zh_handelsgericht · HE230025 · 2023-06-08 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230025-O U/pz
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Susan-
na Schneider
Urteil vom 8. Juni 2023
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1)
" 1. Es sei der Beklagten im Sinne von Art. 257 zu befehlen, der Klä-
gerin das Fahrzeug Audi A8 4.2 TDI, Stammnr.: …, Farbe
schwarz metallisiert, sofort herauszugeben, unter Androhung ei-
ner Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB.
2. Leistet die Beklagte der Verpflichtung gemäss Ziffer 1 nicht innert
der gesetzten Frist Folge, sind in Anwendung von Art. 343 Abs. 1
lit. d ZPO zweckdienliche Zwangsmassnahmen zur Wegnahme
und Rückführung des Fahrzeuges anzuordnen.
3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit vorstehendem Rechtsbegehren ersuchte die Gesuchstellerin am 3. März 2023
(Datum Poststempel) um Rechtsschutz in klaren Fällen (act. 1). Mit Verfügung
vom 6. März 2023 wurde die Zustellung des Gesuchsdoppels samt Beilagen an
die Gesuchsgegnerin angeordnet. Weiter wurde der Gesuchstellerin Frist zur
Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 3'000.– und der
Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 3). Der
Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 5). Die Zustellung der Verfügung an
die Gesuchsgegnerin scheiterte sowohl an ihrem im Handelsregister eingetrage-
nen Sitz als auch (hernach) an der Privatadresse ihres einzigen im Handelsregis-
ter vermerkten Organs, C._____ (act. 4/2; vgl. dazu eingehender nachfolgend un-
ter Ziff. 2.2). In der Folge wurde die Kantonspolizei St. Gallen mit Schreiben vom
27. März 2023 ersucht, die Zustellung der besagten Verfügung an C._____ vor-
zunehmen (act. 6). Mit Erledigungsrapport vom 17. Mai 2023 orientierte die Kan-
tonspolizei St. Gallen unter Auflistung der vorgenommenen Zustellversuche das
hiesige Gericht darüber, dass die Gerichtsurkunde nicht habe zugestellt werden
können (act. 7; vgl. dazu eingehender nachfolgend unter Ziff. 2.2). Mit Schreiben
vom 2. Juni 2023 (eingegangen am 7. Juni 2023) erkundigte sich die Gesuchstel-
lerin nach dem Stand des Verfahrens (act. 8).

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2. Formelles
2.1. Zuständigkeit
Die Gesuchsgegnerin hat die Allgemeinen Leasingbedingungen der Gesuchstelle-
rin mit Leasingvertrag vom 15. Februar 2019 ausdrücklich übernommen (act. 2/2
S. 2). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aufgrund der in den Allgemeinen Lea-
singbedingungen der Gesuchstellerin in Ziff. 23 vereinbarten Gerichtsstandsklau-
sel (act. 1 lit. A; act. 2/3; act. 1 Abs. 1 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit ist eben-
falls gegeben (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. d GOG ZH).
2.2. Zustellung
Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ein-
geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung.
Gerichtliche Zustellungen, welche für juristische Personen bestimmt sind, werden
oft von einer angestellten Person (Art. 138 Abs. 2 ZPO) entgegengenommen. Die
Zustellung kann an jedes zur Vertretung berechtigte Organ und dabei auch an
dessen Privatadresse erfolgen. Letztere insbesondere dann, wenn eine Zustel-
lung am Domizil nicht möglich war (Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2021 vom
12. Juli 2012 E. 3.4; WEBER, in: Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 3. Aufl. 2021, N. 2 zu Art. 141 ZPO). Die Zustellung wird fingiert, wenn die
Adressatin oder der Adressat – oder eine andere zur Annahme berechtigte Per-
son auf Weisung der Adressatin oder des Adressaten (STAEHELIN, in: Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 10 zu Art. 138
ZPO; FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012,
Bd. I, N. 31 zu Art. 138 ZPO) – die Annahme verweigert und dies von der über-
bringenden Person festgehalten wird. In diesem Fall gilt die Sendung am Tage
der Annahmeverweigerung als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO). Als Annah-
meverweigerung gilt nicht nur eine dahingehende Erklärung des Empfängers. Ei-
ne solche liegt auch dann vor, wenn die betreffende Person ein Verhalten an den
Tag legt, aus dem auf eine Verweigerung der Annahme geschlossen werden
muss (FREI, a.a.O., N. 31 zu Art. 138 ZPO).

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Die Verfügung vom 3. März 2023 wurde am 6. März 2023 an die Domiziladresse
der Gesuchsgegnerin versendet und hernach mit dem Vermerk "Empfänger konn-
te unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden." retourniert (act. 4/2). Da-
hingehende telefonische Erkundigungen durch die hiesige Gerichtskanzlei bei der
Post haben alsdann ergeben, dass gemäss Wissenstand der Post die Gesuchs-
gegnerin seit Jahren dort nicht mehr aufzufinden sei (Prot. S. 3). In der Folge
wurde die Privatadresse des einzigen Organs der Gesuchsgegnerin, C._____, bei
der Einwohnerkontrolle ermittelt (vgl. Prot. S. 4) und die besagte Verfügung am
14. März 2023 zu Handen der Gesuchsgegnerin an die betreffende Anschrift ver-
sendet. Auch diese Sendung wurde retourniert. Sie trug den Vermerk "Nicht ab-
geholt" (act. 4/2). Wie erwähnt, wurde hernach die Kantonspolizei St. Gallen mit
Schreiben vom 27. März 2023 (act. 6) um Zustellung der Verfügung vom 3. März
2023 ersucht. Mit Erledigungsrapport vom 17. Mai 2013 orientierte die Kantonspo-
lizei St. Gallen das hiesige Gericht darüber, dass die Sendung C._____ bis zum
16. Mai 2023 nicht habe zugestellt werden können (act. 7 S. 2). Aus dem Erledi-
gungsrapport geht hervor, dass die Kantonspolizei St. Gallen im Zeitraum vom
1. April bis 16. Mai 2023 insgesamt sieben Mal zu unterschiedlichen Zeiten und
an unterschiedlichen Wochentagen an der Privatadresse von C._____ vorstellig
wurde, ohne ihn dort anzutreffen. Sodann wurde eine Visitenkarte mit der Auffor-
derung zur Kontaktaufnahme im (überfüllten) Briefkasten deponiert. Überdies er-
folgten verschiedene telefonische Kontaktversuche, wobei jener vom 19. April
2023 mit einer WhatsApp-Nachricht beantwortet wurde, wonach C._____ am Fol-
getag anrufen werde. Ein entsprechender Anruf unterblieb indessen gemäss Er-
ledigungsrapport. Sodann wurde C._____ im obgenannten Zeitraum wiederholt
via WhatsApp und E-Mail seitens der Kantonspolizei St. Gallen erfolglos kontak-
tiert (act. 7 S. 2). Aufgrund all dieser Gegebenheiten ist von einer Annahmever-
weigerung von C._____ und damit der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 138
Abs. 3 lit. b ZPO auszugehen. Die Zustellung der Verfügung vom 6. März 2023 ist
daher per 16. Mai 2023 (letzter Kontaktversuch durch die Kantonspolizei
St. Gallen) zu fingieren. Dementsprechend ist vorliegend androhungsgemäss auf-
grund der Akten zu entscheiden (vgl. act. 3 Dispositivziffer 2).

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3. Rechtsschutz in klaren Fällen
3.1. Voraussetzungen
Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summari-
schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a)
und die Rechtslage klar ist (lit. b).
3.2. Sachverhalt
Die Parteien haben am 15. Februar 2019 einen Leasingvertrag mit einer Ver-
tragsdauer von 60 Monaten für einen Personenwagen Audi A8 4.2 TDI, Stamm-
nummer …, Farbe schwarz metallisiert (nachfolgend: Leasingfahrzeug), abge-
schlossen. Die Gesuchsgegnerin verpflichtete sich zur Bezahlung eines ersten
Leasingzinses in der Höhe von CHF 756.05 und weiteren 59 Leasingzinsen à
CHF 756.05, zahlbar monatlich, erstmals am 1. April 2019. Das Leasingfahrzeug
wurde der Gesuchsgegnerin am 18. Februar 2019 übergeben. Der Code 178
(Halterwechsel verboten) wurde im Fahrzeugausweis eingetragen. Die Gesuch-
stellerin ist gemäss Leasingvertrag während der gesamten Vertragsdauer Eigen-
tümerin des Leasingfahrzeugs (geblieben). Die Gesuchsgegnerin geriet in Zah-
lungsrückstand, weshalb die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 2. Februar 2023
den Leasingvertrag gemäss Ziff. 16.1 der Allgemeinen Leasingbedingungen ge-
kündigt hat. Im Falle einer Kündigung ist der Leasingnehmer gemäss Ziff. 16.3
der Allgemeinen Leasingbedingungen verpflichtet, das Leasingfahrzeug der Lea-
singgeberin sofort zurückzugeben. Die hernach von der Gesuchstellerin zur Si-
cherstellung des Fahrzeuges unternommenen Bemühungen blieben erfolglos (vgl.
dazu act. 1 S. 2 f.). Die Gesuchsgegnerin weigert sich, das Leasingfahrzeug her-
auszugeben (act. 1).
Der Sachverhalt ist unbestritten.

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3.3. Rechtslage
Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Geset-
zes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt
und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138
III 123 E. 2.1.2; BGE 141 III 23 E. 3.2).
Im Rahmen eines Leasingvertrages überlässt die Leasinggeberin der Leasing-
nehmerin ein Leasingobjekt für eine bestimmte Dauer zur freien Verwendung und
Nutzung, wobei das volle Erhaltungsrisiko in der Regel vertraglich mitübertragen
wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4.1.1.).
Die Leasingnehmerin ist bei Vertragsende regelmässig verpflichtet, der Leasing-
geberin das Leasingobjekt in ordnungsgemässem Zustand herauszugeben (AM-
STUTZ/MORIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 87 zu
Einl. vor Art. 184 ff. OR). Auch vorliegend haben die Parteien vereinbart, dass im
Falle einer Kündigung des Leasingvertrages der Leasingnehmer verpflichtet ist,
das Leasingobjekt sofort zurückzugeben. Der Leasingvertrag wurde vorliegend
unbestrittenermassen mit Schreiben vom 2. Februar 2023 gekündigt.
Gleichzeitig hat, wer Eigentümer einer Sache ist, das Recht, sie gestützt auf
Art. 641 Abs. 2 ZGB von jedem, der sie ihm vorenthält, heraus zu verlangen und
jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Die Gesuchstellerin ist Eigentü-
merin des Leasingfahrzeuges und die Gesuchsgegnerin verfügt über kein dingli-
ches oder obligatorisches Recht (mehr), das Fahrzeug der Gesuchstellerin vorzu-
enthalten.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin das Leasingfahrzeug demzufolge
(unter beiden Titeln) unverzüglich herauszugeben.
Die Rechtslage ist somit klar.
3.4. Fazit
Die Voraussetzungen von Art. 257 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Gesuchsgegnerin
hat der Gesuchstellerin das Leasingfahrzeug unverzüglich herauszugeben.

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4. Vollstreckungsmassnahmen
4.1. Rechtliche Grundlagen
Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah-
men an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Dabei können gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO bei ei-
nem Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun direkte oder indirekte Voll-
streckungsmassnahmen angedroht werden. Zu den direkten Vollstreckungs-
massnahmen gehören die Zwangsmassnahmen und die Ersatzvornahme (Art.
343 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO). Zu den indirekten Vollstreckungsmassnahmen
zählen die Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB, die Ordnungsbusse
und die Tagesbusse (Art. 343 Abs. 1 lit. a, lit. b und lit. c ZPO). Da juristische Per-
sonen nicht deliktsfähig sind, kann einer solchen keine Bestrafung nach Art. 292
StGB angedroht werden. Die Strafandrohung muss sich an die zuständigen Or-
gane bzw. Vertreter richten (Urteil des Bundesgerichts 6B_280/2010 vom 20. Mai
2010 E. 3.1). Ob und welche Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden,
entscheidet das Gericht nach seinem eigenen Ermessen. Dabei hat es den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Verschiedene Massnahmen
könne gleichzeitig kombiniert werden (STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 25 zu Art. 236 ZPO und N. 15 zu Art. 343 ZPO).
4.2. Würdigung
Die Gesuchstellerin beantragt als Vollstreckungsmassnahmen die Androhung ei-
ner Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB sowie die Anordnung
von zweckdienlichen Zwangsmassnahmen zur Wegnahme und Rückführung des
Fahrzeuges im Sinne von Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO. Um dem Herausgabebefehl
Nachdruck zu verleihen und vor dem Hintergrund, dass die Gesuchsgegnerin
bzw. ihr einziges Organ selbst einer Aufforderung zur Kontaktaufnahme durch die
Polizei keine Folge geleistet hat, rechtfertigt es sich, den vorliegenden Befehl mit
der Androhung einer Strafe nach Art. 292 StGB für die Organe der Gesuchsgeg-
nerin zu verbinden. Aus den selbigen Überlegungen und da es vorliegend um die
Herausgabe einer beweglichen Sache geht, erweist sich überdies die Anordnung

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von Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO und damit die
Anweisung an die zuständige Vollstreckungsbehörde zur Vollstreckung des Her-
ausgabebefehls als zweckmässig. Da lediglich "zweckdienliche Zwangsmass-
nahmen" beantragt wurden und dem Gesuch keine weiteren Anhaltspunkte be-
züglich des Standortes des Leasingfahrzeuges zu entnehmen sind bzw. der Fahr-
zeugstandort auch der Gesuchstellerin unbekannt zu sein scheint (vgl. act. 1
S. 2 f.), ist die am Sitz der Gesuchsgegnerin zuständige Vollstreckungsbehörde
anzuweisen, den Befehl zu vollstrecken und das Leasingfahrzeug zu behändigen
sowie der Gesuchstellerin zu übergeben. Es wird gegebenenfalls Sache der Ge-
suchstellerin sein, sich unter Vorlage dieses Entscheides an die entsprechende
Behörde zu wenden.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und
richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 33'000.– (vgl.
act. 1 S. 2 oben) beträgt die Grundgebühr rund CHF 4'200.–. Unter Berücksichti-
gung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG
sind die Gerichtskosten auf die Hälfte der Grundgebühr festzusetzen. Ausgangs-
gemäss sind die Kosten der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Kosten sind vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kos-
tenvorschuss zu decken. Der Gesuchstellerin ist das Rückgriffsrecht auf die Ge-
suchsgegnerin einzuräumen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchstellerin ist nicht anwaltlich vertreten und begründet ihren Antrag auf
Zusprechung einer Parteientschädigung nicht, weshalb ihr keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen ist (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO).
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Der Gesuchsgegnerin wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
gemäss Art. 292 StGB befohlen, das Fahrzeug Audi A8 4.2 TDI,

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Stammnr. …, Farbe schwarz metallisiert, unverzüglich der Gesuchstellerin
herauszugeben.
Art. 292 StGB Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen
"Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter
Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht
Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
2. Die am Sitz der Gesuchsgegnerin für die Vollstreckung zuständige Behörde
wird angewiesen, den Befehl gemäss Dispositiv-Ziffer 1 auf erstes Verlan-
gen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind
von der Gesuchstellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Gesuchs-
gegnerin zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 2'100.– festgesetzt.
4. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden vorab aus
dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt, wobei
der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einge-
räumt wird.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien; an die Gesuchstellerin im Doppel für
sich und zuhanden der zuständigen Vollstreckungsbehörde unter Beilage
des Doppels von act. 7 und an die Gesuchsgegnerin zusätzlich durch Publi-
kation im Schweizerischen Handelsamtsblatt.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 33'000.–.

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Zürich, 8. Juni 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Susanna Schneider