zh_handelsgericht · HG160223 · 2017-04-06 · de
Kraftloserklärung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG160223-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichterin
Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichterinnen Dr. Myriam
Gehri und Ursula Suter, der Handelsrichter Dr. Felix Graber sowie
der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 6. April 2017
in Sachen
A._____ Holding Co., Ltd.,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____,
gegen
B._____ Holding AG,
Beklagte
betreffend Kraftloserklärung

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es seien sämtliche sich im Publikum befindenden Namenaktien
der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 5.00 (Valoren-
nummer ...) für kraftlos zu erklären.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten. "
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
1.1. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2016 (Datum Poststempel) reichte die Kläge-
rin ihre Klageschrift beim hiesigen Gericht ein (act. 1). Den mit Verfügung vom
25. Oktober 2016 vom Gericht geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten in
der Höhe von CHF 40'000.– bezahlte die Klägerin fristgerecht (act. 4; act. 9).
1.2. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2016 machte die Klägerin Ergänzungen zu
den aktuell von ihr gehaltenen Aktien der Beklagten (act. 6). Die Beklagte erklärte
in ihrer Eingabe vom 18. November 2016 die Anerkennung der Klagebegründung
(act. 8).
1.3. Die Eingabe der Beklagten wurde der Klägerin zugestellt (act. 10). Gleich-
zeitig wurde die Veröffentlichung der Klage im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) und der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) angeordnet und den restlichen Ak-
tionären der Beklagten eine seit der ersten Bekanntmachung im SHAB laufende
dreimonatige Frist angesetzt um dem Verfahren beizutreten (act. 10).
1.4. Die erste Publikation im SHAB erfolgte am tt. Dezember 2016 (act. 16), die
zweite Publikation am tt. Januar 2017 (act. 26). Nachdem anlässlich der zweiten
Publikation im SHAB erkannt wurde, dass im erklärenden Text einmalig die
"B.'_____ Holding AG" anstelle der Beklagten genannt wurde (dies war in der
Publikation in der NZZ nicht der Fall), wurde die zweite Publikation im SHAB am
tt. Januar 2017 wiederholt (act. 27). Da aufgrund der eindeutigen Bezeichnung im
Rubrum der Veröffentlichung klar war, dass es sich bei den kraftlos zu erklären-

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den Aktien um diejenigen der Beklagten handelt und weil die Publikation in der
NZZ korrekt erfolgt war, war eine neue Fristansetzung nicht erforderlich. Die dritte
Publikation erfolgte schliesslich am tt. Februar 2017 (act. 33). Gleichzeitig wurde
die Klage, wie erwähnt, in der NZZ am tt. Dezember 2016 (act. 15), am tt. Januar
2017 (act. 25) und am tt. Februar 2017 (act. 31) öffentlich bekannt gemacht.
1.5. Nachdem der Klägerin mit Verfügung vom 15. März 2017 Frist angesetzt
wurde, um sich zum Vollzug des Angebots zu äussern (act. 35), erging am
27. März 2017 fristgerecht eine entsprechende Eingabe (act. 37).
2. Prozessuales
2.1. Die Klägerin hat ihren Sitz in C._____ [Stadt in Asien] (act. 1 S. 1). Bei der
Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit
Sitz in D._____ (act. 3/1). Gemäss Art. 151 Abs. 1 IPRG ist im internationalen
Verhältnis das Gericht am Sitz der (Ziel-) Gesellschaft für die Kraftloserklärung
örtlich zuständig (ALEX NIKITINE/SARAH SCHULTHESS, in:
SETHE/FAVRE/HESS/KRAMER/SCHOTT [Hrsg.], Kommentar FinfraG, Zürich 2017,
N 48 zu Art. 137 FinfraG). Örtlich sind damit die Gerichte des Kantons Zürich zu-
ständig.
2.2. Das vorliegende Verfahren betrifft sodann eine Streitigkeit nach dem Fi-
nanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG), wofür das Handelsgericht des Kantons
Zürich als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 lit. h
i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO und § 44 lit. a GOG). Ein Schlichtungsverfahren ist
nicht erforderlich (Art. 198 lit. f i.V.m. Art. 5 ZPO).
2.3. Wie gezeigt erfolgte die erstmalige Publikation im SHAB am tt. Dezember
2016 (act. 16), in der NZZ erfolgte diese ebenfalls am tt. Dezember 2016
(act. 15). Die angesetzte dreimonatige Frist lief damit am tt. März 2017 ab. Innert
Frist hat sich lediglich ein Aktionär mit allgemeinen Fragen zum Verfahren gemel-
det (act. 17; act. 22). Den Prozessbeitritt haben keine Aktionäre erklärt. Es ist
nachfolgend daher einzig auf die Ausführungen der Parteien abzustellen. Nach-
dem allerdings die Beklagte sämtliche Tatsachenbehauptungen der Klägerin als

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richtig anerkannt hat (act. 8), ist von dem von der Klägerin dargestellten Sachver-
halt auszugehen (act. 1).
3. Materielles
3.1. Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Klägerin, die mit dem
eingereichten beglaubigten Handelsregisterauszug übereinstimmt, beträgt das
Aktienkapital der Beklagten CHF ….–, eingeteilt in … Namenaktien zu CHF 5.–
(act. 3/1). Zudem verfügt die Beklagte über ein genehmigtes Aktienkapital von
insgesamt maximal CHF ….– (… Namenaktien zu CHF 5.–; act. 3/2 Art. 3ter) und
über ein bedingtes Aktienkapital von total CHF ….– (… Namenaktien zu CHF 5.–;
act. 3/3 Art. 3bis). Die Namenaktien der Beklagten sind an der SIX Swiss Exchan-
ge AG (SIX) kotiert (Valorennummer ...; ISIN CH…; act. 1 Rz. 9; act. 3/3).
3.2. Die Klägerin publizierte am 20. Mai 2016 ein öffentliches Kaufangebot für
alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten (act. 1 Rz. 11;
act. 3/4). Dieses wurde von der Schweizerischen Übernahmekommission (UEK)
mit Verfügung Nr. … vom tt. Mai 2016 als den gesetzlichen Bestimmungen ent-
sprechend beurteilt (act. 1 Rz.. 12; act. 3/5). Die ordentliche Frist zur Annahme
des Angebots lief vom tt. Juni 2016 bis zum tt. Juli 2016 (Angebotsfrist), die obli-
gatorische Nachfrist vom tt. Juli 2016 bis zum tt. Juli 2016 (act. 1 Rz. 13 f.;
act. 3/4; act. 3/6; act. 3/7). Der Vollzug des Kaufangebots erfolgte am tt. Dezem-
ber 2016 (act. 37 S. 1; act. 38/3). Zudem hat die Klägerin nach dem Ende der
Nachfrist weitere Aktien erworben (act. 1 Rz. 20; act. 6).
3.3. Nach der Darstellung der Klägerin verfügte diese per Vollzug am tt. De-
zember 2016 bzw. verfügt aktuell (act. 37) über … Aktien der Beklagten. Weitere
… Aktien waren im Eigentum der Beklagten und deren Tochtergesellschaften.
Damit hatte die Klägerin selbst und über Dritte … Aktien der Beklagten unter
Kontrolle, was einem Anteil von 98.06% der Stimmrechte und des Aktienkapitals
entspricht (act. 1 Rz. 20; act. 6 S. 1; act. 37).
3.4. Gemäss Art. 137 FinfraG kann ein Anbieter, der nach Ablauf der Angebots-
frist infolge eines öffentlichen Kaufangebots über mehr als 98% der Stimmrechte

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der Zielgesellschaft verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten nach Ablauf der
Angebotsfrist vom Richter verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraft-
los zu erklären ("Squeeze out"). Die Kraftloserklärung nach dieser Bestimmung
setzt unter Berücksichtigung von Art. 125 Abs. 1 FinfraG somit zunächst (und be-
zogen auf die vorliegende Firmenkonstellation) voraus, dass (1) es sich bei der
Zielgesellschaft um eine schweizerische Gesellschaft handelt und (2) die Aktien
dieser Zielgesellschaft zumindest teilweise an der Schweizer Börse kotiert sind.
Weiter ist erforderlich, dass (3) ein öffentliches Kaufangebot stattgefunden hat, (4)
der Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98% der Stimm-
rechte an der Zielgesellschaft verfügt und schliesslich (5) die dreimonatige Ver-
wirkungsfrist zur Klageeinreichung gewahrt ist.
Die Klage muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft erhoben werden,
wobei die restlichen Aktionäre dem Verfahren beitreten können (Art. 137 Abs. 1
FinfraG).
3.5. Würdigung
3.5.1. Die Beklagte hat ihren statutarischen Sitz in der Schweiz und ihre Aktien
sind an der SIX, einer Schweizer Börse, kotiert.
3.5.2. Die Klägerin hat den Aktionären der Zielgesellschaft ein öffentliches
Kaufangebot unterbreitet (act. 3/4). Die diesbezügliche Angebotsfrist endete - mit
dem Ablauf der obligatorischen Nachfrist - am 21. Juli 2016 (act. 3/7 S. 3). Dieser
Zeitpunkt ist für die Berechnung der dreimonatigen Klagefrist gemäss Art. 137
Abs.1 FinfraG massgebend. Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 20. Oktober
2016 (Datum Poststempel; act. 1) rechtzeitig Klage.
3.5.3. Die Berechnung des von der Klägerin gehaltenen Stimmrechtsanteils er-
folgt unter Berücksichtigung aller Aktien, welche die Klägerin im Zeitpunkt der
Klageeinleitung direkt oder indirekt hält (Art. 137 FinfraG i.v.m. Art. 120 FinfraV).
Dazu zählen auch diejenigen Aktien, die die Beklagte als eigene Aktien hält
(Art. 120 FinfraV; vgl. NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 22 zu Art. 137 FinfraG).
Zum dabei relevanten Stichtag äussert sich das Gesetz nicht ausdrücklich. Mit der

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herrschenden Lehre ist davon auszugehen, dass der Urteilszeitpunkt massge-
bend ist. Entscheidend ist, dass es sich bei der erreichten Beteiligungsquote um
ein Tatbestandselement handelt, worüber erst in diesem Zeitpunkt zu entscheiden
ist. Weiter können die Parteien in Anwendung des Zivilprozessrechts bis dahin
neue Tatsachen vorbringen, was ebenfalls für die Massgeblichkeit des Urteilszeit-
punkts spricht (Art. 229 ZPO; so auch Urteil des Obergerichts des Kantons Zug
vom 9. November 2011, abgedruckt in GVP 2011 S. 282, E. 2.1; vgl. zum Ganzen
NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 26 ff. zu Art. 137 FinfraG m.w.H.). Grundsätzlich
wäre von der Klägerin zu verlangen, dass sie wesentliche Veränderungen ihrer
Beteiligung, wie den hier entscheidenden Vollzug des öffentlichen Kaufangebots,
unverzüglich und unaufgefordert dem Gericht mitteilt. Allerdings kann vorliegend
auch eine spätere Eingabe nicht als verspätet im Sinne von Art. 229 ZPO ange-
sehen werden, zumal weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Hauptver-
handlung stattgefunden haben. Die von der Klägerin in ihrer Eingabe vom
27. März 2017 (act. 37) gemachten Vorbringen sind folglich zu beachten.
Nach dem Vollzug des öffentlichen Kaufangebots bzw. aktuell verfügt die
Klägerin direkt oder indirekt über … Aktien der Beklagten (act. 37 S. 2; act. 38/7).
Dies entspricht einem Stimmrechtsanteil von 98.06% (… / … = 98.060205%
Stimmrechtsanteil). Somit verfügt die Klägerin (knapp) über mehr als 98% der Ak-
tien, entsprechend Stimmrechten, der Beklagten.
3.5.4. Die Voraussetzungen gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG sind demnach erfüllt,
weshalb sämtliche restlichen, sich noch im Publikum befindenden Namenaktien
der Beklagten (also Namenaktien, die von der Klägerin weder direkt noch indirekt
gehalten werden) für kraftlos zu erklären sind.
4. Prozesskosten
4.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers-
ter Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 33'174'449.– (act. 1
Rz. 5). In Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG beträgt die volle Gerichtsgebühr

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gestützt auf den Streitwert CHF 236'622.25. Angesichts des sehr hohen Streit-
werts und unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwie-
rigkeit des Falles, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 2
Abs. 2 GebV OG zu reduzieren. Aus Sicht des Äquivalenzprinzips ist vorliegend
eine Gerichtsgebühr von CHF 30'000.– angemessen. Hinzu kommen die bereits
entstandenen Kosten für die Publikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB, ohne Korrekturausgabe [act. 27]) und in der Neuen Zürcher Zeitung
(NZZ) sowie die Publikationskosten bezüglich dieses Urteils (dazu auch act. 4).
4.2. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der
unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann allerdings insbeson-
dere dann abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine
Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen
(Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit der Kraftloserklärung nach Art. 137
FinfraG liegt darin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft aus-
geschlossen werden können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Ver-
schulden für den Ausschluss tragen. Sodann ist es nicht die Gesellschaft, die den
"Ausschluss" (Kraftloserklärung) dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Akti-
onäre. Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der
über 98% der Stimmrechte auf sich vereint. Es wäre deshalb unbillig, die Kosten
für das Verfahren der Kraftloserklärung der Gesellschaft als Beklagter aufzuerle-
gen. Von dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO festgehaltenen Verteilungsgrundsatz ist da-
her abzuweichen und es sind die Prozesskosten – entgegen dem (hier auch nicht
weiter begründeten) Antrag der Klägerin (act. 1 S. 2) – praxisgemäss der Klägerin
aufzuerlegen. Mangels erheblicher Umtriebe und angesichts der Klageanerken-
nung ist der Beklagten jedoch keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Sämtliche sich noch im Publikum befindenden Namenaktien der B._____
Holding AG (Firmennummer CHE-…) mit einem Nennwert von je CHF 5.–
(Valorennummer ... / ISIN …) werden für kraftlos erklärt.

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2. Dispositiv Ziffer 1 wird nach Rechtskraft je einmal im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt (SHAB) und in der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) publiziert.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 30'000.–;
die weiteren Kosten für die bisherigen Publikationen betragen CHF 7'501.15.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv Ziffer 3 - zuzüglich der Publikationskosten
entsprechend vorstehend Dispositiv Ziffer 2 - werden der Klägerin auferlegt.
5. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 33'174'449.–.
Zürich, 6. April 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Dr. George Daetwyler Dr. Benjamin Büchler