zh_handelsgericht · HE140223 · 2014-08-06 · de
vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE140223-O U/ee
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Claudia Marti
Urteil vom 6. August 2014
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____ AG,
Kläger
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und Rechtsanwalt lic. iur.
X2._____
gegen
D._____ SA,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen
Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Der Gesuchsgegnerin sei zu verbieten, der US Steuerbehörde
(IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten

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betreffend die Gesuchsteller herauszugeben, unter Androhung
der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall.
2. Infolge besonderer Dringlichkeit sei das Verbot superprovisorisch
ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen.
3. Eine allfällige Schutzschrift der Gesuchsgegnerin sei nicht zu be-
achten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST)
zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Das Begehren betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde von
zwei Anwälten und einer als Aktiengesellschaft geführten Anwaltskanzlei einge-
reicht. Die beiden Anwälte sind in der Kanzlei tätig. Das Begehren richtet sich -
wie schon aus dem Rubrum erhellt - gegen eine Schweizer Bank.
2. Die Parteien, sie werden nachfolgend Kläger bzw. Klägerin (= Klägerschaft)
sowie Beklagte genannt, haben die wesentlichen Umstände dargelegt. Im Rah-
men der materiellen Würdigung wird, um dem Beschleunigungsgebot des sum-
marischen Verfahrens nachzuleben, nur auf die entscheidrelevanten Umstände
Bezug genommen. Eine umfassende sachverhaltliche und rechtliche Würdigung
muss dem ordentlichen Verfahren vorbehalten bleiben. Das Massnahmeverfahren
wird vom Glaubhaftmachen beherrscht und kennt auch ansonsten Grundsätze,
die im ordentlichen Verfahren nicht gelten.
3. Das Kernproblem lässt sich in wenigen Sätzen schildern: Die Klägerschaft leis-
tete Dienste für ausländische Kunden der Beklagten. Im Rahmen des Program-
mes "FOR NON-PROSECUTION AGREEMENTS OR NON-TARGET LETTERS
FOR SWISS BANKS" (act. 3/4: kurz "US-Programm") plant die Beklagte, die klä-
gerischen Namen mit einer sogenannten Leaver - Liste an US-Behörden weiter-
zuleiten (Leaver - Listen enthalten im Übrigen nicht-personalisierte Daten betref-
fend geschlossener Konten). Als die Klägerschaft Widerspruch erhob, legte die
Beklagte mit drei Schreiben vom 20. Juni 2014 dar, nach vorgenommener Einzel-

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fallabwägung halte sie an der Übermittlung der "Sie betreffenden Daten" fest (act.
3/3; act. 10/23, 24). Die Beklagte schrieb insbesondere:
"Die Bank hat ein Interesse daran, am US-Programm teilzunehmen, um die mit dem ehemaligen
US-Geschäft zusammenhängenden Risiken zu minimieren. Ein drohendes Strafverfahren (unter
Umständen eine Anklage) in den USA ist ein rechtliches bzw. sogar existenzielles Risiko. Durch
die Teilnahme am US-Programm kann sich die Bank dagegen absichern, dass sie in den USA
strafrechtlich verfolgt wird. Eine effektive Teilnahme bedingt, dass die unter dem US - Programm
geforderten Daten an das DoJ übermittelt werden können.
Da die USA nicht über den gleichen Datenschutzstandard wie die Schweiz verfügen, ist eine
Übermittlung der Daten bei Vorliegen eines Widerspruches nur zulässig, wenn hieran auch ein öf-
fentliches Interesse besteht. Dieses ist vorliegend gegeben. So haben sich Schweizer National-
und Ständerat, der Bundesrat wie auch die FINMA für eine rasche Lösung des Steuerstreits mit
den USA, respektive für eine effektive Teilnahme der Schweizer Banken am US-Programm aus-
gesprochen. Da das DoJ die Übermittlung von Personendaten, worunter auch die Sie betreffenden
Daten fallen, ausdrücklich zu einer Voraussetzung für die Teilnahme am US-Programm erklärt hat,
besteht an der Datenlieferung ein öffentliches Interesse.
Selbst in Anbetracht allfälliger nachteiliger Konsequenzen für Sie besteht somit ein überwiegendes
öffentliches Interesse an der Übermittlung der Sie betreffenden Daten."
Mit dem Wörtchen "somit" in der zweitletzten Zeile überspielte die Beklagte das
Kernproblem, indem sie ohne hinreichende Begründung aus dem öffentlichen In-
teresse auf ein überwiegendes öffentliches Interesse schloss. Dazu nachfolgend
sub 6.
4. Die Klägerschaft reichte ihr Massnahmebegehren am 7. Juli 2014 ein (act. 1;
Postaufgabe 3. Juli 2014). Mit Verfügung vom selben Tag wurde dem Dringlich-
keitsbegehren entsprochen (act. 4). Vor dem Entscheid über das Massnahmebe-
gehren bzw. die Aufrechterhaltung der superprovisorischen Anordnung war die
Beklagte anzuhören. Ihre Stellungnahme datiert vom 30. Juli 2014 (act. 9; Post-
eingang 4. August 2014).
5.1 Unabhängig von der materiellen Rechtslage wird vom Bundesgericht immer
wieder - im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes des Massnahmeverfahrens -
die Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzipes und eine Interessensabwä-

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gung vor allem auch in der Nachteilsfrage angemahnt (vgl. die Hinweise bei Jo-
hann Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 28; BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N
10; Huber, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Komm., Art. 261 N
23).
5.2 Die Kläger und die Klägerin weisen neben einer durch das Vorgehen der Be-
klagten drohenden Durchbrechung des Berufs- bzw. Anwaltsgeheimnisses und
der damit verbundenen Rufschädigung auf ihre mögliche Verfolgung durch US -
amerikanische Behörden hin (act. 1 S. 27 ff.). Zu Letzterem bzw. zur "Wahr-
scheinlichkeit eines solchen Szenarios" äussert sich die Beklagte ausdrücklich
nicht, unter Hinweis darauf, dass die Daten an eine "Rechtsdurchsetzungsbehör-
de" gelangen würden, welche an das Gesetz gebunden sei und gegen deren Ver-
halten der Rechtsweg offen stünde (act. 9 S. 30).
5.3. Es entspricht notorischem wirtschaftspolitischem Wissen, dass die US - ame-
rikanischen Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen tragen,
was bis zur Verhaftung irgendwo auf der Welt und der Auslieferung reichen kann.
Auch die einschlägige Literatur bzw. die Literaturbeiträge relevanter Kreise lassen
keinen Zweifel offen: Die amerikanischen Behörden wollen direkt oder indirekt an
Bankkundendaten gelangen und sie verfolgen jeden, der ihnen diesbezüglich hel-
fen kann.
5.3.1 "Knacknüsse bei der Lieferung von Daten durch Schweizer Banken" (Tobias
F. Rohner und Urs Furrer, in: Der Schweizer Treuhänder, 8/2013, S. 515 ff.).
(S. 516) "Gestützt auf die im Fall UBS gewonnenen Erkenntnisse genehmigte das DoJ bislang die Er-
öffnung von rund einem Dutzend weiterer Strafverfahren gegen Schweizer Banken. Mithin wechselte
der Fokus von der Lieferung von Bankkundendaten im Rahmen der Amtshilfe und von der Verfolgung
von US-Steuerpflichtigen auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Schweizer Banken und ihrer Mit-
arbeitenden. Ein gegenüber diesen Banken gemachter Vorwurf lautet auf Teilnahme an einer Ver-
schwörung gegen die USA ("conspiracy to commit offense or to defraud the United States") und auf
Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur Einreichung von falschen Steuererklärungen."
(S. 516/517) "Zusätzlich verlangt das DoJ auch die Lieferung von Namen von Bankmitarbeitenden und
Dritten. Darin kommt der Trend zum Ausdruck, dass die USA seit einigen Jahren ihre Ressourcen we-
niger zur Strafverfolgung von Steuerhinterziehern, sondern vermehrt zur Verfolgung von Banken und
Beratern von Bankkunden einsetzen.

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Nicht geliefert und auch nicht verlangt werden die Namen der betroffenen US-Personen; solche Infor-
mationen können die USA nur gestützt auf das geltende DBA erhalten. Hingegen sollen die Banken im
Rahmen der Kooperation den USA die für ein Gruppenersuchen notwendigen Informationen liefern."
(S. 517) "Dem DoJ steht auch offen, zusätzlich Mitarbeitende oder gar Dritte persönlich anzuklagen,
wie es das DoJ in den letzten Jahren vermehrt auch tut. Dies kann mit einem internationalen Haftbefehl
verbunden werden, was die Bewegungsfreiheit des Betroffenen faktisch auf die Schweiz beschränkt, da
diese ihre eigenen Staatsbürger nicht ausliefert. So ist beispielsweise ein Schweizer Wirtschaftsanwalt,
dem 'Conspiracy to defraud the United States with respect to tax' vorgeworfen wird, bei Interpol zur
weltweiten Verhaftung ausgeschrieben."
(S. 517) "Bei der Beurteilung der Gefahr von Anklagen durch das DoJ muss die Erweiterung des Fokus
der US-amerikanischen Politik bei der Verfolgung von Steuervergehen berücksichtigt werden. Diese
setzt immer mehr bei der Verfolgung von Banken und deren Mitarbeitenden und sonstigen Beratern
an."
5.3.2 "Das Bundesgesetz zum Steuerstreit verletzt den Rechtsstaat und die De-
mokratie" (Rainer J. Schweizer, Markus H.F. Mohler, Alexander M. Glutz; in: Jus-
letter 10. Juni 2013).
(S. 2): "Gleichermassen hoch bestraft wurden Dritte, denen Beihilfe vorgeworfen worden war. Die
Datenlieferungen von Banken sind also durchwegs als Mitwirkung an transnationalen Strafverfah-
ren bzw. materiellrechtlich als Rechtshilfe in Strafsachen anzusehen." (Hervorhebung weggelas-
sen).
5.3.3 "Übermittlung von Personendaten von Rechtsanwältinnen und Rechtsan-
wälten an US-Behörden" (Alice Reichmuth Pfammater; der Leitfaden ist auf der
website des Schweizerischen Anwaltsverbandes abgedruckt und liegt als act.
10/18 bei den Akten).
(S. 7): "Die personenbezogenen Daten, die (…) übermittelt werden können, umfassen u.U. auch
solche von Rechtsanwälten, wenn sie von den Bankinstituten als 'Dritte' qualifiziert werden. Es
dürfte sich bei den personenbezogenen Daten primär um Namen, (…), Adressen (…) des Rechts-
anwalts handeln, der für US - Kunden tätig geworden ist. Solche Informationen können in den be-
sagten Leaverlisten enthalten sein."
(S. 13): "Darüber hinaus ist die Konsequenz für den Anwalt (…) umso mehr unverhältnismässig,
als die Folgen in den USA für den Betroffenen nur schwer absehbar sind (…)."

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5.4 Zusammengefasst droht den Klägern 1 und 2 bei einer Abweisung des Mass-
nahmebegehren der - jedenfalls vorübergehende - Verlust ihrer (Bewegungs-)
Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und eine empfindliche Sanktionierung. Das stellt einen
überaus grossen, kaum mehr restituierbaren Nachteil dar, welcher indirekt auch
die Klägerin 3 (Anwaltskanzlei) treffen würde.
5.5 Die Beklagte macht gestützt auf diverse Quellen ein eminentes Interesse an
der Datenlieferung geltend, wobei die privaten und die öffentlichen Interessen zu-
weilen zwangsläufig ineinander fliessen. Insbesondere wird auf folgende Unterla-
gen verwiesen:
- act. 10/6: Botschaft des Bundesrates zur Lex USA, BBl 2013 3947 ff.
- act. 10/7: Erklärungen der Räte zur Bereinigung des Steuerstreits (Amtliches
Bulletin SR vom 19. Juni 2013, dito des NR vom selben Tag).
- act. 10/8: Medienmitteilung und Empfehlung des eidg. Datenschutzbeauftragten
Thür zur Übermittlung von Bankmitarbeiterdaten.
Die Beklagte schliesst daraus, ihre Teilnahme am US-Programm stelle eine ge-
schäftspolitische Notwendigkeit dar und diene der Existenzsicherung. Es gelte
unbedingt, eine Anklage oder gar Verurteilung zu vermeiden. Da viele Banken
sich in einer ähnlichen Situation befänden, sei auch das öffentliche Interesse ge-
geben.
5.6 Dass fehlende Kooperation mit den USA gravierende ökonomische Folgen für
die Bankenwelt im Allgemeinen und die Beklagte im Besondern zeitigen könnte,
kann ernsthaft nicht bezweifelt werden. Im Kontext der massnahmerechtlichen In-
teressensabwägung ist immerhin das Folgende zu berücksichtigen: Es wurde
nicht dargelegt, dass auch eine vorsorgliche Massnahme (also kein definitiver
Entscheid) im beantragten Sinne voraussichtlich zu negativen Reaktionen der
amerikanischen Behörden führen würde. Dies gilt insbesondere für die Beklagte,
welche geltend macht, die Kläger und die Klägerin seien die einzigen in der
Leaver - Liste erwähnten Personen, welche sich gegen die Herausgabe der Daten
gewehrt hätten (act. 9 S. 24 f.). Schliesslich hätte die Abweisung des Massnah-

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mebegehrens eine irreversible Bedeutung. Die Datenlieferung könnte nicht mehr
ungeschehen gemacht werden. Eine Verweisung der Klägerschaft auf finanzielle
Ansprüche nach einem Obsiegen im ordentlichen Prozess vermöchte nicht, den
drohenden Eingriff in die Freiheitsrechte der Kläger 1 und 2 adäquat auszuglei-
chen.
5.7 Fazit: Aufgrund der spezifischen Grundsätze des Massnahmerechts (Verhält-
nismässigkeitsprinzip, Abwägen der Nachteile) ist das Massnahmebegehren gut-
zuheissen. Nur damit lassen sich die der Klägerschaft drohenden Nachteile ab-
wenden, wobei über das Definitivum im ordentlichen Prozess zu entscheiden sein
wird.
6. Zum gleichen Ergebnis gelangt man bei der (also solche unbestrittenen) An-
wendung von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Danach bedarf es für die Bekanntgabe von
Daten im Einzelfall eines überwiegenden öffentlichen Interesses. Alle von der Be-
klagten zitierten Quellen beschäftigen sich im relevanten Zusammenhang mit dem
öffentlichen Interesse, behalten aber die - vorbehältlich einer entgegengesetzten
rechtlichen Regelung, wie sie die Lex USA geboten hätte - gerichtliche Prüfung
nach DSG ausdrücklich vor (act. 3/7, act. 10/2). Die Freiheit der Rechtsprechung
kann durch Verlautbarungen der Legislative oder der Exekutive nicht tangiert
werden. Vorbehalten bleibt selbstredend der Einfluss des Gesetzgebungsverfah-
rens bei der Auslegung verabschiedeter Gesetze. Das steht vorliegend nicht zur
Diskussion. Rohner/Furrer (a.a.O., S. 521) halten zutreffend fest:
"Ob ein öffentliches bzw. privates Interesse der Bank besteht, welches das Interesse des Betroffenen
überwiegt, kann nur für den Einzelfall entschieden werden. Das Interesse des Betroffenen, nicht der
(einschneidenden) Strafverfolgung in den USA ausgesetzt sein zu müssen, ist in aller Regel als sehr
gewichtig einzustufen. Aber auch das Interesse der Bank, nicht angeklagt zu werden, ist gewichtig. Und
die Öffentlichkeit hat sicherlich ein Interesse daran, dass nicht reihenweise Schweizer Banken aufgrund
der Anklagen untergehen. Auch die Unterstützung von Anliegen eines ausländischen Staats kann im öf-
fentlichen Interesse liegen. Diese sich widersprechenden Interessen müssen durch das Gericht gegen-
einander abgewogen werden, wobei nur der Einzelfall entschieden werden kann."
Eine eigentliche Antwort bezüglich der Gewichtung von Kriterien geben die Auto-
ren allerdings nicht. Vorliegend haben beide Parteien mit dem Feuer gespielt, in-
dem sie noch nach dem Fall UBS AG der Jahre 2008/2009 darauf vertrauten, das

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Aufrechterhalten bzw. Eingehen riskanter Kundenbeziehungen bleibe folgenlos. In
diesem Verfahren kann als wesentliches Argument dienen, dass es an der Be-
klagten liegt, das überwiegende öffentliche Interesse glaubhaft zu machen. Für
diesen Rechtfertigungsgrund trifft sie die Beweislast (BSK DSG-Rampini, Art. 15
N 3). Wie die Reaktion des DoJ auf einzelne, wegen Gerichtsentscheiden unter-
bliebene Datenübermittlungen sein wird, ist offen (daran ändert auch act. 10/21
nichts). Für das Massnahmeverfahren ist deswegen bezüglich der tatsächlichen
Grundlagen des überwiegenden privaten und öffentlichen Interesses von Beweis-
losigkeit auszugehen, weshalb die anbegehrte Massnahme auszusprechen ist
(Art. 15 DSG i.V. mit Art. 261 ff. ZPO).
7. Bei den Gerichtskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Rege-
lung dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung
wegen Nichtanhängigmachens des Prozess dahinfallen sollte, ist eine definitive
(wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Über den Antrag auf Zusprechung
einer Parteientschädigung ist ebenfalls in einem allfälligen Hauptsacheprozess zu
befinden. Wiederum ist für den Eventualfall eine Entschädigung festzulegen. Ent-
gegen der Eröffnungsverfügung dürfte eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor-
liegen (BGer 4A_191/2014). Die Kläger nannten eine Streitwert von CHF 50'000
(act. 1 S. 4), die Beklagte schrieb von CHF 100'000 übersteigend (act. 9 S. 4).
Angesichts des geltend gemachten existenziellen Interesses ist der Streitwert rea-
listisch auf CHF 500'000 zu schätzen. Bezüglich der Parteientschädigung ist al-
lerdings vom niedrigeren Betrag (CHF 100'000) auszugehen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen
Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, vorsorg-
lich verboten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium
(DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Klägerschaft herauszugeben.

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2. Der Klägerschaft wird eine Frist bis 30. September 2014 angesetzt, um
den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde
die Anordnung gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000. Sie wird aus dem klägerischerseits
geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen we-
gen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt
es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der
Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten.
4. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist im Haupt-
sacheprozess zu befinden. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen
Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), haben die Kläger unter solidarischer Verpflich-
tung der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'200 (inkl. MWST)
zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerschaft mit Doppeln von
act. 9 und act. 10/1 - 26.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 500'000.

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Zürich, 6. August 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Claudia Marti