zh_handelsgericht · HG160080 · 2018-05-15 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG160080-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Ersatzoberrichterin
Franziska Egloff, die Handelsrichterin Dr. Myriam Gehri, die Han-
delsrichter Dr. Felix Graber und Markus Koch sowie der Gerichts-
schreiber Dr. Giulio Donati
Urteil vom 15. Mai 2018
in Sachen
A._____ Schweiz AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 25 S. 2 ff.)
"1. Es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 1'000.000.00 an die
Klägerin zu verpflichten, zuzüglich Zins zu 5 % auf:
– CHF 10'000.00 seit 2. Juni 2015;
– CHF 10'000.00 seit 9. Juni 2015;
– CHF 10'000.00 seit 16. Juni 2015;
– CHF 10'000.00 seit 23. Juni 2015;
– CHF 10'000.00 seit 30. Juni 2015;
– CHF 10'000.00 seit 7. Juli 2015;
– CHF 10'000.00 seit 14. Juli 2015;
– CHF 10'000.00 seit 21. Juli 2015;
– CHF 10'000.00 seit 28. Juli 2015;
– CHF 10'000.00 seit 4. August 2015;
– CHF 10'000.00 seit 11. August 2015;
– CHF 10'000.00 seit 18. August 2015;
– CHF 10'000.00 seit 25. August 2015;
– CHF 10'000.00 seit 1. September 2015;
– CHF 10'000.00 seit 8. September 2015;
– CHF 10'000.00 seit 15. September 2015;
– CHF 10'000.00 seit 22. September 2015;
– CHF 10'000.00 seit 29. September 2015;
– CHF 10'000.00 seit 6. Oktober 2015;
– CHF 10'000.00 seit 13. Oktober 2015;
– CHF 10'000.00 seit 20. Oktober 2015;
– CHF 10'000.00 seit 27. Oktober 2015;
– CHF 10'000.00 seit 3. November 2015;
– CHF 10'000.00 seit 10. November 2015;
– CHF 10'000.00 seit 17. November 2015;
– CHF 10'000.00 seit 24. November 2015;
– CHF 10'000.00 seit 1. Dezember 2015;
– CHF 10'000.00 seit 8. Dezember 2015;
– CHF 10'000.00 seit 15. Dezember 2015;

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– CHF 10'000.00 seit 22. Dezember 2015;
– CHF 10'000.00 seit 29. Dezember 2015;
– CHF 10'000.00 seit 5. Januar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 12. Januar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 19. Januar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 26. Januar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 2. Februar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 9. Februar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 16. Februar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 23. Februar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 1. März 2016;
– CHF 10'000.00 seit 8. März 2016;
– CHF 10'000.00 seit 15. März 2016;
– CHF 10'000.00 seit 22. März 2016;
– CHF 10'000.00 seit 29. März 2016;
– CHF 10'000.00 seit 5. April 2016;
– CHF 10'000.00 seit 12. April 2016;
– CHF 10'000.00 seit 19. April 2016;
– CHF 10'000.00 seit 26. April 2016;
– CHF 10'000.00 seit 3. Mai 2016;
– CHF 10'000.00 seit 10. Mai 2016;
– CHF 10'000.00 seit 17. Mai 2016;
– CHF 10'000.00 seit 24. Mai 2016;
– CHF 10'000.00 seit 31. Mai 2016;
– CHF 10'000.00 seit 7. Juni 2016;
– CHF 10'000.00 seit 14. Juni 2016;
– CHF 10'000.00 seit 21. Juni 2016;
– CHF 10'000.00 seit 28. Juni 2016;
– CHF 10'000.00 seit 5. Juli 2016;
– CHF 10'000.00 seit 12. Juli 2016;
– CHF 10'000.00 seit 19. Juli 2016;
– CHF 10'000.00 seit 26. Juli 2016;
– CHF 10'000.00 seit 2. August 2016;
– CHF 10'000.00 seit 9. August 2016;

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– CHF 10'000.00 seit 16. August 2016;
– CHF 10'000.00 seit 23. August 2016;
– CHF 10'000.00 seit 30. August 2016;
– CHF 10'000.00 seit 6. September 2016;
– CHF 10'000.00 seit 13. September 2016;
– CHF 10'000.00 seit 20. September 2016;
– CHF 10'000.00 seit 27. September 2016;
– CHF 10'000.00 seit 4. Oktober 2016;
– CHF 10'000.00 seit 11. Oktober 2016;
– CHF 10'000.00 seit 18. Oktober 2016;
– CHF 10'000.00 seit 25. Oktober 2016;
– CHF 10'000.00 seit 1. November 2016;
– CHF 10'000.00 seit 8. November 2016;
– CHF 10'000.00 seit 15. November 2016;
– CHF 10'000.00 seit 22. November 2016;
– CHF 10'000.00 seit 29. November 2016;
– CHF 10'000.00 seit 6. Dezember 2016;
– CHF 10'000.00 seit 13. Dezember 2016;
– CHF 10'000.00 seit 20. Dezember 2016;
– CHF 10'000.00 seit 27. Dezember 2016;
– CHF 10'000.00 seit 3. Januar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 10. Januar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 17. Januar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 24. Januar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 31. Januar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 7. Februar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 14. Februar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 21. Februar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 28. Februar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 7. März 2017;
– CHF 10'000.00 seit 14. März 2017;
– CHF 10'000.00 seit 21. März 2017;
– CHF 10'000.00 seit 28. März 2017;
– CHF 10'000.00 seit 4. April 2017;

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– CHF 10'000.00 seit 11. April 2017;
– CHF 10'000.00 seit 18. April 2017;
– CHF 10'000.00 seit 25. April 2017;
2. Es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 780'000.00 an die Klä-
gerin zu verpflichten, zuzüglich Zins zu 5 % auf:
– CHF 10'000.00 seit 31. Oktober 2015;
– CHF 10'000.00 seit 7. November 2015;
– CHF 10'000.00 seit 14. November 2015;
– CHF 10'000.00 seit 21. November 2015;
– CHF 10'000.00 seit 28. November 2015;
– CHF 10'000.00 seit 5. Dezember 2015;
– CHF 10'000.00 seit 12. Dezember 2015;
– CHF 10'000.00 seit 19. Dezember 2015;
– CHF 10'000.00 seit 26. Dezember 2015;
– CHF 10'000.00 seit 2. Januar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 9. Januar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 16. Januar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 23. Januar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 30. Januar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 6. Februar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 13. Februar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 20. Februar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 27. Februar 2016;
– CHF 10'000.00 seit 5. März 2016;
– CHF 10'000.00 seit 12. März 2016;
– CHF 10'000.00 seit 19. März 2016;
– CHF 10'000.00 seit 26. März 2016;
– CHF 10'000.00 seit 2. April 2016;
– CHF 10'000.00 seit 9. April 2016;
– CHF 10'000.00 seit 16. April 2016;
– CHF 10'000.00 seit 23. April 2016;
– CHF 10'000.00 seit 30. April 2016;
– CHF 10'000.00 seit 7. Mai 2016;
– CHF 10'000.00 seit 14. Mai 2016;

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– CHF 10'000.00 seit 21. Mai 2016;
– CHF 10'000.00 seit 28. Mai 2016;
– CHF 10'000.00 seit 4. Juni 2016;
– CHF 10'000.00 seit 11. Juni 2016;
– CHF 10'000.00 seit 18. Juni 2016;
– CHF 10'000.00 seit 25. Juni 2016;
– CHF 10'000.00 seit 2. Juli 2016;
– CHF 10'000.00 seit 9. Juli 2016;
– CHF 10'000.00 seit 16. Juli 2016;
– CHF 10'000.00 seit 23. Juli 2016;
– CHF 10'000.00 seit 30. Juli 2016;
– CHF 10'000.00 seit 6. August 2016;
– CHF 10'000.00 seit 13. August 2016;
– CHF 10'000.00 seit 20. August 2016;
– CHF 10'000.00 seit 27. August 2016;
– CHF 10'000.00 seit 3. September 2016;
– CHF 10'000.00 seit 10. September 2016;
– CHF 10'000.00 seit 17. September 2016;
– CHF 10'000.00 seit 24. September 2016;
– CHF 10'000.00 seit 1. Oktober 2016;
– CHF 10'000.00 seit 8. Oktober 2016;
– CHF 10'000.00 seit 15. Oktober 2016;
– CHF 10'000.00 seit 22. Oktober 2016;
– CHF 10'000.00 seit 29. Oktober 2016;
– CHF 10'000.00 seit 5. November 2016;
– CHF 10'000.00 seit 12. November 2016;
– CHF 10'000.00 seit 19. November 2016;
– CHF 10'000.00 seit 26. November 2016;
– CHF 10'000.00 seit 3. Dezember 2016;
– CHF 10'000.00 seit 10. Dezember 2016;
– CHF 10'000.00 seit 17. Dezember 2016;
– CHF 10'000.00 seit 24. Dezember 2016;
– CHF 10'000.00 seit 31. Dezember 2016;
– CHF 10'000.00 seit 7. Januar 2017;

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– CHF 10'000.00 seit 14. Januar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 21. Januar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 28. Januar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 4. Februar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 11. Februar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 18. Februar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 25. Februar 2017;
– CHF 10'000.00 seit 4. März 2017;
– CHF 10'000.00 seit 11. März 2017;
– CHF 10'000.00 seit 18. März 2017;
– CHF 10'000.00 seit 25. März 2017;
– CHF 10'000.00 seit 1. April 2017;
– CHF 10'000.00 seit 8. April 2017;
– CHF 10'000.00 seit 15. April 2017;
– CHF 10'000.00 seit 22. April 2017;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8 % MwSt
auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Beklagten.
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____ (Kanton Thurgau) und
bezweckt den Handel und den Vertrieb von food- und non-food-Artikel für die Un-
ternehmensgruppe A._____ (act. 3/5).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____ und bezweckt den
Erwerb, das Halten, Vermieten und Veräussern von Liegenschaften aller Art
(act. 3/6).
b. Prozessgegenstand

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Die Klägerin bringt vor, sie habe als Mieterin mit der Beklagten als Vermieterin ei-
nen Mietvertrag abgeschlossen (act. 1 Rz. 2). Der Mietvertrag betreffe ein Grund-
stück an der … [Adresse], auf welchem die Klägerin ein eigenes Geschäftslokal
plane (act. 1 Rz. 4). Im Mietvertrag (bzw. in den dazugehörigen Nachträgen) sei-
en insbesondere zwei Erfüllungstermine vereinbart worden: Einmal der 1. Juni
2015 für die Übergabe des Mietobjekts für den Mieterausbau und sodann der
30. Oktober 2015 für die Fertigstellung des kompletten Gebäudes inklusive der
Verkehrsflächen und Aussenanlagen. Die Einhaltung dieser Termine sei jeweils
mit einer Konventionalstrafe im Nichterfüllungsfall gekoppelt worden (act. 1
Rz. 29). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die genannten Termine
nicht eingehalten und sei säumig. Die Beklagte schulde ihr darum die Konventio-
nalstrafen. Diese seien kumulativ geschuldet und nach angebrochener Kalender-
woche zu berechnen (act. 1, Rz. 16; Rz. 33).
Die Beklagte stellt sowohl die Aktivlegitimation der Klägerin als auch ihre eigene
Passivlegitimation in Frage (act. 17 Rz. 14 und Rz. 15). Für den Fall, dass das
Gericht die Aktiv- und Passivlegitimation der Parteien als gegeben erachten sollte,
macht die Beklagte geltend, eine allfällige Konventionalstrafe sei nur einfach ge-
schuldet (act. 17 Rz. 27 ff.). Weiter sei die Konventionalstrafe, sollte eine solche
geschuldet sein, auf ein angemessenes Mass herabzusetzen (act. 17 Rz. 32 ff.).
B. Prozessverlauf
Am 14. April 2016 (überbracht) reichte die Klägerin ihre Klageschrift samt Beila-
gen beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 3/2–18). Den ihr mit
Verfügung vom 14. April 2016 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten in der
Höhe von CHF 25'000.00 (act. 5) leistete die Klägerin fristgemäss (act. 7), worauf
der Beklagten mit Verfügung vom 21. April 2016 Frist zur Einreichung ihrer Kla-
geantwort angesetzt wurde (act. 8). Innert erstreckter Frist (Prot. S. 4) reichte die
Beklagte ihre Klageantwort samt Beilagen ein (act. 17; act. 19/1–5). Mit Verfü-
gung vom 4. Oktober 2016 wurde die Leitung des Prozesses an Ersatzoberrichte-
rin lic. iur. Franziska Egloff als Instruktionsrichterin delegiert sowie das Doppel der
Klageantwort der Klägerin zugestellt (act. 20). Anschliessend wurden die Parteien

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zu einer Vergleichsverhandlung am 2. Februar 2017 vorgeladen, an welcher sich
die Parteien nicht einigen konnten (Prot. S. 6 f.). Mit Verfügung vom 8. Februar
2017 wurde den Parteien mitgeteilt, dass das Verfahren schriftlich fortgesetzt
werde, und gleichzeitig der Klägerin Frist angesetzt, um eine schriftliche Replik
einzureichen (act. 23). Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 26. April 2017 (Da-
tum Poststempel) die Replik samt Beilagen mit dem eingangs wiedergegebenen,
geänderten Rechtsbegehren (Klageerweiterung) fristgerecht ein (act. 25;
act. 26/1–13). Mit Verfügung vom 5. Mai 2017 wurde der Klägerin Frist angesetzt,
um für die Gerichtskosten einen weiteren Vorschuss von CHF 14'000.00 zu leis-
ten. Mit gleicher Verfügung wurde die Replik an die Beklagte zugestellt und dieser
Frist zur schriftlichen Duplik angesetzt (act. 27). Die Klägerin leistete den Kosten-
vorschuss fristgerecht (act. 29). Mit Eingabe vom 10. Juli 2017 (Datum Poststem-
pel) reichte die Beklagte ihre Duplik samt Beilagen fristgerecht ein (act. 30;
act. 31/6–7). Mit Verfügung vom 13. Juli 2017 wurde das Doppel der Duplik samt
Beilagen der Klägerin zugestellt und der Aktenschluss verfügt (act. 32). Seitens
der Parteien gingen keine weiteren Stellungnahmen ein. Mit Verfügung vom
30. Januar 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass
bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde
(act. 34). Mit Schreiben vom 7. Februar 2018 zeigte die Klägerin an, dass sie
nicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichte; die Beklagte erklär-
te ihren Verzicht auf Durchführung einer Hauptverhandlung demgegenüber mit
Schreiben vom 9. Februar 2018 (act. 36 und act. 37). Mit Schreiben vom
8. Februar 2018 zeigte das hiesige Gericht den Parteien an, dass eine Hauptver-
handlung stattfinden werde und erläuterte den Parteien die Modalitäten der
Hauptverhandlung, insbesondere unter Darlegung der Protokollierungsvorschrif-
ten (act. 38). Am 15. Mai 2018 fand eine Hauptverhandlung statt, an welcher die
Parteien Plädoyernotizen zu den Akten reichten (Prot. S. 15 ff.; act. 40 und
act. 41). Der Prozess ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

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C. Beweisvorbringen der Parteien
Die Parteien reichen jeweils Beweismittelverzeichnisse ein (act. 3/2–18;
act. 26/1–13; act. 19/1–5 und act. 31/6–7).
Erwägungen
A. Zuständigkeit und Klageänderung
1. Zuständigkeit
Die Beklagte bestreitet die örtliche und sachliche Zuständigkeit des
Handelsgerichts des Kantons Zürich nicht. Die Klägerin verweist für die örtliche
Zuständigkeit auf eine Gerichtsstandsvereinbarung, die im Mietvertrag vom
19. August 2010 vereinbart worden sei (act. 1 Rz. 5). Eine
Gerichtsstandsvereinbarung wirkt primär zwischen den Vertragsparteien
(INFANGER,Dominik, Basler Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2017, Art. 17 N 23); hier also den Parteien des Mietvertrags. Vorliegend ist strittig,
wer Vertragspartei des Mietvertrags vom 19. August 2010 sowie der zugehörigen
Nachträge ist. Diese Streitfrage ist sowohl für die Frage der Zuständigkeit des
hiesigen Gerichts als auch für die Frage der materiellen Begründheit der Klage
relevant. Es liegt eine doppelrelevante Tatsache vor, weshalb grundsätzlich auf
die Vorbringen der Klägerin abzustellen ist (vgl. BGE 141 III 294, S. 297 ff. E. 5).
Sodann bliebe das hiesige Gericht selbst bei einer unwirksamen
Gerichtsstandsvereinbarung zuständig zufolge Einlassung (Art. 18 ZPO) resp.
gestützt auf Art. 33 ZPO. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich vorliegend aus
den Art. 6 Abs. 2 ZPO und Art. 44 lit. b GOG. Ein Schlichtungsverfahren entfällt
(Art. 198 lit. f ZPO).
2. Klageänderung
Die Klägerin beantragt in der Replik einen höheren Geldbetrag als in der Klage-
schrift. Die Zulässigkeit dieser Klageänderung ergibt sich ohne Weiteres aus

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Art. 227 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Zulässigkeit der Klageänderung zu
Recht nicht bestritten.
B. Passivlegitimation der Beklagten
Die Beklagte bestreitet ihre Passivlegitimation. Die Passivlegitimation als Teil der
Sachlegitimation betrifft die Frage, wer auf Beklagtenseite hinsichtlich des streiti-
gen Anspruchs materiell-rechtlich verpflichtet ist. Ist eine beklagte Partei nicht
passivlegitimiert, ist die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen (STAEHE-
LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 13 N 20; ZINGG, in:
Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 59
N 171; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Bern
2010, § 28 N 105; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2017, N 191). Die Passivlegitimation muss im Urteilszeitpunkt vor-
liegen (WILLISEGGER, Daniel, Grundstruktur des Zivilprozesses, Zürich Basel Genf
2012, S. 110). Vertragliche Ansprüche, die vor dem Übergang des Mietverhältnis-
ses fällig geworden sind, sind gegen den ursprünglichen Vermieter geltend zu
machen; Art. 261 OR hat keine rückwirkende Wirkung (BGE 127 III 273, S. 277 f.
E. 4c/aa; Urteil des Bundesgericht, 4A_542/2014, vom 17. Februar 2015, E. 2.1;
vgl. auch JEANDIN, Nicolas, Vente d'un immeuble loué, in: Schmid, Jürg (Hrsg.),
Der Grundstückkauf – La vente immobilière, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 462;
HIGI, Peter, Zürcher Kommentar zum OR, a.a.O., Art. 261–261a N 27).
1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist vorliegend, dass die Beklagte das Grundstück Kat.-Nr. … am
18. März 2013 an die E._____ AG verkaufte und die Beklagte nicht mehr Eigen-
tümerin des Grundstücks ist (act. 3/7; act. 1 Rz. 17). Weiter ist unbestritten, dass
der Mietvertrag am 19. August 2010 (act. 3/2), der Nachtrag Nr. 1 am 15. März
2013 (act. 26/13) und der Nachtrag Nr. 2 am 14. Februar 2014 abgeschlossen
(act. 3/8) und sowohl der Mietvertrag als auch die beiden Nachträge jeweils im
Grundbuch vorgemerkt wurden (act. 3/7). Unstrittig ist sodann, dass der Mietver-
trag sowie die Nachträge zu diesem das Grundstück Kat.-Nr. … betreffen. Einig-
keit besteht auch darin, dass es sich um einen reinen Mietvertrag handelt; jeden-

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falls bringt keine der Parteien etwas Gegenteiliges vor. Die Klägerin hat den Miet-
vertrag schliesslich (bis heute) noch nicht angetreten.
2. Standpunkte der Parteien
2.1. Die Klägerin bringt im Hauptstandpunkt vor, die Beklagte sei weiterhin ihre
Vertragspartnerin und damit ihre Vermieterin. Es habe im Zuge des Grundstücks-
verkaufs gerade kein Übergang des Mietverhältnisses von der Beklagten auf die
E._____ AG stattgefunden. Art. 261 OR – auf den sich die Beklagte berufe – sei
im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil noch kein Mietantritt durch die Kläge-
rin erfolgt sei (act. 1 Rz. 17). In der Replik macht die Klägerin eventualiter geltend,
der Nachtrag Nr. 2 stelle ein Garantieversprechen der Beklagten zugunsten der
Klägerin dar, falls das Mietverhältnis auf die E._____ AG übergegangen sei. Die
Beklagte garantiere darin die Leistung aus dem Mietvertrag samt Nachträgen
(act. 25 Rz. 50 ff.; siehe hierzu Erw. 5).
2.2. Die Beklagte vertritt den Standpunkt, das Mietrechtsverhältnis sei auf die
E._____ AG als Grundstückskäuferin übergegangen. Die Beklagte sei darum
nicht mehr Vertragspartei (act. 17 Rz. 15). Der Übergang des Mietvertrages auf
die E.______ AG sei gestützt auf die Art. 261 Abs. 1 OR und Art. 261b OR zu be-
jahen. Der Mietantritt durch die Klägerin sei keine Voraussetzung für den Über-
gang des Mietverhältnisses (act. 30 Rz. 21). Auch liege kein Garantieversprechen
der Beklagten vor (act. 30 Rz. 45 ff.).
3. Hauptstandpunkt der Klägerin: Rechtliches
3.1. Gemäss Art. 261 Abs. 1 OR geht das Mietverhältnis mit dem Eigentum an
der Sache auf den Erwerber über, wenn der Vermieter die Sache nach Abschluss
des Mietvertrags veräussert. Art. 261b OR hält fest, dass bei der Miete an einem
Grundstück das Verhältnis im Grundbuch vorgemerkt werden kann (Abs. 1). Die
Vormerkung bewirkt, dass jeder neue Eigentümer dem Mieter gestatten muss,
das Grundstück entsprechend dem Mietvertrag zu gebrauchen (Abs. 2).

- 13 -
3.2. Die Klägerin beruft sich unter anderem auf einen Gerichtsentscheid vom
1. Oktober 2001 des Kantonsgerichts Graubünden, der zu Art. 14 LPG erging,
sowie auf verschiedene Lehrmeinungen, um ihren Standpunkt darzulegen:
3.2.1. Im Entscheid wird ausgeführt, der Antritt der Pacht sei "in entsprechender
Anlehnung an die Praxis zur mietrechtlichen Bestimmung von Art. 261 Abs. 1 OR"
vorauszusetzen (PKG 2002, S. 76 ff., S. 79). Eine entsprechende Praxis zur miet-
rechtlichen Bestimmung von Art. 261 Abs. 1 OR besteht aber, wie nachfolgend
ersichtlich (siehe Erw. 3.2.2 ff.), gerade nicht. Ausserdem überzeugt die Argumen-
tation im Urteil nicht, wonach nur der Pächter/Mieter schutzbedürftig ist, welcher
den Vertrag bereits angetreten hat (vgl. PKG 2002, S. 76 ff., S. 80). Auch der
Pächter/Mieter, der den Antritt erwartet und darauf vertraut, hat Anspruch auf den
gleichen Schutz. Ferner handelt es sich beim genannten Entscheid des Kantons-
gerichts Graubünden um kantonale Rechtsprechung, die in der Lehre kritisiert
wurde (siehe STUDER, Benno/ HOFER Eduard, Das landwirtschaftliche Pachtrecht,
2. Aufl., Brugg 2014, N 292).
3.2.2. In der Lehre besteht keine Einigkeit hinsichtlich der Frage, ob der Mietantritt
eine Voraussetzung von Art. 261 Abs. 1 OR ist. Von einer herrschenden Lehre,
die den Mietantritt als zusätzliche Voraussetzung von Art. 261 Abs. 1 OR betrach-
tet, kann jedenfalls – entgegen der klägerischen Ansicht (vgl. z.B. act. 25 Rz. 25)
– nicht gesprochen werden. Ohnehin sucht man eine vertiefte Analyse der Frage
vergebens. Die meisten Autoren beschränken sich darauf, entweder den Mietan-
tritt oder aber den Vertragsabschluss vorauszusetzen, ohne dies näher zu be-
gründen. Weitgehend Konsens besteht aber darin, dass Art. 261b OR keine selb-
ständige Rechtsgrundlage für einen Übergang des Mietverhältnisses ist, sondern
sich auf das in Art. 261 Abs. 2 OR geregelte Kündigungsrecht bezieht.
3.2.3. LACHAT hält dafür, dass Art. 261 Abs. 1 OR den Mietantritt voraussetzt, um
einen Übergang des Mietverhältnisses auf den Erwerber des Grundstücks zu be-
wirken. Erfolge die Eigentumsübertragung vor Übergabe der Sache an den Mie-
ter, seien hingegen die Art. 107 ff. OR anwendbar (LACHAT, David, in:
Thévenoz/Werro (Hrsg.), Commentaire Romand: Code des obligations I, 2. Aufl,
Basel 2012, Art. 261 N 1; so auch ZIHLMANN, Peter, Das Mietrecht: Leitfaden des

- 14 -
schweizerischen Mietrechts für den Praktiker, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 88). Ge-
mäss BLUMER sowie HIGI tritt der Erwerber des Grundstücks in den Mietvertrag
ein, sofern die Handänderung nach Mietantritt erfolge. Erfolge die Handänderung
indessen zwischen Vertragsschluss und Mietantritt, führe dies zur Unmöglichkeit
der Erfüllung, die dem Mieter Anspruch auf Schadenersatz (Art. 97 OR) und auf
Vertragsrücktritt (Art. 107 ff.) gebe (BLUMER, Maja L., in: Honsell (Hrsg.), Kurz-
kommentar zum Obligationenrecht), Basel 2014, Art. 260/261a N 4; HIGI, Peter,
in: Gauch (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht. Die Miete
(Art. 253–265), 3. Aufl., Zürich 1994, Art. 261/261a N 12 f.; auch PIETRUSZAK,
Thomas/ ZACHARIAE, Jörg, Der Schutz des Mieters von Wohn- und Geschäfts-
räumen in der Zwangsverwertung, in: recht 2000, S. 41 ff., S. 44). Auch WEBER
sieht im erfolgten Mietantritt eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit von
Art. 261 Abs. 1 OR. Vor allem das in Art. 261 Abs. 2 OR vorgesehene Kündi-
gungsrecht spreche dafür. Vor erfolgtem Mietantritt löse die Verletzung des miet-
vertraglichen Erfüllungsanspruchs die Schadenersatzpflicht des Vermieters aus
(WEBER, Roger, in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar: Obligatio-
nenrecht I (Art. 1–529 OR), 6. Aufl., Basel 2015, Art. 261 N 2). PERMANN setzt
ebenfalls den Mietantritt voraus; für ihn ist der Mietantritt "Voraussetzung eines
rechtswirksamen Eigentümerwechsels" (PERMANN, Richard, in: Kren Kostkie-
wicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser (Hrsg.), OF-Kommentar zum Obligationenrecht,
3. Aufl., Zürich 2016, Art. 261 N 2). Auch GUHL/KOLLER vertreten die Ansicht, dass
es zwar nach dem Gesetzeswortlaut auf den Abschluss des Mietvertrages an-
komme, es jedoch richtiger sein dürfte, auf den Mietantritt abzustellen. Gehe das
Eigentum an der Mietsache nach Abschluss des Mietvertrages, aber vor Mietan-
tritt auf einen Dritten über, so habe dies lediglich im Verhältnis zwischen Mieter
und Vermieter Konsequenzen, wobei auf Art. 97 OR abzustellen sei
(GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 44
N 72; KOLLER hat seine Lehrmeinung später geändert und lässt nun den Ab-
schluss des Mietvertrages genügen: siehe Erw. 3.2.4).
3.2.4. Den Abschluss des Mietvertrages (und nicht den Mietantritt) erachten TER-
CIER, BIERI und CARRON als ausreichend, damit Art. 261 Abs. 1 OR greife (TER-
CIER, Pierre/BIERI, Laurent/CARRON, Blaise, Les contrats spéciaux, 5. Aufl.,

- 15 -
Genf/Zürich/Basel 2016, N 2062). Diese Lehrmeinung vertreten auch zahlreiche
weitere Autoren (HÜRLIMANN-KAUP, Bettina, Grundfragen des Zusammenwirkens
von Miete und Sachenrecht, Luzerner Habilitation, in: Luzerner Beiträge zur
Rechtswissenschaft, Band 34 (=LBR 34), N 572, Zürich 2008 HULLIGER, Ur-
ban/HEINRICH, Peter, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2016, Art. 261–261b N 4; FELLMANN, Walter, in: AJP 1994,
S. 539 ff., Der Übergang des Mietverhältnisses nach Art. 261 OR – ein gesetzli-
cher Parteienwechsel mit Lücken und Tücken, Rz. 9 S. 541; WYTTENBACH, Mar-
kus, in: mietrechtspraxis/mp 2011, S. 1 ff., S. 5; RONCORONI, Giacomo, Die Aus-
wirkungen des Eigentümerwechsels auf den Mietvertrag, in: mp 2005, S. 195 ff.,
S. 199; KOLLER, Alfred, Der Grundstückkauf, 3. Aufl., Bern 2017, § 7 N 3 f., der
ausdrücklich festhält, dass der Mietantritt keine Voraussetzung von Art. 261 OR
ist, wobei er diese Lösung des Gesetzgebers für nicht beifallswürdig hält; PIOTET,
Denis, Le bail en conflit avec des droits réels restreints sur la chose louée ou af-
fermée, in: SJ 1997, S. 677 ff., S. 681; DERS., Le principe "la vente ne rompt pas
le bail" et le système des droits réels, in: ASR 544, Bern 1993, N 41–44; LÜSCHER,
Christoph, Art. 261 OR, in: AJP 1997, S. 947 ff. S. 948 f.).
3.2.5. Eine herrschende Lehre besteht hinsichtlich des Verhältnisses von
Art. 261b OR zu Art. 261 Abs. 1 OR: BLUMER führt aus, dass mit der Aufgabe des
Grundsatzes "Kauf bricht Miete" der Vormerkungsschutz an praktischer Bedeu-
tung eingebüsst habe; er bestehe im Wesentlichen noch im Ausschluss einer vor-
zeitigen Kündigung nach Art. 261 Abs. 2 OR (BLUMER, Maja L., in: KuKo-OR,
a.a.O., Art. 261b N 1 f.). Mehrere Autoren vertreten ebenfalls diese Lehrmeinung:
Art. 261b OR verdränge nicht das in Art. 261 Abs. 1 OR geregelte Prinzip des
Übergangs des Mietverhältnisses, sondern betreffe einzig das besondere Kündi-
gungsrecht im Sinne von Art. 261 Abs. 2 OR (GUHL/KOLLER, a.a.O., §44 N 67;
MARCHAND, Sylvain, in: Bohnet/Carron/Montini (Hrsg.), Commentaire Pratique:
Droit du bail à loyer et à ferme, 2. Aufl., Basel 2017, Art. 261b N 10; der sich im
Übrigen nicht dazu äussert, ob Art. 261 Abs. 1 OR den Mietantritt voraussetzt
oder bereits der Vertragsabschluss ausreicht; HIGI, Peter, Zürcher Kommentar
zum OR, a.a.O., Art. 261b N 14; TERCIER, Pierre/BIERI, Laurent/CARRON, Blaise,
a.a.O., N 2083; FELLMANN, Walter, in: AJP 1994, S. 539 ff., a.a.O., Ziffer 42

- 16 -
S. 547; KOLLER, Alfred, Der Grundstückkauf, a.a.O., § 7 N 11; SVIT-KOMMENTAR
zum Schweizerischen Mietrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 261b N 8;
SCHMID, Jürg, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Zivilge-
setzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, Art. 959 N 21). Einzig WEBER scheint in Art. 261b
OR eine eigenständige Rechtsgrundlage für den Übergang zu sehen: Sei der
Mietvertrag im Grundbuch vorgemerkt, folge dieser ohne Weiteres und uneinge-
schränkt dem Eigentum an der Sache (WEBER, Roger, in: Basler Kommentar OR
I, a.a.O., Art. 261b N 1).
3.2.6. Zustimmung verdient die Lehre, soweit sie Art. 261b OR nicht als eine selb-
ständige Rechtsgrundlage für den Übergang des Mietverhältnisses betrachtet.
Richtigerweise bezieht sich Art. 261b OR, was sein Verhältnis zu Art. 261 OR an-
belangt, vor allem auf das Kündigungsrecht im Sinne von Art. 261 Abs. 2 OR.
Dieser Schluss ist unabhängig davon zu ziehen, ob man im Zusammenhang mit
Art. 261 Abs. 1 OR auf den Mietantritt oder den Vertragsabschluss abstellt: Stellt
man auf den Vertragsabschluss ab, kann Art. 261b OR keine selbständige Grund-
lage für den Übergang des Mietverhältnisses sein. Denn nur ein bereits abge-
schlossener Vertrag kann vorgemerkt werden; insofern geht dann Art. 261 Abs. 1
OR dem Art. 261b OR vor. Setzt man hingegen den Mietantritt voraus, wäre
Art. 261b OR nur dann zu beachten, wenn der Mietantritt noch nicht erfolgt wäre.
Im Falle eines erfolgten Mietantritts würde nämlich Art. 261 Abs. 1 OR wiederum
Art. 261b OR verdrängen. Dass der Gesetzgeber mit Art. 261b OR einen derart
eingeschränkten Bereich regeln wollte, überzeugt nicht und findet in den Materia-
lien soweit ersichtlich keine Stütze.
3.2.7. Ob der Abschluss des Mietvertrages ausreicht oder der Mietantritt voraus-
zusetzen ist, lässt sich – wie bereits erwähnt – den verschiedenen Lehrmeinun-
gen hingegen nicht eindeutig entnehmen. Soweit im Zusammenhang mit dem
Mietantritt ausgeführt wird, dieser sorge für die nötige Publizität des bestehenden
Mietvertrages (PIETRUSZAK, Thomas/ ZACHARIAE, Jörg, a.a.O., in: recht 2000,
S. 41 ff., S. 44, siehe dort auch FN 19), ist dem nicht zu folgen: Erstens gilt dieser
Einwand nicht für – wie vorliegend – im Grundbuch vorgemerkte Mietverträge.
Zweitens hat das Bundesgericht festgehalten, dass ein Mietverhältnis gestützt auf

- 17 -
Art. 261 OR auch dann auf den Erwerber übergeht, wenn dieser keine Kenntnis
vom Mietverhältnis hatte (Urteil des Bundesgericht, 4A_542/2014, vom
17. Februar 2015, E. 2.1). Erwähnenswert ist zudem, dass die Lehre zu Art. 259
aOR annahm, es genüge für den Übergang des Vertragsverhältnisses der Ab-
schluss des Mietvertrages (siehe OSER, Hugo/SCHÖNENBERGER, Wilhelm, in: Zür-
cher Kommentar zum Obligationenrecht, 2. Teil (Halbband): Art. 184–418,
2. Aufl., Zürich 1936, Art. 259 N 7). Auch Art. 259 aOR wies die Wendung "Ab-
schluss des Mietvertrages" auf. HÜRLIMANN-KAUP weist zu Recht darauf hin, dass
Art. 259 Abs. 1 aOR "die Kontroverse über das Erfordernis der Besitzübertragung
beenden sollte, die bei Art. 281 aOR aufgrund der Formulierung "während der
Miethzeit" entstanden war". Der Berichterstatter im Nationalrat habe sodann aus-
geführt, "dass der Verkauf der Mietsache, die […] anerkannte Wirkung nicht nur
dann haben soll, wenn er nach Antritt der Miete stattfindet, sondern auch […]
nach Abschluss der Miete, sodass vor oder nach Antritt der Miete der Verkauf für
den Mieter die gleichen Folgen hat, sobald der Vertrag geschlossen ist" (HÜRLI-
MANN-KAUP, Bettina, a.a.O., N 571 und dort auch die FN 121). Weshalb die glei-
che Formulierung in Art. 261 Abs. 1 OR nunmehr eine andere Bedeutung haben
soll, zeigen die Vertreter der "Mietantritts-Lehre" nicht auf.
3.3. Auslegung von Art. 261 Abs. 1 OR
3.3.1. Der Wortlaut ist Ausgangspunkt der Auslegung. Vom daraus abgeleiteten
Sinn ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Ge-
setzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbe-
sondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm oder aus ihrem Zweck erge-
ben. Neben dem Wortlaut und der Gesetzessystematik sind demnach bei der
Auslegung auch das historische und das teleologische Element zu berücksichti-
gen (BGE 140 III 550, S. 553 E. 2.6).
3.3.2. In Art. 261 Abs. 1 OR sind zwei Zeitpunkte auseinanderzuhalten: (1) Der
Zeitpunkt des Eigentumsübergangs auf den Erwerber und (2) entweder der Zeit-
punkt des Mietvertragsabschlusses oder des Mietantritts. Liegt der Zeitpunkt (2)
vor dem Zeitpunkt (1), wird die Rechtsfolge von Art. 261 Abs. 1 OR ausgelöst:

- 18 -
Das Mietverhältnis geht ex lege auf den neuen Eigentümer über. Einzig die Defini-
tion des zweiten Zeitpunkts ist vorliegend strittig.
3.3.3. Grammatikalische Auslegung
3.3.3.1. Laut der Klägerin zeigt bereits der Wortlaut von Art. 261 Abs. 1 OR, dass
der Mietantritt vorauszusetzen sei, damit das Mietverhältnis übergehe. Sie argu-
mentiert damit, dass Art. 261 Abs. 1 OR festhalte, es gehe das Mietverhältnis auf
den Erwerber über. Ein Mietverhältnis beginne aber nicht durch den Abschluss
des Mietvertrages, sondern erst mit der Übergabe der Mietsache an den Mieter.
Der Mietvertrag selbst stelle nur das Verpflichtungsgeschäft dar (act. 25 Rz. 27).
3.3.3.2. Der Wortlaut von Art. 261 Abs. 1 OR erwähnt nirgends den Mietantritt als
Voraussetzung für den Übergang des Mietverhältnisses, sondern einzig, dass die
Veräusserung der Sache nach dem Abschluss des Mietvertrages erfolgen muss.
Diese Formulierung findet sich in allen drei Sprachfassungen: "Veräussert der
Vermieter die Sache nach Abschluss des Mietvertrags", "Si, après la conclusion
du contrat, le bailleur aliène la chose louée" und "Se, dopo la conclusione del
contratto, la cosa è alienata dal locatore".
3.3.3.3. Für die Klägerin enthält der Begriff "Mietverhältnis" auch den Begriff des
"Mietantritts" – ohne Mietantritt kein Mietverhältnis. Sinngemäss macht sie gel-
tend, mit dem Begriff "Mietverhältnis" werde der Zeitpunkt 2 (siehe Erw. 3.3.2) von
Art. 261 Abs. 1 OR festgelegt.
3.3.3.4. In der Lehre wird vorwiegend einzig festgehalten, dass der Beginn des
Mietverhältnisses in der Regel mit dem Mietantritt durch den Mieter zusammenfal-
le. Diese zwei Zeitpunkte (Mietantritt und Beginn des Mietverhältnisses) müssten
aber nicht zwingend identisch sein. Denkbar sei beispielsweise, dass die
Mieträume dem Mieter erst nach Beginn des Mietverhältnisses übergeben wür-
den, weil der Vermieter noch Instandstellungsarbeiten ausführen lasse (vgl. RON-
CORONI, Giacomo, Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Zürich 2016, S. 180; SVIT-
Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008,
Art. 58 N 9; vgl. ferner auch AELLEN, Nicole, Die Übertragung der Miete auf einen

- 19 -
Dritten, in: MRA 2/15, S. 63 ff., S. 64, die sich zum Begriff Mietverhältnis in
Art. 263 OR äussert und darunter das "[Miet-]Vertragsverhältnis zwischen Mieter
und Vermieter, aus dem jede der Parteien Rechte ableitet, die mit Pflichten auf
der anderen Seite korrelieren" versteht, mithin den Mietvertrag an sich meint).
Soweit ersichtlich, äussert sich vor allem HIGI dahingehend, dass das Mietverhält-
nis erst mit dem Mietantritt beginne, ohne jedoch diese Ansicht zu begründen (vgl.
HIGI, Peter, Zürcher Kommentar zum OR, a.a.O., Art. 255 N 12). Es steht jeden-
falls nicht fest, dass der Begriff "Mietverhältnis" immer auch "erfolgter Mietantritt"
bedeutet. Eine Legaldefinition des Begriffes fehlt. Zumal beispielsweise in
Art. 257d Abs. 1 OR die Übernahme der Sache ausdrücklich als Tatbestands-
merkmal erwähnt ist. Der Gesetzgeber dürfte in Art. 261 Abs. 1 OR kaum bewusst
auf die ihm bekannte Wendung "nach Übernahme der Sache" verzichtet haben,
wenn er diese voraussetzte (vgl. Art. 257d Abs. 1 OR: "nach der Übernahme der
Sache"; "après la réception de la chose" und "dopo la consegna della cosa"; vgl.
auch BGE 127 III 548, S. 551 E. 3).
3.3.3.5. Der Gesetzgeber hat in Art. 261 Abs. 1 OR mit der temporalen Präpositi-
on "nach" den Zeitpunkt (2) definiert. Temporale Präpositionen dienen der zeitli-
chen Einordnung. Die temporale Präposition "nach" in Art. 261 Abs. 1 OR bezieht
sich eindeutig auf den Abschluss des Vertrages. Ein Vertrag gilt dann als gültig
abgeschlossen, wenn die Vertragsparteien übereinstimmende Willenserklärungen
austauschen sowie allfällige Formvorschriften eingehalten sind (Art. 1 Abs. 1 OR
und Art. 11 ff. OR). Somit ist die Wendung "nach Abschluss des Mietvertrages" in
Art. 261 Abs. 1 OR folgendermassen zu lesen: "Nach dem Austausch überein-
stimmender gegenseitiger Willensäusserungen durch die Parteien unter Berück-
sichtigung der anwendbaren Formvorschriften". Es spricht im Rahmen einer
grammatikalischen Auslegung somit alles dafür, dass der Gesetzgeber den Zeit-
punkt (2), der die Rechtsfolgen von Art. 261 Abs. 1 OR (mit-)auslöst, durch die
Verwendung der temporalen Präposition "nach" festlegte und auf den Abschluss
des Vertrages bezog.
3.3.3.6. Ergebnis einer grammatikalischen Auslegung ist vorliegend, dass kein
Mietantritt vorauszusetzen ist, damit ein Mietverhältnis gestützt auf Art. 261 Abs. 1

- 20 -
OR im Zuge einer Eigentumsübertragung auf den Erwerber übergeht. Der Ab-
schluss des Mietvertrages genügt.
3.3.4. Historische Auslegung
3.3.4.1. Gemäss der Klägerin lässt sich aus der Entstehungsgeschichte insbe-
sondere ableiten, dass Art. 261 OR dem Mieterschutz diene. Eine auf Dauer aus-
gerichtete mietrechtliche Vertragsbeziehung solle nicht allzu leicht durch eine
Kündigung seitens des neuen Erwerbers relativiert werden (vgl. act. 25 N 28). In
der Folge zeigt die Klägerin auf, dass im Nationalrat insbesondere das Kündi-
gungsrecht des Erwerbers debattiert wurde (vgl. act. 25 N 29). Die Absicht der
Parlamentarier habe darin bestanden, den Mieter nur dann nach Art. 261 OR zu
schützen, wenn der Mietantritt bereits erfolgt und dem Mieter der Gebrauch der
Sache bereits überlassen worden sei (act. 25 N 30).
3.3.4.2. Nach der Lesart der Klägerin zeigt die Entstehungsgeschichte von
Art. 261 OR auf, dass dieser erst dann anwendbar sei, wenn überhaupt ein
Schutzbedürfnis des Mieters besteht. Ein Schutzbedürfnis besteht nach der Klä-
gerin erst ab dem Zeitpunkt des Mietantritts. Ist der Mietantritt noch nicht erfolgt,
sei Art. 261 OR folglich (noch) nicht anwendbar (vgl. act. 25 N 31). Der klägeri-
sche Schluss findet in der Entstehungsgeschichte von Art. 261 OR keine Stütze.
Zweifellos stand der Ausbau des Mieterschutzes im Mittelpunkt der gesetzgeberi-
schen Arbeiten. Besondere Aufmerksamkeit galt der Frage, wie man die uner-
wünschten Rechtsfolgen eines sich am Prinzip "Kauf bricht Miete" orientierenden
Mietrechts zumindest abschwächen könnte. Zu diesem Zweck schränkte man das
Kündigungsrecht des Erwerbers ein. Der Übergang des Mietvertrags auf den Er-
werber wurde indes weder in der Botschaft noch in der parlamentarischen Bera-
tung infrage gestellt. Weiter erscheint es wenig zielführend, sich auf den Mieter-
schutz zu berufen, um den Übergang des Mietvertrages vor Mietantritt zu vernei-
nen: Der Mieterschutz kann und muss unabhängig von einem allenfalls bereits er-
folgten Mietantritt geregelt werden. Ohnehin ist nicht ganz klar, was die Klägerin
zu ihren Gunsten ableiten möchte, wenn sie argumentiert, nur der Mieter sei be-
sonders schutzwürdig, der die Miete bereits angetreten habe. Dies hiesse entwe-
der einer Gruppe von Mietern vor Mietantritt den Mieterschutz zu versagen (bzw.

- 21 -
diesen zumindest einzuschränken) oder diese Mieter unter dem Kündigungsre-
gime des ursprünglichen Vermieters trotz Eigentümerwechsel zu belassen. Beide
Varianten wurden im Rahmen der Entstehungsgeschichte, soweit ersichtlich, nicht
diskutiert. Eine Trennung zwischen vermietenden Nichteigentümern und nicht-
vermietenden Eigentümern erscheint zudem – zumindest wenn sie zur generellen
Rechtsfolge von Art. 261 Abs. 1 OR würde – als schwerfällig und unnötig kompli-
ziert. Es ist kaum anzunehmen, dass dem historischen Gesetzgeber diese Lö-
sung vorschwebte, die aber wohl das Resultat der klägerischen Argumentation
wäre. Aufgrund der Entstehungsgeschichte ist vielmehr anzunehmen, dass der
Übergang des Mietvertrages auf den Erwerber als derart selbstverständlich ange-
sehen wurde, dass die Aufmerksamkeit der Legislative einzig dem Kündigungs-
recht des Erwerbers galt. Auch ging man nicht von zwei Gruppen von Mietern
aus, sondern sollte der Mieterschutz im Zusammenhang mit einer Handänderung
möglichst einheitlich geregelt werden. Schliesslich ist auf ein weiteres gewichtiges
Indiz hinzuweisen, welches dem klägerischen Verständnis der Entstehungsge-
schichte entgegensteht: Art. 258 Abs. 1 OR des ersten Vorentwurfs im Rahmen
der Mietrechtsrevision enthielt noch die Wendung "nach der Übergabe der Sa-
che". Dieser Passus ("nach der Übergabe der Sache") wurde später gestrichen
(Nachweise bei PIOTET, Denis, la vente ne rompt pas le bail, a.a.O., N 41; DERS.,
Le bail en conflit avec des droits réels restreints sur la chose louée ou affermée,
a.a.O., S. 681; ebenso HÜRLIMANN-KAUP, Bettina, a.a.O., N 571 FN 119). Vorge-
schlagen (und später auch angenommen) wurde der heute geltende Passus
("nach Abschluss des Mietvertrages"). Soweit ersichtlich wurde diese Änderung in
den parlamentarischen Beratungen nicht weiter thematisiert. Es handelte sich an-
scheinend nicht um eine strittige Änderung. Auch kann nicht angenommen wer-
den, dass mit der neuen Formulierung immer noch die Übergabe der Sache ge-
meint war; eine Änderung des Wortlauts wäre dann wohl unterblieben, zumal es
sich um eine erhebliche Textänderung handelt. Es spricht demnach alles dafür,
dass der historische Gesetzgeber bei Art. 261 Abs. 1 OR bewusst auf die Voraus-
setzung des Mietantritts verzichtete.
3.3.4.3. Zusammenfassend vermag die Klägerin auch aus der Entstehungsge-
schichte von Art. 261 OR nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Im Gegenteil ist ge-

- 22 -
stützt auf die Entstehungsgeschichte zu folgern, dass der Mietantritt keine Vo-
raussetzung von Art. 261 Abs. 1 OR ist.
3.3.5. Teleologische Auslegung
3.3.5.1. Für die Klägerin bezweckt Art. 261 OR den Schutz des Mieters von
Wohn- und Geschäftsräumen, der sich bereits im Gebrauch der Mietsache befin-
det (act. 25 Rz. 34).
3.3.5.2. Den Mieterschutz auf nur eine Kategorie von Mietern zu beschränken,
welche die Miete bereits angetreten haben, ist nicht sachgerecht: Die Dauerhaf-
tigkeit der eingegangen Vertragsbeziehung ist eines der charakteristischen
Merkmale des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis. Als Dauerschuldver-
hältnis ermöglicht (und erfordert) die Miete von Geschäftslokalen eine langfristige
Planung der geschäftlichen Tätigkeit. Regelmässig spielen die vereinbarten Miet-
konditionen eine zentrale Rolle beim Entscheid der mietenden Partei, welche fi-
nanziellen Investitionen sie in ihr Geschäft(-slokal) tätigen kann und will. Um ein
rentierendes Wirtschaften zu ermöglichen bzw. zu fördern, ist eine gewisse Ver-
tragstreue vorauszusetzen. Der mietrechtliche Kündigungsschutz bezweckt den
Schutz der Vertragstreue. Warum dieser Kündigungsschutz nur demjenigen Mie-
ter zukommen soll, der die Miete bereits angetreten hat, ist nicht einsichtig und
zeigt die Klägerin nicht auf. Vielmehr ist auch jener Mieter zu schützen, der die
Miete noch nicht angetreten hat. Mit unterschiedlichen Schutzkategorien von Mie-
tern, zumindest wie sie die Klägerin sinngemäss bildet, wäre dem Mieterschutz
kaum gedient, zumal weder der Gesetzestext noch die Gesetzesmaterialien eine
solche Unterscheidung nahe legen.
3.3.5.3. Um den Zweck von Art. 261 OR zu ermitteln, sind auch die Interessen der
direkt betroffenen Normadressaten zu berücksichtigen: Zu erwähnen sind insbe-
sondere (1) das legitime Interesse eines Eigentümers, seine Liegenschaft trotz
abgeschlossener Mietverträge (und mitsamt diesen) zu verkaufen; (2) das Inte-
resse des Mieters am Fortbestand des Mietverhältnisses; und schliesslich (3) das
Interesse des Erwerbers, die neu erworbene Liegenschaft frei zu nutzen. Ziel von
Art. 261 ist ein Ausgleich der genannten Interessen. Dieser Ausgleich wird auch

- 23 -
erzielt: Der Verkauf der Liegenschaft ist nicht erschwert oder gar untersagt; der
Mieter geniesst einen gewissen Kündigungsschutz, und das Kündigungsrecht des
Erwerbers wird lediglich eingeschränkt, bleibt aber gleichwohl bestehen. Das Kri-
terium des Mietantritts spielt im Rahmen dieses Interessenausgleichs keine Rolle.
Denn die genannten Interessen bestehen ab dem Zeitpunkt des Vertragsab-
schlusses und nicht erst ab dem Zeitpunkt des Mietantritts. Der Verweis der Klä-
gerin auf den Kündigungsschutz vermag daran nichts zu ändern. Die Frage, ob
und wann der Mietvertrag im Zusammenhang mit einer Veräusserung ohne be-
sondere Abrede auf den Erwerber übergeht, ist der Frage nach der Ausgestaltung
des Kündigungsschutzes vorgelagert. So und nicht anders ist Art. 261 OR konzi-
piert. Der Abschluss des Mietvertrages als massgebender Zeitpunkt (2) sorgt da-
bei von Beginn an für klare Verhältnisse. Auch wird damit die Gleichbehandlung
der Mieter sichergestellt. Das Abstellen auf den Mietantritt würde zu einer sachlich
nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Mieter führen, je nachdem, ob die-
se die Miete bereits angetreten haben oder nicht. Das Vertrauen des Mieters in
das Weiterbestehen des Mietverhältnisses (und somit das Weiterbestehen seiner
vertraglichen Rechte und Pflichten), besteht bereits vor Mietantritt.
3.3.5.4. Auch eine teleologische Auslegung bestätigt das Ergebnis der grammati-
kalischen Auslegung.
3.3.6. Systematische Auslegung
3.3.6.1. Für die Klägerin zeigt die Systematik des Mietrechts auf, dass Art. 261
OR den Schutz des Gebrauchsrechts des Mieters an der Mietsache bezwecke,
was die Sachherrschaft des Mieters voraussetze. Sei der Mietantritt noch nicht er-
folgt, habe der Mieter noch gar keine Sachherrschaft, folglich greife Art. 261 OR
nicht (act. 25 Rz. 36). Sodann lasse sich aus der Systematik von Abs. 1 und
Abs. 2 von Art. 261 OR ableiten, dass der Mietantritt eine Voraussetzung für den
Übergang des Mietverhältnisses sei: Das in Art. 261 Abs. 2 OR vorgesehene
Kündigungsrecht mache deutlich, dass der Mietantritt bereits erfolgt sein müsse,
denn vor Mietantritt könne keine Kündigung ausgesprochen werden (act. 25
Rz. 41).

- 24 -
3.3.6.2. Zunächst ist festzuhalten, dass das Bundesgericht, soweit ersichtlich,
noch nicht entschieden hat, ob eine Kündigung des Mietverhältnisses erst nach
Mietantritt möglich ist. Es ist jedenfalls nicht ohne Weiteres ersichtlich, weshalb
eine Kündigung vor Mietantritt nicht möglich sein sollte (siehe auch THANEI, Anita,
Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Zürich 2016, S. 673 N 25.3).
3.3.6.3. Selbst wenn man annehmen würde, eine Kündigung sei erst ab Mietantritt
möglich, liesse sich aus der systematischen Stellung von Absatz 1 und Absatz 2
von Art. 261 OR nichts zugunsten der Klägerin ableiten: Absatz 2 würde diesfalls
den Fall des bereits erfolgten Mietantritts regeln – nicht mehr und nicht weniger.
Auf die Frage, wann Art. 261 Abs. 1 OR greift, würde sich das nicht auswirken.
Auch hier ist aber wiederum zu betonen, dass die Klägerin letztlich zwei Katego-
rien von Mietern bildet, ohne hierfür plausible sachliche Gründe aufzuzeigen.
Dass der Gesetzgeber ohne jede Not eine derartige Ungleichbehandlung von
Mietern angestrebt hätte, lässt sich der Gesetzessystematik nicht entnehmen.
3.3.7. Ergebnis der Auslegung
Der erfolgte Mietantritt ist keine Voraussetzung von Art. 261 Abs. 1 OR. Der Ver-
tragsabschluss genügt – neben den anderen Tatbestandsvoraussetzungen –, um
die Rechtsfolgen von Art. 261 Abs. 1 OR auszulösen. Ein anderes Ergebnis lässt
die Auslegung von Art. 261 Abs. 1 OR nicht zu.
4. Hauptstandpunkt der Klägerin: Würdigung
4.1. Die Klägerin fordert im Nachtrag Nr. 2 vertraglich vereinbarte Konventio-
nalstrafen, mithin vertragliche Ansprüche. Schuldnerin der vertraglichen Ansprü-
che ist demnach die materiell-rechtlich verpflichtete Vertragspartei. Die Beklagte
ist mit anderen Worten einzig dann passivlegitimiert, wenn sie sich mit dem Nach-
trag Nr. 2 vertraglich verpflichtete. Der Mietvertrag vom 19. August 2010, der
Nachtrag Nr. 1 vom 15. März 2013 und der Nachtrag Nr. 2 vom 14. Februar 2014
bilden dabei eine Einheit; sie stellen gleichsam ein einziges Vertragsverhältnis
dar. Es liegt zudem ein reiner Mietvertrag vor (vgl. zu dieser Problematik das Ur-
teil des Bundesgericht 4A_542/2014 vom 17. Februar 2015, E. 2.1 m.w.H.).

- 25 -
4.2. Der Nachtrag Nr. 2 wurde nach dem Verkauf des Grundstücks abge-
schlossen. Die Klägerin nimmt an, dass das Mietverhältnis trotz Verkaufs des
Grundstücks nicht auf die E._____ AG überging und die Beklagte Vertragspartei
blieb. Weil die Beklagte auch nach dem Verkauf Vertragspartei und Vermieterin
der Klägerin gewesen sei, sei der Beklagten auch der Nachtrag Nr. 2 zuzuordnen.
4.3. Die zentrale Streitfrage lautet demnach, ob das mietrechtliche Verhältnis
auf Vermieterseite im Zuge des Grundstücksverkaufs gestützt auf Art. 261 OR
und Art. 261b OR ex lege von der Beklagten auf die E._____ AG überging. Wie in
Erwägung 3 aufgezeigt, setzt Art. 261 Abs. 1 OR den Mietantritt nicht voraus,
sondern geht das Mietverhältnis auch dann über, wenn noch kein Mietantritt er-
folgt ist, sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 261 Abs. 1 OR erfüllt sind.
4.4. Das Mietverhältnis ging mit dem (unbestrittenen) Verkauf des Grundstücks
im März 2013 von der Beklagten auf die E._____ AG über. Diese war somit be-
reits vor Abschluss des Nachtrags Nr. 2 Vermieterin und Vertragspartei der Kläge-
rin. Der E._____ AG ist auch der Nachtrag Nr. 2 zuzuordnen, stellen doch der
Mietvertrag, der Nachtrag Nr. 1 und der Nachtrag Nr. 2 in Bezug auf das verein-
barte Mietverhältnis vorliegend eine inhaltliche Einheit dar. Die Klägerin behauptet
in ihrem Hauptstandpunkt sodann nicht, die Beklagte hätte sich auch dann als
Vermieterin verpflichten wollen, wenn das Mietverhältnis auf die E._____ AG
übergegangen wäre, sondern geht stets von der Sachverhaltsvariante aus, dass
das Mietverhältnis nicht übergegangen sei (vgl. act. 25 Rz. 24). Soweit sie sol-
ches im Rahmen ihrer Ausführungen zum Hauptstandpunkt an der Hauptverhand-
lung vom 15. Mai 2018 und damit nach Aktenschluss erstmals ausführt (vgl.
act. 40 Rz. 27, wo die Klägerin ausführt, selbst wenn das Mietverhältnis aufgrund
des Grundstücksverkaufs auf die E._____ AG übergangen sei, habe die Beklagte
sich explizit als Vermieterin verpflichten wollen), ist sie damit nicht zu hören, zu-
mal sie weder dartut noch ersichtlich ist, inwiefern es sich dabei um ein zulässiges
Novum im Sinne von Art. 229 ZPO handelt. Aufgrund der vorhergehenden Aus-
führungen, ist darum nicht zu prüfen, ob die Klägerin und die Beklagten mit dem
Nachtrag Nr. 2 – trotz Übergang des Mietverhältnisses – eine eigenständige (d.h.

- 26 -
vom eigentlichen Mietverhältnis getrennte) mietrechtliche Vereinbarung schlies-
sen wollten.
5. Eventualstandpunkt der Klägerin
5.1. Standpunkte der Parteien
5.1.1. Die Klägerin macht eventualiter geltend, dass selbst dann, wenn der Miet-
vertrag gestützt auf Art. 261 OR von der Beklagten auf die E._____ AG überge-
gangen wäre, die Beklagte gleichwohl passivlegitimiert sei (act. 25 Rz. 50). Dies-
falls liege nämlich eine echte Garantieverpflichtung der Beklagten vor (act. 25
Rz. 51 ff.). Der Nachtrag Nr. 2 vom 14. Februar 2014 sei von Herrn F._____ un-
terzeichnet. Dieser sei für die E._____ AG nie zeichnungsberechtigt gewesen,
sondern einzig für die Beklagte (act. 25 Rz. 51). Die Behauptung der Beklagten,
F._____ habe nicht die Beklagte, sondern die E._____ AG vertreten, bestreitet die
Klägerin. Sie bringt weiter vor, F._____ habe nie auf ein allfälliges Vertretungs-
verhältnis hingewiesen. Ohnehin hätte die Klägerin mit der E._____ AG nie einen
Vertrag abschliessen wollen (act. 25 Rz. 52). F._____ habe mit dem Nachtrag
Nr. 2 zum Mietvertrag daher die Beklagte verpflichtet (act. 25 Rz. 54). Es liege
somit eine bürgschaftsähnliche Garantie im Sinne von Art. 111 OR vor (act. 25
Rz. 56 f.).
5.1.2. Die Beklagte hält dem klägerischen Vorbringen entgegen, dass F._____ als
Vertreter der E._____ AG und nicht der Beklagten gehandelt habe, als er den
Nachtrag Nr. 2 unterzeichnet habe. Das Vertretungsverhältnis zwischen F._____
und der E._____ AG gehe aus den Umständen hervor und es sei der Klägerin
ohnehin gleichgültig gewesen, mit wem sie kontrahiere (act. 30 Rz. 51 ff).
5.1.3. Zwischen den Parteien ist zusammenfassend zum einen strittig, welche
Rechtssubjekte durch den Nachtrag Nr. 2 vertraglich gebunden sind. Zum ande-
ren ist die rechtliche Qualifikation des Nachtrags Nr. 2 strittig. Die Parteien stim-
men jedoch darin überein, dass der Nachtrag Nr. 2 gültig zustande gekommen ist
und eine vertragliche Vereinbarung darstellt. Gemäss Eventualstandpunkt der
Klägerin hat sich die Beklagte – vertreten durch F._____ – mit dem Nachtrag

- 27 -
Nr. 2 im Sinne einer Garantieerklärung verpflichtet. Die Beklagte geht hingegen
von einer mietrechtlichen Verpflichtung der E._____ AG aus, vertreten durch
F._____. Auszulegen ist demnach der Nachtrag Nr. 2 vom 14. Februar 2014, um
die tatsächlichen Vertragsparteien zu bestimmen.
5.2. Rechtliches
5.2.1. Der Inhalt eines jeden Vertrages bestimmt sich in erster Linie nach dem
übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien (sog. subjektive Auslegung).
Kann eine tatsächliche Willensübereinstimmung nicht festgestellt werden, ist auf
den durch objektivierte Auslegung ermittelten mutmasslichen Parteiwillen abzu-
stellen. Als Vertragswille ist hierbei anzusehen, was vernünftig und redlich han-
delnde Parteien unter den gegebenen Umständen durch die Verwendung der
auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich ge-
wollt haben würden. Die Parteierklärungen sind so auszulegen, wie sie nach ih-
rem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen ver-
standen werden durften und mussten (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,
Schweizerisches Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1200 f.). Behauptet
eine Partei das Vorliegen eines vom objektiven Auslegungsergebnis abweichen-
den tatsächlichen Vertragswillens, trägt sie hierfür die Beweislast (BGE 121 III
118, S. 123 E. 4.b.aa.; ZK-JÄGGI/GAUCH, Art. 18 OR N 33 und N 42).
5.2.2. Das primäre Auslegungsmittel bildet der Wortlaut der von den Parteien ab-
gegebenen Erklärungen bzw. des Vertragstextes. Eine Hierarchie der Ausle-
gungsmittel besteht zwar nicht, jedoch kommt dem Wortlaut im Verhältnis zu den
übrigen Auslegungsmitteln ein Vorrang zu, wenn letztere keinen sicheren Schluss
auf einen anderen Sinn erlauben (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O.,
N 1220; ZK-JÄGGI/GAUCH, Art. 18 OR N 369; WIEGAND, Wolfgang, in: Basler
Kommentar: Obligationenrecht I (Art. 1–529 OR), a.a.O., Art. 18 N 18). Insoweit
wird also vermutet, dass der Wortlaut einer Vertragsurkunde den Willen der Par-
teien richtig wiedergibt (BK-KRAMER, Art. 18 OR N 13 und N 102).
5.2.3. Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Garantievertrag weist ver-
schiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie steht der Garant für

- 28 -
einen von jedwelchem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein. Da-
neben umfasst der Begriff der Garantie auch diejenigen Verpflichtungen, die sich
in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis beziehen, das dem Begünstigten
einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt (sogenannte bürgschaftsähnliche
Garantie oder Garantie im engeren Sinn). Mit ihnen soll diese Leistung gesichert
werden, gleichgültig, ob sie tatsächlich geschuldet ist; die Verpflichtung gilt damit
auch für den Fall, dass die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht er-
zwingbar ist. Der Promittent verspricht dem Promissar Schadenersatz für den
Fall, dass der Dritte sich nicht erwartungsgemäss verhält (Urteil 4A_659/2017
vom 28. Juni 2017, E. 2.4.2; BGE 125 III 305, S. 307 E. 2b; BGE 113 II 434,
S. 436 f. E. 2a).
5.3. Würdigung
5.3.1. Gestützt auf den Wortlaut des Nachtrags Nr. 2 erscheint es zunächst nahe-
liegend, die Beklagte als verpflichtete Vertragspartei anzusehen. Sie ist im Nach-
trag erstens als Vertragspartei aufgeführt und dieser ist zweitens durch F._____
unterzeichnet, der damals unbestrittenermassen einzelzeichnungsberechtigter
Vertreter der Beklagten war. Gleichwohl sprechen, wie nachfolgend ersichtlich,
mehrere Punkte gegen die klägerische Annahme, mit dem Nachtrag Nr. 2 habe
sich die Beklagte vertraglich verpflichtet.
5.3.2. Vorliegend scheinen bereits die im Nachtrag Nr. 2 gewählten Parteibe-
zeichnungen unzutreffend zu sein: So nennt der Nachtrag Nr. 2 auf Mieterseite
die "A._____ Schweiz GmbH, G._____ [Ort], Zweigniederlassung C._____", die
gemäss eigener Darstellung der Klägerin im Zeitpunkt der Unterzeichnung bereits
im Handelsregister gelöscht war (vgl. act. 3/8; act. 1 Rz. 2; act. 3/3). Die Beklagte
weist insofern zu Recht darauf hin, dass bei der Redaktion des Nachtrags Nr. 2
nicht auf genaue Parteibezeichnungen geachtet wurde (act. 30 Rz. 68). Anzu-
nehmen ist vielmehr, dass schlicht aus Nachlässigkeit die bisherigen Vertragspar-
teien aus dem Mietvertrag und dem Nachtrag Nr. 1 übernommen wurden, mithin
vergessen wurde, die Bezeichnung der Vertragsparteien im Nachtrag Nr. 2 anzu-
passen. Dafür spricht auch, dass der Aufbau und die textliche Gestaltung des
Nachtrags Nr. 2 optisch mit dem Nachtrag Nr. 1 übereinstimmt (vgl. act. 3/8 und

- 29 -
act. 26/13). Nachtrag Nr. 1 diente mit anderen Worten als Vorlage für den Nach-
trag Nr. 2, weshalb auch die Bezeichnungen der Vertragsparteien übernommen
wurden und eine Aktualisierung irrtümlicherweise unterblieb. Daran ändert auch
die klägerische Bestreitung nichts, wonach es nicht zutreffe, dass der Nachtrag
Nr. 1 als Vorlage des Nachtrags Nr. 2 gedient habe (act. 1 Rz. 25). Letztlich er-
scheinen beide Parteibezeichnungen im Nachtrag Nr. 2 als unzutreffend. Die Klä-
gerin kann aus dieser redaktionellen Ungenauigkeit jedoch keinen Vorteil ziehen.
5.3.3. Ferner führt auch die Auslegung des Nachtrags Nr. 2 zum Schluss, dass
die Beklagte nicht Vertragspartei ist:
5.3.3.1. Die Klägerin qualifiziert den Nachtrag Nr. 2 (eventualiter) als Garantiever-
trag zwischen ihr und der Beklagten. Sie behauptet in ihrem Eventualstandpunkt
(wie auch die Beklagte) nicht, ihr subjektiver Wille sei – unbesehen der Tatsache,
dass die Beklagte bereits nicht mehr Eigentümerin und das Mietverhältnis auf die
E._____ AG übergangen war – gleichwohl auf den Abschluss einer mietrechtli-
chen Vereinbarung mit der Beklagten gerichtet gewesen. Mithin behauptet sie
nicht, dass ein zum übergegangen Mietverhältnis zusätzliches, paralleles Miet-
verhältnis entstanden sei. Daran ist das hiesige Gericht gebunden (Art. 55 Abs. 1
ZPO), womit schon aus diesem Grund eine mietrechtliche Vereinbarung zwischen
der Klägerin und der Beklagten ausser Betracht fällt.
5.3.3.2. Wie nachfolgend erwogen, ist Nachtrag Nr. 2 sodann nicht als Garantie-
vertrag zu qualifizieren. Die klägerische Qualifikation des Nachtrags Nr. 2 als Ga-
rantievertrag wäre vorliegend nur dann schlüssig, wenn die Beklagte tatsächlich
die Vertragspartei der Klägerin wäre. Liegt nämlich kein Garantievertrag vor, son-
dern eine mietrechtliche Vereinbarung, kommt einzig die E._____ AG als Ver-
tragspartei bzw. Vermieterin der Klägerin infrage. Die Beklagte würde als mögli-
che Vertragspartei ausscheiden, weil sie nach der klägerischen Eventual-
Darstellung ausserhalb des Mietverhältnisses steht und einen Garantievertrag ab-
schliessen wollte. Sie könnte insbesondere nicht gleichzeitig Garantin und leis-
tende Dritte sein (vgl. PESTALOZZI, Christoph M., in: Basler Kommentar: Obligatio-
nenrecht I (Art. 1–529 OR), a.a.O., Art. 111 N 1 f.). Aus der nachfolgenden Ver-
tragsauslegung erhellt, dass es sich beim Nachtrag 2 nicht um eine neue, vom ur-

- 30 -
sprünglichen (und nach Eventualdarstellung der Klägerin) übergegangen Mietver-
hältnis separate vertragliche Vereinbarung handelt. Zu betonen ist wiederum,
dass der Mietvertrag, der Nachtrag Nr. 1 und der Nachtrag Nr. 2 in Bezug auf das
vereinbarte Mietverhältnis vorliegend eine inhaltliche Einheit darstellen; der Nach-
trag Nr. 2 ist folglich dem übergegangen Mietverhältnis zuzuordnen. Dies führt –
wie nachfolgend dargelegt – zum Schluss, dass die Beklagte im Zusammenhang
mit dem Nachtrag 2 nicht Vertragspartei der Klägerin ist.
5.3.3.3. Ausgangspunkt einer rechtlichen Qualifikation des Vertrages ist dessen
Inhalt. Der Inhalt des Vertrages richtet sich nach dem übereinstimmenden wirkli-
chen Willen beider Vertragsparteien (vgl. Erw. 5.2.1 f.; nicht massgeblich ist eine
unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise; siehe Art. 18 Abs. 1 OR; vgl. auch
BGE 129 III 664, S. 667 E. 3.1; BGE 131 III 217, S. 219 E. 3). Ein solcher wirkli-
cher Wille wurde vorliegend nicht behauptet (vgl. act. 25 Rz. 50 ff.). Anhand einer
objektivierten Auslegung ist der Inhalt des Nachtrags Nr. 2 zu bestimmen und an-
schliessend rechtlich einzuordnen.
5.3.3.4. Dem Wortlaut lassen sich keinerlei Hinweise entnehmen, dass die Ver-
tragsparteien einen Garantievertrag vereinbaren wollten. Es findet sich nirgends
das Wort "Garantie" oder ein anderer Begriff, der ähnliches meinen könnte. Auch
kommt nirgends zum Ausdruck, dass die Leistung eines Dritten versprochen wird.
Die Vertragsparteien werden sodann stets als Vermieter und Mieter bezeichnet.
Ausdrücklich festgehalten wird, dass "dieser Nachtrag Nr. 2 zum Mietvertrag vom
19. August 2010 sowie dem Nachtrag Nr. 1 vom 15. März 2013" ab 1. März 2014
gelte. Der Übergabetermin für den Mieterausbau werde neu auf Montag, 1. Juni
2015, festgelegt. Alle anderen Bestimmungen im Mietvertrag vom 19. August
2012 und dem Nachtrag Nr. 1, die durch diesen Nachtrag nicht ergänz t/ verän-
dert würden, blieben unverändert in Kraft (vgl. act. 3/8). Es wird damit ausdrück-
lich festgehalten, dass es sich um einen Nachtrag zu einem bereits bestehenden
Vertragsverhältnis handelt – vorliegend eine Ergänzung bzw. eine Modifikation
des bestehenden Mietvertrages und des Nachtrags Nr. 1. Ebenso erscheint es
wenig sinnvoll, der Mieterin in einem Garantievertrag ein sofortiges Rücktrittsrecht
betreffend den Mietvertrag einzuräumen (vgl. act. 3/8; act. 25 Rz. 54; act. 30

- 31 -
Rz. 77 f.): Der Vermieterin, die nicht Partei des Garantievertrages ist, wird damit
mindestens eine Duldungspflicht (fristlose Vertragsauflösung) aufgebürdet, wobei
streng genommen nicht eine Leistung des Vermieters, sondern der Vertragsbruch
des Promissars (Nichteinhaltung vertraglicher Kündigungsfristen) gesichert wird.
Auch diese für einen Garantievertrag wesensfremde Vereinbarung spricht für eine
mietrechtliche Vereinbarung mit der Vermieterin. Aus dem Inhalt des Nachtrags
Nr. 2 erhellt zusammenfassend, dass es einzig um eine Anpassung des Nach-
trags Nr. 1 vom 15. März 2013 ging, abgeschlossen zwischen Mieterin und Ver-
mieterin.
5.3.3.5. Die Klägerin will den soeben geschilderten Vertragsinhalt nicht mit der
Vermieterin (E._____ AG) vereinbart haben. Im Gegenteil: Mit der Vermieterin
habe sie überhaupt gar nie kontrahieren wollen (act. 25 Rz. 52, Rz. 89). Vielmehr
habe sie es vorgezogen, zentrale Punkte des Mietverhältnisses, die für die Kläge-
rin absolut essentiell gewesen seien, um ihre Geschäftsaktivitäten zu planen und
zu koordinieren (so in act. 25 Rz. 53), mit der Beklagten zu regeln, mithin einer
Vertragspartei, die als Nichteigentümerin auch nach Darstellung der Klägerin den
Mietantritt gar nicht mehr hätte gewähren können (act. 25 Rz. 54). Diese Argu-
mentation überzeugt nicht.
5.3.3.6. Weshalb der Nachtrag Nr. 1 als mietvertragliche Vereinbarung und der
Nachtrag Nr. 2 demgegenüber als Garantievertrag zu qualifizieren wäre, legt die
Klägerin nicht dar. Es werden die gleichen Formulierungen wie schon im Nachtrag
Nr. 1 verwendet, mit welchem eine Anpassung des Mietvertrags vom 19. August
2010 geregelt wurde (vgl. act. 3/8 und act. 26/13.). Dass drei Vertragsparteien mit
dem Nachtrag Nr. 2 in der gleichen Vertragsurkunde nebeneinander einen Miet-
vertrag (Klägerin und E._____ AG) und einen Garantievertrag (Klägerin und Be-
klagte) vereinbart hätten, behauptet die Klägerin zu Recht nicht (vgl. act. 25
Rz. 56 S. 36).
5.3.4. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Klägerin schliesslich aus der Ver-
tretungsproblematik im Zusammenhang mit F._____:

- 32 -
5.3.4.1. Die Klägerin beruft sich auf Art. 32 Abs. 2 OR und trägt vor, es sei ihr
nicht gleichgültig gewesen, mit wem sie kontrahiere. Ausserdem habe sie nicht
erkannt, dass F._____ angeblich die E._____ AG vertreten habe; dies sei ihr auch
nie mitgeteilt worden (act. 25 Rz. 52 f.). Es erschliesst sich nicht, was die Klägerin
mit diesem Vorbringen erreichen möchte. Ein Vertragsschluss der Klägerin mit
der Beklagten wird von dieser bestritten (act. 30 Rz. 46 und Rz. 52). Die Klägerin
nimmt wohl an, wenn kein Vertragsschluss mit der E._____ AG vorliege, sei
zwingend ein Vertrag mit der Beklagten anzunehmen. Vorliegend trägt in erster
Linie nicht die Beklagte die Beweislast betreffend die Vertretung der E._____ AG
durch F._____, wie dies die Klägerin annimmt (act. 25 Rz. 52), sondern die Kläge-
rin trägt die Beweislast dafür, dass F._____ die Beklagte vertrat. Denn es ist die
Klägerin, die aus dem Vertragsschluss mit der Beklagten ihren Anspruch ableitet.
Erst wenn der Klägerin dieser Beweis gelänge, träfe die Beklagte die Beweislast
im genannten Sinn und läge es an ihr, den Nachweis zu erbringen, dass F._____
tatsächlich die E._____ AG vertrat. Anwendbar ist das bundesrechtliche Regel-
beweismass der vollen Überzeugung: Nach diesem gilt ein Beweis als erbracht,
wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer
Sachbehauptung überzeugt ist (vgl. BGE 140 III 610, S. 612 E. 4.1). Der Klägerin
gelingt der Beweis nicht, F._____ habe die Beklagte vertreten. Gegen die klägeri-
sche These spricht der fehlende Unterschriftenstempel der Beklagten im Nachtrag
Nr. 2 (worauf die Beklagte hinweist: act. 30 Rz. 52). Die Beklagte war im Zeitpunkt
der Unterzeichnung des Nachtrags Nr. 2 unstrittig nicht mehr Eigentümerin des
Grundstücks. Im Nachtrag Nr. 1 findet sich demgegenüber bei der Unterschrift
von F._____ – zu einem Zeitpunkt, in dem die Beklagte noch Eigentümerin des
Grundstücks war – der Stempel der Beklagten (vgl. act. 3/8, S. 2 und act. 26/13,
S. 5). Der unstreitige Umstand, dass die neue Eigentümerin des Grundstücks im
Grundbuch seit fast einem Jahr ersichtlich war, als die Vertragsparteien den
Nachtrag Nr. 2 aufsetzten, spricht dafür, dass nunmehr die E._____ AG als neue
Eigentümerin und Vermieterin in Erscheinung trat. Dabei ist ohne Weiteres mög-
lich, dass F._____ die E._____ AG vertrat, wie von der Beklagten vorgebracht.
Jedenfalls wirkt sich die Beweislast zuungunsten der Klägerin aus und bestehen,
was die klägerische Vertretungsthese anbelangt, Zweifel, die es dem hiesigen

- 33 -
Gericht verunmöglichen, von der klägerischen Sachbehauptung überzeugt zu
sein.
5.3.4.2. Die Verweisung der Klägerin auf Art. 32 Abs. 2 OR trägt im Übrigen nicht:
Sie dient vorliegend der Abwehr der beklagtischen Behauptung, F._____ habe die
E._____ AG und nicht die Beklagte vertreten. Diese beklagtische Behauptung –
und damit auch das zugehörige klägerische Abwehrdispositiv – wäre aber erst
dann aktuell, wenn es um die Führung des Gegenbeweises durch die Beklagte
ginge, was jedoch nicht der Fall ist. Art. 32 Abs. 2 OR ist vorliegend nicht ein-
schlägig.
5.3.4.3. Der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass zwar eine direkte Stellvertre-
tung gemäss Art. 32 Abs. 2 OR auch dann vorliegen kann, wenn die kontrahie-
rende Drittpartei gar nicht erkannte, dass ein Vertretungsverhältnis vorlag, sofern
es ihr gleichgültig war, mit wem sie den Vertrag abschloss. Die Klägerin bringt
nun aber selbst vor, F._____ habe als direkter Vertreter gehandelt – und nicht als
indirekter Stellvertreter. Der Vertretungswille von F._____ ist nicht strittig. Der Irr-
tum der Klägerin betrifft genau besehen nicht das Vorliegen eines Vertretungs-
verhältnisses, sondern die Identität der vertretenen Person. Da der Irrtum der
Klägerin nicht auf einer Erklärung ihrerseits beruht, käme allenfalls ein Grundla-
genirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR infrage. Einen solchen behauptet
die Klägerin jedoch nicht.
5.4. Fazit
Insgesamt überzeugt das Vorbringen der Klägerin, es liege ein Garantivertrag vor,
nicht. Einziger Berührungspunkt im Nachtrag Nr. 2 zur Beklagten ist, dass diese
darin (irrtümlicherweise) als Vertragspartei aufgeführt wird und F._____ damals
für die Beklagte zeichnungsberechtigt war. Das reicht nicht, um einen Garantie-
vertrag und eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten anzunehmen. Es liegt
vielmehr eine mietrechtliche Vereinbarung vor. Wie erwähnt, kommt auf Vermie-
terseite als Vertragspartei dieser mietrechtlichen Vereinbarung einzig die E._____
AG infrage.

- 34 -
6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
6.1. Vorliegend steht fest, dass die Beklagte das Grundstück Kat.-Nr. … am
18. März 2013 an die E._____ AG verkaufte. Gestützt auf Art. 261 Abs. 1 OR ging
auch der Mietvertrag vom 19. August 2010 sowie der Nachtrag Nr. 1 von der Be-
klagten auf die E._____ AG über. Diese wurde somit nicht nur Eigentümerin des
Grundstücks, sondern auch Vertragspartei hinsichtlich des bestehenden Mietver-
hältnisses. Auch betreffend den Nachtrag Nr. 2 ist die E._____ AG Vertragspartei.
6.2. Weiter ist auch der Eventualbegründung der Klägerin nicht zu folgen: Der
Nachtrag Nr. 2 stellt keine Garantieerklärung der Beklagten, sondern eine miet-
rechtliche Vereinbarung dar, wobei die Beklagte nicht Vertragspartei ist.
6.3. Zusammenfassend ist die Beklagte nicht Vertragspartei des Mietvertrages
vom 19. August 2010 sowie der dazugehörigen Nachträge Nr. 1 und Nr. 2. Dem-
nach erwachsen ihr aus dem genannten Vertragsverhältnis auch keine vertragli-
chen Pflichten. Sie ist, was die eingeklagte Forderung anbelangt, nicht passivlegi-
timiert. Die Klage ist abzuweisen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorlie-
gend CHF 1'780'000.00; die Grundgebühr rund CHF 38'500.00. Angesichts des
überschaubaren Aktenumfangs sowie in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV
OG ist die Gerichtsgebühr nicht zu erhöhen. Sie ist ausgangsgemäss der Klägerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vorab aus dem von ihr geleisteten Kos-
tenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

- 35 -
7.2. Parteientschädigungen
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei einem
Streitwert von CHF 1'780'000.00 beträgt die Grundgebühr rund CHF 39'200.00.
Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient. Für die Teil-
nahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschrif-
ten wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet
(§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Vorliegend ist eine Er-
höhung der Grundgebühr um einen Viertel angemessen. Dies führt in Anwendung
von §§ 4 und 11 AnwGebV zu einer Parteientschädigung in der Höhe von rund
CHF 49'000.00.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 38'500.00.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 49'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'780'000.00.

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Zürich, 15. Mai 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Roland Schmid Dr. Giulio Donati