zh_handelsgericht · HG150238 · 2017-04-05 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG150238-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Ersatzoberrichterin
Franziska Egloff, die Handelsrichter Ruedi Kessler, Michael Küttel
und die Handelsrichterin Astrid Fontana sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 5. April 2017
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 129'546.10 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 9. Januar 2015 zu
bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Anträge der Beklagten gemäss Klageantwort:
(act. 10 S. 2)
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Klage im Betrag von CHF 32'191.10 (inkl.
MwSt.) gutzuheissen, im Mehrbetrag von CHF 97'355.00 (inkl.
MwSt.) abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."
Anträge der Beklagten gemäss Duplik:
(act. 22 S. 2)
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Klage im Betrag von CHF 27'260.65 (inkl.
MwSt.) gutzuheissen, im Mehrbetrag von CHF 102'285.45 (inkl.
MwSt.) abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in
C._____, die die Ausführung von Wand- und Bodenbelägen aller Art bezweckt
(act. 3/3). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, die unter anderem als Total-
und Generalunternehmung tätig ist (act. 3/4).

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b. Prozessgegenstand
Gestützt auf einen Werkvertrag war die Klägerin als Unternehmerin für
Wand- und Bodenbeläge am Projekt D._____ in C._____ tätig. Die Beklagte
zeichnete für dieses Projekt als Bauherrin verantwortlich und war Vertragspartne-
rin der Klägerin.
Die Klägerin macht geltend, aus dem Werkvertrag inklusive Nachträgen re-
sultiere eine Restforderung von CHF 129'546.10. Neben dem als Einheitspreis-
vertrag ausgestalteten Werkvertrag habe sie von der Beklagten verschiedentlich
Bestellungsänderungen erhalten, welche in Regie abzurechnen seien. Die Be-
klagte bestreitet einen über die geleisteten Akontozahlungen hinausgehenden
Anspruch der Klägerin, zumal letztere ihre Forderung nicht substantiiert darlege.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 23. Oktober 2015 (Datum Poststempel) machte die Kläge-
rin die vorliegende Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren beim hiesigen Han-
delsgericht anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2015 wurde ihr Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 10'000.– angesetzt (act. 5), wel-
chen sie fristgerecht leistete (act. 7). In der Folge wurde der Beklagten mit Verfü-
gung vom 19. November 2015 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt
(act. 8). Nachdem die Beklagte die Klageantwort fristgerecht eingereicht hatte
(act. 10), fand am 4. April 2016 eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher bei-
de Parteien vertreten waren (Prot. S. 6 ff.). Die Vergleichsverhandlung endete oh-
ne Einigung, weshalb mit Verfügung vom 5. April 2016 ein zweiter Schriftenwech-
sel angeordnet und der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik angesetzt wurde
(act. 15). Nachdem diese am 7. Juni 2016 ergangen war (act. 17), erstattete die
Beklagte innert angesetzter Frist (act. 20) mit Eingabe vom 7. September 2016 ih-
re Duplik (act. 22). Diese wurde der Klägerin mit Verfügung vom 9. September
2016 zugestellt.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt um
zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens -

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auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 26). Mit
Eingabe je vom 21. Februar 2017 (Klägerin act. 28; Beklagte act. 29) verzichteten
die Parteien auf eine mündliche Hauptverhandlung.
Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbingen sowie auf die Akten ist
in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheid-
findung als notwendig erweist.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit und Prozessvoraussetzungen
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons
Zürich wurde ausdrücklich anerkannt (act. 15 Rz. 3) und ist gegeben (Art. 6
Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Die weiteren Prozessvoraussetzungen
sind ebenfalls gegeben, weshalb auf die Klage einzutreten ist.
1.2. Allgemeines zur Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast
1.2.1. Behauptungs- und Substantiierungslast
Der Verhandlungsgrundsatz – welcher im vorliegenden Fall anwendbar ist –
besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen
hat, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet (Urteil des Bundesgerichts
4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 5.5). Das Gericht darf das Urteil nur auf die
von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen. Somit obliegt den Parteien
die Behauptungslast. Es handelt sich dabei nicht um eine Rechtspflicht, sondern
um eine prozessuale Obliegenheit, deren Unterlassung zu einem prozessualen
Nachteil führt, indem die betreffende Tatsache im Prozess unberücksichtigt bleibt.
Die Sachvorbringen müssen umfassend, detailliert, in Einzeltatsachen ge-
gliedert und klar dargelegt werden, damit die Gegenpartei Stellung nehmen und

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darüber Beweis abgenommen werden kann. Pauschale Behauptungen genügen
nicht (DANIEL WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kom-
mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 27 zu
Art. 221 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUEN-
BERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl.;
Zürich/Basel/Genf 2016, N 43 zu Art. 221 ZPO; HANS PETER WALTER, in: HAUS-
HEER/WALTER [HRSG.], Berner Kommentar, Einleitung und Personenrecht, Art. 1-9
ZGB, Bern 2012, N 182 ff. zu Art. 8 ZGB). Die Tatsachen müssen in der Rechts-
schrift selbst dargelegt bzw. behauptet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsa-
chen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind
vom Gericht – soweit wie hier die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht
– nicht zu beachten (WILLISEGGER, a.a.O., Art. 221 N. 31; GEORG NAEGELI/ROMAN
RICHERS, in: OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS [HRSG.], Kurzkommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 221 N. 27; vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 4A.169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 6.3). Eine nicht oder nicht ge-
nügend substantiierte Behauptung darf nachträglich mittels eines Beweisverfah-
rens nicht mehr korrigiert werden, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöh-
lung der Substantiierungslast und damit zu einer Verletzung des Verhandlungs-
grundsatzes (vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3).
Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom pro-
zessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an
sich schlüssige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei
seinerseits schlüssig und widerspruchsfrei, kann diese gezwungen sein, die
rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend
darzulegen. Tatsachenbehauptungen sind dabei immer so konkret zu formulieren,
dass sie einerseits ohne Weiteres als Beweissatz formuliert und in eine allfällige
Beweisverfügung aufgenommen werden können, und andererseits substantiiertes
Bestreiten möglich ist bzw. der Gegenbeweis angetreten werden kann. Wird dem
Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sachentscheid
ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so behandelt
wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen Sachverhalt nur er-
fragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist. Zudem

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entfällt die richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die Gegenpartei auf ei-
ne ungenügende Substantiierung hinweist (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli
2011, 4A_169/2011, E. 6.2 m.w.H.; BGE 127 III 365 E. 2b f.; BGE 108 II 337 E. 3;
WILLISEGGER, a.a.O., N 29 f. zu Art. 221 ZPO; FLAVIO LARDELLI, in: HONSELL/VOGT/
GEISER [HRSG.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014,
N 33 ff. zu Art. 8 ZGB).
1.2.2. Bestreitungslast
Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die beweisfreie Partei die Bestrei-
tungslast. Sie hat im Einzelnen darzutun, welche Tatsachen anerkannt und wel-
che bestritten werden. Pauschale Bestreitungen genügen dafür nicht; auch dies-
bezüglich sind substantiierte Ausführungen zu verlangen. Die Anforderungen dür-
fen jedoch nicht so hoch angesetzt werden, dass daraus eine Umkehr der Be-
weislast resultieren würde; die behauptungspflichtige Partei kann sich folglich
nicht mit Verweis auf unsubstantiierte Bestreitungen von ihren Substantiierungs-
lasten befreien. Es ist lediglich zu verlangen, dass die Bestreitungen einer be-
stimmten Tatsachenbehauptung zugeordnet werden könne (WALTER, a.a.O.,
N 191 ff. zu Art. 8 ZGB).
1.2.3. Beweislast und Beweisführung
Um zum Beweis zugelassen zu werden, hat der Kläger die genannten von
ihm zu beweisenden Tatsachen zunächst rechtsgenügend zu behaupten, wobei
die Anforderungen daran – wie dargelegt – insbesondere vom Verhalten der Be-
klagten (Bestreitungen) abhängen. Dabei hat der Kläger seiner Behauptungs- und
Substantiierungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften selber nachzukommen.
Der blosse Verweis auf Beilagen erfüllt die Behauptungslast in aller Regel nicht.
Denn es ist nicht Sache des Gerichts oder der Gegenpartei, sich die Grundlagen
des Anspruchs aus den Beilagen zusammenzusuchen (Urteile des Bundesge-
richts vom 10. August 2015, 4A_264/2015 E. 4.2 und vom 17. Oktober 2014,
4A_317/2014 E. 2.2; LAURENT KILLIAS, in: HAUSHEER/WALTER [HRSG.], Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 23 zu
Art. 221 ZPO; WILLISEGGER, a.a.O., N 27 zu Art. 221 ZPO).

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Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist der Beweis über rechtserhebliche, streitige
Tatsachen zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen
oder Fehlen den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (PETER
GUYAN in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], BSK ZPO, a.a.O., N 3 zu Art. 150
ZPO; JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER [HRSG.], BK ZPO II, a.a.O.,
N 27 zu Art. 152 ZPO). Das Recht, Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), be-
freit die Parteien nicht davon, ihre Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen.
Das Beweisverfahren dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervoll-
ständigen. Die rechtserheblichen Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen,
sodass darüber Beweis abgenommen werden kann (ANETTE DOLGE, Anforderun-
gen an die Substanzierung, in: DOLGE [HRSG.], Substantiieren und Beweisen,
Praktische Probleme, Zürich 2013, S. 17 ff., S. 22 f.). Über einen nicht substanti-
iert behaupteten Sachverhalt ist kein Beweis abzunehmen. Insbesondere sind va-
ge, generelle und pauschale Behauptungen, die auf einen Ausforschungsbeweis
abzielen, nicht beachtlich (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 33 f. zu Art. 152 ZPO).
In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an
die Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen (Ur-
teil des Bundesgerichts vom 4. Juni 2013, 4A_56/2013, E.4.4). Insbesondere ist
zu bezeichnen, welche Behauptung mit welchem Beweismittel bewiesen werden
soll (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 22 zu Art. 152 ZPO). Beweisanträge nach seitenlan-
gen Ausführungen sind ungenügend, da diese nicht den einzelnen Behauptungen
zugeordnet werden können (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 23. zu Art. 152 ZPO).
1.3. Eventualstandpunkt
Die Beklagte bestreitet in ihrem Eventualstandpunkt nur einen Teil der For-
derung und stellt den Eventualantrag auf eine teilweise Gutheissung. Die ZPO
kennt keine festgeschriebene Stufenfolge verschiedener Anträge (BALTHASAR
BESSENICH/LUKAS BOPP, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.],
a.a.O., N 7 zu Art. 90 ZPO), weshalb zu prüfen ist, ob dadurch der bereits bezahl-
te Betrag als anerkannt oder zumindest unbestritten angesehen werden muss.
Dies ist nicht der Fall: Vorliegend ergibt sich die Stufenfolge der beklagtischen An-
träge klar aus deren Begehren. In erster Linie beantragt sie die Abweisung der

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Klage. Einzig für den Fall ihres Unterliegens mit ihrem Hauptantrag begründet sie
einzelne Positionen zusätzlich. Eine generelle Anerkennung der nicht explizit be-
strittenen Forderungen kann darin jedoch nicht gesehen werden. Vielmehr ist die
Beklagte ausdrücklich der Meinung, bei diesen Positionen genüge ein pauschales
Bestreiten.
2. Materielles
2.1. Unbestrittene Sachdarstellung
Am 14. April 2014 schlossen die Parteien einen Werkvertrag betreffend "Bo-
denbeläge Plattenarbeiten" im Rahmen des Projekts D._____ in C._____. Darin
wurden unbestrittenermassen Einheitspreise vereinbart (act. 1 Rz. 5; act. 10
Rz. 45; act. 3/2), wobei eine provisorische Vertragssumme von CHF 265'397.– er-
rechnet wurde (act. 3/2 S. 3). Zudem haben die Parteien am 30. Juni 2014 einen
Pauschal-Nachtrag über zusätzliche Plattenarbeiten zu einem Werkpreis von
CHF 5'316.15 (netto inkl. MWSt.) und am 7. August 2014 einen Nachtrag nach
Aufwand über die Verlegung von Wedi-Bauplatten mit einer voraussichtlichen
Vertragssumme von CHF 9'219.95 abgeschlossen (act. 1 Rz. 6; act. 3/10;
act. 3/11). Die gemäss Werkvertrag geschuldeten Arbeiten hat die Klägerin aus-
geführt. Mit Datum vom 16. Oktober 2014 stellte die Klägerin der Beklagten die
Schlussrechnung zu, worauf am 21. Januar 2015 eine erste Besprechung stattge-
funden hat und am 2. April 2015 eine geänderte Schlussrechnung über einen
Restbetrag von CHF 129'546.10 zugestellt wurde (act. 1 Rz. 7; act. 10 Rz. 47;
act. 3/13 S. 35). Schliesslich ist unbestritten, dass die Beklagte Akonto-Zahlungen
von insgesamt CHF 345'316.10 inkl. MWSt. geleistet hat (act. 1 Rz. 8).
2.2. Wesentliche Parteistandpunkte
2.2.1. Klägerin
Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe ihr nach dem Abschluss des
Werkvertrages diverse Zusatzarbeiten in Auftrag gegeben und zusätzliche Platten
bestellt. Entsprechend habe die Klägerin der Beklagten am 15. August 2014 eine
Nachtragsofferte mit Einheitspreisen zugestellt. Dagegen habe die Beklagte nicht

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opponiert und die Arbeiten seien wie offeriert ausgeführt worden. Die eingeklagte
Forderung ergebe sich aus der geänderten Schlussrechnung. Diese belaufe sich
auf CHF 477'888.–. Die Einheitspreise seien im Leistungsverzeichnis vom 3. April
2014, im Nachtrag 2 vom 7. August 2014 und in der Offerte vom 15. August 2014
enthalten; die Ausmasse habe sie am Werkobjekt ermittelt. Die geschuldete Ver-
gütung sei in der Schlussrechnung klar aufgeführt und ergebe sich aus der Menge
der geleisteten Einheiten multipliziert mit den zugehörigen Einheitspreisen, dem
vereinbarten Pauschalbetrag gemäss Nachtrag 1 vom 30. Juni 2014 sowie den
Regiearbeiten, die gemäss den Konditionen in Werkvertrag und Nachtrag 2 und
den schriftlichen Regierapporten verrechnet worden seien. Nach Abzug der ge-
leisteten Akonto-Zahlungen verbleibe ein Werklohn von CHF 129'546.10 netto
inkl. MWSt. (act. 1 Rz. 6 ff.).
In ihrer Replik hält die Klägerin daran fest, den Forderungsbetrag schlüssig
dargelegt zu haben. Der Beklagten sei klar gewesen, mit welchen Behauptungen
sie sich auseinanderzusetzen habe. Sie habe denn auch zu einzelnen Positionen
detailliert Stellung genommen. Mit einer pauschalen Bestreitung der gesamten
Vergütung der Klägerin komme sie ihrer Bestreitungslast nicht nach. Die Klägerin
bringt weiter vor, sie nehme auch zu den pauschal bestrittenen Positionen Stel-
lung, weshalb sie die Schlussrechnung mit detaillierten Angaben zu den einzelnen
Positionen sowie die Ausmasse mit entsprechender Nummerierung erneut einrei-
che. Aus dieser Schlussrechnung sei bei jeder Position die Menge der von der
Klägerin geleisteten Einheiten unter Verweis auf das entsprechende Ausmass
sowie der zugehörige Einheitspreis unter Verweis auf die BKP-Nummer gemäss
Werkvertrag ersichtlich. Zudem habe sie kurz begründet, weshalb die in Regie er-
brachten Arbeiten nicht nach Einheitspreisen abgerechnet worden seien. Die bei-
den Beilagen erkläre sie zum Bestandteil der Rechtsschrift. Würde die Integration
dieser Dokumente in die Rechtsschrift verlangt, würde die Replik unnötig aufge-
blasen und wäre dies überspitzt formalistisch (act. 17 Rz. 5 f. und 23).
Die Klägerin bringt weiter vor, das Leistungsverzeichnis vom 3. April 2014
nicht unvollständig eingereicht zu haben. Die ersten 13 Seiten desselben seien
bereits bei der ersten Sitzung nicht mehr übergeben worden und entsprechend

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auch nicht mehr Bestandteil der Offerte der Klägerin gewesen (act. 17 Rz. 7). Die
vereinbarte Komplettheitsklausel habe nicht die Folge, dass sämtliche Ände-
rungswünsche nach den Einheitspreisen zu erbringen seien. Bei den in Regie er-
brachten Arbeiten handle es sich um Bestellungsänderungen, die dazu geführt
hätten, dass sich der Leistungsinhalt geändert habe. Diese seien daher nicht Ge-
genstand des Werkvertrages. Da die Mehrarbeiten komplex und aufwändig gewe-
sen seien, sei es nicht möglich gewesen, diese nach Einheitspreisen abzurech-
nen (act. 17 Rz. 9 ff., Rz. 16 und Rz. 21). Ein Vorbehalt der Schriftform sei zwar
vereinbart gewesen, die Parteien hätten sich jedoch nicht daran gehalten. Zahl-
reiche von der Beklagten nicht substantiiert bestrittene Regiearbeiten seien auf
deren Wunsch ausgeführt worden, ohne schriftlichen Auftrag oder vereinbartes
Kostendach. Die Beklagte habe die Regie-Rapporte unterzeichnet und die Arbei-
ten anstandslos geschehen lassen; sie habe dabei nie auf die Formalien des
Werkvertrages hingewiesen. Damit habe die Beklagte die Leistung der Regiear-
beiten stillschweigend akzeptiert. Ohnehin hätten die Regie-Rapporte lediglich
beweisrechtliche Bedeutung und lasse die fehlende Unterschrift eine Vergütungs-
pflicht nicht entfallen (act. 17 Rz. 12 ff.). Die Offerte vom 15. August 2014 sei der
Beklagten per E-Mail zugestellt worden. Die Beklagte habe konkludent auf die
formellen Anspruchsvoraussetzungen verzichtet und könne sich nun im Nach-
hinein nicht mehr auf diese berufen (act. 17 Rz. 18 ff.)
Die Klägerin macht sodann weitergehende Ausführungen zu einzelnen Posi-
tionen (act. 17 Rz. 27 ff., dazu hinten E. 2.4.3).
2.2.2. Beklagte
Die Beklagte stellt sich in erster Linie auf den Standpunkt, die klägerische
Forderung sei nicht genügend substantiiert. Im Rahmen eines Einheitspreisver-
trages habe die Klägerin für jede Position die verbaute Menge und die vereinbar-
ten Einheitspreise darzulegen, was sie nicht mache (act. 10 Rz. 6). Weiter sei ei-
ne Vollständigkeitsklausel vereinbart gewesen. Die Klägerin mache zahlreiche
Leistungen geltend, welche sie in Regie erbracht haben wolle, unterlasse es aber,
darzulegen, inwieweit diese "Zusatzleistungen" nicht bereits im vertraglich ge-
schuldeten Leistungsumfang enthalten und damit nicht von der Komplettheits-

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klausel gedeckt sein sollen. Zudem sei werkvertraglich vereinbart gewesen, dass
Regieleistungen und Änderungen oder Ergänzungen des Werkvertrages nur nach
schriftlichem Auftrag des Bauherrn ausgeführt werden dürfen, wobei der Entschä-
digungsanspruch verwirkt werde, wenn die Voraussetzungen nicht eingehalten
werden. Die Klägerin behaupte nicht, dass die in Rechnung gestellten Regiearbei-
ten vorgängig schriftlich bewilligt und die Rapporte der Beklagten zur Unterzeich-
nung vorgelegt worden seien. Damit sei die Klage auch in diesem Punkt unbe-
gründet. Die Klägerin mache weiter einen Mehrvergütungsanspruch gestützt auf
die Nachtragsofferte vom 15. August 2014 geltend, wobei sie nicht nachweise,
dass die offerierten Leistungen nicht im Leistungsumfang des Werkvertrages ent-
halten seien. Ausserdem fehle es ebenfalls an den formellen Anspruchsvoraus-
setzungen (act. 10 Rz. 7 ff.). Ohnehin bestreite die Beklagte, die Offerte jemals
erhalten zu haben (act. 10 Rz. 46).
In ihrer Duplik bleibt die Beklagte dabei, dass die Klage nicht genügend sub-
stantiiert sei. Die Beklagte setze sich mit den zum Bestandteil der Replik erklärten
Dokumenten lediglich auseinander, soweit diese in der Rechtsschrift konkretisiert
würden (act. 22 Rz. 6 und Rz. 24). Die Klägerin vermöge nicht darzulegen, dass
die vertraglich vereinbarten Gültigkeitsvoraussetzungen eingehalten worden sei-
en. Der Werkvertrag sei am 14. April 2014 unterzeichnet worden, während die
Schlussrechnung vom 16. Oktober 2014 datiere. Bei dieser kurzen Bauzeit könne
nicht leichthin von einer Aufgabe der vertraglichen Schriftlichkeit ausgegangen
werden, umso mehr, als am 30. Juli 2014 und am 7. August 2014 zwei schriftliche
Nachträge vereinbart worden seien. Die Unterzeichnung einzelner Regie-
Rapporte stelle ebenfalls keine konkludente Genehmigung der Zusatzaufträge
dar, dies umso mehr, als dass die Leistungen durch Subakkordanten erbracht
worden seien, welche unabhängig von der Parteivereinbarung gegenüber der
Klägerin mittels Rapporten abgerechnet hätten. Das Schriftlichkeitserfordernis er-
gebe sich sodann auch aus der SIA-Norm 118 (act. 22 Rz. 7 ff.). Das Leistungs-
verzeichnis vom 3. April 2014 sei ohne Einschränkungen Vertragsbestandteil ge-
worden. Soweit die ersten 13 Seiten an der Vergabeverhandlung vom 16. April
2014 nicht mehr übergeben worden seien, deute dies lediglich darauf hin, das
darüber kein Verhandlungsbedarf mehr bestanden habe. Die vereinbarten Voll-

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ständigkeitsklauseln seien umfassend und würden den Unternehmer insbesonde-
re dazu verpflichten, sämtlichen Aufwand in die offerierten Einheitspreise einzu-
reichen, was im Leistungsverzeichnis präzisiert werde. Es wäre an der Klägerin,
darzulegen und zu beweisen, dass der geltend gemachte Aufwand nach der Voll-
ständigkeitsklausel nicht bereits von den vereinbarten Leistungspositionen um-
fasst sei. Dies könne ihr nicht gelingen (act. 22 Rz. 24 ff.). Die Unterzeichnung
einzelner Regie-Rapporte stelle lediglich eine Vermutung für den darin ausgewie-
senen Aufwand dar, jedoch keine Anerkennung der Vergütungspflicht. Die Kläge-
rin könne folglich nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten. Die Beklagte bestreite
weiter, die Offerte vom 15. August 2014 erhalten zu haben oder diverse Zusatz-
arbeiten in Auftrag gegeben zu haben. Sie habe nicht auf den Schriftlichkeits- und
Genehmigungsvorbehalt verzichtet und die Klägerin nicht zur Ausführung von Be-
stellungsänderungen angehalten, ohne gleichzeitig die fehlende Genehmigung zu
reklamieren. Wenn, dann habe es sich um Aufforderungen zur vertragsgemässen
Leistungserbringung gehandelt. Schliesslich werde bestritten, dass die angebli-
chen Mehrarbeiten nicht zu Einheitspreisen hätten verrechnet werden können
(act. 22 Rz. 29 ff.).
2.3. Rechtliches
Die von der Klägerin eingeklagte Forderung besteht aus verschiedenen
Teilbeträgen, welche unterschiedliche Grundlagen haben. Neben dem Werkver-
trag vom 14. April 2014 liegen zwei schriftlich vereinbarte Nachträge vom 20. Juli
2014 und vom 7. August 2014 vor. Zudem macht die Klägerin geltend, gewisse
Arbeiten seien nach Regie abzurechnen.
2.3.1. Einheitspreisvertrag
Die Parteien haben unbestrittenermassen einen Einheitspreisvertrag verein-
bart. Dabei übernimmt der Unternehmer die Werkausführung zu Einheitspreisen,
die im Voraus genau bestimmt werden. In der Regel werden verschiedene Ein-
heitspreise für verschiedene Einzelleistungen vereinbart. Ein Einheitspreisvertrag
enthält in aller Regel ein integriertes Leistungsverzeichnis, in dem die Einheits-
preise der einzelnen Leistungspositionen multipliziert und die betreffenden Beträ-

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ge zu einer Gesamtsumme aufaddiert sind. Die Vergütung ist dennoch auf der
Grundlage der vom Unternehmer geleisteten Menge, nicht nach dem zugehörigen
Positionsbetrag oder nach der Hauptsumme des Verzeichnisses zu bestimmen.
Die jeweilige Hauptsumme stellt lediglich ein Indiz für die mögliche Höhe der zu
leistenden Gesamtvergütung dar, die im Einzelfall aber erheblich davon abwei-
chen kann. Obwohl die Hauptsumme des Leistungsverzeichnisses auch als Ver-
tragssumme bezeichnet wird, ist sie selber kein Vertragspreis, sondern bleibt für
die Parteien unverbindlich (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011,
N 915 ff.; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, in: GAUCH/STÖCKLI [HRSG.], Kommentar
zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017, Anm. 6 zu Art. 39 SIA-Norm 118).
2.3.2. Nachträge
Auf eine Mehrvergütung hat der Unternehmer dann einen Anspruch, wenn
es sich um eine vereinbarte oder einseitige Bestellungsänderung handelt. Dies
setzt grundsätzlich keine besondere Vereinbarung oder Anerkennung voraus. Un-
ter Vorbehalt einer anderen Abrede bestimmt sich die Vergütung nach Art. 374
OR und damit dem Aufwand des Unternehmers. Eine Entschädigung entfällt, so-
weit der Unternehmer darauf verzichtet hat oder die Bestellungsänderung auf ein
vertragswidriges Verhalten seinerseits zurückzuführen ist (GAUCH, a.a.O.,
N 785 ff.). Bei der Beurteilung der Mehrvergütung ist die konkrete vertragliche
Vereinbarung zwischen den Parteien zu berücksichtigen. Insbesondere wird in
der Praxis regelmässig ein Genehmigungsvorbehalt vereinbart. Auch gibt es Ver-
einbarungsklauseln, welche bewirken, dass ohne Vereinbarung zwischen den
Parteien eine Bestellungsänderung gar nicht erst zu Stande kommt. Diese Klau-
seln sind zudem häufig mit Formvorschriften verbunden, wobei diese eng auszu-
legen sind (GAUCH, a.a.O., N 789a ff.).
2.3.3. Arbeiten nach Regieansätzen
Die Schlussrechnung der Klägerin beinhaltet neben den nach Einheiten ab-
gerechneten Positionen auch solche, die sie in Regie erbracht haben will. Regie-
arbeiten werden nach Aufwand vergütet (Art. 48 SIA-Norm 118). Dieser besteht
im entsprechenden Personal-, Sach- und übrigen Aufwand, der dem Unternehmer

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entstanden ist. Dabei bestimmt sich die Vergütung nicht nach dem tatsächlichen
Aufwand des Unternehmers, sondern nach dem Aufwand, der bei sorgfältigem
Vorgehen genügt hätte (GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Anm. 2 zu Art. 48 SIA-Norm 118).
Legt der Werkvertrag die Ansätze für die Regiearbeiten fest, so wird nach diesen
abgerechnet. Ansonsten gelten die im Zeitpunkt und am Ort der Arbeitsausfüh-
rung massgebenden Regietarife der Berufsverbände oder mangels solcher die
üblichen Ansätze (Art. 49 SIA-Norm 118).
2.3.4. Beweislast
Da die Klägerin die Forderung zu beweisen hat, liegt es nach der allgemei-
nen Regel von Art. 8 ZGB an ihr, eine offene Werklohnforderung darzutun. Damit
hat sie beim Einheitspreisvertrag die Menge der geleisteten Einheiten sowie den
jeweils vereinbarten Einheitspreis zu beweisen (vgl. GAUCH/STÖCKLI, a.a.O.,
Anm. 6.3 f. zu Art. 39 SIA-Norm 118). Insofern die Klägerin eine Vergütung nach
Regie verlangt, trägt sie die Beweislast für den gehabten Aufwand und die Ansät-
ze für die Regiearbeiten (vgl. GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Anm. 2.5 zu Art. 48 SIA-
Norm 118). Zudem ist die Klägerin für den Umstand beweisbelastet, dass der
nachgewiesene Aufwand bzw. die dargelegten Einheiten zur Ausführung des
Werkvertrages erforderlich waren. Schliesslich hat sie zu beweisen, dass die von
ihr erbrachten Leistungen vertraglich vereinbart waren, bzw. hat die Tatsachen
darzutun, aufgrund welcher eine Vergütungspflicht gemäss SIA-Norm 118 besteht
(vgl. dazu auch HANS RUDOLF SPIESS/MARIE-THERES HUSER, Der Bau-Werkvertrag
in der Praxis, Zürich 2015, Rz 374 f.). Im Sinne des oben Gesagten obliegt der
Klägerin zudem der Beweis für die Vergütungspflicht durch die Beklagte. Sie hat
entsprechend auch nachzuweisen, dass für die geltend gemachten Regiearbeiten
eine Entschädigung nach Aufwand vereinbart worden ist.
2.4. Würdigung
Vorab ist festzuhalten, dass die Klägerin einerseits die Forderung als Gan-
zes mit einem Verweis auf die Schlussrechnung begründet (act. 17 Rz. 6 ff.) und
sich in der Folge mit einzelnen Positionen vertieft auseinandersetzt (act. 17

- 15 -
Rz. 27 ff.). Die folgenden Ausführungen beziehen sich einzig auf die erstgenannte
Begründung, während die Einzelforderungen hinten beurteilt werden (E. 2.4.3).
2.4.1. Beweislast der Klägerin
Wie ausgeführt (vorne E. 2.3.4), obliegt die Beweislast der Klägerin. Sie hat
folglich zu beweisen, dass ihr ein Entschädigungsanspruch in der geltend ge-
machten Höhe zusteht. Dabei ist hervorzuheben, dass seitens der Klägerin Akon-
to-Zahlungen der Beklagten von insgesamt CHF 345'316.10 inkl. MWSt. aner-
kannt werden (act. 1 Rz. 8). Diese Zahlungen erfolgten vermutungsweise als An-
zahlung an die Gesamtforderung der Klägerin. Eine Differenzierung nach bezahl-
ten und nicht bezahlten Leistungen nimmt die Klägerin nicht vor und ist aufgrund
der Parteidarstellungen auch nicht möglich. Entsprechend hat die Klägerin nicht
nur eine Forderung in der Höhe des eingeklagten Betrages zu beweisen. Viel-
mehr obliegt ihr der Beweis dafür, dass über die bereits geleisteten Zahlungen der
Beklagten hinaus ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe besteht.
2.4.2. Gesamtforderung
2.4.2.1. Verweis auf die Schlussrechnung und die Ausmasse
Die Klägerin verweist für den Beweis des Bestands der Gesamtforderung
pauschal auf die Schlussrechnung vom 16. Oktober 2014/2. April 2015 sowie auf
die Ausmasse vom 3./4./8./9./10. September 2014 (act. 18/19-20) und erklärt die-
se zum integrierten Bestandteil der Replik. Nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichts (etwa Urteile vom 10. August 2015, 4A_264/2015 E. 4.2 und
vom 17. Oktober 2014, 4A_317/2014 E. 2.2) wie auch des Handelsgerichts des
Kantons Zürich (etwa Urteile vom 8. Juni 2015, HG130071 E. 3.1 und vom 1. Juli
2015, HG120137, E. 1.5), wird damit der Behauptungslast nicht genüge getan.
Vielmehr sind die wesentlichen Behauptungen in der Rechtsschrift selbst explizit
aufzuführen, so dass im Bestreitungsfalle ein Beweissatz formuliert werden kann.
Diese Problematik war der Klägerin offensichtlich bewusst (act. 17 Rz. 6, wonach
"mit den präzisen Angaben in 0 [gemeint wohl: kommentierte Schlussrechnung,
act. 18/19] […] es für die Beklagte und das Gericht möglich [sei], sich einen Über-

- 16 -
blick über die einzelnen Rechnungspositionen zu erlangen."). Trotzdem hat sie es
unterlassen, die wesentlichen Behauptungen in die Rechtsschrift zu integrieren.
Mit dem Verweis auf die Schlussrechnung und die Ausmasse als Ganzes kommt
sie ihren Substantiierungspflichten - unter dem Vorbehalt der im Einzelnen be-
gründeten Teilforderungen - nicht nach, obwohl die Beklagte in ihrer Klageantwort
explizit auf die mangelhafte Substantiierung hingewiesen hat (act. 10 Rz. 5 ff.).
2.4.2.2. Substantiierung mittels der Schlussrechnung
a. Hinzu kommt, dass offenbar selbst nach Ansicht der Klägerin die Schluss-
rechnung an sich nicht für die Substantiierung der Klage genügt. Immerhin hat sie
replicando die Schlussrechnung und die Ausmasstabelle mit Bemerkungen und
Querverweisen versehen (act. 17 Rz. 6). Dazu gilt es anzumerken, dass es der
Klägerin auch unter Berücksichtigung der act. 19/19-20 als Bestandteil der Klage-
schrift nicht gelingen könnte, ihre Forderung in genügender Weise zu substantiie-
ren.
b. Die Klägerin hat in die Schlussrechnung zusätzlich die NPK-Nummern ein-
gefügt, welche bereits in der ursprünglichen Fassung weitgehend enthalten waren
(act. 19/19; act. 3/13). Damit kann aber einzig der im Werkvertrag vereinbarte
Einheitspreis einer bestimmten Leistung belegt werden, was für sich keinen Be-
weis der jeweiligen Teilforderung darstellt. Die Menge der geleisteten Einheiten
ergibt sich daraus nicht, zumal es sich bei den im Werkvertrag aufgeführten Ein-
heiten lediglich um Schätzungen handelt. Dies bestätigt sich beim Vergleich ein-
zelner Positionen. So wurden etwa für die Position NPK 131.101 im Leistungsver-
zeichnis 453 LE vorgesehen (act. 3/2 Anhang 9 S. 14), während die Schlussrech-
nung für dieselbe Position 684.340 m2 ausweist (act. 19/19 S. 1).
Zum Beweis der geleisteten Leistungseinheiten führt die Klägerin aus, dass
sie bei jeder Position auf das entsprechende Ausmass verweise (act. 17 Rz. 6).
Damit sind wohl die unter der jeweiligen Menge aufgeführten Zahlen gemeint
(act. 19/19). Diese Angaben können jedoch für eine genügende Substantiierung
der klägerischen Forderung nicht ausreichen. Sowohl in der Schlussrechnung als
auch in der Ausmasstabelle - welche immerhin 30 Seiten umfasst (act. 19/20) -

- 17 -
wiederholen sich verschiedene Zahlen regelmässig, wobei die daraus resultieren-
den Ausmasse (teilweise in unterschiedlichen Kombinationen) nicht immer über-
einstimmen. Als illustrierendes Beispiel sind die Ausmasse mit der Nummer 28 zu
nennen. Diese finden sich auf Seite 2 der Schlussrechnung in vier Positionen mit
unterschiedlichen Flächenangaben (act. 19/19 S. 2). Die zugehörigen Ausmasse
sind in der Tabelle über zahlreiche Seiten verteilt, ohne dass spezifiziert würde,
welche Ausmasse letztlich welcher Position zuzurechnen sind. Es ist aber nicht
Aufgabe des Gerichts oder der Gegenpartei, sich aus insgesamt 65 Seiten
Schlussrechnung und Ausmasse die jeweils zusammengehörigen Positionen her-
auszusuchen. Es zählt zur Behauptungslast der Klägerin, dass sie die Tatsachen,
auf welche sie ihre Forderung stützt, eindeutig bezeichnet. Nur so ist es der Ge-
genseite möglich, die einzelnen Tatsachen substantiiert zu bestreiten und nur so
kann das Gericht über die einzelnen Behauptungen Beweis abnehmen. Dies hätte
auch dann zu gelten, wenn die Klägerin die genannten Dokumente in ihre
Rechtsschrift kopiert hätte. Der pauschale Hinweis auf die Schlussrechnung und
die Ausmasstabelle eignet sich entsprechend nicht, um eine bestrittene Forde-
rung in genügender Weise zu substantiieren.
c. Weiter finden sich in der Schlussrechnung verschiedene Verweise auf den
Nachtrag vom 15. August 2014 (etwa act. 19/19 S. 30). Dabei verkennt die Kläge-
rin, dass es sich bei der von ihr eingereichten Beilage dieses Datums lediglich um
eine Offerte seitens der Klägerin handelt (act. 3/9). Die Beklagte bestreitet, dass
über diese Offerte eine Einigung erfolgt ist (act. 10 Rz. 9; act. 22 Rz. 33 ff.), wes-
halb es an der Klägerin wäre, die eine über den Werkvertrag hinausgehende Ent-
schädigung geltend macht, die Verbindlichkeit der Offerte zu beweisen. Dies kann
mit dem pauschalen Hinweis in der Schlussrechnung nicht gelingen; damit lässt
sich der Einheitspreis nicht beweisen. Ob eine konkludente Annahme der Offerte
vorliegt, wie dies die Klägerin behauptet (act. 17 N 18), kann offen bleiben, da
auch unter Berücksichtigung der in der Offerte enthaltenen Preise die behauptete
Entschädigung aufgrund mangelhafter Darlegung der Ausmasse (vgl. vorne
E. 2.4.2.2.b) nicht genügend substantiiert dargestellt wird.

- 18 -
d. Andere Positionen sind mit der Anmerkung "Neue Position" versehen (etwa
act. 19/19 S. 29). In diesen Fällen ergibt sich der behauptete Einheitspreis einzig
aus der Schlussrechnung, zumal die Klägerin keine Hinweise angebracht hat, wo-
raus sich dieser sonst noch ergeben würde. Dies kann aber nicht dafür genügen,
eine Vereinbarung zwischen den Parteien substantiiert darzulegen. Insbesondere
finden sich diese Positionen gerade nicht mit den behaupteten Einheitspreisen im
Leistungsverzeichnis (act. 3/2 Anhang 9). Da auch in diesen Fällen die Ausmasse
nicht als substantiiert dargelegt angesehen werden können (vgl. vorne
E. 2.4.2.2.b), bleiben die Teilforderungen gänzlich unbegründet.
e. Dasselbe gilt für die Positionen, die als "Sep. Auftrag" bezeichnet worden
sind (act. 19/19 S. 34). Es ergibt sich aus der Schlussrechnung nicht, welche Be-
träge sich worauf beziehen. Entsprechend kann nicht von einer genügenden Sub-
stantiierung ausgegangen werden und bleiben die Teilbeträge unbegründet.
f. Schliesslich findet sich in der Schlussrechnung verschiedentlich der pau-
schale Hinweis "Zusatzarbeiten in Werkvertrag nicht enthalten" (act. 19/19
S. 4 ff.). Dies kann für sich alleine nicht genügen, um den Bestand einer Forde-
rung substantiiert zu behaupten. Auch stellt dies entgegen der Behauptung der
Klägerin keine Begründung dafür dar, weshalb nicht nach Einheitspreisen abge-
rechnet wurde (act. 17 Rz. 6). Immerhin haben die Parteien in ihrem Werkvertrag
vereinbart, dass auch Nachträge nach Einheitspreisen zu offerieren seien
(act. 3/2 Ziff. 3.2; act. 17 Rz. 21), womit der pauschale Hinweis von vornherein
nicht genügen kann, um die Berechtigung zur Abrechnung in Regie zu belegen.
Damit legt die Klägerin weder in genügender Weise dar, dass sie berechtigt ist,
die Arbeiten in Regie abzurechnen, noch welche Arbeiten zu welchem Ansatz tat-
sächlich ausgeführt worden sind. Kommt hinzu, dass sie diesen Beweis für jede
Leistung einzeln zu erbringen hätte, weshalb auch die pauschalen Ausführungen
zur Schriftlichkeit bzw. zur konkludenten Zustimmung der Beklagten (act. 17
Rz. 12 ff.) dafür nicht ausreichen. Ihrer Behauptungslast kommt sie folglich auch
in dieser Hinsicht nicht in genügender Weise nach.

- 19 -
2.4.2.3. Bestreitung durch die Beklagte
a. Die Klägerin stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass die Beklagte ihre in
der Klageschrift schlüssig dargestellte Forderung nicht substantiiert bestreite
(act. 17 Rz. 5). Dabei verkennt die Klägerin, dass sich die Bestreitungslast der
nicht beweispflichtigen Partei an der Darstellung der beweisbelasteten Partei
misst. Ein substantiiertes Bestreiten kann lediglich verlangt werden, wenn es sich
um eine substantiierte Darstellung handelt. Die Lasten der beklagten Partei kön-
nen nicht weiter gehen als diejenigen der klagenden. Soweit sich die klagende
Partei mit einer pauschalen Darstellung begnügen will, so genügt auch ein pau-
schales Bestreiten durch die Gegenseite. Es läge sodann an der klagenden Par-
tei, in ihrer zweiten Rechtsschrift die Darstellung in genügender Weise zu ergän-
zen. Insbesondere sind seitens des Gerichts keine weitergehenden Substantiie-
rungshinweise erforderlich, wenn sich bereits die Beklagte auf den Standpunkt
stellt, eine Tatsache sei ungenügend substantiiert (vgl. vorne E. 2.4.2.1). Vorlie-
gend hat sich die Klägerin in ihrer Klageschrift darauf beschränkt, zur Begründung
ihrer Forderung pauschal auf die Schlussrechnung zu verweisen, mit einigen all-
gemeinen Erklärungen, wie die Berechnungen vorgenommen worden seien
(act. 1 Rz. 8). Dieses Vorgehen erscheint berechtigt, zumal die Klägerin nicht da-
von ausgehen musste, dass ihre Schlussrechnung als Ganze bestritten wird. Al-
lerdings ist in diesem Fall das pauschale Bestreiten durch die Beklagte als genü-
gend anzusehen und es wäre an der Klägerin, die Forderung in ihrer zweiten
Rechtsschrift im Detail zu begründen. Dem ist die Klägerin mit ihren Ausführun-
gen nicht nachgekommen.
b. Daran vermag auch die klägerische Behauptung, der Beklagten sei bekannt
gewesen, mit welchen Behauptungen sie sich auseinanderzusetzen habe, im-
merhin habe sie einzelne Positionen substantiiert bestritten, nichts zu ändern
(act. 17 Rz. 5). Zwar erscheint tatsächlich möglich, dass der Beklagten die Grund-
lagen der klägerischen Forderung bekannt waren. Dies kann die Klägerin aber
ebenfalls nicht von ihrer Behauptungslast befreien. Einzig in Bezug auf die sub-
stantiiert bestrittenen Positionen lassen sich Schlüsse auf die Kenntnisse der Ge-
genseite ziehen. Daraus ergibt sich aber gerade nicht, dass ein Bestreiten sämtli-

- 20 -
cher Positionen möglich gewesen wäre. Das Fundament der Klage ist nicht nur
der Beklagten aufzuzeigen; auch dem Gericht muss dargelegt werden, worauf
diese gestützt wird. Ohne weitergehende Behauptungen ist es dem Gericht nicht
einmal möglich, abzuklären, ob die "behaupteten" Tatsachen als bekannt voraus-
gesetzt werden können.
c. Die Klägerin wirft der Beklagten ausserdem vor, sich rechtsmissbräuchlich
zu verhalten, indem sie sämtliche Arbeiten und die Schlussrechnung als Ganzes
bestreite (act. 17 Rz. 20). Dabei verkennt die Klägerin, dass die Beklagte lediglich
ihre prozessualen Rechte wahrnimmt. Auch wenn naheliegend erscheint, dass die
Klägerin die behaupteten Arbeiten gemäss Schlussrechnung zumindest mehrheit-
lich ausgeführt hat, kann an der Wahrnehmung der Rechte nichts ausgesetzt
werden. Selbst wenn sie dabei Tatsachenbehauptungen aufstellen sollte, die
schriftlichen Belegen widersprechen (act. 17 Rz. 119), kann daraus nichts zu-
gunsten der Klägerin abgeleitet werden. Es wäre an ihr, die entsprechenden Ur-
kunden als Beweismittel zu offerieren und die Darstellung der Beklagten zu wider-
legen. Solange sie selbst keine substantiierten Behauptungen und keine entspre-
chenden Beweismittel nennt, steht es der Beklagten frei, sämtliche Tatsachen
auch pauschal zu bestreiten.
2.4.2.4. Weitere Beweismittel
a. Zuletzt ist anzufügen, dass die Klägerin keine weitergehenden Beweismittel
in rechtsgenüglicher Weise offeriert, welche zum Beweis der Forderung gemäss
Schlussrechnung als Ganzes abgenommen werden könnten. In ihrer Klageschrift
offeriert die Klägerin - neben den eingereichten Urkunden, die, wie zuvor ausge-
führt, nichts zur Substantiierung beitragen können - pauschal einen Augenschein
und eine Expertise (act. 1 Rz. 8). In ihrem Beweismittelverzeichnis präzisiert sie
zudem, dass eine Expertise über die Ausmasse beantragt werde (act. 1 S. 8). In
der Replik beschränkt sie die Beweisofferte auf die zum Inhalt der Rechtsschrift
erklärten Urkunden (Schlussrechnung und Ausmasse; act. 17 Rz. 6).
b. Die klägerische Beweisofferte genügt den genannten Voraussetzungen
(vorne E. 1.2.3) nicht. Die offerierten Beweismittel beziehen sich pauschal auf die

- 21 -
ebenso pauschal begründete Forderung. Zudem geht erst aus dem Beweismittel-
verzeichnis hervor, welche Tatsachen mittels einer Expertise bewiesen werden
sollen. Die Ausmasse, welche einer Expertise grundsätzlich zugänglich wären,
finden sich aber gar nicht erst in der Klageschrift (act. 1 Rz. 8). Erst in der Replik
werden sie zum integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift erklärt, doch werden
hierfür keine weiterführenden Beweismittel genannt (act. 17 Rz. 6). Selbst bei
grosszügiger Anwendung der Anforderungen an die Beweisofferten ist vorliegend
keine Beweisabnahme möglich. Die pauschale Darstellung der Klägerin ist nicht
geeignet, um entsprechende Beweissätze zu formulieren. Insbesondere kann ei-
nem Gutachter keine Frage vorgelegt werden, welche sich ohne weitere Ein-
schränkungen auf sämtliche relevanten Ausmasse des Werkes bezieht. Es ist
aber, wie erwogen, nicht Aufgabe des Gerichts, aus den eingereichten Unterlagen
zu eruieren, welche Sachverhaltselemente im Einzelnen einem Gutachter vorge-
legt werden müssen. Dies ist Teil der Behauptungslast. Entsprechend ist zum
Beweis der Gesamtforderung gemäss Schlussrechnung keine Expertise durchzu-
führen.
Ähnliches gilt für den von der Klägerin anbegehrten Augenschein. Ein sol-
cher ist nur dann sinnvoll, wenn im Einzelnen dargelegt wird, welche Tatsachen
im Rahmen des Augenscheins gemeinsam ermittelt werden sollen. Wiederum
kann es aber nicht Sache des Gerichts oder der Gegenpartei sein, dies aufgrund
der pauschalen Behauptungen der Klägerin zu eruieren. Der pauschal offerierte
Augenschein kann demzufolge ebenfalls nicht abgenommen werden.
c. Aus dem Gesagten erhellt, dass die weiteren von der Klägerin offerierten
Beweismittel ebenfalls keinen Beweis für die von der Klägerin behauptete Ge-
samtforderung darstellen können.
2.4.2.5. Zusammenfassung
Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass es der Klägerin nicht gelin-
gen kann, mittels (pauschalem) Verweis auf die Schlussrechnung und die Aus-
masstabelle sowie allgemeinen Ausführungen zum Zustandekommen von Nach-
trägen ihre Forderung in genügender Weise zu behaupten. Entsprechend sind

- 22 -
auch keine erhöhten Anforderungen an die erforderliche Bestreitung durch die
Beklagte zu stellen. Vielmehr genügt unter diesen Umständen ein pauschales Be-
streiten der Schlussrechnung. Festzuhalten ist weiter, dass die Klägerin in der
Klageantwort durch die Beklagte darauf hingewiesen worden ist, dass ihre Aus-
führungen nicht genügend substantiiert sind. Trotzdem hat es die Klägerin unter-
lassen, sich in ihrer zweiten Rechtsschrift eingehend mit der Kritik der Beklagten
und den einzelnen Positionen ihrer Schlussrechnung auseinanderzusetzen. Sie
hat sich damit begnügt, die Schlussrechnung (sehr knapp) zu kommentieren und
diese sowie die Ausmasstabelle zum integrierten Bestandteil der Rechtsschrift zu
erklären. Dies obwohl aus ihrer Replik hervorgeht, dass ihr bekannt war, dass
dies nach ständiger Rechtsprechung nicht genügt. Es hätte aber auch nicht ge-
nügt, die genannten Dokumente in die Rechtsschrift zu kopieren, da dies - wie
gezeigt - ebenfalls nicht als genügend substantiierte Behauptung anzusehen wä-
re. Vielmehr wäre es an der Klägerin gewesen, die einzelnen Positionen in geeig-
neter Form in ihrer Rechtsschrift zu begründen, so dass ein substantiiertes Be-
streiten durch die Gegenseite sowie die Beurteilung durch das Gericht und die
Beweisabnahme möglich geworden wäre.
2.4.3. Einzelne Positionen
Neben dem pauschalen - wie gezeigt ungenügenden (vorne E. 2.4.2 ff.) -
Verweis auf ihre Schlussrechnung und die Ausmasstabelle begründet die Klägerin
in ihrer Replik einzelne Positionen detaillierter (act. 17 Rz. 27 ff.). Dabei handelt
es sich um folgende Positionen, wobei sich die jeweilige Rechnungsposition teil-
weise nur aus der zugehörigen Darstellung der Beklagten ergibt:
Position: Behaupteter Betrag: Ausführungen:
(act. 17)
Position 152.251 CHF 4'000.– Rz. 29 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 25 CHF 1'135.– Rz. 32 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 37 CHF 4'279.80 Rz. 37 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 43 CHF 2'132.90 Rz. 41 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 45 CHF 2'325.80 Rz. 46 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 46 CHF 1'984.40 Rz. 51 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 47 CHF 1'860.70 Rz. 54 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 2 CHF 1'808.50 Rz. 58 ff.
+ CHF 529.–
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 3 CHF 902.50 Rz. 63 ff.

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Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 4 CHF 779.50 Rz. 6 6 ff.
+ CHF 422.20
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 6 CHF 1'259.50 Rz. 73 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 10 CHF 4'229.35 Rz. 76 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 12 CHF 1'005.70 Rz. 79 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 13 CHF 891.75 Rz. 84 ff.
Zusatzarbeiten Regie-Rapport Nr. 15 CHF 1'334.50 Rz. 87 ff.
Position 271.025 ("Sonderanfertigungen") CHF 25'344.– Rz. 90 ff.
Position 300.014 ("Spezifikationen) CHF 37'602.40 Rz. 97 ff.
Position 751.001 ("Spezifikation zu Pos. CHF 21'598.60 Rz. 100 ff.
300 ff/400 ff")
Position 751.004 ("Spezifikation zu Pos. CHF 5'787.50 Rz. 106 ff.
200 ff Wand/Boden im Wasser"
Position 751.005 ("Spezifikation zu Pos. CHF 3'185.– Rz. 109 ff.
200 ff Anschlussfugen Farbe grün")
Position 751.005 ("Spezifikation zu Pos. CHF 170.55 Rz. 112 ff.
400 ff Übergang Treppenstu-
fen/Wand")
R Pos. 381.007, 381.008, 381.014, CHF 2'120.– Rz. 115 ff
271.901 (Mosaik) + CHF 520.–
+ CHF 1'281.–
+ CHF 760.–
R Pos. 381.007/008, 381.002, CHF 4'190.15 Rz. 121 ff.
901.381.014 und Farbiges Ausfugen + CHF 305.75
+ CHF 4'269.20
+ CHF 7'358.40
Gesamtsumme der behaupteten Positi- CHF 145'373.65
onen:
Aus der obigen Darstellung ergibt sich, dass die Klägerin bei insgesamt 23
Positionen mit einem Gesamtbetrag von CHF 145'373.65 substantiierte Behaup-
tungen aufstellt. Werden zudem die von der Klägerin in der Schlussrechnung auf-
geführten Abzüge und Zuschläge berücksichtigt (Rabatt 2%, Skonto 2%, Allge-
meine Abzüge 4.2%, Mehrwertsteuer 8%) ergibt dies eine Forderungssumme von
CHF 144'453.20. Diesen substantiiert behaupteten Positionen stehen die Akonto-
Zahlungen der Beklagten im Umfang von CHF 345'316.10 (act. 1 Rz. 8) gegen-
über. Daraus ist zu folgern, dass es der Klägerin selbst bei vollständigem Obsie-
gen in Bezug auf die substantiiert behaupteten Teilforderungen nicht gelingen
kann zu beweisen, dass sie einen über die bereits geleisteten Zahlungen hinaus-
gehenden Anspruch gegenüber der Beklagten hat. Damit ist die Klage ohnehin
abzuweisen und es kann offen gelassen werden, ob die substantiiert behaupteten
Teilforderungen berechtigt wären; diese sind daher nicht weiter zu beurteilen.

- 24 -
3. Fazit
Insgesamt ergibt sich aus den obigen Ausführungen, dass es der Klägerin
nicht gelingen kann, den Bestand einer Forderung im eingeklagten Umfang zu
beweisen. Da die pauschalen Hinweise in ihrer - ohnehin nur als Beweismittel an-
zusehenden - Schlussrechnung für die Begründung der Forderung nicht genü-
gend sind, wären lediglich die in der Rechtsschrift näher begründeten Positionen
zu berücksichtigen. Da die Klägerin selbst bei einem in dieser Hinsicht vollum-
fänglichen Obsiegen lediglich Forderungen von knapp CHF 145'000.– nachwei-
sen könnte und die anerkannten Akonto-Zahlungen deutlich über diesen Betrag
hinausgehen, besteht keine substantiierte bzw. bewiesene Mehrforderung der
Klägerin und ist die Klage abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. § lit. a GebV OG). Der Streitwert des vorliegenden Verfahrens beläuft sich
auf CHF 129'546.10. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Ge-
richtsgebühr auf die Grundgebühr von gerundet CHF 10'000.– festzulegen. In
Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen.
4.2. Parteientschädigungen
Einen Anspruch auf eine Parteientschädigung nach der AnwGebV haben
diejenigen Parteien, die sich berufsmässig vertreten lassen (Art. 95 Abs. 3 lit. b
ZPO). Fehlt es an einer berufsmässigen Vertretung, besteht immerhin ein An-
spruch auf eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO).
Eine solche ist nur dann geschuldet, wenn diese begründet wird. Parteien, die
sich im Prozess durch hauseigene Anwälte vertreten lassen, gelten dabei eben-
falls als nicht berufsmässig vertreten (MARTIN H. STERCHI, in HAUSHEER/WALTER
[HRSG.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern

- 25 -
2012, N 18 zu Art. 95 ZPO; BENEDIKT A. SUTER/CRISTINA VON HOLZEN, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], a.a.O., N 42 zu Art. 95 ZPO). Auch in
diesen Fällen ist der Anspruch zu begründen. Gerade wenn, wie im vorliegenden
Fall, der Vertreter zwar Inhaber des Anwaltspatents, aber nicht im Anwaltsregister
eingetragen ist, rechtfertigt es sich nicht, die Umtriebsentschädigung pauschal
nach dem anwendbaren Anwaltstarif zu berechnen. Zu entschädigen wären einzig
die Umtriebe der Partei, die dadurch entstehen, dass sie den (ohnehin lohnbe-
rechtigten) Mitarbeiter für die Führung des Prozesses einsetzen musste (vgl. dazu
auch Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 7. September 2015,
ZK 15 221, E. III.13). Diese Umtriebe wären jedoch im Einzelnen darzulegen. Ein
pauschaler Antrag auf Entschädigung kann nicht genügen. Eine Begründung ihrer
Umtriebe liefert die Beklagte jedoch nicht. Es ist ihr folglich keine Entschädigung
zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 10'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Es werden keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 129'546.10.

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Zürich, 5. April 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Roland Schmid Dr. Benjamin Büchler