zh_handelsgericht · HE150484 · 2016-01-14 · de
Einsetzung eines Sachverwalters


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE150484-O U/jc
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber
Benjamin Büchler
Urteil vom 14. Januar 2016
in Sachen
A._____,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
gegen
B._____ GmbH,
Beklagte
betreffend Einsetzung eines Sachverwalters

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es sei für die Beklagte ein Sachwalter zur Wahrung von deren Interessen
im Zusammenhang mit der von C._____ am 22. Oktober 2015 gegen die Be-
klagte angehobenen Schiedsklage auf Auflösung der Beklagten zu ernennen.
2.a) Als Sachwalter für die Beklagte sei RA Dr. iur. D._____, ... [Adresse], zu
ernennen.
2.b) Eventualiter sei als Sachwalter für die Beklagte eine vom Einzelgericht
des Handelsgerichts des Kantons Zürich zu bestimmende Person zu ernen-
nen.
3. Der Sachwalter gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 hiervor sei bis zur
rechtskräftigen Erledigung (unter Einschluss aller Rechtsmittelmöglichkeiten)
des durch die Klage von C._____ vom 22. Oktober 2015 eröffneten Schieds-
verfahrens betreffend Auflösung der Beklagten zu ernennen.
4.a) Dem gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 hiervor zu ernennenden Sachwal-
ter sei die Kompetenz zur alleinigen Vertretung der Interessen der Beklagten
(Einzelzeichnungsbefugnis) in der von C._____ gegen die Beklagte am 22.
Oktober 2015 angehobenen Schiedsklage auf Auflösung der Beklagten zu
übertragen.
4.b) Hierzu sei dem Sachwalter Vollmacht zu erteilen für die Beklagte im von
C._____ am 22. Oktober 2015 angehobenen Schiedsverfahren betreffend
Auflösung der Beklagten einen Schiedsrichter zu ernennen.
4.c) Weiter sei dem Sachwalter Vollmacht zu erteilen, die Beklagte im von
C._____ am 22. Oktober 2015 angehobenen Schiedsverfahren betreffend
Auflösung der Beklagten direkt zu vertreten oder für eine angemessene Pro-
zessvertretung besorgt zu sein.
5. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Kosten des Sachwalters und der al-
lenfalls vom Sachwalter bestimmten Rechtsvertretung sowie die Verfahrens-
kosten der Beklagten im von C._____ am 22. Oktober 2015 angehobenen
Schiedsverfahren betreffend Auflösung der Beklagten vollständig zu über-
nehmen.
6. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, die Anord-
nung gemäss Ziffern 1 bis 4 hiervor in das Handelsregister einzutragen.
7. Die Rechtsbegehren in Ziffern 1 bis 6 hiervor seien als vorsorgliche Mass-
nahmen im Sinne von Art. 265 ZPO sofort und ohne vorgängige Anhörung
der Beklagten anzuordnen.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MwSt, zu Lasten
der Beklagten."

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Das Gesuch (fortan Klage genannt) wurde am 26. Oktober 2015, 13'15 Uhr,
überbracht (act. 1).
2. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2015 (act. 4) wurde der Beklagten mit soforti-
ger Wirkung untersagt, im ihr bekannten Verfahren betreffend Auflösung der Be-
klagten einen Schiedsrichter oder eine Schiedsrichterin zu ernennen. Der ent-
sprechende Fristenlauf wurde per sofort gestoppt. Sodann ergingen bezüglich des
vorliegenden Verfahrens Fristansetzungen.
3. In Anbetracht der Besonderheit des Verfahrens (speziell zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs) ging die Verfügung auch an die Rechtsvertretung des Gesell-
schafters und Geschäftsführers C._____ und diejenige der Beklagten (im Verfah-
ren HE150336) sowie an Rechtsanwalt Dr. D._____.
4. Der Kostenvorschuss wie auch der Vorschuss für den Aufwand eines allenfalls
zu bestellenden Sachwalters ging fristgerecht ein (act. 6).
5. Unter dem 5. November 2015 nahm der Rechtsvertreter des Geschäftsführers
E._____ Stellung (act. 7). Er führte u.a. aus, dass E._____ bei der gegebenen
Konstellation an der Bestellung einer Vertretung der Beklagten für das vorliegen-
den Verfahren nicht mitwirken werde und deshalb von der Beklagten auch keine
Stellungnahme zu erwarten sei.
6. Unter dem 5. November 2015 nahmen auch die Rechtsvertreterinnen von
C._____ Stellung (act. 10). Sie äusserten sich u.a. im gleichen Sinne, wie vorste-
hend sub 5. geschildert.
7. Mit Verfügung vom 17. November 2015 wurden Rechtsanwalt Dr. D._____
Doppel bzw. Kopien von act. 1, act. 3/1 - 8, act. 7, act. 9/2, act. 10 und act. 12/2 -
6 zugestellt (act. 13). Er wurde ersucht, dem Gericht bis 7. Dezember 2015 mitzu-
teilen, ob er für das Mandat zur Verfügung stehe.

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8. Unter dem 2. Dezember 2015 teilte Dr. D._____ seine Bereitschaft mit (act.
15).
9. Am 11. Januar 2016 fand eine (informelle) Verhandlung statt, an welcher neben
Dr. D._____ auch die Geschäftsführung der Beklagten mit den Rechtsvertretun-
gen teilnahm (Prot.S. 7/8).
10. Gemäss Handelsregistereintrag verfügt die Beklagte über zwei Gesellschafter
(die Klägerin und C._____) mit gleichen Stammanteilen und über drei Geschäfts-
führer (neben den Gesellschaftern noch E._____, der gleichzeitig als Vorsitzender
amtet), je mit KU2.
11. C._____ hat ein Schiedsgerichtsverfahren gegen die Beklagte eingeleitet (act.
3/2). Die Klage geht im Hauptantrag auf Auflösung der Beklagten. Das Begehren
wird vom Geschäftsführer E._____ unterstützt (vgl. u.a. act. 3/4, act. 7 S.2 unten).
Hintergrund des Klage ist ein Zerwürfnis der Gesellschafter.
12. Gemäss Ziff. 21 der Gesellschaftsstatuten sind Streitigkeiten zwischen der
Gesellschaft und ihren Gesellschaftern durch ein Schiedsgericht zu entscheiden
(act. 3/2/2). Dabei hat jede Partei einen Schiedsrichter zu wählen. Gestützt darauf
forderte der Schiedskläger die Beklagte auf, innert 30 Tagen einen Schiedsrichter
zu ernennen (act. 3/2 S. 13). Der Schiedskläger hatte Professor F._____ als
("seinen") Schiedsrichter bezeichnet.
13. Mit ihrem Begehren im vorliegenden Verfahren will die Klägerin im Wesentli-
chen erreichen, dass eine unabhängige Person, ein Sachwalter, die Benennung
des Schiedsrichters namens der Beklagten und auch deren Vertretung im
Schiedsgerichtsverfahren übernimmt.
14. Das Bundesgericht hat in diversen Entscheiden Grundsätze zur Anwendung
von Art. 731b OR, welche Bestimmung auch für die GmbH gilt (Art. 819 OR), ent-
wickelt (u.a. BGE 136 III 369 = Pra 100 (2011) Nr. 19; BGer 4A_147/2015; BGer
4A_717/2014). Im letztgenannten Entscheid - datierend vom 29. Juni 2015 - wur-
de festgehalten, zu einem Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b OR könn-

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ten auch Interessenskollisionen von Organwaltern in bestimmten Konstellationen
führen.
15. Zwischen den Beteiligten ist unstrittig, dass C._____ als Kläger im Schieds-
verfahren nicht auch noch bei der Ernennung des Schiedsrichters namens der
Beklagten mitwirken kann (vgl. insbesondere act. 10 S. 7 f.). Es verbleiben die
Klägerin und E._____, welche theoretisch konsensual einen Schiedsrichter na-
mens der Beklagten hätten ernennen können. Allerdings ist das Vertrauensver-
hältnis zwischen diesen offensichtlich massiv gestört, was alleine schon aus dem
bekannten Verfahren HE150336 erhellt. E._____ liess im vorliegenden Verfahren
ausführen, obwohl sich die von ihm unterstützte Auflösungsklage formal gegen
die Gesellschaft richte, betreffe sie materiell die vorliegende Klägerin (act. 7 S. 3).
Er hätte sich (allerdings) vorstellen können, dass die Bezeichnung eines Schieds-
richters durch ihn und die Klägerin hätte erfolgen können, wobei er "sicher" dem
Vorschlag der Klägerin gefolgt wäre. Dies auch bezüglich der Einsetzung eines
Sachwalters.
16. Vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens sandte E._____ der Klägerin ein
Mail, in welchem er die Einleitung des Schiedsgerichtsverfahrens kundtat und die
Klägerin bat, ihm bekannt zu geben, welche "Rechtsvertretung" sie in diesem Ver-
fahren für die Gesellschaft bezeichnen möchte (act. 3/6). Es stellt sich ganz
grundsätzlich die Frage, ob die objektiven und legitimen Interessen der Beklagten
durch einen von diesen beiden Geschäftsführern ernannten Vertreter in genügend
unabhängiger Weise zu wahren gewesen wären. Beide verfolgen offensichtlich
eigene Interessen, E._____ als Befürworter der Auflösungsklage, die Klägerin als
Gesellschafterin und Geschäftsführerin, welche geltend macht, sie werde ausge-
grenzt und deren finanziellen Interessen bei der Auflösungsklage offenkundig
sind. Hingewiesen sei bezüglich letzterem Punkt nur auf die Möglichkeit des
Schiedsgerichtes, eine sachgemässe Lösung zu treffen (Art. 821 Abs. 3 OR),
welche auch finanzielle Komponenten umfassen könnte (vgl. die analog gelten-
den Ausführungen von Trautmann/von der Crone, Organisationsmängel und Patt-
situationen in der Aktiengesellschaft, in: SZW 2012, S. 461, speziell S. 472). Bei
einem konsensual bestimmten Vertreter wäre eine Abberufung wohl leicht mög-

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lich (Art. 404 Abs. 1 OR) und bereitete auch die konkrete Umschreibung des Ar-
beitsumfanges erhebliche Schwierigkeiten. Es wären mit erheblicher Wahrschein-
lichkeit Konflikte zu erwarten. Von daher ist es verständlich, dass die Klägerin auf
das sehr allgemein gehaltene Gesprächsangebot von E._____ nicht einging und
das Gericht anrief. Angesichts des gestörten Vertrauensverhältnisses zwischen
den Geschäftsführern war ihr das Führen von Diskussionen mit ungewissem Aus-
gang auch nicht zumutbar. Wie erwähnt, erscheint es zudem sehr fraglich, ob die
Wahl einer Vertretung und auch eines Schiedsrichters durch Geschäftsführer,
welche im vorliegenden Zusammenhang nicht uneingeschränkt das objektive
Wohl der Gesellschaft im Auge haben, zulässig wäre.
17. Gegen die Ernennung von Dr. D._____ als Sachwalter wurden keine Einwen-
dungen erhoben. Es sind keine Gründe ersichtlich, die seine Eignung in Frage
stellen könnten. Folglich ist er als Sachwalter zur ernennen und sind - soweit not-
wendig - wesentliche Aspekte im Dispositiv zu regeln. Die Ernennung des Sach-
walters stellt einen Endentscheid dar. Allerdings dürften in der Folgezeit eine oder
mehrere Verfügungen notwendig werden, sei dies bezüglich der Abrechnung des
Aufwandes von Dr. D._____, sei dies zur Regelung wesentlicher Fragen, die sich
stellen könnten und welche eines gerichtlichen Entscheides bedürfen. Bei diesen
Entscheiden wird es aller Voraussicht nach um Folgeentscheide gehen, die auf
diesem Entscheid beruhen bei welchen nur relativ bescheidene Prozesskosten
anfallen sollten. Im nicht protokollierten Teil der Verhandlung vom 11. Januar
2016 hat Dr. D._____ für seinen Aufwand einen Stundenansatz von CHF 700 ge-
nannt. Dieser erscheint angesichts der komplexen Aufgabe und des relativ hohen
Streitwertes des Schiedsgerichtsverfahrens als noch angemessen.
18. Eine Eintragung des Sachwalters im Handelsregister ist entbehrlich, weil der
vorliegende Entscheid für die Bevollmächtigung von Dr. D._____ eine ausrei-
chende Grundlage bildet und schützenswerte Wirkungen des Eintrages nicht er-
sichtlich sind.
19. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig. Das
Verhalten der Organe ist der Beklagten zuzurechnen (Art. 55 ZGB). Wie darge-
legt, war die Stellung des Begehrens durch die Klägerin mindestens vertretbar,

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weshalb sie keine Prozesskosten treffen dürfen. Die Beklagte muss auch für die
Bemühungen des Sachwalters aufkommen.
20. Bezüglich des Streitwertes ist wesentlich, dass der Beklagten bzw. ihren
Stammanteilen in der Auflösungsklage ein Wert von bis zu CHF 6 Mio. beigemes-
sen wurde (act. 3/2 S. 3). Das vorliegende Verfahren betrifft einen wesentlichen
Teilaspekt im Hinblick auf die Auflösungsklage. Deshalb ist die Annahme eines
Streitwertes von CHF 1 Million, wie von der Klägerin vorgebracht, angemessen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Rechtsanwalt Dr. D._____ (... [Adresse]) wird zum Sachwalter der Beklagten
ernannt.
2. Seine Aufgabenbereich ist der Folgende: Die unabhängige Wahrung der ob-
jektiven Interessen der Beklagten im Schiedsgerichtsverfahren betreffend
Auflösung der Beklagten. Dazu gehört insbesondere die Benennung eines
Schiedsrichters oder einer Schiedsrichterin innerhalb von 30 Tagen nach
Erhalt dieses Urteils. Dazu gehört auch die Vertretung der Beklagten im
Schiedsgerichtsverfahren. Für seine Aufgabenerfüllung wird ihm mit vorlie-
gendem Urteil Vollmacht erteilt. Diese bezieht sich auch auf die Weisungs-
befugnis hinsichtlich Bevorschussung bzw. Deckung der Kosten des
Schiedsgerichtsverfahrens.
3. Zeitlich endet das Mandat spätestens mit Erledigung des Schiedsgerichts-
verfahrens, worüber das hiesige Gericht zu informieren ist.
4. Die Geschäftsführung der Beklagten wird verpflichtet, dem Sachwalter alle
von ihm gewünschten Informationen vollständig zukommen zu lassen und
seine Weisungen zu befolgen. Bei einer Zuwiderhandlung könnten auf Hin-
weis bzw. Begehren des Sachwalters hin durch das vorliegende Gericht
Vollstreckungsmassnahmen im Sinne von Art. 335 ff. ZPO getroffen werden.

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5. Der Sachwalter ist befugt, den Schiedsrichter Prof. F._____ in angemesse-
ner Weise über das vorliegende Verfahren zu informieren.
6. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, dem Sachwal-
ter sofort nach dessen Kontonennung den für seine Bemühungen geleiste-
ten Kostenvorschuss von CHF 20'000 zu überweisen.
7. Der Sachwalter hat zu gegebener Zeit dem Gericht über seine Bemühungen
eine Abrechnung zur Genehmigung zuzustellen, verbunden allenfalls mit ei-
nem Gesuch betreffend weiterer Bevorschussung oder mit weiteren Anträ-
gen. Darüber wird (jeweils) nach Gewährung des rechtlichen Gehörs der Be-
teiligten in einem separaten Zusatzverfahren entschieden.
8. Die Gerichtsgebühr von CHF 10'000 wird aus dem von der Klägerin geleiste-
ten Vorschuss gedeckt. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Be-
trag zu ersetzen. Der verbleibende Vorschuss ist der Klägerin praxisgemäss
zurückzuerstatten.
9. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 13'500 (inkl. MWST) zu bezahlen.
10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Sachwalter Dr. D._____, an
Rechtsanwältin Y._____ (Rechtsvertreterin von C._____), an Rechtsanwalt
Dr. Z._____ (Rechtsvertreter von E._____), an alle mit einer Kopie von
Prot.S. 7/8, sowie an die Kasse des Obergerichtes, unter speziellem Hinweis
auf Dispositiv Ziffern 6 und 7.
11. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 1 Mio.

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Zürich, 14. Januar 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. B. Büchler