zh_handelsgericht · HG170246 · 2019-11-12 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG170246-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Ersatzoberrichterin
Sara Mathieu, die Handelsrichter Alexander Pfeifer, Samuel Kistler
und Roger N. Neininger sowie die Gerichtsschreiberin Daniela So-
linger
Urteil vom 12. November 2019
in Sachen
A._____ Immobilien AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
1. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflich-
ten, der Klägerin den Betrag von Fr. 151‘324.20, nebst 5% Zins
seit dem 14. Dezember 2012 zu bezahlen, unter dem Vorbehalt
der Nach- und Mehrklage;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge inklusive der gesetzli-
chen Mehrwertsteuern zulasten der Beklagten.
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit dem Zweck des Erwerbs, der Verwal-
tung und der Veräusserung von Grundstücken, Liegenschaften, Beteiligungen,
Kunstgegenständen und Vermögensanlagen aller Art sowie des Betriebs aller
damit verbundenen Geschäfte, insbesondere Hotels und Gastronomiebetriebe
(act. 8). Die Klägerin vermietete (zusammen mit der D._____ AG) der E._____
GmbH ab dem 1. Oktober 1996 eine Lokalität an der F._____-gasse ... in … Zü-
rich. Im Jahr 2010 wollte die E._____ GmbH den Mietvertrag über die vorgenann-
ten Räumlichkeiten auf die G._____ GmbH übertragen, da seit dem 1. April 2010
die G._____ GmbH das Lokal in den Räumlichkeiten an der F._____-gasse führ-
te. Die Vermieterschaft verweigerte mit Schreiben vom 23. Juli 2010 die Übertra-
gung des Mietvertrags auf die G._____ GmbH. Am 1. Februar 2011 wurde über
die E._____ GmbH der Konkurs eröffnet. Am 14. Dezember 2012 wurde sodann
über die G._____ GmbH der Konkurs eröffnet. Die Beklagten waren Gesellschaf-
ter der E._____ GmbH. Der Beklagte 1 war sodann Geschäftsführer und der Be-
klagte 2 Vorsitzender der Geschäftsführung der G._____ GmbH (act. 3/4).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin fordert von den Beklagten den Betrag von Fr. 151‘324.20 nebst Zins
zu 5% seit 14. Dezember 2012 (act. 1 S. 2). Sie klagt sowohl als Abtretungsgläu-

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bigerin der Konkursmasse der G._____ GmbH in Konkursliquidation als auch aus
eigenem Recht. Sie wirft den Beklagten im Hauptstandpunkt Konkursverschlep-
pung vor. Im Eventualstandpunkt macht die Klägerin eine direkte Schädigung aus
unerlaubter Handlung geltend. Die Beklagten bestreiten die von der Klägerin gel-
tend gemachten Ansprüche.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2017 machte die Klägerin das vorliegende Ver-
fahren anhängig (act. 1). Der Kostenvorschuss ging in der Folge fristgerecht ein
(act. 6). Am 18. Januar 2018 reichte die Klägerin sodann aufforderungsgemäss
(act. 4) eine aktuelle Vollmacht sowie ein Beweismittelverzeichnis ein (act. 7-9).
Die Klageantwort der Beklagten ging am 27. März 2018 ein (act. 12). Nachdem
die Parteien auf den 9. Juli 2018 zur Vergleichsverhandlung vorgeladen worden
waren (act. 16A), wurde die Vorladung aufgrund fehlender Vergleichsbereitschaft
der Beklagten (act. 17) mit Verfügung vom 21. Juni 2018 abgenommen, ein zwei-
ter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um eine zweite
Rechtsschrift (Replik) einzureichen (act. 18). Die Replik datiert vom 24. Septem-
ber 2018, die Duplik vom 3. Dezember 2018 (act. 25). Mit Verfügung vom 14. Ja-
nuar 2019 erfolgte der Aktenschluss (act. 27). Mit Eingaben vom 3. resp. 9. Sep-
tember 2019 teilten die Parteien – nach entsprechender Fristansetzung durch das
Gericht (act. 29) – mit, dass auf die mündliche Hauptverhandlung verzichtet wer-
de (act. 31 und 32). Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Die Urteilsberatung fand am 12. November 2019 statt (Prot. S. 13).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Klägerin macht Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit nach
Art. 827 i.V.m. Art. 752 ff. OR geltend. Für Klagen aus gesellschaftsrechtlicher
Verantwortlichkeit ist das Gericht am Wohnsitz der beklagten Partei oder am Sitz

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der Gesellschaft zuständig (Art. 40 ZPO). Der Sitz der G._____ GmbH befand
sich in Zürich (act. 3/4); der Wohnsitz der Beklagten befindet sich H._____und
damit im Kanton Zürich. Die Beklagten haben sich sodann auf den Prozess
eingelassen (Art. 18 ZPO), womit das angerufene Handelsgericht (örtlich)
zuständig wird, nachdem kein anderweitiger zwingender Gerichtsstand gegeben
ist.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus Art. 6 Abs. 4 lit. b
ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO erfasst sämtliche Klagen, die
ihr Fundament in den Art. 552 bis 926 OR haben, wie zum Beispiel Verantwort-
lichkeitsklagen (Vetter, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Art. 6 N 36).
1.2. Prozessführungsbefugnis der Klägerin
1.2.1. Die Konkursverwaltung, Konkursamt Altstetten-Zürich, hatte der Klägerin
die Verantwortlichkeitsansprüche der Masse gemäss Art. 827 OR gegen alle mit
der Gründung, Geschäftsführung, Kontrolle etc. betrauten Personen am
13. November 2013 abgetreten. Dabei behielt sich die Konkursverwaltung die An-
nullierung der Abtretung für den Fall vor, dass nicht bis zum 30. November 2014
eine gerichtliche Geltendmachung erfolgt (act. 3/1).
1.2.2. Nach Art. 260 SchKG kann die Konkursmasse dem Abtretungsgläubiger
das Prozessführungsrecht für den abgetretenen Anspruch übertragen. Der Abtre-
tungsgläubiger wird ermächtigt, anstelle der Masse einen allfälligen Prozess um
den Anspruch zu führen (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 47 N 34; BGE 122 III 488 E. 3. b). Formell
setzt die Abtretung unter anderem eine Abtretungsverfügung der Konkursverwal-
tung voraus. In dieser wird dem Abtretungsgläubiger Frist angesetzt, binnen wel-
cher er den Anspruch geltend zu machen hat, und der Widerruf der Verfügung
androht, wenn er nicht rechtzeitig handle. Die anzusetzende Frist ist keine Verwir-
kungs-, sondern eine Ordnungsfrist. Lässt der Abtretungsgläubiger die Frist un-
benützt verstreichen, gilt die Frist – solange die Konkursverwaltung die Abtretung

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nicht ausdrücklich widerruft – als stillschweigend verlängert (Amonn/Walther,
a.a.O., § 47 N 52, N 69; BGer-Urteil 5C.54/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.3.2).
Bei einem Widerruf handelt es sich um eine rechtsaufhebende Tatsache, welche
derjenige zu beweisen hat, der die Tatsache vorbringt (Art. 8 ZGB).
1.2.3. Nachdem ein Widerruf durch die Konkursverwaltung weder behauptet wur-
de noch ein solcher bei den Akten liegt, ist von einer stillschweigenden Verlänge-
rung der Frist und somit von einer gültigen Prozessführungsbefugnis der Klägerin
auszugehen.
2. Sachverhalt
2.1. Die Klägerin vermietete zusammen mit der D._____ AG (nachfolgend
Vermieterschaft) der E._____ GmbH ab dem 1. Oktober 1996 eine Lokalität an
der F._____-gasse ... in … Zürich. Dieser Mietvertrag war bis zum 31. Dezember
2011 befristet. In den gemieteten Räumlichkeiten betrieb die E._____ GmbH das
Restaurant „I._____“. Im Jahr 2010 wollte die E._____ GmbH den Mietvertrag
über die vorgenannten Räumlichkeiten auf die G._____ GmbH übertragen, da seit
dem 1. April 2010 die G._____ GmbH das Lokal in den Räumlichkeiten an der
F._____-gasse führte. Die Vermieterschaft verweigerte mit Schreiben vom 23. Juli
2010 die Übertragung des Mietvertrags auf die G._____ GmbH. Ab Juli 2010 be-
zahlte die E._____ GmbH keine Mietzinsen mehr. Daraufhin erfolgte die Kündi-
gung des Mietverhältnisses durch die Vermieterschaft gegenüber der E._____
GmbH wegen Zahlungsverzugs. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2010 wurde die
Ausweisung der E._____ GmbH verfügt. Gegen diesen Entscheid erhob die
E._____ GmbH Beschwerde ans Obergericht. Am 1. Februar 2011 wurde über
die E._____ GmbH der Konkurs eröffnet. Am 13. Februar 2011 tauschte die Ver-
mieterschaft die Schlösser des Mietobjekts an der F._____-gasse ... in … Zürich
aus.
2.2. Am 30. August 2011 wurden die Beklagten als Geschäftsführer resp. Vor-
sitzender der Geschäftsführung der G._____ GmbH im Handelsregister gelöscht
(act. 3/4). Am 14. Dezember 2012 wurde über die G._____ GmbH der Konkurs
eröffnet. Am 10. Januar 2013 wurde der Konkurs mangels Aktiven eingestellt und

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daraufhin wieder aufgenommen, da für die Durchführung des Verfahrens die ver-
langten und erforderlichen Sicherheiten geleistet worden waren. Mit Urteil vom 27.
November 2013 wurde das Konkursverfahren alsdann als geschlossen erklärt.
2.3. Mit Strafbefehl vom 19. Januar 2015 wurde der Beklagte 1 der Misswirt-
schaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen (act. 3/6). Der Be-
klagte 2 wurde mit Strafbefehl vom 19. Januar 2015 der mehrfachen Misswirt-
schaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB sowie der Gläubigerschädigung durch
Vermögensminderung im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen
(act. 3/5).
2.4. Die Beklagten waren Gesellschafter der E._____ GmbH. Der Beklagte 1
war sodann Geschäftsführer und der Beklagte 2 Vorsitzender der Geschäftsfüh-
rung der G._____ GmbH (act. 3/4).
3. Fortführungsschaden (Konkursverschleppung)
3.1. Parteivorbringen
3.1.1. Die Klägerin bringt vor, dass die G._____ GmbH schon im Mai 2010 mit
rund Fr. 6‘000.– überschuldet gewesen sei, weshalb schon damals hätte die Bi-
lanz deponiert werden müssen. Weil die Beklagten dies unterlassen hätten, sei
die Überschuldung per 31. Oktober 2012 auf mindestens Fr. 140‘915.29 ange-
wachsen, wobei die gar nicht mehr verbuchten Mietkosten darin noch gar nicht
enthalten gewesen seien. Durch diese Konkursverschleppung hätten die Beklag-
ten bei der G._____ GmbH schuldhaft eine Vermehrung der Schulden mindestens
im Umfange dieses Betrages verursacht. In casu komme es aber auf die letztlich
vom Konkursamt festgestellten ungedeckten Passiva an, welche höher gewesen
seien (act. 1 S. 10). Durch die Nichteinhaltung der gesetzlichen Obliegenheiten
sei der Schuldenberg gemäss Verteilungsliste auf Fr. 192‘877.40 angewachsen,
wobei in dieser Zahl nicht alle Passiven der G._____ GmbH enthalten seien. Es
würde insbesondere ein Teil der Mietschulden resp. Schadenersatz im Umfang
von Fr. 100‘214.– als weiteres unverbuchtes Obligo fehlen. Der Fortführungs-
schaden müsse auf mindestens Fr. 287‘091.40 beziffert werden (act. 1 S. 11). Die

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Schulden wären nicht weiter angewachsen, wenn die überhaupt keine Erträge
abwerfende G._____ GmbH nicht weiter betrieben worden wäre, was insbesonde-
re für die regelmässig anfallenden Kosten zutreffe. Der Schaden infolge der
pflichtwidrigen Untätigkeit der Beklagten sei um mindestens Fr. 186‘877.40 ange-
wachsen (act. 1 S. 12). Schuldhaft hätten die Beklagten gehandelt, weil sie ge-
wusst hätten, dass die G._____ GmbH nur Unkosten generiere und keinerlei resp.
im Jahr 2011 mit Fr. 24‘230.– völlig ungenügende Einnahmen gehabt habe. Wer
zulasse, dass praktisch alle Tageseinnahmen verschwinden, der veruntreue diese
Einnahmen und handle somit schuldhaft pflichtvergessen (act. 1 S. 13).
3.1.2. Die Beklagten bestreiten einen Fortführungsschaden und bemängeln, dass
nicht klar sei, wie sich der Schaden nach Auffassung der Klägerin zusammenset-
zen soll. Soweit eine Schadensposition des Fortführungsschadens aus Mietkos-
ten bestehen solle, würden solche Mietzinsforderungen jedoch nicht bestehen.
Das Mietverhältnis sei nie von der E._____ GmbH auf die G._____ GmbH über-
gegangen. Damit fehle es am materiellen Bestand der Forderung für die Mietkos-
ten. Da der Betrieb des Gastronomielokals sodann mit dem Austausch der
Schlösser des Mietobjekts per 13. Februar 2011 beendet worden sei, dürften
auch allfällige Prämienforderungen von Versicherungen nicht mit vollständiger
Jahresprämie berücksichtigt werden. Dazu komme noch, dass sich die Klägerin
Aktiven der G._____ GmbH in Höhe von rund Fr. 60‘000.– angeeignet habe, was
von einem angeblichen Gesellschaftsschaden ebenfalls abzuziehen wäre. Sie be-
streiten sodann die von der Klägerin geltend gemachte Überschuldung und an-
gebliche Pflicht zur Deponierung der Bilanz im Mai 2010. Die G._____ GmbH ha-
be zu diesem Zeitpunkt das operative Geschäft mit einem angepassten, erfolgs-
versprechenden neuen Konzept des Betriebs des Restaurants „I._____“ gestartet.
Der Monat Mai 2010 sei mithin auch sehr ertragsreich gewesen. Weiter habe be-
reits im Dezember 2010 ein Rangrücktritt der Gesellschafterin betreffend deren
Forderungen in Höhe von Fr. 13‘316.90 vorgelegen. Sie seien ihren Pflichten
nachgekommen, als sie die Bilanz 2012, nachdem ersichtlich geworden sei, dass
der Gastronomiebetrieb nicht mehr habe weiter geführt und kein Käufer habe ge-
funden werden können, deponiert hätten (act. 12 S. 11 ff.). Ab dem 13. Februar
2011 sei die G._____ operativ nicht mehr tätig gewesen. Sie habe dementspre-

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chend keine Einnahmen mehr generiert, habe aber auch keine laufenden Ausga-
ben gehabt. Es sei daher falsch, dass die G._____ GmbH nach 2011 täglich noch
mehr in die Überschuldung geschlittert sein solle (act. 12 S. 18). Die Beklagten
bringen sodann vor, dass tatsächlich nur der Beklagte 2 als Organ bzw. als Ge-
schäftsführer der G._____ tätig gewesen sei (act. 12 S. 4, S. 16). Schliesslich
machen sie geltend, dass die Forderung bei Einreichung der Klage am 20. De-
zember 2017 bereits verjährt gewesen sei (act. 25 S. 23).
3.1.3. Auf diese und die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die Akten ist
nachfolgend – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – einzugehen.
3.2. Verjährung
3.2.1. Die Beklagten machen geltend, dass die Klägerin bereits bei der Kon-
kurseröffnung gewusst habe, dass ihre behaupteten Forderungen nicht befriedigt
werden können. Damit habe die Verjährungsfrist gemäss Art. 760 Abs. 1 OR be-
reits mit der Konkurseröffnung am 14. Dezember 2012, und nicht erst bei Auflage
des Kollokationsplanes, begonnen, und habe folglich am 14. Dezember 2017 ge-
endet. Die Klägerin habe die Klage mit Datum vom 20. Dezember 2017 einge-
reicht. Entscheidend sei daher, ob das Schlichtungsbegehren im Verfahren
GV.2015.00216 am 9. Juni 2015 die Verjährung unterbrochen habe. Da ein
Schlichtungsverfahren in der vorliegenden Streitigkeit nicht möglich sei, sei das
Schlichtungsgesuch der Klägerin kein taugliches Mittel zur Verjährungsunterbre-
chung gewesen, zumal die Klägerin eine Klage hätte einreichen müssen. Dem-
entsprechend sei die Forderung der Klägerin bei Einreichung der Klage am
20. Dezember 2017 bereits verjährt gewesen (act. 25 S. 23).
3.2.2. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Forderung auf jeden
Fall rechtzeitig geltend gemacht und die Verjährung auf jeden Fall rechtzeitig un-
terbrochen worden sei (act. 21 S. 15). Der Schaden sei erst mit den Verlustaus-
weisen vom 20. November 2013 definitiv festgestanden (act. 1 S. 3).
3.2.3. Der Anspruch auf Schadenersatz gegen die nach Art. 754 ff. OR verant-
wortlichen Personen verjährt in fünf Jahren von dem Tag an, an dem der Ge-

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schädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen er-
langt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tag der schädi-
genden Handlung an gerechnet (Art. 760 Abs. 1 OR). Die relative Verjährungsfrist
beginnt dabei mit ausreichender Kenntnis des Schadens und der Ersatzpflichti-
gen. Dazu ist insbesondere erforderlich, dass das Ausmass des Schadens soweit
feststeht, dass eine hinreichend substantiierte Klage formuliert werden kann (BSK
OR II-Gericke/Waller, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 760 N 5 mit Verweis auf BGE 112
II 118, BGE 111 II 55 und BGE 109 II 433). In Bezug auf den Anspruch der Gläu-
biger aus mittelbarer Schädigung hat die Praxis präzisiert, dass die Frist für die
Konkursverwaltung mit ihrer Bestellung zu laufen beginne, für die Gläubiger je-
doch erst mit der Auflage des Kollokationsplans und des Inventars zur Einsicht
(BSK OR II-Gericke/Waller, a.a.O., Art. 760 N 5 mit Verweis auf BGE 136 III 322
E. 4 und BGE 122 III 202). Fristauslösende Schadenskenntnis liegt vor, wenn der
Geschädigte die Existenz eines Schadens sowie dessen Beschaffenheit und we-
sentliche Merkmale, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, ei-
ne Klage zu veranlassen und zu begründen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt,
in dem der Geschädigte tatsächlich Kenntnis vom Schaden hat, nicht mit demje-
nigen, in welchem er bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Auf-
merksamkeit ausreichende Kenntnis vom Schaden hätte erlangen können
(BGE 136 III 322 E. 4.1). Hinreichende Kenntnis ist für die aktienrechtliche Ver-
antwortlichkeitsklage aus mittelbarer Schädigung nach Lehre und Rechtspre-
chung regelmässig dann gegeben, wenn der Kollokationsplan und das Inventar
zur Einsicht aufgelegt worden sind. Aufgrund besonderer Umstände kann der Ge-
schädigte im Einzelfall die nötige Kenntnis jedoch auch schon früher erlangen
(BGE 136 III 322 E. 4.4).
3.2.4. Wie die Beklagten in der Klageantwort zutreffend ausführen (act. 12 S. 16),
sind in der Regel mit der Auflage des Kollokationsplans und des Inventars zur
Einsicht die für eine auf den mittelbaren Schaden abstützende Schadenersatzkla-
ge erforderlichen Tatbestandselemente bekannt und beginnt damit die relative
Verjährungsfrist zu laufen. Nicht ausreichend ist, dass die Klägerin bereits bei
Konkurseröffnung wusste, dass ihre (behaupteten) Forderungen nicht befriedigt
werden können. Denn ein Schaden infolge Konkursverschleppung ist erst be-

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stimmbar, wenn sämtliche Aktiven und Passiven der Gesellschaft zum Konkurs-
zeitpunkt ermittelt sind. Die Beklagten behaupten denn auch nicht, dass die Klä-
gerin bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Kenntnis von sämtlichen Forde-
rungen gegen die Gesellschaft gehabt hätte. Weiter äussern sie sich auch nicht
dazu, wann die Klägerin Kenntnis von den (angeblichen) relevanten Pflichtverlet-
zungen der Beklagten erlangt hatte (act. 25 S. 23) und behaupten damit keinen
massgebenden konkreten Zeitpunkt für deren Kenntnisnahme.
3.2.5. Die Klägerin hat die Klage am 20. Dezember 2017 anhängig gemacht
(act. 1). Der Konkurs über die G._____ GmbH wurde am 14. Dezember 2012 er-
öffnet. Die Beklagten behaupten nicht, dass der Kollokationsplan vor dem 20. De-
zember 2012 zur Einsicht aufgelegt worden sei (act. 25 S. 23). Damit war der von
der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus mittelbarer Schädigung im Zeitpunkt
der Klageeinreichung nicht verjährt. Damit muss nicht weiter darauf eingegangen
werden, ob dem von der Klägerin am 9. Juni 2015 angehobenen Schlichtungsge-
such verjährungsunterbrechende Wirkung zukam.
3.3. Voraussetzungen für die Geltendmachung des Anspruchs
3.3.1. Gestützt auf Art. 827 OR i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR haften die mit der Ge-
schäftsführung und der Kontrolle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung be-
trauten Personen für den Schaden, den sie der Gesellschaft, den Gesellschaftern
oder Gesellschaftsgläubigern durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer
Pflichten verursacht haben. Voraussetzung für die Haftung ist somit, entspre-
chend den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätzen, dass dem Anspruchs-
berechtigten ein Schaden entstanden ist, die Geschäftsführer pflichtwidrig und
schuldhaft gehandelt haben und ein natürlicher und adäquater Kausalzusammen-
hang zwischen Schaden und schuldhaft pflichtwidrigem Verhalten besteht (BGer-
Urteil 4A_127/2013 vom 22. Mai 2013 E. 3; BGE 132 III 342 E. 4.1). Entspre-
chend den allgemeinen Regeln des Haftpflichtrechts, zu welchen die Art. 754 ff.
OR gehören, obliegt es dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente des Verant-
wortlichkeitsanspruchs, welche kumulativ erfüllt sein müssen, zu substanziieren
und zu beweisen (Art. 8 ZGB; BGer-Urteil 4A_271/2016 vom 16. Januar 2017
E. 3.).

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3.3.2. Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die unge-
wollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Ak-
tiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen
(BGE 132 III 359 E. 4) und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen
Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Er-
eignis hätte, sog. „Differenztheorie“ (BGer-Urteil 4A_271/2016 vom 16. Janu-
ar 2017 E. 3.1.; BGE 129 III 331 E. 2 mit Verweisen). Bei einer Vermehrung der
Passiven tritt der Schaden dabei bereits mit dem Entstehen der Verbindlichkeit
und nicht erst mit deren Erfüllung ein (BGE 116 II 441 E. 3aa).
3.3.3. Ein sog. „Fortführungsschaden“ entsteht dann, wenn die Zwischenbilanz
einer zu Fortführungs- und Liquidationswerten überschuldeten Gesellschaft nicht
rechtzeitig beim Gericht deponiert wird und sich die Vermögenssituation der Ge-
sellschaft ab diesem hypothetischen Konkurszeitpunkt bis zum effektiven Konkurs
weiter verschlechtert. Der Fortführungsschaden entsteht also durch Weiterwirt-
schaften der Gesellschaft trotz eindeutig eingetretener Überschuldung. Der Gläu-
biger erleidet nur deshalb einen Schaden, weil die Organe die Gesellschaft weiter
haben verarmen lassen und sich deren Haftungssubstrat fortschreitend vermin-
dert hat und die Forderung des Gläubigers deshalb an Wert eingebüsst hat
(BGE 132 III 342 E. 2.3.3; BGE 132 III 564 E. 6.1 f. = Pra 96 (2007) Nr. 57 S. 385
f.; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 N 369 ff.; Suter, Der Schaden
bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. St. Gallen 2010, S. 188).
3.3.4. Besteht der Schaden in der Vergrösserung der Verschuldung der Konkur-
sitin, welche durch eine verspätete Konkurserklärung entstanden ist (vgl. Art. 725
Abs. 2 und 729b Abs. 2 OR), im sogenannten Fortführungsschaden zufolge Kon-
kursverschleppung, so ist die tatsächlich eingetretene Überschuldung der Kon-
kursitin mit jener zu vergleichen, die bei einem Konkurs zum früheren Zeitpunkt
bestanden hätte (BGer-Urteil 4A_271/2016 vom 16. Januar 2017 E. 3.1.; BGE
132 III 342 E. 2.3.3; BGE 132 III 564 = Pra 96 (2007) Nr. 57 E. 6.2). Er ist in der
Weise festzustellen, dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Saldo
im Zeitpunkt der Verletzung der Benachrichtigungspflicht zu Liquidationswerten
mit dem (höheren) Verlust im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung

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verglichen wird (BGer-Urteil 4A_271/2016 vom 16. Januar 2017 E. 3.1.; BGer-
Urteil 4C.263/2004 vom 23. Mai 2005 E. 3). Es gilt, den Vermögensstand der Ge-
sellschaft bei Konkurseröffnung mit dem Vermögen zu jenem Zeitpunkt zu ver-
gleichen, auf welchen die Organe nach klägerischer Behauptung die Konkurser-
öffnung bei pflichtgemässem Handeln hätten herbeiführen müssen. Zu diesem
Zweck kann der Überschuldungsgrad einzig gestützt auf Liquidationswerte ermit-
telt werden, denn die Konkurseröffnung zieht die Auflösung der Gesellschaft nach
sich (Art. 821 Abs. 1 Ziff. 3 OR; BGer-Urteil 4A_60/2010 vom 30. Juli 2012 E. 3;
BGE 136 III 322 E. 3.2.1.) und deren Liquidation nach den Regeln des Konkurs-
rechts (Art. 826 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 740 Abs. 5 OR). Es ist mit anderen Worten
die effektive Konkursdividende mit der hypothetischen zu vergleichen, die bei
rechtzeitiger Benachrichtigung des Richters resultiert wäre. Der Liquidationswert
ist der Wert, der bei Liquidation des Unternehmens und Einzelverkauf aller ver-
kehrsfähigen Vermögensgegenstände zu erzielen wäre. Der Vermögensstand der
Gesellschaft im Zeitpunkt der tatsächlichen Konkurseröffnung errechnet sich aus
der Differenz zwischen den Aktiven und Passiven, d.h. aus dem Wert der Massa-
aktiven abzüglich der Summe aller rechtskräftig kollozierten Forderungen (Glasl,
Die kollozierte Forderung im Verantwortlichkeitsprozess, SZW 2005 S. 157 ff.,
S. 164; BGE 138 III 675 E. 3.2). Auch die Feststellung des Vermögens zu Liquida-
tionswerten im hypothetischen Zeitpunkt der Konkurseröffnung beruht auf einer
Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven.
3.3.5. Es ist Sache des klagenden Gläubigers, den tatsächlich eingetretenen so-
wie den betragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten, d.h. den bei
Pflichterfüllung der Organe vermeidbaren Schaden geltend zu machen und ge-
sondert nachzuweisen, und zwar pro haftpflichtiges Organmitglied je einzeln.
Grundsätzlich hat er den Schaden somit ziffernmässig im Einzelnen zu substanzi-
ieren und zu beweisen (Art. 8 ZGB; BGer-Urteil 4A_462/2009 vom 16. März 2010
E. 2; Böckli, a.a.O., § 18 N 136, N 366, N 371; Suter, a.a.O., S. 127). Für die Be-
stimmung des Schadens ist also nur derjenige Teil massgebend, der auf die
pflichtwidrigen Handlungen bzw. Unterlassungen des betreffenden Gesellschafts-
organs zurückzuführen sind.

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3.4. Schaden
3.4.1. Die Klägerin führt an, wie die Staatsanwaltschaft festgestellt habe, sei die
G._____ GmbH schon im Mai 2010 mit rund Fr. 6‘000.– überschuldet gewesen,
weshalb schon damals die Bilanz hätte deponiert werden müssen. Weil die Be-
klagten dies unterlassen hätten, sei die Überschuldung per 31. Oktober 2012 ge-
mäss den (noch beschönigenden) Feststellungen der J._____ AG vom
7. Dezember 2012 auf mindestens Fr. 140‘915.29 angewachsen, wobei die gar
nicht mehr verbuchten Mietkosten darin noch gar nicht enthalten gewesen seien.
Durch diese Konkursverschleppung hätten die Beklagten bei der G._____ GmbH
schuldhaft eine Vermehrung der Schulden mindestens im Umfang dieses Betra-
ges verursacht. In casu komme es aber auf die letztlich vom Konkursamt festge-
stellten ungedeckten Passiva an, welche höher gewesen seien. In casu hätte ge-
mäss den Feststellungen im Strafverfahren der Konkurs per Ende Mai 2010, als
die „Überschuldung“ nur etwa Fr. 6‘000.– ausgemacht habe, eröffnet werden
müssen. Es könne also der Zeitpunkt der hypothetischen Konkurseröffnung ein-
mal auf Ende Mai 2010 gesetzt werden, obwohl die Überschuldung eigentlich frü-
her gewesen sei, sei doch eine Überschuldung schon gegeben, wenn diese erst-
mals eintrete, also theoretisch ab einem Rappen. Durch die Nichteinhaltung der
gesetzlichen Obliegenheiten sei der Schuldenberg gemäss Verteilungsliste auf
Fr. 192‘877.40 angewachsen, wobei in dieser Zahl nicht alle Passiven der
G._____ GmbH enthalten seien. Es würde insbesondere ein Teil der Mietschul-
den resp. Schadenersatz im Umfang von Fr. 100‘214.– als weiteres unverbuchtes
Obligo fehlen. Weil die Mietschulden und der Schadenersatz mit Fr. 4‘809.15 und
Fr. 146‘515.05 teilweise in der Verteilungsliste enthalten seien, würden die unver-
buchten Mietschulden und der entsprechende Schadenersatz Fr. 100‘259.20
ausmachen. Damit müsse der Fortführungsschaden mindestens auf
Fr. 192‘877.40 plus Fr. 100‘214.– minus Fr. 6‘000.– also auf Fr. 287‘091.40 bezif-
fert werden (act. 1 S. 10 f.).
3.4.2. Die Klägerin genügt ihrer Substanziierungspflicht bezüglich der geltend
gemachten per Ende Mai 2010 angeblich bestandenen Überschuldung nicht,
wenn sie einfach ausführt, gemäss den Feststellungen im Strafverfahren hätte die

- 14 -
Überschuldung per Ende Mai 2010 etwa Fr. 6‘000.– ausgemacht (act. 1 S. 10 f.).
Eine Überschuldung liegt vor, falls sich aus einer Zwischenbilanz ergibt, dass die
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungswerten noch zu
Veräusserungswerten gedeckt sind, d.h. das Fremdkapital die Aktiven übersteigt
(BSK OR II-Wüstiner, a.a.O., Art. 725 N 29). Die Klägerin kann sich deshalb nicht
damit begnügen, einfach pauschal zu behaupten, die Überschuldung habe Ende
Mai 2010 Fr. 6‘000.– betragen, insbesondere nachdem die Beklagten diese Dar-
stellung bestritten (act. 12 S. 13 f.). Es wäre an ihr gelegen, aufzuzeigen, welche
Aktiven welchen Passiven gegenüberstanden. Auf die pauschale Behauptung, es
sei eine Überschuldung in Höhe von Fr. 6‘000.– vorgelegen, ist es den Beklagten
nicht möglich, substanziiert Stellung zu nehmen. Sodann sind solch pauschale
Vorbringen einem Beweisverfahren nicht zugänglich. Das Beweisverfahren ist
nicht dafür da, mangelhafte Parteivorbringen zu ergänzen und zu eruieren, wo-
raus sich die geltend gemachte Überschuldung von Fr. 6‘000.– ergibt. Schliesslich
ist es auch nicht Aufgabe der Beklagten, die ungenügenden Parteivorbringen der
Klägerin mit substanziierten Bestreitungen zu ergänzen.
3.4.3. Nachdem die Beklagten in der Klageantwort bestritten, dass per Ende Mai
2010 eine Überschuldung vorgelegen habe und der Richter hätte benachrichtigt
werden müssen (act. 12 S. 13 f.), begnügte sich die Klägerin damit, in der Replik
anzuführen, dass die Beklagten einen Sachverhalt vorbringen würden, der frei er-
funden sei und die Präjudizien des Konkursrichters und des Audienzrichters und
die rechtskräftig gewordenen Strafbefehle und deren Begründung übergehen
würden (act. 21 S. 2 f.). Die Beklagten hätten gegen die Feststellungen der Straf-
justiz kein Rechtsmittel ergriffen, und es sei mithin davon auszugehen, dass diese
zutreffen würden (act. 21 S. 12 f.). Wären die Feststellungen der Staatsanwalt-
schaft falsch gewesen, dann wäre auch die Verurteilung der Beklagten nicht rech-
tens gewesen. Ohne die zentrale Feststellung der Staatsanwaltschaft über die
Konkursverschleppung würde der Verurteilung der Boden entzogen. Damit seien
die Strafurteile zumindest dafür geeignet, das Datum der eigentlichen Überschul-
dung einzugrenzen. Da es keine vernünftigen Gründe gebe, an der Vermehrung
der Schulden durch die Konkursverschleppung zu zweifeln, sei auch der dadurch
entstandene Schaden ausgewiesen (act. 21 S. 18 f.).

- 15 -
3.4.3.1. Bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld ist der Richter an die
Bestimmungen über strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit oder an eine Freispre-
chung durch das Strafgericht nicht gebunden. Ebenso ist das strafgerichtliche Er-
kenntnis mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des
Schadens für den Zivilrichter nicht verbindlich (Art. 53 Abs. 1 OR). Durch Art. 53
OR nicht geregelt bleiben die Fragen der Bindung des Zivilrichters an ein Strafur-
teil in Sachverhaltsfragen sowie mit Bezug auf die Problembereiche der Wider-
rechtlichkeit und des adäquaten Kausalzusammenhangs. Da die schweizerische
Zivilprozessordnung eine solche Bindung nicht vorsieht, hat das Zivilgericht in al-
len Punkten unabhängig zu entscheiden und ist an die Erkenntnisse der Strafge-
richte nicht gebunden (BSK OR I-Kessler, 6. Aufl., Basel 2015, Art. 53 N 3 f.). Für
eine rechtsgenügende Begründung der Klage kann deshalb nicht einfach pau-
schal auf das Strafverfahren und die Begründung der Strafbefehle verwiesen
werden. Genügend konkrete Tatsachenbehauptungen lassen sich sodann den
Strafbefehlen (act. 3/5 und act. 3/6) auch nicht entnehmen.
3.4.3.2. Den Strafbefehlen kann lediglich entnommen werden, dass die Über-
schuldung per Ende Mai 2010 noch „bedeutend geringer (ca. Fr. 6‘000.–)“ gewe-
sen sei. Wie jedoch der Staatsanwalt zu diesem Erkenntnis kam, kann den Straf-
befehlen nicht entnommen werden (act. 3/5 und act. 3/6). Damit ist fraglich, ob
diese Strafbefehle in einem zivilrechtlichen Beweisverfahren über die Frage der
Überschuldung der G._____ GmbH per Ende Mai 2010 – diesbezügliche genü-
gend konkrete Parteibehauptungen vorausgesetzt – überhaupt als taugliche Be-
weismittel für den Standpunkt der Klägerin herangezogen werden könnten.
3.4.4. Die beweispflichtige Partei hat ferner bloss dann einen Anspruch darauf, für
rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Be-
weisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozess-
rechts entspricht. Gemäss Rechtsprechung ist dabei ein Beweismittel nur dann
als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig
der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.
In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die
Tatsachenbehauptung aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen (Art. 152

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Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO; vgl. ausführlich hierzu das BGer-Urteil
4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4). Darauf wurde die Klägerin, vertreten durch
denselben Rechtsvertreter wie im vorliegenden Prozess, bereits im analogen Pro-
zess HG120180-O hingewiesen (vgl. act. 14/4 S. 6 Ziff. 1.2.). Dennoch unterlässt
es die Klägerin, zu ihrer (pauschalen) Behauptung, dass die Überschuldung per
Ende Mai 2010 Fr. 6‘000.– betragen habe, rechtskonform Beweismittel zu be-
zeichnen (act. 1 S. 10 ff.; act. 21 S. 18 ff.).
3.4.5. Im Weiteren genügt die Klägerin auch bei der Darlegung des Fortführungs-
schadens ihrer Substanziierungobliegenheit nicht. So beschränkt sich die Klägerin
darauf, pauschal auf den Schuldenberg gemäss Verteilungsliste des Konkursver-
fahrens in Höhe von Fr. 192‘877.40 zu verweisen, um dann diesen Betrag um ih-
rer Ansicht nach unverbuchte Mietschulden/Schadenersatz zu erhöhen und davon
Fr. 6‘000.– (entsprechend der von ihr Ende Mai 2010 bestandenen Überschul-
dung) abzuziehen (act. 1 S. 11; act. 21 S. 19, S. 20). Wie sich die angeführten
Fr. 192‘877.40 zusammensetzen, lässt sie offen. Zu den bei Konkurseröffnung all-
fällig vorhandenen Aktiven äussert sie sich nicht. Eine rechtskräftige Kollokation
präjudiziert weder die Höhe des Gesellschaftsschadens noch erübrigt sich des-
wegen die Schadenssubstanziierung im Verantwortlichkeitsprozess. Wie bereits
erwähnt, errechnet sich der Vermögensstand der Gesellschaft im Zeitpunkt der
tatsächlichen Konkurseröffnung aus der Differenz zwischen den Aktiven und Pas-
siven, d.h. aus dem Wert der Massaaktiven abzüglich der Summe aller rechtskräf-
tig kollozierten Forderungen (vgl. Ziffer 3.3.4. hiervor). Der ersatzpflichtige Scha-
den kann daher nicht einfach mit dem Gesamtbetrag der kollozierten Forderungen
im Gesellschaftskonkurs gleichgesetzt werden (Suter, a.a.O., S. 111; Luterba-
cher, a.a.O., S. 103; Weber, Beurteilung der neueren Rechtsprechung zur Ver-
antwortlichkeit in Unternehmen, in: Weber [Hrsg.], Verantwortlichkeit im Unter-
nehmensrecht III, Zürich 2006, S. 158; BGE 136 III 322 E. 3.3 S. 326; BGE 132 III
342 E. 2.3.3 S. 348). Auch darauf wurde die Klägerin, vertreten durch denselben
Rechtsvertreter wie im vorliegenden Prozess, bereits im analogen Prozess
HG120180-O hingewiesen (vgl. act. 14/4 S. 46 ff. Ziff. 4.2.2.). Die Klägerin ver-
mag deshalb einen Fortführungsschaden nicht rechtsgenügend aufzuzeigen,
wenn sie lediglich den der G._____ GmbH angeblich durch das Verhalten der Be-

- 17 -
klagten entstandenen Schaden mit der Summe der im Konkurs kollozierten For-
derungen zuzüglich weiteren ihrer Ansicht nach noch zusätzlich zu berücksichti-
genden Passiven gleichsetzt.
3.4.6. Sodann kann zu den von der Klägerin geltend gemachten – nicht verbuch-
ten – Mietbetreffnissen (act. 1 S. 11 f.; act. 21 S. 18) angemerkt werden, dass die
Klägerin ihren Standpunkt, dass allein für die Mietzinse Fr. 212‘200.– hätten ver-
bucht werden müssen, nicht rechtsgenügend dartut. Es ist unstrittig, dass zwi-
schen der Klägerin sowie der D._____ AG und der G._____ GmbH kein Mietver-
trag zustande gekommen ist (act. 1 S. 5; act. 21 S. 8). Dementsprechend schul-
dete die G._____ GmbH der Klägerin keine Miete. Warum die G._____ GmbH
wem gegenüber Miete in welcher Höhe geschuldet hat, wird von der Klägerin
nicht ausgeführt. Nachdem die Räumlichkeiten an die E._____ GmbH vermietet
waren, konnte diese die Räumlichkeiten kostenlos oder zu einer geringeren Ent-
schädigung als dem von ihr mit der Vermieterschaft vereinbarten Mietzins Dritt-
personen überlassen. Dies, ohne dass aus diesem Vorgang seitens der Vermie-
terschaft direkte Ansprüche gegen die G._____ GmbH entstanden. Eine Unter-
vermietung trotz begründeter Verweigerung der Zustimmung oder ohne Einholung
der Zustimmung durch den Vermieter trotz bestehender Verweigerungsgründe
stellt (lediglich) eine Pflichtverletzung seitens der E._____ GmbH dar, die einen
ordentlichen, unter Umständen aber auch einen ausserordentlichen Kündigungs-
grund bilden kann. Sodann kann die rechtswidrige Untervermietung zu einer Ab-
schöpfung des erzielten Gewinnes bei der vertraglichen Mieterin führen (vgl. BSK
OR I-Weber, a.a.O., Art. 262 N 4a mit weiteren Hinweisen). Somit kann allein aus
der (unbestrittenen) Nutzung der Räumlichkeiten an der F._____-gasse durch die
G._____ GmbH noch nicht auf die von dieser hierfür geschuldete Entschädigung
gegenüber der E._____ GmbH als Mieterin der Räumlichkeiten geschlossen wer-
den. Die entsprechende Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Position
wäre von der Klägerin substanziiert darzutun gewesen, was sie unterlassen hat.
Von der G._____ GmbH geschuldete Mietbetreffnisse sind damit nicht ausgewie-
sen.

- 18 -
3.4.7. Soweit die Klägerin sodann für die Quantifizierung des Fortführungsscha-
dens inklusive des hypothetischen Vermögensstandes im Mai 2010 eine Exper-
tise, die Edition der Strafakten von der Staatsanwaltschaft, den Beizug der Kon-
kursakten sowie den Beizug aller Revisionsakten der J._____ AG für die Jahre
2010 bis 2012 und den Zwischenabschluss der J._____ AG vom 7. Dezember
2012 per 31. Oktober 2012 offeriert (act. 1 S. 13; act. 21 S. 17), ist zu wiederho-
len, dass das Beweisverfahren nicht dazu da ist, mangelhafte Parteivorbringen zu
ergänzen und/oder im Beweisverfahren nach einer Grundlage für die geltend ge-
machten Ansprüche zu suchen (vgl. dazu etwa BGE 140 III 409 E. 4.3.1). Es wäre
– wie bereits ausgeführt – an der Klägerin gewesen, im vorliegenden Prozess den
Fortführungsschaden substanziiert darzutun und konkrete Behauptungen dazu
aufzustellen, ab wann die G._____ GmbH warum wie hoch überschuldet gewesen
sein soll und wie sich die Überschuldung infolge verspäteter Konkurseröffnung
vergrösserte. Hierfür wären die vorhandenen Aktiven und Passiven einander ge-
genüberzustellen und deren Veränderung aufzuzeigen gewesen. Warum es ihr
nicht hätte möglich sein sollen, die erforderlichen Tatbestandsbehauptungen vor-
zubringen und allenfalls in diesem Zusammenhang erforderliche Abklärungen und
Expertisen einzuholen, wird von ihr nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.
So war die Klägerin sowohl in der Strafuntersuchung, als Privatklägerin, als auch
im Konkursverfahren, als Gläubigerin, involviert und hatte damit Zugang zu den
diesbezüglich relevanten Unterlagen.
3.4.8. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass auch eine Schadenschätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR eine Partei nicht von ihren Substanziierungspflichten entbindet.
Ist der Schaden ziffernmässig nicht nachweisbar, ist er nach Art. 42 Abs. 2 OR
nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge
und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese
Bestimmung räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des
Schadens, sei es ziffernmässig oder mit Bezug auf den Schadenseintritt als sol-
chen (vgl. BGE 132 III 379 E. 3.1), ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermes-
sensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen
Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Allerdings soll dem Geschädigten damit
nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforde-

- 19 -
rungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Be-
weiserleichterung und nicht etwa darauf ab, dem Geschädigten die Beweislast
generell abzunehmen. Vielmehr hat der Geschädigte alle Umstände, die für den
Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleich-
tern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGer-Urteil
4A_271/2016 vom 16. Januar 2017 E. 3.2.; BGE 140 III 409 E. 4.3.1). Die vom
Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des
Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fass-
bar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupte-
ten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit einer gewissen
Überzeugungskraft aufdrängen (BGer-Urteil 4A_271/2016 vom 16. Januar 2017
E. 3.2.; BGE 122 III 219 E. 3a m.H.). Somit würde selbst eine (allfällige) Anwen-
dung von Art. 42 Abs. 2 OR die Klägerin nicht davon entbinden, konkret aufzuzei-
gen, welche Verpflichtungen der G._____ GmbH welchen Aktiven gegenüber
standen.
3.4.9. Schliesslich kann noch angemerkt werden, dass die Klägerin (pauschal)
geltend macht, gegenüber der G._____ GmbH Anspruch auf Mietausfall inklusive
Schadenersatz für die Zeit bis zur Wiedervermietung der leerstehenden Räume
zu haben (vgl. act. 1 S. 11 f. und S. 14 ff.). Warum dieser Anspruch bei einer
früheren (rechtzeitigen) Konkurseröffnung geringer gewesen wäre, führt sie je-
doch nicht an und ist – was den von der Klägerin geltend gemachten Schadener-
satz betrifft – auch nicht ersichtlich. Ist die Klägerin der Ansicht, dass sie gegen-
über der G._____ GmbH Anspruch auf Schadenersatz infolge Mietzinsausfall
resp. Mindermietzinses bis zum Ablauf der vertraglich mit der E._____ GmbH
vereinbarten Mietdauer hat, wäre eine solche Schadensposition konsequenter-
weise auch im Rahmen einer früheren Konkurseröffnung als Passiven zu berück-
sichtigen und führt damit die verspätete Konkurseröffnung im Umfang des geltend
gemachten Schadenersatzes nicht zu einer Vergrösserung der Verschuldung. So
behauptet die Klägerin nicht, dass sie die Räumlichkeiten früher hätte vermieten
können, wenn die G._____ GmbH früher in Konkurs gefallen wäre. Im Gegenteil
führt die Klägerin in der Replik an, dass logischerweise der Mietzins bis zum Aus-
laufen des Mietvertrages hätte verbucht werden müssen, da man ja durch Nicht-

- 20 -
bezahlung der Mietzinse nach gefestigter Rechtsprechung auch bei Ausweisung
oder sonstiger Nichtbenutzung des Mietobjekts bis zum Auslaufen des Mietver-
trages resp. bis zur Wiedervermietung schadenersatzpflichtig werde (act. 21 S.
10). Es ist nur der Teil des Fortführungsschadens für die Ersatzpflicht relevant,
der (adäquat) kausal auf die Pflichtwidrigkeit (der verspäteten Konkursanmel-
dung) zurückzuführen ist (BGE 136 III 322 E. 3.2.2 S. 326; Böckli, a.a.O., § 18 N
369a).
3.4.10. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Klägerin den im
Fortführungsschaden bestehenden Schaden nicht in rechtsgenügender Weise
dargetan hat. Damit wird auch ein Beweisverfahren zur allfälligen Höhe des Ge-
sellschaftsschadens hinfällig und kann auf die Prüfung der weiteren Tatbestands-
voraussetzungen – Pflichtverletzung, Kausalzusammenhang und Verschulden –
verzichtet werden.
4. Ansprüche aus eigenem Recht
4.1. Parteivorbringen
4.1.1. Die Klägerin bringt sodann vor, weil die Beklagten mit der G._____ GmbH
ohne Mietvertrag in den von einer anderen GmbH gemieteten Räumen geschäftet
hätten und weil sie sich nicht um die Bezahlung der Mietkosten gekümmert hät-
ten, hätten sie auch einen direkten Schaden bei der Klägerin verursacht. Mit der
Verletzung von Art. 263 OR hätten die Beklagten eine unerlaubte Handlung im
Sinne von Art. 41 OR begangen. Der Mietausfall inklusive Schadenersatz für die
bis zur Wiedervermietung leerstehenden Räume belaufe sich auf Fr. 251‘538.20
(act. 1 S. 14). Art. 263 OR schütze den Vermieter vor einem insolventen oder un-
zumutbaren Ersatzmieter. Wer trotz klaren Verbotes einem mit klarer Begründung
abgelehnten Ersatzmieter die Herrschaft über ein Mietobjekt verschaffe, der hand-
le widerrechtlich (act. 21 S. 21 f.). Es entspreche langjähriger Rechtsprechung,
dass nach einer Zahlungsverzugskündigung der bisherige Mieter für den Ausfall
hafte, bis die Räume wieder vermietet werden könnten (act. 21 S. 22).

- 21 -
4.1.2. Die Beklagten bestreiten, der Klägerin einen direkten Schaden verursacht
zu haben. Ein Mietvertrag zwischen der G._____ GmbH und der Klägerin habe –
auch nach Darstellung der Klägerin – nicht bestanden. Allfällige Ansprüche wären
von der Klägerin an die E._____ GmbH zu richten gewesen. Ebenfalls sei nicht
ersichtlich, dass sie eine dem Gläubigerschutz dienende Norm verletzt oder eine
unlautere Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR begangen hätten. Art. 263
OR sei keine gläubigerschützende Bestimmung. Weiter bestreiten sie die von der
Klägerin aufgeführten Posten des angeblich direkten Schadens sowie dessen
Höhe (act. 12 S. 15, S. 22).
4.1.3. Auf diese und die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die Akten ist
nachfolgend – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – einzugehen.
4.2. Anspruchsgrundlage
4.2.1. Die Klagemöglichkeit, über die ein Gesellschaftsgläubiger den Organen ei-
ner Gesellschaft gegenüber verfügt, hängt von der Art des erlittenen Schadens ab
(vgl. insbesondere BGE 132 III 564 E. 3.1 ff. = Pra 2007 Nr. 57 S. 378 ff.). Dies-
bezüglich erfolgt eine Unterscheidung in direkte und indirekte Schäden, wobei
drei Konstellationen in Betracht kommen: Der einzelne Gläubiger kann durch ein
Verhalten der Organe persönlich geschädigt sein, unter Ausschluss jeglichen der
Gesellschaft verursachten Schadens. In diesem Fall erleidet der Gläubiger einen
direkten bzw. unmittelbaren Schaden. Demgegenüber kann der Gläubiger nur in-
direkt bzw. mittelbar geschädigt sein, wenn der Gläubiger deshalb einen Schaden
erleidet, weil das Organ in Verletzung seiner rechtlichen Pflichten das Vermögen
der Gesellschaft geschädigt hat. Eine Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermö-
gens tangiert über die Verringerung des Haftungssubstrates und damit die Erhö-
hung des Ausfallrisikos zwangsläufig auch den Gläubiger, weil seine Forderung
auf der Passivseite der Bilanz figuriert. Der Gläubiger ist reflexweise geschädigt,
wenn die Schädigung der Gesellschaft so weit geht, dass sie die Zahlungsunfä-
higkeit und dann den Konkurs der Gesellschaft nach sich zieht. Erst dann erleidet
der Gläubiger einen Verlust, der einen mittelbaren Schaden darstellt. Um diesen
Schaden zu qualifizieren, verwendet die Praxis in gleicher Weise die Begriffe Re-
flex-, indirekter oder mittelbarer Schaden oder Nachteil. Solange die Gesellschaft

- 22 -
zahlungsfähig bleibt und in der Lage ist, ihren Verpflichtungen nachzukommen,
bleibt der Schaden nur in ihrem Bereich (BGE 139 III 24 E. 3.1 S. 25; BGE 132 III
564 E. 3.1.2. S. 568 f. = Pra 2007 Nr. 57 S. 378 f. mit weiteren Hinweisen; BGer-
Urteil 4C.142/2004 vom 4. Oktober 2004 E. 4; BGE 128 III 180 E. 2c S. 183;
BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 364 ff.). Schliesslich kann sich die Situation ergeben, in
welcher sowohl die Gesellschaft als auch der Gesellschaftsgläubiger direkt ge-
schädigt sind. Mit anderen Worten führt das Verhalten der Organe direkt zu einer
Schädigung des Vermögens der Gesellschaft und des Gesellschaftsgläubigers,
ohne dass der Letzterem verursachte Schaden vom Konkurs der Gesellschaft ab-
hängt (BGE 132 III 564 E. 3.1.3 S. 569 = Pra Nr. 57 S. 379; BGE 131 III 306
E. 3.1.2 S. 311).
4.2.2. Wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans einem Gläubiger einen di-
rekten Schaden verursacht, während die Gesellschaft selber keinerlei Schaden
erleidet, kann der geschädigte Gläubiger persönlich vorgehen und vom Verant-
wortlichen Schadenersatz verlangen. Der Gläubiger kann den direkten Schaden
im Konkurs grundsätzlich unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane geltend
machen. Seine Klage untersteht den gewöhnlichen Regeln der zivilrechtlichen
Haftung und ist, unter der Voraussetzung, dass sie sich auf ein gültiges rechtli-
ches Fundament stützt, keinerlei Einschränkungen unterworfen. Die von der
Rechtsprechung in Bezug auf die Möglichkeit des Gesellschaftsgläubigers, per-
sönlich gegen ein Organ vorzugehen, aufgestellten Einschränkungen sind nicht
anwendbar. Dies gilt jedenfalls, solange kein Konkurs über die Gesellschaft eröff-
net ist. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch nach der Eröffnung des Konkurses,
wenn die Gesellschaft selber keinerlei Schaden erleidet, d.h. ausschliesslich Akti-
onäre bzw. Gesellschaftsgläubiger direkt geschädigt worden sind (BGE 132 III
564 E. 3.2.1 S. 569 = Pra 2007 Nr. 57 S. 379; BGE 131 III 306 E. 3.1.2 S. 311;
vgl. auch BGE 139 III 24 E. 3.1 S. 25; BGer-Urteil 4A_381/2012 vom 8. Novem-
ber 2012 E. 6.1; BGer-Urteil 4C.142/2004 vom 4. Oktober 2004 E. 4; BGer-Urteil
4C.200/2002 vom 13. November 2002 E. 3, nicht publ. in: BGE 129 III 129;
BGE 110 II 391 E. 1 S. 393).

- 23 -
4.2.3. Wird hingegen nebst dem Gesellschaftsgläubiger auch die konkursite Ge-
sellschaft direkt durch das Verhalten der Organe geschädigt, müssen die von der
Praxis aufgestellten Regeln angewendet werden, um zu verhindern, dass die per-
sönliche Klage des Gläubigers mit den Forderungen der Gesellschaft in Konkur-
renz tritt. Nur in diesem Fall und zur Verhinderung der Gefahr einer Konkurrenz
zwischen den von der Gesellschaft oder der Konkursverwaltung und direkt durch
den Gläubiger angestrengten Haftungsklagen hat die Rechtsprechung die Klage-
befugnis des Letzteren beschränkt, um der Gesellschaftsklage eine Priorität ein-
zuräumen. Der Gläubiger kann im Konkurs der Gesellschaft nur dann auf Ersatz
des direkten Schadens klagen, den er allein erlitten hat, wenn er seine Klage mit
einer unerlaubten Handlung (Art. 41 OR), einer culpa in contrahendo oder einer
ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesell-
schaftsrechts begründen kann (BGE 132 III 564 E. 3.2.3 S. 570 f. = Pra 2007
Nr. 57 S. 380; BGE 131 III 306 E. 3.1.2 S. 311; BGE 122 III 176 E. 7 S. 189 f.).
4.2.4. Der Schaden aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ist
zu ersetzen, wenn er widerrechtlich, kausal und verschuldet verursacht wurde.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist eine Schadenszufügung im
Sinne von Art. 41 OR widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine Pflicht
verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt
(Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen ei-
ne Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen
soll (BGE 119 II 127 E. 3 S. 128 f. m.w.H.; Oftinger/Stark, a.a.O., § 16 N 43, N 94
ff.; Böckli, a.a.O., § 18 N 312). So gilt beispielsweise das Eigentum als absolutes
Recht, dessen Verletzung grundsätzlich Widerrechtlichkeit im Sinne der Bestim-
mung begründet. Ist aber das Eigentumsrecht derart beeinträchtigt, dass der Ei-
gentümer an der Nutzung einer in seinem Eigentum stehenden Sache gehindert
wird, ohne dass die Sache beschädigt wird, liegt höchstens ein reiner Vermö-
gensschaden vor, der nur in Verletzung einer Schutznorm zu ersetzen ist (Brehm,
in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2006, N 37 zu Art. 41 OR). Zur
Beurteilung der Frage, ob eine solche Schutznorm vorliegt, sind der durch die
Norm geschützte Personenkreis, das geschützte Rechtsgut und die durch sie zu
vermeidende Gefahr zu eruieren. Schliesslich ist die Schutznorm auch vor dem

- 24 -
Hintergrund zu prüfen, ob es der ratio legis entspricht, dass ein Verstoss Scha-
denersatzansprüche zur Folge haben soll. Solche Schutznormen finden sich vor-
wiegend im Bereich des Strafrechts, insbesondere bei den Vermögensdelikten
(z.B. Art. 146 StGB).
4.3. Schadenersatzanspruch der Klägerin
4.3.1. Die Klägerin begründet ihren Anspruch damit, dass die Beklagten mit der
G._____ GmbH ohne Mietvertrag in von einer anderen GmbH gemieteten Räu-
men „geschäftet“ und sich nicht um die Bezahlung der Mietkosten gekümmert hät-
ten. Sie beruft sich auf Art. 263 OR als entsprechende Schutznorm (act. 1 S. 14
ff.; act. 21 S. 13 f.).
4.3.2. Gemäss Art. 263 OR kann der Mieter von Geschäftsräumen das Mietver-
hältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen.
Der Vermieter kann die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern. Stimmt
der Vermieter zu, so tritt der Dritte anstelle des Mieters in das Mietverhältnis ein.
Der (ursprüngliche) Mieter ist von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermie-
ter befreit. Er haftet jedoch solidarisch mit dem Dritten bis zum Zeitpunkt, in dem
das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann,
höchstens aber für zwei Jahre.
4.3.3. Der Umstand, dass der Vermieter einer Übertragung des Mietverhältnisses
auf eine neue Mieterin nicht zustimmt, führt (einzig) dazu, das zwischen dem
Vermieter und der vorgesehenen Nachfolgerin kein Mietvertrag zustande kommt,
und es beim bestehenden Mietverhältnis – vorliegend zwischen der E._____
GmbH und der Klägerin sowie der D._____ AG – bleibt. Nachdem sich die
G._____ GmbH zudem mit Zustimmung der Mieterin – der E._____ GmbH – in
den Räumlichkeiten aufgehalten hatte, ist ein widerrechtliches Verhalten der Ge-
schäftsführer der G._____ GmbH nicht ersichtlich. Denn die Benützung der
Mieträume durch den vorgesehenen Übernehmer des Mietvertrages vor der gülti-
gen Übertragung des Mietvertrages ist nach den Grundsätzen der Untermiete zu
beurteilen (BSK OR I-Weber, a.a.O., Art. 263 N 4) und führt nicht zu einer wider-
rechtlichen Nutzung. Aus einer rechtswidrigen Untervermietung (einer Verletzung

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von Art. 262 OR) lassen sich dabei – wie bereits ausgeführt (vgl. Ziffer 3.4.6. hier-
vor) – lediglich Ansprüche gegenüber der Mieterin ableiten. Sie führt nicht zu di-
rekten Ansprüchen der Vermieterin gegenüber der Untermieterin aus der (rechts-
widrigen) Nutzung der Räumlichkeiten. Auch ergibt sich aus einer rechtswidrigen
Untervermietung (Vertragsverletzung der Mieterin) kein widerrechtliches Verhal-
ten der Untermieterin im Sinne von Art. 41 OR.
4.3.4. Zutreffend ist, dass bei Zahlungsverzugskündigungen eine Mietzinszahlung
resp. Schadenersatz solange geschuldet ist, bis eine Wiedervermietung erfolgt,
längstens bis zum Ablauf des Mietvertrags (act. 1 S. 15). Schuldner dieses Scha-
denersatzes ist jedoch die vertragliche Mieterin als Vertragspartnerin der Vermie-
terin. Wie ausgeführt, sind sich die Parteien einig, dass die Übertragung des Miet-
vertrages auf die G._____ GmbH nicht zustande gekommen war. Dementspre-
chend bestand zwischen der G._____ GmbH und der Vermieterschaft kein Ver-
tragsverhältnis. Sie kann deshalb auch nicht wegen Vertragsverletzungen (vgl.
BSK OR I-Weber, a.a.O., Art. 257e N 13) in Anspruch genommen werden. Nach-
dem kein Vertragsverhältnis mit der Klägerin bestand, war die G._____ GmbH
resp. deren Organe sodann auch nicht verpflichtet, für die Bezahlung der Mietzin-
se an die Klägerin besorgt zu sein. Handlungen der Beklagten – die als Organe
der G._____ GmbH in Anspruch genommen werden – als Organe der E._____
GmbH sind vorliegend nicht zu beurteilen.
4.3.5. Nachdem die G._____ GmbH zudem einerseits die Räumlichkeiten mit
Einwilligung der Mieterin nutzte und andererseits nicht länger in den Räumlichkei-
ten blieb als die Mieterin, hat sich die Klägerin an ihre Vertragspartnerin zu halten.
Aus dem Umstand, dass die Klägerin ihre Forderungen bei dieser nicht erhältlich
machen konnte, kann keine Anspruchsgrundlage für eine Forderung gegenüber
der G._____ GmbH oder deren Organe abgeleitet werden. Die Klägerin zeigt kein
Verhalten der G._____ GmbH oder ihrer Organe auf, das eine über den zwischen
ihr und der E._____ GmbH bestandenen Mietvertrag hinausgehende Nutzung o-
der ein widerrechtliches Verhalten begründet. Damit kann die Klägerin aus der
Nutzung der Räumlichkeiten durch die G._____ GmbH keine ausservertraglichen
Ansprüche gegen diese geltend machen. Vertragliche Ansprüche scheitern – wie

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bereits erwähnt – am fehlenden Vertragsverhältnis. Solche stünden allenfalls der
E._____ GmbH zu. Eine Abtretung dieser Ansprüche behauptet die Klägerin aber
nicht.
4.3.6. Soweit die Klägerin Kosten für Elektrizität, Wasserverbrauch und weitere
Kosten geltend macht, erfolgt dies nicht nur unsubstanziiert sondern insbesonde-
re auch ohne eine taugliche Anspruchsgrundlage darzutun (act. 1 S. 15 ff.; act. 21
S. 23 f.). Weiterungen diesbezüglich erübrigen sich deshalb. Es kann auf obige
Ausführungen verwiesen werden.
4.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Klägerin nicht gelingt, ei-
nen ihr entstandenen direkten Schaden nachzuweisen.
5. Fazit
Die Klägerin vermag einen Schaden der G._____ GmbH nicht in rechtsgenügen-
der Weise darzutun. Ebenso wenig gelingt es der Klägerin, einen ihr direkt ent-
standenen Schaden darzutun. Die Klage ist deshalb abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Kosten
6.1.1. Die Klägerin unterliegt mit ihrer Klage. Dementsprechend sind ihr die Pro-
zesskosten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
6.1.2. Der Streitwert beträgt Fr. 151‘324.20. Die Gerichtsgebühr bestimmt sich
nach der GebV OG und ist auf Fr. 11‘000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 GebV OG)
und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen.
6.2. Parteientschädigungen
6.2.1. Sodann ist die Klägerin zu verpflichten, den Beklagten eine Parteientschä-
digung zu bezahlen. Die Beklagten sind einfache Streitgenossen und durch den-
selben Rechtsanwalt vertreten. Dies ist insoweit zu berücksichtigen, als dass die

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Beklagten nicht einzeln eine volle Entschädigung zugute haben, sondern den Be-
klagten insgesamt nur eine volle Parteientschädigung zuzusprechen ist.
6.2.2. Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt Fr. 13‘979.– und ist
mit der Beantwortung der Klage verdient. Für zusätzliche Verhandlungen und wei-
tere Rechtsschriften ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 4 und § 11 AnwGebV). Es
rechtfertigt sich, für die rund 30 Seiten umfassende Duplik einen Zuschlag von
10% zu gewähren. Sodann ist den nicht mehrwertsteuerpflichtigen Beklagten die
Parteientschädigung antragsgemäss unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer
von 8% zuzusprechen. Die Parteientschädigung ist somit auf Fr. 16‘607.– (inkl.
MWSt.) resp. je Fr. 8‘303.50 festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 11‘000.–
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von der Klägerin ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 je eine Parteientschä-
digung von Fr. 8‘303.50 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt Fr. 151‘324.20.

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Zürich, 12. November 2019
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Roland Schmid Daniela Solinger