zh_handelsgericht · HE170160 · 2017-06-28 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170160-O U/jo
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie Gerichtsschreiberin Clau-
dia Iunco-Feier
Urteil vom 28. Juni 2017
in Sachen
A._____,
Klägerin
gegen
B._____ GmbH,
Beklagte
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verurteilen, sämtliche von ihr in der
C._____ Zürich gemäss
- Mietvertrag vom 15.03./15.04.2013 betreffend Gastronomie-
lokal in der C._____, D._____
- Mietvertrag vom 03.02./10.02.2015 betreffend Lagerraum
EU2.035
- Mietvertrag vom 08.10.2013 betreffend Auto-Einstellplatz
Shop Nr. 01
gemieteten Räumlichkeiten sofort nach Rechtskraft des Entschei-
des vollständig geräumt (ohne Rückbau des Mieterausbaus) und
einwandfrei gereinigt zu verlassen bzw. mit allen Schlüsseln der
Gesuchstellerin zu übergeben; dies unter Androhung der Verwer-
tung zurückgelassener Sachen sowie unter Androhung der Unge-
horsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall an
den einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafter und Geschäfts-
führer, Herrn E._____, von …, wohnhaft in F._____.
2. Verlässt die Gesuchsgegnerin die oben genannten Räumlichkeiten
nicht geräumt und gereinigt innert 5 Tagen seit der Rechtskraft des
Entscheids, sei die Gesuchstellerin zu ermächtigen, die Räumung so-
wie Verwertung der zurückgelassenen Sachen direkt bei der Polizei
oder sonst hierfür zuständigen Behörde zu verlangen und vollstrecken
zu lassen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte ihr Gesuch am 11. Mai 2017 (Datum Poststempel, act. 1)
hierorts ein. Mit Verfügung vom 16. Mai 2017 wurde der Klägerin Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses und der Beklagten Frist zur Stellungnahme ange-
setzt (act. 3). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 5). Die (nicht unter-
schriebene) Stellungnahme der Beklagten datiert vom 30. Mai 2017 (Datum Post-
stempel, act. 6).

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2. Prozessvoraussetzungen
2.1. Zuständigkeit
Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33
ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (vgl. zur sachlichen Zu-
ständigkeit die Urteile des Bundesgerichts 4A_346/2013 vom 22. Oktober 2013
und 4A_480/2013 vom 10. Februar 2014). Im Falle einer Ausweisung beziffert
sich der Streitwert nach dem geschuldeten Mietzins für die Zeit ab Einleitung des
Verfahrens bis zur effektiven Ausweisung, wobei im Verfahren betreffend Rechts-
schutz in klaren Fällen praxisgemäss von einem Streitwert in der Höhe von sechs
Monatsmietzinsen auszugehen ist (ZR 114/2015 S. 61). Ausgehend von einem
Brutto-Mietzins von monatlich gesamthaft CHF 14'916.60 (vgl. act. 1 Rz. 1) ergibt
dies einen Streitwert von CHF 89'499.60.
2.2. Anderweitige Rechtshängigkeit
Die Beklagte macht in ihrer Stellungnahme als einzigen Standpunkt geltend, dass
die Klage abzuweisen sei, da sie die Kündigung gerichtlich angefochten habe
(act. 6). Es ist unbestritten, dass die Beklagte ein Kündigungsschutzverfahren bei
der Schlichtungsbehörde Zürich eingeleitet hat. Die Schlichtungsverhandlung
wurde auf den 18. Mai 2017 angesetzt (act. 2/8). Ein Begehren um Ausweisung
eines Mieters im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO
ist indessen grundsätzlich auch dann zulässig, wenn der Mieter die vorangehende
Kündigung gerichtlich angefochten hat und dieses Verfahren hängig ist (BGE 141
III 262 E. 3.3).
3. Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass zwischen der Beklagten und der Klägerin drei Mietverträ-
ge bestehen, namentlich vom 15. März/15. April 2013 betreffend ein Gastrono-
mielokal in der C._____, D._____ (act. 2/5), vom 3./10. Februar 2015 betreffend
den Lagerraum EU2.035 (act. 2/6) und vom 8. Oktober 2013 betreffend den Auto-
Einstellplatz Shop Nr. 01 (act. 2/7). Wegen Zahlungsrückständen haben die Par-

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teien bereits mehrmals Teilzahlungsvereinbarungen geschlossen, so namentlich
mit Verträgen vom 15. /22. September 2015, vom 14. Dezember 2015, vom 7. Ap-
ril resp. 2. Mai 2016, vom 20./28. Juli 2016 und mit Vertrag vom 10./18. Oktober
2016 (act. 2/10). Aufgrund eines Zahlungsrückstandes betreffend den Monat Ja-
nuar 2017 setzte die Klägerin der Beklagten mit Einschreiben vom 26. Januar
2017 eine Zahlungsfrist unter der Androhung der Kündigung gestützt auf
Art. 257d OR. Dieses Einschreiben wurde von der Beklagten am 27. Januar 2017
in Empfang genommen (act. 2/11). Wegen weiteren Zahlungsrückständen betref-
fend den Monat Februar 2017 setzte die Klägerin sodann weitere Zahlungsfristen
ebenfalls unter der Androhung der Kündigung gemäss Art. 257d OR. Das ent-
sprechende Einschreiben wurde von der Beklagten am 24. Februar 2017 in Emp-
fang genommen (act. 2/12). Innert der gesetzten Fristen erfolgte keine Zahlung
der ausstehenden Mietzinsen für die Monate Januar und Februar 2017 (act. 1
Rz. 5). Mit Einschreiben vom 29. März 2017 kündigte die Klägerin das Mietver-
hältnis betreffend Gastronomielokal aufgrund Zahlungsrückstandes des Mietzin-
ses gestützt auf Art. 257d OR per 30. April 2017 mit amtlichem Formular
(act. 2/14). Am 31. März 2017 leistete die Beklagte eine Zahlung von
CHF 56'532.35 (act. 1 Rz. 5). Da die Zahlung weder rechtzeitig noch ausreichend
war, wiederholte bzw. bestätigte die Klägerin mit Einschreiben vom 31. März 2017
die Kündigung betreffend das Gastronomielokal. Ausserdem kündigte sie die
Mietverträge betreffend den Lagerraum EU2.035 und den Auto-Einstellplatz
"Shop Nr. 01" ebenfalls per 30. April 2017, da auch diesbezüglich keine rechtzei-
tigen Zahlungen eingegangen waren. Die Kündigung wurde der Beklagten glei-
chentags übergeben (act. 1 Rz. 7, act. 2/15). Eine einvernehmliche Regelung des
Rückzuges aus den Räumlichkeiten und Klärung der Frage, was mit dem Mieter-
ausbau zu geschehen hat, scheiterten (act. 1 Rz. 8). Mit Einschreiben vom
26. April 2017 setzte die Klägerin den Termin für die Rückgabe der Mieträumlich-
keiten auf den 2. Mai 2017 fest (act. 2/17). Die Klägerin räumte die gemieteten
Räume indessen nicht (act. 1 Rz. 13).

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4. Rechtliches
Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen
Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die
Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das Gesuch
nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn sich die
Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre
und Rechtsprechung ohne weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu ei-
nem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2 [m.w.H.]).
Bei Zahlungsrückstand des Mieters kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zah-
lungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das
Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Geschäftsräumen 30 Ta-
ge. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter frist-
los, bei Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende ei-
nes Monats kündigen (Art. 257d OR).
Nach beendetem Mietverhältnis muss der Mieter die Sache gemäss Art. 267 OR
dem Vermieter zurückgeben. Zur Durchsetzung des Rückgabeanspruchs bei
Wohn- und Geschäftsräumen kann der Vermieter die Ausweisung des Mieters
beantragen (SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, Art. 267-267a
N. 15). Mit der Ausweisungsklage kann der Vermieter Vollstreckungsmassnah-
men, d.h. insbesondere einen Ausweisungsbefehl, verlangen (Art. 236 Abs. 3
ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO).
5. Würdigung
Dass sich die Beklagte mit der Zahlung des Mietzinses und der Nebenkosten für
alle drei Mietobjekte im Rückstand befand ist unbestritten. Nachdem die Klägerin
der Beklagten schon früher mit Teilzahlungsvereinbarungen entgegengekommen
war, hat sie die Beklagte in Bezug auf die offenen Mietzinsen für Januar und Feb-
ruar 2017 gesetzeskonform gemahnt und ihr gemäss Art. 257d Abs. 1 OR die
Kündigung angedroht (act. 2/11 und 2/12). Da innert der angesetzten Frist keine
Zahlung eingegangen ist, ist die in der Folge formgerecht ausgesprochene Kündi-

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gung per Ende April 2017 gemäss Art. 257d Abs. 2 OR zulässig (act. 2/14 und
2/15). Die Beklagte macht in ihrer Stellungnahme auch nichts geltend, was gegen
die Rechtsgültigkeit der Kündigungen sprechen würde.
Aufgrund des liquiden Sachverhaltes und der klaren Rechtslage hat die Beklagte
sowohl gestützt auf Vertrag (Rückgabe der Mietsache nach Beendigung des
Mietverhältnisses) wie auch aus Eigentum (Art. 641 ZGB) die Mieträumlichkeiten
zu verlassen. Der Beklagten ist entsprechend zu befehlen, das Gastronomielokal
in der C._____, D._____, den Lagerraum EU2.035 und den Auto-Einstellplatz
Shop Nr. 01 vollständig geräumt und gereinigt zu übergeben, wobei der Mieter-
ausbau gemäss Rechtsbegehren der Klägerin nicht zurückgebaut werden muss.
6. Vollstreckungsmassnahmen
Die Klägerin beantragt als Vollstreckungsmassnahmen die Androhung der Ver-
wertung zurückgelassener Sachen, die Androhung der Bestrafung nach Art. 292
StGB und die Ermächtigung, bei Säumnis der Beklagten innert 5 Tagen nach
Rechtskraft des Entscheides die Räumung und Verwertung zurückgelassener Sa-
chen bei der zuständigen Behörde zu verlangen und vollstrecken zu lassen
(act. 1).
Verschiedene Massnahmen können grundsätzlich kombiniert werden. Über die
Anordnung der Massnahmen entscheidet das Gericht nach seinem eigenen Er-
messen. Dabei hat es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten
(ZINSLI, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 343 N. 4).
Zur Durchsetzung des Ausweisungsbefehls ist vorliegend die Anweisung an das
Stadtammannamt Zürich …, den Ausweisungsbefehl auf Verlangen der Klägerin
zu vollstrecken, wenn die beklagten die Mietobjekte nicht geräumt und gereinigt
verlässt, zweckmässig und ausreichend. Weitere Vollstreckungsmassnahmen er-
scheinen nicht notwendig.
Die Klägerin beantragt die Räumung sofort ab Rechtskraft des vorliegenden Ent-
scheids. Die Frage, wann das vorliegende Urteil rechtskräftig wird, ist umstritten.

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Das Bundesgericht hat sich zur Frage der Rechtskraft von Entscheiden des Han-
delsgerichts noch nicht in einem publizierten Entscheid geäussert, sich aber in
Bezug auf die Berufung nach ZPO auf den Standpunkt gestellt, dass die formelle
Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zu-
stellung des erstinstanzlichen Entscheides eintrete (BGE 139 III E. 3 mit weiteren
Hinweisen). In einem jüngst ergangenen – zur Publikation vorgesehenen – Ent-
scheid hat das Bundesgericht aber festgehalten, Urteile des Handelsgerichts wür-
den – sofern es sich um Leistungsurteile handle – mit ihrer Ausfällung in Rechts-
kraft erwachsen. Freilich könne das Bundesgericht die Rechtskraft und die Voll-
streckbarkeit eines kantonalen Leistungsurteils auf Gesuch hin aufschieben. So-
lange dies nicht geschehen sei, bleibe das kantonale Urteil rechtskräftig und voll-
streckbar (BGE 142 III 738 E. 5.5.4). Demnach ist davon auszugehen, dass das
vorliegende Urteil mit seiner Ausfällung in Rechtskraft erwächst und die Beklagte
die Mietobjekte sofort nach Erhalt des vorliegenden Entscheides zu räumen hat.
Die Beklagte hat denn auch keine Umstände geltend gemacht, welche eine sofor-
tige Räumung als unverhältnismässig erscheinen lassen. Sollte die Beklagte die
Mietobjekte nicht innert fünf Tagen nach Erhalt des vorliegenden Urteils räumen,
kann die Klägerin die Räumung antragsgemäss durch das Stadtammannamt Zü-
rich … vollstrecken lassen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Es ist von einem Streitwert von CHF 89'499.60 auszugehen. Die
von der Beklagten zu tragende Gerichtsgebühr ist auf CHF 4'000.– festzusetzen
(§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG).
Die Klägerin wird durch einen Rechtsanwalt und eine weitere Mitarbeitende ihrer
Rechtsabteilung vertreten. Vertritt ein Anwalt als Organ oder Angestellter eine ju-
ristische Person, wird ihm nicht der normale Anwaltstarif, sondern eine Umtriebs-
entschädigung ex aequo et bono zugesprochen. In solchen Fällen rechtfertigt es
sich die Entschädigung nach Anwaltstarif zu berechnen, aber um einen Drittel zu
reduzieren (SUTER/VON HOLZEN, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER,
Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Rz. 42 zu Art. 95). Die Beklagte

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ist demnach zu verpflichten, der Klägerin eine Umtriebsentschädigung von
CHF 1'400.– zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 9 und
§ 11 Abs. 1 AnwGebV).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird befohlen, folgende Mietobjekte sofort nach Erhalt dieses
Entscheids vollständig geräumt (ohne Rückbau des Mieterausbaus) und
einwandfrei gereinigt zu verlassen und alle Schlüssel der Klägerin zu über-
geben:
a) Gastronomielokal in der C._____, D._____, gemäss Mietvertrag vom
15. März/15. April 2013,
b) Lagerraum EU2.035 gemäss Mietvertrag vom 3./2. Februar 2015 und
c) Auto-Einstellplatz Shop Nr. 01 gemäss Mietvertrag vom 8. Oktober
2013.
2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis-
positiv-Ziffer 1 auf Verlangen der Klägerin – frühestens aber fünf Tage nach
Erhalt (= Rechtskraft) des Entscheides durch die Beklagte – zu vollstrecken.
Die Kosten der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind
ihr aber von der Beklagten zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–.
4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten
Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Umtriebsentschädigung von
CHF 1'400.– zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und
zuhanden des Stadtammannamtes Zürich … sowie unter Beilage eines
Doppels von act. 6.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 89'499.60.
Zürich, 28. Juni 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Claudia Iunco-Feier