zh_handelsgericht · HG210250 · 2023-10-02 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210250-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter
Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichterin Dr. Eliane Ganz, die
Handelsrichter Marius Hagger und Stefan Vogler sowie der Ge-
richtsschreiber Dr. Pierre Heijmen
Urteil vom 2. Oktober 2023
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG, (vormals: C._____ AG),
Beklagte
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. […]
2. […]
3. Es sei die Beklagte unter Verrechnung ihrer Forderung für die
Mietzinse April und Mai 2021 zu verpflichten, der Klägerin für die
Zeit vom 10. Dezember 2020 bis zum 31. Mai 2021 Zweidrittel
des Mietzinses, sprich Fr. 23'333.35.- (ohne MwSt. zu 7.7%) zu-
rückzuerstatten.;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es ich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, wel-
che u.a. Sex- und Erotikstudios betreibt (act. 1). Die Beklagte ist eine Aktienge-
sellschaft mit Sitz in D._____. Sie firmierte bis im Juli 2022 unter dem Namen
"C._____ AG". Sie bezweckt die Entwicklung, Planung und Realisierung von Pro-
jekten im Immobilienbereich im In- und Ausland für eigene und fremde Rechnung
sowie die Erbringung von damit zusammenhängenden weiteren Dienstleistungen
(act. 23).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin als Mieterin begehrt von der Beklagten als Vermieterin die Rückzah-
lung von zwei Dritteln ihrer geleisteten Mietzinszahlungen für den Zeitraum vom
10. Dezember 2020 bis 31. Mai 2021 in der Höhe von CHF 28'333.35. Sie macht
geltend, dass sie das Mietobjekt aufgrund der staatlichen Massnahmen zur Be-
kämpfung der COVID-19-Pandemie nicht zum vereinbarten Vertragszweck nutzen
konnte. Dieser Umstand stelle einen Mietmangel dar. Zudem ergebe sich eine Be-
freiung zur Mietzinszahlung aufgrund nachträglicher Unmöglichkeit der Leistung.
Ebenso sei der Vertrag wegen wesentlich veränderter Umstände anzupassen. Die

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Beklagte beantragt Klageabweisung und ist der Ansicht, dass die staatlichen Be-
triebsschliessungen nicht in ihren Verantwortungsbereich fallen würden. Sie habe
der Klägerin die Nutzung des Mietobjekts jederzeit ermöglicht, weshalb ein An-
spruch auf Mietzinsminderung nicht bestehe.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2021 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die
vorliegende Klage rechtshängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-12). Mit Verfügung vom
3. Dezember 2021 wurde ihr Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen
Vorschuss von CHF 5'600.– zu leisten (act. 4). Innert Frist leistete die Klägerin
den verlangten Kostenvorschuss (act. 6). Mit Verfügung vom 18. Januar 2022
wurde der Beklagten Frist zur Erstattung ihrer schriftlichen Klageantwort ange-
setzt (act. 7). Da die Beklagte innert Frist keine Klageantwort einreichte, wurde ihr
mit Verfügung vom 28. März 2022 eine Nachfrist zur Erstattung ihrer schriftlichen
Klageantwort angesetzt (act. 9). Mit Eingabe vom 25. April 2022 reichte die Be-
klagte innert Nachfrist ihre Klageantwort ein (act. 12A; act. 13; act. 14/1-3). Mit
Verfügung vom 27. April 2022 wurde die Klageantwort der Klägerin zugestellt und
die Leitung des vorliegenden Prozesses an Oberrichter Dr. Daniel Schwander als
Instruktionsrichter delegiert (act. 15).
Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 13. Juli 2022 schlossen die Parteien
einen Vergleich (Prot. S. 10 ff.; act. 20). Die Beklagte machte innert Frist vom Wi-
derrufsvorbehalt gemäss Ziffer 4 des Vergleichs Gebrauch und widerrief am
22. Juli 2022 (Datum Poststempel) Ziffer 2 des Vergleichs (act. 21). Mit Verfügung
vom 30. August 2022 wurde das Verfahren bezüglich Rechtsbegehren 1 und 2
zufolge Vergleichs als erledigt abgeschrieben und hinsichtlich Rechtsbegehren 3
der zweite Schriftenwechsel angeordnet (act. 24). Am 3. November 2022 reichte
die Klägerin fristgerecht ihre Replik ein (act. 26; act. 27/13). Die Beklagte erstatte-
te die Duplik fristgerecht am 7. Dezember 2022 (act. 30; act. 31/1-2). Mit Verfü-
gung vom 9. Dezember 2022 und unter Hinweis auf den Aktenschluss wurde die
Duplik der Klägerin zugestellt (act. 32). Mit Eingabe vom 9. Januar 2023 reichte
die Klägerin eine Stellungnahme zur Duplik ein (act. 34; act. 35/13). Weitere Ein-
gaben erfolgten nicht.

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Mit Verfügung vom 14. August 2023 wurde den Parteien Frist zur Erklärung ange-
setzt, ob sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichten (act. 37).
Mit Eingabe vom 25. August 2023 teilte die Klägerin mit, dass sie die Durchfüh-
rung einer Hauptverhandlung verlange (act. 39). Mit Eingabe vom 4. September
2023 erklärte die Klägerin, dass sie den Antrag auf Durchführung einer Hauptver-
handlung zurückziehe (act. 41). Die Beklagte liess sich innert Frist nicht verneh-
men, weshalb androhungsgemäss Verzicht auf Hauptverhandlung anzunehmen
ist.
Nach durchgeführtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif, weshalb ein Ur-
teil zu ergehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist unbestritten und gegeben (Art. 33 ZPO, Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b
GOG ZH).
2. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin betrieb mehr als 20 Jahre im streitgegenständlichen Mietobjekt an
der E._____-strasse … in F._____ ein Sex- und Erotikstudio. Aufgrund der am
1. September 2013 in Kraft getretenen Prostitutionsverordnung schloss die Be-
klagte mit der Klägerin am 19. Dezember 2013 einen neuen, unbefristeten Miet-
vertrag über dieses Mietobjekt (Haus inklusive Parkplätze und Umgebung) (vgl.
act. 1 Rz. 4; act. 30 S. 2; act. 3/2). Der Nettomietzins belief sich auf insgesamt
CHF 7'500.– pro Monat. Als Verwendungszweck wurde im Vertragsanhang fest-
gehalten, dass das Mietobjekt vom Mieter "für stilles Gewerbe, als Freizeit, Erotik-
, Sex und Massagebetrieb" genutzt wird. Der Mietbeginn wurde rückwirkend auf
den 1. September 2013 festgelegt. Es wurde eine Kündigungsfrist von sechs Mo-
naten vereinbart, wobei die Mieterin den Mietvertrag erstmals per 30. September
2018 kündigen konnte. Sofern die Klägerin keinen Gebrauch vom Kündigungs-

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recht macht, verlängert sich der Mietvertrag automatisch um weitere fünf Jahre
(vgl. act. 3/2).
Die Klägerin nutzte das Mietobjekt im Rahmen des Verwendungszwecks und
vermietete die dafür speziell eingerichteten Zimmer an Sexarbeiterinnen (act. 1
Rz. 4 und act. 34 Rz. 5). Nachdem sie von ihrem vertraglichen Kündigungsrecht
im Jahr 2018 keinen Gebrauch gemacht hatte, verlängerte sich der Mietvertrag
bis zum 30. September 2023. Aufgrund der behördlich angeordneten Betriebs-
schliessungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie kündigte die Kläge-
rin im November 2020 den Mietvertrag per 31. Mai 2021 ausserordentlich, was
von der Beklagten akzeptiert wurde (act. 1 Rz. 5; act. 13 S. 2). Das Sex- und Ero-
tikstudio der Klägerin war vom 10. Dezember 2020 bis zur Auflösung des Miet-
verhältnisses am 31. Mai 2021 geschlossen.
3. Behördliche Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus
Im Zusammenhang mit der sich verbreitenden Coronavirus-Krankheit erliess der
Bundesrat gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b und Art. 7 Epidemiengesetz diverse
Corona-Verordnungen. Am 17. März 2020 rief der Bundesrat die ausserordentli-
che Lage aus und ordnete u.a. an, öffentlich zugängliche Einrichtungen, worunter
auch Erotikbetriebe und Angebote der Prostitution fielen, zu schliessen (Art. 6
Abs. 2 lit. c und e Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Corona-
virus vom 13. März 2020). Ab dem 6. Juni 2020 durften Erotikbetriebe und Ange-
bote der Prostitution unter Einhaltung eines Schutzkonzepts ihre Dienste wieder
anbieten (Art. 6a Abs. 1 lit. m Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung
des Coronavirus vom 6. Juni 2020). Da sich der Bundesrat angesichts der epide-
miologischen Entwicklung dafür entschieden hat, die ausserordentliche Lage per
19. Juni 2020 zu beenden, galt ab dann nur noch die besondere Lage, weshalb
die Kompetenzen an die Kantone übergingen (vgl. Art. 1a Verordnung 2 über
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus).
Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 24. August 2020 eine Verord-
nung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie ("V Covid-19";
LS 818.18). In der Folge änderte der Regierungsrat die Verordnung mehrmals.

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Mit Beschluss vom 8. Dezember 2020 wurde die Verordnung erneut angepasst
(vgl. RRB Nr. 1201/2020). Danach wurde gemäss § 5 Abs. 1 der V Covid-19 die
Prostitution verboten. Bordell- und Erotikbetriebe, Cabarets und ähnliche Lokale
mussten geschlossen bleiben. Die Änderung trat am 10. Dezember 2020 in Kraft.
Die V Covid-19 wurde am 31. Mai 2021 aufgehoben. Damit endete das Prostituti-
onsverbot und die Sexarbeit war ab dem 1. Juni 2021 unter Schutzbestimmungen
wieder erlaubt.
4. Mietzinsherabsetzung gemäss Art. 259d OR
Die Klägerin macht zunächst einen Rückforderungsanspruch für zu viel bezahlte
Miete gegen die Beklagte im Sinne von Art. 259d OR geltend. Der Anspruch setzt
kumulativ voraus, dass ein Mietvertrag abgeschlossen wurde, ein Mietmangel vor-
liegt und der Vermieter Kenntnis vom Mangel hat (ROGER WEBER, in: WIDMER LÜ-
CHINGER/OSER [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel
2020, N 2 ff. zu Art. 259d OR). Ein Verschulden des Vermieters für das Auftreten
des Mangels ist nicht erforderlich. Die Beweislast für die Voraussetzungen der
Minderung liegt gemäss Art. 8 ZGB beim Mieter (WEBER, a.a.O., N 2a zu
Art. 259d OR).
4.1. Mietvertrag
Unbestrittenermassen schlossen die Parteien am 19. Dezember 2013 einen un-
befristeten Mietvertrag über ein Gewerbeobjekt an der E._____-strasse … in
F._____, welches von der Klägerin als Erotikstudio betrieben wurde (act. 3/2).
4.2. Mangel am Mietobjekt
4.2.1. Parteivorbringen
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die behördlich angeordneten Be-
triebsschliessungen einen Mangel am Mietobjekt darstellen würden. Die Beklagte
habe als Vermieterin während der gesamten Mietzeit dafür zu sorgen, dass das
Mietobjekt vertragsgemäss genutzt werden könne. Da sich die Parteien im Miet-
vertrag über einen Mietzweck geeinigt hätten, falle es in den Verantwortungsbe-

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reich des Vermieters, wenn der Mieter seine Geschäftstätigkeit im Mietobjekt nicht
mehr ausüben könne. Zudem sei die Nutzungsvereinbarung so zu verstehen,
dass sich die Klägerin verpflichtet habe, die Mietlokalitäten ausschliesslich zum
vereinbarten Zweck zu verwenden. Auch habe sie die vertraglich vereinbarten Er-
trägnisse aufgrund der Schliessungsanordnung nicht beziehen können. Eine ver-
tragliche Zusicherung im Hinblick auf das unternehmerische Risiko sei für das
Vorliegen eines Mangels nicht erforderlich (act. 1 Rz. 27 ff.; act. 34 Rz. 3 ff.).
Die Beklagte macht geltend, dass der Klägerin nicht die Nutzung des konkreten
Mietobjekts verboten worden sei, sondern nur die von ihr ausgeübte Tätigkeit
(act. 13; act. 30). Als Vermieterin sei sie nur dafür verantwortlich, dass die verein-
barte Nutzung grundsätzlich möglich sei. Es liege im Verantwortungsbereich der
Klägerin, wenn der Staat Verbote und Einschränkungen erlasse, welche den Be-
trieb beeinträchtigen. Zudem hätte die Klägerin das Mietobjekt auch anderweitig
nutzen können, da die Liegenschaft nicht nur als reines Sexgewerbe vermietet
worden sei (act. 1 S. 1; act. 30 S. 2). Im Anhang zum Mietvertrag sei klar geregelt
worden, dass die Räumlichkeiten vom Mieter als Erotikgewerbe genutzt werden
können und nicht, dass die Liegenschaft ausschliesslich als Erotikgewerbe ver-
mietet werde (act. 30 S. 3). Da keine spezifische Risikotragungsklausel vereinbart
worden sei und sich im Mietvertrag auch keine Zusicherung finde, wonach die
Miete nicht geschuldet sei, wenn von staatlicher Seite Betriebsschliessungen an-
geordnet werden würden, liege kein Mangel am Mietobjekt vor (act. 30 S. 2-3).
4.2.2. Rechtliches
Die Hauptpflicht des Vermieters in einem Mietverhältnis besteht darin, die Mietsa-
che zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch taugli-
chen Zustand zu übergeben und in demselben zu erhalten (vgl. Art. 253 OR und
Art. 256 Abs. 1 OR). Der Hauptleistungspflicht kommt der Vermieter nach, wenn
er dem Mieter die Sache zum vertragsgemässen Gebrauch überlässt.
Eine Mietsache ist mangelhaft, wenn sie nicht oder nicht mehr zum vorausgesetz-
ten Gebrauch taugt, wenn ihr mithin eine vertragliche Eigenschaft fehlt, die den
Gebrauchswert beeinträchtigt. Es kann sich um vertraglich zugesicherte oder mit

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Rücksicht auf den vertraglichen Gebrauchszweck erforderliche Eigenschaften
handeln (DAVID LACHAT ET AL., Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, Rz. 9.1 ff.;
BEAT ROHRER, Das schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, 4. Aufl. 2018,
N 3 ff. zu Art. 256 OR; PETER HIGI/CHRISTOPH WILDISEN, in: SCHMID [Hrsg.], Zür-
cher Kommentar, Die Miete, Art. 253-265 OR, 5. Aufl., Zürich 2019, N 27 ff. zu
Art. 258 OR; MORITZ VISCHER, Die Bedeutung von Art. 256 OR für das Mietver-
tragsrecht, AJP 9/2014, S. 1226 ff.; bzgl. Mängel der Mietsache vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_615/2015 vom 19. Mai 2016 E. 4). Die Qualität des Mietob-
jekts ist Inhalt der (Dauer-)Leistungspflicht des Vermieters (HIGI/WILDISEN, a.a.O.,
N 29 zu Art. 258 OR; ROHRER, a.a.O., N 7 zu Art. 256 OR).
Jede negative Abweichung des Zustandes der Mietsache vom vertragsgemäss
geschuldeten Zustand kann ein Mangel darstellen. Die geschuldeten Eigenschaf-
ten können dabei körperlicher oder unkörperlicher Art sein. Unkörperliche Eigen-
schaften sind Merkmale, die der Sache in anderer Weise anhaften. Sie können
wirtschaftlicher (z.B. der Umsatz eines Ladengeschäfts) oder rechtlicher Natur
(z.B. die Konformität mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften) sein (ROHRER, a.a.O.,
N 22 ff. zu Art. 256 OR).
Ein Mangel kann auch dann vorliegen, wenn der Vermieter auf den Mangel kei-
nen Einfluss nehmen kann oder wenn der Mangel sich aus der Umwelt oder dem
Verhalten Dritter ergibt. So kann beispielsweise bei Bau- oder Fluglärm ein Man-
gel vorliegen, wenn der Lärm übermässig und bei Vertragsschluss nicht vorher-
sehbar gewesen ist. Massgebend dabei ist der Zustand, mit welchem der Mieter
nach dem Inhalt des Vertrages vernünftigerweise rechnen durfte, denn der Man-
gel definiert sich als Abwesenheit einer Eigenschaft, die versprochen wurde oder
die Gegenpartei nach Treu und Glauben erwarten dufte (HIGI, a.a.O., N 30 ff. zu
Art. 258 OR; WEBER, a.a.O., N. 3 zu Art. 256; ROHRER, a.a.O., N 28 zu Art. 256
OR).
4.2.3. Mangel aufgrund behördlicher Beschränkungen
Ob eine staatlich angeordnete Geschäftsschliessung wegen der COVID-19-
Pandemie einen Mangel der Mietsache darstellt, ist in der Lehre und der Recht-

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sprechung umstritten. Zum Teil wird vertreten, dass bei einem öffentlich-
rechtlichen Nutzungsverbot, welches die Schliessung des Gewerbebetriebs ganz
oder teilweise nach sich ziehe, ein Mietmangel vorliege. Dies wird im Wesentli-
chen damit begründet, dass der Vermieter bei einer Vermietung von Gewerbe-
räumlichkeiten dem Mieter explizit oder stillschweigend die Eigenschaft zur kom-
merziellen Nutzung zusichert. Zudem habe der Mieter in dieser Situation keinen
Einfluss auf den Mangel (LACHAT/BRUTSCHIN, Die Mieten in Zeiten des Coronavi-
rus, mp 2/2020, S. 106; SCHENKEL, Mietzinsherabsetzung infolge Betriebsschlies-
sung - Covid-19 Coronavirus, mp 2/2020, S. 156; Appellationsgericht des Kantons
Tessin, mp 2/2023, Geschäfts-Nr. 12.202.41, Urteil vom 4. November 2021,
E. 7.4). Die überwiegende Meinung lehnt hingegen das Vorliegen eines Mangels
ab (REICHLE/STEHLE, Coronavirus und Geschäftsraummiete, in: Jusletter 18. Mai
2020, S. 8; HIGI, Gutachterliche Stellungnahme zur Frage der Herabsetzung des
Mietzinses wegen Mängeln des Geschäftsraums im Zusammenhang mit der
"Corona-Pandemie" vom 26. März 2020, S. 2; HAEFELI/GALLI/VISCHER, Coronavi-
rus SARS-CoV 2: Klärung mietrechtlicher Fragen, in: Jusletter 14. April 2020,
N 28; MÜLLER, in: COVID-19 - Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise,
Basel 2020, § 3 Rz. 78; PEDUZZI, Die Auswirkungen der Notmassnahmen in der
Coronakrise auf Geschäftsmietverträge, MRA 1/20, S. 3, 8 f; ROHRER, Mietrechtli-
che Folgen behördlich angeordneter Nutzungsbeschränkungen für Geschäfts-
räume, MRA 1/2022, S. 27, 42 f.; Obergericht des Kantons Zürich, Geschäfts-Nr.:
PD210016-O/U, Urteil vom 12. Januar 2022, E. 2.4; Appellationsgericht des Kan-
tons Basel-Stadt, ZB.2022.6, Urteil vom 8. August 2022, E. 3.3.3; Bundesge-
richtshof, Urteil vom 12. Januar 2022; XII ZR 8/21, Rz. 29 ff.). Zur Begründung
wird im Wesentlichen darauf abgestellt, dass eine pandemiebedingte Betriebs-
schliessung ein Gebrauchshindernis darstelle, welches nicht auf die Beschaffen-
heit, Zustand oder Lage der Mietsache beruhe (objektbezogene Eigenschaften),
sondern sich auf die vom Mieter ausgeübte gewerbliche Tätigkeit beziehe (be-
triebsbezogene Eigenschaft). Da die vereinbarte Beschaffenheit eines Mietobjekts
in aller Regel nur objektbezogene und nicht auch betriebsbezogene Eigenschaf-
ten umfasse, liege kein Mangel vor.

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Der Vermieter ist im Rahmen einer Vermietung von Gewerberäumen verpflichtet,
den Mietgegenstand während der Vertragslaufzeit in einem Zustand zu erhalten,
der dem Mieter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht. Er muss daher
dafür sorgen, dass die Mieträumlichkeiten die Tauglichkeit für den vertraglich ver-
einbarten Zweck dauerhaft aufweisen. Nicht umfasst von dieser Pflicht ist die ge-
plante bzw. tatsächliche Nutzung des Mietgegenstandes. Dafür bedarf es einer
besonderen Abrede zwischen den Parteien, aus der hervorgeht, dass der Vermie-
ter dem Mieter die Nutzung garantieren möchte. Dieses Nutzungsrisiko trägt bei
der Gewerberaummiete daher der Mieter. Andererseits ist der Mieter nicht ver-
pflichtet, die Mietsache entsprechend der Vereinbarung zu verwenden, sofern
nicht eine Gebrauchspflicht vereinbart wurde. Dies gilt auch für andere Ein-
schränkungen, die den geschäftlichen Erfolg beeinträchtigen. Erfüllt sich bei-
spielsweise die Gewinnerwartung des Mieters aufgrund eines nachträglich einge-
treten Umstandes nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des ge-
werblichen Mieters. Auch diese Umstände fallen in den Risikobereich des Mieters.
Ein Mangel kann jedoch dann vorliegen, wenn die gesetzgeberischen Massnah-
men und die daraus resultierende Gebrauchsbeschränkung auf das Mietobjekt
selber abzielen. Dies ist der Fall, wenn die behördlichen Anordnungen objektbe-
zogen sind, d.h. unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder
der Lage des Mietobjekts in Zusammenhang stehen. Betreffen die behördlichen
Einschränkungen betriebsbezogene Eigenschaften des Mietobjekts, liegt kein
Mangel vor (Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, PD210016, Urteil
vom 12. Januar 2022, E. 2.4.; REICHLE/STEHLE, a.a.O., N 38-43; HAEFE-
LI/GALLI/VISCHER, a.a.O., N 28). Vorliegend zielten die Schliessungsanordnungen
im Zuge der Corona-Pandemie darauf ab, Kontakte von Menschen zu reduzieren,
um die Verbreitung des Coronavirus einzudämmen. Die Anordnungen bezogen
sich somit auf den Betrieb der Klägerin. Dass die Klägerin wegen der behördlicher
Betriebsschliessungen keine Kunden mehr empfangen konnte, liegt daher nicht
am Mietlokal bzw. an dessen Zustand oder Lage, sondern an der von ihr ausge-
übten Geschäftstätigkeit. Mithin stellen die behördlich angeordneten Betriebs-
schliessungen keinen Mangel der Mietsache dar.

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4.2.4. Mangel aufgrund Nutzungsvereinbarung
Das Vorliegen eines Mangels kann sich auch daraus ergeben, dass die Vertrags-
parteien eine Vereinbarung geschlossen haben, mit welcher der Geschäftszweck
zum Bestandteil des Vertrages gemacht wurde und die Beklagte damit das Ver-
wendungsrisiko übernommen hat.
4.2.4.1. Rechtliches
Für eine Beteiligung oder eine vollständige Übernahme des unternehmerischen
Risikos des Mieters ist eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung zwi-
schen Mieter und Vermieter erforderlich (PEDUZZI, a.a.O., S. 8; HAEFE-
LI/GALLI/VISCHER, a.a.O., N 32; REICHLE/STEHLE, a.a.O., N 44).
Die Beurteilung von Vertragsvereinbarungen bestimmt sich nach Art. 18 OR. Das
Gericht hat nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der
Auslegung von Willenserklärungen zunächst den übereinstimmenden wirklichen
Willen der Parteien festzustellen (sog. subjektive oder empirische Auslegung;
BGE 143 III 157 ff. E. 1.2.2; BGE 142 III 239 ff. E. 5.2.1; BGE 140 III 86 ff. E. 4.1;
BGE 132 III 268 ff. E. 2.3.2). Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Par-
teien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die
Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver-
standen werden durften und mussten (BGE 143 III 157 ff. E. 1.2.2 m.w.H.; BGE
142 III 239 ff. E. 5.2.1; BGE 138 III 659 ff. E. 4.2.1; PETER JÄGGI/PETER
GAUCH/STEPHAN HARTMANN, Zürcher Kommentar, Auslegung Ergänzung und An-
passung der Verträge, Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2014, N 309).
4.2.4.2. Würdigung
Vorliegend haben die Parteien im Hinblick auf die Verwendung bzw. Nutzung des
Mietobjekts im Anhang zum Mietvertrag unter Punkt 2.a. vereinbart: "Das Mietob-
jekt wird vom Mieter für stilles Gewerbe, als Freizeit, Erotik-, und Sex und Massa-
gebetrieb genutzt." (vgl. act. 3/2).

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Die Nutzungsvereinbarung kann entgegen der nicht näher begründeten Ansicht
der Klägerin nicht dahingehend verstanden werden, dass sie das Mietobjekt ent-
sprechend des Nutzungszwecks nutzen musste. Sollte eine Vereinbarung über
die Gebrauchspflicht getroffen worden sein, so könnte diese zwar als Nutzungs-
garantie ausgelegt werden, für welche der Vermieter einstehen möchte
(LACHAT/BRUTSCHIN, a.a.O., S. 107; HIGI, Gutachterliche Stellungnahme zur Frage
der Herabsetzung des Mietzinses wegen Mängeln des Geschäftsraums im Zu-
sammenhang mit der Corona-Pandemie", 26. März 2020, S. 2). Allerdings müsste
sich dafür eine klare Regelung aus dem Mietvertrag ergeben. Vorliegend kann der
Klausel über den Verwendungszweck weder aus dem Wortlaut noch aus den
Umständen eine Verpflichtung zum vereinbarten Gebrauch der Mietsache ent-
nommen werden.
Auch kann die Klausel nicht dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte
der Klägerin den Betrieb des Erotiksalons unter jeden Umständen garantieren
wollte. Vorliegend ergibt sich eine Zusicherung weder aus dem Wortlaut des Ver-
trags noch wurden Umstände von der Klägerin dazu geltend gemacht. Die blosse
Aufführung des Verwendungszwecks im Vertrag genügt jedenfalls nicht, um das
unternehmerische Risiko der Mieterin zum Gegenstand einer mietvertraglichen
Zusicherung seitens des Vermieters zu machen. Es würde zu weit gehen, wenn
daraus eine (umfassende) Zusicherung bzw. Risikoübernahme abgeleitet wird,
mit welcher der Vermieter das alleinige Verwendungsrisiko der Mietsache für
sämtliche Ereignisse, z.B. einer weltweiten Pandemie, aufgebürdet wird. Die Par-
teien durften und mussten also aus dem Vertrag keine Zusicherung hinsichtlich
des Verwendungszwecks herauslesen.
Weiter behauptet die Klägerin, es sei ihr eine Umsatzgarantie vertraglich zugesi-
chert worden (act. 1 Rz. 27). Wenn ein Vermieter zusichert, dass sich ein be-
stimmter Umsatz erzielen lasse, kann zwar daraus eine Einstandspflicht für staat-
lich angeordnete Betriebsschliessungen abgeleitet werden (REICHLE/STEHLE,
a.a.O., N 44). Allerdings führt die Klägerin nicht aus, aus welcher Vertragsklausel
sich eine derartige vertragliche Zusicherung für einen bestimmten Umsatz erge-

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ben soll. Weder aus dem Mietvertrag noch aus dem Anhang zum Mietvertrag ist
eine Klausel für eine Umsatzgarantie ersichtlich.
Die Vertragsauslegung führt zum Schluss, dass die Parteien lediglich den Ver-
wendungszweck (Nutzung als Sex- und Erotikstudio) schriftlich festgelegt haben.
Da sich ohne weitere Anhaltspunkte weder eine Verwendungsgarantie noch eine
anderweitige Risikoübernahme seitens des Vermieters ableiten lässt, ist ein Man-
gel aufgrund der Nutzungsvereinbarung zu verneinen.
4.3. Zwischenfazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die staatlich angeordneten Betriebs-
schliessungen zur Bekämpfung des Coronavirus keinen Mangel am Mietobjekt
darstellen. Zudem lässt sich aus dem vertraglich vereinbarten Verwendungs-
zweck keine Risikoübernahme der Beklagten ableiten, woraus sich ein Mangel
ergeben könnte. Daher scheidet ein Anspruch auf Mietzinsherabsetzung im Sinne
von Art. 259d OR aus. Es erübrigen sich damit Ausführungen zu den weiteren Vo-
raussetzungen zur Mietzinsherabsetzung gemäss Art. 259d OR.
5. Mietzinsreduktion aufgrund Unmöglichkeit
5.1. Parteivorbringen
Die Klägerin macht geltend, dass durch die Schliessungsanordnung eine nach-
trägliche Unmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR eingetreten sei. Durch das Be-
triebsverbot sei die Beklagte nicht mehr in der Lage gewesen das Mietobjekt zum
vereinbarten Zweck zur Verfügung zu stellen und habe damit ihre Leistung nicht
mehr erfüllen können. Für die Anwendung von Art. 119 OR sei eine dauerhafte
Unmöglichkeit keine Voraussetzung. Vielmehr könne auch eine nur vorüberge-
hende Nichterbringbarkeit von Leistungen bei Dauerschuldverhältnissen eine
Unmöglichkeit nach sich ziehen (act. 1 Rz. 30 f.; act. 26 Rz. 1 ff; act. 34 Rz. 7).
Die Beklagte wendet dagegen ein, dass keine Unmöglichkeit vorliege, da die Be-
triebsschliessungen von beschränkter Dauer gewesen seien. Die Bestimmungen
zur nachträglichen Unmöglichkeit seien daher nicht anwendbar (act. 30 S. 2).

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5.2. Rechtliches
Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu vertreten hat, seine Leistung
unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen (Art. 119 Abs. 1 OR). Bei
zweiseitigen Verträgen haftet der freigewordene Schuldner für die bereits emp-
fangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Bereicherung und verliert die noch
nicht erfüllte Gegenforderung (Art. 119 Abs. 2 OR). Art. 119 OR regelt mithin die
Folgen der nachträglichen, nicht vom Schuldner zu verantwortenden Unmöglich-
keit und bildet eine Korrespondenznorm zu Art. 97 OR, welcher die Folgen der
nachträglichen, vom Schuldner zu verantwortenden Unmöglichkeit regelt (WOLF-
GANG WIEGAND, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER [Hrsg.], Basler Kommentar Obligati-
onenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 1 ff. zu Art. 119 OR).
Es wird zwischen subjektiver und objektiver Unmöglichkeit unterschieden. Die ob-
jektive Unmöglichkeit kann dabei auch auf rechtlichen Gründen, wie beispielswei-
se behördliche oder gesetzliche Anordnungen, beruhen (WEBER, a.a.O., N 4 zu
Art. 253 OR; BGE 111 352 E. 2a; BGE 57 II 532 E. 2). Ein Merkmal der Unmög-
lichkeit ist, dass die Nichterbringbarkeit der Leistung definitiv bzw. dauerhaft sein
muss (EICHENBERGER, a.a.O., N 6 zu Art. 119 OR; WIEGAND, a.a.O., N 1 zu
Art. 119 OR). So hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine Unmöglichkeit
nur in Betracht komme, wenn diese mit Gewissheit bis zum Vertragsende beste-
hen bleibe oder ihr Wegfall zumindest nicht absehbar sei (BGer 4C.34/2000, Ur-
teil vom 24. April 2001 E. 4; BGer 4C.344/2002, Urteil vom 12. November 2003
E. 4).
In der Literatur findet sich die Ansicht, dass bei Dauerschuldverhältnissen eine
nachträgliche Unmöglichkeit auch bei einer zeitlich beschränkten Leistungsver-
hinderung vorliegen könne. Danach werde die versprochene Dauerleistung für ei-
nen Teil der Vertragsdauer unmöglich (GAUCH, System der Beendigung von Dau-
erverträgen, Diss., Freiburg 1968 = AISUF Band 34, Freiburg 1968, S. 128 f.;
AEPLI, Zürcher Kommentar Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 1991, N 121 ff. zu
Art. 119 OR). Die Folge der zeitweisen Unmöglichkeit könne entweder eine an-
teilsmässige Herabsetzung des geschuldeten Mietzinses oder die vorzeitige Be-

- 15 -
endigung des Dauerschuldverhältnisses sein (HIGI/WILDISEN, a.a.O., N 25 zu
Art. 258 OR; GAUCH, a.a.O., S. 129).
5.3. Würdigung
Grundsätzlich kommt bei den behördlich angeordneten Betriebsschliessungen im
Zuge der Corona-Pandemie eine objektive, nachträgliche Unmöglichkeit in Be-
tracht, da die Überlassung der Mieträume zum Gebrauch durch Umstände ver-
unmöglicht wurde, die weder der Vermieter noch der Mieter zu verantworten hat-
ten und nach Übergabe der Mietsache eintrat.
Wie erwogen, hat die Beklagte während des streitgegenständlichen Zeitraums
trotz der behördlichen Schliessungsanordnung ihre Leistungspflichten aus dem
Mietverhältnis erfüllt, da sie der Klägerin den vertraglich vereinbarten Gebrauch
der Mietsache jederzeit gewährt hat und für das Fehlen von betriebsbezogenen
Eigenschaften nicht einstehen musste. Damit hat die Beklagte ihre geschuldeten
Leistungen als Vermieterin während der Betriebsschliessung erbracht, weshalb
schon deshalb die Anwendbarkeit der Vorschrift zur nachträglichen Unmöglichkeit
ausscheidet.
Selbst wenn die Betriebsschliessungen in den Risikobereich des Vermieters fallen
würden und er damit die geschuldete Leistung in diesem Zeitraum nicht erbracht
hätte, so wäre die Leistungserbringung nicht unmöglich, da die Betriebsschlies-
sungen weder dauerhaft noch unabsehbar waren. Vorliegend haben die Parteien
einen Mietvertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, wobei die Klägerin das
Mietobjekt bereits über 20 Jahre gemietet hat (act. 1 Rz. 4; act. 3/2). Unstrittig ist
auch, dass die Klägerin aufgrund der Schliessungsanordnung die Mieträumlich-
keiten für den Betrieb ihres Sexstudios für rund sechs Monate nicht nutzen konn-
te. Allerdings ist diese Dauer im Hinblick auf die gesamte Mietdauer von über 20
Jahren ein sehr kurzer Zeitraum, weshalb die Dauerhaftigkeit zu verneinen ist.
Zudem war für die Klägerin stets absehbar, dass die Massnahmen bei Besserung
der Lage bzw. bei Rückgang der Fallzahlen aufgehoben werden würden. Die zeit-
liche Begrenzung der Massnahmen wurde in den entsprechenden Verordnungen
festgehalten. So wurde jeweils das Inkrafttreten und die Geltungsdauer in der

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Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie festge-
legt (vgl. Covid-19 V; LS 818.18). Ausserdem war aus den vorangegangen Lock-
downs vorhersehbar, dass die Betriebsschliessungen nach Wegfall der ange-
spannten Lage sofort aufgehoben werden würden. Eine dauerhafte bzw. unab-
sehbare Schliessung von öffentlich zugänglichen Einrichtungen für das Publikum
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lag somit nicht vor.
Die Ansicht einer zeitlich begrenzten Unmöglichkeit ist im vorliegenden Fall abzu-
lehnen, da sie sich in Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt,
die für das Vorliegen der Unmöglichkeit die Unabsehbarkeit des Wegfall des Leis-
tungshindernisses verlangt (vgl. BGer 4C.34/2000, Urteil vom 24. April 2001 E. 4).
Im Ergebnis kommen die Bestimmungen über die nachträgliche Unmöglichkeit
nach Art. 119 OR daher vorliegend nicht zur Anwendung.
6. Richterliche Vertragsanpassung
6.1. Parteivorbringen
Schliesslich verlangt die Klägerin gestützt auf das Rechtsinstitut "clausula rebus
sic stantibus" eine Vertragsanpassung, da sich die Verhältnisse aufgrund der
Pandemie grundlegend geändert hätten (act. 1 Rz. 23; act. 26 Rz. 8; act. 34
Rz. 8). Die Betriebsschliessungen seien bei Vertragsschluss nicht vorhersehbar
gewesen und hätten zu einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung geführt. Die Äquivalenzstörung sei im starken Rückgang ihrer
Umsätze zu sehen, da die durchschnittlichen monatlichen Umsätze im Jahr 2019
von CHF 27'600.– auf CHF 10'945.– im März 2020 gesunken seien. Ab April 2020
und bis zur Aufhebung der behördlichen Massnahmen seien keine Umsätze mehr
gemacht worden (act. 1 Rz. 26; act. 3/9; act. 3/12). Um den Schaden zu minimie-
ren habe sie Kurzarbeitsentschädigungen für ihre Mitarbeiter und Mietzinsredukti-
onen für ihre Betriebe beantragt sowie verschiedene Kündigungen von Aufträgen
ausgesprochen (act. 1 Rz. 26; act. 34 Rz. 8; act. 35/13). Der vorliegende Fall sei
mit einer Konstellation vergleichbar, in welcher das Bundesgericht einem Pächter
eines Restaurationsbetriebs auf den Schiffen des Vierwaldstättersees eine Re-
duktion des Pachtzinses gewährt habe (BGE 48 II 249), nachdem die Einnahmen

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wegen des Ausbruchs des Ersten Weltkriegs stark zurückgegangen seien (act. 1
Rz. 24).
Die Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen für eine richterliche Ver-
tragsanpassung gegeben seien. Da das Mietverhältnis bereits mehr als 20 Jahre
bestanden habe, könne bei einer kurzzeitigen Veränderung der Rahmenbedin-
gungen nicht bereits eine gravierende Äquivalenzstörung angenommen werden.
Eine Schliessung für wenige Monate sei nicht vergleichbar mit einer mehrjährigen
Betriebseinschränkung aufgrund kriegerischer Ereignisse. Zudem sei man der
Klägerin entgegengekommen, da der Mietvertrag bereits per 31. Mai 2021 aufge-
löst worden sei. Dadurch habe sie Mietzinszahlungen für 28 Monate in Höhe von
CHF 210'000.– gespart (act. 13 S. 2; act. 30 S. 2).
6.2. Rechtliches
Eine richterliche Vertragsanpassung kommt in Betracht, wenn sich die Verhältnis-
se seit Vertragsabschluss derart geändert haben, dass die Erfüllung des Vertra-
ges für eine der Parteien nicht mehr zumutbar ist. Dabei steht der Grundgedanke
im Vordergrund, dass die Parteien den Vertrag so nicht geschlossen hätten, wenn
sie nicht Fehlvorstellungen über die Zustände bei Vertragsschluss oder über die
Entwicklung der Verhältnisse gehabt hätten (LEHMANN/HONSELL, in: GEI-
SER/FOUNTOULAKIS [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl., Basel
2022, N 19 ff. zu Art. 2 ZGB; WIEGAND, a.a.O., N. 95 ff. zu Art. 18;
LACHAT/BRUTSCHIN, a.a.O., S. 128).
Die clausula rebus sic stantibus stellt eine Ausnahme vom Grundsatz dar, dass
Verträge in der Regel auch dann zu halten sind, wenn sich die Verhältnisse geän-
dert haben. Mit dem Abschluss eines Vertrags übernimmt jede Partei bestimmte
Risiken. Zu diesen gehört insbesondere, dass sich die zukünftigen Verhältnisse
entgegen den eigenen Erwartungen entwickeln. Die Bindung an den Vertrag fin-
det dort ihre Schranke, wo sie weder vom wirklichen, noch vom nach Treu und
Glauben ermittelten mutmasslichen Parteiwillen getragen wird (SCHMID, in: JÄG-
GI/GAUCH/HARTMANN [Hrsg.], Zürcher Kommentar Obligationenrecht, 4. Aufl. 2014,
N. 235 zu Art. 18; WIEGAND, a.a.O., N. 97 zu Art. 18).

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Entsprechend setzt eine richterliche Vertragsanpassung voraus, dass sich die
Verhältnisse, die weder vorhersehbar noch vermeidbar waren, geändert haben
und zudem eine gravierende Äquivalenzstörung, d. h. ein grobes Missverhältnis
zwischen Leistung und Gegenleistung, eingetreten ist (vgl. BGE 127 III 300 E. 5b;
WIEGAND, a.a.O., N 104 zu Art. 18; WIEGAND/HURNI in: HONSELL [Hrsg.]; Kurz-
kommentar Obligationenrecht; 1. Aufl., 2014; N 69 zu Art. 18).
6.3. Veränderung der Verhältnisse
Zunächst muss eine Änderung der Verhältnisse und Umstände nach Vertrags-
schluss eingetreten sein. Die Verhältnisänderung ist vorliegend gegeben, da sich
aufgrund der Massnahmen zur Eindämmung des Coronavirus die Bedingungen
für zahlreiche Gewerberaummieter verändert haben (so auch REICHLE/STEHLE,
a.a.O., N 51). Unbestrittenermassen war die Klägerin von den Betriebsschlies-
sungen betroffen und konnte das Mietobjekt nicht mehr uneingeschränkt für ihren
Zweck nutzen.
6.4. Vorhersehbarkeit
Als weitere Voraussetzung darf die Veränderung im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses weder vorhersehbar noch vermeidbar gewesen sein (BGer Urteil
4A_375/2010 vom 22. November 2010 E. 3.1; BGE 135 II 1 E. 2.4; BGE 127 III
300 E. 5b). Es muss also festgestellt werden, was von den Vertragsparteien hätte
vorhergesehen werden können und wann eine Entwicklung vorliegt, mit der sie
vernünftigerweise nicht rechnen konnten (WIEGAND, a.a.O., N 101 zu Art. 18).
Grundsätzlich müssen die Parteien bei langfristigen Verträgen damit rechnen,
dass sich die zur Zeit des Vertragsabschlusses bestehenden Verhältnisse später
ändern können. Wenn sich die Gesetzeslage ändert, so gilt dieser Umstand nicht
als unvorhersehbar. Wenn die Änderung der gesetzlichen Grundlagen als solche
zwar vorhersehbar war, nicht aber deren Art, Umfang und Auswirkungen auf den
Vertrag, ist die Vorhersehbarkeit zu verneinen (BGE 127 III 300 E. 5b aa; WIE-
GAND, a.a.O., N 103 zu Art. 18; REICHLE/STEHLE, a.a.O., N 52). Das Bundesgericht
führte dazu aus, dass beide Vertragsparteien eine solche Veränderung im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses ausserhalb des objektiv Möglichen und ihrer subjek-

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tiven Vorstellungen betrachtet haben müssen (BGer Urteil 4A_375/2010 vom
22. November 2010 E. 3.1).
Nach dem Gesagten mussten die Parteien bei Abschluss des Mietvertrags im
Jahr 2013 zwar grundsätzlich mit dem Ausbruch einer Pandemie und mit einer
sich ändernden Gesetzeslage rechnen. Das Entstehen von Pandemien, wie das
schwere akute Atemwegssyndrom (SARS) oder die Ebola-Viruskrankheit, waren
allgemein bekannt. Im Unterschied zu diesen Pandemien waren jedoch die Inten-
sität und die Tragweite der staatlichen Massnahmen und die damit verbundenen
weitreichenden Beschränkungen des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Le-
bens, welche im Zuge der Covid-19-Pandemie getroffen wurden, nicht vorherseh-
bar. Die Parteien konnten bzw. mussten daher im Zeitpunkt des Vertragsschlus-
ses nicht mit den im Rahmen der Corona-Pandemie getroffenen staatlichen Mas-
snahmen rechnen.
6.5. Gravierende Äquivalenzstörung
Durch die unvorhersehbare Verhältnisänderung muss es zu einer schwerwiegen-
den Störung des Vertragsäquivalents gekommen sein. Da es in einem Mietver-
hältnis um den Austausch von vermögenswerten Leistungen geht, muss ein gro-
bes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen. Die Störung
muss jedoch nicht existenzbedrohend sein (WIEGAND, a.a.O., N 104 zu Art. 18).
Eine geringfügige Störung alleine reicht allerdings nicht aus (vgl. BGE 128 II 428
E. 3c). Daraus ergibt sich, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei
Vertragsschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Ver-
tragsanpassung rechtfertigt.
Ob dem Mieter ein Festhalten an dem unveränderten Vertrag unzumutbar ist, be-
darf einer umfassenden Abwägung, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalls
zu berücksichtigen sind (WIEGAND, a.a.O., N. 104 zu Art. 18; LACHAT/BRUTSCHIN,
a.a.O., S. 130; ENZ, Risikozuordnung in Verträgen und die COVID-19 Situation:
Teil 1, in: Jusletter 18. Mai 2020, S. 1). Bei der vorzunehmenden Abwägung ist
von Bedeutung, welche Nachteile dem Mieter durch die Geschäftsschliessung
und deren Dauer entstanden sind. Zu berücksichtigen ist auch, welche Massnah-

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men der Mieter ergriffen hat oder ergreifen konnte, um die drohenden Verluste
während der Geschäftsschliessung zu vermindern und ob er einen finanziellen
Ausgleich für pandemiebedingte Nachteile erlangt hat. Da eine Überkompensati-
on durch die richterliche Vertragsanpassung verhindert werden soll, müssten die
finanziellen Vorteile dem Mieter angerechnet werden. Es ist somit eine Gesamt-
betrachtung der finanziellen Situation des Mieters erforderlich.
Zunächst ist der Klägerin insoweit zuzustimmen, als dass sie die Räumlichkeiten
des Mietobjekts infolge der staatlichen Anordnungen für rund sechs Monate nicht
mehr zum vorgesehen Zweck nutzen konnte. Damit lag zumindest ein temporäres
Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung vor. Ob die Klägerin, wie
von der Beklagten gefordert, eine andere Nutzung für diese Zeit hätte vornehmen
können, kann jedoch offen bleiben. Vorliegend gelingt es der Klägerin nicht darzu-
legen und zu beweisen, wie sich die staatlich angeordneten Massnahmen konkret
auf ihren Geschäftsbetrieb ausgewirkt haben.
Im Hinblick auf die Verluste ihres Geschäfts zum streitgegenständlichen Zeitraum
trägt die Klägerin vor, sie habe ab April 2020 bis zur Aufhebung der behördlich
angeordneten Massnahmen keinen Umsatz mehr gemacht und verweist dazu auf
eine Auflistung ihrer Einnahmen aus dem Jahr 2019 und dem Jahr 2020 (act. 1
Rz. 26; act. 3/9; act. 3/12). Zunächst ist festzuhalten, dass Umsatzbelege für sich
alleine nicht ausreichend sind, um den finanziellen Zustand des Unternehmens zu
überprüfen. Dazu wären weitere Belege, wie z.B. die vollständige Bilanz- und Er-
folgsrechnung, notwendig gewesen (so auch Mietgericht Zürich, Urteil MJ220002-
L vom 15. Dezember 2022, ZMP 2022 Nr. 11, E. 3.2.). Selbst wenn Umsatzzahlen
als ausreichend erachtet werden würden, so hat es die Klägerin unterlassen, Um-
satzzahlen für das Jahr 2021 einzureichen. Sie begnügt sich damit, eine Auflis-
tung von Einnahmen für das Jahr 2019 und 2020 einzureichen (vgl. act. 3/9 und
act. 3/12). Diese Belege sind für eine finanzielle Gesamtbetrachtung unzu-
reichend, da sich der Zeitraum der Geschäftsschliessung vom 10. Dezember
2020 bis zum 31. Mai 2021 erstreckte. Ohne die Umsatzzahlen aus dem Jahr
2021 ist eine Überprüfung der wirtschaftlichen Lage der Klägerin für den streitge-
genständlichen Zeitraum nicht möglich.

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Die Klägerin hat auch nicht näher substantiiert und auch nicht dargelegt wie sich
allfällige Schadensminderungsmassnahmen auf die Ertragslage des Unterneh-
mens ausgewirkt haben. Sie führt dazu lediglich aus, Kurzarbeitsentschädigungen
für ihre Mitarbeiter beantragt zu haben. Diese Behauptung führt sie nicht näher
aus und sie offeriert auch keine Beweise dafür. Es kann daher nicht nachvollzo-
gen werden, ob und gegebenenfalls wieviel staatliche Unterstützungsleistungen
sie erhalten hat. Diese Leistungen wären im Rahmen einer wirtschaftlichen Ge-
samtbetrachtung des Betriebs notwendig, um die finanziellen Vorteile anrechnen
zu können. Ebenso ist unklar und nicht belegt, ob und in welcher Höhe sie ander-
weitige Kosten eingespart hat. Die Klägerin behauptet dazu lediglich, dass sie
verschiedene Kündigungen von Aufträgen ausgesprochen habe (act. 1 Rz. 26).
Um welche Aufträge es sich gehandelt hat und wieviel Geld sie damit einsparen
konnte, geht aus ihren Ausführungen nicht hervor. Auch die von der Klägerin als
Beleg für beantragte Mietzinsreduktionen eingereichten Schreiben an diverse
Vermieter sind ungeeignet, da daraus nicht ersichtlich ist, auf welches Mietobjekt
sie sich beziehen (vgl. act. 1 Rz. 26; act. 34 Rz. 8; act. 3/13). Zu berücksichtigen
ist auch, dass die Beklagte einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses
auf Verlangen der Klägerin zum 31. Mai 2021 zugestimmt hat. Durch die frühzeiti-
ge Beendigung des Vertragsverhältnisses wurde die Klägerin von der Mietzins-
zahlungspflicht befreit, was zu ihrer finanziellen Entlastung beitrug. Insgesamt ge-
lingt es der Klägerin nicht nachzuweisen, wie sich die behördlich angeordneten
Massnahmen zur Eindämmung des Coronavirus konkret auf ihre finanzielle Lage
ausgewirkt haben.
Anzumerken bleibt, dass das von der Klägerin angeführte Urteil des Bundesge-
richts (BGE 48 II 249), in welchem dem Kläger als Pächter der Gastronomie auf
den Schiffen des Vierwaldstätterseeflotte während des Ersten Weltkriegs eine
Vertragsanpassung gewährt wurde, nicht mit dem vorliegenden Fall zu verglei-
chen ist. Zum einen handelt es sich vorliegend nicht um eine mehrjährige Be-
triebsbeschränkung aufgrund kriegerischer Ereignisse. Zum anderen hat das Ge-
richt aufgrund eines Gutachtens zur Veränderung der Ertragslage die Vertragsan-
passung vorgenommen.

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7. Zusammenfassung
Die staatlich angeordnete Betriebsschliessung im Zuge der Corona-Pandemie
führte am streitgegenständlichen Mietobjekt weder zu einem Mangel noch zu ei-
ner nachträglichen Unmöglichkeit der Leistung. Eine richterliche Vertragsanpas-
sung scheidet ebenfalls aus, da es Klägerin nicht gelungen ist, eine gravierende
Äquivalenzstörung rechtsgenüglich darzulegen und zu beweisen. Die Klage ist
daher abzuweisen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG ZH). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1
GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91
Abs. 1 ZPO) und beläuft sich vorliegend auf CHF 50'381.–. Bei diesem Streitwert
beträgt die Gerichtsgebühr rund CHF 5'600.–. Die Klage ist im Umfang von 54%
des Streitwerts zufolge Vergleichs als erledigt abgeschrieben worden (act. 24).
Der vorliegende Entscheid betrifft das Rechtsbegehren 3, welches mit einem Be-
trag von CHF 23'333.35 rund 46% des Streitwerts ausmacht. Die Gerichtsgebühr
für den vorliegenden Entscheid ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG auf
rund CHF 2'600.– festzulegen und ausgangsgemäss der Klägerin als unterliegen-
de Partei vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind aus
dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
8.2. Parteientschädigungen
Einen Anspruch auf eine Parteientschädigung nach der AnwGebV haben diejeni-
gen Parteien, die sich berufsmässig vertreten lassen (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO).
Fehlt es an einer berufsmässigen Vertretung, besteht ein Anspruch auf eine an-
gemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Eine solche ist nur
dann geschuldet, wenn diese beantragt und begründet wird (RÜEGG/RÜEGG, in:

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Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., 2017, N 21 zu Art. 95). Vorliegend wurde die
Beklagte nicht berufsmässig vertreten und hat auch keine Entschädigung bean-
tragt oder begründet. Daher ist ihr keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'600.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
4. Es werden keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 23'333.35.
Zürich, 2. Oktober 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Dr. Pierre Heijmen

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