zh_handelsgericht · HG090265 · 2012-09-26 · de
Feststellung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG090265-O/U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, und Ersatz-
oberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Paul Josef Geisser,
Jean-Gaspard Comtesse und Hans Moser sowie die Gerichtsschrei-
berin Claudia Marti
Urteil vom 26. September 2012
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Feststellung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei der wirkliche Wert der Beklagten gerichtlich festzustellen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklag-
ten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Einleitung und Sachverhalt
1. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Ihr Zweck
umfasst hauptsächlich die Entwicklung und den Betrieb von Software und Hard-
ware sowie die Erbringung von Beratungsdienstleistungen basierend auf semanti-
schen Arbeiten im Bereich Datenverarbeitung und Datenspeicherung. Das Ak-
tienkapital besteht aus Namenaktien, deren Übertragbarkeit beschränkt ist (act.
4/1 S. 1).
2. Der Kläger erwarb am 27. Juni 2007 aus Zwangsvollstreckung 178 vinku-
lierte Namenaktien der Beklagten. Am 10. August 2007 trafen sich die Parteien zu
Gesprächen bezüglich der Zustimmung der Beklagten zur Übertragung der Aktien
an den Kläger. Anlässlich dieser Gespräche kam es zu keiner Einigung und die
Beklagte lehnte das Gesuch um Zustimmung zur Übertragung ab (act. 1 S. 4,
act. 8 S. 3). Im Jahre 2008 wurde über einen Übernahmepreis verhandelt. Mit
Schreiben datierend vom 8. Juni 2009 stellte die Beklagte dem Kläger die Bewer-
tung durch die D._____ per 30. Juni 2007 sowie eine entsprechende Offerte zu
(act. 1 S. 4 f.). Ob in der Folge, gestützt auf diese Offerte, eine Einigung bezüglich
des Wertes und der Übernahme der 178 Aktien zustande gekommen ist, ist zwi-
schen den Parteien strittig. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger die Be-
stimmung des wirklichen Wertes durch den Richter gemäss Art. 685b Abs. 5 OR
(act. 1 S. 2).

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II. Prozessverlauf
1. Am 11. November 2009 reichte der Kläger Klageschrift und Weisung ein
(act. 1 und act. 3). Mit Eingabe vom 4. Februar 2010 erstattete die Beklagte die
Klageantwort (act. 8). Am 2. Juni 2010 fand eine Referentenaudienz mit an-
schliessenden Vergleichsgesprächen statt, an der es zu keiner Einigung der Par-
teien kam (Prot. S. 4 ff.). Das Verfahren wurde schriftlich fortgesetzt (Prot. S. 11).
Mit Eingabe vom 25. Juni 2010 beantragte der Kläger (act. 16), die Beklagte sei
vor Erstattung der Replik zur Edition ihrer Jahresabschlüsse der vergangenen fünf
Jahre aufzufordern. Dieser Antrag wurde mit Verfügung vom 28. Juni 2010 abge-
wiesen (Prot. S. 12). Am 27. August 2010 erstattete der Kläger die Replik
(act. 18), und die Duplik der Beklagten ging am 4. Oktober 2010 ein (act. 22).
2. Mit Beschluss vom 10. Mai 2011 wurde die Einholung eines Gutachtens
über den wirklichen Wert der Aktien der Beklagten angeordnet, den Parteien als
Experte E._____ vorgeschlagen und dem Kläger Frist zur Leistung eines Barvor-
schusses für die Kosten des Gutachtens angesetzt (Prot. S. 16, act. 26). Innert
erstreckter Frist zur Leistung des Barvorschusses stellte der Kläger am 27. Juni
2011 (act. 30) ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
und Rechtsvertretung. Nach Eingang der diesbezüglichen Stellungnahme der Be-
klagten am 30. August 2011 wurde dem Kläger mit Beschluss vom 14. September
2011 die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung ab 27. Juni 2011
bewilligt und entsprechend die Auflage des Barvorschusses gemäss Beschluss
vom 10. Mai 2011 aufgehoben (Prot. S. 21, act. 35).
3. Als Sachverständiger wurde mit Verfügung vom 29. September 2011
E._____ ernannt, nachdem von den Parteien gegen ihn als Experten keine Ein-
wendungen erhoben wurden (Prot. S. 22). Die Instruktion des Sachverständigen
erfolgte mit Auftragsschreiben vom 30. September 2011 (act. 38). Nach Eingang
des Gutachtens vom 13. Dezember 2011 wurde den Parteien mit Verfügung vom
19. Dezember 2011 Frist zu Stellungnahme angesetzt (Prot. S. 23), welche sie
mit Eingaben vom 16. bzw. 30. Januar 2012 (act. 45 und 46) erstatteten.

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4. Der Prozess ist nunmehr spruchreif, womit das Gericht in der Sache zu
befinden hat (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).
III. Formelles
1. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2011 trat die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das bei
der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Die vorliegende Klage war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Dem-
nach ist das frühere kantonale Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend,
für die Rechtsmittel indes das neue Prozessrecht (Art. 308 ff ZPO).
2. Zuständigkeit
Aufgrund des Sitzes der Beklagten in C._____ ist gemäss Art. 685b Abs. 5
OR die örtliche Zuständigkeit des Handelsgericht des Kantons Zürich gegeben.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist auch sachlich zuständig, da die
bei Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO hängigen Verfahren vom bisher sach-
lich zuständigen Gericht fortgeführt werden (§ 206 GOG) und die sachliche Zu-
ständigkeit bisher nach § 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG gegeben war. Die Beklagte
hat sich denn auch vorbehaltlos auf die Klage vor dem Handelsgericht Zürich ein-
gelassen.
IV. Feststellungsinteresse und Vertragsschluss
1. Gegen die Klage auf Bestimmung des wirklichen Wertes nach Art. 685b
Abs. 5 OR wendet die Beklagte zunächst ein, dem Kläger fehle das Feststellungs-
interesse; ihm stehe eine Leistungsklage offen. Eine solche sei einerseits gege-

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ben, weil der Kläger die Auffassung vertrete, die Parteien hätten einen Vertrag
über einen Kaufpreis von CHF 40'000.– geschlossen (act. 8 S. 2 f.). Da der Klä-
ger mit der Bewertung des wirklichen Wertes durch das Gericht die Bezahlung
des Kaufpreises bezwecken wolle, müsse er eine Leistungsklage geltend machen
(act. 22 S. 3). Andererseits gelte nach Ansicht der Beklagten ihr Angebot, die Ak-
tien zum Preis von CHF 3'500.– zu übernehmen, als angenommen. Die Parteien
hätten sich auf eine Bewertung durch die D._____ geeinigt und der Kläger habe
die darauf gestützte Offerte nicht innert Frist abgelehnt (act. 8 S. 4 f., act. 22
S. 3 f.).
2. Bei einem Erwerb von nicht börsenkotierten Namenaktien mit statutari-
scher Übertragungsbeschränkung durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güter-
recht oder Zwangsvollstreckung kann die Gesellschaft das Gesuch um Zustim-
mung zur Übertragung nur ablehnen, wenn sie dem Erwerber die Übernahme der
Aktien zum wirklichen Wert anbietet (Art. 685b Abs. 4 OR). Der Erwerber kann
verlangen, dass der Richter am Sitz der Gesellschaft den wirklichen Wert be-
stimmt (Art. 685b Abs. 5 OR). Bei der Bestimmung des wirklichen Wertes geht
das Gesetz praxisnah davon aus, dass im Normalfall die Gesellschaft und der
veräusserungswillige Aktionär den "wirklichen Wert" in Verhandlungen festlegen.
Kommt eine Einigung innert nützlicher Frist nicht zustande, so bestimmt der Rich-
ter den "wirklichen Wert" auf Antrag des Erwerbers (PETER BÖCKLI, Schweizer Ak-
tienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 718 § 6 Rz 221 f.). Lehnt der Erwerber das Übernah-
meangebot nicht innert eines Monats nach Kenntnis des wirklichen Wertes ab, so
gilt es gemäss Art. 685b Abs. 6 OR als angenommen.
3. Vorliegend hat der Kläger gemäss übereinstimmender Darstellung der
Parteien aus Zwangsvollstreckung 178 Namenaktien der Beklagten erworben, die
einer Übertragungsbeschränkung unterliegen. Das Gesuch des Klägers um Zu-
stimmung zur Übertragung lehnte die Beklagte nach Art. 685b Abs. 4 OR ab, und
die Parteien verhandelten über die Übernahme der Aktien durch die Beklagte
(act. 1 S. 3 f., act. 8 S. 3). Falls die Parteien in diesen Verhandlungen keine Eini-
gung über den wirklichen Wert der Aktien erzielt und noch keinen Kaufvertrag ge-
schlossen haben, kann der Kläger als Erwerber gestützt auf die ausdrückliche ge-

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setzliche Regelung in Art. 685b Abs. 5 OR die Bestimmung des wirklichen Wertes
durch den Richter verlangen. Diesfalls wäre das Rechtsschutzinteresse des Klä-
gers gegeben und auf die Klage einzutreten.
4. Einigung auf CHF 40'000.–
4.1. Bezüglich der Einigung über den wirklichen Wert führt der Kläger aus,
eine Übernahme der Aktien durch die Beklagte sei an der Uneinigkeit über den
wirklichen Wert gescheitert (act. 1 S. 3). Der Kläger vertrete nach wie vor die Auf-
fassung, dass ein Vertrag über die Übernahme der Aktien zu einem Wert von
CHF 40'000.– zustande gekommen sei. Da der Sachverhalt aber wohl nicht in
dieser Art subsumiert würde, sei die Feststellungsklage gesetzlich vorgesehen
und zulässig. Der Kläger habe sich im Lichte der Unsicherheiten der gerichtlichen
Beurteilung für die defensivere und für ihn kostengünstigere Variante entschieden
(act. 18 S. 3 und 7).
4.2. Die Beklagte bestreitet das Zustandekommen eines Vertrages über den
Übernahmepreis von CHF 40'000.– (act. 8 S. 6 f., act. 22 S. 6).
4.3. Indem der Kläger das Verfahren nach Art. 685b Abs. 5 OR einschlägt,
findet er sich seinerseits damit ab, dass die Beklagte eine Einigung auf eine
Übernahme der Aktien zu einem Wert von CHF 40'000.– bestreitet. Er verzichtet
damit implizit auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem angeblichen
Vertrag. Er verlangt gerade nicht die Bezahlung von CHF 40'000.–. Demnach
stimmen die Parteien darin überein, dass keine Verpflichtung der Beklagten zum
Ankauf der Aktien zu CHF 40'000.– besteht. Eine Einigung auf einen wirklichen
Wert von CHF 40'000.– liegt nicht vor.
5. Einigung auf CHF 3'500.–
5.1. Die Beklagte wiederum macht geltend, ihr Angebot vom 8. Juni 2009
zur Übernahme zu CHF 3'500.– gelte gemäss Art. 685b Abs. 6 OR als vom Klä-
ger angenommen (act. 8 S. 4). Die Parteien seien sich im Juni 2009 einig gewe-
sen, dass die Beklagte dem Kläger ein Angebot mache, welches dem wirklichen
Wert der Aktien im Juni 2007 gemäss der Bewertung der D._____ entspreche

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(act. 8 S. 7). Der Vertreter des Klägers habe die Beklagte mit Schreiben vom
4. Juni 2009 um Zustellung der Aktienbewertung der D._____ und um eine ent-
sprechende Offerte ersucht (act. 22 S. 6 f.). Die Beklagte habe dem Kläger mit
Schreiben vom 8. Juni 2009 das Angebot gemacht, die Aktien zum Preis von
CHF 3'500.– zu übernehmen und die Bewertungsberechnung per 30. Juni 2007
der D._____ beigelegt. Das Angebot sei vom Kläger nicht innert Monatsfrist abge-
lehnt worden. Die Beklagte habe erst mit Einreichung der Klage beim Friedens-
richter am 18. September 2009 Kenntnis davon erhalten, dass der Kläger mit der
Offerte nicht einverstanden sei und die Aktienbewertung durch die D._____ bean-
stande (act. 8 S. 4, act. 22 S. 3).
5.2. Der Kläger bestreitet eine Annahme dieser Offerte der Beklagten
(act. 18 S. 5). Er führt aus, von einer Bewertungsabsprache zwischen den Partei-
en sei nie die Rede gewesen. Die Bewertung der Beklagten stelle eine reine Par-
teibehauptung dar und werde bestritten. Das Angebot sei auf 10 Tage befristet
gewesen und stelle deshalb keines im Sinne von Art. 685b Abs. 6 OR dar. Die
Gesellschaft könne die gesetzliche Frist nicht um 20 Tage verkürzen. Auch die
Zustellung des "Vorschlags" der Beklagten im Juni 2009 wird vom Kläger bestrit-
ten. Diese sei weniger als einen Monat vor der Einreichung der friedensrichterli-
chen Klage erfolgt. Zudem könne sich eine Vorschlagsablehnung auch bereits
aus den Umständen ergeben oder konkludent erfolgen. Der Kläger habe im vor-
liegenden Fall bereits mit E-Mail vom 24. November 2008 mitteilen lassen, dass
bei keinem Angebot von CHF 40'000.– eine Übertragung nicht erfolge und eine
gerichtliche Klage die Konsequenz hieraus sein werde. Schliesslich gelte die Be-
stimmung von Art. 685b Abs. 6 OR nur nach der richterlichen Feststellung des
wirklichen Wertes, der noch nicht bekannt sei (act. 18 S. 4 ff.).
5.3. Unbestritten ist, dass der Kläger nie positiv die Annahme der Offerte
vom 8. Juni 2009 erklärt hat. Deshalb ist zu prüfen, ob das Angebot aufgrund von
Art. 685b Abs. 6 OR als angenommen gilt.
5.4. Nach Art. 685b Abs. 6 OR gilt das Übernahmeangebot als angenom-
men, wenn der Erwerber es nicht innert eines Monats nach Kenntnis des wirkli-
chen Werts ablehnt. Die Frist zur Ablehnung des Angebots beginnt somit mit

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Kenntnis des wirklichen Wertes zu laufen. Dieser Wert kommt in der Regel erst in
der auf das Übernahmeangebot folgenden Verhandlung oder durch rechtskräfti-
ges richterliches Urteil zustande. Die Angabe eines zahlenmässig bestimmten
Übernahmewertes schon bei der Eröffnung des Angebots ist möglich, aber weder
notwendig noch stets sinnvoll. Eine solche Wertangabe erlaubt dem Veräusserer
die sofortige Annahme, falls er befriedigt ist (PETER BÖCKLI, a.a.O., S. 726 § 6
Rz 238).
Dem Kläger lief folglich nur eine einmonatige Frist nach Art. 685b Abs. 6 OR
zur Ablehnung des Angebots vom 8. Juni 2009, falls der wirkliche Wert zu diesem
Zeitpunkt bekannt war. Ein rechtskräftiges richterliches Urteil hierüber wird nicht
behauptet. Somit müssten sich die Parteien zuvor über den wirklichen Wert geei-
nigt, d.h. darüber einen Vertrag geschlossen haben. Auf die Einigung über den
wirklichen Wert kommen die allgemeinen Bestimmungen zum Abschluss eines
Vertrages nach Art. 1 ff. OR zur Anwendung. Erforderlich ist somit die überein-
stimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien (Art. 1 Abs. 1 OR) in
Form von Antrag (Offerte) und Annahme.
Die Einigung über den wirklichen Wert könnte zunächst - wie die Beklagte
vorbringt - dadurch erfolgt sein, dass die Beklagte durch ihr Angebot entspre-
chend der Bewertung der D._____ eine Offerte des Klägers annahm. Das Ersu-
chen des Klägers vom 4. Juni 2009 (act. 9/2) um Zustellung der Bewertung und
eines entsprechenden Angebots ist indes nicht als Offerte zur Einigung auf einen
wirklichen Wert zu qualifizieren. Es enthält keine Angabe eines bestimmten wirkli-
chen Wertes, welchem die Beklagte hätte zustimmen können. Im Ersuchen des
Klägers kann auch in keiner Weise eine Offerte dahingehend gesehen werden,
dass er als Bestimmung des wirklichen Werts ohne Weiteres die Berechnung der
D._____, die er zu diesem Zeitpunkt offenbar nicht kannte, akzeptieren werde.
Das Ersuchen des Klägers stellt daher eine blosse Einladung zur Offertstellung
dar (vgl. EUGEN BUCHER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011,
N 3 zu Art. 7 OR). Erst das Übernahmeangebot der Beklagten vom 8. Juni 2009
ist eine Offerte zur Einigung über die Höhe des wirklichen Wertes.

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Demnach lag im Zeitpunkt des Übernahmeangebots vom 8. Juni 2009 noch
keine Einigung der Parteien über den wirklichen Wert vor. Entsprechend löste es
keine Ablehnungsfrist im Sinne von Art. 685b Abs. 6 OR aus. Das Angebot vom 8.
Juni 2009 gilt daher auch nicht mangels Ablehnung innert eines Monats gestützt
auf Art. 685b Abs. 6 OR als angenommen.
5.5. Damit bleibt zu prüfen, ob das Stillschweigen des Klägers auf das Über-
nahmeangebot vom 8. Juni 2009 als Annahme anzusehen ist (Art. 6 OR). Es lie-
gen jedoch keine besondere Natur des Geschäfts oder Umstände vor, die eine
ausdrückliche Annahme nicht hätten erwarten lassen und zur Annahmevermutung
nach Art. 6 OR geführt hätten. Insbesondere führt die erwähnte Einladung zur Of-
fertstellung des Klägers nicht zur Annahmevermutung. Denn in dieser Einladung
zur Offertstellung kann in keiner Weise eine Willenserklärung des Klägers dahin-
gehend gesehen werden, dass er ein der Aktienbewertung der D._____ entspre-
chendes Angebot ohne Weiteres akzeptieren werde. Wenn also die Beklagte mit
Schreiben vom 8. Juni 2009 dem Kläger die Bewertung der D._____ zustellte und
dem Kläger das auf 10 Tage befristete Angebot machte, die Aktien für CHF
3'500.– zu übernehmen (act. 4/10), so durfte sie nach Treu und Glauben im Ge-
schäftsverkehr das Stillschweigen des Klägers nicht als Akzept des wirklichen
Wertes (oder als Annahme der Übernahmeofferte) auffassen.
Das Stillschweigen des Klägers ist somit auch nicht nach Art. 6 OR als An-
nahme der Offerte betreffend wirklichen Wert zu sehen. Demnach liegt keine Ei-
nigung der Parteien auf einen wirklichen Wert der Aktien von CHF 3'500.– vor.
5.6. Schliesslich ist entgegen der Ansicht des Klägers (act. 18 S. 7) festzu-
halten, dass die Beklagte nicht mehr an ihr Angebot der Übernahme für CHF
3'500.– gebunden ist. Nach Art. 5 Abs. 1 OR bleibt unter Abwesenden der An-
tragsteller nur bis zu dem Punkte gebunden, wo er den Eingang der Antwort bei
ihrer ordnungsgemässen und rechtzeitigen Absendung erwarten darf. Der Kläger
hat aber das Angebot der Beklagten wie dargelegt nicht angenommen, sondern
die Bestimmung des wirklichen Wertes durch das Gericht verlangt. Damit ist die
Beklagte nicht länger daran gebunden.

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6. Die Parteien haben weder einen Kaufvertrag über die Aktien des Klägers
geschlossen noch sich auf einen wirklichen Wert geeinigt. Der Kläger kann daher
nach Art. 685b Abs. 5 OR die Bestimmung des wirklichen Wertes der Aktien
durch den Richter verlangen. Auf seine Klage ist einzutreten.
V. Materielles
1. Aus dem oben Ausgeführten ergibt sich, dass die Voraussetzungen für
das Gesuch um Bestimmung des wirklichen Wertes durch den Richter nach Art.
685b Abs. 5 OR erfüllt sind.
2. Zeitpunkt der Bewertung
2.1. Bezüglich des Zeitpunkts der Bewertung macht der Kläger geltend, der
massgebliche Zeitpunkt für die Wertbestimmung der Aktien sei derjenige der ulti-
mativen Aufforderung zur Eintragung ins Aktienbuch. Dies sei erst der Zeitpunkt
nach dem endgültigen Scheitern der Vergleichsverhandlungen, zumal bis dahin
auch keine Schritte des Klägers unternommen worden seien. Dies sei der Som-
mer 2009 gewesen (act. 18 S. 3).
2.2. Die Beklagte führt demgegenüber aus, die Parteien hätten sich am
10. August 2007 zu einer Besprechung bei der Beklagten getroffen. Diskutiert
worden seien die Voraussetzungen einer Eintragung des Klägers ins Aktienbuch
der Beklagten. Dieser Besprechungstag gelte als Gesuchszeitpunkt für die Auf-
nahme ins Aktienbuch (act. 8 S. 3).
2.3. Bei der Revision von 1991 ist die im OR von 1936 enthaltene Klarstel-
lung entfallen, dass es der wirkliche Wert im Zeitpunkte der Anmeldung zur Ein-
tragung sei. Doch muss sinngemäss auch heute das Gleiche gelten (PETER BÖCK-
LI, a.a.O., S. 739 Rz 290). Der Kläger bestreitet die Besprechung der Parteien am
10. August 2007 über die Voraussetzungen der Eintragung nicht. Ein solches
Treffen setzt voraus, dass ein entsprechendes Gesuch um Eintragung vom Kläger
gestellt worden ist. Somit muss spätestens in diesem Zeitpunkt ein Gesuch vorge-
legen haben. Dass das Gesuch sogar noch früher gestellt worden wäre, wird von

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keiner Partei behauptet. Demnach ist die Bewertung per 10. August 2007 vorzu-
nehmen.
3. Nach welchen Rechtsgrundsätzen die Bewertung vorzunehmen ist, be-
stimmt in seinem Anwendungsbereich das Bundesrecht. Die nach diesen
Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung stellt grundsätzlich eine Tatfrage dar
(BGE 120 II 259, E. 2.a S. 260). Der Begriff des wirklichen Werts bedeutet nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass der von der Gesellschaft abge-
lehnte Aktienerwerber Anspruch auf eine volle Entschädigung hat, die aufgrund
des inneren Werts der Aktien festgelegt wird. Dabei handelt es sich nach herr-
schender Literaturmeinung um einen objektiven Wert, der ausgehend vom Ge-
samtwert der Gesellschaft und in der Regel unter Einschluss von Substanz- und
Ertragswert zu bestimmen ist (BGE 120 II 259, E. 2.b S. 261; Urteil des Bundes-
gerichts 4C.363/2000 vom 3. April 2001, E. 2.c). Aus dem Substanzwert sind die
nicht betriebsnotwendigen Vermögenswerte auszuklammern. Sie werden, abzüg-
lich der mit ihnen verbundenen Steuerlast, gesondert ermittelt und am Schluss
zum Fortführungswert, der sich aus der Berücksichtigung von Substanz- und Er-
tragswert ergeben hat, hinzugezählt. Man gewichtet den betrieblichen Substanz-
wert einfach, den Ertragswert doppelt, bei besonders geringer Bedeutung der
Substanz sogar dreifach (PETER BÖCKLI, a.a.O., S. 719 Rz 224). In Abweichung
von der Regel kann aus wirtschaftlichen Gründen allein auf den Ertragswert ab-
zustellen sein, weil derselbe und der Substanzwert so stark auseinanderklaffen,
dass das Unternehmen offensichtlich ausserstande ist, aus den im Anlagevermö-
gen gebundenen Aktiven einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften und die
Fortführung des Unternehmens dennoch ausser Frage steht (Urteil des Bundes-
gerichts 4C.363/2000 vom 3. April 2001, E. 2.c).
4. Bestimmung des wirklichen Wertes
4.1. Das gerichtliche Gutachten vom 13. Dezember 2011 (act. 41) hält zu-
sammengefasst fest, dass der Beklagten per 10. August 2007 kein Ertragswert
zugekommen und sie in diesem Zeitpunkt überschuldet gewesen sei. Über ein
nichtbetriebsnotwendiges Vermögen habe die Beklagte nicht verfügt (act. 41 S.
4). Am 10. August 2007 absehbare, bedeutende Entwicklungen der Beklagten

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verneint der Gutachter basierend auf den Aussagen von F._____, dem einzigen
Verwaltungsrat der Beklagten, und den Jahresrechnungen bis 2009 (act. 41 S. 5).
Schliesslich wird festgestellt, dass die Beklagte sowohl am 31. Dezember 2006
als auch am 10. August 2007 überschuldet gewesen sei. Die Überschuldung habe
dank einer am 19. Dezember 2007 beurkundeten Aktienkapitalerhöhung mit Agio
über CHF 886'266.– beseitigt werden können (act. 41 S. 10).
4.2. Gemäss § 180 ZPO/ZH erhalten die Parteien die Gelegenheit, zum
Gutachten Stellung zu nehmen und seine Erläuterung oder Ergänzung oder die
Bestellung eines anderen Sachverständigen zu beantragen. Diese Anträge zielen
auf richterliche Anordnungen nach § 181 ZPO/ZH und sind entsprechend zu be-
gründen, was auch durch Einreichung eines privaten Gegengutachtens erfolgen
kann (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessord-
nung, 3. Aufl. 1997, N 2 zu § 180 ZPO/ZH).
Das Gericht lässt ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig begründe-
tes Gutachten nach § 181 Abs. 1 ZPO/ZH von Amtes wegen ergänzen oder erläu-
tern. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung bestellt es einen neuen Sachver-
ständigen, wenn es das Gutachten für ungenügend hält. Mängel sind nach Abs. 1
möglichst durch Verbesserung des Gutachtens zu beheben, also durch Erläute-
rung oder Ergänzung. Ein neues Gutachten nach Abs. 2 von § 181 ZPO/ZH ist
anzuordnen, wenn das erste Gutachten trotz erfolgter Verbesserung nicht genügt
oder eine Verbesserung im vornherein keinen Erfolg verspricht. Entscheidend ist,
ob der Richter das vorliegende Gutachten als ungenügend betrachtet, sei es,
dass dem Experten die erforderlichen Kenntnisse oder die nötige Unbefangenheit
abgeht, sei es, dass sein Gutachten aus andern Gründen nicht zu überzeugen
vermag. Auch einem Gutachten gegenüber besteht freie Beweiswürdigung. Der
Richter hat allgemein die Befähigung des Sachverständigen zu prüfen, sowie ob
seine Schlüsse gehörig und überzeugend begründet sind und die tatsächlichen
Feststellungen mit den Akten übereinstimmen (FRANK/STRÄULI/ MESSMER, a.a.O.,
N 4 f. zu § 180 ZPO/ZH).
4.3. Die Beklagte hält in ihrer Stellungnahme zum Gutachten fest, dass die-
ses zum selben Ergebnis gekommen sei wie die Bewertung durch die D._____.

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Die erwähnte Kapitalerhöhung per Ende 2007 sei Ende 2007 durchgeführt wor-
den und für die Bemessung des Aktienwertes per 10. August 2007 irrelevant (act.
45 S. 2 f.).
4.4. Der Kläger beantragt in seiner Stellungnahme zum Gutachten, einen
neuen Sachverständigen zu bestellen und diesen eine neuerliche Bewertung
durchführen zu lassen; eventuell sei eine Frist zur Stellung von Ergänzungsfragen
anzusetzen. Diesen Antrag begründet der Kläger damit, dass die dem Gutachten
zugrunde gelegten Fakten ausschliesslich auf Aussagen von F._____ sowie den
von diesem zur Verfügung gestellten Unterlagen beruhten. Nun sei aber offen-
kundig, dass F._____ ein ureigenes Interesse daran hege, dass die gegenwärtige
Bewertung gegen Null tendiere, da dies für ihn wirtschaftliche Auswirkungen zeiti-
gen werde. Es gehe denn aus den im Bericht verwendeten Formulierungen un-
missverständlich hervor, dass nebst den Geschäftsberichten einzig dessen Aus-
sagen die Unternehmensbewertungsgrundlage gebildet hätten. Auch die Ge-
schäftsberichte würden sodann eine Parteibehauptung der Gegenseite darstellen.
Es trete zusätzlich hinzu, dass die Beklagte durch "eine Gesellschaft in G._____
gehalten werde", an welcher F._____ zusammen mit dem Management über die
Mehrheit verfügen solle. Die Beklagte werde deshalb auf Basis eines Lizenzver-
trages entschädigt, so die Aussage von F._____. Dies führe dazu, dass zur Be-
wertung der Beklagten bzw. deren Aktiven eine Gesamtbetrachtung inklusive des
Holdingkonstrukts einfliessen bzw. berücksichtigt werden müsse. Es sei im un-
technischen Sinne von einer wirtschaftlichen Einheit auszugehen, welche in die
Berechnungen und Bewertungen einfliessen müsse. So dürfte die gewählte Kon-
struktion dazu dienen, den Gewinn zu verteilen und Steuern zu sparen. Auch
diesbezügliche Abklärungen seien dem Bericht jedoch nicht zu entnehmen. Mas-
sgeblich erscheine vorliegend zur Bestimmung des Wertes der Fortführungswert
der immateriellen Anlagen. Hier stütze sich der Bericht einzig auf die Angaben in
den Jahresrechnungen ab. Es wäre jedoch erforderlich, diese selbst zu bewerten,
womit an dieser Stelle der Verdacht geäussert sei, dass die berichterstattende
Treuhandgesellschaft hierzu wohl nicht über die entsprechende Befähigung ver-
füge. Sodann sei festzuhalten, dass der Fortführungswert massgeblich sei und
somit zu beurteilen wäre, wie hoch die Kosten zu veranschlagen wären, müssten

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die Entwicklungen und Produkte von Null auf den heutigen Stand gebracht wer-
den. Auch diesbezüglich ermangle es dem Gutachten an jeglichen Informationen
und Grundlagen. Im Sinne einer Eventualausführung sei festgehalten, dass per
Ende 2007 ein Eigenkapital von rund CHF 310'000.– festgestellt worden sei. Die-
ser Wert wäre bei der Bestimmung des Aktienwertes mindestens anteilsmässig zu
berücksichtigen und als Grundlage heranzuziehen. Zusammenfassend sei somit
festzuhalten, dass der vorliegende Bericht einerseits einseitig auf Informationen
der Beklagten bzw. deren Organ beruhe, andererseits die massgeblichen Punkte
bei seiner Beurteilung ausser Acht lasse bzw. gar nicht behandle. Entsprechend
könne der Bericht und die dort gezogenen Schlüsse nicht Grundlage des Ge-
richtsentscheids bilden (act. 46 S. 1 f.).
4.5. Es sind entgegen der Ansicht des Klägers keine Gründe im Sinne von
§ 181 Abs. 1 ZPO/ZH ersichtlich, welche das Gutachten vom 13. Dezember 2011
(act. 41) unvollständig, unklar oder nicht gehörig begründet erscheinen liessen.
Auch die vom Kläger in seiner Stellungnahme aufgeführten Punkte deuten in kei-
ner Weise darauf hin. Zunächst spricht nichts dagegen, dass der Sachverständige
die Jahresberichte der Beklagten und die dazugehörigen Revisionsstellenberich-
te, welche ihm von der Beklagten ausgehändigt wurden, als Grundlage zur Erstat-
tung des Gutachtens verwendet. Zur Erstellung des Gutachtens wurden dem
Sachverständigen die in der Experteninstruktion (act. 38) im Einzelnen aufgeführ-
ten Dokumente zur Verfügung gestellt; zudem wurde er entsprechend § 176 Abs.
1 ZPO/ZH zur Befragung der Parteien oder Dritter sowie zum Beizug von Urkun-
den ermächtigt, soweit dies für die Erstellung des Gutachtens erforderlich ist (act.
38 S. 3). Sowohl die Beschaffung von weiteren Unterlagen als auch die Einholung
von Auskünften bei F._____ sind daher nicht zu beanstanden. Daran ändert
nichts, dass F._____ einziger Verwaltungsrat und Aktionär der Beklagten ist; sind
zur Ausführung des Gutachtensauftrags ergänzende Angaben zur zu bewerten-
den Gesellschaft erforderlich, versteht es sich von selbst, dass solche bei den zu-
ständigen Organen eingeholt werden müssen, welche allein über die notwendigen
Informationen verfügen. Hinzuweisen ist sodann darauf, dass die Beklagte als Ak-
tiengesellschaft zur Buchführung entsprechend den gesetzlichen Vorschriften
(Art. 662 ff. und 957 ff. OR) verpflichtet ist, und die Revisionsgesellschaft hat sich

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bei der Erstattung des Revisionsberichts ebenfalls an die gesetzlichen Vorschrif-
ten zu halten. Der Kläger macht denn auch nicht geltend, dass die gesetzlichen
Bestimmungen nicht eingehalten worden wären. Weshalb das Gutachten auf-
grund der Abstützung auf die Jahresberichte der Beklagten der Verbesserung be-
dürfte, erläutert er nicht näher, sondern begründet es einzig damit, dass der
Sachverständige diese vom Organ der Beklagten erhalten habe. Daraus folgt in-
des keine Notwendigkeit zur Verbesserung des Gutachtens.
Was die bemängelte Bewertung der immateriellen Anlagen betrifft, so hat
der Sachverständige die in den Jahresrechnungen per Ende 2006 und per Ende
2007 vorgenommenen Bewertungen anhand der in den Revisionsstellenberichten
hierzu angebrachten Hinweise und Zusätze überprüft und ist zum Schluss ge-
kommen, dass aus diesen nicht abgeleitet werden könne, dass in den bilanzierten
immateriellen Anlagen offensichtliche, stille Reserven enthalten seien, welche im
Eigenkapital entsprechend zu berücksichtigen wären (act. 41 S. 7 und 9 f.). Damit
begründet der Sachverständige gehörig und überzeugend, dass auf die Bewer-
tung der immateriellen Anlagen in den Jahresberichten abgestellt werden kann
und eine umfassende, erneute Bewertung durch ihn selbst nicht zu erfolgen hat.
Auch in diesem Punkt bedarf das Gutachten nicht der Verbesserung.
Im Weiteren legt der Sachverständige in den Angaben zur Gesellschaft dar,
dass er bei Erstattung des Gutachtens über das Bestehen des Lizenzvertrages
mit der Mehrheitsaktionärin informiert war. Somit konnte er die Tatsache, dass
diese über die Vermarktungsrechte verfügt und die Beklagte auf der Basis eines
Lizenzvertrages zu entschädigen hat, bei seiner Bewertung berücksichtigen (act.
41 S. 4). Obwohl eine Holdingstruktur vorliegt, spielt diese keine Rolle, da keine
bewertungsrelevanten Faktoren erkennbar sind (vgl. act. 41 S. 7). Damit erscheint
auch keine Gesamtbetrachtung angezeigt.
Im Weiteren sind entsprechend der dargestellten Rechtsprechung und Lehre
zur Ermittlung des wirklichen Wertes (vgl. oben Ziff. V.3.) nicht die Kosten für die
Entwicklungen und Produkte von Null auf einzuberechnen, sondern ist der Wert
im Wesentlichen gestützt auf Ertrags- und Substanzwert zu ermitteln. Dieser Ein-
wand begründet somit ebenfalls keinen Verbesserungsbedarf des Gutachtens.

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Schliesslich ist das Eigenkapital, welches aus der Kapitalerhöhung Ende
2007 resultierte, zur Bestimmung des wirklichen Wertes nicht zu berücksichtigen,
da massgeblicher Zeitpunkt der 10. August 2007 ist.
4.6. Eine Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens nach § 181 Abs. 1
ZPO/ZH erweist sich deshalb nicht als notwendig. Dem entsprechenden Antrag
des Klägers ist nicht zu folgen. Nachdem nicht einmal eine Verbesserung des
Gutachtens notwendig ist, ist auch der Hauptantrag des Klägers auf Einholung ei-
nes neuen Gutachtens nicht zielführend. Dies hätte nur für den Fall der Aussichts-
losigkeit einer Verbesserung zu erfolgen.
5. Demzufolge ist zur Bestimmung des wirklichen Wertes auf das gerichtli-
che Gutachten vom 13. Dezember 2011 (act. 41) abzustellen. Zumal der Beklag-
ten gemäss Gutachten zu diesem Zeitpunkt kein Ertragswert zukam, sie über-
schuldet war und ausserdem über kein nichtbetriebsnotwendiges Vermögen ver-
fügte sowie auch keine bedeutenden Entwicklungen absehbar waren, ist aufgrund
des oben dargelegten Berechnungsverfahrens festzustellen, dass per 10. August
2007 der wirkliche Wert der Beklagten CHF 0.– beträgt.
6. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Frist für die Ablehnung der Übernah-
me zum gerichtlich festgestellten wirklichen Wert mit Eintritt der formellen Rechts-
kraft dieses Entscheides zu laufen beginnt (vgl. OERTLE/DU PASQUIER, in: Basler
Kommentar, a.a.O., N 14 zu Art. 685b OR; PETER BÖCKLI, a.a.O., S. 727 § 6 Rz
241).
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Wird der wirkliche Wert der Aktien durch den Richter bestimmt, trägt nach
Art. 685b Abs. 5 OR die Kosten der Bewertung die Gesellschaft. Entsprechend
sind die Kosten des Gutachtens von CHF 7'020.– der Beklagten aufzuerlegen.
2. Die Gerichtsgebühr dagegen ist bei diesem Ausgang der Bewertung dem
Kläger aufzuerlegen (§ 64 Abs. 1 ZPO/ZH) und infolge Bewilligung der unentgelt-
lichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 64 in Ver-

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bindung mit § 85 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Nachzahlungspflicht für die Gerichtskosten
und die Auslagen für die Rechtsvertretung gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehal-
ten.
3. Beim vorliegenden Streitwert von CHF 40'000.– (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH) ist
die Gerichtsgebühr in Anwendung der § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 Ziff.
1 der Gerichtsgebührenverordnung vom 4. April 2007 auf CHF 8'000.– festzuset-
zen.
4. Ferner ist der Kläger ausgangsgemäss zu verpflichten, der Beklagten eine
Prozessentschädigung von CHF 10'000.– (§ 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 Abs.
1 und § 6 der Anwaltsgebührenverordnung vom 21. Juni 2006) zu bezahlen.
Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Es wird festgestellt, dass der wirkliche Wert der Beklagten per 10. August
2007 CHF 0.– beträgt.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.–;
die weiteren Kosten betragen:
CHF 7'020.– (Gutachten).
3. Die Kosten des Gutachtens von CHF 7'020.– werden der Beklagten aufer-
legt.
Die Gerichtsgebühr wird dem Kläger auferlegt und infolge Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genom-
men. Die Nachzahlungspflicht für die Gerichtskosten und die Auslagen für
die Rechtsvertretung gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehalten.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 10'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 40'000.–.
_____________________________________
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller lic. iur. Claudia Marti