zh_handelsgericht · HG200047 · 2022-12-15 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200047-O U/dz
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Noëlle
Kaiser Job, die Handelsrichter Andreas Bertet, Ruedi Kessler und
Daniel W. Schindler sowie der Gerichtsschreiber Dario König
Beschluss und Urteil vom 15. Dezember 2022
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren gemäss Klage:
(act. 1 S. 2 f.)

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Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik:
(act. 29 S. 2 f.)

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Überblick
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 6
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................... 6
a. Parteien .............................................................................................. 6
b. Prozessgegenstand ............................................................................ 6
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 7
Erwägungen .......................................................................................................... 9
1. Formelles ...................................................................................................... 9
1.1. Zuständigkeit ...................................................................................... 9
1.2. Klageänderung in der Replik .............................................................. 9
1.3. Teilweise Klageanerkennung ........................................................... 10
2. Materielles ................................................................................................... 16
2.1. Verrechnungserklärung in der Klageantwort .................................... 16
2.2. Anerkennungen und Verrechnungseinwendungen in der Duplik ...... 18
2.3. Rechtsbegehren Ziff. 1: Ausmass ..................................................... 21
2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................... 21
2.3.2. Streitpunkte ...................................................................................... 24
2.3.3. Rechtliches ....................................................................................... 25
2.3.4. Würdigung ........................................................................................ 28
2.4. Rechtsbegehren Ziff. 1: Zuschläge für Samstagsarbeit .................... 44
2.4.1. Streitpunkte ...................................................................................... 44
2.4.2. Würdigung ........................................................................................ 45
2.5. Rechtsbegehren Ziff. 1: Verzugszins ................................................ 46
2.5.1. Ausgangslage ................................................................................... 46
2.5.2. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................... 46
2.5.3. Streitpunkte ...................................................................................... 48
2.5.4. Rechtliches ....................................................................................... 49
2.5.5. Würdigung ........................................................................................ 50
2.6. Rechtsbegehren Ziff. 2 ..................................................................... 54
2.6.1. Streitpunkte ...................................................................................... 54
2.6.2. Rechtliches ....................................................................................... 55
2.6.3. Würdigung ........................................................................................ 55
3. Zusammenfassung ...................................................................................... 59
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen............................................................. 60
4.1. Gerichtskosten .................................................................................. 60
4.2. Parteientschädigungen ..................................................................... 61

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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie betreibt eine Bau-
unternehmung, plant und führt Bauarbeiten aller Art im Hoch- und Tiefbau aus
(act. 3/6; act. 1 N 14).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Ihr Zweck besteht in
der Entwicklung, Realisierung und Nutzung von Immobilien und Bauprojekten al-
ler Art, Bewirtschaftung, Vermietung und Vermittlung von Liegenschaften sowie
der Planung und Ausführung von Neu- und Umbauten, insbesondere als Total-
oder Generalunternehmung (act. 3/7; act. 1 N 15).
b. Prozessgegenstand
Die E._____ AG beauftragte die Beklagte als Totalunternehmerin mit der Erstel-
lung des Projektes "F._____" in … G._____, einem Hochhaus mit Ladengeschäf-
ten im Erdgeschoss, einem Hotel in den vier Sockelgeschossen und 100 Eigen-
tumswohnungen auf weiteren elf Stockwerken (Türme A, B, C und D) auf dem
ehemaligen H._____-Areal (Klägerin: act. 1 N 16 und act. 29 N 5; Beklagte: act.
17 N 5). Zwecks Ausführung der Baumeisterarbeiten schloss die Beklagte mit der
Klägerin einen (Subunternehmer-)Werkvertrag (Klägerin: act. 1 N 9; Beklagte: act.
17 N 6, 9, 11). Die Parteien vereinbarten – mit wenigen Ausnahmen – die Ab-
rechnung der Leistungen nach Menge und Einheitspreisen, wobei die Mengen
nach tatsächlichem Ausmass "mit Ausmassurkunde nach Art. 142 SIA-Norm 118"
(Ziff. 7.1 Vergabeverhandlungsprotokoll vom 27. Februar/21. März 2017, act. 3/2;
nachfolgend: "VVP") zu ermitteln waren (Klägerin: act. 1 N 32 und act. 29 N 18;
Beklagte: act. 17 N 12, 17 und act. 40 N 5, 39, 91, 213).
Der vorliegende Streit dreht sich betragsmässig im Wesentlichen um das Aus-
mass. Die Klägerin fordert als Teil des Rechtsbegehrens Ziff. 1 unter dem Titel
Ausmass einen Restbetrag von rund CHF 3.1 Mio. Darüber hinaus macht die Klä-
gerin mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 1 Ansprüche geltend für geleistete Sams-

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tagsarbeit, für unbezahlt gebliebene Bestellungsänderungen/Nachträge und für
unbezahlt gebliebene Regiearbeiten. Schliesslich bringt sie vor, dass die Beklagte
zahlreiche Rechnungen zu spät bezahlt habe, weshalb sie die erhaltenen Zahlun-
gen zuerst auf den aufgelaufenen Verzugszins angerechnet habe. Mit dem
Rechtsbegehren Ziff. 2 macht sie folglich die Restbeträge aus den fraglichen
Rechnungen (zuzüglich Verzugszins) geltend.
B. Prozessverlauf
Am 13. März 2020 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die Klage rechts-
hängig (act. 1). Mit Verfügung vom 17. März 2020 (act. 4) wurde den Parteien der
Eingang der Klage bestätigt und diese samt Beilagen der Beklagten zugestellt.
Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist angesetzt, um einen Vorschuss für die Ge-
richtskosten in der Höhe von CHF 55'000.– zu leisten. Die Klägerin leistete den
Vorschuss fristgerecht (vgl. act. 6). Mit Verfügung vom 25. März 2020 (act. 7)
wurde der Beklagten Frist zu Einreichung einer schriftlichen Klageantwort ange-
setzt. Mit Eingabe vom 16. Juni 2020 ersuchte die Beklagte um Erstreckung die-
ser Frist bis am 13. Juli 2020 (act. 9). Mit Verfügung vom 17. Juni 2020 (act. 14)
wurde dieses Fristerstreckungsgesuch abgewiesen und der Beklagten eine ein-
malige, kurze Nachfrist bis zum 14. Juli 2020 angesetzt, um ihre Klageantwort
einzureichen. Mit Eingabe vom 14. Juli 2020 reichte die Beklagte sodann ihre
Klageantwort ein (act. 17). Mit Verfügung vom 16. Juli 2020 (act. 19) wurde der
Klägerin die Klageantwort zugestellt und die Leitung des Verfahrens an Oberrich-
terin lic. iur. Noëlle Kaiser Job als Instruktionsrichterin delegiert. Anlässlich einer
Vergleichsverhandlung am 27. Oktober 2020 konnten die Parteien keine Einigung
erzielen, weshalb der Klägerin mit Verfügung vom 29. Oktober 2020 (act. 22) Frist
zur Erstattung ihrer Replik angesetzt wurde. Mit Eingabe vom 15. März 2021 (act.
29) reichte die Klägerin innert erstreckter Frist (vgl. act. 24 und act. 26) ihre Replik
ein. Einige Replikbeilagen (act. 31/123-146,156,158,180,192,194-
204,206,208,216) wurden aufgrund ihrer Grösse bzw. ihres Umfangs nur elektro-
nisch auf USB-Sticks eingereicht. Mit Verfügung vom 18. März 2021 (act. 32)
wurde der Beklagten Frist zur Einreichung einer Duplik angesetzt. Mit Eingabe
vom 30. August 2021 (act. 40) reichte die Beklagte innert erstreckter Frist (vgl.

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act. 34 und act. 37) ihre Duplik ein. Auch einige Duplikbeilagen (act.
41/1,19,33,47,49) wurden aufgrund ihrer Grösse bzw. ihres Umfangs lediglich
elektronisch auf USB-Sticks eingereicht. Mit Verfügung vom 13. September 2021
(act. 43) wurde der Klägerin die Duplik samt Beilagen unter Hinweis auf den Ak-
tenschluss zugestellt.
Mit Eingabe vom 24. September 2021 (act. 45) ersuchte die Klägerin um Anset-
zung einer Frist, um zur Duplik Stellung zu nehmen. Mit Schreiben der Instrukti-
onsrichterin vom 28. September 2021 (act. 46) wurde den Parteien mitgeteilt,
dass eine solche Frist zu einem späteren Zeitpunkt angesetzt würde, falls die
Duplik aus Sicht des Gerichts entscheidrelevante neue Vorbringen enthalte. Der
Klägerin sei es unbenommen, ihr Replikrecht im Sinne der Rechtsprechung auch
ohne Fristansetzung wahrzunehmen. Mit Eingabe vom 11. November 2021 (act.
47) reichte die Klägerin eine Stellungnahme ein. Mit Eingabe vom 29. November
2021 (act. 48) nahm die Beklagte dazu ihrerseits Stellung. Mit Verfügung vom 3.
Juni 2022 (act. 49) wurde der Klägerin diese Eingabe zugestellt und ihr Frist an-
gesetzt, um zu den voraussichtlich entscheidrelevanten neuen Vorbringen der
Beklagten in der Duplik Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 7. Juli 2022 (act.
51) reichte die Klägerin ihre Stellungnahme ein.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2022 (act. 52) wurde der Beklagten die klägeri-
sche Stellungnahme vom 7. Juli 2022 (act. 51) mit dem Bemerken zur Kenntnis-
nahme zugestellt, dass darin nach derzeitiger Einschätzung des Gerichts keine
entscheidrelevanten neuen Vorbringen enthalten seien. Gleichzeitig wurde den
Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie – unter Vorbehalt eines allfälligen
Beweisverfahrens – auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung
(Parteivorträge, Schlussvorträge) verzichten. Mit Schreiben vom 4. November
2022 (act. 54) teilte die Klägerin mit, dass sie auf eine Hauptverhandlung nicht
verzichte. Mit Eingabe vom 10. November 2022 (act. 55) teilte die Beklagte mit,
dass sie auf eine Hauptverhandlung verzichte, und nahm zur klägerischen Einga-
be vom 7. Juli 2022 Stellung. Mit Schreiben vom 14. November 2022 (act. 56)
wurde den Parteien die Zusammensetzung des Spruchkörpers mitgeteilt und auf
den 15. Dezember 2022 zur Hauptverhandlung vorgeladen. Am 2. Dezember

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2022 wurde der Klägerin das Doppel von act. 55 mit dem Bemerken zugestellt,
dass sie dazu soweit nötig an der Hauptverhandlung Stellung nehmen könne
(Prot. S. 24). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. Dezember 2022 hielten
die Parteien ihre Parteivorträge. Es wurden keine relevanten Noven vorgebracht
(Prot. S. 25 ff.; act. 59 und act. 60).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236
Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbingen sowie auf die Akten ist in den
nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung
als notwendig erweist.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit ist vorliegend zu Recht unbestritten ge-
blieben (Art. 17 ZPO; act. 3/1 S. 2; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V. mit § 44 lit. b GOG).
1.2. Klageänderung in der Replik
Wie sich den eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren der Klägerin entneh-
men lässt, hat diese im Rahmen ihrer Replik ihr Rechtsbegehren Ziff. 1 um
CHF 423.05 erhöht und ihr Rechtsbegehren Ziff. 2 um CHF 765.26 reduziert und
mit einem Eventualbegehren ergänzt.
Zur Erhöhung des Rechtsbegehrens Ziff. 1 äussert sich die Klägerin in ihrer Rep-
lik (act. 29) und auch in ihren nachfolgenden Eingaben nicht konkret. Die in den
Randnoten 108, 667, 672 und 674 der Replik genannten Forderungsbeträge er-
geben den Betrag gemäss ursprünglichen Rechtsbegehren Ziff. 1
(CHF 3'418'535.15). In den Randnoten 446 f. bzw. 449 (CHF 46.25), 514 f.
(CHF 82.05), 560 f. (CHF 304.70) und 664 (CHF 6.75) der Replik schildert die
Klägerin hingegen Fehler in ihrem Ausmass (falsche Einheitspreise bzw. "Run-
dungsdifferenzen"), wodurch sich der Forderungsbetrag jeweils erhöhe. Die ge-

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nannten Beträge ergeben allerdings eine Summe von CHF 439.75, welche nicht
mit der Erhöhung des Rechtsbegehrens Ziff. 1 übereinstimmt. Wie es sich mit
dieser Differenz verhält, kann angesichts der nachstehenden Erwägungen offen-
bleiben. Es liegt jedenfalls eine zulässige Klageänderung vor, da die Verfahrens-
art gleich bleibt, der sachliche Zusammenhang offensichtlich gegeben ist und die
Beklagte im Übrigen gegen die Änderung nichts eingewendet hat (Art. 227 Abs. 1
ZPO).
Was die Reduktion des Rechtsbegehrens Ziff. 2 anbelangt, erwähnt die Klägerin
einzig in Randnote 906 der Replik den "angepassten Forderungsbetrag", äussert
sich allerdings zur konkreten Änderung auch in der mittels Verweisung angege-
benen Ziff. 15.4.1 ihrer Replik (N 727 ff.) nicht. Der dort vorgetragenen Begrün-
dung lässt sich immerhin entnehmen, dass die Reduktion durch eine geringfügig
von der Klagebegründung abweichende Berechnung des Zinsenlaufs in Bezug
auf jeden einzelnen Anspruch zustande kommt. Die Klage ist demnach im Um-
fang der Reduktion von CHF 765.26 als durch Klagerückzug erledigt abzuschrei-
ben (Art. 241 Abs. 3 ZPO; BGer-Urteil 4A_396/2021 vom 2. Februar 2022 E. 4.1
mit Hinweisen). Die Ergänzung des Rechtsbegehrens Ziff. 2 mit einem Eventual-
begehren ist zulässig.
1.3. Teilweise Klageanerkennung
1.3.1. Die Beklagte beantragte in ihrer Klageantwort die vollumfängliche Abwei-
sung der Klage, soweit sie von ihr "nachfolgend" nicht anerkannt werde. Sie führte
aus, dass sie unter dem Vorbehalt ihrer Verrechnungsforderungen anerkenne, der
Klägerin unter dem Titel Ausmass die Differenz zwischen der "massgebenden
Preisabrede bzw. dem Vorausmass" im Umfang von CHF 11'780'399.69 (exkl.
MwSt.) und den bereits geleisteten Akontozahlungen im Umfang von
CHF 10'782'394.38 (exkl. MwSt.), CHF 11'612'638.75 (inkl. MwSt.), somit
CHF 998'005.31 (exkl. MwSt.) bzw. CHF 1'074'851.72 (inkl. MwSt.), zu schulden
(act. 17 N 34). Darüber hinaus anerkannte die Beklagte zwei weitere klägerische
Vergütungsansprüche, nämlich CHF 71'555.05 (inkl. MwSt.) für Bestellungsände-
rungen und Nachträge sowie CHF 130'770.80 (inkl. MwSt.) für Regiearbeiten (act.
17 N 154 ff., 242). In der Duplik reduzierte die Beklagte diese "Anerkennung". Sie

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machte geltend, beim Verfassen der Klageantwort einem Irrtum unterlegen zu
sein (act. 40 N 34). Erst im Rahmen der Ausarbeitung der Duplik habe sie be-
merkt, dass von der Klägerin gemäss deren Schlussausmass vom 30. April 2019
(act. 3/48) unter mehreren Leistungspositionen gemäss Leistungsverzeichnis kei-
ne oder weniger Mengen geleistet worden seien. Der Gesamtbetrag der Minder-
mengen belaufe sich auf CHF 3'801'915.50 brutto (act. 40 N 32), weshalb sie den
anerkannten Betrag auf die geleisteten Akontozahlungen von CHF 10'782'395.38
(exkl. MwSt.; act. 40 N 18, 29, 34 und 36; CHF 11'612'638.75 inkl. MwSt.) bzw.
CHF 9'385'296.25 (act. 40 N 32, 35: vgl. zum diesbezüglichen Widerspruch Erw.
2.2) reduziere.
1.3.2. Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei der Äusserung der Beklagten
in deren Klageantwort um eine Klageanerkennung i.S.v. Art. 241 Abs. 2 und 3
ZPO. Auf diese könne nicht zurückgekommen werden. Selbst wenn man der
Lehrmeinung folge, welche einen Widerruf als möglich erachte, habe die Beklagte
einen Willensmangel nicht substantiiert dargelegt (act. 47 S. 1 f.; act. 51 N 4 ff.).
1.3.3. Eine Klage kann ganz oder teilweise anerkannt werden, wobei seitens der
anerkennenden Partei die Dispositionsfähigkeit (vgl. Art. 58 ZPO) über die Streit-
sache vorausgesetzt ist (GSCHWEND JULIA / STECK DANIEL, in: Basler Kommentar
ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 241 N 9, 29 und 31; KILLIAS LAURENT, in: Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 241 N 20;
KRIECH MARKUS, in: Brunner / Gasser / Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich / St. Gallen 2016, Art. 241 N 8). Die
Klageanerkennung muss sich auf das Rechtsbegehren oder auf einen Teil des
Rechtsbegehrens des Prozessgegners beziehen (BGE 141 III 489 ff. E. 9.3;
BGer-Urteil 5A_340/2021 vom 16. November 2021 E. 4.2). Keine Klageanerken-
nung liegt entsprechend vor, wenn sich das Zugeständnis nur auf einzelne Tatsa-
chen bezieht (BGer-Urteile 4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 1.2,
5A_774/2017 vom 12. Februar 2018 E. 4.4.1 und 6B_936/2019 vom 20. Mai 2020
E. 7.4.1). Die Klageanerkennung ist eine prozesserledigende einseitige Parteier-
klärung zuhanden des Gerichts. Sie ist sowohl zivilrechtlicher als auch prozess-
rechtlicher Natur (GSCHWEND / STECK, a.a.O., Art. 241 N 30 mit Hinweisen) und

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hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids (Art. 241 Abs. 2 ZPO), weshalb
sie grundsätzlich bedingungsfeindlich ist (GSCHWEND / STECK, a.a.O., Art. 241 N
13; KRIECH, a.a.O., Art. 241 N 14; LEUMANN LIEBSTER PASCAL, in: Sutter-Somm /
Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2016, Art. 241 N 19) und klar bzw.
unmissverständlich geäussert werden muss (GSCHWEND / STECK, a.a.O., Art. 241
N 15; KRIECH, a.a.O., Art. 241 N 12). Das Gericht schreibt das Verfahren ab
(Art. 241 Abs. 3 ZPO). Art. 241 Abs. 1 ZPO umschreibt die geltenden Formvor-
schriften. Auch wenn im Gesetz nicht explizit genannt, steht es den Parteien of-
fen, eine entsprechende Erklärung dem Gericht auch schriftlich einzureichen. Die
Klageanerkennung ist in diesem Fall von der jeweils die Erklärung abgebenden
Partei zu unterzeichnen (GSCHWEND / STECK, a.a.O., Art. 241 N 12; KILLIAS, a.a.O.,
Art. 241 N 23; LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., Art. 241 N 13).
1.3.4. Die zu beurteilenden Äusserungen der Beklagten erfolgten im Rahmen ih-
rer Klageantwort. Die Formvorschriften für eine Klageanerkennung sind ohne
Weiteres erfüllt, weshalb das Rechtsbegehren und die Begründung auszulegen
sind. Ersteres ist insofern unklar, als sich eine "vollumfängliche" Abweisung und
eine teilweise Anerkennung ("insoweit") nicht miteinander in Einklang bringen las-
sen. Nach unmissverständlicher, von der Beklagten in ihrer Begründung zur Kla-
geantwort geäusserter Ansicht stand der Klägerin "unter dem Titel Ausmass", wo-
runter der im Werkvertrag vereinbarte Leistungsumfang verstanden wurde, die
gestützt auf das Leistungsverzeichnis bzw. das Vorausmass berechnete Vergü-
tung zu. Davon brachte die Beklagte die geleisteten Akontozahlungen in Abzug.
Aus den weiteren Ausführungen der Beklagten erhellt, dass dieser Standpunkt ih-
rer Qualifikation der werkvertraglichen Vergütungsabrede entsprang: Die Beklagte
machte geltend, die Parteien hätten sich auf einen "Werkpreis" von
CHF 11'780'399.69 (exkl. MwSt.) geeinigt (act. 17 N 13 f., 16) und stimmte der
Klägerin insoweit zu, als diese gestützt auf Ziff. 7.1 VVP eine Abrechnung nach
Menge und Einheitspreisen und dem tatsächlichen Ausmass behauptete (act. 17
N 17). Sie wandte allerdings ein, diese Abrede sei in Ziff. 2.2 VVP und Ziff. 5.4 der
"Projektspezifischen Bedingungen der B._____ AG für das Projekt N-1143-0154
F._____, G._____, Stand Oktober 2016" (act. 3/5; nachfolgend: "PSB") insofern

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abgeändert worden, als die Klägerin das Risiko allfälliger "Abweichungen bei den
Mengenangaben und Ausmassen" tragen sollte und ein über den "Werkpreis"
(gemeint: Vergütung gemäss Vorausmass) hinausgehender Vergütungsanspruch
der Klägerin eine zusätzliche, schriftliche Parteivereinbarung vorausgesetzt hätte
(act. 17 N 18 f.). Vor diesem Hintergrund bestritt die Beklagte bereits in der Kla-
geantwort einen klägerischen Anspruch auf "Mehrvergütung" mangels Einhaltung
der diesbezüglich vereinbarten Vereinbarungs- und Schriftlichkeitsvorbehalte (act.
17 N 21 ff.). Gleichzeitig machte die Beklagte diverse Gegenforderungen "in Höhe
von vorerst mindestens CHF 546'588.60" geltend und erklärte, diesen Betrag
"hiermit einredeweise zur Verrechnung" zu bringen (act. 17 N 8), was sich auch
auf die grundsätzlich unbestrittenen Ansprüche aus Bestellungsänderungen,
Nachträgen und Regie bezog (vgl. act. 17 N 242 f.). Ausführungen zu diesen Ge-
genforderungen erfolgten anschliessend unter dem Titel "Gegenforderungen /
Verrechnung" (act. 17 N 184 ff.). In den Randnoten 214 und 244 erklärte die Be-
klagte nochmals, den Betrag von CHF 546'588.60 einredeweise zur Verrechnung
zu bringen. In Randnote 245 fasste die Beklagte zusammen, dass der Klägerin
"vorläufig" CHF 730'588.97 zustehen würden. Dieser Betrag resultierte aus dem
nach Ansicht der Beklagten bestehenden, klägerischen Anspruch von
CHF 1'277'177.57, abzüglich der behaupteten Verrechnungsforderungen von
einstweilen CHF 546'588.60.
1.3.5. Daraus folgt, dass sich die von der Beklagten geäusserte Anerkennung im
Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auf das klägerische
Rechtsbegehren bezieht: Die Beklagte gestand der Klägerin zwar im Grundsatz
einen Vergütungsanspruch zu, anerkannte indessen nicht unmissverständlich ihre
diesbezügliche Leistungspflicht, was Voraussetzung für eine das Verfahren been-
dende Klageanerkennung bildet (vgl. dazu insbesondere das BGer-Urteil
4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 1.2). Die Anerkennung erfolgte explizit un-
ter dem Vorbehalt von Verrechnungsforderungen. Diese bezifferte die Beklagte
mit "vorerst mindestens" CHF 546'588.60 (act. 17 N 8). Die Anerkennung erfolgte
damit nicht nur hinsichtlich der CHF 546'588.60 unter Vorbehalt, sondern auch mit
Bezug auf einen noch nicht näher bestimmten Restbetrag. Es liegt folglich keine
klare und unmissverständliche Anerkennung des klägerischen Rechtsbegehrens

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und damit keine Klageanerkennung im Sinne von Art. 241 ZPO vor, sondern nur –
aber immerhin – ein tatsächliches Zugeständnis.
1.3.6. Im Zusammenhang mit der von der Klägerin aufgeworfenen Frage, ob die
Beklagte auf dieses zurückkommen durfte, ist vorab in prozessualer Hinsicht fest-
zuhalten, dass die Parteien nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung
im ordentlichen Verfahren zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zur
Sache zu äussern (BGE 144 III 67 ff. E. 2.1 f.; BGE 143 III 297 ff. E. 6.6; BGE 140
III 312 ff. E. 6.3.2.3). Aus dieser unbeschränkten doppelten Äusserungsmöglich-
keit folgt, dass die Parteien in ihrem zweiten unbeschränkten Sachvortrag vorbe-
haltlos neue Tatsachen und Beweismittel und damit auch neue Bestreitungen in
das Verfahren einbringen können (BGer-Urteil 4A_498/2019 vom 3. Februar 2020
E. 1.5; vgl. auch BGE 147 III 475 ff. E. 2.3.3.6 und HG190086 vom 20. Oktober
2021 E. 2.3.1.5.3), ohne einen Willensmangel nachweisen zu müssen. Die Be-
klagte konnte damit unter rein prozessualen Gesichtspunkten in ihrer Duplik auf
ihr in der Klageantwort geäussertes Zugeständnis zurückkommen und den Vergü-
tungsanspruch bzw. die zugrunde liegenden Leistungen neu vollumfänglich be-
streiten. Fraglich und nachfolgend zu klären ist daher in prozessualer Hinsicht
einzig, ob es sich bei geänderten beklagtischen Argumentation um neue Bestrei-
tungen im Sinne der vorstehend zitierten Rechtsprechung handelt, welche die
Klägerin ihrerseits zum Vorbringen neuer Tatsachenbehauptungen und Beweis-
mittel berechtigte.
1.3.7. Neu ist die Bestreitung der Beklagten selbstredend nur dann, wenn sie
nicht bereits in der Klageantwort geäussert wurde. Das genannte Zugeständnis
der Beklagten (act. 17 N 34) erfolgte vor dem Hintergrund ihres Hauptstand-
punkts, wonach sie das klägerische Ausmass (act. 17 N 7, 15 f., 26, 39, 79, 249)
und jedwelche, von der Klägerin geltend gemachten Mehrmengen gegenüber
dem im Sinne eines Kostendachs verbindlichen Vorausmass mit der Begründung
bestritt, der diesbezügliche Vergütungsanspruch scheitere bereits an der man-
gelnden Anzeige bzw. Offertstellung durch die Klägerin bzw. an der fehlenden
schriftlichen Vereinbarung (act. 17 N 24, 29 f.); die Klägerin trage nach der ver-
traglichen Vereinbarung das Risiko allfälliger Abweichungen bei den Ausmassen

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(act. 17 N 24). Als Eventualstandpunkt liess die Beklagte vortragen, dass sie das
klägerische Ausmass nicht anerkannt habe (act. 17 N 35 ff.). Für den Fall, dass
von einer Anerkennung der klägerischen Ausmasse ausgegangen würde, machte
die Beklagte im Subeventualstandpunkt geltend, dass das Schlussausmass falsch
sei. Sie bestritt demnach die Richtigkeit des klägerischen Schlussausmasses (act.
17 N 81 ff.) und versuchte mittels Ausführungen zu verschiedenen Positionen den
Gegenbeweis anzutreten (act. 17 N 85 ff.). Anschliessend brachte die Beklagte
vor, dass das tatsächliche Ausmass nicht mehr aufgenommen werden könne,
weshalb die Klägerin das plangemässe theoretische Ausmass darzulegen und zu
beweisen habe (act. 17 N 136 ff.). Es folgte eine ausführliche Bestreitung der
"Schlussabrechnung Arbeitsgerüste" (act. 17 N 143 ff.) sowie der von der Klägerin
geltend gemachten Entschädigung für Samstagsarbeit (act. 17 N 161 ff.).
1.3.8. Aus der Argumentation in der Klageantwort sowie den expliziten Bestrei-
tungen in den Randnoten 15 f., 26, 79, 249 ergibt sich unmissverständlich, dass
die Beklagte das behauptete tatsächliche Ausmass, auf welches die Klägerin ihre
Klage stützt, bestreitet. Aus dem Umstand, dass die Beklagte im Subeventual-
standpunkt bezüglich einiger Ausmasspositionen den Gegenbeweis anzutreten
versuchte, kann entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 29 N 85) nicht geschlos-
sen werden, dass die Beklagte alle übrigen Positionen anerkannt hätte. Das vor-
liegend interessierende Zugeständnis der Beklagten bestritt die Klägerin in ihrer
Replik denn auch unter Verweisung auf ihre eigenen Ausführungen zur werkver-
traglichen Preisabrede (act. 29 N 819). Die klägerische Begründung der Forde-
rung blieb vom Zugeständnis der Beklagten mithin unberührt. Dies ist folgerichtig,
weil das Zugeständnis der Beklagten zwar den klägerischen Vergütungsanspruch
aus demselben Werkvertrag der Parteien betraf, aber keine Anerkennung einer
diesbezüglichen klägerischen Tatsachenbehauptung beinhaltete. Der von der Be-
klagten zugestandene Betrag gründete (allein) auf dem Vorausmass und stand in
keinem Zusammenhang zur Argumentation der Klägerin, welche die Erbringung
der in ihren Ausmassurkunden aufgeführten Leistungen und einen daraus abge-
leiteten Vergütungsanspruch zufolge Stillschweigens bzw. unterbliebener Aus-
massprüfung seitens der Beklagten geltend machte. Diese Argumentation behielt
die Klägerin auch in der Replik bei. Sie vertrat wiederum den Hauptstandpunkt,

- 16 -
die Beklagte habe die klägerischen Ausmasse bzw. Vergütungsforderungen vor-
prozessual infolge Stillschweigen nach Erhalt bzw. infolge Säumnis bei der Aus-
massprüfung vollständig anerkannt, weshalb die entsprechende Vergütung ge-
schuldet sei. Im Eventualstandpunkt (vgl. act. 29 N 56) machte die Klägerin gel-
tend, die im Rahmen der vorprozessualen Vergleichsgespräche erfolgten Aus-
massprüfungen der Beklagten hätten stets zu einem Betrag von
CHF 12'731'969.45 netto exkl. MwSt. geführt, woraus sich im Vergleich zum
Ausmass der Klägerin (CHF 13'672'564.18 netto exkl. MwSt.) eine Übereinstim-
mung von 93.1% ergebe. Im Rahmen ihres Eventualstandpunktes äusserte sich
die Klägerin sodann zu den übrigen Ausmasspositionen ("6.9%") bzw. denjenigen
Positionen, welche die Beklagte nach Ansicht der Klägerin im Rahmen der Ver-
gleichsgespräche oder in der Klageantwort beanstandet hatte (act. 29 N 85 und N
108-666). Auf die vorprozessuale Ausmassprüfung und eine allfällige, in diesem
Zusammenhang erfolgte (Schuld-) Anerkennung durch die Beklagte wird nachfol-
gend zurückzukommen sein. Festzuhalten ist jedenfalls, dass das klägerische
Ausmass als Grundlage der eingeklagten Forderung schon in der Klageantwort
bestritten wurde und grundsätzlich nach wie vor strittig (und beweisbedürftig, vgl.
dazu Erw. 2.3.4 nachstehend) ist (Art. 150 Abs. 1 ZPO).
2. Materielles
2.1. Verrechnungserklärung in der Klageantwort
2.1.1. In ihrer Klageantwort erklärte die Beklagte – wie ausgeführt – über einen
Teil des anerkannten Vergütungsanspruchs, nämlich den Betrag von "vorerst
mindestens" CHF 546'588.60, im Hauptstandpunkt Verrechnung. Die Verrech-
nungserklärung löst – nach materiellem Recht – die Verrechnungswirkung aus;
die Einwendung der Verrechnung im Prozess macht – nach den Regeln des Pro-
zessrechts – die Frage der Verrechnung zum Prozessgegenstand. Die Verrech-
nungserklärung und die prozessuale Geltendmachung können wie vorliegend uno
actu erfolgen und zeitlich zusammentreffen, aber auch auseinanderfallen (BGer-
Urteile 5A_748/2015 vom 3. August 2016 E. 3.4.1 und 4A_290/2007 vom 10. De-
zember 2007 E. 8.3.1 unter Hinweis auf BGE 63 II 133 ff. E. 3b). Es war der Be-
klagten nach den vorstehend dargelegten prozessualen Regeln unbenommen, in

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der Duplik auf ihre Verrechnungseinwendung zurückzukommen und sie zurück-
zuziehen oder aber die Verrechnung nur noch im Eventualstandpunkt für den Fall
einzuwenden, dass die Klägerin mit ihrer Forderung ganz oder teilweise durch-
dringen würde.
2.1.2. Sofern eine gültige Verrechnungserklärung vorliegt (dazu sogleich), wird
dadurch aber nicht automatisch die materielle Rechtslage beseitigt, welche die
Beklagte durch ihre gleichzeitig mit der Verrechnungseinwendung erfolgte Ver-
rechnungserklärung geschaffen und in das vorliegende Verfahren eingeführt hat
(CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Berner Kommentar, Schweizerisches Zivil-
gesetzbuch, Das Obligationenrecht, Art. 120-126 OR, Bern 2012, Vierter Teil:
Prozessrecht / I.-II., N 130). Diesbezüglich wäre von einem Verzicht auf Einreden
auszugehen, soweit diese der Beklagten im fraglichen Zeitpunkt bekannt waren,
da die Beklagte die Verrechnungserklärung vortrug, ohne sich gleichzeitig auf Ein-
reden gegen die Klageforderung zu berufen (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N
186). Entsprechend hätte die Klageforderung im Umfang der erklärten Verrech-
nung als anerkannt zu gelten, ohne dass darüber im Prozess noch ein Beweisver-
fahren durchgeführt werden müsste (BGE 41 II 95 ff. E. 1; ZELLWEGER-
GUTKNECHT, a.a.O., N 206; AEPLI VIKTOR, Zürcher Kommentar, Das Erlöschen der
Obligationen, Art. 114-126 OR, Zürich 1991, Art. 120, F. Verrechnung und Verfah-
ren, N 137).
2.1.3. Aus der Verrechnungserklärung oder aus den Umständen muss allerdings
hervorgehen, welches die zu tilgende Hauptforderung und welches die Verrech-
nungsforderung ist, welche die Hauptforderung tilgen soll. Besteht diesbezüglich
Unklarheit, ist die Verrechnungserklärung unvollständig und daher wirkungslos
(BGer-Urteile 4A_601/2013 vom 31. März 2014 E. 3.3, 4A_549/2010 vom 17.
Februar 2011 E. 3.3, 4A_82/2009 vom 7. April 2009 E. 2, 4C.25/2005 vom 15.
August 2005 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 131 III 636 ff.). Eine analoge Anwendung
von Art. 87 OR fällt entsprechend ausser Betracht (BGer-Urteil 4A_82/2009 vom
7. April 2009 E. 4.1; Urteil HG080288 vom 19. Juli 2011 S. 77 f.).
2.1.4. Die Beklagte brachte in der Klageantwort ihre Forderungen auf dem ge-
samten (anerkannten) Betrag, welcher sich aus dem Ausmass, Bestellungsände-

- 18 -
rungen/Nachträgen und Regie zusammensetzt, in Abzug (vgl. act. 17 N 242 f.).
Sie erklärte somit nicht, welche der mittels objektiver Klagenhäufung eingeklagten
Forderungen der Klägerin sie mit ihren Forderungen verrechnen wollte. Folglich
war ihre Verrechnungserklärung unvollständig und somit wirkungslos, weshalb
sich die Rechtslage gestaltet, wie wenn gar keine Verrechnungserklärung abge-
geben worden wäre (AEPLI, a.a.O., Art. 124 N 62). Damit entfällt auch die mit der
Verrechnungserklärung einhergehende Anerkennung der Passivforderung.
2.2. Anerkennungen und Verrechnungseinwendungen in der Duplik
2.2.1. Zu klären bleiben demnach Umfang und Wirkung der von der Beklagten in
der Duplik in abgeänderter Form vorgetragenen Verrechnungseinwendung. Die
Beklagte anerkannte nämlich im Grundsatz auch in der Duplik (act. 40 N 26) noch
CHF 71'555.05 (netto, inkl. MwSt.) der von der Klägerin geltend gemachten
CHF 72'034.55 (act. 1 N 54 f.; act. 29 N 892) aus Bestellungsänderungen und
Nachträgen (Teil des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1) sowie Regiearbeiten
im Umfang von CHF 130'770.80 (netto, inkl. MwSt.; ebenfalls Teil des klägeri-
schen Rechtsbegehrens Ziff. 1). Nach Ansicht der Beklagten resultiert eine aner-
kannte Forderung von total CHF 130'770.80 (netto, inkl. MwSt.), was offensicht-
lich falsch ist, ergeben die anerkannten Beträge doch eine Summe von
CHF 202'325.85 (CHF 71'555.05 + CHF 130'770.80). Die Beklagte verwies in der
Duplik auf ihre diesbezüglichen Ausführungen in der Klageantwort. Aus der Kla-
geantwort ergibt sich klar, dass die Beträge von CHF 71'555.05 und
CHF 130'770.80 kumulativ anerkannt werden (act. 17 N 242 mit Verweisungen).
Anerkannt ist damit mindestens ein Betrag von CHF 202'325.85.
2.2.2. Die Ausführungen der Beklagten sind sodann auch hinsichtlich der verblei-
benden Differenz von CHF 479.50 widersprüchlich. Diese betrifft die Rechnung
Nr. 0078 vom 5. Juni 2019 über CHF 4'494.75 (netto inkl. MwSt.) (Klägerin: act. 1
N 52, 54 und act. 29 N 668, 758, 892; Beklagte: act. 17 N 156) und die Frage, ob
ein Rabatt von 8% sowie ein allgemeiner Bauabzug von 2.9%, welche zusammen
die genannte Differenz ergeben, zu gewähren sind. Die Klägerin verneinte dies
unter Hinweis auf die der Rechnung zugrundeliegende Bestellungsänderung Nr.
6. Dieser Nachtrag sehe explizit vor (act. 3/52 S. 35), dass weder ein Rabatt noch

- 19 -
allgemeine Bauabzüge abgezogen würden (act. 1 N 54 f.; act. 29 N 667 ff., 890
ff.). Die Beklagte wandte in der Klageantwort lediglich ein, dass ihr diese Abzüge
gemäss Ziff. 7.3.1 i.V.m. 7.2 VVP zustünden (act. 17 N 154 ff., 257), und bestätig-
te diese Ansicht in N 26 der Duplik. In N 954 liess sie indessen ausführen, "die
Klägerin" halte am Abzug von CHF 479.50 nicht mehr fest (act. 40 N 954). Auf-
grund der Formulierung von N 954 der Duplik wird klar, dass die Beklagte die Par-
teibezeichnungen verwechselte und am in der Klageantwort geltend gemachten
Abzug nicht mehr festhielt. Somit steht diese Randnote in direktem Widerspruch
zu N 26 der Duplik. Infolgedessen liegt keine schlüssige Bestreitung des klägeri-
schen Anspruchs vor. Im Übrigen fehlt es diesbezüglich auch an einer substanti-
ierten Bestreitung, setzt sich die Beklagte doch nicht ansatzweise mit den sub-
stantiierten Vorbringen der Klägerin auseinander, weshalb keine Abzüge zu ge-
währen seien. Somit hat auch der Differenzbetrag von CHF 479.50, somit total
CHF 202'805.35, als anerkannt und folglich nicht mehr beweisbedürftig zu gelten.
2.2.3. Ebenfalls widersprüchlich sind die Ausführungen der Beklagten in der Dup-
lik hinsichtlich des klägerischen Anspruchs unter dem Titel "Ausmass" und die
vorgetragenen, abgeänderten Verrechnungseinwendungen. So macht die Beklag-
te – wie bereits ausgeführt – in den Randnoten 18, 29, 34 und 36 von act. 40 ex-
plizit geltend, dass sie ihre in der Klageantwort geäusserte Anerkennung der klä-
gerischen Forderung unter dem Titel Ausmass auf die geleisteten Akontozahlun-
gen in der Höhe von CHF 10'782'394.38 (exkl. MwSt.; CHF 11'612'638.75 inkl.
MwSt.) reduziere und (nur noch) diesen Betrag anerkenne. In Randnote 35 der
Duplik führt sie jedoch aus, es werde beim Ausmass und ausgehend vom Betrag
gemäss Vorausmass "lediglich ein um die genannten Minderleistungen reduzier-
ter Forderungsbetrag von CHF 9'385'296.25 (brutto) (…) akzeptiert". Die gleiche
Aussage findet sich in Randnote 32: "Diese Minderausmasse sind von der akzep-
tierten Summe gemäss den Vorausmassen / Leistungsverzeichnissen vom Juni
2017 abzuziehen". Zwar werden in der Duplik auf nicht mehr nachvollziehbare
Weise verschiedenste Netto- und Bruttobeträge einmal mit und ohne Mehrwert-
steuerzuschlag angeführt. Es handelt sich beim Betrag von Vorausmass abzüg-
lich behaupteter Mindermengen aber jedenfalls um einen Betrag, welcher die an
anderer Stelle anerkannten Akontozahlungen unterschreitet. So führt die Beklagte

- 20 -
in Randnote 36 selbst aus, sie akzeptiere "die Mehrausmasse, welche die Kläge-
rin mit ihren geleisteten Akontozahlungen […] bereits abgegolten hat im Betrag
von CHF 1'397'098.13" (vgl. auch act. 40 N 952), was den Widerspruch zu den
Randnoten 32 und 35 auflöst: Die Beklagte anerkennt demnach unter dem Titel
Ausmass im genannten Umfang auch angebliche Mehrausmasse, mithin total die
geleisteten Akontozahlungen. Entsprechend rechnet sie die geleisteten Akonto-
zahlungen auf den klägerischen Anspruch aus dem Ausmass an. Letzteres ent-
spricht ihrer Position in der Klageantwort (act. 17 N 14, 34, 242, 255) und dem
Standpunkt der Klägerin (act. 1 N 50, 95; act. 29 N 108).
2.2.4. In den Randnoten 27 f. der Duplik (act. 40) hingegen führt die Beklagte – im
Anschluss an ihre Bemerkungen zu den anerkannten, klägerischen Ansprüchen
aus Bestellungsänderungen und Nachträgen sowie aus Regiearbeiten – der Ar-
gumentation in Randnote 35 folgend – aus: "Diese anerkannte Forderung wird
einredeweise mit Gegenforderungen der Beklagten verrechnet, sofern der Kläge-
rin überhaupt etwas zugesprochen wird, zumal sich ja ergeben hat, dass die Be-
klagte bereits mehr bezahlt hat, als sie müsste. Aber selbst dann würde der Klä-
gerin wegen der eventualiter erhobenen Verrechnung nichts zustehen, womit sie
vollumfänglich untergegangen ist. Die Klage ist somit unter allen Titeln vollum-
fänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klä-
gerin." Die Beklagte rechnet die geleisteten Akontozahlungen demnach an dieser
Stelle im Hauptstandpunkt nicht mehr vollständig auf den klägerischen Anspruch
aus Ausmass an, sondern an alle von ihr anerkannten Ansprüche, also zusätzlich
auch an die anerkannten Ansprüche aus Bestellungsänderungen und Nachträgen
sowie aus Regiearbeiten. Übereinstimmend damit folgte in Randnote 1080 der
Duplik in Bezug auf die von ihr angeblich nur noch im Eventualstandpunkt einge-
wandte Verrechnung ihrer Gegenforderungen: "Da jedoch wie vorstehend ge-
zeigt, der Klägerin ohnehin nichts mehr zusteht, weil die Beklagte (aufgrund der
Minderleistungen) bereits mehr bezahlt hat, als sie verpflichtet wäre, kommt die
Verrechnung dann zum Tragen, falls der Klägerin entgegen den beklagtischen
Anträgen und Ausführungen doch etwas zugesprochen würde.". Diese Argumen-
tation schliesst eine Anerkennung der klägerischen Forderung aus Ausmass im
Umfang der geleisteten Akontozahlungen aus.

- 21 -
2.2.5. Der Vortrag der Beklagten zum anerkannten Anspruch aus dem Ausmass
leidet demnach an unauflösbaren Widersprüchen und erweist sich folglich als
nicht schlüssig, weshalb die Beklagte unter dem Titel Ausmass auf dem aner-
kannten Betrag der Akontozahlungen (CHF 10'782'394.38 exkl. MwSt.,
CHF 11'612'638.75 inkl. MwSt.) zu behaften ist. Unter dem Titel Ausmass besteht
demnach nach Abzug der Akontozahlungen kein Saldo zugunsten der Beklagten,
der mit dem zusätzlich anerkannten Betrag von CHF 202'805.35 aus Bestellungs-
änderungen / Nachträgen und Regie verrechnet werden könnte. Die Beklagte er-
klärt – wie vorstehend bereits wiedergegeben – bezüglich dieser anerkannten
Forderungen allerdings auch Verrechnung mit zahlreichen Gegenforderungen in
der Höhe von insgesamt CHF 623'986.96 (act. 40 N 1080 ff., Übersicht in N
1212). Dabei handelt es sich nach dem Gesagten infolge der Anerkennung dieser
Ansprüche nicht um eine Eventualverrechnung, sondern um eine Verrechnung im
Hauptstandpunkt. Diesbezüglich bleibt wiederum unklar, welche Forderungen der
Klägerin die Beklagte mit welchen ihrer eigenen, behaupteten Forderungen, wel-
che die anerkannten klägerischen Ansprüche übersteigen, verrechnen will. Die
Verrechnungserklärung ist demnach unvollständig und daher wirkungslos; eine
analoge Anwendung von Art. 87 OR fällt ausser Betracht (vgl. Erw. 2.1.3 vorste-
hend). Die Klage ist folglich im Umfang des anerkannten Betrags von
CHF 202'805.35 aus Bestellungsänderungen / Nachträgen und Regie gutzuheis-
sen.
2.2.6. Die verrechnungsweise geltend gemachten Gegenforderungen der Beklag-
ten in Höhe von insgesamt CHF 623'986.96 sind folglich – diesbezüglich wider-
spruchsfrei als Eventualverrechnung vorgetragen – zu prüfen, sofern der Klägerin
unter dem Titel Ausmass der Nachweis eines die Akontozahlungen übersteigen-
den Anspruchs gelingt, sie einen Anspruch auf Übernahme der Zuschläge für
Samstagsarbeit zu belegen vermag oder sie mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 2
durchdringt.
2.3. Rechtsbegehren Ziff. 1: Ausmass
2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt

- 22 -
Die Parteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass der zwi-
schen ihnen abgeschlossene Subunternehmervertrag als Werkvertrag qualifiziert
(Klägerin: act. 1 N 105; Beklagte: act. 17 N 248). Sie sind sich auch darin einig,
dass sich der Vertrag aus den folgenden Dokumenten zusammensetzt, wobei
gemäss Ziff. 1.2.1 VVP (act. 3/2) die folgende Rangfolge vereinbart wurde (Kläge-
rin: act. 1 N 2 und act. 29 N 691, 693; Beklagte: act. 17 N 248, 276):
Einigkeit besteht darüber, dass entgegen dem vorstehend wiedergegebenen
Wortlaut nicht das Leistungsverzeichnis vom 20. Februar 2017, sondern die revi-
dierten Leistungsverzeichnisse vom 6. Juni 2017 (act. 30/153-155) massgebend
sind (Klägerin: act. 29 N 104 ff.; Beklagte: act. 40 N 40). Die Parteien haben Ver-
tragsänderungen im Zuschlagsschreiben (act. 3/1 S. 2) und gemäss Ziff. 6.2 der
"Generellen Bedingungen für Vertragsarbeiten, die für die B._____ AG (B._____-
Gruppe) geleistet werden", Ausgabe Oktober 2015 (act. 3/3; nachfolgend: "GBV")
einem Schriftlichkeitsvorbehalt unterstellt (Klägerin: act. 29 N 21; Beklagte: act. 17
N 29 und act. 40 N 109, 114, 142, 145).

- 23 -
Die Parteien haben nach vorstehend genannter Ziff. 1.2.1 VVP nachrangig zum
konkreten, projektspezifischen Vertragswerk die SIA-Norm 118 (2013) als an-
wendbar erklärt (Klägerin: act. 1 N 106; Beklagte: act. 17 N 10). Gemäss Ziff. 5.6
PSB gilt in Bezug auf die Feststellung des Ausmasses das Folgende (Klägerin:
act. 29 N 808; Beklagte: act. 17 N 20):
Soweit in der den Projektspezifischen Bedingungen (PSB) vorgehenden Ziff. 7.1
VVP vereinbart wurde, dass die "Mengen für die Abrechnung der Leistungen nach
Menge und Einheitspreisen" mit dem tatsächlichen Ausmass "mit Ausmassurkun-
de nach Art. 142 SIA-Norm 118" ermittelt werden, sollte damit nach Ansicht beider
Parteien nur die Abrechnung nach tatsächlichem Ausmass vereinbart und nicht
die in Ziff. 1.2.1 VVP vorgesehene Rangfolge abgeändert werden. Ziff. 5.6 PSB
geht Art. 142 SIA-Norm 118 im Falle allfälliger Widersprüche somit vor (Klägerin:
act. 29 N 40, 58, 821, 825, 842; Beklagte: act. 17 N 20 und act. 40 N 23 [lit. f], vgl.
auch N 134 f., 214).
Die Klägerin hat der Beklagten zwischen dem 7. Juli 2017 und dem 27. Februar
2019 insgesamt elf, von ihr alleine erstellte Zwischenausmasse (jeweils inkl. aktu-
alisiertem Gesamtausmass) sowie am 30. April 2019 das – ebenfalls ohne Mitwir-
kung der Beklagten erstellte – Schlussausmass zugestellt (Klägerin: act. 1 N 35
ff., 113 und act. 29 N 37; Beklagte: act. 17 N 254). Ihre E-Mails, mit welchen sie
der Beklagten die Ausmasse für Mai/Juni 2017, Juli 2017, Oktober-Dezember
2017, März/April 2018, Mai-August 2018, September 2018 und Okto-
ber/November 2018 zustellte, versah die Klägerin mit dem Hinweis, dass sie die
Ausmasse ohne Gegenbericht innert zwei Wochen als vorbehaltlos akzeptiert be-

- 24 -
trachte (Klägerin: act. 1 N 35 ff.; Beklagte: act. 17 N 254 und act. 40 N 1241 ff.).
Bezüglich der übrigen Ausmasse wurde dieser Hinweis bei der Zustellung an die
Beklagte nicht angebracht. Die Beklagte hat die klägerischen Akontorechnungen
Nr. 1-14 (act. 3/50) im Betrag von CHF 11'612'638.75 (inkl. MwSt.) bezahlt. Die
Akontorechnungen Nr. 15-18 (act. 3/49) hat die Beklagte nicht bezahlt (Klägerin:
act. 1 N 50; Beklagte: act. 17 N 14).
2.3.2. Streitpunkte
Strittig ist unter dem Titel Ausmass nach dem Gesagten (mindestens) ein Betrag
von CHF 3'112'712.90 (CHF 14'685'160.70 [Schlussausmass per 30. April 2019,
netto inkl. MwSt.] zzgl. CHF 40'190.95 [Ausmass Arbeitsgerüst, netto inkl. MwSt.]
abzgl. CHF 11'612'638.75 [Akontozahlungen, netto inkl. MwSt.]). Darin noch nicht
berücksichtigt sind die von der Klägerin in der Replik neu vorgetragenen "Run-
dungsdifferenzen" (vgl. Erw. 1.2).
Nach Ansicht der Klägerin hat sie die Ausmasse auf Vorschlag der Beklagten hin
jeweils selbstständig aufgenommen und dieser per E-Mail zur Prüfung zugestellt
(act. 29 N 44, 48, 58 ff.; act. 51 N 20). Diese Ausmasse hätten nicht der Rechtfer-
tigung ihrer Akontorechnungen gedient, diese seien vielmehr nach einem im Vo-
raus vereinbarten Zahlungsplan gestellt worden (act. 29 N 32, 818; act. 51 N 32,
34, 37, 48). Die Beklagte habe die zugestellten Ausmasse nicht im Sinne von
Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 fortlaufend geprüft (act. 29 N 33). Ebenso wenig
habe die Beklagte (bis am 18. Februar 2019; act. 29 N 38) nach Zustellung der
Ausmasse jeweils unverzüglich verlangt, dass die Ausmassurkunden anders er-
stellt werden sollten. Die Beklagte habe lediglich einige Male moniert, dass sie
mehr Zeit zur Prüfung der Ausmasse benötige (act. 1 N 115). Vertreter der Be-
klagten seien darüber hinaus ständig auf der Baustelle präsent gewesen und es
hätten wöchentliche Bausitzungen stattgefunden, an welchen die Beklagte allfälli-
ge Einwände gegen die Ausmasse jederzeit und zeitnah hätte erheben können.
Nachdem die Beklagte dies unterlassen habe, sei sie auch säumig im Sinne von
Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118, weshalb die Ausmasse als anerkannt gelten wür-
den (act. 1 N 117 ff.). Im Eventualstandpunkt ist die Klägerin der Ansicht, die Be-
klagte habe im Rahmen der genannten Gespräche ein Ausmass von

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CHF 13'412'942.33 (netto, inkl. MwSt.) im Sinne von Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm
118 anerkannt (act. 1 N 94, 98 f.; act. 29 N 56 f.). So habe die Beklagte das klä-
gerische Ausmass mindestens viermal geprüft, wobei sie stets zu demselben Er-
gebnis von CHF 12'731'969.45 netto exkl. MwSt. gelangt sei (act. 29 N 76 ff.).
Die Beklagte wendet ein, die von der Klägerin allein erstellten und ihr (der Beklag-
ten) zugestellten Ausmasse hätten einzig dazu gedient, die Akontorechnungen zu
rechtfertigen (act. 17 N 32; act. 40 N 1236). Die Beklagte habe deshalb keine
Pflicht zur fortlaufenden Prüfung dieser Ausmasse gehabt. Nach Ziff. 5.6 Abs. 1
PSB sei die Klägerin zur Erlangung definitiver Ausmasse verpflichtet gewesen,
während der Ausführungsarbeiten gemeinsam mit der Bauleitung alle zwei Wo-
chen das Ausmass gemäss der Vorlage der Beklagten zu erstellen (act. 40 N
130). Die Parteien hätten in Ziff. 5.6 Abs. 2 PSB ferner vereinbart, dass die Aus-
masse – falls die Beklagte auf ein gemeinsames Erstellen verzichte – in Abspra-
che mit der Bauleitung durch eine dritte Firma und mit einem EDV-Programm er-
stellt werden könnten sowie kontrollier- und nachvollziehbar sein müssten (act. 40
N 134 f., 214). Nachdem die Klägerin die Ausmasse selber erstellt und nie zur
gemeinsamen Aufnahme des Ausmasses eingeladen oder aufgefordert habe, sei
die Beklagte nicht säumig im Sinne von Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118 bzw. Ziff.
5.6 Abs. 1 PSB (act. 17 N 45 ff., 70 ff.; act. 40 N 198 ff.). Zu einer Vertragsände-
rung sei es diesbezüglich nicht gekommen (act. 40 N 138 ff., 196, 212 ff.). Ebenso
wenig habe die Beklagte während der vorprozessualen Vergleichsgespräche die
klägerischen Ausmasse oder eine gestützt darauf berechnete Vergütung aner-
kannt (act. 17 N 230 ff.). Im Gegenteil habe sie die Ausmasse bereits am 18. Feb-
ruar 2019 wegen fehlender Nachvollziehbarkeit sowie wegen Fehlerhaftigkeit zu-
rückgewiesen. In den darauf folgenden Monaten habe sie wiederholt die fehlende
Nachvollziehbarkeit der Ausmasse moniert (act. 17 N 56 ff.) und lediglich eine
Plausibilitätskontrolle vornehmen können (act. 17 N 65; act. 40 N 1249, 1254 ff.).
2.3.3. Rechtliches
Bei Vereinbarung einer Abrechnung nach dem tatsächlichen Ausmass im Sinne
der SIA-Norm 118 werden die geleisteten Mengeneinheiten am Objekt gemessen,
in natura gewogen oder gezählt (SCHUMACHER RAINER / MONN VALENTIN, in: Gauch

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Peter / Stöckli Hubert [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, Allgemeine Bedin-
gungen für Bauarbeiten, Ausgabe 2013, 2. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2017,
Art. 142 N 3 mit Hinweisen). Nach Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 ermitteln Baulei-
tung und Unternehmer die Ausmasse gemeinsam und anerkennen sie gegensei-
tig in den Ausmassurkunden. Die Anerkennung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 SIA-
Norm 118 stellt eine gemeinsame Vorstellungsäusserung über den gemeinsam
ermittelten Umfang der tatsächlich ausgeführten Bauleistungen dar (GAUCH PE-
TER, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2019, N 921; SCHUMACHER /
MONN, a.a.O., Art. 142 N 9.3). Grundsätzlich hat die Ermittlung unter Geltung der
SIA-Norm 118 fortlaufend und zeitgerecht zu erfolgen (Art. 142 Abs. 1 SI-
A Norm 118). Ausmasse, die nach dem Fortschreiten des Baus nicht mehr fest-
gestellt werden können, sind gemäss Art. 142 Abs. 2 SIA Norm 118 sofort aufzu-
nehmen, wobei der Unternehmer die Bauleitung rechtzeitig zu benachrichtigen
hat. Wird der für die gemeinsame Aufnahme des Ausmasses vereinbarte Termin
von einer Seite nicht eingehalten, hat der Säumige das Aufnahmeergebnis des
anderen als endgültig anzuerkennen, sofern die Aufnahme nicht nachgeholt wer-
den kann oder er ein zweites Mal säumig wird (Art. 142 Abs. 3 SIA Norm 118).
Sowohl die tatsächliche Anerkennung nach gemeinsamer Ausmassaufnahme als
auch die (fingierte) Anerkennung infolge Säumnis begründen eine natürliche (tat-
sächliche) Vermutung dafür, dass die in der Ausmassurkunde enthaltenen Tatsa-
chen der Wahrheit entsprechen. Die Vermutung der Richtigkeit bezieht sich mithin
nur auf den rapportierten Aufwand und damit auf die Tatsachengrundlage für die
Berechnung der geschuldeten Vergütung, nicht aber auf die Vergütungsschuld
selber (vgl. bereits das Urteil des hiesigen Gerichts vom 6. Oktober 1972 in ZR
71/1972 S. 288 ff., Nr. 93; GAUCH, a.a.O., N 921; vgl. auch SCHUMACHER / MONN,
a.a.O., Art. 142 N 9.3 f.). Die tatsächliche bzw. natürliche Vermutung dient der
Beweiserleichterung und gehört zum Komplex der Beweiswürdigung. Sie kann
durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden, ändert aber weder die Beweis-
lastverteilung (BGE 135 II 161 ff. E. 3, BGE 133 III 121 ff. E. 3.1, BGE 123 III 241
ff. E. 3a, BGE 120 II 248 ff. E. 2, BGE 117 II 256 ff. E. 2., BGer-Urteil
4A_183/2020 vom 6. Mai 2021 E. 4.1) noch die damit einhergehende Behaup-

- 27 -
tungslast (FLAVIO LARDELLI / MEINRAD VETTER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetz-
buch I, 7. Aufl., Basel 2022, Art. 8 N 85).
Anders verhält es sich, wenn über die Anerkennung der Ausmasse hinaus ein
Schuldbekenntnis der Bestellerin vorliegt. Ein Schuldbekenntnis (auch Schuldan-
erkennung) ist die Erklärung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, dass ei-
ne bestimmte Schuld bestehe. Sie beinhaltet notwendigerweise den Willen, sich
zu verpflichten (BGer-Urteil 4C.53/2001 vom 17. August 2001 E. 2b mit Hinwei-
sen). Das Schuldbekenntnis kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen und be-
darf keiner besonderen Form (BGer-Urteil 4C.326/2004 vom 19. April 2005 E.
3.2.1 mit Hinweisen). Die Frage, ob eine Erklärung ein Schuldbekenntnis enthält,
beantwortet sich nach den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen
(BGer-Urteil 4A_426/2013 vom 27. Januar 2014 E. 3.4). In materieller Hinsicht
enthält ein Schuldbekenntnis ein Zahlungsversprechen und begründet damit eine
Anerkennungsschuld, deren Inhalt mit demjenigen der anerkannten Schuld iden-
tisch ist, sodass sich die Klägerin künftig allein auf diese Anerkennung stützen
kann, um von der Beklagten die Zahlung zu verlangen (BGer-Urteile 4A_482/2019
vom 10. November 2020 E. 3, 5A_438/2019 vom 11. Juni 2020 E. 3.1.2,
4A_600/2018 vom 1. April 2019 E. 5.2). Die Gläubigerin kann sich mithin darauf
beschränken, das Schuldbekenntnis zu behaupten und zu beweisen. Darüber
hinaus greift eine Umkehr der Beweislast, sodass die Gläubigerin grundsätzlich
weder den Grund ihrer Forderung noch das Vorliegen anderer als der im Schuld-
bekenntnis genannten Voraussetzungen behaupten und beweisen muss (BGE
142 IV 119 ff. E. 2.3; BGE 131 III 268 ff. 3.2; BGer-Urteil 4A_482/2019 vom 10.
November 2020 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen). Vielmehr obliegt es diesfalls der
Schuldnerin, welche die Schuld bestreitet, den Verpflichtungsgrund (sofern er
nicht bereits genannt ist) darzulegen und zu beweisen, dass dieser Grund ungül-
tig ist oder nicht mehr geltend gemacht werden kann (BGE 105 II 183 ff. E. 4a mit
Hinweisen). Generell kann sich die Schuldnerin auf alle Einwendungen und Ein-
reden (Erfüllung, Erlass der Schuld, Einrede der Nichterfüllung, Verjährung usw.)
berufen, die sich gegen die anerkannte Schuld richten (BGE 131 III 268 ff. E. 3.2,
BGer-Urteil 4A_482/2019 vom 10. November 2020 E. 3).

- 28 -
2.3.4. Würdigung
2.3.4.1. Die Klägerin leitet bereits aus der behaupteten Anerkennung der von ihr
allein erstellten Ausmasse sowohl im Haupt- als auch im Eventualstandpunkt eine
Umkehr der Beweislast (act. 29 N 38, 55, 82 f., 244, 270, 275, 310, 430, 552, 557,
591, 656, 663, 840) und damit einhergehend der Behauptungs- bzw. Bestrei-
tungslast ab (vgl. insbesondere act. 29 N 85). Dies ist nach dem Gesagten unzu-
treffend und vermischt die Anerkennung von Ausmassen mit einem Schuldbe-
kenntnis, also der Anerkennung der Vergütungspflicht. Die Klägerin behauptet
keine abweichende Beweislastabrede. Wie sich aus den nachfolgenden Erwä-
gungen ergibt, hat die Klägerin darauf verzichtet, ihre Forderung aus Ausmass
vollständig zu behaupten, weshalb ihrer Klage insoweit von vornherein nur im Fal-
le eines Schuldbekenntnisses der Beklagten Erfolg beschieden sein kann. Die
Klägerin behauptet eine Anerkennung ihrer Ausmasse und im Ergebnis ein
Schuldbekenntnis in Bezug auf die darin aufgeführte Vergütung durch Stillschwei-
gen der Beklagten nach Erhalt der Ausmasse gestützt auf Art. 142 Abs. 1 SIA-
Norm 118 i.V.m. Art. 6 OR bzw. infolge Säumnis bei der Ausmassaufnahme (Art.
142 Abs. 3 SIA-Norm 118). Es drängt sich deshalb auf, im Folgenden auf die
Ausmassaufnahme näher einzugehen und die diesbezügliche Parteivereinbarung
darzustellen.
2.3.4.2. Gemäss vorstehend zitierter Ziff. 5.6 Abs. 1 PSB war die Klägerin wäh-
rend den Ausführungsarbeiten "verpflichtet mit dem Bauleiter alle 2 Wochen das
Ausmass der ausgeführten Arbeiten zusammen zu erstellen", wobei die Vorlage
der Beklagten zu verwenden war. Alternativ war gemäss Ziff. 5.6 Abs. 2 PSB eine
Ausmassaufnahme durch eine Drittfirma möglich, falls die Beklage auf eine ge-
meinsame Ausmassaufnahme verzichtet hätte. Diesfalls sah die genannte Be-
stimmung weitergehende Anforderungen an die Ausmasse vor, insbesondere de-
ren Kontrollier- und Nachvollziehbarkeit.

- 29 -
2.3.4.3. Die Klägerin stimmt mit der Beklagten im Ergebnis insofern überein, als
auch sie ihre selbstständige Ausmassaufnahme nicht als gemeinsame Ausmass-
aufnahme im Sinne von Ziff. 5.6 Abs. 1 PSB (und Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118)
auffasst. Mit anderen Worten hätte diese erste Variante auch nach Ansicht der
Klägerin nach dem übereinstimmenden Vertragswillen der Parteien eine (zweiwö-
chentliche) gemeinsame Aufnahme des Ausmasses vorausgesetzt, wobei die
Vorlage der Beklagten zu verwenden gewesen wäre. Die Klägerin vertritt vielmehr
den Standpunkt, ihr Vorgehen entspreche Ziff. 5.6 Abs. 2 PSB. Mit dieser zweiten
Variante seien die Parteien "vom Prozedere" gemäss Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm
118 einvernehmlich abgewichen und hätten eine gleichwertige zweite Möglichkeit
zur Ausmassaufnahme vorgesehen, welche auf die Mitwirkung der Beklagten ver-
zichte (act. 29 N 47, 59, 825). Insofern habe die behauptete und von ihr (der Klä-
gerin) umgesetzte Branchenübung in Ziff. 5.6 PSB Niederschlag gefunden (act.
29 N 40).
2.3.4.4. Die klägerischen Ausmasse wurden unbestrittenermassen gerade nicht
durch eine Drittfirma aufgenommen. Entscheidend ist somit, ob die Beklagte tat-
sächlich auf eine Ausmassaufnahme durch eine Drittfirma verzichtet und die Klä-
gerin die Ausmasse auf Vorschlag der Beklagten hin jeweils selbstständig aufge-
nommen hat (so die Klägerin in act. 29 N 44, 48, 58 ff.). Behauptet und zu prüfen
ist damit eine Vertragsänderung. Entgegen den dazu teilweise in Widerspruch
stehenden Vorbringen der Klägerin (act. 29 N 58 ff.; act. 51 N 22) verlangt Ziff. 5.6
nämlich im Falle eines Verzichts der Beklagten auf eine gemeinsame Ausmass-
aufnahme gemäss klarem Wortlaut die Ausmassaufnahme durch einen Dritten
"und" die Erstellung mittels EDV-Programm "und" die Kontrollier- und Nachvoll-
ziehbarkeit. Ein von der Klägerin allein aufgenommenes Ausmass ist demnach
gemäss Wortlaut nicht als vertragskonform zu betrachten, solange es nur über-
prüf- und nachvollziehbar ist. Solches lässt sich auch nicht aus dem nachvertrag-
lichen Verhalten der Beklagten, namentlich dem Schreiben vom 11. März 2019
(act. 3/65), ableiten. Im Gegenteil wies die Beklagte einleitend darauf hin, dass ih-
re "Pflicht zur Überprüfung Ihres Ausmasses erst dann entstehen kann, wenn (i)
entweder ein gemeinsames Ausmass erstellt wird, oder (ii) Sie uns mit einem
Ausmass bedienen, welches den vertraglichen Vereinbarungen entspricht (vgl.

- 30 -
inbes. Ziff. 5.6 Projektspezifischen Bedingungen)". Die Beklagte erachtete die von
der Klägerin allein erstellten Ausmasse demnach gerade nicht als vertragskon-
form erstellt. Aus dem daran anschliessenden Angebot, die Ausmasse trotzdem
zu prüfen, sobald die Klägerin "kontrollier- und nachvollziehbare Ausmasse mit
präzisen Ausmassplänen und übereinstimmenden Nummerierungen zur Verfü-
gung" stellt, ist vor diesem Hintergrund auf ein pragmatisches Angebot zur Lö-
sung des Abrechnungsstreits und nicht auf ein entsprechendes Vertragsverständ-
nis oder eine Zustimmung der Beklagten zur Vertragsänderung zu schliessen.
2.3.4.5. Auch das von der Klägerin angeführte E-Mail vom 7. Juli 2017 (act. 3/30:
"Anbei das gewünscht [sic] Ausmass.") belegt keine Vertragsänderung. Dabei
handelt es sich um ein E-Mail von der Klägerin selbst. Insoweit diese auf einen
vorgängigen Austausch Bezug nimmt ("gewünscht"), fehlt es an Schilderungen,
was Gegenstand eines vorgängigen Austausches gewesen sein sollte und inwie-
fern die Beklagte ihren Änderungswillen zum Ausdruck gebracht hätte.
2.3.4.6. Nach Darstellung der Klägerin hatte am 3. August 2017 eine Bespre-
chung stattgefunden, weil die Ausmassaufnahme zu Beginn der Bauzeit zu Dis-
kussionen geführt habe; die Beklagte habe dabei die Art und Weise der Ausmass-
feststellung nicht beanstandet (act. 29 N 44). Es bleibt jedoch unklar, weshalb die
Ausmassaufnahme zu Diskussionen geführt hat, sowie was die Parteien am 3.
August 2017 konkret besprochen haben. Gleiches gilt für den von der Beklagten
initiierten E-Mail-Austausch (act. 3/33) vom 23. August 2017, in welchem die Be-
klagte Termine vorschlug, um die "Ausmassregelung/Vorgehensweise" zu be-
sprechen und nach Angabe der Klägerin keine Änderungswünsche angebracht
habe (act. 1 N 37). Ungeklärt bleibt wiederum, ob und wann sich die Parteien tat-
sächlich getroffen haben und was konkret Inhalt einer allfälligen Besprechung
war. Die Klägerin leitet einzig aus verschiedenen, nachfolgenden E-Mails der Be-
klagten deren Einverständnis mit der einseitigen Ausmassaufnahme ab (act. 29 N
43 f.), weshalb diese auszulegen sind. In der Tat verdankte die Beklagte in ihren
E-Mails vom 8. August 2017 (act. 3/32; "Danke für die Ausmasszustellung."), 8.
Januar 2018 (act. 3/36; "Besten Dank für das Ausmass. Für die Prüfung benötigt
die Bauleitung mehr Zeit."), 4. Oktober 2018 (act. 3/43; "Vielen Dank für das

- 31 -
Ausmass.") und 5. Oktober 2018 (act. 3/43; "Besten Dank für die Unterlagen. Wir
werden die Prüfung rasch möglichst angehen.") die Zustellung der Ausmasse und
stellte teilweise deren Prüfung in Aussicht. Zwar kommt darin kein expliziter Ver-
tragswille im Sinne der Klägerin zum Ausdruck. Gleiches gilt für die E-Mails vom
12. Januar 2018 (act. 3/37: "Ich bitte dich deine Ausmasspläne uns zur Verfügung
zu stellen.") und 15. März 2018 (act. 3/38: "Wir brauchen das Gesamtausmass
Stand Ende Februar 2018 als SIA Schnittstellendokument. Könntest du es uns bit-
te bis am 22.03.2018 senden?"). Allerdings nahm die Beklagte die klägerischen
Ausmasse entgegen und stellte darüber hinaus teilweise deren Prüfung in Aus-
sicht, ohne die klägerische Ausmassaufnahme zu beanstanden und auf der Aus-
massaufnahme durch einen Dritten zu bestehen.
2.3.4.7. Die Beklagte wendet jedoch ein, sie habe mit diesen Äusserungen nicht
Ziff. 5.6 PSB abändern, mithin auf eine gemeinsame Ausmassaufnahme verzich-
ten wollen. Ebenso wenig habe sie mit ihrem auf die genannten Äusserungen fol-
genden Schweigen die klägerischen Ausmasse anerkennen wollen. Sie habe die
klägerischen Ausmasse vielmehr als Rechtfertigung für die klägerischen Akonto-
rechnungen betrachtet, entgegen genommen und geprüft (act. 17 N 32; act. 40
N 1236). Dieser Einwand überzeugt. In der Tat haben die Parteien einen Zah-
lungsplan (act. 31/147) – später leicht abgeändert (act. 31/148) – vereinbart, ge-
mäss welchem die Klägerin ihre Akontorechnungen stellte. Die diesbezügliche
Bestreitung der Beklagten in Randnote 1008 ihrer Duplik (act. 40) steht in direk-
tem Widerspruch zur Randnote 124, wo die Vereinbarung eines Zahlungsplans
anerkannt wird, und ist folglich nicht schlüssig und unbeachtlich. Das klägerische
Vorbringen, wonach der Zahlungsplan "fix" gewesen sei (act. 29 N 32; act. 51 N
32), ist indessen ungenau. So weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass der
Zahlungsplan dem effektiven Stand der Arbeiten anzupassen war (act. 40 N
1236), was auch die Klägerin eingesteht (act. 51 N 66). Die eingereichten Zah-
lungspläne richten sich faktisch nach dem Baufortschritt: "Sollten die Arbeiten ge-
genüber dem Bauprogramm nicht übereinstimmen, wird der Zahlungsplan dem ef-
fektiven Stand der Arbeiten angepasst." (act. 3/147-148, jeweils S. 2). Dies ent-
spricht der vertraglichen Regelung in Ziff. 7.4 VVP, aber auch in Ziff. 6 PSB i.V.m.
Ziff. 7.2.1. GBV (act. 40 N 123, 1050). Gemäss diesen Bestimmungen durften die

- 32 -
klägerischen Rechnungen nur Leistungen enthalten, welche im Zeitpunkt der
Rechnungsstellung bereits erbracht worden waren, was auch die Klägerin ein-
räumt (act. 1 N 138). Die Klägerin war demnach vorleistungspflichtig. Dies stimmt
mit der nachrangig vereinbarten SIA-Norm 118 überein, welche ebenfalls auf der
Vorleistungspflicht der Unternehmerin fusst (vgl. SCHUMACHER / MONN, a.a.O., Art.
147 N 3.2) und der Unternehmerin einen Anspruch auf monatliche Abschlagszah-
lungen einräumt (Art. 144 Abs. 1 SIA-Norm 118). Es konnte demnach gerade kei-
ne "Abweichung" im Sinne der Klägerin (act. 51 N 32) geben, bei welcher die
Summe der Akontozahlungen die im Rechnungszeitpunkt erbrachten Leistungen
übersteigt. Die Klägerin macht denn auch geltend, dass ihre Akontorechnungen
tatsächlich nur bereits erbrachte Leistungen enthielten (act. 1 N 138; act. 51 N 31,
37). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang verschiedentlich von Teilzah-
lungen spricht (act. 1 N 12; act. 29 N 696; act. 51 N 32), setzt sie sich in Wider-
spruch zu ihren eigenen Ausführungen. So bezeichnet die Klägerin ihre gestellten
Rechnungen ausdrücklich als Akontorechnungen (act. 3/49-50) und die erhalte-
nen Zahlungen durchwegs als Akontozahlungen. Unabhängig von dieser Be-
zeichnung geht sie schliesslich auch bei der Berechnung ihrer eingeklagten For-
derung von Abschlags- bzw. Akontozahlungen aus, indem sie die geleisteten Zah-
lungen auf den behaupteten Gesamtanspruch anrechnet (vgl. etwa act. 1 N 50
und act. 29 N 108). Dies ist das qualifizierende Merkmal von Akontozahlungen,
welches diese von Teilzahlungen unterscheidet (BGer-Urteile 4A_307/2020 vom
13. Januar 2021 E. 7.4.1 und 4C.129/2002 vom 3. September 2002 E. 3.3). Die
Parteien haben somit – was auch Ziff. 7.2.1. GBV festhält – nicht Teil-, sondern
Abschlagszahlungen vereinbart.
2.3.4.8. Abschlagzahlungen bedingen, dass die Beklagte vor Bezahlung der frag-
lichen Rechnungen den Baufortschritt bzw. die Vorleistung der Klägerin überprü-
fen kann. Ziff. 7.2.1. GBV (act. 3/3) verweist diesbezüglich u.a. auf Art. 144-146
SIA-Norm 118. Gemäss Art. 144 Abs. 3 Satz 1 SIA-Norm 118 hat das Zahlungs-
begehren mit vorläufigen Ausmassen belegt zu werden, falls noch keine definiti-
ven Ausmasse vorliegen. Vorläufige Ausmasse sind vom Unternehmer unter Mit-
wirkung der Bauleitung in geeigneter Weise festzustellen (Art. 144 Abs. 3 Satz 2
SIA-Norm 118). Nachdem die Klägerin ihre Ausmasse ohne Mitwirkung der Bau-

- 33 -
leitung aufgenommen hatte, stellten sie keine vorläufigen Ausmasse dar. Es stand
der Beklagten aber frei, den Baufortschritt und damit die Erfüllung der klägeri-
schen Vorleistungspflicht anhand klägerischer Ausmassnotizen zu überprüfen.
Deren Zustellung erfolgte im "zeitlichen Gleichlauf" mit den Akontorechnungen,
sie wechselten sich mithin in kurzen Abständen ab (Klägerin: act. 51 N 36 mit ei-
ner entsprechenden Aufstellung; Beklagte: act. 40 N 46 f., 51, 58, 151). Solange
die klägerischen Zahlungsgesuche nicht über den tatsächlichen Leistungsstand
hinausgingen, was auch nach klägerischer Darstellung nie der Fall war, war dem-
nach der konkrete Leistungsstand am Tag der Rechnungsstellung nicht von Be-
lang. Das klägerische Vorbringen, wonach der Sinn eines Zahlungsplans gerade
darin bestehe, die Vertragsparteien von der aufwändigen Prüfung von Akonto-
rechnungen, "nicht jedoch der Zwischenausmasse!", zu entbinden (act. 51 N 33),
ist angesichts der vertraglichen bzw. der tatsächlich praktizierten Vereinbarung
nicht zutreffend.
2.3.4.9. Auf das klägerische Vertragsverständnis bzw. einen Abänderungswillen
hätte vor diesem Hintergrund einzig die von der Klägerin bei Zustellung der Aus-
masse teilweise geäusserte Floskel hindeuten können, wonach die Klägerin ihre
Ausmasse ohne Gegenbericht als anerkannt betrachten würde. Allerdings bleibt
mangels Ausführungen der Klägerin unklar, weshalb ein bedeutender Teil ihrer E-
Mails, mit welchen sie die Zwischenausmasse zustellte, diesen Hinweis gerade
nicht enthielt. Folglich lag diesbezüglich kein schlüssiges Verhalten der Klägerin
vor. Vor diesem Hintergrund ist aus dem nachvertraglichen Verhalten der Beklag-
ten weder auf ein Vertragsverständnis im Sinne der Klägerin noch auf eine Zu-
stimmung der Beklagten zur Vertragsänderung hinsichtlich der Ausmassaufnah-
me zu schliessen, zumal die Parteien Vertragsänderungen einem (doppelten)
Schriftlichkeitsvorbehalt unterworfen hatten.
2.3.4.10. Unter diesen Umständen kann im Verhalten bzw. Schweigen der Be-
klagten nach Treu und Glauben auch nicht eine Anerkennung der klägerischen
Ausmasse oder gar ein Schuldbekenntnis in Bezug auf die Vergütung erblickt
werden. Säumnis der Beklagten im Sinne von Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118
scheidet bereits deshalb aus, weil die Klägerin auch nach eigener Darstellung die

- 34 -
Beklagte nicht zur gemeinsamen Ausmassaufnahme im Sinne von Ziff. 5.6 Abs. 1
PSB einladen wollte und eingeladen hat. Gleiches gilt für eine stillschweigende
Anerkennung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118: Im Gegensatz zum
vorliegenden Fall lag dem von der Klägerin in diesem Zusammenhang ver-
schiedentlich zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern (Urteil 1B
11 9 vom 11. Oktober 2011 E. 4.4.4) eine gemeinsame Ausmassaufnahme zu-
grunde. Die Unternehmerin und die Bauleitung hatten in jenem Fall anhand der
Ausmassnotizen der Unternehmerin an einer Ausmasssitzung zusammen die
Ausmassurkunde erstellt und anschliessend auch gegenseitig unterzeichnet. So-
dann bezieht sich soweit ersichtlich auch die von der Klägerin zitierte Lehrmei-
nung von SCHUMACHER / MONN (a.a.O., Art. 142 N 9.7), welche im Falle ausblei-
benden Widerspruchs gegen die Korrektheit einer Massurkunde das Vertrauen in
die Richtigkeit der Urkunde schützt, auf gemeinsam aufgenommene Ausmasse.
Diesfalls wird an die gesetzliche Regelung von Art. 6 OR angeknüpft, welcher den
Schluss auf eine stillschweigende Annahme zulässt, wenn wegen der besonderen
Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme
nicht zu erwarten ist. Im Anwendungsbereich von Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118
wird in diesem Sinne regelmässig die vorgängige, gemeinsame Ausmassaufnah-
me den erforderlichen Umstand darstellen, welcher bei Stillschweigen nach Erhalt
der entsprechenden, fertiggestellten Ausmassurkunde unter vertrauensrechtlichen
Gesichtspunkten auf eine Anerkennung der Ausmasse schliessen lässt. Mangels
vertragsgemässer, gemeinsamer Ausmassaufnahme bzw. eines vertragsgemäss
durch einen Dritten aufgenommenen Ausmasses fehlt es im Gegensatz dazu vor-
liegend an der Grundlage, um auf eine Anerkennung bzw. ein Schuldbekenntnis
der Beklagten zu schliessen. Die nach Art. 6 OR erforderlichen konkreten Um-
stände können schliesslich auch nicht in der Bezahlung der Abschlagsrechnun-
gen erblickt werden (vgl. Art. 144 Abs. 3 SIA-Norm 118).
2.3.4.11. Es ist der Beklagten auch nicht vorzuwerfen oder gar rechtsmissbräuch-
lich, dass sie die Klägerin nicht ihrerseits zur zweiwöchentlichen Ausmassauf-
nahme einlud bzw. zu einer fortlaufenden Ausmassaufnahme durch einen Dritten
anhielt. Die Parteien hatten zwar ein Beweissicherungssystem vereinbart, wel-
ches eine – je nach Variante unterschiedlich grosse – Mitwirkung der Beklagten

- 35 -
bedingte, gleichzeitig aber der Klägerin in Ziff. 5.6 PSB die entsprechende Initiati-
ve überbunden ("Der Unternhemer [sic] ist während der Ausführungsarbeiten ver-
pflichtet […]". Selbst wenn die mit einem solchen Beweissicherungssystem be-
zweckte Streitvermeidung selbstredend auch für die Beklagte von Nutzen war, la-
gen die fortlaufende Ausmassaufnahme und die Anerkennung der Ausmasse vor
allem im Interesse der Klägerin. Sie – und nicht die Beklagte – war darauf ange-
wiesen, um ihre Leistungen nachweisen zu können. Es wäre entsprechend an ihr
gelegen, die Beklagte vertragsgemäss entweder zu gemeinsamen Ausmassauf-
nahmen einzuladen, das Ausmass nach entsprechender Zustimmung der Beklag-
ten durch einen Dritten aufnehmen zu lassen oder der Beklagten unmissverständ-
lich ihren Abänderungswillen kund zu tun und auf einer eindeutigen (und ange-
sichts des vereinbarten Schriftlichkeitserfordernisses sinnvollerweise schriftlichen)
Zustimmung zur Vertragsänderung zu bestehen.
2.3.4.12. Es trifft im Übrigen nicht zu, dass die Beklagte in rechtsmissbräuchlicher
Weise ihre Mitwirkung verweigert hat, um sich anschliessend auf die nicht mehr
mögliche Ausmassaufnahme zu berufen, wie die Klägerin pauschal in act. 29 N
53 behauptet. Nach übereinstimmender Ansicht beider Parteien ist eine Aus-
massaufnahme zwar heute ausgeschlossen (Klägerin: act. 29 N 53; Beklagte: act.
17 N 77, 136 und act. 40 N 24, 235). Sie wäre aber jedenfalls noch möglich ge-
wesen, als die Beklagte am 18. Februar 2019 das klägerische Ausmass explizit
zurückwies und am 22. Februar 2019 die Aufnahme eines neuen Ausmasses an-
regte, was allerdings die Klägerin ablehnte (Klägerin: act. 1 N 69, 72 f.; Beklagte:
act. 17 N 227). Es liegt somit keine (vorprozessuale) Beweisvereitelung durch die
Beklagte vor. Spätestens nach der expliziten Zurückweisung ihrer Ausmasse
durch die Beklagte hätte sie deren Vorschlag einer gemeinsamen Neuaufnahme
des Ausmasses annehmen oder anderweitige Beweissicherungsmassnahmen er-
greifen müssen. Insoweit der Nachweis des tatsächlichen Ausmasses heute nicht
mehr möglich gewesen wäre, hätte die Klägerin allenfalls auch das plangemässe
theoretische Ausmass begründen und beweisen können, nachdem sich die Be-
klagte bereits in der Klageantwort für ein solches Vorgehen ausgesprochen hatte
(act. 17 N 136 ff.).

- 36 -
2.3.4.13. Zu prüfen ist somit der Eventualstandpunkt der Klägerin, wonach die
Beklagte die klägerischen Ausmasse im Rahmen der vorprozessualen Ver-
gleichsgespräche geprüft und zumindest im Betrag von CHF 12'731'969.45 netto
exkl. MwSt. als richtig anerkannt habe. Zu diesem Zweck sind die Äusserungen
der Beklagten auszulegen. Wie erwähnt stellte sich die Beklagte seit Februar
2019 konsequent auf den Standpunkt, die klägerischen Ausmasse seien nicht nur
vertragswidrig aufgenommen worden, sondern auch nicht nachvollziehbar und
überprüfbar. Zutreffend ist aber die klägerische Feststellung, dass die Beklagte im
Rahmen der daran anschliessenden Vergleichsgespräche unter dem Titel Aus-
mass wiederholt einen Vergütungsbetrag von CHF 12'731'969.45 netto exkl.
MwSt. einsetzte, so im E-Mail vom 22. Oktober 2019 (act. 3/80; unter Abzug des
Rabatts von 8% und der allgemeinen Bauabzüge von 2.9%), im Schreiben vom
18. Dezember 2019 (act. 3/86) sowie im E-Mail vom 28. Januar 2020 (act. 3/87).
Daraus geht aber klar hervor, dass dieser Betrag jeweils im Rahmen von Berech-
nungen zwecks vergleichsweiser Einigung über die Gesamtvergütung aufgeführt
wurde. Im E-Mail vom 22. Oktober 2019 (act. 3/80) sprach die Beklagte zwar
sinngemäss von einem Ergebnis ihrer Ausmassprüfung und nahm auf ihr E-Mail
vom 3. Oktober 2019 Bezug, welches die Zustellung des "Resultats der Prüfung"
bis am 18. Oktober 2018 in Aussicht gestellt hatte. Zugestellt wurde dann am 22.
Oktober 2019 allerdings trotzdem bloss eine "erste Übersicht", was eine noch
nicht abgeschlossene Prüfung impliziert. Dies schien auch die Klägerin erkannt zu
haben, als sie dazu am 12. November 2019 Stellung nahm (act. 3/81). Gleichzei-
tig wurde von der Beklagten ein Besprechungstermin vorgeschlagen, um sich
nicht zuletzt über "diverse Belastungen" zu unterhalten, welche einstweilen mit
CHF 210'434.– eingesetzt wurden. Daraus erhellt, dass die Berechnungen im
Hinblick auf eine Vergleichslösung angestellt wurden, wobei noch kein Ver-
gleichsvorschlag geäussert wurde und generell kein Wille ersichtlich ist, konkrete
Leistungen zu anerkennen oder sich für einen Betrag bedingungslos zu verpflich-
ten. Mit Schreiben vom 12. November 2019 (act. 3/81) wies der Rechtsvertreter
der Klägerin die obgenannte Berechnung der Beklagten zurück. Die in diesem
Schreiben enthaltene Aussage, die Klägerin erachte aufgrund des E-Mails vom
22. Oktober 2019 unter dem Titel Ausmass einen Betrag von mindestens

- 37 -
CHF 12'543'984.55 exkl. MwSt. als unbestritten, bestritt die Beklagte mit Schrei-
ben vom 15. November 2019 umgehend (act. 3/82). Im Schreiben vom
18. Dezember 2019 (act. 3/86), welches einer Besprechung nachfolgte, bemerkte
die Beklagte wiederum, dass die klägerischen Ausmasse nicht vollständig nach-
vollzogen werden könnten, der Klägerin unter dem Titel Ausmass ein Betrag von
"maximal" CHF 12'731'696.45 (netto exkl. MwSt.) zustehen könne und die Gegen-
forderungen noch nicht abschliessend bezifferbar seien. Sie ersuchte vor diesem
Hintergrund um einen Besprechungstermin, um "eine einvernehmliche Lösung zu
finden". Diese Formulierung bringt unmissverständlich zum Ausdruck, dass die
Beklagte keinen Verpflichtungs- bzw. Rechtsfolgewillen hatte. Gleich verhält es
sich mit ihren übrigen Äusserungen. Das E-Mail vom 28. Januar 2020 (act. 3/87)
verschickte die Beklagte im Nachgang an eine Besprechung vom gleichen Tag.
Aus der Formulierung ergibt sich klar, dass die Beklagte Berechnungen im Hin-
blick auf einen künftigen Vergleichsvorschlag unternahm ("Wie heute bereits sig-
nalisiert, ist die B._____ AG bereit, zeitnah eine aussergerichtliche Einigung zu
finden. Für unseren Termin am 31.01.2020 werden wir Ihnen auf Basis der heuti-
gen Besprechung einen Vorschlag unterbreiten."). Auch den E-Mails vom 30. Ja-
nuar 2020 (act. 3/88; "Abrechnungssumme von 13.2-13.4MCHF netto exkl.
MwSt.[…]. Dies selbstverständlich im Rahmen einer gütlichen Einigung und ohne
Präjudiz.") und vom 12. Februar 2020 (act. 3/89; "unpräjudizielles Angebot im
Hinblick auf eine vergleichsweise Bereinigung der Abrechnung") kommt zweifels-
frei zum Ausdruck, dass die Beklagte Berechnungen im Hinblick auf eine ver-
gleichsweise Einigung anstellte, welche einen Verzicht der Klägerin auf den Rest
der ursprünglichen Forderung bedingte, und nicht verbindlich konkrete Leistungen
oder eine Vergütungsschuld anerkennen wollte. Diesen Vergleichsvorschlag lehn-
te die Klägerin ab.
2.3.4.14. Vor diesem Hintergrund lässt sich ein tatsächlicher Wille der Beklagten
auf Anerkennung des Betrags von mindestens CHF 12'731'969.45 netto inkl.
MwSt. nicht erstellen. Zum gleichen Ergebnis führt die Auslegung nach dem Ver-
trauensprinzip. So ist zu berücksichtigen, dass die Äusserungen an Vergleichsge-
sprächen grundsätzlich unpräjudizieller Natur sind. Den in diesem Zusammen-
hang abgegebenen Erklärungen kann auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt re-

- 38 -
gelmässig weder eine vertrauensbegründende Wirkung noch ein Verpflichtungs-
wille zugemessen werden, geht es doch um gegenseitige Zugeständnisse zwecks
einvernehmlicher Beilegung der Streitigkeit. Im Rahmen der Auslegung von ent-
sprechenden Erklärungen ist unter vertrauensrechtlichen Gesichtspunkten Zu-
rückhaltung geboten. Ein abgelehnter Vergleichsvorschlag stellt grundsätzlich
kein Schuldbekenntnis dar (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zi-
vilkammer, vom 1. November 1994, in ZR 95/1996 Nr. 55, E. III.1). Aus den vor-
stehend wiedergegeben Äusserungen lässt sich unter diesen Umständen kein ob-
jektiver Wille erkennen, verbindlich konkrete Leistungen oder eine Vergütungs-
schuld anzuerkennen.
2.3.4.15. Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die klägerischen
Ausmasse nicht als anerkannt gelten können. Ebenso wenig liegt ein Schuldbe-
kenntnis der Beklagten in Bezug auf die Vergütung vor. Im vorliegenden Prozess
bestritt die Beklagte das klägerische Ausmass wie in Erw. 1.3.7 f. dargelegt be-
reits in der Klageantwort. Auch in der Duplik bestritt sie das klägerische Ausmass
unter Hinweis auf eine fehlende Substantiierung bzw. grösstenteils vollständig
fehlende Tatsachenbehauptungen (act. 40 N 21, 31, 160 ff., 1257 ff.). Entspre-
chend hat die Klägerin ihre unter dem Titel Ausmass erbrachten Arbeiten zu be-
haupten und zu beweisen. Da die von der Beklagten geleisteten Abschlagszah-
lungen auf den Gesamtanspruch der Klägerin aus Ausmass anzurechnen sind,
hat sie diesen nachzuweisen, und nicht etwa nur den eingeklagten Differenzbe-
trag. Dies hat auch die Klägerin erkannt.
2.3.4.16. Aufgrund der von ihr vertretenen (Schuld-)Anerkennung stellt sie indes-
sen nur zu einem Teil ihres Ausmasses ("6.9%") konkrete Tatsachenbehauptun-
gen auf (act. 29 N 112 ff.). Es handelt sich dabei nach klägerischer Darstellung
um diejenigen Positionen, welche den vorprozessual strittig gebliebenen Teil der
Vergütung ausmachen bzw. welche die Beklagte in der Klageantwort (im Sub-
eventualstandpunkt) konkret bestritt. Diese Positionen ergeben einen behaupte-
ten Vergütungsanspruch von rund CHF 4.7 Mio. Zu den übrigen Positionen, wel-
che entsprechend – ausgehend vom klägerischen (Schluss-) Ausmass von
CHF 14'725'351.65 netto exkl. MwSt. (inkl. Arbeitsgerüste; vgl. act. 29 N 108 f.) –

- 39 -
einen Betrag von rund CHF 10 Mio. ausmachen, äusserte sich die Klägerin trotz
Bestreitung durch die Beklagte auch in der Replik nicht. Sie beschränkte sich
diesbezüglich vielmehr auf die Einreichung des Ausmasses – nämlich ihr 761 Sei-
ten umfassendes Schlussausmass (act. 3/48) und die Zwischenausmasse (act.
31/23-46, aufgrund des Umfangs von mehreren tausend Seiten in elektronischer
Form auf einem USB-Stick) – als Beweismittel und die Nennung der Vergütungs-
totale pro NPK-Position sowie des sich daraus ergebenden Totals der Schluss-
rechnung, wie folgt (act. 29 N 109):
Auch in der Klagebegründung hatte die Klägerin ihr Schlussausmass (act. 3/48,
bzw. ohne Details act. 3/47) für die Behauptung eines Vergütungstotals (ohne
Schlussrechnung Arbeitsgerüste) von CHF 14'685'160.70 (netto inkl. MwSt.) als
Beweis offeriert (act. 1 N 49).
2.3.4.17. Damit genügt die Klägerin ihrer Behauptungslast nicht. Diese verlangt,
dass eine Partei diejenigen Tatsachen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt
(Art. 55 Abs. 1 ZPO). Der Behauptungs- und Substantiierungslast ist grundsätz-
lich in den Rechtsschriften selber nachzukommen (BGE 147 III 440 ff. E. 5.3,
BGer-Urteile 4A_209/2019 vom 8. Oktober 2019 E. 7.2.2.1 und 9.2 sowie
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5 mit Hinweisen). Tatsachen, die sich le-
diglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht im An-

- 40 -
wendungsbereich der Verhandlungsmaxime grundsätzlich nicht zu beachten. Das
bedeutet nicht, dass es nicht ausnahmsweise zulässig sein kann, seinen Substan-
tiierungsobliegenheiten durch Verweisung auf eine Beilage nachzukommen. Dies
kann sich beispielsweise in Fällen wie dem vorliegenden anbieten, wo sich eine
Forderung aus hunderten oder gar tausenden Einzelbeträgen bzw. Leistungen
zusammensetzt. Eine entsprechende Verweisung und Erklärung der Klägerin,
dass und welcher Inhalt ihrer Ausmasse als Bestandteil ihrer Rechtsschrift(en)
bzw. als (mit-)behauptet zu gelten habe, wäre aber minimale Voraussetzung
(BGer-Urteil 4A_377/2021 vom 29. Juni 2022 E. 3.2; Urteil HG200023 vom 17.
Dezember 2021, S. 19 f.). Vorliegend fehlt es jedoch an einer solchen Verweisung
und damit von vornherein an einem diesbezüglichen Behauptungsfundament, da
die Klägerin fälschlicherweise der Ansicht ist, ihre konkreten Leistungen im Um-
fang der genannten 93.1% nicht darlegen zu müssen. Unter der Annahme, dass
sich die klägerischen Behauptungen hinsichtlich der übrigen rund CHF 4.7 Mio.
allesamt als ausreichend substantiiert erwiesen hätten und der Klägerin der ent-
sprechende Beweis gelungen wäre, würde dieser Betrag die erhaltenen Akonto-
zahlungen von CHF 11'612'638.75 netto inkl. MwSt. bzw. CHF 10'782'394.38 net-
to exkl. MwSt. (act. 29 N 108) nicht übersteigen. Die Klägerin vermag folglich kei-
ne (darüber hinausgehende) Forderung aus Ausmass nachzuweisen, weshalb ihr
Rechtsbegehren Ziff. 1 insoweit abzuweisen ist.
2.3.4.18. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die Klägerin zur Behaup-
tung ihrer konkreten Leistungen auf ihr Schlussausmass verwiesen und dieses
zum integrierenden Bestandteil ihrer Rechtsschrift erklärt hätte. Diesfalls wird
nämlich vorausgesetzt, dass die Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Um-
rissen in einer Rechtsschrift behauptet werden und nur für die Einzelheiten auf ei-
ne Beilage verwiesen wird. Entscheidend ist, ob die Gegenpartei und das Gericht
damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in
die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob die Verweisung
ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig
und vollständig enthalten sind, sie also nicht selbsterklärend sind oder aber dar-
aus zusammengesucht werden müssten (BGE 144 III 519 ff. E. 5.2.1.2., BGer-
Urteil 4A_377/2021 vom 29. Juni 2022 E. 3.2). Vorliegend ist das klägerische

- 41 -
Schlussausmass gerade nicht selbsterklärend. Unerheblich ist, dass die Beklagte
bzw. ihre Bauleitung aufgrund ihrer Kenntnisse des Bauprojekts die angeblichen
Ausmasse eventuell eher nachvollziehen kann als das Gericht. Im Prozess ist
auch das Gericht in die Lage zu versetzen, eine strittige Forderung beurteilen zu
können. So oder anders rügt allerdings auch die Beklagte, die Klägerin habe es
versäumt, ihre Ausmasse so konkret darzulegen, dass gestützt darauf ein sub-
stantiiertes Bestreiten möglich wäre oder der Gegenbeweis angetreten werden
könne; insbesondere die Mehrausmasse in Millionenhöhe seien weder kontrollier-
noch nachvollziehbar (statt vieler act. 40 N 166). Somit wären zusätzliche Anga-
ben und Erklärungen in der Rechtsschrift erforderlich gewesen, wobei deren Art
und Umfang von den konkreten Leistungen, welche die Klägerin erbracht haben
will, abhängig gewesen wären. Beispielhaft kann dazu auf die Seite 97 im Kapitel
Ortbetonbau verwiesen werden (act. 3/48 S. 97). Die fragliche Stelle im Ausmass
der Klägerin präsentiert sich wie folgt:

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Ersichtlich ist daraus, dass es sich um Ausmasspositionen im Kapitel Ortbetonbau
handelt, konkret um Schalungen mit einer Höhe von 0.26-0.5 m. Sodann lassen
sich ein Ausmass von total 182.854 m2, ein Einheitspreis von CHF 60.–, verschie-
dene Daten sowie das durch Multiplikation errechnete Positionstotal von
CHF 10'871.24 erkennen. Was die Klägerin wo und wie konkret ausgemessen

- 43 -
hat, erschliesst sich indes nicht. So werden verschiedene, erklärungsbedürftige
Abkürzungen verwendet, etwa "Pos.lage: 4 P-UG, KAG: 211, Elementcode: UG",
"S1", "N2", "Kern A3/A1" oder "Kran 2". Es fehlen Angaben dazu, zur baulichen
Situation, zum Bauablauf sowie zur werkvertraglichen Grundlage der Leistung
und des Einheitspreises. Die klägerische Forderung müsste somit aus einer nicht
selbsterklärenden Beilage hergeleitet werden, die zudem nicht eine Seite, son-
dern mehrere Ordner umfasst.
2.3.4.19. Soweit die Klägerin in der Klagebegründung verschiedentlich ein Gut-
achten offerierte ("Expertise über das Schlussausmass") bleibt unklar, was Ge-
genstand des Gutachtens hätte sein sollen, beschränkten sich doch die damit
verknüpften Behauptungen auf die Nennung von Vergütungstotalen (act. 1 N 49,
91), welche sich bereits aus den Ausmassen selbst ergeben, und die vorpro-
zessuale Bestreitung des Ausmasses durch die Beklagte (act. 1 N 90, 98). Ent-
sprechend ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin in der Replik (act. 29 N
143) die an diesen Stellen der Klagebegründung offerierten Gutachten im Zu-
sammenhang mit der Auslegung von Art. 2.4.4 SIA 118/222 Allgemeine Bedin-
gungen für Gerüstbau erneuerte. Ebenso ist nicht ersichtlich, was der in der Klage
zum Vergütungstotal gemäss Schlussausmass offerierte Augenschein hätte zum
Gegenstand haben sollen (act. 1 N 49). Ein Beweisverfahren vermag Tatsachen-
behauptungen nicht zu ersetzen, sondern setzt solche gerade voraus (vgl. Art.
150 Abs. 1 ZPO). Die Beweise wären folglich nicht abzunehmen gewesen. Das
Rechtsbegehren Ziff. 1 wäre in Bezug auf das Ausmass auch aus diesem Grund
abzuweisen.

- 44 -
2.4. Rechtsbegehren Ziff. 1: Zuschläge für Samstagsarbeit
2.4.1. Streitpunkte
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe ab Mai 2017 bis Bauabschluss für
alle Unternehmer Samstagsarbeit angeordnet. Die Parteien hätten am 24. August
2018 und 29. September 2018 an mündlichen Besprechungen explizit vereinbart,
dass die Klägerin die Samstagsarbeiten in Rechnung stellt. Dies habe sie (die
Klägerin) mit ihrer Schlussrechnung Samstagsarbeit vom 14. März 2019 (act.
3/58) über CHF 103'016.90 netto inkl. MwSt. getan (act. 1 N 20 ff., 60 ff., 132). In
der Replik präzisierte die Klägerin, dass sie auf Anordnung der Beklagten von
August 2017 bis Juli 2018 Samstagsarbeit von 6'004.5 Stunden geleistet habe.
Sie fordere mit dem genannten Betrag nicht die Grundvergütung für diese Arbei-
ten, sondern lediglich den gemäss Art. 27 Abs. 3 des Landesmantelvertrags für
das schweizerische Bauhauptgewerbe (Fassung 2016-2018; im Folgenden:
"LMV") zwingend vorgeschriebenen Geldzuschlag von 25%. Die Klägerin habe
mithin die Kosten der Samstagsarbeit zu tragen, die Beklagte jedoch die genann-
ten Lohnzuschläge zu übernehmen. Diese Entschädigung bzw. der Lohnzuschlag
sei vereinbarungsgemäss auf der Grundlage des Durchschnittslohns aller an
Samstagen arbeitenden Mitarbeiter berechnet worden (act. 29 N 675 ff.).
Die Beklagte bestreitet, Samstagsarbeit angeordnet zu haben. Weiter bestreitet
sie die geleisteten Stunden, die Berechnung der Stundenansätze sowie die Be-
hauptung, dass die Klägerin den Lohnzuschlag gemäss LMV überhaupt bezahlen
muss. Weiter wendet die Beklagte gegen den klägerischen Anspruch ein, dass
sich der Werkvertrag an mehreren Stellen klar gegen die Vergütung von Sams-
tagsarbeit und von Zuschlägen ausspreche. Insbesondere schliesse Ziff. 4.5.1
Abs. 3 PSB eine Entschädigung für Samstagsarbeit explizit aus und erkläre diese
als im Werkpreis inbegriffen. Eine identische Regelung enthalte Ziff. 7.3.2. Abs. 3
VVP sowie (im Ergebnis) Ziff. 4.15 PSB. Die Beklagte bestreitet ferner eine ab-
weichende mündliche Vereinbarung, eventualiter erachtet sie eine solche auf-
grund des vertraglichen Schriftlichkeitsvorbehalts als ungültig (act. 17 N 161 ff.;
act. 40 N 956 ff.).

- 45 -
2.4.2. Würdigung
2.4.2.1. Der Werkvertrag schliesst die Entschädigung von Samstagsarbeit in ver-
schiedenen Bestandteilen explizit (Ziff. 7.3.2 Abs. 3 VVP, Ziff. 4.5.1 Abs. 3 PSB)
oder implizit (Ziff. 13 Abs. 3 VVP, Ziff. 4.18.2 und 4.18.4 GBV) aus, was auch die
Klägerin zu Recht nicht bestreitet (vgl. act. 29 N 678). Sie vertritt allerdings die
Ansicht, der geforderte Zuschlag sei von den fraglichen Vertragsbestimmungen
bzw. dem Entschädigungsausschluss nicht umfasst (act. 29 N 678), und fährt fort,
die Parteien hätten nach Vertragsschluss eine "besondere Abrede" getroffen, wo-
nach der Zuschlag trotzdem zu entschädigen sei; die Parteien seien also "be-
wusst vom ursprünglichen Werkvertrag (inkl. dessen Schriftform)" abgewichen
(act. 29 N 679 f.). Diese Argumentation ist widersprüchlich. Hätte der Werkvertrag
eine Entschädigung des Zuschlags nicht ausgeschlossen, wäre keine Vertrags-
änderung notwendig geworden.
2.4.2.2. Unbesehen davon macht die Klägerin geltend, die Parteien hätten jeden-
falls am 24. August 2018 und 29. September 2018 die Entschädigung der Zu-
schläge für bereits geleistete Samstagsarbeit vereinbart. Die Klägerin behauptet
aber gerade nicht, dass die Parteien anlässlich dieser Besprechungen die konkre-
ten Leistungen, Stundenansätze und Entschädigungen, wie sie später in ihrem
Rechnungsanhang (act. 3/58) Niederschlag fanden, besprochen oder gar verein-
bart hätten. Auch ein daraus abgeleitetes Schuldbekenntnis über die eingeklagten
CHF 103'016.90 behauptet die Klägerin nicht. Im Gegenteil macht sie geltend, die
Entschädigung für die geleisteten Stunden vereinbarungsgemäss – demnach
nachträglich – auf der Grundlage des Durchschnittslohns aller an den fraglichen
Samstagen arbeitenden Mitarbeiter berechnet zu haben (act. 29 N 686). Mangels
entsprechender Behauptungen bleibt unklar, wer bei der Klägerin wann die im
Rechnungsanhang enthaltene (act. 3/58 S. 2 f.), handschriftliche Notiz erstellt hat,
welche die in der Rechnung enthaltene Berechnung wiederzugeben scheint. Der
massgebende Durchschnittslohn war jedenfalls nicht Gegenstand der behaupte-
ten Parteivereinbarung, weshalb die Klägerin gehalten gewesen wäre, diesen im
vorliegenden Verfahren substantiiert dazulegen. Dies hat sie unterlassen. So be-
schränkt sie sich auf die Angabe eines Durchschnittslohns von CHF 37.94 pro

- 46 -
Stunde, zuzüglich Sozialkosten von 68%. Während letztere gänzlich unerklärt
bleiben, verweist die Klägerin bezüglich des Durchschnittslohns auf eine interne
Auskunft ihrer Personalabteilung vom 14. Juli 2017, welche ebenfalls der Rech-
nung angehängt (act. 3/58 S. 8) wurde. Diese stellt im Ergebnis eine blosse Par-
teibehauptung in Urkundenform dar, welcher kein Beweiswert zukommt. Ohnehin
steht sie, soweit ersichtlich, zeitlich in keinem Zusammenhang mit der behaupte-
ten Parteivereinbarung, welche erst über ein Jahr später erfolgt sein soll. Sodann
enthält das fragliche E-Mail zehn verschiedene Stundenlöhne, wobei nicht ange-
geben wird, auf welche Mitarbeiterkategorien sich diese beziehen. Die Klägerin
behauptet in ihrer Replik, dass an den fraglichen Samstagen drei Mitarbeiterkate-
gorien gearbeitet hätten, nämlich Polier, Kranführer und Bauarbeiter (act. 29 N
686). Die interne Auskunft lässt sich entsprechend nicht mit den Angaben in der
Rechtsschrift in Übereinstimmung bringen. Die offerierte Zeugenbefragung von
I._____ und J.____ kann nicht der Ergänzung des fehlenden Behauptungsfunda-
ments dienen, weshalb diese Beweise nicht abzunehmen sind. Die Klägerin ver-
mag folglich keine Forderung aus Zuschlägen für Samstagsarbeit nachzuweisen,
weshalb das Rechtsbegehren Ziff. 1 insoweit abzuweisen ist.
2.5. Rechtsbegehren Ziff. 1: Verzugszins
2.5.1. Ausgangslage
Die Klägerin fordert Verzugszins von 5% (eventualiter 8.17%; act. 29 N 719 ff.)
auf den mit Rechtsbegehren Ziff. 1 eingeklagten Forderungen. Eine Prüfung des
Verzugszinses erübrigt sich hinsichtlich aller abzuweisenden Ansprüche. Zu prü-
fen bleibt somit, ob und ab wann Verzugszins auf den von der Beklagten aner-
kannten Forderungen aus Bestellungsänderungen/Nachträgen sowie Regie ge-
schuldet ist.
2.5.2. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien haben in Ziff. 1.2 VVP für den Fall, dass sich Vertragsbestandteile
widersprechen, eine Rangfolge derselben vorgesehen (vgl. Erw. 2.3.1 vorste-
hend). Diese Regel geht derjenigen von Art. 21 SIA-Norm 118 vor.

- 47 -
Das Zuschlagsschreiben (act. 3/1 S. 1) enthält folgende Bestimmung (Klägerin:
act. 1 N 102, 137 und act. 29 N 691; Beklagte: act. 17 N 175):
Das (nachrangige) VVP (act. 3/2 S. 10) enthält sodann in Ziff. 7.5 die folgende
Regelung (Klägerin: act. 1 N 102, 137 und act. 29 N 692 f.; Beklagte: act. 17 N
175):
Gemäss Ziff. 7.4 VVP setzte die Fälligkeit voraus, dass jede Rechnung der Kläge-
rin den vom Bauherrn zugewiesenen Referenzcode, den Nettobetrag (exkl.
MwSt.), den Bruttobetrag (inkl. MwSt.), den gesetzlichen Mehrwertsteuersatz, den
ausgewiesenen Betrag der Mehrwertsteuer sowie die Mehrwertsteuernummer des
Unternehmers enthalten und nur Leistungen aufgeführt sind, welche im Zeitpunkt
der Rechnungsstellung bereits erbracht worden sind.

- 48 -
2.5.3. Streitpunkte
Nach Ansicht der Klägerin enthält der Werkvertrag in den vorstehend zitierten
Bestimmungen eine Verfalltagsabrede i.S.v. Art. 102 Abs. 2 OR: Mit Ablauf der im
Vertrag vorgesehenen Zahlungsfrist sei die Beklagte jeweils in Schuldnerverzug
geraten. Dazu habe es keiner Mahnung bedurft, da die genannten Vertragsbe-
stimmungen eine solche nicht vorsähen und der gegenteilige Art. 190 SIA-Norm
118 nicht übernommen bzw. durch die ranghöheren Vertragsbestandteile voll-
ständig abgeändert worden sei (act. 29 N 689 ff.). Nachdem Art. 190 Abs. 1 SIA-
Norm 118 nicht einschlägig sei, komme der gesetzliche Verzugszins von 5% (Art.
104 Abs. 1 OR) zur Anwendung (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2; act. 1 N 103
f., 140; act. 29 N 719 f.). Im Eventualstandpunkt macht die Klägerin geltend, die
Beklagte hinsichtlich sämtlicher Forderungen gemahnt zu haben (act. 29 N 705
ff.) und behauptet einen am Zahlungsort üblichen Zinssatz für bankmässige Kon-
tokorrent-Kredite an Unternehmer im Sinne von Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118
von 8.17% (act. 29 N 721 ff.).
Die Beklagte wendet ein, die vereinbarte Zahlungsfrist sei eine reine Zahlungs-
frist, mit deren Ablauf sie (die Beklagte) nicht in Verzug geraten sei. Art. 190 Abs.
1 SIA-Norm 118 verlange eine zusätzliche Mahnung. Die Parteien seien von die-
ser Bestimmung einzig hinsichtlich der Länge der Zahlungsfrist abgewichen und
hätten die Bestimmung im weiteren Umfang nicht wegbedungen (act. 40 N 1002
ff.). Folglich sei auch der am Zahlungsort übliche Zinssatz für bankmässige Kon-
tokorrent-Kredite an Unternehmer und nicht der gesetzliche Verzugszins massge-
bend (act. 17 N 181). Die Beklagte bestreitet die (als Eventualstandpunkt) vorge-
tragenen klägerischen Ausführungen zum am Zahlungsort üblichen Zinssatz für
bankmässige Kontokorrent-Kredite an Unternehmer als unsubstantiiert und unbe-
legt, weshalb in Übereinstimmung mit dem klägerischen Hauptstandpunkt bzw.
Rechtsbegehren von einem Verzugszins von 5% auszugehen sei (act. 17 N 181;
act. 40 N 1071 ff.).

- 49 -
2.5.4. Rechtliches
Bei der Auslegung eines Vertrags ist der übereinstimmende wirkliche Wille und
nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den
Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit
des Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 OR). Dieser für die Sonderfälle der
falschen Ausdrucksweise (falsa demonstratio) und der Simulation kodifizierte
Grundsatz gilt nach herrschender Auffassung als allgemeine Auslegungsmaxime
für Verträge (anstatt vieler: WIEGAND WOLFGANG, in: Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 18 N 1). Das Gericht hat nach ständiger bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung von Willenserklärun-
gen zunächst den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen
(sog. subjektive oder empirische Auslegung; BGE 143 III 157 ff. E. 1.2.2; BGE
142 III 239 ff. E. 5.2.1; BGE 140 III 86 ff. E. 4.1; BGE 132 III 268 ff. E. 2.3.2).
Lässt sich ein solcher nicht feststellen bzw. beweisen, so sind die Willenserklä-
rungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (sog. objektivieren-
de oder normative Auslegung). Bei der Prüfung nach dem Vertrauensgrundsatz
hat das Gericht durch eine objektivierende Auslegung den Vertragswillen zu er-
mitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat es als Vertragswil-
len anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gege-
benen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden
Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben wür-
den, und wie sie vom Empfänger in guten Treuen nach ihrem Wortlaut und Zu-
sammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten (BGE 143 III 157 ff. E. 1.2.2 mit Hinweisen; BGE 142 III 239 ff. E. 5.2.1;
BGE 138 III 659 ff. E. 4.2.1). Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Er-
klärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert. Das Gericht hat nach einem
sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien
eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 142 V 466 ff. E. 6.1 mit Hin-
weisen; BGE 142 V 129 ff. E. 5.2.2; BGE 140 V 50 ff. E.2.2).

- 50 -
2.5.5. Würdigung
2.5.5.1. Zu Recht unstrittig ist, dass Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 unter dem Titel
"Zahlungsverzug des Bauherrn" verschiedene Rechtsfragen regelt, nämlich die
Zahlungsfrist für fällige Zahlungen, die Skontofrist, den Schuldnerverzug des
Bauherrn und den Verzugszins (vgl. PETER GAUCH / HUBERT STÖCKLI, in: Gauch
Peter / Stöckli Hubert [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, Allgemeine Bedin-
gungen für Bauarbeiten [Ausgabe 2013], 2. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2017, Art.
190 N 1.1). Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 regelt den Zeitpunkt der Fälligkeit nicht,
sondern statuiert eine Zahlungsfrist, welche mit der Fälligkeit zu laufen beginnt
("…leistet fällige Zahlungen innerhalb von 30 Tagen…"). Die Norm sieht mit ande-
ren Worten eine Frist zur Bezahlung der fälligen Vergütung vor, ohne den Eintritt
der Fälligkeit hinauszuschieben (sog. fälligkeitsüberschreitende Zahlungsfrist; vgl.
GAUCH, a.a.O., N 1165b, 1179). Art. 190 Abs. 1 berechtigt die Bauherrin, die fälli-
ge Zahlung bis zum Ablauf dieser Frist einredeweise zu verweigern (BGer-Urteil
4A_306/2008 vom 9. September 2008 E. 4.1.1). Fälligkeitsbestimmungen finden
sich in verschiedenen anderen Artikeln der SIA-Norm 118, so etwa in Art. 55 Abs.
1 (Regierechnungen: Fälligkeit mit Rechnungseingang), Art. 148 (Abschlagszah-
lungen: Fälligkeit mit Rechnungseingang) oder Art. 155 Abs. 1 (Schlussrechnung:
Fälligkeit mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung). Nach Art. 190 Abs. 1 der
Norm ist für den Eintritt des Schuldnerverzugs eine Mahnung nach Ablauf der
Frist erforderlich (vgl. BGer-Urteil 4A_605/2020 vom 24. März 2021 E. 7.1), wes-
halb es sich beim letzten Tag der Zahlungsfrist nicht um einen Verfalltag handelt
(GAUCH / STÖCKLI, a.a.O., Art. 190 N 14.1; SPIESS HANS RUDOLF / HUSER MARIE-
THERES, in: Norm SIA 118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, Bern 2014,
Art. 142 N 6, Art. 190 N 19). Eine Mahnung erübrigt sich somit nach der Norm
einzig dann, wenn die Unternehmerin die Bauherrin schon vor Fristablauf ge-
mahnt hat (GAUCH, a.a.O., N 1179) oder wenn aus dem Verhalten des Schuldners
hervorgeht, dass sich die Mahnung als unnütz erweisen würde (Art. 108 Ziff. 1
OR; Urteil HG210102 vom 9. August 2021 E. 4.1).
2.5.5.2. Die Klägerin macht geltend, die Parteien seien in ranghöheren Vertrags-
bestandteilen von Art. 190 SIA-Norm 118 abgewichen (act. 29 N 693 ff.). Nach-

- 51 -
dem die vereinbarte Rangfolge nur zum Tragen kommt, wenn überhaupt ein un-
auflösbarer Widerspruch zwischen Vertragsbestandteilen vorliegt, sind die fragli-
chen Bestimmungen unter diesem Blickwinkel auszulegen. Ausgangspunkt ist
dabei sowohl bei der Ermittlung eines tatsächlich übereinstimmenden Parteiwil-
lens als auch bei einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip der Vertragswort-
laut. Hinsichtlich des Wortlauts des ranghöheren Zuschlagsschreibens und VVP
ist festzuhalten, dass die Formulierung im Zuschlagsschreiben ("Zahlungsbedin-
gungen: 60 Tage ab 10. des nächsten Monats") von derjenigen in Ziff. 7.5 VVP
("Rechnungen sind innert 60 Tagen zur Zahlung fällig. Die Zahlungsfrist beginnt
am auf den Rechnungseingang folgenden 10. eines Monats") abweicht. Allerdings
behauptet keine Partei einen inhaltlichen Unterschied zwischen diesen beiden
Bestimmungen. Folglich ist davon auszugehen, dass sie nach dem Willen der
Parteien denselben Regelungsinhalt aufweisen. Dem Wortlaut des Zuschlags-
schreibens ist dabei zumindest eine Zahlungsfrist ("Zahlungsbedingungen") von
60 Tagen zu entnehmen. Ziff. 7.5 VVP konkretisiert, dass der jeweilige Rech-
nungsbetrag erst mit Ablauf der Zahlungsfrist fällig werden soll. Gemäss Wortlaut
liegt demnach – in Abweichung zu Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 – eine fällig-
keitsauslösende Zahlungsfrist vor (GAUCH, a.a.O. N 1165b).
2.5.5.3. Dieser Widerspruch ist nach übereinstimmender Ansicht beider Parteien
(Klägerin: act. 29 N 694; Beklagte: act. 17 N 175 f. und act. 40 N 1002 f.) grund-
sätzlich nach der vereinbarten Rangfolge zugunsten der Regelung in Zuschlags-
schreiben und Ziff. 7.5 VVP aufzulösen. Was hingegen die vorliegend interessie-
rende Verfalltagsabrede anbelangt, so ergibt sich diese nicht aus dem Wortlaut
von Zuschlagsschreiben und Ziff. 7.5 VVP, wird von diesen aber auch nicht aus-
geschlossen. Den Ausführungen der Klägerin in act. 29 N 695 f. lässt sich in die-
sem Zusammenhang nicht zweifelsfrei entnehmen, ob sie einen tatsächlich über-
einstimmenden Parteiwillen behaupten will. Unsubstantiiert ist jedenfalls ihr Vor-
bringen, wonach die Zahlungsfrist zugunsten der Beklagten deutlich verlängert,
aber als Ausgleich dazu als Verfalltagsabrede ausgestaltet worden sei (act. 29 N
695). Auch aus den angeführten (act. 29 N 696) Zahlungsplänen (act. 30/147-
148) lässt sich kein übereinstimmender tatsächlicher Wille der Parteien ableiten.
Die Klägerin führt diesbezüglich einzig in allgemeiner Weise aus, ein solcher Zah-

- 52 -
lungsplan werde gerade deshalb vereinbart, um die Zahlungspflicht und die Fäl-
ligkeit abweichend von Art. 190 SIA-Norm 118 zu regeln. Dies mag in manchen
Fällen zutreffen, lässt aber keinen zwingenden Schluss auf eine Verfalltagsabrede
zu. Im Gegenteil stellen Zahlungspläne ein auch von der SIA-Norm 118 vorgese-
henes und geregeltes Instrument dar, wobei der Schuldnerverzug hinsichtlich Ab-
schlagszahlungen trotzdem explizit eine Mahnung voraussetzt (Art. 148 i.V.m. Art.
190 Abs. 1 SIA-Norm 118). Gegen das Vertragsverständnis der Klägerin spricht
sodann der Umstand, dass die klägerische Rechnungsstellung weder mit der ver-
traglichen Regelung in Zuschlagsschreiben und Ziff. 7.5 VVP noch den Zahlungs-
plänen übereinstimmt. So datierten die Akontorechnungen Nr. 1-14 (act. 3/50) der
Klägerin jeweils vom 10. des Monats und verlangten die Bezahlung innert 60 Ta-
gen. Gerechnet ab dem Zeitpunkt, in welchem die Rechnungen der Beklagten
frühestens zugehen konnten, war das jeweilige Valutadatum gemäss Zahlungs-
plan bei Ablauf der Zahlungsfrist bereits verstrichen. Die Rechnungsstellung
stimmt aus demselben Grund auch nicht mit der vertraglichen Regelung gemäss
Zuschlagsschreiben und VVP überein, wonach die 60-tägige Zahlungsfrist erst
am 10. des auf den Rechnungseingang folgenden Monats zu laufen beginnt. So
stellte die Klägerin jeweils am 10. eines Monats ihre Rechnung, wodurch die Zah-
lungsfrist erst am 10. des Folgemonats und damit rund einen Monat später zu lau-
fen begann. Bereits aus dem nachvertraglichen Verhalten der Klägerin lässt sich
deshalb nicht auf das von ihr vertretene Vertragsverständnis schliessen.
2.5.5.4. Die vertragliche Regelung ist demnach nach dem Vertrauensprinzip aus-
zulegen. Wie bereits festgehalten, ergibt sich eine Verfalltagsabrede nicht aus
dem Wortlaut von Zuschlagsschreiben und Ziff. 7.5 VVP, auch wenn sie von die-
sem nicht grundsätzlich ausgeschlossen wird. Die von der Klägerin behauptete
Abweichung zu Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 entsteht somit nur, wenn Ziff. 7.5
VVP im Rahmen der Auslegung ein Inhalt beigemessen wird, der im Wortlaut kei-
nen Niederschlag gefunden hat. Unter vertrauensrechtlichen Gesichtspunkten ist
bei der Auslegung demjenigen Verständnis den Vorzug zu geben, welches den
Widerspruch zur rangniederen SIA-Norm 118 gar nicht erst entstehen lässt. Es
besteht kein Grund anzunehmen, dass vernünftige Parteien in ihrem Vertrags-
werk im Vertrauen auf eine Widerspruchsregel absichtlich Widersprüche schaffen

- 53 -
wollten, ohne ihr Verständnis zumindest klar zum Ausdruck zu bringen. Die Par-
teien haben somit keine Verfalltagsabrede vereinbart und einzig hinsichtlich Fäl-
ligkeit und Länge der Zahlungsfrist eine von der Norm abweichende Vereinbarung
getroffen. Nach Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 setzte der Schuldnerverzug der
Beklagten somit eine ausdrückliche Mahnung der Klägerin voraus.
2.5.5.5. Betreffend die Nachtragsrechnungen Nr. 0078 (CHF 4'494.75 netto inkl.
MwSt.), 0079 (CHF 63'498.95 netto inkl. MwSt.) und 0080 (CHF 4'040.85 netto
inkl. MwSt.) behauptet die Klägerin im Eventualstandpunkt den Schuldnerverzug
der Beklagten ab dem 9. September 2019 (act. 29 N 711), was von dieser aner-
kannt wird (act. 40 N 1065 ff.). Der Klägerin ist somit auf den fraglichen Beträgen
ab diesem Datum Zins zuzusprechen. Hinsichtlich der Regierechnung Nr. 0025
(CHF 53'152.20 netto inkl. MwSt.) behauptet die Klägerin den Schuldnerverzug
der Beklagten ab dem 12. Juni 2019 (act. 29 N 713, 758), was von dieser aner-
kannt wird (act. 40 N 1068). Der Klägerin ist somit auf dem fraglichen Betrag ab
diesem Datum Zins zuzusprechen. Hinsichtlich der Regierechnung Nr. 0049
(CHF 32'298.75 netto inkl. MwSt.) behauptet die Klägerin den Schuldnerverzug
der Beklagten ab dem 10. August 2019 (act. 29 N 713, 758), was von dieser an-
erkannt wird (act. 40 N 1069). Der Klägerin ist somit auf dem fraglichen Betrag ab
diesem Datum Zins zuzusprechen. Hinsichtlich der Regierechnung Nr. 0081
(CHF 45'319.85 netto inkl. MwSt.) behauptet die Klägerin den Schuldnerverzug
der Beklagten ab dem 9. September 2019 (act. 29 N 713, 758), was von dieser
anerkannt wird (act. 40 N 1070). Der Klägerin ist somit auf dem fraglichen Betrag
ab diesem Datum Zins zuzusprechen.
2.5.5.6. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Parteien auch hin-
sichtlich der Zinshöhe keine von der Norm abweichende Vereinbarung getroffen
haben. Die Parteien haben zudem die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Ob-
ligationenrechts und damit auch von Art. 104 OR gemäss Ziff. 1.2.1 VVP (act. 3/2)
nur nachrangig zur SIA-Norm 118 vereinbart. Folglich wäre grundsätzlich der am
Zahlungsort übliche Zinssatz für bankmässige Kontokorrent-Kredite an Unter-
nehmer massgebend (Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118). Anhand der Ausführungen
der Klägerin (act. 29 N 721 ff.) lässt sich dieser indessen nicht erstellen. So ver-

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weist sie einerseits auf veraltete Angaben, welche keine Rückschlüsse auf die
heutige Zinshöhe zulassen, so auf ein Memorandum von K._____ zuhanden des
Kantonsrates des Kantons Zug aus dem Jahre 2006 (Zinssatz von 6.5% bis 9%,
je nach bilanzmässiger Bonität der Unternehmung) und auf einen Entscheid des
Kantonsgerichts St. Gallen vom 1. Juli 2004, gemäss welchem die L._____-Bank
einen Zinssatz von 5.75% berechne. Andererseits offeriert sie eine Auskunft der
M._____ AG (act. 22/224; Zinssatz von 11%), welche ihre Auskunft aber mangels
Engagement in diesem Geschäftsbereich selbst als nicht repräsentativ bezeich-
net. Die Beklagte anerkennt den gesetzlichen Verzugszins von 5%, welchen die
Klägerin im Hauptstandpunkt verlangt. Entsprechend ist ein Zins von 5% geschul-
det.
2.6. Rechtsbegehren Ziff. 2
2.6.1. Streitpunkte
Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte die 14. Akontorechnung, die Nach-
tragsrechnungen Nr. 0547, 0178, 0196, 0322, 0391, 0398, 0399, 0400, 0401,
0403, 0507, 0509, 0510, und die Regierechnungen Nr. 0343, 0357, 0358, 0363,
0419, 0450, 0514, 0519, 0533 (act. 3/50,90-109) verspätet bezahlt habe. Bei Er-
halt der Zahlung sei sie (die Klägerin) deshalb nach Art. 85 Abs. 1 OR berechtigt
gewesen, den bezahlten Betrag zuerst auf den aufgelaufenen Verzugszins anzu-
rechnen, sodass die jeweilige Kapitalforderung in diesem Umfang noch nicht ge-
tilgt und damit zuzüglich Verzugszins geschuldet sei (act. 1 N 103 f.; act. 29 N
728 ff.). An der Besprechung vom 26. März 2019 bzw. in der anschliessenden E-
Mail-Korrespondenz habe die Klägerin nicht auf die Bezahlung des Zinses ver-
zichtet. Ein solcher Verzicht hätte einer ausdrücklichen schriftlichen Erklärung be-
durft, welche nicht vorliege (act. 51 N 53).
Die Beklagte bestreitet in Bezug auf die 14. Akontorechnung den behaupteten
Schuldnerverzug und dass im Zeitpunkt der vollständigen Bezahlung der Rech-
nung überhaupt Verzugszins aufgelaufen war (act. 17 N 174 ff., 274 f.; act. 40 N
1017 ff., 1028 f.). Hinsichtlich der Nachtrags- und Regierechnungen wendet die
Beklagte ein, die Parteien hätten sich anlässlich des Treffens am 26. März 2019

- 55 -
darauf geeinigt, dass sie die fraglichen Rechnungen bis am 3. April 2019 (Nach-
tragsrechnungen Nr. 0178, 0196, 0322, 0391, 0398, 0399, 0400, 0401, 0403,
0507, 0509, 0510, 0547) bzw. bis am 10. April 2019 (Regierechnungen Nr. 0343,
0357, 0358, 0363, 0419, 0450, 0514, 0519 und 0533) bezahle. Im Gegenzug ha-
be die Klägerin nach Erhalt der zweiten Zahlung gegenüber der N._____ AG
schriftlich im Umfang der geleisteten Zahlungen die Entlastung der von der Be-
klagten geleisteten Zahlungsgarantie erklären sollen. Diese Vereinbarung habe
sie, die Beklagte, mit E-Mail vom 27. März 2019 an die Klägerin festgehalten, wo-
raufhin diese das Festgehaltene am 28. März 2019 bestätigt habe. Weder an der
Sitzung noch im anschliessenden E-Mail-Verkehr sei die Rede davon gewesen,
dass die vereinbarten Zahlungsbeträge zuzüglich angeblichem Verzugszins zu
verstehen seien oder dass die Bezahlung der behaupteten Verzugszinse Voraus-
setzung für die Entlastung der Bankgarantie habe sein sollen. Sie, die Beklagte,
habe die Rechnungen am 3. bzw. 16. April 2019 bezahlt (act. 40 N 1025 f.).
2.6.2. Rechtliches
Geht eine Forderung infolge ihrer Erfüllung oder auf andere Weise unter, so kön-
nen bereits aufgelaufene Zinsen nur dann nachgefordert werden, wenn diese Be-
fugnis des Gläubigers verabredet oder den Umständen zu entnehmen ist (Art. 114
Abs. 1 und 2 OR). Daraus folgt, dass grundsätzlich der Zinsgläubiger die Nach-
forderungsbefugnis und der Zinsschuldner den Untergang der Hauptforderung zu
beweisen hat (LOACKER LEANDER D. in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
7. Aufl., Basel 2020, Art. 114 N 13; AEPLI, a.a.O., Art. 114 N 61).
2.6.3. Würdigung
2.6.3.1. Die 14. Akontorechnung im Betrag von CHF 750'000.– datiert vom 10. Ju-
li 2018 (act. 3/50, S. 14). Die Beklagte bestreitet die klägerische Darstellung, wo-
nach sie Verzugszins ab dem 10. Oktober 2018 (act. 1 N 103; act. 29 N 702),
eventualiter ab dem 9. November 2018 (act. 29 N 729 f.), geschuldet habe. Unbe-
strittenermassen bezahlte die Beklagte den Rechnungsbetrag, und zwar
CHF 350'000.– am 14. November 2018 sowie CHF 400'000.– am 14. Dezember
2018 (Klägerin: act. 1 N 103 und act. 29 N 729 f.; Beklagte: act. 40 N 1028 f.), je-

- 56 -
weils unter Angabe des Zahlungsgrunds "14./24210138" (act. 22/225 S. 14 f.),
welcher die fragliche Rechnung bezeichnet. Die erste Zahlung stellt offensichtlich
eine Teilzahlung dar, welche die Klägerin unbestrittenermassen entgegen nahm
(vgl. Art. 69 OR). Zutreffend hält die Klägerin fest, dass eine Schuldnerin gemäss
Art. 85 Abs. 1 OR eine Teilzahlung grundsätzlich nur insoweit auf das Kapital an-
rechnen kann, als sie nicht mit den Zinsen im Rückstand ist (Art. 85 Abs. 1 OR).
Die Anrechnung auf die Zinsen und die Kosten setzt aber voraus, dass der
Schuldner mit deren Bezahlung tatsächlich im Rückstand ist. Daraus ist e contra-
rio zu schliessen, dass die Forderung der fraglichen Zinsen und Kosten gleichzei-
tig fällig und durch den Schuldner anerkannt sein muss. Wenn dagegen die Zin-
sen und Kosten der Hauptforderung vom Schuldner bestritten werden, ohne dass
seine Bestreitung rechtsmissbräuchlich erfolgt, muss die Anrechnung der Teilzah-
lung des Schuldners gemäss Art. 69 Abs. 2 OR auf das von ihm anerkannte Kapi-
tal erfolgen (BGE 133 III 598 ff., BGer-Urteil 4A_71/2009 vom 25. März 2009 E.
8.2).
2.6.3.2. Vorliegend ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin (vgl. etwa auch die
behaupteten Mahnungen, act. 22/221), dass diese weder vor noch nach Erhalt
der ersten Zahlung gegenüber der Beklagten jemals eine Zinsforderung geltend
gemacht oder auch nur mitgeteilt hatte, dass sie die erste Teilzahlung zuerst auf
den Zins anrechne. Im Gegenteil wurde die fragliche Rechnung auch nach Erhalt
der zweiten (Rest-)Zahlung vom 14. Dezember 2018 in den laufenden Diskussio-
nen zu den offenen Forderungen vorerst nicht mehr erwähnt und fehlte auch in
der "1. Mahnung" vom 28. Februar 2019 (act. 3/67), mit welcher die damals offe-
nen Rechnungen abgemahnt wurden. Noch mit Schreiben vom 14. März 2019
(act. 3/68) und 20. März 2019 (act. 3/70), somit mehrere Monate nach vollständi-
gem Erhalt der CHF 750'000.–, liess die Klägerin der Beklagten detaillierte Auf-
stellungen der offenen Forderungen zukommen und forderte die Beklagte auf,
diese zuzüglich Zins zu begleichen. Weder die angebliche Restanz aus der 14.
Akontorechnung noch ein darauf geschuldeter Zins wurde darin erwähnt. Damit
übereinstimmend wurde eine solche Forderung auch nicht mit der von der Kläge-
rin im zweiten Schreiben verlangten Bankgarantie sichergestellt (vgl. act. 3/72).
Die Klägerin behauptet auch nicht, dass die 14. Akontorechnung an der Bespre-

- 57 -
chung vom 26. März 2019 thematisiert worden sei. Soweit ersichtlich stellte sich
die Klägerin im Schreiben vom 1. April 2019 (act. 3/73) plötzlich und erstmals auf
den Standpunkt, dass auf der fraglichen 14. Akontorechnung Verzugszins aufge-
laufen gewesen sei und die Klägerin die erhaltenen Zahlungen zuerst auf diesen
anrechne. Die Beklagte bestritt in der Folge einen im Zahlungszeitpunkt aufgelau-
fenen Zins und wies unter Hinweis auf die vorbehaltlose Annahme der (Kapital-
)Zahlungen die klägerische Berechtigung zur Anrechnung der erhaltenen Zahlun-
gen auf den (bestrittenen) Zins zurück (vgl. act. 3/74 S. 3 f.).
2.6.3.3. Den vorstehenden Ausführungen ist zu entnehmen, dass die Beklagte ab
erstmaliger Geltendmachung eines Zinses bzw. eines Zahlungsverzugs diesen
bestritt. Eine Anrechnung von Teilzahlungen auf den behaupteten Zins ist dem-
nach bereits aus diesem Grund ausgeschlossen. Darüber hinaus nahm die Kläge-
rin beide Zahlungen vorbehaltlos entgegen und rechnete sie auf das Kapital an.
Auf diesem Verhalten ist die Klägerin zu behaften. Es liegen mithin weder eine
Vereinbarung noch Umstände im Sinne von Art. 114 Abs. 2 OR vor, welche die
Klägerin zur Nachforderung des behaupteten Zinses berechtigen würde. Eine all-
fällige Zinsforderung ist somit infolge vollständiger Bezahlung der Kapitalforde-
rung und vorbehaltloser Entgegennahme der Zahlungen untergangen (vgl. BGer-
Urteil 4A_29/2020 vom 27. August 2020 E. 7.2 mit Hinweisen).
2.6.3.4. Was die offenen Nachtrags- und Regierechnungen anbelangt, so forderte
die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 14. März 2019 (act. 3/68) und 20.
März 2019 (act. 3/70) auf, diese Rechnungen zuzüglich Zins zu bezahlen. Kurz
nachdem die Beklagte alle strittigen Forderungen zuzüglich Zins mit einer Bank-
garantie sichergestellt hatte, trafen sich die Parteien am 26. März 2019, um das
weitere Vorgehen im streitgegenständlichen Abrechnungsstreit zu besprechen
(Klägerin: act. 51 N 53; Beklagte: act. 40 N 978 f., 1025). Die Beklagte hielt den
Gesprächsinhalt tags darauf in einem E-Mail an die Klägerin wie folgt fest (act.
18/3):

- 58 -
Am 28. März 2019 antwortete die Klägerin (act. 18/4):
2.6.3.5. Zutreffend ist, dass diese Korrespondenz keinen expliziten Verzicht der
Klägerin auf den Zins erwähnt. Die Klägerin übersieht indes, dass der Untergang
der Zinsforderung bei Erlöschen der Hauptforderung gemäss Art. 114 Abs. 2 OR
vermutet wird. In diesem Sinne wird der Untergang der Zinsforderung auch dann
vermutet, wenn sich die Parteien über die Haupt- bzw. Kapitalforderung verglei-
chen, ohne hinsichtlich des aufgelaufenen Zinses einen Vorbehalt anzubringen
(BGE 23 I 1637 ff. E. 3; LOACKER, a.a.O., Art. 114 N 16; BECKER HERMANN, Ber-
ner Kommentar, Art. 1-183 OR, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Obligationen-
recht, 2. Aufl., Bern 1945, Art. 114 N 9). Entsprechend hätte die Klägerin nachzu-
weisen, dass sie gegenüber der Beklagten bereits in der Besprechung vom 26.

- 59 -
März 2019 einen entsprechenden Vorbehalt äusserte. Solches behauptet die Klä-
gerin aber nicht. Im Gegenteil macht sie geltend, der Zins sei nicht Gegenstand
des Austauschs zwischen den Parteien gewesen; die Zahlungspflicht ergebe sich
bereits aus dem Gesetz. Damit beruft sie sich im Ergebnis auf ihren eigenen Wil-
len, ohne darzutun, inwiefern dieser für die Beklagte an der fraglichen Bespre-
chung erkennbar gewesen wäre; ihre nachträgliche Mitteilung vom 1. April 2019
(act. 3/73), welcher die Beklagte widersprach, genügt dazu selbstredend nicht.
Auch aus dem vereinbarten Schriftlichkeitsvorbehalt im Zuschlagsschreiben (act.
3/1 S. 2) und Ziff. 6.2 GBV (act. 3/3) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Eine Vereinbarung im Sinne von Art. 114 Abs. 2 OR, welche die Klägerin
zur Nachforderung des Zinses berechtigen würde, liegt gerade nicht vor. Im Übri-
gen wurde die Schriftform gemäss klarem Wortlaut nur für Änderungen des Werk-
vertrags vereinbart, nicht auch für die Beilegung von Abrechnungsstreitigkeiten.
2.6.3.6. Weitere Umstände, welche auf einen Vorbehalt anlässlich der Bespre-
chung vom 26. März 2019 schliessen liessen, werden von der Klägerin nicht ge-
schildert und ergeben sich auch nicht aus der anschliessenden Korrespondenz,
welche den Vereinbarungsinhalt festhielt. Mangels Vorbehalt ist der im damaligen
Zeitpunkt aufgelaufene Verzugszins betreffend die genannten Nachtrags- und
Regierechnungen untergegangen. Was die um sechs Tage verspätete Bezahlung
des Vergleichsbetrags betreffend die Regierechnungen (total CHF 162'487.–) an-
belangt, bringt die Klägerin auch hier keine Vereinbarung oder Umstände vor,
welche sie im Sinne von Art. 114 Abs. OR zur Nachforderung eines Zinses be-
rechtigen würden. Das Rechtsbegehren Ziff. 2 ist folglich vollumfänglich abzuwei-
sen.
3. Zusammenfassung
Der Klägerin misslingt der Nachweis einer Restforderung aus Ausmass (Rechts-
begehren Ziff. 1), ebenso wie eines Anspruchs auf Entschädigung von Zuschlä-
gen für geleistete Samstagsarbeit (Rechtsbegehren Ziff. 1) sowie einer Restforde-
rung aus den von der Beklagten bezahlten Rechnungen (Rechtsbegehren Ziff. 2).
Die Beklagte anerkennt indessen, der Klägerin aus Bestellungsänderungen bzw.
Nachträgen und Regie CHF 202'805.35 zu schulden. Da sich die diesbezüglich

- 60 -
von der Beklagten vorgetragene Verrechnungseinwendung als unwirksam er-
weist, ist die Klage im Umfang von CHF 202'805.35 zzgl. Zins von 5% gutzuheis-
sen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Gerichtskosten
4.1.1. Höhe
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG).
Zu beachten ist, dass die Abschreibung der Klage infolge Klagerückzugs eben-
falls Kosten- und Entschädigungsfolgen nach sich zieht. Dabei ist der ursprüngli-
che bzw. zusammengerechnete Streitwert in der Höhe von CHF 3'432'339.92
(CHF 3'418'958.20 + CHF 13'381.72) massgebend. Davon ausgehend beträgt die
Grundgebühr rund CHF 55'000.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Im Umfang von
CHF 765.26 ist das Verfahren durch Klagerückzug und damit ohne Entscheid in
der Sache erledigt (§ 10 Abs. 1 GebV OG), was im Verhältnis zum verbleibenden
und durch Entscheid in der Sache zu beurteilenden Restbetrag allerdings nicht ins
Gewicht fällt. Eine Reduktion der Gebühr rechtfertigt sich folglich nicht. Was den
Entscheid in der Sache anbelangt, erwies sich das Verfahren sowohl aufgrund
des Umfangs des Prozessstoffs als auch aufgrund der Komplexität der sich in tat-
sächlicher Hinsicht stellenden Fragen als zeitaufwendig (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Im
Ergebnis erweist sich deshalb eine Erhöhung der Grundgebühr um rund einen
Drittel auf CHF 73'500.– als angemessen.
4.1.2. Verteilung
Art. 106 ZPO regelt die Verteilungsgrundsätze: Die Prozesskosten werden der un-
terliegenden Partei auferlegt. Bei Klagerückzug infolge Klagebeschränkung gilt
die klagende Partei als unterliegend (Abs. 1; BGer-Urteil 4A_396/2021 vom 2.

- 61 -
Februar 2022 E. 4.1 mit Hinweisen). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so wer-
den die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Abs. 2).
Vorliegend ist die Klage im Umfang von CHF 765.26 infolge Klagerückzugs als er-
ledigt abzuschreiben, im Umfang von CHF 202'805.35 gutzuheissen und im
Mehrbetrag von CHF 3'228'769.31 abzuweisen. Die Klägerin unterliegt demnach
im Umfang von rund 94%, weshalb ihr die Gerichtskosten im Umfang von
CHF 69'200.– aufzuerlegen sind. Im Betrag von CHF 55'000.– sind die Kosten
aus dem klägerischen Kostenvorschuss zu beziehen, der Restbetrag ist nachzu-
fordern. Die restlichen Gerichtskosten von CHF 4'300.– sind der Beklagten aufzu-
erlegen.
4.2. Parteientschädigungen
Ausgangsgemäss sind Parteientschädigungen zuzusprechen. Auch die Parteient-
schädigungen werden grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Höhe der Parteient-
schädigung richtet sich nach der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September
2010 (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die Gebühr bemisst sich im
Zivilprozess nach dem Streitwert bzw. dem tatsächlichen Streitinteresse, der Ver-
antwortung und dem notwendigen Zeitaufwand des Anwalts sowie der Schwierig-
keit des Falls (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Diese Grundgebühr ist mit der Begründung
oder Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV).
Die ordentliche Parteientschädigung beträgt vorliegend rund CHF 55'700.–, aus-
gehend vom vorgenannten, zusammengerechneten Streitwert (§ 4 Abs. 1 Anw-
GebV). Sowohl aufgrund des Umfangs des Prozessstoffs als auch angesichts der
Komplexität der sich in tatsächlicher Hinsicht stellenden Fragen ist auch der not-
wendige Zeitaufwand der Rechtsvertretung erhöht, weshalb diese Gebühr um ei-
nen Zehntel zu erhöhen ist. Für die durchgeführte Vergleichsverhandlung sowie
für die zweite Rechtsschrift ist sodann ein Zuschlag von rund 40% vorzunehmen
(§ 11 Abs. 2 AnwGebV), was eine Parteientschädigung von CHF 86'000.– ergibt.
Für weitere Eingaben der Parteien rechtfertigt sich keine zusätzliche Erhöhung.

- 62 -
Die Klägerin unterliegt im Umfang von 94% und obsiegt im Umfang von 6%. Folg-
lich hat sie der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von 88%
bzw. CHF 81'000.– zu bezahlen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Die Klage wird im Umfang von CHF 765.26 zufolge Rückzugs als erledigt
abgeschrieben.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 202'805.35 zu bezahlen,
zuzüglich Zins zu 5%
− auf CHF 72'034.55 seit 9. September 2019,
− auf CHF 53'152.20 seit 12. Juni 2019,
− auf CHF 32'298.75 seit 10. August 2019 und
− auf CHF 45'319.85 seit 9. September 2019.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 73'500.–.
3. Die Kosten werden im Umfang von CHF 69'200.– der Klägerin auferlegt und
im Umfang von CHF 55'000.– aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt. Der Fehlbetrag (CHF 14'200.–) wird von der Klägerin nachgefor-
dert.
Die Kosten werden im restlichen Umfang von CHF 4'300.– der Beklagten
auferlegt.

- 63 -
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-
digung von CHF 81'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 3'431'574.66.
Zürich, 15. Dezember 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich
Die Vizepräsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Dr. Claudia Bühler Dario König