zh_handelsgericht · HE170008 · 2017-02-21 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170008-O U/ee
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Adrienne Hennemann
Urteil vom 21. Februar 2017
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ Ltd,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte ihr Begehren am 12. Januar 2017 (Datum Poststempel) hier-
orts ein (act. 1). Mit Verfügung vom 17. Januar 2017 wurde ihr Frist bis 30. Januar
2017 zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses und der Beklagten Frist zur
Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss ging fristge-
recht ein (act. 8). Unter dem 1. Februar 2017 reichte die Beklagte die Stellung-
nahme zum Gesuch hierorts ein (act. 9), die alsdann an die Klägerin ging
(Prot. S. 4; act. 12). Die Klägerin liess sich nicht mehr vernehmen.

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2. Prozessvoraussetzungen
Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33
ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (vgl. zur sachlichen Zu-
ständigkeit die Urteile des Bundesgerichts 4A_346/2013 vom 22. Oktober 2013
und 4A_480/2013 vom 10. Februar 2014 sowie den Entscheid des Handelsge-
richts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2016 [HE160149] E. 3.2). Auch die übri-
gen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.
3. Mündliche Verhandlung
Die Beklagte ersucht um Vorladung zu einer mündlichen Verhandlung (act. 9
S. 2). Rechtsschutz in klaren Fällen wird im summarischen Verfahren gewährt
(Art. 248 lit. b ZPO). Art. 256 Abs. 1 ZPO stellt es in das Ermessen des Gerichts,
ob eine Verhandlung anzuordnen ist. Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich,
die eine mündliche Verhandlung notwendig machen. Das Verfahren ist daher
schriftlich zu führen.
4. Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass die Klägerin von der Beklagten die Loftwohnung Nr. … im
Dachgeschoss des Gebäudes C._____-Strasse … in Zürich (samt Garagenplatz
und Kellerabteil) zu einem im Voraus zu bezahlenden Mietzins von CHF 4'150.–
zzgl. CHF 350.– Nebenkosten pauschal gemietet hat. Die Beklagte hat in der Fol-
ge die Mietzinse für die Monate August, September und Oktober 2016 (wie auch
die Mietzinse für die nachfolgenden Monate) bis heute nicht bezahlt (act. 1 S. 3 f.;
act. 3/1). Die Klägerin hat die Beklagte mit Mahnschreiben vom 18. August 2016
aufgefordert, den fälligen Mietzins (zuzüglich Nebenkosten) von CHF 4'500.– für
den Monat August innert 30 Tagen zu bezahlen, unter der Androhung, dass nach
unbenutztem Ablauf dieser Frist der Mietvertrag gemäss Art. 257d OR mit einer
Frist von 30 Tagen auf Ende eines Monats gekündigt werde. Das Schreiben wur-
de nicht abgeholt. Innert der angesetzten Frist erfolgte keine Zahlung. Die Kläge-
rin kündigte das Mietverhältnis in der Folge am 7. Oktober 2016 unter Verwen-
dung des amtlichen Formulars auf den 30. November 2016. Das Schreiben ging

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der Beklagten am 10. Oktober 2016 zu. Die Beklagte belegt die streitgegenständ-
liche Wohnung (samt Garagenplatz und Kellerabteil) weiterhin (act. 1 S. 4;
act. 3/4-9).
5. Rechtliches
Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen
Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die
Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das Gesuch
nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn sich die
Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre
und Rechtsprechung ohne weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu ei-
nem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2 [m.w.H.]).
Bei Zahlungsrückstand des Mieters kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zah-
lungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das
Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Geschäftsräumen 30 Ta-
ge. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter frist-
los, bei Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende ei-
nes Monats kündigen (Art. 257d OR). Die Zahlungsfrist beginnt mit dem Zugang
des Schreibens beim Mieter, bei Zustellung durch eingeschriebenen Brief mit
dessen Behändigung am Postschalter bzw. nach Ablauf der siebentägigen Abhol-
frist (BGE 119 II 147 E. 2).
6. Würdigung
Die Zahlungsaufforderung vom 18. August 2016 gilt nach Ablauf der siebentägi-
gen Abholfrist als zugestellt. Das Kündigungsschreiben vom 7. Oktober 2016
wurde der Beklagten am 10. Oktober 2016. zugestellt. Die formellen Vorausset-
zungen der Zahlungsverzugskündigung sind erfüllt. Aufgrund des liquiden Sach-
verhalts und der klaren Rechtslage hat die Beklagte sowohl gestützt auf Vertrag
(Rückgabe Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses) wie auch aus Ei-
gentum (Art. 641 ZGB) die Mieträumlichkeiten antragsgemäss zur verlassen und
der Klägerin zu übergeben.

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7. Vollstreckungsmassnahmen
Der die Zwangsvollstreckung anordnende Richter (Art. 236 Abs. 3, Art. 343 Abs. 1
lit. d ZPO) kann unter Umständen vorsehen, dass diese erst nach Ablauf einer
gewissen Frist erfolgen darf, und so der verurteilten Partei unter Berücksichtigung
des Verhältnismässigkeitsprinzips einen freiwilligen Vollzug ermöglichen (KUKO
ZPO, SABINE KOFMEL EHRENZELLER, Art. 343 Rz. 3).
Die Klägerin verlangt die vollständige Räumung der streitgegenständlichen Lie-
genschaft innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Befehls und die Anweisung an das
Stadtammannamt, diesen Befehl nach Eintritt der Rechtskraft und Ablauf der
Auszugsfrist zu vollstrecken. Gleichzeitig verlangt sie die Androhung der Bestra-
fung wegen Ungehorsams nach Art. 292 StGB (act. 1 S. 2). Die Beklagte hält da-
gegen, die Gesellschaft sei von der Tätigkeit von D._____ abhängig, die in der
streitgegenständlichen Wohnung lebe. Aufgrund von gesundheitlichen Proble-
men, die seit einem halben Jahr bestünden, könne sie nicht arbeiten und sei des-
halb ausserstande, die Miete zu begleichen. Sie gehe aber davon aus, dass sie in
drei Wochen wieder "funktionieren" könne (act. 9 Rz. 3; act. 11/2-3). Aufgrund des
Zahlungsrückstands könne sie kein Erstreckungsgesuch stellen, die Mieträume
seien jedoch vollgestellt mit Sachen, die einer Sichtung bedürften, bevor Dritte mit
einer Räumung beauftragt werden könnten. Es sei eine Vorlaufzeit von zwei bis
drei Wochen notwendig, und danach noch 1-2 Wochen zur Umsetzung. Es sei zu
beachten, dass sie nun noch etwa drei Wochen lang nur sehr eingeschränkt ar-
beitsfähig sei. Der Mietzins sei seit sechs Monaten nicht mehr bezahlt worden und
die Klägerin habe drei Monate mit der Kündigung zugewartet. Daher sei kein
überwiegendes Interesse erkennbar, warum ausgerechnet nur eine Räumungs-
frist von 10 Tagen angesetzt werden soll. Eine Räumungsfrist von 60 Tagen,
eventualiter von 30 Tagen sei ausreichend (act. 9 Rz. 1-3).
Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie
verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1
ZPO). Die Dispositionsmaxime verbietet dem urteilenden Gericht allerdings nicht,
den eigentlichen Sinn des Rechtsbegehrens durch Auslegung zu ermitteln und
dessen Zulässigkeit danach und nicht nach dem unzutreffenden Wortlaut zu beur-

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teilen (SUTTER-SOMM/SEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 58 Rz. 10; Entscheid des Bundesgerichts
vom 20. März 2013 [5A_621/2012] E. 4; auch BGE 140 III 159 E. 4.4).
Die Klägerin knüpft den Beginn der Räumungsfrist an die Rechtskraft des vorlie-
genden Entscheids. Die Frage, wann das vorliegende Urteil rechtskräftig wird, ist
umstritten. In der Praxis steht denn in der Regel im Vordergrund, ob ein Entscheid
sofort vollstreckt werden kann oder nicht. Es kann aber – wie das Begehren der
Klägerin zeigt – auch die formelle Rechtskraft von Interesse sein. Das Bundesge-
richt hat sich zur Frage der Rechtskraft von Entscheiden des Handelsgerichts
noch nicht in einem publizierten Entscheid geäussert, sich aber in Bezug auf die
Berufung nach ZPO auf den Standpunkt gestellt, dass die formelle Rechtskraft
des erstinstanzlichen Urteils nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zustellung des
erstinstanzlichen Entscheides eintrete (BGE 139 III E. 3 mit weiteren Hinweisen).
In einem jüngst ergangenen – zur Publikation vorgesehenen – Entscheid hat das
Bundesgericht aber festgehalten, Urteile des Handelsgerichts würden – sofern es
sich um Leistungsurteile handle – mit ihrer Ausfällung in Rechtskraft erwachsen.
Freilich könne das Bundesgericht die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit eines
kantonalen Leistungsurteils auf Gesuch hin aufschieben. Solange dies nicht ge-
schehen sei, bleibe das kantonale Urteil rechtskräftig und vollstreckbar (Entscheid
des Bundesgerichts vom 5. Oktober 2016 [5A_838/2015] E. 5.5.4). Die vorste-
hende Situation zeigt, dass ein Antrag mit fristauslösender Wirkung ab Rechts-
kraft des Entscheids zu schwierigen Abgrenzungsproblemen führen kann. Um
solche Unsicherheiten vermeiden zu können, wird vorgeschlagen, die Frist in Ta-
gen anzugeben, beginnend mit dem Erhalt des Entscheids (vgl. ZÜRCHER, in: ZPO
Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Zürich 2016, Art. 263 Rz. 3). Die
Klägerin hat mit ihrem Rechtsbegehren wohl auch nicht die Rechtskraft, sondern
den unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. die Nichtgewährung der auf-
schiebenden Wirkung gemeint, und von diesem Tag an eine Auszugsfrist von 10
Tagen beantragt. Die Klägerin hat ein Interesse daran, dass die Beklagte das
streitgegenständliche Objekt möglichst rasch verlässt. Die Klägerin hat in der
Vergangenheit mit dem Aussprechen der Kündigung zugewartet. Damit kam sie
zwar der Beklagten und ihrer krankheitsbedingt schwierigen Situation entgegen.

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Gleichwohl erscheint eine Räumungsfrist von nur 10 Tagen bei den vorliegenden
Verhältnissen als unverhältnismässig. Unter Berücksichtigung des Umstands,
dass das Nötige zur Räumung auch bei Arbeitsunfähigkeit vorgekehrt werden
kann – die Beklagte spricht im Übrigen selbst davon, dass sie davon ausgehe, in
drei Wochen, gerechnet ab 1. Februar 2017, wieder funktionstüchtig zu sein – er-
scheint eine Räumungsfrist von 40 Tagen als verhältnismässig. Für den Beginn
der Auszugsfrist ist auf den Erhalt des handelsgerichtlichen Entscheids abzustel-
len. Entsprechend ist die Beklagte anzuweisen, die streitgegenständliche Liegen-
schaft innert 40 Tagen seit Erhalt des Entscheides zu räumen.
Verschiedene Massnahmen können grundsätzlich kombiniert werden. Über die
Anordnung der Massnahmen entscheidet das Gericht nach seinem eigenen Er-
messen. Dabei hat es wiederum den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu be-
achten (KOFMEL EHRENZELLER, in: ZPO Kurzkommentar, Oberham-
mer/Domej/Haas (Hrsg.), 2. Auflage, Basel 2014, Art. 343 Rz. 4). Zur Durchset-
zung des Ausweisungsbefehls erscheint vorliegend die Anweisung an das Stadt-
ammannamt Zürich - …, den Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Kläge-
rin zu vollstrecken, als am zweckmässigsten. Auf die Androhung der Bestrafung
wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle kann daher
verzichtet werden.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss ist die Beklagte vollumfänglich kosten- und entschädigungs-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend vom Streitwert des Ausweisungsbe-
gehrens, d. h. von CHF 27'000.–, ist die von der Beklagten zu tragende Gerichts-
gebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Fal-
les auf CHF 2'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV
OG). Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 2'000.– zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1 AnwGebV).

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Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird befohlen, die von ihr im Gebäude C._____-Strasse …,
Zürich - …, im Dachgeschoss gemietete Loftwohnung Nr. … (samt Gara-
genplatz und Kellerabteil) innert 40 Tagen nach Erhalt dieses Entscheides
vollständig zu räumen und ordnungsgemäss zurückzugeben.
2. Das Stadtammannamt Zürich - … wird angewiesen, den Befehl gemäss
Dispositiv-Ziffer 1 auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die
Kosten der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr
aber von der Beklagten zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'000.–.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Beklagten auferlegt und
aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Kläge-
rin wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 2'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und
zuhanden des Stadtammannamts Zürich - ….
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 27'000.–.

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Zürich, 21. Februar 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Adrienne Hennemann