zh_handelsgericht · HE220040 · 2022-06-23 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE220040-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie Gerichtsschreiberin
Dr. Corina Bötschi
Urteil vom 23. Juni 2022
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Dr. iur.,
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei dem Gesuchsgegner unter Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB zu verbieten, Verbindlichkeiten im Namen oder auf
Rechnung der Gesuchstellerin einzugehen, sich als Mitglied oder
Sekretär des Verwaltungsrates, Geschäftsführer oder aktiver Ar-
beitnehmer oder Weisungsberechtigter der Gesuchstellerin ge-
genüber Dritten auszugeben, Weisungen an die Arbeitnehmer,
Lieferanten, Auftraggeber, Kunden und/oder Partner der Gesuch-
stellerin zu erteilen und/oder in irgendeiner Weise im (operativen)
Betrieb der Gesuchstellerin direkt oder indirekt mitzuwirken oder
darauf einzuwirken.
2. Ziff. 1 sei superprovisorisch ohne vorgängige Anhörung des Ge-
suchsgegners anzuordnen. Der Gesuchsgegner sei vom Gericht
per Telefon unter 044 … oder eventualiter per E-Mail an B._____
@....ch umgehend vorab über das Verbot in Kenntnis zu setzen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. gesetzliche MwSt.)
zulasten des Gesuchsgegners."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 13. Mai 2022 (überbracht) stellte die Gesuchstellerin das
vorliegende Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit obgenannten
Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom 13. April 2022 wurden die Mass-
nahmen ohne Anhörung der Gegenpartei (superprovisorisch) einstweilen gutge-
heissen (act. 4). Den einverlangten Kostenvorschuss leistete die Gesuchstellerin
fristgerecht (act. 4; act. 7). Mit Eingabe vom 7. Juni 2022 nahm der Gesuchsgeg-
ner zum Gesuch Stellung und stellte gleichzeitig einen Antrag auf Aufhebung bzw.
Abänderung der Schutzmassnahmen (act. 8). Dieses Wiedererwägungsgesuch
wurde mit Verfügung vom 10. Juni 2022 abgewiesen (act. 11). In Wahrnehmung
ihres rechtlichen Gehörs nahm die Gesuchstellerin am 22. Juni 2022 zur Eingabe
des Gesuchsgegners Stellung (act. 13).
Da die beantragten Massnahmen ohnehin abzuweisen sind, rechtfertigt es
sich, zur Beschleunigung des Verfahrens, die letzte Eingabe der Gesuchstellerin
dem Gesuchsgegner mit dem vorliegenden Endentscheid zuzustellen.

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2. Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürichs wird vom Ge-
suchsgegner anerkannt (act. 8 Rz. 2). Festzuhalten bleibt, dass sich die sachliche
Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO ergibt, während ein die Zuständigkeit
nach Art. 6 Abs. 2 ZPO begründender Eintrag des Gesuchsgegners im Handels-
register nicht existiert.
3. Der Gesuchsgegner macht geltend, dass die Gesuchstellerin im vorliegen-
den Verfahren nicht rechtsgültig vertreten sei, weshalb auf das Gesuch nicht ein-
zutreten sei. Dies leitet er daraus ab, dass C._____ und D._____ nie Aktionäre
geworden seien (act. 8 Rz. 11). Der vorliegende Rechtsstreit betrifft die zentrale
Frage, welche Personen Aktionäre der Gesuchstellerin sind. Es handelt sich da-
bei um eine doppelrelevante Tatsache, welche grundsätzlich – obwohl sie im vor-
liegenden Verfahren letztlich offen gelassen werden kann – sowohl für die materi-
elle Beurteilung als auch für die Beurteilung von Prozessvoraussetzungen rele-
vant ist. Entsprechend ist für die Prüfung der Prozessvoraussetzungen von der
Darstellung der Gesuchstellerin auszugehen, welche sich zudem aus dem Han-
delsregister ergibt. Demnach ist die Gesuchstellerin als ordnungsgemäss vertre-
ten zu betrachten. In der gegebenen Konstellation war im Übrigen sichergestellt,
dass sich beide Konfliktlager angemessen äussern konnten.
Für das vorliegende Verfahren nicht relevant ist sodann der vom Gesuchs-
gegner behauptete Interessenkonflikt des Rechtsvertreters der Gesuchstellerin.
Zwar mag zutreffen, dass der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin früher sowohl
einerseits die Gesuchstellerin als auch andererseits C._____ und D._____ gegen
die Gesuchstellerin vertreten hat (act. 8 Rz. 19 ff.). Allerdings ist zu beachten,
dass sämtliche Verfahren im Zusammenhang mit der auch hier relevanten Strei-
tigkeit zwischen den beiden Aktionärslagern geführt werden oder worden sind.
Dass in den verschiedenen Gerichtsverfahren dieselben Personen einmal auf Sei-
ten der Gesellschaft und einmal gegen diese tätig sind, was zwangsläufig auch für
den betreffenden Rechtsvertreter gilt, erscheint wenigstens aus heutiger Sicht
nicht verwerflich. Insbesondere muss etwa eine Handelsregistersperre zwingend
mit einer gegen die Gesellschaft gerichteten Klage erwirkt werden. Die entspre-
chenden unter Mitwirkung von Rechtsanwalt Dr. X._____ gestellten Gesuche,

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schliessen eine Vertretung der Gesuchstellerin durch ihn im vorliegenden Verfah-
ren nicht aus.
4. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-
suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 ZPO). Weiter wird vo-
rausgesetzt, dass die anzuordnende Massnahme verhältnismässig ist (ANDREAS
GÜNGERICH, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zi-
vilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 2 zu Art. 262 ZPO).
5.1. Der vorliegende Streit dreht sich um die Besetzung des Verwaltungsrates
und der Geschäftsführung der Gesuchstellerin. Aus der Darstellung der Parteien
ergibt sich, dass die Gesuchstellerin Anfang 2021 gegründet worden ist, in erster
Linie mit dem Zweck, Covid-19-Teststationen zu betreiben. Gemäss Aktienbuch
waren dabei C'._____ [recte: C._____], E._____, F._____ und D._____ als Aktio-
näre vorgesehen, während der Gesuchsgegner als Gründer der Gesellschaft auf-
getreten ist. In der Zwischenzeit haben sich im Aktionariat zwei Lager gebildet.
Auf der einen Seite stehen C._____ und D._____ sowie RA X._____, und auf der
anderen Seite die Gebrüder E._____ und F._____ sowie der Gesuchsgegner.
Beide Seiten beanspruchen für sich, über die Mehrheit der Aktien der Gesuchstel-
lerin zu verfügen und deren Verwaltungsrat ordentlich bestellt zu haben.
5.2. Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, das Aktionariat setze sich
aus C._____ (51%), E._____ (21%), F._____ (15%) und D._____ (13%) zusam-
men. Der Gesuchsgegner habe sie (die Gesuchstellerin) treuhänderisch gegrün-
det und den gerade erwähnten vier Aktionären danach die Aktien im dargelegten
Verhältnis übertragen. Die Generalversammlung habe den Gesuchsgegner am
31. März 2022 als Sekretär des Verwaltungsrats abgesetzt, wogegen der Ge-
suchsgegner erfolglos vorgegangen sei. Der Gesuchsgegner habe seither mehr-
fach etabliert, dass er die Generalversammlung vom 31. März 2022 als ungültig
erachte und sich nicht an seine Abwahl halten werde. Ihm sei in der Folge schrift-
lich verboten worden, sich als Teil der Gesellschaft auszugeben, und sämtliche
allfällig an ihn erteilten Vollmachten seien widerrufen worden. In der Folge habe

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der Gesuchsgegner eine neue Realität erfunden und gemeinsam mit den Minder-
heitsaktionären E._____ und F._____ eine ausserordentliche Generalversamm-
lung abgehalten, an welcher diese D._____ und RA X._____ als Verwaltungsräte
abgewählt und den Gesuchsgegner neu in den Verwaltungsrat gewählt hätten.
Eine dagegen gerichtete Handelsregistersperre sei gutgeheissen worden. Den-
noch habe der Gesuchsgegner am 11. Mai 2022 Dr. med. G._____, welcher der
wichtigste Partner der Gesuchstellerin sei, kontaktiert. Damit greife der Gesuchs-
gegner direkt in die Geschäftsführung ein und gefährde die Existenz der Gesuch-
stellerin (act. 1 Rz. 5 ff.).
5.3. Der Gesuchsgegner macht geltend, gewählter, aber rechtlich entmachteter
Verwaltungsrat der angeblichen Gesuchstellerin zu sein. C._____ und D._____
seien nie Aktionäre der Gesuchstellerin geworden. Das Aktienbuch vom 7. Januar
2021 habe lediglich deklaratorische Wirkung. Die Gesuchstellerin sei erst am
tt.mm.2021 durch Eintragung im Handelsregister entstanden, zuvor erfolgte Über-
tragungen von Aktien seien nichtig. Die Liberierung des Aktienkapitals sei voll-
ständig durch F._____ erfolgt. Eine nach diesem Zeitpunkt erfolgte Übertragung
von Aktien auf C._____ oder D._____ sei nicht behauptet worden. Damit seien
die Beschlüsse der Generalversammlung vom 31. März 2022, an welcher
C._____, D._____ und X._____ teilgenommen hätten, per se nichtig. Rechtsan-
walt X._____ habe die Gesuchstellerin entsprechend nie rechtsgültig vertreten
können. Ohnehin bestehe hier ein Interessenskonflikt, zumal die Anwaltskanzlei
H._____ sowohl für als auch gegen die Gesuchstellerin gerichtliche Verfahren
führe. Die Generalversammlungsbeschlüsse vom 31. März 2022 seien aber auch
nichtig, weil diese nicht rechtmässig einberufen worden sei, was er (der Gesuchs-
gegner) auch umgehend klargemacht habe. Ferner sei es so, dass er am 26. April
2022 je 49 Aktien auf F._____ und E._____ übertragen habe. Gleichentags hätten
die Aktionäre der Gesuchstellerin eine Universalversammlung abgehalten, an
welcher der Gesuchsgegner und E._____ als Verwaltungsräte gewählt und si-
cherheitshalber D._____ und RA X._____ abgewählt worden seien (act. 8 Rz. 11
ff.).

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6. Der Unterlassungsanspruch der Gesuchstellerin beruht darauf, dass der
Gesuchsgegner ihrer Ansicht nach nicht zu ihrer Vertretung berechtigt sei. Sie
stützt sich dabei auf den Beschluss der Generalversammlung vom 31. März 2022,
mit welchem der Gesuchsgegner als Sekretär des Verwaltungsrats abgewählt
worden sei. Unbestritten ist soweit, dass diese Generalversammlung stattfand,
dass anlässlich derselben mit C._____ und D._____ die Mehrheit der Aktionäre
gemäss Aktienbuch vom 7. Januar 2021 (act. 3/3a) vertreten waren und dass der
Gesuchsgegner mit 51 Stimmen (entspricht 51% der Aktien) aus dem Verwal-
tungsrat abgewählt wurde (act. 4). Entsprechend erscheint im Grundsatz auch
glaubhaft, dass der Gesuchsgegner nicht mehr zur Vertretung der Gesuchstellerin
berechtigt ist. Allerdings geht der Gesuchsgegner von der Nichtigkeit der Gene-
ralversammlungsbeschlüsse vom 31. März 2022 und damit seiner Abwahl aus.
Gemäss dem Gesuchsgegner sei die Generalversammlung vom 31. März
2022 durch D._____ einberufen worden, der dazu gar nicht berechtigt gewesen
sei (act. 8 Rz. 27). Hierbei ist zu beachten, dass die Einberufung der Generalver-
sammlung durch den Verwaltungsrat erfolgt (Art. 699 Abs. 1 OR). Erfolgt die Ein-
berufung durch ein unzuständiges Organ, sind die an der entsprechenden Gene-
ralversammlung gefassten Beschlüsse nichtig (HANS CASPAR VON DER CRONE, Ak-
tienrecht, 2. Aufl., Bern 2020, N 979; BRIGITTE TANNER, in: HANDSCHIN [Hrsg.], Zür-
cher Kommentar, Die Aktiengesellschaft, Art. 698-726 und 731b OR, 3. Aufl., Zü-
rich 2018, N 12 zu Art. 699 OR). Zuständig für die Einberufung ist der Verwal-
tungsrat als Kollektivorgan, einzelne Mitglieder haben dagegen kein Einberu-
fungsrecht (VON DER CRONE, a.a.O., N 978 f.; TANNER, a.a.O., N 30 zu Art. 699
OR). Die Einladung zur Generalversammlung vom 31. März 2022 wurde alleine
durch D._____ unterzeichnet (act. 10/14). Die eigentliche Einladung kann indes-
sen durchaus durch den Vorsitzenden oder ein anderes Mitglied des Verwaltungs-
rats erfolgen, eine Unterzeichnung aller Verwaltungsräte oder eine Einhaltung der
Unterschriftsberechtigung für die Vertretung der Gesellschaft ist nicht zwingend
(DIETER DUBS/ROLAND TRUFFER¸ in: HONSELL/VOGT/WATTER [Hrsg.], Basler Kom-
mentar Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016, N 2 zu Art. 699 OR). Dies kann
folglich einem gültigen Beschluss für sich alleine nicht entgegen stehen. Aller-
dings wird seitens des Gesuchsgegners explizit geltend gemacht, dass D._____

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ohne Absprache mit den übrigen Verwaltungsratsmitgliedern (damals E._____
und der Gesuchsgegner) gehandelt habe. Dies erscheint glaubhaft, zumal der
Gesuchsgegner bereits mit E-Mail vom 11. März 2022 und erneut mit E-Mail vom
31. März 2022 an RA Z._____, als Rechtsvertreter von D._____ (act. 8 Rz. 30),
gegen die Einberufung und Durchführung der Generalversammlung protestiert hat
(act. 10/14+15).
Die Gesuchstellerin stützt sich für die Frage der Gültigkeit der Generalver-
sammlungsbeschlüsse auf den Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 6. April
2022 (act. 1 Rz. 6). Dabei verkennt sie, dass das Kantonsgericht Zug zur Frage
der ordnungsgemässen Einladung keine Aussage gemacht hat. Vielmehr hat es
festgehalten, dass die Einladung für die Generalversammlung vom 31. März 2022
nicht eingereicht worden sei, weshalb es sich um blosse unbelegte Behauptungen
handle. Zudem verneinte das Gericht ein schutzwürdiges Interesse, da die Eintra-
gung im Handelsregister bereits erfolgt sei (act. 3/5 S. 2). Daraus kann die Gültig-
keit der Beschlüsse der Generalversammlung vom 31. März 2022 demnach nicht
abgeleitet werden.
In ihrem Gesuch und in der im Rahmen ihres Replikrechts erfolgten Stel-
lungnahme äussert sich die Gesuchstellerin nicht dazu, wie die Einberufung der
Generalversammlung zu Stande gekommen sein soll. Insbesondere beruft sich
die Gesuchstellerin nicht auf eine konkrete Verwaltungsratssitzung, an welcher
die Einberufung beschlossen worden wäre. Sie erörtert zwar in der Stellungnah-
me, der Verwaltungsrat sei befugt und aufgrund eines Antrags eines Aktionärs
sogar verpflichtet gewesen, eine Generalversammlung einzuberufen, und der
Präsident des Verwaltungsrates sei dieser Verpflichtung mit Stichentscheid nach-
gekommen. Zumal der Gesuchsgegner im Ausstand gewesen sei – sei es doch
um die Einberufung einer Generalversammlung gegangen, bei welcher er hätte
abberufen werden sollen – seien noch E._____ und D._____ im Verwaltungsrat
gewesen, weshalb der Präsident also förmlich korrekt gehandelt und fristgerecht
einberufen habe (act. 13 Rz. 35). Weiter erklärt die Gesuchstellerin, der Ge-
suchsgegner habe keinerlei Recht gehabt, an der Verwaltungsratssitzung mitzu-
wirken. E._____ habe sich wohl gegen eine ausserordentliche Generalversamm-

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lung ausgesprochen. D._____ habe jedoch dafür gestimmt und den Stichent-
scheid gehabt. Der Beschluss des Verwaltungsrates sei gültig gefasst worden
(act. 13 Rz. 37). Trotz dieser Ausführungen der Gesuchstellerin bleibt offen,
wann, wie genau und in welchem konkreten Rahmen es zu einer solchen Be-
schlussfassung des Verwaltungsrats gekommen sein soll und im Übrigen auch,
wie aufgrund der schliesslich erfolgten Traktandierung ein für den Gesuchsgegner
bestehender Ausstandsgrund bereits hätte feststehen sollen. Eine durch das zu-
ständige Organ erfolgte Einberufung der Generalversammlung wird so nicht
glaubhaft gemacht. Daran vermag auch die Tatsache, dass vom Gesuchsgegner
ein am 11. März 2022 – dem Tag des von D._____ unterzeichneten Einladungs-
schreibens – gefasster Verwaltungsratsbeschluss behauptet wird, mit welchem
D._____ vorläufig suspendiert worden sei (act. 8 Rz. 27), nichts zu ändern. Allei-
ne aus dem Umstand, dass der Verwaltungsrat an diesem Tag diesen Beschluss
betreffend Suspendierung gefällt hat, kann – jedenfalls ohne nähere Informatio-
nen – nicht abgeleitet werden, dass gleichzeitig auch die Einberufung einer Gene-
ralversammlung beschlossen wurde.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es überwiegend wahrscheinlich er-
scheint, dass die Einberufung zur Generalversammlung vom 31. März 2022 nicht
rechtmässig erfolgt ist, indem D._____ diese in Eigenregie beschlossen hat. Folg-
lich erscheint auch überwiegend wahrscheinlich, dass die an dieser Generalver-
sammlung gefassten Beschlüsse nichtig sind. Die Bemerkung der Gesuchsgeg-
nerin, eine erneute Generalversammlung würde ohnehin denselben Entscheid
hervorbringen, weshalb es wenig sinnvoll sei, die Generalversammlung vom 31.
März 2022 anzufechten (act. 13 Rz.), vermag daran nichts zu ändern. Da sich das
Gesuch der Gesuchstellerin im Wesentlichen auf die Abwahl des Gesuchsgeg-
ners anlässlich dieser Generalversammlung stützt, erscheint ein Anspruch in der
Hauptsache aus den dargelegten Gründen nicht glaubhaft. Entsprechend ist das
Gesuch abzuweisen. Von welcher Zusammensetzung des Aktionariats der Ge-
suchsgegnerin letztlich im Einzelnen auszugehen wäre, kann bei diesem Ergebnis
offen bleiben.

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Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der vorliegende
Entscheid nicht mit einer Wiedereinsetzung des Gesuchsgegners als Verwal-
tungsrat gleichzusetzen ist. Entsprechend dem Gegenstand des Verfahrens war
lediglich zu prüfen, ob glaubhaft erscheint, dass der Gesuchsgegner keine Vertre-
tungsberechtigung mehr hat. Darüber hinaus kommt dem Einzelgericht des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich im vorliegenden Verfahren keine Entscheidkom-
petenz zu.
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO).
7.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt CHF 100'000.– (act. 4 E. 8). In Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG, angesichts auch des Verfahren-
saufwandes, ist die Gerichtsgebühr auf CHF 6'500.– festzulegen.
7.3. Zudem ist die Gesuchstellerin antragsgemäss zu verpflichten, dem Ge-
suchsgegner eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist
in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1 AnwGebV auf CHF
7'000.– festzulegen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 6'500.–.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient-
schädigung von CHF 7'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
der Doppel von act. 13 und 14/13-14.

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6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt über CHF 30'000.00.
Zürich, 23. Juni 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Dr. Corina Bötschi