zh_handelsgericht · HE200056 · 2020-03-20 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200056-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber
Rafael Rutgers
Urteil vom 20. März 2020
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X._____
gegen
Baugenossenschaft B._____,
Gesuchsgegnerin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, zulasten des
Grundstücks der Gesuchsgegnerin Gemeinde Zürich, Stadtquar-
tier D._____ [Ort], GBBl. 1, Liegenschaft Kataster 2, EGRID 3,
E._____ ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Gesuch-
stellerin für die Pfandsumme von CHF 569'500.00 nebst 5% Zins
seit 31. Dezember 2019 vorläufig als Vormerkung einzutragen.
2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem
Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im
Grundbuch mitzuteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu
Lasten der Gesuchsgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 6. Februar 2020 (gleichentags überbracht) reichte die Gesuch-
stellerin das vorliegende Gesuch mit obigem Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1).
Mit Verfügung vom 7. Februar 2020 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhö-
rung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ wurde ange-
wiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4).
Mit Eingabe vom 18. März 2020 nahm die Gesuchsgegnerin innert erstreckter
Frist zum Gesuch Stellung (act. 9).
2. Prozessgegenstand
Die Gesuchstellerin verlangt die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf
dem Grundstück der Gesuchsgegnerin. Dies begründet sie zusammengefasst
damit, dass die Gesuchsgegnerin im Rahmen des Bauprojekts Wohnüberbauung
D'._____ …, im F._____, die G._____ AG mit der Errichtung der Lüftungsanlagen
beauftragt habe. Diese habe einen Teil der Arbeiten durch ihre Subunternehme-
rin, die H.______ AG, ausführen lassen, welche in der Folge selber und unter
teilweiser Weitervergabe von Arbeiten an Subunternehmer die ihr übertragenen

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Arbeiten an den Lüftungsanlagen der Gesuchsgegnerin ausgeführt habe. Die
H._____ AG habe ihre Forderungen gegenüber der G._____ AG an sie (die Ge-
suchstellerin) abgetreten, weshalb das Recht zur Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts auf sie übergegangen sei. Per heute seien noch Forderungen in
der Höhe von CHF 569'500.– unbezahlt (act. 1 Rz 7 ff.). Die Gesuchsgegnerin
beantragt die Abweisung des Gesuches. Zum einen verneint sie die Aktivlegitima-
tion der Gesuchstellerin, zum anderen bestreitet sie den Bestand der Forderun-
gen und die Einhaltung der Viermonatsfrist zur Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts (act. 9 Rz 3 ff.).
3. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli-
chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-
handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halb-

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band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1394 ff.).
4. Würdigung
4.1. Die Gesuchstellerin hat selber unstrittig keine pfandberechtigten Leistun-
gen erbracht. Sie begründet ihre Aktivlegitimation vielmehr damit, ihr seien von
der H._____ AG Forderungen abgetreten worden. Diesen lägen Arbeiten für die
Errichtung der Lüftungsanlage im Bauprojekt F._____ zugrunde. Die Gesuchs-
gegnerin bestreitet nicht, dass solche Arbeiten grundsätzlich ausgeführt wurden.
Ebenso stellt sie nicht in Abrede, dass es sich dabei um pfandberechtigte Leis-
tungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelte. Dies ist denn auch
einstweilen glaubhaft. Bestritten ist jedoch die Aktivlegitimation der Gesuchstelle-
rin.
Ein Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des
Schuldners schriftlich an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinba-
rung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164 Abs. 1 und
Art. 165 OR). Dabei gehen mit Ausnahme der untrennbar mit der Person des Ab-
tretenden verknüpften Rechte die Vorzugs- und Nebenrechte mit der Forderung
über (Art. 170 Abs. 1 OR). Dies gilt auch für den Pfanderrichtungsanspruch. Die-
ser geht damit mit dem Übergang der Vergütungsforderung von Gesetzes wegen
zwingend auf den Rechtsnachfolger des Unternehmers über, so dass nach einem
Gläubigerwechsel ausschliesslich der Rechtsnachfolger zur Klage auf Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts aktivlegitimiert ist (SCHUMACHER, a.a.O., Rz 538
ff.).
Die Gesuchsgegnerin hat unstrittig die G._____ AG mit der Erstellung der Lüf-
tungsanlage für die Wohnüberbauung D'._____ …, im F._____, auf ihrem Grund-
stück beauftragt. Entsprechendes ergibt sich auch aus dem eingereichten Werk-
vertrag (act. 10/2; vgl. auch act. 3/7). Weiter ist aufgrund der eingereichten Unter-
lagen und insbesondere der diversen E-Mails von I._____, in welchen er auf Ar-
beiten der H._____ AG auch für das "D'._____ …" Bezug nimmt (act. 3/43-3/49),
einstweilen ohne weiteres glaubhaft, dass die G.______ AG ihrerseits die

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H.______ AG für diesen Auftrag beigezogen und diese auf dem Grundstück der
Gesuchsgegnerin Arbeiten ausgeführt hat. Ob I._____ die G._____ AG mittlerwei-
le verlassen hat, ist dabei nicht relevant. Zu einem anderen Ergebnis kann
schliesslich auch act. 3/49 nicht führen, auch wenn diese Beilage aufgrund der
aufgeführten Daten – wie von der Gesuchsgegnerin angemerkt – durchaus Fra-
gen aufwirft.
Schliesslich gelingt es der Gesuchstellerin aufgrund der eingereichten schriftli-
chen Zessionsformulare (act. 3/28, 3/30, 3/32, 3/34, 3/36, 3/38, 3/40 und 3/42)
auch, einstweilen glaubhaft zu machen, dass ihr im Rahmen eines Factoring-
Vertrages von der H._____ AG die Forderungen im Zusammenhang mit deren
Leistungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin abgetreten worden sind.
Daran vermag nichts zu ändern, dass unklar bleibt, wer die Abtretungserklärun-
gen unterschrieben hat (vgl. den Einwand der Gesuchsgegnerin in act. 9 Rz 10).
Damit ist jedenfalls im Rahmen des vorliegenden vorsorglichen Verfahrens die
Aktivlegitimation der Gesuchstellerin zu bejahen.
4.2. Gesuchsgegnerin bei Begehren um Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts ist stets die Grundeigentümerin. Da die Gesuchstellerin behauptet,
dass die pfandgeschützten Leistungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin
erbracht worden seien, ist deren Passivlegitimation gegeben (vgl. act. 3/4a und
Prot. S. 2) und ohnehin unbestritten.
4.3. Die Gesuchstellerin begründet ihren Pfandanspruch mit offenen Forderun-
gen aus dem genannten Bauprojekt. Konkret erklärt sie, es seien folgende Forde-
rungen gegenüber der G._____ AG unbezahlt geblieben:
− (1.) Rechnung Nr. 179-2018 über CHF 53'000.–
− (2.) Rechnung Nr. 189-2018 über CHF 24'000.–
− (3.) Rechnung Nr. 4-2019 über CHF 12'000.–
− (4.) Rechnung Nr. 17-2019 über CHF 13'500.–
− (5.) Rechnung Nr. 39-2019 über CHF 25'000.–
− (6.) Rechnung Nr. 44-2019 über CHF 19'000.–
− (7.) Rechnung Nr. 56-2019 über CHF 18'000.–

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− (8.) Rechnung Nr. 189-2019 über CHF 405'000.–.
Die G._____ AG habe diese Ansprüche anerkannt, jedoch nicht bezahlt (act. 1
Rz 14 f.). Die Gesuchsgegnerin erklärt demgegenüber, die von der Gesuchstelle-
rin bezeichneten Rechnungen seien teilweise fast zwei Jahre alt und wiesen nicht
aus, welche behaupteten Leistungen zu welchem Zeitpunkt erbracht worden sei-
en. Unklar sei auch, auf welcher Basis die Vergütung berechnet worden sei. Die
Rechnungen würden demnach in Bestand und Umfang bestritten. Werkverträge
oder Rapporte bzgl. der behaupteten Leistungen lege die Gesuchstellerin nicht
ins Recht. Zudem werde der Zahlungsfluss an die Sub-Subunternehmer bestritten
(act. 9 Rz 5 ff.).
Zu den Rechnungen (1.) bis (7.) reicht die Gesuchstellerin E-Mails ein, in welchen
I._____ für die G._____ AG bestätigt, dass die Arbeiten von der H._____ AG er-
bracht worden seien (act. 3/43-3/49). Ob es sich dabei tatsächlich um gültige
Schuldanerkennungen handelt, kann vorliegend offen bleiben. Diese Bestätigun-
gen genügen jedenfalls vor dem Hintergrund der dargestellten tiefen Anforderun-
gen, um das Bestehen der entsprechenden Forderungen der Gesuchstellerin
glaubhaft zu machen. In Bezug auf die Rechnung (8.) liegt sodann immerhin ein
Schreiben der H._____ AG im Recht, auf welchem die G._____ AG deren Akzep-
tanz zu erklären scheint. Jedenfalls befindet sich ein Stempel der G._____ AG auf
dem entsprechenden Schreiben, der sodann mit einer Unterschrift versehen ist.
Damit ist auch das Bestehen der Rechnung (8.) zugrunde liegenden Forderung
jedenfalls nicht unwahrscheinlich und damit im Rahmen des vorliegenden Verfah-
rens glaubhaft. Ob die H._____ AG sodann weitere Subunternehmer beigezogen
hat und diese tatsächlich bereits von der Gesuchstellerin bezahlt worden sind, er-
scheint schliesslich für den Bestand der Forderungen der Gesuchstellerin gegen-
über der G._____ AG nicht relevant.
Insgesamt ist damit glaubhaft, dass die Gesuchstellerin gegenüber der G._____
AG noch Forderungen für pfandberechtigte Leistungen in der Höhe von insge-
samt CHF 569'500.– hat.

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Da unbestritten blieb, dass die Rechnungen der H._____ AG an die G._____ AG
zugestellt worden sind und jeweils innert 60 Tagen zu bezahlen gewesen wären,
erscheint einstweilen auch das Bestehen der geltend gemachten Zinsforderung
glaubhaft.
4.4. Die Gesuchstellerin erklärt, die letzten Arbeiten auf dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin seien am 11. Oktober 2019 vorgenommen worden, an welchem
Datum drei Mitarbeiter ihrer Subunternehmerin, der J._____, in der Siedlung Im
F._____ in Nebenräumen, in der Garage und im Dachgeschoss Montage-, Isolati-
ons- und Brandschutzarbeiten ausgeführt hätten. Bei diesen Arbeiten habe es
sich um typische Bauhandwerkerarbeiten gemäss dem Werkvertrag der Ge-
suchsgegnerin mit der G._____ AG für die Lüftungsanlage und den letzten Teil
einer zusammengehörenden Bauleistung, die sukzessive erbracht worden sei,
gehandelt (act. 1 Rz 17 ff.). Als Beweismittel reicht die Gesuchstellerin einen ent-
sprechenden Arbeitsrapport ins Recht (act. 3/50). Die Gesuchsgegnerin erklärt
demgegenüber, mangels Stempel bzw. Blockschrift sei unbekannt, wer den ein-
gereichten Rapport unterschrieben haben soll. Dessen Inhalt werde bestritten, da
er sich nicht mit den Aufzeichnungen der Baustelle decke. Sie gehe davon aus,
dass die Viermonatsfrist abgelaufen sei (act. 9 Rz 16 f.).
Auch wenn mangels entsprechender Angaben nicht feststeht, wer den eingereich-
ten Rapport (act. 3/50) unterzeichnet hat, gelingt es der Gesuchstellerin damit
doch glaubhaft zu machen, dass vom 7. Oktober 2019 bis zum 11. Oktober 2019
von der J._____ auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin noch Arbeiten ausge-
führt wurden. Da die Gesuchsgegnerin sodann weder bestreitet, dass es sich da-
bei um wesentliche Arbeiten gehandelt hat, noch in Abrede stellt, dass zu diesem
Zeitpunkt der letzte Teil einer zusammengehörenden Bauleistung ausgeführt wur-
de, ist damit glaubhaft, dass mit der superprovisorischen Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts am 7. Februar 2020 die viermonatige Eintragungsfrist
gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB gewahrt worden ist.
4.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin sämtliche
Eintragungsvoraussetzungen des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts glaub-

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haft gemacht hat, weshalb die bereits superprovisorisch erfolgte Eintragung zu
bestätigen ist.
5. Prozessfortgang
Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des
Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist
aufgrund der aktuellen besonderen Lage auf 90 Tage festzulegen, allfällige Ge-
richtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berück-
sichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 16. August 2017, 5A_82/2016 E. 2.5.2).
Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und
begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kosten-
pflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstre-
ckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der
Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare
Hinderungsgründe anerkannt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 569'500.– auszugehen, wo-
bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 9'600.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-
fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-
hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-
behalten bleibt.

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Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-
doch nicht prosequieren sollte, ist der nicht anwaltlich vertretenen Gesuchsgegne-
rin mangels konkreter Begründung keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 7. Februar 2020 bis zur rechtskräf-
tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Gemeinde/Stadtquartier Zürich/D._____, GBBl. 1, Kataster
2, EGRID 3, E._____, für eine Pfandsumme von CHF 569'500.– nebst Zins
zu 5 % seit 31. Dezember 2019.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 23. Juni 2020 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 9'600.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
der Doppel von act. 9 und 10/1-4, sowie an das Grundbuchamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 569'500.–.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 20. März 2020
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Rafael Rutgers