zh_handelsgericht · HG060279 · 2008-10-22 · de
Abgabe einer Willenserklärung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG060279/U/dz
Mitwirkend: die Oberrichter Thomas Seeger, Vizepräsident, und Dr. Hans
Schmid, die Handelsrichter Peter Schweizer, Dr. Rolf Dürr und Wer-
ner Heim sowie der juristische Sekretär Cedric Bobay
Urteil vom 22. Oktober 2008
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
1. B1._____ in Nachlassliquidation,
2. B2._____ in Nachlassliquidation,
Beklagte
1 vertreten durch die Liquidatoren Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y1._____, und
Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
2 vertreten durch den Liquidator Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y3._____,
betreffend Abgabe einer Willenserklärung
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagten seien zu verpflichten, zusammen mit der Klägerin
Herrn C._____, D._____, E._____ [Ort], mit der Ausarbeitung ei-
nes Schiedsgutachtens im Sinne von § 258 ZPO zu beauftragen,

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welches die Frage zum Gegenstand hat, ob und in welchem Um-
fang im F._____, den die Beklagten im Rahmen des Proposed
Purchase Price berechnet haben, Aufwendungen enthalten sind,
die als baulicher Unterhalt zu würdigen sind.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklag-
ten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
I.
Prozessuales
1. Prozessgeschichte
Am 18. August 2006 reichte die Klägerin unter Beilage der Weisung vom 18. April
2006 Klage ein (act. 1 und 3). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 13. No-
vember 2006 (act. 8) fand am 14. Juni 2007 eine Referentenaudienz statt (Prot.
S. 5). Die Replik datiert vom 29. Oktober 2007 (act. 15) und die Duplik vom
11. Februar 2008 (act. 20). Mit Verfügung vom 13. Februar 2008 wurde das
Hauptverfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 8). Der Prozess erweist sich als
spruchreif (§ 188 Abs. 1 ZPO).
2. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich gemäss der unter den
Parteien geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung gestützt auf Art. 9 GestG
(act. 1 S. 2; act. 4/2 S. 31 f.; act. 8 S. 3). Alle Parteien sind als Firmen im Han-
delsregister eingetragen (act. 4/3a-c), der Streit bezieht sich auf die von diesen
betriebenen Gewerbe und der Streitwert für die Berufung an das Bundesgericht
ist erreicht. Demnach sind sämtliche Erfordernisse des § 62 GVG erfüllt, weshalb
das Handelsgericht auch sachlich zuständig ist.

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II.
Materielles
1. Anwendbares Recht
Die Parteien vereinbarten, dass auf den zwischen ihnen geschlossenen Kaufver-
trag vom 20. Januar 2005 (Sales and Purchase Agreement, nachfolgend SPA ge-
nannt) schweizerisches Recht zur Anwendung kommen solle (act. 4/2 S. 31). Alle
Vertragsparteien haben ihren Sitz in der Schweiz und auch die Liegenschaft, um
deren Bewertung die Parteien streiten, befindet sich in der Schweiz. Es ist dem-
nach kein internationaler Sachverhalt gegeben, weshalb auch ohne die getroffene
Klausel schweizerisches Recht zur Anwendung kommen würde.
2. Ausgangslage
Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in G._____ (act. 4/3a), erwarb mit
dem erwähnten Kaufvertrag von der Beklagten 1 sämtliche Aktien der H._____
AG mit Sitz in I._____ sowie von der Beklagten 2 gewisse Marken und weitere
von der H._____ AG genutzte Immaterialgüterrechte. Der Kaufpreis für die Aktien
der H._____ AG setzte sich aus verschiedenen Bestandteilen, wie in Ziff. 2.2 SPA
aufgeführt, zusammen (act. 4/2 S. 1, 5 f.; act. 1 S. 5; act. 8 S. 4 f.). Die Position,
um welche die Parteien heute streiten, betrifft den "F._____", womit Investitionen
in die Liegenschaft F._____ berücksichtigt werden sollten. Die genaue Bedeutung
des "F._____" ergibt sich aus Exhibit 1 zum SPA vom 20. Januar 2005 (act. 9/1 S.
1), und wird von den Beklagten wie folgt übersetzt (act. 8 S. 5), was von der Klä-
gerin nicht in Frage gestellt wurde:
"F._____ bedeutet den Aufwand für die Renovation [der Liegenschaft] KLO …
F._____ vom 1. Januar 2004 bis zum Adjustment Date, wie im Finanzplan gemäss
Anhang 2.2 (b) ("Finanzplanung exkl. geplante Unterhaltsarbeiten") umschrieben
und wie im Final Purchase Price verifiziert auf Basis der Bauabrechnung, wieder-
gebend den Aufwand für [die Liegenschaft] KLO … F._____ ohne Aufwand für Un-
terhalt des besagten Grundstücks."
Gemäss Ziff. 2.4.1 (a) SPA schuldete die Klägerin beim Vollzug des Kaufvertra-
ges die Bezahlung eines von den Beklagten auf ein bestimmtes Datum hin (Ad-

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justment Date) berechneten provisorischen Kaufpreises (Proposed Purchase Pri-
ce). In diesem war betreffend den "F._____" ein Betrag von CHF 16'105'774.88
berücksichtigt worden (act. 1 S. 8; act. 8 S. 5; act. 9/2 S.1). Die Klägerin hatte in
der Folge Gelegenheit, diesen provisorischen Kaufpreis zu überprüfen und dage-
gen Einwendungen (Notice of Objection) zu erheben. Dies ergibt sich aus Ziff.
2.4.1 (b) SPA, welche Bestimmung gemäss der Klägerin wie folgt übersetzt wird
(act. 1 S. 6; act. 4/2 S. 7):
"2.4.1 (b)
Sofern die Käuferin den Verkäuferinnen nicht innerhalb von 30 Werktagen ab Erhalt
des Proposed Purchase Price mitteilt, dass sie mit dem Proposed Purchase Price
oder einer Komponente davon nicht einverstanden ist, wobei sie die Gründe für die
Ablehnung in angemessener Weise detailliert angibt, wird der Proposed Purchase
Price für die Parteien in jeder Hinsicht endgültig und verbindlich."
Die Beklagte lieferte in ihrer Klageantwort ebenfalls eine Übersetzung der betref-
fenden Ziffer, welche von derjenigen der Klägerin jedoch nicht wesentlich ab-
weicht (act. 8 S. 5). Unbestritten ist sodann, dass die Notice of Objection der Klä-
gerin vom 8. Juni 2005 rechtzeitig innert der vereinbarten Frist von 30 Werktagen
erhoben wurde (act. 1 S. 8; act. 8 S. 6). Uneinig sind sich die Parteien indessen
darüber, ob die Klägerin mit ihrer Notice of Objection die weiteren Voraussetzun-
gen von Ziff. 2.4.1 (b) SPA erfüllte, insbesondere, ob diese einen ausreichenden
Detaillierungsgrad, wie in der Bestimmung gefordert, aufwies. Die Beklagte ver-
neint dies und schliesst daraus, dass demnach der Proposed Purchase Price ge-
mäss Ziff. 2.4.1 (b) endgültig und bindend geworden sei (act. 1 S. 8; act. 8 S. 6 f.).
Wie es sich damit im Einzelnen verhält, ist nachfolgend näher zu prüfen.
Sodann vereinbarten die Parteien in Ziff. 2.4.1 (c) SPA, die Käuferin und die Ver-
käuferinnen sollten sich in guten Treuen bemühen, jede Einwendung der Käuferin
innerhalb von 30 Werktagen, nachdem die Verkäuferinnen die Notice of Objection
der Käuferin erhalten hätten, beizulegen (act. 1 S. 6; act. 4/2 S. 8). Für den Fall,
dass ihnen dies nicht gelingen sollte, kamen sie überein, sei die Angelegenheit
einem erfahrenen Partner einer Revisionsabteilung einer international tätigen Re-
visionsgesellschaft zuzuweisen, welcher auf der Grundlage von Ziff. 2.4.1 SPA

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und Anhang 2.4.1 (a) den Final Purchase Price in Übereinstimmung mit Ziff. 2.4.1
SPA festlegen solle. Bei Ausübung dieser Tätigkeit handle der Schiedsgutachter
als solcher gemäss § 258 der zürcherischen Zivilprozessordnung. Seine Feststel-
lungen zu Themen, welche zum Umfang seines Mandates gehörten, seien für die
Parteien endgültig und verbindlich (Ziff. 2.4.1 (d) SPA; act. 1 S. 7; act. 4/2 S. 8;
act. 8 S. 6).
3. Vorprozessuale Auseinandersetzung
In ihrer Notice of Objection vom 8. Juni 2005 machte die Klägerin geltend, entge-
gen der klaren Definition des F._____ im SPA, gemäss welcher die Kosten für
den Unterhalt der Liegenschaft KLO … F._____ ausdrücklich ausgeschlossen
seien, hätten die Beklagten trotzdem und zu Unrecht Unterhaltsarbeiten in die Be-
rechnung aufgenommen. Gemäss einem Gutachten von J._____ & Partner
("Wirtschaftlichkeitsanalyse Geschäftsgebäude F._____ in Zürich I._____") vom
3. Juli 2002, Kapitel 9.2., Anhang 2 (act. 4/6), umfasse der Anteil von Unterhalts-
arbeiten bei der zur Ausführung gelangten Variante 2/3 der Gesamtkosten, so
dass vom F._____ im Betrag von CHF 16'105'774.88 ein Anteil von CHF
10'670'163.08 auszuscheiden und von der Berechnung des Proposed Purchase
Price in Abzug zu bringen sei (act. 4/5 S. 2).
Die Beklagten erwiderten zunächst mit Schreiben vom 30. Juni 2005, der
F._____, wie er in die Kaufpreisberechnung eingeflossen sei, entspreche der ge-
prüften Jahresrechnung per 31. Dezember 2004 und deren Fortführung bis
28. Februar 2005. Die bilanzielle Erfassung sei korrekt erfolgt. Der Hinweis der
Klägerin auf das Gutachten von J._____ & Partner sei in zweifacher Hinsicht un-
behelflich: Einerseits sei das Gutachten eine Vorstudie zur Wirtschaftlichkeit ver-
schiedener Projektvarianten und entspreche somit in einigen Belangen nicht dem
Projekt, das später verwirklicht worden sei. Andererseits enthalte dieses Gutach-
ten eine Ertragsprognose, indem es festhalte, dass bei einer Ausbauvariante von
den zu tätigenden Investitionen ein Drittel auf die Mieter überwälzt werden könne.
Dies habe mit der Frage, wie diese Kosten bilanziell zu erfassen seien, nichts zu
tun (act. 4/7 S. 2). In ihrem Schreiben vom 2. September 2005 machten die Be-
klagten sodann geltend, die Klägerin gehe offenbar von der falschen Annahme

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aus, dass sämtliche im Zusammenhang mit der Renovation des F._____s getätig-
ten Aufwendungen in den F._____ eingeflossen seien. Dies treffe nicht zu. Die
H._____ AG habe von Anfang an den eigentlichen Investitionsaufwand von den
auf blossen Unterhalt entfallenden Aufwendungen getrennt gehalten und separat
verbucht. Beim F._____ handle es sich daher ausschliesslich um Capital Expendi-
tures und nicht auch um Unterhaltskosten. Es sei sachfremd, im Rahmen der
Auseinandersetzung über den Kaufpreis auf Faustregeln oder eine angeblich üb-
liche Praxis zu verweisen. Es wäre an der Käuferin, substantiiert darzutun, in wel-
chem Umfang vom F._____, wie er in die provisorische Kaufpreisberechnung ein-
geflossen sei, Unterhaltskosten in Abzug zu bringen wären (act. 4/8 S. 2).
In ihrer Klageschrift führte die Klägerin sodann aus, am 26. Oktober 2005 habe
zwischen den Parteien ein Gespräch über die strittigen Punkte stattgefunden,
welches ergebnislos verlaufen sei. Schon damals hätten die Beklagten angekün-
digt, dass sie zur Beauftragung eines Schiedsgutachters, soweit diesem die Frage
unterbreitet werden sollte, ob und in welchem Umfang Unterhaltsarbeiten aus
dem F._____ auszuscheiden seien, nicht Hand bieten würden. Als Begründung
hätten die Beklagten angeführt, dass die Klägerin in diesem Punkt ihrer Substanti-
ierungspflicht nicht nachgekommen sei (act. 1 S. 9).
Mit Schreiben vom 1. November 2005 bekräftigten die Beklagten ihren bisherigen
Standpunkt, dass die Position der angeblich auszuscheidenden Unterhaltskosten
nicht mit dem Hinweis auf das Gutachten von J._____ & Partner begründet wer-
den könne. Sie führten aus, dass die Notice of Objection der Käuferin also zumin-
dest bezüglich der geforderten Unterhaltsausscheidung abzulehnen sei, da diese
keine "reasonable details" enthalte, wie dies im Vertrag gefordert werde (act. 4/9
S. 1 f.).
Die Klägerin macht sodann geltend, gemäss der vertraglichen Vereinbarung seien
die Parteien verpflichtet, einem Schiedsgutachter einen Auftrag zur Erstellung des
Schiedsgutachtens im Sinne von Art. 394 ff. OR zu erteilen, also eine entspre-
chende Willenserklärung abzugeben. Es bestehe für beide Seiten eine vertragli-
che Verpflichtung zu einem Tun (act. 1 S. 10). Anlässlich eines Treffens der Par-
teien mit einem Schiedsgutachter am 18. Januar 2006 hätten sich die Beklagten

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indessen unter Hinweis darauf, die Klägerin sei ihrer Rügepflicht nicht nachge-
kommen, geweigert, einen solchen Auftrag hinsichtlich des Umfangs der auszu-
scheidenden Unterhaltsarbeiten zu erteilen (act. 1 S. 9). Diesen Standpunkt ver-
treten die Beklagten bis heute (act. 8 S. 7; act. 20 S. 7).
4. Substantiierung der Notice of Objection
4.1. Standpunkt Klägerin
Die Klägerin führt in ihrer Klageschrift aus, entgegen der Ansicht der Beklagten
enthalte die Vertragsbestimmung Ziff. 2.4.1 (b) SPA keine Substantiierungs-
und/oder Nachweispflicht hinsichtlich des materiellen Bestandes einer geltend
gemachten Forderung. Die Wendung "in reasonable detail" bedeute "angemessen
detailliert" und beziehe sich auf "the reasons for disagreement", was mit "die Be-
weggründe für die Ablehnung" zu übersetzen sei. Damit werde der Klägerin ledig-
lich die Obliegenheit auferlegt, den Beklagten die Gründe offen zu legen, weshalb
sie mit dem vorgeschlagenen Kaufpreis nicht einverstanden sei. Der Zweck dieser
Bestimmung sei offensichtlich: Die Parteien hätten nach Ziff. 2.4.1 (c) SPA die
Pflicht, sich nach Eingang einer Ablehnung des vorgeschlagenen Kaufpreises um
eine gütliche Beilegung des Streits zu bemühen. Dies könnten sie nur, wenn der
anderen Partei die Beweggründe für die Ablehnung bekannt gegeben würden.
Von der Bekanntgabe der Beweggründe zu unterscheiden sei eine allfällige Pflicht
zur Substantiierung des Sachverhalts, also der materiellen Begründung der For-
derung. Eine solche Pflicht sehe der Vertrag nicht vor und entspreche auch nicht
dem Sinn der Vereinbarung. Das SPA sehe die Einsetzung eines Schiedsgutach-
ters vor, dem die Aufgabe zukomme, Tatsachen verbindlich festzustellen. Mit der
Vereinbarung der Einsetzung eines Schiedsgutachters hätten die Parteien festge-
legt, wie der Sachverhalt ermittelt und verbindlich festgelegt werden solle. Die
Vereinbarung eines Schiedsgutachters schliesse somit eine Substantiierungs-
und Beweispflicht mit Bezug auf den Gegenstand des Gutachtens aus. Der Sach-
verhalt sei daher - im Gegensatz zu einem Schiedsgerichtsverfahren - nicht von
den Parteien darzulegen und festzustellen. Dies sei vielmehr Aufgabe des
Schiedsgutachters. Dies werde in Ziff. 2.4.1 (d) SPA klar durch die Worte "inde-
pendently establish", was bedeute "selbständig und ohne Mitwirkung der Partei-

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en", zum Ausdruck gebracht. In diesem Sinne habe die Klägerin ihre Beweggrün-
de für die Ablehnung in angemessener Detaillierung dargetan. Hinsichtlich der ge-
forderten Ausscheidung der Unterhaltskosten stütze sie sich auf ein von den Be-
klagten vor dem Umbau in Auftrag gegebenes Gutachten von J._____ & Partner.
Diese namhaften Liegenschaftenschätzer führten in ihrem Gutachten aus, dass
der Anteil von Unterhaltsarbeiten bei der zur Ausführung gelangten Variante 2/3
der Gesamtkosten betrage. Die Beklagten seien somit zu keinem Zeitpunkt im
Zweifel darüber gewesen, weshalb und auf welcher Grundlage die Klägerin die
Ausscheidung der Unterhaltsarbeiten verlange (act. 1 S. 10 f.).
In ihrer Replik ergänzt die Klägerin, sie habe nie von einer Faustregel gespro-
chen, sondern darauf hingewiesen, dass nach Ansicht der Gutachter der Anteil
der Unterhaltskosten im konkreten Fall 2/3 der Gesamtkosten umfasse. Es sei
auch nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen eine Bezugnahme der Klägerin
auf das Gutachten von J._____ & Partner nicht zulässig sein solle. Die Tatsache,
dass der F._____ auf der Basis der Bauabrechnung ermittelt werde, schliesse
nicht aus, dass für den Umfang der nach der Definition auszuscheidenden Unter-
haltsarbeiten auf die Expertenmeinung von J._____ & Partner verwiesen werde.
Für den Entscheid in der vorliegenden Sache seien die bestrittenen Ausführungen
der Beklagten nicht massgebend; entscheidend sei vielmehr, ob die Klägerin ihre
Einwendungen in der Notice of Objection vertragskonform vorgebracht habe (act.
15 S. 4 f.).
Die Klägerin macht sodann geltend, gemäss der Literatur reiche bei einer vertrag-
lichen Regelung über den Inhalt der Rüge jede Beanstandung aus, welche die ihr
von Gesetzes wegen zugedachte Informationspflicht erfülle (mit Verweis auf: Pe-
ter Isler, Verjährung und Verwirkung von Gewährleistungsansprüchen, in Mergers
& Acquisitions IX, Zürich 2006, S. 22). Die Rüge müsse lediglich erkennen lassen,
dass der Käufer Gewährleistung verlange (mit Verweis auf: Heinrich Honsell, BSK
OR I, Art. 201 N 10). Selbst eine ungenügend formulierte Mängelrüge dürfe nicht
einfach als ungültig betrachtet werden (Peter Isler, a.a.O., S. 22). Vor diesem Hin-
tergrund würden sich die von den Beklagten verlangten Substantiierungsanforde-
rungen als unverhältnismässig erweisen und seien daher unbeachtlich. Dies gelte

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namentlich hinsichtlich der von den Beklagten geforderten extensiven Auslegung
bzw. Übersetzung des Begriffs "reason", welchem sie unzutreffenderweise auch
die Bedeutung von "…Erklärung einer Überzeugung oder einer Behauptung…"
beimessen wolle, oder deren Forderung, die Klägerin hätte mit angemessenem
Detaillierungsgrad erläutern müssen, in welchen Positionen des F._____ Unter-
haltskosten enthalten seien. Diese Ansicht lasse sich weder auf den Wortlaut oder
den Sinn des Vertrages, noch auf das Gesetz oder die Lehre stützen (act. 15 S. 5
f.).
4.2. Standpunkt Beklagte
Die Beklagten führen aus, die Klägerin hätte ihnen gemäss Ziff. 2.4.1 (b) SPA an-
gemessen detailliert darlegen müssen, in welchen Positionen des F._____ Inves-
titionen für den Unterhalt enthalten sind. Indem sie dies im vorliegenden Fall un-
terliess, habe sie gemäss Ziff. 2.4.1 (b) SPA den Proposed Purchase Price als
endgültig und bindend anerkannt. Für ein diesen Punkt erneut aufrollendes
Schiedsgutachterverfahren bleibe damit kein Raum, weshalb die Klage abzuwei-
sen sei (act. 8 S. 7). Die Klägerin sei mit Schreiben vom 30. Juni 2005 darauf hin-
gewiesen worden, dass ein Abstellen auf das Gutachten von J._____ & Partner
unbehelflich sei. Mit Schreiben vom 2. September 2005 habe man sie sodann da-
rauf aufmerksam gemacht, dass der auf den Unterhalt entfallende Aufwand vom
eigentlichen Investitionsaufwand getrennt gehalten und separat verbucht worden
sei. Die Klägerin habe sich indessen nicht die Mühe genommen, diesen Hinweis
zu verifizieren, sondern habe bis zum Abbruch der Vergleichsverhandlungen an
ihrer nicht substantiierten Forderung festgehalten (act. 8 S. 8).
Hinsichtlich des Gutachtens J._____ & Partner machen die Beklagten geltend, es
sei die dort aufgeführte Variante 10 ausgeführt worden und dabei hätten Gesamt-
kosten von CHF 69,9 Mio resultiert. Die Klägerin leite ihre Forderung offenbar aus
Anhang 2 zu besagtem Gutachten ab, wo sie die Zeile "Kosten Eigentümerlastig"
bei Variante 9 mit der Bemerkung "66 2/3" versehen habe. Diese von der Klägerin
angewandte Faustregel sei schon darum falsch, weil bei der Sanierung des
F._____s nicht Variante 9 verwirklicht worden sei. Von zentraler Bedeutung sei
aber, dass diese Tabelle, auf der allein die Forderung der Klägerin beruhe, die

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gesamten Umbaukosten des F._____-Gebäudes in Betracht ziehe, für den Ver-
trag zwischen den Parteien aber nicht diese Gesamtkosten relevant seien. Ge-
mäss Definition des "F._____" gehe es ausschliesslich um die Investitionen, die
im Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum Adjustment Date vom 28. Februar 2005
zu verbuchen waren (act. 8 S. 8 f.; act. 9/1 S. 1). Es sei nicht ersichtlich, wieso die
aus dem erwähnten Gutachten abgeleitete Zweidrittelsregel, deren Richtigkeit be-
stritten werde, auch auf die Investitionen für den fraglichen Zeitraum vom
1. Januar 2004 bis zum Adjustment Date vom 28. Februar 2005 angewendet wer-
den sollte (act. 8 S. 9). Selbst wenn die Behauptung der Klägerin richtig wäre,
dass von den Gesamtumbaukosten zwei Drittel als Unterhalt anzusehen wären,
könne daraus nicht gefolgert werden, dass eine solche Aufteilung auch für den
erwähnten Zeitraum Anwendung finden müsse. Welcher Anteil der rund CHF 16
Mio. als Unterhalt auszuscheiden sei, wenn überhaupt, hänge im Wesentlichen
davon ab, was in dieser Periode tatsächlich gebaut wurde. Genau dies sei der
Grund, wieso die Abrechnung über den F._____ aufgrund der Baukostenabrech-
nung zu erfolgen habe, wie es auch vertraglich vereinbart worden sei. Aus dem
von der Klägerin angeführten Gutachten ergebe sich indessen nicht, ob und was
in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 28. Februar 2005 verbaut wurde. Ebenso sei
daraus nicht ersichtlich, ob solche Aufwendungen dem Unterhalt zuzurechnen
seien (act. 20 S. 4 f.).
Wenn dem Gutachten von J._____ & Partner ein solches Gewicht hätte zukom-
men sollen, so hätte die Klägerin vor Vertragsschluss verlangen können, dass
dieses Grundlage für die Berechnung des F._____ bilden sollte. Dies habe sie
aber nicht getan. Demnach könne hinsichtlich der Berechnung des F._____ nicht
auf das Gutachten abgestellt werden. Dies würde dem Vertragswortlaut wider-
sprechen. Ebenso könne es auch nicht zur Belegung der entsprechenden Rüge in
der Notice of Objection herangezogen werden (act. 8 S. 8 f.). Die Klägerin habe
sich nicht die Mühe gemacht, vor Abgabe der Notice of Objection die Bauabrech-
nung daraufhin zu analysieren, ob der für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum
Adjustment Date verbuchte Betrag über CHF 16 Mio. tatsächlich auch Investitio-
nen enthalte, die als Unterhalt zu qualifizieren seien. Die Klägerin interpretiere
Ziff. 2.4.1 (a)-(c) SPA richtig: Bevor das Schiedsgutachterverfahren eingeleitet

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werde, sollten die Parteien versuchen, sich gütlich zu einigen. Sinn und Zweck
der Notice of Objection sei, wie die Klägerin zutreffend ausführe, eine Grundlage
für eine vergleichsweise Erledigung des Disputs zu schaffen. Dazu gehöre nicht
nur die Angabe eines Grundes, sondern die Angabe der Grundlage, auf der die
Forderung der Klägerin beruhe, und zwar in einer Art und Weise, die es den Be-
klagten ermögliche, sich ein Bild darüber zu machen und insbesondere abzu-
schätzen, welche Risiken mit der Forderung einher gingen. Daher werde in dem
Vertrag gefordert, dass die Notice of Objection "reasonable details" enthalte, also
angemessen detailliert sei. Als falsch erweise sich die Behauptung der Klägerin,
die Auseinandersetzung mit den Beklagten könne auf einer Expertenschätzung
der Liegenschaft F._____ erfolgen. Der massgebliche Vertrag zwischen den Par-
teien sage dazu ausdrücklich, dass dazu allein die Bauabrechnung massgeblich
sei (act. 8 S. 10 f.).
Die Beklagten führen sodann aus, die von der Klägerin eingebrachte Übersetzung
des Wortes "reasons" mit "Beweggründe" sei viel zu eng. Sie verweisen dabei auf
verschiedene Wörterbücher, gemäss welchen das besagte Wort mit "Grund, Be-
weggrund, Ursache, Motiv, Anlass" übersetzt werden könne. Bei Websters finde
sich eine Umschreibung für das Substantiv "reason", welche auf Deutsch wie folgt
laute: "Die Äusserung oder die Aussage, die angeboten wird als Erklärung einer
Überzeugung oder einer Behauptung oder als Rechtfertigung einer Handlung o-
der einer Vorgehensweise." Die Klägerin hätte ihre behauptete Forderung also
erklären müssen, und zwar in einem angemessenen Detaillierungsgrad. Auch die
Anwendung der teleologischen Auslegung führe zum Schluss, dass die Klägerin
ihre Forderung in der Notice of Objection in Bezug auf ihren Inhalt detailliert hätte
substantiieren müssen. Die Parteien hätten nämlich im Vertrag vorgesehen, dass
vor dem Schiedsgutachterverfahren das Verfahren mit der Notice of Objection
durchzuführen war, um auf diese Weise eine vergleichsweise Erledigung herbei-
zuführen. Die Klägerin hätte demnach ihre Forderung soweit plausibilisieren müs-
sen, damit sich die Beklagte über ihre eigene Position ein Bild hätte machen kön-
nen. Für die von der Klägerin angeführte Unklarheitenregel bleibe sodann kein
Raum, da diese erst angewendet werden könne, wenn eine vertragskonforme
Auslegung nicht zum Ziel führe (act. 8 S. 12 f.). Die Frist für eine form- und fristge-

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rechte Notice of Objection sei Mitte Juni 2005 abgelaufen. Bis zu diesem Zeit-
punkt sei bei den Beklagten lediglich das Schreiben vom 8. Juni 2005 eingetrof-
fen, in welchem der strittige Punkt lediglich einen Drittel einer Seite einnehme.
Diese Notice of Objection erfülle die vertraglich gestellten Anforderungen im strit-
tigen Punkt nicht (act. 8 S. 14).
Hinsichtlich der Ausführungen der Klägerin zur kaufrechtlichen Mängelrüge ma-
chen die Beklagten geltend, bei der Notice of Objection handle es sich nicht um
eine kaufrechtliche Mängelrüge, sondern um den ersten Schritt in einem von den
Parteien vereinbarten Verfahren zur definitiven Festlegung des Kaufpreises. Die
betreffenden Ausführungen könnten daher die vorliegend zur Diskussion stehen-
den Fragen nicht beantworten. Im Übrigen müsse der Käufer auch im Rahmen
der kaufrechtlichen Gewährleistung einen konkreten Mangel substantiiert rügen.
Dabei solle die Rüge "den Verkäufer in die Lage versetzen, Art, Inhalt und Um-
fang der Beanstandung klar und bestimmt zu ermessen, um entscheiden zu kön-
nen, wie er sich gegenüber dem Vorwurf der Schlechterfüllung verhalten solle".
Die Notice of Objection der Klägerin erfülle diese Voraussetzungen nicht. Das Zi-
tat von Honsell in BSK OR I, Art. 201 N 10 sei sodann ungenau und unvollständig
wiedergegeben worden. Die Rüge müsse nicht "lediglich erkennen lassen", dass
der Käufer Gewährleistung verlange. Sie müsse dies klar zum Ausdruck bringen
und der Mangel müsse substantiiert gerügt werden. Das von der Klägerin beige-
zogene Zitat von Isler stelle nicht herrschende Lehre dar. Isler übersehe, dass
das Gewährleistungswesen der Dispositionsmaxime unterstehe. Den Parteien ei-
nes Kaufvertrages stehe es von wenigen Ausnahmen abgesehen frei, von Ge-
währleistungen ganz abzusehen. Es müsse ihnen daher auch gestattet sein, die
Anforderungen an die Mängelrüge zu verschärfen (act. 20 S. 5 f.).
4.3. Würdigung
Wie bereits dargelegt, vereinbarten die Parteien in Ziff. 2.4.1 (b) SPA betreffend
den Proposed Purchase Price eine Rügefrist von 30 Werktagen. Als weitere An-

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forderung an eine wirksame Notice of Objection wurde die Bekanntgabe der
Gründe für die Ablehnung in angemessen detaillierter Weise gefordert (act. 1
S. 6; act. 4/2 S. 7). Die Beklagten machen geltend, die Frist für eine form- und
fristgerechte Notice of Objection sei Mitte Juni 2005 abgelaufen (act. 8 S. 14),
was unbestritten blieb. Für die Wirksamkeit der Notice of Objection ist demnach
grundsätzlich vorausgesetzt, dass diese bis zu jenem Zeitpunkt erfolgte und zu-
dem einen angemessenen Detaillierungsgrad aufwies. Die Klägerin liess ihre Be-
anstandungen mit Schreiben vom 8. Juni 2005 fristgerecht den Beklagten zu-
kommen (act. 1 S. 8; act. 4/5). Die Bestreitungen von Seiten der Beklagten erfolg-
ten am 30. Juni 2005 und 2. September 2005, wobei in letztgenanntem Schreiben
insbesondere die mangelnde Substantiierung der Notice of Objection gerügt wur-
de. Die Klägerin machte nicht geltend, sie habe ihre ursprüngliche Notice of Ob-
jection nachträglich Bezug nehmend auf diese Schreiben angepasst, präzisiert
oder erweitert (act. 1 S. 8 f). Hinsichtlich der Frage, ob die Notice of Objection von
Seiten der Klägerin vereinbarungsgemäss im Sinne von Ziff. 2.4.1 (b) SPA erfolg-
te, ist somit einzig auf ihr Schreiben vom 8. Juni 2005 und die darin aufgestellten
Behauptungen mit Bezugnahme auf das Gutachten von J._____ & Partner (act.
4/5-6) abzustellen. Zusätzliche Angaben der Klägerin im Prozess sind diesbezüg-
lich nicht beachtlich.
Um beurteilen zu können, ob die Notice of Objection der Klägerin vom 8. Juni
2005 einen ausreichenden Detaillierungsgrad im Sinne von Ziff. 2.4.1 (b) SPA
aufwies, ist die betreffende Bestimmung auszulegen. Die Klägerin übersetzte den
fraglichen Abschnitt aus Ziff. 2.4.1 (b) SPA in ihrer Klage zunächst mit "… wobei
sie die Gründe für ihre Ablehnung in angemessener Weise detailliert angibt, …"
(act. 1 S. 6). Später in der gleichen Rechtsschrift macht sie dagegen geltend, die
Wendung "reasons for disagreement" sei mit "Beweggründe für die Ablehnung"
zu übersetzen (act. 1 S. 10). Die Beklagte erwiderte, die Übersetzung des Wortes
"reasons" mit "Beweggründe" sei viel zu eng und lieferte weitere Bedeutungen da-
für (act. 8 S. 12). Langenscheidt liefert für das Wort "reason" unter anderem die
Übersetzungen "Anlass, Einsicht, Grund, Hauptbeweggrund, Ratio, Ursache, Ver-
anlassung" (Langenscheidt, e-Handwörterbuch Deutsch-Englisch 4.0). Welche
exakte Bedeutung dem fraglichen Wort in dem Vertrag zukommt, lässt sich jedoch

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nicht dadurch bestimmen, dass aus diesen Übersetzungen lediglich eine passen-
de ausgesucht wird. Zu fragen ist vielmehr, was für eine Bedeutung dem fragli-
chen Passus im Zusammenhang mit den weiteren Bestimmungen des zwischen
den Parteien geschlossenen Vertrages zukommt.
Die Parteien sind sich einig, dass der Zweck von Ziff. 2.4.1 (b) sowie insbesonde-
re der nachfolgenden Ziff. 2.4.1 (c) SPA darin lag, dass sie nach Ablehnung des
Proposed Purchase Price durch die Käuferin zunächst versuchen sollten, eine
gütliche Einigung herbeizuführen. Nur für den Fall, dass ihnen dies innerhalb von
30 Werktagen nicht gelingen sollte, vereinbarten die Parteien in Ziff. 2.4.1 (d), ei-
nen Schiedsgutachter mit der Prüfung der Angelegenheit zu betrauen (act. 1 S. 6
f, 10; act. 8 S. 13).
Ausgangspunkt für die zwischen den Parteien gemäss Ziff. 2.4.1 (c) zu führenden
Verhandlungen, mit dem Ziel, eine gütliche Einigung herbeizuführen, bildete also
die Notice of Objection der Käuferin. Darin sollten die "reasons for disagreement"
angemessen detailliert angeben werden. Dies kann einzig bedeuten, dass die
Käuferin darin ihre Gründe für die Ablehnung so detailliert angeben sollte, dass
sich die Beklagten über die gegen sie erhobenen Ansprüche und deren Erfolgs-
chancen ein Bild machen konnten. Als Grundlage für die gütlich zu führende Aus-
einandersetzung konnte jedenfalls nicht reichen, dass die Käuferin lediglich ihre
Beweggründe für ihre Ablehnung angab und die Verkäuferinnen daraufhin selbst
hätten ergründen müssen, ob Anhaltspunkte vorlagen, welche diese Beweggrün-
de stützten. Dies würde darauf hinauslaufen, dass die Verkäuferinnen quasi ge-
gen sich selbst hätten ermitteln müssen, was offensichtlich nicht der Sinn der
Vereinbarung sein kann. Vielmehr ist die Vereinbarung dahingehend auszulegen,
dass der Detaillierungsgrad der Notice of Objection so hoch sein sollte, dass die
Verkäuferinnen die Aussichten der gegen sie erhobenen Vorwürfe einer Prüfung
unterziehen und hinsichtlich der zu führenden Einigungsgespräche einschätzen
konnten. Die Klägerin durfte sich somit nicht damit begnügen, in ihrer Notice of
Objection lediglich die Beweggründe für ihre Ablehnung des Proposed Purchase
Price anzugeben, sondern musste diese - soweit es ihr möglich war - auch mate-
riell dartun.

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Die Klägerin wendet ein, der Vertrag sehe die Einsetzung eines Schiedsgutach-
ters vor, welchem die Aufgabe zukommen sollte, den Sachverhalt für die Parteien
verbindlich festzustellen. Die Vereinbarung eines Schiedsgutachters schliesse
somit eine Substantiierungs- und Beweispflicht mit Bezug auf den Gegenstand
des Gutachtens aus. Dies werde in Ziff. 2.4.1 (d) SPA durch die Worte "… inde-
pendendly establish …", was bedeute "selbständig und ohne Mitwirkung der Par-
teien", zum Ausdruck gebracht (act. 1 S. 11). Bei dieser Argumentation übersieht
die Klägerin allerdings, dass die Einsetzung eines Schiedsgutachters erst in ei-
nem zweiten Schritt geplant war, nämlich wenn eine gütliche Einigung zwischen
den Parteien nicht erzielt werden konnte. Die Verkäuferinnen mussten aber - wie
bereits ausgeführt - bereits hinsichtlich des vorgängig durchzuführenden Verfah-
rens betreffend die gütlich zu erzielende Einigung über die gegen sie erhobenen
Vorwürfe soweit informiert werden, dass sie dagegen Stellung beziehen konnten.
Im Weiteren kann aus dem Umstand, dass der Schiedsgutachter den Sachverhalt
selbständig ermitteln sollte, auch nicht geschlossen werden, die Parteien dürften
sich vorgängig über den Streitgegenstand nicht auslassen, liegt es doch in der
Natur der Sache, dass ein Schiedsgutachter erst dann beigezogen wird, wenn
feststeht, über welche Sachverhaltselemente sich die Parteien nicht einigen kön-
nen, was wiederum bedingt, dass sich die Parteien vorgängig darüber ausspre-
chen. Ein solches Vorgehen schliesst auch nicht aus, dass der Schiedsgutachter
anschliessend unabhängig von den Parteien über den Sachverhalt befindet, zu-
mal die Parteien an diesem Verfahren ja nicht mehr direkt beteiligt sind.
Wie ausgeführt, bezieht sich die Klägerin zur Begründung ihrer Forderung auf
Herabsetzung des Proposed Purchase Price einzig auf das Gutachten von
J._____ & Partner, Kapitel 9.2, Anhang 2, gemäss welchem der Anteil der Unter-
haltsarbeiten bei der zur Ausführung gelangten Variante 2/3 der Gesamtkosten
betrage (act. 4/5 S. 2).
Einzige Grundlage der Beanstandung von Seiten der Klägerin bildet somit diese
von ihr angeführte Stelle aus dem Gutachten. Daraus müsste sich ihr Standpunkt
in ausreichendem Detaillierungsgrad entnehmen lassen. Dies ist aus mehreren
Gründen nicht der Fall:

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Zunächst stammt, wie die Klägerin selbst ausführt, die Wirtschaftlichkeitsanalyse
von J._____ & Partner aus der Zeit vor dem Umbau (act. 1 S. 11). Die Beklagte
führt aus, darin seien die gesamten Umbaukosten des F._____-Gebäudes enthal-
ten, was von der Klägerin nicht bestritten wurde (act. 8 S. 9; act. 20 S. 4). Der
F._____ betrifft demgegenüber lediglich Aufwendungen für die Zeit zwischen dem
1. Januar 2004 und dem 28. Februar 2005 (act. 9/1 S. 1; act. 8 S. 5, 9). Anderes
wurde von der Klägerin nicht behauptet. Aus Anhang 2 der Wirtschaftlichkeitsana-
lyse ist nun aber nicht zu entnehmen, welche Aufwendungen in den erwähnten
Zeitraum fallen. Demnach ergibt sich daraus auch nicht, ob ein allfälliger Unterhalt
überhaupt und wenn ja zu welchem Anteil fälschlicherweise in den F._____ einge-
flossen ist. Die Notice of Objection der Klägerin war somit bereits aus diesem
Grund nicht ausführlich genug, als dass die Beklagten sich daraus über den Um-
fang der gegen sie erhobenen Vorwürfe hätten ein Bild machen können.
Die Beklagte macht sodann geltend, gemäss der Definition des F._____ (act. 9/1
S. 1) hätte eine Verifikation desselben einzig auf Basis der Bauabrechnung zu er-
folgen. Lediglich aus dieser könne nämlich entnommen werden, ob während der
erwähnten Zeitspanne etwas gebaut wurde, was als Unterhalt zu bezeichnen ist
(act. 8 S. 9; act. 20 S. 5). Die Klägerin erwidert, die Tatsache, dass der F._____
auf der Basis der Bauabrechnung ermittelt werde, schliesse nicht aus, dass für
den Umfang der auszuscheidenden Unterhaltsarbeiten auf die Expertenmeinung
von J._____ & Partner verwiesen werde (act. 15 S. 5). Grundsätzlich ist der Klä-
gerin zwar insoweit zuzustimmen, dass es ihr frei stand, sich in ihrer Notice of Ob-
jection auf weitere Unterlagen neben der Bauabrechnung zu berufen. Eine Be-
schränkung auf die Bauabrechnung ist Ziff. 2.4.1 (b) jedenfalls nicht zu entneh-
men. Wie dargelegt taugt das von der Klägerin angeführte Gutachten für eine ge-
nügende Substantiierung indessen nicht. Unter Berücksichtigung des Umstands,
dass die Parteien vereinbarten, der F._____ sei auf Basis der Bauabrechnung zu
verifizieren, und die Klägerin nicht etwa angab, diese sei ihr nicht vorgelegen, ist
allerdings nicht einzusehen, weshalb sie sich in ihrer Notice of Objection nicht da-
rauf bezog. Die Klägerin machte auch nicht etwa geltend, aus der Bauabrechnung
lasse sich ihr Standpunkt nicht in ausreichendem Detaillierungsgrad entnehmen
oder es seien ihr keine weiteren Unterlagen vorgelegen, aus denen sie den ge-

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nauen Anteil an Unterhaltsarbeiten im erwähnten Zeitraum hätte entnehmen kön-
nen. Vielmehr begnügte sich damit, in ihrer Notice of Objection auf das erwähnte
Gutachten zu verweisen, aus welchem sich ihr Standpunkt, wie gezeigt, nicht mit
ausreichender Deutlichkeit entnehmen lässt. Aus dem Gutachten ergibt sich ledig-
lich, dass beim geplanten Bau ein gewisser Anteil als Unterhalt abzurechnen war.
Dies ist jedoch wohl bei jeder Sanierung einer älteren Geschäftsliegenschaft in
vorliegender Grössenordnung der Fall. Eine so allgemein gehaltene Aussage mit
Faustregel-Charakter kann daher in Bezug auf die vereinbarte Substantiierungs-
pflicht nicht als ausreichend qualifiziert werden. Welche der im Gutachten aufge-
führten Varianten schliesslich zur Ausführung kam – die Klägerin erklärt, es sei
Variante 9 gewesen (act. 1 S. 11; act. 4/6), wogegen die Beklagte ausführt, es
handle sich um Variante 10 (act. 8 S. 8) – spielt sodann gemäss den vorstehen-
den Ausführungen für die vorliegend zu klärenden Fragen keine entscheidende
Rolle.
Zur Begründung ihres Standpunkts führt die Klägerin aus, die Literatur lasse jede
Mängelrüge gelten, welche die ihr von Gesetzes wegen zugedachte Informations-
pflicht vernünftigerweise erfülle. Dies gelte auch bezüglich vertraglichen Regelun-
gen über den Inhalt der Rüge (mit Verweis auf Peter Isler, Verjährung und Verwir-
kung von Gewährleistungsansprüchen, in: Mergers & Acquisitions IX, Zürich
2006, S. 22; act. 15 S. 5). Vorliegend lässt sich nun aber gerade nicht sagen, die
Klägerin habe mit ihrer Notice of Objection die ihr zugedachte Informationspflicht
genügend erfüllt. Wie aufgezeigt, war es für die Beklagten unmöglich, daraus ab-
zuleiten, ob dem von der Klägerin gestellten Anspruch eine gewisse Berechtigung
innewohnte. Selbst wenn man mit Isler die Anforderungen an die vertraglich ver-
einbarte Mängelrüge nicht allzu hoch ansetzen will, muss zumindest gefordert
werden, dass der Verkäufer seine Position aus den an ihn heran getragenen Be-
anstandungen zumindest in den Grundzügen abschätzen kann. Wie ausgeführt,
war dies vorliegend nicht der Fall. Schliesslich führt die Klägerin aus, gemäss
Heinrich Honsell in Basler Kommentar, OR I, Art. 201 N 10 müsse die Rüge ledig-
lich erkennen lassen, dass der Käufer Gewährleistung verlange (act. 15 S. 5). In
dieser Verkürzung hat die Klägerin den Standpunkt des betreffenden Autors in-
dessen nicht richtig wiedergegeben. Honsell führt nämlich aus, der Käufer habe

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einen konkreten Mangel substantiiert zu rügen. Im Weiteren müsse die Rüge den
Verkäufer in die Lage versetzen, den Umfang der Beanstandung bestimmt zu er-
messen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend, wie dargelegt, nicht gegeben.
4.4. Fazit
Die Notice of Objection der Klägerin vom 8. Juni 2008 erfüllt somit die vertraglich
geforderten Vorgaben nicht. Deshalb ist die Klage abzuweisen. Auf die zwischen
den Parteien zusätzlich strittige Frage, ob die Beklagten 1 und 2 eine einfache
Gesellschaft bilden und unter ihnen Solidarität besteht (act. 15 S. 2 f.; act. 20 S. 3
f.), ist mithin nicht weiter einzugehen.
III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64
Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt CHF 100'000.-- (§ 22 Abs. 1
ZPO; act. 1 S. 4).
Grundlage für die Festsetzung der Entschädigung bildet der Streitwert, die Ver-
antwortung, die Schwierigkeit des Falls und der notwendige Zeitaufwand (§ 2 Abs.
2 AnwGebV). Die Grundgebühr ist nach dem Streitwert festzusetzen (§ 3 Abs. 1
AnwGebV).

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Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 12'000.--.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 je eine Prozessent-
schädigung von CHF 9'000.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsbestätigung.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
a) beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich,
durch eine § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Einga-
be im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von § 281 ff.
ZPO erhoben werden;
b) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Mass-
gabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
Beschwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre
Verfassungsbeschwerde erhoben werden.
Wird kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, so läuft die Beschwer-
defrist erst ab Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts.
_____________________________________
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Vizepräsident: Der juristische Sekretär:
Oberrichter Thomas Seeger
lic. iur. Cedric Bobay