zh_handelsgericht · HE230058 · 2023-06-28 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230058-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie Gerichtsschrei-
berin Nadja Kiener
Urteil vom 28. Juni 2023
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
gegen
B._____ gmbh,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 Rückseite)
"Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne von ARt. 961 ZGB sofort
und ohne Anhärung der Gegenpartei einstweilen anzuweisen, zuguns-
ten des Gesuchstellers und zulasten des Grundstücks des Gesuchs-
gegners ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf Lie-
genschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, D._____-strasse 3 und 4; E._____-
strasse 5, 6, 7 für eine Pfandsumme von Fr. 2'894'407.11 nebst Zins zu
5% seit 6. Februar 2023. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu-
lasten des Gesuchsgegners."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 26. Mai 2023 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstellerin
beim Einzelgericht des Handelsgerichts das vorstehend aufgeführte Begehren
(act. 1; act. 2 und act. 3/1 ff.). Mit Verfügung vom 2. Juni 2023 wurde das Grund-
buchamt C._____ angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin
vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgeg-
nerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen
(act. 4). Am 26. Juni 2023 erstattete die Gesuchsgegnerin eine Eingabe, worin sie
mitteilte, auf eine Stellungnahme im vorliegenden Verfahren zu verzichten und
sich sämtliche Einreden und Einwendungen zum behaupteten Pfandanspruch für
das ordentliche Verfahren vorzubehalten (act. 9).
Das Verfahren ist spruchreif.
2. Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
Vorab ist festzuhalten, dass ein Verzicht auf eine Stellungnahme nicht mit der An-
erkennung des (vorsorglichen) Anspruchs gleichgesetzt werden kann. Entspre-
chend bleibt zu prüfen, ob der geltend gemachte Anspruch besteht.

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2.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe auf dem Grundstück der Gesuchs-
gegnerin im Rahmen des Überbauungsprojekts "Wohn- und Geschäftshaus
D._____" in C._____ Baumeisterarbeiten in grossem Umfang geleistet. Die Be-
klagte weigere sich seit geraumer Zeit, die von ihr erbrachten Leistungen aus dem
Werkvertrag bzw. gestützt auf Nachträge im noch offenen Betrag von insgesamt
CHF 2'894'407.11 (bestehend aus Forderungen gestützt auf das Leistungsver-
zeichnis des Werkvertrags [CHF 649'700.25 inkl. MwSt.], Forderungen aus Re-
giearbeiten [CHF 60'301.93 inkl. MwSt.], Forderungen aus Nachtragsarbeiten
[CHF 87'792.59 inkl. MwSt.], Forderungen aus Nachtrag "Mehrbewehrung"
[CHF 150'871.36 inkl. MwSt.], Forderungen infolge Teuerung [CHF 98'813.91
inkl. MwSt.] sowie Forderungen infolge Bauablaufstörungen [CHF 2'496'627.30
inkl. MwSt.]) zu bezahlen. Die letzten Arbeiten des Gesamtprojekts (namentlich:
Nachbehandlung Betonwände, Betonkosmetik erstellen, Aussentreppe ausscha-
len, Material entfernen, Durchbrüche und Schlitze auswerfen und ausmauern) ha-
be sie am 6. Februar 2023 erbracht (act. 2).
Wie bereits erwähnt, opponierte die Gesuchsgegnerin grundsätzlich nicht gegen
die Eintragung eines provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts. Vielmehr behielt
sie sich sämtliche Einreden und Einwendungen zum behaupteten Pfandanspruch
für das ordentliche Verfahren vor (act. 9).
2.2. Rechtliche Grundlagen
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter-
nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch-
arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau-
handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund-
stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind.
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-

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tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es
sich um Baustoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das
konkrete Bauwerk hergestellt worden sind (SCHUMACHER, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, 3. Aufl. Zürich 2008, N 299).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-
suchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind
nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die
vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen
Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, das Bauhand-
werkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982] II Halbband,
S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.).
2.3. Subsumtion
Unter Berücksichtigung der Eingabe der Gesuchstellerin (act. 1 und act. 2) und
der eingereichten Unterlagen (act. 3/1 ff.) ist glaubhaft und unbestritten geblieben,
dass die Gesuchstellerin für die eingetragene Pfandsumme auf dem Grundstück
der Gesuchsgegnerin Arbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geleistet
hat (vgl. insbesondere act. 3/4, act. 3/6-8, act. 3/P, 3/P1-10, act. 3/R, act. 3/RP
48-58, act. 3/N1-98, act. 3/RN1-2, act. 3/MB2. act. 3/T1-2, act. 3/BA1 und
act. 3/OF1). Ebenso erscheint glaubhaft, dass die Beträge in der Höhe der einge-
tragenen Pfandsumme bisher unbezahlt gebliebenen sind, die Viermonatsfrist
gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung am 2. Juni 2023 ge-
wahrt wurde (act. 1 und act. 3/3) und der Zins von 5% auf CHF 2'894'407.11 seit
6. Februar 2023 zumindest nicht ausgeschlossen ist (act. 2). Anzumerken bleibt
einzig, dass die Addition der von der Klägerin in der Gesuchsbegründung genann-
ten Beträge die von ihr beantragte Pfandsumme übersteigt, was der Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts im beantragten Umfang jedoch nicht entgegen

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steht. Damit sind die Voraussetzungen der vorsorglichen Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts glaubhaft gemacht, womit die einstweilige Anweisung an
das Grundbuchamt C._____ als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB
zu bestätigen ist.
3. Prosequierungsfrist
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143
III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge-
sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei-
nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine
Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim-
mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein-
flussbare Hinderungsgründe anerkannt.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 2'894'407.11 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 15'000.–
festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-
fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-

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hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-
behalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-
doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung
zuzusprechen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gesuchsgegnerin auf eine
Stellungnahme verzichtet hat, aber konkret vorbringt, dass und welche Aufwen-
dungen für die Instruktion bei ihr angefallen sind (act. 9). In Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2, § 9 und § 11 Abs. 4 AnwGebV OG ist die bei Nichtprosequierung
geschuldete Parteientschädigung demnach auf CHF 1'000.– festzusetzen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 2. Juni 2023 bis zur rechtskräftigen
Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, EGRID CH8,
D._____-strasse 3, 4; E._____-strasse 5, 6, 7, C._____,
für eine Pfandsumme von CHF 2'894'407.11 nebst Zins zu 5 % seit
6. Februar 2023.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 29. August 2023 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 15'000.–.
Die weiteren Kosten betragen CHF 310.– (Rechnung Nr. 9 des Grundbuch-
amtes C._____ vom 5. Juni 2023).
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-

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genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 1'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von act. 9, sowie an das Grundbuchamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 2'894'407.11.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 28. Juni 2023
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Nadja Kiener