zh_handelsgericht · HE220081 · 2022-10-07 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE220081-O U/pz
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 7. Oktober 2022
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, ein Bauhandwer-
kerpfandrecht im Umfang von gesamthaft CHF 34'218.15 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit dem
11. Oktober 2021 auf dem Teilbetrag von CHF 2'889.30
23. April 2022 auf dem Teilbetrag von CHF 14'983.50
20. Mai 2022 auf dem Teilbetrag von CHF 6'810.70
23. Mai 2022 auf dem Teilbetrag von CHF 5'448.35
28. Mai 2022 auf dem Teilbetrag von CHF 4'086.30
auf dem Grundstück: | Grundbuch Blatt 1, Kataster 2, EGRID CH3
| zu Gunsten der Gesuchstellerin vorläufig einzutragen.
2. Die Anweisung sei superprovisorisch, das heisst sofort nach Ein-
gang des Gesuchs und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin, zu
verfügen und dem Grundbuchamt C._____ unverzüglich (vorab
telefonisch, per Fax oder per E-Mail) zur vorläufigen Eintragung
im Grundbuch mitzuteilen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)
zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 23. August 2022 stellte die Gesuchstellerin beim Einzelge-
richt des Handelsgerichts das vorstehend aufgeführte Begehren (act. 1). Mit Ver-
fügung vom 24. August 2022 wurde das Grundbuchamt C._____ angewiesen,
das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch einzutra-
gen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum
Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Am 3. Oktober 2022
erstattete die Gesuchsgegnerin eine Eingabe, worin sie auf eine Stellungnahme
der Totalunternehmerin D._____ AG verweist (act. 9; act. 10/1+2).
2. Die Eingabe der Gesuchstellerin beschränkt sich auf einen Verweis auf eine
Stellungnahme der D._____ AG (act. 9). An sich erfüllt dies die Anforderungen an
eine genügende Rechtsschrift nicht. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die
Gesuchsgegnerin - wie auch die D._____ AG - anwaltlich nicht vertreten ist. Der
Verweis auf die Stellungnahme der D._____ AG ist unter diesen Umständen als

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genügend anzusehen. Zumal es sich dabei um ein weitgehend selbsterklärendes
Schreiben handelt und klar ist, welche Darstellungen der D._____ AG die Ge-
suchsgegnerin sich hat zu eigen machen wollen. Dasselbe gilt für die Stellung-
nahme der D._____ AG an sich, welche insbesondere über keine nummerierten
Beilagen verfügt. Es rechtfertigt sich aber im konkreten Fall, auch Weiterverwei-
sungen auf die Beilagen der Beilage soweit diese klar sind als genügend anzuse-
hen, zumal der Gesuchsgegnerin als anwaltlich nicht vertretene Partei unter
Wahrnehmung der richterlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO Gelegenheit zur
Verbesserung zu geben wäre. Dies ist im Rahmen der jeweiligen Behauptung zu
beurteilen.
3. Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin des Grundstücks, auf dem die von
der Gesuchstellerin behaupteten Leistungen erbracht worden sind (act. 1 Rz. 16;
act. 3/4).
4. Die Gesuchstellerin macht geltend, sie sei auf dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin im Auftrag der E._____ AG tätig geworden. Dabei habe sie insbe-
sondere speziell angefertigte Sanitär-Elemente geliefert, welche auf dem Grund-
stück eingebaut worden seien. Der Gesamtbetrag der offen gebliebenen Rech-
nungen betrage CHF 34'218.15. Zahlungen habe die Bestellerin keine geleistet
(act. 1 Rz. 9 ff.).
Die Gesuchsgegnerin bestreitet einen Anspruch auf Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts im geltend gemachten Umfang. Vereinbart worden sei ein
Pauschalpreis von CHF 33'000.– für 26 Element, bei lediglich 23 gelieferten Ele-
menten sei der Betrag entsprechend tiefer. Zur Rechnung vom 10. September
2021 könne nichts gesagt werden, da diese zu lange zurück liege (act. 10/1).
5. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des

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Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es
sich um Baustoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das
konkrete Bauwerk hergestellt worden sind (SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwer-
kerpfandrecht, 4. Aufl., Zürich 2022, N 237).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung eines Pfandrechts, so muss
die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma-
chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu
stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be-
willigen und die Entscheidung über den Bestand und Umfang des Pfandrechts
dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder
unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 I)a 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL,
Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982],
II. Halbband, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1529 ff.).
6.1. Die Gesuchstellerin behauptet einen Werkvertrag mit der E._____ AG (act. 1
Rz. 9) während die D._____ AG von sich selbst als Bestellerin spricht, aber eine
Offerte einreichte, die wiederum der E._____ AG zugestellt worden ist
(act. 10/1+2). Wer letztlich den Vertrag mit der Gesuchstellerin abgeschlossen hat
- wobei F._____ im Zeitpunkt des Vertragsschlusses soweit ersichtlich für beide
Gesellschaften zeichnungsberechtigt war (vgl. www.zefix.ch) - ist für das vorlie-
gende Verfahren irrelevant. Dass die Gesuchstellerin gestützt auf einen Vertrag
Leistungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erbracht hat, ist unbestrit-
ten geblieben.
6.2. Weiter ist glaubhaft und wird nicht bestritten, dass die von der Gesuchstelle-
rin erbrachten Leistungen pfandberechtigt sind. Es handelt sich demnach um die
Fertigung speziell angefertigter Sanitär-Elemente (act. 1 Rz. 9).

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6.3. Unbestritten ist auch geblieben, dass und in welchem Umfang die Arbeiten
auch tatsächlich ausgeführt worden sind. Die entsprechenden Leistungen erge-
ben sich aus den Lieferscheinen wie auch aus den gestellten Rechnungen (act. 1
Rz. 9 f.; act. 10).
6.4. Bestritten wird seitens der Gesuchsgegnerin die Höhe der berechtigten
Pfandsumme. Diese falle in Bezug auf die Lieferung der Sanitär-Elemente tiefer
aus, da von den vereinbarten 26 Elementen lediglich 23 Elemente geliefert wor-
den seien. Mündlich sei ein Pauschalpreis von CHF 33'000.– vereinbart worden,
was bei Nichtlieferung dreier Elemente einen Preis von CHF 29'192.30 ergebe
(act. 10). Diesbezüglich ist der von den Parteien unterschiedlich geschilderte
Sachverhalt nicht ganz klar. So verweist die Gesuchstellerin nicht auf die von der
Gesuchsgegnerin eingereichte Offerte, weshalb unklar ist, inwiefern die streitge-
genständlichen Lieferungen überhaupt von der Offerte gedeckt sind. Insbesonde-
re wird zu Recht geltend gemacht, dass der auf den Lieferscheinen und Rech-
nungen enthaltene Preis von CHF 1'264.70 pro Element keinem der in der Offerte
enthaltenen Preise für die verschiedenen Elemente entspricht. Der Einwand der
Gesuchsgegnerin ist aber wenig stichhaltig. Immerhin bringt sie selbst vor, es wä-
re, nachdem die Offerte gestellt worden ist, telefonisch ein anderer Preis verein-
bart worden. Zwar könnte die Behauptung einer mündlich vereinbarten Abwei-
chung vom schriftlichen Angebot die glaubhafte Darstellung der Gesuchsgegnerin
ohnehin nicht erschüttern, doch zeigt dies immerhin, dass nicht alleine auf die Of-
ferte abgestellt werden kann. So fällt bei der Durchsicht der Rechnungen auch
auf, dass sämtliche Sanitär-Elemente gleich bezeichnet worden sind (act. 3/8-11).
Eine Unterscheidung zwischen verschiedenen Typen, wie dies in der Offerte of-
fenbar der Fall war, findet sich dagegen nicht (mehr). Worauf also die Preise für
die gelieferten Einheiten basieren, wird nicht ganz klar. Diese unterschiedlichen
Darstellungen der Parteien abschliessend zu beurteilen ist nicht Gegenstand des
summarischen Verfahrens über die provisorische Eintragung. Fakt ist, dass die
Gesuchstellerin 23 Sanitär-Elemente geliefert hat und nicht ausgeschlossen wer-
den kann, dass der in Rechnung gestellte Betrag pro Element der Parteivereinba-
rung entspricht. Angesichts der tiefen Anforderungen an die Glaubhaftmachung
ist dies als genügend anzusehen, sodass die behauptete Pfandsumme für die

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Sanitär-Elemente glaubhaft erscheint. Daran könnte auch eine substantiiertere
Behauptung der Gesuchsgegnerin zum vereinbarten Preis und den gelieferten
Elementen nichts ändern. Entsprechend kann auf die Ausübung der richterlichen
Fragepflicht verzichtet werden.
Zur Rechnung vom 10. September 2021 führt die Gesuchsgegnerin lediglich
aus, sie könne dazu keine Stellung nehmen (act. 10/1). Eine Bestreitung der Hö-
he des Pfandanspruchs ist darin nicht zu sehen, zumal nicht geltend gemacht
wird, die Leistungen seien nicht erbracht worden.
6.5. Die Gesuchstellerin beantragt eine Verzinsung des Pfandanspruchs jeweils
30 Tage nach dem jeweiligen Rechnungsdatum. Dies aufgrund der angegebenen
Zahlungsfrist (act. 1 Rz. 10). Die Zahlungskonditionen sind nicht bestritten worden
und auf den Rechnungen vermerkt. Der Verzug der Schuldnerin kann folglich
glaubhaft gemacht werden.
6.6. Aus den eingereichten Lieferscheinen ergibt sich, dass die letzte Lieferung
von Sanitär-Elementen am 27. April 2022 erfolgt ist (act. 1 Rz. 17; act. 3/5), wobei
glaubhaft erscheint - und auch nicht bestritten wird - dass es sich dabei um frist-
auslösende Arbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB gehandelt hat. Die Vier-
monatsfrist wurde folglich mit der provisorischen Eintragung am 24. August 2022
eingehalten.
Bezüglich der Rechnung vom 10. September 2021 macht die Gesuchsgeg-
nerin geltend, die Frist sei verpasst (act. 10/1). Dabei verkennt sie, dass nicht das
Rechnungsdatum sondern vielmehr der Abschluss der auszuführenden Bauarbei-
ten für die Einhaltung der Frist massgebend ist. Tatsächlich äussert sich auch die
Gesuchstellerin nicht näher dazu, inwiefern die Lieferung vom September 2021
mit denjenigen vom März/April 2022 zusammenhängen soll. Aus den Lieferschei-
nen ergibt sich aber, dass es sich auch dabei um die Lieferung von PE-Elementen
für den Sanitärbedarf handelte. Zudem wurden diese Arbeiten soweit ersichtlich
im Rahmen desselben Bauprojekts auf der gesuchsgegnerischen Liegenschaft
geleistet. Unter diesen Umständen erscheint gerade noch glaubhaft und ist jeden-
falls nicht ausgeschlossen, dass die Arbeiten einen genügenden Zusammenhang

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für die Annahme eines einheitlichen Vollendungsdatums aufweisen. Die Aus-
übung der richterlichen Fragepflicht erscheint auch zu diesem Thema nicht ziel-
führend, zumal die D._____ AG nicht nur keine substantiierten Ausführungen ge-
macht hat, sondern vielmehr deutlich zum Ausdruck gebracht hat, zu solchen gar
nicht in der Lage zu sein. Zudem ergibt sich aus dem Handelsregister, dass ihr
einziger Verwaltungsrat per Anfang mm. 2022 ausgeschieden ist (vgl.
www.zefix.ch), was eine substantiierte Stellungnahme zusätzlich erschwert. Eine
verbesserte Stellungnahme könnte folglich an der Glaubhaftigkeit der klägeri-
schen Darstellung nichts ändern.
6.7. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass zwar durchaus Aspekte vorliegen, die
im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens (deutlich) substantiierter darzulegen
wären, es der Gesuchsteller aber gerade noch gelingt, einen Anspruch auf Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts von CHF 34'218.15 nebst Zins auf die
verschiedenen Teilbeträge glaubhaft zu machen.
7. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein-
tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143
III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge-
sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei-
nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine
Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim-
mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein-
flussbare Hinderungsgründe anerkannt.
8. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 34'218.15 auszuge-
hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG auf CHF 2'200.– festzusetzen ist.

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Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver-
fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel-
lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Mangels Antrag der Gesuchsgegnerin sind für den
Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, keine Par-
teientschädigungen zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 24. August 2022 bis zur rechtskräf-
tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID CH3,
…-strasse 4 + 5 (projektiert), … Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 34'218.15 nebst Zins zu 5 % seit
11. Oktober 2021 auf dem Teilbetrag von CHF 2'889.30,
23. April 2022 auf dem Teilbetrag von CHF 14'983.50,
20. Mai 2022 auf dem Teilbetrag von CHF 6'810.70,
23. Mai 2022 auf dem Teilbetrag von CHF 5'448.35 und
28. Mai 2022 auf dem Teilbetrag von CHF 4'086.30.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 9. Dezember 2022 angesetzt, um ei-
ne Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgeg-
nerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen
Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

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3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 2'200.–.
Weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamts C._____) blei-
ben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
von Doppeln von act. 9 und act. 10/1-2, sowie an das Grundbuchamt
C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 34'218.15.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 7. Oktober 2022
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler