zh_handelsgericht · HE180374 · 2018-09-12 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180374-O U/pz
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie
die Gerichtsschreiberin Helene Lampel
Urteil und Verfügung vom 12. September 2018
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____
gegen
B._____ GmbH,
Beklagte
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Beweisführung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei eine gerichtliche Expertise über die durch die B._____
GmbH erstellten Bauwerke in den Räumlichkeiten des C._____
Clubs an der D._____-Gasse ... / E._____-Strasse ... in Auftrag zu
geben. Dabei sei Auskunft darüber zu erteilen, welche Arbeiten Teil
der mit Werkverträgen vom 30. Mai 2017, 21. Juni 2017 sowie
30. Juni 2017 vereinbarten Werkarbeiten darstellten, welche Arbei-
ten zusätzlich geleistet wurden, welchen Wert diese zusätzlichen
Arbeiten aufweisen, welche Mängel bestehen und welchen Min-
derwert diese Mängel aufweisen.
2. Es sei die Expertise gemäss vorstehender Ziff. 1 als vorsorgliche
Beweisführung superprovisorisch anzuordnen.
3. Eventualiter sei die Expertise gemäss vorstehender Ziff. 1 als vor-
sorgliche Beweisführung anzuordnen.
4. Nach Beauftragung des Experten mit der Expertise gemäss vor-
stehender Ziff. 1 sei der Gesuchstellerin Frist zur Einreichung kon-
kreter Fragen anzusetzen.
5. Die Gesuchsgegnerin wie auch das Konkursamt Zürich seien zu
verpflichten, dem Experten sämtliche Dokumente und Unterlagen
im Zusammenhang mit den Arbeiten betreffend den Ausbau des
C._____ Clubs an der D._____-Gasse ... / E._____-Strasse ... in ...
Zürich des Grundstücks Grundbuch F._____,..., zu übergeben so-
wie die Fragen des Experten unter Strafandrohung wahrheitsge-
mäss und jeweils umgehend zu beantworten sowie im Allgemeinen
mit dem Experten zu kooperieren.
6. Es sei superprovisorisch ein Augenschein durch das Gericht anzu-
ordnen und durchzuführen. Über den Augenschein und die Er-
kenntnisse des Gerichts sei ein entsprechendes Protokoll zu ver-
fassen.
7. Die Kosten dieses Verfahrens seien der Gesuchstellerin, unter dem
Vorbehalt einer nachträglichen Überbindung an die Gesuchsgeg-
nerin im Hauptverfahren, aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung
sei nicht auszurichten."

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Das Gesuch wurde am 6. September 2018 gestellt und ging am 11. September
2018 ein (act. 1). Die Parteien werden nachfolgend Klägerin und Beklagte ge-
nannt.
2. Gemäss den Ausführungen der Klägerin ist sie Eigentümerin der Liegenschaft
Kat. Nr.... an der D._____-Gasse ... / E._____-Strasse ... in ... Zürich. Sie vermie-
tete dort Räumlichkeiten an die G._____ AG (mittlerweile in Konkurs; fortan
"G'._____"), welche diese ausbauen liess und darin den ...club "C._____ Club"
betrieb. Im Zusammenhang mit dem Mieterausbau schloss das von der G'._____
beauftragte Architekturbüro H._____ GmbH im Mai / Juni 2017 drei Werkverträge
mit der Beklagten (act. 3/2 - 4), welche die Arbeiten (Sanitär-, Lüftungs- und Hei-
zungsinstallationen) sowie weitere kleinere Aufträge in der Folge ausführte. Zur
Sicherung ihres Werklohnanspruchs erwirkte die Beklagte die vorläufige Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von rund CHF 410'000 auf
der streitgegenständlichen Liegenschaft (HE180194; Urteil vom 29. Mai 2018).
Das Verfahren um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist am
hiesigen Handelsgericht hängig (HG180141). Nach der Konkurseröffnung über
die G'._____ am 22. August 2018 waren die vermieteten Räumlichkeiten bis
3. September 2018 durch das für das Konkursverfahren über die G'._____ zu-
ständige Konkursamt versiegelt. Nach der erfolgten Entsiegelung und Übergabe
an die Klägerin beabsichtigt diese, so rasch wie möglich den Rückbau der Räum-
lichkeiten vorzunehmen, um diese wieder vermieten zu können. Mit dem vorlie-
genden Verfahren bezweckt sie einerseits die bessere Abschätzung ihrer Prozes-
schancen im Verfahren HG180141 und andererseits die Beweissicherung vor
dem Rückbau der Räumlichkeiten.
3. Im Rahmen der Praxisbildung zum hierorts zuvor in dieser Form unbekannten
Institut der vorsorglichen Beweisführung wurden diverse Entscheide, insbesonde-

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re zum Thema Bestimmtheitsgebot, publiziert (ZR 2013 Nr. 69, ZR 2015 Nr. 67,
ZR 2016 Nr. 78, ZR 2017 Nr. 76). Zusammengefasst sehen sie die Einhaltung
des Bestimmtheitsgebotes – konkrete Formulierung der Gutachterfragen, genü-
gende Substantiierung und Dokumentation – als Prozessvoraussetzung an
(Art. 59 ZPO), was gegebenenfalls zum Nichteintreten führt. Dies vor dem Hinter-
grund, dass es bei gravierenden Mängeln im Klagefundament nicht Aufgabe des
Gerichts und/oder der sachverständigen Person sein kann, für eine rechtskundig
vertretene Partei rechtsgenügende Fragen zu formulieren und den Prozessstoff
zu sammeln.
4. Die Klägerin hat keine konkreten Fragen formuliert. Der Antrag, es sei ihr dies-
bezüglich Frist anzusetzen, verkennt, dass im summarischen Verfahren schon der
erste Vortrag vollständig zu sein hat (Art. 253 ZPO). Sodann sind die eingereich-
ten Unterlagen unzureichend. Die Klägerin legt lediglich drei Werkverträge ins
Recht (act. 3/2 - 4). Diese umschreiben die auszuführenden Arbeiten nur der Gat-
tung nach. Wichtige Unterlagen, wie die in den Verträgen erwähnten Submissi-
onsunterlagen und Pläne, fehlen. Auch wenn es zutreffen sollte, dass die betref-
fenden Unterlagen nicht im Besitz der Klägerin sind, entbindet dies die Klägerin
nicht davon, zielführende Anträge zur Erhältlichmachung selbiger zu stellen. Zu
denken wäre an ein Editionsbegehren. Das Begehren gemäss Ziff. 5 geht zwar in
diese Richtung, ist aber viel zu unbestimmt. Insbesondere ist nicht dargetan, dass
das Konkursamt im Besitze einschlägiger Unterlagen ist. Diesbezüglich läuft das
erwähnte Begehren auf eine unzulässige fishing expedition (Beweisausforschung)
hinaus. Die Beklagte hat keine Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Sollte sie
dazu bereit sein, kann sie dies freiwillig tun, allenfalls im Rahmen des laufenden
Hauptsacheprozesses HG180141. Ist sie renitent, könnte ihr höchstens die Be-
rücksichtigung des Verhaltens im Rahmen der Beweiswürdigung angedroht wer-
den (Art. 164 ZPO). Da im vorliegenden Verfahren keine Beweiswürdigung vor-
genommen wird, könnte keine vernünftige Androhung formuliert werden, was eine
Aufforderung zur Edition ausschliesst. Auch der Antrag betreffend Augenschein
(Begehren gemäss Ziff. 6) ist viel zu unbestimmt formuliert. Ergänzend sei ange-
merkt, dass das Interesse betr. Abschätzung der Prozesschancen bei der gege-
benen Konstellation nicht gegeben ist. Die Erstellung eines Gutachtens nimmt er-

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fahrungsgemäss mindestens ein Jahr in Anspruch. In dieser Zeit wird das Be-
hauptungsverfahren im Prozess HG180141 abgeschlossen sein. Die Durchfüh-
rung des vorliegenden Verfahrens käme einem vorgezogenen Beweisverfahren
im Prozess HG180141 gleich, ohne dieses aber zu ersetzen. Das kann nicht der
Sinn des Institutes sein. Soweit es um den Ist - Zustand vor dem Rückbau geht,
wäre der Klägerin mit einem Amtlichen Befund (§ 143 GOG) viel besser gedient.
Wie schon erwähnt, wäre mit einem gerichtlichen Gutachten in gut einem Jahr zu
rechnen. Nachdem die Klägerin eine besondere Dringlichkeit behauptet, stellt das
Gutachten kein sinnvolles Beweismittel dar. Gesamthaft sind die gestellten Be-
gehren offensichtlich unzulässig, weshalb auf sie im Sinne der Rechtsprechung
nicht einzutreten ist, allenfalls wären sie abzuweisen.
5. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Da ein
Pfandrecht der Beklagte für einen Betrag von rund CHF 410'000 zur Diskussion
steht (act. 3/1), rechtfertigt es sich, für das vorliegende Verfahren mit beschränk-
tem Inhalt einen Streitwert von CHF 100'000 anzunehmen.
Der Einzelrichter erkennt und verfügt:
1. Soweit auf das Gesuch betreffend vorsorgliche Beweisführung eingetreten
wird, wird es abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von CHF 4'000 wird der Klägerin auferlegt.
3. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte mit Doppeln von
act. 1 und act. 3/1 - 7.
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 100'000.
Zürich, 12. September 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Helene Lampel