zh_handelsgericht · HE120479 · 2013-01-24 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE120479-O U/dz
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, sowie
die Gerichtsschreiberin Claudia Marti
Urteil vom 24. Januar 2013
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 sinngemäss)
Es sei das Grundbuchamt C._____ im Sinne von Art. 961 ZGB anzu-
weisen, zugunsten der Klägerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch
einzutragen auf der Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, D._____strasse
…, E._____, für eine Pfandsumme von CHF 44'131.30 nebst Zins zu 5
% seit 5. November 2012.
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 16. November 2012 (Datum Poststempel) ein Gesuch um
superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein (act. 1 und
2). Diesem Gesuch wurde entsprochen und die Eintragung des verlangten Bau-
handwerkerpfandrechts mit Verfügung vom 19. November 2012 einstweilen an-
geordnet (act. 4). Zugleich wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme ange-
setzt. Innert erstreckter Frist (Prot. S. 4) reichte die Beklage am 10. Dezember
2012 ihre Stellungnahme ein, die der Klägerin am 13. Dezember 2012 zugestellt
wurde (Prot. S. 5).
Mit Eingabe vom 27. Dezember 2012 ersuchte die Klägerin darum, ihr sei Gele-
genheit zu bieten, zu den Vorbringen der Beklagten betreffend Passivlegitimation
und Rechtzeitigkeit des Begehrens um vorläufige Eintragung Stellung zu nehmen
(act. 13). Mit Verfügung vom 8. Januar 2013 wurde die Klägerin darauf hingewie-
sen, dass es ihr frei steht, sich binnen angemessener Frist zur Stellungnahme der
Beklagte zu äussern (act. 15). Eine Stellungnahme der Klägerin ging nicht ein.
Der offensichtliche Schreibfehler der Verfügung vom 19. November 2012 betref-
fend den beantragten Pfandbetrag (CHF 44'131.30 anstelle von CHF 44'121.30;
act. 4 S. 2) ist zu korrigieren und das einstweilen vorgemerkte Pfandrecht im Um-
fang von CHF 10.– durch das zuständige Grundbuchamt löschen zu lassen.

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2. Parteibehauptungen
2.1. Die Klägerin beantragt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts auf der Liegenschaft der Beklagten für eine Forderung CHF
44'121.30 (act. 1). Die Klägerin macht geltend, die F._____ AG habe bei ihr für
die Waschstrasse an der D._____strasse in E._____ auf der Liegenschaft der
Beklagten den Abbruch und das Neuerstellen der Tiefbauarbeiten für pauschal
netto inkl. 8 % MWSt CHF 385'000.– (CHF 356'481.50 exkl. MWSt) bestellt (act. 1
S. 1, act. 3/3). Die Arbeiten der Klägerin seien am 26. Juli 2012 fertig gestellt wor-
den (act. 1 S. 2, act. 3/2). Zur Pauschale seien gemäss Schlussrechnung die
Nachtrags- und Regierechnungen über CHF 85'385.15 (exkl. MWSt), Ausmass
zus. Arbeiten sowie nicht ausgeführte Arbeiten von CHF 5'729.– und die Rapporte
48-55 über CHF 6'213.65 hinzugekommen. Vom Total in Abzug zu bringen seien
CHF 409'459.25 an bezahlten Rechnungen und CHF 5'660.– für Aufwendungen
Plattenleger. Zusätzlich stellt die Klägerin CHF 103.– Betreibungskosten, CHF
60.– Eintragung ins Grundbuch (Bauhandwerkerpfandrecht) und CHF 2'000.–
Kosten Handelsgericht Kt. Zürich (Bauhandwerkerpfandrecht) in Rechnung (act.
3/3 S. 2). Die Schlussrechnung der Klägerin lautet insgesamt auf CHF 40'853.05
zuzüglich 8 % MWSt, somit inkl. MWSt CHF 44'121.30 (act. 3/3 S. 1), was dem
zur Eintragung als Pfandsumme des Bauhandwerkerpfandrechts beantragten Be-
trag entspricht.
2.2. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Begehrens. Sie wendet gegen
den Anspruch der Klägerin auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für
CHF 44'121.30 auf ihrer Liegenschaft an der D._____strasse in E._____ ein, die
Klägerin äussere sich nicht klar zur Frage der Passivlegitimation. Sie gehe offen-
sichtlich davon aus, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Vertrags-
verhältnis bestehe. Ein solches Vertragsverhältnis habe sie aber weder behauptet
noch belegt. Die Beklagte sei nicht Bestellerin und sie bestreite daher ausdrück-
lich ihre Passivlegitimation. Der von der Klägerin eingereichte Tagesrapport vom
26. Juli 2012 sei weder von der Klägerin noch von der F._____ als Bestellerin un-
terzeichnet und damit auch als Beweismittel im summarischen Verfahren nicht
tauglich. Vielmehr liste die Klägerin selbst in ihrer Zusammenstellung zur Schluss-

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rechnung diverse "Regierechnungen Bauherr" auf, welche allesamt gemäss der
Auflistung spätestens im Juni 2012 in Rechnung gestellt worden seien. Auch füh-
re die Klägerin in ihrem E-Mail vom 6. November 2012 an G._____, Präsident des
Verwaltungsrats der F._____ auf, dass die Regierapporte, welche an ihn geliefert
worden seien, bereits seit dem 25. Juli 2012 bei ihm seien. Aufgrund dieser Daten
sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die geltend gemachten letzten Arbeiten am
26. Juli 2012 hätten erfolgen sollen. Schliesslich sei das Werk am 20. April 2012
zur Ablieferung vorgesehen gewesen. Die Pflichtwidrigkeit der Verzögerung ma-
che der Präsident des Verwaltungsrats der Bestellerin F._____ in seiner Stellung-
nahme zur Schlussrechnung der Klägerin unter der noch zu klärenden Position
Bauverzögerung zumindest sinngemäss geltend. Damit wäre die Frist für die Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts bereits am 20. August 2012 abgelaufen
(act. 11 S. 2 ff.).
Betreffend die Pfandsumme bringt die Beklagte vor, die Bestellerin habe zu den
Detailpositionen auf einer eigenen Auflistung Stellung genommen. Damit habe sie
deutlich gemacht, dass diverse Positionen nicht anerkannt gewesen seien. Dies
anerkenne die Klägerin teilweise auch, indem sie in ihrer E-Mail an den Verwal-
tungsratspräsidenten der Bestellerin sinngemäss ausführe, dass sie wohl Schuld
sein könnte, dass diese Positionen noch nicht erfüllt seien, sie aber kein Nach-
besserungsrecht erhalten habe. Das Nachbesserungsrecht stehe der Bestellerin
aber selbstredend zu und es sei als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen, für For-
derungen, welche man selbst als nachbesserungswürdig anerkenne, ein Pfand-
recht geltend zu machen. Schliesslich hätten die Parteien in ihrer Auftragsbestäti-
gung eine pauschale Vergütung von CHF 385'000.– für die Erstellung der neuen
Waschstrasse vereinbart. Von zusätzlichen Regiearbeiten sei nirgends die Rede
gewesen. Insofern die Positionen nicht ausdrücklich von der F._____ anerkannt
worden seien, seien sie auch nicht als zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten
geschuldet. Die Klägerin belege jedenfalls nicht, welche Arbeiten als zusätzliche
Vergütung tatsächlich geschuldet seien und auf den geltend gemachten Regiear-
beiten im März bis Juli 2012 beruhten, sondern mische sämtliche Positionen zu-
sammen. Von einer substantiierten Forderung sei diese Auflistung weit entfernt
und es könne nicht nachvollzogen werden, dass die geltend gemachte Forderung

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mit einer vertraglich tatsächlich vereinbarten Leistung zusammenhänge (act. 11
S. 4).
3. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-
bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.,
N 869 ff.).
Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person
Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht ein
Anspruch nur, wenn der Grundstückeigentümer seine Zustimmung zur Ausfüh-
rung der Arbeiten erteilt hat (Art. 837 Abs. 2 ZGB). Dabei ist der Unternehmer in
seinem allfälligen guten Glauben in die (direkte oder indirekte) Ermächtigung des
Bestellers zum Vertragsschluss zu schützen. Da Bauarbeiten auf einem Bau-
grundstück stattfinden oder mindestens für ein solches bestimmt sind, sind sie in
der Regel offensichtlich und deshalb häufig schon deshalb erlaubt, weil der
Grundeigentümer gegen die Bauarbeiten nicht einschreitet und diese damit min-
destens stillschweigend duldet (RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfand-
recht, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N 213; fortan zitiert als RAINER SCHUMA-
CHER, Ergänzungsband, a.a.O., N […]).
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Ein Werk kann mit einem
Werkmangel behaftet und gleichwohl vollendet sein (RAINER SCHUMACHER, Ergän-
zungsband, a.a.O., N 243).

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Pfandberechtigt sind ausschliesslich die Forderungen der Unternehmer für ihre
Lieferungen von Material und Arbeit oder Arbeit allein. Andere Forderungen der
Unternehmer wie Rechtsverfolgungskosten sind grundsätzlich nicht pfandberech-
tigt. Da Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Sonderrecht ist und Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
verdrängt, können auch die Kosten der Betreibung nicht durch ein Baupfandrecht
gesichert werden (SCHUMACHER, a.a.O., N 439, 445 ff., 658 f.).
Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so
muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige
Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfand-
rechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86
I 265 E. 3 ; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; SCHUMACHER, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.).
4. Subsumtion
4.1. Es blieb unbestritten, dass zwischen der F._____ AG und der Klägerin ein
Werkvertrag betreffend Bauarbeiten auf der Liegenschaft D._____strasse …,
E._____ der Beklagten zustande gekommen ist und die Klägerin auf diesem
Grundstück zu Abbrucharbeiten und Bauten Material und Arbeit geliefert hat. Ei-
gentümerin der betreffenden Liegenschaft ist die Beklagte, weshalb sich der An-
spruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes gegen sie richtet. Die
Beklagte ist daher passivlegitimiert.
4.2. Da die Beklagte nicht Bestellerin der Bauarbeiten war, besteht nur ein An-
spruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts, sofern glaubhaft ist, dass
sie ihre Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat. Die Klägerin äussert
sich nicht explizit zur Erteilung der Zustimmung durch die Beklagte. Indessen um-
fassen die von ihr übernommenen Arbeiten den Abbruch und die Neuerstellung

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der Tiefbauarbeiten einer Waschstrasse auf der Liegenschaft der Beklagten (act.
3/3). Obwohl diese Arbeiten zweifellos offensichtlich waren, wurde nicht geltend
gemacht, die Beklagte sei dagegen eingeschritten oder auch nur damit nicht ein-
verstanden gewesen. Damit erscheint immerhin glaubhaft, dass die von der
F._____ AG bestellten Bauarbeiten bereits deshalb erlaubt waren, weil die Be-
klagte sie mindestens stillschweigend geduldet hat.
4.3. Die Beklagte bestreitet die Rechtzeitigkeit der Eintragung und macht ins-
besondere eine pflichtwidrige Verzögerung der Arbeiten durch die Klägerin gel-
tend, weshalb die Vollendung der Arbeiten am 20. April 2012 anzunehmen sei.
Die Klägerin hat zum Beleg der letzten Arbeiten einen Tagesrapportes vom 26.
Juli 2012 eingereicht, gemäss welchem an diesem Tag von Arbeitern der Klägerin
auf der Liegenschaft der Beklagten insbesondere ein "EW Graben gefüllt und
verdichtet" wurde (act. 3/2). Eine objektiv pflichtwidrige Verzögerung vermag dazu
zu führen, dass die viermonatige Eintragungsfrist nicht erst mit der späteren Ar-
beitsvollendung beginnt, sondern vorverlegt wird (vgl. SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1134 ff., insbesondere N 1140). Das von der
Beklagten zur pflichtwidrigen Verzögerung Vorgebrachte reicht jedoch nicht aus,
um die Vorverlegung der Arbeitsvollendung auf den 20. April 2012 glaubhaft zu
machen und damit die Einhaltung der viermonatigen Frist zur Eintragung des
Pfandrechts als höchst unwahrscheinlich erscheinen zu lassen. Aufgrund dessen
ist im Sinne obiger Erwägungen zur Bestätigung der vorläufigen Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts rechtgenügend glaubhaft gemacht, dass die Arbeiten
der Klägerin am 26. Juli 2012 vollendet wurden und die Frist erst an diesem Tag
zu laufen begann. Mit der einstweiligen vorläufigen Eintragung vom 19. November
2012 (vgl. act. 8) ist damit die viermonatige Frist gewahrt.
4.4. Die Pfandsumme bestreitet die Beklagte insofern, als diese über die ver-
einbarte pauschale Vergütung von CHF 385'000.– hinausgeht und Regiearbeiten
von der F._____ nicht ausdrücklich anerkannt sind. Gemäss der Schlussrechnung
der Klägerin (act. 3/1 S. 2) ist insbesondere von der in der Auftragsbestätigung
vereinbarten Pauschale von CHF 385'000.– ein Betrag von CHF 35'000.– (inkl.
MWSt.) noch ausstehend. Die Pfandsumme ist demnach im Rahmen des vorlie-

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genden Verfahrens in diesem Umfang nicht bestritten. Die Regierechnungen
Bauherr über CHF 53'857.65 (exkl. MWSt) wie auch die Nachtragsrechnungen
über CHF 31'527.50 (exkl. MWSt) wurden gemäss der Schlussrechnung vollum-
fänglich beglichen. Noch offen sind das Ausmass zusätzlicher Arbeiten von CHF
5'729.– und die Rapporte 48-55 über CHF 6'213.–, wovon CHF 5'660.– Aufwen-
dungen Plattenleger in Abzug gebracht wurden (act. 3/1 S. 2). Aufgrund der Zah-
lung sämtlicher Regie- und Nachtragsrechnungen durch die Bestellerin erscheint
zumindest nicht ausgeschlossen, dass auch der noch offene Betrag von CHF
6'282.– bezüglich zusätzlicher Arbeiten und der Rapporte 48-55 auf einer ent-
sprechenden Vereinbarung der Klägerin mit der Bestellerin beruht. Auch dieser
Betrag ist rechtsgenügend glaubhaft gemacht.
Die von der Beklagten sodann geltend gemachten Werkmängel vermögen der
vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrecht nicht entgegen zu stehen.
Denn die Beklagte legt selbst dar, dass der Klägerin selbstredend ein Nachbesse-
rungsrecht zustehe, und behauptet nicht eine Minderung des Werkpreises.
Damit ist die einstweilige Anweisung der vorläufigen Eintragung gemäss Verfü-
gung vom 19. November 2012 im Umfang von CHF 41'785.25 (CHF 35'000.– inkl.
MWSt plus CHF 6'282 zuzüglich 8 % MWSt) zu bestätigen. Gemäss Schluss-
rechnung vom 5. Oktober 2010 wurde eine Zahlungsfrist von 30 Tagen einge-
räumt, weshalb glaubhaft ist, dass die Bestellerin ab 5. November 2012 in Verzug
geriet (Art. 102 OR). Damit ist die einstweilige Anweisung der vorläufigen Eintra-
gung auch für den gesetzlichen Verzugszins von 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR) ab
dem 5. November 2012 zu bestätigen.
4.5. In der Forderung der Klägerin von CHF 40'853.05 exkl. MWSt, für die sie
gemäss ihrer Schlussrechnung vom 5. Oktober 2012 die Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts (inkl. MWSt) verlangt hat, sind CHF 103.– Betreibungs-
kosten, CHF 60.– für Eintragung ins Grundbuch Bauhandwerkerpfandrecht und
CHF 2'000.– Kosten des Handelsgerichts des Kt. Zürich Bauhandwerkerpfand-
recht (act. 3/1 S. 2) enthalten. Bei diesen Forderungen handelt es sich um
Rechtsverfolgungskosten, für die kein Anspruch auf Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts besteht. Das Begehren der Klägerin ist daher im Umfang von

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CHF 2'336.05 (inkl. MWSt von 8 %) abzuweisen und das Grundbuchamt anzu-
weisen, die einstweilige Vormerkung in diesem Umfang zu löschen.
4.6. Zusammenfassung
Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ ist als vorläufige Ein-
tragung im Sinne von Art. 961 ZGB für eine Pfandsumme von CHF 41'785.25
nebst Zins zu 5 % seit 5. November 2012 zu bestätigen. Im Umfang von CHF
2'346.05 nebst Zins zu 5 % seit 5. November 2012 ist das Grundbuchamt anzu-
weisen, das vorläufig auf der Liegenschaft der Beklagten eingetragene Bauhand-
werkerpfandrecht nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu löschen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (berechnet in Beachtung von § 4 Abs. 1
und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG) sind einstweilen von der Klägerin zu beziehen.
Vorbehalten bleibt die endgültige Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten
durch das ordentliche Gericht. Für den Fall, dass die Klägerin die ordentliche Kla-
ge nicht fristgerecht anhängig macht, sind ihr die Kosten endgültig aufzuerlegen
und ist sie überdies antragsgemäss zu verpflichten, der Beklagten eine Parteient-
schädigung von CHF 2'000.– zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 ZPO, § 4 Abs. 1 und
§ 9 AnwGebV).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 19. November 2012 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …,
D._____strasse …, E._____,
für eine Pfandsumme von CHF 41'785.25 nebst Zins zu 5 % seit 5. Novem-
ber 2012.

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2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
vom 19. November 2012 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf
auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …,
D._____strasse …, E._____,
im Umfang von CHF 2'346.05 nebst Zins zu 5 % seit 5. November 2012 zu
löschen.
3. Der Klägerin wird Frist bis 15. April 2013 angesetzt, um eine Klage auf Fest-
stellung der Forderung als Pfandsumme und definitive Eintragung des
Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte
den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 2'000.–.
5. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end-
gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass
die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig
macht, wird ihr die Entscheidgebühr definitiv auferlegt.
6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-
Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflich-
tet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 2'000.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 44'121.30.

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Zürich, 24. Januar 2013
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
EINZELGERICHT
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Claudia Marti