zh_handelsgericht · HE200372 · 2020-11-23 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200372-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber
Dr. Giulio Donati
Urteil vom 23. November 2020
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1; sinngemäss)
"Es sei das Grundbuchamt C._____-strasse …, … Zürich, anzuweisen,
sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei zugunsten der Gesuchstel-
lerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin ein Pfand-
recht vorläufig im Grundbuch einzutragen, auf GBBl. Nr. 1, Liegen-
schaft Kat. Nr. 2, EGRID Nr. 3, D._____, E._____-strasse, für eine
Pfandsumme von CHF 45'297.32 nebst Zins zu 5% seit 31. August
2020.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgeg-
ners."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2020 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstellerin
beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorstehend auf-
geführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 wurde das
Grundbuchamt F._____ angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstel-
lerin vorläufig im Grundbuch einzutragen. Mit gleicher Verfügung wurde der Ge-
suchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu
nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 30. Oktober 2020 (Datum Poststempel) reichte
die Gesuchsgegnerin insbesondere eine Bankgarantie der G._____ Bank ein und
beantragte, es sei festzuhalten, dass sie eine hinreichende Sicherheit im Sinne
von Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet habe und die vorläufige Eintragung sei zu lö-
schen (vgl. act. 8 und act. 10). Mit Verfügung vom 2. November 2020 wurde der
Gesuchstellerin Frist angesetzt, zur Eingabe der Gesuchsgegnerin vom
30. Oktober 2020, insbesondere zur angebotenen Sicherheit (act. 10), Stellung zu
nehmen (act. 11). Mit Eingabe vom 12. November 2020 nahm die Gesuchstellerin
Stellung und machte insbesondere geltend, die eingereichte Bankgarantie sei
nicht hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB (act. 13). Mit Verfügung vom
16. November 2020 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zur Eingabe
der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen, wobei insbesondere auf die Möglichkeit

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hingewiesen wurde, eine andere Sicherheit einzureichen, falls sie die Einwände
der Gesuchstellerin für zutreffend erachten sollte (act. 15). Mit Eingabe vom
19. November 2020 (Datum Poststempel) erklärte die Gesuchsgegnerin, ihr Ge-
such um Feststellung der Leistung einer hinreichenden Sicherheit zurückzuziehen
und im vorsorglichen Verfahren auf eine Stellungnahme zu verzichten, unter Vor-
behalt sämtlicher formellen wie materiellen Einwendungen im ordentlichen Ver-
fahren (act. 17).
2. Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe in der Zeit vom 30. April 2020 bis
zum 13. August 2020 die Gipserarbeiten gemäss Werkvertrag Nr. … vom
22. Oktober 2019 an der E._____-strasse … ausgeführt. Diverse Rechnungen in
der Gesamthöhe von CHF 33'444.02 seien bis heute nicht beglichen worden.
Ebenso sei die Erfüllungsgarantie über CHF 11'700.00 von der Bauleitung bezo-
gen worden, welche nunmehr zurückgefordert werde. Auch die übrigen Spesen,
namentlich der Vorschuss für den Zahlungsbefehl sowie die Rechnung des
Grundbuchamtes für den Grundbuchauszug seien zu ersetzen und entsprechend
sicherzustellen (act. 2)
Die Gesuchsgegnerin hat auf eine Stellungnahme verzichtet und sich sämtliche
Einwendungen für das Verfahren in der Hauptsache vorbehalten (act. 17).
3. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-

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tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es
sich um Baustoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das
konkrete Bauwerk hergestellt worden sind (SCHUMACHER, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, 3. Aufl., N 299).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrecht, so muss die Ge-
suchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind
nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die
vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen
Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-
handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 (1982) II Halb-
band, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.).
4. Würdigung
4.1. Pfandberechtigte Leistungen und Pfandsumme
Die Gesuchstellerin zeigt glaubhaft auf, dass sie auf dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin Gipserarbeiten erbrachte. Die geleisteten Arbeiten stellen pfand-
berechtige Leistungen dar. Hingegen gründet die Forderung der Gesuchstellerin
im Zusammenhang mit der gezogenen Erfüllungsgarantie nicht direkt auf pfand-
berechtigten Leistungen, sondern betrifft garantierechtliche Fragen. Daran ändert
nichts, dass sich die erhaltenen Zahlungen für die Gipserarbeiten effektiv um die
gezogene Garantiesumme vermindern. Die abgerufene Garantie stellt keine
pfandberechtige Leistung dar. Darum kann für den Betrag von CHF 11'700.00
kein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden. Auch die Kosten für den
Grundbuchauszug sind nicht pfandberechtigt, weshalb für diese (CHF 50.00, vgl.
act. 3/11) kein Bauhandwerkerpfand einzutragen ist. Die Betreibungskosten sind

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gestützt auf Art. 818 Abs. 1 Ziffer 2 ZGB pfandberechtigt und folglich sicherzustel-
len.
4.2. Zinsanspruch
Die Gesuchstellerin verlangt Verzugszinsen auf die Gesamtforderung seit
31. August 2020. Sie führt zur Laufzeit der Verzugszinsen nichts Konkretes aus.
In der Schlussrechnung vom 3. September 2020 in Höhe von CHF 11'428.68 wird
eine Zahlungsfrist von 45 Tagen gewährt. Hinsichtlich dieser (Teil-)Forderung
konnten somit am 31. August 2020 noch keine Verzugszinsen laufen. Auch bei
Einreichung des Begehrens um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts war
diese Forderung noch nicht fällig und lag somit auch kein Verzug vor. Entspre-
chend sind für den Betrag der Schlussrechnung keine Verzugszinsen sicherzu-
stellen. Daran würde im Übrigen auch nichts ändern, wenn die Forderung auch
heute noch offen wäre und somit mittlerweile Verzugszinsen liefen (was anzu-
nehmen ist). Es fehlt eine entsprechende Behauptung der Gesuchstellerin, dass
die Forderung tatsächlich unbezahlt geblieben ist. Weiter wäre die viermonatige
Eintragungsfrist für diese zusätzlichen Verzugszinsen mittlerweile abgelaufen.
Auch betreffend die Betreibungskosten wird nicht dargelegt, weshalb für diese
Verzugszinsen offen seien. Zusammenfassend sind einzig für den Betrag von
CHF 22'015.34 Verzugszinsen seit dem 31. August 2020 einzutragen.
4.3. Rechtzeitige Eintragung
Unbestritten ist sodann, dass die Gesuchstellerin bis zum 13. August 2020 Arbei-
ten geleistet hat, weshalb die vorläufige Eintragung mit Verfügung vom
16. Oktober 2020 rechtzeitig erfolgte.
4.4. Fazit
Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich, dass es der Gesuchstellerin
gelingt, einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf das
Grundstück der Gesuchsgegnerin im Umfang von CHF 33'547.32 nebst Zins zu
5 % auf CHF 22'015.34 seit dem 31. August 2020 glaubhaft zu machen. Die vor-
läufige Eintragung ist dementsprechend zu bestätigen.

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5. Prozessfortgang
Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des
Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist
praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554
E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonder-
ten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem
kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fris-
terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung
der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba-
re Hinderungsgründe anerkannt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt CHF 45'297.32 auszugehen, wobei
die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV
OG auf CHF 2'600.00 festzusetzen ist.
6.2 Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver-
fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel-
lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt.
6.3 Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Die Gesuchsgegnerin verlangt allerdings keine Par-
teientschädigung. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht

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prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 16. Oktober 2020 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. Nr. 1,
D._____, E._____-strasse,
für eine Pfandsumme von CHF 33'547.32 nebst Zins zu 5 % auf
CHF 22'015.34 seit dem 31. August 2020.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 25. Januar 2021 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 2'600.00.
Weiteren Kosten bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin die ihr in
Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird
der Gesuchsgegnerin keine Parteientschädigung zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____,
an die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von act. 17, an die Ge-
suchsgegnerin unter Beilage des Originals der Bankgarantie (Kaution
Nr. 158) der Bank G._____ vom 27. Oktober 2020 (act. 10).
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 45'297.32.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 23. November 2020
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Giulio Donati