zh_handelsgericht · HE160435 · 2017-02-16 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE160435-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie
Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann
Urteil vom 16. Februar 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin reichte am 21. Oktober 2016 (Datum Überbringung) hierorts
ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein

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(act. 1). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 wurde die Eintragung des verlang-
ten Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 172'853.73 zzgl.
5% Zins seit 12. August 2016 einstweilen angeordnet und der Gesuchsgegnerin
Frist zur Stellungnahme zum Begehren der Gesuchstellerin angesetzt (act. 4). Mit
Eingabe vom 7. Dezember 2016 erstattete die Gesuchsgegnerin innert erstreckter
Frist die Stellungnahme zum Gesuch (act. 8 und 11). Mit Verfügung vom
13. Dezember 2016 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Stellungnahme angesetzt
(act. 13), die am 9. Januar 2017 hierorts einging (act. 15). Mit Verfügung vom
10. Januar 2017 wurde die Eingabe der Beklagten zur Stellungnahme zugestellt
(act. 17). Am 1. Februar 2017 ging die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin hier-
orts ein (act. 19), die alsdann an die Gesuchstellerin ging (Prot. S. 7). Die Ge-
suchstellerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.
2. Prozessuales
2.1. Zuständigkeit
Das angerufene Gericht erweist sich sowohl örtlich als auch sachlich als zustän-
dig (Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Abs. 5 ZPO und § 45 lit. b GOG).
2.2. Summarisches Verfahren
2.2.1. Das Gesetz sieht für das summarische Verfahren keinen doppelten Schrif-
tenwechsel vor (Art. 253 ZPO). Die gesuchstellende Partei hat mithin das gesam-
te Gesuchsfundament (substantiierte Parteibehauptungen und Bezeichnung der
Beweismittel) mit dem Gesuch vorzutragen. Nach Eingang der Gesuchsantwort
ist der Schriftenwechsel grundsätzlich abgeschlossen (vgl. auch Urteil des Bun-
desgerichts vom 16. Juni 2015 [5A_82/2015] E. 4.1). Die Verfügungen vom
13. Dezember 2016 (act. 13) und 10. Januar 2017 (act. 17) dienten der Gewäh-
rung des Replikrechts, führen aber nicht dazu, dass die Parteien den Sachverhalt
beliebig ergänzen können.
2.2.2. Die Gesuchstellerin hat darzulegen, dass bei der Begründung der Vergü-
tungsforderung (Vertragsabschluss) die Bedingungen erfüllt worden sind, deren
Erfüllung das Gesetz für deren Qualifikation als baupfandberechtigte Forderung

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vorschreibt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur
3. Auflage, Zürich 2011, N 182). Dem Gesetzeswortlaut von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB lassen sich keine speziellen Beschränkungen in Bezug auf den Pfandan-
spruch eines Totalunternehmers entnehmen. Das Obergericht hat in seinem Ent-
scheid vom 17. September 2014 dem Totalunternehmer, der keine eigenen Leis-
tungen erbracht hat, die Pfandberechtigung abgesprochen [LB130063]). Das
Bundesgericht geht davon aus, dass zugunsten des Generalunternehmers ein
Bauhandwerkerpfandrecht bestellt werden kann (BGE 95 II 87). Mit der Frage, ob
einer Totalunternehmerin eine baupfandberechtigte Forderung zusteht, hatte es
sich noch nicht zu befassen. Die kantonale Rechtsprechung ist uneinheitlich. Die
Anforderungen an die Sustantiierung dürfen im summarischen Verfahren nicht
überstrapaziert werden. Die Gesuchstellerin hat in ihrem Gesuch dargelegt, dass
sie sich als Totalunternehmerin zur Herstellung eines Werkes verpflichtet hat, wo-
bei sie Subunternehmer beigezogen hat (act. 1 Rz. 12). Damit hat sie ihre pfand-
berechtigte Forderung unter Berücksichtigung der weniger strengen Substantiie-
rungsanforderungen im Rahmen des summarischen Verfahrens genügend darge-
tan. Es ist ihr daher nicht verwehrt, als Folge der nicht zu erwartenden Bestreitung
durch die Gesuchsgegnerin hierzu weitere Ausführungen zu tätigen.
3. Sachverhalt
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Für das Bauprojekt "MFH D._____, " zog die Gesuchsgegnerin die Gesuchstelle-
rin als Totalunternehmerin hinzu. Im Totalunternehmer-Werkvertrag vom 6. Mai
2013 vereinbarten die Parteien den pauschalen Werkpreis von CHF 12'260'000.–.
(act. 1 Rz. 3, 5 und 6; act. 11 Rz. 5).
3.2. Parteistandpunkte
3.2.1. Die Gesuchstellerin begründet ihr Gesuch im Wesentlichen damit, dass die
Gesuchsgegnerin ihr gemäss Schlussrechnung vom 11. Juli 2016 gesamthaft
noch CHF 791'917.50 (inklusiv vertraglich vereinbartem Garantiebetrag) schulde.
Im Betrag von CHF 172'853.73 seien dabei wertvermehrende Arbeiten bzw. Ma-

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terial zugunsten der Wohnung B4, welche sich im Eigentum der Gesuchsgegnerin
befinde, erbracht bzw. geliefert worden. Im Zusammenhang mit den Rechnungen
1– 16 ergebe sich dies aus der Referenzierung auf die Wohnung B4 in der Rech-
nung selber. Bei Rechnung 16 sei dabei statt der Gesuchstellerin fälschlicher-
weise die E._____ GmbH als Rechnungsempfängerin aufgeführt. Bei den Rech-
nungen 17 bis 27 handle es sich namentlich um Arbeiten wie Gipser- oder Reini-
gungsarbeiten, welche an allen Wohnungen ausgeführt worden seien, pro Woh-
nung aber keine separate Rechnung erstellt worden sei, weshalb eine Annähe-
rung vorgenommen werden müsse. Gemäss Grundbuchauszug betrage die Quo-
te der Wohnung B4 70/1000. Der Anteil der Rechnungen 17 bis 27, der auf die
vorliegend in Frage stehenden Liegenschaft entfalle, betrage demnach mindesten
70/1000 des jeweiligen Rechnungsbetrages (act. 1 Rz. 9 f.; act. 3/7-10).
3.2.2. Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Gesuchstellerin
habe als Totalunternehmerin keine eigenen Leistungen erbracht, so dass bei ihr
wohl einzig nicht pfandrechtsgeschützte intellektuelle Arbeiten verblieben seien
(act. 11 Rz. 9 ff.). Sodann würden die von der Gesuchstellerin genannten Arbeiten
entweder gemeinschaftliche Teile (Brücke, Terrasse, Aussenplatten, Fenstertüre,
Gartenterrasse) und somit nicht Teile des Sonderrechts der Wohnung B4, oder
aber rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten wie beispielsweise die Män-
gelbehebung von bereits abgeschlossenen Arbeiten, betreffen (act. 11 Rz. 20).
Eventualiter bringt die Gesuchsgegnerin vor, die Gesuchstellerin habe vertrags-
widrig Zahlungen an Handwerker nicht ausgeführt. Gemäss Ziff. 9.1 Abs. 2 des
Totalunternehmer-Vertrags sei die Gesuchsgegnerin in diesem Fall berechtigt
gewesen, die am Bau beteiligten Unternehmer direkt mit befreiender Wirkung sel-
ber zu bezahlen. Davon habe die Gesuchsgegnerin – unter vorheriger Anhörung
der Gesuchstellerin – Gebrauch gemacht. Auch habe die Gesuchsgegnerin für
provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrechte von Unternehmern Sicher-
heiten gestellt, weil die Gesuchstellerin dies trotz vertraglicher Verpflichtung im
Totalunternehmervertrag nicht selber vorgenommen habe. Diese Direktzahlungen
und die Sicherstellungen d.h. gesamthaft CHF 76'239.90 (CHF 59'411.55 plus
CHF 16'828.35) seien von der geltend gemachten Pfandsumme abzuziehen, da

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die entsprechenden Unternehmensforderungen nicht mehr bestehen würden
(act. 11 Rz. 31 ff.).
4. Rechtliches
4.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-
bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O.,
N 869 ff.). Intellektuelle Arbeitsleistungen sind nach wie vor nicht pfandberechtigt.
Bilden sie jedoch mit den physischen Arbeitsleistungen eine funktionelle Gesamt-
leistung, sind sie ebenfalls pfandberechtigt. Die Vergütungsansprüche der Gene-
ral- und Totalunternehmer sind vollumfänglich pfandberechtigt (SCHUMACHER, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband, a.a.O., N 79; SCHUMACHER, in:
Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Sachenrecht, 3. Auflage, Zü-
rich 2016; vgl. auch BGE 136 III 6 E. 5.3; a. A. BERCHTOLD, Zur Revisionsbedürf-
tigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts, Zürcher Studien zum Privatrecht, Diss.
Zürich 2008, S. 90; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege
ferenda, ZSR NF 101, 1982 II 95). Der Anspruch auf Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts besteht zugunsten der Unternehmer auch für diejenigen Arbei-
ten, die sie an Subunternehmer weitergegeben haben. Nach der Rechtsprechung
des Obergerichts des Kantons Zürich profitieren jedoch Unternehmer, welche die
Ausführung sämtlicher vertraglich vereinbarter Leistungen an Dritte übertragen
und damit selbst keinerlei Leistungen "im Zusammenhang mit der Erstellung des
geschuldeten Werks" erbringen, nicht vom Pfandschutz (THURNHERR, in: Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Auflage, Basel 2015, Art. 839/840 Rz. 3; ZR
2014 Nr. 80, 153; anders noch ZR 1980 Nr. 80, 153).

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Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme
vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3
ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandberechti-
gung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum
Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts vorgesehen. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO obliegt es dem
Handwerker oder Unternehmer als gesuchstellender Partei, seinen Pfandan-
spruch sowie dessen Gefährdung durch den drohenden Ablauf der Verwirkungs-
frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft
zu machen, worüber das Gericht im summarischen Verfahren zu entscheiden hat
(Art. 961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Unter der
"besonderen Dringlichkeit" ist insbesondere die zeitliche Dringlichkeit zu verste-
hen. Dieses Kriterium ist bereits erfüllt, wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen
(nicht erstreckbaren) Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorsteht und
deshalb der rasche Verlust des Pfandanspruchs droht (SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband, a.a.O., N 593, N 599).
Eine einzelne Bauleistung kann nur zugunsten eines einzigen Unternehmers in
einer Vertragskette gesichert werden. Das Mehrwertsprinzip spricht bereits dafür,
dass nur derjenige Unternehmer innerhalb einer Vertragskette das Baupfand be-
anspruchen darf, der die betreffende Bauleistung tatsächlich erbracht hat und
damit zur Mehrwertschöpfung effektiv beigetragen hat. Die Pfandsummen der Un-
ternehmer oberer Stufen einer Vertragskette sind aufgrund des Mehrwertprinzips
zu reduzieren, wenn die betreffende Bauleistung durch ein Baupfandrecht zu-
gunsten eines Unternehmers auf einer unteren Stufe einzutragen ist (SCHUMA-
CHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 946 f.). Die Eintragung eines
Baupfandrechts setzt negativ voraus, dass diese Forderung entstanden sowie
noch nicht bzw. noch nicht ganz erloschen ist und deshalb noch besteht (SCHU-
MACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1040).
Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss
die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma-

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chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu
stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be-
willigen bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte
vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des
Baupfandrechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen
(BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; SCHUMA-
CHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Klägerin behaupteten, für einen
Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen glaubhaft gemacht sind.
4.2. Aktivlegitimation
Bei den durch die Subunternehmer geleisteten Arbeiten handelt es sich um For-
derungen, die grundsätzlich mittels Bauhandwerkerpfandrecht von den jeweiligen
Handwerkern gesichert werden können. Umstritten ist jedoch, ob auch der Ge-
suchstellerin als Totalunternehmerin die Berechtigung zusteht, ein Bauhandwer-
kerpfandrecht eintragen zu können. Soweit die Gesuchsgegnerin behauptet, die
Gesuchstellerin habe keine Eigenleistungen behauptet resp. sei mit der Auflistung
ihrer Arbeiten in der Stellungnahme nicht mehr zu hören, kann dem nicht gefolgt
werden (vgl. die Ausführungen unter E. 2.2.2). Die Gesuchstellerin führt aus, dass
ihr nebst der Gesamtverantwortung für die Planung auch die Gesamtleitung und
Planungskoordination, das Erstellen aller für die Ausführung des Projektes erfor-
derlichen Eingaben sowie die Inbetriebnahme und Einregulierung aller Systeme
und Geräte der Haustechnik oblegen habe (act. 15 Rz. 6). Die Gesuchstellerin
vermag glaubhaft zu machen, dass sie zumindest intellektuelle Leistungen im Zu-
sammenhang mit der Baute erbracht hat. Dies geht auch aus dem von ihr angeru-
fenen Werkvertrag hervor (act. 3/41 S. 7). Die Projektverfassung wird von der Ge-
suchstellerin nicht als Eigenleistung behauptet. Insofern kommt dem Einwand der
Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin habe die Projektverfassung durch die
E._____ GmbH ausführen lassen, was sich alleine schon aus der Baubewilligung
und den entsprechenden Baugesuchsplänen ergebe (act. 11 Rz. 13; act. 3/1, An-

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hang 1 "Baubewilligung" S. 1 und act. 12/1), keine Bedeutung zu. Rein intellektu-
elle Leistungen vermögen nach herrschender Auffassung keine pfandberechtigte
Forderung zu begründen. Die von der Gesuchstellerin glaubhaft gemachten Pla-
nungsarbeiten, Koordinationsarbeiten etc. stehen jedoch fraglos im Zusammen-
hang mit der Erstellung des geschuldeten Werkes. Damit erweisen sie sich
grundsätzlich einer Sicherung durch ein Bauhandwerkerpfandrecht zugänglich.
Die Frage, ob eine Pfandbelastung nur zugunsten derjenigen Forderungen einge-
tragen werden kann, bei denen es sich nicht um intellektuelle Leistungen handelt,
kann offen gelassen werden, verlangt die Gesuchstellerin doch von der Gesuchs-
gegnerin ausschliesslich die Verpfändung aufgrund nicht bezahlter Handwerker-
forderungen. Die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin ist daher gegeben.
4.3. Wahrung der Viermonatsfrist
4.3.1. Eine negative Voraussetzung für das Bauhandwerkerpfandrecht ist die
Nichtverwirkung der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB.
Die Rechtsprechung ist in Bezug auf die Frage, wann eine Arbeitsleistung im Sin-
ne von Art. 839 Abs. 2 ZGB beendet ist, uneinheitlich. Während das Bundesge-
richt in einer weiten Auslegung darauf abstellt, ob alle gemäss Werkvertrag ge-
schuldeten Verrichtungen ausgeführt worden sind (BGE 120 II 391; 4C.243/2003)
und dabei auch nebensächliche Arbeiten wie beispielsweise Räumung der Bau-
stelle, Reinigung, Deponie und Recycling von Abbruchmaterial als fristwahrend
erachtet, hat es in anderen Fällen in einer engeren Auslegung darauf abgestellt,
ob die fraglichen Arbeiten für die Verwendung des Werkes unerlässlich und damit
funktionell notwendig sind (BGE 125 III 116; 5C.161/2000, E. 3c.). In neuester
Zeit zeichnete sich jedoch der einheitliche Trend der bundesgerichtlichen und
kantonalen Rechtsprechung zur Restriktion auf das Kriterium der Funktionalität ab
(BGE 5A_208/2010 E. 2; 5A_475/2010 E. 3.1; SCHUMACHER, Art. 839 N 6, in:
Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht; Breitschmid/Jungo [Hrsg.],
Sachenrecht, 3. Aufl., 2016; SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän-
zungsband, a.a.O., N 238). Die Frist beginnt für jede Arbeitsgattung separat zu
laufen. Die einzelnen Leistungen der verschiedenen Arbeitsgattungen weisen un-
ter sich keinen funktionellen Zusammenhang auf und bilden daher auch keine

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funktionelle Einheit (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1191
ff.). Zwar schuldet der Totalunternehmer dem Bauherrn regelmässig die Ausfüh-
rung vieler Arbeitsgattungen und damit die Ausführung verschiedener Bauarbei-
ten. Er erstellt jedoch ein einheitliches Gesamtwerk. Die intellektuellen Leistungen
bilden demnach mit den Bauarbeiten, welche der Totalunternehmer dem Bau-
herrn ebenfalls schuldet, eine funktionelle Einheit. Daher unterliegt der General-
unternehmer einem einheitlichen Fristenlauf, wobei der Fristenlauf mit der letzten
Bauarbeit ausgelöst wird (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O.,
N 1198).
Die Gesuchstellerin führte in ihrem Gesuch aus, die letzten Arbeiten an der Woh-
nung B4 seien am 29. Juni 2016 ausgeführt worden (act. 1 Rz. 7). Am 27. Juni
2016 sei die Terrasse abgedichtet und der Belag auf der Brücke behandelt wor-
den, der vom Wohnzimmer der Wohnung B4 auf die Terrasse führe, am 28. Juni
2016 seien verschiedene Storen montiert und Plättli bezüglich Rutschfestigkeit
behandelt worden. Am 29. Juni 2016 seien schliesslich noch Malerausbesserun-
gen vorgenommen worden (act. 1 Rz. 5 unter Bezugnahme auf act. 3/B und C).
Wie gezeigt beginnt der Fristenlauf bei einem Totalunternehmer erst mit dem Ab-
schluss der letzten funktionell notwendigen Arbeiten. Es mag zwar zutreffen, dass
die Gesuchstellerin einzig Pläne für die Fertigstellung der Arbeiten eingereicht
hat, die von ihr selber stammen. Sie hat ihren Anspruch aber in diesem Verfahren
auch noch nicht zu beweisen; es reicht, wenn sie ihn glaubhaft machen kann. Da-
für reichen auch E-Mails und Pläne aus, die ihrer Feder entstammen. Die Ge-
suchstellerin legt im Zusammenhang mit der E-Mail (act. 3/B) glaubhaft dar, dass
es sich bei den Arbeiten der Abdichtung der Terrasse und des Belags auf der
Brücke um Arbeiten an der Wohnung B4 und nicht an gemeinschaftlichen Teilen
handelt. Hingegen führt die Gesuchstellerin nicht genauer aus, was mit den Arbei-
ten Terrassenabdichtung und Behandlung des Belags auf der Brücke genau ge-
meint ist. Davon abgesehen handelt es sich bei solchen Arbeiten in der Regel
nicht um funktionell notwendige, sondern bloss der Vervollkommnung dienende
Arbeiten. Gleiches hat für die von der Gesuchstellerin behaupteten Malerausbes-
serungen vom 29. Juni 2016 zu gelten. Die erste Parkettbehandlung wurde von

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der Gesuchstellerin im Gesuch nicht behauptet, darauf muss nicht näher einge-
gangen werden. Es stellt sich somit einzig die Frage, ob das Einsetzen einer
Store bei einem Fenster und die Behandlung von Plättli betreffend Rutschfestig-
keit als funktionell notwendige Arbeiten angesehen werden können oder nicht. Die
Gesuchstellerin legt unter Hinweis auf die E-Mail, worin von der Wohnung B4 die
Rede ist (vgl. act. 3/B), glaubhaft dar, dass es sich dabei nicht um gemeinschaftli-
che Teile handelt. Während im Gesuch noch von der Montage verschiedener Sto-
ren die Rede war (vgl. act. 1 S. 4), führte die Gesuchstellerin in der Stellungnah-
me aus, dass ein Storen an einer Fenstertüre erst noch habe montiert werden
müssen (act. 15 Rz. 19). Zwar ist der Gesuchsgegnerin zuzustimmen, dass die
Gesuchstellerin ihre Behauptungen sowohl in Bezug auf das Einsetzen einer
Store als auch der Behandlung der Rutschfestigkeit der Aussenplatten sehr knapp
hält. Gleichwohl vermag dies den Anforderungen an die Substantiierung im vor-
liegenden (summarischen) Verfahren gerade noch zu genügen. Die Behandlung
der Rutschfestigkeit und das Einsetzen einer Store erscheinen als unerlässliche
und funktionell notwendige Arbeiten. Damit erweist sich die bereits superproviso-
risch am 24. Oktober 2016 verfügte Eintragung im Grundbuch als innert der vier-
monatigen Verwirkungsfrist rechtzeitig vorgenommen.
4.4. Pfandsumme
Bei den durch die Gesuchstellerin über ihre Subunternehmer geleisteten Arbeiten
handelt es sich um pfandberechtigte Forderungen i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB. Dies wird von der Gesuchsgegnerin auch nicht bestritten; vielmehr macht
sie (eventualiter) geltend, im Umfang von CHF 76'239.90 sei die Forderung durch
Zahlung bzw. Zahlungsgarantie untergegangen, sei sie doch gestützt auf Art. 9.1
Abs. 2 des Totalunternehmervertrages berechtigt gewesen, die am Bau beteilig-
ten Unternehmer direkt mit befreiender Wirkung selber zu bezahlen, sofern sie
davon Kenntnis erhält, dass solche Unternehmer von der Totalunternehmerin
nicht rechtzeitig bezahlt werden: Davon habe sie vorliegend Gebrauch gemacht,
jeweils unter vorheriger Anzeige an die Gesuchstellerin (act. 11 Rz. 31 ff.).
Die Gesuchstellerin bestreitet die direkte Bezahlung bzw. Sicherstellung mittels
Garantie im genannten Umfange nicht, hält aber dagegen, es liege missbräuchli-

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ches Handeln der Gesuchsgegnerin vor, indem sie die Subunternehmer direkt
bezahlt habe (act. 15 Rz. 27 f.).
Die Parteien haben folgende Vereinbarung in Ziff. 9.1 des Totalunternehmerver-
trags vereinbart:
" […
Erhält die Bestellerin Kenntnis davon, dass die am Bau beteiligten Planer, Spezialisten,
Unternehmer und Lieferanten vom Totalunternehmer nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt
werden, so ist sie berechtigt, die vereinbarte Vergütung mit befreiender Wirkung direkt
an den betreffenden Vertragspartner des Totalunternehmers zu zahlen und die Zahlung
von der dem Totalunternehmer geschuldeten Vergütung abzuziehen. Vor der vollständi-
gen direkten Bezahlung hört die Bestellerin sowohl den Totalunternehmer wie auch den
betreffenden Vertragspartner des Totalunternehmers über Bestand und Höhe der unbe-
zahlten Forderung an.
Wird gleichwohl ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten eines Subunternehmers su-
perprovisorisch, vorläufig oder definitiv im Grundbuch eingetragen, so ist der Totalunter-
nehmer verpflichtet, innert 10 Tagen ab Mitteilung diese Grundbucheintrags hinreichen-
de Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB zu leisten, damit das Bauhandwerker-
pfandrecht wieder gelöscht wird. Erfolgt keine oder nur eine ungenügende Sicherstel-
lung, so steht der Bestellerin das Recht zu, die Forderung nach Anhörung des Totalun-
ternehmers direkt sicherzustellen oder zu zahlen und den entsprechende Betrag von der
Werklohnforderung in Abzug zu bringen."
Es erschliesst sich nicht, inwiefern die Gesuchsgegnerin durch die direkte Bezah-
lung der Subunternehmer rechtsmissbräuchlich gehandelt haben soll. Jedenfalls
kann es nicht der Gesuchsgegnerin angelastet werden, dass die Gesuchstellerin
gemäss eigenen Angaben über mangelnde Liquidität verfügt. Ohnehin verringert
sich ja auch die Forderung der Gesuchstellerin gegenüber den jeweiligen Hand-
werkern. Die Gesuchsgegnerin verhält sich auch nicht treuwidrig, wenn sie – so
wie von der Gesuchstellerin behauptet – die direkt mit der Wohnung B4 in Zu-
sammenhang stehenden Rechnungen bezahlt. Solches ist durchaus verständlich,
um sich selbst davor schützen zu können, dass ein Baupfand auf dem eigenen
Grundbuchblatt eingetragen wird.

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Die Gesuchstellerin hat nicht bestritten, dass die Gesuchsgegnerin der Gesuch-
stellerin vorgängig angezeigt hatte, dass sie vom Direktzahlungsrecht Gebrauch
machen werde (act. 11 Rz. 32). Auch zur Sicherstellung mittels Bankgarantie er-
hob die Gesuchstellerin – abgesehen vom Vorwurf des Rechtsmissbrauchs – kei-
ne Einwände. Damit ist die Gesuchsgegnerin vertragsgemäss vorgegangen und
war gestützt auf den TU-Vertrag berechtigt, einen Abzug vom Lohn zu machen.
Daraus folgt, dass von der superprovisorisch eingetragenen Pfandsumme von
CHF 172'853.73 ein Abzug von CHF 76'239.90 vorzunehmen ist (Bankgarantie
gegenüber F._____ AG von CHF 16'828.35 sowie Rechnungen der G._____,
H._____ AG, I._____ AG, J._____, K._____, L._____ AG von insgesamt
CHF 59'411.55; vgl. act. 11 Rz. 34 ff.; act. 12/3-15). Somit beläuft sich die noch
zu sichernde Pfandforderung auf CHF 96'613.83. Der verlangte Verzugszins wur-
de nicht bestritten, weshalb von den diesbezüglichen Angaben der Gesuchstelle-
rin auszugehen ist (vgl. act. 1 S. 2).
4.5. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die bereits superprovisorisch erfolgte
Eintragung im Umfang von CHF 96'613.83 zzgl. 5% Zins seit 12. August 2016 zu
bestätigen ist. Im Umfang von CHF 76'239.90 wurde entweder der Pfandanspruch
durch den Subunternehmer geltend gemacht und durch eine Bankgarantie gesi-
chert, oder die betreffenden Forderungen sind infolge Bezahlung durch die Ge-
suchsgegnerin untergegangen, weshalb das Pfandrecht in diesem Umfang zu lö-
schen ist. Das Grundbuchamt ist nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist
anzuweisen, das mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 vorläufig eingetragene
Pfandrecht im Umfang von CHF 76'239.90 zzgl. 5% Zins seit 12. August 2016 zu
löschen.
Der Gesuchstellerin ist sodann Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin im Umfang von
CHF 96'613.83 zzgl. 5% Zins seit 12. August 2016 anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferi-
en bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist
ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144

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Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt.
Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO
werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht
vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 172'853.73 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf rund die Hälfte, d. h. CHF 6'000.–, festzusetzen ist.
Die Gesuchstellerin obsiegt mit ihrem Gesuch nur teilweise. Da die Gesuchstelle-
rin trotz teilweiser Zahlung an ihrem Rechtsbegehren vollumfänglich festhält, sind
ihr die Kosten dieses Verfahrens im Umfang von CHF 2'000.– definitiv aufzuerle-
gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Über den übrigen Pfandanspruch ist dagegen noch nicht definitiv entschieden. Es
wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig
obsiegt. Über die übrigen Gerichtskosten (CHF 4'000.– zzgl. allfällige weitere Kos-
ten wie Rechnung des Grundbuchamtes C._____) ist daher lediglich eine einst-
weilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend
die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen,
wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal-
ten bleibt. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-
Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.
Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 Anw-
GebV auf rund die Hälfte, d.h. auf CHF 7'500.–, festzusetzen und im Umfang von
CHF 2'500.– definitiv der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Im Übrigen ist auch der
Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen dem ordentlichen Verfahren vor-

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behalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht pro-
sequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin überdies eine Parteientschädigung von
CHF 5'000.– zuzusprechen. Die Mehrwertsteuer ist nach neuster Rechtsprechung
nicht zu berücksichtigen, es sei denn, die betreffende Partei behauptet und be-
legt, dass sie nicht in vollem Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt ist (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5.).
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird in nachfol-
gendem Umfang bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961
ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom
24. Oktober 2016 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-
Ziffer 4 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft GBBl. 1, Stockwerkei-
gentum, …weg …, C._____, 70/1000 Miteigentum an GBBL. 2, Kat. Nr. …,
für eine Pfandsumme von CHF 96'613.83 nebst Zins zu 5 % seit 12. August
2016.
2. Im Restumfang (CHF 76'239.90 zzgl. Zins zu 5% seit 12. August 2016) wird
das Gesuch abgewiesen.
3. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Okto-
ber 2016 vorläufig eingetragene Pfandrecht im Umfang von CHF 76'239.90
zzgl. Zins zu 5% seit 12. August 2016 nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist zu löschen.
4. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichts-
ferien – eine Frist bis 8. Mai 2017 angesetzt, um eine Klage auf definitive
Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei
Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-
Ziffer 1) löschen lassen.

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5. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbe-
sondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 5 werden im Umfang von CHF 2'000.–
definitiv der Gesuchstellerin auferlegt.
Im darüber hinausgehenden Umfang (CHF 4'000.– zzgl. allfällige weitere
Kosten) werden die Kosten von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten
bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen
Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispo-
sitiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv
auferlegt.
7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von CHF 2'500.– zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Gericht im
nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuch-
stellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhängig-
machung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin zusätzlich
eine Parteientschädigung von CHF 5'000.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 172'853.73.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 16. Februar 2017
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Adrienne Hennemann