zh_handelsgericht · HG100182 · 2012-12-20 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG100182-O U/ei
Mitwirkend: die Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Dr. George Daetwyler
und die Handelsrichter Prof. Martin Schneider, Thomas Klein und
Dr. Rolf Dürr sowie die Gerichtsschreiberin Azra Hadziabdic
Urteil vom 20. Dezember 2012
in Sachen
A._____ AG, (vormals: B._____ AG),
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
C._____ AG,
Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren der Hauptklage:
(act. 2 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die Periode vom
1. Januar bis 30. Juni 2009 CHF 1'761'167 zuzüglich MWST von 7.6%
sowie Zins zu 5% seit dem 31. Juli 2009 zu bezahlen; unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Widerklage:
(act. 9 S. 2)
"Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten unter dem Titel der
Rückerstattung zuviel bezahlter Beträge den Betrag von
CHF 1'000'000.–, zuzüglich MWST von 7.6% sowie Zins zu 5% seit
29. Oktober 2010 zu bezahlen, unter dem Vorbehalt der Nachklage.
Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
Das Gericht zieht in Erwägung:
I.
Einleitung und Sachverhalt
1. Parteien
Bei der Klägerin und Widerbeklagten (nachfolgend Klägerin) handelt es sich um
eine börsenkotierte Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
D._____, welche die Erzeugung von und den Handel mit Energie zum Zweck hat
(act. 4/4; act. 29). Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend Beklagte) ist eine
von der Klägerin und weiteren Energieunternehmen gegründete Aktiengesell-
schaft schweizerischen Rechts mit Sitz in E._____, welche die Abwicklung und
Sicherstellung der Finanzierung von Energieverträgen bezweckt (act. 4/5).

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2. Sachverhaltsübersicht
2.1. Entsprechend ihren im Februar 1990 mit der F._____ ("F._____") ge-
schlossenen zwei Energielieferungsverträgen ("F._____-Verträge") war die Kläge-
rin berechtigt, von der F._____ während 25 Jahren Energie zu beziehen. Im März
1990 schloss die Klägerin mit der Beklagten zwei analoge Verträge ("C._____-
Verträge") ab, mit welchen die Energiebezugsrechte und die entsprechenden
Zahlungsverpflichtungen gemäss den F._____-Verträgen auf die Beklagte über-
tragen wurden. Der Transport der Energie von der …-schweizerischen Grenze bis
D._____ oblag der Klägerin als Eigentümerin des Stromübertragungsnetzes. Ne-
ben der Bezahlung der bezogenen Energie verpflichtete sich die Beklagte zur
Zahlung einer Pauschalentschädigung, mit welcher gemäss Art. 6 der C._____-
Verträge "u.a. der Energietransport von der …-schweizerischen Grenze bis nach
D._____ und die Transportverluste auf dieser Strecke abgegolten" werden.
2.2. Mit dem Inkrafttreten des regulierten Netznutzungsregimes können seit
dem 1. Januar 2009 die Eigentümer des Stromübertragungsnetzes nicht mehr
darüber verfügen. Dies führt dazu, dass die Klägerin seither nicht mehr in der La-
ge ist, die vertraglich vereinbarte Transportdienstleistung zu erbringen. Für den
Betrieb des Übertragungsnetzes und den Transport der Energie ist nunmehr eine
nationale Gesellschaft – G._____ AG – zuständig. Zwischen den Parteien ist strit-
tig, welche Auswirkungen der Wegfall der Transportdienstleistung der Klägerin auf
die Höhe der in Art. 6 vereinbarten Entschädigung hat bzw. um welchen Betrag
diese zu reduzieren ist.
2.3. Im Rahmen der Hauptklage fordert die Klägerin die Nachzahlung der Ent-
schädigung für die Zeit von Januar bis Juni 2009, da die Beklagte seit Januar
2009 zu niedrige Beträge entrichtet habe. Die Beklagte dagegen hält dafür, je-
weils zu hohe Zahlungen geleistet zu haben und fordert widerklageweise die in
der Zeit von Januar bis Juni 2010 zu viel bezahlten Beträge zurück. Sie beantragt
weiter die richterliche Ergänzung der hier im Streit stehenden Vertragsklausel.

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II.
Prozessuales
1. Prozessgeschichte
Am 23. Juni 2010 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage-
schrift und die Weisung vom 24. März 2010 ein (act. 1 und 3). Mit Verfügung vom
24. Juni 2010 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort ange-
setzt (Prot. S. 2). In ihrer Klageantwort vom 29. Oktober 2010 erhob die Beklagte
Widerklage (act. 9). Nachdem an der Referentenaudienz und Vergleichsverhand-
lung vom 31. Mai 2011 keine Einigung erzielt werden konnte und die bis Ende
August 2011 vereinbarte Frist für die Führung von Vergleichsgesprächen fruchtlos
verstrichen war, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 7. September 2011
schriftlich fortgesetzt und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt (Prot. S. 6 ff.).
Die Replik und Widerklageantwort datiert vom 8. November 2011 (act. 16). Mit
Eingabe vom 27. Januar 2012 reichte die Beklagte ihre Duplik und Widerkla-
gereplik ein (act. 19). Die Widerklageduplik datiert vom 17. April 2012 (act. 22).
Nachdem die Beklagte darum ersucht hatte, wurde ihr mit Verfügung vom 22. Mai
2012 Frist zur Stellungnahme zur Widerklageduplik angesetzt (Prot. S. 13). Die
entsprechende Stellungnahme der Beklagten datiert vom 12. Juni 2012 (act. 26).
Der Prozess erweist sich als spruchreif.
2. Übergangsrecht und Zuständigkeit
2.1. Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten
dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab-
schluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach
dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht
erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach
das frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das
Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des
Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1
ZPO).

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2.2. In Abänderung der in den Verträgen vom 1. März 1990 geschlossenen Ge-
richtsstandsvereinbarung (vgl. act. 4/10a und 4/10b, jeweils Art. 7 Abs. 2) haben
die Parteien am 15. Juni 2009 für die vorliegende Streitigkeit die Zuständigkeit
des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vereinbart (act. 4/3). Da diese Verein-
barung nach dem Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes (GestG), mithin nach
dem 1. Januar 2001, abgeschlossen worden ist, beurteilt sie sich danach (Art. 39
GestG). Mit Bezug auf die Gültigkeit stellen sich vorliegend keine besonderen
Probleme (Art. 9 Abs. 2 GestG). Hingegen stellt sich die Frage, ob dem angerufe-
nen Gericht ein Ablehnungsrecht im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GestG zukommt. Da-
nach kann das prorogierte Gericht seine Zuständigkeit ablehnen, wenn die Strei-
tigkeit keinen genügenden örtlichen oder sachlichen Bezug zum vereinbarten Ge-
richtsstand aufweist.
Zum Sachzusammenhang gemäss Art. 9 Abs. 3 GestG macht die Klägerin gel-
tend, dass sie ihre operative Tätigkeit an der …-Strasse .. in H._____, am Ort ih-
rer Zweigniederlassung, ausübe, womit ein genügender Bezug zum Kanton Zü-
rich vorliege. Weiter verweist sie auf die Praxis des Handelsgerichts Zürich dazu,
wann dieses von der Ablehnungsbefugnis keinen Gebrauch mache (act. 1 S. 4 Rz
4; act. 4/5). Die Beklagte bestreitet die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts nicht
(act. 9 S. 4 Rz 8). Das Handelsgericht Zürich lehnt nach seiner langjährigen Pra-
xis seine Zuständigkeit trotz fehlenden Sachzusammenhangs dann nicht ab,
wenn beachtenswerte Beweggründe für die Prorogation vorliegen, der Streitwert
mindestens CHF 1 Mio. beträgt und die Kosten durch den Kläger sichergestellt
werden (ZR 96 (1997) Nr. 53; bestätigt für Art. 9 GestG in ZR 103 (2004) Nr. 19).
Vorliegend kann entgegen der Klägerin von dieser Praxis kein Gebrauch gemacht
werden, da zum einen weder für die Hauptklage noch für die Widerklage eine
Kaution im Sinne von §§ 73 ff. ZPO/ZH geleistet worden ist (vgl. dazu ZR 96
(1997) Nr. 53 Erw. III.b)). Zum anderen hat sich keine der Parteien zu den Be-
weggründen für die Prorogation des hiesigen Gerichts geäussert. Mit dem Ort der
Zweigniederlassung der Klägerin im Kanton Zürich ist allerdings ein genügender
Bezug zum Kanton Zürich zu sehen (vgl. Wirth, Komm. GestG, Zürich 2001, Art. 9
N 117; BSK GestG-Reetz, Art. 9 N 27). Aus diesem Grund hat das angerufene
Gericht kein Ablehnungsrecht im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GestG.

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Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist ebenfalls gegeben, da die
Parteien als Firmen im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind, der
hier zu beurteilende Streit sich auf Handelsverhältnisse bezieht und der Streitwert
CHF 30'000.– übersteigt (§ 62 GVG).
2.3. Mit Bezug auf die Widerklage ist sodann das Gericht, an dem die Haupt-
klage rechtshängig ist, gemäss Art. 6 GestG auch für die Widerklage örtlich zu-
ständig, sofern zwischen Haupt- und Widerklage ein sachlicher Zusammenhang
besteht. Dies ist vorliegend der Fall, da die Widerklage auf demselben Sachver-
halt wie die Hauptklage basiert. Sowohl die Haupt- als auch die Widerklage haben
als zentrales Thema die Höhe der nach Art. 6 der C._____-Verträge geschuldeten
Entschädigung (act. 19 S. 39 Rz 120; act. 16 S. 33 Rz 80). Die sachliche Zustän-
digkeit des Handelsgerichts ist auch für die Widerklage gestützt auf § 62 GVG
gegeben. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen der Widerklage erfüllt
sind, ist diese grundsätzlich zuzulassen.
3. Teilklage der Klägerin
Der von der Klägerin eingeklagte Betrag bezieht sich auf (sämtliche) Forderungen
aus der Periode vom 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009. Die Klägerin behält sich
vor, aus dem eingeklagten Vertragsverhältnis seit dem 1. Juli 2009 angefallene
Forderungen zu einem späteren Zeitpunkt einzuklagen (act. 1 S. 5 Rz 5). Bei ei-
nem derart ausgestalteten Begehren handelt es sich um eine ohne Weiteres zu-
lässige Teilklage (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 54 N 17).
4. Teilklage der Beklagten
Im Rahmen ihrer (Teil-)Widerklage fordert die Beklagte mit CHF 1'000'000.– einen
Teil der im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 – ihrer Ansicht nach –
zu viel bezahlten CHF 2'440'654.–. Die Geltendmachung weiterer Forderungen
aus dem gleichen Zeitraum behält sie sich vor (act. 9 S. 28 Rz 59; act. 19 S. 16
Rz 41 und S. 41 Rz 123). Die Beklagte legt nicht dar, welchen Teil des Anspruchs
eines jeden der massgebenden Monate Januar bis Juni 2010 sie mit der einge-

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klagten CHF 1'000'000.– fordert, mithin wie der eingeklagte Betrag auf die Forde-
rungen der Monate Januar bis Juni 2010 aufzuteilen ist. Dies ist indes auch nicht
zu verlangen; wie Teilzahlungen bei mehreren Schulden anzurechnen sind, wird
vielmehr durch Art. 86 ff. OR geregelt (vgl. dazu BGer 4A_194/2012 Erw. 1.4, Ur-
teil vom 20. Juli 2012). Vor diesem Hintergrund ist die (Teil-)Widerklage zuzulas-
sen.
III.
Materielles
1. Parteibehauptungen im Überblick
1.1. Massgebender Sachverhalt
1.1.1. Die Klägerin wurde 1956 in D._____ mit dem Zweck des grenzüberschrei-
tenden Handels mit Strom gegründet, wobei sie (damals) Eigentümerin und Be-
treiberin von Stromleitungen war. Im Jahr 1973 gründete sie zusammen mit Un-
ternehmungen, welche über keinen oder nur beschränkten Zugang zum internati-
onalen Energiehandel verfügten, die Aktiengesellschaft I._____ mit Sitz in
J._____ ("I._____"). Die Mitglieder bzw. Aktionäre der I._____ waren neben der
Klägerin die K._____ AG ("K._____"), das L._____ ("L._____"), die M._____
("M._____"), die N._____ ("N._____"), die O._____ AG ("O._____ ") und die
P._____ ("P._____ "). Zuvor, im Jahr 1972, schloss die Klägerin mit der F._____
einen Vertrag über die Lieferung langfristiger Energie aus dem Kernkraftwerk
Q._____, wobei die F._____ den Strom an der …-schweizerischen Grenze ablie-
ferte. Entsprechend schloss die Klägerin mit der I._____ am 22. Januar 1973 ei-
nen Vertrag über den Weiterverkauf dieser Energie zu Gestehungskosten ab
("I._____-Liefervertrag Q._____"; act. 17/3). Mit Datum vom 23. März 1976
schloss die Klägerin mit der I._____ zudem eine Transportvereinbarung über die
Lieferung dieses Stromes von der …-schweizerischen Grenze nach D._____
("I._____-Transportvertrag Q._____"; act. 17/4); die Klägerin als Eigentümerin
des Übertragungsnetzes besorgte den Energietransport gegen eine Entschädi-
gung. Im Jahr 1984 schloss die Klägerin mit der F._____ zudem einen Vertrag

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über langfristige Energielieferung aus dem Kernkraftwerk R._____. Die Lieferung
unter diesem Vertrag erfolgte wiederum an der …-schweizerischen Grenze. Die
Klägerin vereinbarte sodann mit der I._____ am 20. September 1984 den Weiter-
verkauf dieser Energie zu Gestehungskosten ("I._____-Liefervertrag R._____";
act. 10/8). Der durch die Klägerin vorzunehmende Transport von der …-
schweizerischen Grenze nach D._____ wurde am 3. August 1989 wiederum in ei-
nem separaten Vertrag geregelt ("I._____-Transportvertrag R._____"; act. 10/13)
(act. 16 S. 5 Rz 7 ff.).
1.1.2. Der Klägerin bot sich im Jahr 1988 die Möglichkeit, sich bei der F._____
weitere langfristige Stromlieferungen zu sichern. Es handelte sich dabei um Liefe-
rungen von Energie im Umfang von ca. 200 MW für eine Dauer von 25 Jahren
(künftige C._____-Verträge). Die Klägerin offerierte den I._____-Partnern, diesen
Strom von ihr zu beziehen. Die Modalitäten wurden an den I._____-Direktoren-
konferenzen diskutiert (act. 16 S. 7 Rz 12 ff.). So wurden diese Bezugsrechte am
17. April 1989 besprochen. Dabei orientierte Herr S._____, damals Mitglied der
Geschäftsleitung der Klägerin sowie Verwaltungsratspräsident der I._____, dar-
über, dass es sich beim vorgesehenen Energiebezug um eine garantierte Leis-
tung ohne Unterbrechungen und ohne Mindestabnahmeverpflichtung handle. Er
hielt fest, dass dieses Geschäft allerdings nicht im Rahmen der I._____ durchge-
führt werden könne, da einem der I._____-Partner, dem L._____, die rechtliche
Grundlage dazu fehle. Es müsse eine neue Gesellschaft gegründet werden. Wei-
ter wurde auch die Höhe der für die Ermöglichung der neuen Bezugsrechte an die
Klägerin zu zahlenden Entschädigung thematisiert. Diesbezüglich wird im Proto-
koll festgehalten (act. 16 S. 9 f. Rz 19; act. 4/7 S. 11 f.):
"Herr S._____ weist darauf hin, dass B._____ mit diesen weiteren F._____-Verträgen
2/3 ihrer Transportkapazität nach T._____ [Staat in Westeuropa] an die I._____ abge-
ben und somit in ihrer Geschäftstätigkeit eingeschränkt würde. B._____ müsste in die-
sem Fall eine Marge beantragen.
[…]
Herr U._____ [damals Mitglied der Geschäftsleitung der M._____ und Verwaltungsrat
der I._____] erkundigt sich nach der Höhe der Marge für B._____ und ob darin der
Transport inbegriffen ist.

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Herr S._____ antwortet, dass diese Marge die Vermittlungsentschädigung ersetzt und
mindestens 0.5 Rp./kWh BIP-indexiert betragen soll, Transportkosten inbegriffen."
1.1.3. Am 27. Februar 1990 schloss die Klägerin schliesslich mit der F._____ die
beiden F._____-Verträge. Diese berechtigten die Klägerin, ab dem Jahr 1995
bzw. 2000 während je 25 Jahren von der F._____ Energie mit einer Leistung von
je 200 MW zu beziehen (act. 9a und 9b). Da sich aus rechtlichen Gründen nicht
alle I._____-Partner an den neuen Verträgen beteiligen konnten, wurde zwecks
Abwicklung der F._____-Verträge sowie zwecks Sicherstellung der dazu erforder-
lichen Finanzierung die Beklagte gegründet, und zwar durch die bisherigen
I._____-Gesellschaften die Klägerin, die K._____, die M._____, die O._____ und
die P._____; das L._____ und die N._____ beteiligten sich nicht (act. 4/6). Mit der
Geschäftsführung der Beklagten wurde die Klägerin betraut (act. 4/6, Art. 8; act.
4/10a und 4/10b, jeweils Art. 5). In der Folge schloss die Klägerin mit der Beklag-
ten am 1. März 1990 zwei analoge Verträge, die C._____-Verträge, mit welchen
die Energiebezugsrechte und die entsprechenden Zahlungsverpflichtungen ge-
mäss den F._____-Verträgen auf die Beklagte übertragen wurden, ab (act. 10a
und 10b).
1.1.4. Wie die I._____-Verträge ermöglichten auch die C._____-Verträge den
Energiebezug zu Gestehungskosten (Art. 1). Wiederum verpflichtete sich die Klä-
gerin zum Transport der Energie von der …-schweizerischen Grenze bis D._____
(Art. 4). In Art. 6 wurde die – hier den Streitgegenstand bildende – Entschädigung
geregelt, mit welcher "u.a. der Energietransport von der …-schweizerischen
Grenze bis nach D._____ und die Transportverluste auf dieser Strecke" abgegol-
ten wurden.
Die entsprechenden Bestimmungen des C._____-Vertrages betreffend Energie-
bezugsrecht von 1995 bis 2019 lauten wie folgt (act. 4/10a) – wobei sich im
C._____-Vertrag von 2000 bis 2024 identische Bestimmungen finden (act. 4/10b):
"[…]
Die C._____ wurde gegründet, um Schweizer Partner der B._____ an diesen Strom-
bezugsrechten teilhaben zu lassen und um die dafür erforderliche Finanzierung si-

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cherzustellen. Die C._____ ist deshalb daran interessiert, die von der F._____ der
B._____ gewährten Strombezugsrechte von der B._____ zu den gleichen Bedingun-
gen zu erhalten, zu welchen sie der B._____ von der F._____ gewährt werden.
C._____ und B._____ vereinbaren deshalb:
Art. 1 Die B._____ verpflichtet sich hiermit gegenüber der C._____, ihr diese
Strombezugsrechte zu den gleichen Bedingungen zu gewähren, zu welchen
diese der B._____ von der F._____ aus dem F._____-Vertrag 1995 gewährt
werden.
Die C._____ verpflichtet sich hiermit gegenüber der B._____, die ihr von der
B._____ gewährten Strombezugsrechte zu den gleichen Bedingungen zu
übernehmen, zu welchen sie der B._____ von der F._____ gestützt auf den
F._____-Vertrag 1995 gewährt werden.
[…]
Art. 4 B._____ übernimmt die von F._____ gelieferte Energie an der
../schweizerischen Grenze und transportiert sie nach D._____, wo sie der
C._____ in 380 kV zur Verfügung gestellt wird.
Für die Transformierung in D._____ und/oder den Transport ab D._____ bis
zu den Uebergabestellen an die C._____-Partner werden diese soweit nötig
einzeln Transformierungs- und/oder Transportvereinbarungen treffen, wobei
hierfür bei gleichen Bedingungen der B._____ der Vorzug gegeben wird.
Art. 5 Für die Abwicklung des Energieverkehrs und des Zahlungsverkehrs zwischen
F._____ und der Schweiz ist B._____ in eigener Kompetenz zuständig. Für
den entsprechenden Verkehr mit den C._____-Partnern ist B._____ im Rah-
men ihres Geschäftsführungsvertrages mit C._____ besorgt.
Art. 6 Die C._____ bezahlt der B._____ zusätzlich zu den Verpflichtungen gemäss
den Art. 1 und 2 eine Entschädigung pro von C._____ bezogene kWh. Diese
Entschädigung beträgt:
- für jede vom 16. September eines jeden Jahres bis und mit dem 15. Mai des
darauffolgenden Jahres gelieferte kWh 0,5 Rp.
- für jede vom 16. Mai bis und mit dem 15. September eines jeden Jahres ge-
lieferte kWh 0,25 Rp.

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Mit dieser Entschädigung sind u.a. der Energietransport von der …-
schweizerischen Grenze bis nach D._____ und die Transportverluste auf die-
ser Strecke abgegolten.
Diese Beträge werden ab 1. Januar 1995 jährlich unter Verwendung des
Preisindexes des schweizerischen Brutto-Inland-Produkts (BIP) der Teuerung
angepasst. Massgebend ist der im Heft der OECD "Quarterly National Ac-
counts" publizierte Index "GDP by Expenditure", Kolonne "Gross domestic
products". Ausgangspunkt Indexstand für 0,5 Rp./kWh bzw. 0,25 Rp./kWh) ist
der Indexstand des Jahres 1994; massgebend für das Rechnungsjahr n ist
der Indexstand des Vorjahres n-1, wobei im Jahre 1995 0,5 Rp./kWh bzw.
0,25 Rp./kWh in Rechnung gestellt werden. Im Jahre 1996 wird diese Ent-
schädigung entsprechend der Aenderung des Indexes des Jahres 1995 ge-
genüber demjenigen des Jahres 1994 angepasst; der Betrag wird auf Tau-
sendstelrappen gerundet (die vierte Stelle nach dem Komma wird ab 5 aufge-
rundet).
[…]"
1.1.5. Mit Inkrafttreten des regulierten Netznutzungsregimes gemäss Stromver-
sorgungsgesetz ("StromVG") können die Eigentümer des Höchstspannungsnet-
zes seit dem 1. Januar 2009 nicht mehr darüber verfügen. Mit dem Betrieb des
Übertragungsnetzes wurde eine nationale Gesellschaft – G._____ AG – betraut,
welche in einer zweiten Phase von den bisherigen Eigentümern auch das Eigen-
tum am Übertragungsnetz erwerben soll. In der Zwischenzeit bezahlt die G._____
AG den Netzeigentümern ein Netznutzungsentgelt und erhebt die Kosten für die
Benützung des Übertragungsnetzes beim Endverbraucher (sog. Ausspeisemo-
dell). Da – infolge dieser Systemänderung – die Netzeigentümer die einst verein-
barten Transportdienstleistungen nicht mehr erbringen können, entfallen die ent-
sprechenden Transportverträge samt Netznutzungsentgelten. So besagt auch Art.
30 Abs. 1 Stromversorgungsverordnung ("StromVV"), dass Bestimmungen von
bestehenden Verträgen, welche gegen die Vorschriften über den Netzzugang o-
der das Netznutzungsentgelt verstossen, ungültig sind (act. 1. S. 11 ff. Rz 23 ff.;
act. 9 S.14 ff. Rz 34 ff.; act. 16 S. 23 Rz 53; act. 19 S. 7 ff. Rz 13 ff.).

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1.1.6. Die Systemänderung hat vorliegend dazu geführt, dass die Klägerin seit
1. Januar 2009 die in Art. 4 der C._____-Verträge vereinbarte Transportdienstleis-
tung nicht mehr erbringt. Zwischen den Parteien ist strittig, welche Konsequenzen
dieser Umstand auf die in Art. 6 der C._____-Verträge vereinbarte Entschädigung
hat. Ende 2008 kamen die Parteien überein, von der in Art. 6 vereinbarten Ent-
schädigung einen vorläufigen und unpräjudiziellen Abzug von CHF 0.70/MWh
vorzunehmen. So erfolgten die Zahlungen für die Monate Januar bis April 2009
auf dieser Berechnungsgrundlage. Für die Monate Mai und Juni 2009 leistete die
Beklagte keine Zahlungen, da ihrer Ansicht nach ein Abzug von CHF 0.70/MWh
viel zu niedrig sei und sie dementsprechend für die Monate Januar bis April zu
viel bezahlt habe; vielmehr müsse ab 1. Januar 2009 ein Abzug von mindestens
CHF 3.–/MWh vorgenommen werden (act. 1 S. 12 Rz 25 ff.; act. 9 S. 17 f. Rz 41
f.; act. 4/15; act. 4/18; act. 10/5). In der – für die Widerklage relevanten – Zeit von
Januar bis Juni 2010 bezahlte die Beklagte eine – wohl von ihr selbst in der Höhe
festgelegte – Entschädigung von CHF 1.69/MWh (act. 20/5).
1.1.7. Die Parteien sind sich einig darüber, dass die C._____-Verträge – abgese-
hen vom Wegfall der Transportverpflichtung der Klägerin und der entsprechenden
Auswirkungen auf die Entschädigung – unverändert weiter gelten sollen. Unstrittig
ist auch die Menge des durch die Klägerin im vorliegend relevanten Zeitraum ge-
lieferten Stromes (act. 16 S. 31 Rz 74).
1.2. Standpunkt der Klägerin
1.2.1. In der Klageschrift macht die Klägerin geltend, die Entschädigung gemäss
Art. 6 der C._____-Verträge setze sich aus einer Vermittlungsprovision und den
(jeweils schwankenden) Transportkosten zusammen. Die Vermittlungsprovision
bilde eine Residualgrösse in der Höhe der Differenz zwischen dem in Art. 6 ver-
einbarten Betrag und den jeweiligen Selbstkosten der Klägerin für den Transport.
Die Transportkosten setzten sich aus den Anlage- und Betriebskosten sowie aus
der Entschädigung für Verlustenergie zusammen. Da die Klägerin infolge Inkraft-
tretens des StromVG nicht mehr in der Lage sei, ihre Transportleistung zu erbrin-
gen, entfalle auch die entsprechende Entschädigung, wodurch der in Art. 6 ver-
einbarte Betrag um die Transportkosten zu reduzieren sei (act. 1 S. 13 f. Rz 30

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ff.). Die Höhe der abzuziehenden Transportkosten belaufe sich gemäss einem
durch die Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten (act. 4/16) auf maximal CHF
0.588 bis 0.601/MWh, wovon die Klägerin in ihrer Klage den maximalen Betrag
von CHF 0.601/MWh zum Abzug bringe. Das Gutachten berechne, welche Kos-
ten der Klägerin heute für den Transport der C._____-Energie anfielen, wenn das
StromVG nicht in Kraft getreten wäre und die Klägerin weiterhin den Transport er-
bringen würde. Die errechneten aktuellen Kosten würden mit denjenigen bei Ver-
tragsschluss vorliegenden weitgehend übereinstimmen. Letztere könnten heute
allerdings nicht mehr transparent erhoben werden (act. 1 S. 16 f. Rz 41 ff.). Die
Klägerin führt weiter aus, die vergleichsweise hohe Entschädigung nach Art. 6
hätten ihr die damaligen Verhandlungspartner bewusst zugestanden. Dies daher,
weil sie aufgrund der damals herrschenden politischen Situation ein Interesse da-
ran gehabt hätten, sich langfristige Bezugsrechte aus T._____ zu sichern. Es ha-
be sich bei der unter die C._____-Verträge fallenden Energie um eine produkti-
onsunabhängige Bandlieferung gehandelt, welche einen konstanten und garan-
tierten Strombezug in grossen Mengen ermöglicht habe. Diese Energie habe zu
günstigen Preisen eingekauft werden können und es habe keine Abnahmepflicht
der Partner bestanden. Zudem sei durch diese Verträge die Leitungskapazität
sowohl der F._____ als auch der Klägerin erreicht worden, womit diese in Bezug
auf Abschlüsse künftiger Energietransportverträge eingeschränkt gewesen seien
(act. 16 S. 14 ff. Rz 27 ff.).
1.2.2. Zur Frage der Beweislastverteilung betreffend die Hauptklage stellt sich die
Klägerin auf den Standpunkt, dass sie – zumal sich ihr Anspruch auf Art. 6 der
C._____-Verträge stütze – lediglich die Beweislast für die gültige Vereinbarung
des Art. 6 trage. Nachdem sie in der Klageschrift noch die Meinung vertreten hat,
die Entschädigung nach Art. 6 C._____-Verträge sei um die Transportkosten zu
reduzieren, wobei die Beklagte die Beweislast für die Höhe der Reduktion trage
(vgl. act. 1 S. 15 Rz 37), hält sie in der Replik dafür, das Inkrafttreten des
StromVG zeitige keine Wirkung auf die Höhe der Entschädigung gemäss Art. 6
C._____-Verträge. Diese sei weiterhin in voller Höhe geschuldet. Die Parteien
hätten eine fixe und von den Transportkosten unabhängige Entschädigung ver-
einbart, welche vor dem lnkrafttreten des StromVG jeweils unabhängig von den

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effektiven Transportkosten der Klägerin immer in gleicher Höhe (pro MWh) zu be-
zahlen gewesen sei, was auch für die Zeit nach lnkrafttreten des StromVG gelten
solle. Dadurch, dass die Klägerin weniger eingeklagt habe, als ihr vertraglich zu-
stehe, habe sie den wirtschaftlichen Vorteil, der sich für sie mit dem Systemwech-
sel ergeben habe, freiwillig an die Beklagte weitergegeben (act. 1 S. 14 f. Rz 36
ff.; act. 16 S. 24 f. Rz 58 ff. und S. 31 f. Rz 73 ff.).
1.3. Standpunkt der Beklagten
1.3.1. Zur Entschädigung gemäss Art. 6 führt die Beklagte aus, diese setze sich
aus verschiedenen Komponenten zusammen. Einerseits beinhalte diese den
Preis für den Energietransport von der …-schweizerischen Grenze bis D._____
(inkl. Verlustenergie). Andererseits sollten damit auch die Systemdienstleistungen
der Klägerin entschädigt werden. Weiter beinhalte sie die Kompensation für die
Einschränkung der Übertragungskapazität, werde die Transportkapazität der Klä-
gerin nach T._____ durch die I._____- bzw. C._____-Verträge zu zwei Dritteln be-
legt. Schliesslich sei darin auch eine Vermittlungsentschädigung im üblichen, zwi-
schen den Parteien (bzw. der Klägerin und der I._____) gewohnten Umfang ver-
einbart worden. Da die Klägerin mit Inkrafttreten des StromVG über das Übertra-
gungsnetz nicht mehr verfügen und ihrer Transportverpflichtung nachkommen
könne, sei die Grundlage für die Entschädigung sämtlicher transportbezogener
Komponenten entfallen. Insbesondere falle die Entschädigung für die Einschrän-
kung der Übertragungskapazität weg, weil – da der Betrieb des Übertragungsnet-
zes und der Transport der Energie nicht mehr zu ihren Tätigkeitsbereichen gehör-
ten – die Klägerin in ihrer Geschäftstätigkeit nicht (mehr) eingeschränkt werde.
Geschuldet sei nur noch eine Vermittlungsentschädigung im üblichen Umfang.
Der Umstand, dass die Höhe der Vermittlungsprovision von den Parteien im
Rahmen der Vertragsverhandlungen nicht thematisiert worden sei, spreche dafür,
dass sie im den damals an den Vertragsverhandlungen Beteiligten bekannten
Rahmen liegen sollte. Den I._____-Verträgen entsprechend betrage die Vermitt-
lungsprovision CHF 2'500.–/MW pro Jahr bzw. gerundet CHF 0.29/MWh. Hätten
die Parteien eine – wie von der Klägerin geltend gemacht – von dieser um das 14-
fache höhere Vermittlungsentschädigung vereinbaren wollen, hätten sie diese im

– 15 –
Vertrag selbst erwähnt oder zumindest im Vorfeld des Vertragsschlusses disku-
tiert. Gemäss einem von der Beklagten eingeholten Gutachten zur Höhe der im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgebenden Kosten für die Transportdienste
(Transportkosten, Verlustenergie und Systemdienstleistungen) (act. 10/11) wür-
den diese mindestens CHF 3.83 bis 3.97 pro MWh betragen (act. 9 S. 7 ff. Rz 16
ff.; act. 19 S. 37 ff. Rz 113 ff.).
1.3.2. Zur Beweislastverteilung betreffend die Hauptklage macht die Beklagte gel-
tend, die Klägerin sei beweisbelastet dafür, dass die Parteien bei Vertragsschluss
unter dem Begriff der Entschädigung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge eine
Vermittlungsprovision in dem von der Klägerin behaupteten Umfang vereinbart
hätten (act. 9 S. 22 f. Rz 51).
1.4. Auf diese und die weiteren Ausführungen der Parteien ist – soweit für die
Entscheidfindung erforderlich – nachfolgend einzugehen.
2. Zur Hauptklage
2.1. Beweislastverteilung
2.1.1. Grundsätzlich trägt derjenige, welcher aus einer Tatsache die Entstehung
oder den Untergang eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses herleitet, für diese
Tatsache die Beweislast. Demzufolge trifft die Partei, welche sich als berechtigt
bezeichnet, die Beweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen, während die
Partei, welche ihre Verpflichtung oder Haftung als untergegangen bezeichnet, die
Beweislast für die rechtsaufhebenden Tatsachen trägt (Guldener, Beweiswürdi-
gung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, Zürich 1955,
S. 26). Wer aus Vertrag fordert, hat dessen Zustandekommen und Inhalt zu be-
weisen (BSK ZGB I-Schmid/Lardelli, Art. 8 N 45a).
2.1.2. Die Klägerin leitet den Anspruch auf Vermittlungsentschädigung in der von
ihr eingeklagten Höhe aus Art. 6 der C._____-Verträge ab (act. 1 S. 15 ff. Rz 39
ff.). Art. 6 sieht eine Entschädigung von 0.5 Rp/kWh bzw. 0.25 Rp/kWh vor, mit
welcher "u.a. der Energietransport von der …-schweizerischen Grenze bis nach
D._____ und die Transportverluste auf dieser Strecke abgegolten" werden. Von

– 16 –
einer Entschädigung für die Vermittlungsdienste spricht Art. 6 nicht. In Anwen-
dung des Grundsatzes, wonach die klagende Partei die Beweislast für die Be-
gründung ihres Anspruchs trägt und dabei neben dem Zustandekommen insbe-
sondere auch den Inhalt des Vertrages zu beweisen hat, obliegt es vorliegend der
Klägerin, zu beweisen, dass mit Art. 6 einerseits eine Vermittlungsentschädigung
und andererseits eine solche in der von ihr behaupteten Höhe vereinbart worden
ist. So ist die Klägerin auch selber der Ansicht, die Beweislast für das Bestehen
einer Verpflichtung der Beklagten und deren Quantitativ zu tragen. Nun heisst das
nicht – wie die Klägerin irrtümlicherweise annimmt –, dass sie lediglich zu bewei-
sen hätte, dass Art. 6 der C._____-Verträge gültig vereinbart und die entspre-
chende Entschädigung bisher bezahlt wurde. Vorliegend bezieht sich die Beweis-
last betreffend die Verpflichtung und deren Quantitativ vielmehr auf die Frage, ob
die Parteien eine Provision für die Vermittlung vereinbart haben und auf welche
Höhe sich diese beläuft. Nachdem der von der Klägerin geltend gemachte An-
spruch auf Vermittlungsentschädigung und dessen Höhe nicht ohne Weiteres aus
Art. 6 ersichtlich sind, kann es nicht angehen, von der vollen Entschädigung ge-
mäss Art. 6 auszugehen und der Beklagten die Beweislast für den Betrag aufzu-
erlegen, um welchen diese zu reduzieren ist. Der Klägerin ist zwar beizupflichten,
dass die beklagte Partei die Beweislast für die rechtshindernden bzw. -aufhe-
benden Tatsachen trägt. Dies setzt jedoch voraus, dass es der ansprechenden
Partei gelungen ist, das Bestehen ihres Anspruchs und dessen Höhe zu bewei-
sen. Gelingt ihr dies nicht, erübrigt es sich zu prüfen, ob der Anspruch infolge Vor-
liegens rechtshindernder bzw. -aufhebender Tatsachen nicht (mehr) besteht. Vor
diesem Hintergrund ist es an der Klägerin zu beweisen, dass zwischen den Par-
teien eine Vermittlungsentschädigung in dem von ihr eingeklagten Umfang ver-
einbart worden ist.
2.1.3. Behauptet die Klägerin in der Replik neu, auch nach 1. Januar 2009 An-
spruch auf die volle Entschädigung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge zu haben
– da die Parteien eine fixe und von Änderungen einzelner Komponenten unab-
hängige Entschädigung vereinbart hätten –, so trägt sie die Beweislast für die
entsprechende Willensübereinkunft der Parteien. Dass dieser Standpunkt nicht zu
schützen ist, vgl. unten Ziffer 2.2.5.

– 17 –
2.2. Anspruchsprüfung
2.2.1. Durch die Auslegung des Vertrags ermittelt das Gericht den vereinbarten
Inhalt eines Vertrags, sofern und soweit dieser Inhalt unter den Parteien streitig
ist. Den Gegenstand der Auslegung bilden die Erklärungsvorgänge der Vertrags-
parteien, die beim Vertragsabschluss stattgefunden haben. Das Ziel der richterli-
chen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des übereinstimmenden wirk-
lichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben
(subjektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille fest-
stellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt danach. Lässt sich der übereinstim-
mende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen,
dann hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermit-
teln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter das als
Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter
den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszu-
legenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-
ben würden (BGE 131 III 611, BGE 132 III 632; statt vieler Gauch et al., Schwei-
zerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1196 ff.; ZK-Jäggi/
Gauch, N 304 f. zu Art. 18 OR). Dabei ist jede einzelne Willenserklärung nach
dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen
verstanden werden durfte und musste (Gauch et al., a.a.O., N 207 ff. und N 1226
m.w.H.).
2.2.2. Die Klägerin trägt die Behauptungs- und die Beweislast dafür, dass die Par-
teien beim Abschluss der C._____-Verträge überein gekommen sind, dass Art. 6
eine Vermittlungsentschädigung beinhalten und sich diese in der von der Klägerin
geltend gemachten Höhe belaufen soll. Dass eine Vermittlungsentschädigung
vereinbart worden ist und auch nach 1. Januar 2009 geschuldet wird, ist unbestrit-
ten. Den von ihr eingeklagten Betrag errechnet die Klägerin derart, dass sie von
der in Art. 6 vereinbarten Entschädigung von 0.5 Rp/kWh (umgerechnet CHF 5.–
/MWh) bzw. 0.25 Rp/kWh (umgerechnet CHF 2.5/MWh) die durch ein von ihr in
Auftrag gegebenes Gutachten (act. 4/16) ermittelten Transportkosten von CHF
0.601/MWh abzieht. Der Restbetrag stelle die weiterhin geschuldete Entschädi-

– 18 –
gung dar. Bei den CHF 0.601/MWh handle es sich um Kosten, welche ihr, der
Klägerin, heute – würde sie die Transportdienstleistung weiterhin erbringen – für
den Transport anfallen würden (act. 1 S. 16 f. Rz 41 ff.).
2.2.3. Dazu ist Folgendes zu bemerken: Bei der Höhe bzw. der Berechnung der
heutigen Transportkosten handelt es sich um ein – aus Sicht zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses vor rund 20 Jahren – zukünftiger Moment, welche den Parteien
zu dem für die Feststellung des wirklichen übereinstimmenden Willens massge-
benden Zeitpunkt, dem Vertragsschluss, nicht bekannt war. Aus diesem Grund ist
– wie auch die Beklagte im Übrigen richtig hinweist (act. 9 S. 15 f. Rz 38) – die
Höhe der heutigen Transportkosten nicht tauglich, um die Höhe der damals ver-
einbarten Vermittlungsentschädigung bzw. den damals diesbezüglich vorgelege-
nen Parteiwillen festzustellen. Dies auch unabhängig davon, dass – worauf die
Beklagte weiter richtig hinweist – sich die Berechnung der aktuellen Kosten nach
dem erst seit 2009 geltenden Ausspeisemodell richtet. Offen bleiben kann indes,
ob die Kenntnis der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgebenden Trans-
portkosten den Standpunkt der Klägerin unterstützen würde, könnten diese – so
die Klägerin – ohnehin nicht (mehr) transparent erhoben werden (act. 1 S. 16 f.
Rz 41 ff.). Auch in ihren weiteren Ausführungen zu diesem Thema bringt die Klä-
gerin keine Behauptungen vor, aus welchen sich eine (damalige) Willensüberein-
kunft der Parteien ableiten liesse, eine Vermittlungsprovision in der von ihr gel-
tend gemachten Höhe vereinbaren zu wollen.
Diesen Ausführungen entsprechend ist festzuhalten, dass die Klägerin die von ihr
eingeklagte Höhe der Vermittlungsentschädigung nicht genügend substantiiert
hat. Dabei war die Klägerin rechtskundig vertreten. Vor diesem Hintergrund ist die
Annahme berechtigt, dass sie diesbezügliche Angaben gemacht hätte, falls sie
solche hätte vorbringen wollen oder können (vgl. auch ZR 81 [1982] Nr. 118 so-
wie ZR 110 [2011] Nr. 11). Ohne solche Behauptungen sind die Vorbringen der
Klägerin aber nicht geeignet, dem Gericht das Formulieren von entsprechend
konkreten Beweissätzen zu ermöglichen.
2.2.4. Vor diesem Hintergrund kann auch einstweilen offen bleiben, aus welchen
Komponenten die Transportkosten bestehen, insbesondere ob sie – wie die Be-

– 19 –
klagte behauptet – eine Entschädigung für die Einschränkung der Übertragungs-
kapazität beinhalten und ob die Transportkosten (so die Klägerin, vgl. act. 1 S. 19
ff. Rz 49 ff.) oder Transportpreise (so die Beklagte, vgl. act. 9 S. 29 Rz 62) abzu-
ziehen wären. Weiter kann auch offen bleiben, ob bei der Ermittlung der Höhe der
noch geschuldeten Vermittlungsentschädigung derart vorzugehen ist, dass von
der Entschädigung nach Art. 6 die Transportkomponenten abgezogen werden,
oder die Höhe der Vermittlungsentschädigung vielmehr direkt – ohne Untersu-
chung der abzuziehenden Komponenten – zu ermitteln sei.
2.2.5. Anstatt die Übereinkunft über die von ihr eingeklagte Höhe der Vermitt-
lungsentschädigung zu substantiieren, nimmt die Klägerin in der Replik den
Standpunkt ein, dass auch nach Inkrafttreten des StromVG die volle Entschädi-
gung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge geschuldet sei. Dies, weil die Parteien
eine fixe und von den Transportkosten unabhängige Zusatzentschädigung ver-
einbart hätten, welche auch bisher unabhängig von den effektiven Transportkos-
ten immer in gleicher Höhe bezahlt worden sei (act. 16 S. 23 Rz 53). Indessen
bringt die Klägerin in Bezug darauf, dass die in Art. 6 vereinbarte Entschädigung
auch bei Entfallen einzelner Komponenten in gleicher Höhe zu entrichten sei, kei-
nerlei Umstände vor, anhand welcher eine entsprechende Willensübereinkunft der
Parteien festgestellt werden könnte. Vor diesem Hintergrund ist dieses klägeri-
sche Vorbringen nicht hinreichend substantiiert.
Unabhängig davon ist auch Folgendes festzuhalten: Einerseits widerspricht die
neu eingenommene Haltung der Klägerin ihrem bisherigen Verhalten. So hat sie
in der Klageschrift unter dem Titel der Auswirkungen des StromVG noch ausfüh-
ren lassen, dass angesichts der Unmöglichkeit der Transportleistung bei einem
synallagmatischen Vertrag auch die Entschädigung dafür entfalle, womit die Ent-
schädigung gemäss Art. 6 um die Transportkosten zu reduzieren sei (act. 1 S. 11
Rz 24 und S. 14 Rz 35; vgl. auch act. 4/8, S. 2, act. 4/11, 4/13, 10/5 S. 4). Ande-
rerseits widerspricht diese Schlussfolgerung aber auch dem Umstand, dass infol-
ge Inkrafttretens des StromVG sowohl der I._____-Transportvertrag Q._____ als
auch der I._____-Transportvertrag R._____ mit Wirkung per 1. September 2009
(samt Entschädigungspflicht) aufgehoben worden sind (vgl. dazu act. 16 S. 44 Rz

– 20 –
108 ff. und S. 48 Rz 121). Zwar macht die Klägerin geltend, bei den I._____-
Verträgen sei im Gegensatz zu den C._____-Verträgen zwischen Stromliefer- und
Transportverträgen unterschieden worden. Die Transportverträge, welche für die
Transportleistung eine Transportentschädigung vorgesehen hätten, seien ent-
sprechend entfallen. Bei den C._____-Verträgen sei dagegen der Transport durch
eine fixe Zusatzentschädigung abgedeckt. Auf diese habe das lnkrafttreten des
StromVG keine Auswirkung (act. 16 S. 48 Rz 121). Diese Argumentation ist je-
doch nicht stichhaltig: Die gleiche Transportleistung wurde sowohl unter den
I._____- als auch den C._____-Verträgen vereinbart und ist bei beiden entfallen.
Nun soll – gemäss Ansicht der Klägerin – unter den C._____-Verträgen die
Transportentschädigung weiterhin bezahlt werden müssen, weil sie in einer fix
vereinbarten Entschädigung enthalten und nicht in einem separaten Vertrag bzw.
einer Vertragsbestimmung aufgeschlüsselt sei. Dieser Standpunkt ist nicht nach-
vollziehbar und mutet vielmehr rechtsmissbräuchlich an, zumal auf den im Rah-
men der Verhandlung der C._____-Verträge erfolgten Antrag der M._____ auf Of-
fenlegung der Kostenelemente der von der Klägerin verlangten Entschädigung
diese eine ablehnende Haltung eingenommen und eingeräumt hat, bewusst kein
aufgeschlüsseltes Angebot gemacht zu haben (vgl. act. 27/1 S. 8 f.). Ausserdem
erhält die Klägerin seit 2009 neu von der G._____ AG eine Entschädigung für die
Netznutzung, wobei G._____ AG die Kosten für die Benützung des Übertra-
gungsnetzes beim Endverbraucher erhebt (vgl. oben Ziffer 1.1.5).
2.2.6. Im Lichte des vorstehend Ausgeführten (Ziffer 2.2.1 bis 2.2.5) ist zunächst
festzuhalten, dass die Klägerin die Höhe der von ihr geltend gemachten Entschä-
digung nicht hinreichend substantiiert hat, womit ein eigenständiges Beweisthema
bzw.-verfahren entfällt.
3. Zur Widerklage
3.1. Die Beklagte fordert widerklageweise die Rückerstattung eines Teilbetra-
ges der für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 ihrer Auffassung nach
zu viel bezahlten Entschädigung. Da die Klägerin seit 1. Januar 2009 die Trans-
portleistung nicht mehr erbringe, schulde die Beklagte für sämtliche in Art. 6 der
C._____-Verträge enthaltene transportbezogene Komponenten keine Entschädi-

– 21 –
gung mehr (act. 9 S. 23 f. Rz 52). Die Klägerin bestreitet einen Anspruch aus un-
gerechtfertigter Bereicherung, da die Beklagte zum Zeitpunkt der betreffenden
Zahlungen vom Inkrafttreten des StromVG gewusst habe, womit die Leistung
nicht im Irrtum über die Schuldpflicht erfolgt sei. Zudem erhebt die Klägerin die
Einrede der Verjährung (act. 16 S. 33 Rz 81 f.).
3.2. Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern berei-
chert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Dies ist insbesondere
dann der Fall, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht ver-
wirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zahlung erhalten hat (Art.
62 OR). Die Behauptungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines An-
spruches aus ungerechtfertigter Bereicherung obliegen der Beklagten (Art. 8
ZBG; BGE 132 III 434 Erw. 2.1). Sie hat insbesondere eine Bereicherung der Klä-
gerin und die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung nachzuweisen.
3.3. Die Beklagte bringt vor, seit 1. Januar 2009 würden alle transportbezoge-
nen Komponenten der Entschädigung nach Art. 6 entfallen und die Klägerin habe
lediglich noch Anspruch auf eine übliche Vermittlungsprovision in der Höhe von
CHF 2'500.–/MW pro Jahr. Die darüber hinaus bezahlten Beträge seien ohne
Rechtsgrund erfolgt (act. 9 S. 23 f. Rz 52). In Bezug auf diesen ihren Standpunkt
trägt die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass die Parteien in
Art. 6 der C._____-Verträge als einzige transportunabhängige Komponente eine
Vermittlungsprovision und zwar in der Höhe von CHF 2'500.–/MW pro Jahr ver-
einbart haben. Unter Hinweis auf die Ausführungen zur Vertragsauslegung (oben
Ziffer 2.2.1) ist zu ermitteln, ob ein solcher Vertragswille vorlag.
Betreffend die Höhe der noch geschuldeten Vermittlungsprovision führt die Be-
klagte aus, diese sei während der Vertragsgespräche nicht thematisiert worden
und sei weder in den C._____-Verträgen selbst noch in den zugehörigen Materia-
lien erwähnt. Da die Parteien sie nicht angesprochen hätten, müsse davon aus-
gegangen werden, dass in den C._____-Verträgen dieselbe Vermittlungsprovision
wie in anderen vergleichbaren Verträgen – insbesondere den bereits zuvor zwi-
schen den (beinahe) identischen Partnern geschlossenen I._____-Lieferverträgen
– vereinbart worden sei. Aus diesem Grund hätten sich auch erneute Gespräche

– 22 –
über die Höhe der Vermittlungsentschädigung erübrigt (act. 9 S. 23 f. Rz 52). Die
Klägerin ihrerseits bestreitet das Vorliegen einer üblichen Provision. Insbesondere
könnten die I._____- und C._____-Verträge miteinander nicht verglichen werden
(act. 16 S. 17 f. Rz 34 ff. und S. 48 f. Rz 121 f.).
Fest steht, dass die Höhe der Vermittlungsprovision in den Vertragsverhandlun-
gen kein Thema gewesen ist. Die Beklagte behauptet denn auch nicht, über die
von ihr geltend gemachte Höhe der Vermittlungsprovision sei eine Willens-
übereinkunft zustande gekommen. Ebenso wenig macht sie geltend, eine der Par-
teien habe eine entsprechende Willenserklärung abgegeben. Aus dem Umstand,
dass über die Höhe der Vermittlungsprovision nicht gesprochen wurde, folgert die
Beklagte, dass beide Parteien wohl davon ausgegangen sein müssten, es sei die
in anderen vergleichbaren Verträgen festgesetzte Vermittlungsprovision verein-
bart worden. Diese Schlussfolgerung als solche reicht nicht aus, um den überein-
stimmenden wirklichen Willen der Parteien, eine Vermittlungsentschädigung in
der Höhe von CHF 2'500.–/MW pro Jahr zu vereinbaren, genügend zu substanti-
ieren. Ebenso wenig kann anhand dieser reinen Schlussfolgerung der mutmassli-
che Parteiwille ermittelt werden, gemäss welchem der objektive Sinn des Erklär-
ten massgebend sein soll.
3.4. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass die Beklagte das Vorliegen
einer Vereinbarung über die Höhe der Vermittlungsprovision von CHF 2'500.–
/MW pro Jahr nicht ausreichend substantiiert hat, womit – auch hier – ein eigen-
ständiges Beweisthema bzw. -verfahren entfällt.
4. Vertragsergänzung
4.1. Die Beklagte beantragt die Ergänzung der C._____-Verträge, indem die
Höhe der unter Art. 6 noch geschuldeten Entschädigung durch das Gericht fest-
zusetzen sei. Sie ist der Auffassung, dass unter dem Art. 6 nur noch eine Vermitt-
lungsgebühr geschuldet bleibe, welche in der Höhe der zuvor in den I._____-
Lieferverträgen Q._____ und R._____ vereinbarten entspreche. Diese Entschädi-
gung betrage CHF 2'500.–/MW pro Jahr oder umgerechnet CHF 0.29/MWh. Da
die Klägerin unbestrittenermassen die vertragliche Transportverpflichtung gemäss

– 23 –
Art. 4 Abs. 1 der C._____-Verträge seit 1. Januar 2009 nicht mehr wahrnehmen
könne, seien sämtliche transportbezogene Komponenten der in Art. 6 vereinbar-
ten Entschädigung entfallen. Diese seien die Entschädigung für den Energie-
transport (inkl. Verlustenergie), die Entschädigung für Systemdienstleistungen
sowie die Entschädigung für die Einschränkung der Übertragungskapazität. In-
dessen müssten diese entfallenden Komponenten und ihre Höhe gar nicht ermit-
telt werden, da der Umfang der einzigen transportunabhängigen und somit allein
verbleibenden Komponente – der Vermittlungsentschädigung – bekannt sei
(act. 9 S. 7 Rz 16, S. 15 Rz 36, S. 24 ff. Rz 53 ff. und S. 37 f. Rz 79 f.; act. 19
S. 14 ff. Rz 36 ff. und S. 34 ff. Rz 105 ff.). Die Klägerin widersetzt sich einer Ver-
tragsergänzung, zumal – ihrer Ansicht nach – gar keine zu schliessende Lücke
vorliege. Die Parteien hätten vertraglich vereinbart, dass die Entschädigung nach
Art. 6 fix und unabhängig von Schwankungen der Transportkosten immer in der
gleichen Höhe zu bezahlen sei. Der Wegfall der Transportkosten komme dadurch
der Klägerin zugute (act. 16 S. 26 f. Rz 63 ff.). Dass die Klägerin eine Vereinba-
rung solchen Inhalts nicht nachweisen kann, ist schon festgehalten worden (vgl.
Ziffer 2.2.5).
4.2. Die Parteien stimmen an sich darin überein, dass Art. 6 eine Vermittlungs-
entschädigung enthält. Divergenzen bestehen jedoch bezüglich deren Höhe. Vor-
liegend steht fest, dass hinsichtlich der Höhe der Entschädigung eine genaue Re-
gelung in Art. 6 der C._____-Verträge fehlt. Haben die Vertragsparteien es unter-
lassen, eine notwendigerweise zu beantwortende Frage zu regeln, liegt eine Ver-
tragslücke vor und die (insofern unvollständige) Vereinbarung muss vom Richter
entsprechend ergänzt werden. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob es eine anwend-
bare Gesetzesbestimmung gibt, welche die von den Parteien nicht geregelte Fra-
ge entscheidet oder zumindest auf eine andere Regel verweist. Trifft dies nicht zu,
so hat das Gericht den Vertrag im Streitfall durch eine von ihm selbst geschaffene
Regel zu ergänzen. Dabei ist auf den hypothetischen Willen der Parteien abzu-
stellen. Es gilt abzuklären, wie die Parteien bei redlichem Verhalten den offen ge-
bliebenen Punkt geordnet haben würden, falls sie diesen selber geregelt und so
die Vertragslücke vermieden hätten. Der lückenhafte Vertrag ist somit unter Be-
rücksichtigung seiner individuellen Teleologie, aber auch unter Zugrundelegung

– 24 –
objektiver, zur Zeit der Vornahme der Vertragsergänzung massgebender Gerech-
tigkeitserwägungen nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) zu ergänzen. Es ist
mithin diejenige Lösung zu wählen, die sich aufgrund der Regel von Treu und
Glauben im Hinblick auf die gesamten Umstände (d.h. nach der Natur des Ge-
schäftes) aufdrängt (vgl. zum Ganzen Gauch et al., N 1248 ff.; BSK OR I-
Wiegand, Art. 18 N 61 ff.; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 15).
Vorab ist festzuhalten, dass dem dispositiven Recht keine Bestimmung zu ent-
nehmen ist, welche Auskunft darüber gibt, nach welchen Kriterien sich die Festle-
gung der Höhe der fraglichen Entschädigung bestimmt.
4.3. Regelt Art. 6 die Entschädigungsfrage bei Entfallen der Transportdienst-
leistung der Klägerin nicht und gibt auch das dispositive Recht keine näheren An-
haltspunkte dafür, so ist nach dem vorstehend Ausgeführten das Fehlende in dem
Sinne zu ergänzen, dass das Gericht eine eigene Regel statuiert, die dem ent-
spricht, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie beim Abschluss der
C._____-Verträge in Betracht gezogen hätten, dass die Netznutzung dereinst ob-
rigkeitlich reguliert und die Klägerin demzufolge die in Art. 4 vereinbarte Trans-
portdienstleistung nicht mehr erbringen würde. Die C._____-Verträge, die
I._____-Verträge, die Protokolle der I._____-Direktorenkonferenzen sowie weitere
damit zusammenhängenden Umstände können wichtige Anhaltspunkte dafür ge-
ben. Diese Anhaltspunkte hat das Gericht auszuwerten, in die Vertragsergänzung
einfliessen zu lassen und das Fehlende mit einer den konkreten Umständen an-
gepassten Regel nach Recht und Billigkeit zu vervollständigen (Kramer, Berner
Kommentar, Bern 1986, N 238 ff. zu Art. 18 OR; Gauch et al., a.a.O., N 1256 ff.;
BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 15).
4.4. Zunächst ist auf den von der Beklagten ins Feld geführten Umstand einzu-
gehen, wonach in der Entschädigungszahlung gemäss Art. 6 auch die Abgeltung
für die Einschränkung der Übertragungskapazität beinhaltet sei (act. 9 S. 7 ff. Rz
16 ff.). Dies wird von der Klägerin bestritten (act. 16 S. 18 f. Rz 38). In diesem Zu-
sammenhang weist die Beklagte zu Recht auf die Aussage von Herrn S._____
gemäss Protokoll der I._____-Direktorenkonferenz vom 17. April 1989 hin (act. 9
S. 6 Rz 13), wonach "B._____ mit diesen weiteren F._____-Verträgen 2/3 ihrer

– 25 –
Transportkapazität nach T._____ an die I._____ abgeben und somit in ihrer Ge-
schäftstätigkeit eingeschränkt würde. B._____ müsste in diesem Fall eine Marge
beantragen." (act. 4/7 S. 11). So lässt sich weiter dem Protokoll der I._____-
Direktoren-konferenz vom 16. Januar 1990 entnehmen, dass auf Erkundigung der
I._____-Partner über die Komponenten der von der Klägerin verlangten Entschä-
digung hin Herr S._____ geantwortet hat, dass "es sich beim Entgelt von 0.5
Rp/kWh u.a. um eine Entschädigung für die Belegung der Transportwege
B._____/F._____ und somit für entgangene Gewinne aus anderweitig nicht mehr
möglichen Geschäften" handle. Weiter bemerkte er auf die Äusserung des Vertre-
ters der M._____ hin, wonach dieser der Pauschalentschädigung eine Kosten-
rechnung analog Q._____ und R._____ vorgezogen hätte, dass die Situation hin-
sichtlich der C._____-Verträge mit Blick auf die erreichten Kapazitätslimiten der
Verbindungswege völlig anders sei (act. 27/1 S. 8 f.; act. 26 S. 8 Rz 24). Aus die-
sen Ausführungen ist ohne Weiteres ersichtlich, dass mit der Höhe der in Art. 6
festgelegten Entschädigung auch dem Umstand Rechnung getragen worden ist,
dass die C._____-Verträge bzw. die entsprechenden F._____-Verträge zu einer
entsprechenden Einschränkung der Übertragungskapazitäten der Klägerin und
einer Einschränkung in ihrer Geschäftstätigkeit geführt haben. Die Klägerin be-
streitet zwar die Vereinbarung einer solchen Entschädigung, dies jedoch ohne
nähere Begründung (act. 16 S. 18 f. Rz 38) und somit – angesichts der konkreten
Ausführungen der Beklagten – nicht ausreichend substantiiert.
4.5. Mit dem Systemwechsel kann die Klägerin unbestrittenermassen über das
Übertragungsnetz nicht mehr verfügen und ihrer Transportverpflichtung gemäss
Art. 4 der C._____-Verträge nicht mehr nachkommen. Bei einem synallagmati-
schen Vertrag führt die Unmöglichkeit der Leistungserbringung dazu, dass auch
die entsprechende Verpflichtung der Gegenseite entfällt. So soll richtigerweise die
Beklagte nicht mehr verpflichtet sein, der Klägerin weiterhin eine Entschädigung
für Leistungen zu bezahlen, welche diese nicht mehr erbringt. So war zwischen
den Parteien bis zur Erstattung der Replik auch unstrittig, dass die Entschädigung
gemäss Art. 6 in jenem Umfang wegfällt, in dem sie ein Netznutzungsentgelt für
den Transport der Elektrizität über das Übertragungsnetz der Klägerin darstellt
(vgl. act. 4/11). Diskutiert wurde nur noch über den Umfang der noch verbleiben-

– 26 –
den Entschädigung bzw. den Betrag, um welchen die Entschädigung nach Art. 6
zu reduzieren ist. Richtigerweise fällt die Entschädigung gemäss Art. 6 in jenem
Umfang dahin, in welchem sie ihre Begründung in der Nutzung des Übertra-
gungsnetzes der Klägerin hat. Neben den Transportkosten begründet sich insbe-
sondere die Entschädigung für die Einschränkung der Übertragungskapazität in
der Nutzung des Übertragungsnetzes der Klägerin. Wie schon mehrfach ausge-
führt, werden der Betrieb des Übertragungsnetzes und der Transport der Energie
nicht mehr durch die Klägerin besorgt. Durch den Wegfall dieses Tätigkeitsberei-
ches wird denn auch eine Einschränkung in der entsprechenden Geschäftstätig-
keit unmöglich, wodurch eine dafür vereinbarte Entschädigung ihre Grundlage
verliert. Erbringt die Klägerin – wie von der Beklagten behauptet, von der Klägerin
aber bestritten (vgl. act. 16 S. 18 Rz 37 und S. 39 Rz 98) – auch Systemdienst-
leistungen, würde die Entschädigung dafür als eine netznutzungsbezogene Kom-
ponente ebenfalls entfallen; auf diese Frage muss hier jedoch nicht weiter einge-
gangen werden.
4.6. Fallen alle transportbezogenen Komponenten weg und ist insbesondere
die Entschädigung für die Einschränkung in der Übertragungskapazität seit 1. Ja-
nuar 2009 nicht mehr geschuldet, verbleibt nur noch die unbestrittene Komponen-
te der Vermittlungsprovision. Es ist nicht ersichtlich, für welche sonstigen Leistun-
gen die Klägerin nach dem 1. Januar 2009 unter Art. 6 eine Entschädigung bean-
spruchen könnte: Für die Besorgung der Geschäftsführung nach Art. 5 der
C._____-Verträge wird die Klägerin nämlich mit einem jährlichen Honorar ent-
schädigt, welches in einem separaten Geschäftsführungsvertrag geregelt ist (act.
10/1). Ebenso wenig wird die Entschädigung für die bezogene Energie in Art. 6
geregelt; vielmehr wird in Art. 1 festgelegt, dass die Klägerin die Strombezugs-
rechte zu den gleichen Bedingungen gewährt, wie sie ihr unter den F._____-
Verträgen gewährt werden.
4.7. Hinsichtlich der verbleibenden Entschädigung argumentiert die Beklagte im
Sinne einer "üblichen" Vermittlungsprovision in der Höhe, wie sie zwischen den
(beinahe) identischen Parteien schon in den I._____-Lieferverträgen festgelegt
wurde (act. 9 S. 23 f. Rz 52).

– 27 –
Dazu ist Folgendes zu sagen: Als sich der Klägerin im Jahr 1988 die Möglichkeit
bot, mit der F._____ weitere Energielieferungsverträge (künftige F._____-
Verträge) abzuschliessen, offerierte sie den I._____-Partnern den Bezug dieses
Stromes. Der Abschluss der C._____-Verträge wurde entsprechend im Rahmen
der I._____-Direktorenkonferenzen diskutiert. Den Akten ist zu entnehmen, dass
die Beklagte für die Abwicklung dieser Verträge lediglich aus dem Grund gegrün-
det worden ist, weil sich nicht alle I._____-Partner zu den neuen Verträgen ver-
pflichten konnten, eine solche Tätigkeitserweiterung aber durch die I._____-
Partner einstimmig beschlossen werden musste (vgl. oben Ziffer 1.1.2 und act.
4/7 S. 11). Wurde die Beklagte lediglich infolge dieses Umstandes ins Leben ge-
rufen, kann ohne Weiteres gefolgert werden, dass die C._____-Verträge – wären
alle Partner dazu befugt gewesen – mit der I._____ geschlossen worden wären.
Zwischen den beiden Vertragsgruppen finden sich denn auch verschiedene Paral-
lelen: Sowohl die I._____-Verträge wie auch die C._____-Verträge regeln den
langfristigen Bezug von Kernenergie aus dem Kraftwerkpark der F._____. Bei
beiden erbringt die Klägerin den Transport der Energie auf derselben Strecke von
der …-schweizerischen Grenze bis D._____. Weiter gewährt die Klägerin sowohl
der I._____ als auch der C._____ die Strombezugsrechte zu den gleichen Bedin-
gungen, wie sie ihr unter den entsprechenden mit der F._____ geschlossenen
Verträgen gewährt werden. Schliesslich wurde bei jedem der Verträge eine Ver-
mittlungsentschädigung vereinbart.
Wie die Beklagte richtig hinweist (vgl. act. 9 S. 34 f. Rz 73), hat denn auch die
Klägerin – zwar im Hinblick auf die Berechnung der von der Entschädigung nach
Art. 6 abzuziehenden Transportkosten – mit E-Mail von Herrn V._____ vom 1. Ap-
ril 2009 die Vergleichbarkeit des I._____-Transportvertrages R._____ mit der
Transportverpflichtung der Klägerin gemäss Art. 4 der C._____-Verträge betont:
"Bei C._____ und bei R._____ wurden die gleichen Transportdienstleistungen auf
der gleichen Transportstrecke über einen vergleichbaren Zeitraum angeboten.
Der C._____-Vertrag wurde am 1. März 1990 abgeschlossen, also nur knapp 8
Monate nach dem Abschluss des Transportvertrages R._____ (Abschluss 3. Au-
gust 1989). Beide Verträge wurden innerhalb der I._____ verhandelt (C._____
entstand aus I._____ heraus). Die Verträge wurden folglich unter gleichen Rah-

– 28 –
menbedingungen abgeschlossen, weshalb der R._____-Vertrag in der Rückblen-
de den besten Benchmark darstellt." (act. 10/12).
Seit dem 1. Januar 2009 erbringt die Klägerin die unter den I._____-Transport-
verträgen bzw. C._____-Verträgen vereinbarte Transportdienstleistung nicht
mehr. Die I._____-Transportverträge sind per diesem Datum entsprechend un-
wirksam geworden. Sowohl unter den I._____-Lieferverträgen als auch unter den
C._____-Verträgen ist – als hier relevant – einzig die Verpflichtung der Klägerin
zur Gewährung der Strombezugsrechte verblieben. Der Betrieb des Übertra-
gungsnetzes gehört nicht mehr zum Geschäftsbereich der Klägerin, wodurch die
Entschädigung für die Einschränkung der Übertragungskapazität als Grund für die
– im Vergleich zur Höhe der Entschädigung gemäss den I._____-
Lieferungsverträgen – beträchtliche Höhe der Entschädigung nach Art. 6 ihre
Grundlage verliert.
Angesichts der vorstehend dargestellten, weitgehenden Übereinstimmung der
hier relevanten Regelungen der beiden Vertragsarten rechtfertigt es sich nicht, die
Höhe der noch verbleibenden Vermittlungsentschädigung unter den C._____-
Verträgen abweichend von der Höhe der Vermittlungsentschädigung nach den
I._____-Lieferverträgen zu behandeln. Eine andere Lösung würde auch keinen
Sinn machen, zumal die Klägerin – abgesehen von dem Umstand der Einschrän-
kung der Übertragungskapazitäten unter den C._____-Verträgen, welcher aber
nun irrelevant ist – keine stichhaltigen Gründe vorbringt, warum die beiden Ver-
tragsarten nicht vergleichbar sein sollen. Zwar behauptet die Klägerin, bei der un-
ter die C._____-Verträge fallenden Energie handle es sich um eine garantierte
Leistung ohne Unterbrechungen und ohne Abnahmeverpflichtung (act. 16 S. 14 ff.
Rz 27 ff.). Jedoch lässt sich nicht nachvollziehen, welche Auswirkung dieser Um-
stand just auf die Entschädigung nach Art. 6 haben soll. Will die Klägerin damit
behaupten, dass die Energie unter den C._____-Verträgen wertvoller ist als dieje-
nige unter den I._____-Verträgen, ist dies ein Umstand, welcher sich in dem von
der F._____ verlangten Energiepreis widerspiegelt bzw. widerspiegeln müsste.
In diesem Zusammenhang ist der Beklagten weiter beizupflichten (vgl. act. 26
S. 7 f. Rz 21 ff.), dass auch die an der I._____-Direktorenkonferenz vom 16. Ja-

– 29 –
nuar 1990 erfolgte Äusserung des damaligen Vertreters der K._____, Herrn
W._____, darauf hindeutet, dass in Annahme der vorliegenden Lage zwischen
den Parteien eine übliche Vermittlungsentschädigung vereinbart worden wäre. Im
Rahmen der Diskussion über die Komponenten der Entschädigung nach Art. 6
der C._____-Verträge und auf die Aussage von Herrn S._____ hin, wonach es
sich dabei unter anderem um eine Entschädigung "für entgangene Gewinne aus
anderweitig nicht mehr möglichen Geschäften" handle, räumte Herr W._____ ein,
"dass eine branchenübliche Provision so oder so zu bezahlen" sei (act. 27/1 S. 9).
Diese Äusserungen lassen sich so interpretieren, dass eine Provision in der
"branchenüblichen" Höhe ohnehin zu bezahlen gewesen wäre. Infolge der durch
die C._____-Verträge erfolgten Einschränkung der Übertragungskapazität ver-
langte die Klägerin allerdings eine höhere als die "branchenübliche" Provision, um
dem entgangenen Gewinn aus anderen Geschäften Rechnung zu tragen. Da –
wie schon an verschiedenen Stellen ausgeführt – für die Einschränkung der Über-
tragungskapazität keine Entschädigung mehr geschuldet ist, verbleibt nur noch
die "branchenübliche" Provision.
4.8. Zur Höhe der Vermittlungsentschädigung besagt der I._____-Liefervertrag
R._____ in seinem Art. 8, dass die I._____ der Klägerin "für die Vorleistungen, die
B._____ erbracht hat und durch welche der I._____ die Übernahme der Energie-
lieferung der F._____ an B._____ ermöglicht wurde", eine jährliche Entschädi-
gung in der Höhe derjenigen bezahlt, welche der Klägerin gemäss Beschluss des
Verwaltungsrates der I._____ vom 7. Juni 1973 unter dem I._____-Liefervertrag
Q._____ zusteht (act. 10/8). Wie die Beklagte richtig anführt (act. 9 S. 31 Rz 65
f.), ist dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten der Anwaltskanzlei
… zu entnehmen, dass die am 7. Juni 1973 beschlossene Entschädigung CHF
1'500.–/MW pro Jahr beträgt. Diese wurde mit Verwaltungsratsbeschluss vom 6.
Mai 1985 auf CHF 2'500.–/MW pro Jahr erhöht (act. 10/9, S. 4). In ihrer Replik
bestreitet die Klägerin nicht, dass die Vermittlungsprovision unter den I._____-
Lieferverträgen Q._____ und R._____ CHF 2'500.–/MW pro Jahr betrage. Sie be-
tont lediglich, dass die Vermittlungsprovision unter den I._____-Lieferverträgen
nichts mit der Zusatzentschädigung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge zu tun
habe (act. 16 S. 48 f. Rz 121 f.). In dieser Hinsicht ist der Klägerin zuzugestehen,

– 30 –
dass die in Art. 6 vereinbarte Entschädigung anders zusammengesetzt und deut-
lich höher als die "übliche" Vermittlungsprovision unter den I._____-
Lieferverträgen ist. Dadurch sollte denn auch der infolge der Einschränkung der
Übertragungskapazitäten entgangene Gewinn aus anderen Geschäften berück-
sichtigt werden. Wie schon festgehalten, ist mit der Systemänderung die Grundla-
ge für eine solche Entschädigung aber weggefallen.
4.9. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen rechtfertigt es sich nach Treu
und Glauben, bei der Festlegung der Entschädigung gemäss Art. 6 der C._____-
Verträge von einer den I._____-Lieferverträgen entsprechenden Vermittlungsent-
schädigung auszugehen. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, dass die Vermitt-
lungsentschädigung gemäss I._____-Lieferverträgen eine Indexklausel beinhalten
würde. In diesem Sinne wäre von den Vertragsparteien zu erwarten gewesen,
dass sie zum damaligen Zeitpunkt – unter Aufschlüsselung der einzelnen Kompo-
nenten der Entschädigung nach Art. 6 – eine derjenigen bei den I._____-Liefer-
verträgen entsprechende Vermittlungsentschädigung vereinbart hätten, hätten sie
damit gerechnet, dass die Klägerin einst die Verfügung über das Übertragungs-
netz verlieren und den Energietransport nicht mehr erbringen würde. Eine Ent-
schädigung in diesem Umfang wird allen wesentlichen Faktoren des vorliegenden
Falles gerecht und trägt (insbesondere) nicht nur der zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses vorliegenden Situation gebührend Rechnung, sondern erscheint auch
aus heutiger Sicht (rückblickend) nach Recht und Billigkeit insgesamt angemes-
sen.
4.10. Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist seit 1. Januar 2009 unter
Art. 6 der C._____-Verträge (lediglich) eine (nicht indexierte) Vermittlungsent-
schädigung in der Höhe von CHF 2'500.–/MW pro Jahr bzw. von umgerechnet
CHF 0.285388/MWh geschuldet [CHF 2'500.–/MW / 8760h = CHF
0.285388/MWh].
5. Ergänzter Vertrag und die Hauptklage
Der von der Klägerin eingeklagte Betrag bezieht sich auf Stromlieferungen in der
Periode vom 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009. Gemäss den – durch die Beklagte

– 31 –
unbestritten gebliebenen (vgl. act. 9 S. 28 Rz 58) – Ausführungen der Klägerin
habe diese der Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 15. Mai 2009 die
Menge von 1'295'600 MWh und für die Zeit vom 16. Mai 2009 bis 30. Juni eine
solche von 441'600 MWh Strom geliefert und dafür total CHF 8'309'872.–
(1'295'600 MWh x CHF 5.48 und 441'600 MWh x CHF 2.74) in Rechnung gestellt.
Davon habe die Beklagte CHF 5'504'648.– bezahlt (act. 1 S. 17 f. Rz 45 ff.).
Schuldet die Beklagte ab Januar 2009 nur noch eine (nicht indexierte) Entschädi-
gung von CHF 0.285388/MWh, hat sie für die von Januar bis Juni 2009 gelieferte
Strommenge von 1'737'200 MWh eine Vermittlungsentschädigung von CHF
495'776.– zu bezahlen. Mit CHF 5'504'648.– hat die Beklagte für das betreffende
Halbjahr somit CHF 5'008'872.– zu viel bezahlt. Da die Klägerin betreffend die
eingeklagte Periode keinen Anspruch auf weitere Zahlungen hat – sie von der
Beklagten sogar zu hohe Zahlungen erhalten hat –, ist die Hauptklage abzuwei-
sen.
6. Ergänzter Vertrag und die Widerklage
6.1. Im Rahmen ihrer (Teil-)Widerklage fordert die Beklagte mit CHF
1'000'000.– einen Teil der im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 zu
viel bezahlten CHF 2'440'654.–. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der
Beklagten wurde ihr in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 eine Menge
von 1'737'600 MWh Strom geliefert, wofür sie der Klägerin CHF 2'936'544.– be-
zahlt habe (act. 9 S. 28 Rz 59). Ausgehend von der seit 1. Januar 2009 noch ge-
schuldeten Vermittlungsprovision von CHF 0.285388/MWh, schuldet die Beklagte
für die von Januar bis Juni 2010 gelieferte Strommenge von 1'737'600 MWh ledig-
lich eine Vermittlungsentschädigung von CHF 495'890.–. Mit CHF 2'936'544.– hat
die Beklagte somit CHF 2'440'654.– zu viel bezahlt, wovon sie zunächst aber – im
Sinne einer Teilklage – nur CHF 1'000'000.– zurück verlangt.
6.2. In Anwendung von Art. 87 Abs. 1 OR und unter Berücksichtigung der Fäl-
ligkeitstermine der Forderungen für die Stromlieferungen von Januar bis Juni
2010 (vgl. act. 20/3/1-6) ist der eingeklagte Betrag wie folgt aufzuteilen: Der für
die Stromlieferung von 297'600 MWh für Januar 2010 zu viel bezahlte Betrag be-
läuft sich auf CHF 418'013.– [297'600 MWh x CHF 0.285388/MWh = CHF

– 32 –
84'931.– geschuldet; bezahlt CHF 502'944.–]. Der Betrag von CHF 418'013.– ist
auf die widerklageweise eingeklagte Summe vollständig anzurechnen. Für die im
Februar 2010 erfolgte Stromlieferung von 268'800 MWh hat die Beklagte CHF
377'560.– zu viel bezahlt [268'800 MWh x CHF 0.285388/MWh = CHF 76'712.–
geschuldet; bezahlt CHF 454'272.–]. Auch der Betrag von CHF 377'560.– ist auf
die eingeklagte Summe vollständig anzurechnen. Für die Stromlieferung vom
März 2010 von 297'200 MWh hat die Beklagte CHF 417'451.– zu viel bezahlt
[297'200 MWh x CHF 0.285388/MWh = CHF 84'817.– geschuldet; bezahlt CHF
502'268.–]. In Anbetracht der Teilklage in der Höhe von CHF 1'000'000.– und der
die Monate Januar und Februar 2010 betreffenden umfassend angerechneten Be-
träge von total CHF 795'573.– (CHF 418'013.– + CHF 377'560.–) sind von den für
März 2010 zu viel bezahlten CHF 417'451.– nur CHF 204'427.– anzurechnen.
6.3. Der Bereicherungsanspruch wegen Leistung auf eine Nichtschuld besteht
nur dann, wenn der Leistende im Irrtum über die Schuldpflicht geleistet hat (Art.
63 Abs. 1 OR). Hat er die Schuld in Kenntnis ihres Nichtbestehens oder im Zwei-
fel über ihren Bestand erfüllt, ist die Rückforderung ausgeschlossen, es sei denn,
er hat sie sich im Zeitpunkt der Leistung vorbehalten (Gauch et al., a.a.O., N 1533
ff.). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe zum Zeitpunkt der betreffen-
den Zahlungen vom Inkrafttreten des StromVG gewusst, womit ihre Zahlungen
nicht im Irrtum über die Schuldpflicht erfolgt seien (act. 16 S. 33 Rz 81). Die Be-
klagte erwidert, die Klägerin als Geschäftsführerin der Beklagten hafte aus Verlet-
zung des Geschäftsführungsvertrages, sollte sie in pflichtwidriger Weise die Zah-
lungen geleistet haben, ohne einen Rückforderungsvorbehalt anzubringen
(act. 19 S. 40 f. Rz 122).
Der Klägerin ist beizupflichten, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Leistung vom
Inkrafttreten des StromVG gewusst hat. Mit dessen Inkrafttreten hat sich auch die
Frage nach dem Schicksal von Art. 6 der C._____-Verträge gestellt. Die Klägerin
verkennt jedoch, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt nicht ohne Weiteres fest-
stellen konnte, welche Zahlungen ab 1. Januar 2009 noch geschuldet sind, sind
denn auch diesbezügliche Streitgespräche unter den Parteien geführt worden und
war man sich über die Höhe der Reduktion nicht einig. Die in der Replik neu ein-

– 33 –
genommene Haltung der Klägerin (vgl. act. 16 S. 24 f. Rz 58 ff.) zeigt auf, dass
nicht einmal mit Sicherheit davon ausgegangen werden konnte, dass die mit
StromVG einhergehende Systemänderung überhaupt Auswirkungen auf die in
Art. 6 vereinbarte Entschädigung hat. Vor diesem Hintergrund geht es nicht an,
von der Beklagten zu erwarten, dass sie selbst die genaue Höhe der geschulde-
ten Entschädigung ohne Weiteres hätte feststellen können.
Aber auch unter der Annahme, dass kein Irrtum über die Schuldpflicht bestanden
hätte, wäre eine Rückforderung der zu viel geleisteten Zahlungen nicht ausge-
schlossen: Dadurch, dass die Parteien Gespräche über die Höhe der verbleiben-
den Entschädigung geführt haben und schon die an der Verwaltungsratssitzung
der Beklagten vom 23. Oktober 2008 beschlossene vorläufige Reduktion von CHF
0.70/Mwh als zu niedrig und nur als eine erste unpräjudizielle Schätzung erachtet
wurde (vgl. act. 10/5, Ziffer 4), muss in den seit der Systemänderung geleisteten
Zahlungen ein Vorbehalt erblickt werden, dass nach verbindlicher Feststellung der
noch geschuldeten Entschädigung rückwirkend ab 1. Januar 2009 abgerechnet
werde. Andernfalls würde die Beklagte das Risiko der Höhe der Entschädigung
tragen: Hat die Beklagte weniger bezahlt als die später verbindlich festgestellte
Entschädigung, muss sie eine Nachzahlung leisten. Hat sie mehr bezahlt, kann
sie – so will es die Klägerin – keine Rückzahlung fordern.
6.4. Die Klägerin hat betreffend die widerklageweise geltend gemachten An-
sprüche die Einrede der Verjährung erhoben (act. 16 S. 33 Rz 82). Der Bereiche-
rungsanspruch verjährt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von sei-
nem Anspruch Kenntnis erhalten hat (Art. 67 Abs. 1 OR). Die Widerklage betrifft
die Energielieferungen von Januar bis Juni 2010. Diesbezügliche Forderungen
sind allesamt im Jahr 2010 fällig geworden (vgl. act. 20/3/1-6). Mit der Geltend-
machung der Ansprüche mit Eingabe vom 29. Oktober 2010 ist die einjährige Ver-
jährungsfrist zweifellos gewahrt. Unabhängig davon und angesichts des Verjäh-
rungsbeginns mit Kenntnis des Anspruchs ist festzuhalten, dass die Beklagte von
ihrem Rückforderungsanspruch ohnehin erst dann Kenntnis erlangen kann, wenn
die Höhe der noch zu zahlenden Entschädigung verbindlich feststeht – erfolge
dies durch eine entsprechende Parteivereinbarung oder einen Gerichtsentscheid.

– 34 –
6.5. Die Beklagte verlangt weiter Verzugszins zu 5% seit 29. Oktober 2010. Sie
macht den Forderungsbetrag von CHF 1'000'000.– erstmals mit Eingabe vom
29. Oktober 2010 geltend. Die Forderung wird nach Art. 75 OR sofort fällig, doch
erst mit der Mahnung des Gläubigers wird der Schuldner in Verzug gesetzt (Art.
102 Abs. 1 OR). Als Mahnung gilt auch die Erhebung einer Leistungsklage (BSK
OR I-Wiegand, Art. 102 N 9). Mit Widerklageeinleitung vom 29. Oktober 2010
wurde die Klägerin in Verzug gesetzt. Demzufolge ist der von der Beklagten ge-
forderte gesetzliche Verzugszins von 5% (Art. 104 Abs. 1 OR) ab dem 29. Okto-
ber 2010 ausgewiesen und zuzusprechen. Ebenfalls zuzusprechen ist ihr die un-
bestritten gebliebene Mehrwertsteuer von 7.6%.
6.6. Im Lichte des Ausgeführten, ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten
CHF 1'000'000.– zuzüglich MWST von 7.6% sowie Zins zu 5% seit 29. Oktober
2010 zu bezahlen.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64
Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 bleibt die alte Verordnung des Obergerichts
über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 anwendbar, da für das Verfahren
insgesamt die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts anwendbar bleiben
(vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Ebenso gilt die bisherige Anwaltsgebührenverordnung
vom 21. Juni 2006 (§ 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 2'761'167.– (§ 19 Abs.
2 ZPO/ZH). Bei der Festsetzung der Prozessentschädigung ist zu berücksichti-
gen, dass eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung stattfand und die
Beklagte zusätzlich zur Klageantwort zwei weitere Rechtsschriften einreichte
(§§ 2 und 6 AnwGebV). In Anbetracht des Schwierigkeitsgrades und des beträcht-
lichen Aufwandes rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr gemäss § 4 Abs. 1
GebV OG um die Hälfte zu erhöhen (§ 4 Abs. 2 GebV OG).

– 35 –
Das Gericht erkennt:
1. Die Hauptklage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin wird, in Gutheissung der Widerklage, verpflichtet, der Beklagten
CHF 1'000'000.– zuzüglich MWST von 7.6% sowie Zins zu 5% seit 29. Ok-
tober 2010 zu bezahlen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 70'000.–.
4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 100'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 1'761'167.–.
Zürich, 20. Dezember 2012
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Azra Hadziabdic