zh_handelsgericht · HG210116 · 2021-11-24 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210116-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, Oberrichterin Dr. Helen
Kneubühler, Handelsrichter Dr. Arnold Huber, Handelsrichter Kaspar
Wälti und Handelsrichterin Dr. Myriam Gehri sowie der Gerichts-
schreiber Fabian Herren
Beschluss vom 24. November 2021
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 178'821.20 zu-
züglich Verzugszins zu 5 % p.a. seit dem 1. März 2021 zu bezah-
len.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Anträge der Beklagten:
(act. 21 S. 2)
"1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten;
2. Eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten der Klägerin."
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 26. Mai 2021 reichte die Klägerin die vorliegende Klage mit dem
oben erwähnten Rechtsbegehren am Handelsgericht des Kantons Zürich ein
(act. 1). Nach Leistung des Kostenvorschusses durch die Klägerin wurde der Be-
klagten mit Verfügung vom 11. Juni 2021 Frist zur Klageantwort angesetzt
(act. 9). Mit Eingabe vom 27. September 2021 erstattete die Beklagte fristgerecht
ihre Klageantwort (act. 21). Mit der Klageantwort stellte die Beklagte die Anträge,
es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage abzuweisen
(act. 21 S. 2). Mit Verfügung vom 30. September 2021 wurde der Klägerin Gele-
genheit gegeben, sich zum Nichteintretensantrag der Beklagten zu äussern
(act. 24). Die entsprechende Stellungnahme erstattete die Klägerin am 20. Okto-
ber 2021 (act. 26).
2. Zugrunde liegender Sachverhalt
Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage eine Forderung gegen die Beklag-
te geltend, die ihr von C._____ abgetreten worden war. Dem Ganzen liegt zu-

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sammengefasst der folgende, von der Klägerin geschilderte, Sachverhalt zugrun-
de: C._____ war seit dem 7. August 2018 Mitglied des Verwaltungsrats der Be-
klagten und ab dem 24. September 2019 bis zu seinem Rücktritt am 23. Februar
2021 Präsident des Verwaltungsrats (act. 1 Rz. 8; unbestritten). Am 30. Juli 2018
habe C._____ mit der Beklagten in einem "Service Agreement" für die Zeit ab
1. Februar 2019 als Entgelt für seine Leistungen als Mitglied des Verwaltungsrats
der Beklagten eine Entschädigung von CHF 250'000.– pro Kalenderjahr verein-
bart, die in zwölf Monatsraten, fällig jeweils am letzten Tag eines Monats, zu be-
zahlen gewesen sei. Die Bezahlung der Vergütung sei aufgeschoben gewesen
bis zum Zeitpunkt, in dem die Beklagte über die für die Bezahlung der Vergütung
notwendigen Barmittel verfüge. Mit diesem Entgegenkommen habe der Beklagten
in der Startup-Phase ermöglicht werden sollen, die übrigen Löhne zu bezahlen.
Obwohl der für die Bezahlung der C._____ zustehenden Vergütung vereinbarte
Zahlungsaufschub mittlerweile weggefallen sei, habe die Beklagte die vereinbarte
Vergütung weder ganz noch teilweise bezahlt. Die unbezahlt gebliebene Vergü-
tung habe per 1. Februar 2021 CHF 636'156.67 (ohne Verzugszins) betragen. Mit
Rechnung vom 5. Februar 2021 habe C._____ die gesamte Vergütungsforderung
in Rechnung gestellt und Zahlung bis am 28. Februar 2021 verlangt. Am
1. Februar 2021 habe die Klägerin mit "Asset Purchase Agreement" der Beklag-
ten verschiedene Büro- und andere Möbel, Geräte und weitere Gegenstände ab-
gekauft. Der Kaufpreis dafür habe CHF 71'178.80 betragen. Ebenfalls am 1. Feb-
ruar 2021 habe C._____ eine Teilforderung über CHF 250'000.– von seiner For-
derung von insgesamt CHF 636'156.67 an die Klägerin abgetreten. Im "Asset
Purchase Agreement" bzw. dessen Anhang "Disclosure Schedule" habe die Be-
klagte zum einen die Vergütungsforderung von C._____ ihr gegenüber in der Hö-
he von CHF 636'156.67 bestätigt. Zum anderen habe die Beklagte darin ihre Zu-
stimmung dazu erklärt, dass C._____ diese Vergütungsforderung im Umfang von
CHF 250'000.– an die Klägerin abtrete. Und drittens habe sie damit akzeptiert,
dass die Klägerin die ihr von C._____ im Umfang von CHF 250'000.– abgetretene
Vergütungsforderung mit der Forderung der Beklagten auf Bezahlung des Kauf-
preises verrechne. Der Abtretungsvertrag, auf den Bezug genommen worden sei,

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sei ebenfalls Anhang zum "Asset Purchase Agreement" vom 1. Februar 2021 ge-
wesen (act. 1 Rz. 9 - 23).
Am 25. Februar 2021 habe die Klägerin der Beklagten Rechnung für die ihr im
Umfang von CHF 250'000.– abgetretene Vergütungsforderung abzüglich des
Kaufpreises von CHF 71'178.80 gestellt, was den Rechnungsbetrag von
CHF 178'821.20 ergebe. Bis heute sei diese Zahlung indessen ausgeblieben
(act. 1 Rz. 27).
3. Prozessvoraussetzungen
Gemäss Art. 60 ZPO prüft das angerufene Gericht von Amtes wegen, ob die Pro-
zessvoraussetzungen erfüllt sind. Ist eine der Prozessvoraussetzungen nicht er-
füllt, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario). Als
Prozessvoraussetzung gilt unter anderem, dass die eingeklagte Streitsache nicht
bereits anderweitig rechtshängig ist (Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO). Dies ist vorliegend
umstritten.
4. Anderweitig rechtshängige Sache
4.1. Standpunkte der Parteien
Die Beklagte bringt zur Begründung ihres Nichteintretensantrags vor, dass vor
dem Bezirksgericht Meilen ein Verfahren zwischen C._____ und der Beklagten
mit dem gleichen Streitgegenstand hängig sei. Dieses sei mit Einreichung des
Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichteramt D._____ am 24. März 2021, mithin
vor dem hier vorliegenden Verfahren, rechtshängig gemacht worden (act. 21
Rz. 8 f.). Die Bezifferung der Forderung und damit die Rechtsbegehren der bei-
den Klagen würden sich insofern unterscheiden, als vorliegend nur der mutmass-
lich abgetretene Teil einer von der Beklagten bestrittenen Forderung geltend ge-
macht werde und sich die Klage vor dem Bezirksgericht Meilen mit der restlichen,
bestrittenen Forderung beschäftige. Die Grundlage der eingeklagten Forderungen
würden jedoch beide auf demselben behaupteten Sachverhalt und Rechtsgrund
basieren, nämlich dass die klagende Partei Ansprüche auf ein Verwaltungsrats-

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honorar und eine verrechenbare Forderung gestützt auf einen Kaufvertrag zu ha-
ben meine (act. 21 Rz. 11 f.).
Die Klägerin entgegnet, dass es sich bei ihrem Anspruch nicht um die gleiche Sa-
che/den gleichen Anspruch handle wie der Anspruch, der von C._____ gegen die
Beklagte vor dem Bezirksgericht Meilen eingeklagt worden sei. Die vor dem Han-
delsgericht Zürich hängige Forderung beziehe sich auf eine abgetretene Forde-
rung von CHF 250'000.–, die teilweise mit einer Gegenforderung verrechnet wor-
den sei. Bei der beim Bezirksgericht Meilen hängigen Klage gehe es um die bei
C._____ verbleibende Forderung von CHF 368'156.67, die gerade nicht an die
Klägerin abgetreten worden sei (act. 26 Rz. 8). Bei den Verfahren vor dem Han-
delsgericht und vor dem Bezirksgericht Meilen seien auch nicht die gleichen Par-
teien beteiligt. Gleich sei lediglich die beklagte Partei (act. 26 Rz. 9). Des Weite-
ren bringt die Klägerin vor, dass ein Nichteintreten auf die Klage die Folge hätte,
dass sie ihr eigenes Recht nicht durch eigenes Handeln vor Gericht geltend ma-
chen könnte; sie wäre vom gerichtlichen Vorgehen einer anderen Klägerin in ei-
nem anderen Verfahren und vor einem anderen Gericht abhängig und müsste die
Konsequenzen allfälliger prozessualer Fehler dieser anderen Partei tragen, ohne
dass sie für solche Fehler einen Anspruch gegen die andere Klägerin hätte
(act. 26 Rz. 13).
4.2. Rechtliches
Als (negative) Prozessvoraussetzung ist gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO voraus-
gesetzt, dass die Sache nicht anderweitig rechtshängig ist (Litispendenz). Für die
Sperrwirkung einer Streitsache ist die Identität der Parteien sowie des
Streitgegenstandes entscheidend. Die Identität von prozessualen Ansprüchen
beurteilt sich nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt,
d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen, wobei
der Begriff der Anspruchsidentität nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu
verstehen ist (BGE 142 III 210 E. 2.1, 139 III 126 E. 3.2.3). Die
Rechtshängigkeitssperre hat den vorrangigen Zweck, widersprüchliche
Entscheide über den gleichen Streitgegenstand zu vermeiden (BGE 138 III 570
E. 4.2.2; MÜLLER-CHEN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., 2016, Art. 64 N 6; SUTTER-

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SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, 3. Aufl., 2016, Art. 64 N 8). Sie verfolgt
insofern eine ähnliche Funktion wie die (materielle) Rechtskraft von Entscheiden.
Betreffend die Rechtskraftswirkung von Teilklagen hat das Bundesgericht
unlängst entschieden, dass die rechtskräftige Abweisung einer bloss
betragsmässig beschränkten Teilforderung die Einklagung eines weiteren
Teilbetrags derselben Forderung grundsätzlich ausschliesst (BGer 4A_449/2020
vom 23. März 2021 E. 6.5 [zur Publikation vorgesehen]). Dazu hat das
Bundesgericht erwogen, dass das Gericht im Falle eines einzig betragsmässig
beschränkten Klagebegehrens dieses nur abweisen dürfe, wenn es zur
Erkenntnis gelangt sei, dass der klagenden Partei aus dem behaupteten
Sachverhalt überhaupt keine Forderung zustehe. Es habe vor der Abweisung der
Teilklage die gesamte von der klagenden Partei behauptete Forderung zu prüfen.
Bei der Auslegung des Urteilsdispositivs (auf Klageabweisung) sei diesem
Prüfungsumfang Rechnung zu tragen, mit der Folge, dass die Rechtskraft eine
zweite Klage über einen weiteren Teil derselben Forderung ausschliesse.
Dagegen widerspräche eine erneute Beurteilung dem Grundsatz der Einmaligkeit
des Rechtsschutzes, der in Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO zum Ausdruck komme (BGer
4A_449/2020 vom 23. März 2021 E. 6.4.2).
Dieser Rechtsprechung ist auch bei der Frage der Rechtshängigkeitssperre von
bloss betragsmässig individualisierten Teilklagen Rechnung zu tragen, da sich
das Problem der res iudicata in dem Moment manifestiert, in welchem über die
erste Teilklage entschieden wird. Bei an verschiedenen Gerichten rechtshängigen
Teilklagen, die den gleichen Gesamtanspruch betreffen, besteht die Gefahr von
sich widersprechenden Entscheiden, was es zu verhindern gilt. Der Einleitung
einer zweiten Teilklage beim bereits mit der ersten Klage betrauten Gericht steht
hingegen nichts entgegen. Das erstangerufene Gericht kann die Verfahren so
koordinieren, dass eine einheitliche Beurteilung des Streitgegenstands möglich ist
und keine (materiell) widersprüchlichen Entscheide ergehen.
Dadurch ergibt sich bei bloss betragsmässig individualisierten Teilklagen eine
zuständigkeitskoordinierende Rechtshängigkeitssperre für den Gesamtanspruch,
die zur Folge hat, dass eine weitere Klage nur bei jenem Gericht anhängig

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gemacht werden kann, vor welchem die erste Klage hängig ist (zum Ganzen
KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, 3. Aufl., 2021, Vor Art. 84-90 ZPO N 17 ff.).
4.3. Identität des Streitgegenstandes
Vorliegend haben C._____ und die Klägerin je eine Klage gegen die Beklagte
gestützt auf denselben Vertrag bei verschiedenen Zürcher Gerichten eingereicht.
Der eingeklagte Anspruch stützt sich auf ein "Service Agreement" zwischen
C._____ und der Beklagten vom 30. Juli 2018. Gemäss dieser Vereinbarung hätte
C._____ für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat CHF 250'000.– pro Jahr erhalten
sollen (act. 3/4). Die insgesamt geschuldete Vergütung für seine Zeit als
Verwaltungsrat soll CHF 636'156.67 betragen (act. 1 Rz. 17, act. 22 Rz. 27).
Strittig ist vorliegend insbesondere die Gültigkeit bzw. nachträgliche
Genehmigung der Vereinbarung durch die Beklagte. Die Klägerin verlangt vom
Gesamtanspruch den an sie abgetretenen Betrag von CHF 250'000.–, abzüglich
der verrechneten beklagtischen Forderung von CHF 71'178.80. C._____ hat beim
Bezirksgericht Meilen den restlichen Betrag in der Höhe von CHF 386'156.67
eingeklagt (act. 22/2 S. 2).
Die eingeklagten Ansprüche sind bloss betragsmässig individualisierte Teile der
strittigen Gesamtforderung. Eine anderweitige Abgrenzung der Ansprüche hat
weder die Klägerin im vorliegenden Verfahren noch C._____ in seiner Klage
vorgenommen. Die Ausführungen in der Klage von C._____ beziehen sich denn
auch eindeutig auf den Gesamtanspruch von CHF 636'156.67 und nicht bloss auf
den von ihm eingeklagten Teil (vgl. act. 22/2 Rz. 27). Das Bezirksgericht Meilen
wird somit den gesamten von C._____ behaupteten Anspruch prüfen müssen, um
beurteilen zu können, ob ihm eine Forderung gegen die Beklagte in der Höhe von
CHF 386'156.67 zusteht. Dasselbe hätte das Handelsgericht bei der von der
Klägerin eingereichten Klage zu tun.
Der Streitgegenstand der beiden Klagen ist somit identisch.
4.4. Identität der Parteien

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Formell gesehen handelt es sich nicht um dieselben Parteien wie beim Verfahren
vor dem Bezirksgericht Meilen. Allerdings hat das Bundesgericht ebenfalls im
vorher erwähnten Entscheid 4A_449/2020 festgehalten, dass die Rechtskraft im
Falle einer Abtretung auch gegenüber dem Zessionar als Rechtsnachfolger wirkt
(E. 5.3.2), was bei der Rechtshängigkeitssperre ebenso zu gelten hat (so auch
MÜLLER-CHEN, a.a.O., Art. 64 N 13). Im vorliegenden Fall ist die Klägerin durch
Zession zur Rechtsnachfolgerin von C._____ geworden, weshalb die Litispendenz
der von C._____ eingereichten Klage auch gegenüber ihr wirkt.
4.5. Folgen der Litispendenz
Unbestritten ist, dass die Klage von C._____ am Bezirksgericht Meilen mit der
Einreichung des Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichteramt D._____ am
24. März 2021 rechtshängig wurde, demzufolge vor dem beim Handelsgericht Zü-
rich mit Eingabe vom 26. Mai 2021 eingeleiteten Verfahren (act. 21 Rz. 8, act. 26
Rz. 6). Die Rechtshängigkeit der ersten Klage bewirkt, dass derselbe Streitge-
genstand von keinem anderen Gericht mehr beurteilt werden kann.
Ob die Klägerin zur Beurteilung ihres (strittigen) Anspruchs die vorliegende Klage
am Bezirksgericht Meilen einreichen kann (vgl. für die passive
Streitgenossenschaft HG110187 und BGE 138 III 471) oder ob sie sich anderer
prozessrechtlicher (Art. 74 ff. ZPO) oder zivilrechtlicher Mittel (Rückzession)
behelfen muss, hat das hiesige Gericht nicht zu entscheiden. Das Handelsgericht
Zürich kann jedenfalls aufgrund anderweitiger Rechtshängigkeit des
Streitgegenstands auf die vorliegende Klage nicht eintreten.
4.6. Fazit
Da es ich bei den beiden Klagen um lediglich betragsmässig individualisierte Teil-
ansprüche einer Gesamtforderung handelt, ergibt sich mit der Rechtshängigkeit
der ersten Klage beim Bezirksgericht Meilen eine zuständigkeitskoordinierende
Rechtshängigkeitssperre für den Gesamtanspruch. Für die am Handelsgericht Zü-
rich eingereichte Klage besteht somit Litispendenz im Sinne von Art. 59 Abs. 2
lit. d ZPO, weshalb auf diese nicht einzutreten ist.

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Eine Minderheit des Gerichts vertritt eine andere Meinung (act. 27).
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG ZH). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1
GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91
Abs. 1 ZPO) und beläuft sich vorliegend auf CHF 178'821.20. Bei diesem Streit-
wert beträgt die Grundgebühr rund CHF 12'000.–. Aufgrund der Verfahrenserledi-
gung in einem frühen Stadium ohne materielle Anspruchsprüfung ist sie auf
CHF 6'000.– zu reduzieren (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Da die Klägerin vollumfäng-
lich unterliegt, sind ihr die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und
aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu decken.
5.2. Parteientschädigung
Da die Beklagte obsiegt, hat sie Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 105
Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet
sich die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010. Grundlage für die Festsetzung der Höhe der Par-
teientschädigung bildet in erster Linie der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV),
aufgrund dessen die Grundgebühr berechnet wird (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Die
Grundgebühr ist grundsätzlich mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage
verdient und beträgt beim vorliegenden Streitwert rund CHF 15'200.– (§ 11 Abs. 1
AnwGebV). Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Klageantwort
nur gerade neun Seiten umfasst (exkl. Deckblatt) und die beklagtische Rechtsver-
tretung auch für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Meilen mandatiert ist sowie

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dort eine Klage mit weitgehend identischen Ausführungen zu beantworten haben
wird (vgl. act. 21 Rz. 10, act. 22/2), weshalb sich eine Reduktion der Grundgebühr
um rund einen Drittel rechtfertigt (§ 4 Abs. 2 AnwGebV). Der Beklagten ist dem-
entsprechend eine (reduzierte) Parteientschädigung von CHF 10'000.– zuzuspre-
chen.
Die Beklagte beantragt die Parteientschädigung unter Zuzug einer Mehrwertsteu-
er (act. 21 S. 2). Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Be-
rücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Par-
tei aufgrund aussergewöhnlicher Umstände nicht im vollen Umfange zum Abzug
der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden
Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat ei-
ne Partei zu behaupten und zu belegen (BGer 4A_552/2015 E. 4.5; ZR 104
[2005] S. 291 ff.; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.). Da die Beklagte ihren Antrag auf Zu-
sprechen der Mehrwertsteuer nicht begründet hat, ist ihr die Parteientschädigung
ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 10'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Beilage des Minderheitsantrags
(act. 27), sowie an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 26.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 178'821.20.
Zürich, 24. November 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Gerichtsschreiber:
MLaw F. Herren