zh_handelsgericht · HE240108 · 2024-10-02 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE240108-O U/YP
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie
Gerichtsschreiber Rade Kokanović
Urteil vom 2. Oktober 2024
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law and Economics X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und/oder Rechtsanwältin MLaw
Y2._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei das zuständige Grundbuchamt …-Zürich im Sinne von
Art. 961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin
einstweilen anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zu
Lasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin an der D._____-
Strasse … in … Zürich, Kat.-Nr. 1 ein Pfandrecht für die Pfand-
summe von CHF 585'933.80 nebst Zins zu 5% auf einer Pfand-
summe von
• CHF 9'913.80 ab dem 11. Juni 2023;
• CHF 12'778.60 ab dem 9. Juli 2023;
• CHF 42'449.65 ab dem 8. August 2023;
• CHF 31'322.45 ab dem 12. September 2023;
• CHF 37'657.30 ab dem 9. Oktober 2023;
• CHF 97'032.20 ab dem 7. November 2023;
• CHF 99'633.80 ab dem 11. Dezember 2023;
• CHF 133'824.80 ab dem 13. Januar 2024;
• CHF 85'923.90 ab dem 1. Februar 2024;
• CHF 16'962.25 ab dem 11. März 2024;
• CHF 5'675.25 ab dem 9. April 2024;
• CHF 12'759.80 ab dem 6. Mai 2024
vorläufig als Vormerkung einzutragen.
2. Die Anweisung gemäss Ziff. 1 sei superprovisorisch (d.h. sofort
nach Eingang des Gesuches ohne Anhörung der Gegenpartei) zu
verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen
Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
der Gesuchsgegnerin."

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Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 11. Juli 2024 (elektronische Eingabe) stellte die Gesuchstellerin das genannte
Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom 12. Juli 2024 liess das Gericht das
beantragte Bauhandwerkerpfandrecht ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin einst-
weilen im Grundbuch eintragen und gab ihr Gelegenheit zur schriftlichen Stellung-
nahme zum Gesuch (act. 5). Mit Eingabe vom 24. Juli 2024 verkündete die Ge-
suchsgegnerin der Nebenintervenientin den Streit (act. 10), wovon das Gericht mit
Verfügung vom 25. Juli 2024 Vormerk nahm (act. 11). In der Folge stellte die Ne-
benintervenientin am 21. August 2024 ein Interventionsgesuch, verkündete der
E._____ AG (nachstehend "E._____") den Streit weiter und beantragte die Abwei-
sung des Gesuchs, verbunden mit der Löschung des vorläufig eingetragenen Bau-
handwerkerpfandrechts. Ferner reichte die Nebenintervenientin eine Zahlungsga-
rantie Nr. 2 der F._____ AG vom 31. Juli 2024 (act. 18) ein mit dem Eventualantrag,
diese sei als hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB anzuerkennen
(act. 16). Mit Eingabe vom 22. August 2024 (Datum Poststempel) nahm die Ge-
suchsgegnerin innert erstreckter Frist (act. 13) Stellung zum Gesuch und bean-
tragte ebenfalls die Abweisung des Gesuchs unter Löschung des vorläufig einge-
tragenen Bauhandwerkerpfandrechts und stellte denselben Eventualantrag betref-
fend die angebotene Sicherheit wie die Nebenintervenientin (act. 15). Mit Verfü-
gung vom 23. August 2024 nahm das Gericht von der durch die Nebenintervenien-
tin erfolgten Nebenintervention sowie von der Streitverkündung an die E._____
Vormerk und setzte der Gesuchstellerin Frist an, um zu den Eingaben der Gegen-
seite, insbesondere zur angebotenen Sicherheit, Stellung zu nehmen (act. 20). Die
Gesuchstellerin liess sich mit elektronischer Eingabe vom 5. September 2024 ver-
nehmen, hielt an ihrem ursprünglichen Rechtsbegehren fest und beantragte even-
tualiter die umgehende Aushändigung der eingereichten Bankgarantie (act. 23).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Da das Bauhandwerkerpfandrecht aus
dem Grundbuch zu löschen ist, kann der Gesuchsgegnerin und der Nebeninterve-
nientin die gesuchstellerische Stellungnahme vom 5. September 2024 (act. 23) mit
vorliegendem Entscheid zugestellt werden.

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2. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit blieb unbestritten und ergibt sich aus Art. 13 lit. a und b
i.V.m. Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO. Die sachliche Zuständigkeit folgt aus Art. 6 Abs. 5
i.V.m. Abs. 1 und 2 ZPO sowie § 45 lit. b GOG.
3. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
Indem sich die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin auf den Hauptstand-
punkt stellen, das Gesuch sei abzuweisen, und eventualiter beantragen, die Bank-
garantie sei als hinreichende Sicherheit anzuerkennen (act. 16 S. 3), anerkennen
sie weder den Pfandeintragungsanspruch der Gesuchstellerin noch ihren Siche-
rungsanspruch schlechthin, und zwar weder vorläufig noch definitiv. Entsprechend
hat die Gesuchstellerin nach wie vor innerhalb des summarischen Verfahrens
glaubhaft zu machen, dass sie über den vorläufigen Sicherungsanspruch verfügt
(siehe SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Rz. 1293 m.w.Verw.).
3.1. Parteistandpunkte
3.1.1. Die Gesuchstellerin macht geltend, am 19. April 2023 mit der E._____, wel-
che wiederum von der Nebenintervenientin (als Generalunternehmerin) beauftragt
worden sei, einen Werkvertrag betreffend innere Verputzarbeiten und Trockenbau
sowie Fassadenarbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin (Liegenschaft
Kat. Nr. 1, GBBl. 3, EGRID CH4, D._____-Strasse …, … Zürich) geschlossen zu
haben (act. 3/5). In der Folge habe die Gesuchstellerin Arbeiten auf dem besagten
Grundstück erbracht und Material geliefert, mithin diejenigen Werkleistungen er-
bracht, welche ihr die E._____ gemäss Ziff. 2 des Werkvertrages (vgl. act. 3/5
Ziff. 2) übertragen habe (act. 1 Rz. 4–30). Die letzten (pfandberechtigten) Arbeiten
seien am 21. März 2024 ausgeführt worden (act. 1 Rz. 39), was aus den Arbeits-
rapporten hervorgehe, die von ihren Arbeitern G._____ und H._____ unterzeichnet
worden seien (act. 1 Rz. 36 und act. 3/19+20). Insbesondere habe die Gesuchstel-
lerin vom 18. bis 21. März 2024 im Treppenhaus Nord und Süd die Böden abge-
deckt sowie die Wände und Decken gespachtelt und geschliffen (act. 1 Rz. 37 ff.).
Die Pfandsumme betrage sodann insgesamt CHF 585'933.80 zzgl. Verzugszins
(act. 1 Rz. 44–57).

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3.1.2. Die Gesuchsgegnerin ist unbestrittenermassen Eigentümerin des belasteten
Grundstücks (vgl. Prot. S. 1 und act. 3/2). Sie bestreitet in pauschaler Weise, dass
die übrigen Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
erfüllt seien, verzichtet indes im Rahmen des vorliegenden Summarverfahrens auf
substantiierte Ausführungen und behält sich sämtliche Einreden und Einwendun-
gen im ordentlichen Verfahren vor (act. 15 Rz. 5).
3.1.3. Die Nebenintervenientin bestreitet ebenfalls, dass die Voraussetzungen für
die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts erfüllt seien (act. 16 Rz. 7). Die
E._____ habe entgegen der Vereinbarung im Werkvertrag weder die Zustimmung
für den Beizug der Gesuchstellerin als Sub-Subunternehmerin eingeholt noch seien
deren Mitarbeiter in der Datenbank der I._____ AG registriert worden. Zudem seien
die Arbeiter der Gesuchstellerin nicht in der Anwesenheitszeiterfassung aufgeführt
(zum Ganzen act. 16 Rz. 13 und 20). Die Nebenintervenientin bestreitet, dass die
E._____ und die Gesuchstellerin überhaupt einen Werkvertrag geschlossen hätten
und letztere auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Arbeiten gemäss den ein-
gereichten Arbeitsrapporten (act. 3/19+20) geleistet bzw. Material geliefert und dies
der E._____ tatsächlich in Rechnung gestellt hätte. Zudem bringt sie vor, selbst
wenn dies zu bejahen wäre, wäre es lebensfremd, dass die E._____ die (mangel-
haften) Rechnungen der Gesuchstellerin (act. 3/6–17) nicht bezahlt hätte, zumal
J._____ bei der E._____ alleiniger Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsberechti-
gung und gleichzeitig bei der Gesuchstellerin Verwaltungsratsmitglied mit Einzel-
zeichnungsberechtigung sei (act. 16 Rz. 19 f., 22 f., 25 ff. und 63). Folglich habe
die Gesuchstellerin keine zu sichernde Werklohnforderung glaubhaft gemacht.
Ferner moniert die Nebenintervenientin, die Gesuchstellerin habe es unterlassen,
die geltend gemachten Arbeiten gehörig zu substantiieren und zu beweisen (act. 16
Rz. 9 und 26 ff.).
Schliesslich wendet die Nebenintervenientin ein, die viermonatige Frist für die Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei nicht eingehalten worden (act. 16
Rz. 14–17, 21, 53, 58 und 60).

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3.2. Rechtliches
3.2.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn für die an-
gemeldete Forderung hinreichende Sicherheit geleistet wird (Art. 839 Abs. 2 und 3
ZGB).
3.2.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss
die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 und
Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für
deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch
mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140
III 610 E. 4.1). Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung sind in diesem Ver-
fahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen zudem herabgesetzt.
Die vorläufige Eintragung darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des
Pfandrechtes als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im
Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung
zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts
dem ordentlichen Gericht vorzubehalten (BGE 137 III 563 ff. E. 3.3; BGer
5A_280/2021 vom 17. Juni 2022, E. 3.1).
3.2.3. Die Eintragung des Pfandrechts hat, wie vorstehend erwähnt, spätestens vier
Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen. Dabei handelt es sich um eine
Verwirkungsfrist (BGE 126 III 462 ff. E. 2.c.aa). Sie kann weder unterbrochen noch
erstreckt werden und wird nur dadurch gewahrt, dass das Pfandrecht innert Frist
im Grundbuch eingetragen wird, wobei bereits die Einschreibung der Anmeldung

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der vorläufigen Grundbucheintragung in das Tagebuch des Grundbuchamtes ge-
nügt (Art. 76 Abs. 3 GBV; Art. 972 Abs. 2 ZGB; CHK ZGB-SCHUMACHER, Art. 839
N 2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gelten
Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegen-
stand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind (BGer 5A_395/2020 vom 16. März
2021, E. 2; BGer 5A_688/2019 vom 6. November 2019, E. 4.2; BGE 125 III 113
E. 2b m.w.H.). Für den Beginn der Eintragungsfrist ist der Zeitpunkt der Ausführung
der Vollendungsarbeiten massgeblich, nicht jener der Rechnungsstellung. Die Aus-
stellung einer Schlussrechnung begründet jedoch die tatsächliche Vermutung, das
Werk sei vollendet (BGE 101 II 253 S. 255 f.; BGer 5A_218/2020 vom 22. Oktober
2020, E. 3.1). Der Ansprecher kann diese Vermutung indes beseitigen, indem er
behauptet und nachweist, dass er nach Ausstellung der Schlussrechnung noch
Vollendungsarbeiten ausgeführt hat, welche keine Ausbesserungs- oder Mangel-
behebungsarbeiten darstellen (BGE 102 II 206 E. 1b/aa; BGer 5A_218/2020 vom
22. Oktober 2020, E. 3.1; 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017, E. 4.1; 5A_420/2014
vom 27. November 2014, E. 3.1).
3.3. Würdigung
3.3.1. Der von der Gesuchstellerin eingereichte schriftliche Werkvertrag mit der
E._____ (act. 3/5) wurde von für die Vertragsparteien zeichnungsberechtigten Per-
sonen unterzeichnet und beinhaltet den Beizug der Gesuchstellerin als (weitere)
Subunternehmerin für innere Verputzarbeiten und Trockenbau sowie Fassadenar-
beiten betreffend die Sanierung des B._____-Gebäudes an der D._____-
Strasse … in … Zürich. Damit hat die Gesuchstellerin den Vertragsabschluss mit
der E._____ glaubhaft gemacht. Ebenso ist durch die eingereichten Arbeitsrapporte
und Rechnungen glaubhaft gemacht, dass die Gesuchstellerin die gemäss Werk-
vertrag geschuldeten Leistungen erbracht und diese der E._____ in Rechnung ge-
stellt hat. Die vorliegende Konstellation, dass J._____ alleiniger Verwaltungsrat mit
Einzelzeichnungsberechtigung der E._____ und gleichzeitig Verwaltungsratsmit-
glied mit Einzelzeichnungsberechtigung der Gesuchstellerin ist, erscheint durchaus
als aussergewöhnlich. Dieser Umstand allein lässt mangels anderer konkreter An-

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haltspunkte nicht daran zweifeln, dass die Rechnungen noch offen sind. Die Pfand-
summe ergibt sich aus den eingereichten Rechnungen. Die Gesuchstellerin ver-
langt Verzugszins von 5% ab Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist der jeweiligen
Rechnung, womit auch der Verzugszins glaubhaft gemacht ist (vgl. Art. 102 Abs. 1
und Art. 104 OR). Demgemäss gelingt es der Gesuchstellerin, eine Werklohnforde-
rung von insgesamt CHF 585'933.80 zzgl. Verzugszins glaubhaft zu machen, näm-
lich gestützt auf die Rechnungen wie folgt: Nr. 23875005 vom 10. Mai 2023 über
CHF 9'913.80 zzgl. Zins zu 5% seit 11. Juni 2023 (act. 3/6); Nr. 23875008 vom
8. Juni 2023 über CHF 12'778.60 zzgl. Zins zu 5% seit 9. Juli 2023 (act. 3/7);
Nr. 23875012 vom 7. Juli 2023 über CHF 42'449.65 zzgl. Zins zu 5% seit 8. August
2023 (act. 3/8); Nr. 23875015 vom 11. August 2023 über CHF 31'322.45 zzgl. Zins
zu 5% seit 12. September 2023 (act. 3/9); Nr. 23875019 vom 8. September 2023
über CHF 37'657.30 zzgl. Zins zu 5% seit 9. Oktober 2023 (act. 3/10); Nr. 23875024
vom 6. Oktober 2023 über CHF 97'032.20 zzgl. Zins zu 5% seit 7. November 2023
(act. 3/11); Nr. 23875026 vom 10. November 2023 über CHF 99'633.80 zzgl. Zins
zu 5% seit 11. Dezember 2023 (act. 3/12); Nr. 23875030 vom 12. Dezember 2023
über CHF 133'824.80 zzgl. Zins zu 5% seit 13. Januar 2024 (act. 3/13);
Nr. 23875033 vom 31. Dezember 2023 über CHF 85'923.90 zzgl. Zins zu 5% seit
1. Februar 2024 (act. 3/14); Nr. 2487501 vom 9. Februar 2024 über CHF 16'962.25
zzgl. Zins zu 5% seit 11. März 2024 (act. 3/15); Nr. 24875010 vom 8. März 2024
über CHF 5'675.25 zzgl. Zins zu 5% seit 9. April 2024 (act. 3/16); Nr. 24875016
vom 5. April 2024 über CHF 12'759.80 zzgl. Zins zu 5% seit 6. Mai 2024 (act. 3/17).
3.3.2. Auch aus dem Umstand, dass sich die E._____ gegenüber der Nebeninter-
venientin verpflichtete, ihre Zustimmung für den Beizug von (weiteren) Subunter-
nehmern einzuholen, sämtliche Mitarbeiter in der Datenbank der I._____ AG zu
registrieren und die Zutrittskontrolle sicherzustellen, kann die Nebenintervenientin
nichts zu Ungunsten der Gesuchstellerin herleiten. Dabei handelt es sich um eine
vertragliche Abrede, die nur zwischen der Nebenintervenientin und der E._____ gilt
und keinen Einfluss auf das (mittelbare) gesetzliche Grundpfandrecht der (Sub-
)Unternehmerin hat. Ein Fall von Art. 837 Abs. 2 ZGB, wonach der Sicherungsan-
spruch in gewissen Konstellationen von der Erteilung einer Zustimmung abhängig
ist, liegt nicht vor.

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3.3.3. In Bezug auf den Einwand, die Ausführungen der Gesuchstellerin zu den
Vollendungsarbeiten seien unsubstantiiert, ist der Nebenintervenientin insofern zu-
zustimmen, als das reduzierte Beweismass der Glaubhaftmachung nicht zur Her-
absetzung der Behauptungs- und Substantiierungslast führt und die gesuchstel-
lende Partei im Gesuch mit substantiierten Behauptungen ihren Anspruch auf ein
Pfandrecht und dessen Dringlichkeit begründen muss (BGer 5A_280/2021 vom
17. Juni 2022, E. 3.4.3). Die Gesuchstellerin behauptet, Material geliefert zu haben,
was sich aus den entsprechenden Rechnungen ergibt. Sodann führt sie bezüglich
der geltend gemachten Arbeiten näher aus, es habe sich dabei um "innere Verputz-
arbeiten und Trockenbau sowie Fassadenarbeiten" bzw. "Gipserarbeiten mit Werk-
zeug" (act. 1 Rz. 4 und 7 ff.) gehandelt, und begründet schliesslich im Hinblick auf
die fristrelevanten Vollendungsarbeiten in Rz. 37 f. des Gesuchs detailliert, wer
(H._____ und G._____), wo (D._____-Strasse … im Treppenhaus Süden + Nor-
den), wann (18. bis und mit 21. März 2024, jeweils 8.5 Stunden pro Tag), was (Bo-
den abgedeckt, Wände [Südwand, Nordwand] und Decke gespachtelt und geschlif-
fen, gesamtes Treppenhaus geschliffen) gemacht habe, untermauert mit unter-
zeichneten Arbeitsrapporten. Damit hat die Gesuchstellerin diese Arbeiten substan-
tiiert behauptet und glaubhaft gemacht.
3.3.4. Sodann haben weder die Gesuchsgegnerin noch die Nebenintervenientin
substantiiert bestritten, dass die Gesuchstellerin im Treppenhaus Süd bis am
21. März 2024 Böden abgedeckt sowie Wände und Decken gespachtelt und ge-
schliffen hat. Die Ausführungen der Nebenintervenientin sind vielmehr pauschal
gehalten oder sind nur hinsichtlich der übrigen Leistungen, mithin derjenigen im
Treppenhaus Nord, substantiiert (vgl. act. 16 Rz. 56 f.). Demnach gelten die von
der Gesuchstellerin bis am 21. März 2024 geltend gemachten Leistungen im Trep-
penhaus Süd als unbestritten. Dabei handelt es sich um Vollendungsarbeiten,
selbst wenn schon Mieter eingezogen wären. Die eingereichten E-Mails
(act. 19/10+14) vermögen diese Beurteilung nicht zu entkräften. Folglich wurde die
Eintragungsfrist mit der einstweiligen Eintragung im Grundbuch am 12. Juli 2024
gewahrt.

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3.3.5. Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen zur vorläufigen Eintragung
des Pfandrechtes glaubhaft gemacht: Die Gesuchstellerin hat durch die Gipserar-
beiten handwerkliche Leistungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin er-
bracht. Bei diesen handelt es sich um pfandberechtigte Arbeiten i.S.v. Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, weshalb für die offenen Rechnungsbeträge von insgesamt
CHF 585'933.80 zzgl. Verzugszins grundsätzlich ein Pfandanspruch besteht. Die
letzten pfandberechtigenden Arbeiten wurden am 21. März 2024 ausgeführt, wes-
halb mit der Vormerkung im Grundbuch am 12. Juli 2024 die Viermonatsfrist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten wurde (zur angebotenen Sicherheit i.S.v. Art. 839
Abs. 3 ZGB sogleich nachstehend E. 4.).
4. Hinreichende Sicherheit
4.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die
angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen (BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840
N 11).
4.2. Die Nebenintervenientin reichte eine Zahlungsgarantie Nr. 2 der F._____
AG vom 31. Juli 2024 (act. 18) ein. Die Gesuchsgegnerin und die Nebeninterveni-
entin beantragen eventualiter, es sei festzustellen, dass die provisorisch gestellte
Zahlungsgarantie eine hinreichende Sicherheit sei (act. 15+16). Nach ständiger
Praxis des Handelsgerichts ist es in erster Linie Sache der Parteien, ob eine Bank-
garantie eine hinreichende Sicherheit darstellt oder nicht. Eine gerichtliche Beurtei-
lung erfolgt nur, soweit dies bestritten wird.
4.3. Die Gesuchstellerin hat die angebotene Sicherheit als hinreichend i.S.v.
Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkannt (act. 23 Rz. 18). Entsprechend ist festzustellen,
dass die Nebenintervenientin mit der Zahlungsgarantie Nr. 2 vom 31. Juli 2024 der
F._____ AG (act. 18) eine hinreichende (provisorische) Sicherheit geleistet hat.
4.4. Infolgedessen ist das Grundbuchamt …-Zürich anzuweisen, das vorläufig
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach Eintritt der Rechtskraft zu löschen.

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Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich ist anzuweisen, das Original der Zah-
lungsgarantie Nr. 2 der F._____ AG vom 31. Juli 2024 nach unbenutztem Ablauf
der Rechtsmittelfrist an die Gesuchstellerin herauszugeben.
5. Prosequierungsfrist
5.1. Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird die Streitigkeit nur dann be-
endet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Verfahren leistete
die Nebenintervenientin die Sicherheit allerdings nur provisorisch, mithin zur Ablö-
sung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts (act. 16 Rz. 87).
Demnach ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich
zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Beurtei-
lung, gegen wen sie ihre Klage einzureichen hat (gegen die Sicherheit leistende
Nebenintervenientin und/oder die Gesuchsgegnerin [als Grundeigentümerin]), liegt
in der Verantwortung der Gesuchstellerin.
5.2. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen und all-
fällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu
berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist mög-
lich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2
ZPO), welches in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt würde. Als zu-
reichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden
nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der gesuchstellenden Par-
tei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
5.3. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin die Klage auf definitive Bestellung der
Sicherheit nicht fristgerecht anhängig macht, ist ein Verzicht auf die Sicherstellung
anzunehmen und die Nebenintervenientin berechtigt, das Original der Bankgaran-
tie von der Gesuchstellerin herauszuverlangen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG)
und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen

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Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend ist von einem Streitwert von
CHF 585'933.80 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4
Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 9'000.– festzusetzen ist. Die weiteren
Kosten betragen CHF 302.95 (Rechnung des Grundbuchamtes …-Zürich vom
16. Juli 2024 [act. 9]).
6.2. Über den Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht defini-
tiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren (Klage auf definitive Bestellung
der Sicherheit) festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher
rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenre-
gelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kan-
tons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintra-
gung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige
Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
6.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch
nicht prosequieren sollte, wäre der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Parteientschä-
digung abzuweisen, da sie weder berufsmässig vertreten ist noch ein begründeter
Fall i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegt (siehe BGer 5D_229/2011 vom 16. April
2012, E. 3.3). Der Antrag der Nebenintervenientin auf Parteientschädigung wäre
ebenfalls abzuweisen, weil ihr in Anwendung der bundesgerichtlichen Praxis – wel-
che sich auf die Erkenntnis stützt, die Nebenintervenientin nehme mit ihrer Teil-
nahme als Nebenpartei am Prozess keine Interessen wahr, die im Rechtsverhältnis
zwischen ihr und dem Prozessgegner begründet sind – grundsätzlich keine Partei-
entschädigung zuzusprechen ist, es sei denn, es bestünden Gründe der Billigkeit
(BGE 130 III 571 E. 6.; BGer 4A_295/2022 vom 16. Dezember 2022, E. 9.2.). Die
Nebenintervenientin macht zwar geltend, sie habe die materielle Stellungnahme
erarbeitet und daher den Anwaltsaufwand zu tragen, weshalb die Zusprechung ei-
ner Parteientschädigung ausnahmsweise angezeigt sei (act. 16 Rz. 88 f.). Damit
bringt sie indes keine hinreichenden Gründe vor, welche eine Ausnahme von der
besagten Regel rechtfertigten.

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Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Zahlungsgarantie
Nr. 2 der F._____ AG vom 31. Juli 2024 für die von der Gesuchstellerin zur
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung eine
hinreichende (provisorische) Sicherheit geleistet hat.
2. Das Grundbuchamt …-Zürich wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Juli
2024 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen
auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 3, EGRID CH4,
D._____-Strasse …, … Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 585'933.80 nebst Zins zu 5% auf
CHF 9'913.80 seit 11. Juni 2023,
CHF 12'778.60 seit 9. Juli 2023,
CHF 42'449.65 seit 8. August 2023,
CHF 31'322.45 seit 12. September 2023,
CHF 37'657.30 seit 9. Oktober 2023,
CHF 97'032.20 seit 7. November 2023,
CHF 99'633.80 seit 11. Dezember 2023,
CHF 133'824.80 seit 13. Januar 2024,
CHF 85'923.90 seit 1. Februar 2024,
CHF 16'962.25 seit 11. März 2024,
CHF 5'675.25 seit 9. April 2024,
CHF 12'759.80 seit 6. Mai 2024.
3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, das Original
der Zahlungsgarantie Nr. 2 der F._____ AG vom 31. Juli 2024 nach unbe-
nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Gesuchstellerin herauszugeben.
4. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 3. Dezember 2024 angesetzt, um
beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit

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anzuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung
angenommen wird und die Nebenintervenientin die Herausgabe des Origi-
nals der Zahlungsgarantie Nr. 2 der F._____ AG vom 31. Juli 2024 von der
Gesuchstellerin verlangen kann.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'000.–.
Die weiteren Kosten betragen CHF 302.95 (Rechnung Nr. … des Grund-
buchamtes …-Zürich vom 16. Juli 2024).
Allfällige weitere Kosten (insbesondere weitere Rechnungen des Grund-
buchamtes) bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 5 werden von der Gesuchstellerin bezo-
gen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziff. 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziff. 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, sind
keine Parteientschädigungen geschuldet.
8. Schriftliche Mitteilung an
– die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage eines Doppels von
act. 23;
– die Nebenintervenientin unter Beilage eines Doppels von act. 23;
sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an
– das Grundbuchamt …-Zürich; und
– die Obergerichtskasse des Kantons Zürich.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff.

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(Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde) i.V.m. Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesge-
richt (BGG).
Der Streitwert beträgt CHF 585'933.80.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 2. Oktober 2024
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Rade Kokanović