zh_handelsgericht · HG130105 · 2014-04-17 · de
Einhaltung von Fristen, Widerklage am Handelsgericht des Kantons Zürich gegen einen nicht im Handelsregister eingetragenen Kläger


Handelsgericht Kanton Zürich │ Publikationstext │ 19.05.14 │ Seite 1 / 16
Art. 143 ZPO und Art. 48 BGG. Einhaltung von Fristen;
Art. 6 ZPO, Art. 14 Abs. 1 ZPO und Art. 224 ZPO. Widerklage am Handelsge-
richt des Kantons Zürich gegen einen nicht im Handelsregister eingetrage-
nen Kläger.
Die Frist für eine Eingabe gilt auch dann als gewahrt, wenn die Eingabe rechtzei-
tig bei einer unzuständigen Behörde (vorliegend: Handelsregisteramt des Kantons
Zürich statt Handelsgericht des Kantons Zürich) eingereicht worden ist.
Erhebt eine nicht im Handelsregister eingetragene (natürliche) Person eine Klage
am Handelsgericht, ist trotz grundsätzlich fehlender sachlicher (und gegebenen-
falls fehlender örtlicher) Zuständigkeit für eine Widerklage auf eine solche dann
einzutreten, wenn erstens die Widerklage zur Hauptklage konnex ist, das heisst,
wenn die beiden Klagen a) auf dem gleichen (vertraglichen oder ausservertragli-
chen) Rechtsverhältnis beruhen, b) aus dem gleichen Lebenssachverhalt hervor-
gehen oder dasselbe Objekt zum Gegenstand haben oder c) Ausfluss eines ge-
meinsamen Rechtsverhältnisses sind oder sonst eine enge rechtliche Beziehung
zueinander haben, und zweitens die übrigen Voraussetzungen (insbesondere das
Erfordernis der gleichen Verfahrensart; vgl. BGE 139 III 457: "die Regelung der
Verfahrensart geht jener über die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts
vor" [E. 4]) erfüllt sind.
(Aus den Erwägungen:)
"2. Parteien und Streitgegenstände (abgekürzt)
Beim Kläger handelt es sich um eine natürliche Person, nicht im Handelsregister
eingetragen, mit Wohnsitz in A. (Kanton Bern). Die Beklagte ist eine Aktiengesell-
schaft mit Sitz in B. (Kanton Zürich).
[…]
3. Prozessuale Anträge betreffend die klägerische Stellungnahme zur sach-
lichen Zuständigkeit des Handelsgerichts bezüglich der Widerklage

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[…]
Gemäss Art. 143 Abs. 1 ZPO müssen Eingaben spätestens am letzten Tag
der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung
übergeben werden. Der Kläger reichte seine Eingabe vom 9. Januar 2014 beim
Handelsregisteramt des Kantons Zürich anstatt beim Handelsgericht des Kantons
Zürich ein, wobei seine Frist bis 10. Januar 2014 erstreckt worden war.
Entgegen der beklagtischen Ansicht ist eine fristwahrende Wirkung indessen
nicht nur bei rechtzeitig, aber irrtümlich gegenüber einem unzuständigen Gericht
erfolgter Prozesshandlung anzunehmen, sondern auch bei einer anderen Behör-
de, wie zum Beispiel einem kantonalen Amt. Ein sachlicher Grund für die Unter-
scheidung zwischen einem unzuständigen Gericht und einer anderen unzuständi-
gen Behörde ist nicht ersichtlich und entspricht auch nicht den von der Beklagten
zitierten Lehrmeinungen von FREI und HOFFMANN-NOVOTNY (vgl. dazu den nächs-
ten Abschnitt).
Zwar fehlt der Schweizerischen Zivilprozessordnung eine Art. 48 Abs. 3
BGG nachgebildete Bestimmung, wonach eine Frist auch dann gewahrt ist, wenn
die Eingabe rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde eingereicht worden ist.
Die ZPO geht indessen vom Bestreben aus, Fristwahrungen möglichst zu retten
(vgl. Art. 63 ZPO). Verschiedene Autoren verneinen ein qualifiziertes Schweigen,
wobei sie für die Anwendung von Art. 48 Abs. 3 BGG als allgemeiner Rechts-
grundsatz plädieren (MERZ, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 143 N. 5; HOFFMANN-
NOVOTNY, in: KUKO ZPO, Art. 143 N. 4; BENN, in: BSK ZPO, Art. 143 N. 3; FREI,
in: BK ZPO, Art. 143 N. 16 mit weiteren Hinweisen auf die Lehre). Die Recht su-
chende Person soll nicht ohne Not aus übertriebener Formstrenge um die Beurtei-
lung ihres Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden (AM-
STUTZ/ARNOLD, in: BSK BGG, Art. 48 N. 21), und ihr dürfen auch anderweitig kei-
ne unverhältnismässigen Nachteile erwachsen. Dieser Auffassung ist zu folgen.
[…]

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Der mit Eingabe vom 14. Januar 2014 gestellte klägerische prozessuale An-
trag betreffend die Annahme der irrtümlicherweise beim Handelsregisteramt des
Kantons Zürich eingereichten Stellungnahme hinsichtlich der sachlichen Zustän-
digkeit des Handelsgerichts als fristwahrende Eingabe ist damit gutzuheissen,
und der Eventualantrag bezüglich der Fristwiederherstellung erweist sich als ge-
genstandslos.
[…]
4. Widerklage
4.1. Parteistandpunkte
[…]
4.2. Rechtliches
4.2.1. Wesen und Zweck einer Widerklage
Mit einer Widerklage macht die beklagte Partei gegen die klagende Partei
einen von der bereits rechtshängigen Hauptklage nicht erfassten, unabhängigen
Gegenanspruch geltend (PAHUD, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 224 N. 1). Die Wider-
klage ist somit eine selbständige Klage im Rahmen eines anderen Prozesses und
mithin weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern eine Klage wie die Vor-
klage bzw. ein gegen den Angriff geführter Gegenangriff, mit welchem die Beklag-
tenseite ein selbständiges Ziel verfolgt (BGE 123 III 35 E. 3.b).
Die Selbständigkeit der Widerklage bedeutet, dass sie nur insoweit eigenen
Verfahrensregeln untersteht, als es der Verbindungszusammenhang mit der
Hauptklage rechtfertigt (kein Schlichtungsgesuch; Gesamtstreitwert massgebend
für die Prozesskosten gemäss Art. 94 Abs. 2 ZPO; besonderer Widerklagege-
richtsstand gemäss Art. 14 ZPO), und im Übrigen verfahrensrechtlich wie eine
Hauptklage zu behandeln ist (WILLISEGGER, in: BSK ZPO, Art. 224 N. 15 ff.).
Das Institut der Widerklage dient der Prozessökonomie, indem Ansprüche
und Gegenansprüche der Parteien in einem einzigen Prozess behandelt werden
können. Dies ermöglicht eine gesamthafte Erledigung von miteinander zusam-

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menhängenden Streitsachen, wodurch widersprüchliche Urteile verhindert wer-
den.
4.2.2. Voraussetzungen
4.2.2.1. Im Allgemeinen
Neben den allgemeinen Prozessvoraussetzungen wie zum Beispiel der Par-
tei- und Prozessfähigkeit (vgl. Art. 59 ZPO) bildet zunächst die Rechtshängigkeit
einer Hauptklage Voraussetzung für die Erhebung einer Widerklage. Weiter müs-
sen die Parteien der Haupt- und der Widerklage identisch sein. Ist eine Einzelfir-
ma am Prozess beteiligt, ist nicht sie selbst, sondern deren Inhaber, d.h. die phy-
sische Einzelperson, als Partei aufzuführen (HRUBESCH-MILLAUER, in: DIKE-
Komm-ZPO, Art. 66 N. 22). Art. 224 Abs. 1 ZPO statuiert sodann, dass eine Wi-
derklage nur zulässig ist, wenn für sie die gleiche Verfahrensart wie für die Haupt-
klage anwendbar ist (vgl. dazu KILLIAS, in: BK ZPO, Art. 224 N. 19 ff.).
4.2.2.2. Örtliche Zuständigkeit
Auf die Widerklage ist nur einzutreten, falls das mit der Hauptklage befasste
Gericht auch für die Widerklage örtlich zuständig ist. Ist kein Gerichtsstand für die
Widerklage gegeben, fehlt eine Prozessvoraussetzung (vgl. wiederum Art. 59
ZPO).
Gemäss Art. 14 Abs. 1 ZPO kann beim für die Hauptklage örtlich zuständi-
gen Gericht Widerklage erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Hauptkla-
ge in einem sachlichen Zusammenhang steht. Dieses Erfordernis der Konnexität
ergibt sich aus der Garantie des Wohnsitzgerichtsstands (Art. 30 Abs. 2 ZPO;
LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm.,
Art. 224 N. 12).
Die Praxis und Lehre zu Art. 59 aBV, Art. 8 IPRG sowie Art. 6 GestG in Be-
zug auf die Frage des sachlichen Zusammenhangs zwischen Haupt- und Wider-
klage ist auch für die Anwendung von Art. 14 ZPO massgebend. Konnexität in
diesem Sinne liegt demnach vor, wenn die beiden Klagen a) auf dem gleichen
(vertraglichen oder ausservertraglichen) Rechtsverhältnis beruhen oder b) aus

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dem gleichen Lebenssachverhalt hervorgehen oder dasselbe Objekt zum Gegen-
stand haben oder c) Ausfluss eines gemeinsamen Rechtsverhältnisses sind oder
sonst eine enge rechtliche Beziehung zueinander haben (FÜLLEMANN, in: DIKE-
Komm-ZPO, Art. 14 N. 8 f.).
Ein Zusammenhang tatsächlicher oder rechtlicher Art besteht nicht bereits,
wenn die streitigen Vertragsbeziehungen der Parteien in einen gewissen Zusam-
menhang gebracht werden können. Für die Annahme von Konnexität genügt so-
mit nicht, dass die in Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche auf
Rechtsverhältnissen beruhen, die ihrerseits in weiterem Sinne auf personellen
Verflechtungen gründen, oder dass die Beteiligten anderweitig in Geschäftsbezie-
hung stehen. Das Vorliegen desselben Sachverhalts ist zu verneinen, wenn es
ohne Weiteres möglich ist, den für die Beurteilung der Klage massgebenden
Sachverhalt ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Grundlagen der Widerklage ab-
zuklären. Bedarf es für die Beurteilung der Widerklage zusätzlicher und anderer
Sachverhaltselemente als für die Entscheidung der Klage, fehlt es somit an der
Voraussetzung eines gemeinsamen rechtserheblichen Sachverhalts
(BGE 129 III 230 E. 3.3 und 3.3.1).
Eine rechtlich enge Beziehung wurde beispielsweise schon bejaht bei einer
Forderungsklage nach dahingefallenem Arrest und der Widerklage auf Schaden-
ersatz aus demselben, als ungerechtfertigt behauptetem Arrest, oder bei Ansprü-
chen aus verschiedenen Verträgen, die nach dem Willen der Parteien eine Einheit
bilden sollten (Urteil des Bundesgerichts 5C.260/2006 vom 30. März 2007, E. 3.1
mit Verweisungen auf ältere Bundesgerichtsentscheide). Eine solche Beziehung,
welche bei separater Behandlung die Gefahr widersprüchlicher Beurteilung ber-
gen würde, liegt indessen nicht vor, wenn die Ansprüche aus Klage und Wider-
klage verschiedene Entstehungsgründe haben bzw. weder aus demselben Ver-
trag abgeleitet werden noch indirekt etwa in der Weise zusammenhängen, dass
sie auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis wie einem Rahmenvertrag beru-
hen (BGE 129 III 230 E. 3.3.2). Blosse Verrechenbarkeit genügt für die Annahme
von Konnexität ebenso wenig wie die prozessökonomische Absicht, sämtliche
streitigen Rechtsbeziehungen unter den Parteien möglichst umfassend zu berei-
nigen (BGE 129 III 230 E. 3.3.3).

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Ergibt sich ein Gerichtsstand der Widerklage jedoch aus einer anderen Ge-
richtsstandsnorm (z.B. aus dem Wohnsitzgerichtsstand) oder etwa aus einer Ge-
richtsstandsklausel, ist ein sachlicher Zusammenhang zwischen Haupt- und Wi-
derklage zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit nicht notwendig bzw. es dür-
fen beim Hauptklagegericht mit der Widerklage auch Ansprüche geltend gemacht
werden, die nicht konnex sind (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 224 N. 13; Botschaft
vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7339
Ziff. 5.15).
4.2.2.3. Sachliche Zuständigkeit und Bedeutung der Konnexität
4.2.2.3.1. Keine explizite Regelung in der ZPO bei der Zuständigkeit eines
Spezialgerichts für nur eine der beiden Klagen
Die sachliche Zuständigkeit des Hauptklagegerichts für die Widerklage bildet
gemäss dem Wortlaut von Art. 224 ZPO und Art. 14 ZPO keine Voraussetzung für
die Erhebung einer Widerklage. Richtet sich die sachliche Zuständigkeit nach
dem Streitwert und übersteigt der Streitwert der Widerklage die sachliche Zustän-
digkeit des Gerichts, sieht Art. 224 Abs. 2 ZPO zwar eine Prozessüberweisung
beider Klagen an das Gericht mit der höheren sachlichen Zuständigkeit vor. Die
ZPO hält indessen nicht ausdrücklich fest, wie es sich verhält, wenn sich die Zu-
ständigkeit nach der Natur der Streitsache bestimmt (PAHUD, a.a.O., Art. 224
N. 20). Art. 224 Abs. 2 ZPO regelt mit anderen Worten diejenigen Fälle nicht, bei
denen für (lediglich) eine der beiden Klagen eine spezialgerichtliche Zuständigkeit
besteht (SOGO, Widerklage in handelsrechtlichen Streitigkeiten; Kernpunkttheorie
und Erfordernis der gleichen sachlichen Zuständigkeit, in: ZBJV 147/2011 942).
4.2.2.3.2. Regelung durch Bundesrecht
Es stellt sich die Frage, ob das Erfordernis der gleichen sachlichen Zustän-
digkeit in Art. 224 und Art. 14 ZPO nicht aufgeführt wird, weil der Bundesgesetz-
geber es aufgrund seiner Nähe zum Gerichtsorganisationsrecht kantonaler Rege-
lung überlassen wollte (vgl. Art. 4 Abs. 1 ZPO; SOGO, a.a.O., 940).
Im Zusammenhang mit der Widerklage sah der Begleitbericht zum Vorent-
wurf der ZPO, welcher noch keine Art. 224 Abs. 2 ZPO entsprechende Bestim-

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mung kannte, die Anwendung von kantonalem Recht vor. Nachdem verschiedene
Vernehmlassungsteilnehmer ihre Bedenken gegen eine kantonale Restkompe-
tenz geäussert und eine abschliessende bundesrechtliche Regelung gefordert
hatten, wurde als Ergebnis Art. 224 Abs. 2 ZPO eingefügt. In der Botschaft vom
28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung kommt sodann ebenfalls
zum Ausdruck, dass gewisse besondere Instrumente des Zivilprozesses, wie zum
Beispiel die Widerklage, einheitliche Zuordnungen bzw. bundesrechtliche Rege-
lungen verlangten. Hinsichtlich der Handelsgerichtsbarkeit fehlt den Kantonen
zudem ohnehin weitgehend (bzw. vorbehältlich des durch Art. 6 Abs. 4 ZPO ge-
währten Spielraums) die Kompetenz zur Regelung der sachlichen Zuständigkeit.
Der sachliche Zuständigkeitsbereich der Widerklage generell und insbesondere
im Bereich der Handelsgerichtsbarkeit ist somit grundsätzlich dem Bundesrecht
zu entnehmen (vgl. SOGO, a.a.O., 942 f. u.a. mit Verweisen auf die entsprechen-
den Vernehmlassungen; BBl 2006 7259 Ziff. 5.2.1).
Mit Entscheid vom 29. Mai 2012 hat das Bundesgericht zwar eine kantonale
Beschränkung der handelsgerichtlichen Zuständigkeit zugunsten der ordentlichen
Gerichte für zulässig erachtet. Demnach müsse es den Kantonen im Rahmen ih-
rer Kompetenz zur Regelung der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte (Art. 4
ZPO) erlaubt sein, aus prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung wi-
dersprüchlicher Urteile eine einheitliche sachliche Zuständigkeit für eine passive
Streitgenossenschaft vorzusehen. Wäre für gewisse Streitgenossen das Han-
delsgericht sachlich zuständig und für andere das ordentliche Gericht, könnten sie
die Zuständigkeit zwar nicht gesamthaft dem Handelsgericht übertragen; denn
dessen Zuständigkeit sei durch das Bundesrecht begrenzt und könne nicht auf
weitere Fälle (insbesondere auf beklagte Personen, die nicht im Handelsregister
eingetragen sind) ausgedehnt werden. Hingegen spreche nichts dagegen, die
Zuständigkeit des Handelsgerichts für solche Fälle aufzuheben und das ordentli-
che Gericht für alle Klagen zuständig zu erklären. Die Regelung der handelsge-
richtlichen Zuständigkeit nach Art. 6 ZPO bezwecke nicht, in ihrem Anwendungs-
bereich die einfache Streitgenossenschaft zu verhindern. Es sei dem Kanton, dem
es freistehe, die Handelsgerichtsbarkeit überhaupt einzuführen, zuzugestehen,
mit seiner Regelung der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte zu ermöglichen,
Streitgenossen vor dem gleichen Gericht einzuklagen (BGE 138 III 471 E. 5.1;

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vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_239/2013 vom 9. September 2013, E. 3.3
und 3.4).
Im Bereich des Instituts der Widerklage verhält es sich indessen anders, weil
die gleiche sachliche Zuständigkeit – anders als nach herrschender Lehre bei der
passiven Streitgenossenschaft gemäss Art. 71 ZPO – gar nicht in jedem Fall er-
forderlich ist, wie zu zeigen sein wird (a.A. in Bezug auf eine kantonale Kompe-
tenz WILLISEGGER, a.a.O., Art. 224 N. 51 mit Verweis auf die Botschaft und den
soeben erwähnten BGE 138 III 471). Die Möglichkeit der Überweisung an oder
von einem Spezialgericht ist zudem von Bundesrechts wegen ausgeschlossen
(Art. 224 Abs. 2 ZPO e contrario; vgl. auch dazu weiter unten).
4.2.2.3.3. Botschaft und Doktrin
In der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung wird im Zusammenhang mit der Überweisung beider Klagen an das Gericht
mit der höheren Spruchkompetenz (Art. 224 Abs. 2 ZPO) ausgeführt, dass diese
Überweisung selbstverständlich nur stattfinden könne, wenn die Klägerin dadurch
keine Instanz verliere. So dürfe in einem Prozess, der bei einem unteren kantona-
len Gericht hängig sei, keine Widerklage erhoben werden, die in die sachliche
Zuständigkeit der einzigen kantonalen Instanz – etwa des Handelsgerichts – falle
(BBI 2006 7340 Ziff. 5.15). Zu diesem Punkt herrscht auch in der Lehre Einigkeit.
Die Botschaft äussert sich indessen nicht zum umgekehrten Fall, in dem die
Hauptklage vor Handelsgericht rechtshängig ist und die Widerklage grundsätzlich
vor Bezirksgericht erhoben werden müsste. Diese Konstellation wird in der Lehre
kontrovers beurteilt.
Verschiedene Autoren vertreten die Auffassung, wonach im Rahmen eines
Prozesses am Handelsgericht die Möglichkeit einer Widerklage über eine Streitig-
keit, die nicht unter Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO fällt, nicht gegeben ist. PAHUD be-
gründet dies damit, dass nur für diese bestimmten Streitsachen ein Abweichen
vom Doppelinstanzenprinzip vorgesehen sei (PAHUD, a.a.O. N. 24; LERCH, in:
GEHRI/KRAMER, ZPO Kommentar, Art. 224 N. 13; STAEHE-
LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Basel 2012, § 14 N. 33;
BRÖNIMANN, in: recht 2009, 88 f.). Gemäss FÜLLEMANN soll der nicht im Handels-

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register eingetragenen Klägerin immerhin bei konnexen Widerklagen die Möglich-
keit der vorbehaltlosen (sachlichen und funktionellen) Einlassung anheim gestellt
sein. Ein striktes Festhalten am Doppelinstanzenprinzip sei hier wenig überzeu-
gend, da die Einlassungsmöglichkeit bei der Widerklage nur die konsequente
Fortsetzung des durch die ZPO eröffneten Wahlrechts und damit verbundenen
ermöglichten Instanzenverzichts darstelle (FÜLLEMANN, a.a.O., Art. 14 N. 21 und
Art. 18 N. 5).
LEUENBERGER hält zwar im Allgemeinen ebenfalls dafür, dass eine Widerkla-
ge vor dem Handelsgericht unzulässig sei, wenn nicht auch sie in die Zuständig-
keit des Handelsgerichts falle. Habe aber eine klagende Partei, die nicht im Han-
delsregister eingetragen sei, das Handelsgericht aufgrund ihres Wahlrechts ge-
mäss Art. 6 Abs. 3 ZPO angerufen, müsse sie damit rechnen, dass sie vor Han-
delsgericht mit einer Widerklage konfrontiert werde (LEUENBERGER, a.a.O.,
Art. 224 N. 16 gestützt auf MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zü-
rich/Basel/Genf 2010, 71; beipflichtend auch NAEGELI, in: KUKO ZPO, Art. 224
N. 10). Zum gleichen Ergebnis kommen HAUSER/SCHWERI/LIEBER. Aus dem Um-
stand, dass gemäss Art. 14 ZPO bei gegebenem sachlichen Zusammenhang am
Gericht, das für die Hauptklage örtlich zuständig ist, Widerklage erhoben werden
kann, leiten sie ab, dass auch die Widerklage eines Unternehmers gegen einen
Privaten, der vor Handelsgericht geklagt hat, zulässig sei. Ein Privater müsse
demnach mit einer Widerklage rechnen, wenn er für seinen Prozess das Han-
delsgericht wähle, sofern das Gesetz nichts anderes vorsehe (HAU-
SER/SCHWERI/LIEBER, GOG Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2012, § 45 N. 73).
KILLIAS lässt eine Widerklage vor Handelsgericht gegen einen nicht im Han-
delsregister eingetragenen Kläger der Hauptklage unter der einschränkenden Vo-
raussetzung zu, dass es sich bei der Widerklage um einen Anspruch handelt, der
die geschäftliche Tätigkeit zwischen den Parteien betrifft (KILLIAS, a.a.O., N. 41).
Eine differenzierte Lösung schlägt auch SOGO vor, gemäss welchem auf das glei-
che sachliche Zuständigkeitserfordernis zumindest immer dann zu verzichten ist,
wenn die Widerklage wegen der Sperrwirkung der Rechtshängigkeit gemäss
Kernpunktetheorie bis zur Erledigung der Hauptklage von keinem anderen als
dem mit der Hauptklage befassten Gericht behandelt werden darf (SOGO, a.a.O.,

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968). Weitergehend sprechen für RAPOLD/FERRARI-VISCA insbesondere prozess-
ökonomische Überlegungen für die Zulassung von Widerklagen vor Fachgerich-
ten, auch wenn sie nicht dieselbe Streitsache wie die Hauptklage betreffen. Bei
Klagen vor Handelsgericht sei dabei jedoch die Konnexität der Widerklage zur
Hauptklage zwingende Voraussetzung (RAPOLD/FERRARI-VISCA, Die Widerklage
nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: AJP 2013 403).
4.2.2.3.4. Kompetenzattraktion anstatt Erfordernis der gleichen sachlichen
Zuständigkeit bei konnexen Widerklagen vor Handelsgericht
4.2.2.3.4.1. Ausgangslage
Art. 224 Abs. 2 ZPO enthält zwar keine Möglichkeit der Überweisung von
einem ordentlichen Gericht an ein Spezialgericht und eine Auslegung e contrario
legt auch die Unzulässigkeit einer solchen Überweisung nahe. Daraus kann aber
nicht bereits der Schluss gezogen werden, eine Widerklage, die nicht in dieselbe
Spezialgerichtsbarkeit wie die Hauptklage falle, sei deshalb und per se ausge-
schlossen. Denn erwähntermassen ist Regelungsgegenstand von Art. 224 Abs. 2
ZPO die Prozessüberweisung bei sich lediglich im Streitwert unterscheidenden
Klagen. Aus dem Umstand, dass eine Überweisung nicht infrage kommt, weil sich
die Klagen in der Natur der Streitsache unterscheiden, lässt sich nicht automa-
tisch auf die Unzulässigkeit der Widerklage schliessen. Denn neben der Möglich-
keit der Unzulässigkeit als Alternative zur Überweisung kommt als weitere Mög-
lichkeit auch eine Kompetenzattraktion in Betracht, bei welcher das mit der
Hauptklage befasste Gericht zugleich über die Widerklage entscheidet, selbst
wenn es sachlich an sich nicht für sie zuständig wäre (SOGO, a.a.O., 957).
Im Folgenden ist durch Auslegung zu ermitteln, ob und in welchen Fällen
eine Kompetenzattraktion anzunehmen ist.
4.2.2.3.4.2. Grammatikalische Auslegung
Der Wortlaut von Art. 224 Abs. 1 ZPO setzt nach dem Gesagten für die Zu-
lässigkeit der Widerklage nicht dieselbe sachliche Zuständigkeit für Haupt- und
Widerklage voraus. Eine Kompetenzattraktion des Handelsgerichts für die Wider-

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klage gegen die nicht im Handelsregister eingetragene Widerbeklagte lässt sich
somit mit dem Wortlaut vereinbaren.
4.2.2.3.4.3. Systematische Auslegung
In systematischer Hinsicht liegt auf den ersten Blick die Annahme einer im-
pliziten Verweisung auf die Grundregel von Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO nahe. Nach
dieser Bestimmung ist die sachliche Zuständigkeit nämlich Prozessvorausset-
zung, und ihre Nennung bei den besonderen Voraussetzungen der Widerklage
(als grundsätzlich eigenständige Klage) könnte als unnötige Wiederholung inter-
pretiert werden. Gegen diese Auslegung spricht indessen, dass der Gesetzgeber
im Zusammenhang mit der objektiven Klagenhäufung gemäss Art. 90 lit. a ZPO
u.a. explizit die gleiche sachliche Zuständigkeit zwischen den verschiedenen An-
sprüchen verlangt (bei anderen Instituten wie zum Beispiel der subjektiven Kla-
genhäufung gemäss Art. 71 ZPO tut er dies allerdings wiederum nicht; vgl. SOGO,
a.a.O., 945; RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., 399; vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_658/2012 vom 15. April 2013, E. 2.3).
Aus dem Rechtsmittelsystem (Art. 308 ff. ZPO) sowie Art. 75 Abs. 2 BGG
ergibt sich sodann das Doppelinstanzenprinzip. Danach ist der Instanzenzug
grundsätzlich so zu gestalten, dass eine Streitigkeit erst durch zwei kantonale In-
stanzen zu beurteilen ist, bevor sie ans Bundesgericht weitergezogen wird. Aus-
nahmen sind gemäss Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG – die weiteren Ausnahmen gemäss
lit. a und c interessieren vorliegend nicht – in Fällen möglich, in denen ein Han-
delsgericht handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz ent-
scheidet. Eine (Wider-)Klage gegen eine nicht im Handelsregister eingetragene
Person ist keine handelsrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO
(vgl. zur Definition der handelsgerichtlichen Streitigkeit BGE 138 III 694 E. 2.3 und
2.7), weshalb man sich auf den Standpunkt stellen könnte, eine Durchbrechung
des Doppelinstanzenprinzips sei für diesen Fall nicht möglich. In der Botschaft
vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung wird die Wichtigkeit
des Doppelinstanzenprinzips zum Ausdruck gebracht. So sollen davon nur weni-
ge Ausnahmen gemacht werden (BBl 2006 7241 Ziff. 3.2.1), und im Rahmen der
Widerklage ist eine Überweisung an das Gericht mit der höheren Spruchkompe-

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tenz – wie erwähnt – selbstverständlich nur vorgesehen, wenn die Klägerin keine
Instanz verliert (BBl 2006 7339 Ziff. 5.15).
In der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung bzw. in jener zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar
2001 findet allerdings ebenfalls Erwähnung, dass Entscheide des Handelsgerichts
– ohne Bezugnahme auf eine handelsgerichtliche Streitigkeit – künftig unmittelbar
der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht unterliegen sollen. Als
Rechtfertigung für die Abkürzung des Instanzenzugs wird neben der Fachkompe-
tenz des Spezialgerichts und der Beschleunigung der Prozesse auch die Entlas-
tung des Bundesgerichts dank der hohen vergleichsweisen Erledigungsquote ge-
nannt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom
28. Februar 2001, BBl 2001 4311 Ziff. 4.1.3.1). Bei einer konnexen Widerklage
auf eine Hauptklage sind diese Vorteile des Handelsgerichts weiterhin gegeben
bzw. eine vergleichsweise Erledigung im Sinne einer umfassenden Lösung wird
u.U. sogar noch gefördert, auch wenn die Widerklage für sich genommen keine
handelsgerichtliche Streitigkeit darstellt, falls der Widerbeklagte nicht im Handels-
register eingetragen ist. Das Doppelinstanzenprinzip schliesst die Zulässigkeit
einer Widerklage, die den Voraussetzungen einer handelsrechtlichen Streitigkeit
nicht vollumfänglich genügt, somit nicht per se aus. Die Durchbrechung des Dop-
pelinstanzenprinzips bedeutet aber eine unfreiwillige Schmälerung des Rechts-
schutzes für den nicht im Handelsregister eingetragenen Kläger, welcher nach
seiner Klageeinreichung am Handelsgericht mit einer Widerklage konfrontiert
wird, was eine Einschränkung der Widerklagemöglichkeit nahe legt
(RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., 399 f.; SOGO, a.a.O., 960).
Eine Kompetenzattraktion des Handelsgerichts für die Widerklage gegen die
nicht im Handelsregister eingetragene Widerbeklagte ist somit in systematischer
Hinsicht ebenfalls nicht ausgeschlossen, jedoch – insbesondere vor dem Hinter-
grund des Doppelinstanzenprinzips – nur zurückhaltend anzunehmen.
4.2.2.3.4.4. Historische und teleologische Auslegung

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Unter dem Gesichtspunkt der historischen Auslegung ist festzuhalten, dass
während des Gesetzgebungsverfahrens nie beabsichtigt war, die Widerklage von
Bundesrechts wegen an die gleiche sachliche Zuständigkeit zu binden. Erwähn-
termassen stand lediglich zur Diskussion, den Kantonen die Möglichkeit zu las-
sen, eine solche Voraussetzung zusätzlich vorzusehen (SOGO, a.a.O., 945). Das
Erfordernis der Konnexität zwischen Klage und Widerklage bestand schon unter
Geltung der kantonalen Zivilprozessordnungen, soweit – wie zum Beispiel im
Kanton Aargau – Widerklagen gegen nicht im Handelsregister eingetragene Per-
sonen vor Handelsgericht überhaupt zugelassen wurden (verneinend der Kanton
Zürich; Urteil des Bundesgerichts 4A_504/2011 vom 24. Februar 2012; vgl. die
Übersicht zu den kantonalen Regelungen bei RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O.,
400 f.). Die Fortführung der schweizerischen Rechtstradition war eine wesentliche
Leitlinie der Expertenkommission beim Ausarbeiten des Vorentwurfs der Schwei-
zerischen ZPO. Ein zentrales Anliegen bestand darin, dass konnexe Verfahren
nach Möglichkeit unter der Leitung eines einzigen Gerichts erledigt werden kön-
nen. Damit ist die teleologische Auslegung angesprochen. Aus der Verbindung
von Art. 14 ZPO und Art. 224 ZPO wird die ratio legis der zivilprozessualen Rege-
lungen zur Widerklage ersichtlich, welche darin besteht, sachlich zusammenhän-
gende Widerklagen rasch, effizient, einheitlich und widerspruchsfrei durch dassel-
be Gericht beurteilen zu lassen (RAPOLD/FERRARI-VISCA, a.a.O., 402).
Auch die Auslegung nach historischen und teleologischen Gesichtspunkten
schliesst somit eine Kompetenzattraktion des Handelsgerichts für die Widerklage
gegen die nicht im Handelsregister eingetragene Widerbeklagte nicht aus, son-
dern legt sie für gewisse – konnexe – Fälle nahe.
4.2.2.3.4.5. Ergebnis
Die Auffassung, wonach eine nicht im Handelsregister eingetragene Kläge-
rin, welche in Ausübung ihres Wahlrechts gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO das Han-
delsgericht anruft, damit rechnen muss, vor Handelsgericht mit irgend einer Wi-
derklage konfrontiert zu werden, erscheint nach dem Gesagten als zu weitge-
hend, jedenfalls nicht zwingend. So darf vom Hauptkläger zwar erwartet werden,
dass er sich mit der Klageanhebung der umfassenden Beilegung der mit der Kla-

Handelsgericht Kanton Zürich │ Publikationstext │ 19.05.14 │ Seite 14 / 16
ge definierten Streitsache stellt, und damit zusammenhängende Widerklagen sind
ihm zuzumuten.
Seine Wahl des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO und der damit einher-
gehende freiwillige Instanzenverzicht für den Streitgegenstand der Hauptklage
rechtfertigen mithin den Entzug einer Instanz für gewisse weitere Streitigkeiten. Er
muss indessen nicht damit rechnen, dass das Verfahren vor dem Spezialgericht
auf nicht mehr mit der eigentlichen Streitigkeit eng verbundene, sachfremde Kla-
gen ausgeweitet wird, die problemlos bzw. ohne die Gefahr sich widersprechen-
der Urteile in einem selbständigen Verfahren behandelt werden könnten.
Liegen Haupt- und Widerklage weit auseinander, drängen sich weder Koordinati-
onsmassnahmen auf noch sind Effizienzgewinne naheliegend. Bei nicht zumin-
dest zusammenhängenden Klagen ist deshalb von einer Durchbrechung des
Doppelinstanzenprinzips abzusehen bzw. am Erfordernis der gleichen sachlichen
Zuständigkeit festzuhalten. Bei konnexen Widerklagen auf eine Hauptklage am
Handelsgericht ist aufgrund der engen Beziehung zur Streitsache indessen vom
gleichen Zuständigkeitserfordernis abzusehen (vgl. SOGO, a.a.O., 961 und 965 ff.)
und auf die Widerklage einzutreten, sofern die übrigen Voraussetzungen, insbe-
sondere jene der gleichen Verfahrensart, erfüllt sind.
4.3. Subsumtion und Schlussfolgerung
[…]
Vorbehältlich der Zuständigkeitsfrage (vgl. dazu sogleich) sind die allgemei-
nen Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 Abs. 2 ZPO betreffend die Wider-
klage erfüllt. Weiter ist mit der klägerischen Eingabe vom 25. Juni 2013 das Erfor-
dernis einer rechtshängigen Hauptklage gegeben, und sowohl für die Haupt- als
auch für die Widerklage ist das ordentliche Verfahren, mithin die gleiche Verfah-
rensart, vorgesehen. Entgegen der Ansicht des Klägers fehlt es auch nicht an der
Identität der Parteien, da nach dem Gesagten nicht die geltend gemachte (offen-
bar aber nie im Handelsregister eingetragene) Einzelunternehmung H._____,
sondern deren Inhaber, der Kläger, als Partei im Prozess aufzuführen ist.
[…]

Handelsgericht Kanton Zürich │ Publikationstext │ 19.05.14 │ Seite 15 / 16
Abgesehen von Art. 14 ZPO ist keine Zuständigkeitsnorm zur Begründung
der zürcherischen Zuständigkeit für die Widerklage ersichtlich. Insbesondere hat
der Kläger seinen Wohnsitz nicht in Zürich (Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO), sondern im
Kanton Bern. Zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit von Zürich für die Wi-
derklage bedarf es demnach eines sachlichen Zusammenhangs zwischen Klage
und Widerklage im Sinne von Art. 14 ZPO. Konnexität zwischen den beiden Kla-
gen bedürfte es indessen nach dem Gesagten auch aufgrund der unterschiedli-
chen Natur von Haupt- und Widerklage, welche aus dem Umstand resultiert, dass
der Kläger nicht im Handelsregister eingetragen und deshalb lediglich die Haupt-
klage als handelsrechtliche Streitigkeit [im Sinne von Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO] zu
qualifizieren ist.
Während sich der Kläger bei der (Haupt-)Klage auf einen Darlehensvertrag
stützt, macht die Beklagte mit ihrer Widerklage eine Schadenersatzforderung aus
Werkvertrags- und/oder Auftragsrecht geltend. Die beiden Klagen beruhen somit
nicht auf dem gleichen vertraglichen oder ausservertraglichen Rechtsverhältnis,
was im Übrigen auch nicht geltend gemacht wird.
Dass gemäss der Beklagten alle Forderungen und Gegenforderungen aus
einem Überbauungsprojekt resultieren, reicht nach dem Gesagten nicht aus, um
vom gleichen Lebenssachverhalt auszugehen. Dieser kann nicht beliebig weit
gefasst werden. Das Bestehen von personellen Verflechtungen bzw. der Um-
stand, dass die Parteien anderweitig in Geschäftsbeziehungen stehen oder stan-
den, genügt nicht. So ist es vorliegend ohne Weiteres möglich, den für die Klage
massgebenden Sachverhalt betreffend die Darlehensproblematik abzuklären, oh-
ne die tatsächlichen Grundlagen der Widerklage zu berücksichtigen. Im Gegenteil
bedarf es für die Beurteilung der mit der Widerklage geltend gemachten Scha-
denersatzforderungen zusätzlicher und völliger anderer Sachverhaltselemente
(zum Beispiel in Bezug auf einen allfälligen Schaden), weshalb es an der Voraus-
setzung eines gemeinsamen rechtserheblichen Sachverhalts fehlt. Nachdem sich
die Parteien mit ihren Klagen auf verschiedene Entstehungsgründe und nicht et-
wa auf einen gemeinsamen Rahmenvertrag stützen, ist entsprechend auch nicht
ersichtlich, inwiefern bei separater Behandlung von Klage und Widerklage die Ge-
fahr widersprechender Urteile bestehen sollte. Blosse Verrechenbarkeit und pro-

Handelsgericht Kanton Zürich │ Publikationstext │ 19.05.14 │ Seite 16 / 16
zessökomische Gründe genügen erwähntermassen nicht, um die Klagen als Aus-
fluss eines gemeinsamen Rechtsverhältnisses zu qualifizieren bzw. eine enge
rechtliche Beziehung der beiden Klagen anzunehmen.
Aufgrund der unterschiedlichen Sach- und Rechtsfragen, welche sich bei
den beiden Klagen jeweils stellen, erscheint der prozessökonomische Vorteil oh-
nehin fraglich. Mit der Beklagten ist zwar davon auszugehen, dass eine ver-
gleichsweise Erledigung eher möglich erscheint und Sinn macht, wenn sämtliche
Forderungen und Gegenforderungen diskutiert werden können. Zu diesem Zweck
wäre indessen nicht eine Widerklage erforderlich gewesen, sondern die Beklagte
hätte Verrechnung erklären können. Zudem können, wie erwähnt, auch nicht pro-
zessrelevante bzw. andere Themen / Streitpunkte zum Inhalt einer vergleichswei-
sen Einigung gemacht werden.
Ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Hauptklage des Klägers und
der Widerklage der Beklagten ist somit zu verneinen. Nach dem Gesagten bedeu-
tet dies, dass das Handelsgericht Zürich örtlich und sachlich unzuständig ist für
die Behandlung der Widerklage.
[…]"
Handelsgericht des Kantons Zürich
Beschluss vom 17. April 2014
(noch nicht rechtskräftig)
(mitgeteilt von Gerichtsschreiber lic.iur. Zeno Schönmann)