zh_handelsgericht · HE230156 · 2024-01-19 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230156-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie
Gerichtsschreiber Jan Busslinger
Urteil vom 19. Januar 2024
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
gegen
B._____ Stiftung,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Das Grundbuchamt C._____ sei richterlich anzuweisen, auf dem
nachfolgend aufgeführten Grundstück der Gesuchsgegnerin zu
Gunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht wie
folgt vorläufig einzutragen:
Grundstück der Gesuchsgegnerin, Kataster Nr. 1, GB 2, Al-
leineigentum,
Bauhandwerkerpfandrecht im Umfang von CHF 118'845.80
2. Die Verfügung an das Grundbuchamt sei vorab superprovisorisch
zu erlassen und die Tagebucheintragung sei bis spätestens
21. Dezember 2023 vornehmen zu lassen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Spesen und
MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin gab ihr Gesuch betreffend vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts i.S.v. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB am 19. Dezember 2023 zur Post (Eingang beim Einzelgericht: 20. Dezember
2023; act. 1; act. 2; act. 3/1-3, 5-15). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2023 wur-
de das zuständige Grundbuchamt ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen
angewiesen, zugunsten der Gesuchstellerin ein Pfandrecht auf dem streitgegen-
ständlichen Grundstück im beantragten Umfang einzutragen und der Gesuchs-
gegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 4). Das Grundbuchamt nahm die
Anmeldung am 20. Dezember 2023 entgegen (act. 5; act. 8). Die Gesuchsgegne-
rin reichte mit Eingabe vom 11. Januar 2024 innerhalb erstreckter Frist (act. 9;
act. 10) ihre Gesuchsantwort ein und beantragte die vollumfängliche Abweisung
des Gesuchs unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. 13). Über den An-
spruch auf vorläufige Eintragung kann ohne weitere Stellungnahmen entschieden
werden.

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2. Sachverhalt
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung schweizeri-
schen Rechts mit Sitz in D._____; gemäss Handelsregister bezweckt sie die Füh-
rung eines Generalunternehmens, insbesondere … (act. 3/1).
Die Gesuchsgegnerin ist eine Stiftung schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich
ZH; gemäss Handelsregister bezweckt sie die Unterstützung … Behinderter sowie
Kranker in der Schweiz (act. 3/2). Sie ist Alleineigentümerin des zu belastenden
Grundstücks (act. 1 Ziff. 2; act. 3/3; Prot. S. 3).
Die Gesuchstellerin verlangt die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf
dem streitgegenständlichen Grundstück. Sie macht zusammengefasst geltend,
auf diesem innere und äussere Gipserarbeiten ausgeführt und dazu jedenfalls
teilweise auch Material geliefert zu haben. Die Werklohnforderung sei teilweise
unbezahlt geblieben.
Auf die Ausführungen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit sich dies
für die Entscheidungsfindung als erforderlich erweist.
3. Formelles
3.1. Das streitgegenständliche Grundstück befindet sich in der Gemeinde Zü-
rich ZH. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1
lit. c ZPO.
3.2. Beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen, ihre Geschäftstätigkeit
betroffen und der erforderliche Streitwert erreicht. Die sachliche Zuständigkeit
folgt aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2 ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III
563 E. 3.4 S. 568-569).
3.3. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
4. Materielles
Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläu-
fige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung

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eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es,
dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mie-
ter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum
Schuldner haben". Bei besonderer Dringlichkeit kann die vorläufige Eintragung
sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei erfolgen (Art. 265 Abs. 1 ZPO).
Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung
(Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Gegenüber anderen Arten vorsorgli-
cher Massnahmen ist das Beweismass besonders stark herabgesetzt (BGE 137
III 563 E. 3.3 S. 566-567; BGer 5A_822/2022 v. 14.03.2023 E. 4.2; 5A_280/2021
v. 17.06.2022 E. 3.1). Gemäss ständiger Rechtsprechung "darf die vorläufige Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nur verweigert werden, wenn der Be-
stand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrschein-
lich ist; im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige
Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu über-
lassen" (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270; BGer 5A_280/2021 v. 17.06.2022 E. 3.1).
Das im vorläufigen Eintragungsverfahren nochmals herabgesetzte Beweismass
der Glaubhaftmachung beseitigt jedoch nicht die Behauptungs- und Substanziie-
rungslast der Parteien (BGer 5A_822/2022 v. 14.03.2023 E. 4.3; 5A_280/2021 v.
17.06.2022 E. 3.4.3; RAINER SCHUMACHER/PASCAL REY, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, 4. Aufl. 2022, N 1537).
4.1. Der (realobligatorische) Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen
Grundpfandrechts richtet sich gegen die jeweilige Eigentümerschaft des Grund-
stücks (BGE 134 III 147 E. 4.3 S. 150; BGE 92 II 227 E. 1 S. 229-230). Die Ge-
suchsgegnerin ist Alleineigentümerin des zu belastenden Grundstücks. Die Pas-
sivlegitimation ist gegeben.
4.2. Zur Geltendmachung des Anspruchs aktivlegitimiert ist der Handwerker
oder Unternehmer (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1405). Dies gilt namentlich auch,
wenn dieser nicht den Grundstückeigentümer, sondern einen anderen Handwer-

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ker oder Unternehmer zum Schuldner hat (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die Ge-
suchstellerin macht geltend, mit der E._____ GmbH F._____ einen Werkvertrag
als Subunternehmerin abgeschlossen zu haben (act. 1 Ziff. 1, 2; act. 13 Rz. 12).
Dieses Vertragsverhältnis vermag die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen (Zif-
fer 4.3.1 unten). Die Gesuchstellerin hat damit auch ihre Aktivlegitimation glaub-
haft gemacht.
4.3. Die Eintragung des Pfandrechts setzt die Einigung oder Feststellung der
Pfandsumme voraus (Art. 794 Abs. 1 ZGB; Art. 839 Abs. 3 ZGB). Die Pfandsum-
me richtet sich nach der Forderungssumme für die pfandberechtigten Arbeiten
(SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 390, 393). Dabei ist auf die vertraglich geschuldete
Vergütung abzustellen (BGE 126 III 467 E. 4d S. 474-475; BGer 5A_77/2018 v.
16.03.2018 E. 1.2.2; 4A_152/2009 v. 29.06.2009 E. 2.5).
4.3.1. Die Gesuchstellerin behauptet, im Rahmen des Neubauprojektes "G._____
H._____-strasse … in … Zürich" mit der E._____ GmbH F._____ einen mündli-
chen Werkvertrag über innere Gipserarbeiten von CHF 95'000.00 zuzüglich der
bezahlten Nachträge und über äussere Gipserarbeiten auf Abrechnung geschlos-
sen zu haben (act. 1 Ziff. 1, 2).
Die Gesuchsgegnerin behauptet, das Deckblatt des Vertrags zwischen der Ge-
suchsgegnerin und der "E._____ GmbH u. I._____" beziehe sich einzig auf
"BKP 226.2 verputzte Aussenwärmedämmung"; weder liege ein entsprechender
Vertrag betreffend "innere Gipserarbeiten" im Recht, noch mache die Gesuchstel-
lerin Ausführungen dazu, dass die E._____ GmbH F._____ mit inneren Gipserar-
beiten beauftragt worden sein könnte, welche diese an die Gesuchstellerin hätte
weitervergeben können (act. 13 Rz. 13).
Der von der Gesuchsgegnerin referenzierte Werkvertrag Nr. 22620, von welchem
nur ein Ausschnitt aus dem Deckblatt vorliegt, enthält den Betreff "BKP 226.2 ver-
putzte Aussenwärmedämmung" (act. 3/5). Dabei handelt es sich um einen Werk-
vertrag zwischen der Gesuchsgegnerin und der E._____ GmbH F._____. Zwi-
schen dieser und der Gesuchstellerin besteht kein schriftlicher Vertrag. Die Ge-
suchstellerin kann das Vertragsverhältnis somit nicht direkt urkundlich nachwei-

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sen. Belegt ist jedoch die Rechnungsstellung an die E._____ GmbH F._____
(act. 1 Ziff. 5, 7; act. 3/7-15).
Ein Rechtssatz in dem Sinne, dass die pfandberechtigte Forderung aus dem
Subunternehmervertrag durch den Hauptunternehmervertrag gedeckt sein müss-
te – analog dem Grundsatz "nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet"
(vgl. BGer 5A_110/2022 v. 26.04.2022 E. 5; 5A_962/2017 v. 29.03.2018 E. 3.2) –
besteht nicht. Die Pfandberechtigung der Subunternehmung setzt keine Zustim-
mung der Eigentümerschaft des Grundstücks voraus und besteht grundsätzlich
selbst in dem – hier nicht geltend gemachten – Fall, dass der Einsatz von Subun-
ternehmungen überhaupt unzulässig gewesen ist (SCHUMACHER/REY, a.a.O.,
N 910, 911). Der Betreff "BKP 226.2 verputzte Aussenwärmedämmung" auf dem
referenzierten Werkvertrag der Hauptunternehmerin schliesst im Übrigen nicht
aus, dass dessen Parteien darin nicht doch auch innere Gipserarbeiten vereinbar-
ten.
Das Vertragsverhältnis zwischen der E._____ GmbH F._____ und der Gesuch-
stellerin ist glaubhaft gemacht.
4.3.2. Die Gesuchstellerin behauptet, innere Gipserarbeiten im Umfang von
CHF 95'000.00 geleistet zu haben, beinhaltend Arbeit inkl. Material (act. 1 Ziff. 1,
5; act. 3/7-10). Im Quantitativ stützt sie sich auf die Akontorechnungen Nr. 3 vom
21. April 2023 über CHF 23'694.00, Nr. 4 vom 19. Mai 2023 über CHF 25'848.00,
Nr. 5 vom 23. Juni 2023 über CHF 10'770.00 (act. 1 Ziff. 5; act. 3/7) und die
Schlussrechnung Nr. 6 vom 27. Juli 2023 über CHF 4'532.00 (act. 1 Ziff. 5;
act. 3/8).
Das Gesuch enthält grundlegende Angaben zur Art der geleisteten Arbeiten und
verweist auf die jeweiligen (unbezahlt gebliebenen) Rechnungen. Bei der Verwei-
sung auf eine Beilage ist auf der Ebene der Behauptungs- und Substanziierungs-
last zu prüfen, ob aus der Verweisung klar wird, welche Teile eines spezifisch be-
stimmten Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen, ob die Beilage selbst-
erklärend ist und ob sie genau die verlangten Informationen enthält (BGE 144 III
519 E. 5.2.1.2 S. 523-524 = Pra 108 [2019] Nr. 87; BGer 4A_377/2021 v.

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29.06.2022 E. 3.2). Die Verweisungen der Gesuchstellerin auf einzelne Rechnun-
gen erfüllen diese Voraussetzungen, jedenfalls soweit sie für die pfandberechtigte
Forderung erheblich sind, auch wenn die dortigen konkretisierenden Ausführun-
gen in Stichworten und freier Orthographie erfolgen:
Gemäss Akontorechnung Nr. 3 vom 21. April 2023 über CHF 23'694.00 erstellte
die Gesuchstellerin den Grundputz und den Weissputz in den drei Mehrfamilien-
häusern (act. 3/7). Gemäss Akontorechnung Nr. 4 vom 19. Mai 2023 über
CHF 25'848.00 bereitete die Gesuchstellerin die Abdeckungen vor, bildete die
Vorhangschiene im Treppenhaus aus, erstellte und glättete den Weissputz und
bildete einen sog. Schwedenschnitt (act. 3/7). Gemäss Akontorechnung Nr. 5 vom
23. Juni 2023 über CHF 10'770.00 stellte die Gesuchstellerin den Abrieb innen
fertig (act. 3/7). Diese Akontorechnungen rügt die Gesuchsgegnerin auch nicht
ausdrücklich als unverständlich (vgl. act. 13 Rz. 19). Sämtliche Arbeiten sind den
inneren Gipserarbeiten zuzuordnen.
Die von der Gesuchsgegnerin als unverständlich gerügte Schlussrechnung Nr. 6
vom 27. Juli 2023 über CHF 4'532.00 beruht auf den Akontorechnungen und be-
inhaltet im Wesentlichen dieselben Arbeiten (act. 3/8). Die von der Gesuchsgeg-
nerin als unverständlich gerügten Nachtragsrechnungen Nr. 7 vom 22. Mai 2023
über CHF 1'003.25 (act. 3/9) und Nr. 13 vom 3. Juni 2023 über CHF 963.90
(act. 3/10) sind gemäss Darstellung der Gesuchstellerin bezahlt (act. 1 Ziff. 5). Für
die Feststellung der Pfandforderung sind sie damit nicht mehr erheblich.
Aus inneren Gipserarbeiten ist eine pfandberechtigte Forderung von
CHF 64'844.00 glaubhaft gemacht.
4.3.3. Die Gesuchstellerin behauptet, äussere Gipserarbeiten (Aussenwärme-
dämmung) sowie Malerarbeiten geleistet zu haben (act. 1 Ziff. 1, 5; act. 3/7-10).
Im Quantitativ stützt sie sich auf die Akontorechnungen Nr. 8 vom 10. Mai 2023
über CHF 21'540.00, Nr. 9 vom 22. Mai 2023 über CHF 21'540.00 (act. 1 Ziff. 5,
7; act. 3/11) sowie die Nachtragsrechnungen Nr. 10 vom 23. Juli 2023 über
CHF 7'522.85, Nr. 11 vom 25. Juli 2023 über CHF 5'449.60 und Nr. 12 vom
25. Juli 2023 über CHF 5'949.35 (act. 1 Ziff. 5; act. 3/12-14).

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Die Gesuchsgegnerin ist der Ansicht, die Gesuchstellerin habe die entsprechen-
den Rechnungen nicht prozesskonform als Beweismittel offeriert (act. 13 Rz. 23).
Die Gesuchstellerin referenziert im Zusammenhang mit der Darlegung der geleis-
teten Arbeiten die Akontorechnungen je mit Betrag, die Nachtragsrechnungen je
mit Nummer und Betrag (act. 1 Ziff. 5). Diese Verweisungen sind eindeutig und
selbsterklärend, auch wenn die förmliche sog. Beweisofferte, d.h. die ausdrückli-
che Bezeichnung als "Beweis" und die Angabe der Aktennummer gemäss Be-
weismittelverzeichnis, erst im Zusammenhang mit der Behauptung erfolgt, die
Vertragspartnerin der Gesuchstellerin habe bis dato keine weiteren Zahlungen
mehr erbracht (act. 1 Ziff. 7). Die entsprechenden Rechnungen wurden somit pro-
zesskonform als Beweismittel zu den geleisteten Arbeiten eingeführt.
Die konkretisierenden Ausführungen in den Rechnungen ergeben ein nachvoll-
ziehbares Bild der ausgeführten Arbeiten, auch wenn sie in Stichworten und freier
Orthographie erfolgen:
Die Akontorechnung Nr. 8 vom 10. Mai 2023 über CHF 21'540.00 führt Arbeiten
an der Aussenwärmedämmung auf (act. 3/11). Die Akontorechnung Nr. 9 vom
22. Mai 2023 über CHF 21'540.00 betrifft das Versetzen einer Bank, die Ausbil-
dung der Kanten und die Einbettung (act. 3/11). Die Nachtragsrechnung Nr. 10
vom 23. Juli 2023 über CHF 7'522.85 betrifft die Isolation der Balkone, der Attika-
terrassen, der Dachränder, der Eingangstüre sowie des Lüftungsrohrs an Haus B
(act. 3/12). Gemäss Nachtragsrechnung Nr. 11 vom 25. Juli 2023 über
CHF 5'449.60 isolierte die Gesuchstellerin an Haus A nachträglich Balkone,
dämmte den Attikasockel mit XPS, isolierte die Eingangstüren und die Lüftung
(act. 3/13). Die Nachtragsrechnung Nr. 12 vom 25. Juli 2023 über CHF 5'949.35
betrifft Abdeckungs- und Streicharbeiten an Haus B (act. 3/14).
Aus äusseren Gipserarbeiten ist eine pfandberechtigte Forderung von
CHF 62'001.80 glaubhaft gemacht.
4.3.4. Gemäss Darstellung der Gesuchstellerin leistete ihre Vertragspartnerin am
3. Juli 2023 eine Zahlung von CHF 8'000.00 in bar (act. 1 Ziff. 6). Somit verbleibt
eine pfandberechtigte Forderung von CHF 118'845.80.

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4.4. Die vorläufige Eintragung hat unter Verwirkungsfolge "bis spätestens vier
Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen" (Art. 839 Abs. 2 ZGB
i.V.m. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB; Art. 76 Abs. 3 GBV; BGE 126 III 462
E. 2c/aa S. 464).
4.4.1. Nach ständiger Rechtsprechung tritt die für den Beginn des Fristenlauf ent-
scheidende Vollendung der Arbeiten ein, "wenn alle Verrichtungen, die Gegen-
stand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei
geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten
oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die
Behebung anderer Mängel" (BGE 125 III 113 E. 2b S. 115-116 m.Nw.; BGer
5A_109/2022 v. 15.09.2022 E. 2.2). Geringfügige Arbeiten gelten als Vollen-
dungsarbeiten, wenn sie, namentlich aus Sicherheitsgründen, unerlässlich sind;
insoweit beurteilt sich die Geringfügigkeit weniger nach quantitativen als vielmehr
nach qualitativen Gesichtspunkten (BGE 125 III 113 E. 2b S. 115-116 m.Nw.;
BGer 5A_203/2023 v. 30.08.2023 E. 4.1.1). Keine Vollendungsarbeiten sind sol-
che, "die vom Handwerker oder Unternehmer absichtlich aufgeschoben wurden"
(BGE 106 II 22 E. 2b S. 25-26; BGer 5A_109/2022 v. 15.09.2022 E. 2.2).
Die Gesuchstellerin behauptet, am 28. und 29. August 2023 seien noch wesentli-
che Arbeiten vorgenommen worden; es seien jedoch noch nicht die "letzten Arbei-
ten" im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen gewesen, zumal das Werkver-
tragsverhältnis damals noch nicht gekündigt und die Werkleistung noch nicht voll-
endet gewesen seien (act. 1 Ziff. 8). Als Beweis referenziert die Gesuchstellerin
den Arbeitsrapport vom 28./29. August 2023 (act. 1 Ziff. 9; act. 3/6). Aus diesem
ist ersichtlich, dass je drei Mitarbeiter am 28. und am 29. August 2023 12 Stunden
arbeiteten; die ausgeführten Arbeiten vom 28. August 2023 sind mit "Schleifen
Aussen / Weissputz", jene vom 29. August 2023 mit "Innen Steckdosen streichen"
beschrieben (act. 3/6).
Die Gesuchsgegnerin ist der Ansicht, die Angaben gemäss Arbeitsrapport würden
keine Prüfung erlauben, ob es sich um Vollendungs- oder nur um nebensächliche
Arbeiten handle, insbesondere da die Gesuchstellerin nicht darlege, welche Leis-
tungen vertraglich vereinbart worden seien (act. 13 Rz. 33-35).

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Die Voraussetzungen für eine Verweisung auf die Beilage sind beim vorliegen-
den, nur eine Seite umfassenden Arbeitsrapport erfüllt. Auch wenn dieser die Ar-
beiten nur stichwortartig wiedergibt, ist er aus sich heraus verständlich, somit
selbsterklärend, und enthält die notwendigen Informationen. Die Gesuchsgegne-
rin hat dem Arbeitsrapport denn auch die geltend gemachten Arbeiten entnehmen
können (act. 13 Rz. 31). Daneben ist auch der geltend gemachte Zeitaufwand oh-
ne weiteres aus dem Arbeitsrapport ersichtlich.
Bei den ausgeführten Arbeiten handelt es sich ihrer Art nach um wesentliche Ar-
beiten, ohne welche das geschuldete Werk nicht als vollendet gelten kann. Auf
dieses qualitative Kriterium ist in erster Linie abzustellen. Die Qualität als Vollen-
dungsarbeiten wäre den ausgeführten Arbeiten abzusprechen, wenn es sich um
Ausbesserungsarbeiten gehandelt hätte. Dahingehende Hinweise bestehen nicht,
zumal der Einsatz von drei Personen über je 12 Stunden sowohl in zeitlicher als
auch in personeller Hinsicht nicht unwesentlich war. Hinzuzufügen ist, dass die
Arbeiten sowohl äussere als auch innere Gipserarbeiten betrafen.
Die Arbeiten am 28. und 29. August 2023 gelten deshalb als Vollendungsarbeiten.
i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB.
4.4.2. Nach Ansicht der Gesuchsgegnerin ist nicht nachvollziehbar, weshalb die
Gesuchstellerin nicht auf die Auflösung des Vertragsverhältnisses abstelle
(act. 13 Rz. 36).
Im Falle eines Abbruchs der Arbeiten beginnt die gesetzliche Eintragungsfrist im
Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsauflösung zu laufen (BGE 120 II 389 E. 1a
S. 391; BGE 102 II 206 E. 1a S. 208-209; BGer 5A_1047/2020 v. 04.08.2021
E. 3.1). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn in dem der gesetzlichen Eintra-
gungsfrist entsprechenden Zeitraum vor Vertragsauflösung keine qualifizierten
Arbeiten mehr stattgefunden haben (BGE 120 II 389 E. 1b S. 392).
Diese Rechtsprechung bezweckt einen Ausgleich zwischen den entgegengesetz-
ten Interessen der Grundstückseigentümerschaft und der Unternehmerschaft.
Den Interessen der Grundstückseigentümerschaft an einer raschen Klärung der

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Pfandrechte ist dadurch Rechnung getragen, dass die Eintragungsfrist auch zu
laufen beginnt, wenn Vollendungsarbeiten im gesetzlichen Sinne weder je stattge-
funden haben noch je stattfinden werden, weil der Vertrag vorzeitig aufgelöst
worden ist. Dem Interesse der Unternehmerschaft am Erhalt der Eintragungsbe-
rechtigung kommt die Rechtsprechung entgegen, indem diese nicht vorsorglich
die Eintragung eines Pfandrechts bewirken muss, wenn sie aus von ihrem Willen
unabhängigen Gründen während eines der gesetzlichen Eintragungsfrist entspre-
chenden Zeitraums keine qualifizierte Arbeiten mehr hat leisten können und die
Vertragsgegenpartei ihr danach die Arbeiten entzieht (vgl. BGE 120 II 389 E. 1b
S. 392); im Zeitpunkt der Vertragsauflösung ist der Unternehmerschaft dann die
Erstellung einer Schlussabrechnung möglich (vgl. BGE 102 II 206 E. 1a S. 208-
209; BGer 5A_1047/2020 v. 04.08.2021 E. 3.1).
Es ist unbestritten, dass das Vertragsverhältnis im relevanten Zeitpunkt noch nicht
gekündigt war. Die Gesuchstellerin stellt für den Beginn des Laufs der Eintra-
gungsfrist somit zu ihrem eigenen Nachteil auf einen Zeitpunkt vor der Vertrags-
auflösung ab. Die genannte Rechtsprechung verbietet ihr dies nicht. Die Gesuch-
stellerin darf dennoch auf den Zeitpunkt der letzten Arbeiten abstellen, wenn die-
se die Anforderungen an Vollendungsarbeiten. i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB erfüllen,
auch wenn das Vertragsverhältnis später aufgelöst wurde.
4.4.3. Die Eintragungsfrist lief am 28. und 29. Dezember 2023 ab. Durch die Vor-
merkung mit Wirkung per 20. Dezember 2023 ist die Eintragungsfrist eingehalten.
4.5. Im Ergebnis sind die Voraussetzungen für eine vorläufige Eintragung des
gesetzlichen Pfandrechts i.S.v. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB erfüllt. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt ist zu bestätigen
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger
Eintragung gemäss Verfügung vom 20. Dezember 2023 bis zur rechtskräftigen
Erledigung des einzuleitenden Prozesses auf definitive Eintragung.
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind

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nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143
III 554 E. 2.5.2 S. 557-558 = Pra 107 [2018] Nr. 145). Eine Verlängerung dieser
Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches
(Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren
behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt
CHF 118'845.80. Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG bestimmte ordentliche Gerichts-
gebühr entspricht CHF 9'503.83. In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG ist die-
se auf rund zwei Drittel zu reduzieren. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 6'000.00
festzusetzen.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-
fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-
hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-
behalten bleibt.
5.2. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von
CHF 8'000.00 zuzusprechen. Darauf ist der nicht im MWST-Register eingetrage-

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nen Gesuchsgegnerin der beantragte Zuschlag in der Höhe der gesetzlichen
MWST von 8.1 % (Art. 25 Abs. 1 MWSTG) zu gewähren (act. 13 S. 2). Für den
Säumnisfall ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung von CHF 8'648.00 zu bezahlen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 20. Dezember 2023 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2,
Grundbuch J._____,
H._____-strasse …, …Zürich
für eine Pfandsumme von CHF 118'845.80.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 25. März 2024 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'000.00.
Allfällige dem Gericht noch nicht in Rechnung gestellte Kosten des Grund-
buchamts bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch

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die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 8'648.00 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von act. 13, sowie an das Grundbuchamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 118'845.80.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 19. Januar 2024
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Jan Busslinger