zh_handelsgericht · HE130120 · 2013-07-04 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE130120-O U/mb
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, sowie
der Gerichtsschreiber Dr. Matthias Nänni
Urteil vom 4. Juli 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 sinngemäss)
Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB
einstweilen anzuweisen, zugunsten der Klägerin und zulasten des
Grundstücks der Beklagten ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch
einzutragen
auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ...,
...strasse ..., ... D._____,
für eine Pfandsumme von Fr. 62'050.60 nebst Zins zu 5% seit
01.02.2013.
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Am 19. April 2013 überbrachte die Klägerin das Gesuch um vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts (act. 1). Mit gleichentags ergangener Verfügung
wurde das Grundbuchamt C._____ angewiesen, ein Bauhandwerkerpfandrecht
im verlangten Betrag, aber ohne Zins, vorläufig im Grundbuch einzutragen (Prot.
S. 3-4). Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum
klägerischen Begehren angesetzt (Prot. S. 3-4). Die Beklagte beantwortete das
Gesuch mit Eingabe vom 13. Mai 2013 (act. 13). Daraufhin setzte das
Einzelgericht der Klägerin mit Verfügung vom 14. Mai 2013 Frist an, um
darzulegen, wann die letzten Arbeiten an der ...strasse ... ausgeführt wurden
(Prot. S. 5). Die Eingabe der Klägerin erfolgte am 27. Mai 2013 (act. 19). Hierzu
nahm die Beklagte mit Eingabe vom 10. Juni 2013 Stellung (act. 28). Mit
Verfügung vom 12. Juni 2013 (Prot. S. 7) wurde der Klägerin die Gelegenheit
eingeräumt, zu den neuen Vorbringen Stellung zu nehmen. Dies tat sie mit
Eingabe vom 18. Juni 2013 (act. 32). Diese Eingabe wurde der Beklagten mit
Verfügung vom 19. Juni 2013 zugestellt (Prot. S. 8).

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2.
Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft an der ...strasse ... in D._____,
unter anderem des Stockwerkeigentumsanteils mit der Grundbuchblattnummer ...,
in dem sich eine Arztpraxis befindet. Die Klägerin erbringt Dienstleistungen im
Bereich Haustechnik, insbesondere Heizung, Solartechnik und Sanitäranlagen.
Sie hat im Zusammenhang mit dem Ausbau der Praxisräume verschiedene
Arbeiten betreffend "Lüftung" und "Kälte" an der betreffenden Liegenschaft
erbracht.
Die Klägerin legt verschiedene Rechnungen vor, die unbezahlt geblieben seien
(act. 1, act. 2/4-7). Als Fertigstellungsdatum nannte sie den 30. Januar 2013 mit
dem Stichwort "Abnahme" (act. 1). Die Beklagte wendet dagegen ein, dass nur
ein Teil der Arbeiten im Rahmen des Werkvertrages erbracht wurden und dass
die Arbeiten bereits wesentlich früher, nämlich bis spätestens 7. Dezember 2012,
vollendet wurden (act. 13 S. 3). Weil die Eintragung am 19. April 2013 erst nach
Ablauf der viermonatigen Frist erfolgt sei, sei das vorgemerkte Pfandrecht zu
löschen.
3.
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und
Unternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück
Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch
für reine Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende
einzelne Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung (mittels eines
Baubeschriebes, aufgrund der Position in einem Leistungsverzeichnis oder nach
einem Plan) eigens hergestellt wird. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.,
N 299 ff. und 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier
Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).

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Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so
muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu
bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes
dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder
unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL,
Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982)
II Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.).
4.
Die Klägerin hat glaubhaft dargetan, dass sie die folgenden Arbeiten gestützt auf
einen oder mehrere Werkverträge erbrachte, dass diese Arbeiten pfandberechtigt
sind und dass die für diese Arbeiten in Rechnung gestellten Beträge bisher nicht
bezahlt wurden:
- Gemäss Werkvertrag vom 22. August, 23. August und 17. September 2012 war
die Klägerin mit der "Anpassung der Lüftungsanlage" beauftragt (act. 33/7). Für
diese Arbeiten stellte die Klägerin am 9. Januar 2013 den Restbetrag von
CHF 9'300.40 (inkl. MWSt) in Rechnung (act. 2/6).
- Sodann führte die Klägerin auch Arbeiten an der "Kälteinstallation" aus, deren
Umfang sich aus der Offerte vom 15. Oktober 2012 (act. 2/4) ergeben dürfte.
Dass dieser Beilage die Seite 3 fehlt und die Seiten 6-8 doppelt angeheftet
sind, worauf die Beklagte hinweist (act. 13 S. 3), schadet der Glaubhaftigkeit
nicht. Für diese Arbeiten stellte die Klägerin am 20. Dezember 2012 den Betrag
von CHF 31'654.25 (inkl. MWSt) in Rechnung (act. 2/4).
- Im Zusammenhang mit der Kälteinstallation führte die Klägerin sodann Arbeiten
betreffend "Nachkühlung Praxisräume Lüftung" aus. Deren (geplanter) Umfang

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ergibt sich aus der Offerte vom 17. Dezember 2012 (act. 2/7). Für diese
Arbeiten stellte die Klägerin am 20. Dezember 2012 den Betrag von
CHF 19'708.45 (inkl. MWSt) in Rechnung (act. 2/7).
- Schliesslich erbrachte die Klägerin Arbeiten, die sie in der Offert- und
Rechnungsstellung als "Planungsarbeiten Sanitär" bezeichnet. Hierfür stellte
sie am 8. Januar 2013 den Restbetrag von CHF 1'387.60 (inkl. MWSt) in
Rechnung (act. 2/5).
5.
Die Beklagte bestreitet, dass die viermonatige Eintragungsfrist für einen
Pfandanspruch betreffend dieser Arbeiten gewahrt ist. Das wirft erstens die Frage
auf, ob von einem einheitlichen Fristbeginn auszugehen ist (5.1.), und zweitens
die Frage, ob die Frist oder eine der Fristen bereits vor dem 19. Dezember 2012
zu laufen begonnen hatte (5.2.).
5.1.
Von einem einheitlichen Fristbeginn ist dann auszugehen, wenn die Arbeiten
gestützt auf denselben Werkvertrag, gestützt auf eine werkvertragliche Einheit
oder gestützt auf mehrere, funktionell verbundene Werkverträge ausgeführt
wurden. Ansonsten ist für die Arbeiten jedes Werkvertrages von einem je eigenen
Fristbeginn auszugehen, auch wenn die Verträge zwischen denselben Parteien
und mit Bezug auf dieselbe Liegenschaft abgeschlossen wurden. Eine
werkvertragliche Einheit wird zum Beispiel bei Bestellungsänderungen oder
Nachtragsarbeiten ausgegangen (vgl. Schumacher, a.a.O., N 1174 ff.). Eine
funktionale Einheit liegt vor, wenn die Bauarbeiten zwar in verschiedenen
Verträgen geregelt sind, aber in technischer Hinsicht eine Einheit bilden (vgl.
Schumacher, a.a.O., N 1186).
Die von der Klägerin erbrachten Arbeiten unter dem Titel "Anpassung
Lüftungsanlage", "Kälteinstallation" und "Nachkühlung Praxisräume Lüftung"
betreffen dieselbe Anlage. Schon deswegen ist aufgrund des technischen
Zusammenhangs der Arbeiten von einem einheitlichen Fristbeginn auszugehen.

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Dass sich die Klägerin gegenüber den Bauherren zunächst in einem
umfangreichen Werkvertrag zu Anpassungen an der Lüftungsanlage verpflichtete
und später aufgrund von einfachen Offerten weitere Arbeiten an dieser Anlage
übernahm, lässt eine rollende Planung vermuten. Insofern erscheint es sogar als
wahrscheinlich, dass es sich bei den späteren Arbeiten um Nachträge zum
früheren Werkvertrag handelt Darauf weist auch der Umstand hin, dass die
Klägerin der Bauherrschaft für die später vereinbarten Arbeiten dieselben Rabatte
anbieten musste (vgl. act. 2/4, 6-7). Vermutlich waren diese Arbeiten also sogar
unter demselben Werkvertrag geschuldet, was auf einen einheitlichen Fristbeginn
schliessen lässt.
Weniger klar ist der Fristbeginn in Bezug auf die als "Planungsarbeiten Sanitär"
bezeichneten Arbeiten. Eine technischer Zusammenhang oder eine einheitliche
Vertragsleistung liegen nicht auf der Hand. Allerdings wird in der Rechnung vom
18. Oktober 2012 auf die Offerte betreffend Lüftungsanlage verwiesen, sodass
zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht ein Zusammenhang besteht. Die Beklagte
äussert sich nicht zum Thema Sanitärplanung. Unter diesen Umständen kann ein
einheitlicher Fristbeginn nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen werden, auch wenn erhebliche Zweifel bestehen. Mit Blick auf
den oben erwähnten Charakter des summarischen Eintragungsverfahrens
erscheint es daher gerechtfertigt, auch diese Arbeiten unter dem einheitlichen
Fristbeginn zu behandeln.
Demnach ist für das summarische Verfahren von einem einheitlichen Fristbeginn
für sämtliche Arbeiten auszugehen.
5.2.
Die Bestimmung des Fristbeginns bereitet in der Praxis immer wieder Probleme.
Der Begriff der Arbeitsvollendung wird auch in der Lehre kontrovers diskutiert.
Selbst die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht ganz
konsistent. Es lässt sich mal ein restriktiveres und mal ein extensiveres
Verständnis beobachten: Nach der restriktiven Auslegung gelten nur
objektspezifische und funktional notwendige Bauarbeiten als fristauslösende

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Vollendungsarbeiten. Nach der extensiven Auslegung beginnt die Frist erst zu
laufen, wenn der Unternehmer alle Verrichtungen, die er gemäss Werkvertrag
schuldete, ausgeführt hat (siehe SCHUMACHER, a.a.O. N 1101 ff.).
Da im vorliegenden Fall das Pfandrecht am 19. April 2013 im Grundbuch
vorgemerkt wurde, ist die Eintragungsfrist gewahrt, wenn die Arbeiten erst am
19. Dezember 2012 oder später fertiggestellt wurden. Die Klägerin bezeichnete im
Verlauf des Verfahrens verschiedene Arbeiten, die als Arbeitsvollendung in Frage
kommen, unter anderem die "Lüftungskontrolle" vom 10. Januar 2013. Dabei
handelt es sich wohl um eine Vollendungsarbeit gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB. Die
Lüftungskontrolle war Bestandteil der unter dem Werkvertrag geschuldeten
Leistungen (act. 33/7, zweitletztes Blatt). Aufgrund des eingereichten Protokolls
(act. 20/2) ist glaubhaft, dass die Kontrolle am 10. Januar 2013 durch die E._____
durchgeführt wurde.
Einzuräumen ist, dass sich aus den von den Parteien genannten Präjudizien und
der Lehre kein klares Bild der Rechtslage ergibt: In BGE 106 II 22 ging es zwar
um die Einregulierung einer Heizung, allerdings nur nebenbei. Der Entscheid
beruht aber auf der Einschätzung, dass das Demontieren und
Wiederanschliessen der Heizkörper (um in der Zwischenzeit Malerarbeiten
auszuführen) eine wesentliche Vollendungsarbeit handelt. Ob auch das
Einregulieren einer Heizung für sich allein als Vollendungsarbeit zu betrachten
wäre, ergibt sich daraus nicht. In ZR 109/2010 Nr. 66 bezeichnete das
Handelsgericht (im ordentlichen Verfahren) das Einregulieren von
Klimakonvektoren und die Inbetriebnahme von Kältemaschinen als
untergeordnete Arbeiten (S. 276). Gleichzeitig ging es davon aus, dass diese
Handlungen nicht entbehrlich waren (S. 274). Im Unterschied zum vorliegenden
Fall waren diese Arbeiten vertraglich nicht ausdrücklich vereinbart worden. Zudem
stützte sich das Handelsgericht für sein Urteil damals auf andere Gründe. In der
Lehre wird zum Teil ein restriktives Verständnis propagiert (vgl. SCHUMACHER,
Ergänzungsband, 3. Aufl. 2011, N 252). Bei dieser Ausgangslage ist denkbar,
dass die Rechtssprechung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles
differenziert. Derartige Unsicherheiten in der Rechtslage gehen im Rahmen des

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summarischen Verfahrens nicht zu Lasten des Ansprechers. Da auch
geringfügige Arbeiten als Vollendungsarbeiten in Frage kommen, namentlich
wenn es sich um unerlässliche Arbeiten handelt, und da die Lüftungskontrolle im
vorliegenden Fall Bestandteil der geschuldeten Leistungen war, lässt sich darin
durchaus Vollendungscharakter erkennen.
Die beklagtischen Vorbringen vermögen diese Einschätzung nicht zu erschüttern.
Die Beklagte bestreitet, dass die Kontrolle erst am 10. Januar 2013 durchgeführt
worden sei. Sie bemängelt, dass das Protokoll nicht unterzeichnet sei und kein
Datum enthalte (act. 28 S. 3). Das Datum des 10. Januar 2013 ist auf den zwei
Seiten jeweils unten rechts vermerkt. Dass das Dokument ohne Unterschrift
weniger Überzeugungskraft ausstrahlt als ein unterschriebenes, wäre vor allem
dann von Bedeutung, wenn dem behaupteten Kontrolltermin ein anderer, früherer
Termin entgegengesetzt worden wäre und auch dieser Termin mit einem
Dokument belegt wäre. So aber vermag das Dokument hinreichend glaubhaft zu
machen, dass am 10. Januar 2013 diese Kontrolle stattfand.
Sodann bringt die Beklagte vor, die Arztpraxis sei am 7. Dezember 2012
eingeweiht worden und ab dem 17. Dezember 2012 sei dort bereits operiert
worden (act. 13 S. 3). Beides schliesst allerdings nicht aus, dass die Klägerin
später noch Vollendungsarbeiten erbrachte. Gerade wenn es sich bei den
Arbeiten vom 10. Januar 2013 mehr um eine Prüfung der kältetechnischen
Installation handelte und weniger um eine Lüftungskontrolle, was die Beklagte
selber vorbringt (act. 28 S. 3), ist angesichts der Jahreszeit nicht leicht
verständlich, warum nicht bereits vor dieser Prüfung hätte operiert werden
können.
Die Beklagte legt überdies ein Zertifikat ("F._____ AG) vor (act. 29/1), das vor der
ersten Operation habe eingeholt werden müssen und das am 11. Dezember 2012
ausgestellt worden sei. Die Bedeutung dieses Zertifikates ist dem Gericht nicht
bekannt und ergibt sich nur teilweise aus dem Text der Urkunde. Es bezieht sich
offenbar nur auf einen bestimmten Bereich der Räumlichkeiten ("OP - Zone").
Demgegenüber steht nicht fest, dass sich die Arbeiten der Klägerin auf diesen
Bereich beschränkt hätten.
Schliesslich bringt die Beklagte vor, bei den Arbeiten am 10. Januar 2013 habe es

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sich um eine blosse Mängelbehebung gehandelt (act. 28 S. 3-4). Nach ihren
Ausführungen könnte damit ein Defekt an der Kaltwasserpumpe (act. 28 S. 3)
oder eine Beschädigung der C-Bus-Steuerung (act. 28 S. 5) gemeint sein. Ob es
sich hierbei um von der Klägerin zu vertretende Mängel an ihrem Werk handelt
oder um Anpassungsbedarf auf Seiten der Bauherrschaft, kann das Gericht nicht
mit der notwendigen Gewissheit beurteilen. Immerhin scheint die Bauherrschaft
für die Behebung der Mängel eine neue Offerte eingeholt zu haben, was eher auf
Anpassungsbedarf ihrerseits schliessen lässt.
Insgesamt vermögen die Vorbringen der Beklagten zwar gewisse Zweifel am
klägerischen Tatsachenvortrag zu wecken. Trotzdem erscheint es unter
Beachtung der diskutierten Umstände nicht unwahrscheinlich, dass die
viermonatige Verwirkungsfrist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB am 10. Januar
2013 zu laufen begann. Wenn dies zutrifft, wurde die Eintragungsfrist mit
vorläufiger Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am 19. April 2013
gewahrt. Es erübrigt sich daher, die weiteren behaupteten Arbeiten auf ihren
Vollendungscharakter zu prüfen.
5.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass an der Eintragungsfähigkeit der
klägerischen Arbeiten gewisse Zweifel bestehen. Wie aus den Erwägungen
ersichtlich wird, ist ein Anspruch aber nicht ausgeschlossen. Im Lichte der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die vorläufige Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts zu bestätigen und der endgültige Entscheid über die
Eintragungsfähigkeit dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorzubehalten.
6.
Eine Mahnung wurde weder behauptet noch glaubhaft gemacht, weshalb für den
Zinsanspruch kein Pfandrecht eingetragen werden konnte.
7.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (berechnet in Beachtung von § 4 Abs. 2
und § 8 Abs. 1 GebV OG) sind einstweilen von der Klägerin zu beziehen.
Vorbehalten bleibt die endgültige Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten

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durch das ordentliche Gericht. Für den Fall, dass die Klägerin die ordentliche
Klage nicht fristgerecht anhängig macht, sind ihr die Kosten endgültig
aufzuerlegen, und sie ist überdies antragsgemäss zu verpflichten, der Beklagten
eine Parteientschädigung zu bezahlen (siehe Art. 105 ZPO).
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab
vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 19. April 2013 bis zur
rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden
Prozesses
auf Stockwerkeigentumsanteil GGBl. ...
der Liegenschaft ...strasse ..., ... D._____ (Kat. Nr. ..., GBBl. …)
für eine Pfandsumme von CHF 62'050.60.
Im Mehrbetrag wird das Massnahmebegehren abgewiesen.
2. Der Klägerin wird Frist bis 9. September 2013 angesetzt, um eine Klage auf
definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei
Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1)
löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'300.00.
4. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der
endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. Für den Fall,
dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht
anhängig macht, wird ihr die Entscheidgebühr definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-
Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie
verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 3'200 zu
bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 62'050.60.
Zürich, 4. Juli 2013
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Gerichtsschreiber:
Dr. iur. Matthias Nänni