zh_handelsgericht · HE230112 · 2023-11-07 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230112-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 7. November 2023
in Sachen
Verwaltungsrat der A._____ AG, bestehend aus:
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____,
Gesuchsteller
2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B._____
gegen
1. E._____,
2. A._____ AG,
Gesuchsgegner
1 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Sachverhaltsüberblick
1.1. Die A._____ AG (Gesuchsgegnerin 2) ist eine Gesellschaft mit einem Ak-
tienkapital von CHF 225'000.00, eingeteilt in 225 Namenaktien zu CHF 1'000.00.
220 Aktien hielt der am tt. mm. 2023 verstorbene F._____, 5 Aktien hält dessen
Sohn E._____ (Gesuchsgegner 1). Der Verwaltungsrat der A._____ AG (Ge-
suchsgegnerin 2) setzt sich zusammen aus B._____ (Gesuchsteller 1), C._____
(Gesuchsteller 2) und D._____ (Gesuchsteller 3 sowie Sohn von F._____ sel.).
1.2. Die Erben des am tt. mm. 2023 verstorbenen F._____ sel. sind dessen Söh-
ne E._____ (Gesuchsgegner 1) und D._____ (Gesuchsteller 3) (act. 1 Rz. 7 [Ge-
suchsteller], act. 10 Rz. 7 mit Hinweis auf act. 11/2 [Gesuchsgegner 1]). Aufgrund
des vorliegenden Verfahrens ist davon auszugehen, dass die Erben E._____ und
D._____ im Streit liegen, so dass es momentan anspruchsvoll sein dürfte, bezüg-
lich 220 von 225 Aktien, die im Gesamteigentum der Erbengemeinschaft von
F._____ sel. liegen, Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Nur bezüglich 5 von 225
Aktien, die im Eigentum von E._____ (Gesuchsgegner 1) stehen, ist die Aus-
übung der Mitgliedschaftsrechte unproblematisch.
1.3. Mit Schreiben vom tt. mm. 2023 berief E._____ (Gesuchsgegner 1 und Ei-
gentümer von 5 von 225 Aktien) auf den 3. Oktober 2023 eine ausserordentliche
Generalversammlung der A._____ AG ein, wobei als einziges Traktandum die
Neuwahl des Verwaltungsrates vorgesehen war; gleichzeitig stellte E._____ (Ge-
suchsgegner 1) in Aussicht, dass im Anschluss an die ausserordentliche General-
versammlung eine Sitzung des neugewählten Verwaltungsrates stattfinden werde
(act. 3/10).
1.4. Um dies zu verhindern, stellen die Verwaltungsräte der A._____. AG (Ge-
suchsteller 1-3) das vorliegende Massnahmegesuch.

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2. Prozessgeschichte
2.1. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2023 (per Post eingegangen am 3. Oktober
2023) reichten die Gesuchsteller ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnah-
men samt Beilagen ein (act. 1 und act. 3/2-14) und stellten folgende Anträge:
"1. Es sei dem Gesuchsgegner 1 bis zum Abschluss des ordentli-
chen Verfahrens zu verbieten, Generalversammlungen der
A._____ AG, Zürich (CHE- ...) einzuberufen und insbesondere am
3. Oktober 2023 eine ausserordentliche Generalversammlung der
A._____ AG durchzuführen und es sei dem Gesuchsgegner 1 für
den Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot die Bestrafung
mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung
(Art. 292 StGB) anzudrohen.
2. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich vorsorglich
anzuweisen, bis zum Abschluss des ordentlichen Verfahrens kei-
ne Generalversammlungsbeschlüsse der Gesuchsgegnerin 2
(CHE- ...) betreffend Wahlen des Verwaltungsrates ins Tagesre-
gister einzutragen sowie keine diesbezüglichen Eintragungen an
das Eidgenössische Handelsregisteramt (EHRA) zur Genehmi-
gung zu übermitteln.
3. Es sei das EHRA anzuweisen, bis zum Abschluss des ordentli-
chen Verfahrens keine Tagesregistereintragungen von General-
versammlungsbeschlüssen der Gesuchsgegnerin 2 (CHE- ...) be-
treffend Wahlen des Verwaltungsrates zu genehmigen und an
das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) zu übermitteln sowie
bereits erfolgte Übermittlungen wieder aus dem durch das SECO
zu publizierenden Datensatz zu löschen.
4. Es sei das SECO sei anzuweisen, bis zum Abschluss des or-
dentlichen Verfahrens keine durch das EHRA genehmigten Ta-
gesregistereintragungen zu Generalversammlungsbeschlüssen
der Gesuchsgegnerin 2 (CHE- ...) betreffend Wahlen des Verwal-
tungsrates im SHAB zu publizieren.
5. Die Anordnungen gemäss Rechtsbegehren 1 bis 4 seien sofort,
superprovisorisch und ohne Anhörung der Gegenseite zu erlas-
sen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge-
suchsgegners 1, eventualiter der Gesuchsgegnerin 2."
2.2. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 (act. 4) verbot das Einzelgericht dem
Gesuchsgegner 1, Generalversammlungen der Gesuchsgegnerin 2 einzuberufen
oder durchzuführen (Dispositiv-Ziff. 1) und wies das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich an, vorläufig keine Generalversammlungsbeschlüsse der Gesuchs-

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gegnerin 2 betreffend Wahlen des Verwaltungsrates in das Handelsregister einzu-
tragen (Dispositiv-Ziff. 2); ferner wurde den Gesuchsgegnern eine Frist zur Stel-
lungnahme angesetzt (Dispositiv-Ziff. 5).
2.3. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2023 stellte der Gesuchsgegner 1 folgende
Anträge (act. 10 S. 2):
"1. Es sei Antrag Ziffer 1 des Begehrens der Gesuchsteller vom
2. Oktober 2023, dass dem Gesuchsgegner bis zum Abschluss
des ordentlichen Verfahrens zu verbieten sei, Generalversamm-
lungen der Gesuchsgegnerin 2 einzuberufen und durchzuführen,
unter Androhung der Bestrafung im Falle einer Widerhandlung
gemäss Art. 292 StGB, abzuweisen.
2. Es seien die weiteren Anträge Ziffer 2 bis Ziffer 6 (Anweisung an
Handelsregisteramt/EHRA/SECO, Superprovisorium, Kostenfol-
gen) des Begehrens der Gesuchsteller vom 2. Oktober 2023 ab-
zuweisen."
2.4. Da eine Vollmacht des durch eine Anwältin vertretenen Gesuchsgegners 1
fehlte, wurde diesem eine Frist zur Nachreichung der Vollmacht angesetzt (act.
12), worauf die Vollmacht innert Frist einging (act. 13).
2.5. Das Verfahren ist spruchreif. Die Eingabe des Gesuchsgegners 1 vom
24. Oktober 2023 (act. 10) und die Beilagen (act. 11/1-9) sind den Gesuchstellern
mit dem vorliegenden Entscheid zur Kenntnisnahme zuzustellen.
3. Formelles
3.1. Als Gesuchsgegner sind der Gesuchsgegner 1 (E._____) und die Gesuchs-
gegnerin 2 (A._____. AG) rubriziert. Nur der Gesuchsgegner 1 lässt sich durch
eine Anwältin vertreten und opponiert gegen die Anordnung von vorsorglichen
Massnahmen. Die Gesuchsgegnerin 2 äussert sich nicht. Dies liegt in der Natur
der Sache, denn für die Gesuchsgegnerin 2 handeln nach wie vor die Gesuchstel-
ler 1 und 2 als Verwaltungsräte. Das Stillschweigen der Gesuchsgegnerin 2 ist für
den Ausgang des Verfahrens irrelevant.
3.2. Soweit der Gesuchsgegner 1 in seiner Stellungnahme vom 24. Oktober
2023 unter anderen beantragt, der Antrag betreffend superprovisorische Anord-
nung von vorsorglichen Massnahmen sei abzuweisen (act. 10 S. 2, Antrag Ziff. 2),

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ist zu bemerken, dass mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 dem Dringlichkeitsbe-
gehren bereits entsprochen wurde (act. 4, Dispositiv Ziff. 1 und 2). Der erwähnte
Teil des Antrags Ziff. 2 der Stellungnahme vom 24. Oktober ist obsolet.
3.3. Der Gesuchsgegner macht unter anderem geltend, der Massnahmeantrag
der Gesuchsteller, die Durchführung einer ausserordentlichen Generalversamm-
lung am 3. Oktober 2023 zu verbieten, sei gegenstandslos (act. 10 Rz. 16). Dies
mag zutreffen, ist letztlich aber irrelevant. Das am 2. Oktober 2023 per Post ver-
schickte Gesuch ging am 3. Oktober 2023 beim Einzelgericht ein (act. 1) und lag
um ca. 08:15 Uhr auf dem Pult des Einzelrichters. Es liegt auf der Hand, dass un-
ter diesen Umständen nicht mehr möglich war, die Durchführung einer auf den 3.
Oktober 2023 um 10.00 Uhr anberaumten Generalversammlung zu verbieten. Un-
ter anderem in Bezug auf diesen Punkt wurde das Gesuch um superprovisorische
Anordnungen teilweise abgewiesen (act. 4, Dispositiv Ziff. 3). In der am 3. Okto-
ber 2023 kurz vor 15.00 Uhr versandten Verfügung (vgl. act. 6/1 und 6/2), verbot
das Einzelgericht jedoch generell die Einberufung und Durchführung von Gene-
ralversammlungen der Gesuchsgegnerin 2 (act. 4, Dispositiv Ziff. 1 und 2), ohne
die möglicherweise bereits durchgeführte Generalversammlung vom 3. Oktober
2023 zu erwähnen. Wie weiter unten zu zeigen sein wird, ist dieses Verbot auch
nach Vorliegen der Stellungnahme des Gesuchsgegners 1 zu bestätigen. Nur der
Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Gesuchsteller in ihren An-
trägen nicht nur ein Verbot der Einberufung und Durchführung der auf den 3. Ok-
tober 2023 angesetzten Generalversammlung, sondern generell ein Verbot der
Einberufung und Durchführungen von Generalversammlungen durch den Ge-
suchsteller 1 beantragten.
4. Beurteilung des Massnahmegesuchs
4.1. Das Gericht trifft gestützt auf Art. 261 ZPO die notwendigen vorsorglichen
Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zu-
stehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261
Abs. 1 lit. a ZPO [Hauptsachenprognose]) und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO

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[Nachteilsprognose]). Ferner muss der Erlass vorsorglicher Massnahmen verhält-
nismässig (erforderlich) und wegen Dringlichkeit geboten sein.
4. Gerichtliche Beurteilung:
4.1. Zur Hauptsachenprognose: Der Minderheitsaktionär E._____ (Gesuchsgeg-
ner 1) kann keine Generalversammlung einberufen. Vielmehr wird die General-
versammlung durch den Verwaltungsrat einberufen (Art. 699 Abs. 1 OR). Ferner
kann eine Generalversammlung nicht am tt. mm. 2023 kurzfristig auf den 3. Okto-
ber 2023 einberufen werden. Vielmehr muss die Einberufung einer Generalver-
sammlung mindestens 20 Tage vor dem Versammlungstag mitgeteilt werden (Art.
700 Abs. 1 OR). Insbesondere kann sich der Gesuchsgegner 1 nicht auf die theo-
retische Möglichkeit der Durchführung einer Universalversammlung ohne Einhal-
tung der Einberufungsvorschriften berufen (Art. 701 OR), weil aufgrund der ein-
gangs geschilderten Ausgangslage (vgl. E. 1.2) davon auszugehen ist, dass die
Mitglieder der Erbengemeinschaft F._____ sel. bezüglich der 220 Aktien der
A._____. AG im Streit liegen und damit die Möglichkeit der Durchführung einer
Universalversammlung in hohem Mass unwahrscheinlich ist. Damit ist glaubhaft
gemacht, dass die Durchführung einer ausserordentlichen Generalversammlung
unzulässig wäre und dass die vom Gesuchsgegner 1 einberufene und schliesslich
am 3. Oktober 2023 auch durchgeführte Generalversammlung unzulässig war
und allfällige Beschlüsse, die bei dieser Gelegenheit gefällt wurden, anfechtbar
oder sogar nichtig wären. Dies scheint unterdessen auch der Gesuchsgegner 1
einzusehen, wenn er einräumt, er habe mit seinem Vorgehen die Vorschriften
über die Einberufung einer Generalversammlung (Art. 699 und 700 OR) verletzt
(act. 10 Rz. 15).
Insbesondere verfängt der Einwand des Gesuchsgegners 1 nicht, dass das
beantragte Verbot, am 3. Oktober 2023 eine Generalversammlung durchzuführen,
sinn- und zwecklos sei, weil dieses Datum unterdessen verstrichen sei (act. 10
Rz. 16). Wie schon erläutert (vgl. E. 3.3.) beantragten die Gesuchsteller nicht nur
ein Verbot in Bezug auf die Generalversammlung vom 3. Oktober 2023, sondern
generell ein Verbot bezüglich Einberufung und Durchführung von Generalver-
sammlungen durch den Gesuchsgegner 1 (Rechtsbegehren Ziff. 1). Da der Ge-

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suchsgegner 1 trotz seiner Erkenntnis, dass sein Vorgehen gegen Art. 699 und
700 OR verstösst, ausser Stande ist, sich klar davon zu distanzieren, weitere Ge-
neralversammlungen einzuberufen und durchzuführen, ist glaubhaft gemacht,
dass eine erneute Verletzung im Sinn von Art. 261 Abs. 1 lit. a OR zu befürchten
ist.
Im Übrigen überzeugt auch die Argumentation des Gesuchsgegners 1 nicht,
dass die Durchführung einer ausserordentlichen Generalversammlung zwecks
Abberufung der bisherigen Verwaltungsräte und Wahl eines neuen Verwaltungs-
rates zur Abwendung von Schaden von der Gesellschaft erforderlich gewesen sei,
weil eine unbegründete Klage gegen ihn (den Gesuchsgegner 1) auf Darlehens-
rückzahlung zurückgezogen und eine ausgewiesene Klage von im (dem Ge-
suchsgegner 1) auf Zusprechung von Lohn anerkannt werden müsse (act. 10 Rz.
26 mit Hinweis auf Rz. 9 ff.). Falls die aktuellen Organe der Gesuchsgegnerin 2
der Gesellschaft pflichtwidrig und schuldhaft Schaden adäquat kausal zufügt,
würde sich die Frage der Verantwortlichkeit der Organe stellen (Art. 754 ff. OR).
Die Schaffung vollendeter Tatsachen durch eine gesetzeswidrige Abberufung ak-
tueller Organe und Einsetzung eines neuen Verwaltungsrates im Hinblick auf den
Rückzug bzw. die Anerkennung von hängigen Klagen ist unzulässig. Eine positive
Hauptsachenprognose ist zu bejahen.
4.2. Zur Nachteilsprognose: Falls das Handelsregisteramt allfällige Beschlüsse
einer vom Gesuchsgegner 1 unzulässig einberufenen und durchgeführten Gene-
ralversammlung eintragen würde, hätte dies angesichts der Anfechtbarkeit bzw.
Nichtigkeit dieser Beschlüsse Unsicherheiten zur Folge. Damit ist glaubhaft ge-
macht, dass ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.
4.3. Zur Verhältnismässigkeit: Die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ist
auch unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit zu bejahen. Insbesondere
überzeugt die Meinung des Gesuchsgegners 1 nicht, er sei bereits heute Eigen-
tümer von 5 Namenaktien, so dass er mit den 75 testamentarisch zugewiesenen
Aktien über 80 von 225 Namenakten bzw. rund 35% des Aktienkapitels verfüge
und die gerichtliche Einberufung einer Generalversammlung verlangen könne
(act. 10 Rz. 28). Dazu ist einerseits zu bemerken, dass die Erbteilung bezüglich

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des Nachlasses des am tt. mm. 2023 verstorbenen F._____ sel. soweit ersichtlich
noch nicht stattgefunden hat, so dass die Erben aktuell Gesamteigentümer des
Nachlasses sind, zu welchem auch die genannten 75 Aktien zählen. Andrerseits
geht es entgegen der Meinung des Gesuchstellers 1 nicht um die gerichtliche
Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung (Art. 699 Abs. 3 Ziff.
2 und Abs. 5), sondern um ein Verbot an die Adresse des Gesuchsgegners 1, in
Verletzung der Einberufungsvorschriften Generalversammlungen einzuberufen
und durchzuführen.
4.4. Zur Dringlichkeit: Da eine ausserordentliche Generalversammlung auf den
3. Oktober 2023 anberaumt wurde und möglich ist, dass sich dies wiederholen
wird, zumal der Gesuchsgegner 1 sich trotz seiner Erkenntnis, dass er mit seinem
Vorgehen gegen die aktienrechtlichen Einberufungsvorschriften verstossen hat
(vgl. E. 4.1 Abs. 1 a.E.), nicht von einem solchen Verhalten distanzieren konnte.
Damit ist die Dringlichkeit glaubhaft gemacht.
5. Zusammenfassung und weiteres Vorgehen (Prosequierung)
5.1. Aus den dargelegten Gründen ist das Massnahmegesuch insoweit gutzu-
heissen, als dem Gesuchsgegner 1 zu verbieten ist, Generalversammlungen der
Gesuchsgegnerin 2 einzuberufen und durchzuführen. Im Sinn von Vollstre-
ckungsmassnahmen ist dem Gesuchsgegner 1 für den Fall der Widerhandlung
gegen die Verbote Bestrafung nach Art. 292 StGB anzudrohen. Ferner ist das
Handelsregisteramt anzuweisen, keine Anmeldung des Gesuchsgegners 1 für die
Gesuchsgegnerin 2 (A._____ AG) einzutragen, wobei diese Anweisung auf An-
meldungen zur Eintragung durch den Gesuchsgegner 1 zu beschränken ist. Die
weiteren beantragten Massnahmen (Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4) erscheinen
zum Erreichen des Ziels des Gesuchs nicht erforderlich und sind entsprechend
abzuweisen; das Begehren, die Einberufung und Durchführung einer Generalver-
sammlung vom 3. Oktober 2023 durchzuführen, ist gegenstandslos geworden.
5.2. In Anwendung von Art. 263 ZPO ist den Gesuchstellern eine Frist von zwei
Monaten zur Einreichung der Klage anzusetzen, mit der Androhung, dass die an-
zuordnende Massnahme mit dem unbenutzten Ablauf der Frist dahinfallen würde.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der praktisch vollständig unterlie-
gende Gesuchsgegner 1 kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Insbesondere ändert am praktisch vollständigen Unterliegen des Gesuchs-
gegners 1 nichts, dass das Massnahmegesuch in untergeordneten Punkte abzu-
weisen und in einem Punkt gegenstandslos geworden ist. Im Übrigen ist von einer
Kosten- und Entschädigungspflicht der Gesuchsgegnerin 2 abzusehen, weil sie
nur aus prozessualen Gründen rubriziert werden musste, sich aber nicht am Ver-
fahren beteiligte. Eine allenfalls andere Kostenverlegung im Hauptprozess bleibt
vorbehalten (Art. 104 Abs. 3 ZPO)
6.2. Bereits in der Verfügung vom 3. Oktober 2023 wurde der Streitwert einstwei-
len auf CHF 225'000.00 beziffert. Darauf ist zu verweisen (act. 4 S. 5). Bei diesen
Streitwert ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung der summarischen Natur
des Verfahrens auf CHF 10'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 8 GebV OG). Ferner
ist der Gesuchsgegner 1 zu verpflichten, den Gesuchstellern insgesamt unter Be-
rücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens eine Prozessentschädi-
gung von CHF 12'000.00 (inkl. MWST) zu bezahlen (§§ 4 und 9 AnwGebV).
Der Einzelrichter verfügt:
1. Dem Gesuchsgegner 1 wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, unter
Androhung der Bestrafung im Falle einer Widerhandlung gemäss Art. 292
StGB (Bestrafung mit Busse bis CHF 10'000.–), einstweilen verboten, Gene-
ralversammlungen der Gesuchsgegnerin 2 einzuberufen oder durchzufüh-
ren.
2. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich wird angewiesen, vorläufig kei-
ne Generalversammlungsbeschlüsse der Gesuchsgegnerin 2 (A._____ AG,
… [Adresse], CHE-...) betreffend Wahlen des Verwaltungsrates, die vom
Gesuchsgegner 1 zur Eintragung angemeldet werden, in das Handelsregis-
ter einzutragen.

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3. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos
geworden ist.
4. Den Gesuchstellerin wird eine Frist bis 10. Januar 2024 angesetzt, um den
Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die
Anordnungen in Dispositiv Ziff. 1 und 2 ohne Weiteres dahinfallen.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.00.
6. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner 1 auferlegt. Sie werden vorab aus
dem von den Gesuchstellern geleisteten Kostenvorschuss gedeckt, wobei
den Gesuchstellern das Rückgriffsrecht auf den Gesuchsgegner 1 einge-
räumt wird. Eine andere Kostenregelung durch das Hauptsachengericht wird
vorbehalten.
7. Der Gesuchsgegner 2 wird verpflichtet, den Gesuchstellern insgesamt eine
Parteientschädigung von CHF 12'000.00 (inkl. 7,7% MWST) zu bezahlen,
Eine andere Entschädigungsregelung durch das Hauptsachengericht wird
vorbehalten.
8. Schriftliche Mitteilung an
a) die Gesuchsteller (im Doppel für sich und die Gesuchsgegnerin 2 so-
wie unter Beilage der Doppel von act. 10 und act. 11/1-9),
b) den Gesuchsgegner 1,
c) das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (vollständig und im Dispo-
sitiv) und
d) die Obergerichtskasse.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 225'000.00 (geschätzt).

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Zürich, 7. November 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler