zh_handelsgericht · HE140264 · 2014-10-09 · de
vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE140264-O U/ee
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Mirjam Münger
Urteil vom 9. Oktober 2014
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 ff.)
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Ungehorsams-
strafe nach Art. 292 StGB gegenüber ihren Organen und ge-
schäftsführenden Personen zu verbieten, gegenüber Dritten her-
absetzende Aussagen in irgendeiner Form über die Zahlungsfä-
higkeit, die Zahlungswilligkeit oder der Eigentums- oder Vermö-
genssituation der Gesuchstellerin zu machen, soweit die Ge-
suchsgegnerin keine berechtigten Interessen im Zusammenhang
mit Gerichtsverfahren wahrnimmt.
2. Es sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Ungehorsams-
strafe nach Art. 292 StGB gegenüber ihren Organen und ge-
schäftsführenden Personen zu verpflichten, die folgenden Kern-
aussagen ihres Schreibens vom 10. Juli 2014 an die C._____ AG,
… [Adresse]:
a) Leider waren unsere Bemühungen nicht erfolgreich. Stand
heute schuldet uns die Fa. A._____ GmbH 21'330.30 CHF
aus offenen Rechnungen zum D._____ [Überbauung], die
wir versucht haben auf dem Rechtsweg geltend zu machen.
b) Leider bislang ohne Erfolg. Betreibungen konnten zum Teil
erst nach wochenlanger Verzögerung überhaupt zugestellt
werden, da die Post am Firmensitz in Zürich mehrmals nie-
manden vorfinden konnte.
c) Beim Friedensrichtertermin erschien von Seiten der Fa.
A._____ GmbH niemand. Stattdessen wurde uns eine
Rechnung mit angeblichen Aufwänden der Fa. A._____ zu-
gestellt, welche Aufwände aufführt, die so schlicht nicht exis-
tierten und für die auch keinerlei Beleg angegeben werden
konnte.
d) Da die Gegenpartei soweit ging, diese Rechnung sogar auf
dem Rechtsweg geltend zu machen, sahen wir uns gezwun-
gen unsere zusätzlichen Aufwände mit denselben Ansätzen
ebenfalls auf dem Rechtsweg einzufordern. Fazit: wenn wir
wenigstens zu einem Teil der offenen Beträge kommen wol-
len, müssen wir nun einen Zivilprozess einleiten.
e) Dies wohlgemerkt gegen eine GmbH mit unklarer Zahlungs-
fähigkeit.
f) Angesichts dieser sehr unfreundlichen Umstände können wir
von der Fa. A._____ keinerlei Anfragen, Aufträge etc. mehr
entgegen nehmen.
wie folgt zu berichten;
die Kernaussage lit. a ist zu streichen und zu ersetzen durch: "Wir
bitten Sie, unsere Ausführungen in unserem Schreiben an Sie

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vom 10. Juli 2014 betreffend der aus unserer Sicht geschuldeten
Forderung der Fa. A._____ GmbH, die im Übrigen von Letzteren
bestritten wird, mangels Relevanz nicht zu beachten."
die Kernaussagen lit. b) - d) und f) sind zu streichen und zu erset-
zen durch: "Wir informieren Sie darüber, dass es im Zusammen-
hang mit der Fa. A._____ GmbH zu Unstimmigkeiten über ge-
schuldeten Vertragsleistungen und damit zusammenhängenden
Zahlungskonditionen gekommen ist, auf die wir hier nicht weiter
eingehen müssen. Wir bitten Sie weiter, unsere diesbezüglich
gemachten Ausführungen in unserem Schreiben an Sie vom
10. Juli 2014 nicht zu beachten.
die Kernaussage lit. e) ist zu streichen und zu ersetzen durch:
"Wir nehmen unsere Äusserungen betreffend der angeblich un-
klaren Zahlungsfähigkeit der Fa. A._____ GmbH in unserem
Schreiben an Sie vom 10. Juli 2014 zurück und stellen hiermit
richtig, dass wir nicht in der Lage und auch nicht berechtigt dazu
waren und sind, die Zahlungsfähigkeit der Fa. A._____ GmbH zu
beurteilen."
und die Berichtigung der C._____ AG, … [Adresse], z. Hd. von
Herrn E._____ und Herrn F._____ unverzüglich, das heisst innert
48 Stunden nach Erhalt der entsprechenden richterlichen Verfü-
gung, zuzustellen.
3. Es seien die Massnahmen gemäss den Rechtsbegehren 1 und 2
für die Dauer des vorliegenden Gesuchsverfahrens ohne weitere
vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerin superprovisorisch an-
zuordnen.
4. Es sei der Gesuchstellerin Frist zur Anhebung der ordentlichen
Klage anzusetzen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu
Lasten der Gesuchsgegnerin."
Angepasstes Rechtsbegehren:
(act. 14 S. 2 ff.)
"1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe
nach Art. 292 StGB gegenüber ihren Organen und geschäftsfüh-
renden Personen zu verbieten, gegenüber in der Deutschschweiz
tätigen Architekten, Ingenieuren, Bauplanern, Generalunterneh-
men, Elektro-, Lüftungs-, Heizungs-, Gebäudetechnik- und Sani-
tärunternehmen, Konkurrenzunternehmen der Baubranche (inkl.
jeweiligen mitarbeitenden Personen) herabsetzende Aussagen in
irgendeiner Form über die Zahlungsfähigkeit, die Zahlungswillig-

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keit oder der Eigentums- oder Vermögenssituation der Klägerin
zu machen.
2. …
3. Es seien die Massnahmen gemäss den Rechtsbegehren 1 und 2
für die Dauer des vorliegenden Gesuchsverfahrens vorsorglich
anzuordnen.
4. …
5. … "
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Sachverhalt
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Zü-
rich, welche die Projektierung, Ausführung und Wartung von Haustechnikanlagen
aller Art, insbesondere Sanitär, Heizung, Lüftung, Klima und damit verbundene
Dienstleistungen bezweckt (act. 3/2).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in G._____ ZH, welche die
Herstellung und den Vertrieb von Produkten jeder Art, insbesondere im Bereich
der Komfortlüftungen bezweckt (act. 3/3).
Nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin sowie den
Akten, wurde die Klägerin von der Generalunternehmerin C._____ AG (vormals
C1._____ AG; nachfolgend C._____; act. 3/4-6) mit Werkvertrag vom 30. Novem-
ber bzw. 10. Dezember 2012 mit der Installation der Lüftungsanlagen im Wohn-
überbauungsprojekt D._____ in … beauftragt (act. 3/7). Die Klägerin ihrerseits
beauftragte die Beklagte mit der Lieferung von Lüftungsgeräten inkl. Inbetrieb-
nahme und Kundeninstruktion (act. 3/11). Über den Umfang weiterer Leistungen
der Beklagten, insbesondere der Installation von Vorheizregistern und KWL-
Geräten, divergieren die Meinungen der Parteien, was zu einer anhaltenden Aus-
einandersetzung mit umfangreicher Korrespondenz sowie gegenseitigen Betrei-
bungen führte (vgl. act. 3/12+14; act. 3/17-24; act. 11/3-8; act. 15/38-42), über die

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auch die Generalunternehmerin C._____ auf dem Laufenden gehalten wurde (vgl.
act. 11/3+4; act. 11/6+8).
Auslöser für das vorliegende Massnahmebegehren ist das von der Beklag-
ten an die C._____ gerichtete Schreiben vom 10. Juli 2014, in welchem es im
Wesentlichen um die Unstimmigkeiten zwischen den Parteien im Zusammenhang
mit der Ausführung der Arbeiten am Projekt D._____ in … geht (act. 3/26). Die
Klägerin macht geltend, die Beklagte, eine direkte Konkurrentin der Klägerin, ha-
be sich in diesem Schreiben vom 10. Juli 2014 in unlauterer Weise qualifiziert
herabsetzend über die Geschäftstätigkeit und die Zahlungsfähigkeit der Klägerin
geäussert, weshalb die C._____ einen Auftragsstopp gegen die Klägerin verfügt
habe, was ihre wirtschaftlichen Interessen tangiere (act. 1 S. 6 Rz. 5, S. 13 ff. Rz.
20 ff., S. 18 Rz. 33, S. 22 Rz. 45). Replicando ergänzt die Klägerin, sie habe nun
wieder einen Auftrag erhalten, doch geniesse sie bei der C._____ nach wie vor
keinen guten Ruf und stehe unter genauer Beobachtung (act. 14 S. 19 Rz. 46).
Die Beklagte hält dem entgegen, die C._____ sei laufend über die Auseinander-
setzung der Parteien informiert worden. Beim fraglichen Schreiben handle es sich
lediglich um eine Aufdatierung. Das Schreiben habe nicht dazu dienen sollen, die
Klägerin anzuschwärzen. Es sei allenfalls etwas unglücklich formuliert, doch
handle es sich bei den Verfassern um Baufachleute. Die C._____ habe gewusst,
dass es sich um eine "Parteistellungnahme" handle. Dass ein Auftragsstopp er-
folgt sei, werde bestritten (act. 10 S. 4 Rz. 8, S. 7 f. Rz. 21, S. 9 Rz. 27, S. 11
Rz. 36 und S. 14 Rz. 47).
2. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 4. August 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin
vorliegendes Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein (act. 1). Mit Ver-
fügung vom 6. August 2014 wurde das klägerische Begehren betreffend Anord-
nung von superprovisorischen Massnahmen abgewiesen, der Klägerin Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses für die Gerichtskosten und der Beklagten Frist
zur Stellungnahme angesetzt (Prot. S. 2 f.; act. 4). Der verlangte Kostenvorschuss
ging fristgerecht ein (act. 8). Die Stellungnahme der Beklagten erfolgte mit Einga-

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be vom 28. August 2014 ebenfalls fristgerecht (act. 10). Die Klägerin reagierte mit
Stellungnahme vom 17. September 2014 (act. 14), welche der Beklagten mit Ver-
fügung vom 22. September 2014 zugestellt wurde (Prot. S. 5; act. 16).
3. Zuständigkeit / Prozessvoraussetzungen
Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich in ört-
licher Hinsicht aus Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO, in sachlicher
Hinsicht aus Art. 5 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO so-
wie § 44 lit. a GOG und blieb zudem unbestritten (act. 1 S. 5 f. Rz. 3; act. 10 S. 3
Rz. 4).
4. Vorsorgliche Massnahme
Eine Partei kann verlangen, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen
trifft, wenn sie glaubhaft macht, (a) dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt
oder eine Verletzung zu befürchten ist und (b) ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Entsprechend
ihrem Zweck setzt die vorsorgliche Massnahme einen zivilrechtlichen Anspruch
der gesuchstellenden Partei voraus, für den sie des vorläufigen Rechtsschutzes
bedarf. Die gesuchstellende Partei muss ihren Verfügungsanspruch, die Begrün-
detheit ihres materiellen Hauptbegehrens, glaubhaft machen (SPRECHER, in:
SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl. 2013, N 15 zu Art. 261 ZPO).
4.1. Rechtsbegehren Ziffer 1: Verbot herabsetzender Äusserungen
Die Klägerin beantragt in Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens gestützt auf Art. 9
Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, es sei der Beklagten zu verbie-
ten, "gegenüber in der Deutschschweiz tätigen Architekten, Ingenieuren, Baupla-
nern, Generalunternehmen, Elektro-, Lüftungs-, Heizungs-, Gebäudetechnik- und
Sanitärunternehmen, Konkurrenzunternehmen der Baubranche (inkl. jeweiligen
mitarbeitenden Personen) herabsetzende Aussagen in irgendeiner Form über die
Zahlungsfähigkeit, die Zahlungswilligkeit oder der Eigentums- oder Vermögenssi-
tuation der Klägerin zu machen" (act. 1 S. 2; act. 14 S. 2).

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Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG handelt insbesondere unlauter, wer andere,
ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse
durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt.
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder be-
ruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftli-
chen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen ein dro-
hende Verletzung zu verbieten (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG) sowie die bestehende
Verletzung zu beseitigen (Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG).
Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung
der Klage ohne Ergänzung und Verdeutlichung zum Inhalt des Entscheiddisposi-
tivs erhoben und alsdann vollstreckt werden kann. Unterlassungsklagen müssen
auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die ver-
pflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs-
oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder
mit Strafe zu belegen haben. Werden diese Behörden mit der Behauptung ange-
rufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zi-
vilrichters erneut begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Vo-
raussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifi-
zieren (PAHUD, in: BRUNNER / GASSER / SCHWANDER, Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2011, N 6 zu Art. 221 ZPO und ZÜRCHER, N 5 zu Art.
262 ZPO, insbes. Fn 8.; WILLISEGGER, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler
Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 18 zu Art. 221
ZPO; BGE 131 III 70, E.3.3., S. 73 f., mit weiteren Hinweisen).
Das vorliegend von der Klägerin gestellte Begehren, der Beklagten zu ver-
bieten, "herabsetzende Aussagen in irgendeiner Form" über die klägerische Zah-
lungsfähigkeit, Zahlungswilligkeit sowie Eigentums- oder Vermögenssituation zu
machen, ist zu unbestimmt, um ohne Weiteres zum Inhalt eines Entscheiddisposi-
tivs gemacht werden zu können. Es wird kein Verbot eines konkret umschriebe-
nen Verhaltens beantragt. Die klägerische Formulierung erheischt die Subsumtion
einer konkret erfolgten Aussage und damit eine Würdigung, ob diese herabset-
zender Natur ist, wodurch ein Ermessensspielraum entsteht. Solches kann nicht

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dem Vollstreckungs- oder Strafrichter überlassen werden. Auch der Beklagten
wird so nicht klar, inwiefern sie sich noch zur Zahlungsfähigkeit, Zahlungswilligkeit
sowie Eigentums- oder Vermögenssituation der Klägerin äussern kann und was
sie zu vermeiden hat.
Demzufolge ist das Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klägerin mangels der erforderli-
chen Bestimmtheit abzuweisen.
4.2. Rechtsbegehren Ziffer 2: Berichtigung
Mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 2 beantragt die Klägerin gestützt auf Art. 9
Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, die Beklagte sei zu einer Berichtigung des
Schreibens vom 10. Juli 2014 gegenüber der C._____ zu verpflichten (act. 1
S. 2 f. und S. 18 Rz. 32 f.).
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder
beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaft-
lichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann insbesondere verlangen, dass
eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (Art. 9
Abs. 2 UWG).
Das Institut der vorsorglichen Massnahmen soll (vorläufig, einstweilen) Rechts-
schutz für den Zeitraum bis zum definitiven Entscheid in der Sache bieten. Es
geht inhaltlich und zeitlich um ein Provisorium. Stellen vorsorgliche Massnahmen
ein Definitivum dar, ist bezüglich der Anordnung einer Berichtigung Zurückhaltung
geboten. Bedeutet die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen eine vorläufige
Vollstreckung, sind erhöhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeit zu stellen
und ist eine besonders sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen (ZÜRCHER,
a.a.O., N 1 und N 28 zu Art. 261 ZPO sowie N 18 zu Art. 262 ZPO). Im Ergebnis
liefe die Richtigstellung auf einen unzulässigen definitiven Rechtsschutz hinaus.
Allerdings heisst dies nicht, der Einzelne sei schutzlos, wenn es um die Verbrei-
tung ihn betreffender und belastender Behauptungen geht. Anordnungen betref-
fend vorläufiger Unterlassung können in jedem Fall ergehen. Erlässt der Richter
eine vorsorgliche Massnahme, so sollte der Anschein vermieden werden, die be-
richtigende Darstellung sei eine definitive. Dies kann vornehmlich durch die Ver-

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pflichtung der beklagten Seite geschehen, einen Text zu verbreiten, in welchem
sachlich die Sichtweise und allenfalls die rechtlichen Schritte der Klägerschaft
dargelegt werden (ZÜRCHER, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons
Zürich, Diss. Zürich 1998, S. 250).
Die vorliegend von der Klägerin beantragte Berichtigung des beklagtischen
Schreibens vom 10. Juli 2014 führte auf definitiven Rechtsschutz hinaus, was
dem Wesen der vorsorglichen Massnahme zuwiderläuft und deshalb nicht zuzu-
lassen ist. Es hätte der Klägerin vorläufig genügen müssen, die Beklagte ver-
pflichten zu lassen, die Adressatin C._____, welcher die Auseinandersetzung
zwischen den Parteien zumindest im Grundsatz bereits bekannt ist, über die
Sichtweise und die rechtlichen Schritte der Klägerin bezüglich des fraglichen
Schreibens zu informieren. Das Begehren der Klägerin ist daher unverhältnis-
mässig und es kann ihm nicht statt gegeben werden.
Somit ist das Rechtsbegehren Ziffer 2 der Klägerin betreffend Berichtigung eben-
falls abzuweisen.
4.3. Fazit
Nach dem Gesagten ist das Massnahmebegehren wegen mangelnder Be-
stimmtheit des Rechtsbegehrens und weil der Antrag auf Berichtigung als unver-
hältnismässig anzusehen ist abzuweisen. Die weiteren Voraussetzungen sind
nicht mehr zu prüfen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art.
106 Abs. 1 ZPO).
5.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. Art.
199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach
dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wur-
de vom Gericht auf CHF 100'000.– geschätzt (act. 4 S. 8), was von den Parteien

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unbestritten blieb. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 6'600.– festzusetzen.
Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (SUTTER / VON HOLZEN,
in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 30 zu Art. 95 ZPO). In
Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 9 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
vom 8. September 2010 (AnwGebV) ist der Beklagten eine Parteientschädigung
in Höhe CHF 5'500.– (zuzgl. 8% MwSt.) zuzusprechen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'600.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 5'500.– (zzgl. 8% MwSt.) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 100'000.–.

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Zürich, 9. Oktober 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Mirjam Münger