zh_handelsgericht · HG150114 · 2015-10-23 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG150114-O U/ei
Mitwirkend: Die Oberrichter Peter Helm, Präsident, Prof. Dr. Alexander Brunner,
die Handelsrichter Thomas Wirth, Daniel Marinello und Vinicio
Cassani sowie die Gerichtsschreiberin Kerstin Habegger
Urteil vom 23. Oktober 2015
in Sachen
A._____,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG et dipl. Ing. ETH X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung

- 2 -
Rechtsbegehren
(act. 1 S. 2):
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von
CHF 97'785.65 nebst 5 % Zins seit dem 20. Mai 2007 zu bezah-
len.
2. Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
Zürich 9 vom 7. April 2008 für den Betrag von CHF 97'785.65
nebst 5% Zins seit dem 20. Mai 2007 die definitive Rechtsöffnung
zu erteilen.
3. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin vorprozessuale An-
waltskosten im Betrag von CHF 3'166.05 zuzüglich Zins von 5 %
ab dem 5. Mai 2008 zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten."
Erwägungen:
I.
Prozessverlauf
1. Am 30. Juli 2008 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin Klage und
Weisung ein (act. 1 und act. 3). Die ihr mit Verfügung vom 31. Juli 2008 auferlegte
Prozesskaution von CHF 13'000.– (Prot. S. 2) leistete sie fristgerecht (act. 7). Die
Klageantwort vom 6. November 2008 schliesst auf Abweisung der Klage (act. 11
S. 2). Am 29. Januar 2009 fand die Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung
statt, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 6). In der
Folge wurde das Verfahren schriftlich fortgesetzt, die Parteien auf die Substantiie-
rungspflicht hingewiesen und der Klägerin eine weitere Prozesskaution von
CHF 13'000.– auferlegt (act. 15; Prot. S. 7), welche diese innert Frist leistete
(act. 19). Am 13. Februar 2009 reichte die Beklagte eine Eingabe ein, mit welcher
sie diverse Rügen vorbrachte sowie sinngemäss ein Protokollberichtigungsbegeh-
ren stellte (act. 17). Mit Beschluss vom 10. März 2009 wurde das Protokollberich-
tigungsbegehren der Beklagten vom 13. Februar 2009 teilweise gutgeheissen und

- 3 -
der Satz "Über die Verhandlung besteht ein Handprotokoll" ersatzlos gestrichen,
im Übrigen das Protokollberichtigungsbegehren abgewiesen und der Eingabe der
Beklagten vom 13. Februar 2009 keine Folge gegeben (act. 21). Die Replik datiert
vom 27. April 2009 (act. 24) und die Duplik vom 7. September 2009 (act. 29). Da
die Duplikeingabe einen nach Ablauf der von Seiten des Handelsgerichts ange-
setzten Frist datierenden Poststempel trägt, wurde der Klägerin Frist angesetzt,
um sich zur Frage der Fristeinhaltung zu äussern (Prot. S. 11 f.). Am
21. September 2009 erfolgte die Stellungnahme der Klägerin (act. 34). Gestützt
auf den Inhalt dieser Stellungnahme wurde ihr mit Verfügung vom 24. September
2009 Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie an einer formellen Zeugeneinver-
nahme zum Thema der Rechtzeitigkeit der Duplik festhält (Prot. S. 14 f.). Nach-
dem die Klägerin mit Schreiben vom 29. September 2009 auf die Einvernahme
von Zeugen verzichtete (act. 37), wurde androhungsgemäss (vgl. Prot. S. 15)
Rechtzeitigkeit des Eingangs der Duplik angenommen (vgl. Prot. S. 16). Am
9. November 2009 ging die Stellungnahme der Klägerin zu den Beilagen der Dup-
lik ein (act. 40), welche der Beklagten zugestellt wurde (Prot. S. 17).
2. Mit Beweisauflagebeschluss vom 31. März 2010 wurde das Beweisver-
fahren eröffnet (act. 42). Nach Eingang der Beweisantretungsschriften der Partei-
en vom 21. April 2010 (act. 44; 46) erging am 4. Mai 2010 der Beweisabnahme-
beschluss (act. 47). Die verlangten Kautionen gingen fristgerecht ein (act. 52/1-2).
Am 10. November 2010 fand vor dem Gesamtgericht eine Beweisverhandlung
statt, an welcher die Zeugen C._____ und D._____ befragt wurden (Prot.
S. 23 ff.). Mit Verfügung vom 15. November 2010 wurde den Parteien je eine Aus-
fertigung der Zeugeneinvernahmen zugestellt und ihnen Frist angesetzt, um zum
gesamten Beweisergebnis Stellung zu nehmen (Prot. S. 45). Die Stellungnahmen
der Parteien zum Beweisergebnis datieren beide vom 7. Dezember 2010 (act. 61;
62).
3. Mit Urteil vom 13. Januar 2011 wurde die Beklagte verpflichtet, der Kläge-
rin CHF 97'785.65 nebst 5 % Zins seit dem 8. April 2008 zu bezahlen. Der
Rechtsvorschlag in der eingeleiteten Betreibung wurde im gleichen Umfang auf-
gehoben. Im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen. Die Gerichtsgebühr wurde

- 4 -
auf CHF 18'000.– festgesetzt, wobei die Kosten zu 3 % der Klägerin und zu 97 %
der Beklagten auferlegt wurden. Die Beklagte wurde zudem verpflichtet, der Klä-
gerin eine Prozessentschädigung von CHF 21'000.– zu bezahlen.
4. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Beschwerde in Zivilsachen beim
Schweizerischen Bundesgericht. Letzteres hiess die Beschwerde mit Urteil vom
1. Juli 2011 teilweise gut, soweit darauf einzutreten war, hob das Urteil des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2011 auf und wies die Sache zur
Sachverhaltsergänzung und zu neuem Entscheid ans hiesige Gericht zurück (Ur-
teil des Bundesgericht vom 1. Juli 2011, 4A_128/2011; act. 73).
5. Mit Beweisauflagebeschluss vom 4. Juni 2012 wurde das ergänzende
Beweisverfahren eröffnet. Mit Eingaben vom 29. August 2012 (act. 85) bzw.
8. September 2012 (act. 89) bezeichneten die Parteien ihre Beweismittel, worauf
der Beweisabnahmebeschluss am 1. Oktober 2012 erging (Prot. S. 11). Mit Be-
schluss vom 7. Juni 2013 wurden das Eidgenössische Finanzdepartement sowie
das Bundesamt für Landwirtschaft aufgefordert, die von der Beklagten zur Edition
begehrten Unterlagen einzureichen (Prot. S. 25). Nach Erhalt der zu edierenden
Unterlagen, wurden den beiden Ämtern mit Schreiben vom 17. Juni 2013 ver-
schiedene Verständnisfragen unterbreitet, welche mit Eingaben vom 28. Juni
2013 (act. 124) bzw. 1. Juli 2013 (act. 125) beantwortet wurden. Am 23. Januar
2014 fanden sodann die begehrten Zeugenbefragungen statt (Prot. S. 31), wo-
nach den Parteien je eine Ausfertigung der Protokolle der Zeugeneinvernahmen
zugestellt und ihnen wiederum Frist angesetzt wurde, um zum gesamten Beweis-
ergebnis Stellung zu nehmen (Prot. S. 34). Die Stellungnahmen der Parteien da-
tieren beide vom 3. März 2014 (act. 157 und 158).
6. Mit Urteil vom 10. Juli 2014 wurde die Beklagte wiederum verpflichtet, der
Klägerin CHF 97'785.65 nebst 5 % Zins seit dem 8. April 2008 zu bezahlen. Der
Rechtsvorschlag in der eingeleiteten Betreibung wurde im gleichen Umfang auf-
gehoben. Im Mehrbetrag wurde die Klage wieder abgewiesen (act. 170). Gegen
dieses Urteil erhob die Beklagte erneut Beschwerde in Zivilsachen beim Schwei-
zerischen Bundesgericht, welches mit Urteil 2. Juni 2015 die Beschwerde teilwei-
se guthiess, das Urteil des Handelsgerichts vom 10. Juli 2014 aufhob und die Sa-

- 5 -
che zu neuer Beurteilung ans hiesige Gericht zurückwies (Urteil des Bundesge-
richts vom 2. Juni 2015, 4A_546/2014; act. 175).
7. Der Prozess erweist sich als spruchreif.
II.
Prozessuales
1. Zuständigkeit
Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist für die vorliegende Streitsache
örtlich und sachlich zuständig (Art. 2 IPRG, § 62 GVG), was von der Beklagten
auch nicht bestritten wird.
2. Anwendbares Recht
2.1. Prozessrecht
Auf das Verfahren finden weiterhin die Bestimmungen des kantonalen Pro-
zessrechts, mithin die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) und das
Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich (GVG) Anwendung. Auf diesen
Umstand wurden die Parteien mit Verfügung vom 13. Juni 2012 hingewiesen
(Prot. S. 5).
2.2. Materielles Recht
Vorliegend haben die Parteien keine Rechtswahl nach Art. 116 IPRG getrof-
fen, weshalb sich das anwendbare Recht nach dem Staat bestimmt, mit welchem
der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag am engsten zusammenhängt.
Dabei wird vermutet, dass der engste Zusammenhang mit dem Staat besteht, in
welchem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren
Aufenthalt hat oder wo sich ihre Niederlassung befindet. Im Falle des Auftrags,
Werkvertrags und ähnlichen Dienstleistungen gilt dabei die Dienstleistung als cha-

- 6 -
rakteristische Leistung (Art. 117 IPRG). Vorliegend hat die leistungserbringende
Partei, nämlich die Klägerin, ihren Sitz in Liechtenstein. Indessen hat die von ihr
erbrachte Leistung die Verzollung von Gütern, welche in die Schweiz eingeführt
werden sollen, zum Inhalt. Verzollt wird denn auch auf Grund der Schweizer Zoll-
gesetzgebung. Auf Grund dieser Umstände muss die von der Klägerin erbrachte
Leistung abweichend von der gesetzlichen Vermutung als am engsten mit der
Schweiz zusammenhängend qualifiziert werden. Es kommt somit Schweizer
Recht zur Anwendung.
3. Schriftliche Auskunft
3.1. Die von der Beklagten beantragte Edition der Kontingente der Beklagten
für das Kalenderjahr 2007 wurde mit Beschluss vom 7. Juni 2013 beim Bundes-
amt für Landwirtschaft begehrt (act. 115), welcher Aufforderung das Bundesamt
für Landwirtschaft mit Schreiben vom 13. Juni 2013 nachgekommen ist (act. 117-
120). Hierauf wurden dem Bundesamt für Landwirtschaft verschiedene Verständ-
nisfragen unterbreitet (act. 121).
3.2. Mit Eingabe vom 19. September 2013 beantragte die Beklagte, die
"Verständnisfragen zur Edition" vom 17. Juni 2013 sowie deren Beantwortung
durch das Bundesamt für Landwirtschaft vom 28. Juni 2013 und durch die Eidge-
nössische Zollverwaltung vom 1. Juli 2013 sowie die Edition gemäss Beschluss
vom 7. Juni 2013 seien aus dem Recht zu weisen (act. 130). Die vom Gericht
dem BLW und der Eidgenössischen Zollverwaltung unterbreiteten Verständnisfra-
gen seien weder unter Anwendung von § 54 noch von § 55 ZPO/ZH zulässig.
3.3. Nach § 168 ZPO/ZH kann das Gericht von Amtsstellen schriftliche Aus-
künfte beiziehen, wobei es nach Ermessen befindet, ob sie zum Beweis tauglich
sind oder der Bekräftigung durch gerichtliches Zeugnis bedürfen. Insofern wurden
die Verständnisfragen zulässigerweise gestellt; inwiefern den Antworten auf die
Verständnisfragen Beweistauglichkeit und -kraft zukommen soll, ist eine Frage
der Beweiswürdigung. Da die Parteien die Möglichkeit hatten, zu den Verständ-
nisfragen bzw. dem Beweisergebnis Stellung zu nehmen, wurde das rechtliche

- 7 -
Gehör im Übrigen gewahrt. Zu bemerken ist, dass die Bestreitung der Auskunft
durch die Parteien, nicht schon die Notwendigkeit einer förmliche Zeugeneinver-
nahme nach sich zieht. Vielmehr hat das Gericht eine Abwägung der Unbefan-
genheit der Auskunftsperson, der Glaubwürdigkeit ihrer Auskunft und deren Be-
deutung für den Prozess vorzunehmen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, N 6 zu §§168/169).
4. Umfang des Verfahrens / Massgeblichkeit des Rückweisungsent-
scheides
4.1. Wie eingangs dargelegt, hob das Bundesgericht das Urteil vom 10. Juli
2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurück.
Es ist somit neu über die Klage und – nach Massgabe des definitiven Verfahrens-
ausgangs – über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu entscheiden.
4.2. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur
neuen Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes
Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des
angefochtenen Entscheids befand. Die kantonale Behörde hat ihre neue Ent-
scheidung auf die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids
zu stützen. Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebun-
den sind, ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rah-
men für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtliche
Begründung vorgibt. Soweit das Bundesgericht sich nicht ausgesprochen hat, fällt
die kantonale Instanz ihre neue Entscheidung frei, ohne an ihren ersten Entscheid
gebunden zu sein (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsver-
fassungsgesetz, Zürich 2002, N. 35 zu § 104a; VON WERDT, in: Bundesgerichts-
gesetz (BGG), 2007, N. 9 zu Art. 107 BGG; BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1).
4.3. Mit Urteil vom 2. Juni 2015 moniert das Bundesgericht, aus dem Urteil
vom 10. Juli 2014 gehe nicht klar hervor, ob das Handelsgericht den Einwand der
Beklagten und Beschwerdeführerin geprüft habe, ob eine nachträgliche Umbu-
chung zum Kontingentszollansatz wenigstens teilweise, also hinsichtlich der im

- 8 -
massgebenden Zeitpunkt tatsächlich verfügbaren Kontingente möglich gewesen
wäre (act. 175 E. 2.2.3.). Hierauf ist nachfolgend unter Ziffer 5.2.9 einzugehen.
III.
Einleitung
1. Die Klägerin nahm für die Beklagte jeweils die Einfuhrverzollung an der
Zollstelle E._____ (FL) vor (act. 1 Rz. 5; 11 Rz. 16). Die Beklagte importierte im
Mai 2007 eine Ladung Geflügelprodukte mit einem Bruttogewicht von 17'937 kg
und einem Nettogewicht von 16'076 kg aus Slowenien in die Schweiz. Über die
Art der Waren, das Brutto-/Nettogewicht sowie das Taxgewicht informierte sie die
Klägerin am 12. Mai 2007 vorab per Fax (act. 1 Rz. 6; 11 Rz. 17; 4/4). Der Last-
wagen traf am 14. Mai 2007 abends an der Zollstelle E._____ ein (act. 1 Rz. 8; 11
Rz. 19). In der Folge gelang es der Klägerin nicht, die gesamte Ware zum Kontin-
gentzollansatz zu verzollen, da die Beklagte – gemäss Systemangaben – zu je-
nem Zeitpunkt über zuwenig Kontingente verfügte (act. 1 Rz. 9; 4/5; 11 Rz. 20 f.).
Am 15. Mai 2007 führten C._____ von der Klägerin und der für die Beklagte han-
delnde D._____ ein Telefongespräch, dessen Inhalt umstritten ist. Die Klägerin
verzollte dann einen Teil der Ware zum Ausser-Kontingentzollansatz (act. 4/7;
4/8; 4/9), bezahlte die entsprechende Rechnung der Eidgenössischen Oberzolldi-
rektion über CHF 97'284.55 und stellte diesen Betrag – zuzüglich ihrer Provision
von CHF 501.10 – der Beklagten in Rechnung (act. 4/10; 4/11). Die Beklagte stellt
sich im vorliegenden Prozess auf den Standpunkt, nie mit einer Verzollung ausser
Kontingentzollansatz einverstanden gewesen zu sein.
2. Nachdem die Verzollung eines Teils der Ware zum Ausser-
Kontingentzollansatz vorgenommen worden war, stellte die Klägerin ein Gesuch
um nachträgliche Zulassung zum Kontingentzollansatz. Mit Schreiben vom 2. Au-
gust 2007 wurde die Klägerin von der Eidgenössischen Zollverwaltung aufgefor-
dert, innert 10 Tagen ab Empfang des Schreibens – ihr – eine Kopie der Kontin-
gents-Zuteilungsverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft, Belege über die
ab diesem Datum stattgefundenen Einfuhren von Waren der Tarif-Nummer …
Schlüssel … (interne Liste des Importeurs oder Bestätigung des BLW) und – der

- 9 -
Zollstelle – eine Korrekturversion einzureichen. Ihrem Gesuch um nachträgliche
Zulassung zum Kontingentzollansatz könne nur stattgegeben werden, wenn ein-
wandfrei nachgewiesen werde, dass der Importeur zum Zeitpunkt der Einfuhr An-
recht auf die Anwendung des Kontingentzollansatzes gehabt habe und das Kon-
tingent in der Zwischenzeit nicht ausgeschöpft worden sei (act. 25/3). Zwischen
den Parteien ist umstritten, ob die Beklagte über genügend Kontingent im relevan-
ten Zeitpunkt verfügte und den Zollbehörden die verlangten Belege rechtzeitig
einreichte. Die Eidgenössische Zollverwaltung teilte der Klägerin schliesslich mit
Schreiben vom 9. November 2007 mit, dass eine Änderung der Verzollung nicht
mehr möglich sei (act. 4/9). Die Beklagte stellt sich im Wesentlichen auf den
Standpunkt, die Verweigerung der nachträglichen Zulassung zum Kontingentzoll-
ansatz sei auf eine Nachlässigkeit der Klägerin zurückzuführen.
3. Die Beklagte verweigert die Bezahlung der klägerischen Rechnung vom
18. Mai 2007. Die Klägerin fordert mit der vorliegenden Klage einerseits die Be-
zahlung dieser Rechnung und andererseits Schadenersatz für ihre vorprozessua-
len Anwaltskosten. Auf diese beiden Ansprüche wird nachfolgend einzeln einge-
gangen.
IV.
Materielles
5. Rechnung vom 18. Mai 2007
5.1. Parteibehauptungen
5.1.1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass sie, d.h. der für sie
handelnde C._____, nach Rückweisung des Antrags zur Verzollung zum Kontin-
gentzollansatz durch das EDV-System umgehend mit der Beklagten, d.h. mit
D._____, telefonisch Kontakt aufgenommen und über die Umstände informiert
habe. D._____ habe C._____ angewiesen, die Einfuhrverzollung des nicht akzep-
tierten Teils der Warenpartie vorläufig ausserhalb der Zollkontingentanteilsmen-
gen der Beklagten, d.h. zum Ausser-Kontingentzollansatz, vorzunehmen. Das

- 10 -
Problem fehlender Zollkontingentanteile solle dann, so die Weisung von D._____,
später gelöst werden. Er habe darauf hingewiesen, dass genügend Kontingente
vorhanden seien, weshalb die Verzollung auch noch nachträglich zum Kontin-
gentzollansatz umgebucht werden könne, dass der Lastwagen bereits seit ge-
raumer Zeit unterwegs sei und dass die transportierte Ladung dringend benötigt
werde (act. 1 Rz. 10 f. und 23 f.; 24 Rz. 14 und 96). Für C._____ habe kein An-
lass bestanden, an der Anweisung von D._____ zu zweifeln, sei es doch durch-
aus möglich, nachträglich um Veranlagung zum Kontingentzollansatz zu ersu-
chen. Zu erfolgen habe ein solches Gesuch in der Form einer Beschwerde an die
Eidgenössische Zollverwaltung gegen die definitive Abfertigung (act. 24 Rz. 52
und 54). Die Bereitstellung genügender Zollkontingentanteile sei Sache der Be-
klagten, sie, die Klägerin, nehme lediglich die jeweilige Verzollung an der Zollstel-
le vor (act. 1 Rz. 17; 24 Rz. 28, 32 und 63 f.). Da sie gar keinen Zugang zu Infor-
mationen über die Zollkontingentsanteile der Beklagten habe, könne deren Über-
prüfung wie auch eine allfällige Intervention nicht in ihren Kompetenzbereich fal-
len (act. 24 Rz. 33 und 40). Das einzige, was sie, die Klägerin, tun könne, sei eine
Einfuhr über das EDV-System der Zollverwaltung anzumelden. Erst dann könne
sie erkennen, ob beim Auftraggeber genügend Kontingente für die Einfuhr einer
bestimmten Ware vorhanden seien oder nicht (act. 24 Rz. 41). Ein Fehler der Be-
klagten über die tatsächlich vorhandenen Zollkontingentsanteile dürfe ihr, der
Klägerin, keinesfalls zum Nachteil erwachsen (act. 1 Rz. 23). Nach der Verzollung
eines Teils der Ware zum Ausser-Kontingentzollansatz habe sie, die Klägerin,
versucht, im Interesse der Beklagten eine Korrektur der erfolgten Veranlagung zu
erwirken, wie dies mit D._____ besprochen worden sei (act. 24 Rz. 18). Sie habe
der Eidgenössischen Zollverwaltung die mit Schreiben vom 2. August 2007 ver-
langten Dokumente mit Schreiben vom 7. August 2007 eingereicht. In der Kalen-
derwoche 36 des Jahres 2007, d.h. in der Woche vom 3. bis 9. September 2007,
habe sie für die Beklagte mehrmals bei der Eidgenössischen Zollverwaltung tele-
fonisch nachgefragt, wie der Stand der Bearbeitung sei. In der Kalenderwoche 37
des Jahres 2007, d.h. in der Woche vom 10. bis 16. September 2007, sei ihr von
der Eidgenössischen Zollverwaltung mitgeteilt worden, dass der Stand der Zoll-
kontingente der Beklagten am 15. Mai 2007 noch nicht habe geklärt werden kön-

- 11 -
nen und dass ohne Mitwirkung der Beklagten zur Klärung der Zollkontingentsitua-
tion im Zeitpunkt der Verzollung keine Umbuchung erfolgen könne (act. 1 Rz. 27
S. 13 i.V.m. Rz. 26 S. 11). Die Klägerin habe Herrn D._____ am 7. September
einmal, am 10. September dreimal und erneut am 14. September 2007 telefo-
nisch zu erreichen versucht (act. 1 Rz. 27). Die Beklagte habe auf die wiederhol-
ten Versuche der Klägerin um Kontaktaufnahme zur Regelung der Zollangele-
genheit nicht reagiert (act. 24 Rz. 18). Die Eidgenössische Zollverwaltung habe
schliesslich die nachträgliche Korrektur der Veranlagung mit Schreiben vom 9.
November 2007 abgelehnt (act. 1 Rz. 27; 24 Rz. 19). Mit diesem Schreiben könne
kein Fehlverhalten der Klägerin bzw. keine Sorgfaltspflichtverletzung von Herrn
C._____ (von der Klägerin) nachgewiesen werden (act. 40 Rz. 10 und 12; 24
Rz. 61 f.).
5.1.2. Die Beklagte führt im Wesentlichen Folgendes aus: Es stimme zwar,
dass D._____ (von der Beklagten) mit C._____ (von der Klägerin) am Abend des
14. Mai 2007 telefonischen Kontakt aufgenommen und erklärt habe, dass zu we-
nige Zollkontingente vorhanden seien. Indessen sei es so, dass D._____ C._____
– trotz Stehens des Lastwagens an der Grenze – ersucht habe, mit der Verzol-
lung zuzuwarten, bis die notwendigen Kontingente übertragen seien (act. 11 Rz.
22; 29 Rz. 68) bzw. keine Verzollung vorzunehmen, solange er nicht ausdrücklich
sein Einverständnis ("grünes Licht") dazu gebe (act. 29 Rz. 23, 27, 43, und 86).
Dieses "grüne Licht" habe D._____ erst dann geben wollen, wenn er für die ge-
samte Warenpartie die notwendigen Kontingente hätte (act. 29 Rz. 95). Sie, die
Beklagte, sei niemals mit einer Verzollung ausser Kontingentzollansatz einver-
standen gewesen (act. 11 Rz. 30). Vielmehr habe die Vereinbarung zwischen den
Parteien klar vorgesehen, dass die Verzollung möglichst nach Kontingentzollan-
satz vorzunehmen sei (act. 29 Rz. 15). Es habe kein Anlass bestanden, wegen
Verderblichkeit der Ware die Verzollung noch vor Übertragung der notwendigen
Kontingente vorzunehmen, da die verderbliche Ware gekühlt gewesen und die
Kühlung stets gelaufen sei, auch als vor dem Zollamt habe gewartet werden müs-
sen (act. 11 Rz. 23; 29 Rz. 96). Unmittelbar nach dem Telefonat mit C._____ ha-
be D._____ in der Nacht vom 14. auf den 15. Mai 2007 alle erforderlichen Kontin-
gente auf das beklagtische Zollkontingentskonto übertragen, was er auch

- 12 -
C._____ mitgeteilt habe (act. 11 Rz. 24 ff.; 29 Rz. 24). Am 15. Mai 2007 seien
somit die notwendigen Zollkontingente zwar gebucht, indessen erst am 16. Mai
2007 nutzbar gewesen (act. 11 Rz. 25 und 40). Aus diesem Grunde hätte
C._____ mit der Verzollung bis am 16. Mai 2007 zuwarten müssen (act. 11 Rz.
41). Am 15. Mai 2007 habe C._____ D._____ angerufen und ihm mitgeteilt, dass
die gesamte Ware ausser Kontingent eingeführt und verzollt worden sei. Dies sei
aber nicht weiter schlimm, da man nachträglich eine Ausserkontingentverzollung
[recte: Kontingentverzollung] vornehmen könne. Weiter habe C._____ D._____
zugesichert, die Angelegenheit in Ordnung zu bringen und ihn auf dem Laufenden
zu halten (act. 29 Rz. 25 und 50). Die Behauptung der Klägerin, der Eidgenössi-
schen Zollverwaltung die mit Schreiben vom 2. August 2007 verlangten Doku-
mente mit Schreiben vom 7. August 2007 eingereicht zu haben, bestreitet die Be-
klagte (act. 11 Rz. 47). Die Beklagte hält dafür, dass das Beschwerdeverfahren
erfolgreich hätte abgeschlossen werden können, wenn den Zollbehörden die ver-
langten Unterlagen eingereicht worden wären (act. 29 Rz. 34 und 90). Die Kläge-
rin habe die Beklagte überhaupt nicht über das Beschwerdeverfahren und die
Notwendigkeit, Dokumente beizubringen, informiert, weshalb das Verfahren habe
scheitern müssen (act. 29 Rz. 51 und 137). Gemäss Schreiben der Zollverwaltung
vom 2. August 2007 seien Belege beizubringen gewesen, welche die Klägerin nur
von der Beklagten hätte erhalten können (act. 29 Rz. 52). Eine Korrektur durch
die Eidgenössische Zollverwaltung hätte mit Leichtigkeit erreicht werden können,
da die Einfuhrkontingente vorhanden gewesen seien. Die Verweigerung der nach-
träglichen Zulassung zum Kontingentzollansatz durch die Eidgenössische Zoll-
verwaltung sei auf eine Nachlässigkeit der Klägerin zurückzuführen. Die Klägerin
habe trotz Aufforderung der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 2. August 2007
keine Anstalten unternommen, um die erforderlichen Belege bei der Beklagten
erhältlich zu machen und innert Frist einzureichen. Die Beklagte habe davon aus-
gehen können und dürfen, dass die Klägerin als erfahrene Verzollungsstelle das
Beschwerdeverfahren korrekt durchführe und sie kontaktiere, wenn Belege einge-
fordert würden. Dies sei aber nie geschehen (act. 29 Rz. 52 f., 68 und 90). Es
bleibe unerfindlich, weshalb die Klägerin von der Beklagten nicht rechtzeitig alle
erforderlichen Dokumente einverlangt habe. Der jederzeitige Ausdruck des Kon-

- 13 -
tingentsauszuges sei der Beklagten möglich gewesen (act. 29 Rz. 83). Es habe
keine klägerischen Versuche zur Kontaktaufnahme gegeben (act. 29 Rz. 139).
Des Weiteren führt die Beklagte aus, die Klägerin hätte sich schon im Vorfeld ver-
gewissern müssen, ob dem Inhalt des Vertrages, nämlich der Verzollung zum
Kontingentzollansatz, überhaupt entsprochen werden kann und allenfalls nachfra-
gen müssen (act. 11 Rz. 34, act. 29 Rz. 21 und Rz. 67).
5.2. Rechtliches
5.2.1. Qualifikation des Rechtsverhältnisses
5.2.1.1. In der Klageantwort ging die Beklagte (sinngemäss) von Auftrags-
recht aus (vgl. u.a. act. 11 Rz. 10). In der Duplik macht sie davon abweichend gel-
tend, dass es sich beim Vertragsverhältnis der Parteien um einen Werkvertrag
handle, da die Verzollungsstelle eine Erfolgsgarantie zu erbringen habe (act. 29
Rz. 15).
5.2.1.2. Der Unternehmer schuldet ein Werk, der Beauftragte ein Wirken.
Zudem garantiert der Unternehmer in der Regel einen Erfolg, der Beauftragte in
der Regel nicht (WEBER, Basler Kommentar, N 28 f. zu Art. 394 OR). Vorliegend
liegt klar ein Auftrag, nämlich ein Rechtshandlungsauftrag, vor (WEBER, a.a.O.,
N 10 zu Art. 394 OR). Die Beklagte geht fehl in der Annahme, dass durch die Klä-
gerin ein Werk und damit ein Erfolg geschuldet sei. Die Klägerin hatte nämlich nur
den "Auftrag", die Waren zu verzollen, d.h. die Verzollung zu beantragen und an-
zumelden (vgl. Art. 7, 18 und 24 f. des Zollgesetzes). Die Verzollung selber und
damit das "Werk" bzw. der "Erfolg" wird hingegen durch die schweizerische Eid-
genossenschaft (nämlich die eidgenössische Zollverwaltung) erbracht. Vorliegend
kommt mithin Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR) zur Anwendung.
5.2.2. Inhalt des Auftrags
5.2.2.1. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Klägerin den Auf-
trag hatte, Waren, vorliegend Geflügelprodukte, welche die Beklagte in die
Schweiz einführte, zu verzollen (act. 1 Rz. 3; 11 Rz. 16 ff.). Zudem macht die Be-
klagte geltend, dass die Vereinbarung zwischen den Parteien klar vorgesehen

- 14 -
habe, dass die Verzollung möglichst zum Kontingentzollansatz vorzunehmen war
(act. 29 Rz. 15). Dies konzediert auch die Klägerin, indem sie ausführt, dass sie
(d.h. C._____) die Verzollung der Ware am 15. Mai 2007 zum Kontingentzollan-
satz vorzunehmen versucht und – als dies nicht gelang – die Beklagte kontaktiert
habe (act. 1 Rz. 9 f.; 24 Rz. 39). Auch die Klägerin geht mithin davon aus, dass
die Verzollung der von der Beklagten einzuführenden Waren – wenn möglich –
zum Kontingentzollansatz vorzunehmen war.
5.2.3. Anspruch der Klägerin auf Auslagenersatz und Honorar
5.2.3.1. Gemäss Art. 402 Abs. 1 OR hat der Auftraggeber dem Beauftragen
die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages
gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbind-
lichkeiten zu befreien. Zusätzlich hat der Beauftragte, sofern dies verabredet oder
üblich ist, Anspruch auf ein Honorar (Art. 394 Abs. 3 OR). Da der Beauftragte
fremde Interessen wahrt, soll ihm kein Vermögensnachteil entstehen. Bei seiner
Tätigkeit hat er zweckmässig vorzugehen und die Weisungen des Auftraggebers
zu befolgen (WEBER, a.a.O., N 3 und 6 zu Art. 402 OR).
5.2.3.2. Zwischen dem Anspruch auf Auslagen- und Verwendungsersatz
und der richtigen Erfüllung des Auftrages besteht grundsätzlich kein Zusammen-
hang. Der Hinweis auf die "richtige" Ausführung macht den Auslagen- und Ver-
wendungsersatz nicht von gehöriger Leistung abhängig, sondern schränkt den
Anspruch auf die Aufwendungen ein, die der Beauftragte – im Zeitpunkt von de-
ren Tätigung – nach den Umständen als geboten erachten durfte. Den Ersatz von
Auslagen und Verwendungen, die nicht erforderlich gewesen wären, kann der
Auftraggeber nicht ablehnen, weil keine richtige Auftragsausführung vorliegt, son-
dern allein deshalb, weil für diese Aufwendungen kein Auftrag vorlag und sie da-
mit vom Mandatskonsens nicht erfasst werden (FELLMANN, Berner Kommentar,
1992, N 37 zu Art. 402 OR). Was zu geschehen hat, wenn der Beauftragte den
Auftrag nicht gehörig erfüllt, ist eine andere Frage. Dass der Auftraggeber dem
Beauftragten in diesem Fall bestimmte Auslagen und Verwendungen nicht ersetz-
ten muss, heisst nicht, dass der grundsätzliche Ersatzanspruch gar nie entstan-
den ist (FELLMANN, a.a.O., N 38 zu Art. 402 OR). Die Vornahme von Auslagen

- 15 -
oder Verwendungen, die zu Unrecht erfolgten, weil sie bei sachgemässer Ausfüh-
rung des Auftrages überhaupt nicht oder nicht in der tatsächlich vollzogenen Höhe
erforderlich gewesen wären, zählt nicht zu den Erfüllungshandlungen des Beauf-
tragten. Da der Auftrag an den Beauftragten nur die Zustimmung zu notwendigen
Aufwendungen umfasst, sind unberechtigte Auslagen und Verwendungen durch
den Mandatskonsens nicht gedeckt, weshalb der Auftraggeber den Ersatz unnöti-
ger oder überhöhter Auslagen ablehnen darf. Bezüglich solcher Auslagen liegt
nicht eine Schlechterfüllung des Beauftragten vor, die Schadenersatzansprüche
begründen könnte; vielmehr sind die Aufwendungen des Beauftragten als Nicht-
leistung zu qualifizieren, für die kein Ersatz geschuldet ist (FELLMANN, a.a.O., N 77
zu Art. 402 OR; FRANZ WERRO in: Commentaire romand, Code des obligations I,
2003, N 7 zu Art. 402 OR; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.199/2004 vom
11. Januar 2005 E. 10.3.2.1).
5.2.3.3. Der Anspruch auf Auslagenersatz entsteht im Zeitpunkt der Auf-
wendung. Die Parteien können die Fälligkeit vertraglich abweichend regeln (FELL-
MANN, a.a.O., N 52 f. zu Art. 402 OR).
5.2.3.4. Dass der Klägerin die geltend gemachten Auslagen auf Grund der
Verzollung sowie die Mehrwertsteuer in Höhe von CHF 97'284.55 (inkl. Registra-
tur und CH-Einfuhrverzollung) angefallen und diese Beträge der Eidgenössischen
Oberzolldirektion Ende Mai 2007 überwiesen worden sind (act. 4/11; 25/4; 25/5),
wird von der Beklagten nicht bestritten; ebenso wenig – im Grundsatz – die Höhe
des Honoraranspruchs ("Vorlageprovision") von CHF 501.10 (vgl. act. 29 Rz. 17).
5.2.4. Vorauszahlungspflicht
5.2.4.1. Die Beklagte macht hingegen geltend, dass keine Vorauszahlungs-
pflicht der Klägerin hinsichtlich der Zollgebühren vereinbart worden sei (act. 29
Rz. 56). Diese Behauptung lässt sich indes ohne Weiteres widerlegen: Auf Grund
der Zollgesetzgebung ist die Klägerin als Beauftragte für die Waren anmelde-
pflichtig und damit auch Zollschuldnerin (Art. 26 und Art. 70 Zollgesetz). Die Zoll-
schuld wird unmittelbar mit ihrer Entstehung fällig und die entsprechende Zollver-
fügung auch sofort vollstreckbar (Art. 72 Zollgesetz). Die Klägerin hatte somit die

- 16 -
Zollschuld der Eidgenössischen Oberzolldirektion unverzüglich zu bezahlen und
konnte nicht zuerst die Rechnungsstellung, den Zahlungseingang und ein allfälli-
ges Inkasso abwarten, ansonsten sie gegenüber der Oberzolldirektion in Verzug
geraten wäre und die entsprechenden Konsequenzen zu tragen gehabt hätte.
5.2.5. Teilzahlung
5.2.5.1. Weiter macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe für die Verzol-
lung "ca. CHF 500.–" erhalten (act. 29 Rz. 59). Damit behauptet sie sinngemäss
die Bezahlung eines Teilbetrages der Rechnung vom 18. Mai 2007. Die Behaup-
tungen der Beklagten sind indessen widersprüchlich, führt sie doch ebenso aus,
dass die Klägerin keine Aufwandentschädigung verdient habe, da sie krass zuwi-
der den Instruktionen gehandelt habe (act. 29 Rz. 56). Zudem nennt die Beklagte
keinen konkreten Betrag, welcher überwiesen worden sein soll, sondern lediglich
einen "Zirka-Betrag". Dadurch konkretisiert sie ihre Behauptung einer Teilzahlung
nicht genügend. Über einen unbestimmten Betrag lässt sich nämlich von Vornhe-
rein kein Beweisverfahren durchführen. Mangels konkreter Angaben (Betrag,
Überweisungsdatum etc.) liesse sich zudem – auch bei Durchführung eines Be-
weisverfahrens – nicht erstellen, dass der Betrag von "ca. CHF 500.–" mit Bezug
auf die Rechnung vom 18. Mai 2007 (und nicht etwa für einen anderen Import)
bezahlt worden sein soll, zumal die Beklagte selber geltend macht, dass dieser
Betrag das "üblicherweise geschuldete Entgelt" gewesen sei (act. 29 Rz. 59). An-
zumerken ist, dass es der Beklagten – hätte sie tatsächlich das geschuldete Ho-
norar von CHF 501.10 überwiesen – ohne Weiteres möglich gewesen wäre, hier-
zu konkrete Behauptungen aufzustellen. Es ist nicht Sache des Beweisverfah-
rens, im Hauptverfahren unterlassene Behauptungen nachzuholen.
5.2.6. Unsorgfältige Vertragsausführung im Vorfeld der Verzollungs-
anmeldung
5.2.6.1. Die Beklagte macht sinngemäss eine unsorgfältige Vertragsausfüh-
rung im Vorfeld der Verzollungsanmeldung geltend: Die Klägerin hätte sich ver-
gewissern müssen, ob eine Verzollung zum Kontingentzollansatz überhaupt mög-
lich ist und allenfalls nachfragen müssen, bevor sie eine Verzollung vornimmt (act.

- 17 -
29 Rz. 67). Die Klägerin bestreitet diesen Vorwurf, sie habe gar keinen Zugriff auf
die entsprechenden Daten (act. 24 Rz. 40).
5.2.6.2. Währenddem die Beklagte in der Klageantwort noch ausführte, die
Klägerin hätte unverzüglich nach Erhalt der Faxübermittlung vom 12. Mai 2007
prüfen müssen, ob genügend Einfuhrkontingente vorhanden sind (act. 11 Rz. 18),
konzedierte sie in der Duplik, dass die Klägerin nicht selbst solche Abfragen ma-
chen kann (act. 29 Rz. 62). Unbestritten ist, dass nur die Beklagte die erforderli-
chen Kontingente beschaffen konnte (act. 11 Rz. 32, act. 29 Rz. 67 und Rz. 80).
Tatsächlich haben ausschliesslich registrierte Zollkontingentanteilsinhaber Zugriff
auf die Web-Applikation … und auch nur solche Personen können mit anderen
Zollkontingentanteilsinhabern Vereinbarungen über die Ausnützung von Anteilen
treffen und diese elektronisch verbuchen (vgl. Art. 14 der Agrareinfuhrverord-
nung). Eine Pflicht der Klägerin, vorab die Zollkontingentanteile der Beklagten zu
überprüfen, bestand mithin nicht, da sie dazu gar nicht in der Lage war. Es liegt
somit kein unzweckmässiges Vorgehen bzw. eine Pflichtverletzung der Klägerin
im Vorfeld der Verzollungsanmeldung vor, weshalb in diesem Zusammenhang ein
Wegfall des Honoraranspruchs bzw. eine Honorarreduktion nicht in Betracht
kommt (vgl. WEBER, a.a.O., N 43 zu Art. 395 OR).
5.2.7. Weisungsgemässe Erfüllung des Auftrages
5.2.7.1. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass D._____ in der Nacht
vom 14. auf den 15. Mai 2007 die zusätzlichen Kontingente auf das Konto der
Beklagten übertragen und dies C._____ mitgeteilt hat (act. 11 Rz. 24 und 26; 24
Rz. 56) Indessen bestehen zwischen den Parteien darüber, welche Anweisungen
D._____ C._____ tatsächlich gab, nachdem das EDV-System der Zollverwaltung
die Übermittlung der Verzollung der gesamten Warenpartie zum Kontingentzoll-
ansatz zurückgewiesen hatte, Differenzen. Die Klägerin macht geltend, dass
C._____ am 15. Mai 2007 ausdrücklich von D._____ angewiesen worden sei, die
Verzollung des nicht akzeptierten Teils der Ware vorläufig zum Ausser-
Kontingentzollansatz vorzunehmen (act. 1 Rz. 11; 24 Rz. 14, 30 und 43), was die
Beklagte bestreitet.

- 18 -
5.2.7.2. Da die Klägerin mit der vorliegenden Klage den Ersatz ihrer Ausla-
gen sowie ihren Honoraranspruch einfordert, welcher nur bei weisungsgemässem
Handeln geschuldet ist und sie zudem selber geltend macht, auf Grund einer
ausdrücklichen Weisung von D._____ gehandelt zu haben, wurde ihr der folgende
(Haupt-)Beweis auferlegt (Art. 8 ZGB; act. 42): "dass C._____ am 15. Mai 2007
von D._____ angewiesen wurde, die Verzollung des nicht akzeptierten Teils der
Ware vorläufig zum Ausser-Kontingentzollansatz vorzunehmen."
5.2.7.3. Als Beweismittel offerierte die Klägerin den Zeugen C._____ sowie
als Urkunden act. 4/8 (Veranlagungsverfügung Zoll vom 16. Mai 2007), act. 4/10
(Rechnung der Klägerin vom 18. Mai 2007), act. 45/1 (Rechnung der F._____.
vom 11. Mai 2007) sowie act. 45/2 (E-Mail C._____ vom 11. Dezember 2007; act.
44). Die Beklagte offerierte den Zeugen D._____ (act. 46).
5.2.7.4. Im Rahmen der Urteilsfindung erfolgt eine Gesamtwürdigung aller
Ergebnisse des Beweisverfahrens durch das erkennende Gericht. Dieses würdigt
die Beweise nach freier Überzeugung (§ 148 ZPO). Wo direkte Beweismittel feh-
len, sind auch Indizien (Tatsachen ohne unmittelbare Beweiskraft, die aber auf
Beweiserhebliches schliessen lassen) als indirekter Beweis in die Beweiswürdi-
gung einzubeziehen. Welche Partei ein Beweismittel angerufen oder eingereicht
hat, ist dabei unerheblich (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 2 zu § 148 ZPO).
Der Beweis gilt als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit der Sachbe-
hauptung überzeugt ist. Die Verwirklichung der Tatsache braucht dabei nicht mit
Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheb-
lich erscheinen. Nicht ausreichend ist, wenn bloss eine überwiegende Wahr-
scheinlichkeit an der Richtigkeit der Behauptung besteht (BGE 128 III 275).
5.2.7.5. Hauptbeweismittel sind die Zeugen C._____ und D._____, da sie
die (einzigen) Beteiligten des fraglichen Telefonats vom 15. Mai 2007 waren. Bei-
de bestätigten im Wesentlichen die Behauptungen der Parteien.
5.2.7.6. Steht Aussage gegen Aussage, ist anhand sämtlicher Umstände,
die sich aus den Akten ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung über-
zeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen an-

- 19 -
kommt, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen (vgl. BENDER,
Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, SJZ 81, S. 53
ff.). Zu berücksichtigen ist neben dem Inhalt der Aussage auch deren Überzeu-
gungskraft (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 3 zu § 148).
5.2.7.7. Zur Glaubwürdigkeit des Zeugen C._____ ist zu sagen, dass er un-
ter der Strafandrohung des Art. 307 StGB ausgesagt hat. Der Zeuge C._____ ist
nicht mehr bei der Klägerin angestellt und pflegt keinen Kontakt mehr zu deren
Organen (weder beruflich noch privat). Er hat mit den Organen der Klägerin nicht
über die Zeugenaussage gesprochen und es wurde ihm von der Klägerin auch
kein Rückgriff im Falle eines Prozessverlustes angedroht, d.h. der Zeuge C._____
ist gegenüber der Klägerin frei von jeglichen Verpflichtungen (Prot. S. 23 f.). Bei
dieser Ausgangslage – die der Zeuge glaubhaft dargelegt hat – ist nicht zu be-
fürchten, dass er versucht war, zu seinen bzw. zu Gunsten der Klägerin auszusa-
gen oder dass er von Seiten der Klägerin in irgendeiner Art und Weise beeinflusst
worden sein könnte. Er hat insbesondere kein eigenes finanzielles Interesse am
Ausgang des Verfahrens. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen C._____ ist deshalb
grundsätzlich als hoch einzustufen. Die Beklagte macht hierzu geltend, der Zeuge
C._____ habe während der Befragung auf die Tischplatte geschaut und habe
mehrmals aufgefordert werden müssen, laut und deutlich zu sprechen (act. 62
Rz. 3). Aus diesem Verhalten kann nun aber keine Einschränkung der Glaubwür-
digkeit abgeleitet werden, liegt es doch in der Natur eines jeden Menschen, ob er
eher schüchtern oder forsch auftritt und laut oder leise spricht. Wenn Zeugenein-
vernahmen digital aufgenommen werden – was vorliegend der Fall war
(vgl. Prot. S. 23) –, so werden die Zeugen grundsätzlich – und wenn sie leise
sprechen nötigenfalls auch mehrmals – darauf aufmerksam gemacht, dass sie
laut und deutlich sprechen müssen, da dies die Abschrift der Aussage wesentlich
erleichtert. Im Übrigen hinterliess der Zeuge C._____ beim in voller Besetzung ta-
genden Gericht wohl den Eindruck eines eher schüchternen Menschen, jedenfalls
aber auch den eines glaubwürdigen Zeugen.
5.2.7.8. Der Zeuge D._____ sagte zwar ebenfalls unter der Strafandrohung
des Art. 307 StGB aus, hingegen ist bei ihm zu berücksichtigen, dass er mit der

- 20 -
Beklagten zusammen Importgeschäfte tätigte, mit der Beklagten in geschäftli-
chem Kontakt stand und mit dem Präsidenten des Verwaltungsrates der Beklag-
ten, Herrn G._____, über die Zeugenaussage Gespräche geführt hat (Prot. S. 29
f.). Der Zeuge schaute zudem bei einer Frage des Vorsitzenden, nämlich an wel-
chem Tag er davon erfahren habe, dass die Verzollung vorgenommen worden
sei, fragend zu Herrn G._____ (Prot. S. 36), was auf eine Besprechung der Zeu-
genaussage hindeuten könnte. Zudem hat der Zeuge D._____ ein erhebliches ei-
genes Interesse am Ausgang des Prozesses. Seine Firma, die H._____ AG, hat
nämlich mit der Beklagten zusammen Geflügelwaren in die Schweiz importiert.
Während vor dem streitigen Vorfall vom Mai 2007 separat (allerdings mit demsel-
ben Camion) importiert wurde, sollte der Import vom Mai 2007 der erste gemein-
same sein. Dabei ist gemäss Aussage des Zeugen D._____ ein „Fehler passiert“
(Prot. S. 30). Unstrittig wurde ein Teil der Lieferung zum Ausser-
Kontingentzollansatz verzollt, so dass die Ware – wenn die Importeure, nämlich
die Beklagte und die Firma des Zeugen, die H._____ AG, die Zollgebühren etc.
gemäss Rechnung der Klägerin vom 18. Mai 2007 zu bezahlen hätten – nicht
mehr gewinnbringend in der Schweiz zu verkaufen war (vgl. Prot. S. 34). Der
Zeuge bzw. seine Firma H._____ AG war bei diesem Import finanziell beteiligt,
weshalb er ein grosses (und durchaus verständliches) eigenes Interesse daran
hat, dass die Klägerin den entstandenen „Schaden“ zu tragen hat. Falls die Kläge-
rin den Prozess gewinnen sollte, so hätte der Zeuge bzw. seine Firma nämlich
selber einen Teil der finanziellen Konsequenzen zu tragen (gehabt). Die Zeugen-
aussage D._____ ist vor diesem Hintergrund als in der Glaubwürdigkeit getrübt zu
beurteilen.
5.2.7.9. Der Zeuge C._____ sagte aus, dass er D._____ darauf hingewiesen
habe, dass vom Zollprogramm eine Fehlermeldung gekommen sei, nämlich dass
das Kontingent nicht abgedeckt sei. D._____ habe ihm dann gesagt, er hätte die
Kontingente gutgeschrieben und es müsste funktionieren. Er, C._____, habe in-
des die Verzollung zum Kontingentzollansatz nicht vornehmen können. Daraufhin
habe D._____ gesagt, die Kontingente seien verfügbar und er solle die Ladung
vorab zum höheren Zollansatz verzollen (Prot. S. 25 f.). D._____ habe ihn nicht
angewiesen, mit der Verzollung zuzuwarten bzw. er habe ihm die Verzollung nicht

- 21 -
untersagt (Prot. S. 27). Die Darstellung des Zeugen C._____ macht Sinn und
deckt sich mit den Darstellungen beider Parteien (ausgenommen das fragliche
Telefonat). Unbestrittenermassen waren am besagten Tag nämlich – gemäss
Systemangaben – nicht genügend Kontingente vorhanden. Der Import vom Mai
2007 war für die Beklagte bzw. die Firma H._____ der erste dieser Art (Prot. S. 30
f.). Das Zur-Verfügung-Stellen von genügend Kontingenten war Sache der Be-
klagten. Die Klägerin hatte keine Kenntnis von der Anzahl der Kontingente und
konnte diese auch nicht beschaffen (act. 11 Rz. 32; 29 Rz. 67 und 80; bestätigt
auch durch die Zeugenaussagen C._____, Prot. S. 26, und D._____, Prot. S. 37).
Es war nicht ihre Sache, diese Vorarbeiten mit Bezug auf die Verzollung zu über-
nehmen bzw. zu überwachen. Aus den Zeugenaussagen von D._____ geht her-
vor, dass die Beklagte auf den ersten gemeinsamen Import nur ungenügend vor-
bereitet war. Bei der Beklagten herrschte nämlich keine genaue Kenntnis über die
Menge der verfügbaren Kontingente. Der Zeuge D._____ wusste erst dann, als
die Klägerin die Zollabfertigung bereits vorbereitet hatte, dass der Lastwagen an
der Grenze angekommen war, und dies obwohl er für die Beklagte und seine Fir-
ma die Kontrolle der Kontingente innehatte (Prot. S. 31 f. und 42). Die Beklagte
bzw. der für sie handelnde Zeuge D._____ wurde von der Situation somit über-
rascht. Auf Seiten der Beklagten und insbesondere für den für sie handelnden
Zeugen D._____ bestand plötzlich Zeit- und Handlungsdruck: Für den an der
Grenze wartenden Camion mussten schnellstens die Kontingente beschafft wer-
den. Dieser Camion hatte ein tiefgekühltes Abteil (act. 11 Rz. 23), welches in Be-
trieb gehalten werden musste (act. 29 Rz. 96). Die Beklagte behauptet zwar, dass
keine drohende Verderblichkeit bestanden habe (act. 11 Rz. 23; 29 Rz. 96), in-
dessen ist notorisch, dass Tiefkühlware nicht auftauen darf und dass das Tief-
kühlabteil ohne laufenden Motor nicht unbegrenzt kühlt. Zudem geht aus dem
Schreiben vom 21. Oktober 2008 von RA Y._____ an I._____ vom Bundesamt für
Landwirtschaft hervor, dass der Camion "Schwarzfleisch" geladen hatte, nämlich
dass – vom Zoll unbemerkt – eine weitere Einheit Fleischwaren in die Schweiz
importiert wurde (act. 30/4). Auch diese Tatsache spricht dafür, dass ein Verwei-
len an der Zollstation – bei während Stunden laufendem Motor – wohl nicht er-
strebt war. Weiter fällt auf, dass gemäss der Darstellung der Beklagten am 14.

- 22 -
und 15. Mai 2007 genügend Zollkontingente für die Einfuhr von Geflügel zur Ver-
fügung gestanden haben sollen und diese am 15. Mai 2007 „gebucht“ gewesen
seien (act. 11 Rz. 29 und 40); demgegenüber sagte der Zeuge D._____ aus, dass
nach dem Übertrag vom Konto der H._____ AG auf das Konto der Beklagten im-
mer noch 900 kg bis eine Tonne gefehlt hätten (Prot. S. 35 f. und S. 39). Entge-
gen den Darstellungen der Beklagten reichte somit der Übertrag der Kontingente
der H._____ AG auf das Konto der Beklagten gar nicht aus, um die ganze Ladung
Geflügel abzudecken. Der Klägerin war es somit überhaupt nicht möglich, die Ein-
fuhr am 15. Mai 2007 (oder auch am 16. Mai 2007) gänzlich zum Kontingentzoll-
ansatz vorzunehmen.
5.2.7.10. Der Zeuge D._____ versuchte zwar, die Darstellung der Beklagten
zu stützen, indem er mehrmals ausführte, C._____ angewiesen zu haben, die
Verzollung abzubrechen, bis der entsprechende Übertrag gemacht sei und dass
er Mitteilung machen werde. C._____ habe dies auch so veranlasst (Prot. S. 32,
34 und 43). Es macht nun aber keinen Sinn, weshalb C._____, nachdem er zu-
nächst die Verzollung abbrach, da er die Mitteilung erhalten haben soll, die Kon-
tingente müssten noch beschafft werden, plötzlich „aus heiterem Himmel“ verzol-
len sollte. Für die Klägerin hätte ein solches Vorgehen ja keinen Vorteil gebracht,
konnte sie ihre Provision doch auch noch einen Tag später verdienen. Ein wei-
sungswidriges Vorgehen macht auf Grund der Umstände keinen Sinn. Zudem
musste für die Vornahme der Verzollung der Lastwagen wieder an die Zollstelle
vorfahren, was nicht die Klägerin bzw. C._____ veranlassen konnte (sondern der
Zeuge D._____ bzw. Herr G._____ von der Beklagten, vgl. Prot. S. 43). Der Zeu-
ge widerspricht sich hier, wenn er einerseits ausführt, dass „nichts passieren durf-
te“, bis er Herrn G._____ beauftragt hätte, den Chauffeur anzuweisen, nun an die
Zollstelle zu fahren und die Verzollung vorzunehmen (Prot. S. 43) und anderer-
seits in den Raum stellt, dass allenfalls der Chauffeur bei C._____ Druck gemacht
haben soll bzw. ohne Anweisung an die Zollstelle gefahren sei (Prot. S. 36; dies
entgegen der Darstellung der Beklagten, welche nicht geltend macht, dass der
Chauffeur zur Verzollung gedrängt habe; act. 29 Rz. 49). Wenn gemäss den Aus-
sagen des Zeugen D._____ Kontakt zum Camionfahrer bestand, so kann dieser
nur auf Veranlassung der Beklagten erneut zur Zollstelle gefahren sein. Zudem

- 23 -
fällt auf, dass der vom Zeugen D._____ geschilderte Telefonkontakt nicht mit den
eigenen Behauptungen der Beklagten übereinstimmt: Gemäss den Aussagen des
Zeugen D._____ – dies auf nachdrückliche Nachfrage durch den Vorsitzenden –
gab es nämlich nur ein Telefonat am Nachmittag/Abend, wobei unklar ist, ob der
Zeuge den 14. oder 15. Mai 2007 meint (vgl. Prot. S. 35 und 43). Gemäss den
Ausführungen der Beklagten fanden am 14. Mai 2007 hingegen zwei Telefonate
statt, nämlich das erste, anlässlich welchem D._____ C._____ gesagt haben soll,
dass zu wenige Kontingente vorhanden seien und mit der Verzollung zuzuwarten
sei (act. 11 Rz. 22; 29 Rz. 68), und ein weiteres, mit welchem D._____ C._____
mitgeteilt haben soll, dass die zusätzlichen Zollkontingente übertragen seien (act.
11 Rz. 24 ff.). Diese telefonische Bestätigung der Übertragung der Kontingente
erwähnt die Beklagte in ihrer Klageantwort dreimal, womit ausgeschlossen ist,
dass es sich um ein redaktionelles Versehen handelt (act. 11 Rz. 24, 25 und 26).
Der Zeuge D._____ will aber nicht nur kein zweites Telefonat geführt haben, son-
dern sagt zudem – im Widerspruch zu den Aussagen der Beklagten – aus, dass
er C._____ nicht darüber informiert habe, dass die Zollkontingente beschafft seien
(Prot. S. 35; dies im Gegensatz zum Zeugen C._____, welcher aussagte, dass
D._____ ihm mitgeteilt habe, dass die Kontingente gutgeschrieben seien, Prot. S.
25). Dieses bewusste oder unbewusste Verschweigen des zweiten Telefonats
(welches, es sei nochmals darauf hingewiesen, gemäss klarer Darstellung der
Beklagten stattgefunden hat) durch den Zeugen D._____ lässt sich damit erklä-
ren, dass mit seiner Mitteilung an C._____, die Kontingente seien vorhanden –
zumindest implizit – auch die Anweisung an C._____ verbunden war, die Ware zu
verzollen, hatte er doch zunächst die Weisung erteilt, mit der Verzollung zuzuwar-
ten, bis die Kontingente übertragen sind. Dass diese Mitteilung und damit die An-
weisung zur Verzollung tatsächlich erfolgt sein muss, zeigt auch die Tatsache,
dass beide Parteien damals davon ausgegangen sind – und die Beklagte gemäss
Duplikschrift immer noch davon ausgeht –, dass eine Umbuchung eigentlich hätte
möglich sein müssen (act. 29 Rz. 65, 79 und 121). Diese Ausgangslage entspricht
der Darstellung der Klägerin, wonach sie angewiesen worden sei, die Verzollung
vorläufig zum Ausser-Kontingentzollansatz vorzunehmen und später eine Umbu-
chung beantragt werde. Die Version der Beklagten würde hingegen nur dann Sinn

- 24 -
machen, wenn beiden Parteien oder zumindest einer der Parteien klar gewesen
wäre, dass eine Umbuchung nicht möglich ist und mithin bis zum Zeitpunkt der
"Erhältlichkeit" der Kontingente im Computersystem hätte zugewartet werden
müssen. Davon ist indes nicht auszugehen, da – wie erwähnt – selbst die Beklag-
te von der Möglichkeit der Umbuchung ausging.
5.2.7.11. In diesem Licht verblasst der Einwand der Beklagten in ihrer Stel-
lungnahme zum Beweisergebnis vom 7. Dezember 2010, in welcher sie die Aus-
sagen des Zeugen C._____ als abstrakt, konfus, widersprüchlich und ohne Sinn
bezeichnet, da sie dies vor allem damit begründet, wer der beiden Personen die
Möglichkeit der nachträglichen Berufung eingebracht haben soll (act. 62 Rz. 4).
Da beide Parteien von der grundsätzlichen Umbuchungsmöglichkeit bei „gebuch-
ten“ ausreichenden Kontingenten ausgehen, kann nicht von Relevanz sein, wer
auf die Möglichkeit hingewiesen hat. Da C._____ von der Klägerin unbestritte-
nermassen keine Einsicht in das Kontingentkonto der Beklagten hatte, konnte er
auch – mangels genauer Angaben durch die Beklagte – kein „bestmögliches Split-
ting“ vornehmen (vgl. vorstehend VI.5.2.6). Dies bestätigten sowohl der Zeuge
D._____ (Prot. S. 37) wie auch der Zeuge C._____ (Prot. S. 26). Die Frage des
Vorsitzenden an den Zeugen C._____, ob D._____ konkret gesagt habe, dass die
ganze Ladung zum höheren Zollansatz verzollt werden sollte, zielte genau auf
diese Möglichkeit des Splittings ab, weshalb der diesbezügliche Einwand der Be-
klagten, der Zeuge C._____ habe nicht gesagt, dass D._____ die Weisung erteilt
habe, die ganze Ladung zum Ausser-Kontingentzollansatz zu verzollen (act. 62
Rz. 4), ins Leere geht. Unbestrittenermassen wurde ja ein Teil der Ware zum
Zollkontingentansatz und ein Teil zum Ausser-Zollkontingentansatz verzollt. Und
dass die Klägerin bzw. der für sie handelnde C._____ trotz Mitteilung, dass die
Kontingente übertragen worden seien, hätte „merken“ müssen, dass er mit der
Verzollung noch einen Tag länger hätte zuwarten müssen und diese erst am
16. Mai 2007 hätte vornehmen dürfen – so die Aussagen der Beklagten (act. 11
Rz. 41) – ist völlig lebensfremd, musste doch – wie schon erwähnt – auch der
Camion an die Zollstelle vorfahren, was indessen nicht C._____ zu veranlassen
hatte.

- 25 -
5.2.7.12. Auf Grund der beiden Zeugenaussagen bestehen keine vernünfti-
gen Zweifel mehr daran, dass die Klägerin die Verzollung weisungsgemäss vor-
genommen hat. Die offerierten Urkundenbeweismittel können zur Erstellung des
Sachverhaltes nichts Ergänzendes beitragen.
5.2.8. Beschwerdeverfahren
5.2.8.1. Vorstehend wurde festgehalten, dass hinsichtlich der Zollgebühren
eine Vorauszahlungspflicht der Klägerin vereinbart war (vgl. IV.5.2.4). Die Kläge-
rin hat die Verzollung eines Teils der Ware weisungsgemäss zum Ausser-
Kontingentzollansatz vorgenommen (vgl. vorstehend IV.5.2.7.12). Sie durfte die
damit zusammenhängenden Auslagen nach den Umständen als geboten erach-
ten. Beide Parteien gingen von der grundsätzlichen Möglichkeit der nachträgli-
chen Umbuchung aus (vgl. vorstehend IV.5.2.7.10); und die Klägerin durfte auch
davon ausgehen, da ihr vor der Verzollung von Herrn D._____ unstrittig mitgeteilt
worden war, dass die erforderlichen zusätzlichen Kontingente auf das Konto der
Beklagten übertragen worden seien (vgl. vorstehend IV.5.2.7.1). Eine nachträgli-
che Umbuchung ist nämlich grundsätzlich möglich, wenn der Importeur im Zeit-
punkt der Einfuhr Anrecht auf die Anwendung des Kontingentzollansatzes hatte
(Art. 34 Abs. 4 lit. b Zollgesetz). Die Auslagen wurden demnach in "richtiger" Aus-
führung des Auftrages im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR gemacht. Der klägerische
Anspruch auf Auslagenersatz entstand Ende Mai 2007, als der Eidgenössischen
Oberzolldirektion die geltend gemachten Auslagen in der Höhe von
CHF 97'284.55 unstrittig bezahlt wurden (act. 11 Rz. 28). Keine der Parteien be-
hauptet eine abweichende vertragliche Regelung der Fälligkeit.
5.2.8.2. Die Parteien bringen im vorliegenden Verfahren übereinstimmend
vor, dass die Klägerin gemäss Absprache mit der Beklagten bei der Eidgenössi-
schen Zollverwaltung in einem Beschwerdeverfahren eine Korrektur der erfolgten
Veranlagung zu erwirken gesucht habe. Die Klägerin stellt sich auf den Stand-
punkt, sie habe nach der Verzollung eines Teils der Ware zum Ausser-
Kontingentzollansatz versucht, im Interesse der Beklagten eine Korrektur der er-
folgten Veranlagung zu erwirken, wie dies mit D._____ besprochen worden sei
(act. 24 Rz. 18). D._____ (von der Beklagten) habe die Klägerin angewiesen, die

- 26 -
Verzollung im Nachhinein zu korrigieren (act. 24 Rz. 24, 27 und insb. 52). Auf-
grund der am 15. Mai 2007 durch D._____ erfolgten telefonischen Anordnung, die
Verzollung vorläufig zum Ausser-Kontingentzollansatz vorzunehmen, habe sich
die Klägerin im Sinne einer umfassenden Interessenwahrung auch für das nach-
trägliche Berichtigungsverfahren als zuständig erachtet (act. 24 Rz. 99 und 113).
Die Beklagte scheint sich auf den Standpunkt zu stellen, C._____ habe D._____
zugesichert, die ganze Angelegenheit in Ordnung zu bringen und ihn auf dem
Laufenden zu halten (act. 29 Rz. 25 und 50). Eine Analyse der beiden Partei-
standpunkte ergibt, dass die Klägerin nicht in Abrede stellt, sich gegenüber der
Beklagten verpflichtet zu haben, das Beschwerdeverfahren, welches auf eine
Umbuchung abzielte, durchzuführen. Dies zeigt sich im Übrigen auch deutlich in
der Argumentation der Klägerin "selbst wenn […] kein ausdrücklicher Auftrag zur
Einleitung rechtlicher Schritte vorgelegen hätte" (act. 24 Rz. 105). Auch die Be-
klagte geht bezüglich des Beschwerdeverfahrens von einem vertraglichen Ver-
hältnis zwischen den Parteien aus (act. 29 Rz. 151).
5.2.8.3. Auf das Vertragsverhältnis kommt Auftragsrecht zur Anwendung, da
von der Klägerin mit der Durchführung des Beschwerdeverfahrens, welches auf
eine nachträgliche Zulassung zum Kontingentzollansatz abzielte, ein sorgfältiges
Tätigwerden im Interesse der Beklagten geschuldet war. Vertraglich wurden keine
konkreten Pflichten vereinbart. Es kann aber gesagt werden, dass sich die Kläge-
rin verpflichtet hat, das Möglichste zu tun, um die Umbuchung herbeizuführen.
5.2.8.4. Die Beklagte stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, die
Klägerin habe es versäumt, den Zollbehörden die mit Schreiben der Eidgenössi-
schen Zollverwaltung vom 2. August 2007 verlangten Dokumente einzureichen.
Gemäss Schreiben der Zollverwaltung vom 2. August 2007 seien Belege beizu-
bringen gewesen, welche die Klägerin nur von der Beklagten hätte erhalten kön-
nen (act. 29 Rz. 52). Die Klägerin habe die Beklagte nicht über die Notwendigkeit,
Dokumente beizubringen, informiert (act. 29 Rz. 51 und 137). Sie hätte mit der
Beklagten Kontakt aufnehmen und rechtzeitig alle erforderlichen Dokumente ein-
verlangen müssen (act. 29 Rz. 83 und 139). Die Klägerin stellt sich im Wesentli-
chen auf den Standpunkt, falls – wie vorliegend – eine nachträgliche Umbuchung

- 27 -
zufolge im Zeitpunkt der Verzollung fehlender Zollkontingentanteile nicht erfolgen
könne, so betreffe dies einzig die Beklagte (act. 1 Rz. 26). Sie habe der Eidge-
nössischen Zollverwaltung die mit Schreiben vom 2. August 2007 verlangten Do-
kumente mit Schreiben vom 7. August 2007 eingereicht (act. 1 Rz. 27).
5.2.8.5. Wie bereits erwähnt, kann eine nachträgliche Umbuchung, also eine
nachträgliche Anwendung des Zollkontingentsansatz nach Art. 34 Abs. 4 lit. b
Zollgesetz, nur dann erfolgen, wenn im Zeitpunkt der ursprünglichen Zollanmel-
dung die materiellen und die formellen Voraussetzungen für die Gewährung einer
Zollermässigung erfüllt waren (Art. 89 lit. a Zollverordnung). Mit anderen Worten
mussten im relevanten Zeitpunkt der Einfuhr die benötigten Zollkontingente vor-
liegen, damit ein Beschwerdeverfahren, wie das vorliegend durchgeführte, hätte
erfolgreich sein können. Verfügte die Importeurin jedoch nicht über ausreichend
Kontingente, dann war das Beschwerdeverfahren von Vornherein aussichtslos.
Erst wenn feststeht, dass im relevanten Zeitpunkt ausreichend Zollkontingente
vorhanden waren, ist also zu prüfen, ob das Beschwerdeverfahren aufgrund einer
etwaigen Nachlässigkeit der Klägerin – wie dies von der Beklagten behauptet wird
– erfolglos war.
5.2.8.6. Ob im relevanten Zeitpunkt genügend eigene oder hinzuerworbene
Kontingente der Beklagten zur Verfügung gestanden haben, ist durch die Beklag-
te zu beweisen (Unterbeweis 1.2, act. 93, "dass die Beklagte im Hinblick auf die
prozessgegenständliche Einfuhr genügend eigene oder hinzuerworbene Kontin-
gente gestützt auf Verfügungen des Bundesamtes für Landwirtschaft (BLW) be-
sass und diese der Klägerin rechtzeitig zur Verfügung gestellt hat."). Hierzu offe-
rierte die Beklagte den Kontingentsauszug des Bundesamtes für Landwirtschaft
an die Beklagte vom 26. August 2007 (act. 30/3) und das Faxschreiben von
D._____ an die Beklagte [recte wohl Klägerin] vom 23. Mai 2007 (act. 90) als Ur-
kundenbeweise. Weiter beantragte die Beklagte die Edition der Kontingente der
Beklagten für das Kalenderjahr 2007 durch das Bundesamt für Landwirtschaft
sowie die Befragung der Zeugen J._____, BLW, I._____, BLW und D._____,
H._____ AG (act. 93).

- 28 -
5.2.8.7. Der Kontingentsauszug vom 26. Juni 2008 (act. 30/3) zeigt die Saldi
der Kontingentsanteile auf, wobei ersichtlich ist, wann der Generaleinfuhrberech-
tigte welche Kontingentsanteile ersteigerte bzw. hinzuerwarb. Danach war die Be-
klagte im Zeitpunkt vom 23. März 2007 berechtigt, 15'000 kg zum Kontingents-
zollansatz zu importieren. Am 14. Mai 2007 erfolgte dann eine "Umbuchung" von
3'000 kg. Dabei handelte es sich um die von der H._____ AG erhaltenen Kontin-
gentsanteile, so dass die Beklagte in jenem Zeitpunkt über einen Saldo von
18'000 kg verfügte und somit in diesem Umfang grundsätzlich berechtigt war, Ge-
flügel zu importieren. Der Auszug bildet für sich alleine jedoch keinen Beweis da-
für, dass im Zeitpunkt der Einfuhr genügend Kontingente vorhanden gewesen
sein sollen, sieht man offensichtlich nur einen Saldo, der am 14. Mai 2007 einmal
bestanden hat, nicht jedoch etwaige Bewegungen auf dem Kontingentskonto, die
am 14. Mai 2007 bis zur beabsichtigten Einfuhr stattgefunden haben.
5.2.8.8. Das von der Beklagten ebenfalls als Beweisurkunde eingereichte
Faxschreiben von D._____ an den C._____ vom 23. Mai 2007 (act. 90) zeigt ne-
ben der ursprünglichen Zuteilung von 15'000 kg und dem aktuellen Saldo von
11'469 kg nichts weiter auf, als dass am 14. Mai 2007 Kontingentsanteile im Um-
fang von 3'000 kg von der H._____ AG dazu erworben worden waren. Die Urkun-
de bildet spontan ebenfalls kein Beweis dafür, dass die Beklagte im relevanten
Zeitpunkt über genügend Kontingente verfügt hat.
5.2.8.9. Die von der Beklagten beantragte Edition der Kontingente der Be-
klagten für das Kalenderjahr 2007 wurde mit Beschluss vom 7. Juni 2013 beim
Bundesamt für Landwirtschaft begehrt (act. 115), welcher Aufforderung das Bun-
desamt für Landwirtschaft mit Schreiben vom 13. Juni 2013 nachgekommen ist
(act. 117-120). Hierauf wurden dem Bundesamt für Landwirtschaft zulässiger-
weise verschiedene Verständnisfragen unterbreitet (act. 121).
5.2.8.10. Die Verständnisfragen wurden ohne Hinweis auf die Wahrheits-
pflicht bzw. Strafandrohung gestellt, so dass diesbezüglich ein Vorbehalt in Bezug
auf die Glaubwürdigkeit des Antwortschreibens anzubringen ist. Zwar war das
Bundesamt für Landwirtschaft in das von der Klägerin angestrebte Beschwerde-
verfahren involviert, jedoch ist davon auszugehen, dass das Bundesamt keinerlei

- 29 -
Interesse am Ausgang des vorliegenden Verfahrens hat. Zudem ist der die Ver-
ständnisfragen beantwortende K._____ in keiner ersichtlichen und relevanten
Weise im Rahmen des Beschwerdeverfahrens in Erscheinung getreten, so dass
man davon ausgehen kann, dass er die Antworten nicht zu seinen oder des Bun-
desamtes Gunsten dargestellt hat. Die Glaubwürdigkeit des Schreibens ist damit
als hoch einzustufen.
5.2.8.11. In inhaltlicher Hinsicht wurde die Frage gestellt, ob die Beklagte im
Zeitpunkt der Verzollung der Ware durch die Klägerin über genügend Kontingent
für die Verzollung zum Kontingentszollansatz verfügte (act. 121 S. 2). Mit Schrei-
ben vom 28. Juni 2013 beantwortete das Bundesamt für Landwirtschaft die Frage
klar, indem es die Bewegungen auf dem Kontingent der Beklagten für den rele-
vanten Zeitraum abbildete und ausführte, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der
fraglichen Abfertigung nicht über den nötigen Kontingentsanteil verfügte, um die
gesamte Menge im Kontingent, also zum Kontingentszollansatz, abzufertigen. Die
fehlende Menge habe 760 kg betragen (act. 124). Die Aussage ist klar, nachvoll-
ziehbar und wurde vorbehaltlos gemacht. Die Aussage stimmt des Weiteren mit
der Beantwortung derselben Frage durch die Eidgenössische Zollverwaltung
überein (act. 125).
5.2.8.12. Auf Begehren der Beklagten wurde am 23. Januar 2014 J._____
zur vorliegenden Streitsache befragt. J._____ ist von Beruf Ingenieur/Agronom
und arbeitet beim Bundesamt für Landwirtschaft. Nach seinen eigenen Angaben
stand er nur in geschäftlicher Hinsicht (Beschwerdeverfahren) mit den Parteien in
einer Beziehung. Er habe mitbekommen, was geschehen sei, habe auch die Fra-
gen und Antworten zur Edition gesehen, sei selber aber nicht in die Angelegenheit
involviert gewesen. Der Zeuge J._____ wurde als Fachmann und somit als sach-
verständiger Zeuge zur Angelegenheit befragt und sagte unter der Strafandro-
hung von Art. 307 StGB aus. Entsprechend hat er aufgrund seiner Stellung weder
ein persönliches noch ein finanzielle Interesse am Ausgang des Verfahrens. Sei-
ne Glaubwürdigkeit ist demnach als hoch einzustufen.
5.2.8.13. Auf Vorhalt von act. 124 wurde J._____ gefragt, ob die Beklagte
am 15. Mai 2008 über genügend Kontingent verfügt habe (act. 149 S. 4). Der

- 30 -
Zeuge J._____ erklärte, dass man auf dem Auszug sehe, dass am 23. März 2008
eine Versteigerung dieser Kontingentsanteile von Geflügelfleisch stattgefunden
habe, anlässlich welcher die Beklagte den Zuschlag für 15 Tonnen erhalten habe.
Dieser Kontingentsanteil habe am 1. April 2008 zu laufen begonnen, entspre-
chend habe am 1. April 2007 ein Saldo von 15'000 kg bestanden. Weiter sehe
man, dass am 14. Mai 2007 eine Kontingentsumbuchung bzw. ein Kauf von
3'000 kg stattgefunden habe, so dass diese zusätzlichen 3'000 kg ab dem 15. Mai
2008 hätten gebraucht werden dürfen. Dann sei aus dem Auszug ersichtlich, dass
am 15. Mai 2008 zwei Abzüge zu 823 kg bzw. 5'707,4 kg stattgefunden hätten, so
dass ein Restsaldo von 11'469,6 kg resultiert habe (act. 149 S. 4). Auf die Frage,
ob dies die Menge sei, die zur Verfügung gestanden habe, antwortete J._____,
dass offenbar eine Verzollung von 12'229,6 kg zum Ausserkontingentszollansatz
versucht worden sei, die im Kontingent keinen Platz gehabt hätten. Es habe ein
Kontingentsanteil von 760 kg gefehlt (act. 149 S. 4). Für ihn sei klar, dass die
760 kg zum Ausserkontingentszollansatz hätten verzollt werden müssen (act. 149
S. 4).
5.2.8.14. Mit dieser Aussage erklärte der Zeuge J._____ klar und vorbehalt-
los, dass das zur Verzollung zum Kontingentszollansatz benötigte Kontingent um
760 kg zu klein war. Mit anderen Worten verfügte die Beklagte im relevanten Zeit-
punkt der Einfuhr nicht über genügend Kontingent.
5.2.8.15. Weiter beantragte die Beklagte die Befragung des Zeugen I._____,
welcher von Beruf Landwirt/Agronom und ein ehemaliger Mitarbeiter des Bundes-
amtes für Landwirtschaft ist. Auch er sagte unter der Strafandrohung von Art. 307
StGB aus. Er gab zu Protokoll, in keiner Hinsicht in einer Beziehung zu den Par-
teien zu stehen. Es ist davon auszugehen, dass der Zeuge I._____ weder ein
persönliches noch ein finanzielle Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, so
dass seine Glaubwürdigkeit ebenfalls als uneingeschränkt Hoch zu bewerten ist.
Der Zeuge I._____ wurde zudem in der gleichen Funktion wie der Zeuge J._____
befragt.
5.2.8.16. Auf Vorhalt von act. 124 wurde auch der Zeuge I._____ gefragt, ob
er der Meinung sei, dass die Beklagte im Zeitpunkt des 15. Mai 2008 über genü-

- 31 -
gend Kontingent verfügt habe (act. 150 S. 2). Ohne weitere Erklärungen zu ma-
chen, gab der Zeuge I._____ zu Protokoll, dass im Zeitpunkt der Einfuhr 760 kg
im Kontingent gefehlt hätten (act. 150 S. 3).
5.2.8.17. Auch der Zeuge I._____ antwortete klar und vorbehaltlos. Die Ant-
wort deckt sich inhaltlich mit derjenigen des Zeugen J._____.
5.2.8.18. Schliesslich wurde antragsgemäss der Zeuge D._____ zu dieser
Frage befragt. Grundsätzlich ist hinsichtlich seiner Glaubwürdigkeit auf das zu Zif-
fer 5.2.7.8 Gesagte zu verweisen. In der Zeit zwischen der ersten und der zweiten
Zeugenbefragung hat sich die Beziehung des Zeugen D._____ zur Beklagten in-
sofern verändert, als seine Firma "H._____ AG" – so seine eigenen Angaben – in
der er Geschäftsführer gewesen sei, im August 2009 Konkurs gegangen sei. Er
habe die Kontakte zu Kunden und Lieferanten abbrechen müssen. Er habe seit
der letzten Zeugenbefragung keinerlei Kontakt zu G._____ gehabt und habe mit
ihm auch nicht über die Zeugenbefragung gesprochen (act. 151 S. 1 f.). In Anbe-
tracht der Tatsache, dass die Gesellschaft H._____ AG im Jahr 2009 Konkurs
gegangen ist, wäre eine mögliche Haftung des Zeugen D._____ als Verwaltungs-
rat bzw. Gesellschafter im heutigen Zeitpunkt nur noch im Rahmen einer Verant-
wortlichkeitsklage denkbar. Die 5-jährige Verjährungsfrist nach Art. 760 OR ab
Kenntnis des Schaden wäre jedoch im heutigen Zeitpunkt verstrichen, so dass
davon ausgegangen werden kann, dass der Zeuge D._____ wohl kaum noch zu
befürchten hat, aus der vorliegenden Streitsache durch die Beklagte in Anspruch
genommen zu werden; Gegenteiliges wurde jedenfalls nicht bekannt gegeben.
Entsprechend ist seine Glaubwürdigkeit im Zeitpunkt der zweiten Zeugenbefra-
gung zwar nicht als völlig ungetrübt zu berücksichtigen, jedoch ist sie höher als im
Zeitpunkt der ersten Befragung. Auch der Zeuge D._____ sagte unter der Straf-
androhung von Art. 307 StGB aus (act. 151 S. 1).
5.2.8.19. Auf Vorhalt von act. 124 und die Frage, ob die Beklagte am 15. Mai
2008 über genügend Kontingent für die streitgegenständliche Einfuhr verfügt ha-
be, antwortete der Zeuge D._____, dass er dies nicht mit Bestimmtheit sagen
könne, er sehe die benötigte Menge nicht. Nach kurzer Erläuterung von act. 124

- 32 -
antwortete der Zeuge D._____, dass zu wenig Kontingente vorhanden gewesen
seien (act. 151 S. 2).
5.2.8.20. Zwar erfolgte diese Aussage erst auf die entsprechende Erläute-
rung von act. 124 hin, jedoch war diese sodann klar und vorbehaltlos. Im Übrigen
deckt sich diese Aussage mit denjenigen der Zeugen J._____ und I._____. Es
besteht kein Anlass, an dieser Aussage zu zweifeln.
5.2.8.21. Zusammengefasst kann also festgehalten werden, dass alle drei
Zeugen ausgesagt haben, dass die Beklagte im relevanten Zeitpunkt der Einfuhr
nicht über die benötigten Kontingentsanteile verfügte. Konkret hätten 760 kg ge-
fehlt, so dass diese zum Ausserkontingentszollansatz hätten verzollt werden
müssen. Diese Aussagen decken sich mit den von den Amtsstellen erhältlich ge-
machten Unterlagen und den auf die Verständnisfragen gemachten Aussagen
des BLW und der Eidgenössischen Zolldirektion.
5.2.8.22. Somit steht fest, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Einfuhr nicht
über die benötigten Kontingentsanteile verfügte, um die ganze Menge zum tiefe-
ren Kontingentszollansatz zu verzollen, so dass das Beschwerdeverfahren von
Vornherein aussichtslos war und daher ein etwaiges nachlässiges Handeln der
Klägerin innerhalb des Beschwerdeverfahrens nicht weiter zu prüfen ist. Die Fra-
ge, ob sich daran etwas geändert hätte, wenn C._____ mit der Verzollung einen
weiteren Tag zugewartet hätte, ist aufgrund von act. 124 klar zu beantworten,
denn die Darstellung des Kontingents-Konto der Beklagten zeigt klar auf, dass ein
Erwerb weiterer Kontingentsanteile erst im Juni 2007 stattgefunden hat. So oder
anders war das Beschwerdeverfahren von Vornherein aussichtslos. Da keine
Kosten aus dem Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden, kann somit of-
fenbleiben, ob das Anstrengen des Beschwerdeverfahrens durch die Klägerin ge-
rechtfertigt war.
5.2.9. Etwaiges Beschwerdeverfahren in Bezug auf die im massgeben-
den Zeitpunkt tatsächlich verfügbaren Kontingente
5.2.9.1. Mit Urteil vom 2. Juni 2015 wies das Bundesgericht das hiesige Ge-
richt an, die Frage zu prüfen, ob eine nachträgliche Umbuchung (der zum höhe-

- 33 -
ren Ansatz veranlangten 12'229.6 kg) zum Kontingentszollansatz wenigstens teil-
weise, also hinsichtlich der im massgebenden Zeitpunkt tatsächlich verfügbaren
Kontingente (d.h. 11'469.6 kg) möglich gewesen wäre (act. 175 E 2.2.3).
5.2.9.2. Art. 34 ZG und die Ausführungsbestimmungen der Art. 85-89 ZV
sehen vor, dass eine übermittelte und angenommene Zollanmeldung unter gewis-
sen Bedingungen geändert werden kann. Es stellt sich nun jedoch die Frage, ob
im Nachhinein durch das Beschwerdeverfahren ein "bestmögliches Splitting" noch
hätte herbeigeführt werden können. Art. 34 ZG unterscheidet drei verschiedene
Zeitpunkte, wann ein Berichtigungsantrag eingehen kann. Nach Art. 34 Abs. 1 ZG
ist dies möglich, wenn sich die Ware noch im Zollgewahrsam befindet, die Veran-
lagungsverfügung noch nicht ausgestellt wurde, keine Beschau angeordnet wurde
und die unrichtigen Angaben der Zollanmeldung noch nicht festgestellt wurden,
also noch keine formelle Überprüfung stattgefunden hat. Nach Abs. 2 desselben
Artikels ist eine Berichtigung möglich, wenn die Waren sich nicht mehr im Zollge-
wahrsam befindet, die Veranlagungsverfügung noch nicht ausgestellt wurde, und
die unrichtigen Angaben in der Zollanmeldung noch nicht festgestellt wurden.
Schliesslich ist eine Umbuchung nach den Abs. 3 und 4 von Art. 34 ZG noch
möglich, wenn sich die Ware nicht mehr im Zollgewahrsam befindet, der Zeit-
punkt, an dem die Ware den Zollgewahrsam verlassen hat, nicht mehr als 30 Ta-
ge zurück liegt und die Veranlagungsverfügung ausgestellt wurde (RAEDERSDORF,
in: Kocher/Clavadetscher (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar Zollgesetz, Art. 34 N
3).
5.2.9.3. Vorliegend ist unstreitig, dass die zu verzollende Ware den Zollge-
wahrsam im Zeitpunkt, als der Berichtigungsantrag gestellt wurde, bereits verlas-
sen hatte, so dass die Variante Abs. 1 von Art. 34 ZG ausser Betracht fällt. Die
Veranlagungsverfügung datiert vom 16. Mai 2007 (act. 4/8), während der Antrag
an das Zollinspektorat E._____ am 13. Juli 2007 gestellt wurde (act. 4/15). Ent-
sprechend sind die Voraussetzungen für eine Berichtigung nach Art. 34 Abs. 3
und 4 ZG (Berichtigung nach Ausstellung der Veranlagungsverfügung) auf den
vorliegenden Fall anwendbar bzw. zu prüfen. Folglich könnte einem Gesuch um
Berichtigung stattgegeben werden, wenn die anmeldepflichtige Person nachweist,

- 34 -
dass die Waren irrtümlich zu dem in der Zollanmeldung genannten Zollverfahren
angemeldet worden sind, oder die Voraussetzungen für die beantragte neue Ver-
anlagung schon erfüllt waren, als die Zollanmeldung angenommen wurde, und die
Waren seither nicht verändert worden sind (Art. 34 Abs. 4 lit. a und b). Ein Irrtum
im Sinne von Art. 34 Abs. 4 lit. a ZG kann gemäss Art. 88 ZV geltend gemacht
werden, wenn er zum Zeitpunkt der ursprünglichen Zollanmeldung auf Grund der
damaligen Begleitdokumente hätte erkannt werden können, oder die für das neue
Zollverfahren notwendigen Bewilligungen bereits erteilt waren.
5.2.9.4. Aus den gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich damit grundsätzlich
kein Verbot, im Rahmen des Berichtigungsverfahrens ein "bestmögliches Split-
ting" im Nachhinein vorzunehmen. Denn die Waren, für die es schon im Verzol-
lungszeitpunkt Kontingente gab, würden unter Art. 89 lit. a ZV fallen, wonach die
Voraussetzungen für eine neue Veranlagung namentlich dann erfüllt sind, wenn
zum Zeitpunkt der ursprünglichen Zollanmeldung die materiellen und die formel-
len Voraussetzungen für die Gewährung einer Zollermässigung, einer Zollbefrei-
ung oder einer Rückerstattung erfüllt waren.
5.2.9.5. Zur Beantwortung der Frage, ob im konkreten Fall ein bestmögli-
ches Splitting im Rahmen des Beschwerdeverfahrens noch möglich gewesen wä-
re, ist das Schreiben der Eidgenössischen Zollverwaltung EZV vom 9. November
2007 von zentraler Bedeutung (act. 4/9). Dieses Schreiben fusst nach Aussage
des Zeugen L._____ vom 23. Januar 2014 auf den Ausführungen der Oberzolldi-
rektion vom 23. Oktober 2007, welche den Ablauf der Zollanmeldung aufzeigte
(act. 118/7). Danach hat die Klägerin, bevor die definitive Veranlagung der ange-
meldeten Warenpartie angenommen wurde, 3 Fehlversuche über die gesamte
Warenpartie übermittelt. Nach zwei erfolglosen Versuchen habe die Klägerin – so
die Oberzolldirektion in ihrem Schreiben weiter – die Warenpartie zum Ausserkon-
tingentszollansatz angemeldet. Als Fazit hält die Oberzolldirektion fest, dass die
Verzollung zum Ausserkontingtenszollansatz in diesem Fall korrekt und ein Ge-
such um nachträgliche Zulassung zum Kontingentszollansatz abzulehnen sei.
Dies wurde der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2007 mitgeteilt, mit dem
klaren und unmissverständlichen Hinweis, dass eine Änderung der Verzollung

- 35 -
nicht mehr möglich sei, weil aufgrund des konkreten Verzollungsvorgangs (mehr-
fache erfolglose Verzollungsversuche zum KZA) die Zollverwaltung von einer
Umgehung der elektronischen Kontingentskontrolle und der Risikoanalyse der
Zollverwaltung ausgehe (act. 4/9). Dieser Umstand wurde auch vom Zeugen
L._____ in der Befragung vom 23. Januar 2014 noch einmal verdeutlicht. Der
Zeuge erklärte dabei, dass es darum gehe, dass bei der Verzollung nicht versucht
werde, die Menge immer weiter hinunterzusetzen und eine Korrekturmeldung zu
erhalten, bis es dann akzeptiert werde, bis das angemeldete Gewicht also unter
dieser Menge liegt, wofür der Importeur Kontingente verfügbar hat (act. 148 S. 4).
Auf die Frage, wie es dann mit einer nachträglichen Korrektur aussehe, gab der
Zeuge zu Protokoll, dass dies dann nicht mehr möglich sei. Mit anderen Worten,
und dies geht auch hinreichend klar aus dem Schreiben vom 9. November 2007
hervor, ist ein nachträgliches Beschwerdeverfahren zur Erzielung einer Korrektur
von vornherein unmöglich, wenn seitens der Zollverwaltung ein Umgehungstatbe-
stand, wie im vorliegenden Fall, festgestellt wird. Es ist diesbezüglich darauf hin-
zuweisen, dass die Fehlversuche in den mangelhaften Kontingenten der Beklag-
ten als Importeurin begründet waren, wofür der Klägerin als Spediteurin keine
Verantwortung als Beauftragte auferlegt werden kann. Auch ein bestmögliches
Splitting ist unter diesen Umständen ausgeschlossen.
5.2.9.6. Auch wenn man die Parteivereinbarungen bzw. die Weisungen der
Beklagten analysiert, ist davon auszugehen, dass ein bestmögliches Splitting im
Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht mehr thematisiert wurde. Zwar macht
die Beklagte geltend, dass die Weisung gegenüber der Klägerin bestanden habe,
möglichst nach dem Kontingentszollansatz zu verzollen, jedoch macht sie in Be-
zug auf das im Nachhinein zu durchlaufende Beschwerdeverfahren die Möglich-
keit eines "bestmöglichen Splittings", das die Klägerin unterlassen haben soll, le-
diglich implizit geltend. Die Beklagte wendet ein, dass es nicht verständlich sei,
weshalb nicht einmal die zum Verzollungszeitpunkt vorhandenen Kontingente
verwendet worden seien; dies jedoch nicht im Zusammenhang mit dem Berichti-
gungsverfahren (act. 29 Rz 88 und act. 29 Rz 119).

- 36 -
5.2.9.7. Die Beklagte argumentiert durchwegs, dass das Beschwerdeverfah-
ren hätte erfolgreich sein können und müssen, da im relevanten Zeitpunkt genü-
gend Kontingente vorhanden gewesen seien (act. 29 Rz 48, 53, 141 und 161). So
hält die Beklagte auch verschiedentlich und unmissverständlich fest, dass sie nie
damit einverstanden gewesen sei, einen Teil zum Ausserkontingentszollansatz zu
verzollen. Die Weisung sei gewesen, alles zum Kontingentszollansatz zu verzol-
len (act. 29 Rz 39 f. und 153). Dies erklärt auch, weshalb die Klägerin in ihrem
Berichtigungsantrag an das Zollinspektorat E._____ vom 13. Juli 2007 von einem
Irrtum spricht ("Bei der 2. Tarifnummer (…) wurde jedoch irrtümlicherweise nicht
über das Zollkontingent (K-Nr. …) verzollt."). Offensichtlich ging auch C._____
davon aus, dass im Zeitpunkt der Verzollung genügend Kontingente hätten vor-
handen sein müssen bzw. ist davon auszugehen, dass er dahingehend von der
Beklagten informiert wurde. Von einer expliziten Weisung der Beklagten, ein
bestmögliches Splitting im Rahmen des Beschwereverfahrens vorzunehmen,
kann vorliegend jedenfalls keine Rede sein.
Auch dass die Klägerin ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen
sei, weil sie kein bestmögliches Splitting vorgenommen habe, wurde so von der
Beklagten nicht behauptet. Vielmehr macht sie verschiedentlich geltend, dass die
Klägerin ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen sei, weil sie bei
der Führung des Beschwerdeverfahrens nachlässig vorgegangen sei. So habe
das Beschwerdeverfahren einen negativen Ausgang genommen, weil der für die
Klägerin handelnde C._____ weder über die Notwendigkeit der Beibringung etwa-
iger Dokumente informiert habe, noch habe die Klägerin dargetan, dass die not-
wendigen Dokumente fristgerecht eingereicht worden seien (act. 29 Rz 51 und
90). Vielmehr sei C._____ "schlampig" vorgegangen und habe eigenmächtig ge-
handelt (act. 29 Rz 57 und 137 f.). Zusammengefasst kann also festgehalten wer-
den, dass die Beklagte in ihren Rechtsschriften nicht den Antrag der Klägerin auf
Verzollung zum Kontingentszollansatz monierte, sondern die Art und Weise, wie
der dafür notwendige Prozess geführt worden ist.

- 37 -
6. Fazit
Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Klägerin die Verzollung wei-
sungsgemäss vorgenommen hat und ein Beschwerdeverfahren von Vornherein
aussichtslos war. Auch ein nachträgliches bestmögliches Splitting kam vorliegend
aus verschiedenen Gründen nicht in Frage. Daran kann auch eine Jahre später
geänderte Verzollungspraxis nichts ändern (vgl. act. 169 = Entscheid des Bun-
desgerichts vom 24. Januar 2014, 2C_201/2013), denn das Handeln der Klägerin
ist vor dem Hintergrund der damaligen Verzollungspraxis zu würdigen. Vielmehr
wäre durch die Beklagte ein Verfahren gegen die Oberzolldirektion zu prüfen.
Die Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin für das Honorar (Vorla-
geprovision) und den Auslagenersatz (Mehrwertsteuer und Zoll) den Betrag von
CHF 97'785.65 zu bezahlen.
7. Zins
7.1. Die Klägerin fordert 5 % Zins seit dem 20. Mai 2007, dies gestützt auf
die Rechnung vom 18. Mai 2007 (act. 4/10). Die Beklagte macht keine Ausfüh-
rungen zum geforderten Zins.
7.2. Gemäss Art. 402 Abs. 1 OR ist der Auftraggeber schuldig, dem Beauf-
tragten die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen, die dieser in richtiger Aus-
führung des Auftrages gemacht hat, und zwar samt Zins. Dabei entsteht die Er-
satzpflicht und wird fällig mit der Vermögenseinbusse des Beauftragten. Bei Geld-
leistungen hat der Auftraggeber auch ohne Mahnung von diesem Zeitpunkt an
gemäss der ausdrücklichen Anordnung in Abs. 1 Verwendungszins zu bezahlen
(BSK OR I-WEBER, N 7 zu Art. 402 m.w.H.). Nach act. 4/11 wurde die Zahlung der
Klägerin am 29. Mai 2007 belastet, so dass der Zins von diesem Datum an ge-
schuldet ist.

- 38 -
8. Rechtsöffnungsbegehren
Die Klägerin verlangt gemäss ihrem Rechtbegehren Ziffer 2 für den streitge-
genständlichen Betrag von CHF 97'785.65 die Rechtsöffnung in der Betreibung
Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9 (act. 1 S. 2). Diese ist antragsgemäss im
Umfang des zugesprochenen Betrages bzw. Zinses zu erteilen.
9. Vorprozessuale Aufwendungen
9.1.1. Die Klägerin fordert mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 3 einen Betrag
von CHF 3'166.05 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 5. Mai 2008 für vorprozessuale
Anwaltskosten (act. 1 S. 2). Sie macht in ihrer Klageschrift vom 30. Juli 2008 gel-
tend, die vorprozessualen Anwaltskosten stellten Schaden dar. Die Beklagte habe
diesen Schaden verursacht und zu ersetzen (act. 1 Rz. 28). In ihrer Replikschrift
vom 27. April 2009 führt sie aus, der vorprozessuale Aufwand ihres Rechtsvertre-
ters betrage CHF 5'049.50 und setze sich aus den folgenden Leistungen zusam-
men (act. 24 Rz.
107):

- 39 -
9.1.2. Die Beklagte bestreitet die klägerische Forderung, im Wesentlichen
mit der Begründung, dass vorprozessuale Anwaltskosten mit der Parteientschädi-
gung abgegolten seien (act. 29 Rz. 149).
9.1.3. Vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten werden als Kosten definiert,
die den Parteien durch ihre Bemühungen im Kampf ums Recht vor Einleitung ei-
nes Zivilprozesses erwachsen, aber Prozesscharakter haben. Sie weisen dann
Prozesscharakter auf, wenn sie im Zeitpunkt des Endentscheides, retrospektiv
betrachtet, in Bezug auf die Vorbereitung oder auch die versuchte Verhinderung
des Prozesses notwendig oder nützlich und angemessen waren und eine adäqua-
te Folge des schliesslich zum Prozess führenden Ereignis darstellen. Unter diese
vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten fallen die vom Betrag her am meisten
ins Gewicht fallenden vorprozessualen Anwaltskosten (ZR 107 [2008] Nr. 14).
Das Bundesgericht hielt bezüglich vorprozessualer Anwaltskosten im Haftpflicht-
recht wiederholt fest, dass solche Kosten nur dann einen haftpflichtrechtlichen
Bestandteil des Schadens bilden, wenn sie notwendig und angemessen waren,
der direkten Durchsetzung der Schadenersatzforderung dienen und nicht durch
die nach kantonalem Recht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind
(BGE 117 II 106, 117 II 396, 126 III 391). Nach der zürcherischen Praxis sind vor-
prozessuale Rechtsverfolgungskosten nicht als Schadensposten geltend zu ma-
chen, sondern bei der Bemessung der Prozessentschädigung nach Massgabe
des beidseitigen Unterliegens bzw. Obsiegens zu berücksichtigen (vgl. § 68
Abs. 1 ZPO/ZH; ZR 72 [1973] Nr. 17; ZR 63 [1974] Nr. 100). Folgerichtig kann die
Klägerin als haftpflichtrechtlichen Teil eines Schadens und somit ausserhalb der
Prozessentschädigung höchstens jene Kosten geltend machen, welche nicht
mehr als vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten qualifiziert werden können (ZR
107 [2008] Nr. 14).
9.1.4. Die Klägerin verlangt mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 3 einen Betrag
von CHF 3'166.05 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 5. Mai 2008 für vorprozessuale
Anwaltskosten. In ihrer Replikschrift spricht sie von einem Aufwand im Betrag von
CHF 5'049.50. Das Gericht darf einer Partei nicht mehr zusprechen, als sie selbst
verlangt (§ 54 Abs. 2 ZPO/ZH), wobei das Rechtsbegehren massgebend ist. Im

- 40 -
Rechtsbegehren fordert die Klägerin einen Betrag von CHF 3'166.05, wovon aus-
zugehen ist.
9.1.5. Zwar reichte die Klägerin die obenstehende Tabelle der anwaltlichen
Aufwendungen ein, unterlässt es aber, substantiiert dazulegen, inwiefern die ein-
zelnen Positionen nicht als vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten zu qualifizie-
ren und von einer Prozessentschädigung separat zuzusprechen sein sollen. Aus
der Tabelle geht hervor, dass am 5. Mai 2008 die Friedensrichterverhandlung
stattgefunden hat, was vorliegend der zwingende erste Schritt war, ein gerichtli-
ches Verfahren zu initiieren, so dass diese als vorprozessuale Rechtsverfol-
gungskosten zu qualifizieren sind. Gleiches gilt für Positionen wie das Verfassen
des Sühnbegehrens. Inwiefern die weiteren Positionen nicht unter die vorpro-
zessualen Rechtsverfolgungskosten fallen sollen, geht vorliegend nicht hervor
und wurde durch die Klägerin auch nicht näher dargelegt, so dass die Klage im
Betrag von CHF 3'166.05 abzuweisen ist.
VI.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Die Gerichtskosten sind nach Obsiegen und Unterliegen auf die Partei-
en zu verteilen (§ 64 ZPO/ZH). Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im
gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten zu entschädigen, wie ihr Kosten
auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Schulden die Parteien einander gegen-
seitig Prozessentschädigungen, so werden diese im Umfang der geringeren Pro-
zessentschädigung verrechnet und dadurch getilgt.
1.2. Die Klägerin unterliegt mit der Hauptklage mit dem Streitwert von
CHF 100'951.70 im Umfang von CHF 3'166.05. Bei diesem Ausgang rechtfertigt
es sich, die Kosten der Klägerin zu 3% und der Beklagten zu 97% aufzuerlegen.
Ausserdem ist der Klägerin eine auf 94% reduzierte Prozessentschädigung (Ver-
rechnung von 3% zugunsten der Beklagten und 97% zugunsten der Klägerin) zu-
zusprechen.

- 41 -
Die Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung des erheblichen Aufwandes
inklusive dem Beweisverfahren auf 200% der Grundgebühr und somit auf
CHF 18'000.– festzusetzen.
1.3. Die Prozessentschädigung wird nach Ermessen des Gerichts festge-
setzt (§ 69 ZPO/ZH). Ist die Partei durch einen Anwalt vertreten, ist das richterli-
che Ermessen in dem Sinne beschränkt, dass die Entschädigung im Rahmen der
Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) festzusetzen ist. Im vorliegen-
den Fall kommt die AnwGebV vom 21. Juni 2006 zur Anwendung (§ 25 AnwGebV
vom 8. September 2010). Die Vergütung setzt sich aus der Gebühr und den not-
wendigen Auslagen zusammen (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Grundlage für die Fest-
setzung der Gebühr bilden der Streitwert, die Verantwortung, die Schwierigkeit
des Falls und der notwendige Zeitaufwand (§ 2 Abs. 2 AnwGebV). Der tatsächli-
che Zeitaufwand des anwaltlichen Parteivertreters ist bei der Bemessung der Pro-
zessentschädigung höchstens von untergeordneter Bedeutung, weshalb es keiner
beweismässigen Abklärungen dieses Aufwandes bedarf (ZR 83 [1984] Nr. 82).
1.4. Die ordentliche Prozessentschädigung ist vorliegend nach Ermessen
des Gerichts, ausgehend vom Streitwert sowie unter Berücksichtigung der Ver-
antwortung, der Schwierigkeit des Falles und des notwendigen, durch das zweite
Verfahren erheblich vergrösserten Zeitaufwandes, unter Anwendung von § 4 Abs.
1 und 2 AnwGebV auf CHF 14'600.– festzusetzen.
1.5. Mit Urteil vom 2. Juni 2015 trug das Bundesgericht auf, zu beurteilen,
inwiefern bei der Verteilung der Prozesskosten das Unterliegen der Klägerin im
Beschluss vom 26. März 2013 (act. 113) zu berücksichtigen sei, der in Dispositiv-
Ziffer 2 vorsieht, dass über die entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfol-
gen im Endentscheid befunden werde. Zwar trifft es zu, dass die Klägerin mit ge-
nanntem Wiedererwägungsgesuch unterlag und auch dieses Gesuch Aufwand für
die Gegenseite generierte, jedoch ist diesem Einwand entgegen zu halten, dass
die Beklagte mit Eingabe vom 20. Dezember 2012 selber auch wiedererwä-
gungsweise Antrag stellte, der schliesslich im Beschluss vom 26. März 2013 ge-
gen das klägerische Wiedererwägungsgesuch aufging. Über die ganze Prozess-
dauer und in Anbetracht des gesamten Prozessaufwandes stellte das klägerische

- 42 -
Wiedererwägungsgesuch mit Blick auf den Aufwand jedoch einen zu vernachläs-
sigenden Verfahrensschritt dar, so dass eine Quantifizierung dieses einen Verfah-
rensschrittes unverhältnismässig erscheint. Insgesamt betrachtet verursachte das
Verfahren für beide Parteien einen erheblichen Aufwand. So ist es zwar jeder Par-
tei ihr gutes Recht, unaufgeforderte Eingaben einzureichen, dies wiederum verur-
sacht bei der Gegenpartei Aufwand, auch wenn sich dieser nicht direkt in einer
Replik niederschlägt. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der tatsächliche
Aufwand der Parteien die auszusprechende Prozessentschädigung so oder an-
ders um ein Vielfaches übersteigen wird, rechtfertigt es sich vorliegend, die
Grundgebühr in Anwendung von § 11 Abs. 2 und 3 AnwGebV zu verdoppeln und
auf CHF 29'200.– festzusetzen. Beweismässige Abklärungen des bestrittenen
tatsächlichen Aufwandes des klägerischen Rechtsvertreters von CHF 5'049.50
erübrigen sich deshalb mangels rechtlicher Erheblichkeit.
1.6. Demnach ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine auf 94 %
reduzierte Prozessentschädigung von CHF 27'500.– (inkl. Weisungskosten) zu
bezahlen. Der tatsächliche Aufwand der Klägerin ist durch diese Entschädigung
als abgegolten zu erachten.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 97'785.65 nebst 5% Zins
seit dem 29. Mai 2007 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewie-
sen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich
9 vom 7. April 2008, Zahlungsbefehl vom 4. April 2008, wird im Umfang von
CHF 97'785.65 nebst 5% Zins seit dem 29. Mai 2007 aufgehoben.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 18'000.– festgesetzt.
Die weiteren Kosten betragen:
– Entschädigung für Zeugenbefragung vom 10. November 2010: CHF 780.–
– Entschädigung für Zeugenbefragung vom 23. Januar 2014: CHF 1'140–.

- 43 -
4. Die Kosten werden zu 3% der Klägerin und zu 97% der Beklagten auferlegt
und aus dem von der Klägerin geleisteten Prozesskostenvorschuss bezo-
gen. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rück-
griffsrecht eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine um 3% reduzierte Prozess-
entschädigung von CHF 27'500.– (inkl. Weisungskosten) zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe
von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde erhoben werden.
Der Streitwert beträgt CHF 100'951.70.
Zürich, 23. Oktober 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiberin:
Peter Helm Kerstin Habegger