zh_handelsgericht · HE110267 · 2012-02-06 · de
vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE110267-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher, Einzelrichter, sowie der Gerichts-
schreiber Hugo Kronauer
Urteil vom 6. Februar 2012
in Sachen
A._____ AG,
vertreten durch B._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
C._____,
Beklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Erwägungen:
1. Wording
Um der Verständlichkeit willen wird nachfolgend gesprochen von "AB._____"
(Klägerin bzw. Gesuchstellerin, umfasst auch B._____ AG) und "C._____" oder
"c._____" (Beklagter bzw. Gesuchsgegner), mithin den Parteien, sodann vom
Grundvertrag (act. 3/4) und vom Z._____-Vertrag (act. 3/5).
2. Prozessgeschichte
25. Mai 2011: Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 1)
23. Juni 2011: Massnahmeantwort (act. 10)
20. Juli 2011: Massnahmereplik (act. 14)
17. August 2011: Schutzschrift (HE110542)
17./18. August 2011: Dringlichkeitsbegehren der AB._____ (act. 17 und 18, vorab
per fax)
22. August 2011: Massnahmeduplik (act. 20)
26. August 2011: Verfügung betr. Dringlichkeitsbegehren (act. 22)
2. September 2011: Klägerischer Antrag auf Durchführung einer Instruktionsver-
handlung (act. 25)
14. Oktober 2011: Eingabe Klägerin für Instruktionsverhandlung (act. 27)
1.November 2011: Eingabe Beklagter für Instruktionsverhandlung (act. 29)
8. November 2011: Instruktions- und Vergleichsverhandlung (Prot.S. 8)
18. Januar 2012: Ersuchen des Beklagten um Entscheidfällung (act. 34)
1. Februar 2012: Teilweiser Klagerückzug und teilweise Klageänderung (act. 35)

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3. Übersicht betreffend gestellte Begehren
a) Im August 2011 fasste die Klägerin ihre Begehren folgendermassen zusammen
(act. 18):

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C.___ C.___ C.___
C.___
D._____
E._____

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C.___ C.___
C.___ C.___
D._____ D._____
C.___
C.___ C.___ C.___
C.___
D._____
D._____
C.___
C.___ C.___
C.___ C.___
D._____

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C.___ C.___
C.___ C.___
D._____
C.___
C.___ C.___ C.___
C.___
D._____
D._____
C.___
C.___ C.___
C.___ C.___
D._____

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C.___
C.___ C.___
C.___ C.___
D._____
D._____
C.___
C.___ C.___ C.___
C.___
C.___ D._____

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b) Klägerische Anträge bzw. Erklärungen vom 1. Februar 2012 (act. 35):
„1. Die Gesuchstellerin zieht hiermit die Massnahmebegehren 1 bis 3 zurück.
2. Die Gesuchstellerin hält am Massnahmebegehren 4 fest und ändert den gestellten Antrag wie
folgt:
Es sei dem Gesuchsgegner einstweilen zu verbieten, Inhabern einer von der Gesuchstellerin ge-
mäss den Verträgen zwischen den Parteien herausgegebenen ...-Karte sowie an einer ...-Karte in-
teressierten Personen:
a) mitzuteilen, dass die betreffende Karte nur bis zum Ablauf der Vertragsdauer des Co-
Branding Vertrags zwischen den Parteien vom 11./12. Oktober 2004 benutzt werden
könne, bzw. vor Ablauf des auf der ...-Karte aufgedruckten Verfalldatums ersetzt wer-
den müsse;
b) mitzuteilen, dass die betreffende Karte mit dem Ablauf der Vertragsdauer des Co-
Branding Vertrags zwischen den Parteien vom 11./12. Oktober 2004 ihre Vorteile ver-
liere, insbes. der …-Rabatt nicht mehr gewährt würde;
c) andere unrichtige, irreführende oder die Leistungen der Gesuchstellerin im Rahmen der
...-Karte unnötig verletzende Mitteilungen zu machen, bzw. die Leistungen der Ge-
suchstellerin im Rahmen der ...-Karte herabzusetzen.
3. Die als vorsorgliche Massnahmen ausgesprochenen Verbote gemäss Rechtsbegehren 2 hier-
vor seien mit der Vollstreckungsanordnung zu verbinden, dass im Falle der Nichtbeachtung eines
Verbots dem Gesuchsgegner bzw. dessen verantwortlichen Organen Ordnungsbussen und Be-
strafung nach Art. 292 StGB angedroht werden.
4. Die als vorsorgliche Massnahmen ausgesprochenen Verbote gemäss Rechtsbegehren 2 und 3
hiervor seien superprovisorisch sofort und ohne Anhörung des Gesuchsgegners anzuordnen und
auch im Fall einer Einsprache aufrecht zu erhalten.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners.“
4. Thema des vorliegenden Entscheides
Die klägerische Erklärung, wonach sie die „Massnahmebegehren 1 bis 3“ zurück-
ziehe, umfasst offensichtlich auch die oben zitierten Begehren sub lit. A vom Au-

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gust 2011, zumal diese inhaltlich in den Massnahmebegehren 1 und 3 (zitiert
oben sub lit. B) aufgehen.
Folglich sind materiell noch die ebenfalls oben zitierten, im Februar 2011 gestell-
ten Begehren (Ziff. 2 ff.) zu behandeln, wobei das Schicksal der Begehren 3 und 4
von denjenigen gemäss Ziff. 2 lit. a bis c abhängt.
5.1. Bei den Begehren gemäss Ziff. 2 lit. b und lit. c handelt es sich um neu formu-
lierte Begehren. Sie stellen eine Klageänderung im Sinne einer Klageerweiterung
dar. Gemäss Art. 219 ZPO sind die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens
nur sinngemäss auf die anderen Verfahren, also auch das summarische, anzu-
wenden. Das summarische Verfahren im Allgemeinen und das Massnahmever-
fahren im Besonderen rufet nach einer möglichst raschen Entscheidfindung. Dem
Gesetzgeber schwebt eine einmalige Anhörung der beklagten Seite mit nachfol-
gendem Gerichtsentscheid vor (Art. 253 ZPO). Vorliegend ergab sich eine Ver-
längerung des Verfahrens aus Gehörsgründen und weil dem Gesuch, eine In-
struktionsverhandlung durchzuführen, stattgegeben wurde. Danach folgten noch
aussergerichtlich Vergleichsgespräche, die offensichtlich gescheitert sind. In einer
solchen Situation ist dem Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen und das
Verfahren zum Abschluss zu bringen. Der Klägerin steht es jederzeit frei, ein neu-
es Verfahren anzustrengen. Deshalb ist die Klageänderung nicht zuzulassen.
Hinzu kommt noch das Folgende: Der neue Sachverhalt, auf welchen die bean-
tragte Klageänderung zurückgeführt wird, ist nicht rechtsgenügend vorgetragen
worden. Wird Art. 229 Abs. 1 ZPO sinngemäss angewendet, so kann nicht von
einer „ohne Verzug“ erfolgten Geltendmachung des Novums ausgegangen wer-
den. Die Klägerin beruft sich diesbezüglich auf das Schreiben eines ihrer Kunden,
welcher Ende Dezember 2011 die Nichtverlängerung der Vertragsbeziehung an-
kündigte (act. 36/1), welchen sie offenbar am 23. Januar 2012 telefonisch befrag-
te und darüber ein Protokoll erstellte (act. 36/2). Der Kunde hatte – offensichtlich
in Kenntnis des auslaufenden Vertragsverhältnisses der Prozessparteien – ge-
schrieben, damit würden die Vorteile der „...“ verloren gehen, was nach klägeri-
scher Auffassung bezüglich der bis Ende 2012 ausgegebener Karten nicht
stimmt. Die Klägerin liess sich gut drei Wochen Zeit, um den Kunden bezüglich

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seines Hintergrundwissens und der Umstände, wie er zu seiner – ausser ihrer
Sicht unzutreffenden – Auffassung gekommen sei, zu befragen. Eine weitere Wo-
che verging dann noch, bis das Protokoll als zweites neues Dokument eingereicht
wurde. Damit handelte sie nicht „ohne Verzug“, weshalb auf die Noven nicht wei-
ter einzugehen ist. Zudem sind sie auch unsubstantiiert vorgetragen worden, geht
doch aus den eingereichten Unterlagen nicht hervor, wann und mit welcher kon-
kreten Stelle bzw. Person des Beklagten der (anonymisierte) Kunde das in act.
36/2 wiedergegebene Gespräch geführt haben soll. Das ermöglicht keine sub-
stantiierte Bestreitung durch die Gegenseite. Was schliesslich das Begehren sub
lit. c anbelangt, mangelt es diesem ohnehin an der rechtsgenügenden Bestimmt-
heit. Unbestimmte Rechtsbegriffe wie „unrichtige“, „irreführende“ oder „unnötig
verletzende“ sowie „herabsetzende“ können nicht zum Gegenstand eines Verbo-
tes gemacht werden.
5.2.a) Das Begehren gemäss Ziff. 2 lit. a entspricht dem ursprünglichen Mass-
nahmebegehren 4 (bei den im August 2011 formulierten Begehren unter lit. B Ziff.
4 erwähnt). Deshalb liegt diesbezüglich keine Klageänderung vor; vielmehr ist es
das einzige der ursprünglich gestellten Begehren, an welchem die Klägerin fest-
hält.
5.2.b) Es geht um folgenden Hintergrund:
Vertraglich hatten die Parteien vereinbart, dass auch bei einem (im Verhältnis der
Parteien) gekündigten Vertragsverhältnis bis zum Vertragsende Karten durch die
Klägerin herausgegeben werden könnten und von den Parteien zu akzeptieren
seien (act. 3/4 Ziff. 14.4).
Am 9. Februar 2011 gab der Beklagte seinen neuen Vertragspartner der Öffent-
lichkeit bekannt (act. 3/22) und sandte der Klägerin („für Euren Kundendienst“) ei-
nige Standardfragen und –antworten (sog. FAQs; act. 3/23). Unter die Antworten
fielen folgende Wendungen: „Ja. Sie können Ihre C1._____ Kreditkarte bis Ende
2012 wie gewohnt einsetzen“; „Spätestens bis Ende 2012 werden Sie Ihre
C1._____ Kreditkarte ersetzen müssen. B._____ und C._____ werden Ihnen da-

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her im 2. Halbjahr 2012 jeweils ein Ersatzprodukt anbieten“. Die Klägerin re-
monstrierte offenbar zunächst nicht.
Mit dem Massnahmebegehren vom Mai 2011 berief sich die Klägerin auf die Ver-
letzung der erwähnten Vertragsbestimmung (act. 1 S. 18).
In der Massnahmeanwort trug der Beklagte vor, er habe die FAQs angesichts der
erstmals mit der Klage vorgebrachten Beanstandung zwischenzeitlich geändert
und der Klägerin zugestellt (act. 10 S. 28, act. 11/16). Unter die Antworten fielen
nunmehr folgende Wendungen: „Ja. Sie können Ihre C1._____ Kreditkarte bis
zum Ablauf des auf der Karte aufgedruckten Verfalldatums wie gewohnt einset-
zen“; „B._____ und C._____ werden Ihnen aber im 2. Halbjahr 2012 jeweils ein
alternatives Ersatzprodukt anbieten, um Ihre C1._____ Kredtikarte zu ersetzen“.
In der Massnahmereplik hielt die Klägerin fest, es sei dennoch zu befürchten,
dass der Beklagte Kunden falsch informieren werde (act. 14 S. 21 f.). Allerdings
nannte sie keine konkreten Anhaltspunkte für diesen Verdacht. Eine Verletzungs-
gefahr ist damit nicht glaubhaft gemacht.
Aufgrund des geschilderten, unstrittigen Sachverhaltes erstaunt tatsächlich, dass
die Klägerin die FAQs nicht schon im Februar 2011 moniert hat. Sie wurden ihr im
Rahmen der bestehenden Vertragsbeziehung zugestellt, in der Meinung, die
FAQs könnten auch von der Klägerin bzw. deren Kundendienst verwendet wer-
den. Der Beklagte durfte in guten Treuen davon ausgehen, die Klägerin werde
sich umgehend melden, falls Beanstandungen bestünden. Das hat die Klägerin
nicht getan. Hätte sie es aber getan, erscheint glaubhaft, dass der Beklagte die
FAQs sofort gemäss nachmaliger Fassung geändert hätte, welche von der Kläge-
rin nicht beanstandet wird. Somit fehlte eine Notwendigkeit zu Stellung dieses
Massnahmebegehrens (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Es ist abzuweisen.
6. Zusammengefasst ist wie folgt zu entscheiden (zitiert werden die Begehren
gemäss act. 35):
- Das Begehren Ziff. 2 lit. a ist abzuweisen;

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- Bezüglich der Begehren Ziff. 2 lit. b und c ist die Klageänderung nicht zuzulas-
sen und ist deshalb auf diese Begehren nicht einzutreten. Würde auf sie eingetre-
ten, wären sie abzuweisen.
- Die Begehren Ziff. 3 und 4 sind nicht mehr relevant.
- Im Übrigen ist das Verfahren zufolge Rückzug der Massnahmebegehren abzu-
schreiben.
7. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig. Der
Streitwert beträgt geschätzte CHF 1 Mio. Dem Argument des Beklagten, der
Streitwert sei höher (act. 10 S. 3), ist entgegenzuhalten, dass eine allfällige Kon-
ventionalstrafe kein Thema des Massnahmeverfahrens darstellte. Den Argumen-
ten der Klägerin in act. 35 S. 12 f. ist entgegenzuhalten, dass bezüglich der ge-
stellten Begehren kein Anlass besteht, der Beklagten einen Vorwurf an der Einlei-
tung des Verfahrens zu machen. § 10 Abs. 1 GerGebV und § 11 Abs.4 AnwGebV
sind vorliegend nicht anzuwenden. Der Rückzug einzelner Begehren ändert nichts
an den anwaltlichen Bemühungen. Auf Gerichtsseite war der Aufwand erheblich,
mussten doch über 170 Seiten an Parteivorbringen und 94 – teilweise umfangrei-
che – Beilagen studiert, diverse Verfügungen sowie das Urteil verfasst und eine
Verhandlung vorbereitet werden.

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Es wird erkannt:
1. Die Klageänderung wird nicht zugelassen.
2. Das Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewie-
sen.
3. Im Übrigen wird das Verfahren als durch Klagerückzug erledigt abgeschrie-
ben.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 22'000.
5. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 22'000 zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung, an
den Beklagten unter Beilage von Doppel der act. 35 und act. 36/1 - 4.
8. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe
von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde erhoben werden.
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HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Hugo Kronauer