zh_handelsgericht · HG110142 · 2013-07-09 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG110142-O U/ei
Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Präsident, die Ersatzoberrichterin
Flurina Schorta, die Handelsrichter Peter Schweizer, Ulrich Ritter
und Erich Just sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger
Urteil vom 9. Juli 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
gegen
B._____ SA,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____,
sowie
C._____ AG,
Streitberufene
betreffend Forderung

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Inhaltsverzeichnis:
I. Einleitung und Sachverhalt .............................................................................................. 3
1. Die Parteien ............................................................................................................ 3
2. Sachverhalt und Streitgegenstand .......................................................................... 3
3. Parteistandpunkte ................................................................................................... 4
II. Prozessverlauf ................................................................................................................ 6
III. Formelles ....................................................................................................................... 7
1. Zuständigkeit ........................................................................................................... 7
2. Anwendbares Prozessrecht .................................................................................... 8
IV. Materielles ..................................................................................................................... 9
1. Anwendbares Recht ................................................................................................ 9
2. Aktivlegitimation .................................................................................................... 10
3. Werklieferungsvertrag ........................................................................................... 12
3.1. Grundangebot ............................................................................................... 12
3.2. Zusätzliche Arbeiten ...................................................................................... 17
3.2.1. Schriftlichkeitsvorbehalt .............................................................................. 17
3.2.2. Pauschalpreis ............................................................................................. 18
3.2.3. Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten .............................................. 24
3.2.4. Richtiges Positionieren der Kupfer-Rohrmäander ...................................... 24
3.2.5. Aufbringen der Schutzfolie .......................................................................... 32
3.2.6. Verpacken der fertiggestellten Elemente .................................................... 40
3.2.7. Zusätzliche Pressstempel ........................................................................... 45
3.2.8. Vorbehalt der Weiterbelastbarkeit an die Generalunternehmerin ............... 52
3.2.9. Rabatt von 10% .......................................................................................... 58
3.2.10. Zwischenfazit ............................................................................................ 60
4. Teilrücktritt vom Vertrag durch die Klägerin .......................................................... 60
4.1. Vorbringen der Klägerin ................................................................................ 60
4.2. Vorbringen der Beklagten ............................................................................. 63
4.3. Vollmacht ...................................................................................................... 65
4.4. Unsicherheitseinrede und Teilrücktritt ........................................................... 65
4.5. Einrede des nicht erfüllten Vertrages ............................................................ 69
4.6. Leistungsverweigerungsrecht und Schadenminderungspflicht ..................... 70
4.7. Verletzung von Schutz- und Patentrechten ................................................... 74
5. Eigentum an den Kühldeckenelementen .............................................................. 76
5.1. Vorbringen der Klägerin ................................................................................ 76
5.2. Vorbringen der Beklagten ............................................................................. 78
5.3. Verarbeitung .................................................................................................. 79
5.4. Alleineigentum der Klägerin an den Kühldeckenelementen .......................... 81
6. Entschädigung für verarbeitetes Material ............................................................. 85
6.1. Vorbringen der Beklagten ............................................................................. 85
6.2. Vorbringen der Klägerin ................................................................................ 86
6.3. Entschädigung für Rechtsverlust .................................................................. 86
6.4. Entschädigung der Beklagten ....................................................................... 87
7. Anspruch aus unerlaubter Handlung .................................................................... 89
8. Verrechnung ......................................................................................................... 89
9. Zinsen ................................................................................................................... 91
VI. Kosten und Entschädigung ......................................................................................... 93
1. Streitwert ............................................................................................................... 93
2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung ............................................................. 93

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 356'110.32
zuzüglich EUR 31'008.31 (Zins bis 21. Juni 2011) sowie 8.12% Zins
p.a. auf EUR 356'110.32 ab 22. Juni 2011 zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Einleitung und Sachverhalt
1. Die Parteien
1.1. Die Klägerin A._____ GmbH ist eine GmbH deutschen Rechts und hat
ihren Sitz in D._____ (Deutschland). Sie ist Teil der A1._____ Group, einer
Herstellerin von Carbon-Produkten, die unter dem Dach der an der Frankfurter
Börse kotierten A2._____ SE organisiert ist. Die Klägerin fertigt und vertreibt unter
anderem unter der Marke "E._____" Kühldeckenelemente aus expandiertem
Graphit zur Klimatisierung von Gebäuden (act. 1 S. 2 und S. 4 Rz. 1; act. 3/1; act.
20 S. 2).
1.2. Die Beklagte B._____ AG ist eine Schweizer Aktiengesellschaft, die ihren
Sitz am 6. Januar 2012 von F._____ nach G._____ verlegt hat. Sie entwickelt,
produziert und vertreibt akustische thermische Deckensysteme (act. 1 S. 4 Rz. 2;
act. 3/2; act. 20 S. 2).
2. Sachverhalt und Streitgegenstand
2.1. Die H._____ AG liess ihre beiden Hochhäuser in I._____ [Stadt in
Deutschland] renovieren. Als Generalunternehmerin für den Trockenbau
beauftragte sie die C._____ AG (…, Deutschland). Die C._____ AG ihrerseits
betraute die Beklagte mit der Lieferung von kompletten Kühldeckenelementen.
Die Beklagte wiederum bestellte bei der Klägerin E._____-Platten und liess diese

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durch die Klägerin mit weiteren, von der Beklagten besorgten Komponenten
(Metallkassetten, Kupfer-Rohrmäander, Abdeckbleche und Haltewinkel, welche
die Beklagte bei diversen Lieferanten bestellte) zu einbaufertigen
Kühldeckenelementen zusammenbauen. Aufgabe der Klägerin war es zudem, die
Presswerkzeuge herzustellen, die sie benötigte, um die E._____-Platten mit den
auf den Metallkassetten montierten Rohrmäandern zu verpressen (act. 1 S. 4
Rz. 3 f.; act. 20 S. 2).
2.2. Die Klägerin macht nun Forderungen gegenüber der Beklagten aus diesem
Geschäft im Gesamtbetrage von EUR 356'110.32 zuzüglich Zinsen geltend;
beinhaltend EUR 267'518.67 für das sog. Grundangebot und EUR 88'591.65 für
zusätzliche Arbeiten, bestehend aus der Montage von Kupfer-Rohrmäandern
(EUR 28'796.81), dem Anbringen von Schutzfolie (EUR 23'284.26), dem
Verpacken der fertig gestellten Kühldeckenelemente (EUR 20'173.33) sowie dem
Herstellen zusätzlicher Pressstempel (EUR 16'337.25) (act. 34 S. 34 Rz. 56 f.).
Die Beklagte widersetzt sich diesen Forderungen und macht eventualiter
verrechnungsweise einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung im Betrage
von EUR 334'500.– geltend, weil die Klägerin unberechtigterweise
Deckenelemente direkt an die Generalunternehmerin C._____ AG verkauft habe
(act. 20 S. 1 f. und S. 20 f.).
3. Parteistandpunkte
3.1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, auf Anfrage der Beklagten
habe sie dieser am 27. Mai 2009 ein schriftliches Angebot für die beschriebenen
Kühldeckenelemente (E._____-Platte und Zusammenbau) unterbreitet. Mit
Schreiben vom 5. Juni 2009 habe die Beklagte die Offerte angenommen. Über
das Grundangebot hinaus seien zusätzliche Arbeiten erforderlich geworden, und
zwar hauptsächlich deshalb, weil die zugelieferten Komponenten nicht so
beschaffen gewesen seien, dass die Klägerin sie tel quel hätte verarbeiten
können. Die Zusatzarbeiten hätten die Montage von Kupfer-Rohrmäander, das
Anbringen von Schutzfolie auf den Metallkassetten, die Nachbearbeitung
fehlerhafter Komponenten, das Verpacken der fertig gestellten Elemente sowie
das Herstellen zusätzlicher Presswerkzeuge beinhaltet. Die Beklagte habe die

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gestellten Rechnungen für die einzelnen Teillieferungen zunächst anstandslos
bezahlt. Ab Ende 2009 sei der Zahlungsfluss ins Stocken geraten und ab Februar
2010 ganz versiegt. Die offenen Forderungen seien nie strittig gewesen. Die
Beklagte habe weder die Lieferungen bemängelt noch die dafür gestellten
Rechnungen. Nach einer letzten Mahnung am 10. Mai 2010 habe die Klägerin mit
Schreiben vom 26. Mai 2010 den Teilrücktritt vom Vertrag erklärt. Die Klägerin
habe durch Verarbeitung Alleineigentum an den zusammengebauten
Kühldeckenelementen erworben. Sie sei daher berechtigt gewesen über diese zu
verfügen. Die Klägerin habe die vom Teilrücktritt betroffenen Kühldeckenelemente
direkt an die C._____ AG verkauft (act. 1; act. 34).
3.2. Die Beklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, sie schulde der Klägerin
keine Entschädigung für Zusatzaufträge, denn es sei ein Pauschalpreis vereinbart
gewesen. Es seien keine Vereinbarungen für separate Vergütungen zu Stande
gekommen. Zudem habe die Beklagte den Vorbehalt angebracht, sie könne eine
zusätzlich zu bezahlende Vergütung nur dann akzeptieren, wenn diese der
Generalunternehmerin C._____ AG weiter belastet werden könne. Sodann sei die
Teilrücktrittserklärung der Klägerin vom Vertrag unwirksam gewesen. Daher
erhebe die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Indem die Klägerin
die Deckenelement entgegen der Anweisung der Beklagten direkt an die C._____
AG ausgeliefert habe, habe sie das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten
unterlaufen und auch deren gewerbliche Schutzrechte verletzt. Entgegen der
Ansicht der Klägerin habe sie kein Alleineigentum an den Deckenelementen
erworben. Die Beklagte habe eine Entschädigung für das verarbeitete Material zu
Gute und sie stelle diese Forderung zur Verrechnung (act. 20; act. 38).
3.3. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten
wird – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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II. Prozessverlauf
1. Am 21. Juni 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift
ein (act. 1). Nach Eingang des mit Verfügung vom 22. Juni 2011 unter Hinweis
auf Art. 98 ZPO verlangten Vorschusses für die Gerichtskosten (Prot. S. 2 f.;
act. 13) sowie des mit Verfügung vom 14. Juli 2011 geforderten Nachweises der
Anwaltsqualifikation des beklagtischen deutschen Rechtsvertreters (Prot. S. 4 f.;
act. 15+16), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 21. Juli 2011 Frist zur
Erstattung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 6). Diese ging am 10. Oktober
2011 ein (act. 20). Am 21. Oktober 2011 wurden die Parteien zur
Vergleichsverhandlung auf den 27. Januar 2012 vorgeladen (act. 23/1). Mit
Eingabe vom 17. November 2011 verkündete die Beklagte der C._____ AG (…,
Deutschland) den Streit (act. 24). Mit Verfügung vom 21. November 2011 wurde
die Streitverkündung vorgemerkt und der Streitberufenen mitgeteilt, sie könne
zugunsten der Partei, die ihr den Streit verkündet habe, ohne weitere
Voraussetzungen intervenieren; oder anstelle der Partei, die ihr den Streit
verkündet habe, mit deren Einverständnis den Prozess führen; lehne sie den
Prozesseintritt ab oder erkläre sie sich nicht, so werde der Prozess ohne
Rücksicht auf sie fortgesetzt (Prot. S. 11). Die Streitberufene liess sich in der
Folge nicht vernehmen.
2. Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 21. Januar 2012 schlossen die
Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (act. 31; Prot. S. 12 f.). Dieser
Vergleich wurde von der Klägerin mit Schreiben vom 13. Februar 2012 (act. 32)
jedoch fristgerecht widerrufen.
3. In der Folge wurde mit Verfügung vom 15. Februar 2012 ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 14). Die Replik wurde mit Eingabe vom 3.
Mai 2012 (act. 34) und die Duplik mit Eingabe vom 6. Juli 2012 (act. 39) erstattet.
Am 6. Mai 2013 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 9. Juli 2013
vorgeladen (act. 42). Nach deren Durchführung erweist sich der Prozess als
spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

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III. Formelles
1. Zuständigkeit
1.1. Die Klägerin hat ihren Sitz in D._____, Deutschland (act. 3/1); die Beklagte
hatte den ihrigen bei Klageeinleitung in F._____, Schweiz (act. 3/2). Im
internationalen Verhältnis richtet sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte
grundsätzlich nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei völkerrechtliche
Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Als solcher kommt das
Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober
2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) in Betracht. Das LugÜ ist sachlich und
zeitlich anwendbar, zumal es sich bei vorliegender Klage um eine Zivil- oder
Handelssache handelt, welche nach dessen Inkrafttreten für die Schweiz am 1.
Januar 2011 erhoben wurde. Gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ können Personen, die
ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates
haben, vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden. Gesellschaften und
juristische Personen haben für die Anwendung des LugÜ ihren Wohnsitz an dem
Ort, an dem sich ihr satzungsmässiger Sitz befindet (Art. 60 Abs. 1 LugÜ). Die
schweizerische Beklagte ist demnach vor schweizerischen Gerichten zu
verklagen. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus dem IPRG. Nach dessen Art.
112 sind für Klagen aus Vertrag die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des
Beklagten zuständig. Bei Gesellschaften gilt der Sitz als Wohnsitz (Art. 21 Abs. 1
IPRG). Die Beklagte hatte ihren Sitz bei Klageeinleitung im Kanton Zürich,
dementsprechend ist das Handelsgericht des Kantons Zürich örtlich zuständig.
Die Sitzverlegung der Beklagten ändert daran nichts (Art. 64 Abs. 1 lit. b. i.V.m.
Art. 62 Abs. 1 ZPO).
1.2. Nachdem sich der Streit zwischen den Parteien auf ihre geschäftliche
Tätigkeit bezieht, gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht offen steht (Art. 72 ff. BGG), sowie die Klägerin im
schweizerischen und die Beklagte im deutschen Handelsregister eingetragen

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sind, ist auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben (Art. 6
Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
1.3. Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 S. 23 f.
Rz. 61 f.; act. 20 S. 2).
2. Anwendbares Prozessrecht
2.1. Jedes Gericht wendet grundsätzlich das Prozess- und Verfahrensrecht des
eigenen Staates (lex fori) an (SPÜHLER / MEYER, Einführung ins internationale
Zivilprozessrecht, 2001, S. 22). Auf das vorliegende Verfahren kommt somit die
am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO)
zur Anwendung.
2.2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die
Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
anzugeben (Verhandlungsgrundsatz). Sie müssen also die wesentlichen
Tatsachen von sich aus behaupten. Im Zivilprozess, namentlich im ordentlichen
Verfahren, gilt in der Regel der Verhandlungsgrundsatz, sofern nicht gesetzliche
Regelungen die teilweise oder umfassende Anwendung des
Untersuchungsgrundsatzes anordnen. Den Parteien obliegt weiter die
Behauptungslast, eine Obliegenheit, deren Unterlassung dazu führt, dass die
betreffende Tatsache im Zivilprozess nicht berücksichtigt wird. Die behaupteten
Tatsachen sind in einer Weise zu begründen, in der sie vom Gericht
nachvollzogen und von der Gegenpartei bestritten werden können;
rechtserhebliche Tatsachen sind nicht nur pauschal, sondern detailliert genug
bzw. substantiiert zu behaupten. Die Parteien haben weiter die
Beweisführungslast. Wer eine Tatsache behauptet, muss den Beweis durch
Einreichung verfügbarer Beweismittel oder durch Beweisanträge hierzu erbringen.
Tatsachen, welche zwar von einer Partei behauptet, aber von ihr nicht bewiesen
werden, bleiben beweislos und werden in der Urteilsfindung des Gerichts ebenso
wenig berücksichtigt wie nicht behauptete Tatsachen (SUTTER-SOMM / VON ARX, in:
SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 23 f. zu Art. 55 ZPO; GEHRI, in:

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SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2010, N 1, N 3 und N 5 zu Art. 55 ZPO; GEHRI / FLÜTSCH, in:
GEHRI / KRAMER, Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, N 2 zu Art. 55
ZPO). Nach dem Gesagten richten sich somit die Anforderungen an die
Substantiierung nach schweizerischem Zivilprozessrecht.
2.3. Nach Art. 221 Abs. 1 lit. d und 3 ZPO hat die Klage die
Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnungen der einzelnen Beweismittel zu
den behaupteten Tatsachen zu enthalten. Selbiges gilt gemäss Art. 222 Abs. 2
ZPO für die Klageantwort. Die beklagte Partei hat insbesondere darzulegen,
welche Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei in einzelnen bestritten
werden. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsachen
und Beweismittel, d.h. Noven, nur noch beschränkt vorgebracht werden;
grundsätzlich besteht in diesem Zeitpunkt Aktenschluss (Art. 229 Abs. 1 und Abs.
2 ZPO; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N
4 zu Art. 229 ZPO). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung geht sogar in
Verfahren, die von der Untersuchungsmaxime beherrscht werden davon aus,
dass die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) grundsätzlich nur bei nicht
anwaltlich vertretenen Parteien bestehe (Urteile des Bundesgerichts 4C.395/2005
vom 1. März 2006, E.4.3, und 4C.392/1999 vom 11. Februar 2000, E.2.c).
IV. Materielles
1. Anwendbares Recht
1.1. Im internationalen Verhältnis bestimmt sich das anwendbare Recht nach
dem IPRG. Nach Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den
Parteien gewählten Recht. Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag
dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1
IPRG). Es wird vermutet, dass der engste Zusammenhang mit dem Staat
bestehe, in dem sich die Niederlassung der Partei befindet, welche die
charakteristische Leistung erbringen soll (Art. 117 Abs. 2 IPRG). Bei Auftrag,
Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen gilt die Dienstleistung als

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charakteristische Leistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG). Vorliegend erbrachte die
Klägerin die vertragstypische Leistung, indem sie die E._____-Platten mit den
zugelieferten Komponenten zusammenbaute und der Beklagten fertige
Kühldeckenelemente lieferte. Der Vertrag hängt somit am engsten mit dem
deutschen Recht zusammen. Demzufolge ist auf die vorliegende Klage deutsches
Recht anwendbar. Das Wiener Kaufrecht (CISG) ist nach dessen Art. 3 Abs. 2
nicht massgebend, da der überwiegende Teil der klägerischen Pflichten in der
Ausführung von Arbeiten bestand.
1.2. Gemäss Art. 100 Abs. 1 IPRG unterstehen Erwerb und Verlust dinglicher
Rechte an beweglichen Sachen dem Recht des Staates, in dem die Sache im
Zeitpunkt des Vorgangs, aus dem der Erwerb oder der Verlust hergeleitet wird,
liegt. Auf die sachenrechtlichen Fragen (Eigentum an den Kühldeckenelementen)
ist demnach ebenfalls deutsches Recht anwendbar, da sich die
Kühldeckenelemente zum Zeitpunkt der Herstellung bei der Klägerin in
Deutschland befanden.
1.3. Die Parteien sind sich denn auch über die Anwendbarkeit des deutschen
Rechts einig (act. 1 S. 18 Rz. 42; act. 20 S. 3).
2. Aktivlegitimation
2.1. Die Beklagte macht geltend, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation. Die
Klägerin habe zwar zutreffend vorgetragen, dass der streitgegenständliche
Vertrag zwischen den Parteien abgeschlossen worden sei, jedoch hätten die
Klägervertreter selbst mit dem Schreiben vom 14. April 2011 klargestellt, dass
nicht die Klägerin, sondern die A2._____ GmbH Rechtsnachfolgerin der A._____
GmbH und damit auch Inhaberin des hier geltend gemachten Zahlungsanspruchs
geworden sei. Deshalb sei die Klägerin nicht (mehr) aktivlegitimiert (act. 20 S. 3).
2.2. Die Klägerin hält dem entgegen, sie sei aktivlegitimiert. Im von der
Beklagten angeführten Schreiben stehe nichts davon, dass die Klageforderung
auf eine andere Gesellschaft der A1._____-Gruppe übergegangen sei. Um aber
weitere Versuche, die Aktivlegitimation in Frage zu stellen, gar nicht erst

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aufkommen zu lassen, habe die Klägerin am 27. Januar 2012 einen
Abtretungsvertrag zwischen der A2._____ GmbH und der Klägerin zu den Akten
gereicht. Sollte die streitgegenständliche Forderung im Rahmen einer
konzerninternen Umstrukturierung auf die A2._____ GmbH übergegangen sein,
so wäre sie damit wieder (zurück-)abgetreten worden (act. 34 S. 4 Rz. 5).
2.3. Die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation ist eine Frage des materiellen
Rechts und beurteilt sich daher nach der lex causae; vorliegend somit nach
deutschem Recht (SPÜHLER / MEYER, a.a.O., S. 23). Aktivlegitimation
(Sachlegitimation) liegt vor, wenn der Kläger befugt ist, den Klageanspruch nach
materiellem Recht in eigener Person geltend zu machen. Tritt der Kläger die
rechtshängige Forderung ab, so ist der Zessionar aktivlegitimiert. Bei fehlender
Sachlegitimation ist die Klage als unbegründet abzuweisen (GREGER, in: ZÖLLER,
Zivilprozessordnung, 29. Aufl. 2012, N 18 zu vor § 50 ZPO und N 25 zu vor § 253
ZPO).
2.4. Es liegt ein Handelsregisterauszug betreffend die Klägerin vom 26. Januar
2011 (act. 3/1) im Recht. Unklar ist, ob die Klägerin seither von einer A2._____
GMBH übernommen wurde, wie es das Schreiben von 14. April 2011 (act. 21/1)
des klägerischen Rechtsvertreters an den damaligen Rechtsvertreter der
Beklagten suggeriert. Aus dem Handelsregisterauszug ergibt sich, dass die
A2._____ Aktiengesellschaft bzw. nach formwechselnder Umwandlung die
A2._____ SE, über einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der
Klägerin verbunden ist. Dies schadet der Aktivlegitimation nicht. Aus den Akten
ergibt sich weiter, dass die Klägerin die streitige Angelegenheit mit der Beklagten
zunächst dem konzerninternen Rechtsdienst (A2._____ SE) übergab (act. 3/39),
bevor die Sache an den heutigen Rechtsvertreter weiter ging. Dem Schreiben
vom 14. April 2011 (act. 21/1) scheint demnach ein Missverständnis zugrunde zu
liegen. Jedenfalls hat aber die A2._____ GmbH ihre (allfällige) Forderung gegen
die Beklagte aus dem Vertrag über die Fertigung und Lieferung von kompletten
Kühldeckenelementen nebst Zusatzaufträgen in der Höhe von EUR 356'110.32
mit Abtretungsvertrag vom 25. / 26. Januar 2012 (act. 30) an die Klägerin
abgetreten. Die Klägerin ist zur vorliegenden Klage aktivlegitimiert.

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3. Werklieferungsvertrag
3.1. Grundangebot
3.1.1. Die Klägerin führt aus, auf Anfrage der Beklagten habe die Klägerin am
27. Mai 2009 ein schriftliches Angebot für die beschriebenen
Kühldeckenelemente offeriert. Die Klägerin habe die Elemente (E._____-Platte
und Zusammenbau) für EUR 12'855.– pro Stockwerk, d.h. bei 57 Stockwerken für
insgesamt EUR 732'735.– offeriert. Die Klägerin habe der Beklagten einen Rabatt
von 10% gewährt. Die Offerte habe auf Lieferung ab Werk gemäss Incoterms
("Preisstellung EXW, ausschliesslich Verpackung, Steuer und Versicherung")
basiert. Mit Schreiben vom 5. Juni 2009 habe die Beklagte die Offerte
angenommen, und zwar vorbehaltslos. Die Parteien hätten demnach einen
Vertrag über die Anfertigung einbaufertiger Kühldeckenelemente geschlossen.
Die einzelnen Lieferungen seien auf der Basis von Bestelllisten und
Auftragsbestätigungen erfolgt. Mit der Annahme des Angebots sei das
Gesamtvolumen des Grundangebots festgelegt worden. Die Bestelllisten hätten
einzig dem Abruf der Teilleistungen im Rahmen des festgelegten
Gesamtvolumens gedient. Die Klägerin habe die bestellten Kühldeckenelemente
gefertigt, verpackt und an ihrem Sitz in D._____ zum Abholen bereit gestellt. Die
Klägerin habe der Beklagten jeweils angezeigt, wann die Elemente abholbereit
gewesen seien (act. 1 S. 4 f. Rz. 5 ff.; act. 34 S. 3 Rz. 1 ff.). Die Klageforderung
betrage EUR 356'110.32. Von diesem Betrag entfielen EUR 267'518.65 auf das
Grundangebot. Die Klägerin habe die Kühldeckenelemente vertragsgemäss
zusammengebaut und der Beklagten ausgeliefert. Die Beklagte habe den auf das
Grundangebot entfallenden Teil der Forderung bis heute denn auch nicht
bestritten. Wenn die Beklagte geltend mache, es seien nur 90% des
Grundangebots ausgeliefert worden, so habe dies keinen Einfluss auf die
Klageforderung. Die mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Forderung
betreffe ausschliesslich Rechnungen für Kühldeckenelemente, die die Klägerin
der Beklagten ausgeliefert habe. Für jene Kühldeckenelemente, über die die
Klägerin nach dem Teilrücktritt frei habe verfügen können (ca. 10% des

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Grundangebots), habe sie der Beklagten keine Rechnung gestellt (act. 34 S. 4 f.
Rz. 6 ff.).
3.1.2. Die Beklagte bringt ebenfalls vor, die Grundlage der Vertragsbeziehungen
der Parteien sei das Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009, welches die
Beklagte mit Schreiben vom 5. Juni 2009 angenommen habe. Die
Angebotssumme habe gemäss dem Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009 auf
den Betrag von EUR 732'735.–, zuzüglich anteiliger Werkzeugkosten für
Pressstempel in der Höhe von EUR 14'700.– gelautet, woraus eine
Gesamtsumme in der Höhe von EUR 747'435.– zu kalkulieren sei. Auf diese
Summe hätten die Parteien einen Rabatt von 10% vereinbart, sodass der
Zahlungsanspruch der Klägerin sich auf EUR 672'691.50 reduziere. Auf diesen
Betrag habe die Beklagte der Klägerin insgesamt EUR 649'236.10 bezahlt,
sodass allenfalls noch der Differenzbetrag von EUR 23'455.10 zur Zahlung offen
stehen könne. Tatsächlich habe die Klägerin aber nur 90% der bestellten
Deckenelemente an die Beklagte ausgeliefert, sodass der Zahlungsanspruch
maximal EUR 605'422.35 betragen dürfte (act. 20 S. 4 f.; act. 38 S. 2).
3.1.3. Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des
versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung
verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Der Werkvertrag grenzt sich zum Kaufvertrag
dadurch ab, dass bei letzterem die geschuldete Leistung in der Lieferung und
Übereignung der Kaufsache und nicht in deren Herstellung liegt (LEUPERTZ, in:
PRÜTTING / WEGEN / WEINREICH, BGB Kommentar, 2. Aufl. 2007, N 6 zu vor §§ 631
bis 651 BGB). Auf einen Vertrag der die Lieferung herzustellender oder zu
erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden gemäss § 651
BGB die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Lieferung ist dabei die
Verschaffung der hergestellten/erzeugten Sache, d.h. die Eigentumsübertragung.
Dafür kann abhängig von der vertraglichen Regelung die blosse Bereitstellung zur
Abholung ausreichend sein (SPRAU, in: PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 71.
Aufl. 2012, N 2 zu § 651 BGB; LEUPERTZ, a.a.O., N 3 zu § 651 BGB).
3.1.4. Mit Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) offerierte die Klägerin
der Beklagten die Deckenelemente "J._____" für 57 Stockwerke zum Preis von

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EUR 732'735.– zuzüglich anteiliger Werkzeugkosten für Pressstempel im Betrag
von EUR 14'700.–, mithin einer Gesamtsumme von EUR 747'435.–. Mit
Schreiben vom 5. Juni 2009 (act. 3/6) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit
der Erbringung der im Angebot aufgeführten Leistung gemäss Mengenermittlung
zu einem Preis in der Höhe von EUR 12'855.– je Regelgeschoss, wobei die
Verrechnung gemäss detaillierter Bestellung und Auftragsbestätigung in Etappen
erfolge und die Werkzeugkosten separat verrechnet würden.
Die Parteien schlossen demnach unbestrittenermassen einen Vertrag bezüglich
der Herstellung und Lieferung von Deckenelementen "J._____" durch die Klägerin
an die Beklagte. Da die vertragsgemässe Leistung in der Herstellung und nicht in
der blossen Übereignung der fraglichen Deckenelemente lag, ist von einem
Werklieferungsvertrag, nicht von einem Kaufvertrag auszugehen. Da der Vertrag
die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen, der Kühldeckenelemente, zum
Gegenstand hatte, und für die Lieferung die blosse Bereitstellung zur Abholung,
so wie es vorliegend mit der Lieferung "EXW" (Ex Works, ab Werk) vereinbart
wurde, ausreichend ist, finden indes die Vorschriften über den Kauf gleichwohl
Anwendung.
Die Beklagte weist darauf hin, dass die Annahme des Angebots der Klägerin nicht
vorbehaltslos erfolgt sei, sondern unter einer bedeutsamen Modifikation, wenn es
im Absatz 3 der Annahmeerklärung vom 5. Juni 2009 laute: "Die Verrechnung
erfolgt gemäss detaillierter Bestellung und Auftragsbestätigung in Etappen. Die
Werkzeugkosten werden separat verrechnet." (act. 20 S. 4). In dieser Anmerkung
der Beklagten ist indes keine bedeutsame Modifikation enthalten. Sie beinhaltet
lediglich, dass die Rechnungsstellung gemäss detaillierter Bestellung und
Auftragsbestätigung in Etappen erfolgen soll und Werkzeugkosten separat
verrechnet werden. Dies wurde nach den Akten denn auch so vorgenommen (vgl.
Bestelllisten, act. 35/1/1-205; Rechnungen, act. 3/44/1-61, act. 3/45; act. 3/46,
act. 35/7/1-51).
Die Beklagte betont weiter, die Auftragserteilung ihrerseits an die Klägerin sei
noch nicht endgültig am 5. Juni 2009 erfolgt, sondern es sei noch eine detaillierte
Bestellung und gesonderte Auftragsbestätigung erforderlich gewesen, ehe ein

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Zahlungsanspruch hätte begründet werden können. Und es obliege der Klägerin,
jede einzelne Bestellung und Auftragsbestätigung substantiiert vorzutragen und
unter Beweis zu stellen. Es müssten sämtliche Einzelbestellungen und
Auftragsbestätigungen schlüssig dargelegt und durch Vorlage entsprechender
Dokumente belegt werden (act. 20 S. 5). Diese Anforderungen der Beklagten sind
allzu hoch. Doch reicht die Klägerin replicando diverse Bestelllisten der Beklagten
ins Recht (act. 35/1/1-205). Die Beklagte geht denn auch duplicando nicht mehr
weiter auf dieses Thema ein. Wollte sie indes die Bestellung bestimmter
Leistungen bestreiten, hätte sie dies mit Bezug auf ihre eigenen Bestelllisten
darzulegen. Die Beklagte bestreitet auch weder die bereits bezahlten noch die
derzeit offenen Rechnungen der Klägerin. Im Grundsatz ist die Beklagte
offensichtlich auch der Ansicht, dass die Klägerin ihre Leistungen bezüglich des
Grundangebots (im Umfang von ca. 90%) gestützt auf den gemeinsamen Vertrag
erbracht hat (vgl. act. 20 S. 5).
Die von der Beklagten bezahlten Rechnungen im Betrage von EUR 631'230.38
ergeben sich aus dem Anhang 1 der Replik (act. 34 S. 6 Rz. 21.1; act. 35/8/1+2,
act. 35/8/4+5; act. 35/8/7-17). Die Beklagte macht indes geltend, sie habe nicht
lediglich EUR 631'230.38 bezahlt, sondern mit Zahlungen vom 28. Oktober 2008,
vom 31. März 2009 und vom 30. April 2009, abzüglich Gutschriften vom 30. Juli
2009, insgesamt EUR 18'005.72 mehr, mithin EUR 649'236.10 (act. 20 S. 4;
act. 38 S. 12). Die Klägerin bestreitet, dass diese Teilzahlungen auf die im
Prozess stehenden Rechnungen erfolgten, denn die Zahlungsdaten lägen vor
dem Vertragsschluss am 27. Mai 2009 bzw. 5. Juni 2009. Die Klägerin vermutet
weiter, die Zahlungen könnten mit einem Demoprojekt in … oder Vorprojekten in
Zusammenhang stehen (act. 44 S. 4 Rz. 13). In der Tat fällt auf, dass es sich bei
den angegebenen Zahlungsdaten um solche vor dem Vertragsschluss vom
27. Mai / 5. Juni 2009 handelt. Inwiefern diese Zahlungen mit dem
streitgegenständlichen Vertrag zusammenhängen sollen, ist nicht ersichtlich und
wird von der Beklagten auch nicht dargelegt. Weiter führt sie auch nicht aus,
gestützt auf welche Rechnungen sie diese Beträge bezahlt haben will, und es
fehlt an entsprechenden Zahlungsnachweisen. Diese Zahlungen und deren

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Zusammenhang mit der vorliegenden Rechtsstreitigkeit sind daher nicht
ausgewiesen.
Die Beklagte bringt sodann vor, sie habe EUR 649'236.10 bezahlt, obwohl die
Klägerin nur 90% der bestellten Deckenelemente an sie ausgeliefert habe, sodass
der Zahlungsanspruch maximal EUR 605'422.35 betragen dürfte (act. 20 S. 5).
Die Beklagte leitet hieraus jedoch weiter nichts ab. Alsdann will die Beklagte die
geleisteten Zahlungen in der Summe von EUR 649'236.10 auf die
Basisleistungen verrechnen (act. 38 S. 12). Die Beklagte legt zwar zutreffend dar,
dass nach § 366 Abs. 2 BGB Zahlungen des Schuldners zunächst auf fällige
Schulden angerechnet werden, wenn er keine Bestimmung trifft. Entgegen den
weiteren Ausführungen der Beklagten, kann vorliegend indes mangels einer
aufschiebenden Bedingung (vgl. hierzu Erw. IV.3.2.8) nicht von der fehlenden
Fälligkeit der Rechnungen für die zusätzlichen Arbeiten ausgegangen werden.
Folglich kann die Beklagte die bereits bezahlte Summe nicht nachträglich lediglich
auf das Grundangebot anrechnen. In beiden Fällen würde sich weiter die Frage
stellen, weshalb die Beklagte mehr als den (nach ihrer Rechnung) maximalen
Zahlungsanspruch bezahlt hat. Sie macht indes nicht geltend, zu viel bezahlt zu
haben und reicht auch keine Widerklage ein, obwohl es ihrer Meinung nach dazu
"Anlass geben könnte" (act. 20 S. 2). Auf diese Vorbringen ist daher nicht weiter
einzugehen.
Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten Forderung in der Höhe von
EUR 356'110.32 entfalle ein Betrag von EUR 267'518.67 auf das Grundangebot
und verweist auf die Aufstellung der offenen Rechnungen im Anhang 2 zur Replik
(act. 34 S. 2 und S. 34 Rz. 57). Die entsprechenden Rechnungen reichte die
Klägerin ins Recht (act. 3/44/1-3; act. 3/44/6-8; act. 3/44/11+12; act. 3/44/14-19;
act. 3/44/24-28; act. 3/44/32-34; act. 3/44/39-43; act. 3/44/47-50; act. 3/44/53+54;
act. 3/44/56-58). Der Vertragsschluss und grundsätzlich auch die Leistungen der
Klägerin für das Grundangebot sind unbestritten. Entsprechend bestreitet die
Beklagte auch die Rechnungen nicht, weder bezüglich der verrechneten
Positionen noch der Beträge. Der von der Klägerin gewährte Rabatt von 10%
wurde in den Rechnungen berücksichtigt. Die Beklagte bestreitet weiter nicht,

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dass nur die ihr gelieferten Elemente in Rechnung gestellt wurden. Sie führt selbst
aus, die Klägerin habe für die direkt der C._____ AG gelieferten Elemente von
dieser eine Entschädigung erhalten (vgl. act. 20 S. 21; act. 38 S. 15). Auch die
bereits bezahlten Rechnungen bezüglich des Grundangebots (vgl. act. 34 Anhang
1) bestreitet die Beklagte in keiner Weise, noch macht sie geltend sie habe
diesbezüglich (aus welchem Grund auch immer) zu viel bezahlt. Nachdem die
Beklagte die klägerischen Rechnungen über Monate vorbehaltlos bezahlt hat,
kann sie nicht ohne weitere Begründung darauf zurückkommen. Sie hätte auf die
(substantiierte) Darlegung der Klägerin der bezahlten und ausstehenden
Forderungen ebenfalls substantiiert darzutun gehabt, weshalb sie die bezahlten
Rechnungen zu Unrecht bezahlt oder die als ausstehend geltend gemachten
Rechnungen nicht zu bezahlen haben soll. Der Zahlungsanspruch der Klägerin
bezüglich des Grundangebotes ist somit rechtsgenügend ausgewiesen.
3.1.5. Demzufolge schuldet die Beklagte der Klägerin das geltend gemachte
Entgelt für das Grundangebot in Betrage von EUR 267'518.67.
Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beklagte über das Grundangebot hinaus
auch die zusätzlichen Arbeiten der Klägerin, die Nachbearbeitung fehlerhafter
Komponenten, das richtige Positionieren der Kupfer-Rohrmäander, das
Aufbringen der Schutzfolie, das Verpacken der fertigen Deckenelemente und die
Anfertigung zusätzlicher Pressstempel, zu vergüten hat.
3.2. Zusätzliche Arbeiten
3.2.1. Schriftlichkeitsvorbehalt
3.2.1.1. Die Beklagte führt aus, es hätte eine besondere vertragliche
Vereinbarung zustande kommen müssen, wonach beide Parteien in Schriftform
einverständlich hätten erklären müssen, dass die Klägerin für bestimmte
Leistungen eine zusätzliche Vergütung hätte beanspruchen können. Eine
derartige Vereinbarung enthalte jedoch das Protokoll über die Besprechung vom
9. Juli 2009 nicht, weil in diesem Protokoll keine bestimmten Preise für
spezifizierte Leistungen enthalten seien (act. 20 S. 6).

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3.2.1.2. Die Klägerin erwidert, es sei nie ein Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart
worden. Somit sei die These, ein Anspruch auf Vergütung der zusätzlichen
Arbeiten würde voraussetzen, dass die Beklagte diesen Arbeiten schriftlich
zugestimmt hätte, falsch. Die Behauptung der Beklagten sei unsubstantiiert (act.
34 S. 11 Rz. 19 und S. 41 Rz. 84 und Rz. 89).
3.2.1.3. Wie erwähnt ist auf den vorliegenden Vertrag Kaufrecht anzuwenden (vgl.
Erw. 3.1.4.). Das deutsche Kaufvertragsrecht sieht für den Kaufvertrag keine
Formvorschriften vor (vgl. § 126 und §§ 433 ff. BGB). Aus dem
streitgegenständlichen Vertrag, dem Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act.
35/2) und der Annahme vom 5. Juni 2009 (act. 3/6), ergibt sich kein
Schriftlichkeitsvorbehalt. Ein solcher wurde von der Beklagten auch nicht näher
substantiiert. Folglich stellt sich die Frage nicht, ob allfällige von den Parteien
vereinbarte Vertragszusätze derselben Form zu genügen hätten.
3.2.2. Pauschalpreis
3.2.2.1. Die Klägerin macht geltend, über das Grundangebot vom 27. Mai 2009
hinaus seien weitere Leistungen erforderlich worden, und zwar hauptsächlich
deshalb, weil die zugelieferten Komponenten so beschaffen gewesen seien, dass
die Klägerin sie nicht tel quel habe verarbeiten können (act. 1 S. 5 f. Rz. 10). Das
Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2007 habe auf den von der Beklagten
mitgeteilten Grundannahmen basiert. Entsprechend seien auf Seite 2 des
Angebots "Basisvoraussetzungen" definiert worden. Gemäss diesen
Basisvoraussetzungen sei die Beklagte unter anderem zur "Beistellung von
Metallkassette(n) incl. Schutzfolie und fixiertem Kupfermäander" sowie zur
"Beistellung von Mehrweg Transportverpackungen" verpflichtet gewesen. Das
Angebot habe sich weiter auf einen von der Beklagten gelieferten Massenauszug
gestützt, nach welchem die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass 21
Pressstempel genügen würden, um die Kühldeckenelemente anzufertigen. Diese
klare Ausgangslage habe sich jedoch nicht realisiert. Vielmehr habe bei den
zugelieferten Komponenten die Schutzfolie gefehlt, seien die Kupfer-
Rohrmäander nicht so eingelegt und fixiert gewesen wie vorgesehen, hätten
fehlerhaft zugelieferte Komponenten nachbearbeitet werden müssen und seien 61

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Pressstempel (statt der vorgesehenen 21) erforderlich gewesen. Schliesslich
hätten die fertiggestellten Elemente in speziell dafür angefertigte Versandkisten
verpackt werden müssen. Diese zusätzlichen Arbeiten seien zwingend
erforderlich gewesen. Sie seien jedoch im Angebot vom 27. Mai 2009 nicht
enthalten gewesen. Es sei daher von Anfang an klar gewesen, dass die Klägerin
diese Leistungen nicht gratis erbringen würde (act. 34 S. 5 f. Rz. 10 f.). Die
Klägerin habe am 3. Juli 2009 moniert und am 9. Juli 2009 hätten sich Vertreter
der Beklagten und der Klägerin in D._____ getroffen. Die Parteien seien sich einig
gewesen, dass Zusatzleistungen erforderlich seien und hätten das im Protokoll
vom 9. Juli 2009 schriftlich festgehalten. Die Beklagte habe die Klägerin mit
diesen Zusatzleistungen betraut, welche separat abzurechnen gewesen seien.
Die Beklagte habe sich verpflichtet, den Mehraufwand für die nötigen
Bearbeitungen zu übernehmen. Bis und mit September 2009 habe die Beklagte
weitere Abklärungen vorgenommen, die Klägerin habe die Leistungen offeriert
und die Beklagte habe sie damit betraut. Am 20. November 2009 hätten sich
Vertreter der Klägerin und der Beklagten noch einmal zu einem Gespräch über
die Zusatzleistungen getroffen. Die Beklagte habe weitere Abklärungen
hinsichtlich einzelner Positionen getroffen und mit E-Mail vom 3. Dezember 2009
bestätigt, dass die Rechnungen in Ordnung seien (act. 1 S. 6 Rz. 10 f. und S. 11
Rz. 17).
Es sei, so die Klägerin weiter, kein Pauschalpreis vereinbart worden. Dies spiele
jedoch gar keine Rolle, denn auch ein Pauschalpreis gelte lediglich die
vereinbarte Leistung ab, nicht darüber hinaus erbrachte zusätzliche Leistungen
(act. 34 S. 41 Rz. 83). Die Klägerin habe die zusätzlichen Arbeiten in den
Rechnungen separat ausgewiesen. Die Beklagte habe die Rechnungen mitsamt
den Zusatzleistungen vorbehaltlos bezahlt, bis sie im April 2010 sämtliche
Zahlungen eingestellt habe. Die vorbehaltlose Zahlung der zusätzlichen Arbeiten
sei als Akzept zu werten, sowohl in Bezug auf die Auftragserteilung als auch auf
den in Rechnung gestellten Preis (act. 34 S. 6 Rz. 12 und S. 9 Rz. 13). Als die
Zahlungen ab Ende 2009 gestockt hätten und schliesslich ganz versiegt seien,
habe die Beklagte die gesamten Rechnungen nicht mehr beglichen, nicht nur die
auf die Zusatzleistungen entfallenden Beträge. Das belege, dass die Beklagte

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nicht habe zahlen wollen (oder können), jedoch nicht, dass der Konsens
bezüglich Grundangebot und Zusatzleistungen plötzlich nicht mehr hätte Bestand
haben sollen. Die Beklagte habe im selbst erstellten Zahlungsplan vom 22. April
2010 die offenen Rechnungen anerkannt. Diese Schuldanerkennung umfasse alle
Rechnungspositionen, das Grundangebot ebenso wie die zusätzlichen Arbeiten.
Der Aufstellung der offenen Rechnungen, die die Klägerin am 10. Mai 2010 an die
Beklagte gesandt habe, habe die Beklagte insgesamt nicht widersprochen, auch
nicht in Bezug auf die zusätzlichen Arbeiten. Dies alles zeige, die Beklagte habe
die zusätzlichen Arbeiten und die dafür gestellten Rechnungen anerkannt. Wenn
die Beklagte nun nachträglich geltend mache, die Klägerin sei nicht dazu
berechtigt gewesen, diese Zusatzleistungen in Rechnung zu stellen, und wenn
sich die Beklagte darauf berufe, die Klägerin habe eine Bestätigung für die
offerierten Zusatzleistungen verlangt, die sie nie erteilt habe, so handle die
Beklagte widersprüchlich (act. 1 S. 11 Rz. 18 f. und S. 12 Rz. 23; act. 34 S. 10
Rz. 15 ff.). Sofern sich die Beklagte auf den Standpunkt stellen möchte, zwar sei
eine Einigung über die zusätzliche Arbeit erzielt worden, doch fehle eine Einigung
über den Preis, so ändere dies nichts an der Forderung der Klägerin. Mangels
einer vertraglichen Abrede bestimme sich die Höhe der Vergütung letztlich nach
der Übung. Die Klägerin habe demnach Anspruch auf eine Vergütung für den
Wert der Arbeit und des Materials sowie einen angemessenen Gewinn (act. 34
S. 11 Rz. 20 und S. 41 Rz. 86).
3.2.2.2. Die Beklagte erwidert, es folge aus der Auslegung des Angebotes der
Klägerin vom 27. Mai 2009, dass sich die streitgegenständliche
Vergütungsabsprache als eine Pauschalpreisvereinbarung erweise. Nach dieser
Absprache seien die Deckenelemente nach einem vereinbarten Mengengerüst zu
erstellen gewesen, und zwar so, dass pro Stockwerk der beiden Gebäudetürme
der H._____ AG 186 Stück in elf verschiedenen Ausmassen zu fertigen gewesen
seien und hierfür ein Preis pro Stockwerk von EUR 12'855.– vereinbart gewesen
sei. Hieraus sei bei den auszurüstenden 57 Stockwerken der beiden
Gebäudetürme eine Gesamtvergütung von EUR 732'735.– gefolgt. Zur
Anfertigung dieser Elemente verschiedenen Ausmasses sollte die Klägerin
lediglich anteilige Werkzeugkosten für Pressstempel in Höhe von EUR 14'700.–

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berechnen dürfen. Die Vergütung der Klägerin sollte sich also nach den
Elementen eines Regelgeschosses richten, welches dann zugleich den Massstab
für alle weiteren 56 Stockwerke bilden sollte. Zusatzaufträge könnten insoweit
nicht erteilt sein, als der Auftragsinhalt bereits vom Basisauftrag erfasst werde.
Vom Grundauftrag erfasst seien alle Deckenelemente der 57 Stockwerke der
beiden Bürotürme der H._____ einschliesslich der insoweit anfallenden
Werkzeugkosten (act. 20 S. 6 und S. 13; act. 38 S. 2). Der Klägerin seien bei
Erstellung des Angebotes vom 27. Mai 2009 sämtliche Baupläne und Masse als
Kalkulationsgrundlage bekannt gewesen, also insbesondere auch die Ausmasse
der einzelnen Stockwerke jedes Gebäudeturms, sodass die Klägerin auch in der
Lage gewesen sei, die verschiedenen Elementgrössen in ihrem Angebot zu
spezifizieren. Der auf dieser Kalkulationsgrundlage ermittelte Preis sei als
Pauschalpreis anzusehen, der sich auch dann nicht ändern sollte, wenn etwa in
dem einen oder anderen Geschoss abweichende Masse bei der Bauausführung
angefallen sein sollten. Derartige Massabweichungen hätten sich ohnehin nur in
geringfügigem Umfang ergeben können, weil die 57 Geschosse im Wesentlichen
baugleich hergestellt seien (act. 20 S. 6 und S. 13; act. 38 S. 2).
Bei einer derartigen Vertragskonstellation, fährt die Beklagte fort, seien nach
deutschem Werkvertragsrecht die Grundsätze eines Pauschalvertrages
anwendbar. Weil von den Parteien beim Abschluss des Vertrages das
Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Leistungen gestellt worden
sei und der Leistungsumfang bewusst durch das im Angebot vom 27. Mai 2009
enthaltene grobe Raster des Regelgeschosses vorgegeben gewesen sei, sei
insoweit ein Festpreis pro Geschoss vereinbart worden. Der Vertrag werde also
insgesamt geprägt von einer funktionalen Leistungsbeschreibung. Aus dem
Umstand, dass die Leistung funktional beschrieben werde, komme der Wille der
Vertragsparteien zum Ausdruck, eine Verlagerung des Risikos der Vollständigkeit
der Beschreibung auf den Auftragnehmer vorzunehmen, wobei die
Risikoverlagerung sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht
vonstatten gehe. Hieraus folge, dass Änderungen im Rahmen der funktional
geschuldeten Leistung, die sich während der Ausführung ergäben, die Vergütung
nicht beeinflussten, weil das Risiko der Unternehmer übernommen habe. Dies

- 22 -
gelte insbesondere auch im Falle von Globalverträgen für nicht erwartete
zusätzliche Massnahmen oder Massenänderungen. Lediglich bei wesentlichen
Änderungen nach oben oder unten sei dann der Pauschalpreis anzupassen. Von
einer wesentlichen Änderung könne hier aber schon deshalb keine Rede sein,
weil die Masse der Geschosse der beiden Türme von Anfang an auch der
Klägerin bekannt gewesen seien, sodass die Klägerin ihrerseits auch die für die
von ihr zu fertigenden Elemente benötigten Pressstempel habe ermitteln können.
Im Übrigen würde es auch der Klägerin obliegen, im Einzelnen darzustellen und
unter Beweis zu stellen, weshalb überhaupt von einer erheblichen Änderung der
Kalkulationsgrundlagen gesprochen werden dürfe (act. 38 S. 2 f.). Weiterhin sei
daraus abzuleiten, dass sämtliche Vergütungsansprüche der Klägerin, welche
nicht von der Pauschalpreisabsprache umfasst sein sollen, einer ausdrücklichen
Zusatzabsprache bedürfen. Ein Anspruch auf eine derartige Zusatzvergütung
könne also nicht einseitig durch Übersendung einer Rechnung begründet werden.
Es könne auch nicht einfach die "übliche Vergütung" als vereinbart angesehen
werden. Denn gemäss § 632 Abs. 2 BGB sei für die Höhe der Vergütung
zunächst die tatsächliche Vereinbarung massgeblich. Wenn die Vergütung nicht
festgelegt sei, wäre die taxmässige Vergütung ausschlaggebend. Erst in
Ermangelung einer derartigen Taxe solle die übliche Vergütung als vereinbart
angesehen werden. Hier gebe es eine Vergütungsvereinbarung, nämlich die
Pauschalvereinbarung gemäss Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009.
Entgegen der Ansicht der Klägerin könne eine Vergütungsvereinbarung nicht
daraus entnommen werden, dass die Beklagte die Teilrechnungen der Klägerin
teilweise bezahlt habe. Zum Einen würde sich ein eventuelles Anerkenntnis
ohnehin nur auf diejenigen Rechnungen erstrecken können, die tatsächlich
bezahlt worden seien. Um diese Rechnungen gehe es hier aber nicht, weil die
Klägerin sich auf die unbezahlten Rechnungen stütze (act. 38 S. 3 f.). Es treffe
ferner nicht zu, dass die Beklagte die Rechnungen der Klägerin unbeanstandet
bezahlt habe. Zum Teil seien die Rechnungsbeträge allein der Höhe wegen
ausdrücklich beanstandet worden (act. 20 S. 14).
3.2.2.3. Im Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) offerierte die Klägerin
ihre Leistung zum Preis von EUR 12'855.– für ein Stockwerk bzw. EUR 732'735.–

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für 57 Stockwerke. Wobei bestimmte "Basisvoraussetzungen" galten
("Massenauszug und Zeichnungen vom 27.05.2009 (Mäanderaustritt noch nicht
definiert); Technik wie am 26.05.2009 bei C._____ festgelegt (Protokoll folgt
noch); Beistellung von Metallkassette incl. Schutzfolie und fixiertem
Kupfermäander; Beistellung der rückseitigen Bleche mit Abkantung längsseitig
und jeweils 2 Querprofile pro Element; Blechteile masslich so aufeinander
abgestimmt, dass eine Klemmwirkung zwischen den rückseitigen Blechen und der
Metallkassette entsteht, stehende Seiten rechtwinklig; Beistellung von Mehrweg
Transportverpackungen; Mäanderaustritte innerhalb obiger Positionen an den
gleichen Stellen; Kupfer Mäander möglichst verzug- und spannungsfrei, gemäss
Zeichnung gebogen"). Die Beklagte nahm das Angebot am 5. Juni 2009 (act. 3/6)
"zu einem Preis in der Höhe von EUR 12'855.– je Regelgeschoss" an.
Zusätzlich für die Erreichung des Werkerfolges notwendig werdende Leistungen
sind nur dann gesondert zu vergüten, wenn und soweit die Parteien eine
entsprechende rechtsgeschäftliche Vereinbarung getroffen haben. Für das
(konkludente) Zustandekommen einer solchen vertraglichen Abrede reicht die
schlichte Entgegennahme der Zusatzleistungen durch den Besteller unter
Umständen nicht aus. Beim Pauschalpreisvertrag ist die Vergütung
betragsmässig bestimmt. Auch beim Detailpauschalvertrag besteht der
Grundsatz, dass nach dem Vertrag nicht vorgesehener Mehraufwand nicht vom
Vertragspreis erfasst ist. Beim von der Beklagten zur Sprache gebrachten
(komplexen) Globalpauschalvertrag beschreibt der Besteller mit funktionalen
Leistungsangaben die Beschaffenheit des fertigen Bauwerks. Inwieweit hierbei
der tatsächlich erforderliche Aufwand vom vergütungspflichtigen Leistungsumfang
abgedeckt ist, ist dann eine Frage der Auslegung (LEUPERTZ, in: PRÜTTING /
WEGEN / WEINREICH, a.a.O., N 2, N 40 und N 42 zu § 631 BGB). Auch dies
schliesst indes nicht aus, dass infolge von Abweichungen von der Regel oder den
vertraglichen Grundlagen ("Basisvoraussetzungen") ein zusätzlicher Aufwand
entsteht und diesbezüglich eine separate Entschädigungsregelung getroffen wird.
Demnach ist im Folgenden vorab zu prüfen, ob für die einzelnen zusätzlichen
Arbeiten der Klägerin eine gesonderte Vergütung vereinbart wurde oder nicht.
Bejahendenfalls erübrigen sich weitere Ausführungen zum Pauschalpreis. Im

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Verneinungsfalle wird darauf zurückzukommen und allenfalls der Grundvertrag
bezüglich der Frage des Vorliegens einer Pauschalpreisvereinbarung auszulegen
sein.
3.2.3. Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten
Die Klägerin macht im Rahmen der zusätzlichen Arbeiten Ausführungen zur
Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten (act. 1 S. 7 f. Rz. 14; act. 34 S. 21 ff.
Rz. 35 ff.). Sie hat diesbezüglich der Beklagten Rechnungen gestellt, welche nach
den Akten von dieser bezahlt wurden (act. 34 S. 24 Rz. 38 f.; act. 35/7/2;
act. 35/7/6; act. 35/7/8; act. 35/7/16; act. 35/7/18; act. 35/7/19; act. 35/8/1;
act. 35/8/3; act. 35/8/6; act. 35/8/8). Ausstehende Forderungen macht die
Klägerin aus diesen Zusatzarbeiten keine geltend. Die Beklagte bestreitet zwar
das Zustandekommen einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen den Parteien
bezüglich der Zusatzarbeiten Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten (act. 20
S. 11 f.; act. 38 S. 10 f.), doch leitet sie hieraus nichts ab. Weder macht sie
geltend, sie habe zu viel bezahlt noch fordert sie das diesbezüglich Bezahlte
zurück. Folglich erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
3.2.4. Richtiges Positionieren der Kupfer-Rohrmäander
3.2.4.1. Die Klägerin macht geltend, bei den zugelieferten Metallkassetten seien
die Kupfer-Rohrmäander nicht so eingelegt und fixiert gewesen wie vorgesehen.
Sie hätten teilweise zu weit hinaus geragt (mehr als 80 mm) und die Ausstritte
seien nicht so gebogen gewesen wie vorgesehen (auf 45°). Damit hätten sie nicht
den im Angebot vom 27. Mai 2009 definierten "Basisvoraussetzungen"
entsprochen. Die derart vorstehenden Rohrmäander wären beim Verpressen mit
der E._____-Platte plattgedrückt worden und hätten daher vor der weiteren
Verarbeitung von der Klägerin richtig positioniert, d.h. einzeln nachgebogen, und
eingeklebt werden müssen. Anlässlich der Besprechung vom 9. Juli 2009 hätten
die Parteien festgehalten, dass die Kupfer-Rohrmäander gerichtet und neu
montiert werden mussten sowie dass diese Mängel in den
Verantwortlichkeitsbereich der Beklagten fielen und seien überein gekommen,
dass die Klägerin Montage und Richten der Rohrmäander als Zusatzleistung
offerieren solle. Dies habe die Klägerin unbestritten mit Offerte vom 13. Juli 2009

- 25 -
zu einem Preis von EUR 7.– pro Einheit getan. Die Beklagte habe die Offerte
angenommen. Die Beklagte bestreite, die Offerte angenommen zu haben und
verweise auf eine E-Mail von K._____ (Beklagte) an L._____ (Klägerin) vom 15.
Juli 2009. Die Beklagte unterschlage dabei, was nach dem 15. Juli 2009
geschehen sei: Nach diversen Schriftenwechseln und Telefonaten hätten sich die
Klägerin und die Beklagte am 20. November 2009 zu Gesprächen getroffen. Die
Klägerin habe das Angebot aufrecht erhalten; der Hinweis der Beklagten auf
§ 147 Abs. 2 BGB sei unbehelflich. K._____, der für die Beklagte an den
Gesprächen teilgenommen habe, habe anerkannt, dass die von der Klägerin in
Ansatz gebrachten Arbeitszeiten und Kosten realistisch gewesen seien. Die
Beklagte habe die Offerte der Klägerin akzeptiert. Dieses Resultat habe L._____,
der seitens der Klägerin an den Verhandlungen beteiligt gewesen sei, noch am
20. November 2009 per E-Mail bei der Klägerin intern bekannt gegeben. Die
Beklagte habe dem beigestimmt. Mit E-Mail vom 3. Dezember 2009 habe die
Beklagte bestätigt, mit den offerierten EUR 7.– pro Einheit einverstanden zu sein.
Dass die Beklagte die Offerte der Klägerin angenommen habe, ergebe sich auch
daraus, dass sie sämtliche Rechnungen mit der zusätzlichen Leistung Montage
der Kupfer-Rohrmäander bezahlt habe (bis sie sämtliche Zahlungen eingestellt
habe). Selbst wenn aber weder eine ausdrückliche noch eine konkludente
Annahme der Offerte gesehen werden wolle, so sei klar: Die zusätzliche Leistung
des Montierens der Kupfer-Rohmäander sei im Angebot vom 27. Mai 2009 nicht
enthalten gewesen. Die Klägerin habe dafür einen Anspruch auf Vergütung, der
sich mangels einer vertraglichen Abrede nach der Übung bzw. nach Arbeit und
Material sowie einem angemessenen Gewinn bemesse. Die EUR 7.– pro Einheit
entsprächen diesen Kriterien. Die Klägerin habe die Arbeiten ausgeführt und
hierfür bei den jeweiligen Teillieferungen abgerechnet. Insgesamt habe die
Klägerin unter diesem Titel Leistungen für EUR 73'603.88 erbracht. Die Beklagte
habe 22 Rechnungen im Gesamtbetrag von EUR 44'807.07 bezahlt, auf welchen
die Zusatzleistung Montage der Kupfer-Rohrmäander ausgewiesen sei. Von den
offenen Rechnungen entfielen EUR 28'796.81 auf die Montage der Kupfer-
Rohrmäander (act. 1 S. 6 Rz. 12, S. 8 Rz. 14 und S. 11 Rz. 17; act. 34 S. 11 ff.
Rz. 22 ff. und S. 34 Rz. 57, S. 41 Rz. 88 f.; act. 44 S. 2 Rz. 6).

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3.2.4.2. Die Beklagte bestreitet, dass die Rohrmäander nicht richtig positioniert
worden seien. Es sei richtig, dass die Klägerin der Beklagten am 13. Juli 2009
eine Offerte unterbreitet habe, wonach sie für die Montage und das Richten der
Rohrmäander eine Zusatzvergütung von EUR 7.– pro Einheit berechnen würde.
Das von der Klägerin am 13. Juli 2009 unterbreitete Angebot habe zugleich
klargestellt, dass dieses Angebot nur in der Form hätte akzeptiert werden können,
dass ein diesbezüglicher Auftrag seitens der Beklagten erteilt würde. Einen
entsprechenden schriftlichen Auftrag habe die Klägerin jedoch selbst nicht einmal
behauptet. Vielmehr habe sie sich insoweit offensichtlich auf eine E-Mail vom
20. November 2009 gestützt, welches jedoch lediglich intern im Hause der
Klägerin verbreitet, nicht aber an die Beklagte übersandt worden sei. Soweit sich
die Klägerin auf eine Verhandlung vom 20. November 2009 beziehe, habe es eine
derartige Verhandlungsrunde nicht gegeben. Abgesehen davon, hätte die Offerte
der Klägerin vom 13. Juli 2009, die auch ausdrücklich "freibleibend" erteilt worden
sei, mehr als vier Monate später nicht angenommen werden können, weil das
Angebot wegen Zeitablaufs spätestens nach einem Monat gemäss § 147 Abs. 2
BGB unwirksam geworden sei. Tatsächlich habe aber die Beklagte die
Preisofferte der Klägerin nicht akzeptiert. Dies ergebe sich auch aus der E-Mail
der Beklagten an die Klägerin vom 15. Juli 2009. Auch sonst sei die Beklagte den
Auftragsbestätigungen der Klägerin mangels einer wirksamen Preisabsprache
entgegengetreten. Selbst wenn aber die Beklagte im November 2009 das
Einverständnis mit einer Zusatzvergütung von EUR 7.– hätte erklärt haben sollen,
so sei auch diese Annahmeerklärung jedenfalls unter dem ausdrücklichen
Vorbehalt abgegeben worden, dass die Generalunternehmerin die
Weiterbelastung dieses Zusatzbetrages akzeptieren würde. Bis heute habe
jedoch das Einverständnis der Generalunternehmerin zu einer zusätzlichen
Vergütung nicht erreicht werden können. Ein Preis von EUR 7.– pro Einheit sei
alles andere als transparent. Denn die Klägerin habe diese Arbeiten nicht etwa
durch eigene Mitarbeiter erbringen lassen, sondern zwei Schreiner aus der
Umgebung des Werksgeländes als Subunternehmer eingeschaltet. Die Klägerin
habe diesen Subunternehmern bei weitem nicht einmal annähernd einen
derartigen Preis von EUR 7.– pro Einheit bezahlt. Daher habe die Beklagte auch

- 27 -
diesen Preisvorschlag der Klägerin nicht akzeptiert, sondern immer als viel zu
hoch abgelehnt. Es werde weiter vorsorglich bestritten, dass die von der Klägerin
berechneten Zusatzvergütungen als übliche Vergütung der Höhe nach
angemessen seien (act. 20 S. 8 f.; act. 38 S. 4 und S. 8 f.).
3.2.4.3. Der Vertrag ist die privatautonome Regelung eines Rechtsverhältnisses
durch Rechtsgeschäft aufgrund des übereinstimmenden Willens von mindestens
zwei Parteien. Die §§ 145 ff. BGB sehen einen Vertragsschluss durch zwei
aufeinander bezogene Willenserklärungen vor, die inhaltlich komplementär sind.
Als Regelfall ist die aufeinander folgende Abgabe der Erklärungen vorgesehen.
Der sukzessive Vertragsschluss durch Angebot und Annahme kann auch durch
konkludente Willenserklärungen (schlüssiges Verhalten) erfolgen, sofern keine
Formerfordernisse eingreifen. Bei Willenserklärungen dieser Art findet das
Gewollte nicht unmittelbar in einer Erklärung seinen Ausdruck, der Erklärende
nimmt vielmehr Handlungen vor, die mittelbar einen Schluss auf einen
bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen. Beispielsweise die Inanspruchnahme
einer entgeltlich angebotenen Leistung, die Annahme eines Angebots durch
Vollzug oder Annahme der Leistung oder die widerspruchslose Fortsetzung des
Vertrages nach Bekanntgabe von veränderten Bedingungen. Der notwendige
Konsens kann auch im Falle sich kreuzender, gleichzeitiger Anträge vorliegen
oder es kann sogar Schweigen genügen, wenn beide Parteien durch
vertragsausführendes Verhalten die übereinstimmend gewollte Bindung erkennen
lassen. Auch dem Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben
kann Erklärungswert im Sinne einer Annahme des Inhalts des
Bestätigungsschreibens zukommen. Massgeblich für einen Vertrag ist einzig eine
vom Rechtsbindungswillen getragene Einigung über die vertragswesentlichen
Bestandteile (essentialia negotii). Die essentialia negotii sind in der Regel die
Vertragsparteien und der Vertragsgegenstand (BRINKMANN, in: PRÜTTING / WEGEN /
WEINREICH, a.a.O., N 1 und N 43 zu Einleitung vor §§ 145 ff. BGB; AHRENS,
a.a.O., N 20 zu vor §§ 116 ff. BGB; H.-W. ECKERT, in: BAMBERGER / ROTH, BGB,
Band 1, 3. Aufl. 2012, N 3 zu § 145 BGB und N14 zu §146 BGB; ELLENBERGER,
in: PALANDT, a.a.O., N 6 zu Einf. V. § 116 BGB).

- 28 -
3.2.4.4. Die Parteien sind sich heute uneinig, ob die Kupfer-Rohrmäander richtig
positioniert waren oder nicht. Die Beklagte verweist auf eine Produktzeichnung
(act. 39/15) sowie ein Foto der tatsächlichen Rohrmäander (act. 39/16). Anhand
dieser Abbildungen lässt sich allerdings nicht feststellen, ob die Kupfer-
Rohrmäander richtig positioniert waren oder nicht. Mit E-Mail vom 3. Juli 2009
(act. 35/3) teilte die Klägerin der Beklagten mit, die Ausgänge der Mäander seien
mit ca. 30° anstatt der vereinbarten 45° umgekantet worden und die Länge der
Umkantung betrage ca. 8.5 cm anstatt der vereinbarten 7 cm, sodass die
Pressstempel nicht passen würden. Auch im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act. 3/10
S. 2) ist festgehalten, die Mäander-Austritte seien nicht auf 45° gebogen
gewesen, diese müssten einen Winkel von min. 45° und eine Austrittslänge von
max. 80 mm haben. Das Protokoll ist von der Klägerin wie auch der Beklagten
unterzeichnet und letztere bestritt dessen Richtigkeit nie. Im Reklamationsbericht
der Klägerin an die Beklagte vom 29. Juli 2009 (act. 35/4) finden sich ebenfalls
diverse Beanstandungen betreffend die Mäander. In der weiteren Korrespondenz
der Parteien ist zudem erkennbar, dass sich die Parteien in der Folge darüber
unterhielten, ob die Klägerin die Mäander richte und zu welchem Preis (act. 3/11;
act. 3/12; act. 21/3). Es ist somit davon auszugehen, dass die Parteien zu diesem
Zeitpunkt darin übereinstimmten, dass die Kupfer-Rohrmäanderaustritte nicht
richtig positioniert waren.
Es stellt sich weiter die Frage nach einer Vereinbarung der Parteien, wonach die
Klägerin die falsch positionierten Kupfer-Rohrmäander richte. Im Protokoll vom
9. Juli 2009 (act. 3/10 S. 2) ist festgehalten, dass beim Sicherheitsgeschoss die
Mäanderaustritte von der Klägerin mechanisch nachgebogen würden. Weiter wird
auch ausgeführt, dass die Klägerin bis am 14. Juli 2009 ein Angebot über das
Montieren und Richten der Mäander erstelle (act. 3/10 S. 3). Wie bereits erwähnt,
ist das Protokoll von der Klägerin wie auch der Beklagten unterzeichnet und hat
letztere dessen Richtigkeit nie bestritten. In der Folge offerierte die Klägerin der
Beklagten mit Schreiben vom 13. Juli 2009 (act. 3/11) ein Angebot für
"Zusatzleistungen Mäandermontage". Dieses beinhaltete "1. Ausrichten der
Mäander auf Ebenheit, 2. Massliche Festlegung der Mäanderposition im
Kühlsegel, 3. Abziehen der Kleberschutzfolie und Einkleben des Mäanders, 4.

- 29 -
Eventuelle Nachkorrektur des Rohrenden Anstellwinkels 45°" zu einem Preis von
EUR 7.– pro Stück. In einer E-Mail vom 15. Juli 2009 (act. 21/3) führte die
Beklagte aus, sie könne den festgelegten Preis von EUR 7.– für das Einlegen der
Mäander nicht akzeptieren. Die Beklagte äusserte sich jedoch nicht dagegen,
dass die Klägerin die Korrekturarbeiten übernehmen soll. In einer E-Mail der
Klägerin an die Beklagte vom 28. August 2009, 18:50 Uhr, (act. 3/17), ist zudem
festgehalten, dass die Klägerin die Mäander positioniere. Die Beklagte bestreitet
denn auch nicht, dass die Klägerin diese Arbeiten tatsächlich ausgeführt hat. Es
ist somit davon auszugehen, dass die Parteien sich zumindest einigten, dass die
Klägerin die zusätzlichen Arbeiten bezüglich der Kupfer-Rohrmäander vornehme.
Das nachfolgende vertragsausführende Verhalten der Parteien lässt die
übereinstimmend gewollte Bindung erkennen. Es lag eine Übereinkunft bezüglich
der Vertragsparteien und des Vertragsgegenstandes vor. Lediglich eine Einigung
über den Preis konnte nicht (sogleich) gefunden werden.
Diesbezüglich beruft sich die Klägerin auf eine E-Mail vom 20. November 2009
(act. 3/12), in welcher ein Preis für die Mäandereinbringung von EUR 7.–
festgehalten sei. Dabei handelt sich jedoch um eine E-Mail, welche lediglich bei
der Klägerin intern versandt wurde. Die Beklagte erhielt diese nicht. Indes teilte
die Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 3. Dezember 2009 (act. 3/25) auf eine
Mahnung ausstehender Rechnungen hin mit, "… die mit ** bezeichnet müssten
die Preise noch abgeklärt werden, das ist in der Zwischenzeit erfolgt. Diese
Fakturen werden in der nächsten Woche bezahlt.". Welche Rechnungen mit "**"
gemeint sind, ergibt sich aus der der E-Mail der Beklagten vorangegangenen und
dieser angehängten E-Mail der Klägerin selben Datums. Betroffen sind die
Rechnungen Nr. 63031385 vom 8. Oktober 2009 (act. 3/13; act. 35/7/11) sowie
Nr. 63031470 (act. 3/14; act. 35/7/13), Nr. 63031471 (act. 3/24; act. 35/7/14) und
Nr. 63031472 vom 14. Oktober 2009 (act. 3/15; act. 35/7/15). Die Rechnungen
Nr. 63031385, Nr. 63031470 und Nr. 63031472 beziehen sich ausschliesslich auf
die "Zusatzleistung Mäandermontage", die zu einem Preis von EUR 7.– pro Stück
fakturiert wurde. Diese Rechnungen hat die Beklagte nach dieser Überprüfung –
ohne weitere Beanstandung – mit Zahlung vom 18. Dezember 2009 beglichen
(act. 3/25, act. 35/8/8, act. 34 Anhang 1). Die Klägerin stellte der Beklagten

- 30 -
diverse weitere Rechnungen, welche die Position "Zusatzleistung
Mäandermontage" zum Preis von EUR 7.– pro Stück enthalten (vgl. act. 34
Anhang 1), so die Rechnungen Nr. 63030854 vom 31. August 2009 (act. 35/7/6),
Nr. 63031883 vom 11. November 2009 (act. 35/7/19), Nr. 63032012 vom 18.
November 2009 (act. 35/7/20), Nr. 63032171 vom 27. November 2009 (act.
35/7/21), Nr. 63032398 vom 15. Dezember 2009 (act. 35/7/23), Nr. 63032503
(act. 35/7/27) und Nr. 63032504 vom 5. Januar 2010 (act. 35/7/28), Nr. 63032597
(act. 35/7/29) und Nr. 63032598 vom 13. Januar 2010 (act. 35/7/30),
Nr. 63032832 vom 25. Januar 2010 (act. 35/7/34), Nr. 63032846 vom 26. Januar
2010 (act. 35/7/35), Nr. 63033142 vom 8. Februar 2010 (act. 35/7/37),
Nr. 63033078 vom 9. Februar 2010 (act. 35/7/39), Nr. 63033203 (act. 35/7/42),
Nr. 63033225 (act. 35/7/43) und Nr. 63033227 vom 17. Februar 2010 (act.
35/7/44), Nr. 63033262 vom 18. Februar 2010 (act. 35/7/45), Nr. 63033345 vom
23. Februar 2010 (act. 35/7/46) sowie Nr. 63033398 vom 25. Februar 2010 (act.
35/7/51). Diese Rechnungen wurden von der Beklagten vollumfänglich, mithin
inklusive der Kosten für "Zusatzleistung Mäandermontage", mit den Zahlungen
vom 6. Oktober 2009 (Rechnung Nr. 63030854; act. 35/8/3), vom 18. Dezember
2009 (Rechnung Nr. 63031883; act. 35/8/8, act. 3/25, act. 34 Anhang 1), vom 23.
Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63032012; act. 35/8/9), vom 20. Januar 2010
(Rechnung Nr. 63032171; act. 35/8/10), vom 10. Februar 2010 (Rechnung
Nr. 63032398; act. 35/8/11), vom 26. Februar 2010 (Rechnungen Nr. 63032503
und Nr. 63032504; act. 35/8/12), vom 5. März 2010 (Rechnungen Nr. 63032597
und Nr. 63032598; act. 35/8/13), vom 19. März 2010 (Rechnungen Nr. 63032846
und Nr. 63032832; act. 25/8/14), vom 6. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033142
und Nr. 63033078; act. 35/8/15), vom 22. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033203,
Nr. 63033225, Nr. 63033227 und Nr. 63033262; act. 35/8/16) und vom 28. April
2010 (Rechnungen Nr. 63033345 und Nr. 63033398; act. 35/8/17) bezahlt (vgl.
auch act. 34 S. 7 f.).
Indem die Beklagte die Klägerin diese zusätzliche Arbeit ausführen liess, deren
Leistung entgegennahm und – nach einer Überprüfung – über Monate die von der
Klägerin gestellten Rechnungen für "Zusatzleistung Mäandermontage" bezahlte,
ist davon auszugehen, dass sie den von der Klägerin hierfür offerierten und

- 31 -
fakturierten Preis von EUR 7.– pro Stück akzeptierte. Dies nicht lediglich für die
einzelnen bereits bezahlten Rechnungen, sondern generell für die Arbeit
"Zusatzleistung Mäandermontage". Zumal die Beklagte nie eine der Rechnungen
bezüglich "Zusatzleistung Mäandermontage" beanstandete. Im Zahlungsplan vom
22. April 2010 (act. 3/30) akzeptierte die Beklagte auch weitere noch offene
Rechnungen der Klägerin betreffend "Zusatzleistung Mäandermontage"
vorbehaltlos (Rechnungen Nr. 63033436, Nr. 63033437, Nr. 63033438,
Nr. 63033525, Nr. 63033642, Nr. 63033643, Nr. 63033644, Nr. 63033994,
Nr. 63033995, vgl. act. 3/30 und act. 34 Anhang 2). Die Parteien haben sich
folglich nach ihrem konkludenten vertragsausführenden Verhalten darüber
geeinigt, dass die Klägerin die erforderlichen "Zusatzleistungen
Mäandermontage" zu einem Preis von EUR 7.– pro Stück ausführt und die
entsprechenden Kosten von der Beklagten bezahlt werden.
Die Bestreitungen der Beklagten bezüglich der Transparenz sowie der
Angemessenheit dieses Preises ändern daran nichts und sind im Übrigen nicht
rechtsgenügend substantiiert. Auch war es der Klägerin unbenommen, für diese
Arbeit Subunternehmer einzusetzen. Der Einwand der Beklagten, das klägerische
Angebot vom 13. Juli 2009 (act. 3/11) sei wegen Zeitablaufs nach § 147 Abs. 2
BGB unwirksam geworden, ist angesichts der ersten diesbezüglichen Rechnung,
welche bereits vom 31. August 2009 datiert, unbehelflich (Rechnung
Nr. 63030854; act. 35/7/6). Da zwischen den Parteien eine Vereinbarung
betreffend Zusatzleistungen Mäandermontage über EUR 7.– pro Stück zustande
gekommen ist, braucht auf die allfällige übliche Vergütung nicht mehr
eingegangen zu werden.
Die Klägerin stellte der Beklagten verschiedene Rechnungen mit der Position
"Zusatzleistungen Mäandermontage" zum Preis von EUR 7.– pro Stück, welche
seitens der Beklagten unbezahlt blieben, obwohl zwischen den Parteien eine
Vereinbarung bestand, wonach die Klägerin die Kupfer-Rohrmäander zu diesem
Preis richtig positioniere. Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten
Forderung in der Höhe von EUR 356'110.32 entfalle ein Betrag von
EUR 28'796.81 auf die "Zusatzleistung Mäandermontage", und verweist auf die

- 32 -
Aufstellung der offenen Rechnungen im Anhang 2 zur Replik (act. 34 S. 34
Rz. 57). Die entsprechenden Rechnungen reichte die Klägerin ins Recht (act.
3/44/1; act. 3/44/2; act. 3/44/3; act. 3/44/7; act. 3/44/10; act. 3/44/11; act. 3/44/12;
act. 3/44/21; act. 3/44/22; act. 3/44/25; act. 3/44/29; act. 3/44/31; act. 3/44/35; act.
3/44/36; act. 3/44/37; act. 3/44/44; act. 3/44/45; act. 3/44/52; act. 3/44/55). Die
Beklagte beanstandete diese Rechnungen der Klägerin nicht. Dem Gesagten
entsprechend schuldet die Beklagte der Klägerin grundsätzlich für deren
"Zusatzleistungen Mäandermontage" den ausstehenden Betrag in der Höhe von
EUR 28'796.81.
Auf den von der Beklagten geltend gemachten Einwand des Vorbehalts der
Weiterbelastbarkeit wird für alle zusätzlichen Arbeiten gemeinsam in der
Erwägung IV.3.2.8. eingegangen.
3.2.5. Aufbringen der Schutzfolie
3.2.5.1. Die Klägerin führt aus, zum Schutz gegen Schmutz und Beschädigung
hätten die Metallkassetten mit einer Folie überzogen werden müssen. Die
Klägerin und die Beklagte hätten am 26. Mai 2009 anlässlich eines Treffens bei
der C._____ AG vereinbart gehabt, dass die Beklagte die Metallkassetten mit
diesen Schutzfolien liefere. Im Angebot vom 27. Mai 2009 sei dies
dementsprechend als Basisvoraussetzung definiert worden. Entgegen den
Abmachungen habe bei den zugelieferten Metallkassetten die vorgesehene
Schutzfolie gefehlt. Anlässlich der Besprechung am 9. Juli 2009 habe die
Beklagte die Klägerin damit betraut, die Schutzfolien selbst auf den
Metallkassetten anzubringen und zwar für das Sicherheitsgeschoss in jedem Fall
und für die weiteren Geschosse, sofern der Zulieferer M._____ GmbH, mit Sitz in
… (D), dies nicht tun könne. Da M._____ die Schutzfolie dann tatsächlich nicht
habe aufbringen können, habe die Beklagte die Klägerin mit dieser zusätzlichen
Leistung betraut. Dieser Fall sei im Protokoll ausdrücklich festgehalten worden.
Die Beklagte bestreite zu Recht nicht, dass sie die Klägerin mit der zusätzlichen
Arbeit, die Schutzfolie anzubringen, betraut habe. Die Beklagte bestreite auch
nicht, dass die Klägerin am 28. August 2009 eine Offerte für das Anbringen der
Schutzfolie über EUR 5.66 pro Deckenelement (Metallkassette) unterbreitet habe.

- 33 -
Die Beklagte bestreite, die Offerte angenommen zu haben. Dies sei aktenwidrig.
Am 28. August 2009 hätten Gespräche und reger Schriftenwechsel zwischen der
Klägerin und der Beklagten stattgefunden. Bereits am Vormittag hätten sich
N._____ von der Beklagten und L._____ von der Klägerin – unter anderem –
darauf geeinigt, dass die Klägerin die Schutzfolie anbringe und dafür EUR 5.66
pro Element verrechne. L._____ habe diese Vereinbarung mit E-Mail von 13:47
Uhr bestätigt. N._____ habe L._____ daraufhin telefonisch Freigabe erteilt. Die
von der Beklagten angerufene E-Mail [vom 28. August 2009, 14:48 Uhr]
widerspreche dem nicht. Entgegen den Ausführungen der Beklagten verlange sie
darin keine Auskunft über den Aufwand zum Aufkleben der Schutzfolie. Die E-
Mail drehe sich lediglich um das Ausschneiden des Graphits und die Änderung
der Pressstempel. Relevant sei vielmehr die E-Mail, die L._____ am Abend um
18:50 Uhr an N._____ geschrieben und in der er "die vielen E-Mails vom heutigen
Tag" und die telefonische Freigabe zusammengefasst habe. Hätte die Beklagte
die Offerte tatsächlich abgelehnt, so hätte sie spätestens jetzt widersprochen bzw.
widersprechen müssen. Die Beklagte habe jedoch nicht widersprochen und
behaupte auch nicht, widersprochen zu haben. Da die Beklagte nicht unverzüglich
widersprochen habe, gelte der Inhalt der E-Mail von L._____ von 18:50 Uhr nach
den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens als
rechtsverbindlich vereinbart. Ein Widerspruch könne frühestens in der E-Mail von
14. Oktober 2009 gesehen werden. Diese datiere mehr als eineinhalb Monate
später und sei daher ohnehin verspätet. Obwohl das Angebot über EUR 5.66 pro
Deckenelement (Metallkassette) damit schon angenommen gewesen sei, habe es
auch Gegenstand der Gespräche am 20. November 2009 gebildet. Wie über die
Montage der Kupfer-Rohrmäander, hätten sich die Beklagte und die Klägerin
auch über das Anbringen der Schutzfolie geeinigt. Die Beklagte habe die Offerte
der Klägerin angenommen. Dass die Beklagte die Offerte der Klägerin
angenommen habe, ergebe sich auch daraus, dass sie sämtliche Rechnungen für
die Zusatzleistungen bezahlt habe (bis die Beklagte sämtliche Zahlungen
eingestellt habe). Auch den Betrag der Rechnung Nr. 63031201 von
EUR 3'616.91 (EUR 3'039.42 zuzüglich 19% Umsatzsteuer), den sie zunächst
beanstandet habe, habe die Beklagte nach den Gesprächen von 20. November

- 34 -
2009 bezahlt. Selbst wenn man aber weder eine ausdrückliche noch eine
konkludente Annahme der Offerte sehen wolle, so sei doch klar: Die zusätzliche
Leistung des Anbringens der Schutzfolie sei im Angebot vom 27. Mai 2009 nicht
enthalten gewesen. Die Klägerin habe dafür einen Anspruch auf Vergütung, der
sich mangels einer vertraglichen Abrede nach der Übung bzw. nach Arbeit und
Material sowie einem angemessenen Gewinn bemesse. Die EUR 5.66 pro
Kühldeckenelement (Metallkassette) entsprächen diesen Kriterien. Dass dieser
Preis wucherisch sei werde bestritten. Er sei durchaus marktüblich. Die Klägerin
habe die Folie angebracht und die Arbeit bei den einzelnen Teillieferungen als
separate Posten in Rechnung gestellt. Die Beklagte habe diese Zusatzleistungen
bezahlt – bis sie später sämtliche Zahlungen eingestellt habe. Insgesamt habe die
Klägerin unter diesem Titel Leistungen für EUR 61'763.62 erbracht. Die Beklagte
habe 21 Rechnungen, auf welchen das Anbringen der Schutzfolie ausgewiesen
sei, mit einem Gesamtbetrag von EUR 38'479.34 bezahlt. Von den offenen
Rechnungen entfielen EUR 23'284.26 auf das Anbringen der Schutzfolie (act. 1
S. 7 Rz. 13 und S. 11 Rz. 17; act. 34 S. 16 ff. Rz. 27 ff. und S. 42 Rz. 91; act. 44
S. 3 Rz. 8).
3.2.5.2. Die Beklagte entgegnet, die Klägerin berufe sich auf ihre Offerte vom
28. August 2009, wonach die Schutzfolien für EUR 5.66 pro Deckenelement
angebracht würden. Die Beklagte habe dieses Angebot jedoch nicht
angenommen. Vielmehr habe die Beklagte auf das Angebot der Klägerin mit der
E-Mail vom 28. August 2009 reagiert. Hier habe die Beklagte von der Klägerin
eine Mitteilung über den Aufwand zum Aufkleben der Schutzfolie verlangt. Eine
Einigung über den von der Klägerin offerierten Preis habe es zwischen den
Parteien jedoch nicht gegeben. Im Gegenteil: Als die Klägerin eine Rechnung für
das Bekleben der Platten mit Schutzfolie übersandt habe, habe die Beklagte mit
der E-Mail vom 14. Oktober 2009 reagiert. Bei der damit beanstandeten
Rechnung handle es sich um diejenige vom 25. September 2009. Auf dieser habe
die Beklagte die Positionen 16 und 17 bezüglich des Aufbringens der Schutzfolie
gestrichen und daher lediglich einen gekürzten Betrag bezahlt. Zugleich werde
aus diesem Bespiel der Behandlung der Rechnung vom 25. September 2009
deutlich, dass die Klägerin unrichtig vortragen lasse, wenn sie behaupte, dass

- 35 -
sämtliche Rechnungen von der Beklagten unbeanstandet geblieben seien. Die
Klägerin werde sich daher schon der Mühe unterziehen und für jede einzelne
Rechnung vortragen müssen, welcher Betrag tatsächlich von der Beklagten auf
diese Rechnung bezahlt worden sei (act. 20 S. 9 f.). Auch habe das Anbringen
der Schutzfolie bei weitem nicht den Aufwand erzeugt, wie ihn die Klägerin für
sich beanspruche. Denn die Schutzfolie sei der Klägerin durch die Beklagte
beziehungsweise deren Unterlieferanten beigestellt worden. Diese Folie sei
selbstklebend gewesen, habe also nur gestanzt und aufgestrichen werden
müssen, sodass der Preis pro Element von EUR 5.66 stark übersetzt sei (act. 38
S. 9). Es werde vorsorglich bestritten, dass die von der Klägerin berechneten
Zusatzvergütungen als übliche Vergütung der Höhe nach angemessen seien.
Insoweit würde es der Klägerin obliegen, die Angemessenheit der von ihr
berechneten und eingeklagten Zusatzvergütungen im Einzelnen nachzuweisen
(act. 38 S. 4). Es spreche für sich, wenn die Klägerin sich allen Ernstes bezüglich
der Anbringung von Schutzfolien auf einen zusätzlichen Vergütungsanspruch in
Höhe von EUR 61'763.60 berufe, wohlgemerkt ohne Material, sondern lediglich
für die Dienstleistung Stanzen der beigestellten Folie und Aufstreichen der
selbstklebenden Folie. Selbst wenn insoweit eine Preisvereinbarung zustande
gekommen wäre, so wäre diese unbeachtlich, weil es sich um einen Wucherpreis
handle, der den marktüblichen Preis für diese Dienstleistung weit mehr als um
100% übersteige, sodass eine derartige Preisvereinbarung gemäss § 138 BGB
nichtig sei (act. 38 S. 10). Wenn die Klägerin sich auf die Grundsätze des
kaufmännischen Bestätigungsschreibens berufe, verkenne sie dessen rechtliche
Voraussetzungen. Die widerspruchlose Hinnahme eines Bestätigungsschreibens
werde nur dann rechtsverbindlich, wenn das Ergebnis einer tatsächlich mündlich
getroffenen Vereinbarung bestätigt werden solle und inhaltlich die Billigung der
bestätigten Absprache durch den Empfänger erwartet werden könne. Tatsächlich
habe aber eine Preisvereinbarung nicht stattgefunden (act. 38 S. 9 f.). In diesem
Zusammenhang solle auch darauf hingewiesen werden, dass bei beiden Parteien
gemeinschaftlich Klarheit darüber bestanden habe, dass zusätzliche Zahlungen
an die Klägerin nur dann geleistet werden könnten, wenn es beiden Parteien
gemeinsam gelungen wäre, die Generalunternehmerin C._____ AG zu bewegen,

- 36 -
eine zusätzliche Vergütung für die Deckenelemente an die Beklagte zu zahlen
(act. 20 S. 10 f.).
3.2.5.3. Im Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) ist unter
den "Basisvoraussetzungen" festgehalten: "Beistellung von Metallkassetten incl.
Schutzfolie und fixiertem Kupfermäander". Mit E-Mail vom 3. Juli 2009 (act. 35/3)
brachte die Klägerin der Beklagten diverse Reklamationen zur Kenntnis, unter
anderem sei die Folie zum Schutz vor Beschädigungen nicht aufgebracht, sodass
eine Produktion auf den Fertigungsanlagen nicht möglich sei. In einer internen E-
Mail der Klägerin vom 6. Juli 2009 (act. 35/9) ist notiert, "die Bleche werden mit
einer Schutzfolie versehen". Im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act. 3/10 S. 2) hielten
die Parteien unter der Ziffer 3 fest, die Blechkassetten seien entgegen den
protokollierten Vereinbarungen nicht mit Schutzfolie überzogen an die Klägerin
geliefert worden. Die Teile des Sicherheitsgeschosses würden von der Klägerin
vor der Fertigung mit einer Folie überzogen. Die Beklagte prüfe die Möglichkeit
des Aufbringens einer Schutzfolie bei der Firma M._____. Sollte dies nicht
möglich sein, werde die Schutzfolie bei der Klägerin aufgebracht und der
Mehraufwand der Beklagten weiterverrechnet. Das Protokoll ist von der Klägerin
wie auch der Beklagten unterzeichnet und letztere bestritt dessen Richtigkeit nie.
In einer – allerdings lediglich internen – Gesprächsnotiz der Klägerin vom 5.
August 2009 (act. 35/10) vermerkte diese "Schutzfolie durch A1._____
aufbringen". Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Schutzfolie nicht wie mit
Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) und Annahme vom 5. Juni 2009
(act. 3/6) vereinbart aufgeklebt war und dass die Klägerin diese Arbeit vornehmen
sollte und auch ausführte. Die Parteien sind sich somit lediglich über den Preis für
diese Zusatzleistung uneinig.
Mit E-Mail vom 28. August 2009, 13:47 Uhr, (act. 3/16) offerierte die Klägerin der
Beklagten "Aufbringen der Schutzfolie auf die Metallkassetten 4 Mann a 75 sec.
5.66 € pro Element" und bittet für die interne Fertigungsfreigabe um die
Bestätigung der E-Mail. Mit E-Mail des selben Tages, 18:50 Uhr, (act. 3/17) fasst
die Klägerin "die vielen E-Mails des heutigen Tages" zusammen und hält fest
"1:A1._____ bringt die Schutzfolie auf (bereits geschehen).". Die Klägerin will

- 37 -
diese E-Mail als kaufmännisches Bestätigungsschreiben verstanden wissen,
welchem nicht rechtzeitig widersprochen worden sei. Diese E-Mail beinhaltet
indes lediglich, dass die Klägerin die Schutzfolie aufbringe. Bezüglich des zu
berechnenden Preises enthält sie keine Informationen. Die Frage der Wirkung als
kaufmännisches Schreiben bezüglich dieses Punktes kann daher offen bleiben.
Die Beklagte verneint die Annahme des Angebotes und verweist auf eine E-Mail
vom 28. August 2009 (act. 3/19; act. 21/5), in welchem sie von der Klägerin eine
Mitteilung über den Aufwand zum Aufkleben der Schutzfolie verlange. Die E-Mail
vom 28. August 2009 (act. 3/19; act. 21/5) betrifft indes das Ausschneiden von
Graphit und das Ändern von Pressstempeln, die Schutzfolie ist nicht Thema.
Diese E-Mail beinhaltet somit weder eine Intervention gegen die Offerte der
Klägerin noch den Wunsch nach einer Mitteilung des Aufwands für das
Aufbringen der Schutzfolie. Erst mit E-Mail vom 14. Oktober 2009 (act. 21/5 S. 2;
act. 21/6) führt die Beklagte aus: "Sie können sich vorstellen, dass uns diese
Rechnung doch sehr überrascht! Bei der Einführung ins Bekleben der Platten mit
Schutzfolie haben Sie mir folgendes Zitat gemacht 'unter Partnern muss
Transparenz herrschen, Sie können jede einzelne Messung erhalten und
nachkontrollieren'. Leider habe ich bis zum heutigen Tag auf meine
verschiedenen Nachfragen nach den Aufwandzeiten keine Antwort erhalten. Kurz
gesagt, ich weise die Rechnung komplett zurück und erwarte die Ausstellung
einer neuen Rechnung für die Positionen "04" und "17" ihrer Rechnung, damit wir
diese Aufwände ordentlich und zeitnah begleichen können. Für die Positionen
"16" und "25" erwarten wir eine ordentliche Offerte mit den Details …". In der
Folge bezahlte die Beklagte die Rechnung Nr. 63031201 vom 25. September
2009 (act. 3/18; act. 21/7; act. 35/7/8) ohne die Positionen 16 (Aufbringen der
Schutzfolie) und 17 mit Zahlung vom 6. November 2009 (act. 35/8/4). Allerdings
beglich die Beklagte auch den Restbetrag dieser Rechnung mit Zahlung vom 18.
Dezember 2009 (act. 34 S. 8 f. Rz. 12.3 und Rz. 14 sowie Anhang 1; act. 35/8/8).
Die Beklagte mag somit diese Rechnung anfänglich beanstandet haben, in der
Folge hat sie sie jedoch bezahlt und entsprechend auch akzeptiert. In einer E-Mail
vom 20. November 2009 (act. 3/12) erwähnt die Klägerin einen Preis für die
"Schutzfolienaufbringung" von EUR 5.66. Dabei handelt sich jedoch um eine E-

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Mail, welche lediglich bei der Klägerin intern versandt wurde. Die Beklagte erhielt
diese nicht.
Die Klägerin stellte der Beklagten diverse weitere Rechnungen bezüglich
Aufbringens der Schutzfolie zum Preis von EUR 5.66 pro Stück (vgl. act. 34
Anhang 1), so die Rechnungen Nr. 63031473 vom 14. Oktober 2009 (act.
35/7/16), Nr. 63031718 vom 30. Oktober 2009 (act. 3/21; act. 35/7/18),
Nr. 63031883 vom 11. November 2009 (act. 35/7/19), Nr. 63032012 vom 18.
November 2009 (act. 35/7/20), Nr. 63032171 vom 27. November 2009 (act.
35/7/21), Nr. 63032398 vom 15. Dezember 2009 (act. 35/7/23), Nr. 63032503
(act. 35/7/27) und Nr. 63032504 vom 5. Januar 2010 (act. 35/7/28), Nr. 63032597
(act. 35/7/29) und Nr. 63032598 vom 13. Januar 2010 (act. 35/7/30),
Nr. 63032832 vom 25. Januar 2010 (act. 35/7/34), Nr. 63032846 vom 26. Januar
2010 (act. 35/7/35), Nr. 63033142 vom 8. Februar 2010 (act. 35/7/37),
Nr. 63033078 vom 9. Februar 2010 (act. 35/7/39), Nr. 63033203 (act. 35/7/42),
Nr. 63033225 (act. 35/7/43) und Nr. 63033227 vom 17. Februar 2010 (act.
35/7/44), Nr. 63033262 vom 18. Februar 2010 (act. 35/7/45), Nr. 63033345 vom
23. Februar 2010 (act. 35/7/46) und Nr. 63033398 vom 25. Februar 2010 (act.
35/7/51). Diese Rechnungen wurden von der Beklagten vollumfänglich, mithin
inklusive der Kosten für das Aufbringen der Schutzfolie von EUR 5.66 pro Stück,
mit den Zahlungen vom 2. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63031473; act. 35/8/6),
vom 8. Dezember 2008 (Rechnung Nr. 63031718; act. 35/8/7), vom 18.
Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63031883; act. 35/8/8, act. 3/25 und act. 34
Anhang 1), vom 23. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63032012; act. 35/8/9), vom
20. Januar 2010 (Rechnung Nr. 63032171; act. 35/8/10), vom 10. Februar 2010
(Rechnung Nr. 63032398; act. 35/8/11), vom 26. Februar 2010 (Rechnungen
Nr. 63032503 und Nr. 63032504; act. 35/8/12), vom 5. März 2010 (Rechnungen
Nr. 63032597 und Nr. 63032598; act. 35/8/13), vom 19. März 2010 (Rechnungen
Nr. 63032832 und Nr. 63032846; act. 35/8/14), vom 6. April 2010 (Rechnungen
Nr. 63033142 und Nr. 63033078; act. 35/8/15), vom 22. April 2010 (Rechnungen
Nr. 63033203, Nr. 63033225, Nr. 63033227 und Nr. 63033262; act. 35/8/16) und
vom 28. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033345 und Nr. 63033398; act. 35/8/17)
bezahlt.

- 39 -
Indem die Beklagte die Klägerin diese zusätzliche Arbeit ausführen liess, deren
Leistung entgegennahm und nach Beanstandung der ersten Rechnung
Nr. 63031201 vom 25. September 2009 (act. 3/18; act. 21/7; act. 35/7/8) sowohl
diese, als dann auch über Monate die folgenden von der Klägerin gestellten
Rechnungen mit den Positionen Aufbringen der Schutzfolie bezahlte, ist davon
auszugehen, dass sie den von der Klägerin hierfür offerierten und fakturierten
Preis von EUR 5.66 pro Stück akzeptiert hat. Dies nicht lediglich für die einzelnen
bereits bezahlten Rechnungen, sondern generell für das Aufbringen der
Schutzfolie. Zumal die Beklagte die folgenden Rechnungen bezüglich Aufbringens
der Schutzfolie nie beanstandete. Im Zahlungsplan vom 22. April 2010 (act. 3/30)
akzeptierte die Beklagte auch weitere noch offene Rechnungen der Klägerin
betreffend Aufbringen der Schutzfolie (Rechnungen Nr. 63033436, Nr. 63033437,
Nr. 63033438, Nr. 63033524, Nr. 63033525, Nr. 63033526, Nr. 63033643,
Nr. 63033994, Nr. 63033995, vgl. act. 3/30 und act. 34 Anhang 2). Die Parteien
haben sich folglich nach ihrem konkludenten vertragsausführenden Verhalten
darüber geeinigt, dass die Klägerin das erforderlichen Aufbringen der Schutzfolie
zu einem Preis von EUR 5.66 pro Stück ausführt.
Da zwischen den Parteien eine Vereinbarung betreffend das Aufbringen der
Schutzfolie über EUR 5.66 pro Stück zustande gekommen ist, braucht auf eine
allfällige übliche Vergütung nicht mehr eingegangen zu werden. Die Beklagte
macht Wucher geltend; der Preis übersteige den marktüblichen Preis um mehr als
100%. Die Beklagte legt indes weder rechtsgenügend dar, wie hoch ein
marktüblicher Preis wäre, noch um wie viel dieser überschritten würde. Mangels
einer substantiierten Darstellung der Beklagten kann auf diesen Vorwurf nicht
weiter eingegangen werden.
Die Klägerin stellte der Beklagten verschiedene Rechnungen mit der Position
Aufbringen der Schutzfolie zum Preis von EUR 5.66 pro Stück, welche indes
seitens der Beklagten unbezahlt blieben, obwohl zwischen den Parteien eine
Vereinbarung bestand, wonach die Klägerin die Schutzfolie zu diesem Preis
aufbringe. Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten Forderung in der
Höhe von EUR 356'110.32 entfalle ein Betrag von EUR 23'284.26 auf das

- 40 -
Aufbringen der Schutzfolie und verweist auf die Aufstellung der offenen
Rechnungen im Anhang 2 zur Replik (act. 34 S. 34 Rz. 57). Die entsprechenden
Rechnungen reichte die Klägerin ins Recht (act. 3/44/1; act. 3/44/2; act. 3/44/3;
act. 3/44/6; act. 3/44/7; act. 3/44/8; act. 3/44/11; act. 3/44/21; act. 3/44/22; act.
3/44/25; act. 3/44/29; act. 3/44/31; act. 3/44/35; act. 3/44/36; act. 3/44/37; act.
3/44/44; act. 3/44/45; act. 3/44/52; act. 3/44/55). Die Beklagte beanstandete diese
Rechnungen der Klägerin nicht. Dem Gesagten entsprechend schuldet die
Beklagte der Klägerin grundsätzlich für das Aufbringen der Schutzfolie den
ausstehenden Betrag in der Höhe von EUR 23'284.26.
Auf den von der Beklagten geltend gemachten Einwand des Vorbehalts der
Weiterbelastbarkeit wird für alle zusätzlichen Arbeiten gemeinsam in der
Erwägung IV.3.2.8. eingegangen.
3.2.6. Verpacken der fertiggestellten Elemente
3.2.6.1. Die Klägerin hält dafür, die fertiggestellten Kühldeckenelemente hätten für
den Transport sorgfältig verpackt werden müssen, da es sonst durch die
bestimmungsgemäss vorstehenden Rohrenden zu Beschädigungen der
Sichtoberfläche hätte kommen können. Die Kosten der Verpackung seien im
Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009 nicht enthalten gewesen. Auf Wunsch der
Beklagten habe die Klägerin dann doch für die Verpackung gesorgt. Im Protokoll
vom 9. Juli 2009 hätten die Parteien festgehalten, dass die Klägerin die
Verpackung separat verrechnen könne. Die Beklagte habe dies in der
Klageantwort anerkannt. Die Klägerin habe die Elemente dann verpackt. Die
Beklagte bestreite einzig, dass eine Vereinbarung über den Preis der
Verpackungsarbeiten getroffen worden sei. Auch diese Bestreitung sei
aktenwidrig. Die Klägerin habe um Freigabe für die Bestellung der einzelnen
Verpackungen ersucht. Zum Beispiel habe die Beklagte am 26. Januar 2010
Freigabe für die Bestellung von Versandkisten erteilt. Insoweit die Beklagte selbst
Freigabe erteilt habe, sei die Bestreitung nicht nachvollziehbar. Auch für die
weiteren Verpackungen habe die Beklagte Freigabe erteilt, so etwa am 5. Februar
2010. Wo eine Freigabe für einzelne Verpackungsmaterialien fehlen sollte, sei zu
berücksichtigen, dass die Beklagte alle Rechnungen für diese Zusatzleistungen

- 41 -
bezahlt habe (bis sie sämtliche Zahlungen eingestellt habe). Dadurch habe die
Beklagte die Zusatzleistungen genehmigt. Selbst wenn man aber weder eine
ausdrückliche noch eine konkludente Annahme der Offerte sehen wolle, so sei
doch klar: Die zusätzliche Verpackungsarbeit sei im Angebot vom 27. Mai 2009
nicht enthalten gewesen. Die Klägerin habe dafür einen Anspruch auf Vergütung,
der sich mangels einer vertraglichen Abrede nach der Übung bzw. nach Arbeit
und Material sowie einem angemessenen Gewinn bemesse. Die verrechneten
Beträge entsprächen diesen Kriterien. Die Kosten für das Verpackungsmaterial
(insbesondere Versandkisten, Paletten, Einweg- und Mehrwegverpackungen)
seien in den Rechnungen ausgewiesen. Insgesamt habe die zusätzliche Arbeit
des Verpackens EUR 85'968.61 ausgemacht. Die Beklagte habe EUR 65'694.28
für das Verpacken der fertiggestellten Elemente bezahlt. Von den offenen
Rechnungen entfielen EUR 20'173.33 auf das Verpacken der fertiggestellten
Elemente; davon beträfen EUR 18'673.93 das Verpackungsmaterial und
EUR 1'499.40 die Arbeitszeit. Die Klägerin habe keine Verpackung verrechnet,
die sie nicht verwendet habe. Verpackungen, die sie zweimal verwendet habe,
habe sie nicht doppelt verrechnet. Und schliesslich hätten die Verpackungen nach
Abschluss des Projekts nicht für andere Kunden oder Projekte verwendet werden
können. Denn die Verpackungen seien individuell an die Elemente angepasst
worden (act. 1 S. 9 Rz. 15; act. 34 S. 24 ff. Rz. 40 ff.; act. 44 S. 3 Rz. 10).
3.2.6.2. Die Beklagte antwortet, es sei zwar richtig, dass ausweislich des
Protokolls über die Besprechung vom 9. Juli 2009 vereinbart worden sei, dass die
Verrechnung von Verpackungen separat nach Anlieferung der Verpackungen bei
der Klägerin geschehen solle. Das reiche aber nicht aus, um eine vertragliche
Vereinbarung nachzuweisen. Vielmehr hätte insoweit insbesondere auch eine
Vereinbarung der Preise für die Verpackungsmaterialien getroffen werden
müssen, welche die Klägerin nicht einmal behaupte. Bekanntlich ersetze die
Erstellung einer Rechnung nicht die insoweit nötige vertragliche Vereinbarung.
Der Sachvortrag der Klägerin sei irreführend. Es habe sich nämlich um
Versandkisten gehandelt, die für Mehrfachnutzung geeignet gewesen und daher
auch von der Klägerin wieder zurückgenommen worden seien, um sie anderweitig
einsetzen zu können. Es seien keine individuellen Verpackungen gewesen. Falls

- 42 -
sie nicht für die Beklagte wieder verwendet worden seien, dann für andere
Kunden. Daher habe die Klägerin nicht die Anschaffungspreise berechnen dürfen,
sondern allenfalls eine viel geringere Mietgebühr für einmalige Nutzung von
Versandkisten, welche die Klägerin auch noch anderweitig eingesetzt und
berechnet habe. Es sei deshalb zu bestreiten, dass die von der Klägerin
berechnete Vergütung für Verpackung der fertiggestellten Elemente in der Höhe
angemessen sei. Insoweit würde es der Klägerin obliegen, die Angemessenheit
der von ihr berechneten und eingeklagten Zusatzvergütungen im Einzelnen
nachzuweisen (act. 20 S. 12, act. 38 S. 4 und S. 11; Prot. S. 21).
3.2.6.3. Die Parteien vereinbarten mit Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5;
act. 35/2) und Annahme vom 5. Juni 2009 (act. 3/6) "Preisstellung: EXW,
ausschliesslich Verpackung, Steuer und Versicherung". Die Verpackung war
somit im vereinbarten Preis nicht inbegriffen. Im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act.
3/10 S. 2) ist festgehalten, die Verrechnung von Verpackungen erfolge separat
nach Anlieferung der Verpackungen bei der Klägerin. Dies bestreitet die Beklagte
denn auch nicht. Sie macht indes geltend, es hätte auch eine Vereinbarung
bezüglich des Preises erfolgen müssen. Mit E-Mail vom 25. Januar 2010 (act.
3/22) bat die Klägerin die Beklagte um die Bestellfreigabe für folgende
Versandkisten: 57x Versandkiste für Elemente der Besprechungszimmer (1270 x
870 x 550) zum Preis von EUR 81.65 / Stück zzgl. MwSt. und 41x Versandkiste
für Elemente der Teeküchen (920 x 870 x 450) zum Preis von EUR 73.20 / Stück
zzgl. MwSt.. Mit Antwort-E-Mail vom 26. Januar 2010 (act. 3/22) bestätigte die
Beklagte der Klägerin die Freigabe der Verpackungen gemäss ihrem Angebot.
Sodann bat die Klägerin die Beklagte mit E-Mail vom 5. Februar 2010 (act. 35/11)
um Bestellfreigabe für 25 Mehrwegverpackungen 1925 x 1400 x 600 zum Preis
von EUR 122.20 / Stück zzgl. MwSt. und für 3 Einwegverpackungen 1925 x 1400
x 600 zum Preis von EUR 165.18 / Stück zzgl. MwSt.. Die Beklagte gab mit
Antwort-E-Mail vom selben Datum (act. 35/11) ihre Zustimmung. Für diese
Verpackungen stimmte die Beklagte somit offensichtlich auch dem Preis zu. Eine
entsprechende Vereinbarung ist diesbezüglich ohne Weiteres zustande
gekommen.

- 43 -
Die Klägerin stellte der Beklagten diverse weitere Rechnungen, welche Kosten für
Verpackung bzw. Verpackungsmaterial enthielten (vgl. act. 34 Anhang 1), so die
Rechnungen Nr. 63030333 (act. 35/7/1) und Nr. 63030339 (act. 35/7/2) vom
15. Juli 2009, Nr. 63030579 vom 4. August 2009 (act. 35/7/5), Nr. 63030855 vom
31. August 2009 (act. 35/7/7), Nr. 63031301 vom 2. Oktober 2009 (act. 35/7/9),
Nr. 63031444 vom 13. Oktober 2009 (act. 35/7/12), Nr. 63031606 vom 26.
Oktober 2009 (act. 35/7/17), Nr. 63031718 vom 30. Oktober 2009 (act. 3/21;
act. 35/7/18), Nr. 63032012 vom 18. November 2009 (act. 35/7/20), Nr. 63032171
vom 27. November 2009 (act. 35/7/21), Nr. 63032397 vom 15. Dezember 2009
(act. 35/7/22), Nr. 63032458 vom 18. Dezember 2009 (act. 35/7/24),
Nr. 63032488 vom 22. Dezember 2009 (act. 35/7/26), Nr. 63032817 (act. 35/7/31)
und Nr. 63032830 (act. 35/7/33) vom 25. Januar 2010, Nr. 63032846 vom 26.
Januar 2010 (act. 35/7/35), Nr. 63032963 vom 3. Februar 2010 (act. 35/7/36),
Nr. 63033142 vom 8. Februar 2010 (act. 35/7/37), Nr. 63033057 (act. 35/7/38),
Nr. 63033078 (act. 35/7/39), Nr. 63033079 (act. 35/7/40) und Nr. 63033080
(act. 35/7/41) vom 9. Februar 2010, Nr. 63033203 vom 17. Februar 2010
(act. 35/7/42), Nr. 63033225 (act. 35/7/43) und Nr. 63033227 (act. 35/7/44) vom
17. Februar 2010, Nr. 63033262 vom 18. Februar 2010 (act. 35/7/45) und
Nr. 63033398 vom 25. Februar 2010 (act. 35/7/51). Diese Rechnungen wurden
von der Beklagten vollumfänglich, mithin inklusive der Kosten für die
Zusatzleistung Verpackung bzw. Verpackungsmaterial, mit den Zahlungen vom
17. August 2009 (Rechnungen Nr. 63030333 und Nr. 63030339; act. 35/8/1), vom
11. September 2009 (Rechnung Nr. 63030579; act. 35/8/2), vom 6. Oktober 2009
(Rechnung Nr. 63030855; act. 35/8/3), vom 6. November 2009 (Rechnung
Nr. 63031301; act. 35/8/4), vom 19. November 2009 (Rechnung Nr. 63031444;
act. 35/8/5), vom 2. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63031606; act. 35/8/6), vom
8. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63031718; act. 35/8/7), vom 23. Dezember
2009 (Rechnung Nr. 63032012; act. 35/8/9), vom 20. Januar 2010 (Rechnung
Nr. 63032171; act. 35/8/10), vom 10. Februar 2010 (Rechnungen Nr. 63032397
und Nr. 63032458; act. 35/8/11), vom 26. Februar 2010 (Rechnung Nr. 63032488;
act. 35/8/12), vom 19. März 2010 (Rechnungen Nr. 63032817, Nr. 63032830 und
Nr. 63032846; act. 35/8/14), vom 6. April 2010 (Rechnungen Nr. 63032963,

- 44 -
Nr. 63033057, Nr. 63033078, Nr. 63033079, Nr. 63033080 und Nr. 63033142;
act. 35/8/15), vom 22. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033203, Nr. 63033225,
Nr. 63033227 und Nr. 63033262; act. 35/8/16) und vom 28. April 2010 (Rechnung
Nr. 63033398; act. 35/8/17) bezahlt.
Indem die Beklagte die Klägerin diese zusätzliche Arbeit ausführen liess, deren
Leistung entgegennahm und über Monate die von der Klägerin gestellten
Rechnungen mit den Positionen Verpackungsmaterial bzw. Verpackung bezahlt
hat, ist davon auszugehen, dass sie diese von der Klägerin offerierte Leistung zu
den von dieser in Rechnung gestellten Preisen akzeptierte. Dies hat nicht lediglich
für die einzelnen bereits bezahlten Rechnungen, sondern generell für die
Verpackung zu gelten. Zumal die Beklagte nie eine Rechnung bezüglich
Verpackung beanstandete. Im Zahlungsplan vom 22. April 2010 (act. 3/30)
akzeptierte die Beklagte auch weitere noch offene Rechnungen der Klägerin, die
Kosten für Verpackungen mitenthalten (Rechnungen Nr. 63033436,
Nr. 63033437, Nr. 63033441, Nr. 63033523, Nr. 63033524, Nr. 63033525,
Nr. 63033641, Nr. 63033643, Nr. 63033644, Nr. 63033797, Nr. 63033799,
Nr. 63033991, Nr. 63033993, vgl. act. 3/30 und act. 34 Anhang 2). Die Parteien
haben sich folglich nach ihrem konkludenten vertragsausführenden Verhalten
darüber geeinigt, dass die Klägerin die von der Beklagten bestellten
Kühldeckenelemente verpackt und die hieraus entstehenden Kosten der
Beklagten in Rechnung stellt.
Da zwischen den Parteien eine Vereinbarung betreffend die zu verrechnenden
Kosten für das Verpacken zustande gekommen ist, braucht auf eine allfällige
übliche Vergütung nicht mehr eingegangen zu werden. Die Beklagte macht weiter
geltend, die Versandkisten seien für Mehrfachnutzung geeignet gewesen und
daher von der Klägerin zurückgenommen worden, um sie anderweitig
einzusetzen. Die Klägerin interveniert, es habe sich um massgefertigte
Verpackungen gehandelt. Die speziellen Masse der Verpackungen ergeben sich
auch aus den bereits erwähnten E-Mails vom 25. Januar 2010 (act. 3/22) und 5.
Februar 2010 (act. 35/11). Aus der zweiten E-Mail ergibt sich, dass es sich teils
um Mehr- teils um Einwegverpackungen handelte. Die Klägerin gab an, die

- 45 -
Mehrwegverpackungen seien nicht mehrfach verrechnet worden, was die
Beklagte auch nicht behauptet. Die Beklagte legt nicht näher dar, wofür diese
Kisten weiter noch hätten verwendet werden können. Auch substantiiert sie in
keiner Weise, inwiefern die Parteien ein Mietverhältnis eingegangen sind und
welches dessen konkreter Inhalt gewesen wäre.
Die Klägerin stellte der Beklagten verschiedene Rechnungen mit den Positionen
Verpackungsmaterial und Verpacken, welche indes seitens der Beklagten
unbezahlt blieben (vgl. act. 34 Anhang 2), obwohl zwischen den Parteien eine
Vereinbarung bestand, wonach die Klägerin die hergestellten
Kühldeckenelemente verpacke und die Beklagte die entsprechenden Kosten
trage. Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten Forderung in der Höhe
von EUR 356'110.32 entfalle ein Betrag von EUR 20'173.33 auf die Positionen
Verpackungsmaterial und Verpacken und verweist auf die Aufstellung der offenen
Rechnungen im Anhang 2 zur Replik (act. 34 S. 34 Rz. 57). Die entsprechenden
Rechnungen reichte die Klägerin ins Recht (act. 3/44/1; act. 3/44/2; act. 3/44/4;
act. 3/44/5; act. 3/44/6; act. 3/44/7; act. 3/44/9; act. 3/44/11; act. 3/44/12; act.
3/44/13; act. 3/44/14; act. 3/44/18; act. 3/44/20; act. 3/44/23; act. 3/44/24; act.
3/44/27; act. 3/44/28; act. 3/44/30; act. 3/44/32; act. 3/44/33; act. 3/44/34; act.
3/44/38; act. 3/44/40; act. 3/44/42; act. 3/44/43; act. 3/44/46; act. 3/44/47; act.
3/44/48; act. 3/44/51; act. 3/44/53; act. 3/44/58; act. 3/44/59; act. 3/46). Die
Beklagte beanstandete diese Rechnungen der Klägerin nicht. Dem Gesagten
entsprechend schuldet die Beklagte der Klägerin grundsätzlich für
Verpackungsmaterial und das Verpacken der fertiggestellten
Kühldeckenelemente den ausstehenden Betrag in der Höhe von EUR 20'173.33.
3.2.7. Zusätzliche Pressstempel
3.2.7.1. Die Klägerin führt aus, auf Anfrage der Beklagten habe die Klägerin am
27. Mai 2009 ein schriftliches Angebot für die beschriebenen
Kühldeckenelemente offeriert. Das Set an Presswerkzeugen für Standard- und
Sonderformen der Deckenelemente habe die Klägerin für insgesamt
EUR 14'700.– angeboten, wobei sie davon ausgegangen sei, dass dieses Set für
alle Stockwerke verwendet werden könne, da nach den Angaben der Beklagten

- 46 -
alle Stockwerke baugleich auszuführen waren (act. 1 S. 5 Rz. 5). Die Parteien
seien ursprünglich davon ausgegangen, dass alle Stockwerke der beiden
Hochhäuser genau die gleichen Masse hätten. Die Beklagte habe dies der
Klägerin zugesichert und die Klägerin habe in der Offerte vom 27. Mai 2009 einen
entsprechenden Vorbehalt angebracht. Tatsächlich hätten die Stockwerke dann
aber unterschiedliche Masse aufgewiesen und es seien zusätzliche Pressstempel
erforderlich gewesen, insgesamt 61. Die Herstellung der Presswerkzeuge sei
stark einzelfallbezogen. Die Presswerkzeuge würden spezifisch nach dem
Bedürfnis des Kunden und den Ausmassen der Decke angefertigt. Entsprechend
gross sei der Aufwand zur Anfertigung der Presswerkzeuge für das "Projekt …"
gewesen. Mit den im Angebot enthaltenen Presswerkzeugen habe nur ein Teil der
Kühldeckenelemente gefertigt werden können. Die Parteien seien sich einig
gewesen, dass zusätzliche Pressstempel hätten angefertigt werden müssen und
dass die Klägerin diese Kosten der Beklagten habe in Rechnung stellen dürfen.
Dies hätten sie im Protokoll vom 9. Juli 2009 ausdrücklich festgehalten. Weiter
hätten sie festgehalten, dass die Klägerin die Pressstempel separat nach
Anfertigung habe in Rechnung stellen dürfen. Die Beklagte habe somit am 9. Juli
2009 anerkannt, dass weitere Pressstempel nötig gewesen seien. Die Beklagte
habe sich ausdrücklich bereit erklärt, die Kosten dafür zu tragen. Die Behauptung
der Beklagten, sie habe der Klägerin vor der Angebotsstellung sämtliche
Baupläne und Masse zur Verfügung gestellt, sei falsch. Richtig sei, dass die
Klägerin am 4. März 2009 von der Beklagten einen Vorab-Massenauszug
erhalten habe. Diese Masse seien dem Angebot vom 27. Mai 2009 als Anlage
angefügt. Mit diesen Massen wären 21 Pressstempel nötig gewesen, nämlich 10
für Rechtecke und 11 für Trapeze. Im Übrigen habe die Klägerin lediglich
Zeichnungen der kompletten Stockwerke, sog. Deckenspiegel, erhalten. Auf den
Deckenspiegeln seien jedoch nicht nur die von der Klägerin herzustellenden
Kühldeckenelemente, sondern sämtliche für den Umbau benötigten Teile
aufgeführt, auch jene anderer Unternehmen. Die Masse für die
Kühldeckenelemente seien aus dem Deckenspiegel nicht ersichtlich. Andere
Angaben habe die Beklagte der Klägerin nicht gemacht. Der Preis für alle 21
Pressstempel habe EUR 14'700.– betragen, das entspreche EUR 700.– je

- 47 -
einzelnem Pressstempel. Noch am 27. Mai 2009 habe die Klägerin von der
Beklagten 31 Fertigstellungszeichnungen für 30 nichtgleiche Pressstempel
erhalten. Am 9. Juni 2009, also nur vier Tage nach Annahme des Angebots, habe
die Beklagte der Klägerin weitere 32 Fertigstellungszeichnungen für 32
nichtgleiche Pressstempel zukommen lassen. Ausserdem habe die Klägerin
bereits gefertigte Pressstempel ändern müssen. Denn zum einen hätten die
zugelieferten Teile für die Kühldeckenelemente andere Masse aufgewiesen als in
den Massen und Zeichnungen von der Beklagten vorgesehen. Zum anderen habe
der Bauherr gewisse Masse geändert, welche Änderungen die Beklagte an die
Klägerin weitergegeben habe. Die Klägerin und die Beklagte hätten sich über den
Preis geeinigt. Die anteiligen Werkzeugkosten für Pressstempel hätten gemäss
Angebot EUR 700.– pro Stück betragen. Diesen Ansatz habe die Klägerin auch
für die zusätzlichen Pressstempel in Rechnung gestellt. Die notwendig gewordene
Änderung der Pressstempel habe die Klägerin am 28. August 2009 für einen
ersten Teil und am 18. September 2009 für einen zweiten Teil offeriert. Die
Beklagte habe die beiden Offerten jeweils gleichentags angenommen. Ausserdem
habe die Beklagte Freigabe für die Herstellung der zusätzlichen Pressstempel mit
E-Mails vom 18. Dezember 2009 und vom 11. Januar 2010 erteilt. Auch soweit
eine Freigabe für einzelne Pressstempel fehlen sollte, sei zu berücksichtigen,
dass die Beklagte alle Rechnungen für die Zusatzleistung bezahlt (bis sie
sämtliche Zahlungen eingestellt habe) und sie damit genehmigt habe. Selbst
wenn man weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Preisvereinbarung
sehen wolle, so sei doch klar: Die Klägerin habe einen Anspruch auf Vergütung,
der sich mangels einer vertraglichen Abrede nach der Übung bzw. nach Arbeit
und Material sowie einem angemessenen Gewinn bemesse. Insgesamt habe die
Klägerin für die Herstellung und Änderung der Presswerkzeuge Anspruch auf
Zahlung von EUR 49'712.25. Die Beklagte habe bis 19. März 2010 EUR 33'375.–
bezahlt. Das entspreche den in den Rechnungen Nr. 63030540, 63031310,
63031471 und 63032825 aufgeführten Beträgen. Die Beklagte habe somit
sämtliche bis zu diesem Zeitpunkt geltend gemachten Forderungen bezahlt. Mit
der vollständigen Bezahlung habe die Beklagte anerkannt, die Klägerin mit der
Anfertigung zusätzlicher Pressstempel und den nötigen Änderungen betraut zu

- 48 -
haben. Die Beklagte habe auch den in Rechnung gestellten Betrag genehmigt.
Noch offen seien für die Pressstempel Rechnungen im Betrag von
EUR 16'337.25. Von diesem Betrag entfielen EUR 9'996.– auf die Rechnung
Nr. 63035543 vom 30. Juni 2010 für die Herstellung von 12 Pressstempeln und
EUR 6'341.25 auf bezahlte Rechnungen, bei denen die Umsatzsteuer nicht
aufgeführt gewesen sei (act. 1 f. Rz. 16; act. 34 S. 4 Rz. 4, S. 5 f. Rz. 10 und
S. 29 ff. Rz. 46 ff.).
3.2.7.2. Die Beklagte macht dahingegen geltend, zur Anfertigung der Elemente
verschiedenen Ausmasses sollte die Klägerin lediglich anteilige Werkzeugkosten
für Pressstempel in der Höhe von EUR 14'700.– berechnen dürfen. Sämtliche
Werkzeuge, die zur Herstellung aller Deckenelemente benötigt worden seien,
seien im Pauschalpreis gemäss Angebot vom 27. Mai 2009 (abzüglich 10%
Rabatt) mitabgegolten. Hieraus folge, dass die Klägerin nicht berechtigt sei,
zusätzliche Werkzeugkosten zu berechnen (act. 20 S. 6; act. 38 S. 2 f.). Es sei zu
bestreiten, dass sie der Klägerin zugesichert haben solle, dass alle Stockwerke
der beiden Hochhäuser genau die gleichen Masse hätten. Hiergegen spreche
bereits, dass in den Vereinbarungen immer nur von "Regelgeschossen" die Rede
gewesen sei, nicht also von völlig identischen Etagen. Alle Stockwerke der beiden
Gebäudetürme der H._____ AG stünden lotrecht übereinander, sodass die
Grösse der Stockwerke und damit auch der Decken natürlich praktisch identisch
sei. Es könnten sich pro Stockwerk allenfalls Differenzen von 1 bis maximal 2 cm
ergeben haben, was sich aber dann innerhalb der üblicherweise hinzunehmenden
Toleranz bewege und die Anfertigung zusätzlicher Presswerkzeuge nicht
erforderlich machen würde. Insbesondere sei aber die Klägerin auch positiv über
die Masse der einzelnen Stockwerke orientiert gewesen, weil die Beklagte der
Klägerin bereits vor Angebotserstellung sämtliche Baupläne und Masse zur
Verfügung gestellt habe. Da nach diesen Bauplänen dann auch gebaut worden
sei, sei die Klägerin also im vornherein darüber orientiert gewesen, wenn einzelne
Abweichungen vom Regelgeschoss hätten realisiert werden müssen. Im Übrigen
hätten die Masse auch von der Klägerin selbst bei der Generalunternehmerin
beschafft oder zumindest eingesehen werden können. Überdies vermöge die
Klägerin nicht einmal zu behaupten, dass hinsichtlich etwa zusätzlicher

- 49 -
Pressstempel eine Preisvereinbarung zustande gekommen sei. Auch insoweit sei
daher zu betonen, dass die Rechnungsstellung natürlich eine Preisvereinbarung
nicht zu ersetzen vermöge. Allerdings sei gerade die Frage der etwa
erforderlichen Werkzeuge notwendigerweise verbunden mit der bereits wiederholt
angesprochenen Bedingung der Beklagten, dass eine zusätzliche Bezahlung nur
dann würde erfolgen können, wenn diese Zusatzvergütung auch bei der
Generalunternehmerin hätte durchgesetzt werden können (act. 20 S. 12 f.; act. 38
S. 11 f.). Im Übrigen werde vorsorglich bestritten, dass die von der Klägerin
berechneten Zusatzvergütungen als übliche Vergütung der Höhe nach
angemessen seien. Insoweit würde es der Klägerin obliegen, die Angemessenheit
der von ihr berechneten und eingeklagten Zusatzvergütungen im Einzelnen
nachzuweisen (act. 38 S. 4).
3.2.7.3. In ihrem Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) berechnete die
Klägerin der Beklagten EUR 14'700.– für "anteilige Werkzeugkosten für
Pressstempel: 10 Stück für Rechtecke sowie 11 Stück für Trapeze", wobei die
Klägerin davon ausging, "dass die obigen Positionen jeweils den Mäanderaustritt
an der gleichen Stelle haben werden". Ein Vorbehalt wie von der Klägerin geltend
gemacht, dass alle Stockwerke der beiden Hochhäuser genau die gleichen Masse
hätten, ist hieraus nicht ersichtlich, sondern lediglich, dass der Mäanderaustritt an
der gleichen Stelle sei. Die Beklagte hielt in ihrer Annahme vom 5. Juni 2009
(act. 3/6) fest, "die Werkzeugkosten werden separat verrechnet".
Im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act. 3/10) hielten die Parteien unter Ziffer 5
"Produktion Regelgeschosse" fest, es bestehe ein Einvernehmen darüber, dass
die Klägerin für jede unterschiedliche Abmessung einen separaten Pressstempel
(Werkzeug) benötige und die Kosten von der Beklagten zu tragen seien. Unter
Ziffer 6 "Rechnungsstellung" ist konstatiert, die Pressstempel würden
grundsätzlich separat nach Anfertigung verrechnet. Dieses Protokoll wurde von
beiden Parteien unterzeichnet und von der Beklagten nie bestritten. Die Parteien
sind demnach übereingekommen, dass separate Pressstempel erforderlich sind,
welche von der Klägerin gefertigt und deren Kosten der Beklagten auferlegt
werden. Die Frage, ob nun die Klägerin vorab die Pläne und Masse zur Verfügung

- 50 -
hatte bzw. sie jederzeit hätte in Erfahrung bringen können, ist daher nicht weiter
von Relevanz, sodass nicht näher darauf einzugehen ist.
Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer Preisvereinbarung. Im
Reklamationsbericht vom 29. Juli 2009 (act. 35/4) der Klägerin zu Handen der
Beklagten ist erwähnt, dass alle bereits angefertigten Pressstempel der
polygonalen Segel hätten nachgearbeitet werden müssen. Mit E-Mail vom 28.
August 2009 (act. 3/16; act. 3/19; act. 21/5) bat die Klägerin die Beklagte um
Bestätigung, dass die 12 rechteckigen und die 11 polygonalen Pressstempel für
pauschal EUR 1'280.– abgeändert werden können. Die Beklagte gab die
Produktion für die Änderung der Pressstempel mit Antwort-E-Mail selben Datums
frei (act. 3/19; act. 21/5). Sodann ersuchte die Klägerin die Beklagte mit E-Mail
vom 18. September 2009 (act. 3/23) um Freigabe für das Nacharbeiten von
Pressstempeln zu einem Preis von EUR 185.– zzgl. MwSt. je Stück. Die Beklagte
kam dem gleichentags nach (act. 3/23) und erteilte die entsprechende Freigabe
unter Angabe des verlangten Preises. Am 18. Dezember 2009 und am 11. Januar
2010 erteilte die Beklagte weiter ebenfalls per E-Mail die Fertigungsfreigabe für
23 Pressstempel (act. 35/15) sowie für weitere 5 Pressstempel (act. 35/16) jeweils
zum Preis von EUR 700.– je Stück.
Die Beklagte bestritt nicht, dass die Klägerin die Pressstempel entsprechend ihren
Offerten und der Freigabe der Beklagten herstellte. Die Klägerin stellte der
Beklagten für die daraus entstandenen Kosten diverse Rechnungen (vgl. act. 34
Anhang 1), so die Rechnung Nr. 63030540 vom 31. Juli 2009 (act. 35/7/3) (23
Pressstempel à EUR 700.–), die Rechnung Nr. 63031310 vom 2. Oktober 2009
(act.35/7/10) (1 Pressstempel à EUR 1'280.–, 6 Pressstempel à EUR 185.–), die
Rechnung Nr. 63031471 vom 14. Oktober 2009 (act. 3/24; act. 35/7/14) (1
Pressstempel à EUR 185.–) und die Rechnung Nr. 63032825 vom 25. Januar
2010 (act. 35/7/32) (21 Pressstempel à EUR 700.–). Diese Rechnungen wurden
von der Beklagten mit den Zahlungen vom 11. September 2009 (Rechnung
Nr. 63030540; act. 35/8/2), vom 6. November 2009 (Rechnung Nr. 63031310;
act. 35/8/4), vom 8. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63031471; act. 38/8/7) und
vom 19. März 2010 (Rechnung Nr. 63032825; act. 35/8/14) vollumfänglich

- 51 -
bezahlt. Den Preis von EUR 1'280.– für den einen Pressstempel akzeptierte die
Beklagte mit der E-Mail vom 28. August 2009 (act. 3/19; act. 21/5). Den Preisen
von EUR 185.– zur Abänderung (Nacharbeitung) vom Pressstempeln und
EUR 700.– für die Fertigung neuer Pressstempel stimmte sie mit den E-Mails vom
18. September 2009 (act. 3/23), 18. Dezember 2009 (act. 35/15) sowie 11. Januar
2010 (act. 35/16) zu. Mit diesen Freigaben und indem die Beklagte die Klägerin
diese zusätzliche Arbeit ausführen liess, deren Leistung entgegennahm und
dadurch, dass die Beklagte in der Folge die gestellten Rechnungen mit den
entsprechenden Preisen bezahlte, akzeptierte sie diese – nicht nur für die bereits
bezahlten Rechnungen, sondern generell für die Posten Abänderung bzw.
Neufertigung von Pressstempeln. Zumal die Beklagte nie eine der Rechnungen
bezüglich Pressstempel beanstandete.
Die Parteien haben sich folglich nach ihrem konkludenten vertragsausführenden
Verhalten darüber geeinigt, dass die Klägerin die erforderlichen Kosten für die
Abänderung von Pressstempeln zu einem Preis von EUR 185.– und für die
Neuanfertigung zu EUR 700.– der Beklagten verrechnet. Da zwischen den
Parteien eine Vereinbarung betreffend diese Zusatzleistung zustande gekommen
ist, braucht auf die allfällige übliche Vergütung nicht mehr eingegangen zu
werden.
Die Klägerin musste die vier oben erwähnten Rechnungen stornieren, da sie es
unterliess die entsprechenden Umsatzsteuern von 19% zu berechnen. Dies
geschah mit den Rechnungen Nr. 63038495 vom 23. Dezember 2010 (act. 3/46
S. 16 f.), Nr. 63038494 vom 2. Oktober 2009 (act. 3/45 S. 14 f.), Nr. 63038493
vom 14. Oktober 2009 (act. 3/45 S. 12 f.) und Nr. 63035536 vom 25. Januar 2010
(act. 3/45 S. 5 f.). In der Folge stellte sie entsprechende neue Rechnungen mit
der zusätzlichen Belastung von 19% Umsatzsteuer aus. Es handelte sich hierbei
um die Rechnungen Nr. 63038505 vom 28. Dezember 2010 (act. 3/46 S. 4 f.),
Nr. 63038509 vom 28. Dezember 2010 (act. 3/45 S. 10 f.), Nr. 63038508
(act. 3/45 S. 8 f.) und Nr. 63035542 vom 30. Juni 2010 (act. 3/45 S. 2 f.). Diese
neuen Rechnungen, von welchen lediglich die Umsatzsteuern noch offen waren,
bezahlte die Beklagte nicht (vgl. act. 34 Anhang 2). Sie macht indes nicht geltend,

- 52 -
weshalb sie bezüglich der zusätzlichen Kosten für Pressstempel keine
Umsatzsteuern schulden sollte. Ein solcher Grund ist auch nicht ersichtlich.
Folglich hat die Beklagte diese ausstehenden Beträge grundsätzlich zu bezahlen.
Die letzte Rechnung bezüglich Kosten für Pressstempel Nr. 63034524 vom 28.
April 2010 (act. 3/45 S. 9 f.) wurde mit Rechnung Nr. 63035537 vom 28. April
2010 (act. 3/45 S. 14 f.) storniert und mit Rechnung Nr. 63035543 vom 30. Juni
2010 (act. 3/45 S. 11 f.) korrigiert. Sie blieb gänzlich unbezahlt (vgl. act. 34
Anhang 2). Mit dieser Rechnung berechnete die Klägerin der Beklagten
insgesamt 12 Pressstempel zum Preis von EUR 700.– das Stück, was dem
zwischen den Parteien vereinbarten Preis entsprach. Die Beklagte beanstandete
diese Rechnungen der Klägerin nicht.
Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten Forderung in der Höhe von
EUR 356'110.32 entspreche der Betrag von EUR 16'337.25 den Kosten für die
Pressstempel und verweist auf die Aufstellung der offenen Rechnungen im
Anhang 2 zur Replik (act. 34 S. 34 Rz. 57). Die entsprechenden Rechnungen
reichte die Klägerin ins Recht (act. 3/44/60; act. 3/44/61; act. 3/45; act. 3/46).
Dem Gesagten entsprechend schuldet die Beklagte der Klägerin grundsätzlich für
die Kosten der Pressstempel den ausstehenden Betrag von EUR 16'337.25.
Auf den von der Beklagten geltend gemachten Einwand des Vorbehalts der
Weiterbelastbarkeit wird für alle zusätzlichen Arbeiten gemeinsam in der
Erwägung IV.3.2.8. sogleich eingegangen.
3.2.8. Vorbehalt der Weiterbelastbarkeit an die Generalunternehmerin
3.2.8.1. Die Beklagte macht geltend, jedes Anerkenntnis sei stets unter dem
Vorbehalt der Weiterbelastbarkeit an den Generalunternehmer gestanden. In
diesem Zusammenhang sei auf die Gesamtkonstellation des ganzen Projekts
hinzuweisen. Die H._____ habe als Bauherr die Firma C._____ AG als
Generalunternehmerin mit der Sanierung der Gebäudetürme beauftragt. Die
C._____ AG ihrerseits habe die Beklagte, deren Nachunternehmerin die Klägerin
sei, mit der Produktion von Kühldeckenelementen beauftragt. Die Klägerin habe

- 53 -
seinerzeit den Markteinstieg in die Gebäudetechnik und Flächentemperierung
gesucht. Hierzu sei das Bauprojekt der H._____ gerade recht gekommen, doch
habe die Klägerin hierbei mit der Beklagten kooperieren müssen, weil die
H._____ AG als Bauherrin die von der Beklagten entwickelte Technologie
vorgegeben habe. Daher habe auch die Klägerin der Beklagten vorgeschlagen,
das Projekt gemeinsam abzuwickeln. Zu der gemeinsamen Abwicklung gehöre
selbstverständlich auch, dass bei der Rechnungsstellung an "einem Strick
gezogen" werden müsste. Die Beklagte habe mit der Generalunternehmerin
C._____ AG ihrerseits einen Preis für die Lieferung der Deckenelemente fest
vereinbart. Aus diesem Grunde habe die Beklagte eine von ihr an die Klägerin
zusätzlich zu bezahlende Vergütung natürlich nur dann akzeptieren können und
wollen, wenn diese Zusatzvergütung an die Generalunternehmerin C._____ AG
hätte weiter belastet werden können (act. 38 S. 4 f.; act. 20 S. 7 , S. 13 und
S. 14). Bei der beschriebenen Ausgangslage hätten die Klägerin und die Beklagte
eine Zweckgemeinschaft gebildet. Wenn beide Parteien gemeinschaftlich das
Bauprojekt hätten durchziehen wollen, so müssten sie auch das Risiko der
Durchsetzung von Zusatzvergütungen gemeinschaftlich tragen (act. 38 S. 6). In
der Besprechung vom 9. Juli 2009 sei es noch nicht zu einer
Zusatzpreisvereinbarung gekommen, sondern nur zu der Absprache, dass die
Klägerin ein Angebot für das Montieren und Richten der Mäander in der
Blechkassette unterbreiten solle. Mit diesem Angebot hätte dann die Beklagte in
die Verhandlung mit der Firma C._____ AG einsteigen können, um festzustellen,
ob die Generalunternehmerin eine zusätzliche Vergütung akzeptieren würde.
Diesen Vorbehalt habe die Beklagte auch bei allen Verhandlungen über
Zusatzvergütungen angemeldet. Die Bedingung der Weiterbelastbarkeit von
Zusatzvergütungen sei auch im Schriftverkehr ausdrücklich bestätigt worden (act.
20 S. 7; act. 38 S. 5). Aus der E-Mail des Vizepräsidenten und Generalmanagers
O._____ vom 26. Juni 2009 ergebe sich, dass diese Situation der Klägerin sehr
wohl bekannt gewesen sei. In dieser E-Mail habe niemand geringerer als der
Vizepräsident und Generalmanager der Klägerin sehr deutlich angesprochen,
dass es ihm um die Aufrechterhaltung des Projekts der H._____ gehe und dass
die Klägerin davon abhängig sei, wie das Resultat der weiteren Verhandlungen

- 54 -
zwischen der Beklagten und C._____ AG bezüglich der Mehrkosten ausfalle. Es
hätte dieser E-Mail vom 26. Juni 2009 gar nicht bedurft, wenn die Klägerin hätte
berechtigt sein sollen, unabhängig vom Verhandlungsstand der Beklagten und der
C._____ AG eine Zusatzvergütung in Anspruch zu nehmen (act. 38 S. 6 f.). Bei
beiden Parteien habe gemeinschaftlich Klarheit darüber bestanden, dass
zusätzliche Zahlungen an die Klägerin nur dann geleistet werden könnten, wenn
es beiden Parteien gemeinsam gelungen wäre, die Generalunternehmerin
C._____ AG dazu zu bewegen, eine zusätzlich Vergütung für die
Deckenelemente an die Beklagte zu zahlen. Dies ergebe sich aus der E-Mail an
die Beklagte vom 27. August 2009. Bei dem in dieser E-Mail angesprochenen
Besuch des Werks der Klägerin sei es darum gegangen, der
Generalunternehmerin die zusätzlichen Arbeitsschritte vorzuführen, die nötig
gewesen seien, um Änderungswünsche des Bauherrn in den Produktionsprozess
umzusetzen. Es habe der Plan bestanden, dass die C._____ AG in der Folge der
Inspektion der Produktion dazu veranlasst werden könnte, wegen der
notwendigen zusätzlichen Arbeitsgänge auch eine zusätzliche Vergütung zu
bezahlen. Leider seien jedoch diese Bemühungen im Ergebnis erfolglos
geblieben, nicht zuletzt deshalb, weil die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei,
den zusätzlichen Arbeitsaufwand transparent darzustellen und die Zusatzkosten
nachvollziehbar aufzuschlüsseln. Trotz gemeinsamer Anstrengungen beider
Parteien sei es nicht gelungen, die Generalunternehmerin zu einer Bezahlung des
Mehraufwandes zu veranlassen. Im Gegenteil: Die C._____ AG habe nicht einmal
diejenigen Leistungen an die Beklagte in voller Höhe bezahlt, die von ihr oder in
ihrem Auftrag tatsächlich erbracht worden seien (act. 20 S. 10 f. und S. 14). Die
Zweckgemeinschaft der Parteien werde auch durch die E-Mail der Beklagten vom
29. August 2009 an die Klägerin deutlich. Schon vorher habe die Klägerin der
Beklagten die Verrechenbarkeit eines Sonderaufwandes mit E-Mail vom 28.
August 2009, 18:49 Uhr, bescheinigt (act. 38 S. 7 f.).
3.2.8.2. Die Klägerin führt aus, der von der Beklagten in der Klageantwort
erstmals vorgebrachte Vorbehalt der Weiterbelastbarkeit an die C._____ AG sei
unbehelflich. Diese Behauptung sei sachlich unhaltbar und auch nicht
substantiiert. Die Klägerin bestreite, dass es am 9. Juli 2009 oder zu einem

- 55 -
anderen Zeitpunkt zu einer derartigen Vereinbarung gekommen sei. Ein Vorbehalt
der Weiterbelastung an die C._____ AG sei im Protokoll vom 9. Juli 2009 nicht
erwähnt. Auch im Zahlungsplan der Beklagten vom 22. April 2010 finde sich kein
solcher Vorbehalt; ebenso wenig in den übrigen Akten. Die Klägerin könne heute
nicht mehr sagen, ob die Beklagte den Vorbehalt der Weiterbelastbarkeit an die
C._____ AG vorgeschlagen habe. Tatsache sei, dass die Klägerin einem solchen
Vorbehalt nie zugestimmt hätte oder habe. Es würde auch jeglicher Erfahrung
widersprechen, dass eine Partei Arbeiten, für die sie Anspruch auf Vergütung
habe, erbringe, obwohl die Bezahlung vom Verhältnis ihres Vertragspartners zu
einem Dritten abhänge, das ihr nicht bekannt sei und auf das sie keinen Einfluss
habe. Die Behauptung der Beklagten sei eine unbehelfliche Schutzbehauptung.
Es werde bestritten, dass die Parteien eine Zweckgemeinschaft gebildet hätten.
Die Beklagte sei Bestellerin gewesen, die Klägerin Lieferantin (act. 34 S. 10
Rz. 18, S. 41 Rz. 87 und Rz. 89 und S. 42 Rz. 91 f. und Rz. 95; act. 44 S. 1 f.
Rz. 3 f.).
3.2.8.3. Wie gesehen sind zwischen der Klägerin und der Beklagten bezüglich der
zusätzlichen Arbeiten Vereinbarungen über die Leistung und Abgeltung derselben
zustande gekommen. Die Beklagte macht nun geltend, sie hätte einen Vorbehalt
angebracht, wonach sie eine zusätzliche Vergütung nur leiste, wenn sie diese der
C._____ AG weiterbelasten könne. Die Klägerin bestreitet das Zustandekommen
einer derartigen Abrede. Im Folgenden ist demnach zu prüfen, ob eine derartige
Vereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen ist.
Die Beklagte führt aus, es sei die Gesamtkonstellation des Projekts zu
berücksichtigen, die Klägerin und die Beklagte hätten eine Zweckgemeinschaft
gebildet. Eine Zweckgemeinschaft ist ein Zusammenschluss von mehreren
Personen und Unternehmen, die sich (vertraglich) verpflichten, ein gemeinsames
Ziel durch Zusammenwirken zu erreichen und die entsprechend erforderlichen
Voraussetzungen zu schaffen. Eine Zweckgemeinschaft gehört zu den
Gesellschaften des BGB (§§ 705 ff. BGB; vgl.
http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/zweckgemeinschaft.html, zuletzt
abgerufen am 8. März 2013). Die Beklagte substantiiert nicht weiter, inwiefern die

- 56 -
Parteien vorliegend eine Gesellschaft mit gemeinsamem Zweck hätten bilden
sollen. Die "gemeinsame Abwicklung" eines Geschäfts und dass hierfür "an einem
Strick gezogen" wird, genügt nicht für die Annahme eines
Gesellschaftsverhältnisses. Sodann macht die Beklagte selbst geltend, die
Klägerin sei ihre Nachunternehmerin gewesen (act. 38 S. 4 f.). Eine solche
nachgeordnete Stellung der Klägerin spricht ebenfalls gegen das Vorliegen eines
Gesellschaftsverhältnisses. In der E-Mail des Vizepräsidenten und
Generalmanagers der Klägerin O._____ vom 26. Juni 2009 (act. 39/13), hält
dieser fest, die Klägerin befinde sich in einer schwierigen Position. Sie sei von der
Beklagten und der C._____ AG abhängig, um diese Probleme zu lösen, damit das
Projekt vorankommen könne. Sodann wird die Beklagte dringend gebeten, eine
Lösung zu finden. Offenbar war die Klägerin von der Beklagten und deren
Handeln abhängig. Zudem lag es an der Beklagten eine Lösung zu finden; die
Klägerin verhandelte selbst nicht mit der C._____ AG. Auch dies deutet gerade
nicht auf die Annahme eines gesellschaftlichen Verhältnisses zwischen den
Parteien hin. Die beiden E-Mails von N._____ (Beklagte) an L._____ und P._____
(Klägerin) vom 27. August 2009 (act. 21/8) befassen sich mit einem Besuch von
Vertretern der Unternehmen M._____ (Zulieferer) und C._____ AG im Werk der
Klägerin zur Inspektion der Produktion. Hinweise darauf, dass die Beklagte der
Klägerin nur zusätzliche Vergütungen zu leisten bereit gewesen sei, wenn sie
diese der C._____ AG weiterbelasten könne, finden sich darin jedoch nicht. In der
E-Mail der Klägerin an die Beklagte vom 28. August 2009 von 18:49 Uhr (act.
39/14 S. 2 f.) führt diese aus: "2: A1._____ bessert wenn nötig die Schäden am
Akustikvlies nach, wird den Aufwand dokumentieren und als gesonderten
Aufwand über B._____ an C._____ verrechnen.". Dies bestätigt weder das
Vorliegen einer Zweckgemeinschaft, noch einen Vorbehalt der
Weiterbelastbarkeit der Beklagten. Im Gegenteil wird damit doch festgehalten,
dass die Klägerin ihren Aufwand der Beklagten verrechnet. Mangels eines
vertraglichen Verhältnisses zur C._____ AG kann sie dieser denn auch gar nichts
verrechnen. Die E-Mail von N._____ (Beklagte) an L._____ (Klägerin) vom 29.
August 2009 (act. 21/2; act. 39/14) hält fest, die Parteien hätten in der
Akquisitionsphase alles daran gesetzt, dass sie diesen Auftrag gemeinsam

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erhielten. Wie gesagt, genügt jedoch die gemeinsame Abwicklung eines
Auftrages allein nicht zur Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses. Im Übrigen
wird in dieser E-Mail ausgeführt, dass mit der C._____ AG ein Endpreis habe
fixiert werden müssen, der einen erheblichen Abschlag beinhalte. Nachträge zu
diesen Preisen könnten gegenüber der C._____ AG unabhängig von der
Rechtslage nur schwer durchgesetzt werden. Dieser Umstand erfordere von der
Klägerin absolute Transparenz, um die entstandenen Kosten sachlich zu
begründen, und diese durch maximale Effizienz so gering wie möglich zu halten.
Damit wird jedoch nicht gesagt oder darauf hingewiesen, dass die Beklagte der
Klägerin nur zusätzliche Vergütungen zu leisten bereit sei, wenn sie diese der
C._____ AG weiterbelasten könne, sondern lediglich, dass die Klägerin
Zusatzaufwand sachlich zu begründen und möglichst gering zu halten hat. Daraus
ergibt sich allein, dass die Beklagte damit rechnete, auf den (Zusatz-)Kosten
sitzen zu bleiben und an die Klägerin appellierte, diese tief zu halten, nicht aber,
dass die Parteien einen Vorbehalt abgemacht hätten. Dass die Beklagte mit der
Generalunternehmerin C._____ AG ihrerseits einen Preis für die Lieferung der
Deckenelemente fest vereinbart haben soll, ist für das vorliegend zu betrachtende
Verhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin grundsätzlich ohne Einfluss.
Im Protokoll der Sitzung vom 9. Juli 2009 (act. 3/10), an welcher Vertreter beider
Parteien anwesend waren und das auch von beiden Parteien unterzeichnet
wurde, ist festgehalten, dass der Mehraufwand für notwendige Nacharbeiten an
den Beistellteilen gemäss Punkt 3. von der Beklagten übernommen werde. Ein
Vorbehalt der Weiterbelastbarkeit an die C._____ AG, wie er von der Beklagten
geltend gemacht wird, ist hingegen nicht erwähnt. Auch im Zahlungsplan vom 22.
April 2010 (act. 3/30) findet der von der Beklagten geltend gemachte Vorbehalt
keinen Ausdruck. Alle diese Urkunden sprechen somit gegen das Vorliegen einer
Zweckgemeinschaft oder der Vereinbarung eines Vorbehalts der
Weiterbelastbarkeit an die C._____ AG der Beklagten.
Die Beklagte macht schliesslich geltend, sie habe diesen Vorbehalt bei allen
Verhandlungen über Zusatzvergütungen an verschiedenen Preisbesprechung
geltend gemacht. Sie offeriert zum Beweis dieser Behauptung die beiden Zeugen
N._____ und Q._____, beide von der Beklagten und in die streitgegenständliche

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Angelegenheit involviert (vgl. beispielsweise act. 3/2; act. 3/6; act. 21/2; act. 21/8;
act. 39/14). Bei der Würdigung von Zeugenaussagen ist unter anderem die
Übereinstimmung einer Aussage mit dem bereits anderweitig ermittelten
Sachverhalt zu berücksichtigen. In die Würdigung einzubeziehen sind zudem die
persönlichen Beziehungen der Zeugen zu den Parteien sowie andere Umstände,
die ihre Glaubwürdigkeit beeinflussen können, namentlich ein persönliches
Interesse am Prozessausgang. In einem solchen Fall sind die Aussagen
vorsichtig zu würdigen. Im Rahmen dieser zurückhaltenden Würdigung ist dann
insbesondere zu prüfen, inwieweit die Zeugenaussagen mit den im Recht
liegenden Urkunden (Offerte, Annahme, Korrespondenz) übereinstimmen oder
von ihnen abweichen. Vorliegend kann in antizipierter Würdigung davon
ausgegangen werden, dass N._____ und Q._____ zu Gunsten der Beklagten
aussagen würden. Ihre Aussagen fänden indes in den dargestellten
Korrespondenzen keine Stütze, sodass sie den Standpunkt der Beklagten nicht
derart untermauern könnten, dass ihr der Beweis gelänge.
Im Übrigen, selbst wenn die Beklagte beweisen könnte, dass sie diesen Vorbehalt
immer wieder "angemeldet" hat, könnte sie allenfalls darlegen, dass dieser Punkt
für sie subjektiv wesentlich war. Jedoch führt sie in keiner Weise aus, dass die
Klägerin damit einverstanden war, mithin diesen Vorbehalt akzeptiert bzw. eine
entsprechende Vereinbarung geschlossen hat.
Eine Vereinbarung bezüglich eines Vorbehalts der Beklagten, wonach sie der
Klägerin die Kosten für die zusätzlichen Arbeiten lediglich bezahle, wenn sie diese
der C._____ AG weiterbelasten könne, ist nach dem Gesagten zwischen den
Parteien nicht zustande gekommen.
3.2.9. Rabatt von 10%
3.2.9.1. Die Beklagte macht geltend, die Parteien hätten einen Rabatt von 10%
vereinbart. Es sei daher als selbstverständlich zu betonen, dass auch etwaige

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Zusatzvergütungsansprüche mit 10% zu rabattieren wären. Der Rabatt beziehe
sich ganz allgemein auf die Vergütungsansprüche der Klägerin. Hätten spätere
Zusatzvergütungsansprüche von der Rabattierung ausgenommen werden sollen,
so hätte es diesbezüglich einer besonderen Absprache der Parteien bedurft,
deren Existenz die Klägerin nicht einmal behaupte (act. 20 S. 4; act. 38 S. 13).
3.2.9.2. Die Klägerin entgegnet, sie habe auf dem Grundangebot
(Kühldeckenelemente) 10% Rabatt gewährt. Der Rabatt sei auf allen Rechnungen
transparent abgezogen worden. Die geltend gemachten Rechnungsbeträge seien
die Beträge nach Abzug des Rabatts. Vor diesem Hintergrund sei unhaltbar, wenn
die Beklagte von der Forderungssumme nochmals 10% abziehen wolle. Wenn
schon, wäre es an der Beklagten zu substantiieren, für welche Leistung des
Grundangebots die Klägerin den Rabatt nicht abgezogen haben solle. Anzufügen
sei, dass ein Rabatt nur für das Grundangebot vereinbart gewesen sei. Für die
zusätzlichen Arbeiten habe die Klägerin nie einen Rabatt in Aussicht gestellt und
die Beklagte habe auch keinen verlangt. Die Beklagte habe dies in der
Klageantwort denn auch nicht substantiiert behauptet (act. 1 S. 5 Rz. 6; act. 34
S. 35 Rz. 60 und S. 40 Rz. 79).
3.2.9.3. Das Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) erwähnt keinen
Rabatt. Ebenso wenig die Annahme vom 5. Juni 2009 (act. 3/6). In den
Rechnungen der Klägerin wurde für die E._____-Platten konsequent ein Rabatt
von 10% abgezogen. Offenbar schlossen die Parteien eine mündliche
Nachtragsvereinbarung bezüglich eines Rabatts von 10% auf den E._____-
Platten. Die Klägerin bestätigt denn auch, sie habe der Beklagten auf dem
Grundangebot, d.h. den Kühldeckenelementen – welche in den Rechnungen der
Position E._____-Platte entsprechen – einen Rabatt von 10% gewährt. Für die
zusätzlichen Arbeiten, so die Klägerin weiter, sei indes nie ein Rabatt gewährt
worden. Auf keiner der von der Klägerin eingereichten Rechnungen ist im
Zusammenhang mit den zusätzlichen Arbeiten, Positionieren der Kupfer-
Rohrmäander, Aufbringen der Schutzfolie, Verpackung oder Pressstempel, ein
Rabatt ersichtlich. Ein für das Grundangebot vereinbarter Rabatt gilt nicht
automatisch auch für die separat vereinbarten Zusatzleistungen. Ein solcher

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Rabatt wurde denn auch in der Korrespondenz zwischen den Parteien nie
erwähnt. Im Übrigen legt die Beklagte nicht näher dar, wer mit wem wann einen
Rabatt von 10% auch für die zusätzlichen Arbeiten vereinbart haben sollte.
Dementsprechend ist davon auszugehen, dass lediglich bezüglich des
Grundangebots (Kühldeckenelemente, E._____-Platten), nicht aber hinsichtlich
der zusätzlichen Arbeiten, ein Rabatt von 10% vereinbart wurde.
3.2.10. Zwischenfazit
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen, ist zusammenfassend festzuhalten,
dass zwischen der Klägerin und der Beklagten neben dem Vertrag bezüglich des
Grundangebotes auch Vereinbarungen bezüglich zusätzlicher Arbeiten zustande
gekommen sind, welche einen separaten Vergütungsanspruch der Klägerin
beinhalteten. Ein Vorbehalt im Sinne einer Möglichkeit der Weiterbelastbarkeit der
Kosten für die zusätzlichen Arbeiten an die Generalunternehmerin C._____ AG
zugunsten der Beklagten wurde nicht vereinbart. Ebenso wenig ein Rabatt von
10% für die zusätzlichen Arbeiten. Die Beklagte schuldet der Klägerin
dementsprechend die Vergütung der noch ausstehenden Forderungen betreffend
die zusätzlichen Arbeiten in den Beträgen von EUR 28'796.81 für das
Positionieren der Kupfer-Rohrmäander, EUR 23'284.26 für das Aufbringen der
Schutzfolie, EUR 20'173.33 für das Verpacken der fertigen Kühldeckenelemente
sowie EUR 16'337.25 für zusätzliche Pressstempel, mithin EUR 88'591.65.
4. Teilrücktritt vom Vertrag durch die Klägerin
4.1. Vorbringen der Klägerin
Die Klägerin bringt vor, zu Beginn des Projekts habe die Beklagte die
Rechnungen der Klägerin anstandslos und pünktlich bezahlt. Erst gegen Ende
2009 sei es seitens der Beklagten zu ersten Zahlungsverzögerungen gekommen.
Die Beklagte habe die Rechnungen wiederholt nicht termingerecht bezahlt,
worauf die Klägerin die Beklagte mehrmals gemahnt habe. Im April habe die
Beklagte ihre Zahlungen vollständig eingestellt. Die Klägerin habe daraufhin die
weiteren Lieferungen gestoppt und diese mit Schreiben vom 20. April 2010 von
der Bezahlung der Rückstände abhängig gemacht. Mit E-Mail vom 22. April 2010

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habe die Beklagte der Klägerin einen Zahlungsplan gesandt, in dem sie die
offenen Rechnungen anerkannt habe. Die Beklagte habe darum gebeten, die
Produktion wieder zu starten und die Kühldeckenelemente wieder auszuliefern.
Die beiden ersten im Zahlungsplan enthaltenen Rechnungen habe die Beklagte
bezahlt. Die dritte Rate sei ausgeblieben. Auch die weiteren Raten gemäss
Zahlungsplan sowie Rechnungen der Klägerin für neue Auslieferungen und
Zusatzarbeiten seien unbezahlt geblieben. Auf Nachfrage der Klägerin habe die
Beklagte erklärt, sie könne die Rechnungen nicht bezahlen, weil die
Generalunternehmerin C._____ AG ihrerseits mit Zahlungen in Rückstand sei
(act. 1 S. 12 f. Rz. 20 ff.). Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 habe die Klägerin die
Beklagte darauf hingewiesen, dass die dritte Rate nicht bezahlt worden sei, und
dass sich die Zahlungsausstände nunmehr auf insgesamt EUR 345'641.17
beliefen. Dem Schreiben habe die Klägerin eine Aufstellung sämtlicher offener
Rechnungen beigelegt. Da die Ausstände die internen Kreditlimiten nunmehr
deutlich überstiegen hätten, sei die Klägerin gezwungen gewesen, die weiteren
Lieferungen auszusetzen. Ausserdem habe die Klägerin eine Nachfrist zur
Zahlung der dritten Rate bis 17. Mai 2010 gesetzt. Weiter habe die Klägerin der
Beklagten eine Frist bis 17. Mai 2010 gesetzt, um eine Sicherheit in Form einer
selbstschuldnerischen Bankgarantie über den offenen Restbetrag sowie über den
Kaufpreis der noch zu liefernden Elemente zu leisten. Die Beklagte habe die Frist
ungenutzt verstreichen lassen (act. 1 S. 13 Rz. 25; act. 34 S. 36 Rz. 65.2). Mit
Schreiben vom 18. Mai 2010 habe die Beklagte mitgeteilt, dass sie die
Rechnungen vorläufig nicht bezahlen könne. Als einzigen Grund habe die
Beklagte (erneut) angegeben, die Generalunternehmerin C._____ AG bezahle sie
(die Beklagte) nicht. Die Rechnungen der Klägerin habe die Beklagte aber nicht
bestritten, weder im Grundsatz noch im Quantitativ. Vielmehr habe die Beklagte
die gute Zusammenarbeit betont und auf eine gemeinsame Lösung mit der
C._____ AG gehofft. Die Klägerin habe die Beklagte mit E-Mail vom 19. Mai 2010
darauf hingewiesen, dass sie (die Klägerin) ihre Leistung vertragskonform und
pünktlich erbracht habe. Die Klägerin habe sich erneut auf ihr
Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der restlichen Lieferungen berufen
solange die Beklagte die fälligen Forderungen nicht begleiche (act. 1 S. 13 f.

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Rz. 26 ff.). Mit Schreiben vom 21. Mai 2010 habe die Klägerin die Beklagte erneut
gemahnt und eine (weitere) Nachfrist bis 25. Mai 2010 gesetzt. Zugleich habe die
Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf § 321 Abs. 2 BGB erneut aufgefordert,
eine selbstschuldnerische Bankgarantie als Sicherheit Zug um Zug gegen
Lieferung der restlichen Deckenelemente bis 25. Mai 2010 zu stellen. Weiter habe
die Klägerin in diesem Schreiben angekündigt, von Ihrem Rücktrittsrecht
hinsichtlich der noch offenen Lieferungen Gebrauch zu machen, sollte die
Beklagte die Sicherheit nicht beibringen. Auch diese Frist habe die Beklagte
verstreichen lassen. Die Zahlungen seien ausgeblieben. Die Klägerin sei daher
nach § 323 Abs. 1 i.V.m. § 321 Abs. 2 BGB zum Rücktritt hinsichtlich der noch
offenen Teillieferung berechtigt gewesen. Das Rücktrittsrecht ergebe sich
unmittelbar aus § 323 Abs. 1 BGB (act. 1 S. 14 Rz. 29 f.; act. 34 S. 36 f.
Rz. 65.3 f.). Die Klägerin sei bezüglich der noch nicht ausgelieferten
Deckenelemente vorleistungspflichtig gewesen. Die Gefährdung ihres
Zahlungsanspruchs für die noch zu liefernden Deckenelemente durch mangelnde
Leistungsfähigkeit sei offensichtlich geworden, nachdem die Beklagte die
Zahlungen eingestellt gehabt habe. Die Beklagte selbst habe im Schreiben vom
18. Mai 2010 auf ihre "sehr schwierige Liquiditätssituation" hingewiesen. Mit
Schreiben vom 10. Mai 2010 habe die Klägerin die Beklagte auch zur Zahlung der
dritten Rate bis zum 17. Mai 2010 aufgefordert, mit dem Schreiben vom 21. Mai
2010 sodann zur Zahlung der weiteren Rate bis 25. Mai 2010. Nach Ablauf dieser
Fristen seien die rechtlichen Voraussetzungen für einen Rücktritt hinsichtlich der
noch offenen Teillieferungen erfüllt gewesen. Mit Schreiben vom 26. Mai 2010
habe die Klägerin daher den Teilrücktritt vom Vertrag hinsichtlich der noch nicht
ausgelieferten Elemente nach § 323 Abs. 1 und § 321 Abs. 2 Satz 2 BGB erklärt
(act. 1 S. 14 Rz. 30; act. 34 S. 36 f. Rz. 65 f. und Rz. 65.5). Die von der Beklagten
erwähnte A2._____ SE sei nicht die Rechtsnachfolgerin der Klägerin, sondern
deren Muttergesellschaft. Die A2._____ SE habe den Rücktritt vom Vertrag mit
Schreiben vom 26. Mai 2010 "namens und im Auftrag der A._____ GmbH" erklärt.
Eine schriftliche Vollmacht sei nach deutschem Recht nicht erforderlich. Die
Beklagte habe die Erklärung auch nicht nach § 174 BGB wegen fehlender
schriftlicher Vollmacht unverzüglich zurückgewiesen. Im Übrigen habe die

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Klägerin die Erklärung ihrer Muttergesellschaft durch das weitere Verhalten
konkludent genehmigt (act. 34 S. 35 f. Rz. 63). Die Rücktrittserklärung sei nicht zu
unbestimmt gewesen. Die Klägerin habe "den Teilrücktritt vom Vertrag über die
restliche Lieferung von Kühldecken gemäss Anlage" erklärt. Die Anlage nehme
Bezug auf die Plattentypen und Stockwerke. Die Beklagte habe die Anlage
erhalten, der Umfang des Rücktritts sei für sie ohne Weiteres bestimmbar
gewesen. Die Teilrücktrittserklärung der Klägerin sei wirksam gewesen (act. 34
S. 36 Rz. 64 ff.). Der Hinweis der Beklagten, dass der "Teilrücktritt" nach § 323
Abs. 5 BGB unzulässig sei, gehe fehl. § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB regle den
Rücktritt vom ganzen Vertrag, der die Ausnahme bilde. Aus dieser Bestimmung
ergebe sich, dass der vom Gesetzgeber als Regelfall betrachtete Teilrücktritt
zulässig ist. Die Klägerin sei denn auch nicht vom ganzen Vertrag zurückgetreten,
sondern nur hinsichtlich der noch ausstehenden Teillieferungen. Auch die
Beklagte sei offenbar der Ansicht gewesen, die Klägerin habe den Teilrücktritt
wirksam erklärt, denn sie habe nach der Rücktrittserklärung nicht geltend
gemacht, die Klägerin sei zum Teilrücktritt nicht berechtigt gewesen (act. 34 S. 37
Rz. 65.6 ff., S. 42 Rz. 97 und S. 43 Rz. 99). Die Klägerin habe die Beklagte in der
Folge mehrfach aufgefordert, die offenen Rechnungen zu bezahlen, zuletzt mit
Schreiben vom 10. Juni 2010 unter Fristansetzung bis 17. Juni 2010 (act. 1 S. 14
Rz.).
4.2. Vorbringen der Beklagten
Die Beklagte führt zunächst aus, nicht die Klägerin habe den Teilrücktritt erklärt,
sondern die Rechtsnachfolgerin A2._____ SE. Diese Rücktrittserklärung sei
"namens und im Auftrag der A._____ GmbH" erklärt worden, ohne dass etwa eine
Vollmacht beigelegen hätte. Darauf komme es aber nicht an, weil die Firma
A2._____ SE, wie die Klägervertreter offen eingeräumt hätten, die
Rechtsnachfolgerin der Klägerin gewesen sei, sodass die Teilrücktrittserklärung
im eigenen Namen hätte abgegeben werden müssen und nicht im Namen der
Klägerin (act. 20 S. 14 f.).
Die Rücktrittserklärung, fährt die Beklagte fort, sei zu unbestimmt, weil sich aus
ihr nicht ergebe, von welchem konkreten Vertrag die Klägerin nun zurücktreten

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wolle. Unstreitig seien ja schon viele Aufträge komplett abgewickelt und auch von
der Beklagten bezahlt worden, sodass hinsichtlich dieser erfüllten Verträge ein
Rücktritt ohnehin nicht mehr möglich gewesen sei. Wenn aber die
Rücktrittserklärung den Gegenstand des Rücktritts nicht hinreichen spezifiziere,
sei die Rücktrittserklärung insgesamt unwirksam (act. 20 S. 15). Es sei unstreitig,
dass die Klägerin lediglich einen Teilrücktritt vom Vertrag erklärt habe. Die
Teilrücktrittserklärung habe sie auf die §§ 323 Abs. 1 BGB und 321 Abs. 2 Satz 2
BGB gestützt. Wie jedoch bereits aus dem Wortlaut des § 323 Abs. 1 BGB sehr
deutlich hervorgehe, regle dieser Absatz nicht den Teilrücktritt, sondern
ausschliesslich den Rücktritt vom gesamten Vertrag. Es sei daher auch nicht
weiter verwunderlich, dass die speziellen Voraussetzungen, unter denen ein
Teilrücktritt überhaupt nur zulässig sei, von der Klägerin nicht einmal erörtert,
geschweige denn unter Beweis gestellt seien. Weder habe die Klägerin an einer
Teilleistung kein Interesse mehr gehabt, noch wäre eine Pflichtverletzung als
erheblich anzusehen. Der Rücktritt vom gesamten Vertrag sei der vom Gesetz
vorgesehene Regelfall, wie sich insbesondere daraus ergebe, dass die Regelung
in Absatz 1 aufgeführt sei. Nur ausnahmsweise sehe das Gesetz einen
Teilrücktritt vor. Unter Umständen sei in diesem Falle der Rücktritt ganz
ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich sei. Bei einer vom
Schuldner bewirkten Teilleistung sei der Rücktritt vom ganzen Vertrag jedoch
ausnahmsweise nur dann gestattet, wenn der Gläubiger an der Teilleistung kein
Interesse habe. Es seien also ganz bestimmte Voraussetzungen vom Gläubiger
substantiiert darzustellen und zu beweisen, unter denen ein Teilrücktritt überhaupt
nur zulässig sei. Die Klägerin habe sich aber auf diese Voraussetzungen, wie sie
im Absatz 5 geregelt seien, erst gar nicht bezogen, weil sie ausdrücklich gemäß
§ 323 Abs. 1 BGB den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe. Dies sei sicherlich
unzulässig gewesen, weil unstreitig die Beklagte als Schuldnerin ja Teilleistungen
erbracht habe. Auf jeden Fall sei der Teilrücktritt jedoch mit Rücksicht auf § 323
Abs. 6 BGB unzulässig gewesen, weil der Klägerin als Gläubigerin mangelnde
Vertragstreue vorzuwerfen sei. Denn die Klägerin habe sich von dem
streitgegenständlichen Vertrag dadurch losgesagt, dass sie sich als
Alleineigentümerin der hergestellten Deckenelemente geriert und auch die

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gewerblichen Schutzrechte der Beklagten, wie sie bereits in der Klagerwiderung
vorgetragen seien, negiert habe (act. 20 S. 15; act. 38 S. 13 f.).
Da die Rücktrittserklärung insgesamt unwirksam sei, erklärte die Beklagte die
Einrede des nicht erfüllten Vertrags, sodass ein etwaiger Vergütungsanspruch der
Klägerin untergegangen wäre (act. 20 S. 15; act. 38 S. 16).
4.3. Vollmacht
Mit Schreiben vom 26. Mai 2010 (act. 3/40; act. 35/17) erklärte die A2._____ SE
namens und im Auftrag der Klägerin (A._____ GmbH) den Teilrücktritt über die
restliche Lieferung von Kühldecken. Die A2._____ SE ist die Muttergesellschaft
der Klägerin (vgl. act. 3/1). Mit ihrer Rücktrittserklärung namens und im Auftrag
der Klägerin tat sie eine Vollmacht kund. Eine Vollmacht unterliegt nach § 167
BGB keinen Formerfordernissen. Dass die A2._____ SE vollmachtlos und
entgegen dem Willen der Klägerin gehandelt hätte, behauptet lediglich die
Beklagte und nicht die Klägerin, die sich ja gerade auf diese Erklärung beruft. Mit
ihrem nachgehenden Verhalten, insbesondere auch im vorliegenden Prozess, hat
die Klägerin die Erklärung ihrer Muttergesellschaft indes zumindest konkludent
genehmigt (vgl. VALENTHIN, in: BAMBERGER / ROTH, a.a.O., N 7 zu § 167 BGB).
4.4. Unsicherheitseinrede und Teilrücktritt
4.4.1. Gemäss § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB betreffend Unsicherheitseinrede kann,
wer aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, die ihm
obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrages erkennbar
wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde
Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Die Gefährdung darf dabei
erst nach Vertragsschluss erkennbar geworden sein (MEDICUS, in: PRÜTTING /
WEGEN / WEINREICH, a.a.O., N 4 zu § 321 BGB; GROTHE, in: BAMBERGER / ROTH,
a.a.O., N 5 zu § 321 BGB). Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die
Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird (§ 321 Abs. 1 Satz 2
BGB). Nach Abs. 2 der Bestimmung kann der Vorleistungspflichtige eine
angemessene Frist bestimmen, in welcher der andere Teil Zug um Zug gegen die
Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu

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leisten hat. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der Vorleistungspflichtige vom
Vertrag zurücktreten, wobei § 323 BGB entsprechende Anwendung findet.
Dadurch kann der Vorleistungspflichtige den Schwebezustand bei einer
beständigen Vorleistungspflicht beenden. Das Rücktrittsrecht besteht selbst dann,
wenn der Vorleistungspflichtige bereits ganz oder teilweise geleistet hat (MEDICUS,
a.a.O., N 12 zu § 321 BGB; GROTHE, a.a.O., N 11 zu § 321).
Zwischen den Parteien besteht ein gegenseitiger Vertrag; die Klägerin liefert der
Beklagten gegen Bezahlung Kühldeckenelemente. Hierbei hatte die Klägerin die
Kühldeckenelemente EXW (ex works) der Beklagten zu liefern, mithin der
Beklagten zur Abholung bereit zu stellen. Die Beklagte war 30 Tage nach
Rechnungsdatum zur Bezahlung verpflichtet (vgl. act. 3/5; act. 3/6; act. 35/2).
Somit war die Klägerin vorleistungspflichtig. Die Beklagte geriet nach ihren
eigenen Angaben in eine schwierige Liquiditätssituation (vgl. act. 3/33; act.
21/10). Dies zeigte sich zudem auch darin, dass sie die Rechnungen der Klägerin
ungeachtet diverser Mahnungen und Erstellung eines Zahlungsplans nur
schleppend bezahlte (vgl. act. 3/26/1-8; act. 3/27-30). Da die Beklagte sich nicht
mehr in der Lage sah, die von der Klägerin gelieferten Kühldeckenelemente zu
bezahlen, war der Zahlungsanspruch der Klägerin gefährdet. Diese Gefährdung
war für die Klägerin erst nach Vertragsschluss erkennbar, hatte doch die Beklagte
deren Rechnungen anfänglich über mehrere Monate hinweg bezahlt (vgl. act.
35/8/1-17). Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 (act. 3/31; act. 3/32) stellte die
Klägerin die Lieferung der Kühldeckenelemente ein und setzte der Beklagten Frist
bis zum 17. Mai 2010 zur Zahlung oder Sicherheitsleistung in Form einer
selbstschuldnerischen Bankgarantie. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 18.
Mai 2010 (act. 3/33; act. 21/10) aufgrund der Zahlungseinstellung der C._____
AG nicht in der Lage zu sein, die Forderungen der Klägerin wie verlangt zu
begleichen, was die Klägerin gemäss E-Mail vom 18. Mai 2010 (act. 3/34) zur
Kenntnis nahm. In der Folge wurde der Beklagten mit Schreiben vom 21. Mai
2010 (act. 3/39) erneut Frist zur Bezahlung und Sicherheitsleistung, diesmal bis
zum 25. Mai 2010, angesetzt und angedroht, die Klägerin werde im Falle der
Nichtbezahlung von ihrem Rücktrittsrecht hinsichtlich der noch offenen
Teillieferungen Gebrauch machen. Diese Frist von vier Tagen über ein

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Wochenende erscheint anfangs kurz. In Anbetracht der sich über Monate
erstreckenden schleppenden Zahlungsweise der Beklagten, des von dieser
erstellten Zahlungsplans, den einzuhalten sie nicht in der Lage war, den diversen
Mahnungen und Fristansetzungen sowie der mehrfachen Forderung wenigstens
eine Sicherheit zu leisten, ist sie durchaus als angemessen zu betrachten. Da
auch diese Frist von der Beklagten ungenutzt verstrich, erklärte die Klägerin mit
Schreiben vom 26. Mai 2010 (act. 3/40; act. 35/17) den Teilrücktritt vom Vertrag
nach § 323 Abs. 1 BGB über die restliche Lieferung von Kühldeckenelementen
gemäss Anlage.
4.4.2. § 323 BGB regelt den Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß
erbrachter Leistung: Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine
fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäss, so kann der Gläubiger, wenn er
dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung
bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten (Abs. 1). Die Fristansetzung muss eine
eindeutige Aufforderung zur Leistung enthalten. Eine Androhung des Rücktritts ist
nicht erforderlich (MEDICUS, in: PRÜTTING / WEGEN / WEINREICH, a.a.O., N 11 zu
§ 323 BGB; GROTHE, in: BAMBERGER / ROTH, a.a.O., N 16 ff. zu § 323 BGB). Hat
der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen
Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der
Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom
Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist (Abs. 5). Der
Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum
Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder
wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu
welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist (Abs. 6).
Wie bereits erwähnt, liegt ein gegenseitiger Vertrag vor. Die Klägerin lieferte die
Kühldeckenelemente, welche die Beklagte innert 30 Tagen nach
Rechnungsstellung zu bezahlen hatte (vgl. act. 3/5; act. 35/2). Die Beklagte kam
ihren Leistungsverpflichtungen nach einer gewissen Zeit nur noch verzögert und
schliesslich gar nicht mehr nach. Dadurch verletzte sie den Zahlungsanspruch der
Klägerin, welcher im Übrigen fällig und einredefrei war. Die Klägerin setzte der

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Beklagten wie gesehen mit Schreiben vom 21. Mai 2010 (act. 3/39) eine
angemessene Frist zur Bezahlung und Sicherheitsleistung und drohte weiter an,
im Falle der Nichtbezahlung von ihrem Rücktrittsrecht hinsichtlich der noch
offenen Teillieferungen Gebrauch zu machen. Die Frist lief indes fruchtlos ab. In
der Folge erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2010 (act. 3/40; act.
35/17) den Teilrücktritt vom Vertrag über die restliche Lieferung von
Kühldeckenelementen gemäss Anlage.
Die Beklagte wendet ein, die Rücktrittserklärung der Klägerin sei zu unbestimmt,
weil sich aus ihr nicht ergebe, von welchem konkreten Vertrag sie zurücktreten
wolle. Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 26. Mai 2010 (act. 3/40; act. 35/17)
"den Teilrücktritt vom Vertrag über die restliche Lieferung von
Kühldeckenelementen gemäss Anlage". Diese Erklärung ist eindeutig. Die
Klägerin wollte vom zwischen den Parteien bestehenden Vertrag über
Kühldeckenelemente bezüglich der noch ausstehenden Lieferungen zurücktreten.
Welche Lieferungen noch ausstehend waren ergab sich aus der Anlage des
Schreibens. Es waren dies für den Plattentyp Standard die Stockwerke
…/…/…/…/…/…/… und für den Plattentyp Passplatten die Stockwerke
…/…/…/…/…/… sowie die Nacharbeiten wegen beschädigten und verschmutzen
Blechkassetten (vgl. act. 35/17). Daraus ergab sich für die Beklagte klar,
bezüglich welcher Lieferungen die Klägerin vom Vertrag zurücktrat. Im Übrigen
ordnete die Klägerin bereits am 10. Mai 2010 einen Lieferstopp an. Dass danach
noch weitere Kühldeckenelemente auf deren Rechnung an die Beklagte geliefert
worden seien, macht keine der Parteien geltend.
Die Beklagte beanstandet weiter, die Klägerin habe einen Teilrücktritt erklärt,
diesen jedoch auf § 323 Abs. 1 BGB abgestützt, welche Bestimmung
ausschliesslich den Rücktritt vom gesamten Vertrag regle. Die Voraussetzungen
für einen Teilrücktritt nach § 323 Abs. 5 BGB und deren Erfüllung habe die
Klägerin nicht dargelegt. Ein Teilrücktritt sei zudem mit Rücksicht auf § 323 Abs. 6
BGB unzulässig gewesen, weil der Klägerin mangelnde Vertragstreue
vorzuwerfen sei.

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Entgegen den Ausführungen der Beklagten gilt § 323 Abs. 1 BGB a maiore ad
minus auch für den Teilrücktritt vom Vertrag. Der Teilrücktritt ist unter den
sonstigen Voraussetzungen der Abs. 1 bis 4 und 6 zulässig. Hinzu kommen muss
die Teilbarkeit der schuldnerischen Leistung sowie die Teilbarkeit der
Gegenleistung, da sich als Rechtsfolge der Vertrag in einen zu erfüllenden und in
einen nicht zu erfüllenden Teil aufspaltet (GROTHE, in: BAMBERGER / ROTH, a.a.O.,
N 42 zu § 323 BGB). Die Beklagte schuldet Geldzahlung, deren Teilung
unproblematisch ist. Die Lieferung der Kühldeckenelemente als Gegenleistung ist
ebenfalls teilbar; die Lieferungen erfolgten in mehreren Etappen jeweils pro
Stockwerk. Ein Teilrücktritt wie vorliegend ist somit zulässig.
§ 323 Abs. 5 BGB regelt für den Fall, dass der Schuldner eine Teilleistung bewirkt
hat, den Rücktritt vom gesamten Vertrag (also auch von dem schon durch die
Teilleistung erfüllten Teil; MEDICUS, in: PRÜTTING / WEGEN / WEINREICH, a.a.O.,
N 33 zu § 323 BGB). Diese Bestimmung ist somit vorliegend nicht anwendbar, will
doch die Klägerin nicht vom gesamten Vertrag zurücktreten, sondern lediglich von
demjenigen Teil betreffend die noch ausstehenden Lieferungen von
Kühldeckenelementen. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann ihre
Pflichtverletzung insbesondere in Anbetracht der Höhe der ausstehenden
Forderung nicht als unerheblich betrachtet werden. Inwiefern der Klägerin
bezüglich gewerblicher Schutzrechte mangelnde Vertragstreue vorzuwerfen sei,
legt die Beklagte nicht substantiiert dar (vgl. Erw. IV.4.4.7.). Hinsichtlich der
Beanspruchung des Alleineigentums an den gefertigten Kühldeckenelementen ist
kein vertragsuntreues Verhalten der Klägerin ersichtlich (vgl. Erw. IV.5.).
4.4.3. Aus dem vorstehend Gesagten ergibt sich, dass der Teilrücktritt der
Klägerin vom Vertrag mit der Beklagten bezüglich der Herstellung und Lieferung
von Kühldeckenelementen gültig erfolgt ist.
4.5. Einrede des nicht erfüllten Vertrages
Die Beklagte erhebt mit der Begründung, die Rücktrittserklärung der Klägerin sei
insgesamt unwirksam, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages und ist der
Ansicht, ein etwaiger Vergütungsanspruch der Klägerin sei daher untergegangen.

- 70 -
Nach § 320 BGB kann, wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, die
ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei
denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Die Klägerin hat die der Beklagten in
Rechnung gestellten Lieferungen erbracht, somit insoweit den Vertrag ihrerseits
erfüllt. Gegenteiliges wird auch von der Beklagten nicht geltend gemacht. Die
Einrede des nicht erfüllten Vertrages wäre indes nur zu beachten, wenn die
Klägerin ihre Leistungen noch nicht erbracht hätte. Entsprechend steht diese
Einrede der klägerischen Forderung nicht entgegen.
4.6. Leistungsverweigerungsrecht und Schadenminderungspflicht
4.6.1. Die Klägerin führt aus, die Beklagte werfe ihr vor, sie habe
Kühldeckenelemente an die C._____ AG geliefert, wozu sie nicht berechtigt
gewesen sei. Weil die C._____ AG sich gegenüber der Beklagten teilweise
geweigert habe, Kühldeckenelemente zu bezahlen, habe die Beklagte der
Klägerin mit Schreiben vom 18. Mai 2010 untersagt, Kühldeckenelemente zu
liefern. Die Beklagte scheine zu übersehen, dass die Klägerin mit Schreiben vom
26. Mai 2010 den Teilrücktritt vom Vertrag hinsichtlich der noch nicht
ausgelieferten Elemente erklärt habe und berechtigt gewesen sei, das zu tun.
Nach dem Teilrücktritt hätten hinsichtlich der noch nicht ausgelieferten
Kühldeckenelemente keine vertraglichen Verpflichtungen bestanden. Die Klägerin
sei (Allein-)Eigentümerin (qua Verarbeitung) der Elemente gewesen und habe
nach Belieben darüber verfügen können und dürfen. Die Klägerin habe die vom
Teilrücktritt betroffenen Elemente der C._____ AG für EUR 250'000.– verkauft.
Die Klägerin sei unter dem Titel der Schadenminderungspflicht auch dazu
verpflichtet gewesen: Hätte die Klägerin die vom Teilrücktritt erfassten Elemente
nicht an die C._____ AG verkauft, wäre ihre Arbeit, ihr Material und ihr
Gewinnanspruch hierfür nicht befriedigt worden; die Forderung der Klägerin
gegen die Beklagte würde sich entsprechend erhöhen. Die Beklagte habe sich
den Lieferungen an die C._____ AG widersetzt, um Nachtragsforderungen zu
erzwingen. Die Klägerin sei dahingehend informiert worden, dass die C._____ AG
der Beklagten die vereinbarten Zahlungen pünktlich bezahlt habe, sich einzig
gegen (aus Sicht der C._____ AG) ungerechtfertigte Nachtragsforderungen

- 71 -
gesträubt habe. Gewiss hätte die Beklagte durch einen Lieferstopp Druck auf die
C._____ AG ausüben können. Doch wäre dieser Lieferstopp höchstens zulässig
gewesen, wenn die C._____ AG tatsächlich im Verzug gewesen sein sollte. Dann
hätte die Beklagte nach den auch im Schweizer Recht bekannten Regeln über
den Teilrücktritt vorgehen können. Andernfalls wäre die Beklagte selbst in Verzug
geraten. Freilich sei die C._____ AG ein aufrecht stehendes Unternehmen und
wäre ohne Weiteres in der Lage gewesen, berechtigte Nachtragsforderungen
auch zu honorieren. Die Beklagte sei daher gar nicht darauf angewiesen
gewesen, mit einem Lieferstopp Druck auf die C._____ AG auszuüben. Jedenfalls
werde man der Klägerin nicht verargen dürfen, an solchen (rechtlich zumindest
heiklen) Druckversuchen nicht mitgewirkt zu haben. Die Beklagte habe kein
Leistungsverweigerungsrecht gehabt (act. 1 S. 22 f. Rz. 55 ff.; act. 34 S. 38
Rz. 71 und S. 42 Rz. 97).
4.6.2. Die Beklagte macht geltend, noch bevor die Klägerin der Beklagten in ihrem
Schreiben vom 21. Mai 2010 Frist bis zum 25. Mai 2010 zur Bezahlung weiterer
Raten gesetzt habe, habe die Beklagte der Klägerin das Schreiben vom 18. Mai
2010 gesandt, wonach sie von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch
mache und kein Material mehr an die C._____ AG liefere. Formal habe sich die
Beklagte in diesem Schreiben also auf ihr Zurückbehaltungsrecht gegenüber der
C._____ AG berufen. Allerdings sei ja die Klägerin in den Liefervorgang an die
C._____ AG eingebunden gewesen, weil die Klägerin die fertigen
Deckenelemente im Auftrage der Beklagten an die Generalunternehmerin
auszuliefern gehabt habe. Das Schreiben der Beklagten vom 18. Mai 2010
enthalte damit gleichzeitig auch die Anweisung der Beklagten an die Klägerin, die
Deckenelemente nicht mehr auf die Baustelle der Generalunternehmerin in
I._____ auszuliefern, weil sich die Beklagte als Lieferantin insoweit auf ihr
Zurückbehaltungsrecht gegenüber der C._____ AG berufen habe. Gleichwohl
habe die Klägerin am 25. Mai 2010 ihren Teilrücktritt erklärt und die im Auftrag der
Beklagten hergestellten fertigen Deckenelemente entgegen der klaren Weisung
der Beklagten dennoch an die C._____ AG ausgeliefert. Es bestehe dringender
Anlass zur Annahme, dass die Klägerin auf diese Weise nicht nur das
Zurückbehaltungsrecht der Beklagten unterlaufen habe, sondern sich dann auch

- 72 -
die von ihr direkt an die Generalunternehmerin ausgelieferten Deckenelemente
von dieser habe bezahlen lassen. Die Klägerin habe sich daher zu Unrecht die
Stellung als Verkäufer der Deckenelemente angemasst und den Kaufpreis
kassiert, obwohl sie nur einen Bruchteil des Wertes der Deckenelemente selbst
hergestellt habe. Der Eintritt eines Verzuges setze jedenfalls nach deutschem
Recht voraus, dass der Gläubiger seinerseits vertragstreu sei. Das Bestehen
eines Zurückbehaltungsrechts des Schuldners lasse also den Schuldnerverzug
entfallen. Der vorsätzliche Vertragsverstoss der Klägerin schliesse einen Verzug
der Beklagten, die sich auf ihr Zurückbehaltungsrecht berufe, aus, sodass auch
ein Rücktrittsgrund der Klägerin in Wegfall geraten sei (act. 20 S. 15 ff.). Es sei
anzunehmen, dass die Klägerin die Auslieferung an die Baustelle mit der C._____
AG bereits zu einem Zeitpunkt verhandelt und vereinbart habe, als der Teilrücktritt
noch nicht erklärt worden sei. Es spreche viel dafür, dass die Fristansetzung und
die Teilrücktrittserklärung tatsächlich erst eingefädelt worden seien, als die
Klägerin mit der C._____ AG die direkte Auslieferung und Bezahlung der
Elemente an die Klägerin bereits abgesprochen gehabt habe. Die C._____ AG sei
offenbar damit einverstanden gewesen, sich an dem Vertragsbruch zum Schaden
der Beklagten zu beteiligen, weil die Klägerin der C._____ AG offenbar einen
günstigeren Preis versprochen habe, als er an die Beklagte hätte bezahlt werden
müssen. Für die Klägerin ihrerseits sei das Direktgeschäft denkbar profitabel
gewesen, weil sie nur den Graphitanteil und die Montageleistung habe erbringen
müssen, was selbst bei einem Erlös von EUR 250'000.– als fürstliche Entlohnung
für die deutlich geringer wertigen Dienstleistungen der Klägerin zu bezeichnen sei
(act. 38 S. 15 f.).
4.6.3. An der Hauptverhandlung vom 9. Juni 2013 brachte die Beklagte vor,
gemäss einer Verlautbarung der A1._____ Group vom 25. Oktober 2012 habe
diese mit der Klägerin ein joint venture geschlossen, bei dem es ebenfalls um
Kühlelemente gehe, welche man gemeinsam produzieren und verkaufen wolle.
Als Musterprojekt werde dasjenige der H._____ AG erwähnt. Dies bestätige, dass
eine kollusive Zusammenarbeit der Klägerin und der C._____ AG zulasten der
Beklagten stattgefunden habe (Prot. S. 20 f.). Es kann offen bleiben, ob der von
der Beklagten eingereichte Internet-Auszug der Verlautbarung der A1._____

- 73 -
Group vom 25. Oktober 2012 (act. 46), gestützt auf Art. 229 Abs. 1 ZPO,
vorliegend noch berücksichtigt werden kann. Selbst wenn, ist nämlich nicht
ersichtlich, was aus der Gründung eines joint ventures zwischen der A1._____
Group und der C._____ AG über zwei Jahre nach den streitgegenständlichen
Vorkommnissen für den Standpunkt der Beklagten abgeleitet werden könnte,
sodass darauf nicht näher einzugehen ist. Gemäss § 273 BGB kann der
Schuldner, wenn er aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine
Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, sofern
nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung
verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird
(Zurückbehaltungsrecht). Dem Zurückbehaltungsrecht kommen zwei wesentliche
Funktionen zu. Zum einen bezweckt es den Schutz des Schuldners, indem es
seine Gegenansprüche sichert (Sicherungsmittel), zum anderen stellt es ein
mittelbares Druckmittel zur Durchsetzung der Gegenansprüche dar, weil der
Gläubiger leisten muss, wenn er seine Forderung befriedigt haben will (JUD, in:
PRÜTTING / WEGEN / WEINREICH, a.a.O., N 3 zu § 273 BGB).
Der Schuldner kommt nach § 286 Abs. 1 BGB in Verzug, wenn er auf eine
Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt.
Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines
Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat (Abs. 4).
4.6.4. Bezüglich der Frage, wer gegenüber wem zur Verweigerung der Leistung
berechtigt ist, sind die Verträge zwischen der Beklagten und der C._____ AG
sowie zwischen der Beklagten und der Klägerin gesondert zu betrachten. Wie
gesehen wurde die von der Beklagten zur Sprache gebrachte Zweckgemeinschaft
zwischen ihr und der Klägerin nicht rechtsgenügend dargetan (vgl. Erw. IV.3.2.8.).
Ein allfälliges Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten gegenüber der
C._____ AG ergäbe sich demnach aus dem Vertragsverhältnis zwischen der
Beklagten und der C._____ AG, welches indes im vorliegenden Streitverhältnis
zwischen der Beklagten und der Klägerin nicht zu beurteilen ist und ohne nähere
Darlegung auch nicht beurteilt werden kann. Im Rahmen des Vertrages der
Beklagten mit der Klägerin könnte die Beklagte gegenüber der Klägerin

- 74 -
grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn denn die erforderlichen
Voraussetzungen erfüllt wären. Indes teilte die Klägerin der Beklagten bereits mit
Schreiben vom 10. Mai 2010 (act. 3/31; act. 3/32), nach schleppenden Zahlungen
der Beklagten, diversen Mahnungen und erfolglosem Erstellen eines
Zahlungsplans, mit, sie stelle die Lieferung der Kühldeckenelemente ein und
setzte der Beklagten Frist bis zum 17. Mai 2010 zur Zahlung oder
Sicherheitsleistung in Form einer selbstschuldnerischen Bankgarantie. Diese Frist
lief ungenutzt ab. Damit befand sich die Beklagte bereits in Verzug, den sie selbst
zu vertreten hatte. Das Schreiben der Beklagten vom 18. Mai 2010 (act. 3/33; act.
21/10) ist zudem nicht eindeutig; sie teilt darin der Klägerin lediglich mit, von
ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen und kein Material mehr
an die C._____ AG zu liefern. Dass die Klägerin nicht mehr an die C._____ AG
liefern dürfe, ist dem nicht zu entnehmen. Im Übrigen hatten die Parteien
Lieferung "ex works" vereinbart, sodass es eigentlich nicht Sache der Klägerin
gewesen wäre, an die C._____ AG auszuliefern, sondern dies der Beklagten
selbst oblegen hätte. Die Beklagte hätte die Kühldeckenelemente denn auch bei
der Klägerin abholen und selbst lagern können. Nachdem sich die Beklagte in
Verzug befand, war das Vorgehen der Klägerin, ihr mit Schreiben vom 26. Mai
2010 (act. 3/40; act. 35/17) den Teilrücktritt vom Vertrag nach § 321 und § 323
Abs. 1 BGB über die restliche Lieferung von Kühldeckenelementen zu erklären,
wie vorstehend ausgeführt zulässig (vgl. Erw. IV.4.4.). Aufgrund des Teilrücktritts
der Klägerin entfallen sämtliche vertraglichen Ansprüche der Beklagten in Bezug
auf die vom Rücktritt erfasste Teilleistung von Kühldeckenelementen. Auf eine
allfällige Schadenminderungspflicht der Klägerin braucht daher nicht weiter
eingegangen zu werden, da mit deren Rücktritt das vertragliche Verhältnis
zwischen den Parteien beendet wurde und entsprechend die Beklagte auch
keinen Schadenersatzanspruch aus Vertrag geltend macht. Die Fragen, inwieweit
die Klägerin Eigentümerin der Kühldeckenelemente war und ob sie darüber
verfügen durfte, sind nachfolgend zu prüfen (vgl. Erw. IV.5.).
4.7. Verletzung von Schutz- und Patentrechten

- 75 -
4.7.1. Die Beklagte bringt vor, die Kühldecken würden auf gewerblichen
Schutzrechten der Beklagten beruhen, welche bei der Herstellung der
Kühldeckenelemente angewendet werden müssten. Die Klägerin habe lediglich
eine Graphitplatte als eigenen Produktanteil beizusteuern gehabt und habe
diesen mit seitens der Beklagten beigestellten Produkten anderer Zulieferer unter
Anwendung der gewerblichen Schutzrechte der Beklagten zu den fertigen
Kühldeckenelementen montiert. Die Klägerin habe im Zusammenhang mit dem
Unterlaufen des Leistungsverweigerungsrechts die gewerblichen Schutzrechte
der Beklagten verletzt, insbesondere die Patente, deren Anwendung
Voraussetzung dafür sei, dass die Kühldeckenelemente überhaupt erst hergestellt
werden konnten. Daher habe sich die Klägerin eines strafbaren Verhaltens zum
Nachteil der Beklagten schuldig gemacht. Jedenfalls handle es sich um eine
gravierende vorsätzliche Vertragsverletzung der Klägerin zum Schaden der
Beklagten mit der Rechtsfolge, dass der Klägerin ein Teilrücktrittsrecht nicht mehr
habe zustehen können. Denn der Eintritt eines Verzugs im gegenseitigen Vertrag
setze nach deutschem Recht voraus, dass der Gläubiger seinerseits vertragstreu
sei (act. 20 S. 2, S. 17 f. und S. 21; act. 38 S. 14 und S. 16).
4.7.2. Die Klägerin führt dahingegen aus, sie habe keine Schutzrechte der
Beklagten verletzt. Die von der Beklagten ins Recht gelegten Schutzrechte hätten
nicht die Herstellung von Kühldeckenelementen zum Gegenstand; sie
beinhalteten vielmehr eine Aufhängevorrichtung zur Kühlung oder Heizung eines
Raums mit mindestens einer Betonwand oder -decke. Die Schutzrechte zur
Verpressung des Graphits mit den Rohren stünden allein der Klägerin zu (act. 34
S. 38 Rz. 70, S. 39 Rz. 75 und S. 43 Rz. 101 f.).
4.7.3. Die Beklagte legt in ihren Rechtsschriften nicht substantiiert dar, welche
Patent- oder Gebrauchsmuster- oder sonstigen gewerblichen Schutzrechte durch
die Klägerin inwiefern verletzt worden sein sollten. Auf die klägerischen
Vorbringen zum Gegenstand der Schutzrechte der Beklagten (oben Erw. 4.7.2.)
reagiert die Beklagte in ihrer Duplik nicht, sodass die Darstellung der Klägerin
unbestritten bleibt. Im Übrigen gelten Sachverhaltselemente durch Verweis auf
eingelegte Akten nur dann als genügend behauptet, wenn aus dem Verweis in der

- 76 -
Rechtsschrift selbst klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamtheit oder welche
Teile des Aktenstückes als Parteibehauptung gelten soll(en). Eine bloss
allgemeine Bezugnahme auf eingereichte Aktenstücke genügt hierzu nicht (ZR 95
[1996] Nr. 12 S. 44 f.; ZR 97 [1998] Nr. 87 S. 208 f.; ZR 102 [2003] Nr. 15 S. 66
ff.). Es ist nicht Sache des Gerichts aus den Beilagen zu einem Parteivortrag
mögliche Behauptungen zu ermitteln. Demnach ist nicht weiter auf allfällige
Verletzungen von Patent- oder Gebrauchsmuster- oder sonstigen gewerblichen
Schutzrechten einzugehen. Entsprechend kann auch weder ein strafbares
Handeln noch eine Vertragsverletzung durch die Klägerin beurteilt werden, wobei
ersteres auch nicht Sache des hiesigen Gerichts wäre. Ebenso erübrigt sich ein
Aussetzen des vorliegenden Verfahrens zur Vorlage dieser Fragen an das
Bundespatentgericht wie es die Beklagte eventualiter (hilfsweise) beantragt (vgl.
act. 20 S. 2 f.).
5. Eigentum an den Kühldeckenelementen
5.1. Vorbringen der Klägerin
Die Klägerin führte aus, sie habe durch Verarbeitung neue bewegliche Sachen –
die Kühldeckenelemente – hergestellt und gestützt auf § 950 BGB Alleineigentum
an diesen erworben. Alleineigentum erwerbe der Verarbeiter nach dieser
Bestimmung, wenn der Wert der Verarbeitung nicht erheblich geringer sei als der
Wert des Stoffs. Gemäss dem deutschen Bundesgerichtshof liege ein erheblich
geringerer Wert der Verarbeitung vor, wenn sich der Stoffwert zum
Verarbeitungswert etwa wie 100:60 verhalte, der Verarbeitungswert mithin 37.5%
(= 100 / (100+60) x 60) betrage. Für die Ermittlung des Werts an der Arbeit seien
nicht die tatsächliche Arbeitsleistung und deren effektive Kosten
ausschlaggebend, sondern allein der Wertzuwachs, den der verarbeitete Stoff
durch die Verarbeitung zu einer neuen Sache erfahren habe. Die
Kühldeckenelemente hätten nach dem Zusammenbau durch die Klägerin einen
Netto-Marktwert von EUR 117.43 pro m2. Dieser Betrag ergebe sich wie folgt: Die
Beklagte habe die Kühldeckenelemente zusammen mit dem weiteren Material,
das für die Befestigung der Kühldeckenelemente an der Decke nötig gewesen sei,
für EUR 209.– pro m2 an die C._____ AG verkauft. Die Kosten für letzteres

- 77 -
Material seien abzuziehen, es seien dies im Einzelnen: Grundrahmen EUR 39.44
pro m2 (EUR 71.– pro Stück, wobei ein Stück 1.8 m2 messe); Schläuche
EUR 6.67 pro m2 (EUR 12.– pro Stück / 1.8); Aluteleskop EUR 28.33 pro m2
(EUR 51.– pro Stück / 1.8); (zusätzliche) Kupferrohre EUR 17.13 pro m2
(EUR 31.– pro Stück / 1.8); Total EUR 91.57 pro m2. Somit resultiere ein Netto-
Marktwert von EUR 117.43 pro m2. Der Marktwert der Kühldeckenelemente von
EUR 117.43 je m2 (netto) setze sich zusammen aus dem Wert des Materials und
der Arbeit. Die Beklagte habe folgendes Material zur Verfügung gestellt:
Blechelemente der Firma M._____: EUR 25.– pro m2; Rohrmäander der Firma
R._____: EUR 18.– pro m2; Abdeckbleche inkl. Aufhänge- und Niederhalteprofile
der Firma S._____: EUR 15.– pro m2. Die Klägerin habe ihrerseits E._____-
Platten für EUR 13.– pro m2 geliefert. Der Materialwert betrage damit insgesamt
EUR 71.– pro m2. Bringe man den Materialwert (EUR 71.– pro m2) in Abzug vom
Netto-Marktwert (EUR 117.43), so resultiere für die Arbeit der Klägerin ein Wert
von EUR 46.43. Der Verarbeitungswert betrage somit 39.54% (= 100 / 117.43 x
46.43) und liege über dem vom Bundesgerichtshof geforderten Verhältnis. Die
Klägerin sei demnach gestützt auf § 950 BGB Alleineigentümerin der
hergestellten, aber noch nicht ausgelieferten Kühldeckenelemente geworden.
Berücksichtige man weiter, dass die E._____-Platte nicht von der Beklagten zur
Verfügung gestellt worden sei, so verschiebe sich das Verhältnis weiter
zugunsten der Klägerin: Verarbeitungswert 44.46% (= 100 / (46.43 + (71-13)) x
46.43), rechne man die E._____-Platte der Klägerin zu, so betrage der Anteil der
Klägerin sogar 50.69% (=100 / ((46.43+13) + (71-13)) x (46.43+13)). Das Patent
der Beklagten sei weder beim Wert von Material und Arbeit zu beachten noch
stehe es der Tatsache entgegen, dass die Klägerin nach dem Teilrücktritt über die
zusammengebauten Kühldeckenelemente frei habe verfügen können. Als
Alleineigentümerin habe die Klägerin über die Kühldeckenelemente frei verfügen
dürfen (act. 1 S. 19 ff. Rz. 48 ff.; act. 34 S. 2, S. 37 f. Rz. 69 S. 38 Rz. 70 f. und
S. 43 Rz. 100).
Die Beklagte habe kein Bruchteils- oder Miteigentum an den fertigen
Kühldeckenelementen erworben, weil ihr die zugelieferten Bestandteile nie gehört
hätten. Nach deutschem Sachenrecht setze der Eigentumserwerb eine

- 78 -
Übertragung des Besitzes voraus (§ 929 BGB). Die Beklagte habe keinen Besitz
an den Komponenten erlangt. Die Lieferanten hätten die Komponenten direkt an
die Klägerin geliefert und seien bis zur Verarbeitung deren Eigentümer geblieben.
Selbst wenn die Lieferanten den Besitz an Komponenten der Beklagten
übertragen hätten, hätte die Beklagte daran kein Eigentum erworben. Alle
Lieferanten hätten nämlich Eigentumsvorbehalte vorgesehen. Nach
Kenntnisstand der Klägerin seien die Zulieferer bis heute nicht bezahlt worden.
Eine Registrierung des Eigentumsvorbehalts sei nicht erforderlich (§ 449 BGB).
Selbst wenn also die Klägerin nicht durch die Verarbeitung Alleineigentümerin
geworden wäre, hätte die Beklagte kein Bruchteils- oder Miteigentum an den
fertiggestellten Kühldeckenelementen gehabt, weil die Beklagte nicht
Eigentümerin der verarbeiteten Komponenten gewesen sei. Miteigentum hätte
allenfalls den Zulieferern zugestanden (act. 1 S. 21 f. Rz. 51 ff.; act. 34 S. 39
Rz. 73).
5.2. Vorbringen der Beklagten
Die Beklagte entgegnet, die Voraussetzungen von § 950 BGB seien im
vorliegenden Fall nicht erfüllt, denn der Wert der von der Klägerin geleisteten
Verarbeitung der ihr seitens der Beklagten zugelieferten Stoffe sei erheblich
geringer als der reine Stoffwert. Die von der Klägerin in ihrer Klageschrift
gelieferte Wertermittlung sei fehlerhaft. Tatsächlich ergäben sich folgende
Wertverhältnisse bezüglich der miteinander montierten Einzelteile der
Deckenelemente pro m2: Deckenplatte, Firma M._____, EUR 18.94;
Abdeckbleche, Firma M._____, EUR 11.52; Niederhalteprofil, Firma S._____,
EUR 4.63; Mäander, Firma R._____, EUR 24.24; Graphit, Klägerin, EUR 13.–.
Dies ergebe eine Summe der Stoffwerte von EUR 72.33. Die Klägerin habe der
Beklagten für die fertig hergestellten Elemente einen Preis pro m2 von
durchschnittlich EUR 33.43 berechnet (Nettosumme von EUR 672'691.50 geteilt
durch die Gesamtmenge von 20'121 m2). Damit bleibe für die Verarbeitung ein
Wertanteil von EUR 20.43 (Endpreis EUR 33.43 abzüglich EUR 13.00
Materialwert). Somit ergebe sich ein Gesamtgestehungspreis pro m2 für die
Beklagte inklusive der Zahlungen für die Zulieferfirmen in Höhe von EUR 72.33

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zuzüglich Verarbeitungswert von EUR 20.43 gleich Summe EUR 92.76. Folglich
betrage der durch die Klägerin zu erbringende Verarbeitungswert gerade einmal
22% des Gesamtwertes, sodass der Stoffwert eine Quote von 78% erreiche.
Hierbei sei zunächst noch vernachlässigt, dass die Beklagte ihrerseits im Wege
der Lizenzvergabe bezüglich ihrer gewerblichen Schutzrechte, nämlich der
Patent- und Gebrauchsmusterrechte, einen Wertanteil gleichermassen für sich
beanspruchen könne, der mit mindestens 5% des Endwertes einzuschätzen sei.
Daher verringere sich der von der Klägerin geleistete Verarbeitungswert noch auf
etwa 20% des Gesamtwertes. Demzufolge sei der Wert der Verarbeitung
erheblich geringer als der Wert des Stoffes, sei doch der Wert des Stoffes etwa
3.5 Mal so hoch wie der Wert der von der Klägerin geleisteten Verarbeitung,
sodass nicht die Klägerin neue Alleineigentümerin der von ihr gefertigten
Elemente geworden sei (act. 20 S. 18 f.). Selbst nach den in der Klageschrift
vorgetragenen Werten sei der Wert der von der Klägerin gelieferten Verarbeitung
stets erheblich geringer als der Wert der Ausgangsstoffe (act. 38 S. 17).
Vielmehr seien sämtliche Zulieferer und die Parteien anteilig Miteigentümer aller
Elemente geworden. Die Klägerin könne dieser Rechtsfolge auch nicht durch
ihren Hinweis auf den Eigentumsvorbehalt der Firmen S._____ und R._____
entweichen. Denn zum Einen stehe, solange der Eigentumsvorbehalt gelte, das
Eigentum an den Zulieferteilen nach wie vor dem Zulieferer selbst zu. Zum
Anderen verfüge die Beklagte als Bestellerin hinsichtlich der zuzuliefernden
Einzelteile über ein Anwartschaftsrecht, welches die dinglichen Eigenschaften des
Alleineigentums teile (act. 20 S. 19 f.). Da angesichts der Wertverhältnisse die
Voraussetzungen von § 950 BGB nicht erfüllt seien, gelange § 947 BGB zur
Anwendung, sodass die Eigentümer der Ausgangsprodukte jeweils Miteigentum
erworben hätten. Die Klägerin selbst habe ja nur das Graphit beigesteuert, sodass
sich der Miteigentumsanteil der Klägerin nur auf etwa 20 % des Wertes der
Ausgangsstoffe der Kühldeckenelemente belaufe (act. 38 S. 14).
5.3. Verarbeitung
5.3.1. Wer durch Verarbeitung oder Umbildung eines oder mehrerer Stoffe eine
neue bewegliche Sache herstellt, erwirbt gemäss § 950 Abs. 1 BGB das

- 80 -
Eigentum an der neuen Sache, sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder der
Umbildung erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes. § 950 BGB kommt
auch zur Anwendung, wenn Stoffe verschiedener Eigentümer verarbeitet werden
(KINDL, in: BAMBERGER / ROTH, BGB, Band 2, 3. Aufl. 2012, N 2 zu § 950 BGB).
Ob durch die Verarbeitung eine neue Sache hergestellt worden ist, bestimmt sich
nach der Verkehrsauffassung. Wesentliches Indiz dafür, dass eine neue Sache
entstanden ist, ist ein neuer Name. Weitere gewichtige Anhaltspunkte sind
erhebliche Veränderungen der Sachsubstanz sowie die Erfüllung einer
weitergehenden Funktion gegenüber der Ausgangssache (KINDL, a.a.O., N 5 zu
§ 950 BGB). § 950 BGB setzt weiter voraus, dass der Wert der Verarbeitung nicht
erheblich hinter dem Stoffwert zurückbleibt. Der Stoffwert ist der Verkehrswert
aller bei der Verarbeitung verwendeten Gegenstände einschliesslich der eigenen
Sachen des Herstellers. Der Verarbeitungswert ist die Differenz des
Verkehrswerts der neuen Sache und des Stoffwertes. Die entstandenen
Produktionskosten sind für die Ermittlung des Wertes der Verarbeitung nicht von
Bedeutung. Der Hersteller erwirbt kein Eigentum, wenn der Verarbeitungswert im
Verhältnis zum Stoffwert erheblich geringer ist. Ein im Verhältnis zum Wert der
verarbeiteten Stoffe erheblich geringerer Wert der Verarbeitung ist dabei nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes jedenfalls dann anzunehmen, wenn
sich der Verarbeitungs- zum Stoffwert wie 60:100 verhält, wenn der
Verarbeitungswert also um 40% unter dem Stoffwert liegt (KINDL, a.a.O., N 7 zu
§ 950 BGB). Als Hersteller ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich derjenige
anzusehen, in dessen Namen und wirtschaftlichem Interesse die Herstellung
erfolgt. Beim Werklieferungsvertrag ist der Unternehmer Hersteller (PRÜTTING, in:
PRÜTTING / WEGEN / WEINREICH, a.a.O., N 8 zu § 950 BGB). Wer sich darauf
beruft, Eigentum nach § 950 BGB erworben zu haben, trägt die Darlegungs- und
Beweislast dafür, dass er eine neue Sache hergestellt hat. Der Stoffeigentümer ist
beweispflichtig dafür, dass der Verarbeitungswert erheblich geringer ist als der
Stoffwert (KINDL, a.a.O., N 15 zu § 950 BGB).
Gemäss § 950 Abs. 2 BGB erlöschen mit dem Erwerb des Eigentums an der
neuen Sache die an dem Stoffe bestehenden Rechte. Durch die Verarbeitung

- 81 -
erwirbt der Hersteller originäres, lastenfreies Eigentum. An den zur Verarbeitung
verwendeten Stoffen bestehende dingliche Rechte, insbesondere
Anwartschaftsrechte, gehen also infolge der Verarbeitung unter (PRÜTTING, a.a.O.,
N 7 zu § 951 BGB; KINDL, a.a.O., N 8 zu § 950 BGB).
5.3.2. Werden bewegliche Sachen miteinander dergestalt verbunden, dass sie
wesentliche Bestandteile einer einheitlichen Sache werden, so werden nach
§ 947 Abs. 1 BGB die bisherigen Eigentümer Miteigentümer dieser Sache; die
Anteile bestimmen sich nach dem Verhältnis des Wertes, den die Sachen zur Zeit
der Verbindung haben. Ist eine der Sachen als die Hauptsache anzusehen, so
erwirbt ihr Eigentümer das Alleineigentum (Abs. 2).
5.3.3. Nach § 449 BGB ist, wenn sich der Verkäufer einer beweglichen Sache das
Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten hat, im Zweifel
anzunehmen, dass das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung
vollständiger Zahlung des Kaufpreises übertragen wird (Eigentumsvorbehalt). Der
Vorbehaltskäufer erwirbt durch die aufschiebend bedingte Übereignung ein
Anwartschaftsrecht (D. SCHMIDT, in: PRÜTTING / WEGEN / WEINREICH, a.a.O., N 15
zu § 449 BGB; FAUST, in: BAMBERGER / ROTH, BGB, Band 1, 3. Aufl. 2012, N 17 zu
§ 449 BGB). Der Eigentumsvorbehalt erlischt bei Verarbeitung, wenn nicht ein
sogenannter verlängerter Eigentumsvorbehalt beispielsweise mit einer
Verarbeitungsklausel vereinbart wird, indem der Vorbehaltskäufer für den
Vorbehaltsverkäufer verarbeitet und dieser daher bei objektiver Betrachtung nach
den wirtschaftlichen Verhältnissen als Hersteller gilt. Hierbei wird regelmässig der
Eigentumserwerb auf Miteigentum unter Berücksichtigung von
Miteigentumsquoten des Vorbehaltskäufers selbst für die eigenen Beiträge und
dritter Lieferanten vorgesehen. Kombiniert mit einer Vorausabtretungsklausel wird
erreicht, dass der Vorbehaltsverkäufer anteilig auch die Forderungen aus der
Veräusserung der neuen Sache erwirbt (D. SCHMIDT, a.a.O., N 21, N 28 und N 34
zu § 449 BGB; FAUST, a.a.O., N 16 und N 30 zu § 449 BGB).
5.4. Alleineigentum der Klägerin an den Kühldeckenelementen

- 82 -
5.4.1. Die Klägerin baute ihre E._____-Platten sowie die weiteren, von der
Beklagten besorgten Komponenten (Metallkassetten, Kupfer-Rohrmäander,
Abdeckbleche und Haltewinkel, welche die Beklagte bei diversen Lieferanten
bestellte) zu einbaufertigen Kühldeckenelementen zusammen (act. 1 S. 4 Rz. 4;
act. 20 S. 2). Die Kühldeckenelemente sind nach der Verkehrsauffassung ohne
Zweifel als neue Sache anzusehen. Sie erfüllen im Vergleich zu den einzelnen
Komponenten weitere Funktionen und tragen entsprechend auch einen neuen
Namen. Dass vorliegend Stoffe verschiedener Eigentümer, neben der Klägerin
und der Beklagten auch verschiedener Zulieferer, verarbeitet wurden, hindert die
Anwendung von § 950 BGB nicht.
Nach den Ausführungen der Klägerin beträgt der Stoffwert der
Kühldeckenelemente EUR 71.– pro m2 (Blechelemente EUR 25.– pro m2;
Rohrmäander EUR 18.– pro m2; Abdeckbleche inkl. Aufhänge- und
Niederhalteprofile EUR 15.– pro m2; E._____-Platten für EUR 13.– pro m2). Die
Beklagte geht von einem geringfügig höheren Stoffwert von EUR 72.33 pro m2
aus (Deckenplatte EUR 18.94 pro m2; Abdeckbleche EUR 11.52 pro m2;
Niederhalteprofil EUR 4.63 pro m2; Mäander EUR 24.24 pro m2; Graphit
EUR 13.– pro m2). Beide Parteien begründen ihre Zahlen nicht weiter und
nehmen keine Stellung zu denjenigen der Gegenseite. Da die Beklagte als
Stoffeigentümerin (bzw. als Zurverfügungstellende der Stoffe) die Darlegungs-
und Beweislast dafür trägt, dass der Verarbeitungswert erheblich geringer ist als
der Stoffwert, sie jedoch nicht begründet, weshalb von ihrem höheren Stoffwert
ausgegangen werden soll, ist dem Zugeständnis der Klägerin folgend von einem
Stoffwert von EUR 71.– pro m2 auszugehen. Entgegen der alternativen
Berechnung der Klägerin kann indes nicht berücksichtigt werden, dass sie die
E._____-Platte lieferte, denn der Stoffwert entspricht dem Verkehrswert aller bei
der Verarbeitung verwendeten Gegenstände, mithin einschliesslich der eigenen
Sachen des Herstellers.
Gemäss der Klägerin verkaufte die Beklagte die Kühldeckenelemente zusammen
mit dem weiteren Material, das für die Befestigung der Kühldeckenelemente an
der Decke nötig war, für EUR 209.– pro m2 an die C._____ AG. Abzüglich der

- 83 -
Kosten für das weitere Material von EUR 91.57 pro m2 (Grundrahmen EUR 39.44
pro m2; Schläuche EUR 6.67 pro m2; Aluteleskop EUR 28.33 pro m2; Kupferrohre
EUR 17.13 pro m2) ergibt sich ein Verkehrswert der Kühldeckenelemente von
EUR 117.43 pro m2. Die Klägerin bringt weiter den Materialwert von EUR 71.– pro
m2 in Abzug vom Netto-Marktwert von EUR 117.43 pro m2und kommt so auf
einen Verarbeitungswert von EUR 46.43 pro m2. Die Beklagte hingegen will von
dem von der Klägerin berechneten Preis pro m2 von durchschnittlich EUR 33.43
ausgehen und davon einen Materialwert von EUR 13.– (wohl für die
Graphitplatten der Klägerin) abziehen und erhält so einen Wertanteil für die
Verarbeitung von lediglich EUR 20.43. Diese Berechnung der Beklagten
entspricht indes nicht der gesetzlich vorgesehenen Berechnungsmethode,
wonach der Stoffwert dem Verkehrswert aller bei der Verarbeitung verwendeten
Gegenstände einschliesslich der eigenen Sachen des Herstellers und der
Verarbeitungswert der Differenz des Verkehrswerts der neuen Sache und des
Stoffwertes zu entsprechen hat. Zudem ist auch der von der Beklagten
verwendete Preis von EUR 33.43 offensichtlich zu tief, denn sie geht dabei von
der Gesamtsumme der klägerischen Offerte vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2)
abzüglich 10% Rabatt aus (EUR 747'435.– x 0.9 = EUR 672'691.50). Dies
entspricht jedoch nicht dem (objektiven) Verkehrswert, welcher dem Wert
gleichkommt, der als Erlös bei einer Veräusserung unter Ausnutzung aller
Marktchancen erzielt werden kann. Insbesondere der von der Klägerin gewährte
Rabatt ist somit nicht zu berücksichtigen. Zudem bestritt die Beklagte den
Verkaufspreis von EUR 209.– an die C._____ AG nie. Im Gegenteil geht sie
selbst von diesem Wert aus, wenn sie andernorts davon ausgeht, die Klägerin
habe ca. 1'900 m2 Kühldeckenelemente für EUR 398'000.– an die C._____ AG
verkauft (EUR 398'000.– / 1'900 m2 = EUR 209.47; act. 20 S. 21). Die Kosten für
das mit den Kühldeckenelementen mitgelieferte weitere Material von EUR 91.57
bestritt die beweispflichtige Beklagte ebenfalls nicht. Es ist somit von einem
Verkaufswert der Kühldeckenelemente von EUR 209.– und von einem Netto-
Verkehrswert von EUR 117.43 (EUR 209.– - EUR 91.57) auszugehen.
Ausgehend von einem Netto-Verkehrswert von EUR 117.43 pro m2 abzüglich des
Stoffwertes von EUR 71.– pro m2 ergibt sich ein Verarbeitungswert von

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EUR 46.43 pro m2. Die Beklagte will vom Verarbeitungswert noch einen
Wertanteil für ihre gewerblichen Schutzrechte (Patent- und
Gebrauchsmusterschutzrechte) abgezogen wissen, der mit mindestens 5% des
Endwertes einzuschätzen sei. Indessen legt die Beklagte weder ihre Patent- und
Gebrauchsmusterschutzrechte, noch deren Wert oder dessen Berechnung
substantiiert dar, weshalb ein entsprechender Wertanteil nicht berücksichtigt
werden kann.
Der Verarbeitungswert von EUR 46.43 verhält sich zum Stoffwert von EUR 71.–
wie 65.39 : 100 (46.43 / 71 x 100). In Prozenten ausgedrückt beträgt der
Verarbeitungswert 39.5% (46.53 / 117.43 x 100) des Netto-Verkehrswerts. Für
das Mindestverhältnis von 60 : 100 wäre ein Mindestprozentsatz von 37.5% (60 /
160 x 100) erforderlich. Die Klägerin ist somit nach § 950 BGB Alleineigentümerin
der von ihr hergestellten Kühldeckenelemente geworden.
Da die Voraussetzungen von § 950 BGB erfüllt sind, kommt § 947 BGB betreffend
verbundene Sachen nicht zur Anwendung.
5.4.2. Die Parteien sind sich einig, dass die Zulieferer der Komponenten
Eigentumsvorbehalte an diesen angebracht hatten (vgl. act. 3/50; act. 3/51; act.
35/20). Die Eigentumsvorbehalte an den zugelieferten Teilen erloschen jedoch mit
dem originären, lastenfreien Eigentumserwerb an den Kühldeckenelementen
durch die Klägerin aufgrund Verarbeitung nach § 950 BGB. Ein verlängerter
Eigentumsvorbehalt, mit welchem die Vorbehaltsverkäufer der zugelieferten Teile
Forderungen aus der Veräusserung der neuen Sache, hier der
Kühldeckenelemente, erworben hätten, wurde von den Parteien in ihren
Rechtsschriften nicht substantiiert dargetan. Das Anwartschaftsrecht, das die
Beklagte als Vorbehaltskäuferin der zugelieferten Teile erwarb, erlosch mit der
Verarbeitung ebenfalls. Eine erweiterte Sicherung der beklagtischen Rechte
wurde ebenfalls nicht dargelegt.
5.4.3. Als Alleineigentümerin kann die Klägerin grundsätzlich frei über die
hergestellten Kühldeckenelemente verfügen. Inwieweit die Beklagte für ihren

- 85 -
(Anwartschafts-)Rechtsverlust eine Entschädigung zugute hat, ist in der
nachfolgenden Erwägung zu prüfen.
6. Entschädigung für verarbeitetes Material
6.1. Vorbringen der Beklagten
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin sei, soweit sie originäres Eigentum
erworben haben sollte, gemäss § 951 BGB gegenüber der Beklagten und den
Zulieferfirmen, soweit diese einen Rechtsverlust erlitten hätten, zur Zahlung einer
Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer
ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Die Beklagte schätze, dass die
Klägerin 10% der Deckenelemente illegal an die C._____ AG verkauft habe. Dies
entspreche in etwa 1'900 m2 Deckenelementen, die die Klägerin im Auftrage der
Beklagten in ihrem Lager angehäuft gehabt habe. Tatsächlich seien Ende Mai
2010 sämtliche Deckenelemente aus dem Lager der Klägerin ausgeliefert und an
der Baustelle in I._____ eingebaut worden. Diese 10% der Gesamtmenge oder
1'900 m2 Deckenelemente hätten einen Wert von insgesamt EUR 398'000.–
gehabt. Es sei daher zu behaupten, dass die C._____ AG an die Klägerin zur
Bezahlung dieser 1'900 m2 Deckenelemente einen Kaufpreis von rund
EUR 400'000.– bezahlt habe. Der von der Klägerin eingeräumte Erlös von
EUR 250'000.– sei als viel zu niedrig bemessen anzuzweifeln, weil der Wert
deutlich unter dem Marktpreisniveau liege. Die von der Klägerin an die Baustelle
der H._____ AG verkauften Kühldeckenelemente hätten einen Marktpreis von
rund EUR 400'000.– gehabt, auch wenn man die Preisansetzungen im
streitgegenständlichen Vertrag berücksichtige. Die Beklagte hätte jedenfalls den
Anteil der Deckenelemente, die sie nicht mehr habe ausliefern können zu diesem
genannten Preis der C._____ AG berechnet. Selbst wenn man den
selbstgeschaffenen Wertanteil der Klägerin von EUR 33.43 in Höhe von
EUR 63'650.– in Abzug bringe, verbleibe noch immer ein Schadenersatz- bzw.
Vergütungsanspruch in Höhe von EUR 334'500.–, den die Beklagte einem
etwaigen Zahlungsanspruch der Klägerin im Wege der Hilfsaufrechnung entgegen
halten könne, sodass mit Sicherheit kein restlicher Zahlungsanspruch der
Klägerin mehr bestehen könne (act. 20 S. 20; act. 38 S. 15).

- 86 -
6.2. Vorbringen der Klägerin
Die Klägerin bringt vor, allenfalls sei denkbar, dass sie eine Entschädigung für
das verarbeitete Material nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung
schulde. Diese Entschädigung wäre aber an die Zulieferer zu bezahlen und nicht
an die Beklagte. Denn die Beklagte sei nie Eigentümerin der zugelieferten
Bestandteile gewesen und habe daher keinen Rechtsverlust im Sinne von § 951
BGB erlitten. Die Beklagte habe die Rechnungen der unter Eigentumsvorbehalt
liefernden Zulieferer nicht bezahlt und daher kein Eigentum an den zugelieferten
Bestandteilen erworben. Selbst wenn die Klägerin also durch die Verarbeitung
kein Alleineigentum an den Elementen erworben hätte, so hätte das Miteigentum
den Zulieferern und nicht der Beklagten zugestanden. Folglich habe die Klägerin
durch die Weiterveräusserung der Kühldeckenelemente das Miteigentum der
Beklagten nicht verletzt, weshalb die von der Beklagten zur Verrechnung gestellte
Schadenersatzforderung offenkundig unbegründet sei. Die von der Beklagten
behauptete Forderung von EUR 398'000.– bzw. EUR 334'500.– entbehre
jeglicher Grundlage. Sie sei im Übrigen gänzlich unsubstantiiert. Es sei daran zu
erinnern, dass die Klägerin nach dem Teilrücktritt unter keinem Titel (mehr)
verpflichtet gewesen sei, die zusammengebauten Kühldeckenelemente an die
Beklagte zu liefern. Die von der Beklagten erhobenen Forderungen schienen auf
der falschen Annahme zu beruhen, dass nach wie vor ein Anspruch auf Lieferung
der Elemente bestanden habe. Die Klägerin habe die vom Teilrücktritt betroffenen
Elemente über welche sie nach dem Teilrücktritt frei habe verfügen können (ca.
10% des Grundangebots) der C._____ AG für EUR 250'000.– verkauft. Die
Klägerin sei dazu berechtigt und unter dem Titel der Schadenminderungspflicht
auch dazu verpflichtet gewesen (act. 34 S. 5 Rz. 8 und S. 38 f. Rz. 71 ff.).
6.3. Entschädigung für Rechtsverlust
6.3.1. Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 BGB einen Rechtsverlust
erleidet, kann nach § 951 Abs. 1 BGB von demjenigen, zu dessen Gunsten die
Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die
Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Die Wiederherstellung
des früheren Zustands kann nicht verlangt werden.

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6.3.2. Einen Rechtsverlust erleidet, wer durch Verbindung, Vermischung oder
Verarbeitung das Eigentum, ein Anwartschaftsrecht oder ein beschränktes
dingliches Recht an der Sache ersatzlos verliert. Ein eigener
Bereicherungsanspruch steht auch dem Vorbehaltskäufer zu, dessen
Anwartschaftsrecht untergegangen ist. Zur Entschädigung verpflichteter
Schuldner ist, wer das Eigentum erworben hat. Aufgrund der
Rechtsgrundverweisung in das Bereicherungsrecht kommt § 951 Abs. 1 Satz 1
nur zur Anwendung, wenn die Vermögensverschiebung ohne rechtlichen Grund
erfolgt ist. Ein Anspruch aus § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt weiter nicht in
Betracht, wenn die Bereicherung des gewinnenden Teils, mithin die Verbindung
bzw. Herstellung, auf einer Leistung des verlierenden Teils oder eines Dritten an
den gewinnenden Teil beruht (KINDL, in: BAMBERGER / ROTH, BGB, Band 2, 3. Aufl.
2012, N 4 ff. und N 11 ff. zu § 951 BGB; PRÜTTING, in: PRÜTTING / WEGEN /
WEINREICH, a.a.O., N 3 ff. zu § 951 BGB).
6.3.3. Es wird eine Vergütung in Geld geschuldet, die dem Vermögenszuwachs
des Gewinnenden entspricht. Zur Berechnung des Anspruchsumfangs ist
zunächst festzustellen, was der gewinnende Teil erlangt hat. Dies ist der diesem
Verlust entsprechende Rechtserwerb, also in allen Fällen der Verkehrswert der
durch die Verbindung oder Spezifikation untergegangenen Gegenstände, die
ursprünglich dem verlierenden Teil gehört haben (KINDL, a.a.O., N 14 f. zu § 951
BGB; PRÜTTING, a.a.O., N 8 zu § 951 BGB).
6.4. Entschädigung der Beklagten
6.4.1. Aufgrund der Verarbeitung der auf Anweisung der Beklagten von den
Zulieferern unter Eigentumsvorbehalt der Klägerin gebrachten Komponenten zu
Kühldeckenelementen, erlosch das Anwartschaftsrecht der Beklagten als
Vorbehaltskäuferin auf das spätere Eigentum an jenen Komponenten bzw. auf ein
Miteigentum an den Kühldeckenelementen ersatzlos. Die Beklagte ist somit
entreichert. Die Zulieferer verlieren zwar ebenfalls ihr Eigentum, doch haben sie
einen (schuldrechtlichen) Anspruch gegenüber der Beklagten auf Bezahlung des

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Kaufpreises. Die Beklagte hingegen verliert einerseits ihr Anwartschaftsrecht auf
das Eigentum an den zugelieferten Komponenten bzw. auf das Miteigentum an
den fertigen Kühldeckenelementen und hat andererseits eine (schuldrechtliche)
Verpflichtung gegenüber den Zulieferern zur Bezahlung der Kaufpreise für die
Komponenten. Die Klägerin, welche durch Verarbeitung das lastenfreie Eigentum
an den Kühldeckenelementen originär erworben hat, ist zur Entschädigung
verpflichtete Schuldnerin. Da infolge des Teilrücktritts der Klägerin vom
Werklieferungsvertrag mit der Beklagten keine vertragliche Bindung zwischen den
Parteien mehr bestand, erfolgte die Verarbeitung der zugelieferten Komponenten
durch die Klägerin ohne gültigen Rechtsgrund. Die Bereicherung der Klägerin
ergab sich weiter nicht aufgrund einer Leistung der Beklagten. Die
Voraussetzungen von § 951 Abs. 1 BGB sind demnach erfüllt, weshalb die
Klägerin der Beklagten eine Entschädigung schuldet.
6.4.2. Die in Geld zu bezahlende Entschädigung richtet sich nach dem
Verkehrswert der ursprünglich dem verlierenden Teil gehörenden, durch die
Verarbeitung untergegangenen Gegenstände. Wie bereits ausgeführt ist
bezüglich der Werte der verarbeiteten Stoffe von den klägerischen Angaben,
mithin von EUR 71.– pro m2 auszugehen (vgl. Erw. IV.5.4.1.). Hiervon ist die
klägerischerseits gestellte E._____-Platte im Wert von EUR 13.– pro m2
abzuziehen, was einen Wert der zugelieferten Komponenten von EUR 58.– pro
m2 ergibt. Nach Angaben der Beklagten verkaufte die Klägerin ca. 10% der
Gesamtmenge an Deckenelementen direkt an die C._____ AG, was ca. 1'900 m2
entspricht. Die Klägerin führte ebenfalls aus, nach dem Teilrücktritt über ca. 10%
der Kühldeckenelemente frei verfügt zu haben und bestritt weiter die dem
entsprechende Zahl von 1'900 m2 nicht, sodass darauf abzustellen ist. Der
Gesamtwert der zugelieferten Komponenten beträgt somit EUR 110'200.–
(EUR 58.– x 1'900 m2).
Die Beklagte errechnet einen Wert von EUR 398'000.– (EUR 209.– x 1'900 m2).
Ihr entfällt hierbei jedoch, dass zur Berechnung der Entschädigung nach § 951
Abs. 1 BGB vom Verkehrswert der durch die Verarbeitung untergegangenen
zugelieferten Komponenten, auf welchen sie ein Anwartschaftsrecht besass,

- 89 -
auszugehen ist, nicht vom Gesamtverkaufspreis des Endprodukts. Die Klägerin
ihrerseits gibt an, sie habe die fertigen Kühldeckenelemente für einen Erlös von
EUR 250'000.– an die C._____ AG verkauft. Sie weist indes diesen Betrag in
keiner Weise nach und legt auch dessen Berechnung nicht offen, sodass nicht
darauf abgestellt werden kann.
6.4.3. Nach dem Gesagten schuldet die Klägerin der Beklagten eine
Entschädigung nach § 951 Abs. 1 BGB im Betrag von EUR 110'200.–.
7. Anspruch aus unerlaubter Handlung
7.1. Die Beklagte führt aus, die Klägerin habe eingeräumt, dass sie die
Kühldeckenelemente, die ihr selbst nur zum geringen Teil gehört hätten, unter
Bruch des Miteigentums der Zulieferfirmen und der gewerblichen Schutzrechte
der Beklagten veräussert und damit versilbert habe. Dies sei strafrechtlich als
Unterschlagung zu bewerten, sodass sich die Klägerin – abgesehen vom
Bereicherungsanspruch gemäss § 951 BGB – in die Haftung nach Deliktsrecht,
§ 823 ff. BGB, insbesondere § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 246 StGB
sowie § 826 BGB, begeben habe (act. 38 S. 14 f.).
7.2. Wie gesehen hat indes die Klägerin kein Miteigentum der Zulieferer
gebrochen, da sie durch die Verarbeitung nach § 950 BGB das Alleineigentum an
den Kühldeckenelementen erwarb (vgl. Erw. IV.5.4.). Die angebliche Verletzung
gewerblicher Schutzrechte konnte mangels genügend substantiierter
Ausführungen nicht beurteilt werden (vgl. Erw. IV.4.7.). Andere
Rechtsverletzungen macht die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht geltend.
Somit erübrigt es sich, auf die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs nach
Deliktsrecht einzugehen.
8. Verrechnung
8.1. Die Beklagte erklärt gegenüber einem etwaigen Zahlungsanspruch der
Klägerin die Hilfsaufrechnung mit ihrem Vergütungs- oder
Schadenersatzanspruch (act. 20 S. 21; act. 38 S. 16).

- 90 -
8.2. Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach
gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des
anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die
ihm obliegende Leistung bewirken kann (§ 387 BGB).
Die Aufrechnung setzt eine sogenannte Aufrechnungslage voraus, zu der die
Gegenseitigkeit der zur Aufrechnung stehenden Forderung, ihre Gleichartigkeit,
die Vollwirksamkeit der Aufrechnungsforderung sowie die Erfüllbarkeit der
Gegenforderung zählen. Massgebend ist der Zeitpunkt der
Aufrechnungserklärung. Gegenseitigkeit setzt voraus, dass sich eine
Hauptforderung des Gläubigers gegen den Schuldner richtet und mit einer
eigenen Forderung desselben Schuldners gegen denselben Gläubiger
aufgerechnet wird. Zwei Forderungen sind gleichartig, wenn sie auf Leistungen
gerichtet sind, die derselben Gattung angehören. Der Anspruchsgrund und die
Rechtsnatur des Anspruchs sind gleichgültig, ebenso grundsätzlich die
Leistungsmodalitäten. Die von Rechts wegen bestehende Aufrechnungsforderung
muss voll wirksam, d.h. frei von Einwendungen und Einreden und fällig sein. Die
Hauptforderung muss entstanden und erfüllbar sein (PFEIFFER, in: PRÜTTING /
WEGEN / WEINREICH, a.a.O., N 9 f. und N 14 ff. zu § 387 BGB; DENNHARDT, in:
BAMBERGER / ROTH, BGB, Band 2, 3. Aufl. 2012, N 17 und N 27 ff. zu § 387 BGB).
Die Aufrechnung erfolgt gemäss § 388 BGB durch Erklärung gegenüber dem
anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder
einer Zeitbestimmung abgegeben wird. Zulässig ist allerdings die
Hilfsaufrechnung, die für den Fall erklärt wird, dass die in erster Linie bestrittene
Hauptforderung sich als bestehend erweisen sollte (PFEIFFER, a.a.O., N 3 zu
§ 388 BGB; DENNHARDT, a.a.O., N 7 zu § 388 BGB).
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in
dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet
einander gegenübergetreten sind (§ 389 BGB).
8.3. Bezüglich der Forderung der Beklagten gegen die Klägerin auf Bezahlen
einer Entschädigung nach § 951 BGB und die Forderung der Klägerin gegen die

- 91 -
Beklagte auf Bezahlung des Entgelts aus dem zwischen den Parteien
geschlossenen Werkliefervertrag betreffend Kühldeckenelemente besteht
Gegenseitigkeit. Beide Forderungen sind auf Geldzahlung gerichtet; sie sind
somit gleichartig. Die Aufrechnungsforderung der Beklagten ist weiter frei von
Einwendungen und Einreden und fällig. Die Hauptforderung der Klägerin ist
entstanden und erfüllbar. Ein Aufrechnungsausschluss liegt nicht vor. Die von der
Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung ist zulässig. Dementsprechend kann die
Beklagte ihre Forderung von EUR 110'200.– gegen diejenige der Klägerin von
EUR 356'110.32 aufrechnen. Die klägerische Forderung erlischt im
entsprechenden Betrag und beträgt somit noch EUR 245'910.32.
9. Zinsen
9.1. Die Klägerin verlangt auf dem eingeklagten Betrag von EUR 356'110.32
einen Zins von EUR 31'008.31 bis zum 21. Juni 2011 sowie 8.12% Zins p.a. auf
EUR 356'110.32 ab dem 22. Juni 2011 (act. 1 S. 2). Dies mit der Begründung, der
Schuldner falle unter den Voraussetzungen von § 286 BGB in Verzug. Nach
dessen Abs. 3 sei der Schuldner einer Geldforderung in Verzug, wenn er nicht
innert 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung leiste. Die Parteien
hätten die Zahlungsfrist für die Rechnungen ab 14. Januar 2010 auf 45 Tage
verlängert. Mit Eintritt des Schuldnerverzugs schulde die Beklagte Verzugszins
(§ 288 Abs. 1 BGB). Für Handelsgeschäfte betrage der Verzugszins 8% über dem
Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB, § 352 Abs. 1 HGB). Der Basiszinssatz sei in
§ 247 BGB geregelt; er werde halbjährlich angepasst. Der Basiszinssatz habe
vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2011 unverändert 0.12% betragen, der Verzugszins
bei Handelsgeschäften folglich 8.12%. Die Klägerin habe somit Anrecht auf
Verzugszins in der Höhe von EUR 31'008.31 bis zum Zeitpunkt der
Klageerhebung (berechnet auf den Tagen seit Eintritt des Verzugs; Verzugseintritt
mit Ablauf von 45 Tagen seit Rechnungsdatum). Vom 1. Juli 2011 bis 31.
Dezember 2011 sei der Basiszins in Deutschland auf 0.37% gestiegen; seit 1.
Januar 2012 liege er wieder bei 0.12%. Vom 22. Juni 2011, dem Tag nach
Einreichung der Klage, bis zur Erstattung der Replik seien weitere EUR 25'505.81
(= EUR 356'110.32 x 0.0837 x 180/360 + EUR 356'110.32 x 0.0812 x 132 I 360)

- 92 -
Zinsen aufgelaufen. Die Beklagte habe die geschuldeten Zinsen nicht bestritten
(act. 1 S. 15 ff. Rz. 37 ff.; act. 34 S. 35 Rz. 61).
9.2. Die Beklagte äussert sich nicht zu den Zinsforderungen der Klägerin
(act. 20; act. 38).
9.3. Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt nach § 286 Abs. 3 BGB
spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und
Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet. Gemäss
§ 288 Abs. 1 BGB ist eine Geldschuld während des Verzugs zu verzinsen. Bei
Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der
Zinssatz für Entgeltforderungen gemäss Abs. 2 der Bestimmung acht
Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Der Basiszinssatz ist in § 247 BGB
geregelt. Die Zinssätze können der Website http://www.basiszins.de/ entnommen
werden.
9.4. Die Beklagte hatte die Rechnungen der Klägerin entsprechend ihrer
Vereinbarung nach 45 Tagen zu bezahlen. Nach Ablauf dieser Frist geriet sie in
Verzug und hat entsprechend Verzugszinsen zu bezahlen (vgl. Erw. IV.4.6.3.).
Die ersten Rechnungen, welche von der Beklagten unbezahlt blieben, datieren
vom 26. Februar 2010 (act. 3/44/1-4). Die Beklagte geriet nach Ablauf der
zwischen den Parteien vereinbarten Zahlungsfrist von 45 Tagen, mithin am 13.
April 2010, in Verzug. Die letzten regulären Rechnungen (die Stornorechnungen
und Neubelastungen wegen fehlender Umsatzsteuer bleiben diesbezüglich
unbeachtet) der Klägerin an die Beklagte datieren vom 6. Mai 2010 (act. 3/44/55-
59), sodass die Beklagte mangels Zahlung am 21. Juni 2010 in Verzug geriet. Der
Einfachheit halber ist für die Zinsberechnung von einem mittleren Verfalldatum
der verschiedenen unbezahlten Rechnungen am 17. Mai 2010 auszugehen. Nach
den Ausführungen der Beklagten war das Lager der Klägerin Ende Mai 2010 leer
und sämtliche Deckenelemente an die C._____ AG ausgeliefert und auf der
Baustelle in I._____ eingebaut (act. 20 S. 20), was die Klägerin nicht bestritt.
Somit ist davon auszugehen dass per 31. Mai 2010 sämtliche zugelieferten
Komponenten zu Kühldeckenelementen verarbeitet waren. Entsprechend war die
Entschädigungsforderung der Beklagten an diesem Datum fällig (§ 271 BGB),

- 93 -
sodass die Aufrechnungslage eintrat. Der Verzugszinssatz liegt 8% über dem
Basiszinssatz und beträgt daher bis zum 30. Juni 2011 8.12%, vom 1. Juli 2011
bis 31. Dezember 2011 8.37%, vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2012
wieder 8.12% und seit dem 1. Januar 2013 7.87% (http://www.basiszins.de/;
letzter Aufruf am 15. Februar 2013).
Die Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin zum Forderungsbetrag von
EUR 245'910.32 zusätzlich einen Verzugszins von 8.12% auf EUR 356'110.32
vom 17. Mai 2010 bis 31. Mai 2010, von 8.12% auf EUR 245'910.32 vom 1. Juni
2010 bis 30. Juni 2011, von 8.37% auf EUR 245'910.32 vom 1. Juli 2011 bis
31. Dezember 2011, von 8.12% auf EUR 245'910.32 vom 1. Januar 2012 bis zum
31. Dezember 2012 und von 7.87% auf EUR 245'910.32 seit dem 1. Januar 2013
zu bezahlen.
VI. Kosten und Entschädigung
1. Streitwert
1.1. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Demzufolge beträgt der für die Bemessung der Gerichtsgebühr und der
Parteientschädigung massgebende Streitwert der vorliegenden Klage
EUR 356'110.32 (act. 1 S. 2). Bei einem Wechselkurs am 21. Juni 2011 von
1.20852 entspricht dies rund CHF 430'366.– (Quelle: http://www.oanda.com/lang/
de/currency/converter/; Abrufdatum: 8. März 2013).
1.2. Der für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln entscheidende Streitwert beträgt
ebenfalls CHF 430'366.– (Art. 91 Abs. 2 ZPO; Art. 51 Abs. 1 lit. a und Art. 112
Abs. 1 lit. d BGG).
2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung
2.1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen- und
Unterliegen der Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2
ZPO). Wird die Klage abgewiesen, weil eine Verrechnungseinrede begründet war,

- 94 -
unterliegt die klagende Partei (RÜEGG; in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler
Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 4 zu Art. 106 ZPO).
2.2. Demzufolge obsiegt die Klägerin im Betrag von EUR 245'910.32 und
unterliegt im Betrag der Verrechnungsforderung der Beklagten von
EUR 110'200.–. Somit obsiegt die Klägerin zu 70%, und unterliegt zu 30%. Die
Kosten des vorliegenden Verfahrens sind demnach zu 70% der Beklagten sowie
zu 30% der Klägerin aufzuerlegen. Entsprechend der Kostenverteilung hat die
Beklagte der Klägerin eine auf 40% reduzierte Prozessentschädigung zu
bezahlen.
2.3. Die Bemessung von Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung richten
sich nach § 4 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom
8. September 2010 (GebV OG) respektive § 4 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 und 2 der
Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8.
September 2010. Mehrwertsteuer ist nicht zuzusprechen (ZR 104 [2005] Nr. 76).
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin EUR 245'910.32 nebst Verzugszins von 8.12% auf EUR 356'110.32
vom 17. Mai 2010 bis 31. Mai 2010, von 8.12% auf EUR 245'910.32 vom 1.
Juni 2010 bis 30. Juni 2011, von 8.37% auf EUR 245'910.32 vom 1. Juli
2011 bis 31. Dezember 2011, von 8.12% auf EUR 245'910.32 vom 1. Januar
2012 bis zum 31. Dezember 2012 und von 7.87% auf EUR 245'910.32 ab
dem 1. Januar 2013 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage
abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 25'000.–.
3. Die Kosten werden zu 70% der Beklagten und zu 30% der Klägerin auferlegt
und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für
den der Beklagten auferlegten Anteil der Kosten wird der Klägerin das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

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4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 13'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 430'366.–.
Zürich, 9. Juli 2013
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HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Mirjam Münger