zh_handelsgericht · HG210132 · 2024-10-04 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210132-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, und Oberrichterin
Flurina Schorta, die Handelsrichter Hans Martin Dietschweiler,
Andreas Bertet und Jean-Marc Bovet sowie die Gerichtsschreiberin
Livia Schlegel
Urteil vom 4. Oktober 2024
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
C._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren gemäss Klage:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der klagenden Partei
CHF 59'665.15 nebst Zins zu 5% seit dem 22. Februar 2018 zu
bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zulasten
der beklagten Partei."
Rechtsbegehren gemäss Replik:
(act. 35 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der klagenden Partei
CHF 48'242.60 nebst Zins zu 5% seit dem 22. Februar 2018 zu
bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zulasten
der beklagten Partei."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Kläger sind Miteigentümer je zur Hälfte der Liegenschaft D._____ [Strasse] 1
in E._____ (act. 1 Rz. 6; act. 13 S. 3; act. 3/2).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____, welche die Gestaltung
von Gartenanlagen und das Kultivieren verschiedenster Pflanzenarten bezweckt
(act. 1 Rz. 7; act. 13 S. 3; act. 3/1). Bis im April 2017 war G._____ einzelzeich-
nungsberechtigter Verwaltungsrat der Beklagten, im November 2016 wurde
H._____ Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift (vgl. act. 3/1).
b. Prozessgegenstand
Die Parteien schlossen im November 2016 einen Werkvertrag über die Sanierung
der nordseitig bestehenden Granitsteinmauer, den Neubau von zwei Mauerecken
im Nordwesten und -osten sowie einer kleinen Mauer auf dem Grundstück der Klä-
ger (act. 1 Rz. 8; act. 13 S. 3).

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Die Kläger machen Mängel der Mauern geltend und verlangen Schadenersatz auf-
grund unterbliebener Nachbesserung durch die Beklagte. Die Beklagte verlangt die
Abweisung der Klage mit der Begründung, dass die Mauern vertragsgemäss er-
stellt worden und deshalb nicht mangelhaft seien. Eventualiter macht sie Verrech-
nung mit weiteren Forderungen ihrerseits geltend.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 17. Juni 2021 machten die Kläger die vorliegende Klage mit ein-
gangs genannten Rechtsbegehren hierorts anhängig (act. 1, act. 2 und act. 3/1-
49). Mit Verfügung vom 18. Juni 2021 (act. 4) wurde den Klägern Frist angesetzt,
um für die Gerichtkosten einen Vorschuss von CHF 6'300.– zu leisten. Nach frist-
gerechtem Eingang des Kostenvorschusses (vgl. act. 6) wurde der Beklagten mit
Verfügung vom 2. Juli 2021 (act. 7) Frist zur Einreichung der Klageantwort ange-
setzt. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2021 (act. 11) wurde der Beklagten die er-
suchte Nachfrist gewährt und ihr Frist angesetzt, um eine aktuelle Vollmacht einzu-
reichen. Mit Eingabe vom 2. November 2021 reichte die Beklagte die Klageantwort
samt Vollmacht ein (act. 13, act. 14 und act. 15/1-13). Mit Verfügung vom 4. No-
vember 2021 (act. 16) wurde die Prozessleitung an die Instruktionsrichterin dele-
giert. Am 3. Februar 2022 fand eine Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner
Einigung der Parteien führte (Prot. S. 8 f.).
Mit Verfügung vom 3. Februar 2022 (act. 19) wurde ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet und den Klägern Frist zur Leistung eines zusätzlichen Kostenvorschus-
ses von CHF 3'200.– sowie zur Erstattung der Replik angesetzt. Der Kostenvor-
schuss ging fristgerecht ein (vgl. act. 23). Mit Eingabe vom 24. Februar 2022
(act. 24) beantragten die Kläger, es sei über die Rechtzeitigkeit der Klageantwort
ein Beweisverfahren durchzuführen und ihnen einstweilen die Frist zur Erstattung
der Replik abzunehmen. Mit Verfügung vom 28. Februar 2022 (act. 26) wurde dem
entsprochen, der Beklagten der Hauptbeweis auferlegt, dass die Klageantworts-
chrift am 2. November 2021 der schweizerischen Post übergeben wurde und als
Beweismittel die Einvernahme der Zeugin I._____ abgenommen. Mit Eingabe vom
14. März 2022 (act. 30) reichte der Rechtsvertreter der Beklagten zusätzliche Be-
weismittel ein (act. 31/1-2). Am 24. März 2022 fand die Beweisverhandlung samt

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Stellungnahme zum Beweisergebnis statt (Prot. S. 15 ff.). Mit Verfügung vom 25.
März 2022 (act. 33) wurde erwogen, dass die Klageantwort rechtzeitig eingereicht
worden war, und den Klägern Frist zur Einreichung der Replik angesetzt, welche
mit Eingabe vom 23. Mai 2022 (act. 35 und act. 36/50-62) rechtzeitig erfolgte. Mit
Verfügung vom 25. Mai 2022 (act. 37) wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der
Duplik angesetzt. Am 31. August 2022 ging beim Gericht die Duplik samt Beilagen
(act. 39 und act 40/14-28) sowie ein Schreiben betreffend deren Einreichung und
ein Stick mit der Videoaufnahme des Briefeinwurfs (act. 42 und 43) ein. Mit Verfü-
gung vom 6. September 2022 (act. 45) wurde der Beklagten der Hauptbeweis dafür
auferlegt, dass das Original der Duplikschrift samt Beilagen am 29. August 2022
der Schweizerischen Post übergegen wurde, sowie als Beweismittel der Stick und
die Einvernahme der Zeugin I._____ abgenommen. Nach durchgeführter Beweis-
verhandlung (vgl. Prot. S. 28 ff.) wurde mit Verfügung vom 31. Oktober 2022 (act.
49) erwogen, dass die Duplik rechtzeitig erfolgt war; Rechtsanwalt Y._____ wurden
die Kosten für die Beweisverhandlungen und anschliessenden Entscheide aufer-
legt. Mit Eingabe vom 28. November 2022 (act. 55) ersuchten die Kläger um Er-
streckung der Frist zur Wahrnehmung des unbedingten Replikrechts, was mit Ver-
fügung vom 29. November 2022 (act. 56) abgewiesen wurde. Mit Eingabe vom
2. Dezember 2022 (act. 58 und 59/63) reichten die Kläger eine Noveneingabe ein.
Mit Eingabe vom 23. Januar 2023 (act. 61) nahm die Beklagte dazu Stellung.
Mit Beschluss vom 4. September 2023 (act. 63) wurde das Verfahren im Betrag
von CHF 11'422.55 (nebst Zins) als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben;
die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden dem Endentscheid
vorbehalten. Gleichzeitig erging der Beweisbeschluss, wobei die Beweisabnahme
einstweilen auf die Einholung eines Gutachtens beschränkt wurde. Die den Par-
teien auferlegten von Barvorschüsse von je CHF 3'000.– gingen fristgerecht ein
(vgl. act. 65 und 67). Mit Eingabe vom 6. Oktober 2023 (act. 66) machte die Be-
klagte begründete Einwendungen gegen einen der vorgeschlagenen Gutachter gel-
tend. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2023 (act. 69) wurde J._____ als sachver-
ständige Person ernannt und den Parteien Frist angesetzt, um sich zur Fragestel-
lung zu äussern und begründete Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen.
Mit jeweiligen Eingaben vom 20. November 2023 gaben die Kläger an, einverstan-

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den zu sein (act. 71), und die Beklagte verlangte kleinere Anpassungen (act. 72).
Der Gutachter wurde mit Experteninstruktion vom 23. November 2023 (act. 73) in-
struiert. Mit Eingabe vom 13. Januar 2024 reichte der Gutachter dem Gericht das
Gutachten ein (act. 76, act. 77 und act. 78). Mit Verfügung vom 16. Januar 2024
(act. 79) wurde den Parteien das Gutachten zugestellt und Frist angesetzt, um dazu
Stellung zu nehmen und dessen Erläuterung oder Ergänzung zu beantragen. Dem
kamen die Parteien mit jeweiligen Stellungnahmen vom 19. Februar 2024 (act. 81
und act. 82) nach.
Mit Verfügung vom 26. Juni 2024 wies der Vizepräsident die Anträge der Beklagten
gemäss Eingabe vom 19. Februar 2024 ab und setzte den Parteien Frist zur Erklä-
rung an, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten
(act. 83). Die Kläger teilten ihren Verzicht mit (act. 85), während sich die Beklagte
nicht äusserte. Androhungsgemäss wurde Verzicht angenommen und den Parteien
Frist zur Erstattung schriftlicher Parteivorträge angesetzt (act. 86). Die Stellung-
nahme der Kläger datiert vom 3. September 2024 (act. 88), jene der Beklagten vom
4. September 2024 (act. 90). Nach Zustellung je an die Gegenpartei (act. 91) er-
weist sich das Verfahren als spruchreif.
Erwägungen
1. Formelles: Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit für die Beurteilung der vorliegenden Klage
ist gegeben und zu Recht unbestritten geblieben (Art. 10 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2
und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG; act. 1 Rz. 2 ff.; act. 13 Rz. 4).
2. Unstrittiger Sachverhalt
2.1. Die ursprüngliche – im Jahr 2001 errichtete – nordseitige Granitsteinmauer
auf dem Grundstück der Kläger hatte in der dritten Reihe von fünf eine Ausbuchtung
und die oberen beiden Steinreihen wiesen leichte Senkungen nach hinten auf
(act. 1 Rz. 9 f.; act. 13 S. 3; act. 35 Rz. 3; act. 39 S. 3). Die Kläger suchten im Juni
2016 des Gespräch mit G._____ von der Beklagten und holten zuerst eine mündli-
che Offerte ein (act. 1 Rz. 15; act. 13 S. 5). Die Beklagte erstellte eine handschrift-

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liche Offerte, datierend vom 10. November 2016, für insgesamt CHF 27'120.–. Die
Offerte umfasste folgende 9 Positionen (act. 1 Rz. 18; act. 13 S. 5; act. 3/6):
1. Installation der Baustelle, Maschinentransporte (CHF 1'800.–)
2. Rodungen, Wurzelstöcke ausgraben, Materialauflad + Abfuhr, Entsorgung
(ca. Annahme CHF 3'800.–)
3. Bestehende Betonsteine, Betonplatten, Auflad und Abfuhr, Dep. …
(ca. CHF 1'700.–)
4. Bestehende Granitsteine freilegen, teilweise versetzen, richten
(ca. CHF 4'500.–)
5. Findlinge liefern, abladen und versetzen (ca. CHF 2'800.–)
6. Hinterfüllungen und Auffüllungen erstellen, mit Geröllbeton und Kies
(ca. CHF 6'000.–)
7. Granitsteine 50/50cm liefern und entlang Treppe versetzen
(ca. 12, d.h. CHF 4'320.–)
8. Entlang Weg Granitsteine ausputzen, Schotter und Vlies liefern + einbauen
(ca. CHF 2'200.–)
9. Einfassungen, Zäune, Türe, Beläge, Bepflanzungen Elektroleitungen, etc.
nach Absprache (kein Preis)
2.2. Die Offerte und die von den Parteien vereinbarte Arbeit an der nordseitigen
Mauer sahen kein Fundament vor (act. 1 Rz. 48; act. 3/6-7). Gestützt auf die Offerte
vereinbarten die Parteien die Sanierung der nordseitig bestehenden Trocken-
mauer, den Neubau von zwei Ecken im Nordwesten und -osten sowie einer kleinen
Findlingsmauer (act. 1 Rz. 8; act. 13 S. 3 f.). Die Anwendung der SIA-Norm wurde
nicht vereinbart (act. 1 Rz. 47 und 64; act. 13 S. 18).
2.3. Die Beklagte sanierte bzw. erstellte die Mauern vom 21. bis am 30. Novem-
ber 2016 (act. 1 Rz. 20; act. 13 S. 8; act. 3/8). Bei der nordseitigen Mauer erstellte
sie eine Hinterfüllung aus Geröll-/Sickerbeton und Kies bis und mit zweitoberste
Steinreihe (act. 1 Rz. 89, 91 und 95; act. 13 S. 32-3; act. 3/38/18, 21). Im Frühling
2017 wies die neue nordseitige Mauer erneut eine Ausbuchtung in der mittle-

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ren/dritten Steinreihe und Senkungen der oberen beiden Steinreihen auf (act. 1
Rz. 34 und 39; act. 13 S. 14, 15 f. und 35 nicht bestritten).
2.4. Da sich die Parteien über die Nachbesserung der Mauern nicht einig wurden,
verzichteten die Kläger im April 2018 schliesslich darauf (vgl. auch hinten E. 7.1).
In der Folge liessen die Kläger eine amtliche Befundaufnahme über die von der
Beklagten erstellten Mauern durchführen (vgl. hinten E. 8.4.2; act. 3/38) und beauf-
tragten ein Drittunternehmen mit deren Nachbesserung bzw. Neuerstellung (vgl.
hinten E. 8.2).
3. Nordseitige Mauer
3.1. Werkmängel
3.1.1. Parteivorbringen
3.1.1.1. Die Kläger bringen vor, dass bei der nordseitigen Granitsteinmauer gemäss
der Beklagten das Risiko eines Mauerkollapses bestanden habe (act. 1 Rz. 9). Ur-
sprünglich hätten sie den Wunsch gehabt, die Absenkung beim alten Sitzplatz aus-
bessern zu lassen. Sie hätten sich auf Ratschlag der Beklagten hin im Juni 2016
entschlossen, die Gartenmauer zu sanieren. Da für die Sanierungsarbeiten so-
wieso die ganze Mauer abgebrochen habe werden müssen, hätten sich weitere
Arbeiten im Garten ergeben (act. 1 Rz. 11). Zum Zeitpunkt der Offerte der Beklag-
ten seien die Kläger fachliche Laien gewesen und hätten nicht gewusst, wie eine
Natursteinmauer saniert bzw. gebaut werden müsse (act. 1 Rz. 15). Die von den
Klägern kommunizierten Anforderungen an die Arbeiten der Beklagten seien ent-
sprechend einfach gehalten gewesen, nämlich dass die Natursteinmauern im Tro-
ckenbau verlegt und so saniert bzw. erstellt würden, dass sie die nächsten hundert
Jahre hielten. Über das "wie" sei mit der Beklagten nicht diskutiert worden. Die Klä-
ger hätten von der Beklagten fachgerecht sanierte bzw. erstellte Mauern zu einem
angemessenen Preis verlangt (act. 1 Rz. 17). Sie hätten jedoch nicht nur eine Teil-
sanierung zu einem tieferen Preis verlangt (act. 35 Rz. 14).
3.1.1.2. Die von der Beklagten offerierte Arbeit habe den Schwerpunkt bei der Hin-
terfüllung und Entwässerung der nordseitigen Mauer gesetzt. Zusammengefasst

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hätten gemäss Offerte und Rechnung der Beklagten die Bepflanzung und die Gra-
nitsteine der grossen Mauer entfernt, dahinter bis auf das Niveau der untersten
Steinreihe herunter gegraben, mit einer guten Hinterfüllung eine saubere Entwäs-
serung gewährleistet und die Granitsteine neu geradlinig versetzt werden müssen
(act. 1 Rz. 51; act. 3/6). Die Mauer sei zusätzlich zu den Ausbuchtungen bzw. Sen-
kungen mangelhaft, weil die Linienführung, Aneinanderreihung und Schichtung der
Steine unsorgfältig und die Folge eine unzumutbare Gesamterscheinung sei (act. 1
Rz. 92; act. 35 Rz. 105; act. 3/38/6).
3.1.1.3. Das Hinterfüllungsmaterial sei nicht wie vereinbart und den Regeln der
Technik entsprechend bis hinunter zu Unterkant fünfte Steinreihe verbaut worden.
Das Erdreich hinter der Mauer sei nur mangelhaft verdichtet worden, was für sich
allein bereits zu Senkungen des Erdreiches geführt habe. Die Mauer habe aus die-
sen Gründen nicht der vorausgesetzten Normalbeschaffenheit entsprochen (act. 1
Rz. 95). Die mangelhafte Hinterfüllung und Auffüllung der Mauer und die mangel-
hafte Verdichtung des Erdreichs dahinter zusammen hätten eine ungenügende und
damit mangelhafte Entwässerung/Drainage der Mauer bewirkt. Dies habe wie-
derum dazu geführt, dass Staunässe und/oder Hangdruck die beiden mittleren
Steinreihen nach vorne geschoben und eine Ausbuchtung verursacht habe. Des-
wegen seien in der Folge die oberen beiden Steinreihen weiter nach hinten
und/oder zur Seite gesunken/gekippt. Die mangelhaft entwässerte, "bauchige
Mauer" sei dadurch instabil geworden, es habe die Gefahr eines Mauerkollapses
bestanden. Die Kläger hätten eine noch schlechtere Ausgangslage wie vor der Sa-
nierung gehabt, da der Bauch noch ausgeprägter und die Senkungen noch stärker
gewesen seien. Die Mauer sei aus diesem Grund auch nicht gebrauchstauglich
gewesen (act. 1 Rz. 97).
3.1.1.4. Gemäss der Beklagten sei den Klägern in der mündlichen Offerte aufge-
zeigt worden, mit welchen Kosten für den Abbruch und die Neuerstellung der nörd-
lichen Granitsteinmauer zu rechnen sei. Aus Kostengründen hätten die Kläger auf
diese Erneuerung verzichtet und lediglich gewünscht, die Ausbuchtung in der drit-
ten Reihe zu entfernen und die beiden oberen Steinreihen neu zu richten (act. 13
S. 3 und 5; act. 39 S. 18, 27 und 30). Es sei nie Thema gewesen, sämtliche Gra-

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nitsteine bis auf die unterste Steinreihe zu entfernen (act. 13 S. 22; act. 39 S. 8).
Eine Hinterfüllung mit Geröllbeton und Kies sei nur bezüglich den obersten beiden
Steinreihen vereinbart worden, bezüglich der dritten ein Richten aufgrund der vor-
handenen Ausbuchtung. Es sei nicht Vertragsbestandteil gewesen, eine genü-
gende Entwässerung/Drainage der gesamten Mauer zu erstellen (act. 13 S. 34).
3.1.1.5. Die Beklagte bestreitet, dass das Erdreich hinter der Mauer nur mangelhaft
verdichtet worden sei und dass die geltend gemachten Senkungen im Zusammen-
hang mit ihrer Werkvertragsausführung stünden. Im Bereich der obersten beiden
Reihen sei eine korrekte Hinterfüllung und ein Vlies angebracht worden (act. 13
S. 3). Die Beklagte bestreitet weiter, dass die geltend gemachte mangelhafte Hin-
ter- und Auffüllung der Mauer und mangelhafte Verdichtung des Erdreichs adäquat
kausal für die festgestellten Ausbuchtungen seien. Die Ausbuchtung in der mittle-
ren Reihe sei von geringer Auswirkung gewesen, zu keiner Zeit habe eine Instabi-
lität der Mauer und somit die Gefahr eines Mauerkollapses bestanden. Die Mauer
sei gebrauchstauglich gewesen (act. 13 S. 35).
3.1.1.6. Die Beklagte bestreitet ferner, dass sich wegen der ungenügenden Ent-
wässerung Staunässe und/oder Hangdruck die mittleren Steinreihen nach vorne
geschoben hätten und Ausbuchtungen verursacht worden seien. Die geltend ge-
machte Senkung/Kippung der oberen beiden Steinreihen sei nicht auf eine man-
gelhafte Werkausführung der Beklagten zurückzuführen (act. 13 S. 35; act. 39 S.
37). Die Ausbuchtung sei nicht grösser als die ursprünglich vorhandene vom No-
vember 2016 gewesen (act. 13 S. 15 und 35; act. 39 S. 37). Die Ausbuchtung habe
wohl ihre Ursache in einer nicht voraussehbaren Unterspülung mit Wasser, auf-
grund der sehr starken Regenfälle im Winter 2016/17 oder aufgrund eines nicht
voraussehbaren Hangdruckes (act. 13 S. 16).

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3.1.2. Rechtliches
3.1.2.1. Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm zugesicherte, vertraglich vereinbarte
oder wegen Gebrauchstauglichkeit und Verkehrsanschauung nach Treu und Glau-
ben ohne Vereinbarung vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Die Differenz zwi-
schen "Sollbeschaffenheit" und der tatsächlichen Beschaffenheit bildet das Be-
griffsmerkmal des Werkmangels (BSK OR-ZINDEL/SCHOTT, Art. 368 N 9; BGer
4A_231/2016 vom 12. Juli 2016, E. 2.2 und 4A_428/2007 vom 2. Dezember 2008,
E. 3.1). Ob und welche Werkeigenschaften durch eine entsprechende Abrede ver-
einbart sind, ist im Einzelfall durch Vertragsauslegung zu ermitteln, die auch still-
schweigend vereinbarte Willensinhalte festzustellen hat (GAUCH, Der Werkvertrag,
6. Aufl. 2019., Rz. 1366; BGer 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007, E. 3.1).
3.1.2.2. Soweit die Eigenschaften, die das Werk bei seiner Ablieferung aufweisen
muss, nicht durch Parteivereinbarung bestimmt sind, hat der Besteller Anspruch
auf eine Werk, das "normal" beschaffen und gebrauchstauglich ist (GAUCH, a.a.O.,
Rz. 1407; BGer 4C.149/2001 vom 19. Dezember 2001, E. 3). Für eine normale
Beschaffenheit muss das Werk mindestens den für ein solches "anerkannten Re-
geln der Technik" oder einem gleichwertigen Standard zur Zeit der Ausführung ent-
sprechen (GAUCH, a.a.O., Rz. 1411; BGer 4A_428/2007 vom 2. Dezember 2008,
E. 3.1). Für die geschuldete Gebrauchstauglichkeit ist der Gebrauchszweck, dem
das Werk dienen soll, massgebend. Soweit vertraglich kein besonderer Gebrauchs-
zweck festgelegt ist, hat das Werk für den gewöhnlichen Gebrauch zu taugen
(GAUCH, a.a.O., Rz. 1419; BGer 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007, E. 3.1). Ob sich
das Werk für den gewöhnlichen Gebrauch eignet, beurteilt sich nach objektiven
Kriterien. Die berechtigten Erwartungen des Bestellers können auch durch das Ver-
hältnis zwischen Werkleistung und Werklohn mitbestimmt sein (GAUCH, a.a.O.,
Rz. 1427 f.).
3.1.2.3. Der sachkundige Unternehmer hat gegenüber dem nicht oder weniger
sachkundigen Besteller eine vertragliche Pflicht zur Abmahnung für den Fall un-
zweckmässiger Anordnungen (Art. 369 OR; BGer 4A_525/2015 vom 2. Februar
2016, E. 2.3.2; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art. 369 N 8). Mit der Abmahnung muss
der Unternehmer gegenüber dem Besteller unmissverständlich zum Ausdruck brin-

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gen, dass die erteilte Weisung seines Erachtens zu einem Werkmangel führen
könnte und dass er deshalb die Verantwortung für die entsprechende Werkausfüh-
rung ablehne (BGer 4C.217/2005 vom 20. Februar 2006, E. 3.2.1; BSK OR I-ZIN-
DEL/SCHOTT, Art. 369 N 9).
3.1.2.4. Nach der Rechtsprechung ist zwischen Primär- und Sekundärmängeln zu
unterscheiden. Der Primärmangel besteht bereits im Zeitpunkt der Ablieferung des
Werkes und bildet die Ursache des Sekundärmangels, der erst danach entsteht.
Für eine nach Ablieferung entstandene Verschlechterung des Werks haftet der Un-
ternehmer nur, wenn diese kausal auf einen bereits in diesem Zeitpunkt bestehen-
den Sachmangel zurückgeht (BGer 4A_303/2017 vom 13. Dezember 2017, E. 3.4;
4A_109/2014 vom 21. Mai 2014, E. 3.3.1; 4C.321/2006 vom 1. Mai 2007, E. 4.3.1;
GAUCH, a.a.O., Rz. 1455 und 1470 f.).
3.1.2.5. Der Besteller hat das Vorliegen eines Werkmangels zu beweisen (BSK OR-
ZINDEL/SCHOTT, Art. 368 N 90). Die sachverständige Person soll dem Gericht durch
ihre besonderen fachlichen Kenntnisse die zur Entscheidung notwendige Erfahrung
beziehungsweise das notwendige Fachwissen vermitteln. Der gerichtliche Experte
teilt dem Gericht auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissens-
sätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht
sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen (BGer
4A_66/2018 vom 15. Mai 2019, E. 2.2; 4A_85/2017 vom 4. September 2017, E.
2.2.1; 4P.248/2006 vom 8. Januar 2007, E. 2.6). In Fachfragen darf das Gericht nur
aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen (BGE 138 III 193 E.
4.3.1).
3.1.3. Würdigung
3.1.3.1. Die Parteien schlossen gestützt auf die handschriftliche Offerte der Beklag-
ten vom 10. November 2016 (act. 3/6) einen Werkvertrag über die Sanierung der
nordseitigen Mauer sowie den Neubau von zwei Mauerecken und einer kleinen
Mauer. Die Kläger wollten die nordseitige Mauer unter anderem deshalb sanieren
lassen, weil diese eine Ausbuchtung aufwies. So führt auch die Beklagte aus, die
Kläger hätten gewünscht, dass die Ausbuchtung entfernt werde; gestützt darauf sei

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die Offerte erstellt worden (act. 13 S. 3). Die Entfernung der Ausbuchtung wurde
folglich vertraglich vereinbart, auch wenn dies nicht ausdrücklich Eingang in die
Offerte gefunden hatte. Die Kläger durften erwarten, dass die Beklagte die Mauer
so saniert, dass das zu behebende Problem nicht bereits einige Monate später er-
neut auftritt. Die unbestrittenermassen erneut entstandene Ausbuchtung stellt als
Abweichung vom vertraglich Vereinbarten einen Mangel dar, unabhängig von all-
fälligen Auswirkungen der Ausbuchtung wie einer Instabilität der Mauer. Da die
Ausbuchtung im Zeitpunkt der Ablieferung der Mauer anfangs Dezember 2016
noch nicht bestand, handelt es sich um einen Sekundärmangel. Damit die Beklagte
für diesen haftet, muss die Ausbuchtung kausal auf einen bei der Ablieferung be-
stehenden Primärmangel zurückzuführen sein. Gemäss den Klägern besteht der
Primärmangel in der mangelhaften Hinterfüllung bzw. Verdichtung des Erdreichs
hinter der Mauer.
3.1.3.2. In der Offerte (act. 3/6) wird nicht präzisiert, bis wo – zuunterst oder bis und
mit zweitoberste Reihe – eine Hinterfüllung der nordseitigen Mauer vereinbart war.
Auch eine Drainage bzw. Entwässerung der Mauer wird nicht explizit erwähnt. Wie
gesehen (vgl. oben E. 3.1.1.4) behauptet die Beklagte, eine Hinterfüllung mit Ge-
röllbeton und Kies sei aus Kostengründen nur bezüglich den obersten beiden Stein-
reihen vereinbart worden, bezüglich der dritten ein Richten aufgrund der vorhande-
nen Ausbuchtung, was von den Klägern in Abrede gestellt wird. Die Erstellung die-
ser bestrittenen Behauptung kann unterbleiben, da die Kläger ohnehin Anspruch
auf eine fachgerechte Sanierung hatten, das heisst auf ein Werk, das "normal" be-
schaffen und gebrauchstauglich ist. Für die Normalbeschaffenheit muss die Mauer
den "anerkannten Regeln der Technik" entsprechen. Bei der Frage, wie die Hinter-
füllung einer Trockenmauer nach den anerkannten Regeln der Technik erstellt wer-
den muss, handelt es sich um Fachwissen.
3.1.3.3. Zum Hauptbeweis der Kläger, dass die Sanierung der nordseitigen Mauer
durch die Beklagte mit einer Hinter- und Auffüllung bei den obersten beiden Stein-
reihen nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach (act. 63, Beweissatz
1a), wurden verschiedene Urkunden (Fotos; act. 3/38/21; 3/38/17-18) abgenom-
men und ein Gutachten eingeholt. Der Gutachter, der die Begutachtung anhand der

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von den Parteien eingereichten Fotos vornehmen musste, nachdem die von der
Beklagten erstellten bzw. sanierten Mauern nicht mehr existieren, verneinte die Be-
folgung der anerkannten Regeln der Technik: Statt nur in einem Teilbereich der
oberen zwei bzw. drei Steinreihen hätte eine Gesamtsanierung durchgeführt wer-
den müssen (act. 77 S. 29 F/A 1.1). Dazu hätte der Untergrund – auch der unten-
liegende Baugrund (vgl. act. 77 S. 23 Ziff. 2.2.2.1) – untersucht werden und eine
Planung mit einem statischen Nachweis erfolgen müssen (act. 77 S. 24 Ziff. 5.6.4.2;
S. 29 F/A 1.1). Nach den anerkannten Regeln der Technik hätte die Hinterfüllung
mit Geröllbeton und Kies bis zur untersten Steinreihe erstellt werden müssen. Ge-
mäss den Vorgaben der Norm müssten Blockmauern durch das Einbringen einer
rückseitigen Sickerschicht (lose oder gebunden) entwässert werden (act. 77 S. 29
F/A 1.2; S. 24 Ziff. 5.6.4.3; Konstruktionsskizze S. 33). Bei den Sanierungsarbeiten
sei die Entwässerung des unteren Bereiches nicht berücksichtigt worden, was eine
schwere Abweichung von den Regeln der Baukunst darstelle (act. 77 S. 23
Ziff. 5.5.3.1). Die von den Klägern aufgeworfene Frage nach der genügenden Ver-
dichtung des Erdreichs hinter der Mauer konnte der Gutachter mangels Angaben
zu den Verdichtungsarbeiten bzw. -werten nicht beantworten (act. 77 S. 29 F/A
1.3).
3.1.3.4. Das von beiden Parteien beantragte Gutachten bestätigt mithin klar, dass
die von der Beklagten erstellte Hinterfüllung der nordseitigen Mauer nicht der "nor-
malen" Beschaffenheit entsprach und somit mangelhaft war. Nach den anerkann-
ten Regeln der Technik hätte eine Hinterfüllung und Entwässerung der Mauer bis
zur untersten Steinreihe erstellt werden müssen. Dies ist unabhängig von der Frage
der genügenden Verdichtung der Fall. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Ab-
nahme der zu diesem Beweissatz vorbehaltenen Beweismittel. Für die Parteibefra-
gung der Kläger gilt dies, weil ihnen der Hauptbeweis bereits gelungen ist. Der von
der Beklagten zum Gegenbeweis offerierte Zeuge G._____, welcher die Mauer sa-
nierte, vermöchte das Ergebnis des gerichtlichen Gutachtens nicht in Frage zu stel-
len, zumal er als ehemaliger Verwaltungsrat der Beklagten zumindest anfangs in
die Auseinandersetzung der Parteien involviert war und Gegenstand seines Zeug-
nisses nicht das hier notwendige Fachwissen sondern eigene Wahrnehmungen
wären.

- 14 -
3.1.3.5. Unterbleiben kann schliesslich auch die Beweisabnahme zum von der Be-
klagten behaupteten mündlichen Vertragsinhalt. Ein Verzicht der Kläger auf eine
vollständige Erneuerung der Mauer hätte die Beklagte nicht von ihrer Pflicht befreit,
die Mauer nach den anerkannten Regeln der Technik zu sanieren. Gemäss Gut-
achten war eine fachgerechte Sanierung der Mauer nur möglich, wenn die Hinter-
füllung bis zuunterst neu gemacht worden wäre (act. 77 S. 29 F/A 1.1-1.2; vgl. zu-
vor). Hätten die Kläger, wie von der Beklagten behauptet (s. vorne E. 3.1.1.4), tat-
sächlich nur die Erneuerung der oberen beiden Reihen verlangt, hätte die Beklagte
als Fachperson sie entsprechend abmahnen müssen. Die Beklagte machte nicht
geltend, die Kläger entsprechend aufgeklärt oder abgemahnt zu haben. Vielmehr
scheint sie ja selbst der Ansicht zu sein, dass eine Sanierung nur der oberen beiden
Reihen den anerkannten Regeln der Technik entspreche (vgl. act. 13 S. 23 und
act. 39 S. 57).
3.1.3.6. Uneinig sind die Parteien auch hinsichtlich der Kausalität des Primärman-
gels für den Sekundärmangel. Zum Hauptbeweis der Kläger, dass die mangelhafte
Hinter- und Auffüllung der Mauer und die mangelhafte Verdichtung des Erdreichs
die Ursachen für die festgestellte Ausbuchtung der Mauer sind (act. 63, Beweissatz
1b) wurden wiederum verschiedene Urkunden (Fotos; act. 3/38/6; 3/38/11; 3/38/16)
abgenommen und ein von beiden Parteien beantragtes Gutachten eingeholt. Zu
den Behauptungen der Beklagten, dass die Ausbuchtung "wohl" aufgrund einer
nicht voraussehbaren Unterspülung mit Wasser, der sehr starken Regenfälle im
Winter 2016/17 oder eines nicht voraussehbaren Hangdruckes entstanden sei,
konnte mangels genügender Substantiierung kein Beweis abgenommen werden.
Anzufügen bleibt, dass ein allfälliger Hangdruck durchaus voraussehbar gewesen
wäre, wenn bereits die ursprüngliche Mauer eine Ausbuchtung aufwies.
3.1.3.7. Der Gutachter sah von einer Beantwortung der ihm gestellten Frage ab, da
diese eine Beurteilung beinhalte (act. 77 S. 30 F/A 1.5). Er stellte jedoch allgemein
fest, dass eine Senkung nach hinten und eine Ausbuchtung entstehen könnten,
wenn die Stabilität der Mauer nicht den Vorgaben und Anforderungen gemäss den
anerkannten Regeln der Baukunst entspreche (act. 77 S. 29 F/A 1.4). Als Abwei-
chungen von den Regeln der Baukunst hielt er unter anderem fest: Der Baugrund

- 15 -
sei nicht untersucht worden, es sei mit grosser Wahrscheinlichkeit kein Nachweis
der Tragsicherheit durch eine Fachperson erstellt, die Mauer sei nicht entwässert,
es sei kein Geotextil zur Verhinderung von Ausschwemmungen eingebaut, die Hin-
terfüllung sei mit kompaktem lehmigen statt mit durchlässigem Material erstellt und
in den Lagefugen seien zahlreiche Zwickelsteine verwendet worden, was die Sta-
bilität der Mauer gefährden könne (act. 77 S. 28). Diese Feststellungen in Verbin-
dung mit den Fotos (v.a. act. 77 S. 17 ff.), anhand welcher die Abweichungen deut-
lich ersichtlich sind, lassen den Schluss zu, dass keine erneute Ausbuchtung ent-
standen wäre, wenn eine den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Sa-
nierung erfolgt wäre. Bei diesem Beweisergebnis kann auch in diesem Zusammen-
hang von der Abnahme der vorbehaltenen Beweismittel abgesehen werden (vgl.
dazu oben Ziff. 3.1.3.4).
3.1.3.8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Sanierung der nordseitigen Mauer
nicht nach den anerkannten Regeln der Baukunst erfolgte. Einerseits entsprach die
von der Beklagten erstellte Hinterfüllung der nordseitigen Mauer nicht der "norma-
len" Beschaffenheit und war somit mangelhaft. Andererseits stellt auch die unbe-
strittenermassen erneut entstandene Ausbuchtung einen Mangel dar. Dieser ist
kausal auf den bei der Ablieferung bestehenden Primärmangel zurückzuführen.
3.2. Mängelrüge
3.2.1. Unstrittiger Sachverhalt
Unstrittig ist, dass die Kläger am Freitag, 31. März 2017, G._____ per SMS mitteil-
ten, die Mauer habe über den Winter einen Bauch bekommen. Sie seien gleich weit
wie vor den Arbeiten der Beklagten. Geröllbeton sei nicht über die ganze Länge bis
nach unten bzw. im mittleren Bereich nicht bis unten verlegt worden. Zudem schick-
ten sie zwei Fotos zum Vergleich. Die Steine seien nach hinten gekippt und gewisse
Steine lose (act. 1 Rz. 35; act. 13 S. 15; act. 3/14). Am Dienstag, 4. April 2017,
machten sie gegenüber G._____ und H._____ vor Ort ebenfalls geltend, dass sie
die von der Beklagten sanierte nordseitige Mauer bemängeln und die Beklagte da-
für verantwortlich machten (act. 1 Rz. 35; act. 13 S. 15). Zudem wurde der Mangel
mit eingeschriebener Mängelrüge der Rechtsschutzversicherung der Kläger vom

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5. April 2017 schriftlich gerügt. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass die Mauer
im Mittelteil nicht mehr gerade sei, sondern einen Bauch aufweise. Es sei kein
Trennvlies hinter dem Geröllbeton verwendet worden, weshalb die Drainage nicht
gewährleistet sei. Letztlich sei der Boden im Garten wieder abgesunken. Die Kläger
seien nicht bereit, die Mauer so zu akzeptieren (act. 1 Rz. 36-38; act. 13 S. 15; act.
3/15).
3.2.2. Parteivorbringen
Die Kläger bringen zudem vor, am 31. März 2017 von einem anderen Gartenbauer,
K._____, auf die Mängel der nordseitigen Mauer aufmerksam gemacht worden zu
sein (act. 1 Rz. 34; act. 35 Rz. 45). Die Beklagte ist hingegen der Meinung, dass
K._____ die Kläger schon früher informiert habe. Die erwähnten Ausbuchtungen
und Senkungen seien bereits im Februar 2017 vorhanden und erkennbar gewesen,
weshalb sie seitens der Kläger bereits früher hätten festgestellt werden können.
Die Rüge am 31. März 2017 sei verspätet gewesen. Die fehlende Hinterfüllung sei
nicht gerügt worden (act. 13 S. 14 f.; act. 39 S. 20 f.).
3.2.3. Rechtliches
3.2.3.1. Den Besteller trifft eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit hinsichtlich
Mängeln des Werks innerhalb angemessener Frist (Art. 367 Abs. 1 OR). Unter-
lässt er dies, vermutet das Gesetz unwiderlegbar die stillschweigende Genehmi-
gung des Werks (Art. 370 Abs. 2 OR). Offene Mängel sind solche, die bei der ord-
nungsgemässen Prüfung des Werkes entdeckt werden oder entdeckt werden könn-
ten. Versteckte Mängel sind solche, die sich erst später zeigen. Diese muss der
Besteller sofort nach deren Entdeckung rügen (Art. 370 Abs. 3 OR; BGer
4C.130/2006 vom 8. Mai 2007, E. 4.1)
3.2.3.2. Bei sogenannten offenen, d.h. bei der Abnahme erkennbaren Mängeln wird
der Unternehmer bei Genehmigung des Werkes durch den Besteller von der Män-
gelhaftung befreit (Art. 370 Abs. 1 OR). Die Genehmigung kann ausdrücklich oder
stillschweigend erfolgen, wobei eine stillschweigende Genehmigung namentlich
vorliegt, wenn der Besteller das Werk vorbehaltlos bezahlt (BSK OR-ZIN-

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DEL/SCHOTT, Art. 370 N 10 f.; BGer 4C. 231/2004 vom 8. Oktober 2004, E. 2.2). Die
Genehmigung führt gemäss unwiderlegbarer gesetzlicher Vermutung zur Verwir-
kung der Mängelrechte (Art. 370 Abs. 1 OR; BSK OR-ZINDEL/SCHOTT, Art. 370
N 21).
3.2.3.3. Bei der Beurteilung, ob eine Mängelrüge rechtzeitig erfolgt ist, muss auf die
konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die Art der Mängel abge-
stellt werden. Grundsätzlich ist die Rügefrist kurz zu bemessen, wenn es sich um
einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem
grösseren Schaden führen kann (BGE 118 II 142 E. 3b). Ansonsten hält das Bun-
desgericht eine siebentägige Rügefrist für angemessen (vgl. BGer 4A_82/2008
vom 29. April 2009, E. 7.1; 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004, E. 2.3). Der Zweck der
kurzen Rügefrist nach Art. 370 Abs. 3 OR, d.h. das Bestreben nach rascher Schaf-
fung von Rechtssicherheit, gebietet es, dass der Besteller, wenn er den Mangel
einmal zuverlässig festgestellt hat, rasch zur Anzeige an den Unternehmer schreitet
(BGer 4C.159/1999 vom 28. Juli 2000, E. 1b/bb). Die Rügefrist beginnt mit der Ent-
deckung des Mangels. Nach der Rechtsprechung gilt ein Mangel erst als entdeckt,
wenn der Besteller davon solche Kenntnis erlangt hat, dass er eine genügend sub-
stantiierte Rüge erheben kann. Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein
kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung oder Intensität wachsen, genügen dafür
noch nicht die ersten Anzeichen. Bei solchen Mängeln darf deshalb eine Entde-
ckung erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustandes
deutlich wird und der Besteller die Bedeutung und Tragweite der Mängel erfassen
kann (BGE 131 III 145 E. 7.2; 118 II 142 E. 3b; zum Ganzen BGer 4A_55/2012 vom
31. Juli 2012, E. 7.2).
3.2.3.4. Die Mängelrüge ist nicht an eine bestimmte Form gebunden. Sie muss in-
haltlich sachgerecht substantiiert sein und zum Ausdruck bringen, dass der Bestel-
ler die Lieferung nicht als vertragsgemäss anerkennt und den Unternehmer haftbar
macht. In der Regel ergibt sich bereits aus der blossen Mitteilung der Mängel, dass
der Besteller den Unternehmer für verantwortlich erachtet (BGer 4A_82/2008 vom
29. April 2009, E. 6.1; 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007, E. 4.2; BGE 107 II 175).

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3.2.3.5. Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge ist vom Besteller zu beweisen (BGer
4A_231/2016 vom 12. Juli 2016, E. 2.4.3). Der Unternehmer trägt hingegen die
Behauptungslast dafür, dass keine rechtzeitige, den gesetzlichen Anforderungen
entsprechende Mängelrüge erhoben worden ist (BSK OR-ZINDEL/SCHOTT, Art. 367
N 33).
3.2.4. Würdigung
3.2.4.1. Die SMS-Nachrichten der Kläger vom 31. März 2017 (act. 3/14) stellen eine
gültige Mängelrüge dar, da diese an keine Form gebunden ist. Mit dieser wurden
die Ausbuchtung der Mauer (Sekundärmangel) und das Fehlen von Geröllbeton bis
nach unten (Primärmangel) klar gerügt. Die Rüge erfolgte rechtzeitig: Bei der Aus-
buchtung der Mauer und der mangelhaften Hinterfüllung handelt es sich um ver-
steckte Mängel, die bei deren Fertigstellung Ende November 2016 noch nicht er-
sichtlich waren. Bei Mängeln, die erst nach und nach zum Vorschein kommen, ge-
nügen für die Entdeckung des Mangels noch nicht die ersten Anzeichen. Die Be-
klagte konkretisiert nicht, inwiefern bereits im Februar 2017 erste Anzeichen einer
Ausbuchtung bestanden hätten. Die Beklagte vermag auch nicht darzutun, dass
K._____ die Kläger bereits vor dem 31. März 2017 informiert hätte. Die Mängelrüge
erfolgte am Tag der Entdeckung des Mangels und war somit rechtzeitig. Mit Schrei-
ben vom 5. April 2017 (act. 3/15) wurden die Primärmängel spezifiziert und zusätz-
lich die Drainage bemängelt.
3.2.4.2. Als weiteren Mangel nennen die Kläger eine unzumutbare Gesamterschei-
nung (act. 1 Rz. 92; act. 35 Rz. 105). Bei der Gesamterscheinung handelt es sich
jedoch um einen offenen Mangel, der sofort nach Abnahme der Mauer zu rügen
gewesen wäre. Entsprechende Mängelrechte sind verwirkt.
3.3. Zwischenfazit
Die von den Beklagten vorgenommene Sanierung, insbesondere die Hinterfüllung,
der nordseitigen Mauer entsprach nicht den anerkannten Regeln der Baukunde.
Die neu erstellte Mauer war folglich nicht normal beschaffen und somit mangelhaft.

- 19 -
Auch bei der erneuten Ausbuchtung handelt es sich um einen Mangel. Die entspre-
chende Mängelrüge erfolgte korrekt und rechtzeitig.
4. Mauerecken Nord-West und Nord-Ost
4.1. Ausgestaltung Mauerecke Nord-West
4.1.1. Unstrittig ist, dass die Kläger am 25. Juli 2016 beim Bauamt E._____ ein
Baugesuch u.a. für die Erweiterung der bestehenden nordseitigen Natursteinmauer
entlang der Ost- und Westseite einreichten. Die Baukommission verlangte anstelle
der geplanten rechtwinkligen Mauerecke im Nord-Westen eine abgerundete Ecke,
so dass davor noch Platz für eine Begrünung bleibe (act. 1 Rz. 14; act. 13 S. 4).
Die Kläger informierten die Beklagte über den negativen Entscheid der Baubehörde
wonach die Grundstücksecken nicht verbaut, sondern begrünt werden sollten
(act. 1 Rz. 16; act. 13 S. 5). Die Beklagte erstellte eine rechtwinklige Mauerecke
(act. 1 Rz. 23; act. 13 S. 11 f.; act. 3/9).
4.1.2. Gemäss Klägern hätten sie die Beklagte am Abend des 23. November 2016,
d.h. nach Vollendung der Mauerecke Nord-West, sofort darauf hingewiesen, dass
diese nicht wie vereinbart und mangelhaft sei. Der Kläger 1 habe von der Beklagten
verlangt, diesen Teil der Mauer zurückzubauen. Die Beklagte sei der Meinung ge-
wesen, dass dies nicht gehe. Es habe eine längere Diskussion gefolgt (act. 1
Rz. 24). Die Kläger hätten damals auf die umgehende Forderung des Rückbaus
bzw. die Nachbesserung verzichtet, weil ihnen von Seiten der Beklagten versichert
worden sei, dass sich die Mauer nicht einfach so rückbauen lasse, eine Begrünung
noch möglich sei und die Stadt E._____ dann schon einlenke. Die Kläger hätten
die Beklagte diesbezüglich jedoch nicht aus der Haftung entlassen (act. 35 Rz. 34).
4.1.3. Gemäss der Beklagten sei die Mauerecke Nord-West in gegenseitiger Ab-
sprache rechtwinklig erstellt worden. Die Kläger hätten die rechtwinklige der runden
Variante vorgezogen, damit sie in diesem Bereich keine Gartenfläche verlören.
Auch bei dieser Variante wäre eine Begründung möglich gewesen (act. 13 S. 11 f.).
Es sei keine Mängelrüge erfolgt, vielmehr sei der Werklohn am 9. Dezember 2016
ohne jeglichen Vorbehalt bezahlt worden (act. 39 S. 17).

- 20 -
4.1.4. Vorliegend obliegt den Klägern sowohl der Beweis, dass sie mit der Beklag-
ten den Bau einer runden Ecke vereinbart haben als auch, dass sie diesen offenen
Mangel am 23. November 2016 mündlich gerügt haben. Vorliegend kann offen blei-
ben, ob ihnen diese Beweise gelingen würden, da sie die rechtwinklige Mauerecke
Nord-West genehmigten: So verzichteten sie gemäss eigenen Angaben nach Ent-
deckung des "Mangels" am 23. November 2016 auf den Rückbau durch die Be-
klagte, obwohl sie wussten, dass die Gemeinde eine abgerundete Ecke verlangte.
In der Folge bezahlten sie am 9. Dezember 2016 den vereinbarten Werkpreis vor-
behaltlos (act. 1 Rz. 30 f.; act. 3/7). Betreffend Ausgestaltung der Mauerecke Nord-
West haben die Kläger ihre Mängelrechte folglich verwirkt.
4.2. Hinterfüllung Mauerecke Nord-West
4.2.1. Bezüglich der Mauerecke Nord-West bemängeln die Kläger zudem die Hin-
terfüllung (act. 1 Rz. 102 ff.). Sie bringen jedoch nicht vor, diesen allfälligen ver-
steckten Mangel (samt fehlendem Humus) im Nachhinein gerügt zu haben. Die Be-
klagte behauptet, eine rechtzeitige und korrekte Mängelrüge sei nicht erfolgt
(act. 13 S. 37). Mangels Behauptung und Beweises einer Mängelrüge betreffend
Hinterfüllung der Mauerecke Nord-West ist von deren Unterlassen auszugehen.
Entsprechend haben die Kläger ihre Mängelrechte für die Hinterfüllung der Ecke
Nord-West verwirkt.
4.2.2. Die Mangelhaftigkeit wäre jedoch ohnehin zu verneinen. So bringen die Klä-
ger vor, die Beklagte habe das Hinterfüllungsmaterial nicht bis Unterkant fünfte
Steinreihe verbaut (act. 1 Rz. 102 ff.; act. 3/38/19). Die Beklagte bestreitet dies: Die
Mauer West sei korrekt mit Geröllbeton und Kies hinterfüllt worden, auch auf Höhe
der dritten bis fünften Steinreihe, zusätzlich sei ein Vlies angebracht und mit Humus
ausgefüllt worden (act. 13 S. 37).
4.2.3. Die Kläger tragen die Beweislast für die Mangelhaftigkeit der Hinterfüllung.
Da der Mangel in der Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit liegt, muss
zunächst die Ist-Beschaffenheit feststehen. Als Beweismittel für die behauptete, nur
bis und mit zweite Steinreihe bestehende Hinterfüllung reichen die Kläger drei Fo-
tos (act. 3/38/19) ins Recht. Auf diesen Fotos ist jedoch entgegen ihren Behaup-

- 21 -
tungen ersichtlich, dass zumindest teilweise eine Hinterfüllung auch unterhalb der
zweiten Steinreihe besteht. So ist auf dem Foto F49 insbesondere auf der linken
Seite, wo sich die Ecke befindet, Kies bis weit unten zu sehen. Die Kläger vermögen
somit nicht zu beweisen, dass der Ist-Zustand (vor Neuerstellung durch ein Drittun-
ternehmen) nur aus einer Hinterfüllung der obersten beiden Steinreihen bestand.
Mangels Beweises des Ist-Zustands kann keine Abweichung zum Soll-Zustand be-
wiesen werden. Entsprechend erübrigt sich eine Beweisabnahme zur Soll-Beschaf-
fenheit der Hinterfüllung. Die Hinterfüllung der Mauerecke Nord-West stellt folglich
keinen Werkmangel dar.
4.2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sämtliche Mängelrechte betreffend
Mauerecke Nord-West verwirkt sind.
4.3. Ecke Nord-Ost
4.3.1. Wie bei der nordseitigen Mauer und der Mauerecke Nord-West bemängeln
die Kläger auch bei der Ecke Nord-Ost die Hinterfüllung (act. 1 Rz. 105 ff.;
act. 3/38/20). Die Beklagte bestreitet deren Mangelhaftigkeit, wie bei der Mauer-
ecke Nord-West, da die Hinterfüllung bis zur untersten Reihe erfolgt sei (act. 13
S. 38 f.). Folglich haben die Kläger zu beweisen, dass die Hinterfüllung, wie be-
hauptet (act. 1 Rz. 107 f.), nur bis und mit zweite Reihe erfolgte. Auf dem ins Recht
gelegten Foto F51 (act. 3/38/20) ist entgegen ihren Behauptungen jedoch auch auf
Höhe der unteren Reihen Geröllbeton ersichtlich. Da es die von der Beklagten er-
stellte Mauer nicht mehr gibt, sind ausser den Fotos (act. 3/38/20, F50-51) keine
weiteren Beweismittel vorhanden. Die Kläger vermögen mit den Fotos nicht zu be-
weisen, dass die Hinterfüllung nur bis und mit zweite Reihe erfolgte. Mangels Be-
weis des behaupteten Ist-Zustands erübrigt sich eine Beweisabnahme zur Soll-Be-
schaffenheit der Hinterfüllung. Deren Mangelhaftigkeit ist zu verneinen.
4.3.2. Gemäss den Klägern wurden die Mängel der Mauerecke Nord-Ost mit Män-
gelrüge vom 5. April 2017 (act. 3/15) gerügt, da zum damaligen Zeitpunkt die ge-
samte neue Mauer als ein Ganzes behandelt worden sei (act. 35 Rz. 128). Die
Beklagte bestreitet dies (act. 39 S. 41). Da die Mangelhaftigkeit der Hinterfüllung

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nicht dargetan ist, kann offen bleiben, ob die Kläger diesen Mangel mit Schreiben
vom 5. April 2017 (act. 3/15) formgerecht gerügt haben.
4.4. Zwischenfazit
Betreffend Mauerecke Nord-West haben die Kläger ihre Mängelrechte verwirkt.
Den Klägern gelingt es nicht, die Mangelhaftigkeit der Hinterfüllung der Mauerecke
Nord-Ost zu beweisen. Da zur Nachbesserung der nordseitigen Mauer ohnehin die
gesamte Mauer – inklusive Ecken – rückgebaut werden musste (s. hinten
E. 8.2.3.2), ist das Fehlen eines Werkmangels jedoch nicht weiter relevant.
5. Kleine Mauer
5.1. Parteivorbringen zu Werkmängeln
5.1.1. Unstrittig ist, dass die kleine Mauer beim Hauseingang ursprünglich als Find-
lingsmauer geplant war (vgl. auch act. 3/6 Ziff. 5). Die Kläger rügten die Nichtliefe-
rung der Findlinge durch die Beklagte nicht, da sie deren Vorschlag akzeptierten,
stattdessen Granitsteine zu liefern (act. 13 S. 41 f.; act. 35 Rz. 140).
5.1.2. Gemäss den Klägern sei die kleine Mauer nicht wie vertraglich vereinbart
und entgegen den anerkannten Regeln der Technik erstellt worden. Geschuldet
seien laut Offerte und bezahlt worden seien gemäss Rechnung unter anderem
"Hinterfüllungen und Auffüllungen erstellen, mit Geröllbeton und Kies" (act. 1
Rz. 110; act. 3/6-7). Unmittelbar hinter den Granitblöcken befinde sich nur Aushub,
eine Hinterfüllung mit Kies sei nicht erkennbar. Eine solche hätte jedoch ohnehin
nicht genügt. Auf dem Foto des amtlichen Befunds sei eine leichte Senkung nach
hinten der oberen Steinreihe bereits erkennbar und Ausbuchtungen hätten auch
hier gedroht. Generell liege keine schöne Linienführung, Aneinanderreihung und
Schichtung der Steine und als Folge davon eine unzumutbare und inakzeptable
Gesamterscheinung der Granitsteinmauer vor. Das kurze Mauerstück habe ent-
fernt werden müssen, da es nicht gehalten habe und ein ästhetisches Unding ge-
wesen sei (act. 1 Rz. 111 ff.; act. 35 Rz. 131 ff.; act. 3/6-7; act. 3/38/1).

- 23 -
5.1.3. Gemäss der Beklagten sei eine Hinter- und Auffüllung dieses kleinen Mau-
erstückes mit Geröllbeton und Kies nicht vereinbart gewesen. Es handle sich um
ein zweireihiges, 80 cm hohes Mäuerchen mit lediglich sechs Granitsteinen. Es sei
weder eine Unterfangung, noch eine Hinterfüllung mit Sickerbeton noch das An-
bringen eines Vlies vorgesehen und notwendig gewesen. Hinter den sechs Steinen
sei mit Kies hinterfüllt worden. Aufgrund der Geringfügigkeit dieses Mäuerchens
habe keine Gefahr von Staunässe oder Hangdruck bestanden. Die Beklagte be-
streitet die leichte Senkung der oberen Steinreihe nach hinten und dass die Mauer
nicht gehalten habe (act. 13 S. 39 f.; act. 39 S. 42 f.).
5.2. Parteivorbringen zur Mängelrüge
5.2.1. Die Kläger zeigten der Beklagten die geltend gemachten Mängel an der klei-
nen Mauer unbestrittenermassen mit schriftlicher Mängelrüge vom 8. Mai 2017 an.
Gerügt wurde das Fehlen einer Drainage, Geröllbeton und Vlies sowie eine bereits
vorhandene kleine Absenkung (act. 1 Rz. 42 f.; act. 13 S. 17; act. 3/18).
5.2.2. Gemäss den Klägern liessen sie die Gartenmauern am 4. Mai 2017 von ei-
nem weiteren Gärtner, L._____, anschauen. Dieser habe sie informiert, dass sie
bei der kleinen Mauer mit der Zeit dieselben Probleme wie bei der nordseitigen
Mauer haben würden (act. 1 Rz. 40 f.). Die Beklagte bestreitet die Rechtzeitigkeit
der Mängelrüge, da die Beurteilung durch Herrn L._____ bereits früher erfolgt sein
müsse und die "kleine Absenkung" den Klägern bereits früher hätte auffallen müs-
sen, da sie sich beim täglich benutzten Hauseingang befunden habe (act. 13 S. 16).
5.3. Würdigung
5.3.1. Den Klägern obliegt der Beweis der Mangelhaftigkeit der kleinen Mauer. Auf
den Fotos der amtlichen Befundaufnahme (act. 3/38/F1-4) ist lediglich beim mittle-
ren Stein der oberen Reihe eine leichte Senkung nach hinten ersichtlich. Bei der
Linienführung, Aneinanderreihung und Schichtung der Steine handelt es sich um
offene Mängel, deren Geltendmachung die Kläger mangels Rüge anlässlich der
Abnahme verwirkt haben.

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5.3.2. Die Kläger haben keine Fotos von der Hinterfüllung der kleinen Mauer ein-
gereicht. Mangels Beweises durch die Kläger ist von der beklagtenseits behaupte-
ten Hinterfüllung mit Kies auszugehen. Diese könnte nur einen Mangel darstellen,
wenn auch die Hinterfüllung einer lediglich zweistöckigen Mauer weitere Kompo-
nenten benötigen würde. Zum Beweis der Kläger, dass die Hinterfüllung der kleinen
Mauer nur mit Kies nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach, wurde
der beauftragte Gutachter ebenfalls befragt (vgl. act. 63, Beweissatz 1c; act. 77
S. 31 Fragen 2.1-2.3).
5.3.3. Das Gutachten hält fest, dass auch für die kleine Mauer ein Aufbau nach den
Regeln der Baukunst hätte erfolgen müssen. Die statischen Anforderungen und der
Aufbau würden von einer grösseren Mauer abweichen und könnten angepasst wer-
den (act. 77 S. 31 F/A 2.1). Der Aufbau der kleinen Mauer habe nicht den Regeln
der Baukunst entsprochen, da mindestens ein Stein verrutscht gewesen sei (act. 77
S. 31 F/A 2.2; S. 8 f. Fotos F1-3). Gemäss Foto F3 neige der "links obere Stein (…)
gegenüber dem angrenzenden Stein nach unten" und die Fuge zwischen diesen
beiden Steinen öffne sich gegen oben (act. 77 S. 8 Foto F3). Das Fundament wie
auch die Hinterfüllung hätten nach den Regeln der Baukunst ausgeführt werden
müssen (act. 77 S. 31 F/A 2.3). Die Beklagte beantragte in diesem Zusammenhang
die Erläuterung des Gutachtens (act. 82), insbesondere die Klärung, aus welchem
Dokument die "Regel der Baukunst" hergeleitet werde sowie was danach bezüglich
Fundament und Hinterfüllung konkret hätte ausgeführt werden müssen. Das Gut-
achten erweist sich jedoch entgegen der Meinung der Beklagten als vollständig und
klar. Es wird darin auf die Basis für die Beurteilung verwiesen (act. 77 S. 22 ff.) und
ausführlich dargelegt, welchen Anforderungen ein Mauerwerk nach den einschlä-
gigen Normen und Merkblättern genügen muss. Gestützt darauf erfolgte die Beant-
wortung der gestellten Fragen. Den Klägern gelingt damit der Beweis, dass die von
der Beklagten erstellte Hinterfüllung der kleinen Mauer nicht den anerkannten Re-
geln der Technik entsprach und diese folglich nicht normal beschaffen war.
5.3.4. Der von den Beklagten neben dem Gutachten zum Gegenbeweis offerierte
Zeuge G._____, welcher die Mauer sanierte, sowie die Parteibefragung von

- 25 -
H._____ vermöchten das Ergebnis des gerichtlichen Gutachtens nicht in Frage zu
stellen (vgl. vorne E. 3.1.3.4), weshalb auf die Abnahme verzichtet werden kann.
5.3.5. Die Mängelrüge erfolgte rechtzeitig. So war die Absenkung im Zeitpunkt der
Rüge erst im Ansatz ersichtlich und die Beklagte legt in keiner Weise näher dar,
woraus sich eine frühere Entdeckung des Mangels ergeben sollte.
6. Zwischenfazit Werkmängel
6.1. Die Sanierung der nordseitigen Mauer durch die Beklagte mit einer neuen
Hinterfüllung nur der oberen Steinreihen entsprach nicht den anerkannten Regeln
der Technik. Die Hinterfüllung und Entwässerung hätte bis zur untersten Steinreihe
erstellt werden müssen. Auch die Hinterfüllung der kleinen Mauer entsprach nicht
den anerkannten Regeln der Technik. Beide Mauern waren somit nicht normal be-
schaffen und folglich mangelhaft.
6.2. Betreffend Mauerecke Nord-West haben die Kläger ihre Mängelrechte ver-
wirkt und bezüglich Mauerecke Nord-Ost gelingt den Klägern der Beweis der Man-
gelhaftigkeit nicht.
7. Nachbesserung
7.1. Unstrittiger Sachverhalt
7.1.1. Die Kläger setzten der Beklagten mit schriftlicher Mängelrüge vom 5. April
2017 (act. 3/15) bzw. vom 8. Mai 2017 betreffend kleine Mauer (act. 3/18) Frist zur
unentgeltlichen Behebung der genannten Mängel bis zum 18. Mai 2017 an (act. 1
Rz. 36, 38, 42 f.; act. 13 S. 15 und 17). Nachdem sich die Parteien über die Art und
Weise sowie die Kostentragung der Nachbesserung nicht hatten einigen können,
wurde eine Fachperson zugezogen, mit welcher am 12. Juni 2017 eine Bespre-
chung stattfand (act. 1 Rz. 57; act. 13 24 ff.; act. 3/24). Mit E-Mails vom 12./14. Juli
2017 (act. 3/27) bzw. vom 28. August 2017 (act. 15/3) forderten die Kläger die Be-
klagte zur Nachbesserung nach Plan ihres Architekten auf (act. 1 Rz. 62; act. 13
S. 18; act. 15/4). Die Beklagte machte daraufhin eine Offerte, in welcher sie sich
bereit erklärte, CHF 12'500.– der total anfallenden Kosten von CHF 54'820.80 zu

- 26 -
übernehmen (act. 1 Rz. 70; act. 13 S. 28; act. 3/33). Mit E-Mail vom 4. September
2017 (act. 15/5) setzten die Kläger den Beklagten eine Nachfrist bis Ende Septem-
ber 2017, um die Mauer "fachgerecht (=gemäss SIA)" nachzubessern. Mit E-Mail
vom 12. September 2017 (act. 15/8) drohten die Kläger die Ersatzvornahme an,
wenn die Mauer bis am 30. September 2017 nicht fachgerecht nachgebessert
werde (act. 13 S. 19; act. 35 Rz. 58).
7.1.2. Nach Scheitern von Vergleichsgesprächen setzten die Kläger der Beklagten
mit Schreiben vom 19. Januar 2018 erneut eine Frist von 30 Tagen zur Nachbes-
serung an (act. 1 Rz. 76; act. 13 S. 29; act. 3/35). Mit Schreiben vom 23. Februar
2018 setzten die Kläger der Beklagten eine Nachfrist i.S.v. Art. 107 Abs. 1 OR von
30 Tagen an (act. 1 Rz. 77 f.; act. 13 S. 29; act. 3/36). Mit Schreiben vom 4. April
2018 erklärten die Kläger schliesslich, auf die geschuldete Nachbesserung zu ver-
zichten und stattdessen Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens
zu verlangen (act. 1 Rz. 79; act. 13 S. 29; act. 3/37).
7.2. Rechtliches
7.2.1. Im Falle der Lieferung eines mangelhaften Werkes hat der Besteller gemäss
Art. 368 OR grundsätzlich die Wahl, entweder die Nachbesserung des Werkes, die
Wandlung des Vertrages oder die Minderung des Preises zu verlangen. Bei Wer-
ken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur
nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können bzw. im
Falle minder erheblicher Mängel, stehen dem Besteller nur die Wahlrechte der Min-
derung und Nachbesserung zu (Art. 368 Abs. 2 und 3 OR). Der Besteller ist durch
seine Wahl, durch die er ein Gestaltungsrecht ausübt, gebunden (BGE 136 III 273,
E. 2.2.; 109 II 40 E. 6a; BGer 4A_78/2020 vom 6. August 2020, E. 4.1).
7.2.2. Der Inhalt der Nachbesserungsschuld besteht in der unentgeltlichen Beseiti-
gung des Mangels, das heisst in der unentgeltlichen Herbeiführung eines mangel-
freien Zustandes (BGer 4C.106/2005 vom 7. Oktober 2005, E. 3.3). Unter Vorbehalt
einer anderen Abrede kann der Besteller dem Unternehmer nicht vorschreiben, auf
welche Weise er den Mangel zu beseitigen habe. Durch untaugliche Vorschläge
des Bestellers wird der Unternehmer jedoch auch nicht von seiner Verbesserungs-

- 27 -
pflicht befreit. Der Unternehmer ist verpflichtet, den Besteller im Rahmen der Man-
gelbeseitigung so zu stellen, wie dieser stünde, wenn er ein mangelfreies Werk
abgeliefert hätte (GAUCH, a.a.O., Rz. 1715, 1717; BGer 4a_251/2018 vom 11. Sep-
tember 2018, E. 7). Zu den Verbesserungskosten, welche den Unternehmer belas-
ten, zählen nicht nur die Arbeitskosten, sondern auch die Kosten des Materials, der
Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten und des Transports. Erfordert die
Mangelbeseitigung auf Seiten des Bestellers den Einsatz eines Fachkundigen, sind
die Mehrkosten ebenfalls Begleitkosten, welche den Unternehmer belasten
(GAUCH, a.a.O., Rz. 1718 f.; BGer 4C.149/2001 vom 19. Dezember 2001). Auch bei
einem Werk niederer Preisklasse muss der Besteller sich weder mit "provisori-
schen" Massnahmen noch mit einem "Flickwerk" begnügen (BGE 116 II 305 E. 3c).
Der Besteller soll durch Nachbesserung aber auch nicht besser gestellt werden, als
wenn er ein mangelfreies Werk erhalten hätte. Allfällige "Sowieso- bzw. Ohnehin-
kosten", d.h. Kosten der Nachbesserung, die auch bei ursprünglich mangelfreier
Ausführung entstanden und dann zu Lasten des Bestellers gegangen wären, gehen
zu dessen Lasten (GAUCH, a.a.O., Rz. 1724, 1727 f.).
7.2.3. Die Nachbesserung kann nur verlangt werden, wenn sie dem Unternehmer
nicht übermässe Kosten verursacht (Art. 368 Abs. 2 OR). Kosten sind übermässig,
wenn sie in einem Missverhältnis zum Nutzen, den die Mangelbeseitigung für den
Besteller hat, stehen (BGer 4A_78/2020 vom 6. August 2020, E. 4.7; 4C.258/2001
vom 5. September 2002, E. 4.1.3). Dabei kann das Verhältnis zwischen Werklohn
und Nachbesserungskosten ein Indiz für deren Übermässigkeit sein (BGer
4A_78/2020 vom 6. August 2020, E. 4.8.3). Grundsätzlich hat der Besteller kein
Recht auf Neuherstellung des mangelhaften Werkes. Wenn das Ziel eines mangel-
freien Werkes jedoch nur durch Neuherstellung erreicht werden kann, ist diese ge-
schuldet (BGer 4A_151/2016 vom 21. Juni 2016 , E. 3.4.1).
7.2.4. Der Unternehmer hat die verlangte Nachbesserung innerhalb einer ange-
messenen Verbesserungsfrist vorzunehmen (GAUCH, a.a.O., Rz. 1783). Läuft die
Verbesserungsfrist ab, ohne dass der Unternehmer den Werkmangel beseitigt hat,
kann der Besteller nach den Regeln über den Schuldnerverzug vorgehen. Befindet
sich der Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug, so ist der Gläubiger nach

- 28 -
Art. 107 Abs. 1 OR berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Er-
füllung anzusetzen. Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, so kann der
Gläubiger nach Art. 107 Abs. 2 OR immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz
wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt,
auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nicht-
erfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (BGE
136 III 273 E. 2.3 f.; 4A_90/2013 vom 10. Juni 2013, E. 4). Die Schadenersatzpflicht
des Unternehmers setzt voraus, dass er den Verzug durch eigenes Verschulden
zu verantworten hat (Art. 97 Abs. 1 OR). Dabei obliegt dem Unternehmer der Be-
weis, dass ihn am Verzug kein Verschulden treffe (GAUCH, a.a.O., Rz. 1796 und
662a). Fehlt es an einem vorbehaltlosen Angebot zur Mangelbehebung, fällt eine
Verwirkung der Mängelrechte ausser Betracht (BGer 4C.79/2006 vom 22. Juni
2006, E. 3).
7.3. Würdigung
7.3.1. Die Kläger haben aufgrund der Mangelhaftigkeit die Nachbesserung der
nordseitigen und der kleinen Mauer verlangt. Dabei wollten sie der Beklagten zu-
nächst vorschreiben, wie sie die Mängel der nordseitigen Mauer zu beseitigen
habe. So sollte dies nach Plan ihres Architekten bzw. nach SIA-Normen erfolgen.
Auch wenn die Beklagte diese Anweisungen nicht befolgen musste (vgl. vorne E.
7.2.2), war sie dadurch nicht von ihrer Nachbesserungspflicht befreit.
7.3.2. Die Kläger setzten der Beklagten mehrmals Frist zur Nachbesserung an:
erstmals bis am 18. Mai 2017, dann bis am 30. September 2017 und zuletzt bis am
22. Februar 2018. Ab dem 22. Februar 2018 befand sich die Beklagte mit der Nach-
besserung im Verzug. Die Beklagte vermag nicht zu beweisen, dass sie am Verzug
im Februar 2018 kein Verschulden treffe. So stellten die Kläger es ihr mit Schreiben
vom 19. Januar 2018 schliesslich frei "zu entscheiden, wie nachgebessert werden
muss" (act. 3/35). Dies ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht so zu verste-
hen, als dass die Kläger an ihren früher gestellten Anforderungen an die Nachbes-
serung festhielten (vgl. act. 13 S. 29).

- 29 -
7.3.3. Da die Beklagte nie ein vorbehaltloses Angebot zur Mangelbehebung unter-
breitet hat, fällt die von ihr geltend gemachte Verwirkung der Mängelrechte (vgl.
act. 13 S. 18, 21 und 26) ausser Betracht. Nach korrekter Ansetzung einer Nachfrist
i.S.v. Art. 107 Abs. 1 OR waren die Kläger folglich befugt, auf die Nachbesserung
zu verzichten und den Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens
zu verlangen.
8. Schadenersatz aus Nichterfüllung
8.1. Rechtliche Vorbemerkungen
8.1.1. Der aus der Nichterfüllung der Nachbesserungsschuld zu ersetzende Scha-
den entspricht zumindest dem Wert der ausgebliebenen Nachbesserung. Dieser
wiederum bemisst sich nach den Verbesserungskosten, die zur Beseitigung des
Mangels voraussichtlich aufzuwenden wären (fiktive Verbesserungskosten) oder
die vom Besteller (unter Vermeidung unnötigen Aufwandes) tatsächlich aufge-
wendet wurden, jeweils reduziert um einen allfälligen Kostenanteil, der bei einer
Nachbesserung durch den Unternehmer auf den Besteller gefallen wäre (BGE 135
III 276, E. 2.4; BGer 4A_514/2016, E. 3.2.1; GAUCH, a.a.O., Rz. 1797).
8.1.2. Der Mangelfolgeschaden nach Art. 368 OR ist dadurch charakterisiert, dass
er nicht im Mangel selbst begründet, sondern die Folge des Mangels ist (BGer
4A_90/2013 vom 10. Juni 2013, E. 4.2). Wäre der gleiche Schaden auch ohne den
betreffenden Mangel eingetreten, so fehlt es am vorausgesetzten Kausalzusam-
menhang (BGer 4C.106/2005 vom 7. Oktober 2015, E. 5.3). Der Ersatz des Man-
gelfolgeschadens setzt ein Verschulden des Unternehmers voraus, wobei dieser
zu beweisen hat, dass ihm keines zur Last fällt (Art. 97 Abs. 1 OR; BGer
4C.267/2003 vom 20. Februar 2004, E. 2.2.2).

- 30 -
8.2. Verbesserungskosten
8.2.1. Unstrittiger Sachverhalt
Die Kosten, die das beauftragte Drittunternehmen den Klägern in Rechnung stellte,
belaufen sich auf CHF 30'215.25 (CHF 28'055.– zzgl. 7.7% MwSt.). Sie setzen sich
zusammen aus (act. 1 Rz. 119 f.; act. 13 S. 41; act. 3/41):
• Baustelleninstallation CHF 1'500.–
• Ausmessen Gelände CHF 700.–
• bestehende Mauer entfernen und neu errichten CHF 9'750.–
• zusätzliche Findlinge liefern und setzen CHF 1'375.–
• Fundation und Hinterfüllung mit Sickerbeton CHF 6'720.–
• Anpassungen und Instandstellung Garten CHF 1'200.–
• Mauersteine in Zwischendepot transportieren CHF 1'850.–
• Aushub entsorgen CHF 3'040.–
• LKW mit Kran CHF 1'920.–
8.2.2. Parteivorbringen
8.2.2.1. Gemäss den Klägern war die Arbeit der Beklagten von derart mangelhafter
Qualität, dass zwecks Beseitigung der Mängel die nordseitige Granitsteinmauer,
die beiden Ecken Nord-West und Nord-Ost sowie die kleine Mauer beim Hausein-
gang komplett rückgebaut und neu aufgebaut werden mussten (act. 1 Rz. 115). Der
Aufwand des Drittunternehmens für die fachgerechte Sanierung der Granitstein-
mauer inkl. deren Ecken sei notwendig gewesen und ausgewiesen. Es sei kein
unnötiger Aufwand betrieben worden (act. 1 Rz. 119). Vom Total der Rechnung
abzuziehen sei der Aufwand für die Fundation im Betrag von CHF 2'250.– (act. 1
Rz. 121; act. 35 Rz. 14). Zudem könnten die Kosten für die Findlingsmauer nicht
der Beklagten auferlegt werden. Anstelle der in der Rechnung enthaltenen
CHF 1'375.– sei für den Schaden aus der Nichterfüllung ein Betrag von CHF 750.–
angemessen, was einem Tag Arbeit eines Gärtners entspreche (act. 35 Rz. 140).

- 31 -
Die Mauer weise inkl. Ecken 60 Granitblöcke auf. Deren Entfernen und das Neu-
Errichten der Mauer habe der Drittunternehmer mit total 75 Tonnen bzw.
CHF 9'750.– verrechnet (act. 35 Rz. 142). Die Aufwendungen für "Anpassung und
Instandstellung Garten" hätten u.a. das Verdichten und Ausbessern der von den
Baggerarbeiten verursachten Bodenunebenheiten beinhaltet (act. 35 Rz. 145).
8.2.2.2. Die Beklagte bestreitet, dass zwecks Beseitigung der Mängel die nordsei-
tige Mauer, die beiden Ecken sowie die kleine Mauer beim Hauseingang komplett
zurückgebaut und neu aufgebaut hätten werden müssen. Die Kläger hätten eine
Luxusausführung gewählt, die nicht mit einer allfällig der Beklagten anzulastenden
Nachbesserungspflicht zu vergleichen sei (act. 13 S. 41). Die Beklagte bestreitet
weiter, dass 75 Tonnen Granitsteine verbaut worden und eine solche Menge not-
wendig gewesen sei, da die von ihr gelieferten Steine vollumfänglich hätten ver-
wendet werden können (act. 13 S. 42). Durch die neuen Steine erhielten die Kläger
eine Wertvermehrung, mit der Beklagten sei lediglich eine Instand- und nicht eine
Neuerstellung vereinbart worden (act. 39 S. 46).
8.2.2.3. Für die Fundation macht die Beklagte einen Abzug von CHF 5'000.– gel-
tend (act. 13 S. 42 f.; act. 39 S. 47). Die Beklagte bestreitet den geltend gemachten
Schaden von CHF 750.– für die Findlingsmauer und, dass ein Gärtner für diese
einen Tag gearbeitet haben soll (act. 39 S. 45). Die Aufwendungen für "Anpassung
und Instandstellung Garten" von CHF 1'200.– (Ziff. 3.1) könnten ihr ebenfalls nicht
in Rechnung gestellt werden, da es sich um einen Zusatzauftrag handle (act. 13
S. 43; act. 39 S. 47 f.). Auch bei den unter Ziff. 4 Transport/Entsorgung aufgeführ-
ten Positionen handle es sich einerseits um Zusatzaufträge und anderseits um Oh-
nehin-Kosten (act. 39 S. 46 f.).
8.2.3. Würdigung
8.2.3.1. Ein Schadenersatzanspruch besteht für die zur Beseitigung der festgestell-
ten Mängel notwendigen Kosten. Die Kläger haben somit Anspruch auf die Kosten,
die für die Nachbesserung der nordseitigen Mauer nach den Regeln der Baukunst,
insbesondere der Erstellung einer fachgerechten Hinterfüllung und Entwässerung,
notwendig gewesen wären. Da den Klägern betreffend Mauerecken kein Mängel-

- 32 -
rechte zustehen, bedarf es Fachwissen, ob für die Nachbesserung der nordseitigen
Mauer der Rückbau der gesamten Mauer notwendig war.
8.2.3.2. Den Klägern wurde abgesehen von den Fotos (act. 3/38/1-21) der Beweis
in Form eines Gutachtens abgenommen, dass für die Nachbesserung die gesamte
Mauer – inklusive Ecken – komplett rückgebaut und neu aufgebaut werden musste
(act. 63 Beweissatz 1d). Der Gutachter hielt fest, dass für die Nachbesserung, um
eine Sanierung nach den anerkannten Regeln der Technik zu erreichen, die ge-
samte Mauer inkl. der Eckbereiche hätte zurückgebaut werden müssen (act. 77
S. 30, F/A 1.6-1.7). Somit gelingt den Klägern dieser Beweis.
8.2.3.3. Die Kläger dürfen sich zum Nachweis ihres Schadens auf die effektiven
Verbesserungskosten stützen. Zwischen den Parteien ist umstritten, welche Posi-
tionen der eingereichten Rechnung (act. 3/41) in welchem Umfang für die Beseiti-
gung der Mängel tatsächlich notwendig waren. Zur Notwendigkeit der effektiven
Verbesserungskosten wurde ebenfalls Beweis abgenommen (act. 63 Beweissatz
1e). Der Gutachter berechnete selbst Sanierungskosten von ungefähr
CHF 37'695.– für die nordseitige Mauer (inkl. MwSt., act. 77 S. 27 und S. 30 F/A
1.8). Zudem bejahte er die Notwendigkeit der effektiven Verbesserungskosten von
CHF 26'590.25 (effektive Verbesserungskosten abzüglich Fundation und Findlings-
mauer). Die beschriebenen Arbeiten, die Mengen wie auch die Preisgestaltung
könnten anhand der Ausmassabschätzungen als plausibel und korrekt eingestuft
werden. Planungsarbeiten wie auch eine statische Berechnung seien darin nicht
inkludiert (act. 77 S. 30 F/A 1.9). Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer be-
trugen die effektiven Verbesserungskosten korrekterweise CHF 26'311.10
(CHF 28'055 - CHF 2'250 Fundation - CHF 1'375 Findlinge = 24'430 plus MwSt.
von 7.7 %). Den Klägern gelingt somit der Beweis, dass für die Nachbesserung der
nordseitigen Mauer Kosten von CHF 26'311.10 notwendig waren.
8.2.3.4. Betreffend die kleine Mauer haben die Kläger ebenfalls einen Schadener-
satzanspruch. Zum Beweis der Kläger, dass für die Nachbesserung der kleinen
Mauer Verbesserungskosten von CHF 750.– (entsprechend einem Tag Arbeit ei-
nes Gärtners) notwendig gewesen wären, wurde der Gutachter auch befragt
(act. 62, Beweissatz 1f). Der Gutachter bestätigte dies und bezeichnete den ge-

- 33 -
nannten Betrag von CHF 750.– als plausibel und realistisch (act. 77 S. 31 F/A 2.4
und 2.5).
8.2.3.5. Die Kläger haben somit eine Schadenersatzanspruch aus Nichterfüllung
von total CHF 27'061.10. Die Verzugszinsen sind, wie gefordert, ab dem 22. Fe-
bruar 2018 geschuldet, da sich die Beklagte ab diesem Zeitpunkt mit der Nachbes-
serung in Verzug befand.
8.3. "Begleitkosten" der Nachbesserung
8.3.1. Die Kläger machen als Schadenersatz weiter verschiedene "Begleitkosten"
der Nachbesserung geltend (act. 1 Rz. 130 ff.; vgl. auch vorne E. 7.2.2). Dazu ist
zunächst festzuhalten, dass effektiv keine Nachbesserung durch die Beklagte er-
folgte. Die Begleitkosten betreffen somit die Nachbesserung durch das Drittunter-
nehmen. Dessen Begleitkosten sind jedoch bereits in der zuvor erwähnten Rech-
nung enthalten (vgl. E. 8.2.1).
8.3.2. Die von den Klägern geltend gemachten Transportkosten im Zusammenhang
mit der Verlagerung von Natursteinplatten vom Lager M._____ [Baumarkt] (act. 1
Rz. 131) sowie von Sicht- und Windschutzen vom Bauhaus zum Lager der Beklag-
ten (act. 1 Rz. 131) betreffen nicht die Nachbesserung der Mauer. Es handelt sich
um den Transport von Materialien, welche nach deren Fertigstellung im Garten der
Kläger hätten verbaut werden sollen. Wie die Beklagte korrekt vorbringt (vgl. act.
13 S. 44 f.), handelt es sich um Ohnehin-Kosten: Die Materialien hätten ohnehin
von den entsprechenden Geschäften nach E._____, zu den Klägern oder eben zum
Lager der Beklagten, transportiert werden müssen.
8.3.3. Weiter machen die Kläger geltend, am 22. Dezember 2018 [recte: 2017] Ma-
terialien vom Lager der Beklagten zum Lager der N._____ AG [Transportunterneh-
men] transportiert haben zu müssen, da die Beklagte eine längere Zwischenlage-
rung bei sich verboten habe (act. 1 Rz. 134; act. 35 Rz. 158 f.; act. 36/61). Die
Beklagte bestreitet dies (act. 13 S. 45; act. 39 S. 52). Mit der eingereichten E-Mail
(act. 36/61) und der offerierten Parteibefragung des Klägers 1 vermögen die Kläger
nicht nachzuweisen, dass die Beklagte zur weiteren Zwischenlagerung verpflichtet

- 34 -
bzw. eine solche nicht zugelassen hätte. Somit gelingt es den Klägern nicht, die
Kausalität der Werkmängel für diese Transportkosten von CHF 547.55 nachzuwei-
sen.
8.3.4. Schliesslich machen die Kläger Lagerungskosten vom 21. Dezember 2017
bis Ende Juli 2018, d.h. bis zur Beendigung der Nachbesserung, von CHF 896.–
geltend (act. 1 Rz. 135; act. 35 Rz. 160 f.; act. 3/45; act. 36/62). Die eingereichte
Rechnung (act. 3/45) belegt nur die Kosten für den Mai 2018, die Kosten für die
restlichen Monate sind nicht nachgewiesen. Da zudem bereits die Kosten für den
Transport in das Drittlager nicht kausal auf die Werkmängel zurückzuführen sind,
sind es auch jene für die weitere Lagerung nicht.
8.3.5. Die Rechnungen der O._____ [Architekten] (act. 1 Rz. 136; act. 3/46) betref-
fen die Mauerecke Nord-West, für welche keine Nachbesserung geschuldet war (s.
vorne E. 4.2.4). Entsprechend können für die Nachbesserung dieser Ecke auch
keine Begleitkosten bzw. Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden.
8.4. Mangelfolgeschaden
8.4.1. Ausserprozessuale Anwaltskosten
8.4.1.1. Die Kläger machen als Mangelfolgeschaden ausserprozessuale Anwalts-
kosten von September 2017 bis Juli 2018 in Höhe von CHF 14'509.75 geltend
(act. 1 Rz. 142; act. 35 Rz. 165; act. 3/47), welche von der Beklagten bestritten
werden (act. 13 S. 47 f.; act. 39 S. 54).
8.4.1.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können ausserprozessuale
Parteikosten als Schaden zugesprochen werden, sofern der geltend gemachte Auf-
wand zur Durchsetzung der Forderung gerechtfertigt, notwendig und angemessen
war. Ersatzfähig ist nur der ausserprozessuale, nicht der vorprozessuale Aufwand
(BGer 5A_458/2019, vom 30. Januar 2020, E. 5.3; 4A_629/2015 vom 1. März
2017, E. 6.1.2).
8.4.1.3. Die Kläger unterlassen es – trotz in Aussichtsstellen von Arbeitsrapporten
im Bestreitungsfall (vgl. act. 1 Rz. 142) – die konkreten Aufwendungen ihrer Anwäl-

- 35 -
tin zu behaupten und zu substantiieren. Mangels Substantiierung kann nicht beur-
teilt werden, ob es sich um ausserprozessualen Aufwand handelt, der zur Durch-
setzung ihrer Forderung notwendig und angemessen war. Entsprechend besteht
kein Schadenersatzanspruch.
8.4.2. Amtliche Befundaufnahme
Weiter machen die Kläger die Kosten für die amtliche Befundaufnahme als Man-
gelfolgeschaden geltend (act. 1 Rz. 143; act. 35 Rz. 166; act. 3/48; act. 36/6). Die
amtliche Befundaufnahme war notwendig, um den Zustand der Mauern, so wie sie
von der Beklagten erstellt worden waren, vor der Nachbesserung durch das Dritt-
unternehmen zu Beweissicherungszwecken festzuhalten. Die Kosten wurden na-
türlich und adäquat kausal durch die Mangelhaftigkeit der Mauer verursacht. Dabei
spielt weder eine Rolle, ob die Beklagte an der Befundaufnahme teilnahm oder ob
ihr die Beweislast für die Mangelhaftigkeit obliegt (vgl. act. 13 S. 48 f.). Der Scha-
denersatzanspruch in Höhe von CHF 724.30 ist zu bejahen. Der Verzugszins ist ab
Vergütung des Betrags durch die Kläger am 16. August 2018 (vgl. act. 36/62) ge-
schuldet.
8.5. Sonstige Schadenersatzforderungen
8.5.1. Ersatz der Bodenplatten
8.5.1.1. Gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OR verlangen die Kläger weiter Schadenersatz
für die Kosten des Ersatzes der Bodenplatten beim Eingang und entlang der Haus-
fassade Ost, welche nach Fertigstellung der Arbeiten von der Beklagten wieder
hätten verlegt werden sollen. Die Beklagte habe diese Betonplatten in Verletzung
ihrer Sorgfaltspflicht entsorgt (act. 1 Rz. 146; act. 35 Rz. 168; act. 3/49; act. 3/38/1,
3 und 16).
8.5.1.2. Gemäss der Beklagten sei vereinbart worden, dass die Betonplatten ent-
fernt und entsorgt würden. Sie sei nie aufgefordert worden, diese Betonplatten wie-
der beizubringen. Die Beklagte bestreitet auch den geltend gemachten Betrag von
CHF 487.60 (act. 13 S. 49 f.; act. 39 S. 54 f.).

- 36 -
8.5.1.3. Die Kläger müssten für einen Schadenersatzanpruch nach Art. 97 Abs. 1
OR zunächst eine Vertragsverletzung durch die Beklagte nachweisen. In der Of-
ferte steht betreffend Betonplatten "Auflad und Abfuhr" "Dep. …" (act. 3/6, Pos. 3).
Laut Kläger handelt es sich bei den Bodenplatten beim Eingang und entlang der
Hausfassade Ost um andere Betonplatten, als die in der Offerte erwähnten (act. 35
Rz. 168). Die Kläger offerieren keine Beweismittel zu einer allfälligen Vereinbarung,
dass die Beklagte diese Betonplatten erneut hätte verlegen müssen. Mangels
Nachweis einer vertraglichen Verpflichtung, kann die Beklagte eine solche nicht
verletzt haben. Entsprechend ist für die Betonplatten kein Schadenersatz geschul-
det.
8.5.2. Bepflanzung
8.5.2.1. Gemäss den Klägern hätten die Parteien mündlich vereinbart, dass dieje-
nigen Pflanzen, welche noch in einem guten Zustand seien, verschont und wieder
eingepflanzt würden (act. 35 Rz. 15 f.). Die Kläger hätten für die Zwischenlagerung
CHF 700.– bezahlt (act. 35 Rz. 172; act. 3/7). Die Bepflanzung bei der Eingangs-
seite aussen sowie innen hätte bei vertragsgemässer, sorgfältiger Arbeit der Be-
klagten verschont werden können, dort sei ein Entfernen gar nicht zwingend gewe-
sen (act. 35 Rz. 173). Die Kläger verlangen als Schadenersatz CHF 3'030.– für die
in der Tabelle aufgeführten Pflanzen (act. 35 Rz. 175).
8.5.2.2. Laut der Beklagten sei zwischen den Parteien nie vereinbart worden, dass
die bestehende Bepflanzung wieder eingesetzt werden solle. Bezüglich neuer Be-
pflanzung sei vereinbart worden, dass diese nach Absprache erfolge. Von den Klä-
gern sei eine vollständig neue Bepflanzung vorgesehen gewesen (act. 13 S. 5;
act. 3/6 Pos. 2 und 9; act. 15/6). Der Kläger 1 habe zusammen mit G._____ die
bestehende Bepflanzung entsorgt (act. 13 S. 6). Es sei zwischen den Parteien nie
ein Thema gewesen, dass Sträucher bei der Baumschule zwischengelagert werden
sollen. Neben dem Buchs seien keine weiteren Sträucher gesund gewesen. Das
Entfernen der Bepflanzung bei der Eingangsseite sei zwingend notwendig gewe-
sen, um die von den Klägern gewünschten Instandstellungsarbeiten bei den Mau-
ern auszuführen (act. 39 S. 55 f.).

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8.5.2.3. In der Offerte vom 10. November 2016 (act. 3/6) ist unter Position 2 aufge-
führt "Rodungen, Wurzelstöcke ausgraben, Materialauflad + Abfuhr, Entsorgung"
(so auch die Beklagte in act. 13 S. 5). Von einer Zwischenlagerung von ausgegra-
benen Pflanzen ist nicht die Rede. Eine solche wird erst in der Rechnung vom
7./9. Dezember 2016 (act. 3/7) als zweite Position 4 erwähnt. Die Rechnung wurde
jedoch erst nach Vollendung der Arbeiten erstellt, weshalb sich daraus nichts zur
vorgängigen Vereinbarung ableiten lässt.
8.5.2.4. In der Replik verlangen die Kläger nur noch Schadenersatz für die Bepflan-
zung bei der Eingangsseite, welche nicht hätte entfernt werden müssen (act. 35
Rz. 173). Sie machen jedoch nicht geltend, dass mündlich vereinbart worden wäre,
die Bepflanzung bei der Eingangsseite zu belassen, sondern, dass die Beklagte die
gesunden Sträucher entlang der Mauern schone, bei der Baumschule zwischenla-
gere und am Schluss wieder einpflanze (act. 35 Rz. 172). Somit fehlt ein schlüssi-
ger Parteivortrag und bleibt unklar, was überhaupt vereinbart worden sein soll. Die
beantragte Partei-/Zeugenbefragung kann nicht der Sachverhaltsergänzung die-
nen und hat deshalb zu unterbleiben. Mangels Nachweises einer entsprechenden
Vereinbarung können die Kläger auch keinen Schadenersatz aus deren Verletzung
verlangen.
8.6. Zwischenfazit
Die Kläger haben folgende Schadenersatzansprüche: CHF 26'311.10 für die Neu-
erstellung der nordseitigen Mauer, CHF 750.– für die Neuerstellung der kleinen
Mauer und CHF 724.30 für die amtliche Befundaufnahme. Die restlichen Schaden-
ersatzforderungen sind abzuweisen.

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9. Verrechnungsforderungen Beklagte
9.1. Differenzbetrag Rechnung vom Dezember 2016
9.1.1. Die Beklagte macht geltend, am 9. Dezember 2016 nur CHF 24'000.– an-
stelle der auf der Rechnung aufgeführten CHF 28'156.– erhalten zu haben. Es sei
ein Abzug von CHF 700.– vereinbart worden, da die erste Position 4 "Pflanzen aus-
graben und zur Wiederverwendung im Baumschule setzen" nicht vereinbart gewe-
sen sei. Ein weiterer Abzug sei vorgenommen worden, weil die Granitsteine noch
nicht mit Hochdruckreiniger gewaschen und das Unkraut zwischen den Steinen
noch nicht entfernt worden sei. Die Beklagte habe noch ein Restguthaben von
CHF 3'456.– (act. 13 S. 6 f.; act. 29 S. 8).
9.1.2. Die Kläger bestreiten dies. Sie hätten G._____ den Betrag von CHF 28'156.–
am 9. Dezember 2016, wie von ihm gewünscht, bar bezahlt. G._____ habe den
Erhalt unterschriftlich auf der Rechnung quittiert (act. 1 Rz. 31; act. 13 Rz. 20, 22;
act. 3/7).
9.1.3. Eine Quittung ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Bewei-
surkunde und schafft die Vermutung, dass die in der Quittung genannte Schuld
erfüllt wurde (BGer 5A_316/2009 vom 2. Juli 2009, E. 4.1). Das Bundesgericht lässt
in seiner neueren Rechtsprechung offen, welche Beweiskraft der Quittung zu-
kommt, d.h. ob der Gegenbeweis genügt oder der Beweis des Gegenteils notwen-
dig ist, um sie zu entkräften (BGer 4A_426/2013 vom 27. Januar 2014, E. 3.5.2).
9.1.4. Vorliegend obliegt der Beklagten der Beweis, dass die Kläger ihr aus der
Rechnung vom 9. Dezember 2016 noch CHF 3'456.– schulden. Die Beklagte un-
terlässt es auszuführen, weshalb der geltend gemachte Abzug für die Hochdruck-
reinigung sowie Unkrautentfernung genau CHF 3'456.– betragen hätte, weshalb
ein Abzug vorgenommen worden sei, wenn die Arbeiten später ohnehin noch aus-
geführt werden sollten und weshalb der Erhalt des gesamten Rechnungsbetrags
quittiert worden wäre, wenn der erhaltene Betrag effektiv tiefer gewesen wäre. Die
Beklagte macht zudem nicht geltend, den ausstehenden Betrag zeitnah von den
Klägern nachgefordert zu haben. Ihren unsubstantiierten Behauptungen steht zu-
dem die aus der quittierten Rechnung (act. 3/7) fliessende Vermutung entgegen,

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dass die gesamte Forderung vollständig erfüllt wurde. Diese vermöchte sie mittels
den Aussagen ihres früheren Verwaltungsrates G._____ ohnehin nicht umzustos-
sen. Somit vermag die Beklagte keine Verrechnungsforderung von CHF 3'456.–
nachzuweisen.
9.2. Entschädigung für weitere Arbeiten
9.2.1. Die Beklagte macht verrechnungsweise weiter einen Betrag von
CHF 19'452.20 für Arbeiten gestützt auf eine Rechnung vom 21. September 2017
geltend (act. 13 S. 8; act. 3/34). In der Offerte vom 10. November 2016 sei eine
Position 9 aufgeführt worden, wonach weitere Arbeiten nach Absprache erfolgen
werden (nicht strittig). Hierfür sei eine mündliche Auftragserteilung anlässlich der
zwischen den Parteien geführten Gespräche vom 14. bis 18. November 2016 er-
folgt (act. 39 S. 9). Zusätzlich sei unter anderem die Hecke West gerodet, für die
Erstellung des Gerätehauses der bestehende Humus weggenommen und Wand-
kies geliefert, für die Sitzplatzerweiterung sowie entlang der Fassade Wandkies
eingebaut, Humus verlegt und der Eingangsbereich ausgeebnet worden (act. 13
S. 8 f.; act. 15/1-2). In der Duplik spezifiziert die Beklagte die zusätzlichen Arbeiten
anhand von Regierapporten (act. 39 S. 10 ff.; act. 40/15-17, 20).
9.2.2. Die Kläger bestreiten, dass die Beklagte noch weitere Arbeiten, die zusätzlich
zu entgelten wären, ausgeführt habe. Weiter bestreiten sie diesbezüglich den Ab-
schluss eines mündlichen Werkvertrags. Die Rechnung (act. 3/34) sei erst 10 Mo-
nate nach Abschluss der Mauerarbeiten erstellt und den Klägern zugestellt worden,
zu einem Zeitpunkt, als sich die Parteien schon stark zerstritten hätten (act. 35 Rz.
28 ff.). Den Klägern seien von G._____ zwei Regierapporte (act. 3/8) vorgelegt wor-
den. Sie könnten nicht nachvollziehen, weshalb daneben vier weitere Regierap-
porte existierten und wie sie in Relation stünden (act. 58 S. 3).
9.2.3. Unstrittig fasste die Beklagte anfangs Dezember 2016 die von ihr verbauten
Materialien und Transporte in einer handschriftlichen und von G._____ parafierten
Liste zusammen und bezifferte die Kosten mit CHF 10'000.– (act. 1 Rz. 27; act. 13
S. 12; act. 3/11). Weiter erstellte sie eine handschriftliche Rechnung gestützt auf
die beiden Rapporte über CHF 13'186.– und CHF 7'714.– (act. 3/8) und die Kosten

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für Materialien und Transporte für einen Gesamtbetrag von CHF 30'000.– (act. 1
Rz. 28; act. 13 S. 12 nicht bestritten; act. 3/12). Die Kläger waren bereit,
CHF 28'300.– brutto bzw. netto inkl. Mehrwertsteuer CHF 28'156.–, wie in der
Rechnung vom 7. bzw. 9. Dezember 2016 (act. 3/7) festgehalten, zu bezahlen (vgl.
act. 1 Rz. 29 f.; act. 13 S. 13). Dies wurde von der Beklagten akzeptiert, indem sie
handschriftlich festhielt "9.12.16 Betrag erhalten" und mit "G._____" unterschrieb
(vgl. vorne E. 9.1).
9.2.4. Die Beklagte behauptet einen mündlichen Vertragsschluss betreffend zu-
sätzliche Arbeiten anlässlich ihrer Gespräche vom 14. bis 18. November 2016, also
vor Beginn der Hauptarbeiten betreffend die Mauern. Die Kläger stellen sich hinge-
gen auf den Standpunkt, dass zusätzliche Arbeiten erst im Frühling 2017, also nach
Fertigstellung der Mauern und nach dem Winter, hätten vereinbart werden sollen
(act. 1 Rz. 22). Die Beklagte substantiiert den Vertragsschluss betreffend zusätzli-
che Arbeiten nicht genauer. Die als Beweismittel offerierten Befragungen von
G._____ und H._____ können nicht der Sachverhaltsergänzung dienen. Weshalb
zusätzlich Arbeiten vor Beginn der Mauerarbeiten, aber erst nach Vertragsschluss
betreffend eben diese hätten vereinbart werden sollen, leuchtet ebenfalls nicht ein.
9.2.5. Die Beklagte machte erstmals mit E-Mail ihres Anwalts vom 22. September
2017 (act. 15/9) – d.h. mehr als 9 Monate nach Vollendung des Werkes und auch
fast ein halbes Jahr nach Rüge der Mängel – geltend, dass von der Rechnung vom
7. Dezember 2016 (act. 3/7) noch ein Betrag (CHF 4'146.–) offen und Kosten für
zusätzliche Arbeiten gemäss mündlicher Mandatserteilung (CHF 12'000.–) ausste-
hend seien (vgl. act. 13 S. 19; act. 35 Rz. 59 f.). Wären nach Vollendung der Arbei-
ten im Dezember 2016 tatsächlich noch Aufwendungen der Beklagten offen gewe-
sen, ist anzunehmen, dass die Beklagte diese den Klägern zeitnah in Rechnung
gestellt hätte.
9.2.6. Die ursprünglichen Arbeitsrapporte (act. 3/8), auf welche sich auch die hand-
schriftliche Rechnung der Beklagten (act. 3/12) stützt, enthalten Leistungen der Be-
klagten von Montag 21. bis Samstag 26. November 2016 sowie Dienstag 29. und
Mittwoch 30. November 2016. Die mit der Duplik eingereichten zusätzlichen Rap-
porte (act. 40/15-17, 20) enthalten Leistungen am 21. und 22., 24. und 25., 29. und

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30. November 2016 sowie am 1. und 2. Dezember 2016. Sie betreffen folglich,
abgesehen vom 1. und 2. Dezember 2016, genau die gleichen Tage wie die ur-
sprünglichen Rapporte (act. 3/8). Es handelt sich um von den Klägern nicht unter-
zeichnete Dokumente, denen mithin keine über die blosse Parteibehauptung hin-
ausgehende Bedeutung zukommt. Falls an diesen Tagen tatsächlich zusätzliche
Arbeiten ausgeführt worden wären, ist nicht einzusehen, weshalb diese nicht be-
reits in den ursprünglichen Rapporten an den entsprechenden Tagen festgehalten
worden wären.
9.2.7. Die Beklagte substantiiert in ihrer Duplik (vgl. act. 39 S. 10 ff.) zwar die aus-
geführten Arbeiten gemäss "neuen" Rapporten (act. 40/15-17, 20). Dabei unterlässt
sie es jedoch auszuführen, inwiefern diese Arbeiten nicht bereits in den ursprüngli-
chen Rapporten (act. 3/8) enthalten waren bzw. was für Arbeiten die ursprünglichen
Rapporte genau betrafen. Auch betreffend Materialien unterlässt sie es darzulegen,
inwiefern diese nicht bereits mit den in der Aufstellung von Anfang Dezember 2016
enthaltenen (act. 3/11, s. vorne E. 9.2.3) abgegolten wurden. So macht sie bei-
spielsweise Kosten für 25m3 Wandkies geltend (act. 39 S. 13; act 3/23 und
act. 40/15), in der ursprünglichen Aufstellung (act. 3/11) ist jedoch bereits Wand-
kies von 38m2 (Position 2) enthalten. Mangels Ausführungen zum Verhältnis zu den
bereits bezahlten Leistungen bzw. deren Substantiierung erübrigen sich Beweisab-
nahmen zu den behaupteten zusätzlichen Leistungen.
9.2.8. Schliesslich betreffen die erstmals im September 2017 geltend gemachten
zusätzlichen Arbeiten allesamt Aufwendungen vor dem 7. bzw. 9. Dezember 2016,
das heisst vor der Rechnungsstellung und Bezahlung des Werkpreises von
CHF 28'156.– (s. vorne E. 9.1.4). Unstrittig ist, dass die Parteien am 9. Dezember
2016 zusammen kamen, um diese Werkpreiszahlung vorzunehmen. Es erschliesst
sich nicht und die Beklagte legt auch nicht dar, weshalb die zusätzlichen Arbeiten
dann nicht auch gerade hätten entschädigt werden sollen.
9.2.9. Der Beklagten gelingt es folglich nicht, ihre verrechnungsweise Forderung
von CHF 19'452.20 nachvollziehbar darzulegen und zu beweisen. Somit hat die
Beklagte keine Verrechnungsforderung gegenüber den Klägern.

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10. Fazit
10.1. Die von den Beklagten vorgenommene Sanierung der nordseitigen Mauer
entsprach nicht den anerkannten Regeln der Baukunde. Die neue Hinterfüllung und
Entwässerung hätte bis zuunterst erstellt werden müssen. Auch die Hinterfüllung
der kleinen Mauer entsprach nicht den anerkannten Regeln der Baukunde. Die
Mauern waren deshalb nicht normal beschaffen und folglich mangelhaft. Die ent-
sprechenden Mängelrügen erfolgten korrekt und rechtzeitig. Betreffend Mauer-
ecken Nord-West und Nord-Ost haben die Kläger keine Mängelrechte.
10.2. Die Kläger hatten Anspruch auf Nachbesserung der nordseitigen und der
kleinen Mauer durch die Beklagte. Aufgrund des Verzugs der Beklagten waren die
Kläger befugt, auf die Nachbesserung zu verzichten und den Ersatz des aus der
Nichterfüllung entstandenen Schadens zu verlangen.
10.3. Die Kläger haben einen Schadenersatzanspruch aus Nichterfüllung in Höhe
von CHF 26'311.10 für die nordseitige Mauer und von CHF 750.– für die kleine
Mauer, das heisst total CHF 27'061.10 (zzgl. Zins zu 5% ab 22.02.2018). Die Kos-
ten der amtlichen Befundaufnahme von CHF 724.30 (zzgl. Zins zu 5% ab
16.08.2018) sind den Klägern als Mangelfolgeschaden ebenfalls zu ersetzen. Die
Verrechnungsforderungen der Beklagten sind nicht gegeben.
10.4. Insgesamt ist die Klage folglich im Umfang von CHF 27'785.40 nebst Zins
gutzuheissen und im Mehrumfang abzuweisen.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert
wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und richtet sich
nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit (ZK ZPO-
STEIN-WIGGER, Art 91 N 12). Entsprechend beträgt der Streitwert vorliegend
CHF 59'665.15. In Anbetracht des Zeitaufwands der Gerichts und der Notwendig-

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keit der Durchführung eines Beweisverfahrens rechtfertigt es sich, die Gerichtsge-
bühr auf CHF 10'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Kosten des
Gutachtens betragen CHF 5'875.50 (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO).
Vorliegend obsiegen die Kläger rund zur Hälfte, wobei der teilweise Klagerückzug
als Unterliegen gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten (Gerichtsgebühr und
Kosten des Gutachtens) sind den Parteien folglich je zur Hälfte, den Klägern unter
solidarischer Haftung, aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
11.2. Parteientschädigung
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Parteientschädigungen wettzuschla-
gen (Art. 95 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern CHF 27'061.10 nebst Zins zu 5%
seit 22. Februar 2018 und CHF 724.30 nebst Zins zu 5% seit 16. August
2018 zu bezahlen.
Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 10'000.– festgesetzt.
Die weiteren Kosten (Gutachten) betragen: CHF 5'875.50.
3. Die Kosten werden je zur Hälfte den Klägern (unter solidarischer Haftung für
ihren Anteil) und der Beklagten auferlegt.
Die Kosten werde aus den von den Klägern geleisteten Kostenvorschüssen,
den von den Parteien geleisteten Barvorschüssen und im Übrigen
(CHF 375.50) direkt von der Beklagten bezogen. Für den Anteil der Kosten
der Beklagten (CHF 4'562.25), der aus den von den Klägern geleisteten Vor-
schüssen bezogen wird, wird den Klägern das Rückgriffsrecht auf die Be-
klagte eingeräumt.
4. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

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6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 48'242.60.
Zürich, 4. Oktober 2024
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. Stephan Mazan Livia Schlegel