zh_handelsgericht · HG140210 · 2017-03-31 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG140210-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin
Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Jakob Frei, Christoph
Pfenninger und Robert Schaub sowie Gerichtsschreiber
Silvan Sdzuy
Urteil vom 31. März 2017
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung / Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 1'669'057.30 nebst 5% Zins auf CHF 500'000.00 seit dem
16. März 2014 und 5% Zins auf CHF 500'000.00 seit dem 16. April
sowie 5% Zins auf CHF 669'057.30 seit dem 25. August 2014 zu
bezahlen.
2. Das Grundbuchamt C._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Guns-
ten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks Grundbuchblatt
Nr. ..., Liegenschaft, Kataster-Nr. ... an der D._____-Strasse 1, 2,
3, 4 und 5, von welchem die Beklagte Eigentümerin ist, ein Bau-
handwerkerpfandrecht mit einer Pfandsumme in der Höhe von
CHF 1'669'057.30 nebst 5% Zins auf CHF 500'000.00 seit dem 16.
März 2014 und 5% Zins auf CHF 500'000.00 seit dem 16. April
2014, im Grundbuch des …quartiers C._____ definitiv einzutragen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteu-
er auf die Prozessentschädigung zulasten der Beklagten, unter Be-
rücksichtigung der Aufwendungen in diesem Verfahren und im
summarischen Verfahren (HE140257-O)."
Anlässlich der Replik modifiziertes Rechtsbegehren:
(act. 50 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte gegen Aushändigung der Gewährleistungsga-
rantie gemäss Ziff. 8.1 des TU-Werkvertrages vom 12. Juni 2013
(Zug-um-Zug) zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF
1'669'057.30 nebst 5% Zins auf CHF 500'000.00 seit dem 16. März
2014 und 5% Zins auf 500'000.00 seit dem 16. April 2014 sowie
5% Zins auf CHF 669'057.30 seit dem 25. August 2014 zu bezah-
len.
2. Das Grundbuchamt C._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Guns-
ten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks Grundbuchblatt
Nr. ..., Liegenschaft, Kataster-Nr. ... an der D._____-Strasse 1, 2,
3, 4 und 5, von welchem die Beklagte Eigentümerin ist, ein Bau-
handwerkerpfandrecht mit einer Pfandsumme in der Höhe von
CHF 1'669'057.30 nebst 5% Zins auf CHF 500'000.00 seit dem 16.
März 2014 und 5% Zins auf CHF 500'000.00 seit dem 16. April
2014, im Grundbuch des ...quartiers C._____ definitiv einzutragen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteu-
er auf die Prozessentschädigung zulasten der Beklagten, unter Be-
rücksichtigung der Aufwendungen in diesem und im summarischen
Verfahren (HE140257-O)."

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2014 (Datum Poststempel) machte die Klä-
gerin die vorliegende Klage beim hiesigen Gericht innerhalb der ihr im Verfahren
HE140257 angesetzten Frist zur Prosequierung der vorläufigen Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts anhängig (act. 1). Den mit Verfügung vom 31. Okto-
ber 2014 vom Gericht geforderten Kostenvorschuss in der Höhe von
CHF 37'000.– leistete die Klägerin fristgerecht (Prot. S. 3; act. 8). Mit Verfügung
vom 25. November 2014 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageant-
wort angesetzt (Prot. S. 5). Mit Eingabe vom 20. April 2015 reichte die Beklagte
innert einmal erstreckter Frist bzw. der daraufhin angesetzten Nachfrist ihre Kla-
geantwort ein (act. 22).
1.2. Am 24. September 2015 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich
welcher die Parteien einen Vergleich schlossen, jedoch unter Vorbehalt eines Wi-
derrufs bis zum 5. Oktober 2015 (Prot. S. 11 f.; act. 36). Mit Schreiben vom 5. Ok-
tober 2015 widerrief die Beklagte sodann den Vergleich (act. 42), sodass mit Ver-
fügung vom 6. Oktober 2015 der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik ange-
setzt wurde (Prot. S. 16 f.). Mit Eingabe vom 8. Dezember 2015 kam die Klägerin
dieser Aufforderung nach und reichte ihre zweite Rechtsschrift ein (act. 50).
Schliesslich wurde mit Verfügung vom 21. Dezember 2015 der Beklagten Frist zur
Erstattung der Duplik angesetzt (Prot. S. 19), welche mit Eingabe vom 3. März
2016 ins Recht gereicht (act. 54) und mit Verfügung vom 8. März 2016 der Ge-
genseite zu Kenntnis gebracht wurde (Prot. S. 20). Daraufhin reichte die Klägerin
am 22. März 2016 unaufgefordert eine Stellungnahme zu etwaigen Dupliknoven
ein (act. 58). Auch diese Eingabe wurde der Gegenseite zugestellt (Prot. S. 21).
1.3. Am 8. März 2016 wurde der Aktenschluss verfügt (Prot. S. 20). Der Pro-
zess erweist sich als spruchreif.
1.4. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2016 wurde den Parteien Frist ange-
setzt, um einen allfälligen Verzicht auf die Durchführung der mündlichen Haupt-

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verhandlung zu erklären (Prot. S. 22). Mit Eingabe vom 9. Januar 2017 erklärte
die Klägerin ihren Verzicht auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhand-
lung (act. 63). Die Beklagte hingegen erklärte mit Eingabe vom 11. Januar 2017,
auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung nicht zu verzichten
(act. 64).
1.5. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 31. März 2017 machte die Beklagte
Noven geltend und reichte weitere Unterlagen ein (Prot. S. 24 f. und act. 66-67).
Abgesehen davon, dass es sich bei fast allen der eingereichten Unterlagen
(act. 67) bereits aufgrund der Datierung nicht um echte Noven handeln kann,
machte die Beklagte zu den angeblichen Noven – insbesondere zu deren Zuläs-
sigkeit – trotz entsprechendem Hinweis durch den Vorsitzenden (Prot. S. 25) kei-
ne substantiierten Ausführungen. Darauf wies auch die Klägerin anlässlich der
Hauptverhandlung zutreffend hin (Prot. S. 25 f.). Die Ausführungen der Beklagten
anlässlich der Hauptverhandlung sowie die dazu eingereichten Unterlagen geben
daher zu keinen Weiterungen Anlass. Seitens der Klägerin wurden keine Noven
vorgebracht. Das Verfahren erweist ich als spruchreif.
2. Parteien und Prozessgegenstand
2.1. Die Klägerin ist eine in St. Gallen domizilierte Aktiengesellschaft, welche
die Planung, Ausführung und Vermittlung von Hoch- und Tiefbauprojekten jeder
Art, General- und Totalunternehmer im In- und Ausland, Einfuhr und Handel von
bautechnischen Produkten bezweckt (act. 4/1). Bei der Beklagten handelt es sich
ebenfalls um eine Aktiengesellschaft, jedoch mit Sitz in Zürich, welche den Er-
werb, die Verwaltung und die Veräusserung von Immobilien ausschliesslich in der
Schweiz bezweckt (act. 4/2). Sie ist die Eigentümerin der Liegenschaft auf der
Parzelle Kataster Nr. ... an der D._____-Strasse 1, 2, 3, 4 und 5.
2.2. Auf dieser Liegenschaft hat die Klägerin an der D._____-Strasse 4 gestützt
auf den Totalunternehmer-Werkvertrag (nachfolgend TU-Werkvertrag) vom 12.
Juni 2013 Bauarbeiten ausgeführt. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie die
Bezahlung des ausstehenden Werklohns in der Höhe von CHF 1'669'057.30
nebst Zins sowie die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Die

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Beklagte demgegenüber beantragt die Klageabweisung mangels Fälligkeit der
Forderung, eventualiter eine Reduktion der Werklohnforderung zufolge Mängel in
der Höhe von CHF 1'481'545.20, subeventualiter verrechnungsweise Schadener-
satz in gleicher Höhe (act. 22 S. 2).
3. Sachverhalt
3.1. Am 12. Juni 2013 schlossen die Parteien einen TU-Werkvertrag betreffend
die Sanierung der Liegenschaft an der D._____-Strasse 4 in Zürich, worin die Be-
klagte der Klägerin den Auftrag für die Totalunternehmerleistungen zur Aussen-
sanierung und den Umbau im Bereich UG sowie teilweise EG und in den Oberge-
schossen (Nasszellen, Treppenhaus) bzw. Dachbodendämmung im DG übertrug
(act. 3/2 S. 2 Ziff. 1.1). Das Objekt an der D._____-Strasse 4 wurde vor dem Um-
bau durch die Klägerin als Schulhaus genutzt. Ziel der Sanierung war die Umnut-
zung zu einem Mehrfamilienhaus mit Mietwohnungen (act. 1 Rz 13). Der Auftrag
umfasste dabei im Wesentlichen die Umwandlung der Flächen in den Oberge-
schossen in Mietwohnungen und die Sanierung der Räume im Untergeschoss.
Die Parteien vereinbarten einen pauschalen Werkpreis in der Höhe von CHF
4'590'000.00 (inkl. Mehrwertsteuer von 8%). Gemäss Ziff. 4 des TU-
Werkvertrages lagen die folgenden Budgetbeträge der Offerte zugrunde:
BKP 159 Hausanschlussleitungen CHF 20'000.00
BKP 230 Elektroanlagen CHF 288'000.00
BKP 240 Heizungsanlagen CHF 355'960.00
BKP 244 Lüftungsanlagen CHF 49'300.00
BKP 250 Sanitärinstallationen CHF 447'000.00
3.2. In Bezug auf die Budgetbeträge haben die Parteien vereinbart, dass nach
der Projektierung und dem Vorliegen der Subunternehmerofferten die Rech-
nungsstellung nach tatsächlich ausverhandelten Preisen erfolgt (act. 3/2 Ziff. 4.3).
3.3. Die Klägerin macht geltend, aufgrund von Projektänderungen bzw. Nach-
trägen seien zusätzliche Kosten im Umfang von CHF 334'565.70 angefallen. Bei
den Budgetpositionen seien insgesamt Mehrkosten von CHF 51'901.16 entstan-

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den, bezüglich welchen ein TU-Zuschlag von 10% geschuldet sei, was eine Werk-
lohnforderung von insgesamt CHF 5'012'989.50 inkl. Mehrwertsteuer ausmache:
3.4. Unbestritten ist, dass die Beklagte den Werklohn im Umfang von
CHF 3'343'931.70 bezahlt hat. Entsprechend errechnet die Klägerin eine ausste-
hende Werklohnforderung in der Höhe von CHF 1'669'057.30 [recte: wohl
CHF 1'669'057.80] (act. 1 Rz 24).
3.5. Hinsichtlich der Umsetzung der Sanierung sind sich die Parteien einig,
dass schliesslich anstelle einer Aussendämmung, eine Innendämmung ausge-
führt wurde, wobei sich die Parteien darüber streiten, ob diesbezüglich ein Kon-
sens bestand bzw. auf wessen Veranlassung diese konstruiert wurde. Die Errich-
tung einer Innendämmung hatte – nach Darstellung der Beklagten – sodann zur
Folge, dass sich die Grundflächen der Etagen so sehr verringerten, dass die Be-
klagte daraus unter anderem eine Forderung aus entgangenen Mietzinsen gel-
tend macht.
4. Formelles
4.1. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Ziff. 10.2 des TU-Werkvertrages, wo-
nach die Parteien als Gerichtsstand Zürich vereinbart haben. Dies blieb auch un-
bestritten.

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Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich sodann aus Art. 6
Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG.
4.2. Klageänderung
Replicando ergänzte die Klägerin das Rechtsbegehren insofern, als sie der Be-
klagten gestützt auf Art. 82 OR gegen Bezahlung der Forderung die Aushändi-
gung Zug-um-Zug der Gewährleistungsgarantie gemäss Art. 8.1 des TU-
Werkvertrages vom 12. Juni 2013 anbietet (act. 50 S. 2).
Nach Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte
oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit
dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die
Gegenpartei zustimmt.
Der sachliche Zusammenhang ist vorliegend klar gegeben. Sowohl die Werklohn-
forderung wie auch die Aushändigung der Gewährleistungsgarantie basieren auf
dem TU-Werkvertrag vom 14. Juni 2013. Die Klageänderung erfolgte mit Einrei-
chung der zweiten Rechtsschrift im Sinne von Art. 225 ZPO. Die erhöhten Anfor-
derungen an eine Klageänderung im Sinne von Art. 230 ZPO, wie diese von der
Beklagten vorgebracht werden (act. 54 S. 3 f.), greifen vorliegend nicht. Die Kla-
geänderung ist somit zulässig.
4.3. Vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
Die Klägerin hat beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des hiesigen Ge-
richts mit Gesuch vom 28. Juli 2014 um vorläufige Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts auf dem Grundstück der Beklagten über den Forderungsbetrag
von CHF 1'669'057.30 ersucht (Geschäft Nr. HE140257). Mit Urteil vom 27. Au-
gust 2014 bestätigte das Einzelgericht des Handelsgerichts die am 29. Juli 2014
angeordnete einstweilige Anweisung des Grundbuchamtes C._____ zur vorläufi-
gen Eintragung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts. Darin wurde der
Klägerin Frist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts
angesetzt, welche mit der Einreichung der Klagebegründung gewahrt wurde (vgl.
act. 8 aus Geschäft Nr. HE140257).

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4.4. Übrige Prozessvoraussetzungen
Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 59 Abs. 2 ZPO sind
erfüllt.
5. Materielles
5.1. Klägerische Forderung auf Werklohn
Wie bereits erwähnt, fordert die Klägerin die Bezahlung der nach ihren Berech-
nungen noch ausstehenden Werklohnforderung. Die Beklagte macht hiergegen
zusammengefasst geltend, dass die eingeklagte Forderung mangels rechtsgülti-
ger Abnahme des Werks einerseits nicht fällig sei (act. 22 S. 9). Andererseits be-
streitet sie die Forderung auch inhaltlich (act. 22 S. 8). Entsprechend ist zunächst
auf die Fälligkeit einzugehen.
5.1.1. Fälligkeit
5.1.1.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, dass mangels rechtsgültiger Abnahme des Werks
die in der Schlussrechnung aufgeführte Forderung nicht fällig sei (act. 22 S. 9).
Sie stützt sich hierbei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche besa-
ge, dass die Ablieferung eines unvollständigen Werkes nicht zur Fälligkeit des
Werklohns führe (act. 22 S. 9). Eine Forderung könne erst dann geltend gemacht
und eingeklagt werden, wenn Bestand, Höhe und Fälligkeit ausgewiesen seien.
Vorliegend sei die Fälligkeit nicht gegeben. Der Werklohn sei solange nicht ge-
schuldet, bis eine ordentliche Abnahme und Genehmigung durch die Beklagte er-
folgt sei (act. 22 S. 10). Die klägerische Behauptung, dass am 28. April 2014 das
Werk abgenommen worden sei, weist die Beklagte zurück. Es habe vielmehr an
jenem Tag eine Besichtigung stattgefunden, die jedoch nicht eine Abnahme im
Rechtssinne gewesen sei (act. 22 S. 5). Dies ergebe sich schon daraus, dass das
Amt für Baubewilligungen mit Schreiben vom 19. Januar 2015 die Klägerin zur or-
dentlichen Bauabnahme aufgefordert habe (act. 22 S. 5).

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Die Klägerin hingegen stellt sich auf den Standpunkt, dass am 28. April 2014 die
Werkabnahme stattgefunden habe (act. 50 Rz 18). Es sei ein Abnahmeprotokoll
gemäss Art. 157 ff. SIA-Norm 118 erstellt worden (act. 50 Rz 19). Dieses sei so-
wohl von der Klägerin als Totalunternehmerin wie auch von der Beklagten als
Bauherrin unterzeichnet worden, wobei eine Mängelbehebung bis zum 30. April
2014 vereinbart worden sei (act. 50 Rz 20). Die Abnahme sei auch auf Anweisung
der Beklagten erfolgt, da ein Grossteil der Mieter per 1. Mai 2014 in die Mietwoh-
nungen eingezogen sei (act. 50 Rz 21). In Bezug auf die öffentliche Bauabnahme
bringt die Klägerin vor, dass diese am 24. April 2014 stattgefunden habe. Ent-
sprechend datiere die rechtskräftige Bauabnahmeverfügung vom 25. April 2014.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2015 habe das Amt für Baubewilligungen die Stadt
Zürich lediglich dazu aufgefordert, gewisse Auflagen zu erfüllen (act. 50 Rz 22).
Die Fälligkeit der Werklohnforderung hänge sodann nicht von der Werkabnahme
ab. Gemäss Ziff. 31.1 der Allgemeinen Bedingungen hätten bei Vorliegen eines
vertraglichen Zahlungsplans die Zahlungen auf die darin festgelegten Fälligkeits-
termine erfolgen müssen. Einen solchen Plan hätten die Parteien in Beilage 5 des
TU-Werkvertrages am 17. Mai 2013 vereinbart. Danach sei die 7. Akontozahlung
in der Höhe von CHF 500'000.– am 15. März 2014 und die 8. Akontozahlung in
der Höhe von weiteren CHF 500'000.– am 15. April 2014 fällig gewesen (act. 50
Rz 85). Gemäss werkvertraglich vereinbartem Zahlungsplan wäre nach klägeri-
scher Darstellung die Schlussrechnung am 30. Mai 2014 fällig gewesen, welche
die Klägerin der Beklagten am 24. Juli 2014 zugestellt habe. Nach Art. 155 Abs. 1
der SIA-Norm 118 werde die Schlussrechnung mit dem Prüfungsbescheid der
Bauleitung fällig und sei innert 30 Tagen zu bezahlen. Werde die Prüfungsfrist
nach Art. 154 Abs. 2 derselben Norm nicht eingehalten, so könne der Unterneh-
mer eine monatige Nachfrist ansetzen, mit deren Ablauf seine Forderung auch
ohne Bescheid der Bauleitung fällig werde. Dies sei vorliegend geschehen. Die
Beklagte habe sich nicht an die Prüfungsfrist gehalten, so dass die Forderung
nach Art. 154 Abs. 2 der SIA-Norm 118 fällig geworden sei (act. 50 Rz 86).
Duplicando hält die Beklagte an ihrer Darstellung eines nicht vollendeten und
nicht abgenommenen Werkes fest. Sie bestreitet die Anwendbarkeit der Fällig-
keitsklausel nach den AVB mit der Begründung, dass die Beklagte hinsichtlich der

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Innendämmung getäuscht oder zumindest falsch informiert worden sei und un-
zählige Baumängel vorgelegen hätten, die die Klägerin zu verantworten und zu
beheben gehabt hätte (act. 54 S. 22). Die Beklagte sei vorliegend wegen vorgän-
gigen Vertragsverletzungen dazu berechtigt, die Werkpreiszahlung zurückzube-
halten; die Fälligkeitsklausel nach den AVB finde dann keine Anwendung (act. 54
S. 22). Vorliegend sei die Fälligkeit nicht gegeben und die Höhe der Forderung
aufgrund der Vertragsverletzungen der Klägerin bestritten. Hinsichtlich der nach
dem 28. April 2014 noch ausstehenden Arbeiten bringt die Beklagte vor, dass
noch die Terrasse ausgebaut, Fenster montiert, im Erdgeschoss Elektro- und
Gipsarbeiten ausgeführt und Fensterbrüstungen aufgemauert hätten werden
müssen. Diverse Arbeiten am Estrich seien bis heute nicht abgeschlossen, so
dass man jedenfalls nicht von einem vollständigen Werk sprechen könne. Es
handle sich jedenfalls nicht um die Behebung von unwesentlichen Mängeln
(act. 54 S. 21). Vielmehr gehe es um Falschberatungen der Klägerin, die zu
enormen Mindereinnahmen von Mietzinsen für die Beklagte geführt hätten bzw.
führten und um Baumängel, die extreme Folgekosten für die Beklagte generieren
würden (act. 54 S. 22). Schliesslich beruft sich die Beklagte auf die Ungewöhn-
lichkeitsklausel und leitet daraus die Nichtanwendung der entsprechenden AVB-
Bestimmung ab (act. 54 S. 22).
5.1.1.2. Rechtliches und Würdigung
Art. 372 OR hält den Grundsatz fest, wonach der Werkbesteller den Werklohn bei
Ablieferung des Werkes zu bezahlen hat, wobei nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung die Mangelhaftigkeit des Werkes den Eintritt der Fälligkeit grundsätz-
lich nicht verhindert (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz 1155; BGE
128 III 738 = Pra 93 (2004) Nr. 147). Diesem Grundsatz werden Abreden über die
Fälligkeit vorbehalten.
Ziffer 31.1 der zum TU-Werkvertrag vereinbarten AVB bestimmt sodann, dass –
sollte ein vertraglicher Zahlungsplan vereinbart worden sein – die Zahlungen auf
die darin festgelegten Fälligkeitstermine zu erfolgen haben, wobei jede Revision
des Bauprogramms eine entsprechende Anpassung des Zahlungsplans bedingt.
Ohne anderweitige Vereinbarung sind die nicht im Zahlungsplan enthaltenen Leis-

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tungen und Mehrkosten innert 30 Tagen nach Rechnungsstellung zur Zahlung fäl-
lig (Ziff. 31.2 der AVB). Nach Ziff. 31.3 AVB ist der Bauherr bei geringfügigen
Rückständen auf das Bauprogramm oder bei Mängeln bei der Bauabnahme, die
den vorgesehenen Gebrauch des Bauwerks nicht wesentlich beeinträchtigen,
nicht berechtigt, Zahlungen zurückzubehalten. Mit Beilage 5 zum TU-Werkvertrag
wurde ein solcher Zahlungsplan zumindest vorgeschlagen. Dieser besagt, dass
die Teilrechnung 7 am 15. März 2014 fällig war, sofern die allgemeinen Tischler-
arbeiten, Bodenbeläge und der Küchenbau fertig waren. Die Teilrechnung 8 war
in der Folge am 15. April 2014 fällig, sofern die Fassadenarbeiten/Sonnenschutz
abgeschlossen waren. Die Schlussrechnung wurde schliesslich am 30. Mai 2014
fällig, falls die Fertigstellung und Übergabe erfolgt war (act. 3/2). Etwaig geschul-
dete Nachträge und Mehrkosten waren demzufolge innert 30 Tagen nach Rech-
nungsstellung zur Zahlung fällig (Ziff. 31.2 AVB).
Hinsichtlich der Bauabnahme stellt sich die Klägerin wie erwähnt auf den Stand-
punkt, dass diese am 28. April 2014 erfolgt sei, wobei eine Mängelbehebung bis
zum 30. April 2014 vereinbart worden sei. Die Beklagte hingegen verneint eine
Werkabnahme bzw. -übergabe, die die Fälligkeit der Schlussrechnung begründen
würde. Die Klägerin stützt sich hierzu einerseits auf die Bauabnahmeverfügung
des Amtes für Baubewilligungen der Stadt Zürich vom 24. April 2014, wonach die
Bauabnahme formell verfügt wurde. Mit dieser Verfügung wurde der Bezug des
Wohnhauses grundsätzlich bewilligt (act. 51/38). Dies betrifft jedoch lediglich die
öffentliche-rechtliche Bauabnahme und nicht die privatrechtliche, welche zwi-
schen Unternehmer und Bauherr im Sinne des TU-Werkvertrages die Fälligkeit
der Werklohnforderungen auslöst. Andererseits und hauptsächlich stützt sich die
Klägerin auf das Abnahmeprotokoll, welches vom 28. April 2014 datiert und ins-
besondere von der Bauherrin, also der Beklagten unterzeichnet wurde. Darin
wurde explizit auf die Bestimmungen in Art. 157 ff. der SIA-Norm 118 verwiesen,
welche unbestrittenermassen anwendbar sind, was sich auch klar aus Ziff. 2.2.1
des TU-Werkvertrages ergibt ("Gemäss SIA 118 Art. 157 ff.", vgl. act. 3/6 S. 1).
Auf dem Deckblatt hielten die Parteien fest, dass es sich um die Abnahme eines
"vollendeten" Werkes mit "unwesentlichen" Mängeln handelte. Hinsichtlich der
Wesentlichkeit bzw. Unwesentlichkeit der zu behebenden Mängel legte die Be-

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klagte auch nicht weiter dar, inwiefern die von ihr vorgebrachten Mängel hätten
wesentlich sein sollen bzw. inwiefern diese den Gebrauch des Werkes wesentlich
hätten beeinträchtigen sollen.
Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass eine Abnahme im Sinne
des Zahlungsplans erfolgt und die Fälligkeit der Schlussabrechnung somit grund-
sätzlich eingetreten ist.
Eine andere Frage ist die des Zustandekommens der Innendämmung. In diesem
Zusammenhang macht die Beklagte geltend, dass sie von der Klägerin getäuscht
oder zumindest falsch informiert worden sei. Abgesehen davon, dass diese Be-
hauptungen in diesem Zusammenhang sehr rudimentär ausfielen und wohl näher
hätten substantiiert werden müssen, ist zu bemerken, dass, selbst bei Bejahung
einer Täuschung oder falschen Information bzw. Aufklärung, eine solche die Fäl-
ligkeit der Werklohnforderung nicht beschlagen würde. Vielmehr wäre dies im Zu-
sammenhang mit der Berechnung der Forderung zu berücksichtigen.
Festzuhalten ist somit, dass die von der Klägerin geltend gemachte Werklohnfor-
derung grundsätzlich fällig und somit durchsetzbar ist.
5.1.2. Höhe der klägerischen Forderung
Die Klägerin macht Mehrkosten einerseits aus Projektänderungen und anderer-
seits betreffend Budgetpositionen geltend, worauf nachfolgend einzeln einzuge-
hen ist.
5.1.2.1. Ausstehende Werklohnforderung
Die Parteien sind sich einig, dass vom ursprünglich vereinbarten Werkpreis von
CHF 4'250'000.– (exkl. MwSt.) bzw. CHF 4'590'000.– (inkl. MwSt.) die Summe
von CHF 3'343'931.70 bezahlt worden ist. Somit ist der Betrag von
CHF 1'246'068.30 (inkl. MwSt.) vom ursprünglich vereinbarten Werkpreis noch
ausstehend, grundsätzlich unbestritten und folglich von der Beklagten geschuldet.

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5.1.2.2. Projektänderungen/Nachträge
Zusammengefasst bringt die Klägerin vor, dass zur hauptvertraglichen Werkver-
tragsleistung insgesamt 23 Projektänderungen hinzugekommen seien, von wel-
chen sie schliesslich drei nicht ausgeführt habe (Projektänderung Nr. 11, 12 und
15), da diese von der Beklagten nicht mehr gewünscht worden seien. Drei weitere
Projektänderungen hätten Budgetpositionen betroffen und seien separat im Rah-
men der Budgetpositionen abgerechnet worden (Projektänderung Nr. 18, 19 und
21) (act. 1 Rz 18). Insgesamt seien Nachträge in der Höhe von total
CHF 334'565.70 exkl. MwSt. ausgeführt und teilweise von der Beklagten auch
bezahlt worden (act. 1 Rz 19).
Die Beklagte bestreitet die klägerische Forderung mit der Begründung, dass die
Nachtragsarbeiten Nr. 1, 2, 7, 10, 16 und 22 bereits im TU-Werkvertrag enthalten
seien. Bei den Nachträgen Nr. 3, 4, 5, 6, 8, 9, 13 und 20 würden entweder die
Aufträge oder die Rechnungen fehlen, weshalb die Forderung nicht ausgewiesen
sei (act. 22 S. 8).
Replicando substantiierte die Klägerin nach, so dass nachfolgend auf die einzel-
nen Nachträge gesondert einzugehen ist. Diesbezüglich begnügte sich die Be-
klagte mit einer grundsätzlichen Bestreitung und bestritt im Einzelnen nur gewisse
von der Klägerin geltend gemachte Projektänderungen explizit. Hierzu ist zu be-
merken, dass die Klägerin in ihrer zweiten Rechtsschrift detaillierte Ausführungen
zu ihren behaupteten Nachtragsarbeiten macht, die Beklagte in ihren Bestreitun-
gen jedoch einen vergleichbaren Detailierungsgrad vermissen lässt. Es ist von
Bundesrechts wegen zulässig, von der beklagten Partei zu verlangen, dass sie,
wenn die klagende Partei detaillierte Behauptungen aufgestellt hat, im Detail an-
gibt, was sie bestreitet und was sie allenfalls anerkennt (vgl. BGE 117 II 113
m.w.H. sowie BGer 4A_178/2015 vom 11. September 2015, E. 2.6). Fehlen sol-
che substantiierte Bestreitungen, so ist von einer Anerkennung der betreffenden
Tatsache auszugehen.
Nachtrag 1: Die Klägerin stützt sich in Bezug auf die nachträglichen Abbruch-
arbeiten, welche zusätzliche Kosten in der Höhe von CHF 3'355.– verursacht ha-

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ben sollen, auf act. 51/74 (act. 50 Rz 50). Die Beklagte bringt hierzu lediglich vor,
dass diese bereits im TU-Werkvertrag enthalten seien, ohne diesen jedoch genau
zu zitieren (act. 22 S. 8). Aus act. 51/74 ergibt sich sodann klarerweise, dass die
Rechnung für die zusätzlichen Abbrucharbeiten als Nachtrag 1 am 28. August
2013 von der Beklagten im Umfang von CHF 3'623.40 (inkl. MwSt.) unterschrift-
lich freigegeben wurde. Eine weitergehende Bestreitung seitens der Beklagten
unterblieb, weshalb die Klage in diesem Umfang gutzuheissen ist.
Nachtrag 2: Unter dem Titel "Abluft Küche" macht die Klägerin Nachtragsar-
beiten im Umfang von CHF 19'250.– geltend (act. 1 Rz 18) und führt replicando
aus, dass für die Küchen Umluftdunstabzüge geplant gewesen seien, aufgrund
einer nachträglichen Auflage der Baubehörde jedoch eine Abluftanlage habe ein-
gebaut werden müssen. Dies habe zur Folge gehabt, dass andere Dunstabzüge
sowie Kippmotoren für die Küchenfenster notwendig geworden seien. Schliesslich
bemerkt die Klägerin, dass die Abluftverrohrungen mit Dachhauben bereits in
BKP 244 enthalten seien (act. 50 Rz 59). Die Beklagte stellt sich hierzu auf den
Standpunkt, dass diese Kosten aufgrund einer Fehlkonstruktion nicht bewilligt und
damit nicht unterzeichnet worden seien (act. 54 S. 20).
Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB liegt es an der Klägerin, die Einwilli-
gung und somit den Konsens zwischen den Parteien im Hinblick auf die Nach-
tragsarbeiten "andere Dunstabzüge sowie Kippmotoren für die Küchenfenster" zu
beweisen. Um jedoch zum Beweis zugelassen zu werden, hat die Klägerin die
Tatsachen, aufgrund welcher auf einen Konsens erkannt werden kann, rechtsge-
nügend zu behaupten. Wie erwähnt stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt,
dass die geltend gemachten Mehrkosten aufgrund einer Fehlkonstruktion nicht
bewilligt und daher auch nicht unterzeichnet worden seien. Dass sich die Parteien
– angeblich – darüber verständigt und geeinigt hätten, hätte die Klägerin subtanti-
iert darlegen müssen. Namentlich hätte sie darlegen müssen, zwischen wem die-
ser Konsens wann, wie und wo zustande gekommen sein soll. Die Klägerin be-
gnügt sich damit, eine Erklärung für die Mehrkosten zu liefern, ohne jedoch darzu-
legen, inwiefern diese Nachtragsarbeiten im Einverständnis mit der Beklagten er-
bracht worden sein sollen. Dies wäre jedoch ihre Obliegenheit gewesen, um

- 15 -
überhaupt zum Beweis zugelassen zu werden. Insofern ist die Klage mangels ei-
ner hinreichend substantiierten Behauptung abzuweisen.
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass eine hinreichende Behauptung
diesbezüglich vorläge, wäre die Klage abzuweisen:
Die Klägerin stützt ihre Behauptungen hauptsächlich auf die Nachtragsabrech-
nung vom 20. November 2013 (act. 51/75). Hierzu ist zu bemerken, dass diese
Abrechnung nicht unterzeichnet wurde und damit auch keine Freigabe erteilt wor-
den ist. Ferner reicht die Klägerin eine E-Mail von E._____ der F._____ AG ins
Recht, woraus ersichtlich ist, dass die Mehrkosten für den Dampfabzug total
CHF 7'500.– betrugen (act. 51/75.1). Auch daraus ginge jedoch keine Genehmi-
gung der Gegenseite hervor, weshalb aus dieser Urkunde nichts weiter abgeleitet
werden könnte. Schliesslich bezieht sich die Klägerin auf den Auszug aus NPK
371 "Fenster und Fenstertüren" vom 13. September 2013, woraus zwar ersichtlich
wäre, dass die Mehrkosten für die Fensterkonstruktion CHF 10'000.– betrugen;
eine Einwilligung bzw. Genehmigung der beklagten Seite ergäbe sich daraus je-
doch ebenfalls nicht.
Damit würden die von der Klägerin angerufenen Zeugen G._____ und H._____
verbleiben. Zu diesen Zeugen ist zu bemerken, dass G._____ für die Klägerin im
Handelsregister als Kollektivzeichnungsberechtigter fungiert. Bei H._____ handelt
es sich gemäss den Rechtsschriften um den Bauleiter.
Der Beweisführungsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 8 ZGB bzw. Art. 152
ZPO verschafft der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivilrechts-
streitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis
bzw. Gegenbeweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kan-
tonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (vgl. BGE 133 III
295, E. 7.1 mit Hinweisen; BGer 4A_36/2016 vom 14. April 2016, E. 5.1.2). Das
Recht auf Beweis schliesst indessen die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus.
Das Gericht darf auf die Abnahme beantragter Beweise verzichten, wenn es auf-
grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne
Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine

- 16 -
Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 136 I
229, E. 5.3; BGE 134 I 140, E. 5.3; BGE 131 I 153, E. 3). Das Bundesgericht
greift in eine antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie willkürlich und damit
offensichtlich unhaltbar ist (BGE 136 I 229, E. 5.3; BGE 134 I 140, E. 5.3; BGE
131 I 153, E. 3).
Aufgrund des beschriebenen Näheverhältnisses des Zeugen G._____ zur Kläge-
rin wäre davon auszugehen, dass er wohl nichts zulasten der Klägerin ausgesagt
hätte, so dass in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis und in anti-
zipierter Beweiswürdigung auf eine Abnahme dieses Zeugen hätte verzichtet
werden können (vgl. BGer 4A_480/2007 vom 27. Mai 2008, E. 2.4, sowie BGer
4P.288/2006 vom 9. Mai 2007, E. 4.4). Beim Zeugen H._____ als Bauleiter der
Klägerin stehen klar Eigeninteressen im Raum, so dass auch hier eine antizipierte
Beweiswürdigung angezeigt erscheint und auf die Abnahme des Zeugen H._____
hätte verzichtet werden können (vgl. BGer 4A_10/2007 vom 18. April 2007,
E. 2.9, und BGer 5A_257/2008 vom 15. April 2009, E. 4.2.2), zumal von ihm keine
Aussage zu erwarten gewesen wäre, die gegen die Darstellung der Klägerin ge-
sprochen hätte, um nicht selber Gefahr zu laufen, in Anspruch genommen zu
werden.
Auch aus diesem Grund wäre die Klage somit in diesem Punkt abzuweisen.
Nachtrag 3: Unter Nachtrag 3 macht die Klägerin Mehrkosten im Umfang von
CHF 33'022.80 geltend und führt aus, dass es um zusätzliche Kosten im Zusam-
menhang mit dem Billardcenter und um ein neues Lager gegangen sei. Dabei ha-
be die Klägerin auf Verlangen des Mieters den provisorischen WC-Container in
die Fassade integrieren müssen, damit die Gäste das WC hätten aufsuchen kön-
nen, ohne das Gebäude verlassen zu müssen, und ohne dass Parkfläche verlo-
ren ginge. Entsprechend habe die Beklagte die Mehrkosten im Umfang von
CHF 19'328.10 (exkl. MwSt.) unterschriftlich genehmigt und anerkannt (act. 50 Rz
52). Die tatsächlichen Kosten für diese Zusatzarbeiten hätten jedoch CHF
33'022.80 betragen. Dabei listet die Klägerin im Detail auf, wie sich diese Summe
zusammensetzt, und führt im Detail aus, weshalb diese Kosten angefallen seien
(act. 50 Rz 52 f.).

- 17 -
Die Beklagte anerkennt duplicando die Mehrkosten im Umfang von
CHF 20'874.35 (inkl. MwSt.). Sie bestreitet die Zusatzkosten im darüber hinaus-
gehenden Umfange zwar explizit, aber auch nur pauschal (act. 54 S. 20), und
lässt eine substantiierte Bestreitung der darüber hinausgehenden, von der Kläge-
rin geltend gemachten Mehrkosten vermissen, obwohl in act. 51/76.1 die einzel-
nen Positionen samt dazugehöriger Rapporte vorgelegen hätten. Folglich haben
auch die Mehrkosten im Umfang von insgesamt CHF 12'148.45 als anerkannt zu
gelten. Im Übrigen ist zu bemerken, dass gemäss act. 51/76, worauf sich die Klä-
gerin hauptsächlich stützt, eine Abrechnung nach effektivem Aufwand seitens der
Beklagten unterschriftlich vereinbart wurde.
Die Klage ist somit in diesem Punkt im Umfang von CHF 35'664.62 (inkl. MwSt.)
gutzuheissen.
Nachtrag 4: Bei Nachtrag 4 handelt es sich um eine Vergütung im Zusam-
menhang mit den Bodenbelägen in der Höhe von CHF 11'867.15 (inkl. MwSt.),
welche seitens der Beklagten mangels anderslautender Bestreitung als anerkannt
zu gelten hat (act. 50 Rz 50; act. 51/77; act. 54 S. 20). Im Übrigen wurde diese
Vergütung in act. 51/77 durch die Beklagte unterschriftlich bestätigt.
Die Klage ist somit in diesem Punkt im Umfang von CHF 11'867.15 (inkl. MwSt.)
gutzuheissen.
Nachtrag 5: Auch bei Nachtrag 5 handelt es sich um eine Vergütung im Zu-
sammenhang mit der Innendämmung bzw. dem Entfallen der Dämmfassade in
der Höhe von CHF 67'601.61 (inkl. MwSt.), welche seitens der Beklagten man-
gels anderslautender Bestreitung als anerkannt zu gelten hat. Im Übrigen wurde
diese Vergütung in act. 51/78 durch die Beklagte unterschriftlich bestätigt.
Die Klage ist somit in diesem Punkt im Umfang von CHF 67'601.61 (inkl. MwSt.)
gutzuheissen.
Nachtrag 6: Unter Nachtrag 6 macht die Klägerin Mehrkosten im Umfang von
CHF 53'644.98 (exkl. MwSt.) für das Erstellen einer Treppe mit Durchbruch ins
Untergeschoss geltend (act. 50 Rz 50). Die Beklagte bestreitet diese Mehrkosten

- 18 -
und macht geltend, dass diese Auflage des Bauamtes der Beklagten nicht vorge-
legt worden und nicht notwendig sei (act. 54 S. 20).
Die Klägerin stützt ihre Forderung hauptsächlich auf die Kostenaufstellung vom
22. September 2013 (act. 51/79). Daraus geht hervor, dass die Kosten für die Er-
stellung der Treppe mit Durchbruch ins Untergeschoss gemäss der zugehörigen
Leistungszusammenstellung in der Höhe von CHF 53'644.98 (exkl. MwSt.) mit
Unterschrift vom 13. Oktober 2013 freigegeben und somit von der Beklagten ak-
zeptiert wurden. Inwiefern diese Kosten nicht notwendig gewesen sein sollen,
führt die Beklagte jedoch nicht weiter aus.
Die Klage ist somit in diesem Punkt im Umfang von CHF 57'936.58 (inkl. MwSt.)
gutzuheissen.
Nachtrag 7: Unter Nachtrag 7 macht die Klägerin Mehrkosten für eine Holz-
verstärkung im Dachgeschoss im Umfang von CHF 1'870.– (exkl. MwSt.) geltend
und verweist dabei auf act. 51/80 (act. 50 Rz 50). Die Beklagte begnügte sich
diesbezüglich mit einer pauschalen Bestreitung, die den Bestreitungsanforderun-
gen nicht genügt, so dass die Klage in diesem Punkt als anerkannt zu gelten hat.
Im Übrigen wurden die geltend gemachten Nachtragsarbeiten seitens der Beklag-
ten am 24. September 2013 unterschriftlich freigegeben (act. 51/80).
Die Klage ist somit in diesem Punkt im Umfang von CHF 2'019.60 (inkl. MwSt.)
gutzuheissen.
Nachtrag 8: Unter Nachtrag 8 macht die Klägerin Mehrleistungen im Zusam-
menhang mit Asbestarbeiten im Umfang von CHF 935.– (exkl. MwSt.) geltend
(act. 50 Rz 50). Auch diesbezüglich begnügt sich die Beklagte mit einer pauscha-
len Bestreitung (act. 54 S. 20). Entsprechend ist von einer Anerkennung in die-
sem Klagepunkt auszugehen. Im Übrigen deckt sich die klägerische Darstellung
mit act. 51/81, wonach das Abtragen der asbesthaltigen Verkleidung bei allen
Elektroverteilern im 1. bis 3. Obergeschoss mit Unterschrift vom 23. Oktober 2013
freigegeben wurde.

- 19 -
Die Klage ist somit in diesem Punkt im Umfang von CHF 1'009.80 (inkl. MwSt.)
gutzuheissen.
Nachtrag 9: Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Nachtra-
ges 9 führt die Klägerin aus, dass es sich dabei um zusätzliche Statikmassnah-
men vom 3. Obergeschoss bis ins Untergeschoss gehandelt habe. Die Beklagte
habe die Kosten in der Höhe von CHF 143'325.04 (exkl. MwSt.) unterschriftlich
genehmigt, jedoch hätten die tatsächlichen Kosten für diese Zusatzarbeiten
CHF 171'474.90 betragen. Sie listet dabei die einzelnen Arbeiten in diesem Zu-
sammenhang auf und verweist auf diverse Unterlagen (act. 50 Rz 56). Zu diesen
Nachtragsarbeiten bringt die Beklagte vor, dass entweder der Auftrag oder die
Rechnung fehle (act. 22 S. 8). Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den kläge-
rischen Vorbringen lässt die Beklagte jedoch auch in diesem Punkt vermissen.
Von einer hinreichend substantiierten Bestreitung kann vorliegend nicht die Rede
sein, so dass auch in diesem Punkt von einer Anerkennung seitens der Beklagten
auszugehen ist.
Im Übrigen decken sich die klägerischen Vorbringen mit den von ihr ins Recht ge-
reichten Akten. So wurden mit Unterschrift vom 4. Dezember 2013 die Nachtrags-
arbeiten im Umfang von CHF 143'325.04 (exkl. MwSt.) seitens der Beklagten frei-
gegeben. Zu bemerken ist jedoch, dass dabei die Abrechnung nach effektivem
Aufwand vereinbart wurde. Entsprechend korrigierte die Klägerin die Mehrkosten
im Anschluss auf CHF 171'474.92 (exkl. MwSt.).
Die Klage ist somit in diesem Punkt im Umfang von CHF 185'192.91 (inkl. MwSt.)
gutzuheissen.
Nachtrag 10: Unter Nachtrag 10 macht die Klägerin Arbeiten für eine Entrau-
chungsanlage in der Tiefgarage geltend, die gestützt auf eine nachträgliche Auf-
lage der Brandschutzbehörde habe ausgeführt werden müssen (act. 50 Rz 62). In
diesem Zusammenhang sei die Klägerin von der Beklagten nur angewiesen wor-
den, die Ausführungsplanung vorzubereiten und bei den Behörden einzureichen
sowie die Freigabe der Gebäudeversicherung zu erwirken. Die Sanierung der
Tiefgarage sei nicht Bestandteil des TU-Werkvertrages gewesen; entsprechend

- 20 -
habe die Klägerin keine Kenntnis darüber, wer die Entrauchungsanlage schluss-
endlich ausgeführt habe (act. 50 Rz 62). Die Klägerin fügt schliesslich an, dass es
sich bei diesen Nachtragsarbeiten um notwendige Änderungen im Sinne von
Ziff. 20.1 der Allgemeinen Bedingungen zum TU-Werkvertrag vom 12. Juni 2013
handle, die an die Klägerin zu vergüten seien (act. 50 Rz 63). Insgesamt macht
die Klägerin in diesem Zusammenhang Kosten in der Höhe von CHF 14'157.–
(exkl. MwSt.) geltend.
Demgegenüber bestreitet die Beklagte diese Nachtragsarbeiten. Sie macht gel-
tend, dass dieser Auftrag nicht unterzeichnet und somit auch nicht bewilligt wor-
den sei (act. 54 S. 20).
Die Klägerin stützt ihre Behauptungen zunächst auf die Kostenzusammenstellung
der Nachtragsarbeiten im Zusammenhang mit den Brandschutzmassnahmen in
der Tiefgarage vom 10. Juli 2014 (act. 51/83). Daraus geht zwar das Total der
Kosten hervor, jedoch wurde diese Zusammenstellung von der Gegenseite nie
unterzeichnet. Von einer Freigabe und Genehmigung kann somit aufgrund dieses
Dokuments keine Rede sein.
Aus dem Schreiben der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich, welches die
Klägerin als weiteres Beweismittel angerufen hat, ergibt sich indessen, dass am
13. Dezember 2013 das Gesuch für die Rauch- und Wärmeabzugsanlage in der
Einstellhalle samt der zugehörigen Pläne eingereicht wurde. Daraufhin hat die
Gebäudeversicherung die Überarbeitung verschiedener Punkte angeordnet.
Mit der Klägerin ist sodann festzuhalten, dass gemäss Ziff. 20.1 der Allgemeinen
Bedingungen zum TU-Werkvertrag vom 12. Juni 2013 eine behördliche Anord-
nung von verschiedenen Änderungen als eine "notwendige Änderung" zu be-
zeichnen ist. Sodann sieht Ziff. 20.2 derselben Bestimmungen vor, dass der Ge-
neralunternehmer verpflichtet ist, die notwendigen Änderungen zu veranlassen
und den Bauherrn unverzüglich darüber zu orientieren. Schliesslich sehen die
Bestimmungen vor, dass die durch notwendige Änderungen verursachte Mehr-
oder Minderkosten ausserhalb des vertraglichen Werkpreises offen abgerechnet
werden, einschliesslich der entsprechenden Honorare und der Risikoentschädi-

- 21 -
gung des Generalunternehmers (vgl. Ziff. 20.3 von act. 3/2). Zusammenfassend
kann somit festgehalten werden, dass es sich vorliegend um eine behördliche und
damit notwendige Änderung gehandelt hat, welche offen abzurechnen war.
Hinsichtlich der Höhe macht die Klägerin geltend, dass ihr Aufwendungen von
insgesamt CHF 14'157.– (exkl. MwSt.) durch die Änderungen entstanden seien.
Zur konkret geltend gemachten Höhe liess sich die Beklagte im vorliegenden
Punkt nicht vernehmen. Entsprechend hat diese als anerkannt zu gelten.
Auf eine Abnahme der beiden auch in diesem Zusammenhang offerierten Zeugen
G._____ und H._____ kann somit verzichtet werden.
Die Klage ist somit in diesem Punkt im Umfang von CHF 15'289.56 (inkl. MwSt.)
gutzuheissen.
Nachtrag 13: Unter Nachtrag 13 macht die Klägerin Mehrarbeiten im Zusam-
menhang mit dem Ausbau der Terrasse im 2. Obergeschoss geltend. Diese hät-
ten sich auf CHF 28'976.90 (exkl. MwSt.) belaufen und seien von der Beklagten
am 21. Januar 2014 freigegeben worden (act. 50 Rz 50). Die Beklagte entgegnet
dieser Behauptung, dass zu diesen Arbeiten entweder der Auftrag oder aber die
Rechnung fehlen würden.
Die Klägerin beruft sich diesbezüglich auf act. 50/84, woraus hervor geht, dass
die Kosten für den Ausbau der Terrasse der 3.5-Zimmer Wohnung samt Leis-
tungsverzeichnis in der Höhe von CHF 28'976.91 (exkl. MwSt.) mit Unterschrift
vom 4. Dezember 2013 von der Beklagten freigegeben und somit genehmigt wur-
den. Die Klage ist somit in diesem Punkt im Umfang von CHF 31'295.06 (inkl.
MwSt.) gutzuheissen.
Nachtrag 14: Unter Nachtrag 14 macht die Klägerin zusätzliche Malerarbeiten
im Billardcenter geltend. Die Kosten hätten sich insgesamt auf CHF 8'980.07
(exkl. MwSt.) belaufen. Diese Arbeiten hätte die Klägerin auf Anordnung der Be-
klagten hin ausgeführt (act. 50 Rz 71 f.). Hierzu macht die Beklagte wiederum gel-
tend, dass der entsprechend Auftrag nicht unterzeichnet und somit auch nicht
bewilligt worden sei (act. 54 S. 20).

- 22 -
Unter Verweis auf die Ausführungen zu den Nachtragsarbeiten 2 liegt es auch
hier an der Klägerin, den behaupteten Konsens substantiiert darzutun, um über-
haupt zum Beweis zugelassen zu werden. Demnach oblag es der Klägerin, darzu-
legen, wer, wann, wie die zusätzlichen Malerarbeiten angeordnet bzw. genehmigt
haben soll. Das Anbieten von Urkunden und Zeugen vermag dieser Obliegenheit
nicht gerecht zu werden. Es kann nicht Aufgabe des Gerichts sein, in den von der
Klägerin eingereichten Unterlagen diejenigen Tatsachen heraus zu suchen, wel-
che von der Klägerin hätten behauptet werden müssen. Insofern ist die Klage in
diesem Punkt wegen ungenügender Behauptung abzuweisen.
Selbst wenn die klägerische Behauptung als hinreichend zu betrachten wäre, wä-
re Folgendes festzuhalten:
Die Klägerin stützt ihre Behauptungen primär auf die Kostenzusammenstellung
für die Nachtragsarbeiten im Zusammenhang mit den Malerarbeiten im Billardcen-
ter (act. 51/85). Daraus geht zwar hervor, dass sich die Mehrkosten auf
CHF 9'698.48 (inkl. MwSt.) beliefen, jedoch fehlt die Unterschrift eines Mitarbei-
ters der Beklagten. Eine Freigabe könnte aus dieser Urkunde somit nicht abgelei-
tet werden. Bei act. 51/85.1 und 51/85.2 handelt es sich um die Offerte bzw. die
Rechnung der I._____ AG, welche die Malerarbeiten ausgeführt hat. Auf der Of-
ferte ist zwar ein handschriftlicher Vermerk erkennbar, dass das "OK" erteilt wor-
den sei. Aufgrund der Adressierung dieser Offerte zu Handen der Klägerin wäre
jedoch davon auszugehen, dass das OK nicht von der Beklagten direkt erteilt
wurde. Gleiches gälte für die Rechnung. Jedenfalls könnte aus den Unterlagen
keine Freigabe der Beklagten für die streitgegenständlichen Malerarbeiten abge-
leitet werden. Zu den von der Klägerin angerufenen Zeugen wäre auf das oben
Gesagte zu verweisen.
Insgesamt wäre die Klage in diesem Punkt auch aus diesem Grund abzuweisen.
Nachtrag 16: Unter Nachtrag 16 macht die Klägerin Mehrarbeiten für ein zu-
sätzliches Lager im Untergeschoss geltend, welches durch die Klägerin auf nach-
trägliche Anordnung der Beklagten ausgeführt worden sei. Die Arbeiten im Um-
fang von CHF 8'003.38 (exkl. MwSt.) seien fachmännisch erbracht und von der

- 23 -
Beklagten auch abgenommen worden (act. 50 Rz 66). Diesbezüglich macht die
Beklagte geltend, dass der Auftrag nicht unterzeichnet und somit nicht bewilligt
worden sei (act. 54 S. 20). Im Übrigen sei diese Forderung bereits im Totalunter-
nehmervertrag enthalten (act. 22 S. 8).
Grundsätzlich gilt auch hier das oben Gesagte zur Substantiierungslast der Kläge-
rin, damit sie zum entsprechenden Beweis zugelassen wird. Vorliegend wird von
der Beklagten wiederum eine Einwilligung und damit der Konsens bestritten. Ent-
sprechend hätte die Klägerin substantiiert darlegen müssen, wer seitens der Be-
klagten, wann und wo die Nachtragsarbeiten genehmigt haben soll. Diesbezüglich
macht die Klägerin jedoch keine Ausführungen, vielmehr sollen die entsprechen-
den Tatsachen aus den eingereichten Unterlagen hervorgehen. Wie bereits er-
wähnt ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die Tatsachen, welche im Behauptungs-
stadium von der Klägerin hätten dargelegt werden müssen, aus den eingereichten
Unterlagen heraus zu suchen. Vielmehr hätte die Klägern diese substantiiert dar-
legen müssen, um schliesslich zum entsprechenden Beweis zugelassen zu wer-
den. Somit ist die Klage in diesem Punkt mangels einer hinreichend substantiier-
ten Behauptung abzuweisen.
Auch hier ist – sollte man eine hinreichende Substantiierung bejahen – in Bezug
auf die eingereichten Unterlagen Folgendes festzuhalten:
Primär stützt sich die Klägerin wiederum auf die Zusammenstellung der Nach-
tragskosten für das zusätzliche Lager (act. 51/86). Daraus gehen zwar die einzel-
nen Positionen und die entsprechenden Kosten hervor, jedoch unterblieb eine un-
terschriftliche Freigabe seitens der Beklagten, so dass daraus kaum etwas zu
Gunsten der Klägerin abgeleitet werden könnte. Als act. 51/86.1 reicht die Kläge-
rin ein Protokoll der Bauherrensitzung vom 16. Januar 2014 ein, anlässlich wel-
cher seitens der Beklagten J._____ zugegen gewesen ist. Das Protokoll wurde
von K._____ der Klägerin verfasst. Auf Seite 2 des Protokolls findet sich sodann
der Passus, dass das Protokoll als genehmigt gelte, sofern nicht innert 3 Tagen
eine Rückmeldung der Sitzungsteilnehmer erfolge (act. 51/86.1 S. 2). Eine solche
ist offensichtlich unterblieben, jedenfalls wurde seitens der Beklagten nichts Der-
gleichen vorgebracht. Entsprechend könnte von einer Genehmigung des Proto-

- 24 -
kolls ausgegangen werden, so dass es zugunsten und zulasten beider Parteien
uneingeschränkt gewürdigt werden könnte.
Aus dem Protokoll geht hervor, dass der Nachtrag für eine separate Garage the-
matisiert wurde. Jedenfalls wurde festgehalten "TU erstellt Nachtrag für separate
Garage bei der Einfahrt TG zusammen". Als Termin hierfür wurde der 30. Januar
2014 festgehalten, also rund zwei Wochen nach der besagten Sitzung. Der Wort-
laut lässt dabei relativ klar darauf schliessen, dass anlässlich der Bauherrensit-
zung vereinbart wurde, dass der TU den entsprechenden Nachtrag zur Freigabe
zusammenstellt, so wie dies für andere Nachträge (insbesondere NA 11-15)
gleich oberhalb der relevanten Passage festgehalten wurde. Eine Freigabe der
von der Klägerin behaupteten Nachtragsarbeiten könnte daraus jedoch nicht ab-
geleitet werden.
Als act. 51/86.2 reicht die Klägerin eine Offerte der L._____ GmbH ins Recht, wo-
raus jedoch nichts anderes als die zu erwartenden Kosten für den Abbruch her-
vorgehen, was daher nicht weiter relevant wäre.
Gleiches gälte für die von der Klägerin eingereichten act. 51/86.3 und 51/86.4.
Daraus gingen zwar die notwendigen und – gemäss klägerischer Darstellung –
ausgeführten Arbeiten hervor, eine Genehmigung der Nachtragsarbeiten seitens
der Beklagten könnte daraus jedoch nicht abgeleitet werden.
Auch in diesem Punkt beantragte die Klägerin die Befragung der Zeugen H._____
und G._____. Hierzu gilt das bereits Gesagte.
Insgesamt wäre die Klage auch in diesem Punkt abzuweisen.
Nachtrag 17: Unter Nachtrag 17 behauptet die Klägerin Minderkosten für den
Handlauf eines Treppengeländers im Umfang von CHF 13'608.– (inkl. MwSt.)
(act. 50 Rz 73). In Übereinstimmung mit den klägerischen Darstellungen werden
diese Minderkosten seitens der Beklagten nicht bestritten, weshalb sie entspre-
chend zu berücksichtigen und in Abzug zu bringen sind.

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Nachtrag 20: Unter Nachtrag 20 macht die Klägerin Arbeiten für eine Türe La-
ger … im Umfang von CHF 3'872.– (exkl. MwSt.) geltend (act. 1 Rz 18; act. 50
Rz 50). Diese Behauptung blieb von der Beklagten unbestritten, weshalb sie als
anerkannt zu geltend hat. Entsprechend ist die Klage in diesem Punkt im Umfang
von CHF 4'181.76 (inkl. MwSt.) gutzuheissen.
Nachtrag 22: Unter Nachtrag 22 macht die Klägerin wiederum eine notwenige
Änderung geltend, welche Mehrkosten im Umfang von CHF 71'275.35 (exkl.
MwSt.) verursacht habe. Konkret handle es sich um zahlreiche kleinere Leistun-
gen, welche teilweise auf Wunsch der Beklagten und teilweise gestützt auf be-
hördliche Anordnungen von der Klägerin ausgeführt worden seien (act. 50 Rz 68).
Nachdem sich die Beklagte in der Klageantwort auf die Aussage beschränkte,
dass die als Nachtragsarbeiten 22 deklarierten Forderungen bereits im Totalun-
ternehmervertrag enthalten seien (act. 22 S. 8), fügte die Beklagte duplicando an,
dass der "Auftrag" nicht unterzeichnet und somit nicht bewilligt worden sei (act. 54
S. 21).
Die Beklagte verkennt dabei, dass sie die Bestreitungslast trägt. Nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung darf – wie eingangs bereits erwähnt – von der beklag-
ten Person verlangt werden, dass sie – wenn die klagende Partei detaillierte Be-
hauptungen aufgestellt hat – im Detail angibt, was sie bestreitet und was sie allen-
falls anerkennt. Die Klägerin listet in ihrer Replik über drei Seiten auf, aus welchen
Arbeiten und Preisen sich die Nachtragsarbeiten 22 im Detail zusammensetzen.
Die Beklagte hingegen unterliess es, sich mit diesen Aufstellungen im Detail aus-
einanderzusetzen. Vielmehr spricht sie von einem "Auftrag", obwohl es sich nach
klägerischer Darstellung um mehrere kleinere Positionen handelte. Eine solche
pauschale Bestreitung genügt den bundesgerichtlichen Anforderungen an die Be-
streitungslast nicht, so dass die Klage in diesem Punkt als anerkannt zu gelten
hat, zumal die Beklagte auch nicht substantiiert dargetan hat, inwiefern welche
Leistungen im TU-Vertrag enthalten sein sollen.
Folglich ist die Klage in diesem Punkt im Umfang von CHF 76'977.38 (inkl. MwSt.)
gutzuheissen.

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Nachtrag 23: Unter Nachtrag 23 macht die Klägerin Asphaltarbeiten im Umfang
von CHF 3'023.35 (exkl. MwSt.) geltend, welche durch die Beklagte freigegeben
worden seien (act. 50 Rz 50). Hiergegen opponierte die Beklagte nicht (act. 22
S. 8; act. 54 S. 20 f.). Entsprechend ist die Klage in diesem Punkt im Umfang von
CHF 3'265.22 (inkl. MwSt.) gutzuheissen.
5.1.2.3. Mehrkosten der Budgetpositionen
Hinsichtlich der Budgetpositionen macht die Klägerin geltend, dass ein pauschaler
Werkpreis in der Höhe von CHF 4'590'000.– (inkl. MwSt. von 8%) vereinbart wor-
den sei, wobei folgende Budgetbeträge der Offerte zugrunde gelegen hätten
(act. 1 Rz 16):
BKP 159 Hausanschlussleitungen CHF 20'000.–
BKP 230 Elektroanlagen CHF 288'000.–
BKP 240 Heizungsanlagen CHF 355'960.–
BKP 244 Lüftungsanlagen CHF 49'300.–
BKP 250 Sanitärinstallationen CHF 447'000.–
Sie führt hierzu aus, dass die Parteien vereinbart hätten, dass nach der Projektie-
rung und dem Vorliegen der Subunternehmerofferten die Rechnungsstellung nach
tatsächlich ausverhandelten Preisen erfolge, dies unter Verweis auf Ziff. 4.3 des
TU-Vertrages (act. 1 Rz 17). Nach Vergabe an die Subunternehmer hätten so-
dann folgende Mehr- bzw. Minderleistungen resultiert:
BKP 159 Hausanschlussleitungen CHF 14'897.00
BKP 230 Elektroanlagen CHF 307'096.70
BKP 240 Heizungsanlagen CHF 430'911.00
BKP 244 Lüftungsanlagen CHF 69'143.51
BKP 250 Sanitärinstallationen CHF 375'555.35
Daraus – so die Klägerin weiter – hätten Mehrkosten von insgesamt
CHF 51'901.16 resultiert, worauf gemäss Werkvertrag ein TU-Zuschlag von 10%
geschuldet sei (act. 1 Rz 22). Die Beklagte entgegnet dieser Behauptung, dass
die Positionen in der Schlussrechnung nicht hinreichend substantiiert und für die
Beklagte nicht nachvollziehbar seien (act. 22 S. 8).

- 27 -
Replicando substantiiert die Klägerin ihre Forderungen nach und führt zu den ein-
zelnen Budgetpositionen im Detail aus, welche Kosten jeweils budgetiert und wie
hoch die tatsächlichen Kosten schliesslich gewesen seien. Sie listet hierzu tabel-
larisch sämtliche Positionen samt Beschreibung der Arbeiten und den entspre-
chenden Kosten auf und errechnet so die geltend gemachten Minder- bzw. Mehr-
kosten, wie oben aufgeführt (act. 50 Rz 35 ff.).
Nachdem die Beklagte in ihrer Klageantwort der Klägerin mangelnde Substantiie-
rung vorgeworfen hat, lässt sie in ihrer Duplik jedoch eine Bestreitung missen
(act. 54 S. 20 f.). Wiederum ist die Beklagte auf die ihr obliegende Bestreitungs-
last hinzuweisen. Eine pauschale, unsubstantiierte Bestreitung vermag dieser
Last nicht gerecht zu werden. Entsprechend ist von einer Anerkennung der Klage
in diesem Punkt auszugehen.
Der Anspruch der Klägerin auf den geltend gemachten Zuschlag von 10% auf die
Mehrkosten wird von der Beklagten nicht bestritten. Vielmehr führt diese selber in
der Klageantwort aus, dass die Parteien unter besonderen Vereinbarungen fest-
gehalten hätten, dass für allfällige Zusatzleistungen bzw. Projektänderungen der
Totalunternehmer einen Zuschlag von 7% für Risiko und Gewinn, sowie 3% für
die Bau- und Projektleitung erhalte, dies unter Verweis auf Ziff. 9 des TU-
Vertrages vom 12. Juni 2013 (act. 22 S. 9), so dass die klägerische Behauptung
in diesem Punkt als anerkannt zu gelten hat. Entsprechend ist auf die Mehrkosten
der Budgetpositionen ein Zuschlag von insgesamt 10% zu gewähren.
Die Klage ist in diesem Punkt folglich im Umfang von CHF 56'053.25 (inkl. MwSt.)
gutzuheissen.
5.1.3. Zins
Die Klägerin macht Verzugszins zu 5% ab jeweiliger Inverzugsetzung geltend
(act. 1 Rz 43). Die Beklagte bestreitet den Anspruch auf einen Verzugszins mit
der Begründung, dass die Schlussrechnung nicht fällig sei (act. 22 S. 15). Mit
Verweis auf das bereits Gesagte zur Fälligkeit ist festzuhalten, dass der Klägerin
in Anwendung von Art. 104 Abs. 1 OR Verzugszins zuzusprechen ist.

- 28 -
Mit Schreiben vom 14. April 2014 wurde die Beklagte gemahnt, die 7. Akonto-
rechnung mit einem Fälligkeitsdatum vom 15. März 2014 nicht bezahlt zu haben
(act. 3/31). Sie verlangt hierauf berechtigterweise Zins seit dem 16. März 2014.
Mit einer weiteren Mahnung vom 13. Oktober 2014 wurde die Beklagte darauf
hingewiesen, dass auch die 8. Akontozahlung mit Fälligkeitsdatum vom 15. April
2014 noch ausstehend sei (act. 3/33). Entsprechend verlangt sie Zins hierauf seit
dem 16. April 2014. Die von der Klägerin weiter geltend gemachten Kosten wur-
den der Beklagten mit Schlussrechnung vom 24. Juli 2014 in Rechnung gestellt.
Die Zahlungsfrist verstrich am 25. August 2014 unbenutzt. Die Klägerin verlangt
sodann Verzugszins hierauf seit dem 25. August 2014. Hierzu ist zu bemerken,
dass die Beklagte erst mit Ablauf der Zahlungsfrist in Verzug fällt, so dass der
Zins seit dem 26. August 2014 geschuldet ist.
Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass die Beklagte zu verpflichten ist, der
Klägerin 5% Zins auf CHF 500'000.– seit dem 16. März 2014, 5% Zins auf
CHF 500'000.– seit dem 16. April 2014 sowie 5% Zins auf CHF 625'500.60 seit
dem 26. August 2014 zu bezahlen.
5.1.4. Zwischenfazit
Der Klägerin sind zusammengefasst aus ausstehendem Werklohn
CHF 1'246'068.30 (inkl. MwSt.), aus den Mehrkosten betreffend Budgetpositionen
CHF 56'053.25 (inkl. MwSt.) sowie für die Nachtragsarbeiten CHF 323'379.13
(inkl. MwSt.), insgesamt somit CHF 1'625'500.60 zuzüglich entsprechendem Ver-
zugszins gemäss Ziffer 5.1.3 – und gegen Aushändigung der Gewährleistungsga-
rantie gemäss Ziff. 8.1 des TU-Werkvertrages vom 12. Juni 2013 (Zug-um-Zug),
wie dies von der Klägerin beantragt wird – zuzusprechen.

- 29 -
5.2. Gegenforderungen der Beklagten
5.2.1. Mietzinsausfälle
5.2.1.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte ihrerseits macht eine Minderung der Werklohnforderung zufolge der
von ihr gerügten Mängel von CHF 1'481'545.20 geltend, eventualiter stellt sie die-
sen Betrag zur Verrechnung (act. 22 S. 2 Rechtsbegehren). Die von der Beklag-
ten behauptete Gegenforderung beinhalte – so die Beklagte – Mietzinsausfälle im
Umfang von CHF 640'000.– (act. 22 S. 15). Diese habe sie erlitten bzw. erleide
sie aufgrund eines Flächenverlustes, der aufgrund einer von der Klägerin eigen-
mächtig installierten Innenwärmedämmung statt der vertraglich vereinbarten Aus-
senisolation entstanden sei (act. 22 S. 10 f.). So sei aktenkundig, dass die Kläge-
rin in ihrer Offerte vom 23. Januar 2013 sowie in ihrem Grundrisskonzept vom
16. Januar 2013 der Beklagten im Rahmen einer Grundrissoptimierung insgesamt
17 x 2.5 Zimmer-Wohnungen und 8 x 3.5 Zimmer-Wohnungen zugesichert und ihr
damit einen höheren Mietertrag in Aussicht gestellt habe. Die Klägerin habe aber
vertragswidrig eine Innenwärmedämmung installiert, so dass nur noch 8 x 1.5
Zimmer-Wohnungen, 10 x 2.5 Zimmer-Wohnungen, 2 x 2.5 Zimmer-Wohnungen
mit Reduit, 3 x 3.5 Zimmer-Wohnungen sowie 2 x 3.5 Zimmer-Wohnungen ver-
blieben seien, die aufgrund ihrer Grösse nicht als solche hätten qualifiziert und
vermietet werden können (act. 22 S. 10). Dies habe schliesslich zur behaupteten
Wertminderung geführt (act. 22 S. 11).
Die Klägerin hingegen antizipierte bereits in ihrer Klageschrift die beklagtische
Gegenforderung der behaupteten Mietzinsausfälle und qualifizierte die damals im
Raum stehende Forderung von CHF 1.53 Mio als nicht nachvollziehbar. Zwar sei
ihr das Parteigutachten der Firma M._____ AG vorgelegt worden; dabei seien
aber die Grundlagen, auf welchen die Mietzinsausfälle bestimmt worden seien,
nicht zur Verfügung gestellt worden (act. 1 Rz 41). Mit der Replik führt die Kläge-
rin weiter aus, es treffe zu, dass mit TU-Werkvertrag vom 12. Juni 2013 eine Aus-
senwärmedämmung geplant und offeriert worden sei (act. 50 Rz 13). Auf Anre-
gung und Wunsch der Denkmalpflege der Stadt Zürich habe die Klägerin aber –

- 30 -
nachdem sie den Wunsch der Denkmalpflege mit der Beklagten anlässlich von
zwei Bauherrensitzungen besprochen habe und nachdem die Beklagte die Ände-
rung unterschriftlich genehmigt habe – anstelle einer Aussenwärmedämmung ei-
ne Innenwärmedämmung ausgeführt (act. 50 Rz 14). Sie wisse auch gar nicht,
welche Mietpreise die Beklagte ursprünglich budgetiert habe, und von einer Zusi-
cherung irgendwelcher Mietzinspreise ihrerseits könne schon gar keine Rede sein
(act. 50 Rz 17). Sie wirft der Beklagten vor, dass sie bislang nicht ausgeführt ha-
be, inwiefern sich die Mietzinse aufgrund der veränderten Grundrisse vermindert
haben sollen (act. 50 Rz 26). Hinsichtlich der von der Beklagten eingereichten
Parteigutachten hält die Klägerin fest, dass diese ihrerseits als bestritten zu gelten
hätten, und bringt vor, dass es sich bei der Firma N._____ (nachfolgend N._____)
um einen von der Beklagten bezahlten Bekannten von Prof. O._____, Chef
Rechtsdienst der Beklagten, handle, so dass die Unabhängigkeit und Objektivität
bestritten werde. So handle es sich um einen Gefälligkeitsbericht, der noch nicht
einmal auf einer vollständigen Dokumentation erstellt worden sei (act. 50 Rz 98
und 105). Insgesamt qualifiziert die Klägerin die Beurteilungen im beklagtischen
Parteigutachten als falsch und bestreitet die von der N._____ geschätzten Markt-
bewertungen. Diese entbehrten jeglicher Grundlage bzw. handle es sich lediglich
um Schätzungen. Es seien dabei Grundrisse bewertet worden, welche so gar
nicht existierten (act. 50 Rz 104). Der behauptete Wertverlust von CHF 640'000.–
sei – so die Klägerin weiter – in keinster Weise nachvollziehbar und werde bestrit-
ten (act. 50 Rz 110). Auch sei der Bericht der N._____ nicht nachvollziehbar. Die
Marktbewertungen seien unverständlich und es sei nicht ersichtlich, gestützt auf
welche Unterlagen die Flächen berechnet worden seien (act. 50 Rz 120).
Duplicando hält die Beklagte an ihrer Gegenforderung und deren Höhe fest. Wäh-
rend sie über mehrere Seiten ausführt, dass die Klägerin die Innenwärmedäm-
mung eigenmächtig installiert habe und dies nicht im Interesse der Beklagten ge-
wesen sei, verweist sie hinsichtlich der Rüge der Klägerin, dass die Mietzinsaus-
fälle in keiner Weise nachvollziehbar dargelegt worden seien, auf das von ihr in
Auftrag gegebene Gutachten der N._____ (act. 54 S. 16). Die N._____ sei beauf-
tragt worden, den Werteinfluss infolge des Flächenverlustes bei der Variante mit
Innenwärmedämmung anhand von zwei unterschiedlichen Markwertbewertungen

- 31 -
zu quantifizieren. Einerseits sei ein Marktwert der Liegenschaft mit Innenwärme-
dämmung und andererseits ein Marktwert mit Aussenwärmedämmung geschätzt
worden. Die N._____ habe sodann bestätigt, dass die Bewertungen im Rahmen
der national und international gebräuchlichen Standards und Richtlinien durchge-
führt worden sei (act. 54 S. 24). Hinsichtlich der Bewertung führt sie aus, dass die
N._____ die Liegenschaft mit der Discounted-Cashflow Methode bewertet habe.
Dabei werde das Ertragspotenzial einer Liegenschaft auf der Basis künftiger Ein-
nahmen und Ausgaben ermittelt. Die resultierenden Zahlungsströme würden den
aktuellen sowie prognostizierten Netto-Cashflows nach Abzug aller nicht auf den
Mieter umlagefähigen Kosten entsprechen. Die jährlichen Zahlungsströme wür-
den auf den Bewertungsstichtag diskontiert. Der dazu verwendete Zinssatz orien-
tiere sich an der Verzinsung langfristiger, risikofreier Anlagen, wie beispielsweise
einer 10-jährigen Bundesobligation und einem spezifischen Risikozuschlag. Die-
ser berücksichtige Marktrisiken und die damit verbundene höhere Illiquidität einer
Immobilie gegenüber einer Bundesobligation (act. 54 S. 25). Die N._____ habe
die P._____ AG beauftragt, die Flächen der 25 Wohnungen auszumessen. Dabei
habe es sich gezeigt, dass der Flächenverlust bei der Variante mit Innenwärme-
dämmung pro Wohnung zwischen 0.9 m2 und 4.76 m2 betrage. Insgesamt seien
bei der Variante mit Innenwärmedämmung somit 58.36 m2 weniger Wohnfläche
realisiert worden (act. 54 S. 25). Aufgrund des Flächenverlustes bei der Variante
Innenwärmedämmung gehe die N._____ von einem Wertverlust von
CHF 640'000.–, die Firma Q._____ AG gar von CHF 1.53 Mio aus (act. 54 S. 26).
5.2.1.2. Würdigung
Wie bereits erwähnt, macht die Beklagte aufgrund des Flächenverlustes durch ei-
ne – angeblich vertragswidrige – Installation einer Innenwärmedämmung statt ei-
ner Aussenwärmedämmung Mietzinsausfälle im Umfang von CHF 640'000.– gel-
tend, ohne die behauptete Vertragswidrigkeit genauer auszuführen. Sie verweist
insbesondere in Bezug auf die Berechnungen und Bemessungen auf das Gutach-
ten, welches die Beklagte bei der N._____ in Auftrag gegeben hat (vgl. act. 23/5).
Diese Forderung wurde von der Klägerin insbesondere in der Höhe bestritten. Sie

- 32 -
erachtet die Bewertungen als nicht nachvollziehbar und falsch. Mit anderen Wor-
ten moniert sie eine unzureichende Substantiierung.
Vorliegend trifft die Beklagte grundsätzlich die Behauptungslast für ihre Gegen-
forderungen. Es liegt an ihr, den Prozessstoff zu beschaffen. Die von ihr aufge-
stellten Behauptungen wurden von der Klägerin allesamt bestritten, so dass die
Beklagte mit ihren Tatsachenbehauptungen den Anforderungen der Substantiie-
rungslast gerecht werden muss. Demnach können die Tatsachen nicht nur in ih-
ren Grundzügen dargelegt werden, sondern müssen im Einzelnen substantiiert
werden. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in
Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Be-
weis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann
(BGE 127 III 365). Dabei bestimmt sich nach den einschlägigen bundesrechtli-
chen Normen, welche Tatsachen für einen schlüssigen Vortrag zu behaupten sind
(BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010, E. 3.2).
Insbesondere sind die Tatsachen, auf welche sich die Begehren stützen, in mög-
lichst vollständiger und bestimmter Weise in der Rechtsschrift selbst vorzutragen.
Blosse Verweisungen auf Beilagen genügen grundsätzlich nicht (BGer
5A_61/2015 vom 20. Mai 2015, E. 4.2.1.3). Für das Gericht und die Gegenpartei
muss klar sein, mit welchen konkreten Behauptungen sie sich auseinanderzuset-
zen haben. Behauptungen sind so konkret aufzustellen, dass sie ohne Weiteres
als Beweissatz in den Beweisbeschluss aufgenommen werden können. Eine Par-
tei kann sich nicht mit allgemeinen Vorbringen begnügen, in der Meinung, die Be-
gründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren erge-
ben; denn die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen
des Beweisführers voraus. Die Anforderungen an die Konkretisierung der Be-
hauptungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angeru-
fenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei
sowie aus allfälligen Substantiierungshinweisen seitens des Gerichts oder der
Gegenseite. Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Jede für rele-
vant gehaltene, konkrete Behauptung, die bestritten werden soll, muss einzeln
bestritten oder durch eine eigene abweichende Sachdarstellung widerlegt werden.

- 33 -
Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behaup-
tungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsa-
chen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen,
dass darüber Beweis abgenommen werden kann. Das genügende Behaupten
und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Obliegenheit, eine pro-
zessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Par-
tei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangelhafte Parteivorbrin-
gen abstellen wird (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu § 55, N 3 zu § 113 ZPO/ZH, N 3 zu
§ 130; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Bern
2010, S. 206; SARBACH, Die richterliche Aufklärungs- und Fragepflicht im schwei-
zerischen Zivilprozessrecht, Bern 2003, S. 25 ff.; ZR 102 (2003) Nr. 15; BGE 127
III 365, E. 2.b). Nachdem die bundesgerichtliche Rechtsprechung festgehalten
hat, dass die Pflicht der richterlichen Fragepflicht selbst im Prozess, der von der
Untersuchungsmaxime beherrscht wird, nur gilt, wenn die Partei nicht anwaltlich
vertreten ist, haben diese Regeln erst recht in Prozessen zu gelten, die der Ver-
handlungsmaxime unterstehen (BGer 4C.395/2005 vom 1. März 2006 und BGer
4C.392/1999 vom 11. Februar 2000).
Somit stellt sich vorliegend die Frage, inwieweit das Tatbestandsmerkmal "Scha-
den" bzw. vorliegend konkret die behaupteten Mietzinsausfälle dargelegt werden
müssen. Das Bundesgericht hält hierzu fest, dass den Anforderungen an die Sub-
stantiierung genügt, wenn die Tatsachen in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen und Umrissen behauptet
werden (BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 3.4). Zwar erwähnt die Beklag-
te in ihrer Duplik, dass insgesamt eine Mietfläche von 58.36 m2 durch die Erstel-
lung einer Innenwärmedämmung verloren gegangen sei und dass ein Wertverlust
von CHF 640'000.– resultiere, jedoch geht aus den Rechtsschriften der Beklagten
mit keinem Wort hervor, wie sie diese Summe berechnet. Sie legt nicht dar, inwie-
fern der Wert welcher Wohnung jeweils wodurch und um wieviel gemindert wurde
im Vergleich zwischen der Planung bei Vertragsabschluss und der effektiven Aus-
führung, und wie diese geltend gemachte Minderung zu bewerten ist. Vielmehr
hält die Beklagte allgemein und theoretisch fest, nach welcher Bewertungsmetho-

- 34 -
de die N._____, welche das Gutachten angefertigt hat, vorgegangen sei (act. 54
S. 25). Dabei verweist sie mehrfach auf das genannte Gutachten. Ein blosser
Verweis auf das Gutachten reicht jedoch – wie ausgeführt – nach bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung nicht, um den geforderten Substantiierungsanforderungen
hinreichend nachzukommen.
Selbst wenn man zum Schluss kommen würde, dass vorliegend durch Verweis
auf das Gutachten der N._____ die zu substantiierenden Tatsachen in einer den
Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise behauptet worden wären, so
würde sich die Frage der Nachvollziehbarkeit des Gutachtens stellen. Aus dem
Bewertungsreport ergeben sich zwar die in den Rechtsschriften fehlenden Auf-
stellungen betreffend die Wohnflächenverminderungen. Eine konkrete und nach-
vollziehbare Berechnung der von der Beklagten geforderten Summe lässt sich
dem Report aber nicht entnehmen. Konkretere Zahlen gehen zwar aus den bei-
den Anhängen hervor, wobei jedoch zu bemerken ist, dass es weder der Klägerin
noch dem Gericht zumutbar ist, diese Aufstellungen, Grafiken und Statistiken oh-
ne entsprechende Erläuterungen nachzuvollziehen. Es wäre jedoch die Aufgabe
der Beklagten gewesen, diese Berechnungen in einer Weise darzulegen, dass sie
das Gericht und vor allem die Klägerin hätten nachvollziehen können, so dass
Letztere auch die Möglichkeit gehabt hätte, sich dagegen zu verteidigen.
Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der
Darlegung des Schadens in Bezug auf die behaupteten Mietzinsausfälle den
Substantiierungsanforderungen nicht genügend nachgekommen ist, so dass die
Prüfung der übrigen Voraussetzungen der beklagtischen Forderung unterbleiben
kann. Es sei bloss erwähnt, dass im Übrigen fraglich ist, ob die Klägerin für einen
allfälligen Schaden der Beklagten überhaupt haften würde, zumal wohl eine Ver-
tragsverletzung verneint werden müsste, nachdem die Beklagte gemäss Protokoll
vom 10. September 2013 die Innendämmung offenbar freigegeben hatte (vgl.
act. 3/22). Die beklagtische Gegenforderung im Zusammenhang mit den behaup-
teten Mietzinsausfällen ist somit abzuweisen.

- 35 -
5.2.2. Mängel
5.2.2.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, dass mit Schreiben vom 6. Januar 2014 und 25. April
2014 diverse weitere Mängel gerügt worden seien, die teils bis zum Verfahrens-
zeitpunkt nicht behoben worden seien (act. 22 S. 5). Namentlich würden Radiato-
ren im Estrich sowie die Wäschehängen fehlen. Weiter fehle eine Dachboden-
dämmung, und die Fenster im Estrich seien nicht ersetzt worden. Statt Vorhang-
schienen in Holz sollten diese in Metall gefertigt sein. Schliesslich würden die
Brossematten in Nadelfilz auch nicht den feuerpolizeilichen Vorschriften entspre-
chen (act. 22 S. 7). Neben den CHF 640'000.– für entgangenen Mietzins macht
die Beklagte so eine weitere Minderung im Umfang von CHF 334'435.20 für die
Schadensberechnung R._____, CHF 500'000.– für den Schaden infolge Mängel
sowie CHF 7'110.– für entgangene Förderbeträge geltend (act. 22 S. 16 und 19).
Die Klägerin bestreitet die von der Beklagten behaupteten Mängel im Detail. Sie
stellt die beklagtischen Behauptungen wiederholt in Frage und wirft der Beklagten
mehrfach vor, deren Vorwürfe und Behauptungen schlicht nicht zu verstehen
(act. 50 Rz 31-33).
Mit ihrer zweiten Rechtsschrift stellt die Beklagte weitere neue Behauptungen auf.
So habe sich herausgestellt, dass neben dem Verlust der Wohnfläche durch eine
Innenwärmedämmung der Fassaden im Vergleich zu einer Aussenwärmedäm-
mung die gewählte Konstruktion auch energetisch nicht gleichwertig sei. Des Wei-
teren hätten sich noch diverse Unregelmässigkeiten und Schäden gezeigt, die im
Rahmen einer Begutachtung aufgezeigt worden seien (act. 54 S. 16). Entspre-
chend listet die Beklagte die behaupteten Mängel auf und macht je einen Scha-
densbetrag geltend (Wiederherstellung des Anfahrschutzes im Bereich der Kun-
denparkplätze: CHF 15'500.–, Aufklaffen der Gebäudefuge zwischen Hauptge-
bäude und Nebengebäude: geschätzt CHF 50'000.–, Putzabplatzung an der süd-
westlichen Gebäudekante unterhalb des Dachüberstandes bei der bestehenden
Liftüberfahrt: CHF 5'000.–, Risse und Verformung in den neuen Trockenbauwän-

- 36 -
den zwischen den Wohnungen und Korridoren: CHF 5'900.–, Dämmung der
obersten Geschossdecke zum Estrich fehlt: CHF 75'000.–, Heizraum nicht gestri-
chen: CHF 1'550.–, Kellerböden nicht gestrichen: CHF 3'200.–, Minderungssum-
me für herabgesetzte technische Lebensdauer aufgrund von Undichtigkeiten in
der Dampfbremse: CHF 90'500.–, zusätzliche Heizkosten durch Wärmebrücken
auf 25 Jahre: CHF 166'550.–) (act. 54 S. 16-19). Die Beklagte erwähnt gross-
mehrheitlich, was sie bei den jeweiligen Positionen bemängelt und nennt die von
ihr diesbezüglich geforderten Schadenssummen. Zusammengefasst macht die
Beklagte duplicando neben der Forderung aus den behaupteten Mietzinsausfällen
folgende Positionen im Sinne einer Werklohnminderung eventualiter Verrechnung
geltend: Schadensberechnung R._____: CHF 334'435.20, Gutachten Bauexperte
S._____: CHF 363'200.–, nicht bewilligte Rechnungen der Klägerin:
CHF 211'645.96 sowie entgangene Förderbeträge: CHF 7'110.– (act. 54 S. 29).
Mit ihrer Stellungnahme zu den Dupliknoven bestreitet die Klägerin die von der
Beklagten neu aufgestellten Forderungen allesamt und rügt erneut eine mangel-
hafte Substantiierung (act. 58 Rz 9).
5.2.2.2. Würdigung
Vorab ist festzuhalten, dass die beiden Positionen "Minderungssumme für herab-
gesetzte technische Lebensdauer aufgrund von Undichtigkeiten in der Dampf-
bremse (CHF 90'500.–)" und "Zusätzliche Heizkosten durch Wärmebrücken auf
25 Jahre (CHF 166'550.–) in der Duplik erstmals vorgebracht, jedoch in keiner
Weise begründet wurden. Entsprechend sind die Behauptungen als nicht genü-
gend aufgestellt zu betrachten.
Zu den übrigen von der Beklagten behaupteten Mängeln ist festzuhalten, dass die
Beklagte zwar knapp auflistet, was bei der jeweiligen Position aus ihrer Sicht
mangelhaft erstellt worden ist bzw. wo schliesslich das Problem lag, sie führt aber
– entgegen der sie treffenden Obliegenheit – nicht aus, welche Arbeiten zur Be-
hebung hätten erledigt werden müssen, so dass ein Rückschluss auf die von der
Beklagten behaupteten Schadenspositionen zumindest ansatzweise möglich ge-
wesen wäre. Vielmehr verweist die Beklagte auch in diesem Punkt vollumfänglich

- 37 -
auf das von ihr eingeholte Gutachten bzw. beantragt – sollte das Gericht das Gut-
achten nicht anerkennen – ein gerichtliches Gutachten. Wie bereits oben erwähnt,
reicht ein solcher pauschaler Verweis nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
nicht, um den Substantiierungsanforderungen zu genügen. Fehlen substantiierte
Behauptungen, so kann dieser prozessuale Mangel auch nicht durch ein gericht-
lich eingeholtes Gutachten behoben werden.
Zur Schadensberechnung nach R._____ bzw. zur Geltendmachung von – angeb-
lich – nicht bewilligten Rechnungen der Klägerin ist festzuhalten, dass diese Be-
streitungen bereits berücksichtigt wurden, so dass eine zweite Geltendmachung
des gleichen Punktes "verrechnungsweise" nicht möglich ist.
Demnach kann keine Gegenforderung der Beklagten berücksichtigt werden.
6. Pfandrechtsklage
Die Klägerin verlangt schliesslich die definitive Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts auf der streitgegenständlichen Liegenschaft für die ausstehende For-
derung (act. 1 Rz 44 ff.). Dem entgegnet die Beklagte, dass eine definitive Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht möglich sei, da das Werk noch nicht
vollendet worden sei bzw. keine Forderung der Klägerin bestehe (act. 22 S. 16;
act. 54 S. 28).
Mit Urteil vom 27. August 2014 wurde auf Antrag der Klägerin die einstweilige
Anweisung an das Grundbuchamt C._____ bestätigt, auf der Liegenschaft Kat.
Nr. ..., GBB. ..., D._____-Strasse 1, 2, 3, 4, 5, … Zürich, für eine Pfandsumme
von CHF 1'669'057.30 (zzgl. Zins) ein Pfandrecht vorläufig einzutragen, mit dem
Hinweis an die Klägerin, innert Frist eine Klage auf definitive Eintragung des
Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben (Disp.-Ziff. 2 des Urteils vom
27. August 2014 aus Geschäft Nr. HE140257). Mit Einreichen der vorliegenden
Klage vom 30. Oktober 2014 (act. 1) wurde diese Frist gewahrt.
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter-
nehmer, die auf einem Grundstück insbesondere zu Bauten oder anderen Werken

- 38 -
Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung
eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer
des Grundstückes, auch wenn die Leistung nicht in seinem Auftrag erbracht wor-
den ist. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der
Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Unbestritten geblieben seitens der Beklagte ist, dass es sich bei den von der Klä-
gerin erbrachten Bauarbeiten um pfandberechtigte Arbeitsleistungen handelt.
Ebenfalls unbestritten ist, dass die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Bauarbeiten des Unterneh-
mers zu geschehen hat. Strittig ist hingegen, ob die Bauarbeiten bereits als voll-
endet zu gelten haben bzw. ob die Viermonatsfrist bereits zu laufen begonnen
hat. Die Beklagte stellt sich hierbei auf den Standpunkt, dass diverse Arbeiten
noch nicht ausgeführt worden seien, weshalb das Werk nicht vollendet sei. Ohne
eine Vollendung der Werkarbeiten könne kein Bauhandwerkerpfandrecht im
Grundbuch eingetragen werden (act. 22 S. 16; act. 54 S. 28).
Mit anderen Worten ist die Eintragbarkeit zwischen den Parteien umstritten.
Art. 839 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass das Pfandrecht der Handwerker und Unter-
nehmer von dem Zeitpunkte an in das Grundbuch eingetragen werden kann, da
sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben. Der zweite Absatz desselben Arti-
kels hält sodann fest, dass die Eintragung bis spätestens vier Monate nach der
Vollendung der Arbeit zu erfolgen hat. Der Wortlaut des Gesetzes hält somit aus-
drücklich fest, dass es sich bei der besagten Eintragungsfrist um eine Spätestens-
frist handelt (RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich
2008, Rz 1084). So kann die vorläufige Eintragung des Pfandrechts nach Arbeits-
beginn und noch vor Arbeitsende nicht nur für die Sicherung der bereits geleiste-
ten Bauarbeiten verlangt werden, sondern auch für die noch ausstehenden Bau-
leistungen. Trotz Grundbucheintrag besteht die Pfandsicherheit jedoch nur für die
ungetilgte Vergütungsforderung für tatsächlich geleistete Bauarbeiten und die
entsprechenden Verzugszinsen. Werden gesicherte zukünftige Bauleistungen
später tatsächlich nicht erbracht, ist die Pfandsumme entsprechend herabzuset-
zen (SCHUMACHER, a.a.O., Rz 1088).

- 39 -
Die Klägerin macht hinsichtlich der Einhaltung der Eintragungsfrist geltend, dass
die wesentlichen Arbeiten von August 2013 bis am 28. April 2014 ausgeführt wor-
den seien (act. 1 Rz 51). Sie verlangte mit Eingabe vom 28. Juli 2014 die vorerst
superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, welchem Gesuch
mit Verfügung vom 29. Juli 2014 entsprochen wurde, so dass die Eintragung in-
nerhalb der viermonatigen Eintragungsfrist erfolgte. Dass die wesentlichen Arbei-
ten der Klägerin am 28. April 2014 abgeschlossen worden seien, blieb von der
Beklagten unbestritten, so dass davon auszugehen ist.
Unter Bezugnahme auf die vorstehenden Erwägungen ist die Klage im Umfang
von CHF 1'625'500.60 nebst 5% Zins auf CHF 500'000.– seit dem 16. März 2014,
5% Zins auf CHF 500'000.– seit dem 16. April 2014 sowie 5% Zins auf
CHF 625'500.60 seit dem 26. August 2014 gutzuheissen, so dass das Bauhand-
werkerpfandrecht definitiv einzutragen, die Pfandsumme jedoch auf die zuzuspre-
chende Summe herabzusetzen ist. Das Grundbuchamt C._____ ist entsprechend
anzuweisen.
7. Prozesskosten
Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat jedoch keine Partei vollständig obsiegt, so werden die
Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199
Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem
tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierig-
keit des Falles (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 und § 5 Abs. 2 GebV OG).
Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 1'669'057.80. In Anwendung von § 4 Abs. 1
GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 37'000.– festzusetzen und ausgangs-
gemäss zu 1/50 der Klägerin und zu 49/50 der Beklagten aufzuerlegen. Die Ge-
richtsgebühr ist aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu de-
cken; im Umfang des der Beklagten auferlegten Kostenanteils ist der Klägerin das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.

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Mit Urteil vom 27. August 2014 wurden die Kosten für die einstweilige Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von CHF 4'000.– vorläufig der Kläge-
rin auferlegt, mit dem Hinweis, dass der endgültige Sachentscheid vorbehalten
werde. Ausgangsgemäss sind die Kosten für das Eintragungsverfahren definitiv
und vollumfänglich – das Unterliegen der Klägerin im Umfang von rund 2.5% kann
in diesem Punkt unberücksichtigt bleiben – der Beklagten aufzuerlegen; der Klä-
gerin ist in diesem Umfang das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.
Entsprechend der Kostenverteilung (1/50 zu 49/50) hat die Beklagte der Klägerin
eine auf 48/50 reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädi-
gung wird nach Ermessen festgesetzt. Die Grundgebühr ist mit der Klagebegrün-
dung verdient; für die Vergleichsverhandlung und jede weitere Rechtsschrift ist
ein Zuschlag zu gewähren (§ 6 Abs. 1 lit. a und c AnwGebV). Insgesamt rechtfer-
tigt es sich, der Klägerin eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 57'000.–
zuzusprechen, wobei eine Parteientschädigung aus dem Verfahren um Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts als inbegriffen zu betrachten ist.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol-
len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Prozessentschädigung
um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge-
wöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Praxisände-
rung des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005;
ZR 104 [2005] Nr. 76, SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Klägerin beantragt, die Beklag-
te zur Zahlung einer Entschädigung zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu verpflichten
(act. 1 S. 2), ohne das Vorliegen der für die Zusprechung der Mehrwertsteuer er-
forderlichen aussergewöhnlichen Umstände zu behaupten. Eine Mehrwertsteuer
ist ihr daher nicht zuzusprechen.

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Das Gericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin gegen Aushändigung der Ge-
währleistungsgarantie gemäss Ziff. 8.1 des TU-Werkvertrages vom 12. Juni
2013 (Zug-um-Zug) CHF 1'625'500.60 nebst 5% Zins auf CHF 500'000.–
seit dem 16. März 2014, 5% Zins auf CHF 500'000.– seit dem 16. April 2014
sowie 5% Zins auf CHF 625'500.60 seit dem 26. August 2014 zu bezahlen.
Im darüber hinausgehenden Umfang wird die Klage abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, mit Wirkung ab vorläufiger
Eintragung gemäss Verfügung vom 29. Juli 2014 ein Bauhandwerkerpfand-
recht zugunsten der Klägerin definitiv einzutragen
auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl ...,
D._____-Strasse 1, 2, 3, 4, 5, ... Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 1'625'500.60 nebst 5% Zins auf
CHF 500'000.– seit dem 16. März 2014, 5% Zins auf CHF 500'000.– seit
dem 16. April 2014 sowie 5% Zins auf CHF 625'500.60 seit dem 26. August
2014. Im Mehrbetrag ist die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts zu löschen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 37'000.–.
4. Die Gerichtsgebühr wird zu 1/50 der Klägerin und zu 49/50 der Beklagten
auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss ge-
deckt. Darüber hinaus werden die Kosten aus dem Eintragungsverfahren
des Bauhandwerkerpfandrechts (Geschäft Nr. HE140257) in der Höhe von
CHF 4'000.– der Beklagten auferlegt. Im Umfang des der Beklagten aufer-
legten Kostenanteils (49/50 Gerichtsgebühr und Kosten aus dem Eintra-
gungsverfahren) wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte ein-
geräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 57'000.– zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie nach Eintritt der Rechtskraft im
Dispositivauszug gemäss Ziffer 2 an das Grundbuchamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'669'057.80.
Zürich, 31. März 2017
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Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Silvan Sdzuy