zh_handelsgericht · HG180127 · 2019-01-15 · de
Kraftloserklärung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG180127-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichter
Dr. George Daetwyler, die Handelsrichter Thomas Huonder,
Dr. Felix Graber und Martin Fischer sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 15. Januar 2019
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur., LL.M. X2._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____,
betreffend Kraftloserklärung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es seien sämtliche sich im Publikum befindenden Namenaktien
der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 1.25 (Valoren-
Nr. 1 [recte: 2; vgl. act. 3/5 und act. 3/8], ISIN 3) für kraftlos zu er-
klären.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
1.1. Mit Eingabe vom 10. Juli 2018 (überbracht) reichte die Klägerin ihre Klage-
schrift beim hiesigen Gericht ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 11. Juli 2018
einverlangten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 40'000.–
bezahlte die Klägerin fristgerecht (act. 4; act. 9). Ein mit der Klage gestelltes Sis-
tierungsgesuch zog die Klägerin mit Eingabe vom 28. August 2018 zurück, wo-
raufhin der Beklagten die Frist zur Stellungnahme dazu abgenommen wurde
(act. 7; Prot. S. 5). Am 21. September 2018 teilte die Klägerin mit einer ergänzen-
den Eingabe den Kauf weiterer Aktien mit (act. 17). Diese Eingabe wurde der Be-
klagten ebenfalls zugestellt (Prot. S. 8).
1.2. Nachdem die Beklagte mit Eingabe vom 16. Juli 2018 um Ansetzung einer
Frist zur Erstattung der Klageantwort ersucht hatte (act. 6), reichte sie diese innert
angesetzter Frist am 8. Oktober 2018 ein (act. 24). Die Eingabe der Beklagten
wurde der Klägerin zugestellt, und die Parteien wurden darauf hingewiesen, dass
nicht mit einem zweiten Schriftenwechsel gerechnet werden könne (act. 26).
1.3. Parallel dazu wurde mit Verfügung vom 19. September 2018 die Veröffent-
lichung der Klage im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und der C._____
[Tageszeitung] (C._____) angeordnet sowie den restlichen Aktionären der Be-
klagten eine seit der ersten Bekanntmachung im SHAB laufende dreimonatige
Frist angesetzt, um dem Verfahren beizutreten (act. 12).

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1.4. Die erste Publikation im SHAB erfolgte am tt.mm.2018 (act. 20), die zweite
am tt.mm.2018 (act. 30) und die dritte Publikation schliesslich am tt.mm.2018
(act. 34). In der C._____ wurde die Bekanntmachung am tt.mm.2018 (act. 21), am
tt.mm.2018 (act. 31) und am tt.mm.2018 (act. 35) publiziert.
2. Prozessuales
2.1. Sowohl bei der Klägerin wie auch bei der Beklagten handelt es sich um Ak-
tiengesellschaften nach Schweizer Recht. Die Klägerin hat ihren Sitz in D._____
(act. 3/2), die Beklagte in E._____ ZH (act. 3/3). Die Gerichte des Kantons Zürich
sind somit nach Art. 43 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig.
2.2. Das vorliegende Verfahren betrifft sodann eine Streitigkeit nach dem Fi-
nanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG), wofür das Handelsgericht des Kantons
Zürich als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 lit. h
i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO und § 44 lit. a GOG). Ein Schlichtungsverfahren ist
nicht erforderlich (Art. 198 lit. f i.V.m. Art. 5 ZPO).
2.3. Wie gezeigt erfolgte die erstmalige Publikation sowohl im SHAB als auch in
der C._____ am tt.mm.2018 (act. 20; act. 21). Damit ist heute die angesetzte
dreimonatige Frist abgelaufen. Den Prozessbeitritt haben keine Aktionäre erklärt.
Es ist nachfolgend daher einzig auf die Ausführungen der Parteien abzustellen.
Nachdem allerdings die Beklagte sämtliche Tatsachenbehauptungen der Klägerin
als richtig anerkannt hat (act. 24), ist von dem von der Klägerin dargestellten
Sachverhalt auszugehen (act. 1; act. 7; act. 17).
3. Materielles
3.1. Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Klägerin, die mit dem
eingereichten Handelsregisterauszug übereinstimmt, beträgt das Aktienkapital der
Beklagten CHF 7'614'910.–, eingeteilt in 6'091'352 Namenaktien zu CHF 1.25
(act. 3/3). Zudem verfügt die Beklagte über ein genehmigtes Aktienkapital von
maximal CHF 794'225.– (635'380 Namenaktien zu CHF 1.25; act. 3/4 Art. 3b) und
über ein bedingtes Aktienkapital von total CHF 770'797.50 (616'638 Namenaktien
zu CHF 1.25; act. 3/4 Art. 3a). Die Namenaktien der Beklagten sind an der SIX

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Swiss Exchange AG (SIX) kotiert (Valorennummer 2; ISIN CH3; act. 1 Rz. 5;
act. 3/5).
3.2. Die Klägerin publizierte am 2. Februar 2018 ein öffentliches Kaufangebot
für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten (act. 1 Rz. 13;
act. 3/8). Die ordentliche Frist zur Annahme des Angebots lief bis zum 20. März
2018 (Angebotsfrist), die obligatorische Nachfrist vom 27. März 2018 bis zum
11. April 2018 (act. 1 Rz. 14; act. 3/8). Nachdem die Eidgenössische Wettbe-
werbskommission (WEKO) die Übernahme am tt.mm.2018 genehmigt hatte, er-
folgte der Vollzug des Kaufangebots (act. 7; act. 8/9; act. 8/10). Zudem hat die
Klägerin nach Ende der Nachfrist weitere Aktien erworben (act. 17; act. 18/11).
3.3. Nach der Darstellung der Klägerin verfügte diese per 28. August 2018 über
6'098'790 Aktien (act. 1 Rz. 17; act. 3/7; act. 7; act. 8/10) und per 21. September
2018 über 6'142'554 Aktien der Beklagten (act. 17; act. 18/11). Damit hat sie
mehr Aktien unter Kontrolle, als im Handelsregister eingetragen sind (act. 3/3).
3.4. Gemäss Art. 137 FinfraG kann ein Anbieter, der nach Ablauf der Angebots-
frist infolge eines öffentlichen Kaufangebots über mehr als 98% der Stimmrechte
der Zielgesellschaft verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten nach Ablauf der
Angebotsfrist vom Richter verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraft-
los zu erklären ("Squeeze out"). Die Kraftloserklärung nach dieser Bestimmung
setzt unter Berücksichtigung von Art. 125 Abs. 1 FinfraG somit zunächst (und be-
zogen auf die vorliegende Firmenkonstellation) voraus, dass (1) es sich bei der
Zielgesellschaft um eine schweizerische Gesellschaft handelt und (2) die Aktien
dieser Zielgesellschaft zumindest teilweise an der Schweizer Börse kotiert sind.
Weiter ist erforderlich, dass (3) ein öffentliches Kaufangebot stattgefunden hat, (4)
der Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98% der Stimm-
rechte an der Zielgesellschaft verfügt und schliesslich (5) die dreimonatige Ver-
wirkungsfrist zur Klageeinreichung gewahrt ist.
Die Klage muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft erhoben werden,
wobei die restlichen Aktionäre dem Verfahren beitreten können (Art. 137 Abs. 1
FinfraG).

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3.5. Würdigung
3.5.1. Die Beklagte hat ihren statutarischen Sitz in der Schweiz und ihre Aktien
sind an der SIX, einer Schweizer Börse, kotiert.
3.5.2. Die Klägerin hat den Aktionären der Zielgesellschaft ein öffentliches
Kaufangebot unterbreitet (act. 3/8). Die diesbezügliche Angebotsfrist endete - mit
dem Ablauf der obligatorischen Nachfrist - am 11. April 2018 (act. 3/7). Dieser
Zeitpunkt ist für die Berechnung der dreimonatigen Klagefrist gemäss Art. 137
Abs. 1 FinfraG massgebend. Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 10. Juli 2018
(überbracht; act. 1) rechtzeitig Klage.
3.5.3. Die Berechnung des von der Klägerin gehaltenen Stimmrechtsanteils er-
folgt unter Berücksichtigung aller Aktien, welche die Klägerin im Zeitpunkt der
Klageeinleitung direkt oder indirekt hält (Art. 137 FinfraG i.v.m. Art. 120 FinfraV).
Dazu zählen auch diejenigen Aktien, die die Beklagte als eigene Aktien hält
(Art. 120 FinfraV; vgl. ALEX NIKITINE/SARAH SCHULTHESS, in: SETHE/FAVRE/HESS/
KRAMER/SCHOTT [Hrsg.], Kommentar FinfraG, Zürich 2017, N 22 zu Art. 137 Fin-
fraG). Für die Berechnung des Schwellenwerts ist dabei das im Handelsregister
eingetragene Aktienkapital massgebend (NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 19 zu
Art. 137 FinfraG). Dies gilt auch, wenn zwischenzeitlich genehmigte oder bedingte
Aktien herausgegeben, aber noch nicht im Register eingetragen wurden (NIKITI-
NE/SCHULTHESS, a.a.O., N 25 zu Art. 137 FinfraG). Zum dabei relevanten Stichtag
äussert sich das Gesetz nicht ausdrücklich. Mit der herrschenden Lehre ist davon
auszugehen, dass der Urteilszeitpunkt massgebend ist. Entscheidend ist, dass es
sich bei der erreichten Beteiligungsquote um ein Tatbestandselement handelt,
worüber erst in diesem Zeitpunkt zu entscheiden ist. Weiter können die Parteien
in Anwendung des Zivilprozessrechts bis dahin neue Tatsachen vorbringen, was
ebenfalls für die Massgeblichkeit des Urteilszeitpunkts spricht (vgl. auch Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. April 2017, HG160223, ZR 117/2018
Nr. 5; Art. 229 ZPO; so auch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom
9. November 2011, abgedruckt in GVP 2011 S. 282, E. 2.1; vgl. zum Ganzen
NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 26 ff. zu Art. 137 FinfraG m.w.H.).

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Bei Klageeinleitung ist der Vollzug des Kaufangebots noch nicht erfolgt, da
zu jenem Zeitpunkt die Zustimmung der WEKO noch nicht vorgelegen hat (act. 1
Rz. 10). Nach dem Vollzug des öffentlichen Kaufangebot bzw. aktuell verfügt die
Klägerin über 6'142'554 Aktien der Beklagten (act. 17; act. 18/10). Dies sind mehr
als die im Handelsregister eingetragenen Aktien der Beklagten (6'091'352;
act. 3/3). Somit verfügt die Klägerin über mehr als 98% der Aktien, entsprechend
Stimmrechten, der Beklagten.
3.5.4. Die Voraussetzungen gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG sind demnach erfüllt,
weshalb sämtliche restlichen, sich noch im Publikum befindenden Namenaktien
der Beklagten (also Namenaktien, die von der Klägerin weder direkt noch indirekt
gehalten werden) für kraftlos zu erklären sind.
4. Prozesskosten
4.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers-
ter Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 5'952'746.50 (act. 1
Rz. 6). In Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG beträgt die Gerichtsgebühr ge-
stützt auf den Streitwert CHF 80'277.50. Angesichts des sehr hohen Streitwerts
sowie unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierig-
keit des Falles rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 2
Abs. 2 GebV OG zu reduzieren. Aus Sicht des Äquivalenzprinzips ist vorliegend
eine Gerichtsgebühr von CHF 30'000.– angemessen. Hinzu kommen die bereits
entstandenen Kosten für die Publikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) und in der C._____ (C._____) sowie die Publikationskosten bezüglich
dieses Urteils (dazu auch act. 4).
4.2. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der
unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann allerdings insbeson-
dere dann abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine
Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen
(Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit der Kraftloserklärung nach Art. 137

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FinfraG liegt darin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft aus-
geschlossen werden können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Ver-
schulden für den Ausschluss tragen. Sodann ist es nicht die Gesellschaft, die den
"Ausschluss" (Kraftloserklärung) dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Akti-
onäre. Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der
über 98% der Stimmrechte auf sich vereint. Es wäre deshalb unbillig, die Kosten
für das Verfahren der Kraftloserklärung der Gesellschaft als Beklagte aufzuerle-
gen. Von dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO festgehaltenen Verteilungsgrundsatz ist da-
her abzuweichen, und es sind die Prozesskosten – entgegen dem (hier auch nicht
weiter begründeten) Antrag der Klägerin (act. 1 S. 2) – praxisgemäss der Klägerin
aufzuerlegen. Mangels erheblicher Umtriebe und angesichts der Anerkennung
des massgebenden Sachverhalts ist der Beklagten jedoch keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Sämtliche sich noch im Publikum befindenden Namenaktien der B._____
AG (Firmennummer CHE …) mit einem Nennwert von je CHF 1.25 (Valo-
rennummer 2 / ISIN CH3) werden für kraftlos erklärt.
2. Dispositiv Ziffer 1 wird nach Rechtskraft je einmal im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt (SHAB) und in der C._____ (C._____) publiziert.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 30'000.–;
die weiteren Kosten für die bisherigen Publikationen betragen CHF 7'045.20.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv Ziffer 3 - zuzüglich der Publikationskosten
entsprechend vorstehend Dispositiv Ziffer 2 - werden der Klägerin auferlegt.
5. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 5'952'746.50.
Zürich, 15. Januar 2019
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsidentin: Gerichtsschreiber:
Dr. Claudia Bühler Dr. Benjamin Büchler