zh_handelsgericht · HG090301 · 2011-12-14 · de
Kraftloserklärung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG090301-O/U/dz
Mitwirkend: der Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, und die Ersatzoberrich-
terin Flurina Schorta, die Handelsrichter Paul Josef Geisser, Prof.
Dr. Peter Nobel und Dr. Rolf Dürr sowie der Gerichtsschreiber Jere-
mias Widmer
Urteil vom 14. Dezember 2011
in Sachen
A._____,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur., LL.M. Y._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
sowie
C._____,
Intervenient
betreffend Kraftloserklärung

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Rechtsbegehren der Klägerin:
(act. 1 S. 2)
"Es seien sämtliche nicht von der Klägerin gehaltenen Namenaktien
der Beklagten, nämlich 7365 Namenaktien der Beklagten mit einem
Nennwert von je CHF 10 (Valorennummer ..., ISIN: ...), nach Art. 33
BEHG kraftlos zu erklären.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren des Intervenienten:
(act. 42 S. 2)
"1. Das Rechtsbegehren der Klägerin wird nur mit der Massgabe
gutgeheissen, dass für die bisher nicht von der Klägerin gehalte-
nen 7365 Namenaktien der Beklagten an die derzeit noch vor-
handenen übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) eine Ent-
schädigung von mindestens CHF 116.66 je Namenaktie im
Nennwert von CHF 10 und gegebenenfalls eine sich aus einer
Unternehmensbewertung ergebende höhere Entschädigung aus-
gerichtet wird.
Eventualiter: Das Rechtsbegehren der Klägerin wird zurückge-
wiesen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen einschliesslich der Kosten al-
ler Beitretenden fallen der Klägerin zur Last."
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessgeschichte
Mit Eingaben vom 4. Dezember 2009 machte die Klägerin obgenanntes Rechts-
begehren am Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig (act. 1; act. 1A), wo-
rauf dessen Präsident am 8. Dezember 2009 die dreimalige Veröffentlichung des
Rechtsbegehrens im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und in der Neu-
en Zürcher Zeitung (NZZ) verfügte, den restlichen Aktionären der Beklagten eine
Frist von 3 Monaten seit der ersten Bekanntmachung im SHAB ansetzte, um den
Prozessbeitritt zu erklären, und der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Kla-

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geantwort ansetzte (Prot. S. 2 f.). Die Klageantwort datiert vom 14. Dezember
2009 (act. 7). Nach dreimaliger Veröffentlichung des Rechtsbegehrens (vgl. act. 4
- 16) erklärte C._____ mit Eingabe vom 12. März 2010 (act. 21) seinen Prozess-
beitritt als Intervenient im Sinne von Art. 33 Abs. 1 BEHG und Art. 55 Abs. 3
BEHV. Dies wurde mit Verfügung vom 16. März 2010 vorgemerkt und dem Inter-
venienten gleichzeitig Frist angesetzt, seine Angaben zur Person zu vervollstän-
digen (Prot. S. 4 f.). Nachdem der Intervenient dies mit Eingabe vom 30. März
2010 getan hatte (act. 24), wurde der Klägerin und der Beklagten mit Verfügung
vom 22. April 2010 Frist angesetzt, um zur Rechtsschrift des Intervenienten (Ein-
gabe vom 12. März 2010) Stellung zu nehmen (Prot. S. 7 f.). Die Stellungnahme
der Beklagten datiert vom 7. Juni 2010 (act. 29), diejenige der Klägerin vom
7. Juni 2010 (act. 31). Noch vor der Durchführung einer Referentenaudienz und
Vergleichsverhandlung reichte die Klägerin mit Eingabe vom 1. Dezember 2010
diverse Dokumente ins Recht (act. 36 - 37), welche dem Intervenienten zugestellt
wurden (Prot. S. 11). Anlässlich der Referentenaudienz und Vergleichsverhand-
lung vom 9. Dezember 2010 konnten die Parteien keine Einigung finden (Prot.
S. 12 ff.). Nachdem die Klägerin mit Eingabe vom 10. Dezember 2010 auf eine
Replik und Widerklageantwort verzichtet hatte (act. 40), wurde dem Intervenien-
ten mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 Frist angesetzt, um seine Duplik / Wi-
derklagereplik einzureichen (Prot. S. 15 f.). Nach Eingang der Duplik / Widerkla-
gereplik vom 23. Januar 2011 (act. 42) wurde der Klägerin und der Beklagten mit
Verfügung vom 24. Januar 2011 Frist zur Widerklageduplik (und Stellungnahme
zu allfälligen Noven der Duplik) angesetzt (Prot. S. 17). Die Widerklageduplik der
Beklagten datiert vom 10. März 2011 (act. 47), diejenige der Klägerin vom
11. März 2011 (act. 49). Mit Verfügung vom 16. März 2011 wurde – in der Folge –
dem Intervenienten Frist angesetzt, um zu allfälligen Noven in den Widerklage-
dupliken Stellung zu nehmen (Prot. S. 18 f.), was er mit Eingabe vom 11. Mai
2011 tat (act. 56). Diese Eingabe wurde am 17. Mai 2011 der Klägerin und der
Beklagten zugestellt (Prot. S. 21).

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2. Parteien/Sachverhalt
2.1. Bei der Klägerin handelt es sich um eine Naamloze Vennootschap (NV), ei-
ne juristische Person nach niederländischem Recht, mit Sitz in den Niederlanden.
Die Beklagte ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____ (act. 3/2).
Beim Intervenienten handelt es sich um eine natürliche Person, welcher im Ak-
tienbuch eingetragener (Minderheits-)Aktionär der Beklagten ist (act. 29 S. 1;
act. 27/1).
2.2. Mit der vorliegenden Klage strebt die Klägerin, welche 2'084'635 der Na-
menaktien hält, nach Durchführung eines öffentlichen Kaufangebots gemäss
Art. 33 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG) die
Kraftloserklärung der nicht von ihr gehaltenen 7'365 Namenaktien der Beklagten
an. Die Beklagte anerkennt die Klage. Der Intervenient widersetzt sich der Klage,
sofern nicht für die 7'365 Namenaktien an die derzeit noch vorhandenen übrigen
(Minderheits-)Aktionäre eine Entschädigung von mindestens CHF 116.66 je Na-
menaktie (im Nennwert von CHF 10.00) ausgerichtet wird. Nach seiner Sachver-
haltsdarstellung hat die Klägerin zwei meldepflichtigen Minderheitsaktionären mit
jeweils einem Aktienanteil von über 3% bis zu CHF 116.66 pro Aktie bezahlt, um
die 98%-Schwelle zu überwinden und mit einigen Monaten Verzögerung die übri-
gen (Minderheits-)Aktionäre mit einem minderwertigen Pro-forma-Angebot von
CHF 94.00 aus ihrer Aktionärsstellung zu verdrängen, was er als "rechtsmiss-
bräuchlich und sittenwidrig" ansieht.
3. Formelles
3.1. Im internationalen Verhältnis befindet sich der Gerichtsstand der Klage auf
Kraftloserklärung nach Art. 2 LugÜ i.V.m. Art. 151 IPRG am Sitz der beklagten
Zielgesellschaft (GOTSCHEV/STAUB, Der Ausschluss von Minderheitsaktionären
nach Art. 33 Börsengesetz und durch squeeze out merger gemäss Fusionsge-
setz, in: GesKR 2006, S. 265, 275, mit Hinweisen), d.h. hier im Kanton Zürich. Die
sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts (als ordentliches Gericht, vgl. ZR 97
(1998) Nr. 33) ergibt sich aus § 63 Ziff. 1 GVG.

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3.2. Das in Art. 33 BEHG vorgesehene Recht der restlichen Aktionäre, dem Pro-
zess beizutreten, ist prozessual als Nebenintervention zu qualifizieren. Genauer
handelt es sich um eine streitgenössische bzw. selbstständige Nebenintervention,
da das Urteil unmittelbar die Rechtsstellung des Nebenintervenienten tangiert und
dies auch im Verhältnis zum klagenden Anbieter, der dessen Beteiligungspapiere
im Falle der Gutheissung der Klage zum Angebotspreis übernehmen kann. Art. 55
Abs. 3 BEHV hält folgerichtig fest, dass die beitretenden Aktionäre in ihren Pro-
zesshandlungen von der beklagten Gesellschaft unabhängig sind. Der Verfah-
rensbeitritt ist ohne Darlegung eines Rechtsschutzinteresses möglich (BSK
BEHG-RAMPINI/REITER, Art. 33 N 30, mit Hinweisen). Demgemäss kann – auch
wenn die Klage von der Beklagten bereits anerkannt wurde – der beigetretene Ak-
tionär C._____ gegenüber der Klägerin eigene Rechtsbegehren stellen (vgl. auch
KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, Bern 2001, S.
685).
3.3. Indessen: Nach Ansicht der Klägerin (und der Beklagten) kann der vom In-
tervenienten mit seinem Rechtsbegehren angesprochene (höhere) Preis gar nicht
zum Prozessgegenstand gemacht werden. Gegenstand des Kraftloserklärungs-
verfahrens sei – abgesehen von sog. altrechtlichen Übernahmen – allein die Fra-
ge, ob die Voraussetzungen für eine Kraftloserklärung erfüllt seien. Für die Beur-
teilung anderer Ansprüche der Beteiligungsinhaber, welche sich aus dem voran-
gegangenen Angebotsverfahren allenfalls gegen den Anbieter ergeben könnten,
sei der nach Art. 33 BEHG angerufene Zivilrichter nicht zuständig. Der Angebots-
preis könne nicht zum Gegenstand des Kraftloserklärungsverfahrens gemacht
werden (act. 31 S. 13 ff.; act. 49 S. 34 ff.).
3.4. Ob das Gericht – das sich aufgrund entsprechender Beweismittel selbst da-
von überzeugen muss, dass die Voraussetzungen für die Kraftloserklärung erfüllt
sind; es gilt die Offizialmaxime (SCHENKER, Schweizerisches Übernahmerecht,
Bern 2009, S. 403, mit Hinweisen) – im Kraftloserklärungsverfahren auch den
"Angebotspreis" mit Wirkung erga omnes festlegen kann, ist umstritten.
3.4.1. Im Prinzip ist die Abfindung für die Minderheitsaktionäre im Rahmen von
Art. 33 BEHG klar und eindeutig geregelt: Der Anbieter erhält die erneut ausge-

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gebenen Beteiligungspapiere "gegen Entrichtung des Angebotspreises oder Erfül-
lung des Austauschangebotes" (Art. 33 Abs. 2 BEHG). Das heisst die Aktionäre
haben im Kraftloserklärungsverfahren keine Möglichkeit, die Angemessenheit des
Angebotspreises zu beanstanden, sondern müssen diesen – sofern die Bedin-
gungen für die Kraftloserklärung erfüllt sind – ohne Einspruchsmöglichkeiten ak-
zeptieren. Der Gesetzgeber hat auf die Überprüfung des Preises bei der Kraftlos-
erklärung verzichtet, da die Annahme dieses Preises durch über 98% der Aktionä-
re als "Tatbeweis" für die Angemessenheit dieses Preises gilt (SCHENKER, a.a.O.,
S. 403 f., mit Hinweisen).
3.4.2. In der Tat ist dort, wo die 98%-Schwelle durch die im Rahmen eines öffent-
lichen Übernahmeangebots im Sinne von Art. 32 BEHG angedienten Beteili-
gungspapiere überschritten wird, Transparenz für die und Gleichbehandlung der
Aktionäre mehr oder weniger gegeben:
Zum einen wird durch verschiedene Informationspflichten der Anbieter und der
Zielgesellschaft sichergestellt, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft ihren Ent-
scheid über Ablehnung bzw. Annahme des Angebotes auf der Basis möglichst
vollständiger Informationen fällen können. Dabei stehen die Publikation eines An-
gebotsprospektes durch den Anbieter und die Publikation eines Berichtes zum
Angebot durch den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft im Vordergrund. Durch
diese Transparenzvorschriften soll das Informationsdefizit, das die Aktionäre der
Zielgesellschaft im Vergleich zu den Leitungsorganen der Zielgesellschaft und
dem Anbieter haben, ausgeglichen werden. Durch die Offenlegung aller für die
Bewertung der Zielgesellschaft notwendigen Informationen wird aber vor allem
auch sichergestellt, dass der Aktienkurs der Zielgesellschaft den tatsächlichen
Wert des Unternehmens möglichst genau abbildet, damit die Aktionäre bei ihrer
Entscheidung tatsächlich Unternehmenswert und Angebot gegenüberstellen kön-
nen, um auf dieser Basis die richtige Entscheidung zu treffen (SCHENKER, a.a.O.,
S. 200, mit Hinweisen). Nur bei einem vorteilhaften Übernahmepreis wird der An-
bieter im Anschluss an das öffentliche Kaufangebot über 98% der Stimmrechte
verfügen (KÖPFLI, Der Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach einem öffentli-
chen Übernahmeangebot, in: SJZ 94 (1998) S. 62).

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Zum anderen erhalten alle Aktionäre der Zielgesellschaft die gleichen Informatio-
nen und können ihre Aktien zum gleichen Preis verkaufen, womit das börsen-
rechtliche Gleichbehandlungsgebot – eine Weiterentwicklung des in Art. 706
Abs. 2 Ziff. 3 OR und Art. 717 Abs. 2 OR festgehaltenen aktienrechtlichen Gleich-
behandlungsprinzips (SCHENKER, a.a.O., S. 201 f., mit Hinweisen) – gewahrt wird.
Das gilt auch für die sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist (Art. 27 Abs. 2
BEHG), in denen – gemäss Praxis der Übernahmekommission – die sog. Best-
Price-Rule zur Anwendung gelangt. Diese in Art. 10 Abs. 1 der Verordnung der
Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote (UEV) festgelegte Regel
verpflichtet den Anbieter, bei Erwerb von Beteiligungspapieren der Zielgesell-
schaft nach Veröffentlichung des Angebots zu einem über dem Angebotspreis lie-
genden Preis diesen auch allen anderen Empfängern des Angebots anzubieten
(SCHÄRER/ZEITER, Going Private Transaktionen, in: Tschäni (Hrsg.), Mergers &
Acqusitions V, Zürich 2003, S. 56), und verhindert, dass der Anbieter eine Prämie
zahlt, die er den übrigen Aktionären nicht gewährt (SCHENKER, a.a.O., S. 401, mit
Hinweisen).
3.4.3. Problematisch ist die Kraftloserklärung gegen Auszahlung des Angebots-
preises allerdings dann, wenn der Anbieter bereits vor dem Angebot 98% der Ak-
tien der Zielgesellschaft hielt und das Angebot nur machte, um ein Kraftloserklä-
rungsverfahren durchführen zu können (SCHENKER, a.a.O., S. 404, mit Hinwei-
sen). Der Grenzwert der Stimmrechte muss nämlich nicht mittels Aktienerwerb im
Rahmen von Art. 22 ff. BEHG überschritten werden, es besteht mit anderen Wor-
ten kein Kausalitätserfordernis (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zü-
rich vom 2. Juli 1999 in Sachen …. c. ….; KUNZ, Der Minderheitenschutz im
Schweizerischen Aktienrecht, Bern 2001, § 10 N 194). Vielmehr kann der Anbie-
ter, dem im Rahmen eines ersten öffentlichen Angebots nicht genügend Aktien
angedient wurden, den Ablauf der Sechsmonatsfrist abwarten und sodann einen
oder mehrere Aktionäre mit einem höheren Angebot zum Verkauf ermutigen. Er-
reicht der Anbieter dadurch die 98%-Schwelle, muss er zwar vor Einleitung einer
Klage auf Kraftloserklärung den restlichen Publikumsaktionären erneut ein öffent-
liches Angebot unterbreiten (SCHÄRER/ZEITER, a.a.O., S. 56), ist aber nicht mehr
darauf angewiesen, dass ihm im Rahmen dieses Angebotes zusätzlich Aktien an-

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gedient werden, und kann daher den Angebotspreis beliebig tief ansetzen, um die
Kosten des Kraftloserklärungsverfahrens möglichst niedrig zu halten (SCHENKER,
a.a.O., S. 405). Im Rahmen eines freiwilligen Angebotes kann der Anbieter den
Preis des Angebotes grundsätzlich frei bestimmen (Art. 9 Abs. 6 UEV e contrario).
Nebst dem, dass der Angebotspreis keine dem tatsächlichen Unternehmenswert
angemessene Entschädigung der verbliebenen Titelinhaber sicherstellt, besteht in
derartigen Fällen auch die Gefahr, dass die Gleichstellung bei der Entschädigung
– wie sie der gesetzlichen Konzeption entspricht (KÖPFLI, a.a.O., S. 62; SCHEN-
KER, a.a.O., S. 201 f.) – nicht gegeben ist.
3.4.4. Es stellt sich mithin die Frage, ob dieser Umstand auf ein gesetzgeberi-
sches Versehen zurückzuführen ist (ausfüllungsbedürftige Lücke) oder von ihm so
gewollt ist. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern still-
schweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), ist
kein Platz für richterliche Lückenfüllung (BGE 135 III 385 S. 386, E. 2.1).
Die Materialien zum BEHG enthalten nichts, was auf ein qualifiziertes Schweigen
des Gesetzgebers hindeuten würde. Allein aus der auf Anregung der Wirtschaft in
den parlamentarischen Beratungen ins Gesetz eingefügten (und ohne Beratung
angenommenen, vgl. Amtl Bull SR 1993, S. 1014; Amtl Bull NR 1994, S. 1080;
Amtl Bull SR 1994, S. 804) übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 54 BEHG
kann ein solches nicht abgeleitet werden. Der Wortlaut von Art. 54 Abs. 1 BEHG –
"Wer bei Inkrafttreten des Gesetzes aufgrund eines früheren öffentlichen Kaufan-
gebots über mehr als 98 Prozent der Stimmrechte verfügt […]" – lässt nicht den
Schluss zu, der Gesetzgeber habe bei Erlass des Börsengesetzes die Problema-
tik gesehen, dass die Schwelle von 98% der Stimmrechte auch auf andere Weise
als durch ein vorangegangenes öffentliches Angebot gemäss Art. 22 ff. BEHG
überschritten werden könne, […] und habe in Bezug auf den hier interessierenden
Unterfall, wo der Anbieter die 98%-Schwelle nicht erst durch das vorangegangene
öffentliche Übernahmeangebot, sondern bereits vorher überschritten habe, be-
wusst von einer separaten Regelung bzw. einer (gerichtlichen) Überprüfung der
Entschädigung abgesehen (vgl. Privatgutachten Prof. Dr. … vom 1. Dezember
2010, act. 37/1 S. 10 f.). Im Gegenteil, an der in Art. 54 Abs. 2 BEHG getroffenen

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Regelung zeigt sich das gesetzgeberische Bestreben, in Konstellationen, in de-
nen das vorausgegangene Kaufangebotsverfahren die Ansprüche der ausschei-
denden Aktionäre nicht hinreichend gewährleistet – in der (übergangsrechtlichen)
Konstellation von Art. 54 BEHG kann das Übernahmeangebot im Zeitpunkt des
Kraftloserklärungsverfahrens schon länger zurückliegen und der damals bezahlte
Preis damit als alleiniger Parameter für die Entschädigung nicht mehr adäquat
sein (BERNET, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz,
Bern 1998, S. 245) –, diese durch eine von Art. 33 Abs. 2 BEHG abweichende
Regelung sicherzustellen. Hätte der Gesetzgeber beim Erlass des BEHG tatsäch-
lich auch für nicht-übergangsrechtliche Fälle eine Überschreitung der 98%-
Schwelle ausserhalb von Art. 22 ff. BEHG bedacht, hätte er vermutlich auch für
diese Fälle eine die Ansprüche der verbliebenen Titelinhaber sicherstellende Re-
gelung getroffen, nachdem diese in gewissem Masse die mit der Kraftloserklärung
verbundene Einschränkung des aktienrechtlichen Grundsatzes der Unentziehbar-
keit der Mitgliedschaft ausgleichen sollen. Es ist zu bedenken, dass die Gleichbe-
handlung ein zentrales Anliegen des Anlegerschutzes ist und den Mittelzufluss im
Kapitalmarkt erhöht, da der durchschnittliche Anleger aufgrund des Gleichbe-
handlungsgrundsatzes eine höhere Renditeerwartung haben kann. Wenn das
Kapitalmarktrecht eine ungleiche Behandlung erlaubt, so muss der durchschnittli-
che Anleger dagegen immer damit rechnen, dass ein Teil der möglichen Rendite
von Aktionären, die im Rahmen dieser Regeln besser behandelt werden, abge-
schöpft wird, was seine Renditeerwartung reduziert. Die Steigerung der Attraktivi-
tät des Kapitalmarktes und die Erhöhung des Kapitalzuflusses sollten im Rahmen
der Gesetzgebung im Vordergrund stehen, da die Sicherstellung des Kapitalzu-
flusses und die effiziente Allokation von Kapital die primären Ziele des Börsen-
marktes sind (SCHENKER, a.a.O., S. 31 f., mit Hinweisen). In diesem Sinne mass
auch die bundesrätliche Botschaft zur Regelung der öffentlichen Kaufangebote
der Einhaltung der wichtigsten Regeln der Lauterkeit, im Besonderen des Prinzips
der Gleichbehandlung, zentrale Bedeutung zu (vgl. Botschaft zu einem Bundes-
gesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. Februar 1993, BBl 1993
I 1389).

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3.4.5. Mit anderen Worten liegt nahe, in Bezug auf Fälle, in denen der Grenzwert
nicht mittels Aktienerwerb im Rahmen von Art. 22 ff. BEHG überschritten wird –
und die Entschädigungsregel von Art. 33 Abs. 2 BEHG für die verbliebenen Titel-
inhaber weder eine angemessene Entschädigung noch eine Gleichstellung bei
der Entschädigung sicherstellt –, von einer (ausfüllungsbedürftigen) Lücke im
BEHG auszugehen. Jedoch kann – für das vorliegende Verfahren – aus den fol-
genden Überlegungen offen bleiben, ob tatsächlich eine planwidrige Unvollstän-
digkeit des Gesetzes vorliegt:
3.4.6. Würde eine (ausfüllungsbedürftige) Lücke vorliegen, so wäre diese vom
Gericht in freier Rechtsfindung – ausgehend von den dem Erlass zugrunde lie-
genden Wertungen und Zielsetzungen – zu schliessen, indem in Fällen wie dem
vorliegenden der "Angebotspreis" bzw. das Austauschverhältnis im Rahmen des
Kraftloserklärungsverfahrens grundsätzlich durch das Gericht überprüft und ge-
gebenenfalls – bei Feststellung der Unangemessenheit oder Ungleichbehandlung
– mit Wirkung erga omnes festgelegt werden kann. Dabei drängt sich auf, in Ana-
logie zur übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 54 BEHG die Angemessen-
heit des Preises anhand eines Berichts einer Prüfgesellschaft zu überprüfen.
Gleichermassen hat der Gesetzgeber ja auch bei einem illiquidem Markt vorgese-
hen, auf die Bewertung einer Prüfstelle abzustellen (vgl. Art. 40 BEHV-FINMA).
3.4.7. Indessen: Wo – wie vorliegend – bereits im Übernahmeverfahren ein sol-
cher Bericht in Form einer Fairness-Opinion i.S.v. Art. 30 Abs. 5 und 6 UEV ein-
geholt worden ist und die Angemessenheit des Preises bestätigt hat, kann eine
erneute Überprüfung unterbleiben. Denn wird im Übernahmeverfahren eine Fair-
ness Opinion eingeholt, so wird diese integrierender Bestandteil des Berichts des
Verwaltungsrates, dessen Informationen wahr und vollständig sein müssen
(Art. 30 Abs. 2 UEV). Der Bericht des Verwaltungsrates gehört seinerseits zum
Prüfgegenstand der Übernahmekommission (Art. 23 Abs. 3 BEHG; Art. 33a
BEHG; Art. 3 UEV) resp. der Prüfstelle i.S.v. Art. 25 BEHG, auf deren Prüfung
des Angebots sich die Übernahmekommission auch abstützen darf (B-5272/2009,
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. November 2010, E. 2.2). Eine er-
neute Überprüfung der Angemessenheit des Preises anhand eines Berichts einer

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Prüfgesellschaft drängt sich in solchen Fällen nur dann auf, wenn erhebliche
Zweifel an der Richtigkeit der Fairness-Opinion bestehen.
3.4.8. Diesbezüglich ist vom intervenierenden Aktionär zu verlangen, dass er all-
fällige Beanstandungen bereits im Zusammenhang mit dem öffentlichen Angebot
vorgebracht hat. Denn das Aktienrecht, das auf dem Prinzip der Privatautonomie
beruht, setzt die Eigenverantwortlichkeit der Gesellschafter voraus (Motto: "Selbst
ist der Aktionär"). Folglich soll und darf der Richter nicht ohne Weiteres für den
konkreten Aktionär "einspringen", was u.a. vom Bundesgericht bei der Thematik
"Subsidiarität der Sonderprüfung" betont wurde (vgl. BGE 123 III 264 ff. E. 3); es
gilt somit im Aktienrecht das Motto: "Selbstschutz ist Minderheitenschutz" und
vice versa (KUNZ, Zwischenhalt beim Schutz der Aktionäre, in: ST 5/02 S. 406;
DERSELBE, Richterliche Handhabung von Aktionärsstreitigkeiten - zu einer Metho-
de für Interessenabwägungen sowie zur "Business Judgment Rule", in: Burkert /
Gasser / Schweizer (Hrsg.), Festschrift für Jean Nicolas Druey, Zürich 2002, S.
452).
3.4.9. Ein Aktionär kann am Verfahren vor der Übernahmekommission (UEK) teil-
nehmen und vorbringen, der Angebotspreis entspreche nicht den Preisregeln des
Börsengesetzes und der Ausführungsverordnungen. Allerdings beschränkt der
seit 1. Januar 2009 in Kraft stehende Art. 33b BEHG diese Interventionsmöglich-
keit auf diejenigen (qualifizierten) Aktionäre, welche 2 Prozent der Stimmrechte an
der Zielgesellschaft – ob ausübbar oder nicht – halten. Die übrigen Aktionäre
können dagegen nicht Partei sein, obwohl sie natürlich – proportional zu ihrem
Engagement – genau gleich betroffen sind, wie die grösseren Aktionäre. Sie kön-
nen aber jederzeit eine Anzeige im Sinne von Art. 62 UEV bei der Übernahme-
kommission machen. Damit erhalten sie zwar keine Parteistellung, können aber
ihren Rechtsstandpunkt bzw. Sachverhaltselemente, die von der Übernahme-
kommission sonst nicht berücksichtigt werden, geltend machen. Diese Eingaben
müssen von der Übernahmekommission im Sinne des Anlegerschutzes gewürdigt
werden, wenn sie Gesichtspunkte vorbringen, die sonst nicht berücksichtigt wor-
den wären (SCHENKER, a.a.O., S. 231).

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3.4.10. Der Intervenient hält mit seinen 1'174 (vgl. act. 29 S. 4) von 2'092'000 Ak-
tien weniger als 2% der Stimmrechte – die Klägerin hielt bei Lancierung des An-
gebots ja bereits über 98% der Stimmrechte –, weshalb ihm die Parteistellung im
Übernahmeverfahren verwehrt war. Jedoch zeigte er mit Schreiben vom 21. Sep-
tember 2009 das – nach seinem Dafürhalten – unlautere Verhalten der Klägerin
bei der Übernahmekommission an (act. 37/3), weshalb unter dem Subsidiaritäts-
gesichtspunkt nichts gegen eine (erneute) Überprüfung der Angemessenheit des
Preises anhand eines Berichts einer Prüfgesellschaft sprechen würde.
Dass der Intervenient in besagtem Schreiben nicht die Unangemessenheit des
(Angebots-)Preises als solches geltend machte, sondern sinngemäss eine Verlet-
zung des Gleichbehandlungsgrundsatzes rügte – er verlangte, dass allen Minder-
heitsaktionären für ihre Aktien der höhere Preis bezahlt wird, welcher vorgängig
den "Paketaktionären" bezahlt worden war –, kann ihm nicht angelastet werden.
Die Fairness-Opinion resp. deren Bewertungsgrundlagen, Bewertungsmethode
und die angewandten Parameter waren ihm zum Zeitpunkt des Übernahmever-
fahrens (mutmasslich) nicht bekannt. Jedenfalls geht aus der Voranmeldung nicht
hervor, dass sie für Dritte damals schon greifbar waren (vgl. http://…).
Ebenfalls ist fraglich, ob er sofort nach Bekanntgabe der Fairness-Opinion (mit
dem Angebotsprospekt) seine Einwände in einer Beschwerde gegen die Verfü-
gung ... der Übernahmekommission vom 29. September 2009 vor Bundesverwal-
tungsgericht hätte vorbringen können. Für die Beschwerdelegitimation gegen Ver-
fügungen der Übernahmekommission verweist das Gesetz im Rahmen der Rege-
lung des Beschwerdeverfahrens vor der FINMA auf Art. 33b BEHG (Art. 33c Abs.
3 BEHG), so dass sie ebenfalls nur (qualifizierten) Aktionären zukommt. Für das
Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht (gegen Entscheide der
FINMA in Übernahmesachen) richtet sich die Beschwerdelegitimation durch den
Verweis in Art. 33d BEHG auf das Verwaltungsgerichtsgesetz (VVG) und den
Verzicht auf abweichende spezialgesetzliche Bestimmungen ausschliesslich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, auf welches Art. 37 VVG seinerseits verweist.
Die Regelungen, wer im Verfahren vor der Übernahmekommission und im Be-
schwerdeverfahren vor der FINMA Parteistellung hat und wer zur Beschwerde

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ans Bundesverwaltungsgericht legitimiert ist, sind somit nicht identisch (B-
5272/2009, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. November 2010, E.
1.3.3 und 1.3.7).
Ob der Passus im die Beschwerdelegitimation vor Bundesverwaltungsgericht re-
gelnden Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG, wonach auch beschwerdebefugt ist, wer kei-
ne Möglichkeit erhalten hat, am Vorverfahren teilzunehmen, auch Fälle abdeckt,
in denen ein Beschwerdeführer an den vorinstanzlichen Verfahren deshalb nicht
teilgenommen hatte, weil ihm die Parteistellung und Beschwerdeberechtigung
spezialgesetzlich verwehrt war, wurde vom Bundesverwaltungsgericht in obge-
nanntem Entscheid (explizit) nicht beantwortet (B-5272/2009, Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 30. November 2010, E. 1.4.1).
Damit ist keinesfalls gesichert, dass der Intervenient gegen die Verfügung … der
Übernahmekommission vom 29. September 2009 direkt mit Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht hätte gelangen können.
3.4.11. Gleichwohl könnte auf eine Beurteilung der Stichhaltigkeit der vom Inter-
venienten im vorliegenden Verfahren gegen die Richtigkeit der Fairness-Opinion
vorgebrachten Einwände verzichtet werden.
3.4.12. Denn keinesfalls darf in den Fällen, in denen sich eine Überprüfung der
Angemessenheit des Preises anhand eines Berichts einer Prüfgesellschaft auf-
drängt, eine Besserstellung der verbliebenen Titelinhaber erfolgen (im Vergleich
zu den Fällen, in denen die 98%-Schwelle durch die im Rahmen eines öffentli-
chen Übernahmeangebots im Sinne von Art. 32 BEHG angedienten Beteiligungs-
papiere überschritten wird). Deshalb hat auch in diesen Fällen grundsätzlich der
für die Überschreitung der 98%-Schwelle bezahlte Preis als angemessene Ent-
schädigung zu gelten. Allerdings müssen sich die verbliebenen Titelinhaber u.U.
einen Einschlag auf diesem Preis gefallen lassen. Der Anspruch der Aktionäre auf
Gleichbehandlung ist im Übernahmerecht nämlich nur ein relativer. Insbesondere
sind – de lege lata – Paketzuschläge ausserhalb des öffentlichen Kaufangebots
zulässig (vgl. Art. 32 Abs. 4 BEHG); dem Wert einer beherrschenden Beteiligung
darf durch eine gerechtfertigte Kontrollprämie Rechnung getragen werden (vgl.

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Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom
24. Februar 1993, BBl 1993 I 1418). Gleich wie sich die Adressaten eines öffentli-
chen Übernahmeangebots in Fällen, in denen die 98%-Schwelle erst im Rahmen
dieses Angebots überschritten wird, gefallen lassen müssen, dass im Vorfeld für
beherrschende Beteiligungen höhere Preise bezahlt werden dürfen, müssen sich
auch in Fällen wie dem vorliegenden die verbliebenen Titelinhaber gefallen las-
sen, dass sie für ihre Beteiligungspapiere u.U. einen tieferen Preis erhalten. Im-
merhin sind auch in diesen Fällen – in Analogie zu Art. 32 Abs. 4 BEHG – solche
Einschläge auf maximal 25% zu begrenzen.
3.4.13. Demzufolge hätte (auch) im vorliegenden Fall grundsätzlich der für die
Überschreitung der 98%-Schwelle bezahlte Preis als angemessene Entschädi-
gung zu gelten. Die diesbezügliche Behauptung des Intervenienten – die 98%-
Schwelle sei durch den Kauf von Aktien der Beklagten zu einem Preis von CHF
116.66 pro Aktie überschritten worden – wurde von der Klägerin nicht bestritten
(act. 31 S. 8 f.; act. 49 S. 12 f.). Vielmehr räumte die Klägerin (indirekt) ein, dass
ein Preis von CHF 116.66 pro Aktie bezahlt wurde (act. 31 S. 9), weshalb dieser
Betrag grundsätzlich die angemessene Entschädigung für die ausscheidenden
Aktionäre darstellen würde.
3.4.14. Indessen: In den 12 Monaten vor der Veröffentlichung der Voranmeldung
des Angebots erwarb die Klägerin nebst den von der E._____ und der F._____
AG gehaltenen gerade einmal 4'034 Aktien, entsprechend ca. 0,19% des Aktien-
kapitals und der Stimmrechte der Beklagten. Nachdem die Klägerin zum Zeitpunkt
des öffentlichen Kaufangebots vom 1. Oktober 2009 über 98,1% des Aktienkapi-
tals und der Stimmrechte der Beklagten verfügte, steht ausser Zweifel, dass die
98%-Schwelle mittels des Erwerbs der von der E._____ und/oder der F._____ AG
gehaltenen Aktien überschritten wurde. Beide verkauften der Klägerin – gemäss
übereinstimmender Sachverhaltsdarstellung – ein Aktienpaket mit jeweils über 3%
des Aktienkapitals und der Stimmrechte der Beklagten. Mithin wäre für die Über-
prüfung des Angebotspreises zu berücksichtigen, dass der von der Klägerin für
die Überschreitung der 98%-Schwelle bezahlte Preis von CHF 116.66 einen Pa-
ketzuschlag beinhaltete. Der von der Klägerin offerierte Angebotspreis von CHF

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94.00 pro Aktie liegt um 19,42% tiefer als der von der Klägerin für die Aktienpake-
te der E._____ und der F._____ AG bezahlte, weshalb er – im Ergebnis – nicht zu
beanstanden und die Festlegung einer höheren Entschädigung für die verbliebe-
nen Titelinhaber nicht angezeigt wäre.
3.4.15. Mit anderen Worten würde, auch wenn man in Bezug auf Fälle wie den
vorliegenden von einer (ausfüllungsbedürftigen) Lücke im BEHG ausginge, eine
(erneute) Überprüfung des Angebotspreises nicht zur Festlegung eines höheren
als des Angebotspreises von CHF 94 pro kraftlos zu erklärender Aktie führen,
weshalb die Frage, ob tatsächlich eine planwidrige Unvollständigkeit des Geset-
zes vorliegt, nicht zu beantwortet werden braucht.
3.5. Mit ihrer Widerklageduplik reichte die Beklagte – als Beweisofferten – die
Präsenzlisten ihrer Generalversammlungen 2003, 2004 und 2005 (act. 48/4) und
die aktuellen Brandversicherungswerte pro Liegenschaft (act. 48/13) in verschlos-
senem Umschlag ein, mit der Bemerkung, dies geschehe aus datenschutzrechtli-
chen Gründen unter Ausschluss der Einsichtsmöglichkeit des Intervenienten oder
Anordnung einer anderen gleichwertigen Schutzmassnahme gemäss § 145 ZPO
(act. 47 S. 12 und 28). Nachdem vom Instruktionsrichter verfügt worden war, dass
diese Akten einstweilen unter Verschluss blieben und im Verfahren nicht berück-
sichtigt würden (Prot. S. 18 f.), reichte die Beklagte sie – in der Folge – in teilwei-
se geschwärzter Kopie ein (act. 53/4; act. 53/13). Diese Aktenstücke wurden dem
Intervenienten zur Stellungnahme zugestellt (Prot. S. 20). Hinsichtlich der Prä-
senzlisten der Generalversammlungen 2003, 2004 und 2005 äusserte sich der In-
tervenient nicht. Jedoch monierte er in seiner Stellungnahme hinsichtlich der ak-
tuellen Brandversicherungswerte pro Liegenschaft, dass er die Ausführungen der
Beklagten zur Immobilienbewertung erst dann sinnvoll erwidern könne, wenn sei-
ne Informationsbedürfnisse in angemessener Form befriedigt würden. Die Aus-
händigung von act. 53/13 sei ungenügend. Andere Gesellschaften mit erhebli-
chem Immobilienbesitz würden die Öffentlichkeit von sich aus über wesentliche
Daten einzelner Immobilien unterrichten. Ganz offenbar bestehe hier kein Ge-
heimhaltungsbedarf (act. 56 S. 12).

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3.6. Nachdem – wie sogleich zu zeigen ist – weder die Präsenzlisten der Gene-
ralversammlungen 2003, 2004 und 2005 (act. 48/4) noch die aktuellen Brandver-
sicherungswerte pro Liegenschaft (act. 48/13) für den Entscheid im vorliegenden
Verfahren relevant sind, besteht für den Intervenienten auch kein das (in act. 52
dargelegte) Geheimhaltungsinteresse der Beklagten überwiegendes Interesse,
vom Inhalt der genannten Aktenstücke uneingeschränkt Kenntnis zu erhalten. Die
in der Verfügung vom 28. März 2011 getroffene Anordnung ist deshalb aufrecht-
zuerhalten (vgl. Prot. S. 20); act. 48/4 und act. 48/13 bleiben in verschlossenem
Umschlag bei den Akten. Über eine Offenlegung / Schutzmassnahmen in einem
allfälligen Rechtsmittelverfahren wird die dafür zuständige Rechtsmittelinstanz zu
entscheiden haben.
4. Materielles
4.1. Die Voraussetzungen der Kraftloserklärung (vgl. Art. 33 Abs. 1 BEHG) sind
vorliegend erfüllt:
4.1.1. Zunächst handelt es sich bei der Beklagten um eine Zielgesellschaft i.S.v.
Art. 22 BEHG. Die Beklagte hat ihren statutarischen Sitz in D._____ (act. 3/2) und
ihre Namenaktien sind unter der Valorennummer ... an der SIX Swiss Exchange
kotiert (http://www.six-swiss-exchange.com/shares/security_info_de.html?
id=...).
4.1.2. Sodann ging dem Gesuch um Kraftloserklärung ein öffentliches Kaufange-
bot voraus (vgl. Angebotsprospekt vom 1. Oktober 2009), das im Einklang mit den
(börsen-)gesetzlichen Vorschriften durchgeführt wurde (vgl. Verfügung ... der
Übernahmekommission vom 29. September 2009, act. 3/4).
Irrelevant ist, ob das Übernahmeangebot – wie hier – freiwillig erfolgte oder der
Anbieter zum Angebot verpflichtet war (SCHÄRER/ZEITER, a.a.O., S. 40).
4.1.3. Nach Durchführung des öffentlichen Kaufangebots hält die Klägerin nun-
mehr 2'084'635 der Namenaktien der Beklagten, was 99,65% des Aktienkapitals
und der Stimmrechte entspricht.

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Dass die Klägerin bereits vor Unterbreitung des öffentlichen Kaufangebots vom
1. Oktober 2009 den vom Gesetz geforderten Grenzwert von mehr als 98% der
Stimmrechte überschritten hatte – sie hielt zu diesem Zeitpunkt 98,1% der Stimm-
rechte (act. 1 S. 5) –, schadet nicht. Eine danach fristgerecht anbegehrte Kraft-
loserklärung ist zulässig, auch wenn der Anbieter bereits vor dem Angebot über
mehr als 98% der Stimmrechte verfügte (SCHÄRER/ZEITER, a.a.O., S. 60; BSK
BEHG-RAMPINI/REITER, Art. 33 N 16; vgl. auch das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 2. Juli 1999 in Sachen …, in welchem Fall die Anbieterin zum
Zeitpunkt des öffentlichen Kaufangebots 99,57% des Aktienkapitals und der
Stimmrechte hielt.)
4.1.4. Schliesslich wurde das Gesuch um Kraftloserklärung innerhalb von 3 Mona-
ten nach Ablauf der Angebotsfrist beim Gericht eingereicht (act. 1; act. 3/3-5).
Für den Beginn des Fristenlaufs dieser Verwirkungsfrist ist der Tag des Ablaufs
der (obligatorischen) Nachfrist massgebend (BSK BEHG-RAMPINI/REITER, Art. 33
N 16, mit Hinweisen).
4.2. Dementsprechend ist die Kraftloserklärung auszusprechen, d.h. sind die
7'365 im Publikum befindlichen Namenaktien der Beklagten mit einem Nennwert
von je CHF 10 (Valorennummer ..., ISIN: ...) gestützt auf Art. 33 BEHG kraftlos zu
erklären.
4.3. Spricht das Gericht die Kraftloserklärung aus, verlieren die Inhaber der ver-
bleibenden Beteiligungspapiere – mit Eintritt der Rechtskraft – ihre Stellung als
Beteiligte der Gesellschaft und erwerben stattdessen einen Anspruch auf Auszah-
lung des Angebotspreises. Der Anbieter erwirbt die Aktionärsstellung grundsätz-
lich unmittelbar mit der Kraftloserklärung; hingegen muss ihn die Gesellschaft als
Aktionär nur anerkennen, wenn die betroffenen Beteiligungspapiere von der Ge-
sellschaft neu ausgegeben und dem Anbieter ausgehändigt wurden. Gegen Be-
zahlung des Angebotspreises bzw. Erfüllung des Austauschangebotes erhält der
Anbieter das Recht, die neu geschaffenen Papiere ausgehändigt zu erhalten
(BSK BEHG-RAMPINI/REITER, Art. 33 N 20 ff.).

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In Übereinstimmung mit obigen Erwägungen hat der Intervenient – wie auch die
anderen verbliebenen Titelinhaber – somit lediglich Anspruch auf Auszahlung des
Angebotspreises von CHF 94.00 pro Aktie; sein Rechtsbegehren ist abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Gerichtskosten sowie die Parteientschädigungen basieren bei der Kraft-
loserklärungsklage auf dem Streitwert des konkreten Verfahrens. Hierbei "ergibt
sich der Streitwert aus der Multiplikation der Anzahl kraftlos zu erklärender Betei-
ligungspapiere mit dem Angebotspreis – gemäss Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 32 Abs.
4 BEHG – pro Beteiligungspapier" (KUNZ, Einige Aspekte zur Kraftloserklärungs-
klage, in: SZW 1999 S. 191; NOBEL, Zur Kraftloserklärung von Resttiteln aus
früheren öffentlichen Kaufangeboten, in: SZW 1998 S. 39). Wo aber – wie hier –
ein dem Verfahren als Nebenintervenient beitretender Aktionär eine den Ange-
botspreis übersteigende Entschädigung anbegehrt, ist eine Multiplikation der An-
zahl kraftlos zu erklärender Beteiligungspapiere mit diesem höheren Preis ange-
zeigt, denn im Falle seines Durchdringens würde die angemessene Entschädi-
gung vom Gericht mit Wirkung erga omnes festgelegt (vgl. Ziff. 3.4.7 oben). Dem-
gemäss beträgt der Streitwert 7'365 x CHF 116.66, d.h. CHF 859'201.00.
5.2. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach der Verordnung des Obergerichts
über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GebV).
5.3. Gemäss Praxis des Handelsgerichts werden im Kraftloserklärungsverfahren
die Kosten – in Anwendung von § 64 Abs. 3 ZPO/ZH – grundsätzlich der klagen-
den Partei auferlegt; sie sollen nicht von der beklagten Partei getragen werden,
sondern von ihrem Mehrheitsaktionär, der bereits über 98% der Stimmrechte ver-
fügt und die Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere anstrebt.
Ein Kostenrisiko gewärtigt aber auch der Minderheitsaktionär, der einem Kraftlos-
erklärungsverfahren beitritt. Mit dem Beitritt können dem intervenierenden Aktio-
när nämlich unter Umständen die Gerichtskosten und allenfalls sogar Parteient-
schädigungen auferlegt werden, je nach dem allein oder aber zusammen mit der
beklagten Gesellschaft: Unterliegt der Aktionär im Verfahren mit Anträgen, die
materiell mit dem Begehren der Zielgesellschaft übereinstimmen, so wird er soli-

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darisch haftbar mit der unterliegenden beklagten Partei für Gerichtskosten und al-
lenfalls für Parteientschädigungen. Verliert er mit selbstständigen Anträgen, so
kann der Richter den Intervenienten zur Tragung der Gerichtskosten sowie allen-
falls zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Kläger verpflichten. Anders
als die beiden aussergewöhnlichen, aktienrechtlichen Regelungen gemäss
Art. 706a Abs. 3 OR und gemäss Art. 756 Abs. 2 OR, die nicht verallgemeinert
werden dürfen, im Gesellschafts- bzw. im Börsengesellschaftsrecht, enthält das
Börsenrecht keine Erleichterungen bei der Kostenproblematik (KUNZ, Einige As-
pekte zur Kraftloserklärungsklage, in: SZW 1999 S. 190 f.).
5.4. Vorliegend obsiegt die Klägerin mit ihrem bzw. unterliegt der Intervenient mit
seinem Rechtsbegehren. Da die Klägerin – gemäss Praxis des Handelsgerichts –
ohne den Beitritt des Intervenienten die Kosten zu tragen gehabt hätte, rechtfertigt
sich, ihr auch im vorliegenden Fall die Kosten zu 1/ aufzuerlegen. Die restlichen
3
Kosten (2/ ) sind vom Intervenienten zu tragen.
3
5.5. Dieser Kostenverteilung entsprechend (vgl. § 68 Abs. 1 ZPO/ZH) ist der In-
tervenient zu verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschädigung zu
bezahlen. Der Beklagten, welche die Klage bereits mit (zweiseitiger) Eingabe vom
14. Dezember 2009 anerkannt (act. 7) und hernach Seite an Seite mit der Kläge-
rin prozessiert hatte – zum Teil stimmten ihre Rechtsschriften im Wortlaut mit den
klägerischen überein (bspw. act. 47 S. 39 ff. und act. 49 S. 34 ff.) –, ist keine Pro-
zessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. Die 7'365 im Publikum befindlichen Namenaktien der Beklagten mit einem
Nennwert von je CHF 10 (Valorennummer ..., ISIN: ...) werden gestützt auf
Art. 33 BEHG kraftlos erklärt.
2. Dispositiv-Ziff. 1 wird nach Eintritt der Rechtskraft im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt publiziert.
3. Das Rechtsbegehren des Intervenienten wird abgewiesen.

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4. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
CHF 28'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 4'645.20 Publikationskosten
5. Die Kosten werden der Klägerin zu 1/ und dem Intervenienten zu 2/ aufer-
3 3
legt.
6. Der Intervenient wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessent-
schädigung von CHF 13'000.00 zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
_____________________________________
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Jeremias Widmer