zh_handelsgericht · HE220027 · 2022-05-19 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE220027-O U
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin
Dr. Corina Bötschi
Urteil vom 19. Mai 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG X._____,
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
"1. Es sei C._____ mit sofortiger Wirkung vorsorglich die Geschäfts-
führungs- und Vertretungsfunktion für die B._____ GmbH (CHE-
…) zu entziehen.
2. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, die
Anordnung gemäss Ziff. 1 in das Handelsregister einzutragen.
3. Es sei die Nichtigkeit der von C._____ ausgesprochenen Kündi-
gung des Mietverhältnisses zwischen der B._____ GmbH und
dem Kläger sowie C._____ für die Räumlichkeiten in der Liegen-
schaft D._____-strasse …, E._____ (Aufenthaltsräume, Lager-
räume, Parkplätze), festzustellen.
4. Die in Ziff. 1 bis 3 beantragten vorsorglichen Massnahmen seien
im Sinne von Art. 265 ZPO sofort und ohne vorgängige Anhörung
der Beklagten anzuordnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu
Lasten von C._____, D._____-strasse …, E._____; eventualiter
zu Lasten der Beklagten."
Erwägungen:
1. Formelles
1.1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 3. März 2022 (Datum Poststempel) reichte der Gesuchsteller ein
Gesuch um Erlass superprovisorischer Anordnung vorsorglicher Massnahmen
(ohne Anhörung der Gegenpartei) mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit
Verfügung vom 7. März 2022 wurde das Dringlichkeitsbegehren abgewiesen.
Gleichzeitig wurde dem Gesuchsteller Frist zur Leistung eines Vorschusses für
die Gerichtskosten und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Mass-
nahmebegehren angesetzt (act. 4). Der Vorschuss für die Gerichtskosten ging
fristgerecht ein (act. 7). Die Gesuchsgegnerin erstattete sodann ihre Massnahme-
antwort innert erstreckter Frist (act. 8; act. 11). Verfasst wurde sie von Rechtsan-
walt Y._____, der eine von C._____ unterzeichnete Vollmacht vorlegt (act. 9). Die
Gesuchsgegnerin schliesst auf Abweisung des Massnahmebegehrens (act. 11 S.
2). Mit Verfügung vom 25. April 2022 wurde Rechtsanwalt Y._____ und C._____
einerseits sowie dem Gesuchsteller andererseits aufgegeben, sich zu einem all-
fälligen Interessenkonflikt von Rechtsanwalt Y._____ sowie zur Postulationsfähig-

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keit der Gesuchsgegnerin und zu einer allfälligen Bestellung einer Vertretung für
die Gesuchsgegnerin durch das Gericht zu äussern (act. 13). Die Stellungnahmen
erfolgten innert angesetzter Frist (act. 15‒18). Das Verfahren ist spruchreif. Im
Folgenden ist auf die Ausführungen der Parteien nur insoweit einzugehen als für
die Entscheidfindung erforderlich.
1.2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts
des Kantons Zürich ‒ zumindest, was die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 betrifft ‒
ist gegeben und unbestritten (Art. 13 lit. a ZPO; Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m.
Art. 6 Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
1.3. Interessenkonflikt
Gemäss Art. 12 lit. c BGFA meiden Anwälte jeden Konflikt zwischen den Interes-
sen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in
Beziehung stehen.
Rechtsanwalt Y._____, der vorliegend die Gesuchsgegnerin vertritt, hat(te) unbe-
strittenermassen auch die Vertretung von C._____ im gegen den Gesuchsteller
geführten Eheschutz- und Scheidungsprozess übernommen (act. 3/3; act. 12/20;
act. 16/28). Es liegt auf der Hand, dass die Interessen von C._____ als Partei in
den genannten familienrechtlichen Verfahren und die Interessen der Gesuchs-
gegnerin (u.a. vertreten durch C._____ als Vorsitzende der Geschäftsführung)
nicht gleichgerichtet sind. Damit liegt offenkundig ein Interessenkonflikt i.S.v. Art.
12 lit. c BGFA vor. Indessen haben sich die beiden Organe der Gesuchsgegerin,
der Gesuchsteller sowie C._____, ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass
Rechtsanwalt Y._____ die Gesuchsgegnerin auch in diesem Verfahren vertritt
(act. 15; act. 18). Unter diesen Umständen ist einstweilen davon auszugehen,
dass die Gesuchsgegnerin gehörig vertreten und damit postulationsfähig ist (vgl.
Art. 67 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. Art. 69 ZPO).

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2. Materielles
2.1. Ausgangslage
Die Gesuchsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem
Stammkapital von CHF 20'000.‒. Zehn Stammanteile à CHF 1'000.‒ (50 % der
Anteile) werden von der Gesellschafterin C._____ gehalten. Sie ist überdies auch
Vorsitzende der Geschäftsführung. Die anderen zehn Stammanteile à CHF
1'000.‒ (50 % der Anteile) werden vom Gesuchsteller A._____, der folglich eben-
falls Gesellschafter und zudem auch Geschäftsführer ist, gehalten. Sowohl
C._____ als auch der Gesuchsteller verfügen über Einzelunterschrift (act. 3/1).
C._____ und der Gesuchsteller sind (noch) verheiratet, leben jedoch seit April
2021 getrennt und stehen in einem Scheidungsprozess. Bislang waren die Aufga-
ben bei der Gesuchsgegnerin im Wesentlichen so aufgeteilt, dass der Gesuch-
steller als operativer Geschäftsleiter die Arbeit bei den Kunden ausgeführt und
C._____ die administrativen Belange erledigt hat. In Zusammenhang mit ihrer
Trennung bzw. Scheidung tragen der Gesuchsteller und C._____ eine inzwischen
erbitterte Auseinandersetzung aus, was zunehmend Auswirkungen auf die Ge-
suchsgegnerin hat. Eine Zusammenarbeit zwischen den Eheleuten findet nicht
mehr statt. Das vorliegende Verfahren ist denn auch vor diesem Hintergrund zu
sehen.
2.2. Rechtliches
2.2.1. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch-
stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist
oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO; Verfügungsan-
spruch) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nach-
teil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO; Verfügungsgrund) (siehe zum Ganzen KOF-
MEL EHRENZELLER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kommentar zur schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2021, Art. 261 N. 4). Bei beantrag-
ten Massnahmen, die die Hauptsache präjudizieren, sind sowohl an die Hauptsa-
che- als auch an die Nachteilsprogose erhöhte Anforderungen zu stellen (Urteil

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4A_427/2021 des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2021, E. 5.2; BGE 133 III
360 E. 9 S. 366 f.).
Nach der neueren, mittlerweile verschiedentlich bestätigten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Frage, ob vorsorgliche Massnahmen
nach Art. 261 Abs. 1 ZPO zu treffen sind, grundsätzlich keine Interessenabwä-
gung vorzunehmen (Urteil 4A_427/2021 des Bundesgerichts vom 20. Dezember
2021, E. 5.1; BGE 139 III 86 E. 5; Urteil 4A_49/2020 des Bundesgerichts vom 3.
Juni 2020, E. 4.1; Urteil 4A_575/2018 des Bundesgerichts vom 12. März 2019, E.
2.1; so im Übrigen bereits BGE 106 II 66 E. 5b; BGE 94 I 8 E. 5 S. 10 f. und E. 8c
S. 12 f.).
2.2.2. Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis
Jeder Gesellschafter kann dem Gericht beantragen, einem Geschäftsführer die
Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschränken,
wenn ein wichtiger Grund vorliegt, namentlich wenn die betreffende Person ihre
Pflichten grob verletzt oder die Fähigkeit zu einer guten Geschäftsführung verlo-
ren hat (Art. 815 Abs. 2 OR). Als wichtiger Grund gelten namentlich die Unfähig-
keit des Geschäftsführers, schwere Pflichtverletzungen oder eine gegenseitige
Blockierung von zwei Geschäftsführern, falls die Verantwortung dafür bei einem
liegt (Urteil 4A_72/2012 des Bundesgerichts vom 12. April 2012, E. 3.3; WATTER,
in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, Watter/Vogt [Hrsg.], 5. Aufl., Ba-
sel 2016, Art. 815 N. 11). Der gerichtliche Entzug oder die Beschränkung der Ver-
tretungs- bzw. Geschäftsführungsbefugnis kommt etwa dann in Betracht, wenn
der geschäftsführende Gesellschafter die Kapitalmehrheit hat und somit nicht von
der Gesellschafterversammlung abgewählt werden kann (WATTER, a.a.O., Art.
815 N. 10 m.w.H.).
Passivlegitimiert ist die Gesellschaft und nicht der betroffene Geschäftsführer.
Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft aus zwei Gesellschaftern besteht, die
zusammen die Geschäftsführung wahrnehmen (Urteil 4A_8/2014 des Bundesge-
richts vom 6. Juni 2014, E. 2.3).

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2.3. Parteivorbringen
Der Gesuchsteller macht geltend, dass C._____ spätestens seit der Trennung ih-
ren administrativen Aufgabenbereich vernachlässige und jeweils durch Stichent-
scheid sachgemässe, auf den Gesellschaftsinteressen beruhende Entscheidun-
gen im operativen Tätigkeitsbereich (Nichtgenehmigung von Anschaffungen für
das operative Tagesgeschäft, Verweigerung der Freigabe von Kreditoren etc.)
verhindere (act. 1 N. 13). Ferner verweigere C._____ dem Gesuchsteller und sei-
nen Mitarbeitern den Zugang zu den Geschäftsräumlichkeiten in der ehelichen
Liegenschaft und habe die Räumlichkeiten als Vorsitzende der Geschäftsführung
gar per Ende Februar 2022 gekündigt (act. 1 N. 7 erster Spiegelstrich). Sodann
habe C._____ sich einen Betrag von CHF 130'000.‒ als "Kontokorrentrückzah-
lung" vom F._____-Geschäftskonto auf ihr Privatkonto bei der G._____ ausbe-
zahlen lassen, Barbezüge von mindestens CHF 37'000.‒ getätigt sowie sich CHF
199'000.‒ mit telefonischem Auftrag von den Geschäftskonti bei der F._____ AG
überweisen lassen (act. 1 N. 6). Der Entzug von Liquidität und die Erschwerung
des alltäglichen Geschäftsganges sei mit dem Gesellschaftsinteresse nicht ver-
einbar (act. 1 N. 8).
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass es vielmehr der Gesuchsteller sei, der
sich in Verletzung seines bisherigen Aufgabebereichs angemasst habe, das Un-
ternehmen fortan alleine zu führen. Er habe im administrativen Bereich ein Chaos
angerichtet (act. 11 N. 11). Zudem habe er ein Alkoholproblem, das ihm verun-
mögliche, seine Aufgaben ordnungsgemäss wahrzunehmen (act. 11 N. 12 ff.). Die
Eheleute hätten sich im Eheschutzverfahren darauf geeinigt, die eheliche Liegen-
schaft während der Dauer des Getrenntlebens C._____ zu alleinigem Nutzen und
Gebrauch zuzuweisen. Es sei nachvollziehbar, dass C._____ unter diesen Um-
ständen dem Gesuchsteller nicht mehr unbeschränkt Zugang zu der ehelichen
Liegenschaft gewähren wolle (act. 11 N. 15). Der Gesuchsteller habe sich viel-
mehr zu Lasten der Gesuchsgegnerin bereits im September 2021 in H._____ ein
ganzes Lokal für teures Geld als eine Art "Showroom" eingerichtet (act. 11 N. 16).
Bei den vom Gesuchsteller erwähnten Konti bei der F._____ AG handle es sich
sodann um Privatkonti der Eheleute und nicht um Geschäftskonti (act. 11 N. 18).

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2.4. Würdigung
2.4.1. Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis
Hauptsacheprognose: Spätestens mit der definitiven Trennung der Ehegatten ha-
ben auch die firmeninternen Zwistigkeiten begonnen. Aufgrund der eingangs ge-
nannten Aufteilung der Stammanteile und des Stichentscheids von C._____ als
Vorsitzende der Geschäftsführung kann die vom Gesuchsteller anbegehrte Ent-
ziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nicht über die Gesell-
schafterversammlung erfolgen (Art. 815 Abs. 1 OR). Vielmehr ist in dieser Sache
ein richterlicher Entscheid angezeigt (Art. 815 Abs. 2 OR).
Verweigerung des Zutritt zu den Geschäftsräumlichkeiten bzw. zu den Geschäfts-
unterlagen / Kündigung des Mitverhältnisses der Geschäftsräumlichkeiten: Der
Gesuchsteller macht geltend, dass es ihm und seinen Mitarbeitern nicht möglich
sei, die Geschäftsräumlichkeiten in der ehelichen Liegenschaft zu nutzen, da
C._____ ihnen den Zutritt verweigere (act. 1 N. 7 Spiegelstrich 5‒7). Namentlich
könnten im Wintergarten der Räumlichkeiten überwinternde Kundenpflanzen nicht
mehr unterhalten werden (act. 1 N. 7 Spiegelstrich 7). Die Gesuchsgegnerin führt
dazu aus, dass C._____ gemäss der Eheschutzvereinbarung vom 7. Februar
2022 berechtigt sei, die eheliche Liegenschaft alleine zu benutzen. Sie (die Ge-
suchsgegnerin) vertritt mit Nachdruck den Rechtsstandpunkt, dass C._____ des-
halb dem Gesuchsteller sowie seinen Mitarbeitern keinen unbeschränkten Zu-
gang zur Familienwohnung bzw. zu den Geschäftsräumlichkeiten der Gesuchs-
gegnerin gewähren müsse (act. 11 N. 15, N. 31, N. 36, N. 41, N. 48). In der Tat ist
dem Wortlaut der Eheschutzvereinbarung nicht zu entnehmen, welchem Schick-
sal die sich in den ehelichen Liegenschaft befindlichen Geschäftsräumlichkeiten
unterworfen sind (act. 3/3). Indessen gibt C._____ deutlich zu verstehen, dass für
sie eine Weiternutzung der Geschäftsräumlichkeiten in der ehelichen Liegen-
schaft durch die Gesuchsgegnerin nicht mit ihrem familienrechtlichen Nutzungs-
recht vereinbar ist. In der Folge kündigte sie offenbar denn auch den Mietvertrag
der Gesuchsgegnerin betreffend die Geschäftsräumlichkeiten (act. 1 N. 7 Spie-

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gelstrich 2; act. 3/18‒19). Es liegt auf der Hand, dass das operative Geschäft un-
ter diesen Umständen nicht mehr ordnungsgemäss bzw. nur unter erschwerten
Bedingungen abgewickelt werden kann. Dem Gesuchsteller als Geschäftsführer
müssen die geschäftlich relevanten Unterlagen, die sich u.a. in der ehelichen Lie-
genschaft befinden, zugänglich sein. Ebenso ist nachvollziehbar, dass der Ge-
suchsteller aufgrund dieses sich ständig zuspitzenden Konflikts externe Räum-
lichkeiten anmieten musste (act. 1 N. 4; act. 3/5; act. 11 N. 16).
Vetorecht betreffend Ausgaben / Kündigung des Arbeitsverhältnis eines Hilfsar-
beiters: Der Gesuchsteller macht sodann geltend, dass C._____ die Löhne von
Mitarbeitern nicht mehr oder erst verspätet ausbezahlt habe (act. 1 N. 6 Spiegel-
strich 3) und betriebsnotwendige Ausgaben nicht mehr genehmigt habe (act. 1 N.
6 Spiegelstrich 6). Die Gesuchsgegnerin bestreitet dies nicht. Vielmehr lässt sie
vortragen, dass C._____ bestimmte Ausgaben (Löhne für Mitarbeiter, Kaufpreise
und Umrüstungen für Geschäftsfahrzeuge, Miete und Ausbau für neues Ge-
schäftslokal) nicht habe bewilligen wollen (act. 11 N. 52; act. 3/15). Diese hier
fraglichen Ausgaben der Gesuchsgegnerin erscheinen per se nicht ausserge-
wöhnlich, sondern sind vielmehr mit einem normalen Geschäftsgang bzw. mit be-
triebsnotwendigen Anschaffungen verbunden. Die Gesuchsgegnerin führt denn
auch nicht konkret aus, inwiefern diese Ausgaben nicht bewilligungsfähig gewe-
sen seien. Demzufolge ist einstweilen glaubhaft dargetan, dass C._____ der Aus-
übung ihres Vetorechts mitunter sachfremde Motive zugrunde legte. Auch zur
vom Gesuchsteller monierten Kündigung des Hilfsarbeiters I._____ führt die Ge-
suchsgegnerin pauschal aus, das dieser unter "Vormundschaft" gestanden habe
und nicht rechtzeitig zur Arbeit erschienen sei (act. 11 N. 20). Aus dem entspre-
chenden Arbeitsvertrag ist zumindest ersichtlich, dass sowohl C._____ als auch
der Gesuchsteller diesen unterzeichnet und damit I._____ gemeinsam angestellt
haben (act. 3/7). Weshalb C._____ berechtigt gewesen sein sollte, nach eigenem
Ermessen die Kündigung eines Mitarbeiters auszusprechen, an welchem der Klä-
ger festhalten wollte, erschliesst sich nicht. Ihre wenig greifbaren Behauptungen
sind auch nicht mit für das Summarverfahren tauglichen Beweismitteln ‒ nament-
lich Urkunden ‒ unterlegt (vgl. act. 11 N. 20). Damit ist einstweilen ebenfalls
glaubhaft, dass diese Kündigung nicht im Interesse der Gesuchsgegnerin erfolgt

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ist. Zusammenfassend ist nachvollziehbar und glaubhaft, dass Blockaden dieser
Art bestehen und eine ordnungsgemässe Abwicklung des operativen Geschäfts
verhindern.
Barbezüge / Überweisungen: Der Gesuchsteller macht sodann geltend, dass sich
C._____ einen Betrag von CHF 130'000.‒ als "Kontokorrentrückzahlung" vom
F._____-Geschäftskonto auf ihr Privatkonto bei der G._____ habe ausbezahlen
lassen (act. 1 N. 6 Spiegelstrich 7), Barbezüge von mindestens CHF 37'000.‒ ge-
tätigt habe (act. 1 N. 6 Spiegelstrich 5) sowie sich CHF 199'000.‒ mit telefoni-
schem Auftrag von den Geschäftskonti bei der F._____ AG habe überweisen las-
sen (act. 1 N. 6 Spiegelstrich 1). Hinsichtlich der Überweisung von CHF 199'000.‒
wendet die Gesuchsgegnerin zu Recht ein, dass es sich bei den F._____-Konti
Nr. 1 und Nr. 2 nicht um Geschäftskonti, sondern um Privatkonti des Gesuchstel-
lers und C._____ handle (act. 3/6; act. 3/10; act. 11 N. 18). Hinsichtlich der "Kon-
tokorrentrückzahlung" trägt die Gesuchsgegnerin vor, dass sich C._____ zwar im
September 2021 CHF 70'000.‒ und CHF 63'000.‒ habe ausbezahlen lassen, die-
se Beträge aber unmittelbar danach wieder zurückgezahlt habe (act. 11 N. 28;
act. 12/18). Zumindest geht aus dem entsprechenden Kontoauszug hervor, dass
am 22. September 2021 eine Gutschrift in Höhe von CHF 133'000.‒ erfolgt ist
(act. 12/18). Eine Begründung für dieses eigenartige Vorgehen, namentlich die
beiden zu Lasten des Geschäftskontos vorgenommenen Überweisungen, bleibt
die Gesuchsgegnerin hingegen schuldig. Diese Vorgänge sind ungeachtet einer
erfolgten Rückzahlung als äusserst fragwürdig zu taxieren. Die Gesuchsgegnerin
bestreitet sodann, dass zwischen März und August 2021 Barbezüge in Höhe von
CHF 37'000.‒ durch C._____ getätigt worden seien. Vielmehr habe der Gesuch-
steller drei Barbezüge (CHF 1'200.‒sowie CHF 1'000.‒ und CHF 4'000.‒) getätigt
(act. 11 N. 25, N. 49; act. 12/17). Der Gesuchsteller legt jedenfalls keine Belege
vor, aus denen die Barbezüge in Höhe von CHF 37'000.‒ ersichtlich wären, wes-
halb es dabei einstweilen bei einer blossen Behauptung bleibt. Wiederum macht
der Gesuchsteller selber geltend, ein neues Konto bei der Raiffeisen eröffnet und
sich seinerseits CHF 199'000.‒ – offenbar ebenfalls vom erwähnten Privatkonto
des Ehepaars – überwiesen zu haben, wobei er die Abgrenzung zwischen Ge-
schäfts- und Privatausgaben noch nicht vorgenommen habe (act. 12 N. 6 Spie-

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gelstrich 5; act. 3/14). Zusammenfassend bleibt die Situation rund um diese Bar-
bezüge und Überweisungen einstweilen undurchsichtig. Ob diesbezüglich tat-
sächlich Unregelmässigkeiten vorliegen, wie sich dies die Parteien bzw. der Klä-
ger und C._____ gegenseitig vorwerfen, wird gegebenenfalls im Hauptverfahren
bzw. in den parallel laufenden Scheidungs- und Strafverfahren zu klären sein.
Indessen geht aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen C._____ und dem Ge-
suchsteller und den Vorbringen der Gesuchsgegnerin hervor, dass C._____ ihre
im Scheidungsverfahren verfolgten Interessen bzw. Ziele hinsichtlich Güterrecht
und Unterhalt eng mit dem Schicksal der Gesuchsgegnerin verknüpft sieht (act. 1
N. 6 Spiegelstrich 5; act. 3/23; act. 11 N. 9, N. 15, N. 31, N. 36, N. 41, N. 48). Die-
se privaten Interessen lassen sich in diesem Ausmass mit den Geschäftsinteres-
sen der Gesuchsgegnerin nicht vereinbaren (vgl. Art. 809 OR; Art. 812 Abs. 1 und
2 OR). Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist einstweilen davon auszuge-
hen, dass C._____ ihre privaten Interessen hinsichtlich des Eheschutz- und
Scheidungsprozesses höher gewichtet als das Gesellschaftsinteresse. Dies wirkt
sich nachteilig auf die Gesuchsgegnerin aus. Damit ist zumindest einstweilen
glaubhaft dargetan, dass bei C._____ ein Interessenkonflikt (und damit eine grobe
Pflichtverletzung) vorliegt, der sich negativ auf die alltägliche Geschäftstätigkeit
und den Ruf der Gesuchsgegnerin auswirkt, bzw. C._____ die Fähigkeiten zur gu-
ten Geschäftsführung verloren hat (Art. 815 Abs. 2 OR).
Die Gesuchsgegnerin macht schliesslich unter Beilage entsprechender Abrech-
nungen geltend, dass der Gesuchsteller im Frühling/Sommer 2021 wegen einer
Alkoholerkrankung in spitalärztlicher Behandlung gewesen sei. (Auch) aus diesem
Grund soll ihm die Fähigkeit zur guten Geschäftsführung abgehen (act. 11 N. 12;
act. 12/4‒7). Selbst wenn eine solche Erkrankung bestanden haben oder nach
wie vor bestehen sollte, was den eingereichten Belegen jedenfalls nicht ohne
Weiteres zu entnehmen ist, ist damit noch nicht dargetan, dass der Gesuchsteller
aus Gesundheitsgründen seinen Aufgaben als operativer Geschäftsführer derzeit
nicht hinreichend nachkommen kann. Ebenso wenig sprechen weitere von der
Gesuchsgegnerin aufgeworfene Aspekte wie das Anmieten eines Showrooms
oder das eher beiläufig erwähnte Anschaffen "teurer Fahrzeuge" gegen die Eig-

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nung des Gesuchstellers. Vielmehr erscheint es für den Geschäftsgang der Ge-
suchsgegnerin derzeit zentral, dass der Gesuchsteller seine operativen Tätigkei-
ten vor Ort weiterführen, Kunden betreuen und sein Fachwissen hinsichtlich Gar-
tenbau weiterhin einbringen kann.
Zusammenfassend ist betreffend die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 eine positive
Hauptsachenprognose einstweilen glaubhaft dargetan.
Nachteilsprognose: Es liegt auf der Hand, dass die oben geschilderten Zwistigkei-
ten auf die Dauer den Verlust von Kunden, allenfalls auch Personal, und Reputa-
tionsschäden zur Folge haben, was das erfolgreiche Bestehen der Gesellschaft
am Markt wiederum schmälert. Ohne einstweilige gerichtliche Anordnungen hin-
sichtlich der Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis würden vollendete Tat-
sachen geschaffen, deren Auswirkungen ein Urteil in der Hauptsache nicht mehr
vollständig aus der Welt schaffen kann (vgl. dazu das Urteil 4A_611/2011 des
Bundesgerichts vom 3. Januar 2012, E. 4.1). Mildere Massnahmen sind jedenfalls
weder geltend gemacht noch ersichtlich. Demzufolge ist auch ein nicht leicht wie-
dergutzumachender Nachteil glaubhaft dargetan.
Zusammenfassend sind die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 gutzuheissen.
2.4.2. Nichtigkeit der Kündigung
Der Gesuchsteller beantragt sodann, es sei die Nichtigkeit der von C._____ aus-
gesprochenen Kündigung des Mietverhältnisses zwischen der Gesuchsgegnerin
einerseits und dem Gesuchsteller sowie C._____ andererseits für die Räumlich-
keiten in der ehelichen Liegenschaft festzustellen (Rechtsbegehren Ziff. 3). Zur
Begründung führt er an, dass ein unzulässiges Insichgeschäft bzw. eine unzuläs-
sige Doppelvertretung vorliege (act. 1 N. 15 ff.). Die Gesuchsgegnerin widersetzt
sich diesem Ansinnen (act. 11 N. 55 ff.).
Zunächst geht aus den Vorbringen der Parteien nicht eindeutig hervor, wer wem
gegenüber in welcher Rolle eine Kündigung ausgesprochen haben soll ("Daher
habe ich einerseits gemäss diesem Beschluss sowie als Vorsitzende der Firma
B._____ die Räumlichkeiten an der D._____-strasse …, E._____ bis Ende Monat

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gekündigt.", act. 1 N. 7 Spiegelstrich 1; act. 3/18‒19). Ein Mietvertrag zwischen
der Gesuchsgegnerin einerseits und C._____ und dem Gesuchsteller als Eigen-
tümer der ehelichen Liegenschaft andererseits liegt ebenfalls nicht im Recht. So-
dann gilt es zu beachten, dass hinsichtlich der Familienwohnung besondere Re-
gelungen betreffend Kündigungen gelten (Art. 162 ZGB, Art. 169 ZGB, Art. 176
Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, Art. 266m‒o OR). Inwiefern sich diese Bestimmungen hinsicht-
lich der Geschäftsräumlichkeiten, die sich in der sogenannten Familienwohnung
befinden, auswirken, kann mangels genügender Vorbringen derzeit nicht beurteilt
werden. Inwiefern die Eheschutzvereinbarung vom 7. Februar 2022 (act. 3/3) be-
treffend Familienwohnung in diese Gemengelage hineinspielt, wird ebenfalls noch
zu präzisieren sein. Nicht zuletzt ist die Feststellung der Nichtigkeit einer Kündi-
gung in aller Regel nicht im Massnahmen-, sondern erst im Hauptverfahren zu
klären.
Am Rande sei bemerkt, dass es fraglich ist, ob das Handelsgericht für die Be-
handlung eines solchen Begehrens überhaupt sachlich zuständig ist. Zumindest
liegt es nicht fern, dass es sich dabei um eine Streitigkeit betreffend Kündigungs-
schutz gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO handelt, die vom Mietgericht im verein-
fachten Verfahren zu behandeln wäre(vgl. BGE 139 III 457 E. 4 f. S. 459 ff.).
Unter diesen Umständen kann dem Rechtsbegehren Ziff. 3 keine positive Haupt-
sachenprognose attestiert werden. Eine Prüfung der Nachteilsprognose kann ent-
sprechend unterbleiben. Demzufolge ist das Rechtsbegehren Ziff. 3 abzuweisen.
2.4.3. Fazit
Der Gesuchsteller kann mit seinem Rechtsbegehren Ziff. 1 (Entzug der Vertre-
tungs- und Geschäftsführungsbefugnis) durchdringen. C._____ ist demzufolge
einstweilen die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis für die Gesuchsgeg-
nerin zu entziehen. Demzufolge ist das Handelsregisteramt des Kantons Zürich
anzuweisen, diese Anordnung in das Handelsregister einzutragen (Rechtsbegeh-
ren Ziff. 2). Das Rechtsbegehren Ziff. 3 (Feststellung Nichtigkeit der Kündigung)
ist dagegen abzuweisen.

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3. Prosequierung und weiteres Vorgehen
Dem Gesuchsteller ist Frist anzusetzen, um die Klage in der Hauptsache anhän-
gig zu machen (Art. 263 ZPO). Angesichts dieser einstweiligen Anordnungen wird
sich wohl im Hauptverfahren die gerichtliche Bestellung einer Vertretung für die
Gesuchsgegnerin erforderlich zeigen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist gestützt auf Art. 104
Abs. 3 ZPO dem Hauptsachengericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die
Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses in der Hauptsache da-
hinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. So-
wohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der Parteient-
schädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
Der Gesuchsteller beziffert den Streitwert mit plausibler Begründung auf mindes-
tens CHF 100'000.‒ (act. 1 N. 4). Davon ist einstweilen auszugehen. Die Ge-
richtsgebühr ist daher unter Berücksichtigung der Reduktion für das Summarver-
fahren (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebV OG) auf CHF 5'000.‒ festzusetzen und aus dem
vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Unter Berücksichti-
gung des Streitwertes und der summarischen Natur des Verfahrens erscheint es
angemessen, die Prozessentschädigung auf CHF 6'500.‒ anzusetzen (§§ 4 und 9
AnwGebV).
Das Einzelgericht erkennt:
1. C._____ wird ab Vollstreckbarkeit dieses Urteils vorsorglich die Geschäfts-
führungs- und Vertretungsfunktion für die Gesuchsgegnerin
(CHE-236.295.578) entzogen.
2. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich wird angewiesen, die Anord-
nung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 ab Vollstreckbarkeit dieses Entscheids in das
Handelsregister einzutragen.

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Von der Anordnung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 kann vor Ablauf der Prosequie-
rungsfrist gemäss Dispositiv-Ziff. 4 nur durch eine gerichtliche Entscheidung
oder durch eine durch A._____ und C._____ unterzeichnete Erklärung ab-
gewichen werden.
3. Das Rechtsbegehren Ziff. 3 betreffend Feststellung der Nichtigkeit der von
C._____ ausgesprochenen Kündigung des Mietverhältnisses zwischen der
Gesuchsgegnerin und dem Gesuchsteller sowie C._____ für die Räumlich-
keiten in der Liegenschaft D._____-strasse …, E._____ (Aufenthaltsräume,
Lagerräume, Parkplätze) wird abgewiesen.
4. Dem Gesuchsteller wird eine Frist bis 22. August 2022 angesetzt, um den
Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die
Anordnungen gemäss Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 ohne Weiteres dahinfallen.
5. Alle Fristen dieses Verfahrens laufen auch während allfälliger Fristenstill-
stände gemäss Zivilprozessordnung.
6. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 5'000.‒. Sie wird aus dem vom Gesuchstel-
ler geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen
wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 4), so wird der Kostenbezug de-
finitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive
Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten.
7. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache
vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin
(vgl. Dispositiv-Ziffer 4), hat der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung von CHF 6'500.‒ zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage
der Doppel von act. 12/2‒24, act. 17 und act. 18, an die Gesuchsgegnerin
unter Beilage von act. 15 und act. 16/28 sowie an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich.

- 15 -
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 100'000.‒.
Zürich, 19. Mai 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. Corina Bötschi