zh_handelsgericht · HG200118 · 2022-10-25 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200118-O U
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, Oberrichterin Nicole Klaus-
ner, die Handelsrichter Andreas Bertet, Christoph Pfenninger und
Jürg Fischer sowie die Gerichtsschreiberin Susanna Schneider
Urteil vom 25. Oktober 2022
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ GmbH, (vormals: C._____ GmbH),
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in
der Höhe von CHF 20'355.30 zuzüglich Zins von 5% seit 12. No-
vember 2018 sowie von CHF 3'478.70 zuzüglich Zins von 5% seit
24. Dezember 2018 zu bezahlen;
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in
der Höhe von CHF 4'701.10 zuzüglich Zins von 5% seit 7. De-
zember 2018 zu bezahlen;
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in
der Höhe von CHF 33'250 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Novem-
ber 2017 zu bezahlen;
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz wie
folgt zu bezahlen:
CHF 1'200 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. August 2018;
CHF 238.20 zuzüglich Zins von 5% seit 1. September 2019;
CHF 543.60 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Februar 2019;
CHF 988.60 zuzüglich Zins von 5% seit 15. März 2019;
CHF 895.60 zuzüglich Zins von 5% seit 4. Juli 2019;
CHF 2'174.25 zuzüglich Zins von 5% seit 22. November 2019;
CHF 51.80 zuzüglich Zins von 5% seit 15. Januar 2020;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 7.7 % MwSt] zu-
lasten der Beklagten."
Sachverhaltsübersicht und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie bezweckt den Er-
werb und Verkauf sowie das Halten und Verwalten von […] (act. 3/7).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung
mit Sitz in Zürich, welche vormals (und auch noch bei Klageeinleitung) unter dem
Namen C._____ GmbH firmierte (act. 3/8, 25). Sie bezweckt den Betrieb eines
Büros für Architektur und […].

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b. Prozessgegenstand
Die Klägerin macht vorliegend als Eigentümerin der Liegenschaft an der E._____-
strasse 1/2 in … Zürich vertragliche (Schadenersatz-)Ansprüche gegenüber der
Beklagten aus dem mit Datum vom 7. August 2013 durch die F._____ AG und die
Beklagte unterzeichneten Vertrag für Architekturleistungen betreffend die Sanie-
rung des sich auf der betreffenden Liegenschaft befindlichen Mehrfamilienhauses
geltend. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage. Strittig ist unter ande-
rem die Aktivlegitimation der Klägerin.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 6. Juli 2020 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein.
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Den ihr mit Verfügung vom 8. Juli 2020 auferlegten Gerichtskostenvorschuss in
der Höhe von CHF 7'000.– leistete die Klägerin fristgerecht (act. 4, 6). Nach Ein-
gang der Klageantwort der Beklagten [damals C._____ GmbH] vom 15. Oktober
2020 (act. 7, 9) fand am 16. Juni 2021 eine Vergleichsverhandlung statt, anläss-
lich welcher die Vergleichsgespräche zu keiner Einigung zwischen den Parteien
führten (Prot. S. 7 f.). Mit Verfügung vom 22. Juni 2021 wurde in der Folge ein
zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt,
welche sie mit Eingabe vom 27. September 2021 erstattete (act. 23). Mit Verfü-
gung vom 29. September 2021 wurde das Rubrum entsprechend der Umfirmie-
rung der Beklagten angepasst und ihr Frist zur Duplik angesetzt (act. 26). Die
Duplik datiert vom 2. Dezember 2021 (act. 28). Mit Verfügung vom 9. Dezember
2021 wurde diese der Klägerin zugestellt. Beide Parteien wurden sodann unter
Androhung von Säumnisfolgen aufgefordert, ihre Beweismittelverzeichnisse ent-
sprechend den Erwägungen zu ergänzen (act. 30). Dieser Aufforderung kam die
Beklagte mit Eingabe vom 22. Dezember 2021 nach (act. 32). Die Klägerin reichte
mit Eingabe vom 13. Januar 2022 ein ergänztes Beweismittelverzeichnis in Recht
und nahm gleichzeitig zur Duplik Stellung (act. 33). Die klägerische Stellungnah-

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me wurde der Beklagten am 19. Januar 2022 zugesendet (Prot. S. 13). Die Be-
klagte liess sich dazu nicht vernehmen.
Die Parteien haben auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet
(act. 39 f).
Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig
erweist.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 17 Abs. 1 ZPO (act. 3/9 Ziff. 9)
sowie Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG und ist im Übrigen unbestritten
(act. 9; act. 28).
1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen
Nachdem die Klägerin den Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet hat und auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten (Art. 59
ZPO).
1.3. Stellungnahme der Klägerin vom 13. Januar 2022
Mit Durchführung des zweiten Schriftenwechsels tritt der Aktenschluss ein
(BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). Nach Aktenschluss steht den Parteien grundsätzlich
nur noch das unbedingte Replikrecht zur Verfügung, welches sich aus dem An-
spruch auf rechtliches Gehör ableitet (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1
EMRK). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch unter den einge-
schränkten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Das
gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf Dupliknoven, d.h. neue Tatsachen

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oder Beweismittel, welche von der beklagten Partei erst in der Duplik vorgetragen
werden. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO erforderlich,
das diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. Das
Bundesgericht hält in diesem Zusammenhang fest, dass es der klagenden Partei
weder möglich noch zumutbar sei, im Rahmen ihrer Replik auf Vorrat sämtliche
denkbaren (Duplik-)Noven zu entkräften, mit denen der Prozessstoff in der Duplik
noch ausgedehnt werden könne. In dieser Hinsicht erachtet das Bundesgericht
das Einbringen von unechten Noven durch die klagende Partei im Anschluss an
die Duplik als zulässig, wenn die betreffenden Dupliknoven für die Noveneingabe
kausal sind. Erforderlich ist dabei einerseits, dass erst die Dupliknoven das Vor-
bringen der unechten Noven veranlasst haben, und andererseits dass die unech-
ten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupli-
knoven aufzufassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.3.1, E. 2.5.2).
Es obliegt der Partei, welche das Novenrecht beansprucht, die Zulässigkeit der
vorgebrachten Noven im Einzelnen darzutun. Sie hat insbesondere zu begründen,
weshalb das Novum erst zu diesem Zeitpunkt vorgetragen wird bzw. trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht früher vorgetragen werden konnte (LEUENBERGER, in: Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 10 zu Art. 229 ZPO; WILLISEGGER, in:
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017,
N. 33 zu Art. 229 ZPO; PAHUD, in: Kommentar Schweizerische Zivilprozessord-
nung ZPO, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl., 2016, N. 15 zu Art. 229
ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II,
2012, N. 17 zu Art. 229 ZPO; SCHMID, Das Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle
prozessuale Probleme, in: ZZZ 42/2017, S. 129 ff., 157). Als unzulässig befunde-
ne nachträgliche Vorbringen sind nicht zu berücksichtigen (PAHUD, a.a.O., N. 24
zu Art. 229 ZPO).
Die klägerische Stellungnahme vom 13. Januar 2022 ist unter dem Gesichtspunkt
des unbedingten Replikrechts grundsätzlich als zulässig zu erachten. Soweit die
Klägerin damit auch Noven einbringen will, ist vorab zu bemerken, dass sie sich
ihm Rahmen ihrer Stellungnahme – ausser in Bezug auf die mit der Duplik neu

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eingereichten Protokolle der Koordinationssitzungen (act. 33 Rz. 4) – insbesonde-
re nicht dazu äussert, weshalb die betreffenden Tatsachen erst nach Akten-
schluss und nicht schon im Rahmen ihrer beiden Rechtsschriften vorgebracht
wurden bzw. werden konnten. Jedenfalls genügt die blosse Bemerkung, dass die
Beklagte im Rahmen ihrer Duplik neu vorbringe, dass das Fusionsgesetz an-
wendbar sei, dass die streitgegenständliche Forderung im Inventar nicht aufge-
führt und demzufolge nicht auf die Klägerin übergegangen sei (act. 33 Rz. 2), den
Anforderungen an eine entsprechende Begründung nicht. Somit sind bereits aus
diesem Grund die (allfälligen übrigen) Noven der Klägerin nicht zu hören. Da sich
die von der Klägerin aus den Protokollen der Koordinationssitzungen abgeleitete
(neue) Tatsache, dass G._____ dort durchgehend als Bauherr bezeichnet worden
sei (act. 33 Rz. 4), vorliegend nicht als relevant erweist (vgl. Ziff. 2.4), sind in die-
ser Hinsicht die Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO nicht
weiter zu prüfen. Im Übrigen wird im Rahmen der nachfolgenden Würdigung –
soweit angezeigt – weiter darauf einzugehen sein (vgl. Ziff. 2.4).
2. Aktivlegitimation
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Am 19. Dezember 2008 erwarb G._____ die Liegenschaft an der E._____-strasse
1/2 in … Zürich (nachfolgend: Liegenschaft). In den Jahren 2013 bis 2015 wurde
das sich darauf befindliche Mehrfamilienhaus saniert. Mit Datum vom 22. Juni
2016 wurde die Liegenschaft auf die Klägerin übertragen. Die F._____ GmbH ist
seit ihrer Gründung von G._____ bzw. der Klägerin mit der Verwaltung der Lie-
genschaft betraut. Auch war sie beauftragt, die Totalsanierung der entsprechen-
den Liegenschaft in Auftrag zu geben und diese durchzuführen. Sowohl die Klä-
gerin wie auch die F._____ GmbH stehen im Alleineigentum von G._____ (act. 1
Rz. 1-4; act. 9 Rz. 95; act. 23 Rz. 2 f.; act. 28 Rz. 5 f.). Mit Datum vom 7. August
2013 wurde betreffend den Umbau des sich auf der Liegenschaft befindlichen
Mehrfamilienhauses ein Vertrag für Architekturleistungen geschlossen, welcher im
Namen der F._____ AG [recte: F._____ GmbH; vgl. act. 9 Rz. 8; act. 23 Rz. 1-7]
und der Beklagten unterzeichnet wurde (act. 23 Rz. 1; act. 28 Rz. 4; act. 3/9).

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2.2. Streitpunkte
Die Klägerin macht geltend, sie sei vorliegend aktivlegitimiert, weil die Liegen-
schaft aktuell nicht mehr im Eigentum von G._____, sondern in ihrem Eigentum
stehe (act. 1 Rz. 3).
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Wie aus dem Vertrag für
Architekturleistungen hervorgehe, sei ihre Vertragspartei die F._____ GmbH. Auf-
grund der von der Klägerin ins Recht gelegten Akten sei nicht erkennbar, weshalb
die Klägerin anstelle der F._____ GmbH Ansprüche gegen sie (die Beklagte) ha-
ben sollte. Mit dieser Gesellschaft habe sie keinen Vertrag abgeschlossen und
ebenso wenig einer Übertragung des Vertrages oder einem Parteiwechsel zuge-
stimmt. Bereits deswegen sei die Klage abzuweisen (act. 9 Rz. 6-11).
Replicando führt die Klägerin zu ihrer Aktivlegitimation aus, dass die F._____
GmbH von G._____ beauftragt worden sei, die Totalsanierung in Auftrag zu ge-
ben und diesen gegenüber der Beklagten zu vertreten. Auch nach Übergang der
Liegenschaft von G._____ an die Klägerin sei die F._____ GmbH weiterhin mit
der Durchführung der Sanierung und Vertretung gegenüber der Beklagten beauf-
tragt gewesen. Die Bauabrechnungen der einzelnen Unternehmer seien von der
Beklagten an die Klägerin zur Bezahlung weitergeleitet worden. Die Zahlungen an
die an der Sanierung der Liegenschaft beteiligten Unternehmer seien allesamt
von einem Privatkonto bei der Zürcher Kantonalbank, lautend auf G._____, be-
zahlt worden. Ab Übergang der Liegenschaft auf die Klägerin seien die Zahlungen
vom Firmenkonto der Klägerin bei der Zürcher Kantonalbank erfolgt. Die Beklagte
habe diese Zahlungen anstandslos entgegengenommen. Sie sei sich demzufolge
bewusst gewesen, dass G._____ Eigentümer und damit Bauherr der Liegenschaft
gewesen sei und er damals von der F._____ GmbH vertreten worden sei. Damit
stehe fest, dass die F._____ GmbH in Vertretung der Klägerin gehandelt habe
und dazu berechtigt gewesen sei. Entsprechend sei die Klägerin als rechtmässige
Eigentümerin der Liegenschaft berechtigt, die streitgegenständliche Forderung
geltend zu machen (act. 23 Rz. 1-7).

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Die Beklagte bestreitet auch duplicando die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie
macht dabei geltend, dass (allfällige bestrittene) Ansprüche der F._____ GmbH
nicht rechtswirksam auf G._____ übergegangen seien bzw. solches von der Klä-
gerin nicht dargetan worden sei, weshalb sie auch nicht von ihm auf die Klägerin
hätten übergegangen sein können. Selbst wenn sie auf G._____ übergegangen
wären, würde kein Übergang auf die Klägerin vorliegen, da die entsprechenden
Voraussetzungen einer Vermögensübertragung gemäss FusG nicht erfüllt seien.
Gemäss Ziff. 1 des von der Klägerin ins Recht gelegten Vermögensübertragungs-
vertrages zwischen der Einzelfirma G._____ Immobilien und der Klägerin seien
einzig die Liegenschaften als Übertragungsgegenstand definiert worden. Ein In-
ventar allfälliger weiterer Aktiven aus anderen Vertragsverhältnissen sei dem
Vermögensübertragungsvertrag nicht zugrunde gelegt worden. Demzufolge greife
Art. 72 FusG. Alsdann habe die Beklagte durch die Annahme von Zahlungen we-
der explizit noch implizit einem Parteiwechsel zugestimmt. Dass Zahlungen an die
Beklagte über ein Firmenkonto der Klägerin erfolgt seien, wird von der Beklagten
alsdann bestritten. Es liege lediglich eine Zahlung an die H._____ GmbH, I._____,
im Recht. Wohl habe die Beklagte gewusst, dass G._____ Eigentümer der Lie-
genschaft gewesen sei. Auftraggeberin sei dennoch die F._____ GmbH gewesen.
Die Beklagte sei davon ausgegangen – und das werde auch von den nachge-
reichten Erklärungen von G._____ und der Klägerin vom 21. September 2021 be-
stätigt – dass G._____ als Eigentümer der Liegenschaft, die F._____ GmbH zum
Abschluss solcher Verträge ermächtigt habe. Dies ergebe sich ohnehin schon da-
raus, dass G._____ in seiner Funktion als Geschäftsführer selbst den Vertrag im
Namen der F._____ GmbH unterzeichnet habe (act. 28 Rz. 5-10).

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2.3. Rechtliches
Die Aktiv- und Passivlegitimation werden durch das materielle Grundrecht be-
stimmt. Sie gehören zur Begründetheit des Klagebegehrens. Ihr Fehlen führt zur
Abweisung der Klage. Sie sind von Amtes wegen frei zu prüfen (BGE 126 III 59
E. 1a = Pra 89 (2000) Nr. 117), im (vorliegenden) Anwendungsbereich der Ver-
handlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) allerdings nur nach Massgabe des be-
haupteten und festgestellten Sachverhalts (BGE 118 Ia 129 E. 1).
Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Partei über-
bunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist (Urtei-
le des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.1; 4C.166/2006 vom
25. August 2006 E. 3). Die Behauptungslast verlangt, dass eine Partei diejenigen
Tatsachen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Das ge-
nügende Behaupten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Obliegenheit, eine
prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende
Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangelhafte Parteivor-
bringen abstellen wird. Bezüglich unsubstanziiert vorgetragener Sachverhalte be-
steht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substanziiert vorgetragene
Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt (Urteil des Bundesge-
richts 4C.211/2006 vom 26. Juni 2007 E. 3.1).
Wenn jemand, der zur Vertretung eines anderen ermächtigt ist, in dessen Namen
einen Vertrag abschliesst, so wird der Vertretene und nicht der Vertreter berech-
tigt und verpflichtet (Art. 32 Abs. 1 OR). Eine Vertretungswirkung tritt nur dann
ein, wenn der Vertreter – durch Handeln in fremdem Namen – zu erkennen gibt,
dass ein Vertretungsgeschäft und kein Eigengeschäft abgeschlossen werden soll
(WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 16 zu
Art. 32 OR). Nach Art. 32 Abs. 2 OR kann auch bei einer stillschweigenden Erklä-
rung eine Vertretungswirkung eintreten. Dies ist dann der Fall, wenn der Dritte
"aus den Umständen" auf das Vertretungsverhältnis schliessen konnte und muss-
te. Als Ausnahme vom Erfordernis des Handelns in fremden Namen ordnet das
Gesetz in Art. 32 Abs. 2 OR eine Vertretungswirkung auch dann an, wenn es dem

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Dritten gleichgültig ist, mit wem er ein Rechtsgeschäft abschliesst (WATTER,
a.a.O., N. 17, 20 zu Art. 32 OR). Eine indirekte Stellvertretung liegt dann vor,
wenn der Vertreter im eigenen Namen, aber für Rechnung des Vertretenen han-
delt. Gegenüber dem Dritten scheint der Vertreter somit ein Eigengeschäft abzu-
schliessen. Ob ein Handeln im eigenen Namen vorliegt, beurteilt sich – mangels
eines tatsächlichen Konsenses – aufgrund des nach dem Vertrauensprinzip aus-
gelegten Verhaltens des Vertreters. Handelt der Vertreter auf Rechnung des Ver-
tretenen, ohne auf ein allfälliges Vertretungsverhältnis hinzuweisen, ohne dass
ein solches aus den Umständen hervorgehen würde und ohne dass es dem Drit-
ten gleichgültig ist, wer sein Vertragspartner ist, so treten die Rechtswirkungen
unmittelbar beim Vertreter ein und bedürfen für ihre Übertragung an den Vertrete-
nen entweder der Abtretung der Forderungen oder einer Schuldübernahme nach
den hierfür geltenden Grundsätzen (Art. 32 Abs. 3 OR; vgl. zum Ganzen WATTER,
a.a.O., N. 29-31 zu Art. 32 OR).
Hat der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen Forde-
rungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen sie auf den Auftraggeber über, so-
bald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nach-
gekommen ist (Art. 401 Abs. 1 OR). Art. 401 OR findet Anwendung, wenn der
Beauftragte in einer Rechtsgeschäftsbesorgung im eigenen Namen für fremde
Rechnung Vermögensrechte erwirbt, und gilt nach herrschender Lehre auch für
den Auftraggeber bei indirekter Stellvertretung. Die dort vorgesehene Legalzessi-
on ist eine Einzelrechtsnachfolge ohne Zessionserklärung. Voraussetzung dieser
Legalzession ist die Erfüllung der Verbindlichkeiten durch den Auftraggeber, d.h.
die Leistung des Auslagen- und Verwendungsersatzes, die Befreiung von einge-
gangenen Verbindlichkeiten sowie die Bezahlung eines Entgelts (OSER/WEBER,
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 4, 9 f. zu Art. 401
OR).
Klagt der (angeblich) Vertretene gegen den Dritten, so hat er nachzuweisen, dass
der Vertreter in seinem Namen handelte oder dass es dem Dritten gleichgültig
war, mit wem er das Rechtsgeschäft abschloss (WATTER, a.a.O., N. 36 zu Art. 32
OR).

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Im Handelsregister eingetragene Gesellschaften, Kommanditgesellschaften für
kollektive Kapitalanlagen, Investmentgesellschaften mit variablem Kapital und im
Handelsregister eingetragene Einzelunternehmen können ihr Vermögen oder Tei-
le davon mit Aktiven und Passiven auf andere Rechtsträger des Privatrechts über-
tragen (Art. 69 Abs. 1 FusG). Der Übertragungsvertrag gemäss Art. 71 FusG ent-
hält unter anderem ein Inventar mit der eindeutigen Bezeichnung der zu übertra-
genden Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, wobei Grundstücke,
Wertpapiere und immaterielle Werte einzeln aufzuführen sind (Art. 71 Abs. 1 lit. b
FusG). Ferner ist der gesamte Wert der zu übertragenden Aktiven und Passiven
anzugeben (Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG). Die Vermögensübertragung ist nur zuläs-
sig, wenn das Inventar einen Aktivenüberschuss ausweist (Art. 71 Abs. 2 FusG).
Das Inventar definiert die Objekte der Vermögensübertragung. Das Gesetz ver-
langt aus Gründen der Rechts- und Verkehrssicherheit eine eindeutige Bezeich-
nung der zu übertragenden Aktiven und Passiven. Sie müssen aus Sicht Dritter
so klar umschrieben sein, dass keine Zweifel über deren Zuordnung bestehen.
Pauschale Bezeichnungen der nicht einzeln aufzuführenden Aktiven und Passi-
ven sind grundsätzlich zulässig, solange die zu übertragenden Vermögensgegen-
stände bestimmbar sind. Keine erhöhten Anforderungen sind zu stellen, wenn ein
Betrieb oder Teilbetrieb übertragen und als solcher umschrieben wird. Die zu
übertragenden Verträge sind aufzulisten, sofern sie nicht klarerweise zu einem
Betrieb oder Teilbetrieb gehören (MALACRIDA, in: Basler Kommentar, Fusionsge-
setz, 2. Aufl. 2015, N. 5 f. zu Art. 71 FusG). Gemäss Art. 73 Abs. 2 FusG gehen
im Zeitpunkt der Eintragung der Vermögensübertragung im Handelsregister alle
im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen auf den
übernehmenden Rechtsträger über. Gegenstände des Aktivvermögens sowie
Forderungen und immaterielle Rechte, die sich aufgrund des Inventars nicht zu-
ordnen lassen, verbleiben beim übertragenden Rechtsträger (Art. 72 FusG).
2.4. Würdigung
Die Aktivlegitimation beschlägt die Frage der Berechtigung, den eingeklagten An-
spruch geltend zu machen (BGE 114 II 64 = Pra 78 (1989) Nr. 83 E. 3a). Die Klä-
gerin trägt die dahingehende Behauptungs- und Beweislast (Art. 8 ZGB).

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Die Klägerin stützt sich für die vorliegende Klage ausdrücklich auf den Vertrag für
Architekturleistungen vom 7. August 2013 (act. 1 Rz. 3, 9; act. 3/9; nachfolgend
Architektenvertrag) und macht vorliegend mithin einen vertraglichen (Schadener-
satz-)Anspruch geltend. Als Vertragsparteien sind in diesem Vertrag indessen die
F._____ AG [recte: F._____ GmbH, vgl. act. 9 Rz. 8; act. 23 Rz. 1-7] und die
B._____/C._____ GmbH aufgeführt. Entsprechend erschliesst sich die Berechti-
gung der Klägerin, Ansprüche aus dem Architektenvertrag geltend zu machen,
nicht unmittelbar aus diesem Vertrag.
Somit stellt sich die Frage, ob die Anspruchsberechtigung der Klägerin aus einem
Stellvertretungsverhältnis im Sinne von Art. 32 OR resultiert. Zunächst ist festzu-
halten, dass sich die Argumentation der Klägerin in dieser Hinsicht als wider-
sprüchlich erweist. Einerseits behauptet sie, die F._____ GmbH habe damals
G._____ vertreten (act. 23 Rz. 2, 6). Andererseits und gleichzeitig macht sie aber
geltend, die F._____ GmbH habe in Vertretung der Klägerin gehandelt (act. 1 Rz.
2; act. 23 Rz. 7). Sodann behauptet sie an einer Stelle ihrer Klage, der Architek-
tenvertrag sei zwischen G._____ und der Beklagten abgeschlossen worden
(act. 1 Rz. 20), macht an anderer Stelle gleichzeitig geltend, die F._____ AG [rec-
te: GmbH] und die Beklagte hätten den Architektenvertrag abgeschlossen (act. 1
Rz. 57) und behauptet replicando schliesslich, der Architektenvertrag bestehe
zwischen ihr und der Beklagten (act. 23 Rz. 1). Schon allein aus diesem Grund ist
ein (direktes) Stellvertretungsverhältnis zwischen der F._____ GmbH und der
Klägerin oder G._____ und damit die Aktivlegitimation der Klägerin zu verneinen.
Die Behauptungslast verlangt nämlich das Aufstellen eines schlüssigen, d.h. ei-
nes vollständigen und widerspruchsfreien Tatsachenvortrags. Ist der klägerische
Tatsachenvortrag, wie hier, unschlüssig, ist die Klage ohne Weiteres abzuweisen
(Urteil des Bundesgerichts 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.5; HURNI, in: Ber-
ner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 19 f., N. 28
zu Art. 55 ZPO). Zum gleichen Ergebnis führen ungeachtet dessen folgende
Überlegungen:
Auch die Klägerin geht davon aus, dass die F._____ GmbH den Architektenver-
trag in eigenem Namen unterzeichnet hat (act. 23 Rz. 1). Eine unmittelbare Ver-

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tretungswirkung für die Klägerin oder G._____ träte nach dem Gesagten demzu-
folge nur ein, wenn die Beklagte aus den Umständen hätte schliessen müssen,
dass die F._____ GmbH trotz Vertragsunterzeichnung in eigenem Namen kein
Eigengeschäft abschliessen, sondern G._____ oder die Klägerin (direkt) vertreten
wollte, oder der Beklagten ihr Vertragspartner gleichgültig war. Aus dem Handels-
registereintrag der Klägerin geht – als notorische und demzufolge hier ohne Wei-
teres zur berücksichtigende Tatsache (Art. 151 ZPO; Urteil des Bundesgerichts
5A_168/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.4 m.w.H.) – hervor, dass ihre Statuten
vom 18. Juni 2015 datieren und sie am tt.mm.2015 im Handelsregister eingetra-
gen wurde (act. 3/7). Dementsprechend war sie im Zeitpunkt des Abschlusses
des Architektenvertrages am 7. August 2013 noch nicht gegründet worden
(Art. 631 Abs. 2 Ziff. 1, Art. 640, Art. 643 Abs. 1 OR). Insofern konnte sie durch
allfällige Vertretungshandlungen der F._____ GmbH im damaligen Zeitpunkt nicht
unmittelbar berechtigt oder verpflichtet werden. Demnach fällt eine Vertretungs-
wirkung für die Klägerin ausser Betracht. Somit bleibt eine entsprechende Vertre-
tungswirkung für G._____ zu prüfen.
Eine Gleichgültigkeit der Beklagten hinsichtlich ihres Vertragspartners wurde von
der Klägerin erst in ihrer Stellungnahme vom 13. September 2022 und damit erst
nach Aktenschluss behauptet (act. 33 Rz. 12). Es handelt sich um ein unechtes
Novum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO. Gründe für das nachträgliche
Vorbringen wurden, wie erwähnt, nicht genannt und sind auch keine ersichtlich,
weshalb diese Ausführungen nicht zu berücksichtigen sind (vgl. auch Ziff. 1.3 so-
wie nachstehend). Eine Gleichgültigkeit der Beklagten ist demnach zu verneinen.
Die Beklagte musste und konnte sodann aufgrund der Umstände des Vertrags-
schlusses nicht auf ein Vertretungsverhältnis zwischen der F._____ GmbH und
G._____ schliessen. Vielmehr hat G._____ in seiner Funktion als Geschäftsführer
der F._____ GmbH (act. 28 Rz. 10; act. 33) selber den Vertrag unterzeichnet und
seine Unterschrift in der Unterschriftenzeile über den dort aufgeführten Namen
der F._____ AG [recte: GmbH] gesetzt (act. 3/9 S. 6). Dies bedeutet, dass er ei-
nerseits anlässlich der Vertragsunterzeichnung persönlich anwesend war und an-
dererseits dass er den Vertrag im eigenen Namen hätte unterzeichnen können,
wenn er durch diesen denn hätte direkt berechtigt und verpflichtet werden wollen,

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was er indessen bekanntlich nicht tat. Sodann ist festzuhalten, dass es zur Risi-
kominimierung für G._____ durchaus nachvollziehbar erscheint, die Verträge be-
treffend die Sanierung der Liegenschaft über die von ihm zu 100% gehaltene und
mit der Sanierungsdurchführung betraute F._____ GmbH abzuschliessen. Der In-
haber einer Einzelfirma haftet mit seinem ganzen persönlichen Vermögen unbe-
schränkt für private und gesellschaftliche Schulden (MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018,
§ 26 N. 20), während sich das Haftungssubstrat bei einer GmbH auf das Gesell-
schaftsvermögen beschränkt (Art. 794 OR). Die Umstände des Vertragsschlusses
sprechen somit klar gegen ein (direktes) Vertretungsverhältnis zwischen der
F._____ GmbH und G._____. Daran ändert auch die der Beklagten (unbestritte-
nermassen) bekannte Eigentümerstellung von G._____ im Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses nichts (act. 23 Rz. 6; act. 28 Rz. 10). Nichts anderes lässt sich im
Übrigen aus der von der Klägerin ins Recht gelegten Erklärung von G._____ vom
21. September 2021 (act. 24/97) ableiten. Demzufolge ist ein Vertragsschluss
zwischen G._____ und der Beklagten ebenfalls zu verneinen. Dass die F._____
GmbH, wie die Klägerin wiederholt betont, berechtigt war, G._____ bzw. die Klä-
gerin im Rahmen der Sanierung zu vertreten (act. 1 Rz. 2; act. 23 Rz. 2 f.) bzw.
im Auftrag von G._____ gehandelt hat (act. 1 Rz. 20, 57), ist für die Frage der (di-
rekten) Vertretungswirkung nicht allein massgeblich, wenn nicht die übrigen Vo-
raussetzungen von Art. 32 Abs. 1 und Abs. 2 OR ebenfalls erfüllt sind, was vorlie-
gend – wie aufgezeigt – zu verneinen ist. Somit wurde einzig die F._____ GmbH
aus dem Architektenvertrag berechtigt und verpflichtet.
Eine Zession der streitgegenständlichen Forderung von der F._____ GmbH an
G._____ oder die Klägerin (Art. 32 Abs. 3 OR) wird nicht behauptet. Die Voraus-
setzungen einer Legalzession nach Art. 401 Abs. 1 OR sind ebenfalls nicht gege-
ben, da die Klägerin die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten (oder jener von G._____)
gegenüber der F._____ GmbH nicht vorbringt. Was die Klägerin aus dem Um-
stand, dass die Rechnungen der Beklagten durch G._____ und – nach Übergang
der Liegenschaft – (angeblich; vgl. act. 28 Rz. 7, 9) von der Klägerin bezahlt wur-
den, ableiten will, erschliesst sich nicht aus ihren Rechtsschriften. Jedenfalls ist
daraus nicht auf eine konkludente Zustimmung zu einem Parteiwechsel oder der-

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gleichen zu schliessen, was im Übrigen von der Klägerin auch nicht dargetan und
von der Beklagten bestritten (act. 9 Rz. 10; act. 28 Rz. 8) wird. Dem Gläubiger ei-
ner Forderung dürfte es denn auch regelmässig gleichgültig sein, wer seine
Rechnungen bezahlt, sodass der Auftraggeber einer Zahlung nicht zwingend mit
der Vertragspartei übereinstimmen muss bzw. vom Auftraggeber einer (ange-
nommenen) Zahlung nicht ohne Weiteres auf die jeweilige Vertragspartei zu
schliessen ist, zumal grundsätzlich keine Pflicht zur persönlichen Erfüllung be-
steht (Art. 68 OR). Wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 28 Rz. 7), sind aus-
serdem sämtliche Belastungsanzeigen betreffend die Zahlungen vom Privatkonto
von G._____ bei der Zürcher Kantonalbank an die Beklagte an die F._____
GmbH adressiert (act. 24/100-113). Daraus ist zu schliessen, dass das betreffen-
de Konto im geschäftlichen Kontext der F._____ GmbH genutzt wurde, weshalb
von den dort getätigten Zahlungen umso weniger auf die Stellung von G._____
als Vertragspartei des Architektenvertrages geschlossen werden kann. Die in den
betreffenden Belastungsanzeigen aufgeführten Zahlungen an die J._____ AG er-
weisen sich für die vorliegenden Beurteilung als gänzlich irrelevant. Die Bezah-
lung der Rechnungen durch G._____ und (angeblich) die Klägerin könnten zwar
für ein indirektes Stellvertretungsverhältnis mit der F._____ GmbH sprechen, was
nach dem Gesagten jedoch nichts an der vertraglichen Berechtigung von
G._____ und/oder der Klägerin ändert. Schliesslich ist der Vollständigkeit halber
festzuhalten, dass die von der Beklagten bestrittenen Zahlungen ihrer Rechnun-
gen durch die Klägerin unbewiesen bleiben. Der einzige von der Klägerin dafür
eingereichte Beleg betrifft eine Zahlung der Klägerin an die H._____ GmbH
(act. 23 Rz. 4; act. 24/114). Die Klägerin kann also aus den von ihr vorgebrachten
Zahlungen bzw. deren Entgegennahme durch die Beklagte nichts zu ihren Guns-
ten ableiten. Gleiches gilt nach dem Gesagten für die von ihr geltend gemachte
Weiterleitung der Bauabrechnungen der einzelnen Unternehmer von der Beklag-
ten an die Klägerin (act. 23 Rz. 4) sowie die (bereits erwähnte; vgl. Ziff. 1.3) Be-
zeichnung von G._____ als Bauherr in den Protokollen der Koordinationssitzun-
gen (act. 33 Rz. 4) und in weiteren Sitzungs- bzw. Abnahmeprotokollen (act. 33
Rz. 7 f.; verspätet vorgebracht, vgl. dazu Ziff. 1.3 sowie nachstehend). Diese
Umstände sowie die nach Vertragsschluss erfolgten Zahlungen wären nämlich als

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nachvertragliches Verhalten der Parteien – wenn überhaupt – lediglich als mögli-
ches Indiz für einen einstigen tatsächlichen Willen der Vertragsparteien zu werten
und sind bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung
(BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675 E. 2.3). Ein solcher tatsächlicher Konsens
– also der Wille von G._____ und der Beklagten, dass Ersterer durch den Archi-
tektenvertrag direkt berechtigt und verpflichtet würde – macht die Klägerin nicht
geltend und widerspricht auch diametral dem (aufgezeigten) Verhalten von
G._____ bei Unterzeichnung des Vertrages.
Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass einzig die F._____ GmbH und die
Beklagte durch den Architektenvertrag berechtigt und verpflichtet wurden. Somit
kann – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 28 Rz. 6) – auch keine Übertra-
gung des streitgegenständlichen Vertrags bzw. der hier interessierenden Forde-
rung im Zusammenhang mit der Übertragung der Liegenschaft von G._____ auf
die Klägerin erfolgt sein.
Selbst wenn von einem Vertragsschluss zwischen G._____ und der Beklagten
bzw. einem Forderungsübergang von der F._____ GmbH an G._____ auszuge-
hen wäre, würde dies – aus den nachfolgend aufgeführten Gründen – am Ergeb-
nis der vorliegenden Beurteilung nichts ändern:
Zunächst ist festzuhalten, dass eine Übertragung der Liegenschaft von G._____
an die Klägerin – anders als bei den in Bezug auf die Liegenschaft bestehenden
Mietverhältnissen (vgl. Art. 261 Abs. 1 OR) – nicht den automatischen Übergang
der in Bezug auf die Liegenschaft abgeschlossenen Werkverträge oder Aufträge
bewirkt, wie die Klägerin anzunehmen scheint (act. 1 Rz. 3). Insofern wäre von
der Klägerin darzulegen gewesen, gestützt worauf der Architektenvertrag von
G._____ auf die Klägerin übergegangen ist, was sie indessen im Rahmen ihrer
beiden Rechtsschriften versäumte. Unter Beilage des Vermögensübertragungs-
vertrags zwischen der Einzelfirma G._____ Immobilien und der Klägerin vom
22. Juni 2016 (act. 3/4; nachfolgend: Vermögensübertragungsvertrag) macht die
Klägerin dort lediglich geltend, dass die Liegenschaft von G._____ auf sie über-
gegangen sei. Zum Forderungs- bzw. Vertragsübergang äussert sie sich nicht
weiter und behauptet einen solchen gestützt auf den Vermögensübertragungsver-

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trag (oder eine andere Rechtsgrundlage) nicht (act. 1 Rz. 3; act. 23 Rz. 3). Erst im
Rahmen ihrer Stellungnahme zur Duplik bringt sie (neu) vor, dass der streitge-
genständliche Vertrag Teil eines Betriebes (Erwerb, Verkauf sowie Halten und
Verwalten von Immobilien) sei, weshalb er zur rechtsgültigen Übertragung auf die
Klägerin nicht habe einzeln im Inventar des Übertragungsvertrages aufgeführt
werden müssen (act. 33 Rz. 13 f.). Es handelt sich dabei um ein unechtes No-
vum, weshalb – für den Fall, dass von einer ausreichenden Begründung der Zu-
lässigkeitsvoraussetzungen unechter Noven auszugehen wäre (vgl. aber Ziff. 1.3)
– zunächst die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b
ZPO zu prüfen sind.
Wie gesehen, legt die Klägerin nicht weiter dar, weshalb es ihr nicht möglich war,
diese Behauptung bereits im Rahmen ihrer Rechtsschriften aufzustellen (vgl.
Ziff. 1.3; act. 33). Dies ist auch nicht weiter ersichtlich. Die von der Klägerin ange-
rufenen Ausführungen der Beklagten zur Anwendbarkeit des FusG und der feh-
lenden Aufnahme des streitgegenständlichen Vertrages im Inventar des von der
Klägerin bereits mit der Klage ins Recht gelegten Vermögensübertragungsver-
trags können keineswegs als von der Klägerin nicht zu antizipierende Erweiterung
des Prozessstoffes qualifiziert werden. Die Aktivlegitimation der Klägerin wurde
bereits mit der Klageantwort bestritten. Es wäre demzufolge an der Klägerin ge-
wesen, im Rahmen ihrer Replik sämtliche (bereits entstandenen) Tatsachen, wel-
che ihre Aktivlegitimation und damit einen allfälligen Vertragsschluss zwischen
der Klägerin oder G._____ und der Beklagten sowie einen allfälligen Vertrags-
oder Forderungsübergang von G._____ auf die Klägerin begründen, darzulegen.
Dazu gehört auch die Behauptung, dass der streitgegenständliche Vertrag Teil ei-
nes Betriebs gewesen sei (und dieser von G._____ auf die Klägerin übertragen
worden sei), sowie die in act. 33 enthaltenen neuen Ausführungen zu einem (all-
fälligen) Stellvertretungsverhältnis zwischen der F._____ GmbH und der Klägerin
oder G._____ (vgl. insbesondere act. 33 Rz. 3, 6-9, 11 f.). Somit sind sämtliche
dahingehenden Ausführungen der Klägerin in ihrer Stellungnahme vom
13. Januar 2022 als verspätet zu qualifizieren und entsprechend nicht zu hören.
Gleiches gilt für den als Beilage 143 ins Recht gelegte Handelsregisterauszug der
Einzelfirma G._____ Immobilien.

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Ungeachtet dessen, erweisen sich die klägerischen Ausführungen zur Betriebs-
zugehörigkeit des Architektenvertrags ohnehin nicht als zielführend. Genau ge-
nommen, behauptet die Klägerin auch dort keinen Übergang des Architektenver-
trages oder eines Betriebs von der Einzelfirma G._____ auf die Klägerin gestützt
auf den Vermögensübertragungsvertrag (act. 33 Rz. 13 f.). Aus dem Vermögens-
übertragungsvertrag wird denn auch deutlich, dass Übertragungsgegenstand –
wie die Beklagte richtigerweise vorbringt (act. 28 Rz. 6) – einzig die unter den
Vorbemerkungen lit. C auf Seite zwei des Vermögensübertragungsvertrages auf-
geführten Liegenschaften (samt den darauf lastenden Hypothekarkrediten) bilden
(vgl. Vorbemerkungen lit. D und Ziff. 1 Vermögensübertragungsvertrag; act. 3/4).
Dies wird zusätzlich dadurch gestützt, dass sich auch der für die rechtsgültige
Vermögensübertragung vorauszusetzende Aktivenüberschuss des Inventars (vgl.
Art. 71 Abs. 2 FusG) einzig auf die Liegenschaften und die damit übertragenen,
auf den betreffenden Liegenschaften lastenden Hypothekarkrediten bezieht
(Ziff. 1.1 und Ziff. 1.2 S. 4 Vermögensübertragungsvertrag; act. 3/4). Eine Betrieb-
sübertragung wird im Vermögensübertragungsvertrag mit keinem Wort erwähnt
und ein solcher auch nicht weiter definiert. Es ist vorliegend mithin nicht von einer
Übertragung eines Betriebes auszugehen, weshalb der Architektenvertrag hätte
einzeln im Inventar des Vermögensübertragungsvertrages aufgeführt werden
müssen, um auf die Klägerin überzugehen (Art. 72 FusG), was indessen unbe-
strittenermassen nicht erfolgte. Selbst wenn der von der Klägerin verspätet einge-
reichte Handelsregisterauszug der Einzelfirma G._____ Immobilien (act. 35/143)
zu berücksichtigen wäre, würde dieser ihren Standpunkt nicht stützen. Zum einen
korrespondiert die dort aufgeführte Summe der übertragenen Aktiven und Passi-
ven mit den im Vermögensübertragungsvertrag aufgeführten Werten der Liegen-
schaften und Hypothekarkrediten (act. 3/4 S. 4). Zum anderen erfolgte die Lö-
schung infolge Geschäftsübergang erst im Jahre 2019, mithin rund zweieinhalb
Jahre nach Übertragung der Liegenschaft.
Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass weder die Klägerin noch G._____
Vertragspartei des Architektenvertrages sind. Vertragspartei ist einzig die F._____
GmbH. Selbst wenn von einem Vertrag zwischen G._____ und der Beklagten
auszugehen wäre, so wäre ein Übergang desselben auf die Klägerin zu vernei-

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nen. Die Klägerin hat demnach ihre Berechtigung, den eingeklagten Anspruch
geltend zu machen, nicht nachgewiesen.
2.5. Fazit
Die Aktivlegitimation der Klägerin ist zu verneinen. Dies führt zur Abweisung der
Klage.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Verteilungsgrundsätze
Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung
(Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei aufer-
legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin unterliegt vorliegend vollständig, weshalb
sie kosten- und entschädigungspflichtig wird.
3.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Der Streitwert beträgt vorliegend
CHF 67'877.15. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebVOG ist die Ge-
richtsgebühr auf rund die Höhe der Grundgebühr und damit auf CHF 7'000.– fest-
zusetzen. Sie ist ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen und aus dem von
ihr geleisteten Vorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO).
3.3. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundge-
bühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt
auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab.
Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige

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Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr
berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der
Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die
Parteien eine zweite Rechtsschrift verfassten und an einer Vergleichsverhandlung
teilnahmen. In Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV ist der Beklagten eine Par-
teientschädigung in der Höhe von CHF 12'000.– zuzusprechen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol-
len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um
den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli-
chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (ZR 104 [2005]
Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Beklagte verlangt eine Parteientschädigung
zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 9 S. 2). Sie behauptet aber keine für die Zuspre-
chung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände. Daher
ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Vorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 12'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien; an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 32 und act. 40; an die Beklagte unter Beilage eines Dop-
pels von act. 39.

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6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 67'877.15.
Zürich, 25. Oktober 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich
Präsident: Gerichtsschreiberin:
Roland Schmid Susanna Schneider