zh_handelsgericht · HG210212 · 2023-11-23 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210212-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, Oberrichterin Judith
Haus Stebler, Handelsrichter Patrik Howald, Handelsrichter Hans-
Rudolf Müller und Handelsrichter Marco La Bella sowie Gerichts-
schreiber Jan Busslinger
Beschluss und Urteil vom 23. November 2023
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Versicherungsgesellschaft AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.; act. 26 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen noch zu bezif-
fernden Betrag von mindestens Fr. 65'301.55 zuzüglich Verzugs-
zins von 5% auf Fr. 55'700 ab 17. Mai 2018 sowie Schadenszins
auf Fr. 8'588.65 ab Klageeinleitung zu zahlen.
Ein Nachklagerecht wird für den Fall vorbehalten, dass die effek-
tiv angefallenen Reparaturkosten höher sind als die mit Urteil
festgelegten Kosten für die Reparatur des Unfallschadens des
BMW, 4er Reihe F32 Coupé M4, Typenschein-Nr. 1, VIN-Nr. 2,
durch einen C._____ in der Schweiz.
Eventuell, falls die unbezifferte Klage nicht zugelassen würde:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 65'301.55
zuzüglich Verzugszins von 5% auf Fr. 55'700 ab 17. Mai
2018 sowie Schadenszins auf Fr. 8'588.65 ab Klageeinlei-
tung zu zahlen.
Ein Nachklagerecht wird für den Fall vorbehalten, dass die
effektiv angefallenen Reparaturkosten höher sind als die mit
Urteil festgelegten Kosten für die Reparatur des Unfallscha-
dens des BMW, 4er Reihe F32 Coupé M4, Typenschein-
Nr. 1, VIN-Nr. 2, durch einen C._____ in der Schweiz.
2.1 Es sei vor Aktenschluss spätestens aber an der Hauptver-
handlung ein Gerichtsgutachten zu den Reparaturkosten
und dem Zeitwert des BMW, 4er Reihe F32 Coupé M4, Ty-
penschein-Nr. 1, VIN-Nr. 2, durch einen C._____ in der
Schweiz einzuholen und den Parteien zur Stellungnahme zu
unterbreiten, wobei im Gutachten die Kosten für die Repara-
tur von Standschäden und von Unfallschäden separat aufzu-
führen seien.
2.2 Dem Kläger sei auf Antrag die Klageänderung zu bewilligen,
falls gemäss Gerichtsgutachten die Kosten für die Reparatur
des Unfallschadens des BMW, 4er Reihe F32 Coupé M4,
Typenschein-Nr. 1, VIN-Nr. 2, höher sind als der Zeitwert
und/oder die Reparaturkosten höher sind als Fr. 55'700 inkl.
MWST.
Subeventuell zum Eventualbegehren Ziff. 1 für den Fall, dass die
Klageänderung nicht bewilligt würde:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 95'753 zu-
züglich 5% Verzugszins ab 17. Mai 2018 zu zahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% MWST
zulasten der Beklagten."

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Übersicht
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3
A. Sachverhalt .................................................................................................... 3
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 11
Erwägungen ........................................................................................................ 12
1. Formelles ...................................................................................................... 12
1.1. Zuständigkeit ......................................................................................... 12
1.2. Unbezifferte Forderungsklage ............................................................... 13
1.3. Klageänderung ...................................................................................... 18
1.4. Weitere Prozessvoraussetzungen ......................................................... 20
2. Materielles .................................................................................................... 20
2.1. Anwendbares Recht .............................................................................. 20
2.2. Versicherungsvertrag ............................................................................ 20
2.3. Versicherungsfall ................................................................................... 20
2.4. Vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls .............................. 42
2.5. Versicherungsleistung ........................................................................... 42
2.6. Verzugszinsen ....................................................................................... 44
2.7. Verzugsschaden ................................................................................... 46
2.8. Ergebnis ................................................................................................ 49
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 49
3.1. Streitwert ............................................................................................... 49
3.2. Gerichtskosten ...................................................................................... 50
3.3. Parteientschädigungen .......................................................................... 52
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhalt
Der Kläger ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in Zürich ZH.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
D._____; sie bezweckt den "Betrieb jeder Art von Versicherung und Rückversi-
cherung, …" (act. 3/3).
Der Kläger verlangt die Versicherungsleistung aus dem zwischen den Parteien
abgeschlossenen Versicherungsvertrag aufgrund der Kollision des versicherten
Fahrzeugs am 1. Januar 2018 in E._____ in Portual sowie den Ersatz der Ein-
stellkosten für das beschädigte Fahrzeug.

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Der Kläger ist Halter des Personenwagens BMW M4 Coupé, Reihe F32, Typen-
schein-Nr. 1, VIN-Nr. 2, Erstzulassung am 18. Dezember 2014 (act. 1 Ziff. 3.1).
Zur Finanzierung des Erwerbs schloss er am 16. Dezember 2014 einen Leasing-
vertrag mit der F._____ (Schweiz) AG über eine Laufzeit von 48 Monaten (act. 1
Ziff. 3.1; act. 14 Rz. 7; act. 3/6). Die erste grosse Leasingrate betrug
CHF 25'000.00, die monatlichen Leasingraten je CHF 1'092.40 (jeweils inkl.
MWST); die jährliche Kilometerleistung betrug 10'000 km, die Mehrkilometerent-
schädigung inkl. MWST CHF 0.97 (act. 14 Rz. 7; act. 3/6). Das Fahrzeug ist unter
der Police 3 vom 12. Oktober 2017 bei der Beklagten zum Katalogpreis von
CHF 96'550.00 mit Ausrüstung und Zubehör im Wert von CHF 50'000.00 u.a. ge-
gen das Kollisionsrisiko mit Zeitwertzuschlag versichert (act. 1 Ziff. 1.3, 3.1;
act. 14 Rz. 6, 40; act. 3/4). Auf den Versicherungsvertrag sind die Allgemeinen
Versicherungsbedingungen Motorfahrzeugversicherung, Ausgabe September
2013, anwendbar (AVB; act. 1 Ziff. 3.1; act. 14 Rz. 40; act. 3/4; act. 3/5).
Die Kollisionskasko-Deckung erfasst gemäss Ziffer K2.2 Satz 1 AVB "Schäden
entstanden durch plötzliche, gewaltsame äussere Einwirkungen, insbesondere
Schäden durch Anprall, Zusammenstoss, Um- oder Absturz, Ein- und Versinken,
selbst dann, wenn sie im Anschluss an Betriebs-, Bruch- oder Abnützungsschä-
den eintreten; ferner Schäden durch mutwillige oder böswillige Handlungen Drit-
ter".
Bei einem Totalschaden mit Zeitwertzusatz gemäss Ziffer K4.1 lit. a AVB werden
im 4. Betriebsjahr 80 - 70 % des Katalogpreises vergütet; nach den ersten zwei
Betriebsjahren liegt ein Totalschaden vor, wenn die Reparaturkosten den Zeitwert
erreichen oder übersteigen. Der Zeitwert entspricht gemäss Ziffer K7.3 AVB "dem
möglicherweise am Bewertungstag (Eintritt des versicherten Ereignisses) reali-
sierbaren Betrag bei der Veräusserung des unbeschädigten Fahrzeuges, unter
Berücksichtigung der Ausrüstungen und des Zubehörs, der Betriebsdauer, der
Fahrleistung, der Marktgängigkeit, des Zustandes usw. Kann in bezug auf den
Zeitwert keine Einigung erzielt werden, sind die Bewertungsrichtlinien für Stras-
senfahrzeuge und Anhänger des Schweizerischen Verbandes der neutralen frei-
beruflichen Fahrzeug-Sachverständigen (+VffS) massgebend."

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Bei einem Teilschaden werden gemäss Ziffer K4.2 AVB die Reparaturkosten un-
ter Abzug eines Mehrwerts durch den Ersatz einzelner abgenützter Teile, die
Neuspritzung des ganzen Fahrzeugs oder die Behebung anderer Abnützungs-
mängel (Abzug neu für alt) vergütet; bei Nichtausführung der Reparatur werden
90 % des ermittelten Schadenbetrages (ohne MWST) entschädigt.
Die Beklagte kann ihre Leistungen gemäss Ziffer K4.4 AVB kürzen, wenn man-
gelhafter Unterhalt, Abnützung oder vorbestandene Schäden die Reparaturkosten
erhöhen, den Zustand des Fahrzeugs durch die Reparatur verbessert oder den
Totalschaden eher herbeigeführt haben.
Am 1. Januar 2018 um 05:55 Uhr kollidierte das Fahrzeug des Klägers auf der
G._____ [Strasse] in E._____ in Portugal mit einer vom Wohnhaus Nr. 4 abge-
setzten Mauer am Strassenrand (act. 1 Ziff. 3.2, 7.2; act. 14 Rz. 6, 20; act. 3/8).
Die Höchstgeschwindigkeit im entsprechenden Strassenabschnitt betrug 50 km/h
(act. 1 Ziff. 3.2; act. 26 Ziff. III.1.1; act. 3/8 S. 1). Durch den Aufprall wurden die
beiden vorderen Airbags ausgelöst und das Fahrzeug an der Front beschädigt
(act. 1 Ziff. 3.3; act. 14 Rz. 7, 20; act. 32 Rz. 24; act. 3/10). Zudem wurde die
Frontscheibe auf der Beifahrerseite nach aussen gedrückt (act. 32 Rz. 24). Der
Unfall ereignete sich am 14. Tag des 4. Betriebsjahres des Unfallfahrzeugs (act. 1
Ziff. 9.1; act. 3/14 S. 1). Der Kilometerstand des Fahrzeugs betrug 88'728 km
(act. 14 Rz. 7; act. 3/15).
Der Kläger meldete das Schadensereignis am 3. Januar 2018 telefonisch der Be-
klagten (act. 1 Ziff. 3.5; act. 14 Rz. 6); er schilderte, er habe einem entgegen-
kommenden Fahrzeug ausweichen müssen und sei dabei mit einer Mauer kolli-
diert (act. 14 Rz. 6). Die Beklagte liess das Fahrzeug in die Schweiz zu H._____
SA in CH-… I._____ überführen (act. 1 Ziff. 3.4; act. 14 Rz. 7). Dort begutachtete
am 19. Januar 2018 der von der Beklagten beauftragte externe Fahrzeugexperte
J._____ das Fahrzeug (act. 14 Rz. 7). Dessen Expertise vom 4. Februar 2018
schätzte die Reparaturkosten auf CHF 53'598.00 inkl. MWST von 7.7 % und den
Zeitwert per 31. Dezember 2017 auf CHF 70'000.00 inkl. MWST von 7.7 % (act.1
Rz. 3.6, 9.2; act. 14 Rz. 7, 49, 57, 59; act. 3/15).

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Der Schadeninspektor der Beklagten befragte den Kläger am 26. Februar 2018
an seinem Wohnort zum gemeldeten Schadensereignis (act. 1 Ziff. 3.7; act. 14
Rz. 8; act. 3/16-17). Anlässlich dieser Befragung sagte der Kläger, ihm sei auf ei-
ner engen Strasse in Form einer langgezogenen S-Kurve, bestehend zunächst
aus einer Rechts- und danach aus einer Linkskurve, bei der Linkskurve ein ande-
res Fahrzeug auf seiner Fahrbahnhälfte entgegen gekommen, weshalb er dem
entgegenkommenden Fahrzeug nach rechts habe ausweichen müssen, wo er mit
der Mauer kollidiert sei (act. 3/16 Frage 1). Er sei etwa 50 km/h gefahren und sei
ungebremst in die Mauer gefahren (act. 3/16 Frage 11, 12).
Mit E-Mail vom 21. März 2018 erklärte sich die Beklagte mit einer Reparatur bei
der F._____-Niederlassung K._____ einverstanden, erteilte jedoch keine Kosten-
gutsprache und übernahm auch die Transportkosten von I._____ nach K._____
nicht (act. 1 Ziff. 3.8; act. 14 Rz. 23; act. 3/18). Danach erfolgte die Überführung
zur F._____-Niederlassung K._____ an der L._____-strasse … in CH-… K._____
(act. 1 Ziff. 3.4; act. 14 Rz. 10). Am 9. April 2018 bezahlte der Kläger den Selbst-
behalt von CHF 500.00 bei der Reparaturwerkstatt (act. 1 Ziff. 3.8; act. 3/19).
Die Fahrzeug-Bewertung 6 vom 24. April 2018 des Schadenexperten M._____
von der Beklagten schätzte die Reparaturkosten auf CHF 56'653.59 und den
Zeitwert per 31. Dezember 2017 auf CHF 66'500.00 (act. 1 Ziff. 3.6, 9.2; act. 14
Rz. 49, 57, 59; act. 3/14; act. 16/8).
In der Folge hielten die Schadenexperten der Beklagten die Schilderung des Un-
fallhergangs durch den Kläger nicht mit dem Schadensbild vereinbar (act. 14
Rz. 9, 24). Der Schadenexperte N._____ veranlasste deshalb eine Weitergabe an
die interne Fachstelle bei Verdacht auf Versicherungsmissbrauch bei der Beklag-
ten (act. 14 Rz. 9, 24). Die Beklagte erachtete weitergehende Abklärungen als
notwendig (act. 14 Rz. 9).
Nach einer Teilzerlegung schätzte die F._____-Niederlassung mit E-Mail vom
7. Mai 2018 die Reparaturkosten auf ca. CHF 55'000.00 (act. 1 Ziff. 3.8;
act. 3/20).

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Der Kläger erteilte mit Vollmacht vom 17. Mai 2018 der Beklagten die Ermächti-
gung, die zur Abwicklung des angemeldeten Schadens notwendigen Daten zu
bearbeiten, die unfallspezifischen elektronischen Fahrzeugdaten (Steuergerät,
Schattendaten) bei F._____ einzufordern und entsprechend auszuwerten, Aus-
künfte einzuholen und in amtliche Akten Einsicht zu nehmen (act. 1 Ziff. 3.9, 4.1;
act. 14 Rz. 9, 24, 44; act. 3/21-22).
Mit E-Mail vom 17. Mai 2018 schlug der Kläger der Beklagten vor, den Zeitwert
zuzüglich CHF 10'000.00 zu bezahlen (act. 1 Ziff. 3.9; act. 14 Rz. 24; act. 3/12).
Im August 2018 liessen die Schadenexperten M._____ und O._____ von der Be-
klagten einen F._____-Techniker die Fahrzeug-Parameter in der F._____-
Niederlassung auslesen, druckten diese jedoch nicht aus (act. 14 Rz. 10). Ge-
mäss Darstellung der Beklagten soll die Datenauslesung eine Geschwindigkeit
von 27.8 km/h und eine Motorendrehzahl von 951 U/min ergeben haben (act. 1
Ziff. 4.1; act. 14 Rz. 10, 24, 35; act. 3/23). Da die gemessenen Parameter nicht
hätten gedruckt werden können, habe der Schadenexperte M._____ diese foto-
grafiert, die Aufnahmen seien jedoch aufgrund eines technischen Problems mit
dem Laptop des Schadenexperten nicht mehr auffindbar (act. 14 Rz. 10).
Mit Schreiben vom 15. August 2018 verweigerte die Beklagte Versicherungsleis-
tungen (act. 1 Ziff. 4.1; act. 14 Rz. 11, 24, 55; act. 3/23).
Das vom Kläger eingeholte Privatgutachten vom 20. August 2018 schätzt die vo-
raussichtlichen Reparaturkosten auf CHF 55'700.00; da keine weiteren Bauteile
demontiert worden seien, bestehe ein Risiko für weiteren Aufwand (act. 1 Ziff. 9.2;
act. 3/31 S. 3). Der nach den Richtlinien des Verbandes Freiberuflicher Fahrzeug-
sachverständiger (VFFS) bestimmte Zeitwert betrage CHF 59'000.00 (act. 1
Ziff. 9.2; act. 3/31 S. 4).
Da die Beklagte die in der F._____-Niederlassung ausgelesenen Fahrzeug-
Parameter nicht erhältlich machen konnte, liess sie die Steuergeräte des Fahr-
zeuges ausbauen und sandte sie an P._____ GmbH in Deutschland (act. 14
Rz. 12). Mit E-Mail vom 25. März 2019 teilte diese mit, dass das Airbagsteuerge-

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rät und das Infotainmentsteuergerät im Zusammenhang mit einem Fehlerereignis
keine Geschwindigkeitsdaten aufzeichnen würden; im Airbagsteuergerät des
Fahrzeugs des Klägers würden sich zudem keine EDR-Daten finden lassen
(act. 1 Ziff. 4.2, 5.2; act. 14 Rz. 12; act. 3/24).
Im April 2019 leitete der Kläger ein Schlichtungsverfahren ein (act. 1 Ziff. 4.2). An
der Schlichtungsverhandlung vom 3. April 2019 einigten sich die Parteien auf eine
Auslesung und Auswertung der Fahrzeugdaten durch das Drittunternehmen
Q._____ in CH-… R._____ (act. 1 Ziff. 4.2; act. 14 Rz. 13, 35, 41, 44). Die Ausle-
sung fand am 30. April 2019 im Beisein des Klägers und seines Bruders bei der
F._____-Niederlassung K._____ statt (act. 14 Rz. 13, 45). Gemäss Schreiben
vom 7. Mai 2019 lieferte die Auslesung der in den Steuergeräten vorhandenen
Daten die folgenden wesentlichen Ergebnisse (soweit von den Parteien themati-
siert; act. 1 Ziff. 5.3; act. 14 Rz. 14, 16, 20, 32; act. 16/4):
Spurwechselwarnung HC2_01
Umweltkilometer beim Fehlereintrag: 88'728 km
Umweltzeit beim Fehlereintrag: 56'128'865 s
Umweltbedingung Geschwindigkeitsanzeige: 20.02 km/h
Längs- und Querdynamik Management ICM_25
Umweltkilometer beim Fehlereintrag: 88'728 km
Umweltzeit beim Fehlereintrag: 56'128'865 s
Umweltbedingung Geschwindigkeitsanzeige: 18.00 km/h
Umweltbedingung Längsbeschleunigung: 4.10 m/s2
Umweltbedingung Lenkwinkel Fahrer: 0.00 °
Dynamische Stabilitätskontrolle M3 DSC_25
Umweltkilometer beim Fehlereintrag: 88'728 km
Umweltzeit beim Fehlereintrag: 56'128'865 s
Umweltbedingung Referenzgeschwindigkeit: 13.00 km/h
Spurwechselwarnung HC2_01
Umweltkilometer beim Fehlereintrag: 88'728 km
Umweltzeit beim Fehlereintrag: 56'128'866 s
Umweltbedingung Geschwindigkeitsanzeige: 6.00 km/h
Spurwechselwarnung HC2_01

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Umweltkilometer beim Fehlereintrag: 88'728 km
Umweltzeit beim Fehlereintrag: 56'128'866 s
Umweltbedingung Geschwindigkeitsanzeige: 1.30 km/h
Motorsteuergerät MEVD17.2.6 (G)
Umweltkilometer beim Fehlereintrag: 88'728 km
Umweltzeit beim Fehlereintrag: 56'128'866 s
Umweltbedingung Fahrzeuggeschwindigkeit: 1.25 km/h
Umweltbedingung Ist-Gang: 2
Mit Schreiben vom 7. November 2019 hielt die Beklagte an der Leistungsableh-
nung fest (act. 14 Rz. 15; act. 3/26).
Nach Ablauf des Leasingvertrags übernahm der Kläger das Fahrzeug am
28. Dezember 2018 zu Eigentum (act. 1 Ziff. 3.1; act. 14 Rz. 19; act. 3/7). Auf-
grund des Kilometerstands nach drei Jahren hätte der Kläger bei Vertragsende
eine Mehrkilometerentschädigung von rund CHF 57'000.00 (58'728 Mehrkilometer
zu CHF 0.97) bezahlen müssen (act. 14 Rz. 7, 16, 37; act. 26 Ziff. V.5.1; act. 32
Rz. 21; act. 3/6; act. 3/15).
Das Fahrzeug war vom 1. Januar 2019 bis 31. Oktober 2020 bei der F._____-
Niederlassung für einen monatlichen Mietzins von CHF 120.00 abgestellt (act. 1
Ziff. 3.4, 6.1; act. 14 Rz.10; act. 3/11-12). Seit 1. November 2020 steht das Fahr-
zeug auf einem Garagenplatz der S._____ GmbH für einen monatlichen Mietzins
von CHF 100.00 (act. 1 Ziff. 3.4, 6.1; act. 3/13).
Der Kläger mietete vom 30. Juli 2018 bis 31. August 2018 und vom 14. Dezember
2018 bis 17. Januar 2019 ein Ersatzfahrzeug für die Ferien für insgesamt
CHF 4'525.00 (act. 1 Ziff. 6.2; act. 3/29).
Der Kläger behauptet, er sei mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h alleine unter-
wegs gewesen, als aus der Kurve plötzlich ein Fahrzeug auf seiner Fahrbahn
aufgetaucht sei; er sei nach rechts ausgewichen, worauf er mit der Mauer am
Strassenrand kollidiert sei (act. 1 Ziff. 3.2, 7.2; act. 26 Ziff. III.1.1). Das den Unfall
verursachende Fahrzeug habe Fahrerflucht begangen (act. 1 Ziff. 3.3). Durch die
Kollision sei der automatische Notruf des Fahrzeugs ausgelöst worden; die Not-

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rufzentrale des Fahrzeugherstellers habe die lokale Polizei und Ambulanz alar-
miert (act. 26 Ziff. III.1.1). Zuerst sei die Polizei am Unfallort eingetroffen; der Klä-
ger sei auf Anweisung der Polizei im Fahrzeug verblieben, bis die Ambulanz um
06:20 Uhr eingetroffen sei; er sei von den Rettungskräften aus dem Fahrzeug ge-
hoben, immobilisiert und ins lokale Spital gebracht worden (act. 26 Ziff,. III.1.2;
act. 3/8; act. 27/2). Der Kläger habe das Fahrzeug von Anfang an nach Ablauf
des Leasingvertrags übernehmen wollen (act. 26 Ziff. V.5.1).
Der Kläger vertritt die Ansicht, die Diagnosedaten seien in zeitlicher Hinsicht nicht
zuverlässig zuordenbar, da das System in kritischen Situationen die Datenkom-
munikation unter den diversen Steuergeräten priorisiere, wenn unterschiedliche
Steuergeräte die gleichen Informationen zur gleichen Zeit anforderten (act. 1
Ziff. 5.1; act. 3/25). Die Verzögerung könne bis zu zwei Sekunden betragen (act. 1
Ziff. 5.7; act. 26 Ziff. III.2.1, III.2.3; act. 3/25). Die von der Beklagten zur Ge-
schwindigkeit und zu den Umgebungsdaten erhobenen Fahrzeugdaten würden
nicht dem Kollisionszeitpunkt entsprechen (act. 1 Ziff. 7.3). Der Kläger habe seine
Einwilligung nicht erteilt, dass uferlos nach Daten geforscht würde (act. 26
Ziff. VI.7). Q._____ habe auf Daten zugegriffen, welche von der Herstellerin vor
Zugriff gesichert und nicht freigegeben seien, da es sich um mangelhafte und un-
zuverlässige Daten handle, welche für eine Unfallanalyse unbrauchbar seien
(act. 1 Ziff. 5.2). Die anhand der Drehzahl der Räder der Antriebsachse bestimmte
Tachometergeschwindigkeit sei aufgrund des Eingriffs des DSC-System zu nied-
rig (act. 1 Ziff. 5.4). Bei einer (gespeicherten) Geschwindigkeit von 6 km/h bzw.
13 km/h sei die Spurwechselwarnung bzw. das DSC-System gar nicht aktiv (act. 1
Ziff. 5.5; act. 26 Ziff. III.1.3). Q._____ habe elementare Grundlagen für eine ord-
nungsgemässe Dateninterpretation verletzt (act. 26 Ziff. VI.7).
Die Beklagte bestreitet den vom Kläger geschilderten Unfallhergang (act. 14
Rz. 16, 20; act. 32 Rz. 9). Der Kläger habe das Schadensereignis inszeniert
(act. 14 Rz. 41; act. 32 Rz. 20). Es sei kein entgegenkommendes Fahrzeug auf-
getaucht (act. 14 Rz. 16, 20; act. 32 Rz. 9, 12). Der Kläger habe sein Fahrzeug
gerade in die Mauer gesteuert (act. 14 Rz. 16, 20, 24, 25, 28, 32, 37; act. 32
Rz. 11, 12, 13, 20, 24). Er sei im 2. Gang gefahren (act. 14 Rz. 14; act. 32 Rz. 13,

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20, 25). Die Geschwindigkeit habe lediglich zwischen 17.8 km/h und 27.8 km/h
betragen (act. 14 Rz. 16, 20, 24, 25, 28, 32, 37; act. 32 Rz. 9, 13, 20, 24, 25;
act. 16/4). Das Fahrzeug habe beschleunigt (act. 14 Rz. 14, 32, 41, 61; act. 32
Rz. 11, 24, 25). Die Motorenumdrehzahl habe knapp über der Leerlaufdrehzahl
gelegen (act. 14 Rz. 10; act. 32 Rz. 11, 20, 25). Das Schadensbild passe nicht
zum Geschwindigkeitswert (act. 14 Rz. 9, 41; act. 32 Rz. 19, 26). Der Kläger habe
das Fahrzeug bei Ablauf der Leasingdauer übernommen, weil er für die Mehrki-
lometer rund CHF 57'000.00 hätte berappen müssen und seine Um- und Ausbau-
ten am Fahrzeug entweder auf eigene Kosten hätte zurückbauen müssen oder
keine Entschädigung dafür erhalten hätte (act. 14 Rz. 7, 16; act. 32 Rz. 21); zu-
mindest sei ein solcher Entschluss nicht Vertragsbestandteil geworden (act. 32
Rz. 21).
Die Beklagte vertritt die Ansicht, es sei auf die Datenauslesung von Q._____ ab-
zustellen (act. 14 Rz. 41; act. 32 Rz. 14, 18). Dieser habe in der Auswertung vom
7. Mai 2019 und im Bericht vom Januar 2022 dargelegt, woher die Daten stamm-
ten (act. 32 Rz. 15, 16). Die Datenauslesung sei mit lizenzierter Software erfolgt
(act. 14 Rz. 13, 26; act. 32 Rz. 17; act. 16/3; act. 16/6). Die Geschwindigkeitsda-
ten würden in Zeitabständen von Millisekunden gemessen (act. 14 Rz. 32; act. 32
Rz. 14). Die in den Expertisen vom 4. Februar 2018 und vom 25. April 2018 be-
stimmten Reparaturkosten und Zeitwerte seien massgeblich (act. 14 Rz. 49).
B. Prozessverlauf
Am 18. Oktober 2021 reichte der Kläger die Klage ein (act. 1; act. 2; act. 3/2-31).
Der Kläger hatte bereits mit Eingabe vom 21. Dezember 2020 im Verfahren
HG200262-O gegen die Beklagte eine Feststellungsklage erhoben (act. 4/1), auf
welche das Handelsgericht mit Beschluss vom 5. Mai 2021 mangels Feststel-
lungsinteresse nicht eintrat (act. 4/18); die dagegen erhobene Beschwerde wies
das Bundesgericht mit Urteil 4A_322/2021 vom 9. August 2021 ab (act. 4/24).
Nach Eingang der Klage wurden die Akten des Verfahrens HG200262-O beige-
zogen (act. 4/1-1-25). Innerhalb der mit Verfügung vom 20.Oktober 2021 (act. 5)
angesetzten Nachfrist reichte der Kläger am 28. Oktober 2021 ein ergänztes Ver-
zeichnis der Beweismittel ein (act. 6A; act. 7). Den ihm mit der nämlichen Verfü-

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gung auferlegten Kostenvorschuss von CHF 8'000.00 leistete der Kläger am
1. November 2021 fristgemäss (act. 10). Mit Verfügung vom 10. November 2021
wurde der Beklagten Frist zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt (act. 11).
Die Beklagte reichte ihre Klageantwort mit Eingabe vom 27. Januar 2022 fristge-
mäss ein (act. 14; act. 15; act. 16/2-8). Mit Verfügung vom 1. März 2022 wurde
die Prozessleitung an Oberrichterin Judith Haus Stebler als Instruktionsrichterin
delegiert (act. 17). Am 23. Juni 2022 fand eine Vergleichsverhandlung statt, an-
lässlich welcher die Parteien keine Einigung erzielten (act. 19; Prot. S. 7 f.). Mit
Verfügung vom 23. Juni 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und
der Klägerin Frist zur Einreichung einer Replik angesetzt (act. 24). Die Klägerin
reichte ihre Replik mit Eingabe vom 28. September 2022 fristgemäss ein (act. 26;
act. 27/1-6). Mit Verfügung vom 29. September 2022 wurde der Beklagten Frist
zur Einreichung einer Duplik angesetzt (act. 28), welche am 29. November 2022
erstreckt wurde (act. 30). Die Beklagte reichte ihre Duplik mit Eingabe vom
9. Januar 2023 fristgemäss ein (act. 32; act. 33). Mit Verfügung vom 10. Januar
2023 wurde die Duplik vom 9. Januar 2023 der Klägerin zugestellt (act. 34). Mit
Verfügung vom 26. September 2023 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten,
wobei bei Stillschweigen Verzicht auf Hauptverhandlung angenommen werde
(act. 38). Die Beklagte verzichtete mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 auf die
Durchführung der Hauptverhandlung (act. 40). Der Kläger hat sich nicht verneh-
men lassen. Androhungsgemäss ist von einem Verzicht auf die Durchführung der
Hauptverhandlung i.S.v. Art. 233 auszugehen. Das Verfahren ist spruchreif, wes-
halb ein Endentscheid ergehen kann (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO. Die sachliche
Zuständigkeit stützt sich auf Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.

- 13 -
1.2. Unbezifferte Forderungsklage
Der Kläger stellt als Hauptrechtsbegehren eine unbezifferte Forderungsklage.
Dabei stützt er sich offensichtlich auf Erwägungen im Beschluss des vorangehen-
den Verfahrens vom 5. Mai 2021, wonach eine vollständige vorprozessuale
Schadenskalkulation mit dem Veränderungsverbot von Art. 68 VVG a.F. (Art. 38b
VVG) in Konflikt geraten würde, wenn diese eine tatsächliche Veränderung des
Autos notwendig machen könnte (Beschluss HG200262-O vom 5. Mai 2021
E. 3.3.1; act. 4/18). Das bundesgerichtliche Beschwerdeurteil vom 9. August 2021
hat dieses Argument durch einen entsprechenden Hinweis auf die unbezifferte
Forderungsklage in Klammern aufgenommen (BGer 4A_322/2021 v. 09.08.2021
E. 2.3; act. 4/24).
1.2.1. Der Konnex zwischen Feststellungs- und unbezifferter Forderungsklage be-
ruht darauf, dass Leistungsklage erhoben werden muss, wenn eine Schadens-
schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR möglich ist, auch wenn der Schaden ziffern-
mässig nicht bekannt ist (BGE 114 II 253 E. 2a S. 256; ALEXANDER R. MARKUS, in:
Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, 2012, N. 22 zu Art. 88
ZPO). Insofern ist im Rahmen der Prüfung der Subsidiarität der Feststellungskla-
ge auch die Möglichkeit einer unbezifferten Forderungsklage zu berücksichtigen
(BGer 4C.64/2004 v. 07.06.2004 E. 3; MARKUS, a.a.O. N. 22 zu Art. 88 ZPO). Aus
der Verneinung des Feststellungsinteresses lässt sich jedoch nicht ohne weiteres
auf die Zulässigkeit der unbezifferten Forderungsklage schliessen.
1.2.2. Grundsätzlich ist die Klage auf Bezahlung eines Geldbetrages zu beziffern
(Art. 84 Abs. 2 ZPO). Eine unbezifferte Forderungsklage ist gemäss Art. 85 Abs. 1
ZPO zulässig, wenn der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar ist, ihre
Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern; sie muss jedoch einen
Mindestwert angeben, der als vorläufiger Streitwert gilt. Liefert erst das Beweis-
verfahren die Grundlage zur Bezifferung der Forderung, ist der klagenden Partei
zu gestatten, die Präzisierung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzu-
nehmen (BGE 140 III 490 E. 4.3.1 S. 416; BGE 131 III 243 E. 5.1 S. 245-246;
BGE 116 II 215 E. 4a S. 219-220). Die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 85
Abs. 1 ZPO hat die Klägerin bereits in der Klageschrift darzulegen (BGE 148 III

- 14 -
322 E. 3.4 S. 327, E. 3.8 S. 329). Anschliessend kann die Bezifferung in der ers-
ten Stellungnahme zum Gutachten erfolgen (BGer 4A_145/2023 v. 03.07.2023
E. 4.3 und 4.4 [zur Publikation vorgesehen]). Der Kläger begründet die Unmög-
lichkeit der Bezifferung in der Klage (act. 1 Ziff. 10). Den formellen Voraussetzun-
gen einer unbezifferten Forderungsklage ist der Kläger damit nachgekommen.
1.2.3. Die klagende Partei muss aufzeigen, dass die Bedingungen für eine unbe-
zifferte Forderungsklage erfüllt sind (BGE 148 III 322 E. 2.2 S. 324; BGer
4A_502/2019 v. 15.06.2020 E. 7.4.1; 4A_618/2017 v. 11.01.2018 E. 4.2). Ein
blosser Hinweis auf fehlende Informationen genügt nicht (BGE 148 III 322 E. 3.8
S. 329; BGE 140 III 409 E. 4.3.2 S. 416-417). Die klagende Partei muss darlegen,
dass ihr die Bezifferung der Klage "aus objektiven Gründen unmöglich oder we-
nigstens unzumutbar" ist (BGE 148 III 322 E. 3.8 S. 329; BGE 140 III 409 E. 4.3.2
S. 416-417). Dies gilt nur, soweit ein Beweisverfahren bereits für schlüssige Be-
hauptungen erforderlich ist (BGE 140 III 409 E. 4.3.2 S. 416-417). Es geht um
Fälle, in denen "dem Gericht bei der Feststellung des erheblichen Sachverhalts
ein Ermessen zukommt und sich die bezifferbare Forderung erst aus dem festge-
stellten Sachverhalt ergibt" (BGE 131 III 243 E. 5.1 S. 246). Der Anspruch ist je-
doch soweit als möglich und zumutbar zu substantiieren (BGE 140 III 409 E. 4.3.1
S. 416, E. 4.3.2 S. 416-417). Die unbezifferte Forderungsklage dient insbesonde-
re nicht der Minderung des mit jeder Klage verbundenen Beweisrisikos (BGer
4A_502/2019 v. 15.06.2020 E. 7.4.4). Bei der Prüfung von deren Voraussetzun-
gen sind deshalb – im Gegensatz zur vorsorglichen Beweisführung (BGE 140 III
16 E. 2.5 S. 23-24) – auch die Möglichkeiten der Einholung von Privatgutachten
zu berücksichtigen.
1.2.4. Gemäss Urteil des Bundesgerichts 4A_322/2021 vom 9. August 2021
E. 2.3 zur Feststellungsklage über den vorliegenden streitgegenständlichen An-
spruch stellt die Durchführung der Reparatur keine Voraussetzung des Anspruchs
auf Ersatz der Reparaturkosten bei Teilschaden gemäss Ziffer K4.2 AVB dar
(act. 4/24). Der entsprechenden Auslegung des Klägers vermag die Beklagte ab-
gesehen von der pauschalen Bestreitung ihrer Leistungspflicht, welche gerade

- 15 -
Gegenstand der Leistungsklage ist, keine Einwendungen entgegenzusetzen
(act 1 Rz. 11.3 lit. d; act. 14 Rz. 61).
Der Kläger kann als Anspruchsberechtigter den Ersatz entweder der tatsächlichen
oder der fiktiven Reparaturkosten geltend machen (WALTER FELLMANN/ANDREA
KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 2012, N 2337, 2345, 2347).
Nach allgemeinem Schadenersatzrecht hat ein Geschädigter aufgrund seiner
Dispositionsfreiheit auch dann Anspruch auf Ersatz der fiktiven Reparaturkosten,
wenn er auf eine Reparatur verzichtet oder die beschädigte Sache selbst repariert
(ROLAND BREHM, in: Das Obligationenrecht, Berner Kommentar, hrsg. von Regina
E. Aebi-Müller/Christoph Müller, 5. Aufl. 2021, N. 77d zu Art. 41 OR; FELL-
MANN/KOTTMANN, a.a.O., N 2345, 2347, unter Hinweis auf BGE 108 II 422 E. 3
S.428 = Pra 72 [1983] Nr. 30; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches
Haftpflichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, § 2 N 27, § 6 N 367;
offen gelassen in BGer 4A_113/2017 v. 06.09.2017 E. 4.3.3.2). Davon weicht Zif-
fer K4.2 AVB insofern ab, als die Beklagte bei Nichtausführung der Reparatur ei-
nen Abzug von 10 % macht. Da die Durchführung der Reparatur keine Voraus-
setzung der Durchsetzung des Versicherungsanspruchs ist, genügt bei Abrech-
nung auf Gutachtensbasis die Manifestation des Reparaturwillens.
1.2.4.1. Der Kläger macht geltend, er könne die Versicherungsansprüche für den
Teilschaden nicht beziffern, da ihm unbekannt sei, ob und welche Abzüge die Be-
klagte allenfalls gestützt auf Ziffer K4.2 und K4.4 AVB geltend machen werde
(act. 1 Ziff. 10.1).
Bei jedem Prozess ist für eine Partei nicht voraussehbar, welche Einwendungen
die Gegenpartei vorbringen wird. Dabei handelt es sich um das gewöhnliche Pro-
zessrisiko. Ziffer K4.2 AVB enthält den Abzug von 10 % bei Nichtausführung der
Reparatur. Es liegt in der Dispositionsfreiheit des Klägers, ob er eine Reparatur
anstrebt. Danach stellt es eine Beweisfrage dar, ob er seinen Reparaturwillen mit
hinreichender Gewissheit nachweisen kann.
1.2.4.2. Das vom Kläger eingeholte Privatgutachten vom 20. August 2018 schätzt
die voraussichtlichen Reparaturkosten auf CHF 55'700.00 und den Zeitwert auf

- 16 -
CHF 59'000.00 (act. 3/31 S. 3 und 4). Unter den Reparaturkosten fügt es an, da
keine weiteren Bauteile demontiert worden seien, bestehe bei den Reparaturkos-
ten ein Risiko für weiteren Aufwand (act. 1 Ziff. 10.3; act. 3/31 S. 3).
Der Kläger ist der Ansicht, es sei ihm unzumutbar, die Kosten für ein Privatgut-
achten zu den Reparaturkosten und dem Zeitwert auf sich zu nehmen, wofür alle
Teile ausgebaut werden müssten, nachdem die Beklagte zur Höhe der Leistungs-
ansprüche nie Stellung bezogen habe, sondern die Versicherungsansprüche im
Grundsatz bestreite (act. 1 Ziff. 10.2). Da der Zeitwert und die Reparaturkosten
sehr nahe zusammen liegen würden, könne der Kläger nur darüber spekulieren,
ob er Anspruch auf die Versicherungsleistungen für Totalschaden oder für Teil-
schaden habe (act. 1 Ziff. 10.3).
Beim vorliegenden Versicherungsvertrag mit Zeitwertzusatz richtet sich das Vor-
liegen eines Totalschadens nach Ziffer K4.1 lit. a AVB. Nach den ersten zwei Be-
triebsjahren liegt ein Totalschaden vor, wenn die Reparaturkosten den Zeitwert
erreichen oder übersteigen.
Über die Reparaturkosten und den Zeitwert liegen das Privatgutachten der Be-
klagten vom 4. Februar 2018, das Privatgutachten der Beklagten vom 24. April
2018 und das Privatgutachten des Klägers vom 20. August 2018 vor. Gemäss
diesen Privatgutachten betragen die Reparaturkosten zwischen CHF 53'598.85
(act. 3/15 S. 3) und CHF 56'653.59 (act. 16/8 S. 1). Der Zeitwert liegt zwischen
CHF 59'000.00 (act. 3/31 S. 4) und CHF 70'000.00 per 31. Dezember 2017 (act. 1
Ziff. 9.2; act. 3/35 S. 3). Nach sämtlichen Bewertungen liegt lediglich ein Teil-
schaden vor.
Die Entschädigung bei einem Teilschaden entspricht den Reparaturkosten abzüg-
lich eines allfälligen Selbstbehalts (Ziffer K4.2 AVB). Gemäss Police Nr. 3 vom
12. Oktober 2017 beträgt der Selbstbehalt CHF 500.00 (act. 3/4 S. 3). Bei Teil-
schaden beläuft sich der gestützt auf die Privatgutachten ermittelte Versiche-
rungsanspruch auf CHF 53'098.85 bis CHF 56'153.59.

- 17 -
Die Entschädigung bei einem Totalschaden beträgt zu Beginn des vierten Be-
triebsjahres mit Zeitwertzusatz gemäss Ziffer K4.1 lit. a AVB und übereinstim-
mender Darstellung der Parteien 80 % des Katalogpreises (act. 1 Ziff. 9.1; act. 14
Rz. 73). Der Neuwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs beläuft sich inkl. Zu-
behör auf CHF 142'817.00 inkl. MWST (act. 1 Ziff. 13.1; act. 14 Rz. 73; act. 3/14).
Die so ermittelte Entschädigung beträgt unter Berücksichtigung des Selbstbehalts
von CHF 500.00 CHF 113'753.60. Diese vermindert sich nach K4.1 lit. d AVB um
den Wert der Überreste des unreparierten Fahrzeuges inkl. Ausrüstung und Zu-
behör, wenn diese nicht in das Eigentum der Beklagten übergehen. Der Restwert
beträgt gemäss Privatgutachten vom 4. Februar 2018 CHF 31'017.60 per
26. Januar 2018 (act. 3/15 S. 3) und gemäss vom Kläger eingeholten Offerten
CHF 18'000.00 per 11. Juli 2022 (act. 26 Ziff. II; act. 27/1). Bei Totalschaden be-
trägt der gestützt auf die Offerten ermittelte Versicherungsanspruch
CHF 95'753.60 (vgl. act. 26 Ziff. II).
Die effektiven Reparaturkosten sind erst nach Durchführung der Reparatur be-
kannt. Entscheidet sich der Ansprecher für den Ersatz der fiktiven Reparaturkos-
ten, verbleibt das Prognoserisiko bei ihm. Die unbezifferte Forderungsklage ist na-
turgemäss noch vor der Urteilsfällung zu beziffern. Dem Risiko, dass die effekti-
ven Reparaturkosten höher liegen als im Urteil angenommen, lässt sich durch die
unbezifferte Forderungsklage deshalb nicht begegnen.
Die Differenz zwischen Teil- und Totalschaden beträgt maximal CHF 42'654.75.
Die unterschiedliche Berechnungsart bei Teil- und Totalschaden ändert nichts am
Umstand, dass es sich bei der Aufschiebung der Reparatur um ein Beweisrisiko
handelt. Dieses lässt sich mit einem Privatgutachten gut eingrenzen (BREHM, in:
Berner Kommentar, a.a.O., N. 77e zu Art. 41 OR). Nach Vorliegen des Urteils
spielt das Beweisrisiko ausserdem keine Rolle mehr.
1.2.5. Auf das Hauptrechtsbegehren ist nicht einzutreten.

- 18 -
1.3. Klageänderung
Der Kläger stellt ein Eventualrechtsbegehren für den Fall, dass auf die unbeziffer-
te Forderungsklage nicht eingetreten, jedoch ein Gerichtsgutachten erstellt und
die Klageänderung nach dessen Erstellung genehmigt wird, und behält sich ein
Nachklagerecht vor. Dies begründet der Kläger wiederum mit möglicherweise hö-
heren Reparaturkosten und einem damit verbundenen Wechsel von einem Teil-
zu einem Totalschaden (act. 1 Ziff. 11.1). Den Entschädigungsanspruch könne er
erst beziffern, wenn ein verwertbares Gutachten zu den Reparaturkosten und
dem Zeitwert vorliege und die Beklagte zu allfälligen vertraglichen Abzügen Stel-
lung genommen habe (act. 1 Ziff. 11.2). Der Kläger führt im Wesentlichen diesel-
ben Gründe wie für die unbezifferte Forderungsklage an (Ziffer 1.2.4 oben).
1.3.1. Gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn
der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen
ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht.
Ausserdem müssen auch die übrigen Prozessvoraussetzungen, namentlich die
örtliche Zuständigkeit, gegeben sein (MIGUEL SOGO/GEORG NAEGELI, in: Schweize-
rische Zivilprozessordnung ZPO, Kurzkommentar, hrsg. von Paul Oberham-
mer/Tanja Domej/Ulrich Haas, 3. Aufl. 2021, N. 22 zu Art. 227 ZPO). Eine Klage-
änderung liegt vor, "wenn entweder ein bis anhin geltend gemachter Rechts-
schutzanspruch geändert oder ein neuer Rechtsschutzanspruch geltend gemacht
wird" (BGer 5A_390/2017 v. 23.05.2018 E. 2.3.1; 4A_439/2014 v. 16.02.2015
E. 5.4.3.1, in: SZZP 2015 Nr. 1667).
Mit der Replik erhöht der Kläger sein Subeventualbegehren um CHF 13'017.60,
da sich der Restwert zwischen dem 26. Januar 2018 und dem 11. Juli 2022 von
CHF 31'017.60 auf CHF 18'000.00 reduziert habe (act. 26 Ziff. II; act. 3/15 S. 3;
act. 27/1). Es handelt sich um denselben Anspruch auf Versicherungsleistung wie
in der Klage. Die Voraussetzungen einer Klageänderung sind ohne weiteres er-
füllt.
1.3.2. Nach Eintritt des Aktenschlusses muss die Klageänderung zusätzlich auf
neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruhen (Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO; CHRIS-

- 19 -
TOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenber-
ger, 3. Aufl. 2016, N. 28 zu Art. 227 ZPO, N. 1b zu Art. 230 ZPO). Die Vorausset-
zungen zur Geltendmachung neuer Tatsachen oder Beweismittel nach Akten-
schluss, namentlich das Unverzüglichkeitskriterium, sind in Art. 229 Abs. 1 ZPO
gesetzlich vorgegeben. Daneben besteht kein Spielraum für die Gewährung einer
Möglichkeit zur Klageänderung durch das Gericht.
Art. 231 ZPO sieht vor, dass die Beweisabnahme im Anschluss an die Parteivor-
träge stattfindet. Eine vorsorgliche Beweisabnahme i.S.v. Art. 158 ZPO verlangt
der Kläger nicht. Darüber hinaus besteht keine Rechtsgrundlage für einen An-
spruch auf Abnahme von Beweisen in einem bestimmten Verfahrensstadium. Der
prozessuale Antrag des Klägers dient denn auch nicht dem eigentlichen Beweis,
sondern der Bezifferung des Anspruchs und der Minderung des mit einem höhe-
ren Rechtsbegehren verbundenen zusätzlichen Prozessrisikos. Nach Einleitung
des Verfahrens kann das Beweisverfahren jedoch nicht mehr der Abklärung der
Prozesschancen dienen.
Eine vorgezogene Beweisabnahme ist aus prozessökonomischen Gründen auch
nicht geboten. Solange über den Eintritt des Versicherungsfalls nicht entschieden
ist, stellt sich die Frage des Entschädigungsquantitativs nicht. Vielmehr erhöht
sich das Kostenrisiko durch die vorzeitige Erstellung eines Wertgutachtens zu-
sätzlich.
Aus diesen Gründen wurde nach Durchführung der Vergleichsverhandlung mit
Verfügung vom 23. Juni 2022 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 24).
Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels ist der Aktenschluss eingetreten,
worauf die Parteien mit Verfügung vom 10. Januar 2023 hingewiesen worden sind
(act. 34). Insofern sind die prozessualen Anträge des Klägers bereits teilweise
gegenstandslos geworden.
Die prozessualen Anträge des Klägers auf vorzeitige Erstellung eines Gerichts-
gutachtens zu den Reparaturkosten und dem Zeitwert des Unfallfahrzeugs und

- 20 -
auf Bewilligung der Klageänderung sind abzuweisen, soweit sie nicht gegen-
standslos geworden sind.
1.4. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Weiterun-
gen Anlass.
2. Materielles
2.1. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2022 trat die Änderung vom 19. Juni 2020 des Bundesgesetzes
über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (Versicherungsvertragsgesetz,
VVG; SR 221.229.1) in Kraft (AS 2020 4969). Die Änderung sieht einzig für die
Formvorschriften und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b eigene
Übergangsbestimmungen vor (Art. 103a VVG). Nach allgemeinem Intertemporal-
recht gilt der Grundsatz der Nichtrückwirkung (Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB).
Die Einreichung der vorliegenden Klage erfolgte noch unter dem alten Recht.
Sämtliche Tatsachen, welche für die Beurteilung relevant sind, haben sich vor In-
krafttreten des neuen Rechts ereignet. Die Klage ist deshalb nach dem bisherigen
Recht zu beurteilen.
2.2. Versicherungsvertrag
Der Bestand des Versicherungsvertrags, namentlich über das Kollisionsrisiko mit
Zeitwertzuschlag gemäss Police 3 vom 12. Oktober 2017 und den Allgemeinen
Versicherungsbedingungen, Ausgabe September 2013, ist zwischen den Parteien
nicht streitig.
2.3. Versicherungsfall
Der Kläger ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweisbe-
lastet (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323, E. 3.5 S. 327). Nach der Rechtsprechung ist
das Beweismass für den Eintritt des Versicherungsfalls deshalb auf die überwie-
gende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325, E. 3.5

- 21 -
S. 327). Dahinter steht die Überlegung, dass hinsichtlich des Eintritts des Versi-
cherungsfalls typischerweise ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht
möglich oder nicht zumutbar ist (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324-325, E. 3.5
S. 327).
Dem Anspruchsgegner steht der Gegenbeweis offen. Der Versicherer kann eine
abweichende Sachdarstellung aufzeigen, ist dazu indessen nicht gehalten (BGE
130 III 321 E. 3.4 S. 326 m.Hw.). Das Beweismass des Ansprechers erhöht sich,
wenn weitere Sachverhaltsvarianten ernsthaft in Frage kommen oder gar wahr-
scheinlicher erscheinen (BGer 5C.79/2000 v. 08.01.2001 E. 1b/bb).
2.3.1. Die Beschädigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs an der Front ist
durch Fotos des Schadens dokumentiert (act. 1 Ziff. 3.3; act. 3/10). Der Kläger
behauptet, bei einer Geschwindigkeit von 18 km/h oder 27.8 km/h wäre der Scha-
den am Fahrzeug geringer gewesen (act.1 Ziff. 5.8). Die Beklagte behauptet ge-
stützt auf die Einschätzung ihrer Schadenexperten N._____ und M._____, das
Schadensbild passe nicht zur vom Kläger angegebenen Geschwindigkeit von
50 km/h; gestützt auf die Schilderung des Klägers müssten die Schäden massiv
grösser sein (act. 14 Rz. 9, 24, 41; act. 32 Rz. 26). Als Beweismittel für den ent-
sprechenden Absatz bietet sie das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom
15. August 2018 (act. 16/23) sowie die Einvernahme von O._____, N._____ und
T._____ als Zeugen an (act. 14 Rz. 9, 24). Die beiden einschlägigen Absätze ent-
halten zahlreiche weitere Behauptungen. Auf die Behauptung betreffend das
Schadensbild kann sich nur die Einvernahme des Schadenexperten N._____ be-
ziehen. Zu O._____ fehlt es an einer einschlägigen Behauptung. Die Frage der
Vereinbarkeit eines Schadensbilds mit einer Unfallschilderung kann ohne weiteres
zum Gegenstand eines gerichtlichen Gutachtens gemacht werden (Ziffer 2.3.2.3
unten). Die Einvernahme eines privaten Sachverständigen als Zeugen ist zum
Nachweis nicht geeignet. Ein gerichtliches Gutachten zu dieser Frage bietet die
Beklagte nicht an (vgl. das Beweismittelverzeichnis vom 9. Januar 2023; act. 33).
Über die Behauptung der Beklagten ist deshalb kein Beweis abzunehmen.
2.3.2. Zur Behauptung, der Kläger sei mit 50 km/h gefahren, bietet dieser zum
Beweis an (act. 1 Ziff. 3.2, 5.1, 5.2, 5.5, 5.6, 5.7, 8.4; act. 26 Ziff. III.1.1, III.1.3,

- 22 -
III.2.4, III.2.6): Rapport der Guarda Nacional Republicana vom 3. Januar 2018
(act. 3/8); ausgedruckte Situationsbilder der Unfallstelle aus Google-Maps
(act. 3/9); Protokoll der Beklagten vom 26. Februar 2018 (act. 3/16); E-Mail des
damaligen Vertreters des Klägers an die Beklagte vom 1. März 2018 (act. 3/17);
E-Mail von U._____ von der P._____ GmbH an die Beklagte vom 25. März 2019
(act. 3/24); Aufsatz von PETER STOLLE, Rekonstruktion eines Verkehrsunfalls
durch Analyse vernetzter Fahrzeug- und Verkehrssystemdaten, Verkehrsunfall
und Fahrzeugtechnik 2019, S. 428 (act. 3/25); Schreiben der Beklagten an den
Rechtsvertreter des Klägers vom 7. November 2019 (act. 3/26); E-Mail der Be-
klagten vom 19. Februar 2020 (act. 3/27); Schreiben von Dipl.-Ing. V._____ an
den Rechtsvertreter des Klägers vom 16. Dezember 2019 (act. 3/28); Stellung-
nahme von Dipl.-Ing. (FH) W._____, AA._____ Unfallanalyse, vom 13. Juni 2022,
insbes. S. 6 f. (act. 27/4); Notiz zum Telefon zwischen dem Rechtsvertreter des
Klägers und Dipl.-Ing. V._____ vom 5. November 2020 (act. 27/5); Parteibefra-
gung/Beweisaussage des Klägers; Einvernahme von Dipl.-Ing. AB._____ und Dr.
AC._____ als Zeugen; schriftliche Auskunft von F._____ Group und F._____
(Schweiz); Gutachten zu verschiedenen Fragen im Zusammenhang mit der Spei-
cherung, Auslesung und Interpretation von Diagnosedaten sowie der Bestimmung
der Geschwindigkeit.
Die Beklagte bietet zum Gegenbeweis an (act. 14 Rz. 10, 20, 26, 27, 28, 35, 41,
45, 61; act. 32 Rz. 11, 14, 15, 16, 17, 18, 20): Ausdruck aus dem … von
F._____group.com über Q._____ (act. 16/2); Ausdruck aus dem … von
F._____group.com mit der für Q._____ lizenzierten Software (act. 16/3); Schrei-
ben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019
(act. 16/4); Bericht von Q._____ (undatiert) vom Januar 2022 (act. 16/6); Konfe-
renzpapier von A.C.E. SPEK/K.M. HANGEDOORN/E.J.G. WISSE/F.C.
HOOGENDIJK/J.T.E. RONGEN, Evaluation of BMW's central fault memory as a
source for accident data, S. 238-249 (act. 16/7); Edition der Fahrzeugdaten des
Klägers durch F._____ (Schweiz) AG; Einvernahme von AD._____, Dipl.-Ing.
AB._____, O._____, T._____ und N._____ als Zeugen; Gutachten zur Korrektheit
und Verwertbarkeit der Daten und Resultate der Feststellungen von Dipl.-Ing.
AB._____ in der Auswertung vom 7. Mai 2019 und im Bericht vom Januar 2022.

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Der Kläger bietet zum Gegengegenbeweis an (act. 1 Ziff. 5.3, 5.4, 5.6, 8.4; act. 26
Ziff. III.2.4): Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom
7. Mai 2019 (act. 16/4); Edition der vollständigen Daten von Q._____.
Die Beweismittel beziehen sich auf die Daten aus Fehlerspeichern des streitge-
genständlichen Fahrzeugs bzw. die in diesem Zusammenhang erstellten Auswer-
tungsberichte. Vorab ist die Qualifikation und Verwertbarkeit der Daten bzw. Be-
richt als Beweismittel zu klären.
2.3.2.1. Art. 168 Abs. 1 ZPO enthält eine abschliessende Aufzählung der zulässi-
gen Beweismittel (BGE 141 III 433 E. 2.5.1 S. 436; BGer 4A_85/2017 v.
04.09.2017 E. 2.1; SAMUEL BAUMGARTNER/ANNETTE DOLGE/ALEXANDER R. MAR-
KUS/KARL SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, 10. Kapitel
N 141). Zu den Urkunden i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO zählt Art. 177 ZPO "Do-
kumente wie Schriftstücke, Zeichnungen, Pläne, Fotos, Filme, Tonaufzeichnun-
gen, elektronische Dateien und dergleichen, die geeignet sind, rechtserhebliche
Tatsachen zu beweisen". Im Gegensatz zum strafrechtlichen Urkundenbegriff ist
keine Beweisbestimmung erforderlich (BGer 5A_240/2021 v. 23.03.2022 E. 3.2).
Bei elektronischen Urkunden kommt es weder auf das Trägermedium noch auf
das Datenformat an (THOMAS WEIBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböh-
ler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 177 ZPO). Der Urkunden-
qualität steht nicht entgegen, dass die Daten nur mit einem technischen Hilfsmittel
lesbar und/oder unter Heranziehung eines Gutachters verständlich sind (WEIBEL,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 9, 10 zu Art. 177 ZPO).
Fehlen dem Gericht die erforderlichen Sachkenntnisse zur inhaltlichen Beurtei-
lung einer Urkunde, ist der Beizug einer sachverständigen Person zulässig (BGer
5A_723/2017 v. 17.12.2018 E. 6.5.5; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 183
ZPO).
Aktuelle Motorfahrzeuge speichern Daten bei verschiedenen Anlässen zu jeweils
unterschiedlichen Zwecken. Solche Speicherinhalte fallen unter den Urkundenbe-

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griff von Art. 177 ZPO. Bei Privatfahrzeugen stehen die Daten aus einem Event
Data Recorder (EDR) und aus einem Fehlerspeicher im Vordergrund.
Der Event Data Recorder zeichnet bei einem Unfall (Event) für eine kurze Zeit
(5 s vor bis 300 ms nach dem Ereignis) Fahrzeugdaten auf; er ist oft im Airbag-
steuergerät untergebracht und kann mit einem speziellen Tool ausgelesen wer-
den (vgl. act. 1 Ziff. 5.1; PETER STOLLE, Rekonstruktion eines Verkehrsunfalls
durch Analyse vernetzter Fahrzeug- und Verkehrssystemdaten, Verkehrsunfall
und Fahrzeugtechnik 2019, S. 428, act. 3/25; ANDRÉ BLANC/STEFAN ZU-
BER/THOMAS KEUSCH/STEFAN LIECHTI ET AL., Digitale Unfallspuren im Event Data
Recorder, Strassenverkehr 2022, 79, S. 83-85). Die meisten Fahrzeughersteller
stellen dabei auf ein standardisiertes Crash Data Retrieval ab
(BLANC/ZUBER/KEUSCH/LIECHTI ET AL., Strassenverkehr 2022, 79, S. 80). Aus der
E-Mail der P._____ GmbH vom 25. März 2019 und dem Bericht der Q._____ vom
Januar 2022 ergibt sich, dass das Airbag-Steuergerät des streitgegenständlichen
Fahrzeugs keine EDR-Daten enthält (act. 1 Ziff. 4.2, 5.2, 5.6; act. 26 Ziff. III.2.3;
act. 3/24; act. 16/6). Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt somit über kei-
nen EDR-Recorder oder dieser war für den europäischen Markt deaktiviert
(act. 3/24).
Fehlerspeicher-Daten sind von EDR-Daten zu unterscheiden. Ein Fehlerspeicher
zeichnet bei einem Ereignis (Fehler) einen Diagnosefehlercode (sog. Diagnostic
Trouble Code; DTC) zusammen mit bestimmten Randbedingungen wie Motor-
und Geschwindigkeitsdaten auf (sog. Freeze Frame Data; vgl. STOLLE, a.a.O.,
S. 428-429, act. 3/25), z.B. bei der Beschädigung einer Beleuchtungseinheit oder
bei der Auslösung des Airbag. Seit 2008/2010 verfügen BMW-Fahrzeuge, darun-
ter auch das streitgegenständliche Fahrzeug, neben dem lokalen auch über einen
Zentralen Fehler Speicher (ZFS), an welchen die Steuergeräte einem Ereignis ei-
ne Fehlermeldung bestehend aus Modul-ID, Diagnosefehlercode (DTC) und Zeit-
stempel übermitteln; der Zentrale Fehlerspeicher legt diese zusammen mit
26 Umweltbedingungen mit demselben Zeitstempel ab; zu dessen Auslesung
stellt der Hersteller eine als Integrated Service Technical Application (ISTA) be-
zeichnete Anwendung zur Verfügung (A.C.E. SPEK/K.M. HANGEDOORN/E.J.G. WIS-

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SE/F.C. HOOGENDIJK/J.T.E. RONGEN, Evaluation of BMW's central fault memory as
a source for accident data, S. 240, act. 16/7). Diese speichert die ausgelesenen
Werte in einer lokalen Datei im XML-Format (SPEK ET AL., a.a.O., S. 241-242).
Während die Programmoberfläche jeweils nur 8 Werte anzeigt, enthält die XML-
Datei sämtliche 26 Umweltwerte (SPEK ET AL., a.a.O., S. 243-244).
Gemäss Darstellung der Beklagten stammen die von Dipl.-Ing. AB._____ ausge-
lesenen Daten, welche dem Schreiben vom 7. Mai 2019 zugrunde liegen, aus den
einzelnen Steuereinheiten (act. 32 Rz. 17, 20). Darauf weisen auch verschiedene
Umstände hin: Nach einer erfolgreichen ZFS-Auslesung mit ISTA wird der ZFS
gelöscht; dieser lässt sich anschliessend durch Ziehen einer Speicherkopie (sog.
Memory Dump) rekonstruieren, soweit der Speicher noch nicht überschrieben
worden ist (SPEK ET AL., a.a.O., S. 240, 241, act. 16/7). Darauf weist die Beklagte
hin, wenn sie behauptet, die Erst- bzw. Primärauslesung bei F._____ (Schweiz)
AG würden die gesamten Informationen enthalten (act. 14 Rz. 25, 31; act. 32
Rz. 17, 20), die später vorgenommenen Auslesungen lediglich noch die Daten,
die aus den einzeln ausgewählten Steuereinheiten auslesbar seien (act. 14
Rz. 32; act. 32 Rz. 17). Die Daten mussten über ein funktionierendes Bordnetz
ausgelesen werden (act. 14 Rz. 12, 13, 30). Dem Kläger und Dipl.-Ing. (FH)
W._____, AA._____ Unfallanalyse, welcher im Auftrag des Klägers die Stellung-
nahme vom 13. Juni 2022 verfasste, lag der 172-seitige Ausdruck der Datei
K322914I.TXT von Q._____ vor (act. 26 Ziff. III.2.5; act. 27/4 S. 7-11). Dabei
scheint es sich um eine Kopie der ausgelesenen Daten zu handeln. Gegenüber
der von ISTA produzierten XML-Datei liegt ein anderes Dateiformat vor, und die
Datei enthält auch weniger oder andere Umweltbedingungen, so insbesondere
nur einen Geschwindigkeitswert anstelle der von ISTA gelieferten Minimum- und
Maximumwerte (act. 26 Ziff. III.2.4; act. 27/4 S. 7-8).
Darüber hinaus bleibt nach den Ausführungen von Dipl.-Ing. AB._____ unklar,
aus welchem Speicher in den jeweiligen Steuergeräten die Daten stammen. Nach
einer ersten Auslesung scheint an sich naheliegend, für weitere Auswertungen ei-
ne Kopie des ZFS zu ziehen. Aus den vorliegenden Unterlagen ergeben sich kei-
ne Anhaltspunkte für eine solche Kopie. Deshalb könnten die lokalen Fehlerspei-

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cher ausgelesen worden sein. Gemäss E-Mail von O._____ vom 19. Februar
2020 stammen die Daten jedoch nicht aus dem Fehlerspeicher, sondern aus dem
Shadow Speicher, der mit konventionellen Diagnosetools nicht zu lesen sei (act. 1
Ziff. 5.7; act. 3/27). Es lässt sich deshalb nicht bestimmen, worauf sich Dipl.-Ing.
AB._____ stützt. Jedenfalls handelt es sich nicht um die Daten, welche bei
F._____ (Schweiz) AG ausgelesen worden sind.
2.3.2.2. Die verfügbaren Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen, sind
mit der Klage zusammen als Beilage einzureichen (Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO). Die
Beklagte reicht lediglich das Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten
BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4), welches weder den von Dipl.-Ing.
(FH) W._____ referenzierten noch einen anderen Anhang enthält, und den Be-
richt von Q._____ (undatiert) vom Januar 2022 (act. 16/6) ein. So muss auch die
Beweisofferte "Auslesung Daten Pro Cartech vom 7. Mai 2019 / Beilage" (act. 14
Rz. 20) verstanden werden, denn weiter offeriert die Beklagte lediglich die Einver-
nahme von Dipl.-Ing. AB._____ als sachverständigen Zeugen (act. 32 Rz. 17, 20).
Der Kläger hingegen bietet die vollständigen Daten von Q._____ lediglich sub-
sidiär als Gegengegenbeweis an, falls das Schreiben vom 7. Mai 2019 verwertbar
ist (act. 26 Ziff. III.2.4). Demnach sind die von Dipl.-Ing. AB._____ ausgelesenen
Daten, welche dem Schreiben vom 7. Mai 2019 zugrunde liegen, nicht als Be-
weismittel angeboten. Schliesslich hätte die Beklagte bei einer Urkunde von
172 Seiten die relevanten Stellen zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).
Bei den von F._____ (Schweiz) AG ausgelesenen Daten könnte es sich um die
Daten aus dem ZFS handeln, doch spezifiziert die Beklagte ihren Beweisantrag
nicht weiter. Die Beklagte stellt die folgende Beweisofferte: "Edition der Fahr-
zeugdaten des Klägers durch F._____ (Schweiz) AG, L._____-strasse …,
K._____" (act. 14 Rz. 10) bzw. "Edition Ausgelesene Daten von F._____
(Schweiz) AG" (act. 14 Rz. 25; act. 32 Rz. 11, 15, 16). Ein Editionsantrag i.S.v.
Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO muss hinreichend bestimmt sein, damit die editions-
pflichtige Person genau weiss, welche Unterlagen sie herauszugeben hat (BGE
143 III 297 E. 8.2.5.5 S. 328-329; FRANZ HASENBÖHLER, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-

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Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 13 zu
Art. 160 ZPO). Der Editionsantrag der Beklagten genügt diesen Anforderungen
nicht. Die Beklagte nennt weder eine Referenz-Nummer noch das Datum der Da-
tenauslesung. Dem Editionsantrag ist nicht zu entnehmen, um welche Datei es
sich handelt und ob diese rohe oder bearbeitete Daten enthält, etwa im Sinne ei-
nes (elektronischen) Ausdrucks. Die behaupteten Ergebnisse der Auslesung einer
Geschwindigkeit von 27.8 km/h und einer Motorendrehzahl von 951 U/min sind
ebenfalls nicht sachdienlich, lassen diese doch nicht auf ein bestimmtes Pro-
gramm oder eine bestimmte Darstellung schliessen.
Weiter ist die Begründung des Editionsantrags fraglich. Zu dessen Begründung
behauptet die Beklagte, die Daten seien bei F._____ gespeichert worden, diese
würden jedoch eine Herausgabe der Daten aufgrund des Datenschutzes verwei-
gern (act. 14 Rz. 10). Der Kläger hat mit Vollmacht vom 17. Mai 2018 die Einwilli-
gung zur Datenbeschaffung bei F._____ erteilt (act. 1 Ziff. 8.2; act. 26 Ziff. IX zu
RN 29; act. 3/22). Obwohl die Beklagte geltend macht, die Auswertungsdaten bei
F._____ in schriftlicher Form eingefordert zu haben (act. 14 Rz. 10), ist die be-
hauptete Weigerung durch F._____ weder dokumentiert noch naheliegend. Ver-
fügbare Urkunden sind mit der Klage zusammen als Beilage einzureichen
(Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO). Die Beklagte reicht weder ihre Anfrage noch die Ant-
wort zu den Akten. Schliesslich ist zu bezweifeln, dass die Daten nach über fünf
Jahren noch abgespeichert sind.
Aus den genannten Gründen ist der Edition nicht stattzugeben.
2.3.2.3. Im Zusammenhang mit den Daten aus den Fehlerspeichern verbleiben
als Beweismittel das Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82
M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4), ergänzt durch den Bericht von Q._____ (unda-
tiert) vom Januar 2022 (act. 16/6). Möglich ist die Qualifikation als Gutachten oder
als Urkunde (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.5.2 und 2.5.3 S. 436-437). Bei entspre-
chendem Antrag der Partei stellt sich die Frage einer Einvernahme der mit der
Auswertung befassten Personen als (sog. sachverständigen) Zeugen.

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Nach dem bisherigen Recht handelt es sich bei Privatgutachten um blosse Par-
teibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437-438; BGer 4A_410/2021 v.
13.12.2021 E. 3.2; 4A_9/2018 v. 31.10.2018 E. 5.2.2). Für die Abgrenzung ist
entscheidend, ob die Fragen "in gleicher Weise zum Gegenstand eines Gerichts-
gutachtens gemacht werden könnten" (BGer 4A_26/2019 v. 24.07.2019 E. 3.4.1;
4A_66/2018 v. 15.05.2019 E. 2.2). Der Gutachter hat "über allgemein und jeder-
zeit zugängliche Erfahrungstatsachen Auskunft zu geben" (BGer 4A_309/2017 v.
26.03.2018 E. 2.3.6; 4A_85/2017 v. 04.09.2017 E. 2.2.1; 4P.248/2006 v.
08.01.2007 E. 2.6). Die sachverständige Person ist ersetzbar und wird vom Ge-
richt bestimmt (BGer 4A_66/2018 v. 15.05.2019 E. 2.2; 4A_9/2018 v. 31.10.2018
E. 5.4.3; 4A_309/2017 v. 26.03.2018 E. 2.3.6; 4A_85/2017 v. 04.09.2017 E. 2.2.1;
4P.248/2006 v. 08.01.2007 E. 2.6.1). Demgegenüber kann eine Person nur über
solche Tatsachen Zeugnis ablegen, welche sie unmittelbar wahrgenommen hat
(Art. 169 ZPO). Eine von den Parteien eingesetzte sachverständige Person kann
deshalb nur insoweit Zeugnis ablegen, als sie im Zusammenhang mit ihrer privat-
gutachterlichen Tätigkeit Wahrnehmungen gemacht hat, welche später nicht mehr
möglich sind (OGer ZH LB160009 v. 17.06.2016, ZR 115 [2016] Nr. 45 E. 3.6.2
S. 194-195; THOMAS WEIBEL/CLAUDIA WALZ, in: Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböh-
ler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 175 ZPO). Bei Urkunden
sind entsprechend die Absichts- von den Zufallsurkunden abzugrenzen (vgl. WEI-
BEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 15 zu Art. 177 ZPO).
Soweit diese auf eigener Wahrnehmung beruhen, können sie nicht in gleicher
Weise zum Gegenstand eines Gerichtsgutachtens gemacht werden, weshalb
ihnen Beweismitteleignung zukommt (BGer 4A_9/2018 v. 31.10.2018 E. 5.3). Sol-
che schriftlichen Aufzeichnungen fallen deshalb unter den Urkundenbegriff von
Art. 177 ZPO. Hingegen gilt dies nicht für darin enthaltene Schlüsse; diese stellen
wiederum lediglich Parteibehauptungen dar, da sie in gleicher Weise zum Gegen-
stand eines Gerichtsgutachtens gemacht werden können (BGer 4A_66/2018 v.
15.05.2019 E. 2.6.1; 4A_601/2018 v. 13.03.2019 E. 4.1.3; 4A_9/2018 v.
31.10.2018 E. 5.3).

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Im Gegensatz zu den Speicherdaten, welche die Steuergeräte echtzeitlich zur
Fehleranalyse aufzeichnen, handelt es sich bei den eingereichten Berichten nicht
um Zufalls-, sondern um Absichtsurkunden, die im Hinblick auf die Schadensregu-
lierung erstellt wurden. Sie fallen deshalb nicht unter den Urkundenbegriff von
Art. 177 ZPO.
Der Kläger hat der Datenauslesung durch Dipl.-Ing. AB._____ im Nachgang zur
Schlichtungsverhandlung vom 3. April 2019 zugestimmt. An der fehlenden Be-
weismittelqualität ändert dies indessen nichts. Allein aufgrund des gemeinsamen
Auftrags erlangt das Privatgutachten keinen mit dem Gerichtsgutachten ver-
gleichbaren Beweiswert (VerwGer BE 100.2010.493 v. 14.11.2011, BVR 2012,
252, E. 3.4.4). Gemäss Art. 183 Abs. 1 ZPO wird ein Gutachten stets durch das
Gericht eingeholt. Die ältere Rechtsprechung, gemäss welcher einem von den
Parteien gemeinsam in Auftrag gegebenen Gutachten eine erhöhte Beweiskraft
zukomme (BGE 86 II 129 E. 3 S. 134), ist angesichts der gesetzlichen Bestim-
mungen überholt. Deshalb änderte eine allfällige Zustimmung des Klägers nichts
an der Qualifikation als Privatgutachten.
Bei dem Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom
7. Mai 2019 (act. 16/4) und dem Bericht von Q._____ (undatiert) vom Januar
2022 (act. 16/6) handelt es sich somit um Privatgutachten. Die Qualifikation lässt
sich auch nicht mit einer Einvernahme des Verfassers als sachverständigen Zeu-
gen beseitigen. Von einer solchen ist deshalb abzusehen.
2.3.2.4. Unbeschadet der fehlenden Beweismittelqualität ist auf Privatgutachten
Art. 152 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGer 4A_9/2018 v. 31.10.2018 E. 5.4.3).
Aus Art. 152 Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass grundsätzlich nur rechtmässig erlangte
Beweismittel zulässig sind. Widerrechtlich ist ein Beweismittel, welches in Verlet-
zung materiellen Rechts erlangt worden ist (BGE 140 III 6 E. 3.1 S. 8 = Pra 103
[2014] Nr. 81; BGer 4A_633/2020 v. 24.06.2021 E. 2.1.1). Das Vorliegen einer
Beschaffungshandlung i.S.v. Art. 152 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass die Hand-
lung sowohl kausale Ursache für die mögliche Berücksichtigung im Zivilprozess
als auch auf diesen Erfolg gerichtet ist (BGer 4A_633/2020 v. 24.06.2021

- 30 -
E. 2.1.2). Auf die Einreichung der Daten im Zivilprozess an sich findet die Daten-
schutzgesetzgebung gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c aDSG keine Anwendung (ArbGer
ZH v. 19.11.1998, ZR 99 [2000] Nr. 79 S. 208).
Am 1. September 2023 ist das Bundesgesetz über den Datenschutz vom
25. September 2020 in Kraft getreten (AS 2022 491). Für die Datenauslesung ist
noch das bisherige Datenschutzgesetz vom 19. Juni 1991 massgebend (aDSG;
AS 1993 1945). In diesem Zusammenhang ist zwischen der Aufzeichnung und
der Auslesung der Daten zu unterscheiden. Die Aufzeichnung erfolgt nicht zur Be-
rücksichtigung in einem Zivilprozess, sondern zur Fehleranalyse. Darin liegt keine
Beschaffungshandlung. Ausserdem bezieht sich diese nicht auf eine Person,
sondern auf ein Fahrzeug, weshalb keine Personendaten i.S.v. Art. 3 lit. a aDSG
vorliegen. Dies unterscheidet die Daten auf einem Fehlerspeicher von einer Vide-
oaufzeichnung, auf welcher Personen zu erkennen sind. Ein weiterer Unterschied
besteht darin, dass die Umweltdaten in einem Fehlerspeicher mit einem Diagno-
sefehlercode und einem Zeitstempel verknüpft sind. Die Datenaufzeichnung er-
folgt nur in Verknüpfung mit einem bestimmten Fehlerereignis und bildet dement-
sprechend nur einen bestimmten Zeitpunkt ab. Durch die Auslesung der Daten
zwecks Rekonstruktion eines Unfallereignisses werden die Daten allerdings mit
einer bestimmten oder bestimmbaren Person verknüpft. Diese Daten unterliegen
deshalb der Datenschutzgesetzgebung (Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 lit. a
aDSG).
Die Datenbearbeitung ist zulässig mit Einwilligung der betroffenen Person (Art. 13
Abs. 1 aDSG). Gemäss Art. 39 Abs. 1 VVG trifft den Anspruchsberechtigten eine
gesetzliche Auskunftsobliegenheit. Dabei hat er auch über Umstände Auskunft zu
erteilen, welche sich für ihn nachteilig auswirken können (HANS-ULRICH BRUNNER,
in: Versicherungsvertragsgesetz, Basler Kommentar, hrsg. von Pascal
Grolimund/Leander D. Loacker,/Anton K. Schnyder, 2. Aufl. 2023, N. 21 zu Art. 39
VVG). Der Versicherungsvertrag kann zudem verfügen, dass der Anspruchsbe-
rechtigte bestimmte Belege, deren Beschaffung ihm ohne erhebliche Kosten mög-
lich ist, beizubringen hat (Art. 39 Abs. 2 Ziff. 1 VVG). Die Erstellung von Zeugnis-
sen und Fachgutachten durch Sachverständige fällt in der Regel nicht darunter

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(BRUNNER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 29 zu Art. 39 VVG). Darüber hinaus
kann der Versicherungsvertrag auch vertragliche Mitwirkungsobliegenheiten bein-
halten (BRUNNER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 30 zu Art. 39 VVG). Die Be-
klagte legt jedoch nicht dar, und es ist aus den AVB auch nicht ersichtlich, inwie-
fern den Anspruchsberechtigten eine Aufklärungsobliegenheit trifft, in deren Rah-
men er dazu verpflichtet wäre, elektronische Aufzeichnungen herauszugeben (vgl.
demgegenüber E.1.1.3 fünfter Spiegelstrich [deutsche] AKB 2015; OLG Köln, Be-
schl. v. 08.07.2020 – 9 U 111/20, N 7, 8, abrufbar unter ). Der
Kläger kann jedoch seine Einwilligung freiwillig erteilen.
Mit Vollmacht vom 17. Mai 2018 hat der Kläger der Beklagten u.a. folgendes Ein-
verständnis erteilt: "Im Weiteren ermächtigt der Unterzeichnende die B.____[,] die
unfallspezifischen elektronischen Fahrzeugdaten (Steuergerät, Schattendaten)
bei F._____ einzufordern und entsprechend auszuwerten." (act. 1 Ziff. 3.9, 4.1;
act. 14 Rz. 9, 24; act. 3/22). Die Einwilligung beschränkte sich nicht auf EDR-
Daten. Der (vorliegend prozessual nicht mehr relevanten) Datenauslesung durch
F._____ (Schweiz) AG lag eine Einwilligung zugrunde. Die Datenauslesung durch
Dipl.-Ing. AB._____ beruhte auf einer nach der Schlichtungsverhandlung getroffe-
nen Vereinbarung der Parteien. Auch wenn es sich nicht um EDR-Daten handel-
te, ist diesen eine gewisse Beweiseignung nicht von vorneherein abzusprechen.
Gemäss Art. 4 Abs. 5 Satz 1 aDSG setzt die wirksame Einwilligung voraus, dass
sie nach angemessener Information freiwillig erfolgt. Aus der Vollmacht vom
17. Mai 2018 ist ersichtlich, dass die Datenbearbeitung der Abwicklung des an-
gemeldeten Schadens dient (act. 3/22). Das Interesse des Klägers liegt daran,
durch die Einwilligung zur Datenbearbeitung die Schadenserledigung zu be-
schleunigen. Indem er die Daten freiwillig zur Verfügung stellt, vermeidet er ein
langwieriges gerichtliches Verfahren, in dessen Rahmen er die Daten allenfalls
edieren muss. Ein wirtschaftlicher Nachteil, welcher mit der Verweigerung der Zu-
stimmung verbunden ist, steht der Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entgegen
(BRUNO BAERISWYL, in: Datenschutzgesetz [DSG], Stämpflis Handkommentar,
hrsg. von Bruno Baeriswyl/Kurt Pärli, 2015, N. 66 zu Art. 4 aDSG), solange dieser
nicht unverhältnismässig ist (URS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, in: Daten-

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schutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, hrsg von Urs Maurer-Lambrou/Gabor P.
Blechta, 3. Aufl. 2014, N. 16f zu Art. 4 DSG). Diese Voraussetzungen sind vorlie-
gend erfüllt.
Die Datenbearbeitung kann auch bei einem überwiegenden privaten oder öffentli-
chen Interesse gerechtfertigt sein (Art. 13 Abs. 1 aDSG), namentlich zur Bearbei-
tung von Personendaten über einen Vertragspartner in unmittelbarem Zusam-
menhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags (Art. 13 Abs. 2
lit. a aDSG). Es besteht ein Interesse der Versicherung und der Versichertenge-
meinschaft, nicht zu Unrecht Leistungen erbringen zu müssen (BGE 136 III 410
E. 4.1 S. 416). Die Datenbeschaffung muss aufgrund bestimmter Anhaltpunkte
objektiv geboten sein (BGE 136 III 410 E. 4.2.1 S. 417). Die streitgegenständliche
Kollision weist einige Umstände auf, welche Versicherungen üblicherweise zu nä-
heren Untersuchungen veranlassen, so den ausländischen Ereignisort, das Feh-
len von Zeugen und die hohe Kilometerzahl des Fahrzeugs. Inwiefern das Kollisi-
onsbild nicht zur Schilderung des Klägers passt, lässt sich ohne sachverständige
Hilfe nicht beurteilen. Die geschilderten Umstände begründen jedoch ein hinrei-
chendes Interesse der Beklagten an einer näheren Untersuchung. Der Eingriff in
das Persönlichkeitsrecht des Klägers war demgegenüber von überschaubarer
Tragweite, jedenfalls soweit sich die ausgelesenen Aufzeichnungen auf Ge-
schwindigkeit und Fahrverhalten des Klägers kurz vor, während und kurz nach
dem Ereignis beschränken (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 08.07.2020 – 9 U 111/20,
N 10, abrufbar unter ).
Beim Schreiben vom 7. Mai 2019 und dem Bericht vom Januar 2022 handelt es
sich nicht um unrechtmässig beschaffte Beweismittel i.S.v. Art. 152 Abs. 2 ZPO.
2.3.2.5. Trotz fehlender Beweismittelqualität sind Privatgutachten nicht gänzlich
unbeachtlich. In der Regel stellen sie besonders substantiierte Parteibehauptun-
gen dar (BGE 148 III 409 E. 4.5.1 S. 410-411; BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438;
BGer 4A_412/2019 v. 27.04.2020 E. 4.2.2.1). Deshalb vermögen sie allenfalls
"zusammen mit – durch Beweismittel nachgewiesenen – Indizien den Beweis zu
erbringen" (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; BGer 4A_439/2021 v. 25.01.2022
E. 5.2; 4A_410/2021 v. 13.12.2021 E. 3.2 [franz.]; 5A_1040/2020 v. 08.06.2021

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E. 3.1.2 [franz.]; 4A_247/2020 v. 07.12.2020 E. 4.1; 4A_9/2018 v. 31.10.2018
E. 5.2.2; 4A_409/2017 v. 17.01.2018 E. 3.3). In diesem Zusammenhang liegen
das Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai
2019 (act. 16/4), ergänzt durch den Bericht von Q._____ (undatiert) vom Januar
2022 (act. 16/6), sowie die im Auftrag des Klägers verfasste Stellungnahme von
Dipl.-Ing. (FH) W._____, AA._____ Unfallanalyse, vom 13. Juni 2022 (act. 27/5)
vor.
Die Autoren der von Q._____ und der Beklagten genannten Publikation von SPEK
ET AL. dokumentieren die Ergebnisse einer Auslesung des ZFS durch PDF-
Ausdrucke der Fahrzeugdetail-Seite, der Steuergeräteliste, der Fehlerliste und
des Vorgangsprotokolls, Bildschirmfotos des Steuergerätebaums und der Detail-
sowie Systemkontextansicht unfallbezogener Fehler; zudem kopieren sie die bei
der Auslesung lokal erstellten Dateien einschliesslich der XML-Datei mit den
Transaktionen (SPEK ET AL., a.a.O., S. 244-245; act. 27/4 S. 5-6). Es ist offensicht-
lich, dass das Schreiben vom 7. Mai 2019 diesen Anforderungen nicht entspricht.
Da es sich nicht um mit der ISTA-Applikation ausgelesene Daten des ZFS han-
delt, ist dies ohne weiteres erklärbar. Auch unter Berücksichtigung dieses Um-
stands bleibt festzustellen, dass die Dokumentation deutliche Lücken aufweist.
Zudem reicht die Beklagte diese nicht vollständig ein; namentlich fehlt die Datei
K322914I.TXT, welche offenbar die vollständigen ausgelesenen Werte enthält,
sowie das im Bericht vom Januar 2022 referenzierte F._____-interne Dokument
über den Nachrichtenkatalog des L7-Bordnetzes. Die Vollständigkeit und Nach-
vollziehbarkeit ist unter diesen Umständen nicht gegeben.
Die Beklagte stellt auf den Zeitpunkt des Aufpralls des streitgegenständlichen
Fahrzeugs auf die Mauer ab (act. 14 Rz. 33).
Gemäss Schreiben vom 7. Mai 2019 habe das Motorsteuergerät bei der Umwelt-
zeit 56'128'865 s eine Crash-Botschaft gespeichert. Dabei bleibt unklar, ob die
Crash-Botschaft vom Motorsteuergerät oder vom Airbagsteuergerät stammt und
worauf sich die Fehlereinträge der anderen Steuergeräte bei derselben Umwelt-
zeit beziehen. Die Stellungnahme vom 13. Juni 2022, welche sich auf den im vor-
liegenden Verfahren nicht eingereichten Ausdruck der Datei K322914I.TXT von

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Q._____ bezieht, stellt dazu fest, dass der Eintrag der Spurwechselwarnung
durch einen Signalfehler der Giergeschwindigkeit veranlasst worden ist (act. 27/4
S. 9). Damit liegen bei derselben Umweltzeit bereits mindestens zwei unter-
schiedliche Ereignisse vor, welche zu Einträgen in den Fehlerspeichern führen.
Die Spurwechselwarnung, das Längs- und Querdynamik Management und die
Dynamische Stabilitätskontrolle liefern für diese Umweltzeit unterschiedliche Ge-
schwindigkeitsanzeigen von 20.02 km/h, 18.00 km/h und 13.00 km/h. Die Stel-
lungnahme vom 13. Juni 2022 stellt zudem fest, dass die Geschwindigkeitswerte
in der Datei K322914I.TXT, welche der Auswertung von Q._____ zugrunde liegt,
mit unterschiedlichen Bezeichnungen referenziert sind (act. 27/4 S. 9-10). Die un-
terschiedlichen Werte lassen sich lediglich damit erklären, dass die verschiede-
nen Steuergeräte auf unterschiedliche Fehlermeldungen abstellen, ihre Ge-
schwindigkeitswerte von unterschiedlichen Messgeräten beziehen oder durch La-
tenzzeiten auf unterschiedliche Zeitpunkte abstellen.
Gemäss Schreiben vom 7. Mai 2019 habe das Motorsteuergerät bei der Umwelt-
zeit 56'128'866 s eine Check-Control-Meldung und eine Umweltgeschwindigkeit
Fahrzeuggeschwindigkeit von 1.25 km/h gespeichert. Die Spurwechselwarnung
liefert für diese Umweltzeit zwei unterschiedliche Geschwindigkeitswerte von
6.00 km/h und 1.30 km/h. Der Bericht vom Januar 2022 kommt aufgrund des
Nachrichtenkatalogs des L7-Bordnetz zum Schluss, die Latenzzeit sei eher sehr
kurz. Den entsprechenden Nachrichtenkatalog reicht die Beklagte nicht ein. Aus
den divergierenden Geschwindigkeitsangaben lässt sich gleichwohl schliessen,
dass das Fahrzeug abrupt praktisch zum Stillstand gekommen sein muss.
Die Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug zum Stillstand gekom-
men ist, entspricht dem unstreitigen Sachverhalt, wonach das Fahrzeug mit der
Mauer am Strassenrand kollidiert ist. Die vorliegenden Daten sprechen deshalb
nicht gegen die Darstellung des Klägers. Darüber hinaus lassen sich keine ein-
deutigen Schlüsse ziehen.
Gemäss Schreiben vom 7. Mai 2019 habe das Längs- und Querdynamik Ma-
nagement bei der Umweltzeit 56'128'865 s eine Längsbeschleunigung von

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4.10 m/s2 gespeichert. Liegt die Geschwindigkeit bei der Umweltzeit 56'128'865 s
bei 13.00 km/h und 20.02 km/h bei einer Beschleunigung von 4.10 m/s2, wäre ei-
ne Sekunde später bei der Umweltzeit 56'128'866 s nicht eine geringere Ge-
schwindigkeit zwischen 1.25 km/h und 6.00 km/h zu erwarten. Die geringere Ge-
schwindigkeit lässt sich nur mit einer abrupten Bremsung durch den Aufprall auf
die Mauer erklären. Dabei wäre jedoch vielmehr eine Geschwindigkeit von
0.00 km/h zutreffend. Die Crash-Botschaft korreliert zudem mit der Längsbe-
schleunigung von 4.10 m/s2 und der Geschwindigkeit zwischen 13.00 km/h und
20.02 km/h bei der Umweltzeit 56'128'865 s, nicht mit der Geschwindigkeit zwi-
schen 1.25 km/h und 6.00 km/h bei der Umweltzeit 56'128'866 s. Deshalb ist die
Möglichkeit einer verzögerten Aufzeichnung nicht unrealistisch. Für eine Abschät-
zung der Geschwindigkeitsdynamik sind die Momentaufnahmen ausserdem zu
knapp. EDR liefern deshalb die Geschwindigkeitswerte für fünf Sekunden vor dem
Aufprall.
Gemäss Schreiben vom 7. Mai 2019 habe das Motorsteuergerät bei der Umwelt-
zeit 56'128'866 s die Schaltstellung im 2. Gang gespeichert. Bei einem Motorfahr-
zeug von der Klasse des streitgegenständlichen Fahrzeugs erscheint dieser Wert
angesichts der eher unübersichtlichen Strassenverhältnisse als plausibel. Die
nicht dokumentierte Auslesung bei F._____ (Schweiz) AG soll ferner gemäss
Darstellung der Beklagten eine Motorendrehzahl von 951 U/min ergeben haben.
Bei der Frage, ob sich die Motorendrehzahl damit "nahezu im Leerlaufbereich"
(act. 14 Rz. 28) oder "knapp über der Leerlaufdrehzahl" (act. 32 Rz. 20) befunden
habe, handelt es sich um semantische Feinheiten, die zur vorhandenen Daten-
qualität in keinem Verhältnis stehen. Soll das streitgegenständliche Fahrzeug vor
dem Unfall noch beschleunigt haben, kann es sich jedenfalls um keine starke Be-
schleunigung gehandelt haben.
2.3.2.6. Am 17. März 2023 wurde die Änderung der Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung)
verabschiedet, welche am 1. Januar 2025 in Kraft treten wird (AS 2023 491). Die
Legaldefinition der Urkunde in nArt. 177 ZPO wird künftig folgendermassen lau-
ten: "Als Urkunden gelten Dokumente, die geeignet sind, rechtserhebliche Tatsa-

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chen zu beweisen, wie Schriftstücke, Zeichnungen, Pläne, Fotos, Filme, Tonauf-
zeichnungen, elektronische Dateien und dergleichen sowie private Gutachten der
Parteien." Gemäss nArt. 407f ZPO wird die Bestimmung auch auf rechtshängige
Verfahren Anwendung finden.
Nach dem neuen Recht kommt die Rechtsprechung zu sog. Zeugnisurkunden zur
Anwendung. Demgemäss wird das Privatgutachten vom Urkundenbegriff gemäss
Art. 177 ZPO erfasst, sein Beweiswert ist jedoch begrenzt; es kann ein gerichtli-
ches Gutachten nicht ersetzen (vgl. BGer 5A_907/2020 v. 30.03.2021 E. 2.4.1).
Im konkreten Fall sind wie bei einem gerichtlichen Gutachten die Vollständigkeit,
Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der privatgutachterlichen Ausführungen von
entscheidender Bedeutung (WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
a.a.O., N. 6 zu Art. 187 ZPO). Somit kann grundsätzlich auf die vorstehenden
Vorbehalte zu den Daten Bezug genommen werden (Ziffer 2.3.2.5 oben).
Die Literatur weist darauf hin, dass die Verwendung von Fehlerspeicher-Daten
und EDR-Daten im Zusammenhang mit weiteren Datenquellen zu sehen ist
(STOLLE, a.a.O., S. 436, act. 3/25). Selbst EDR-Daten bedürfen einer sachver-
ständigen Interpretation und einer Plausibilitätsprüfung anhand des Gesamtspu-
renbilds (BLANC/ZUBER/KEUSCH/LIECHTI ET AL., Strassenverkehr 2022, 79, S. 88).
Deshalb ist es nicht zielführend, einfach die Daten und Resultate im Schreiben
vom 7. Mai 2019 und im Bericht vom Januar 2022 auf ihre Korrektheit und Ver-
wertbarkeit zu überprüfen. Erst recht kann nicht einfach auf diese abgestellt wer-
den, wie dies die Beklagte vertritt (act. 32 Rz. 14). Ein unfallanalytisches Gutach-
ten bietet die Beklagte nicht als Beweismittel an (Ziffer 2.3.1 oben).
2.3.2.7. Die angebotenen Zeugen sollen lediglich über die Auslesung der Daten
aussagen. Zum Unfallgeschehen haben sie keine eigenen Wahrnehmungen ge-
macht. Von einer Einvernahme sind deshalb keine weiteren Erkenntnisse zu er-
warten.
2.3.2.8. Gemäss dem Protokoll der Beklagten vom 26. Februar 2018 sagte der
Kläger in der Befragung am nämlichen Datum auf die Frage, wie schnell er in et-
wa gefahren sei, als sich die Kollision passiert sei: "Ich würde sagen 50 km/h

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[nachträglich gestrichen: zwischen 50-55 km/h]. An jener Stelle sind 50 km/h er-
laubt. Die Mauer[,] mit welcher ich kollidiert bin, war ca. 2,5 Meter hoch."
(act. 3/16 Frage 11). Der Kläger kann die gefahrene Geschwindigkeit somit nicht
mit letzter Sicherheit angeben. Bei der Aussage dürfte auch die erlaubte Höchst-
geschwindigkeit einen Orientierungspunkt dargestellt haben. Insofern sind die
Angaben allenfalls zu relativieren. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Schilde-
rungen über den Versicherungsfall unzutreffend sind.
2.3.2.9. Eine Kollisionsgeschwindigkeit von (annähernd) 50 km/h erscheint als
überwiegend wahrscheinlich.
2.3.3. Zur Behauptung, dem Kläger sei ein Fahrzeug auf seiner Fahrbahn entge-
gen gekommen, bietet dieser zum Beweis an (act. 1 Ziff. 3.2; act. 26 Ziff. V.5.2, V.
5.3): Rapport der Guarda Nacional Republicana vom 3. Januar 2018 (act. 3/8);
ausgedruckte Situationsbilder der Unfallstelle aus Google-Maps (act. 3/9); Proto-
koll der Beklagten vom 26. Februar 2018 (act. 3/16).
Die Beklagte bietet zum Gegenbeweis an (act. 14 Rz. 16, 20, 23; act. 32 Rz. 23):
Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019
(act. 16/4); Videos und Fotos des Klägers aus sozialen Medien (act. 16/5/1-4);
Einvernahme von O._____ als Zeuge.
Ausser dem Kläger stehen keine Personen zur Verfügung, welche eigene Wahr-
nehmungen zum Unfallhergang gemacht haben. Gemäss dem Protokoll der Be-
klagten vom 26. Februar 2018 konnte der Kläger in der Befragung am nämlichen
Datum keine konkreten Angaben zum entgegenkommenden Fahrzeug machen:
Er bezeichnete das Fahrzeug mutmasslich als SUV, konnte jedoch keine Marke
nennen; es sei in der Morgendämmerung gewesen, er habe nur Lichter auf seiner
Seite gesehen, deshalb könne er nichts genaueres sagen (act. 3/16 Frage 2).
Es kann als notorisch vorausgesetzt werden, dass es angesichts der Jahreszeit
zur Unfallzeit noch dunkel war. Aus dem Rapport der Guarda Nacional Republi-
cana vom 3. Januar 2018 (act. 3/8) und den Situationsbildern der Unfallstelle aus
Google-Maps (act. 3/9) ist zudem ersichtlich, dass das entgegenkommende Fahr-

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zeug aus einer Kurve herausgekommen sein musste. Entsprechend hatte der
Kläger nur wenig Zeit, das Fahrzeug zu erkennen und zu reagieren. Die Schilde-
rung, dass er vor allem die Lichter wahrgenommen habe, ist realistisch.
Die (allfälligen) Fahrfertigkeiten des Klägers widerlegen dessen Darstellung nicht.
An den Strassen- und Lichtverhältnissen vermögen sie nichts zu ändern. Zudem
handelt es sich bei der Fahrt auf einer Teststrecke und bei der nächtlichen Heim-
fahrt auf einer öffentlichen Strasse um zwei verschiedene Situationen. Die techni-
schen Fahrfähigkeiten mögen für eine Übungsfahrt genügen. Eine andere Frage
ist, ob sie unter den damaligen Umständen auch zu einer anderen Reaktion hät-
ten führen müssen.
Aus dem Rapport der Guarda Nacional Republicana vom 3. Januar 2018
(act. 3/8) und den Situationsbildern der Unfallstelle aus Google-Maps (act. 3/9)
ergibt sich, dass sich rechts der Fahrbahn des Klägers eine Steinmauer befand;
einzig vor dem Eingang in die aus der Fahrtrichtung des Klägers gesehenen
Linkskurve befand sich die Art von Ausstellplatz, in welche der Kläger ausweichen
konnte. Die Alternative hätte darin bestanden, auf die Gegenfahrbahn auszuwei-
chen, was wahrscheinlich zur Kollision mit einem korrekt entgegenfahrenden
Fahrzeug geführt hätte. Auch unter Berücksichtigung gewisser fahrtechnischer
Fähigkeiten des Klägers ist nicht ersichtlich, wie sich dieser hätte anderes verhal-
ten können.
Die Schilderung des Klägers und die Situation an der Unfallstelle lassen es als
überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass dem Kläger ein Fahrzueg auf sei-
ner Fahrbahn entgegen kam.
2.3.4. Zur Behauptung, der Kläger sei dem plötzlich aus einer Kurve auf seiner
Fahrbahn aufgetauchten Fahrzeug nach rechts ausgewichen, bietet dieser als
Beweis an (act. 1 Ziff. 3.2, 3.7; act. 26 Ziff. V.5.3): Rapport der Guarda Nacional
Republicana vom 3. Januar 2018 (act. 3/8); ausgedruckte Situationsbilder der Un-
fallstelle aus Google-Maps (act. 3/9); Protokoll der Beklagten vom 26. Februar
2018 (act. 3/16); E-Mail des damaligen Vertreters des Klägers an die Beklagte
vom 1. März 2018 (act. 3/17); Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers.

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Die Beklagte bietet zum Gegenbeweis an (act. 14 Rz. 14, 16, 20, 27, 41; act. 32
Rz. 11, 12, 20, 23): Protokoll der Beklagten vom 26. Februar 2018 (act. 3/16);
Ausdruck aus dem … von F._____group.com über Q._____ (act. 16/2); Ausdruck
aus dem … von F._____group.com mit der für Q._____ lizenzierten Software
(act. 16/3); Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom
7. Mai 2019 (act. 16/4); Videos und Fotos des Klägers aus sozialen Medien
(act. 16/5/1-4); Bericht von Q._____ (undatiert) vom Januar 2022 (act. 16/6); Edi-
tion der Fahrzeugdaten des Klägers durch F._____ (Schweiz) AG; Einvernahme
von Dipl.-Ing. AB._____, O._____ und N._____ als Zeugen.
Gemäss Schreiben vom 7. Mai 2019 habe das Längs- und Querdynamik Ma-
nagement bei der Umweltzeit 56'128'865 s einen Lenkwinkel von 0.00 ° gespei-
chert. Betreffend die Qualifikation als Privatgutachten und den Beweiswert dieses
Schreibens wird auf die vorstehenden Ausführungen im Zusammenhang mit den
Geschwindigkeitswerten Bezug genommen (Ziffer 2.3.2.3 oben). Der Lenkwinkel
von 0.00 ° korreliert mit der Längsbeschleunigung von 4.10 m/s2 und den Ge-
schwindigkeitswerten zwischen 13.00 km/h und 20.02 km/h bei der Umweltzeit
56'128'865 s. Gleich wie diese stellt sie lediglich eine Momentaufnahme dar.
Gemäss dem Protokoll der Beklagten vom 26. Februar 2018 sprach der Kläger in
der Befragung am nämlichen Datum von einer Ausweichbewegung (act. 3/16
Frage 12). Aus dem Rapport der Guarda Nacional Republicana vom 3. Januar
2018 (act. 3/8) und den Situationsbildern der Unfallstelle aus Google-Maps
(act. 3/9) ist ersichtlich, dass sich der Mauervorsprung noch vor Beginn einer Kur-
ve befindet. Demnach setzt eine Kollision voraus, dass der Kläger das streitge-
genständliche Fahrzeug zuvor nach rechts gelenkt hat. Das geschilderte Aus-
weichmanöver impliziert ein sukzessives Rechts- und Linkslenken. Dabei kommt
es im Übergang für einen Moment wieder zu einer geraden Lenkstellung. Da der
Kläger anschliessend mit der Mauer kollidierte, hatte er keine Möglichkeit mehr,
nach links wieder auf die Fahrbahn einzubiegen. Die gerade Lenkstellung ist mit
der Darstellung des Klägers vereinbar.

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Die von der Beklagten angebotenen Zeugen können sich lediglich zur Datenaus-
lesung äussern, jedoch keine Aussagen aus eigener Wahrnehmung zum Unfall-
geschehen machen (Ziffer 2.3.2.7 oben).
Die Schilderung des Klägers und die Situation an der Unfallstelle sprechen für ei-
ne Ausweichbewegung nach rechts. Selbst der im Schreiben vom 7. Mai 2019
behauptete Lenkwinkel von 0.00 ° lässt sich mit der Version des Klägers vereinen.
Die Ausweichbewegung nach rechts ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit er-
stellt.
2.3.5. Zur Behauptung, der Kläger sei alleine gefahren, bietet dieser zum Beweis
an (act. 26 Ziff. III.1.5; Ziff. V.5.4): Fotos des Neffen des Klägers auf dem Kinder-
rückhaltesitz (act. 27/3); Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers; Einver-
nahme von AE._____ als Zeugin; Gutachten.
Die Beklagte bietet zum Gegenbeweis an (act. 14 Rz. 20): Schreiben von
Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4); Vi-
deos und Fotos des Klägers aus sozialen Medien (act. 16/5/1-4).
Es ist unbestritten, dass beim streitgegenständlichen Unfallereignis sowohl der
Fahrer- als auch der Beifahrerairbag ausgelöst wurden. Eine gutachterliche Stel-
lungnahme wird nicht ausschliessen, dass der Beifahrerairbag auch ausgelöst
werden kann, wenn sich keine Person auf dem Beifahrersitz befindet. Insofern
würde sich am Beweisergebnis nichts ändern. Von Weiterungen ist deshalb abzu-
sehen.
2.3.6. Zur Behauptung, der Kläger habe sich bereits bei Abschluss des Leasing-
vertrags entschlossen, das Fahrzeug bei Ende der Laufzeit zum vertraglichen
Restwert ins Eigentum zu übernehmen, bietet dieser zum Beweis an (act. 26
Ziff. V.5.2): Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers.
Die Beklagte bietet zum Gegenbeweis an (act. 32 Rz. 21): Leasingvertrag Nr. 5
zwischen dem Kläger und der F._____ (Schweiz) AG vom 15.Dezember 2014
(act. 3/6); Einvernahme von AF._____ als Zeuge.

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Bei einem Kilometerstand von 88'728 km nach gut drei Betriebsjahren ergibt sich
eine jährliche Kilometerleistung von knapp 30'000 km, während der Leasingver-
trag des Klägers lediglich eine solche von 10'000 km einschliesst.
Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten hätten die monatli-
chen Leasingraten bei einer jährlichen Leistung von 30'000 km ca. CHF 1'500.00,
somit CHF 400.00 mehr als beim Leasingvertrag des Klägers, und der Restwert
zwischen CHF 30'000.00 und CHF 35'000.00 anstatt CHF 49'016.00 gemäss
Leasingvertrag betragen (act. 32 Rz. 21). Zu dieser Frage erübrigt sich die Ein-
vernahme von AF._____ von der F._____-Gruppe. Zutreffend ist weiter, dass sich
die Absicht zur Übernahme des Fahrzeugs durch den Kläger nicht aus dem Lea-
singvertrag ergibt (act. 32 Rz. 21; act. 3/6). Es ist nicht ersichtlich, was der von
der Beklagten angebotene Zeuge darüber hinaus zu einer Übernahmeabsicht des
Klägers aussagen könnte.
Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe nur die Wahl gehabt, das Fahrzeug
bei Vertragsende gegen einen überhöhten Restwert von CHF 49'016.00 zu über-
nehmen oder die Mehrkilometerentschädigung von rund CHF 57'000.00 zu be-
zahlen, wobei er seine Um- und Ausbauten am Fahrzeug entweder auf eigene
Kosten hätte zurückbauen oder diese entschädigungslos überlassen müssen
(act. 32 Rz. 21).
Bei einer realistischen jährlichen Kilometerleistung von 30'000.00 hätte der Kläger
rund CHF 19'200.00 mehr an Leasingraten bezahlen müssen (48 Monate *
CHF 400.00 / Monat). Demgegenüber hätte er bei der Übernahme einen um rund
CHF 14'000.00 bis CHF 19'000.00 überhöhten Restwert zu bezahlen gehabt. Die
beiden Rechnungen führen zu wirtschaftlich ähnlichen Ergebnissen. Die Rückga-
be des Fahrzeugs nach Vertragsende erscheint bereits deshalb als wirtschaftlich
wenig sinnvoll, weil die Mehrkilometerentschädigung den überhöhten vertragli-
chen Restwert deutlich übersteigt.
Die Beklagte legt jedoch nicht dar, welche Schlüsse sie aus dem behaupteten
klägerischen Dilemma in Bezug auf den vorliegenden Versicherungsfall zieht. Al-
lenfalls liesse sich argumentieren, bei einem Totalschaden hätte sich auch die

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Frage der Rückgabe erledigt, weshalb der Kläger ein Motiv gehabt hätte, den vor-
liegenden Versicherungsfall zu inszenieren. Diesen Schluss zieht die Beklagte je-
doch gerade nicht. Vielmehr bestreitet die Beklagte die Absicht und Möglichkeit
des Klägers, das Fahrzeug nach Vertragsende gegen Bezahlung des Restwerts
zu übernehmen.
Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Versicherungsfall ist einzig die Frage
einer allfälligen Inszenierung von Interesse. Würde eine solche vorliegen, erübrig-
te sich indessen auch die Frage einer Übernahme des Fahrzeugs zum Restwert.
Insofern bedarf es zu dieser Frage auch keiner Befragung des Klägers.
Aus den gefahrenen Mehrkilometern lassen sich keine Schlüsse auf das Vorlie-
gen oder Nichtvorliegen eines Versicherungsfalls ziehen.
2.3.7. Der Kläger kann den Versicherungsfall nach dem Beweismass der über-
wiegenden Wahrscheinlichkeit nachweisen.
2.4. Vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls
Gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG ist der Versicherer (neu: das Versicherungsunter-
nehmen) leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsbe-
rechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat.
Die Beklagte deutet eine mögliche vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungs-
falls an (act. 14 Rz. 38, 41). Dafür ist sie behauptungs- und beweisbelastet.
Da die Widerlegung der klägerischen Darstellung des Versicherungsfalls nicht ge-
lingt, ist auch keine vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls nachge-
wiesen.
2.5. Versicherungsleistung
Zwischen den Parteien ist grundsätzlich unstreitig, dass nach den vorliegenden
privaten Schätzungen ein Teilschaden vorliegt, da die Reparaturkosten den Zeit-
wert nicht erreichen (act. 1 Ziff. 11.1; act. 14 Rz. 58, 59).

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2.5.1. Gemäss Ziffer K4.2 AVB werden bei einem Teilschaden die Reparaturkos-
ten unter Abzug eines Mehrwerts durch den Ersatz einzelner abgenützter Teile,
die Neuspritzung des ganzen Fahrzeugs oder die Behebung anderer Abnüt-
zungsmängel (Abzug neu für alt) vergütet; bei Nichtausführung der Reparatur
werden 90 % des ermittelten Schadenbetrages (ohne MWST) entschädigt.
2.5.2. Der Kläger stützt sich auf die durch sein Privatgutachten vom 20. August
2018 geschätzten Reparaturkosten von CHF 55'700.00 inkl. MWST (act. 1
Ziff. 11.1; act. 3/31 S. 3). Die Beklagte verweist auf ihre Privatgutachten vom
4. Februar 2018 und vom 25. April 2018 und geht von Reparaturkosten von
CHF 53'598.85 bzw. von CHF 56'653.59 aus (act. 14 Rz. 57; act. 3/15 S. 3;
act. 3/14 S. 1; act. 16/8 S. 1). Die F._____-Niederlassung schätzte die Reparatur-
kosten am 7. Mai 2018 auf ca. CHF 55'000.00 (act. 1 Ziff. 3.8; act. 3/20).
Die vom Kläger ermittelten Reparaturkosten liegen zwischen den von der Beklag-
ten ermittelten Werten. Das arithmetische Mittel der von der Beklagten genannten
Werte liegt bei CHF 55'126.22. Die Parteien liegen weniger als CHF 600.00 aus-
einander. Unter diesen Umständen ist kaum mehr von divergierenden Parteidar-
stellungen auszugehen. Die Beklagte bringt keine begründeten Einwendungen
gegen die vom Kläger in Auftrag gegebene Schätzung vor. Die fehlende Nennung
des Kilometerstandes im Privatgutachten vom 20. August 2018, auf welche die
Beklagte verweist (act. 14 Rz. 55), wirkt sich auf die Schätzung der Reparaturkos-
ten nicht aus.
Die vom Kläger genannten Reparaturkosten gelten mangels substantiierter Be-
streitung als anerkannt. Die Reparaturkosten betragen CHF 55'700.00.
2.5.3. Die Durchführung der Reparatur ist keine Fälligkeitsvoraussetzung (Zif-
fer 1.2.4 oben; BREHM, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 77e zu Art. 41 OR). Die
Beklagte kann die Versicherungsleistung deshalb nicht mit dem Hinweis auf die
nicht durchgeführte Reparatur auf 90% begrenzen. Insofern muss es genügen,
dass der Kläger seine Reparaturabsicht nach dem Beweismass der überwiegen-
den Wahrscheinlichkeit nachweist.

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Der Kläger behauptet, er hätte das streitgegenständliche Fahrzeug reparieren
lassen wollen (act. 1 Ziff. 6.1). Zudem ist unbestritten, dass der Kläger der Repa-
raturwerkstatt am 9. April 2018 den vertraglichen Selbstbehalt von CHF 500.00
überwies (act. 1 Ziff. 3.8) und der Beklagten mit E-Mail vom 17. Mai 2018 die Ab-
sicht bekundete, den Reparaturauftrag zu erteilen (act. 1 Ziff. 3.9). Die Beklagte
vermag die durch Indizien gestützte Reparaturabsicht des Klägers nicht zu wider-
legen.
Da keine begründeten Zweifel an der Reparaturabsicht des Klägers bestehen,
besteht Anspruch auf Ersatz der ungekürzten Reparaturkosten.
2.5.4. Die Beklagte stellt keine konkreten Behauptungen zu einem Mehrwert
durch den Ersatz einzelner abgenützter Teile, die Neuspritzung des ganzen Fahr-
zeugs oder die Behebung anderer Abnützungsmängel auf.
2.5.5. Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger die Reparaturkosten von
CHF 55'700.00 zu bezahlen.
2.6. Verzugszinsen
Gemäss Art. 104 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 Abs. 1 OR ist die Forderung mit 5 % zu
verzinsen, wenn sich der Schuldner in Verzug befindet.
2.6.1. Die Forderung aus dem Versicherungsvertrag wird gemäss Art. 41 Abs. 1
VVG und Ziffer G10.6 Ziff. 1 AVB vier Wochen, nachdem der Versicherer Anga-
ben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeu-
gen kann, fällig. Erachtet der Versicherer das Ereignis nicht als hinreichend be-
wiesen, vermag diese den Eintritt der Fälligkeit nicht zu hindern (MARCEL SÜSS-
KIND, in: Versicherungsvertragsgesetz, Basler Kommentar, hrsg. von Pascal
Grolimund/Leander D. Loacker/Anton K. Schnyder, 2. Aufl. 2023, N. 8 zu Art. 41
VVG).
Der Kläger behauptet, mit den Angaben aus der Besprechung vom 26. Februar
2018 und der mit E-Mail vom 1. März 2018 mitgeteilten Ergänzung habe die Be-
klagte über sämtliche zur Beurteilung ihrer Haftung und der Schadenshöhe erfor-

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derlichen Angaben verfügt, womit die Fälligkeit am 31. März 2018 eingetreten sei
(act.1 Rz. 11.3 lit. e; act. 3/16-17). Dagegen wendet die Beklagte ein, aufgrund
der Einschätzung ihrer Schadenexperten sowie den Resultaten der Auslesungen
der Fahrzeugdaten durch die F._____ (Schweiz) AG und Q._____ vom 7. Mai
2019 komme sie zum Schluss, dass keine Leistungspflicht bestehe; am 31. März
2018 sei sie nicht im Besitze von Angaben gewesen, aus denen sie sich von der
Richtigkeit der Angaben des Klägers habe überzeugen können (act. 14 Rz. 61-
63).
Die Einwendungen der Beklagten betreffen den Beweis des Versicherungsfalls.
Solche Zweifel der Beklagten stehen dem Eintritt der Fälligkeit jedoch nicht ent-
gegen. Zudem besteht mangels gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage keine
Aufklärungsobliegenheit des Klägers, in deren Rahmen er zur Durchführung von
Datenauswertungen oder zur Herausgabe elektronischer Aufzeichnungen ver-
pflichtet wäre (Ziffer 2.3.2.4 oben). Die Fälligkeit ist somit vier Wochen nach Erhalt
der E-Mail vom 1. März 2018 eingetreten. Dies entspricht dem 29. März 2018
(Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 OR).
2.6.2. Gemäss Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Forderung
durch Mahnung in Verzug gesetzt. Eine Mahnung ist "eine an den Schuldner ge-
richtete Erklärung des Gläubigers, die zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung
ohne Säumnis verlangt" (BGE 143 II 37 E. 5.2.2 S. 43-44; BGE 129 III 535
E. 3.2.2 S. 541-542).
Der Kläger stützt sich auf die E-Mail vom 17. Mai 2018 (act. 1 Ziff. 12.2). Mit E-
Mail vom 17. Mai 2018 teilte der damalige Vertreter des Klägers mit, nach abge-
schlossenem Instruktionsgespräch mit dem Kläger könne er folgendes Angebot
unterbreiten: "Auszahlung des Zeitwert des Fahrzeug + Fr. 10'000,-, d.h. Total
Fr. 76'500,- und die [Beklagte] übernimmt die Restwerte. Bei Ablehnung des An-
gebotes wird [der Kläger] die Kautionszahlung ggü. der F._____ K._____ machen
und den Reparaturauftrag erteilen." (act. 1 Ziff. 3.9; act. 3/21). Die Beklagte be-
streitet, dass der E-Mail vom 17. Mai 2018 eine Zahlungsaufforderung zu ent-
nehmen sei (act. 14 Rz. 24, 68, 69, 71).

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Die E-Mail vom 17. Mai 2018 schlägt vor, die Leistung der Beklagten entweder
auf Grundlage eines Total- oder eines Teilschadens zu bestimmen. Damit fehlt es
ihr an der erforderlichen Eindeutigkeit. Sie kann deshalb nicht als unmissver-
ständliche Leistungsaufforderung verstanden werden.
2.6.3. In analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR ist eine Mahnung entbehr-
lich, "wenn der Schuldner unmissverständlich erklärt oder zum Ausdruck bringt,
dass er nicht leisten werde" (BGE 143 II 37 E. 5.2.2 S. 44 m.Hw.). Mit Schreiben
vom 15. August 2018 lehnte die Beklagte Leistungen im vorliegenden Schadens-
fall ab (act. 1 Ziff. 4.1; act. 14 Rz. 11; act. 3/23). Diese Mitteilung ist als definitive
Erfüllungsverweigerung zu qualifizieren. Die Beklagte befindet sich deshalb seit
15. August 2018 in Verzug.
2.6.4. Die Forderung des Klägers ist mit 5 % ab 15. August 2018 zu verzinsen.
2.7. Verzugsschaden
2.7.1. Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe Standschäden des streitge-
genständliche Fahrzeugs zu vergüten, macht jedoch zu deren Umfang keine An-
gaben (act. 1 Ziff. 12.3). Mangels entsprechender Behauptungen ist kein Scha-
denersatz für Standschäden zuzusprechen.
2.7.2. Der Kläger macht einen Ersatzanspruch von CHF 4'525.00 für die zeitweise
Miete eines Ersatzfahrzeugs geltend (act. 1 Ziff. 6.2, 12.3). Die Beklagte bestreitet
die Auslagen für die Miete; bei den geltend gemachten Kosten handle es sich
nicht um notwendige und durch die Beklagte zu ersetzende Auslagen des Klä-
gers; da sie keine Leistungspflicht treffe, habe sie auch keine Auslagen des Klä-
gers zu bezahlen (act. 14 Rz. 37).
Der Kläger behauptet, er benötige das Fahrzeug für die Arbeit und habe zunächst
das Fahrzeug seiner Eltern benutzen können; für die Ferien habe er sich aller-
dings vom 30. Juli 2018 bis 31. August 2018, und vom 14. Dezember 2018 bis
17. Januar 2019 ein Ersatzfahrzeug für insgesamt CHF 4'525.00 mieten müssen
(act. 1 Ziff. 6.2). Durch die Rechnungen vom 31. August 2018 über CHF 2'805.00
und vom 27. Januar 2019 über CHF 3'080.00 sind Mietkosten von insgesamt

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CHF 5'885.00 belegt (act. 3/29). Gemäss Darstellung des Klägers sei die Rech-
nung vom 1. August 2018 nachträglich um CHF 1'360.00 korrigiert worden (act. 1
Ziff. 6.2). Damit sind Mietwagenkosten von CHF 4'525.00 ausgewiesen.
Die Kosten für die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs während der Dauer der Re-
paratur oder bis zur Neubeschaffung sind lediglich ersatzfähig, wenn das Fahr-
zeug zum Erwerbseinkommen beiträgt (KGer FR v. 26.05.1999, RFJ 1999, 229,
E. 2b/cc/bbb S. 231; BREHM, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 80 zu Art. 41 OR).
Die vom Kläger bis zum 1. September 2019 geltend gemachten Kosten für ein Er-
satzfahrzeug beziehen sich ausschliesslich auf den Privatgebrauch im Rahmen
der Ferien. Abgesehen davon, dass er keine dem Beweis zugänglichen Angaben
dazu macht, inwiefern er beruflich auf die Verwendung eines Fahrzeugs angewie-
sen gewesen wäre, benutzte er für den Arbeitsweg gemäss eigener Darstellung
das Fahrzeug seiner Eltern, wofür er weder Auslagen noch einen normativen
Schaden geltend macht. Die Mietwagenkosten von CHF 4'525.00 beziehen sich
ausschliesslich auf den privaten Freizeitgebrauch. Deshalb besteht kein Ersatz-
anspruch.
2.7.3. Der Kläger macht Kosten von CHF 14'182.45 für das Leasing eines Ersatz-
fahrzeugs ab 2. September 2019 geltend (act. 1 Ziff. 6.2, 12.3). Die Beklagte be-
streitet die Auslagen für das Leasing, deren Notwendigkeit und ihre Ersatzpflicht
(act. 14 Rz. 37).
Der Kläger behauptet, nachdem seine Eltern ihre Unzufriedenheit über die Situa-
tion zum Ausdruck gebracht hätten, habe er am 2. September 2019 ein Ersatz-
fahrzeug mit einem Barkaufpreis von CHF 20'900.00 geleast; bei Beendigung des
Leasingvertrags nach Klageeinleitung (29 Monate) würden sich die monatlichen
Leasingraten zufolge vorzeitiger Beendigung auf CHF 489.05 inkl. 7.7% MWST
erhöhen (act. 1 Ziff. 6.2). Die Leasingraten sind durch den Leasingvertrag vom
2. September 2019 und den Kaufvertrag vom 2. September 2019 ausgewiesen
(act. 3/30).
Der Ersatzanspruch scheitert bereits daran, dass der Kläger nicht darzulegen
vermag, dass er beruflich auf die Verwendung des Fahrzeugs angewiesen gewe-

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sen wäre. Selbst wenn von der grundsätzlichen Ersatzfähigkeit der Leasingkosten
auszugehen wäre, hat sich die Ersatzfähigkeit der Mietwagenkosten auf den Zeit-
raum zu beschränken, der objektiv für die Reparatur bzw. bis zur Anschaffung ei-
nes Ersatzfahrzeugs erforderlich ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 05.02.2013 – VI ZR
363/11, NJW 2013, 1151, N 22, auch abrufbar unter
 ; Urt.v . 18.12.2007 – VI ZR 62/07, NJW 2008, 915,
N 6, auch abrufbar unter ; OLG Düsseldorf, Urt. v.
09.03.2021 – 1 U 77/20, N 53, abrufbar unter ; HARTMUT OETKER,
in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg von Franz Jürgen
Säcker/Roland Rixecker/Hartmut Oetker/Bettina Limperg, 9. Aufl. 2022, N. 443 zu
§ 249 BGB). Der objektiv für die Reparatur erforderliche Zeitraum war am
2. September 2019 sicherlich abgelaufen. Für die ab diesem Zeitpunkt entstande-
nen Leasingraten für ein Ersatzfahrzeug besteht auch aus diesem Grund kein Er-
satzanspruch.
2.7.4. Der Kläger macht Kosten von CHF 3'840.00 für die Miete des Standplatzes
bei der F._____-Niederlassung vom 1. Januar 2019 bis 31. Oktober 2020 für
CHF 120.00 pro Monat und vom 1. November 2020 bis zur Klageeinleitung
(12 Monate) bei der S._____ GmbH für CHF 100.00 pro Monat geltend (act. 1
Ziff. 3.4, 6.1, 12.3; act. 3/11-13). Die Beklagte bestreitet die Auslagen für den
Standplatz, deren Notwendigkeit und ihre Ersatzpflicht (act. 14 Rz. 37). Bezüglich
der Standplatzkosten für das streitgegenständliche Fahrzeug gelten dieselben
Erwägungen wie für die Kosten eines Ersatzfahrzeugs (Ziffer 2.7.3 oben). Es be-
stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass nach dem 1. Januar 2019 der objektiv für
die Reparatur erforderliche Zeitraum noch nicht abgelaufen war. Für die entstan-
denen Standplatzkosten besteht deshalb kein Ersatzanspruch.
2.7.5. Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe sich zunächst geweigert, eine
Kostengutsprache zu erteilen, und danach die Versicherungsansprüche vollstän-
dig verweigert (act. 1 Ziff. 6.1).
Der zur Schadensbehebung erforderliche Zeitraum umfasst zwar auch die Dauer
der Schadensbegutachtung (vgl. dazu BGH, Urt. v. 23.01.2018 – VI ZR 57/17,
BGHZ 217, 218 = NJW 2018, 1393, N 12, auch abrufbar unter

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 ; Urt. v. 05.02.2013 – VI ZR 363/11, a.a.O., N 22),
eine angemessene Überlegungszeit (vgl. dazu BGH, Urt. v. 05.02.2013 – VI ZR
363/11, a.a.O., N 22) sowie in begründeten Fällen Massnahmen der Beweissiche-
rung (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.04.2008 – I-1 U 212/07, N 7, abrufbar
unter ; CHRISTIAN GRÜNEBERG, in: Bürgerliches Gesetzbuch, hrsg.
von Christian Grüneberg, 82. Aufl. 2023, N. 37 zu § 249 BGB m.Nw.). Die voll-
ständige Durchführung eines Erkenntnisverfahrens fällt jedoch nicht mehr darun-
ter. Ein Geschädigter hat im Regelfall keinen Anspruch auf Abnahme des wirt-
schaftlichen Risikos durch eine Kostengutsprache; vielmehr hat er sich so zu ver-
halten, wie wenn ihm kein Ersatzpflichtiger gegenüberstünde (vgl. dazu OLG
Düsseldorf, Urt. v. 09.03.2021 – 1 U 77/20, N 59, abrufbar unter ).
Die Weigerung der Beklagten, den am streitgegenständlichen Fahrzeug entstan-
denen Schaden zu regulieren, begründet deshalb keine weitergehenden Ansprü-
che.
2.7.6. Die Ansprüche des Klägers auf Ersatz von Verzugsschaden sind abzuwei-
sen.
2.8. Ergebnis
Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger CHF 55'700.00 zuzüglich Zins zu 5 %
ab 15. August 2018 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen, soweit
auf sie eingetreten wird.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Streitwert
Gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO werden Eventualbegehren nicht zum Streit-
wert hinzugerechnet. Es besteht kein allgemeiner Prozessrechtsgrundsatz, dass
bei eventueller Klagenhäufung ausschliesslich das Hauptrechtsbegehren den
Streitwert bestimmt, auch wenn das Eventualrechtsbegehren einen höheren
Streitwert aufweist (BGer 4A_46/2016 v. 20.06.2016 E. 1.3; 5A_727/2009 v.
05.02.2010 E. 4.2). Im Schrifttum ist streitig, ob der Wortlaut von Art. 91 Abs. 1

- 50 -
Satz 2 ZPO die Berücksichtigung eines den Streitwert des Hauptrechtsbegehrens
übersteigenden Eventualbegehrens bei der Streitwertbestimmung zulässt
(MATTHIAS STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leu-
enberger, 3. Aufl. 2016, N. 38 zu Art. 91 ZPO m.Hw.). Nach hiesiger Praxis ist je-
weils auf das höhere Rechtsbegehren abzustellen (HGer ZH HG180163-O v.
07.09.2020 E. 7.1, abrufbar unter ; so auch
KGer BL 410 2012 172 v. 17.07.2012, BJM 2013, 154, E. 2.3 S. 156; BGer ZH
FV220023 v. 09.03.2022, ZR 121 [2022] Nr. 42 E. 3.1-3.5 S. 160-161; VIKTOR RÜ-
EGG/MICHAEL RÜEGG, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar,
hrsg. von Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger, 3. Aufl. 2017, N. 5 zu
Art. 91 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I,
hrsg. von Heinz Haushheer/Hans Peter Walter, 2012, N. 12 zu Art. 91 ZPO). Der
Streitwert beträgt demzufolge CHF 95'753.00.
Dieser Streitwert umfasst lediglich den vom Kläger gestützt auf Offerten ermittel-
ten Totalschaden im Sinne einer Obergrenze des Versicherungsanspruchs (Zif-
fer 1.2.4.2 oben). Der Kläger macht auch Verzugsschaden von CHF 22'547.45
geltend (Ziffer 2.7 oben). In der Sache liegt deshalb eine Teilklage vor.
Der Streitwert beträgt CHF 95'753.00.
3.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2020 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und
richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streit-
interesse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG bestimmte
einfache Grundgebühr beträgt beim genannten Streitwert CHF 8'580.12. Die Ge-
richtsgebühr ist auf CHF 8'600.00 festzusetzen.
Die Parteien sind sich darin einig, dass der Streitpunkt im vorliegenden Verfahren
in der grundsätzlichen Einstandspflicht der Beklagten liegt (act. 1 Ziff. 16; act. 14
Rz. 79). Für die Streitwertbestimmung ist nicht von Bedeutung, welche Einwen-

- 51 -
dungen die beklagte Partei erhebt (CHRISTIAN KÖLZ, in: Schweizerische Zivilpro-
zessordnung ZPO, Kurzkommentar, hrsg. von Paul Oberhammer/Tanja Do-
mej/Ulrich Haas, 3. Aufl. 2021, N. 3 zu Art. 91 ZPO).
Der Kläger beantragt, die Kosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. a, b und f
ZPO vollständig der Beklagten aufzuerlegen (act. 1 Ziff. 16). Gemäss Art. 107
Abs. 1 lit. a ZPO kann das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen,
"wenn die Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gutge-
heissen wurde und diese Höhe vom gerichtlichen Ermessen abhängig oder die
Bezifferung des Anspruchs schwierig war". Anwendungs-Prototyp ist der Direkt-
haftpflichtprozess (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom
2. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7297). Gegenüber dem Veranlassungsprinzip
besteht jedoch grosse Zurückhaltung (BGer 4A_197/2020 v. 10.12.2020 E. 4.4
und 4.5; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenber-
ger, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 107 ZPO). Die Art der Einwendungen der Gegen-
partei bildet für sich genommen kein hinreichendes Kriterium. Sie kann ebenso
wenig Berücksichtigung finden wie bei der Streitwertberechnung. Die Höhe des
Anspruches ist nicht vom gerichtlichen Ermessen abhängig. Die Bewertung von
Fahrzeugschäden erfolgt anhand etablierter Tabellen und Marktwerten. Die Bezif-
ferung bietet namentlich im Vergleich zu Personenschäden keine übermässigen
Schwierigkeiten.
Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b und f ZPO scheiden aus. Die Beklag-
te hat seit der Leistungsablehnung vom 15. August 2018 nie einen Zweifel daran
gelassen, dass sie gestützt auf die in den Fehlerspeichern vorgefundenen Einträ-
ge der Darstellung des Klägers nicht folgt.
Die Kosten sind demzufolge nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen
(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Kläger obsiegt zu 58 % (CHF 55'700.00 von
CHF 95'753.00). Dementsprechend sind die Kosten zu 42 % dem Kläger, zu 58 %
der Beklagten aufzuerlegen.

- 52 -
Gemäss Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die Gerichtskosten mit den geleisteten
Vorschüssen der Parteien zu verrechnen. Die kostenpflichtige Partei hat der an-
deren Partei die geleisteten Vorschüsse zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Der
Kläger hat einen Kostenvorschuss von CHF 8'000.00 geleistet (act. 10), trägt je-
doch lediglich Kosten von 3'612.00. Dem Kläger ist deshalb im Umfang von
CHF 4'388.00 das Rückgriffsrecht auf die Beklagte zu gewähren. Der Fehlbetrag
von CHF 600.00 ist von der Beklagten nachzufordern (Art. 111 Abs. 1 Satz 2
ZPO).
3.3. Parteientschädigungen
Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Höhe der Parteientschä-
digung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b, Art. 96 und Art. 105 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 48
Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Sie richtet
sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die nach § 4
Abs. 1 AnwGebV bestimmte einfache Grundgebühr beträgt beim vorliegenden
Streitwert CHF 10'645.18. Der Anspruch auf die Gebühr entsteht mit der Erarbei-
tung der Begründung oder Beantwortung der Klage; sie deckt auch den Aufwand
für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die
Vergleichsverhandlung und den zweiten Schriftenwechsel ist diese in Anwendung
von § 10 Abs. 2 AnwGebV um rund 40 % auf CHF 15'000.00 zu erhöhen.
Die Obsiegensquoten sind gegeneinander aufzurechnen (VerwGer AG
WBE.2011.325 vom 18.06.2012, AGVE 2012, 223, E. 4.2.2.1 S. 224-226; OGer
ZH v. 20.12.1972, ZR 72 [1973] Nr. 18 S. 30-31; DAVID JENNY, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 9 zu Art. 106 ZPO). Dem Kläger ist
eine auf 16 % (58 % - 42 %) reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Der
entsprechende Betrag entspricht CHF 2'400.00. Dem Kläger ist der beantragte
Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen, da er als nicht mehrwertsteuerpflichtige
Person keine Möglichkeit zum Vorsteuerabzug hat (Kreisschreiben der Verwal-
tungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 Ziffer 2.1.1 S. 3, abrufbar
unter ). Der aktu-
elle Mehrwertsteuersatz beträgt 7,7 % (Art. 25 Abs. 1 MWST). Die Beklagte ist zu

- 53 -
verpflichten, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2'584.80
zu bezahlen.

- 54 -
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf das Hauptrechtsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Die prozessualen Anträge des Klägers auf vorzeitige Erstellung eines Ge-
richtsgutachtens zu den Reparaturkosten und dem Zeitwert des Unfallfahr-
zeugs und auf Bewilligung der Klageänderung werden abgewiesen, soweit
sie nicht gegenstandslos geworden sind.
3. Kostenregelung, Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Er-
kenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 55'700.00 zuzüglich Zins zu
5 % ab 15. August 2018 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'600.00.
3. Die Kosten werden zu 42 % dem Kläger und zu 58 % der Beklagten aufer-
legt. Sie werden vorab aus dem Kostenvorschuss des Klägers bezogen.
Dem Kläger wird im Umfang von CHF 4'388.00 das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte gewährt. Der Fehlbetrag von CHF 600.00 wird von der Beklagten
nachgefordert.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 2'584.80 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie gemäss Art. 49 Abs. 2 VAG an
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA), Laupenstrasse 27, 3003
Bern.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 95'753.00.
Zürich, 23. November 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Jan Busslinger