zh_handelsgericht · HE210043 · 2021-02-19 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210043-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie
Gerichtsschreiberin Daniela Solinger
Urteil vom 19. Februar 2021
in Sachen
A._____ GmbH ...,
Gesuchstellerin
gegen
Stiftung für B._____,
Gesuchsgegnerin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB (sofort
und ohne Anhörung der Gegenpartei) einstweilen anzuweisen, zuguns-
ten des Gesuchstellers und zulasten des Grundstücks des Gesuchs-
gegners ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf
Kat. Nr. 1, Grundbuch Blatt 2, D._____-strasse 3 und E._____-strasse
4/5/6/7/8, für eine Pfandsumme von Fr. 138056.80 nebst Zins [zu] 5%
ab 5. März 2021.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgeg-
ners."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 18. Februar 2021 überbrachte die Gesuchstellerin ein Gesuch um – vorab su-
perprovisorisch anzuordnende – vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts. Das Gesuch besteht aus einem ausgefüllten Formular, einem als
"Begründung/Beilagen für Bauhandwerkerpfandrecht der Firma A._____ GmbH
..." betitelten Begleitschreiben sowie diversen Beilagen (act. 1, 2, 3 und 4/1-24).
Die Einholung einer Stellungnahme der Gesuchsgegnerin erübrigt sich, da das
Gesuch – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – ohne Weiteres abzuweisen ist.
2. Zuständigkeit
Sowohl die örtliche als auch die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist
gegeben (Art. 29 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO
i.V.m. § 45 lit. b GOG ZH).
3. Vorbringen der Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin bringt vor, als Subunternehmerin der F._____ AG offene
Rechnungen für geleistete Arbeiten gemäss Vertrag nicht bezahlt erhalten zu ha-
ben. "Beginn Arbeit Sichtmauerwerk im Akkord" sei am 24. Februar 2020 und die

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"Beendigung vom letzten Hauptbauteil" sei am 19. Oktober 2020 gewesen. Im
Weiteren bringt sie vor, als Akkordunternehmen habe sie keine Rapporte zu füh-
ren. Massgebend sei das Schlussausmass, gestützt auf welches die Rechnung
gestellt werde. Werde zwischenzeitlich kein provisorisches Ausmass erstellt, dann
würden für einen Zeitraum Akontorechnungen gestellt. Intern habe sie für Kosten-
punktberechnungen zwei Baustellennummern erstellt. Dies sei ein normaler Pro-
zess, der bei jedem Sichtmauerwerk mit dazugehöriger Reinigung angewendet
werde. 20-013 sei das Sichtmauerwerk, 20-120 die Fassadenreinigung. Beides
sei jedoch derselbe Auftrag (act. 2).
4. Rechtliches
4.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, selbst wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und Abs. 3 ZGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten
Arbeiten grundsätzlich als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand
des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Dabei nicht in Betracht fallen gering-
fügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder
Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behe-
bung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten nur dann als Vollendungsar-
beiten, wenn sie unerlässlich sind (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar
2016 [5A_613/2015] E. 4 unter Hinweis auf BGE 125 III 113 E. 2b). Würde man
auf nachträgliche geringfügige Ausbesserungen, Korrekturen oder nebensächli-
che Vervollständigungen, sowie Nachbesserungen gem. Art. 368 Abs. 2 OR ab-
stellen, liesse sich der Beginn des Fristenlaufs vom Bauhandwerker fast beliebig

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hinausschieben (BSK ZGB II-TURNHERR, 6. Auflage, Basel 2019, N 29 zu
Art. 839/840 ZGB).
4.2. Im Verfahren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
obliegt es der Gesuchstellerin, den Pfandanspruch sowie dessen Gefährdung
durch den drohenden Ablauf der Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB und
damit auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen (Art. 261 Abs. 1 ZPO).
An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen
Anforderungen zu stellen (BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2; 112 Ib 482 E. 3b;
Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 2003 [5P.221/2003] E. 3.2.1). Das
herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung ändert jedoch nichts an der
Behauptungs- und Substantiierungslast, welcher die Gesuchstellerin bereits im
Rahmen ihres Gesuchs nachzukommen hat (vgl. BSK ZPO- WILLISEGGER, 3. Auf-
lage, Basel 2017, N 26 zu Art. 221 ZPO). In Bezug auf den Inhalt des Gesuchs
sind die Vorgaben des ordentlichen Verfahrens massgebend (Art. 219 i.V.m.
Art. 221 ZPO). Das Gesuch hat insbesondere die Tatsachenbehauptungen
(Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO) zu enthalten (BSK ZPO-MAZAN, a.a.O., N 4 und 9 zu
Art. 252 ZPO). Dem Bauunternehmer obliegt es daher nicht nur, Bestand und Hö-
he der von ihm geltend gemachten und zu sichernden Vergütungsforderung
glaubhaft zu machen; er hat auch sämtliche übrigen in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3,
Art. 837 Abs. 2 und Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB genannten Voraussetzungen kurz
darzulegen (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2014
[LF140031] E. 2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband
zur 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, N 182). Entscheidend ist, dass sich dem
Gesuch entnehmen lässt, gestützt auf welchen Vertrag welche Leistungen zu er-
bringen waren oder sind und wie sich die Forderung exakt zusammensetzt. Eben-
so wichtig ist die Angabe, ob und wenn ja wann die Arbeit vollendet worden ist
und welche Arbeiten zuletzt ausgeführt worden sind (siehe hierzu insbesondere
die "Checkliste Gesuch vorläufige Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht" sowie
das "Merkblatt Bauhandwerkerpfandrecht", abrufbar auf der Webseite der Zürcher
Gerichte unter www.gerichte-zh.ch  Themen  (Bau-)Werk  Bauhandwerker-
pfandrecht).

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5. Würdigung und Fazit
5.1. Die Gesuchstellerin verlangt die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts aufgrund einer offenen Forderung für geleistete Arbeiten gemäss dem
Subunternehmervertrag, abgeschlossen zwischen ihr und der F._____ AG (act.
4/2). Sie erklärt, am 24. Februar 2020 habe die "Arbeit Sichtmauerwerk im Ak-
kord" begonnen und bezeichnet den 19. Oktober 2020 als Zeitpunkt der "Beendi-
gung vom letzten Hauptbauteil". Weitere anspruchsbegründende Tatsachenbe-
hauptungen stellt die Gesuchstellerin nicht auf. Die Gesuchstellerin legt insbe-
sondere weder dar, welche konkreten Arbeiten in welchem Umfang vertraglich
vereinbart und ausgeführt worden sein sollen, noch, welche konkreten Arbeiten
(Vollendungsarbeiten oder rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten) sie am
19. Oktober 2020 ausgeführt haben will. Das Einreichen von Beilagen allein ge-
nügt zur Glaubhaftmachung nicht. Auch von einer Laiin ist zu verlangen, dass sie
die notwendigen Tatsachen in ihrem Gesuch zumindest rudimentär behauptet,
zumal im von der Gesuchstellerin verwendeten Gesuchsformular (act. 1) ein aus-
drücklicher, in Fettdruck hervorgehobener Hinweis auf die Begründungspflicht
sowie die auf der Webseite der Zürcher Gerichte abrufbare Checkliste besteht,
welcher die Begründungselemente im Detail entnommen werden können (siehe
Ziffer 4.2 hiervor). Das Gesuch ist daher bereits mangels hinreichender Begrün-
dung abzuweisen.
5.2. Im Übrigen liesse sich die Pfandberechtigung der Leistungen der Gesuch-
stellerin auch aufgrund der ins Recht gereichten Beilagen nicht erstellen: In Zif-
fer 3.1 ("Vertragsgegenstand: Leistungen und Lieferungen"), Unterabschnitt "Leis-
tung, Lieferung, Bauteil" des Subunternehmervertrags ist lediglich die Position
"Klinkerfassade" aufgeführt (act. 4/2 S. 3), ohne die vereinbarten Leistungen ge-
nauer zu bezeichnen. Den offerierten Leistungen gemäss Leistungsverzeichnis
lassen sich nebst diversen Materialpositionen einzig die sehr pauschal bezeichne-
ten Positionen "Vorarbeiter" und "Maurer" entnehmen (act. 4/2 S. 21 bis 33). Un-
behelflich sind schliesslich auch die eingereichten Aufstellungen (act. 4/4 und
4/23-24) sowie die als "offen" betitelten Rechnungen (act. 4/17-22), lässt sich
doch weder dem jeweiligen Betreff ("[…] Ak. gemäss Ausmass" [act. 4/17 und

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4/21], "Ak für geleistete Arbeiten" [act. 4/18 und 4/20], "Sr. gemäss Ausmass"
[act. 4/19 und 4/22]) noch den einzelnen Rechnungspositionen entnehmen, wel-
che konkreten Leistungen den offenen Rechnungen zugrunde liegen. Gleicher-
massen unergiebig ist die ins Recht gereichte E-Mailkorrespondenz (act. 3/1-9).
5.3. Das Gesuch ist folglich abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG
ZH) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert, dem Zeitaufwand des Ge-
richts sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG). Beim
vorliegenden Streitwert von CHF 138'056.80 (vgl. act. 1 S. 2) sind die Gerichts-
kosten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG und insbe-
sondere unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 2'500.– festzu-
setzen. Sie sind ausgangsgemäss der Gesuchstellerin als unterliegende Partei
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
6.2. Der Gesuchsgegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihr
kein Aufwand entstanden ist.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'500.–.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin vorab per E-
Mail an info@A._____.ch, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage der Doppel
von act. 1, 2, 3 und 4/1-24.

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6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 138'056.80.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 19. Februar 20201
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Daniela Solinger