zh_handelsgericht · HG130009 · 2013-06-13 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG130009-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, und Ober-
richterin Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichter Patrik
Howald, Dr. h.c. Stephan Weber und Dr. Thomas Lörtscher sowie
der Gerichtsschreiber Zeno Schönmann
Urteil vom 13. Juni 2013
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2; act. 8 S. 2)
" 1. Es sei das Grundbuchamt C._____ gerichtlich anzuweisen, das
Pfandrecht der Klägerin im Umfange von CHF 128'909.35 auf
dem selbständigen und dauernden Recht GBBl … des Grundbu-
ches C._____ zulasten der Beklagten definitiv einzutragen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Verfügung des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich vom
26. Oktober 2012 (act. 8 im Verfahren mit Geschäft Nr. HE120397) wurde das
Grundbuchamt D._____ einstweilen angewiesen, ein Bauhandwerkerpfandrecht
zugunsten der Klägerin auf dem selbständigen und dauernden Recht GBBl. …
(Unterbaurecht zu Lasten GBBl. …), … [Adresse], C._____, für eine Pfandsumme
von CHF 128'909.35 vorläufig im Grundbuch einzutragen. Mit Urteil vom
16. November 2012 (act. 13 im Verfahren mit Geschäft Nr. HE120397) bestätigte
dasselbe Gericht die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ als
vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB und setzte der Klägerin eine
Frist von 60 Tagen ab Zustellung des Urteils an, um eine Klage auf Feststellung
der Forderung als Pfandsumme und definitive Eintragung des Pfandrechts gegen
die Beklagte anzuheben.
Am 16. Januar 2013 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die nicht
unterzeichnete Klageschrift ein (act. 1). Den ihr mit Verfügung vom 17. Januar
2013 (Prot. S. 2 f.; act. 4) auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete
sie fristgemäss (act. 9), und innert Frist reichte sie auch die mit derselben Verfü-
gung verlangten rechtsgültig unterzeichneten Klageschriften ein (act. 7; act. 8).
Nachdem die Beklagte innert der ihr angesetzten Frist (Prot. S. 4; act. 10) keine
Klageantwort eingereicht hatte, wurde ihr mit Verfügung vom 25 April 2013
(Prot. S. 5; act. 12) eine Nachfrist bis 21. Mai 2013 angesetzt unter der Andro-

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hung, dass bei Säumnis das Gericht einen Endentscheid trifft, sofern die Angele-
genheit spruchreif ist, oder zur Hauptverhandlung vorlädt. Die Beklagte reichte in-
nert der ihr angesetzten Nachfrist keine Klageantwort ein.
2. Formelles
2.1. Säumnisfolge
Nachdem die Beklagte ihre Klageantwort versäumt hat und sich die Angelegen-
heit als spruchreif erweist, ist in Anwendung von Art. 223 Abs. 2 ZPO ein Endent-
scheid zu fällen. Auf die in der Klage vorgebrachten Tatsachenbehauptungen, die
unbestritten geblieben sind, kann abgestellt werden, soweit an deren Richtigkeit
keine erheblichen Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Rechtshemmende,
-hindernde oder -aufhebende Tatsachen sind zu berücksichtigen, soweit sie in
der Klage selbst angeführt sind. Andere aus den Akten ersichtliche Tatsachen
dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als sie für das Vorhandensein der von
Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen von Bedeutung sind (Art. 60
ZPO).
2.2. Prozessvoraussetzungen
Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist sowohl sachlich (Art. 6 Abs. 2 ZPO
i.V.m. § 44 lit. b ZPO) als auch örtlich (Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO) zuständig. Ein
Schlichtungsverfahren entfällt (vgl. Art. 198 lit. f und h ZPO). Da auch die weiteren
Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Klage einzutreten (Art. 59
Abs. 1 und 2 ZPO).
2.3. Rechtsbegehren
Die Klägerin beantragt die Anweisung an das Grundbuchamt C._____, ihr provi-
sorisch eingetragenes Pfandrecht für die Pfandsumme von CHF 128'909.35 auf
dem selbständigen und dauernden Recht GBBl. … (Unterbaurecht zu Lasten
GBBl. …) definitiv einzutragen. Da kein Grundbuchamt C._____ existiert, erweist
sich das Rechtsbegehren zwar als unklar, ist indessen nach Treu und Glauben
auszulegen (Leuenberger, in: Zürcher Kommentar zur ZPO, Rz. 38 zu Art. 221).

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Das Kantonsgebiet ist in verschiedene Notariats-, Grundbuch- und Konkurskreise
eingeteilt, welche jeweils mehrere Gemeinden bzw. Stadtkreise umfassen (vgl.
Beschluss des Kantonsrates über die Notariatskreise und den Sitz der Notariate
vom 7. November 1988). Die Gemeinde C._____ gehört in diesem Sinne dem
Amtskreis D._____ an, weshalb das Grundbuchamt D._____ zuständig ist für die
vorliegend beantragte Eintragung. Das klägerische Rechtsbegehren ist demnach
so auszulegen, dass die beantragte Anweisung betreffend die definitive Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht an das Grundbuchamt C._____, son-
dern das Grundbuchamt D._____ zu erfolgen habe, welches im Übrigen auch die
provisorische Eintragung vorgenommen hat.
3. Parteien/Sachverhalt
3.1. Parteien
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____ und bezweckt gemäss
ihrem Handelsregistereintrag die Ausführung von Bauarbeiten, insbesondere von
Strassen- und Tiefbauarbeiten (act. 3/3). Bei der Beklagten handelt es sich um ei-
ne Aktiengesellschaft mit Sitz in H._____. Sie bezweckt gemäss ihrem Eintrag im
Handelsregister die Anlage von Kapital, Immobiliengeschäfte, Dienstleistungen im
Bereich von Bau und Verwaltung, Finanzdienstleistungen, Treuhandgeschäfte
und entsprechende Beteiligungen (act. 3/4).
3.2. Ausführungen der Klägerin
Die Klägerin führt mit ihrer Klage u.a. aus (act. 1 S. 3 ff.; act. 8 S. 3 ff.), die
F._____ AG (mittlerweile in Liquidation) habe von der Bauherrschaft den Auftrag
für die Umgebungsarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau des Fachmarkt-
zentrums in C._____ erhalten. Für die Asphaltarbeiten habe sie die Klägerin um
eine Offerte gebeten, welche am 30. Januar 2012 erstellt worden sei. Am 4. Mai
2012 habe die F._____ AG (in Liquidation) den Auftrag bestätigt und am 3. Juli
2012 habe sie die Auftragsbestätigung im Umfange von CHF 141'590.– brutto
exkl. MWST unterzeichnet. Die Klägerin habe diese Arbeiten im Juli und August
2012 durchgeführt. Während der Abwicklung des Vertrages habe es Zusatzarbei-

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ten zu erledigen gegeben, so z.B. eine Trottoirabsenkung, für welche die Klägerin
eine Nachtragsofferte abgegeben habe, welche am 14. August 2012 von der
F._____ AG (in Liquidation) unterschriftlich bestätigt worden sei. Die Einheitsprei-
se, auch für die Zusatzarbeiten, seien bei Arbeitsausführung bekannt gewesen
und die F._____ AG in Liquidation habe im Wissen um diese Preise die Arbeiten
ausführen lassen.
Die F._____ AG in Liquidation habe insgesamt einen Betrag von CHF 70'249.75
netto inkl. MWST bezahlt, entsprechend den Teilrechnungen 1 und 2 des Haupt-
auftrages vom 18. Juli und 17. August 2012 für Arbeiten, die im Juli und anfangs
August ausgeführt worden seien. Offen geblieben seien 3 Rechnungen, nämlich
Teilrechnung 3 (des Hauptauftrags) vom 3. September 2012 über CHF 89'496.20,
die Rechnung bezüglich Trottoirabsenkung vom 31. August 2012 über
CHF 30'127.95 sowie die Rechnung betreffend Regiebelagsarbeiten vom
28. September 2012 über CHF 9'285.20, was ein Total von CHF 128'909.35 (net-
to inkl. MWST) ergebe.
Die Klägerin habe auf dem Grundstück der Beklagten und mit deren Kenntnis
(diese habe der Auftraggeberin der F._____ AG in Liquidation, der G._____ AG,
den Gesamtauftrag für die Umgebungsgestaltung erteilt) Arbeiten verrichtet und
Material verbaut. Als das Einzelgericht am Handelsgericht des Kantons Zürich mit
Verfügung vom 20. Oktober 2012 (recte: 26. Oktober 2012) einstweilen ein vor-
läufiges Pfandrecht bewilligt habe, seien seit den letzten richtigen Arbeiten
(Hauptarbeiten bis 22. August 2012) noch keine vier Monate vergangen.
3.3. Rechtlich relevanter Sachverhalt
Die eben wiedergegebene, unbestritten gebliebene Sachdarstellung der Klägerin,
welche mit den von ihr eingereichten Urkunden übereinstimmt und an deren Rich-
tigkeit zu zweifeln auch anderweitig kein Anlass besteht (vgl. Art. 153 Abs. 2
ZPO), ist der nachfolgenden rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen.
4. Materielles
4.1. Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts

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Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB hat der Unternehmer Anspruch auf die Errich-
tung eines gesetzlichen Grundpfandrechts an einem Grundstück, auf welchem er
u.a. zu Bauten oder anderen Werken eine Arbeitsleistung (mit oder ohne Material-
lieferung) erbracht hat, für die Sicherung seiner daraus resultierenden Forderun-
gen (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
4.2. Voraussetzungen
4.2.1. Grundeigentümerin (Passivlegitimation)
Beklagte Partei ist stets die Grundeigentümerin. Keine Rolle spielt dabei, wer dem
Unternehmer den Auftrag zum Bauen erteilt hat. Da die Klägerin auf bzw. im Zu-
sammenhang mit dem Grundstück der Beklagten, einem selbständigen und dau-
ernden Unterbaurecht (act. 2/2 im Verfahren mit Geschäft Nr. HE120397), Arbei-
ten verrichtete, ist die Passivlegitimation der Beklagten zu bejahen.
4.2.2. Pfandgeschützte Bauleistung
Der Anspruch auf die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts besteht, wenn
der Unternehmer zu Bauten oder anderen Werken eine Arbeitsleistung (mit oder
ohne Materiallieferung) erbracht hat. Die Klägerin führte Asphaltarbeiten aus, leis-
tete Zusatzarbeiten wie zum Beispiel eine Trottoirabsenkung und führte Regiebe-
lagsarbeiten durch. Dabei handelt es sich um Arbeiten an einem Werk, weshalb
die Klägerin nach dem Gesagten pfandgeschützte Bauleistungen erbracht hat.
4.2.3. Bestand der Forderung zwischen der Klägerin und der F._____ AG in Li-
quidation
Für das Zustandekommen eines Vertrags bedarf es des Austauschs überein-
stimmender gegenseitiger Willensäusserungen zwischen den Parteien (Art. 1
Abs. 1 OR). Gemäss Art. 363 OR verpflichtet sich bei einem Werkvertrag der Un-
ternehmer zur Herstellung eines Werks und der Besteller zur Leistung einer Ver-
gütung. Vorliegend hat die Klägerin der F._____ AG in Liquidation eine Offerte
betreffend die Asphaltarbeiten im Rahmen der Umgebungsarbeiten im Zusam-
menhang mit dem Neubau des Fachmarktzentrums in C._____ gemacht, und

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letztere unterzeichnete eine entsprechende Auftragsbestätigung im Umfang von
CHF 141'590.– brutto exkl. MWST (act. 3/6). Die Einheitspreise waren bei Ar-
beitsausführung bekannt und die F._____ AG in Liquidation liess im Wissen um
diese Preise die Arbeiten ausführen. Somit ist zwischen der Klägerin und der
F._____ AG ein Werkvertrag zustande gekommen. Die Klägerin führte die Arbei-
ten im Juli und August 2012 aus. Während der Abwicklung des Vertrages waren
Zusatzarbeiten zu erledigen wie zum Beispiel eine Trottoirabsenkung. Auch die
hierfür durch die Klägerin abgegebene Nachtragsofferte wurde von der F._____
AG in Liquidation unterschriftlich bestätigt (act. 3/8).
Aus dem soeben erläuterten Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der
F._____ AG in Liquidation blieben die Teilrechnung 3 des Hauptauftrags vom
3. September 2012 über CHF 89'496.20 (act. 3/9), die Rechnung bezüglich Trot-
toirabsenkung vom 31. August 2012 über CHF 30'127.95 (act. 3/10) sowie die
Rechnung betreffend Regiebelagsarbeiten vom 28. September 2012 über
CHF 9'285.20 (act. 3/11) offen, was ein Total von CHF 128'909.35 (netto inkl.
MWST) ergibt. In diesem Umfang verfügt die Klägerin somit über eine Forderung
gegenüber der F._____ AG in Liquidation. Nachdem die Klägerin die Sicherung
einer allfälligen Zinsforderung mittels des Bauhandwerkerpfandrechts im Verfah-
ren betreffend die provisorische Eintragung nicht verlangt hat und die viermonati-
ge Frist seit den letzten Arbeiten abgelaufen ist, wäre ein entsprechender dingli-
cher Anspruch verwirkt (vgl. Art. 839 Abs. 2 ZGB). Ob die F._____ AG in Liquida-
tion der Klägerin einen vertraglichen Verzugszins schuldet, wie von letzterer be-
hauptet, kann in diesem Verfahren somit offen gelassen werden.
4.2.4. Pfandrecht des Subunternehmers
Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person
Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht ge-
mäss Art. 837 Abs. 2 ZGB der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine
Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat. Keine besondere Zustim-
mung ist indessen für den Beizug von Subunternehmern erforderlich. Somit
kommt der Subunternehmer immer dann in den Genuss des Pfandrechtsschut-
zes, wenn für die von ihm erbrachten Leistungen eine Zustimmung des Grundei-

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gentürmers vorliegt (Thurnherr, Das revidierte Bauhandwerkerpfandrecht – zu
wenig Neues, aber noch mehr Problematisches?, in: ZBGR 93/2012, 83).
Vorliegend hat die Beklagte der G._____ AG den Gesamtauftrag für die Umge-
bungsgestaltung im Zusammenhang mit dem Neubau des Fachmarktzentrums in
C._____ erteilt, wobei die G._____ AG ihrerseits als Auftraggeberin der Vertrags-
partnerin und Schuldnerin der Klägerin, der F._____ AG in Liquidation, fungiert
hatte. Die Beklagte als Eigentümerin des zu belastenden selbständigen und dau-
ernden Unterbaurechts an der … [Adresse] in C._____ hat somit ihre Zustimmung
zu den durch die Klägerin erbrachten Leistungen erteilt, was nach dem Gesagten
ausreichend ist.
4.2.5. Fristeinhaltung
Gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung spätestens vier Monate nach der
Vollendung der Arbeit zu erfolgen. Diese Frist ist vorliegend eingehalten, weil die
letzten Arbeiten am 22. August 2012 und die provisorische Eintragung am
26. Oktober 2012 (vgl. act. 11 im Verfahren mit Geschäft Nr. HE120397) erfolg-
ten.
4.2.6. Keine Leistung einer hinreichenden Sicherheit
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung nur verlangt werden, wenn der
Eigentümer für die angemeldete Forderung keine hinreichende Sicherheit bietet.
Für das Vorliegen einer solchen Sicherheit bestehen keine Anhaltspunkte.
4.3. Fazit
Sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts sind erfüllt.
5. Prozesskosten
5.1. Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich
nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96

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ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG), die Höhe der Parteientschädigung nach der Ver-
ordnung über die Anwaltsgebühren gleichen Datums (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48
Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des zürcherischen Anwaltsgesetzes vom 17. November
2003). Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich
in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Der Streitwert wird in erster Linie durch
das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und beträgt demnach
CHF 128'909.35 (act. 1 S. 2; act. 8 S. 2).
5.2. Die in Anwendung von § 4 GebV OG zu ermittelnde Gerichtsgebühr ist der
Beklagten als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1). Sie ist aus dem
von den Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Für die der Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf
die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
5.3. Das Einzelgericht am Handelsgericht des Kantons Zürich hatte im Verfah-
ren um provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts mit Urteil vom
16. November 2012 (act. 13 im Verfahren mit Geschäft Nr. HE120397) die Kosten
von CHF 2'570.45 von der Klägerin bezogen, wobei indessen der endgültige Ent-
scheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten wurde. Ausgangsge-
mäss hat die Beklagte der Klägerin die Kosten des Verfahrens um provisorische
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu ersetzen.
5.4. Die Beklagte hat als unterliegende Partei der Klägerin eine Parteientschä-
digung zu bezahlen. Die Klägerin hat gemäss § 11 Abs. 1 AnwGebV Anspruch
auf Ersatz der Grundgebühr gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV, welche in Anwendung
von § 4 Abs. 2 AnwGebV um rund einen Drittel zu ermässigen ist. Ist einer mehr-
wertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies zu-
folge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteu-
er zu erfolgen (Praxisänderung des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, Ent-
scheid vom 19. Juli 2005; ZR 104 (2005) Nr. 76, SJZ 101 (2005) 531 ff.).

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Das Gericht erkennt:
1. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, mit Wirkung ab vorläufiger
Eintragung gemäss Verfügung des Einzelgerichts am Handelsgericht des
Kantons Zürich vom 26. Oktober 2012 ein Bauhandwerkerpfandrecht zu-
gunsten der Klägerin definitiv einzutragen
auf dem selbständigen und dauernden Recht GBBl. .. (Unterbaurecht zu
Lasten GBBl. ..),
… [Adresse], C._____,
für eine Pfandsumme von CHF 128'909.35.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'000.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt, indessen zunächst aus dem von
der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird inso-
weit der Rückgriff auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 8'400.– zu bezahlen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Kosten des Verfahrens be-
treffend die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Um-
fang von CHF 2'570.45 zu bezahlen (Geschäft Nr. HE120397, Urteil des
Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich vom 16. November
2012, Dispositivziffer 3).
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt D._____.
7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe
von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde erhoben werden. Der Streitwert beträgt CHF 128'909.35.

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Zürich, 13. Juni 2013
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller lic. iur. Zeno Schönmann