zh_handelsgericht · HE200121 · 2020-03-23 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200121-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Ruth Bantli Keller sowie der Gerichtsschrei-
ber Rudolf Hug
Urteil vom 23. März 2020
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
gegen
B._____ Switzerland AG,
Gesuchsgegnerin
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Gesuchsgegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen Mass-
nahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO zu verbieten, Zahlungen
jedwelcher Höhe aus der Erfüllungsgarantie Nr. ... vom 26. Juli
2016 über CHF 9'135'200.00 zu Gunsten C._____ AG vorzuneh-
men.
2. Die beantragte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch im
Sinne von Art. 265 ZPO anzuordnen.
3. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 263 ZPO eine erst-
reckbare Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.)
zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 20. März 2020 reichte die Gesuchstellerin das vorliegende
Gesuch samt Beilagen (act. 1 und act. 2/1-20) am hiesigen Gericht ein und stellte
die eingangs genannten Anträge (act. 1 S. 2). Sie verlangt im Wesentlichen ein
superprovisorisch und vorsorglich anzuordnendes Zahlungsverbot.
2. Da sich das Gesuch als offensichtlich unbegründet erweist, ist auf eine Stel-
lungnahme der Gesuchgegnerin zu verzichten (Art. 253 ZPO); der Prozess ist
spruchreif.
3. Die formellen Voraussetzungen des Verfahrens sind erfüllt (Art. 59 ZPO).
4. Das Gericht trifft gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO die notwendigen vorsorgli-
chen Massnahmen, wenn die Gesuchstellerin glaubhaft macht, dass (I) ein ihr zu-
stehender Anspruch (sog. Verfügungsanspruch) verletzt ist oder die Verletzung
eines solchen zu befürchten ist, (II) dass ihr aus der Verletzung dieses Anspruchs
ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht und (III) dass eine gewisse
zeitliche Dringlichkeit besteht (sog. Verfügungsgrund). Bezüglich des Verfü-
gungsanspruchs hat das Gericht eine Hauptsachenprognose zu erstellen, bezüg-
lich des Verfügungsgrundes eine Nachteilsprognose (vgl. statt vieler ZÜRCHER in
DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 17). Mit anderen Worten sind (verhältnismässige)

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vorsorgliche Massnahmen nur dann zu erlassen, wenn der Anspruch der Ge-
suchstellerin aufgrund der bestehenden oder drohenden Verletzung nach einer
summarischen Prüfung der unter den behaupteten tatsächlichen Voraussetzun-
gen rechtlich begründet erscheint (Hauptsachenprognose) und die der Gesuch-
stellerin drohenden Nachteile bei Nichterlass der Massnahmen die Nachteile der
Gesuchsgegnerin bei Erlass der Massnahmen überwiegen (Nachteilsprognose).
Bei besonderer Dringlichkeit kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort
und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). In diesem
Fall ist die Gegenpartei unverzüglich anzuhören und es ist hernach über das Ge-
such zu entscheiden (Art. 265 Abs. 2 ZPO). Von der Anordnung einer vorsorgli-
chen Massnahme ist indes ebenso abzusehen wie von der Anhörung der Gegen-
partei, wenn sich das Gesuch als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich un-
begründet erweist (Art. 253 ZPO).
5. Da das Institut der vorsorglichen Massnahme einen möglichst raschen Ent-
scheid verlangt, muss das Beweismass gesenkt werden (Urteil 4P.201/2004 des
BGer vom 29. November 2004, E. 4.2). Aus diesem Grund hat die Gesuchstellerin
nicht den strikten Beweis zu erbringen, sondern sie hat vielmehr das Bestehen ih-
res materiellen Anspruchs, dessen Gefährdung oder Verletzung, sowie den dro-
henden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil lediglich glaubhaft zu ma-
chen. Glaubhaft ist eine Tatsache dann, wenn aufgrund objektiver Kriterien eine
gewisse Wahrscheinlichkeit für die behaupteten Tatsachen spricht. Eine Tatsache
erscheint in diesem Sinne als glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein gewisse
Elemente sprechen, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie sich nicht verwirklichen wird. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist
nicht gefordert. Demgegenüber lassen blosse Behauptungen eine Tatsache noch
nicht als glaubhaft erscheinen (BGE 103 II 287 E. 2; vgl. ferner etwa STAEHE-
LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 22 N 28; ZÜRCHER in
DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 5 ff.).
6. Der Garant ist bei einer selbständigen Garantie im Sinne von Art. 111 OR
unbesehen eines allfälligen Streits über den Grundvertrag zur Zahlung verpflich-
tet, sofern die im Garantieversprechen umschriebenen Voraussetzungen erfüllt

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sind (BGer 4A_111/2014 vom 31. Oktober 2014 E.3.3, BGE 138 III 241 E. 3.2;
BGE 131 III 511 E. 4.2; 122 III 321). Dementsprechend wird bei einer selbständi-
gen (abstrakten) Bankgarantie "auf erstes Anfordern" die Zahlungspflicht durch
den formellen Garantiefall ausgelöst, unabhängig von allfälligen Auseinanderset-
zungen hinsichtlich des Grundverhältnisses. Die Bank muss und darf nur prüfen,
ob die garantierechtlichen formellen Zahlungsvoraussetzungen erfüllt sind (BGE
122 III 273 E. 3a). Ist dies der Fall und damit der formelle Garantiefall eingetreten,
wird die Zahlungspflicht ausgelöst. Setzt die Zahlung der Garantiesumme voraus,
dass bestimmte Dokumente vorliegen, darf die Bank die Zahlung verweigern,
wenn die eingereichten Dokumente nicht genau den Vorschriften der Garantie-
klausel entsprechen (BGE 122 III 273). Die Unabhängigkeit der abstrakten Garan-
tieerklärung findet ihre Grenze dort, wo die Garantie offensichtlich rechtsmiss-
bräuchlich beansprucht wird (BGE 138 III 241 E. 3.2. und 3.4.). Liegt eine Erfül-
lungsgarantie vor, so besichert diese regelmässig den gesamten Vertrag aus dem
Grundverhältnis. Sicherungszweck ist die Nichterfüllung desselben. Damit wird al-
so nicht nur die Erbringung der Leistung besichert, sondern insbesondere auch
das nachgeschaltete Gewährleistungsrisiko (vgl. GRAF VON WESTPHALEN in: Graf
von Westphalen/Zöchling-Jud [Hrsg.], Die Bankgarantie im internationalen Han-
delsverkehr, 4. Aufl., S. 16 f.).
Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungs-
verboten, insbesondere auch bei Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69,
ZR 2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 28, ZR 2015 Nr. 44). Provisorische
Zahlungsverbote werden danach bei Bankgarantien bzw. entsprechenden
Rechtsgeschäften praxisgemäss nur mit grosser Zurückhaltung ausgesprochen.
Sie können bei Bankgarantien und ähnlichen Rechtsgeschäften nur erlassen wer-
den, sofern glaubhaft erscheint, dass die Abrufung des Betrages offensichtlich
rechtsmissbräuchlich erfolgt (ZR 97/1998 Nr. 92; ZR 111/2012 Nr. 69). Die herr-
schende Lehre und Rechtsprechung versteht unter "Offenkundigkeit" in Zusam-
menhang mit dem Missbrauch einer Bankgarantie dessen sofortige Beweisbarkeit
(BGE 100 II 151; ZR 86/1987 Nr. 40, ZR 88/1989 Nr. 60; LÖW, Missbrauch von
Bankgarantien und vorläufiger Rechtsschutz, Basel/Genf/München 2002, S. 72).
Ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf findet somit erst dann keinen Rechts-

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schutz, wenn aus Sicht der Bank absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keiner-
lei Zweifel darüber offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünfti-
ger- und redlicherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch
auf Abruf der Bankgarantie zusteht. Es dürfen folglich für die Bank keine weiteren
Nachforschungen zur Abklärung der Sachlage erforderlich sein. Blosse Zweifel
über die Begründetheit der Forderung aus dem Valutaverhältnis berechtigen den
Garanten nicht, die Zahlung zu verweigern. Müsste die Bank zunächst Abklärun-
gen über die Begründetheit der Forderung des Begünstigten aus dem Valutaver-
hältnis treffen, läge ein akzessorisches Verhältnis vor, welches der Natur der Ga-
rantie als vom Grundverhältnis weitgehend materiell unabhängigem Zahlungsver-
sprechen widerspräche. In der Konstellation wie der vorliegenden gilt der privat-
rechtliche Grundsatz "zuerst zahlen, dann prozessieren".
7. Die Gesuchstellerin macht zusammengefasst geltend, die C._____ AG habe
sie mit Totalunternehmer-Werkvertrag (TU-Vertrag) vom 29. Juli 2016 mit der
Planung und schlüsselfertigen Erstellung des Werks "D._____" betraut. Gemäss
TU-Vertrag Ziffer 21.1. habe sich die Gesuchstellerin zur Ausstellung einer Erfül-
lungsgarantie zugunsten der C._____ AG verpflichtet, welche von der Gesuch-
gegnerin am 10. Oktober 2018 auch ausgestellt und deren Garantiesumme mit
letzter Änderung vom 10. Dezember 2019 auf CHF 9'135'200.– erhöht worden
sei. Die C._____ AG habe in der Folge ihre Gewährleistungsansprüche gegen-
über der Gesuchstellerin an die E._____ Immobilien AG abgetreten. Das Werk sei
per 13. März 2020 abgenommen und sämtliche Stockwerkeinheiten seien veräus-
sert worden, wobei die E._____ Immobilien AG in den einzelnen Kaufverträgen
die Gewährleistungsansprüche wiederum an die jeweiligen Käufer abgetreten ha-
be. Die C._____ AG sei deshalb gar nicht mehr Begünstigte aus der Garantie.
Zudem halte diese noch einen Teil des Werklohnes von über rund CHF 11 Mio.
zurück, so dass sie über hinreichend Sicherheit bei einer allfällig mangelhaften
Werkausführung durch die Gesuchstellerin verfüge. Ein darüber hinausgehendes
Sicherungsbedürfnis bestehe nicht. Auch sei die angespannte finanzielle Situation
im Baugewerbe wegen der Corona-Pandemie zu berücksichtigen. Die Auszah-
lung der Garantie würde den weiteren Geschäftsgang der Gesuchstellerin stark
bedrohen und ein nur schwer zu verkraftendes Loch in die Kasse reissen. Ein Ab-

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ruf der Erfüllungsgarantie sei deshalb schikanös und rechtsmissbräuchlich. Zu-
dem würde der Gesuchstellerin ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil
drohen (act. 1 und 2/1-20).
8. Zunächst behauptet die Gesuchstellerin, die ehemals begünstigte C._____
AG habe die Garantie in vollem Umfang bereits abgerufen (act. 1 N 21). Sie hat
diese Behauptung zwar nicht näher substantiiert. Im Schreiben der C._____ AG
an die Gesuchstellerin vom 18. März 2020 erklärt erstere unter Ziffer 10 lit. d in-
dessen unmissverständlich, gleichzeitig mit dem Versand des Schreibens die Ga-
rantie in vollem Umfange zu beanspruchen (act. 2/16). Unter diesen Umständen
ist glaubhaft, dass die besondere Dringlichkeit der Massnahme gegeben ist.
9. Am 26. Juli 2016 hat die Gesuchgegnerin eine Erfüllungsgarantie zu Guns-
ten der A._____ AG (Gesuchstellerin) abgegeben (act. 2/3). Darin verpflichtet sie
sich unwiderruflich, auf erste Anforderung hin, ungeachtet der Gültigkeit und der
Rechtswirkungen des TU-Vertrags zwischen der Gesuchstellerin und der C._____
AG und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben,
jeden Betrag bis maximal CHF 9'135'200.– (gemäss Änderung vom 10. Dezem-
beri 2019) auszubezahlen (act. 2/3). Als formale Voraussetzung sieht die Garan-
tieerklärung einzig vor, dass eine rechtsgültig unterzeichnete Zahlungsaufforde-
rung der C._____ AG im Original, versehen mit der Erklärung, dass die Gesuch-
stellerin ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäss erfüllt hat, ein-
gereicht wird. Damit liegt eine vom Valutaverhältnis unabhängige, abstrakte Ga-
rantie im Sinne von Art. 111 OR vor. Sie entspricht inhaltlich der in Ziffer 32.1.2.
von der Gesuchstellerin verlangten Erfüllungsgarantie, welche alle Verpflichtun-
gen der Gesuchstellerin aus dem TU-Vertrag sicherstellen soll, wie Konventional-
strafen, Folgen vorzeitiger Vertragsbeendigung, Rückerstattung zu viel bezahlter
Zahlungen, Gewährleistungsansprüche etc. (act. 2/4). Wie der Korrespondenz
zwischen der Gesuchstellerin und der C._____ AG nun entnommen werden kann,
bestehen zwischen diesen Parteien Unstimmigkeiten über die korrekte Erfüllung
des TU-Vertrags durch die Gesuchstellerin (act. 2/16-2/20). Die Gesuchstellerin
hat nichts zu diesen Unstimmigkeiten behauptet. Auch aus den Beilagen lässt
sich nicht ersehen, dass die Geltendmachung von Werkmängeln etc. durch die

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C._____ AG aus Sicht der Gesuchgegnerin offensichtlich unhaltbar und recht-
missbräuchlich wäre. Aufgrund dieser Sachlage sowie der klar abstrakt formulier-
ten Garantieerklärung kann die Gesuchstellerin keine Einwendungen und Einre-
den aus dem Valutaverhältnis gegen den Abruf der Garantie vorbringen. Unbe-
achtlich ist somit insbesondere ihr Einwand, die C._____ AG halte genügend
Werklohn zurück, um allfällige Gewährleistungsansprüche zu decken, und es be-
stehe kein weiteres Sicherungsbedürfnis. Die Gesuchstellerin behauptet zwar,
dass der Restpreisanspruch gegenüber der C._____ AG ohne die Garantiesum-
me bereits CHF 11'341'528.40 betrage und Letztere ihre Forderungen hiermit ver-
rechnen könne (act. 1 Rz. 17). Dies wäre im Rahmen des Rechtsmissbrauchs je-
doch höchstens beachtlich, wenn die von der C._____ AG geltend gemachten
Forderungen in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Garantiebetrag bzw.
zum Garantiebetrag unter Einrechnung des Restpreisanspruches stehen würden
(vgl. BGer 4A_111/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.3). Dies behauptet die Ge-
suchstellerin indessen nicht und macht keine Ausführungen dazu, wie hoch die
Forderungen der C._____ AG sein könnten. Es kann deshalb festgehalten wer-
den, dass die von der Gesuchstellerin vorgebrachten Einwendungen gegen den
Abruf, die sich auf das Valutaverhältnis beziehen, unbeachtlich sind, zumal ein of-
fensichtlicher Rechtsmissbrauch auch nicht glaubhaft gemacht wurde.
Soweit die Gesuchstellerin behauptet, die C._____ AG habe ihre Gewähr-
leistungsansprüche abgetreten (act. 1 Rz. 11 ff.), weshalb sie diese nicht mehr
geltend machen könne (act. 1 Rz. 15), erweist sich diese Sachdarstellung eben-
falls als unschlüssig und die entsprechenden Behauptungen sind unsubstantiiert:
Aus dem TU-Vertrag zwischen der Gesuchstellerin und der C._____ AG ergibt
sich, dass Letztere befugt ist, Gewährleistungsansprüche abzutreten. Dies hätte
die C._____ AG der Gesuchstellerin aber schriftlich anzuzeigen (vgl. act. 2/4, Ziff.
30.1). Dass eine derartige schriftliche Anzeige vorliegt, behauptet die Gesuchstel-
lerin indes nicht und reicht auch keine solche ein. Sodann kann die Gesuchstelle-
rin aus der Tatsache, dass in den ins Recht gereichten Auszügen von Kaufverträ-
gen (vgl. act. 2/9-10) zwischen der E._____ Immobilien AG und den Käufern der
Stockwerkeinheiten abgeschlossenen Kaufverträgen Erstere die Gewährleis-
tungsansprüche an Letztere abgetreten hat (vgl. act. 2/9-10, je Ziff. 11.2), eben-

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falls nichts zu ihren Gunsten ableiten. In genannter Klausel ist lediglich davon die
Rede, dass die Mängelrechte gegenüber dem Totalunternehmer auf den Überga-
betermin hin abgetreten würden. Unklar bleibt aber, wer mit "Totalunternehmer"
gemeint ist. Denn im Verhältnis zur Verkäuferin (E._____ Immobilien AG) ist die
C._____ AG die vertragliche Totalunternehmerin und nicht die Gesuchstellerin
(vgl. act. 2/6). Somit ist ungewiss, ob die Verkäuferin ihre Mängelrechte aus dem
Vertrag vom 25. Oktober 2016 mit der C._____ AG (vgl. act. 2/6) oder ihr abgetre-
tene Mängelrechte der ursprünglich der C._____ AG gegenüber der Gesuchstel-
lerin zustehenden Mängelrechte aus dem Werkvertrag vom 29. Juli 2016 (act.
2/4) abgetreten hat. Damit gelingt es der Gesuchstellerin nicht, schlüssig darzu-
stellen, dass die C._____ AG ihre gegenüber der Gesuchstellerin zustehenden
Gewährleistungsansprüche aus dem Werkvertrag vom 29. Juli 2016 abgetreten
hat, weshalb anzunehmen ist, dass diese nach wie vor befugt ist, Gewährleis-
tungsansprüche gegenüber der Gesuchstellerin geltend zu machen und hierfür
die Erfüllungsgarantie in Anspruch zu nehmen. Letzteres ist deshalb zutreffend,
da die Erfüllungsgarantie, wie vorstehend aufgezeigt (vgl. E. 6 und E. 9 1. Ab-
satz), auch die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen besichert. Da-
mit vermag die Gesuchstellerin kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der
C._____ AG glaubhaft zu machen.
Auch die übrigen Gründe, welche die Gesuchstellerin zur Begründung des
Rechtsmissbrauchs anruft, verfangen nicht. Insbesondere ist nicht erkennbar,
dass der Abruf der Garantie in der aktuellen ausserordentlichen Situation rechts-
missbräuchlich sein soll. Ein unnötiger, rechtsmissbräuchlicher Druck durch die
Gesuchgegnerin wird nicht behauptet (vgl. act. 1 Rz. 17). Die durch die Pandemie
des Covid-19 hervorgerufenen Umstände wären wohl im Rahmen der Verhältnis-
mässigkeit zu berücksichtigen.
Schliesslich hat die Gesuchstellerin nicht behauptet und belegt, dass die
formalen Voraussetzungen des Abrufs gemäss Garantieerklärung nicht erfüllt
sind.

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Zusammenfassend ist es der Gesuchstellerin nicht gelungen, einen materiel-
len Anspruch für die beantragten vorsorglichen Massnahmen (Verbot der Auszah-
lung) glaubhaft zu machen.
10. Der Vollständigkeit halber bleibt zu erwähnen, dass es der Gesuchstellerin
ebenfalls nicht gelungen ist, den ihr drohenden, nicht leicht wieder gut zu ma-
chenden Nachteil glaubhaft zu machen. Sie führt in allgemeiner Natur aus, dass
ihr, sollte die Gesuchstellerin im Rahmen des Regresses von der Gesuchgegnerin
im Umfang von CHF 9'135'200.– belangt werden, eine empfindliche Schmälerung
des Betriebsergebnisses drohen würde, sowie, dass ein entsprechender Abfluss
zu einer Verletzung der Covenants führen würde, wodurch ein Einfrieren oder ei-
ne Reduktion der Garantielimite nicht ausgeschlossen werden könne (act. 1 Rz.
21). Der von der Klägerin gewählte Konjunktiv erhellt, dass es sich bei dem von
ihr genannten Nachteil um einen solchen lediglich theoretischer Natur handelt.
Sodann lässt die Gesuchstellerin Ausführungen dazu vermissen, inwiefern ein
Einfrieren oder eine Reduktion der Garantielimite ein nicht leicht wieder gut zu
machender Nachteil bewirkte. Grundsätzlich genügen rein finanzielle Nachteile
nicht, zumal solche in der Regel durch Obsiegen im späteren ordentlichen Pro-
zess wieder ausgeglichen werden können. Dass eine die Existenz der Gesuch-
stellerin drohender Nachteil eintritt, hat sie zudem weder substantiiert behauptet
noch durch Belege plausibilisiert.
11. Aus den genannten Gründen ist nicht nur das Dringlichkeitsbegehren abzu-
weisen, sondern auch das Begehren um vorsorgliche Massnahmen (Art. 253
ZPO).
12. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Der Streitwert beträgt CHF 9'135'200.–. (act. 1 S. 2). Die Entscheidgebühr
ist in Anwendung von § 1, § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV Obergericht des Kan-
tons Zürich und unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 10'000.–
festzusetzen. Mangels Aufwand ist der Gesuchgegnerin keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.

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Die Einzelrichterin verfügt:
1. Das Gesuch um superprovisorische Massnahmen wird abgewiesen.
2. Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von CHF 10'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilungen an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Bei-
lage eines Doppels von act. 1 und Doppel von act. 2/1-20 (vorab durch Fax).
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 9'135'200.–.
Zürich, 23. März 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Rudolf Hug