zh_handelsgericht · HE190511 · 2019-12-20 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190511-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie
Gerichtsschreiberin Daniela Solinger
Urteil vom 20. Dezember 2019
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Baugenossenschaft B._____,
Gesuchsgegnerin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1 f.)
"1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, zulasten des
Grundstücks im Stadtquartier D._____, Grunbuchblatt-Nr. 1, Ka-
taster-Nr. 2, EGRID CH3, E._____, zugunsten von der gesuch-
stellenden Partei ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig im
Grundbuch einzutragen für eine Pfandsumme von
CHF 200'452.00 nebst Zins zu 5% seit 30.03.2019.
2. Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang
des Gesuchs und ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen
und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung
im Grundbuch mitzuteilen."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstel-
lerin ein Gesuch mit dem obgenannten Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfü-
gung vom 10. Dezember 2019 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung
der Gegenpartei für eine Pfandsumme von CHF 197'764.– nebst Zins zu 5% seit
6. Oktober 2019 auf CHF 155'415.95 und Zins zu 5% seit 8. November 2019 auf
CHF 42'348.05 entsprochen und das Grundbuchamt C._____ angewiesen, das
Pfandrecht in diesem Umfang vorläufig im Grundbuch einzutragen. Im Mehrbetrag
wurde das Begehren einstweilen abgewiesen. Gleichzeitig wurde der Gesuchs-
gegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu neh-
men (act. 4). Die Stellungnahme, datiert vom 17. Dezember 2019 (Datum Post-
stempel), ging innert Frist ein (act. 7).
2. Prozessvoraussetzungen
2.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsge-
richt des Kantons Zürich ist vorliegend gegeben (Art. 29 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13
lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 und Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. b GOG).
Dies blieb denn auch unbestritten (act. 1 Rz. 3; act. 7).

- 3 -
2.2. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben zu
keinen weiteren Bemerkungen Anlass.
3. Sachverhalt
3.1. Die Gesuchsgegnerin teilte mit ihrer Eingabe vom 17. Dezember 2019 mit,
sich vorzubehalten, im Hauptverfahren Unterlagen und Beweise vorzubringen
(act. 7 S. 2). Damit verzichtet sie sinngemäss auf eine Stellungnahme im vorlie-
genden Verfahren. Unter Berücksichtigung der Eingabe der Gesuchstellerin
(act. 1) und der eingereichten Unterlagen (act. 3/2-23) erscheint daher Folgendes
als glaubhaft bzw. ist unbestritten geblieben:
- Die Gesuchstellerin wurde von der Totalunternehmerin F._____ AG für Ar-
beiten im Bereich Gebäudeautomation/Lüftungsanlagen inkl. Leitsystem auf
dem Grundstück im Stadtquartier D._____, Grundbuchblatt-Nr. 1, Kataster-
Nr. 2, EGRID CH3, E._____, als Subunternehmerin herangezogen, wobei
sie namentlich das Lüftungssystem – inkl. Heizung – geplant, dafür das ent-
sprechende Elektroschema mitsamt Software erstellt und zu dessen Umset-
zung von diversen Herstellern auf eigene Kosten Steuerungskomponenten
und Geräte wie insbesondere die Schaltschränke bestellt hat, um diese zu
einem "intelligenten" Gesamtsystem zu verbauen und das Lüftungssystem in
Betrieb zu setzen (act. 1 Rz. 1 f.).
- Für die getätigten Arbeiten stellte die Gesuchstellerin der F._____ AG
Rechnung, wobei per 1. November 2019 ein Betrag in der Höhe von
CHF 279'038.55 ausstehend war, welchen sie in Betreibung setzte (act. 1
Rz. 1 ff, insbesondere Rz. 4; act. 3/4 ff.). Da die Gesuchsgegnerin in der
Folge eine Zahlung von CHF 78'586.55 leistete und Arbeiten im Umfang von
CHF 2'688.– nicht ausgeführt wurden, verbleibt ein Restbetrag in der Höhe
von CHF 197'764.– (und nicht wie von der Gesuchstellerin behauptet in der
Höhe von CHF 200'452.– [act. 1 Rz. 6]). Der ausstehende Betrag von
CHF 197'764.– setzt sich zusammen aus CHF 15'429.10 betreffend Arbeiten
gemäss Nachtrag 2 (act. 3/8), in Betreibung gesetzt mit Zahlungsbefehl vom
8. November 2019, zugestellt gleichentags (act. 3/21; act. 1 Rz. 4), aus

- 4 -
CHF 26'918.95 betreffend Schlussrechnung, in Betreibung gesetzt mit Zah-
lungsbefehl vom 8. November 2018, zugestellt gleichentags (act. 3/21; act. 1
Rz. 4), und CHF 155'415.95 betreffend Rechnung Nr. 4 vom 6. August 2019,
fällig am 6. Oktober 2019 (act. 3/18; act. 1 Rz. 3).
- Am 13. August 2018 sind letztmals in grösserem Umfang Schaltschränke
geliefert und eingebaut sowie anschliessend von der Gesuchstellerin an die
Heizungs- bzw. Lüftungsanlage angeschlossen worden (act. 1 Rz. 2). Die
letzte grössere Materiallieferung erfolgte am 14. August 2019 (act. 1 Rz. 5).
4. Rechtliches
4.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zü-
rich/Basel/Genf 2008, N 291 ff. und N 865 ff. m.w.H.). Die Eintragung ins Grund-
buch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfol-
gen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete
Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB).
4.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss
die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma-
chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu
stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewil-
ligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem Ge-
richt im ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer
oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484;

- 5 -
BGE 137 III 563 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar 2016
[5A_613/2015] E. 4; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.; SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011,
N 609 ff.; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda,
ZSR 101 [1982] II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1).
5. Würdigung
5.1. Aufgrund der glaubhaft gemachten Darstellungen bzw. des unbestritten
gebliebenen Sachverhalts hat sich erwiesen, dass die Gesuchstellerin für Arbei-
ten und Materiallieferungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin eine offe-
ne Forderung gegenüber der F._____ AG im Umfang von CHF 197'764.– hat. Die
erfolgten Arbeiten und Materiallieferungen sind als pfandberechtigte Leistungen
im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zu qualifizieren. Mit der letzten pfandbe-
rechtigten Lieferung am 14. August 2019 und der vorläufigen Eintragung im
Grundbuch per 11. Dezember 2019 (act. 5) wurde die Viermonatsfrist gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB ohne Weiteres eingehalten. Schliesslich erscheint als glaub-
haft, dass bisher ein Betrag im Umfang der eingetragenen Pfandsumme von
CHF 197'764.– (= CHF 279'038.55 - CHF 78'586.55 - CHF 2'688.–) unbezahlt ge-
blieben ist. Was den Antrag der Gesuchstellerin auf Eintragung von Verzugszin-
sen von 5% seit 30. März 2019 auf die Pfandsumme anbelangt, so wurde bereits
mit Verfügung vom 10. Dezember 2019 festgestellt, dass in dieser Hinsicht eine
Begründung fehlt (act. 1 Rz. 6; act. 4 S. 2). Die Gesuchstellerin hat auch nicht
dargetan, auf welche der ausstehenden Rechnungen die Zahlung der Gesuchs-
gegnerin von CHF 78'586.55 anzurechnen ist, weshalb in analoger Anwendung
von Art. 87 Abs. 1 OR davon auszugehen ist, dass die zuerst fälligen Rechnun-
gen Nr. 5 vom 6. Juni 2019 (act. 3/16) sowie Nr. 6 vom 14. Juni 2019 (act. 3/17)
durch die Zahlung vollständig getilgt wurden (act. 1 Rz. 3; act. 4 S. 2). Da sich
entsprechend zumindest im vorliegenden Verfahren als glaubhaft erweist, dass
sich die offene Forderung der Gesuchstellerin aus CHF 15'429.10 und
CHF 26'918.95 (je in Betreibung gesetzt mit Zahlungsbefehl vom 8. Novem-
ber 2019, zugestellt gleichentags) sowie CHF 155'415.95 (fällig am 6. Oktober
2019) zusammensetzt, erscheint der Verzugszins von 5% auf CHF 155'415.95

- 6 -
seit 6. Oktober 2019 und auf CHF 42'348.05 seit 8. November 2019 als ausge-
wiesen (vgl. dazu Art. 104 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 Abs. 1 und 2 OR; BSK OR I-
WIEGAND, 6. Auflage 2015, N 9 ff. zu Art. 102 OR und N 3 zu Art. 104 OR).
5.2. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ gemäss Verfü-
gung vom 10. Dezember 2019 ist daher als vorläufige Eintragung im Sinne von
Art. 961 ZGB zu bestätigen. Im Mehrumfang ist das Begehren abzuweisen.
6. Prosequierung
Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des
Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist
praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554
E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonder-
ten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem
kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fris-
terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung
der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba-
re Hinderungsgründe anerkannt.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 200'452.–
auszugehen. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 i.V.m. § 10
Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 4'500.– festzusetzen.
7.2. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver-

- 7 -
fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel-
lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt.
7.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin keine Partei-
bzw. Umtriebsentschädigung zuzusprechen, da diese nur in begründeten Fällen
und nur auf Antrag zugesprochen wird (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; BGE 139 III 334
E. 4.3; OFK ZPO-MOHS, 2. Auflage, Zürich 2015, N 2 zu Art. 105 ZPO), die Ge-
suchsgegnerin aber weder einen entsprechenden Antrag gestellt hat noch ersicht-
lich ist, inwiefern ein begründeter Fall im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vor-
liegen sollte.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 10. Dezember 2019 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1,
E._____, Stadtquartier D._____,
für eine Pfandsumme von CHF 197'764.– nebst Zins zu 5%
− seit 6. Oktober 2019 auf CHF 155'415.95,
− seit 8. November 2019 auf CHF 42'348.05.
Im Mehrumfang wird das Begehren abgewiesen.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 21. Februar 2020 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

- 8 -
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'500.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von act. 7, sowie an das Grundbuchamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 200'452.–.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

- 9 -
Zürich, 20. Dezember 2019
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Daniela Solinger