zh_handelsgericht · HE150349 · 2016-01-14 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE150349-O U/jc
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber
Dr. David Egger
Urteil vom 14. Januar 2016
in Sachen
A._____ Ltd,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____ GmbH & Co. KG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
betreffend vorsorgliche Beweisführung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 ff.)
[Seite 2:]

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[Seite 3:]

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Unter dem 27. Juli 2015 ging das Gesuch betreffend vorsorgliche Beweis-
führung ein (act. 1). Mit Verfügung vom 28. Juli 2015 ergingen allgemeine Hinwei-
se an die Parteien und wurden Fristen angesetzt (act. 4). Der Beklagten wurde
dabei u.a. Frist angesetzt, um zum klägerischen Gesuch Stellung zu nehmen, zu-
dem zur Frage, ob und in welcher Weise dem Gutachter ein Zugriff zur strittigen
Maschine gewährt wird. Bei Säumnis würde aufgrund der Akten entschieden.
Gemäss Art. 164 ZPO würdigt das Gericht die ungerechtfertigte Weigerung einer
Partei bei der Beweiserhebung im Rahmen der Beweiswürdigung des Hauptpro-
zesses (act. 4 Dispo.-Ziff. 5.). Der klägerische Kostenvorschuss wurde fristgerecht
geleistet (act. 10). Ebenfalls innert der gesetzten Frist machte die Klägerin Aus-
führungen über das Profil des Experten und schlug auch mögliche Gutachter vor
(act. 7 und 8). Die Verfügung vom 28. Juli 2015 ging der Beklagten auf dem
Rechtshilfeweg am 14. August 2015 zu (act. 6). Innert der gesetzten Frist von
30 Tagen (abgelaufen am 14. September 2015) hat die Beklagte weder zum klä-
gerischen Gesuch Stellung genommen noch ein schweizerisches Zustellungsdo-
mizil genannt. Androhungsgemäss erfolgten die weiteren Zustellungen an die Be-
klagte durch Publikation im kantonalen Amtsblatt. Vom 17. September 2015 (hier-
orts eingegangen am 21. September 2015) datiert ein Schreiben eines deutschen
Anwalts, der offenbar die Beklagte in Deutschland vertritt (act. 11). Neben Unter-
stellungen enthielt das Schreiben ein Gesuch um Fristerstreckung, "um einen anwalt-
lichen Vertreter in der Schweiz mandatieren zu können". Mit Verfügung vom 22. September
2015 wurde in Erwägung gezogen, dass auf dieses Schreiben nicht weiter einzu-
gehen sei, da sich Rechtsanwalt Y2._____ nicht durch eine Vollmacht legitimiert
habe und das Gesuch zudem verspätet gestellt worden sei. Der Beklagten wurde
in der Folge daher nur noch Frist angesetzt, um ihre "Zustimmung zu gutachterlichen
Abklärungen" bei ihr im Sinne des klägerischen Gesuches zu geben (act. 13). Mit
Schreiben vom 5. Oktober 2015 teilte Rechtsanwalt Dr. Y1._____ mit, dass ihn
die Beklagte mit der Wahrung ihrer Interessen in der vorliegenden Angelegenheit
beauftragt habe. Sämtliche Zustellungen seien daher an seine Kanzleiadresse

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vorzunehmen (act. 19). Innert erstreckter Frist ging eine Eingabe der Beklagten
vom 26. Oktober 2015 ein (act. 23). Die Klägerin äusserte sich innerhalb der mit
Verfügung vom 28. Oktober 2015 angesetzten Frist zu den beklagtischen act. 23
und act. 24/1-6 (act. 25 und 27). Die klägerische Eingabe wurde der Beklagten
am 18. November 2015 zugestellt (Prot. S. 8).
2.1. Die Klägerin ist eine im englischen Handelsregister eingetragene limited
company des englischen Rechts mit Sitz in England. Sie bezweckt die Herstellung
von Kautschuk- und Plastikprodukten (act. 1 Rz. 13; act. 3/6). Die Beklagte ist ei-
ne im deutschen Handelsregister eingetragene Kommanditgesellschaft deutschen
Rechts mit Sitz in Deutschland. Sie produziert Anlagen für die weltweite Beliefe-
rung der Kunststoffindustrie speziell im Bereich der faserverstärkten Kunststoffe
(act. 1 Rz. 14 ff.; act. 3/7 und 3/8).
Die Parteien haben gemäss der klägerischen Sachdarstellung im Okto-
ber/November 2014 einen Vertrag über die Herstellung und Lieferung einer
Harzmattenanlage abgeschlossen (act. 1 Rz. 18; act. 3/2-5). Die Harzmattenanla-
ge soll Harzblätter mit bestimmten Eigenschaften unter Verwendung spezifischer
Rezepturen produzieren können (act. 1 Rz. 31 ff.). Die Abnahme dieser Harzmat-
tenanlage wurde vom erfolgreichen Durchlaufen einer "Vor-Abnahme-
Probephase" (wet pre-acceptance trials) abhängig gemacht (act. 1 Rz. 34). An-
lässlich der "Vor-Abnahme-Probephase" im April 2015 stellte die Klägerin fest,
dass die von der Harzmattenanlage produzierten Harzblätter nicht den vertraglich
festgelegten Eigenschaften entsprachen. Nach Ansicht der Klägerin ist die Probe-
phase daher gescheitert. Es folgte ein ausführlicher Schriftenwechsel zwischen
den Parteien bzw. ihren Rechtsvertretern. Einen neuen Termin für die Durchfüh-
rung einer weiteren Probephase konnten die Parteien jedoch nicht finden. Die
Harzmattenanlage befindet sich nach wie vor in den Räumlichkeiten der Beklag-
ten und wurde weder abgenommen noch abgeliefert (act. 1 Rz. 42 ff.). Im Sep-
tember 2015 trat die Klägerin vom Vertrag zurück (act. 27 Rz. 11 f.).
2.2. Die Klägerin macht geltend, dass die Harzmattenanlage die vertraglich ver-
einbarten Eigenschaften nicht aufweise, obwohl sie bereits vor Monaten fertig ge-
stellt und abgeliefert hätte sein müssen. Die Beklagte befinde sich deshalb in Ver-

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zug (act. 1 Rz. 19). Mit dem vorliegenden Begehren bezweckt die Klägerin die Er-
stellung eines Gutachtens, welches beweisen soll, dass die Harzmattenanlage
nach wie vor nicht über die vertraglich vereinbarten Eigenschaften verfügt und
Produkte mit den gewünschten Produktspezifikation herstellen kann (act. 1
Rz. 104). Ferner befürchtet sie eine Gefährdung eines Beweismittels, weil die Be-
klagte angedroht habe, die Maschine abzubauen (act. 1 Rz. 108).
Die Beklagte hat die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum klägerischen
Gesuch nicht gewahrt (act. 13 E. 7.). Ihr wurde daher in der Folge mit Verfügung
vom 22. September 2015 lediglich Frist angesetzt, um ihre "Zustimmung zu gutachter-
lichen Abklärungen" bei ihr im Sinne des klägerischen Gesuches zu geben (act. 13).
Mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 hat die Beklagte diese Zustimmung ausdrück-
lich verweigert (act. 23 S. 2: "Verweigerung der Zustimmung zu gutachterlichen Abklärungen
im Sinne des Gesuches der Klägerin vom 22. Juli/17. August 2015 um vorsorgliche Beweisfüh-
rung"). Die Beklagte vertrat im Laufe des Schriftenverkehrs zwischen den Parteien
zumindest vereinzelt den Standpunkt, sich stets vertragskonform verhalten zu ha-
ben; es sei die Klägerin, welche mit ihrem Verhalten die Situation erschwere
(act. 1 Rz. 66).
3.1. Bei den Begehren nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO geht es um die vorsorgli-
che Beweisabnahme, sei es, weil die spätere Abnahme von Beweismitteln ge-
fährdet ist, sei es, weil sonstwie ein schutzwürdiges Interesse besteht, worunter
gemeinhin die Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten verstanden wird
(zum Ganzen ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO zu Art. 158; Botschaft vom 28. Juni
2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7315;
BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Ganz grundsätzlich ist anzumerken, dass es in al-
ler Regel immer nur um die Festhaltung oder -stellung von Tatsachen gehen
kann. Denn Beweisgegenstand sind in der Regel nur rechtserhebliche, streitige
Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Als weitere mögliche Beweisthemen nennt das
Gesetz Übung, Ortsgebrauch sowie ausländisches Recht (Art. 150 Abs. 2 ZPO).
Die Würdigung von Beweisen und die Beurteilung eines Rechtsstreites stellen
keine Themen der vorsorglichen Beweisführung dar (ZÜRCHER, a.a.O., N 2 zu Art.
158; BGE 96 II 266 E. 1 S. 269; ZR 112/2013 S. 17, S. 21 f.; BGE 140 III 12 E.

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3.3.4 S. 14). Für die Beweiserhebung gelten grundsätzlich die allgemeinen und
besonderen beweisrechtlichen Modalitäten, wie die Mitwirkungspflichten und
Verweigerungsrechte nach Art. 160 ff. ZPO (BK ZPO-BRÖNNIMANN, Art. 158
Rz. 19; KuKo-SCHMID, Art. 158 Rz. 5; ZK ZPO-FELLMANN, Art. 158 Rz. 30).
3.2. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 hat die Beklagte ihre Zustimmung zu
gutachterlichen Abklärungen bei ihr im Sinne des klägerischen Gesuches aus-
drücklich verweigert (act. 23 S. 2). Das hiesige Gericht hat in einer anderen Sa-
che bereits ausgeführt, dass die Parteien im Beweisverfahren keine Pflicht, son-
dern nur (aber immerhin) eine entsprechende Obliegenheit zur Mitwirkung haben,
weshalb Zwang unterbleiben muss (ZR 2015 Nr. 42, insb. E. 7.). Entsprechend
war der Beklagten mit Verfügung vom 28. Juli 2015 u.a. auch Frist angesetzt wor-
den, um zur Frage Stellung zu nehmen, ob und in welcher Weise dem Gutachter
ein Zugriff zur strittigen Maschine gewährt wird (act. 4).
Die gleiche Ansicht wird auch durch die wohl herrschende Lehre und die (kanto-
nale) Rechtsprechung vertreten. So führt etwa DOMEJ zusammenfassend was
folgt aus: Die ZPO statuiere in Art. 160 Abs. 1 ZPO eine Mitwirkungspflicht der
Parteien im Rahmen des Beweisverfahrens. Art. 164 ZPO zeige freilich, dass es
sich nicht um eine eigentliche Pflicht, sondern um eine prozessuale Last handle.
Die Mitwirkung könne nicht erzwungen werden; ihre Verweigerung werde viel-
mehr im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt. Eine solche finde im Rah-
men der vorsorglichen Beweisabnahme freilich nicht statt. Vor diesem Hinter-
grund werde eine Mitwirkungsobliegenheit der gegnerischen Partei in diesem Ver-
fahren von der wohl herrschenden Meinung verneint. In dieser Allgemeinheit sei
dies – so DOMEJ – nicht ganz unproblematisch. Zumindest in Fällen, in denen die
vorsorgliche Beweisführung wegen Beweisgefährdung erfolgen solle, spreche ei-
niges dafür, eine Mitwirkungsverweigerung bei der Beweiswürdigung im Rahmen
des Hauptprozesses zu berücksichtigen, wenn das Beweismittel dort infolge der
Verweigerung nicht mehr zur Verfügung stehe. Dagegen stehe eine Mitwirkungs-
verweigerung im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung der späteren Vorla-
ge und Berücksichtigung des fraglichen Beweismittels nicht entgegen; das Gesetz
bietet hier keine Grundlage für die Annahme einer wie immer gearteten Präklusi-

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on. Insofern bleibe die Mitwirkungsverweigerung in der Tat sanktionslos. Denkbar
seien freilich Kostenfolgen im Hauptprozess, wenn die gegnerische Partei die
Beweismittel dort vorlege und auf ihrer Grundlage den Prozess gewinne (DOMEJ,
Art. 158 ZPO in der Praxis – Ende einer Hoffnung?, in: Fellmann/Weber, Haft-
pflichtprozess 2014, S. 87, mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtspre-
chung).
3.3. Die zu begutachtende Harzmattenanlage befindet sich in den Räumlichkei-
ten der Beklagten als Verkäuferin der Maschine. Sie wurde aufgrund der Differen-
zen zwischen den Parteien weder abgenommen noch der Klägerin abgeliefert
(act. 1 Rzn. 42 ff., 91 ff.). Der vorliegende Fall unterscheidet sich darin von ver-
gleichbaren Fällen, in welchen eine Sache bereits einer Käuferin geliefert wurde
und diese beispielsweise Mängel feststellt. Weigert sich nun die Beklagte aus-
drücklich, bei der gutachterlichen Abklärung einer Maschine, welche sich in ihren
Räumlichkeiten befindet und zu der ein Gutachter Zugriff haben müsste, mitzuwir-
ken, kann kein Zwang erfolgen. Die gutachterliche Abklärung hat daher zu unter-
bleiben und das klägerische Begehren ist abzuweisen. Eine ungerechtfertigte
Mitwirkungsverweigerung der Beklagten bei der Beweiserhebung ist gemäss
Art. 164 ZPO allenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung des Hauptprozesses zu
berücksichtigen.
3.4. Da das klägerische Begehren bereits aufgrund der verweigerten Zustim-
mung der Beklagten abzuweisen ist, kann offen bleiben, ob – wie dies die Kläge-
rin moniert (act. 27 Rz. 1 ff.) – eine ausführliche Stellungnahme der Beklagten
vom 26. Oktober 2015 (act. 23) zum klägerischen Gesuch nach abgelaufener
Frist überhaupt zulässig war.
In diesem Zusammenhang sei die Beklagte lediglich darauf hingewiesen, dass es
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Verfahren nach Art. 158
Abs. 1 ZPO primär in der Verantwortung der Klägerin liegt, dem Gericht die erfor-
derlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten
Beweisführung zu bestimmen. Verlangt die Klägerin die Einholung eines Gutach-
tens, obliegt es in erster Linie ihr, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die
dem Experten zu stellen sind. Die Beklagte, welche im Verfahren der vorsorgli-

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chen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253
ZPO anzuhören ist, kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Er-
gänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einbringen, wobei
das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozess-
gegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Der
endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen liegt stets beim Gericht.
Die Beklagte kann eine Ausdehnung der Beweisführung auf weitere Tatsachen
sowie die Abnahme von Gegenbeweismitteln nur insoweit beantragen, als auch
diesbezüglich die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllt sind (BGE 140 II 16
E. 2.2.3.).
Die beklagtische Auffassung, sie würde – ihre Mitwirkungsverweigerungsrechte
vorbehalten – ihr "Einverständnis" zur Begutachtung nur erteilen, wenn diese
nach ihren Vorstellungen ablaufe (act. 23 Rz. 33), dürfte sich mit der bundesge-
richtlichen Praxis, wonach es grundsätzlich die Klägerin ist, die dem Gericht die
erforderlichen Angaben zum Sachverhalt macht und den Umfang der beantragten
Beweisführung bestimmt, wohl nicht vertragen.
3.5. Schliesslich kann auch offen bleiben – und dies wurde bereits in einem
früheren Entscheid erörtert (ZR 2013 Nr. 3, E. 7.14) –, ob eine Begutachtung in
Deutschland von vornherein mit dem Beschleunigungsgebot, welches im summa-
rischen Verfahren besonders gilt, überhaupt zu vereinbaren wäre. Beweiserhe-
bungen im Ausland dürfen nicht ohne Bewilligung der dortigen Behörden vorge-
nommen werden (vgl. das Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im
Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 18. März 1970, SR 0.274.132, Art. 17).
Entsprechend wird auch in der Wegleitung zur internationalen Rechtshilfe in Zivil-
sachen des Bundesamtes für Justiz für dem umgekehrten Fall der Beweiserhe-
bung in der Schweiz ausgeführt, dass gemäss Völkerrecht jeder Staat die Ge-
bietshoheit der anderen Staaten zu beachten hat. Begebe sich ein ausländischer
Richter oder eine von ihm beauftragte Person in die Schweiz, um dort eine Ver-
fahrenshandlung vorzunehmen, stelle dies immer eine Amtshandlung dar, die nur
in Übereinstimmung mit den Rechtshilferegeln vorgenommen werden dürfe, da
andernfalls die Hoheitsrechte der Schweiz verletzt würden (Die internationale

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Rechtshilfe in Zivilsachen, Wegleitung des Bundesamtes für Justiz, 3. Auflage
2003, Stand Januar 2013, abrufbar unter http://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/zivil/weg-
leitungen.html, S. 21). Die Behandlung solcher Gesuche dauert erfahrungsgemäss
einige Zeit. Im summarischen Verfahren sind wesentliche Verzögerungen zu ver-
meiden (vgl. zu diesem Grundsatz die Bestimmung von Art. 254 Abs. 2 lit. a
ZPO).
3.6. Nach dem Gesagten ist das Begehren der Klägerin um vorsorgliche Beweis-
führung abzuweisen. Damit erübrigt sich auch die Beurteilung des beklagtischen
Antrags auf Sicherstellung für den Fall der Gutheissung des Gesuchs um vorsorg-
liche Beweisführung (act. 23 S. 2).
4.1. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt
nach Massgabe der bei der Einreichung des Gesuchs geltenden Währungskurse
CHF 374'179.– (vgl. bereits act. 4). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der
§§ 4, 8 und 11 GGebV auf CHF 14'000.– festzusetzen. Denkbar sind lediglich,
und dies wurde bereits vorstehend ausgeführt (vgl. vorstehend Ziff. 3.2.), Kosten-
folgen für die Beklagte im Hauptprozess.
4.2. Die Beklagte hat keinen Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung
gestellt, weshalb ihr keine zuzusprechen ist (KuKo ZPO-SCHMID, Art. 105 Rz. 2).
Zudem wäre es angesichts ihrer Weigerungshaltung unbillig, ihr eine Parteient-
schädigung zuzusprechen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Begehren der Klägerin um vorsorgliche Beweisführung wird abgewie-
sen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 14'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von der Klägerin ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt.

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4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 374'179.–.
Zürich, 14. Januar 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. David Egger