zh_handelsgericht · HG160092 · 2016-10-11 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG160092-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter
Prof. Dr. Alexander Brunner, Handelsrichter Thomas Klein,
Handelsrichterin Dr. Ursina Pally Hofmann und Handelsrichterin
Dr. Myriam Gehri sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne Hen-
nemann
Urteil vom 11. Oktober 2016
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ GmbH,
Beklagte
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 259'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 13. Juni 2015 nebst Kos-
ten des Betreibungsverfahrens zu bezahlen.
2. Der von der Beklagten in der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
amtes St. Gallen gegen den Zahlungsbefehl vom 31. Juli 2015 er-
hobene Rechtsvorschlag sei zu beseitigen.
3. Die Kosten des Verfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen und
diese sei zu verpflichten, der Klägerin eine angemessene Prozess-
entschädigung zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu entrichten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in …, die den Betrieb jeder Art von
Versicherung sowie aller damit zusammenhängender Geschäfte mit Ausnahme
der direkten Lebensversicherung bezweckt (act. 4/5). Bei der Beklagten handelt
es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in …. Sie be-
zweckt die Vornahme sämtlicher Arbeiten im Bereich Umbau, Neubau, Renovati-
onen, Erstellen und Vertreiben von diversen Baumaterialien sowie Erwerb oder
Erteilung von Patenten und Lizenzen (act. 4/4).
b. Prozessgegenstand
Gegenstand der vorliegenden Klage bilden Regressansprüche der Klägerin, die
sie aus der Erfüllung ihres Garantieversprechens aus einem zwischen den Partei-
en bestehenden Versicherungsvertrag (Baugarantieversicherung) herleitet.

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B. Prozessverlauf
Am 29. April 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage ein (act. 1).
Den ihr mit Verfügung vom 2. Mai 2016 auferlegten Vorschuss für die Gerichts-
kosten leistete sie fristgemäss (act. 6 und 8). Mit Verfügung vom 17. Mai 2016
wurde der Beklagten Frist angesetzt, um ihre Klageantwort einzureichen (act. 9).
Nachdem sich die Beklagte innert Frist nicht vernehmen liess, wurde ihr mit Ver-
fügung vom 26. August 2016 eine Nachfrist angesetzt unter Androhung, dass bei
Säumnis das Gericht einen Endentscheid trifft, sofern die Angelegenheit spruch-
reif ist, oder zur Hauptverhandlung vorlädt (act. 11). Die Beklagte reichte auch in-
nert der Nachfrist keine Klageantwort ein.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Versäumte Klageantwort
Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Klageant-
wort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Hierzu muss die
Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels Prozessvoraussetzun-
gen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt werden kann. Steht dem
Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchreife, dass der Klage-
grund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hinreichend substantiiert
ist und – darüber hinaus –, dass das Gericht an der Richtigkeit der klägerischen
Tatsachenbehauptungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Un-
ter den gegebenen Umständen ist, wenn es die klägerische Sachdarstellung er-
laubt, nach dem Klagebegehren zu erkennen, andernfalls ist die Klage abzuwei-
sen. Dabei hat das Gericht rechtshemmende, rechtshindernde und rechtsaufhe-
bende Tatsachen zu berücksichtigen, soweit sie in der Klage selbst angeführt
sind. Andere Tatsachen, die aus den Akten ersichtlich sind, dürfen nur soweit be-
rücksichtigt werden, als es für das Vorhandensein der von Amtes wegen zu prü-

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fenden Prozessvoraussetzungen von Bedeutung ist (Art. 60 ZPO). An der erfor-
derlichen Spruchreife fehlt es – zur Hauptsache –, wenn das Klagebegehren oder
die Begründung der Klage (noch) unklar, unbestimmt oder offensichtlich unvoll-
ständig ist (Art. 56 ZPO) oder dem Gericht die Klagebegründung in erheblichem
Mass als unglaubhaft erscheint und es darüber Beweis erheben will (DANIEL
WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auf-
lage 2013, N. 20 zu Art. 223 m.w.H.; LEUENBERGER, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl., Art. 223 N. 5). Wie die nachfolgenden Ausführungen aufzeigen,
erweist sich die Angelegenheit als spruchreif, weshalb androhungsgemäss ein
Endentscheid zu fällen ist.
1.2. Prozessvoraussetzungen
Beide Parteien sind im Schweizerischen Handelsregister eingetragen, die zu be-
urteilende Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätigkeit der Parteien und der
Streitwert übersteigt CHF 30'000.– (vgl. Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
Die Beklagte hat ihren Sitz von St. Gallen nach … verlegt, womit sie im Kanton
Zürich ihren Sitz hat (vgl. Art. 31 ZPO). Das Handelsgericht des Kantons Zürich
ist daher sowohl sachlich als auch örtlich zuständig. Auch die weiteren Prozess-
voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
2. Unbestrittener Sachverhalt
Gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klägerin (act. 1), an deren
Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht (Art. 153 Abs. 2 ZPO), und in Überein-
stimmung mit den von ihr eingereichten Urkunden (act. 4/2-20), ist von folgendem
Sachverhalt auszugehen:
Die Klägerin schloss mit der C._____ AG mit Sitz in St. Gallen am 19. September
2013 eine Baugarantieversicherung (Police Nr. …) ab. In Ziff. 4 der Versiche-
rungspolice verpflichtete sich die Klägerin, die von den Bauherren oder Bestellern
jeweils verlangten und von ihr genehmigten Bau- und Lieferungsgarantien auf-
grund des vom Versicherungsnehmer einzureichenden Anmeldeformulars und

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gemäss den anwendbaren Allgemeinen sowie den besonderen Vertragsbedin-
gungen zu leisten. Für die vorliegende Police Nr. … wurden die Allgemeinen Ver-
tragsbedingungen (AVB), Baugarantieversicherung, Abrufpolice, Ausgabe
04.2012, für anwendbar erklärt (act. 1 Rz. 1; act. 4/2 und 4/6). Gemäss Ziff. 6.1
der Versicherungspolice wurde nebst der C._____ AG auch die Beklagte in die
Versicherung eingeschlossen. Den Versicherungsvertrag unterzeichnete sowohl
für die C._____ AG als auch für die Beklagte D._____ mit Einzelunterschrift
(act. 1 Rz. 2; act. 4/2, 4/4 und 4/7). In Ziff. 6.1. der Versicherungspolice wurde un-
ter dem Titel "Solidarhaftung" vereinbart, dass die eingeschlossenen Versiche-
rungsnehmer, d.h. die C._____ AG und die Beklagte, der Klägerin solidarisch für
die Vertragserfüllung, insbesondere für die Erfüllung der Regressverpflichtung im
Sinne von Art. 4 AVB der Abrufpolice haften. Sodann wurde vereinbart, dass die
Anmeldungen auf Übernahme der Garantien jeweils von der Firma beantragt
werden, welche die zu garantierenden Arbeiten ausführt bzw. ausgeführt hat und
auf welche die Garantiescheine zu lauten haben (act. 1 Rz. 3; act. 4/2).
Am 18. März 2013 schloss die E._____ AG mit Sitz in St. Gallen mit der C._____
AG bezüglich einer Wohnüberbauung in … einen Werkvertrag zum Gesamtpreis
von CHF 2'592'000.– ab. Die C._____ AG hatte gemäss den vertraglichen Best-
immungen eine Erfüllungsgarantie zu stellen. Gestützt auf die mit der Klägerin
abgeschlossene Baugarantieversicherung verlangte in der Folge die C._____ AG
von der Klägerin die Abgabe einer Erfüllungsgarantie mit einem Maximalbetrag
von CHF 259'000.–. Die Klägerin verpflichtete sich in der Folge gegenüber der
E._____ AG unwiderruflich, dieser auf erste Aufforderung hin, ungeachtet der
Gültigkeit und der Rechtswirkungen des vorerwähnten Werkvertrags und unter
Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben jeden Betrag
bis maximal CHF 259'000.– zu bezahlen, sobald ihr (der Klägerin) die schriftliche
Zahlungsaufforderung samt Bestätigung der E._____ AG vorliegt, dass die
C._____ AG ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäss erfüllt hat
(act. 1 Rz. 4; act. 4/8+9).
Am 7. Mai 2015 teilte die E._____ AG der Klägerin schriftlich mit, dass die
C._____ AG ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäss nachge-

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kommen sei. Deshalb forderte die E._____ AG die Klägerin auf, ihr den gesamten
Garantiebetrag von CHF 259'000.– zu überweisen (act. 1 Rz. 5; act. 4/10). Da-
raufhin setzte die Klägerin die C._____ AG mit Schreiben vom 18. Mai 2015 da-
von in Kenntnis, dass die E._____ AG die Überweisung des Garantiebetrages in
der Höhe von CHF 259'000.– verlangt habe. Gleichzeitig wurde die C._____ AG
darauf aufmerksam gemacht, dass die Klägerin, sofern die formellen Anforderun-
gen an den Garantieabruf eingehalten seien, verpflichtet sei, die Garantiesumme
auszuzahlen. In diesem Fall habe die C._____ AG den Betrag von CHF 259'000.–
der Klägerin umgehend zurückzuerstatten. Eine Reaktion von Seiten der C._____
AG erfolgte nicht. Vielmehr sandte die Post das der C._____ AG zugestellte
Schreiben anfangs Juni 2015 der Klägerin mit dem Vermerk "Briefkasten/Postfach
wird nicht mehr geleert" zurück (act. 1 Rz. 6; act. 4/11). Mit Valuta vom 4. Juni
2016 überwies die Klägerin zu Gunsten der E._____ AG die Summe von
CHF 259'000.– an die F._____ AG (act. 1 Rz. 7; act. 4/12).
Die Klägerin gelangte mit Einschreiben vom 5. Juni 2015 an die nebst der
C._____ AG in den Versicherungsvertrag mit eingeschlossene und solidarisch
haftende Beklagte und wies die Beklagte darauf hin, dass sie ebenso wie die
C._____ AG vertraglich verpflichtet sei, der Klägerin die ausbezahlte Garantie-
summe sofort zurückzuerstatten. Die Klägerin ersuchte daher die Beklagte, ihr
den genannten Betrag bis 12. Juni 2015 zu überweisen. Das Einschreiben wurde
von der Beklagten innert Frist bei der Post nicht abgeholt (act. 1 Rz. 8 f.;
act. 4/13). Auch wurde ein ebenfalls am 5. Juni 2015 der C._____ AG zugestell-
tes, vergleichbares Schreiben, das aber zusätzlich noch mit einer Betreibungsan-
drohung versehen war, von der C._____ AG nicht bei der Post abgeholt (act. 1
Rz. 10; act. 4/14). Weil in der Folge am 7. Juli 2015 über die C._____ AG der
Konkurs eröffnet wurde, setzte die Klägerin die ihr zustehende Regressforderung
von CHF 259'000.– nebst Zins zu 5 % seit 13. Juni 2015 mit Zahlungsbefehl
Nr. … vom 31. Juli 2015 des Betreibungsamtes St. Gallen gegen die Beklagte in
Betreibung. Die Beklagte liess in der Folge Rechtsvorschlag erheben (act. 1
Rz. 11; act. 4/15).

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3. Rechtliches
3.1. Forderung aus Garantievertrag
Wird eine Garantie i.S.v. Art. 111 OR ausgestellt, so ist der Garant unbesehen ei-
nes allfälligen Streites über den Grundvertrag zur Zahlung verpflichtet, sofern die
im Garantieversprechen umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 138
III 241). Die Klägerin hat in Erfüllung ihrer in Art. 4 Abs. 1 ABV statuierten Infor-
mationspflicht mit Schreiben vom 18. Mai 2015 die Versicherungsnehmerin
C._____ AG davon in Kenntnis gesetzt, dass die E._____ AG die Auszahlung des
gesamten Garantievertrags verlangt habe. Der Klägerin kann dabei nicht zum
Nachteil gereichen, dass die C._____ AG ihren Briefkasten nicht mehr leerte
(act. 1 Rz. 15). Die Klägerin hat alsdann die Unterschriften der für die E._____ AG
zeichnenden Personen von der F._____ überprüfen lassen (act. 1 Rz. 16;
act. 4/20), bevor sie die Summe von CHF 259'000.– überwies. Gemäss Art. 6
Ziff. 1 der Versicherungspolice wurde die Beklagte zusammen mit der C._____
AG in den Versicherungsvertrag mit eingeschlossen und es wurde ausdrücklich
vereinbart, dass die eingeschlossenen Versicherungsnehmer der Klägerin solida-
risch für die Vertragserfüllung, insbesondere für die Erfüllung der Regressver-
pflichtung i.S.v. Art. 4 AVB der Abrufpolice, haften. Die Regressforderung ist fällig,
muss sie doch gemäss Art. 6 Abs. 2 AVB sofort bezahlt werden und blieb bis heu-
te unbezahlt. Damit ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 259'000.–
zu bezahlen.
Das Rechtsbegehren auf Leistung eines Geldbetrages muss grundsätzlich zif-
fernmässig bestimmt sein (vgl. Art. 84 Abs. 2 ZPO). Auf Klagen mit Rechtsbegeh-
ren, die unklar, unvollständig oder unbestimmt sind, ist nicht einzutreten (KILLIAS,
in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2013,
Art. 221 N 8 ff.; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 221 N
24 ff.). Soweit die Klägerin die Zusprechung der Kosten des Betreibungsverfah-
rens verlangt, ist auf dieses Begehren mangels Bezifferung und Begründung nicht
einzutreten (vgl. act. 1 S. 2).

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3.2. Verzugszins
Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugs-
zins von 5 % zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Ist eine Verbindlichkeit fällig, so
wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102
Abs. 1 OR). Gemäss Art. 4 AVB ist die Regressforderung sofort fällig. Mit Schrei-
ben vom 5. Juni 2015 verlangte die Klägerin von der Beklagten unmissverständ-
lich die Rückzahlung von CHF 259'000.– bis 12. Juni 2015. Dieses Schreiben
wurde von der Beklagten nicht abgeholt und gilt daher als zugestellt, wenn es
erstmals bei der Post abgeholt werden kann (act. 1 Rz. 22; act. 4/13; vgl.
BGE 137 III 208 E. 3). Damit befand sich die Beklagte am 13. Juni 2015 mit der
Zahlung in Verzug, womit sie zu verpflichten ist, der Klägerin Verzugszins von
5 % ab dem 13. Juni 2015 zu bezahlen.
4. Rechtsvorschlag
Die Klägerin verlangt die Aufhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung
Nr. … des Betreibungsamtes St. Gallen, Zahlungsbefehl vom 31. Juli 2015, im
Umfang von CHF 259'000.– zzgl. Verzugszins von 5% seit dem 13. Juni 2015
(act. 1 S. 2; act. 1 Rz. 23; act. 4/15).
Der Gläubiger kann, um einen Rechtsvorschlag zu beseitigen, auf Anerkennung
der Forderung klagen (Art. 79 SchKG). Die Klage ist innerhalb eines Jahres seit
Zustellung des Zahlungsbefehls einzureichen (Art. 88 Abs. 2 SchKG). Der Zah-
lungsbefehl wurde am 6. Oktober 2015 zugestellt (act. 4/15 S. 2). Die Klägerin hat
die Klage am 29. April 2016 rechtzeitig eingereicht, um den Rechtsvorschlag zu
beseitigen (vgl. act. 1).
5. Ergebnis
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin CHF 259'000.– zzgl. Verzugszins
von 5 % seit 13. Juni 2015 zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag ist antragsgemäss
aufzuheben.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung,
werden der Beklagten als unterliegende Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 i.V.m.
Art. 105 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199
Abs. 1 GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verord-
nung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96
ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November
2003). Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich
in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Der Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1
ZPO durch das Rechtsbegehren bestimmt, wobei Zinsen und Kosten des laufen-
den Verfahrens nicht hinzugerechnet werden. Für den Streitwert ist von
CHF 259'000.– auszugehen. Die in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG ermittel-
te ordentliche Gerichtsgebühr beträgt rund CHF 15'000.–. Vorliegend erscheint es
insbesondere unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts angemes-
sen, die Grundgebühr gemäss § 4 Abs. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 GebV OG um rund
einen Viertel zu reduzieren und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen.
Diese Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu de-
cken. Für die der Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rückgriffs-
recht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 ZPO).
Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt rund CHF 18'000.– (§ 4
Abs. 1 AnwGebV). Der Anspruch auf die Gebühr entsteht u.a. mit der Erarbeitung
der Begründung (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Unter Berücksichtigung des Zeitauf-
wands und der Schwierigkeit des Falles ist die Parteientschädigung in Anwen-
dung von § 4 Abs. 2 AnwGebV um rund einen Viertel zu reduzieren und die Be-
klagte entsprechend zu verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 14'000.– zu bezahlen.
In Bezug auf den Antrag auf Zusprechung der Mehrwertsteuer ist grundsätzlich
auf das Kreisschreiben des Obergerichtes vom 17. Mai 2006 (mit Modifikation
betr. Satz am 17. September 2010) hinzuweisen. Das Bundesgericht hat in einem

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jüngeren Entscheid erwogen, eine (inländische) Partei, welche die Ersetzung der
Mehrwertsteuer beantrage, habe die Umstände, welche einen (vollen) Vorsteuer-
abzug nicht zuliessen, zu behaupten und zu belegen. Dies gelte auch, wenn die
Gegenseite nicht opponiert habe (Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom
25. Mai 2015 E. 4.5; vgl. auch Praxisänderung des Kassationsgerichts des Kan-
tons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005, ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005]
531 ff.). Da die Klägerin keinen mehrwertsteuerpflichtigen Umsatz tätigt (Art. 21
Abs. 2 Ziff. 18 MwStG), was ihr den Abzug der Mehrwertsteuer auf damit belaste-
ten Anwaltshonorarrechnungen als Vorsteuer verunmöglicht, ist der Klägerin auf
dem Betrag von CHF 14'000.– der Zuschlag für die Mehrwertsteuer von 8 % zu
gewähren.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 259'000.–
zuzüglich Zins zu 5 % seit 13. Juni 2015 zu bezahlen.
2. Auf das Begehren um Zusprechung der Kosten des Betreibungsverfahrens
wird nicht eingetreten.
3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
St. Gallen (Zahlungsbefehl vom 31. Juli 2015) wird im Umfang von
CHF 259'000.– zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 13. Juni 2015 aufgeho-
ben.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'000.–.
5. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten
Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 14'000.– (zzgl. 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 259'000.–.
Zürich, 11. Oktober 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsident: Gerichtsschreiberin:
Roland Schmid Adrienne Hennemann