zh_handelsgericht · HG200252 · 2022-10-24 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200252-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin
Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Andreas Bertet und
Prof. Jürg Fischer, die Handelsrichterin Anja Widmer sowie der
Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 24. Oktober 2022
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
gegen
1. B._____ AG,
2. C._____ AG,
Beklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren
(act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin den
Betrag von insgesamt CHF 500'000.00 (inkl. MWST) nebst Zins
zu 5 % seit 3. September 2019 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Die Klägerin (vormals A'._____ AG) ist eine im Handelsregister des Kantons Zü-
rich eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie erbringt Dienstleis-
tungen im Bereich Immobilien und Grundstücke und ist unter anderem als Total-
/Generalunternehmerin tätig (act. 1 Rz. 2, act. 2/1). Die Beklagten (B._____ AG
vormals B'._____ AG und C._____ AG vormals C'._____ AG, vgl. Prot. S. 22)
sind ebenfalls im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesell-
schaften. Ihre Sitze sind in Zürich. Sie sind auch im Immobilienbereich tätig (act. 1
Rz. 3, act. 2/2 und 2/3).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagten haben die Klägerin als Generalunternehmerin mit der Erstellung ei-
ner Wohnüberbauung in E._____ beauftragt. Für dieses Bauprojekt haben sich
die Beklagten zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen (act. 1 Rz.
10 ff., act. 2/4). Die Klägerin verlangt ausstehenden Werklohn, namentlich einen
Teil der Schlusszahlung (act. 1 Rz. 10 f.). Die Beklagten stellen nicht in Abrede,
dass von der Schlusszahlung noch ein Betrag von CHF 500'000.– offen ist (act.
12 Rz. 7). Sie bestreiten aber eine Pflicht zur Begleichung der Summe aus fol-
genden Gründen: Einerseits stellen sie sich auf den Standpunkt, die Bauten seien
nie formal abgenommen worden und die Schlusszahlung daher nicht fällig (act. 12
Rz. 8 f.). Andererseits machen sie geltend, die Beklagten seien berechtigt, die

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Schlusszahlung zurückzubehalten, weil die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten in
Bezug auf die Abtretung von Gewährleistungsrechten nicht erfüllt habe (act. 12
Rz. 10 ff.). Überdies stellen sie der klägerischen Forderung verrechnungsweise
Gegenforderungen gegenüber. Namentlich machen sie vertragliche Ansprüche
aus Minderkosten aufgrund von nicht ausgebauten Wohnungen sowie Ansprüche
aus Ersatzvornahme wegen Werkmängeln geltend (act. 12 Rz. 22 ff., act. 31 Rz.
38 ff.).
B. Prozessverlauf
Am 14. Dezember 2020 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die Klage mit
dem vorgenannten Rechtsbegehren vor dem hiesigen Gericht anhängig (act. 1).
Den von ihr mit Verfügung vom 16. Dezember 2020 verlangten Gerichtskosten-
vorschuss leistete sie fristgerecht (act. 3, 5). Innert Nachfrist reichten die Beklag-
ten ihre Klageantwort ein (act. 6, 9, 10, 12). Am 8. Juli 2021 fand eine Vergleichs-
verhandlung statt, an welcher die Parteien unter Mitwirkung des Gerichts einen
Vergleich mit Widerrufsvorbehalt schlossen (Prot. S. 7 ff., act. 18). Der Vergleich
wurde innert der Widerrufsfrist von den Beklagten widerrufen, worauf ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet wurde (act. 23, 25). Die Replik datiert vom 13. Ok-
tober 2021 und die Duplik vom 16. Dezember 2021 (act. 27, 31). Mit Eingabe vom
22. Dezember 2021 beantragte die Klägerin die Ansetzung einer Frist zur Stel-
lungnahme zu Dupliknoven (act. 36). Der Antrag wurde am 24. Dezember 2021
abgewiesen (act. 37). Mit Eingabe vom 3. Januar 2022 reichte die Klägerin eine
Triplik bzw. Stellungnahme zu Dupliknoven ein (act. 40). Diese wurde den Beklag-
ten zugestellt (Prot. S. 19). Die Beklagten nahmen ihrerseits Stellung mit Eingabe
vom 14. Januar 2022 (act. 42). Mit Verfügung vom 12. Juli 2022 wurde den Par-
teien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptver-
handlung verzichtet werde (act. 44). Gleichzeitig wurde der Klägerin die Stellung-
nahme der Beklagten zugestellt. Die Klägerin hat erklärt, auf eine Hauptverhand-
lung zu verzichten, während die Beklagten deren Durchführung gewünscht haben
(act. 46, 47). Es wurde daher zur Hauptverhandlung am 24. Oktober 2022 vorge-
laden (act. 48). Anlässlich dieser Hauptverhandlung hielten die Parteien ihre Par-

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teivorträge. Es wurden keine zulässigen Noven vorgebracht (Prot. S. 16 f.). Der
Prozess ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die Klägerin stützt sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung (act. 1 Rz. 4). Die
Beklagten anerkennen die örtliche Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte (act.
12 Rz. 3). Da beide Parteien im Handelsregister eingetragen sind, ihre geschäftli-
che Tätigkeit betroffen ist und der Streitwert CHF 500'000.– beträgt, ist das Han-
delsgericht Zürich sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b ZPO).
1.2. Streitgenossenschaft
Gemäss unstrittigen Angaben der Klägerin haben die Beklagten den Generalun-
ternehmerwerkvertrag sowie die Vollzugs- und Pauschalierungsvereinbarungen
als einfache Gesellschafter im Sinne von Art. 530 ff. OR unterzeichnet und sich
somit zur solidarischen Erfüllung der vertraglichen Pflichten verpflichtet (act. 1 Rz.
32). Bei den Beklagten handelt es sich demnach um passive einfache Streitge-
nossen im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO.
1.3. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen
Beide Parteien haben nach Abschluss des Schriftenwechsels je eine weitere Ein-
gabe eingereicht (act. 40, 42). Im Rahmen des von Bundesgericht und Handels-
gericht in ständiger Rechtsprechung anerkannten Replikrechts sind solche Einga-
ben zulässig (BGE 138 I 484 E. 2.1). Nach dem zweiten Schriftenwechsel treten
Novenrechtsschranken ein. Neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch
nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht
werden. Die Behauptungen und offerierten Beweismittel in Rz. 38 ff. der Duplik
(act. 31) betreffend Gegenforderungen der Beklagten aufgrund von Minderkosten
und Werkmängeln sind neu. Neue Tatsachen und Beweismittel, welche von der

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Klägerin in act. 40 zur Bestreitung dieser Noven vorgebracht werden, sind vor
diesem Hintergrund zulässig (vgl. dazu auch BGE 146 III 55 E. 2.3.1 und 2.5.2) .
Soweit diesbezügliche Äusserungen der Klägerin von Relevanz sind, ist an gege-
bener Stelle näher darauf einzugehen.
2. Anspruch auf Leistung der Schlusszahlung
2.1. Abnahme der Bauten und Fälligkeit der Schlusszahlung
2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien schlossen am 28. Mai 2013 einen als Generalunternehmer-
Werkvertrag bezeichneten Vertrag, worin die Beklagten die Klägerin mit der Er-
stellung der Wohnüberbauung "F._____" in E._____ beauftragten. Das Projekt
bestand aus vier Baulosen. Für die Baulose 1 und 2 wurde eine offene Abrech-
nung vereinbart. Das Gesamtkostendach für die Baulose 1 und 2 betrug ur-
sprünglich CHF 18'498'732.–. Für das Baulos 3 wurde ein Budgetpreis von CHF
2'704'070.– und für das Baulos 4 ein solcher von CHF 2'947'788.– vereinbart. Die
Bestimmung des definitiven Werkpreises sollte in offener Abrechnung erfolgen
(act. 1 Rz. 13). Aufgrund von Unstimmigkeiten zwischen den Parteien stellte die
Klägerin die Arbeiten am Projekt per 7. April 2015 ein (act. 1 Rz. 14). In der Folge
fanden zwischen den Parteien Gespräche statt, welche im Abschluss der "Verein-
barung über den weiteren Vollzug des Generalunternehmer-Werkvertrages Pro-
jekt «F._____», E._____" vom 22. Mai 2015 (act. 2/5, nachfolgend Vollzugsver-
einbarung) resultierten (act. 1 Rz. 15). Darin verpflichtete sich die Klägerin zur
Wiederaufnahme der Arbeiten und die Beklagte zur Leistung von Akontozahlun-
gen im Umfang von total CHF 6'000'000.– (act. 1 Rz. 16). Zudem sah die Voll-
zugsvereinbarung die Abtretung von der Klägerin zustehenden Mängelrechten
gegenüber Subunternehmern und Lieferanten an die Beklagten vor (act. 1 Rz.
18). Die Klägerin nahm die Arbeiten bereits am 27. April 2015 wieder auf (act. 1
Rz. 16). Anfangs 2016 führten die Parteien sodann Gespräche über eine Pau-
schalierung des gesamten Werkpreises (act. 1 Rz. 19). Am 2. Februar 2016
schlossen sie die Vereinbarung betreffend "Pauschalierung Leistungen A'._____
AG, Kaufrecht Wohnungen Gebäude F._____-Weg …, E._____" (act. 1 Rz. 21,

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act. 2/6; nachfolgend Pauschalierungsvereinbarung). Darin wurde unter anderem
Folgendes festgehalten:
Die bereits geleisteten Zahlungen beliefen sich im Zeitpunkt des Abschlusses der
Pauschalierungsvereinbarung auf CHF 19'228'209.–. Eine weitere Zahlung im Be-
trag von CHF 3'271'791.– ging am 5. Februar 2016 auf dem Konto der Klägerin
ein (act. 1 Rz. 24). Damit war nur noch die Restzahlung offen. Davon bezahlten
die Beklagten am 18. Mai 2017 den Betrag von CHF 500'000.– (act. 12 Rz. 6).
Die verbleibenden CHF 500'000.– blieben unbezahlt (act. 1 Rz. 26).
2.1.2. Standpunkte
Die Klägerin stützt ihre Werklohnforderung auf den Generalunternehmer-
Werkvertrag sowie auf Ziffer 3 der Pauschalierungsvereinbarung (act. 1 Rz. 32
ff.). Die Beklagte verweigert die Zahlung unter anderem wegen der fehlenden
formellen Abnahme (act. 12 Rz. 7).
Ob die Klägerin eine formelle Abnahme behauptet, ist nicht restlos klar (vgl. act. 1
Rz. 34). Jedenfalls erachtet sie die Berufung auf eine fehlende formelle Abnahme
als missbräuchlich, da sie der Beklagten bis im Mai 2017 sämtliche Bauten ge-
staffelt übergeben habe. Den Beklagten seien sämtliche Schlüssel, eine Schluss-
dokumentation und auf die Beklagte überschriebene Garantiescheine übergeben
worden. Alle Bauten würden seither ohne Einschränkung von der Beklagten, den
Käufern oder Mietern genutzt (act. 1 Rz. 25, act. 27 Rz. 7). Ein Werk gelte unter
diesen Umständen gestützt auf Art. 158 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm
118:2013 auch ohne formelle Abnahme als abgenommen (act. 27 Rz. 9). Das tat-
sächliche Verhalten der Beklagten, namentlich die Überweisung der Hälfte der
Schlusszahlung am 18. Mai 2017, zeige, dass auch sie von einer Abnahme des

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Werks und damit der Fälligkeit der Schlusszahlung ausgegangen seien (act. 27
Rz. 11).
2.1.3. Rechtliche Grundlagen
Der Werkvertrag ist in Art. 363 ff. OR geregelt. Soweit die gesetzliche Regelung
dispositiver Natur ist, können die Parteien in den Schranken der Rechtsordnung
abweichende Vereinbarungen treffen. Insbesondere steht es ihnen frei, die SIA-
Norm 118 ganz oder teilweise zu übernehmen.
Gemäss Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118:2013 (nachfolgend SIA-Norm 118) leitet
der Unternehmer die Abnahme dadurch ein, dass er der Bauleitung die Vollen-
dung des Werkes oder eines Werkteils anzeigt. Nimmt indessen der Bauherr ein
vollendetes ganzes Werk von sich aus in Gebrauch, so wird es gleich gehalten,
wie wenn die Anzeige in diesem Zeitpunkt erfolgt wäre. Auf die Anzeige hin wird
das Werk (oder der Werkteil) von der Bauleitung gemeinsam mit dem Unterneh-
mer innert Monatsfrist geprüft. Der Unternehmer nimmt an der Prüfung teil und
gibt die erforderlichen Auskünfte (Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118). Über das Er-
gebnis der Prüfung wird in der Regel ein Protokoll aufgenommen und sowohl von
der Bauleitung als auch vom Unternehmer durch Unterzeichnung anerkannt (Art.
158 Abs. 3 SIA-Norm 118). Unterbleibt nach Anzeige der Vollendung (Art. 158
Abs. 2 SIA-Norm 118) die gemeinsame Prüfung innert Monatsfrist deswegen, weil
entweder keine der Parteien die Prüfung verlangt oder vonseiten des Bauherrn
die Mitwirkung unterlassen wird, so gilt das Werk (oder der Werkteil) mit Ablauf
dieser Frist dennoch als abgenommen (Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118).
2.1.4. Würdigung
Der Generalunternehmer-Werkvertrag ist ein Werkvertrag im Sinne von Art. 363
ff. OR. Die Parteien haben von ihrer Dispositionsfreiheit Gebrauch gemacht und
nebst den Bestimmungen im Vertragsdokument vom 28. Mai 2013 (unter ande-
rem) die AVB sowie die SIA Norm 118 in der Version 2013 als anwendbar erklärt
(act. 2/4 S. 3). Mit den Vereinbarungen vom 11. Mai 2015 und 2. Februar 2016
wurde der Generalunternehmer-Werkvertrag abgeändert bzw. ergänzt (Vollzugs-

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vereinbarung, act. 2/5 und Pauschalierungsvereinbarung, act. 2/6). In der Pau-
schalierungsvereinbarung (act. 2/6) verwenden die Parteien den Begriff Abnah-
me, ohne diesen weiter zu definieren. Die Pauschalierungsvereinbarung stellt nur
eine punktuelle Änderung des Generalunternehmer-Werkvertrags dar. Es ist da-
her davon auszugehen, dass sich die Parteien einig waren, dass die nicht tangier-
ten Bestimmungen des Generalunternehmer-Werkvertrages weiterhin gelten, zu-
mal die Parteien in Ziffer 1 der Pauschalierungsvereinbarung auf den Generalun-
ternehmer-Werkvertrag Bezug nehmen. Etwas anderes wird auch nicht behaup-
tet. Dass die Frage der Abnahme bzw. der Folgen einer ausgebliebenen Abnah-
me in der Generalunternehmer-Werkvertrag, den AVB oder anderen Vertragsbe-
standteilen geregelt wird, wird nicht behauptet. Nachdem im Generalunternehmer-
Werkvertrag die Geltung der SIA-Norm 118 (Version 2013) vereinbart wurde, ist
diese auf die Frage zur Anwendung zu bringen. Ein anderer tatsächlicher Wille
wird von den Beklagten nicht behauptet.
Gemäss Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat die Ingebrauchnahme der Bauten
durch die Beklagten bzw. die Käufer oder Mieter die gleichen Folgen, wie wenn
die Vollendungsanzeige im Zeitpunkt der Ingebrauchnahme erfolgt wäre. Die Be-
hauptung der Klägerin, wonach sie der Beklagten bis im Mai 2017 sämtliche Bau-
ten gestaffelt übergeben habe, den Beklagten sämtliche Schlüssel und eine
Schlussdokumentation übergeben habe und seither alle Bauten von den Beklag-
ten, den Käufern oder Mietern genutzt würden (act. 1 Rz. 25, act. 27 Rz. 7), wird
von den Beklagten inhaltlich nicht bestritten. Sie entgegnen in Bezug auf diese
Behauptung lediglich, dass keine formelle Abnahme stattgefunden habe (act. 12
Rz. 32, act. 31 Rz. 12). Da die klägerischen Behauptungen – wenn überhaupt –
damit nicht ausreichend substantiiert bestritten wurden, ist davon auszugehen,
dass die Klägerin bis im Mai 2017 sämtliche Bauten fertiggestellt und gestaffelt,
zusammen mit sämtlichen Schlüsseln und einer Schlussdokumentation den Be-
klagten übergeben hat, und seither alle Bauten von den Beklagten, den Käufern
oder Mietern genutzt werden.
Da keine der Parteien behauptet, dass eine gemeinsame Prüfung stattfand oder
wegen fehlender Mitwirkung des Unternehmers unterblieb, ist nach Art. 164 Abs.

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1 SIA-Norm 118 zu verfahren. Damit gilt das Werk mit Ablauf eines Monats nach
Ingebrauchnahme, mithin spätestens Ende Juni 2017, als abgenommen. Darüber
hinaus führt die Klägerin zu Recht an, dass der Umstand, dass die Beklagten die
Hälfte der Schlusszahlung am 18. Mai 2017 geleistet haben, darauf hindeutet,
dass auch sie selber von einer Abnahme und damit Fälligkeit der Schlusszahlung
ausgegangen waren.
Grundsätzlich sind die Beklagten damit vertraglich verpflichtet, der Klägerin Werk-
lohn im Betrag der offenen Schlusszahlung von CHF 500'000.– zu leisten, wobei
es sich zufolge der Verbindung der Beklagten zu einer einfachen Gesellschaft um
eine solidarische Verpflichtung handelt. Die fehlende formelle Abnahme steht die-
ser Pflicht nicht entgegen.
2.2. Leistungsverweigerungsrecht bzw. Rückbehaltsrecht der Beklagten
2.2.1. Standpunkte
Im Sinne eines Eventualstandpunktes machen die Beklagten geltend, sie seien
gestützt auf Art. 82 OR zu einem Rückbehalt von CHF 857'970.05 berechtigt (act.
12 Rz. 20). Die Klägerin sei vertraglich verpflichtet gewesen, ihre Gewährleis-
tungsrechte aus den Werkverträgen mit ihren Subunternehmern mit der Abnahme
des Projekts auf die Beklagten zu übertragen. Diese Übertragung habe nicht
stattgefunden. Eine solche hätte namentlich vorausgesetzt, dass die Klägerin von
ihren Subunternehmern Gewährleistungsgarantien eingefordert und auf die Be-
klagten übertragen hätte (act. 12 Rz. 13 ff.). Diese Pflicht habe die Klägerin nicht
in rechtsgenügender Weise erfüllt: Teilweise seien zwar Werkgarantien eingeholt
und deren Abtretung erklärt worden, ohne sie jedoch den Beklagten zu überge-
ben. Teilweise fehle es auch an einer Abtretung oder an einer Einholung der Ga-
rantien überhaupt (act. 12 Rz. 15). Für den Fall, dass die Gewährleistungsrechte
nicht abgetreten worden oder nicht abtretbar sein sollten, hätten die Parteien ver-
einbart, dass die Klägerin die Gewährleistungsrechte gegenüber den Subunter-
nehmern stellvertretend wahrnehmen müsse. Dies habe sie nicht getan (act. 12
Rz. 18). Die offene Garantiesumme der Subunternehmer belaufe sich auf mindes-

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tens CHF 857'970.05 (act. 12 Rz. 19). Die Zahlung des offenen Betrages von
CHF 500'000.– könne daher verweigert werden (act. 12 Rz. 21).
Die Klägerin entgegnet, dass sie die erforderliche Abtretung der Gewährleistungs-
rechte bereits in der Vollzugsvereinbarung vom 22. Mai 2015 auf diesen Zeitpunkt
hin vorgenommen habe. Der Vertrag enthalte in Ziffer 10 bereits die erforderliche
Abtretungserklärung (act. 27 Rz. 14). Darüber hinausgehende Handlungen, wie
die Übertragung von Garantien oder Sicherheiten, seien weder vereinbart noch
notwendig gewesen (act. 27 Rz. 18). Überdies sei es rechtsmissbräuchlich, sich
erst vier Jahre nach der Übergabe des Werks auf die angeblich fehlende Übertra-
gung von Gewährleistungsgarantien zu berufen (act. 27 Rz. 20). Selbst wenn die
Klägerin ihre Pflicht zur Abtretung der Gewährleistungsrechte aus den Werkver-
trägen mit ihren Subunternehmern verletzt haben sollte, könnte sich die Beklagte
nicht auf Art. 82 OR berufen, da diese Bestimmung nur auf im Synallagma ste-
hende Leistungen anwendbar sei. Es handle sich bei der Pflicht zur Abtretung von
Gewährleistungsrechten nur um eine Nebenpflicht, welche höchstens einen
Schadenersatzanspruch nach Art. 97 OR begründen könnte (act. 27 Rz. 23).
2.2.2. Rechtliche Grundlagen
Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will, muss
entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er
nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat (Art. 82
OR). Die Norm begründet ein Leistungsverweigerungsrecht. Es handelt sich um
eine aufschiebende Einrede des Schuldners mit der Wirkung, dass dieser die von
ihm geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zu-
rückhalten darf (Einrede des nicht erfüllten Vertrages) (SCHROETER, BSK OR I, 7.
Aufl., 2019, N 2 zu Art. 82). Das Eingreifen von Art. 82 OR setzt voraus, dass ein
vollkommen zweiseitiger (synallagmatischer) Vertrag vorliegt, dass die Leistungen
der beiden Parteien in einem Austauschverhältnis zueinander stehen und dass
keine der Parteien vorleistungspflichtig ist (SCHROETER, a.a.O., N 9, 24). Art. 82
OR ist nicht per se auf Hauptleistungspflichten beschränkt, sondern kann auch
auf Nebenpflichten anwendbar sein, wenn die Hauptleistungspflicht ohne diese
praktisch wertlos ist (SCHROETER, a.a.O., N 25).

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Der fordernde Gläubiger hat den Bestand des Rechtsverhältnisses, die schuldne-
rische Leistungspflicht und die Fälligkeit der Leistung darzulegen und zu bewei-
sen; seine vertragsgemässe Erfüllung muss er dann nachweisen, wenn der
Schuldner die Einrede nach Art. 82 OR erhoben hat (SCHROETER, a.a.O., N. 52).
Der Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des
Schuldners an einen anderen abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder
Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164 Abs. 1 OR). Die Abtre-
tung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Die Ab-
tretung ist ein Verfügungsgeschäft, welchem ein Verpflichtungsgeschäft zu Grun-
de liegt. Bis heute ist in der Rechtsprechung nicht genügend geklärt und in der Li-
teratur kontrovers diskutiert, ob und inwieweit Gestaltungsrechte abtretbar sind
und insbesondere, ob Mängelrechte aus Veräusserungs- und Werkverträgen ei-
nem gesetzlichen Abtretungsverbot unterliegen. Nach einhelliger Auffassung kann
eine Forderung abgetreten werden, die bei der Ausübung eines Gestaltungs-
rechts entsteht (GIRSBERGER/HERMANN, BSK OR I, 7. Auflage, 2020, N 5a zu Art.
164).
2.2.3. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unstrittig, dass die Parteien in der Vollzugsvereinbarung vom 11. Mai 2015
(act. 2/5) Folgendes vereinbart haben:

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2.2.4. Würdigung
Die Vollzugsvereinbarung spricht von der Abtretung von Gewährleistungsrechten.
Unter Gewährleistungsrechten versteht man gemeinhin die Mängelrechte des
Werkbestellers. Im OR werden diese in Art. 368 aufgeführt. In der SIA-Norm 118
sind die Mängelrechte in Art. 169 und 171 enthalten. Die Bestimmungen in Art.
181 SIA-Norm 118 über die Sicherheitsleistung durch den Unternehmer stellen
keine eigentlichen Gewährleistungsrechte dar. Vielmehr sollen damit die Gewähr-
leistungsrechte sichergestellt werden. Eine Pflicht der Klägerin, Sicherheitsleis-
tungen ihrer Subunternehmer auf die Beklagten zu übertragen, ergibt sich damit
nicht aus dem Wortlaut der Vollzugsvereinbarung. Dass die Klägerin in einzelnen
Fällen eine Abtretung von Rechten aus den Werkgarantien erklärt hat, ändert da-
ran nichts (act. 13/2). Auch eine Pflicht der Klägerin zur Einholung von Sicherhei-
ten der Subunternehmer ergibt sich weder aus der Vollzugsvereinbarung, noch
dem Generalunternehmer-Werkvertrag, noch der SIA-Norm 118. Aus Art. 181 SI-
A-Norm 118 ergibt sich zwar eine Pflicht der Klägerin gegenüber den Beklagten
zur Sicherheitsleistung, nicht jedoch eine Pflicht der Klägerin, selber Sicherheiten
ihrer Subunternehmer einzuholen. Eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht in
Verbindung mit Art. 29 Abs. 4 SIA-Norm 118. Diese Bestimmung verpflichtet den
Generalunternehmer in allgemeiner Weise zur Koordination der Subunternehmer-

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Werkverträge mit dem Haupt-Werkvertrag. Darüber hinausgehende spezifische
Pflichten lassen sich daraus nicht ableiten. Ein anderes übereinstimmendes tat-
sächliches Verständnis der Parteien haben die Beklagten weder behauptet noch
bewiesen.
Die Klägerin geht davon aus, die geschuldete Abtretung sei bereits mit Abschluss
der Vollzugsvereinbarung erfolgt und beruft sich auf den Wortlaut von Ziffer 10
der Vereinbarung (act. 2/5). Die Abtretbarkeit der Gewährleistungsrechte wird von
den Beklagten nicht bestritten, sie gehen jedoch davon aus, dass spezifische Ab-
tretungserklärungen erforderlich gewesen wären. Der Wortlaut von Ziffer 10 der
Vollzugsvereinbarung spricht für die Auffassung der Klägerin. Darin haben die
Parteien die Formulierung "(…) tritt A'._____ (…) sämtliche Gewährleistungsrech-
te (…) an B'._____ ab." gewählt. Diese Formulierung wird gemeinhin im Sinne ei-
ner Abtretungserklärung verstanden, welche ohne Vornahme weiterer Handlun-
gen Geltung erlangt, und nicht im Sinne einer Verpflichtung zur Abgabe einer Er-
klärung zu einem späteren Zeitpunkt. Für Letzteres hätten die Parteien vielmehr
die Formulierung "(…) verpflichtet sich A'._____ (…) sämtliche Gewährleistungs-
rechte (…) an B'._____ abzutreten." gewählt. Auch ein Einbezug der Bestimmun-
gen im unmittelbaren vertraglichen Umfeld impliziert eine abschliessende Rege-
lung. Insbesondere wird der Zeitpunkt der Abtretung (Abnahme) definiert und die
Vereinbarung enthält zudem eine Regelung für den Fall, dass solche Gewährleis-
tungsrechte nicht abtretbar sein sollten, nämlich die stellvertretende Wahrneh-
mung dieser Rechte durch die Klägerin, wobei ihr bereits mit der Vereinbarung ei-
ne entsprechende Vollmacht erteilt wird. Zudem wird festgehalten, dass die Be-
klagten die Klägerin ab dem Moment der Werkabnahme von allen aus den Sub-
kontrakten fliessenden Gewährleistungspflichten freistellen. Ziffer 10 der Voll-
zugsvereinbarung ist vor diesem Hintergrund als Abtretungserklärung zu verste-
hen und nicht als Verpflichtung zur Abgabe einer Abtretungserklärung. Ein ande-
res tatsächliches übereinstimmendes Verständnis der Parteien wird von den Be-
klagten weder behauptet noch bewiesen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vollzugsvereinbarung eine Abtre-
tung von Gewährleistungsrechten gegenüber Subunternehmern verlangt und be-

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reits eine entsprechende Abtretungserklärung der Klägerin enthält. Diese stellt ein
Verfügungsgeschäft dar, womit die Klägerin ihre Pflichten erfüllt hat. Weiterge-
hende Pflichten, wie namentlich die Einholung und die Übertragung von Sicher-
heiten, ergeben sich weder aus der Vollzugsvereinbarung noch aus der SIA-Norm
118.
Selbst wenn man von einer Pflicht der Klägerin zur Übertragung von Subunter-
nehmer-Sicherheiten auf die Beklagten ausgehen würde, würde der Anspruch an
ungenügender Substantiierung scheitern. Die Beklagten haben sich nicht dazu
geäussert, von welchen Subunternehmern konkret die Klägerin Sicherheiten hätte
einfordern und auf die Beklagten übertragen müssen. Die von ihr verwendete
Formulierung "Für alle anderen Subunternehmer erfolgte durch die Klägerin aller-
dings bis heute nicht mal eine Erklärung der Abtretung der Rechte aus Werkga-
rantien" (act. 12 Rz. 16) genügt den Substantiierungsanforderungen nicht.
Darüber hinaus stünde eine Pflicht zur Übertragung von Garantien auch nicht in
dem für eine Leistungsverweigerung nach Art. 82 OR erforderlichen Austausch-
verhältnis mit dem geltend gemachten Werklohnanspruch. Beim behaupteten An-
spruch auf Übertragung von Garantien handelt es sich höchstens um eine Ne-
benpflicht der Klägerin. Art. 82 OR ist zwar nicht per se auf Hauptleistungspflich-
ten beschränkt; der vorliegenden Nebenpflicht fehlt es jedoch an der notwendigen
Qualität, da die Hauptleistungspflicht (d.h. die Pflicht der Klägerin zur Werkerstel-
lung) offenkundig nicht wertlos ist ohne die Übertragung der Garantien. Die Be-
klagten behaupten im Übrigen weder, dass die Werkerstellung ohne die Übertra-
gung der Garantien wertlos ist, noch legen sie dar, weshalb die Verletzung einer
Nebenpflicht sie im konkreten Fall zur Leistungsverweigerung berechtigen sollte.
Eine Verweigerung der Werklohn-Schlusszahlung gestützt auf Art. 82 OR ist
demnach nicht zulässig. In ihrer Duplik stützen die Beklagten ihre Leistungsver-
weigerung neu auch auf das in der SIA-Norm 118 verankerte Rückbehaltsrecht
(act. 31 Rz. 29). Dieses Rückbehaltsrecht erfährt in Art. 149 ff. SIA-Norm 118 eine
eingehende Regelung. Die Beklagten führen jedoch nicht näher aus, inwiefern
ihnen gestützt darauf ein Rückbehaltsrecht in der behaupteten Höhe zusteht. Ins-
besondere machen sie keine Angaben zum massgeblichen Leistungswert und

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zum Prozentsatz des Rückbehalts. Überdies wurde bereits ausgeführt, dass Art.
181 SIA-Norm 118 den Unternehmer zwar zur Sicherstellung seiner Leistungen
verpflichtet, nicht aber zur Sicherstellung der Leistungen seiner Subunternehmer.
Demnach kann das Fehlen der Sicherheitsleistung von Subunternehmer-
Leistungen auch nicht zur Begründung eines Rückbehaltsrechts nach SIA-Norm
118 herangezogen werden.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagten die Verweigerung der
Leistung der Schlusszahlung weder auf Art. 82 OR noch auf Art. 149 ff. SIA-Norm
118 stützen können.
3. Gegenforderungen der Beklagten
3.1. Anspruch aus Minderkosten aufgrund nicht ausgebauter Wohnungen
3.1.1. Standpunkte
Als zweiten Eventualstandpunkt machen die Beklagten Minderkosten in der Höhe
von CHF 969'643.51 aufgrund nicht ausgebauter Wohnungen geltend, welche
gemäss vertraglicher Vereinbarung vom 22. Mai 2015 von der Klägerin zu tragen
seien. Sie erklären Verrechnung dieser Forderung mit der eingeklagten klägeri-
schen Forderung (act. 31 Rz. 38 ff.).
Die Klägerin bestreitet, dass es Minderkosten gegeben hat und erachtet die dem
Anspruch aus Minderkosten zugrundeliegenden Behauptungen als unsubstantiiert
(act. 40 Rz. 18). Überdies bestreitet sie den Anspruch, da sich die Parteien mit
der Vereinbarung vom 2. Februar 2016 auf eine pauschale Abgeltung der klägeri-
schen Leistungen geeinigt hätten. Allfällige Minderkosten seien in der vereinbar-
ten Pauschale bereits mitberücksichtigt bzw. die Beklagten hätten sie damals ein-
beziehen müssen (act. 40 Rz. 22). Zudem bestreitet die Klägerin, dass überhaupt
Minderkosten entstanden seien (act. 40 Rz. 22, 23 ff.). Den von den Beklagten
eingereichten Beweismitteln (v.a. Bauabrechnungen) misst die Klägerin keinen
Beweiswert zu (act 40 Rz. 26 ff.).
3.1.2. Rechtliche Grundlagen

- 16 -
Die Ermittlung des Vertragsinhalts kann entweder aufgrund subjektiver oder ob-
jektivierender (normativer) Vertragsauslegung erfolgen. Die subjektive Vertrags-
auslegung hat den Vorrang vor der objektivierenden und will den tatsächlich vor-
handenen Willen feststellen. Lässt sich der tatsächliche Wille nicht ermitteln,
muss durch objektivierende Auslegung der individuelle konkretisierte mutmassli-
che Wille der Parteien gesucht werden. Die Willenserklärungen sind dabei auf-
grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten
Treuen nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umstän-
den verstanden werden durften und mussten. Der Richter hat m.a.W. das als Ver-
tragswillen anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien mit ihrer
Wortwahl oder ihrem Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten. Die Willenserklä-
rungen sind aber nicht nur nach ihrem Wortlaut und dem Zusammenhang, in dem
sie stehen, zu beurteilen, sondern auch nach den Umständen, die ihnen voraus-
gegangen und unter denen sie abgegeben worden sind (KREN KOSTKIEWICZ, in:
OFK zum OR, 3. Aufl., 2016, N 4 ff. zu Art. 18).
3.1.3. Würdigung
In der Vollzugsvereinbarung vom 22. Mai 2015 vereinbarten die Parteien Folgen-
des:
Unbestrittener Hintergrund dieser Abrede ist, dass auch der Innenausbau der
Stockwerkeigentumseinheiten Teil des Pflichtenhefts der Klägerin war und ihre
entsprechenden Kosten im Werkpreis einkalkuliert waren. Soweit einzelne Stock-
werkeigentumseinheiten unausgebaut übergeben worden sein sollten, wären bei
der Klägerin Kosteneinsparungen entstanden. Die Klägerin bestreitet indessen
sowohl das Vorliegen als auch die Höhe der behaupteten Minderkosten (act. 40
Rz. 23 ff.). Es ist daher an den Beklagten nachzuweisen, dass Minderkosten ent-
standen sind und die Voraussetzungen für eine Gutschrift erfüllt sind. Die Parteien

- 17 -
sind sich auch nicht einig, was unter Minderkosten zu verstehen ist. Die Beklagten
scheinen bisweilen davon auszugehen, dass darunter die den Beklagten effektiv
durch die eigene Vornahme der Innenausbauten entstandenen Kosten zu verste-
hen sind. Eine solche Auslegung findet jedoch im Wortlaut der Bestimmung keine
Stütze, da klar von Minderkosten (der Klägerin) die Rede ist und nicht von (Mehr-
)Kosten der Beklagten. Diese beiden Positionen müssen keineswegs identisch
sein. Demnach wären zunächst Behauptungen der Beklagten dazu notwendig,
welche Stockwerkeigentumseinheiten konkret betroffen sind bzw. wann diese
verkauft wurden, da ein Anspruch auf Gutschrift der Minderkosten voraussetzt,
dass die Stockwerkeinheit am 1. April 2015 nicht verkauft war. Sodann müssten
die Beklagten die Höhe der Einsparungen darlegen. Dies bedingt Behauptungen
dazu, welche Innenausbau-Leistungen der Klägerin für diese Objekte ursprünglich
vereinbart waren und schliesslich von der Klägerin nicht vorgenommen wurden.
Zudem müsste sie den genauen Umfang der dadurch von der Klägerin eingespar-
ten Kosten darlegen und beweisen. Dies setzt Behauptungen dazu voraus, wel-
che Kosten für diese Leistungen ursprünglich eingerechnet waren.
Der Duplik der Beklagten ist zwar eine Liste von 13 Stockwerkeigentumseinheiten
zu entnehmen. Daraus geht aber nicht hervor, wann diese verkauft wurden. So-
dann beziffern die Beklagten die behaupteten Minderkosten zwar in act. 31 Rz. 42
ff.; es ist jedoch unklar, worauf sie die entsprechenden Beträge im Einzelnen stüt-
zen: Nach den Ausführungen der Beklagten ergeben sich die Minderkosten aus
den "Budgetkostenpositionen" je Stockwerkeigentumseinheit. Sie verweisen hier-
zu auf zahlreiche Dokumente (act. 32/4-30). Dabei handelt es sich einerseits um
Bauabrechnungen für den Innenausbau von einzelnen Stockwerkeigentumsein-
heiten und andererseits um die zugrundeliegenden Rechnungen für die einzelnen
Leistungen der Bauunternehmer. Was die Beklagten mit "Budgetkostenpositio-
nen" meinen, ist nicht klar. Es ist anzunehmen, dass sie sich dabei auf die in den
Bauabrechnungen aufgeführten Positionen des Baukostenplans (BKP) beziehen.
Die Bauabrechnungen führen pro Stockwerkeigentumseinheit Informationen zu
verschiedenen BKP-Positionen auf. Die jeweiligen Angaben sind gegliedert nach
den Stichworten "beschrieb", "offerten", "unternehmer", "standard netto", "käufer-
wahl" und "differenz". Die Beklagten machen keine Ausführungen dazu, aus wel-

- 18 -
chen Angaben sie die behaupteten Minderkosten der Klägerin ableiten. Es ist
nicht Aufgabe des Gerichts, anhand der eingereichten Beweismittel die für die
Anspruchsbeurteilung notwendigen Tatsachen selber zu erarbeiten. Notwendig
wären Behauptungen der Beklagten insbesondere dazu, welche Innenausbauten
mit der Klägerin für welche Stockwerkeigentumseinheit konkret vereinbart waren
und welche Kosten sie durch deren ausbleibende Realisierung eingespart hat.
Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, wie mit den eingereichten Bauabrechnun-
gen und Rechnungen von Bauunternehmern über diese zwei relevanten Punkte
Beweis geführt werden könnte: Die eingereichten Abrechnungen und Rechnun-
gen betreffen Innenausbauten, welche von den Beklagten in Auftrag gegeben
wurden. Damit ist nichts darüber gesagt, welche Innenausbauten ursprünglich mit
der Klägerin vereinbart wurden, geschweige denn, welche Kosten dafür einge-
rechnet waren. Abgesehen davon handelt es sich bei den Bauabrechnungen um
von den Beklagten selber erstellte Dokumente, was deren Beweiskraft zusätzlich
einschränkt.
Insgesamt fehlt es nicht nur an genügend substantiierten Behauptungen zu den
weggefallenen vereinbarten Innenausbauleistungen und damit verbundenen Ein-
sparungen der Klägerin, sondern auch an entsprechenden Beweisen. Bereits
deshalb können sich die Beklagten zur Begründung ihrer Gegenforderung nicht
auf Ziffer 8 der Vollzugsvereinbarung berufen.
Überdies scheitert ein Anspruch der Beklagten aus Minderkosten auch an der
Pauschalierungsvereinbarung vom 2. Februar 2016. Darin vereinbarten die Par-
teien Folgendes:
Zu unausgebauten Stockwerkeinheiten bzw. Minderkosten äussert sich die Pau-
schalierungsvereinbarung nicht. Daraus kann aber nicht geschlossen werden,
dass automatisch Ziffer 8 der älteren Vollzugsvereinbarung vom 22. Mai 2015 zur

- 19 -
Anwendung gelangt. Der Wortlaut der Klausel sowie ihr Sinn und Zweck sprechen
dagegen. Gemäss ihrem Wortlaut erfasst die Pauschalierungsvereinbarung alle
bekannten Leistungen der Klägerin und setzt dafür einen Pauschalpreis fest. Dies
impliziert, dass darin ein allfälliger Minderaufwand der Klägerin zufolge Übergabe
von unausgebauten Stockwerkeinheiten berücksichtigt ist bzw. dass nur jene
Leistungen (und Innenausbauten) den Pauschalpreis beeinflusst haben, welche
von der Klägerin tatsächlich auch erbracht wurden - soweit diese Umstände im
Zeitpunkt des Abschlusses der Pauschalierungsvereinbarung bekannt waren.
Nach eigenen Ausführungen der Beklagten resultierten die Minderkosten
dadurch, dass die am 1. April 2015 noch nicht verkauften Wohnungen in einem
nicht ausgebauten Zustand übergeben wurden (act. 31 Rz. 40). Demnach war der
Umfang der Leistungseinsparung im April 2015 und damit knapp ein Jahr vor Ab-
schluss der Pauschalierungsvereinbarung bereits bekannt bzw. ermittelbar. Die
umstrittenen Minderkosten waren demnach in der Pauschale bereits berücksich-
tigt. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Pauschalierungsvereinbarung.
Dieser bestand gerade darin, eine komplexe Abrechnung bzw. Bestimmung des
Werkpreises zu verhindern und den Abschluss des Vertragsverhältnisses zu ver-
einfachen (act. 1 Rz. 19). Diesem Zweck entspricht es, dass bei der Festlegung
des Pauschal-Werkpreises alle Leistungen der Klägerin berücksichtigt werden.
Dabei bereits bekannte Minderleistungen nicht zu berücksichtigen, widerspräche
der Idee einer Pauschalierung. Vernünftig handelnde Parteien hätten demnach
die Pauschalierungsvereinbarung in guten Treuen so verstanden, dass bereits
bekannte Minderkosten der Klägerin in der Pauschale miteingerechnet sind. Ein
anderer tatsächlicher Wille der Parteien wird von den Beklagten weder behauptet
noch nachgewiesen. Die Beklagten haben demnach keinen Anspruch aus Min-
derkosten.
3.2. Anspruch aus Mängelrechten
3.2.1. Standpunkte
Die Beklagten behaupten, im Dezember 2015 seien in der Stockwerkeigentums-
einheit s32 3.1 200 und in der Stockwerkeigentumseinheit s32 2.2 272 Mängel
festgestellt worden. Diese seien der Klägerin angezeigt und ihr Frist zu deren Be-

- 20 -
hebung angesetzt worden (act. 31 Rz. 14 ff., 71 ff.). Die Klägerin habe die Män-
gelbehebung aber unterlassen, so dass die Beklagten sämtliche Mängel selber
hätten beheben lassen müssen (act. 31 Rz. 24, 74).
Die Klägerin bestreitet, dass bei der Abnahme der Wohnungen unzählige Mängel
festgestellt wurden, welche ordnungsgemäss angezeigt bzw. gerügt wurden (act.
40 Rz. 89 ff.). Überdies seien die Behauptungen der Beklagten zu Ansprüchen
aus Mängelbehebungen bzw. Ersatzvornahmen unsubstantiiert (act. 40 Rz. 93).
3.2.2. Rechtliche Grundlagen
Gemäss Art. 165 der vereinbarten SIA-Norm 118 haftet der Unternehmer dafür,
dass sein Werk keine Mängel im Sinne von Art. 166 aufweist. Ein Mangel des
Werkes im Sinne der Norm ist eine Abweichung des Werkes vom Vertrag. Der
Unternehmer haftet für alle Mängel, die der Bauherr während der zweijährigen
Rügefrist rügt (Art. 172 und 174 SIA-Norm 118). Bei jedem Mangel hat der Bau-
herr zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels
innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Soweit der Unternehmer Mängel in-
nerhalb der vom Bauherrn angesetzten Frist nicht behebt, hat der Bauherr ver-
schiedene Handlungsoptionen. Eine davon ist, dass er die Verbesserung durch
einen Dritten ausführen lässt auf Kosten des Unternehmers (Art. 169 SIA-Norm
118). Zum Inhalt der Mängelrüge enthält die Norm keine Angaben, weshalb nach
Art. 2 Abs. 2 auf die Grundsätze zurückzugreifen ist, die auch für die gesetzliche
Mängelhaftung gelten. Danach muss die Mängelrüge in jedem Fall die Anzeige
des erkannten Mangels (Art. 367 Abs. 1 OR) sowie die ausdrückliche oder still-
schweigende Kundgabe des Willens enthalten, das Werk aufgrund des mitgeteil-
ten Mangels nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haft-
bar zu machen. Eine nur allgemeine Erklärung, das Werk sei mangelhaft, stellt
keine wirksame Mängelrüge dar, weil sich der Erklärung nicht entnehmen lässt,
worin nach Auffassung des Bauherrn die Vertragswidrigkeit zu erblicken ist. Eine
sachgerechte Substantiierung ist also unabdingbar. Jeder Mangel, der gerügt
werden soll, ist genau anzugeben (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm
118, 2. Aufl., 2017, N 5 zu Art. 173, m.w.H.).

- 21 -
3.2.3. Würdigung
Die Beklagten machen erstmals in der Duplik Ansprüche aus Ersatzvornahme für
Mängelbehebungen geltend. Sie sprechen von "unzähligen" Mängeln oder "200"
bzw. "272" Mängeln. Die Beklagten behaupten, mit Schreiben vom 17. Dezember
2015 (act. 32/1) und vom 22. Dezember 2015 (act. 32/2), der Klägerin unzählige
Mängel angezeigt und eine letztmalige Frist zur Behebung angesetzt zu haben
(act. 31 Rz. 14). Überdies berufen sich die Beklagten auf einen Vereinbarungs-
entwurf vom 5. April 2017 (act. 32/3) und eine E-Mail der Klägerin vom 24. April
2017 (act. 32/29). In Bezug auf die Höhe der durch Ersatzvornahme angefallenen
Kosten stellen die Beklagten den Betrag von CHF 1'613'710.20 in den Raum und
verweisen für die einzelnen Positionen auf eine Bauabrechnung (act. 32/30).
Das Vorliegen von Mängeln wird von der Klägerin bestritten (act. 40 Rz. 89 f.). Da
die Behauptung von Mängeln und damit zusammenhängenden Rechten erst in
der Duplik erfolgte, ist die Bestreitung in der Triplik zulässig und zu beachten. Es
wäre demnach an den Beklagten, diese in substantiierter Form darzulegen und zu
beweisen. Mit weiteren, neuen Behauptungen und Beweismitteln zu diesem The-
ma sind die Beklagten jedoch nach der Duplik ausgeschlossen, da diese schon zu
einem früheren Zeitpunkt hätten vorgebracht werden können. Die Behauptungen
der Beklagten zum Vorliegen von Mängeln sind unsubstantiiert. Sie unterlassen
eine nähere Bezeichnung oder Beschreibung der Mängel in den Rechtsschriften
gänzlich und verweisen pauschal auf zwei Schreiben der Beklagten (act. 32/1 und
32/2), einen Vereinbarungsentwurf (act. 32/3) und eine E-Mail der Klägerin (act.
32/29). Es ist nicht Sache des Gerichts, mögliche Behauptungen anhand der offe-
rierten Beweismittel herauszuarbeiten. Die verrechnungsweise geltend gemachte
Gegenforderung scheitert daher bereits daran, dass das Vorliegen von Mängeln
nicht in rechtsgenüglicher Weise behauptet, geschweige denn bewiesen wurde.
Die Klägerin bestreitet auch das Vorliegen von rechtsgenüglichen Mängelrügen
und von verbindlichen Fristansetzungen (act. 40 Rz. 9). Die Beklagten berufen
sich auch hier pauschal auf die zwei Schreiben vom 17. Dezember 2015 und 22.
Dezember 2015 (act. 31 Rz. 14, act. 32/1 und 32/2). Im Schreiben vom 17. De-
zember 2015 ist von 200 Mängeln in der Referenzwohnung s32 3.1 die Rede und

- 22 -
es wird der Klägerin eine letzte Nachfrist zur mängelfreien Erstellung der Refe-
renzwohnung angesetzt. Näher werden die Mängel nicht konkretisiert. Dies ge-
nügt den Anforderungen an eine Mängelrüge nicht. Im Schreiben vom 22. De-
zember 2015 ist sodann die Rede von 272 Mängeln in der Wohnung s32 2.2 und
es wird der Klägerin eine letzte Frist zur Mängelbehebung angesetzt. Auch hier
werden die Mängel in keiner Weise näher bezeichnet oder beschrieben, weshalb
auch dieses Schreiben keine hinreichende Mängelrüge darstellt.
Was die Beklagten im Einzelnen aus dem Vereinbarungsentwurf vom 5. April
2017 ableiten, bleibt unklar. Im Übrigen handelt es sich erklärtermassen lediglich
um den Entwurf einer Vereinbarung, welcher gerade keine verbindlichen Parteier-
klärungen enthält.
Schliesslich sind auch die Ersatzvornahme sowie deren Kosten bestritten (act. 40
Rz. 93). Es wäre daher an den Beklagten gewesen, darzulegen und zu beweisen,
für welche Mängel sie welche Ersatzvornahmen zu welchen Kosten durchgeführt
haben oder haben durchführen lassen. Anhand der Angabe eines Totalbetrags ist
es nicht möglich festzustellen, für welche Mängel in welchen Wohnungen Kosten
für Ersatzvornahmen angefallen sind. Es ist auch hier nicht Aufgabe des Gerichts,
die notwendigen Behauptungen aus den offerierten Beweismitteln herauszuarbei-
ten. Überdies ist die Gesamtabrechnung kein taugliches Beweismittel, da sie von
den Beklagten selber erstellt wurde.
Insgesamt scheitert die Verrechnung mit Gegenforderungen aufgrund von Ersatz-
vornahmen wegen Mängeln an mangelnder Substantiierung und mangelndem
Beweis der entsprechenden Voraussetzungen. Es bleibt daher bei der in Erw.
2.1.4. festgestellten Pflicht der Beklagten zur Leistung der vereinbarten Schluss-
zahlung von CHF 500'000.–.
4. Verzugszinsen
Ist eine Verbindlichkeit fällig, wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers
in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Ist der Schuldner mit der Zahlung einer
Geldschuld in Verzug, hat er Verzugszinsen von 5 % p.a. zu bezahlen (Art. 104

- 23 -
Abs. 1 OR). Unter Mahnung ist jede ausdrücklich und unmissverständlich an den
Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers zu verstehen, die geschuldete
Leistung zu erbringen. Die Zustellung eines Zahlungsbefehls gilt als Mahnung
(KREN KOSTKIEWICZ, in.: OFK zum OR, 3. Auflage, 2016, N. 4 ff. zu Art. 102).
Die Klägerin verlangt Verzugszinsen zu 5 % seit 3. September 2019. Sie habe die
Beklagten mit Betreibungen vom 2. September 2019 in Verzug gesetzt (act. 1 Rz.
35). Die Beklagten bestreiten die Betreibungen vom 2. September 2019 nicht. Aus
act. 3/12 und 3/13 ergibt sich, dass die Klägerin gegen beide Beklagten am 2.
September 2019 Betreibung eingeleitet hat (Datum des Zahlungsbefehls). Dem-
nach hat die Klägerin Anspruch auf Verzugszinsen zu 5 % seit 3. September
2019.
5. Zusammenfassung
Es ist unbestritten, dass die Beklagten die in der Pauschalierungsvereinbarung
vereinbarte Restzahlung von CHF 500'000.– nicht geleistet haben. Die von den
Beklagten zur Leistungsverweigerung angeführten Gründe erweisen sich als nicht
stichhaltig. Namentlich gilt das Werk aufgrund der Inbetriebnahme gestützt auf
Art. 158 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 als abgenommen und die
Restzahlung ist damit fällig. Die Klägerin war sodann weder verpflichtet, Sicher-
heitsleistungen ihrer Subunternehmer einzuholen, noch solche den Beklagten zu
übertragen. Selbst wenn dies der Fall wäre, berechtigte dies nicht zu einer Leis-
tungsverweigerung nach Art. 82 OR. Überdies sind die entsprechenden Behaup-
tungen der Beklagten unsubstantiiert. Dies gilt insbesondere auch für ein allfälli-
ges Rückbehaltsrecht nach Art. 149 ff. SIA-Norm 118. Die zur Verrechnung ge-
stellten Gegenforderungen der Beklagten aufgrund von Minderkosten oder Er-
satzvornahmen wegen Werkmängeln sind weder genügend behauptet noch be-
wiesen. Damit steht der klägerischen Forderung nichts entgegen und sind die Be-
klagten zur Zahlung von CHF 500'000.– zuzüglich dem beantragten Verzugszins
zu verpflichten.

- 24 -
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert, dem
Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles. Der Streitwert be-
trägt CHF 500'000.–. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist
eine volle Gerichtsgebühr von aufgerundet CHF 21'000.– geschuldet. Ausgangs-
gemäss ist die Gerichtsgebühr – unter solidarischer Haftung – von den Beklagten
zu tragen. Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss
für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind aus diesem Vorschuss zu bezie-
hen. Der Klägerin ist das Rückgriffsrecht einzuräumen.
6.2. Parteientschädigung
Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ist in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung zuzusprechen, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver-
treten ist. Die Regelung zielt u.a. auf Fälle ab, wo ein Anwalt in eigener Sache
auftritt, als Organ einer Partei oder Angestellter ihres Rechtsdienstes handelt.
Aufgabe der ansprechenden Partei ist es, die Entschädigung zu beantragen und
dem Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der
Umtriebsentschädigung vorzulegen. Die Zusprechung einer Umtriebsentschädi-
gung für nicht berufsmässig vertretene Parteien stellt eine zu begründende Aus-
nahme dar (RÜEGG, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 96
N. 21 ZPO m.w.H.). Die Klägerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschä-
digung (act. 1 S. 1). Sie hat es aber unterlassen, ihren Aufwand im Zusammen-
hang mit dem vorliegenden Verfahren darzulegen und zu begründen. Es ist ihr
daher keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagten werden, unter solidarischer Haftung, verpflichtet, der Klägerin
CHF 500'000.– nebst Zins zu 5% seit 3. September 2019 zu bezahlen.

- 25 -
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 21'000.–.
3. Die Kosten werden, unter solidarischer Haftung, den Beklagten auferlegt
und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der
Klägerin wird das Rückgriffsrecht eingeräumt.
4. Der Klägerin wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 500'000.–.
Zürich, 24. Oktober 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Dr. Benjamin Büchler