zh_handelsgericht · HE140128 · 2014-04-17 · de
vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE140128-O U/mb
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Helene Lampel
Urteil vom 17. April 2014
in Sachen
A._____ B._____,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
A._____ C._____,
Beklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Dem Gesuchsgegner sei unter Hinweis auf Art. 292 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches (Ungehorsam gegen
amtliche Verfügungen) gerichtlich zu verbieten:
a) Vor dem 30. September 2014 mit D._____ …, … [Adresse]
('D._____ Dänemark') oder mit irgend einer anderen
Gesellschaft, welche mit dem D._____ Netzwerk verbunden
ist (nachfolgend 'D._____') zu fusionieren;
b) Vor dem 30. September 2014 mit D._____ faktisch zu
fusionieren, insbesondere
aa) in Räumlichkeiten zu ziehen, welche von D._____
benützt werden (sei es im Eigentum, sei es gemietet)
oder D._____ Partner und/oder Angestellte in
Räumlichkeiten einziehen zu lassen, welche vom
Gesuchsgegner benützt werden (sei es im Eigentum,
sei es gemietet);
bb) Computersysteme, Webpages (Internet und Intranet)
und E-Mail-Adressen, welche von D._____ benützt
werden, mit solchen zu kombinieren, welche vom
Gesuchsgegner verwendet werden.
2. Die vorgenannte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch
zu erlassen (also ohne vorgängige Anhörung des
Gesuchsgegners) und nach Anhörung der Gegenpartei zu
bestätigen (Art. 265 ZPO).
3. Der Gesuchsteller offeriert hiermit, gegebenenfalls eine
Bankgarantie einer schweizerischen Bank im Betrag von bis zu
CHF 1 Mio. einzureichen, um damit möglichen Schaden des
Gesuchsgegners durch die beantragte Massnahme
sicherzustellen (Art. 265 III ZPO).
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Gesuchsgegners, die Parteientschädigung zuzüglich der
gesetzlichen Mehrwertsteuer."

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Parteien werden fortan Klägerin und Beklagte genannt.
2. Die Klägerin ist eine Schweizer Genossenschaft, die als eine Art Dachverband
der bekannten A._____ - Gruppe (bzw. in den klägerischen Worten des
entsprechenden Netzwerkes) wirkt.
3. Die Beklagte ist Genossenschafterin der Klägerin. Am 18. November 2013
erklärte die Beklagte ihren Austritt per Ende September 2014, dem ordentlichen
Kündigungstermin (act. 3/10).
4. Rasch wurde klar, dass sich die Beklagte dem Netzwerk von D._____
anzuschliessen beabsichtigt (vgl. u.a. act. 3/11, act. 3/12). Das Vorhaben muss
noch von der dänischen Wettbewerbsbehörde genehmigt werden. Diesbezüglich
wurde das Verfahren No. TIFS-13/13057 unter der Bezeichnung "D._____'s
acquisition of A._____ in Denmark" eröffnet (act. 3/17).
5. Die Klägerin geht aufgrund bestimmter Unterlagen (act. 3/15, 3/18) davon aus,
die Beklagte wolle unmittelbar nach dem Entscheid der dänischen
Wettbewerbsbehörde als fusionierte D._____-Einheit auftreten.
6. Es ist möglich, dass der Entscheid bis Ende Juni 2014 fällt (vgl. act. 3/20,
act. 3/21, act. 3/22).
7. Die Klägerin geht davon aus, die Beklagte verletze mit ihrem Verhalten -
Durchführung des Zusammenschlusses mit D._____ schon vor Ende September
2014 - ihre Pflichten als Genossenschafterin. Sie kündigt die Einleitung eines
Schiedsgerichtsverfahrens an (Sitz des Schiedsgerichtes in Zürich). Da das
geraume Zeit in Anspruch nehmen wird, gelangt sie mit ihrem Massnahmegesuch
an das Handelsgericht Zürich.
8. Das (jedenfalls kurz bevorstehende) Fehlverhalten der Beklagten soll darin
liegen, dass sie bis zum Vertragsende keinem anderen Netzwerk beitreten dürfe,

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was eine rechtliche oder faktische Fusion ausschliesse (unter Hinweis auf Art. 4.6
der klägerischen Statuten, act. 3/5).
9. Zum Antrag betreffend Erlass einer superprovisorischen Verfügung (Art. 265
ZPO): In Rz. 22 der Klageschrift (act. 1) führt die Klägerin aus, es sei ihr bewusst,
dass eine superprovisorische Verfügung eines Schweizer Gerichtes in Dänemark
vermutlich nicht vollstreckt werden könne. Sie gehe aber davon aus, dass sich die
Beklagte an den Entscheid halten würde. Vermutlich kennt die Klägerin die Praxis
des hiesigen Gerichtes, wonach eine superprovisorische Verfügung mit Wirkung
im LugÜ - Ausland nicht ausgesprochen wird (ZR 2013 Nr. 60). Dem Gericht ist
kein Präjudiz bekannt, welches diese Praxis in Frage stellt. Mutmassungen über
die Befolgung einer allfälligen Anordnung durch die Gegenseite können kein
Kriterium sein. Die Praxis ist beizubehalten.
10. Zum Gesuch betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen (Art. 261 ZPO):
10.1 Die Gutheissung eines Massnahmegesuchs setzt voraus, dass durch einen
schlüssigen Parteivortrag ein drohender, nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil glaubhaft gemacht wird (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Klägerin macht
geltend (vgl. act. 1 Rzn. 7 - 9), durch einen vorzeitigen Austritt der Beklagten
würden der Klägerin und den anderen Mitgliedsfirmen ein beachtlicher Schaden
zugefügt. Man sei auf das Netzwerk angewiesen. Die Klägerin brauche Zeit,
dieses in Dänemark neu zu errichten, wozu die Kündigungsfrist diene. Der
Schaden lasse sich nicht beziffern.
10.2 Was den eigenen Schaden der Klägerin anbelangt, fehlen jegliche Angaben
über dessen Grundlagen bzw. Bestandteile. Der relevante Nachteil ist
diesbezüglich offensichtlich nicht glaubhaft gemacht.
10.3 Auch bezüglich der Mitgliedsfirmen fehlen konkrete Angaben. Man kann
allenfalls über Notorietät zur Vermutung gelangen, den Mitgliedsfirmen fehle beim
plötzlichen Wegfall des dänischen Zweiges im internationalen Kontext ein dortiger
Ansprechpartner, was Kunden kosten könnte. Damit würde aber schon sehr
zugunsten der Klägerin vermutet. Davon abgesehen legt sie überhaupt nicht dar,

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warum sie berechtigt sein soll, Nachteile von Dritten - und das sind die
Genossenschafter - für ein in eigenem Namen gestelltes Begehren ins Feld zu
führen. Dass sie berechtigt sei, eine Verbandsklage einzureichen (Art. 89 ZPO),
macht sie nicht geltend und die Zulässigkeit ist auch nicht ersichtlich. Somit fehlt
auch diesbezüglich offensichtlich ein relevanter Nachteil.
10.4 Vorliegend ist entgegen den klägerischen Vorbringen klar, dass schon dem
Superprovisorium eine definitive Wirkung zukäme. Erfahrungsgemäss vergehen
bis zum Entscheid über vorsorgliche Massnahmen mindestens vier bis sechs
Monate. Von daher würde der Massnahmeentscheid voraussichtlich in den
Monaten August bis Oktober 2014 gefällt, was mit dem Kündigungstermin mehr
oder weniger korrespondiert. Eine Hauptklage auf Unterlassung wird es mit hoher
Wahrscheinlichkeit nicht geben.
10.5 In Fällen, bei welchen es - wie vorliegend - um vorläufige Vollstreckung und
um eine definitive Wirkung geht, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
dem Verhältnismässigkeitsprinzip ein hoher Stellenwert zu geben, insbesondere
bei der Nachteilsdiskussion (BGE 131 III 473 = Pra 95 Nr. 32: BGer
4A_367/2008). Bei dieser Abwägung fallen die klägerischen Interessen
offensichtlich weniger ins Gewicht als die der Beklagten: Dass der Klägerin oder
auch ihren Mitgliedsfirmen in den verbleibenden fünf Monaten - darin enthalten
die langen Sommerferien - ein namhafter Schaden entsteht, ist nicht zu
befürchten. Die Kündigung erfolgte 10 Monate vor dem Kündigungstermin. Mithin
hatte die Klägerin für die Umstellung 4 Monate mehr Zeit, nachdem die
Kündigungsfrist gemäss Statuten lediglich sechs Monate beträgt (act. 3/6 Art.
4.2). Aus den Akten geht hervor, dass die Klägerin schon im November 2013
erklärte, sie wolle ein wichtiger Marktteilnehmer in Dänemark bleiben. Es kann
füglich davon ausgegangen werden, dass die Parteien in den seither
vergangenen sechs Monaten den Kampf um die Kunden weitgehend geführt
haben. Sodann ist festzuhalten, dass die Parteien über 26 Jahre
zusammengearbeitet haben und der Wechsel von einem Netzwerk zum andern
ein sehr anspruchsvolles Unterfangen darstellt (Kontakt mit
Wettbewerbsbehörden, Kontakt mit Kunden, Umstellung im IT - Bereich usw.). In

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solchen nicht einfachen Situationen erschiene es klar unverhältnismässig, die
anbegehrten Verbote auszusprechen.
10.6 Gestützt auf die sub 10.2/3 und 10.4/5 genannten Gründe (jeder selbständig
tragend) ist das klägerische Massnahmebegehren abzuweisen (Art. 253 ZPO).
11. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 ZPO).
Entschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Streitwert wird auf mindestens
CHF 100'000 geschätzt.
Der Einzelrichter verfügt:
Das Begehren betreffend Erlass einer superprovisorischen Verfügung wird
abgewiesen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von CHF 6'000 wird der Klägerin auferlegt.
3. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte auf dem Weg der
internationalen Rechtshilfe und unter Beilage von Doppeln der act. 1 und
act. 3/2 - 22)
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42

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und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 100'000.
Zürich, 17. April 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Helene Lampel