zh_handelsgericht · HG100150 · 2013-09-19 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG100150-O/U/dz
Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Präsident, und die Oberrichterin
Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichter Daniel Schindler,
Felix Haessig und Werner Heim sowie der Gerichtsschreiber
Christian Fischbacher
Urteil vom 19. September 2013
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG, …,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Forderung

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Inhaltsübersicht
I. Sachverhalt............................................................................................................................. 3
II. Prozessuales .......................................................................................................................... 5
1. Prozessverlauf ................................................................................................................... 5
2. Zuständigkeit .................................................................................................................... 6
3. Berichtigungsvorbehalt ..................................................................................................... 7
III. Materielles ........................................................................................................................... 7
1. Zusammenfassung der Parteistandpunkte ......................................................................... 7
2. Qualifikation des Vertragsverhältnisses ............................................................................. 9
3. Unwiderruflichkeit der Irrtumsanfechtung ...................................................................... 15
4. Minderung ...................................................................................................................... 19
4.1. Allgemeines .................................................................................................................... 19
4.2. Höhe des Herabsetzungsbetrags/Minderwerts ............................................................. 19
5. Absichtliche Täuschung ................................................................................................... 27
6. Grundlagenirrtum ........................................................................................................... 29
7. Schadenersatzforderungen .............................................................................................. 29
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................................... 34

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 80'000.– zu bezahlen, zu-
züglich Zins in der Höhe von 5%. seit 18. November 2007 inkl. MwSt.;
2. Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, dem Kläger Schadenersatz in der
Höhe von mindestens CHF 6'808.10 inkl. MwSt. zu bezahlen;
3. Berichtigungsvorbehalt i.S.v. § 61 Abs. 2 ZPO:
Das Rechtsbegehren ist nach Abschluss des Beweisverfahrens, nach Vor-
liegen des Minderwertes, basierend auf einem Gerichtsgutachten zu berich-
tigen,
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Sachverhalt
Der Kläger unterzeichnete am 28. September 2007 eine Reservationsbestätigung
für die Wohnung Nr. …, West, DG, Grundstück Kat.-Nr. …, in C._____ (ohne Ga-
ragenplatz). Als Kaufpreis für die schlüsselfertig zu erstellende Wohnung wurde
ein Betrag von CHF 555'000.– vereinbart (act. 4/6). Am 14. November 2007
schlossen die Parteien einen Werkvertrag zur schlüsselfertigen Erstellung der Ei-
gentumswohnung Nr. … auf Grundstück Kat. Nr. … in C._____ (act. 1 S. 5; nicht
bestritten in act. 9 S. 6 f.; act. 4/7). Als Werkpreis pauschal (inkl. Land), inklusive
Garagenplätze Nr. … und … und Kellerraum zu Wohnung Nr. … wurde der Be-
trag von CHF 610'000.– festgelegt (act. 4/7). Am 19. November 2007, wurde der
Kaufvertrag über die Wohnung vor dem Notariat D._____ öffentlich beurkundet

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(act. 1 S. 5; act. 4/8). Die Eigentumsübertragung sollte bis spätestens am 31.
März 2008 erfolgen (act. 4/8 Ziff. 1 der weiteren Bestimmungen).
Am 24. September 2009 teilte der Kläger der Beklagten schriftlich mit, dass "aus
dem Protokoll der Baurechtlichen Entscheide der Gemeinde C._____" hervorgehe
dass das zweite Dachgeschoss (nachfolgend: DG) weder zum Wohnen noch zum
Arbeiten benutzt werden dürfe. Als Verkäuferin hätte die Beklagte ihn über diese
Tatsache informieren müssen. Bei dieser absichtlichen Täuschung sei sie als
Verkäuferin haftbar. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 28. September
2009 und erklärte, dass die Dachwohnung vertragsgemäss erstellt und von der
Gemeinde abgenommen worden sei. Die Nutzung des 2. DG als Wohnraum wer-
de von der Gemeinde seit Jahren toleriert. Es liege folglich keineswegs eine ab-
sichtliche Täuschung vor (act. 1 S.5 f.; bestätigt in act. 9 S. 9; act. 4/9; act. 4/10).
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2009 gelangte der Rechtsvertreter des Klägers an
den Gemeinderat mit der Bitte um Klärung der Sachlage. Letzterer beantwortete
das Schreiben mit dem Hinweis, dass in den mit dem Baugesuch eingereichten
Plänen das 2. DG immer als Estrich bezeichnet und mit der Baubewilligung aus-
drücklich nochmals darauf hingewiesen worden sei, dass das 2. DG nicht zum
Wohnen und Arbeiten benutzt werden darf. Die Nutzung des 2. DG zu Wohn-
oder Arbeitszwecken werde vom Gemeinderat C._____ nicht toleriert. Sonst hätte
er bereits bei der Bewilligung des Bauwerkes entsprechend gehandelt und keine
Auflage in der Baubewilligung angebracht (act. 1 S. 6 ff.; bestätigt in act. 8 S. 9;
act. 4/11; act. 4/14).
Am 5. November 2009 ersuchte der klägerische Rechtsvertreter den Gemeinderat
darum, die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zu prüfen (act. 1 S. 8; nicht be-
stritten in act. 8 S. 9 ff.; act. 4/16). Diese Möglichkeit wurde durch die Gemeinde
mit dem Bauvorentscheid vom 8. Dezember 2009 verneint (act. 1 S.8; act. 4/17).
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 focht der klägerische Rechtsvertreter un-
ter Berufung auf Art. 28 OR, eventualiter Art. 23 i.V.m. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR, den
Kaufvertrag an und verlangte die Rückerstattung des Kaufpreises gegen Rück-
übertragung des Stockwerkeigentums per 1. April 2010 (act. 1 S. 9; bestätigt in

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act. 8 S. 11; act. 4/18). Nachdem die Beklagte auf dieses Schreiben nicht innert
der angesetzten Frist zur Stellungnahme reagierte, reichte der Kläger am
28. Januar 2010 beim Friedensrichteramt E._____ Klage ein (act. 1 S. 9; 4/19).
Darin stellte er das folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 610'000.00 zu bezahlen, zu-
züglich Zins in der Höhe von 5% seit dem 27. März 2008;
2. Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, den Klägern einen Schadenersatz in
der Höhe von mindestens Fr. 40'000.00 zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
sowie dem folgenden Berichtigungsvorbehalt:
"Die Berichtigung der Bezifferung des Schadenersatzanspruchs im Sinne von § 61 Abs. 2
ZPO wird vorbehalten."
Am 29. Januar 2010 dementierte der beklagtische Rechtsvertreter unter Bezug-
nahme auf das klägerische Schreiben vom 14. Dezember 2009 gegenüber dem
Kläger die absichtliche Täuschung und das Vorliegen eines Grundlagenirrtums
(act. 1 S. 10; act. 4/20). Der Kläger reagierte darauf mit Schreiben vom 1. Februar
2010 worin er an seinem damaligen Standpunkt festhielt (act. 4/21).
Mit der Klageschrift vom 28. Mai 2010 änderte der Kläger sein Begehren dahin-
gehend, als dass er nicht mehr primär die Rückabwicklung des Kaufvertrags ver-
langt, sondern an diesem festhält, einen Minderungsanspruch geltend macht und
den Vertrag nur noch eventualiter wegen absichtlicher Täuschung im Sinne von
Art. 28 OR, subeventualiter wegen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR anficht (act. 1 S. 9 und 21 f.).
II. Prozessuales
1. Prozessverlauf
Der Kläger reichte die Weisung und die Klageschrift am 28. Mai 2010 (Datum
Poststempel) ein (act. 1 und 3). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom
1. Oktober 2010 (act. 9) fand am 11. Januar 2011 eine Referentenaudienz und
Vergleichsverhandlung statt, an der sich die Parteien jedoch nicht einigten
(Prot. S. 4-5). Das Verfahren wurde alsdann schriftlich fortgesetzt mit Replik vom

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31. März 2011 (act. 15) und Duplik vom 17. Mai 2011 (act. 17). Mit Verfügung
vom 19. Mai 2011 wurde das Hauptverfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 8).
Am 16. Januar 2012 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 23), auf den die
Parteien mit den Rechtsantretungsschriften vom 1. Februar 2012 (Kläger, act. 25)
und 24. Februar 2012 (Beklagte; act. 28) antworteten. Nach Erlass des Be-
weisabnahmebeschlusses vom 26. März 2012 (act. 30) und Bezahlung der ein-
verlangten Barvorschüsse (act. 34/1-2) wurde mit Schreiben vom 24. Mai 2012
ein Gutachten zur Bestimmung des Verkehrswertes der streitrelevanten Wohnung
in Auftrag gegeben (act. 38). Nach Eingang des Gerichtsgutachtens vom
23. November 2012 (act. 54) wurde den Parteien mit Verfügung vom
28. November 2012 Frist für allfällige Ergänzungsfragen angesetzt (act. 56). Die
Beklagte reagierte mit Eingabe vom 9. Januar 2013 (act. 59); der Kläger reichte
seine Stellungnahme am 25. Januar 2013 ins Recht (act. 62). Mit Verfügung vom
31. Januar 2013 wurden die Parteien schliesslich zur Stellungnahme zum bisheri-
gen Beweisergebnis aufgefordert (act. 64). Es folgten die Stellungnahmen vom
13. Februar (Beklagte, act. 66) und 14. Februar 2013 (Kläger, act. 67).
2. Zuständigkeit
Die Parteien haben (Wohn-)Sitz im Kanton Zürich. Die örtliche Zuständigkeit ist
damit in Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. a und b Bundesgesetz über den Ge-
richtsstand in Zivilsachen vom 24. März 2000 (GestG; zur Anwendbarkeit siehe
Art. 404 Abs. 2 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]) gegeben.
Im Streit liegt der Minderungsanspruch aus einem Kaufvertrag resp. dessen
Rückabwicklung zwischen einer natürlichen Person auf der klägerischen Seite
und einer juristischen Person auf der beklagtischen Seite. Es handelt sich mithin
um einen Streit über eine Zivilsache. Die Beklagte ist als juristische Person im
Handelsregister eingetragen und beschäftigt sich vornehmlich mit dem Erwerb,
der Erstellung, Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften (act. 4/2). Der
Streit bezieht sich mithin auf das von der Beklagten betriebene Gewerbe. Weil
auch der Streitwert über CHF 30'000.– liegt, ist das Handelsgericht Zürich ge-
mäss § 63 Ziffer 1 in Verbindung mit § 62 Abs. 1 GVG/ZH sachlich zuständig.

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3. Berichtigungsvorbehalt
Der Kläger hat sich die Berichtigung seines Rechtsbegehrens im Sinne von § 61
Abs. 2 ZPO/ZH nach Vorliegen des Minderwertes, basierend auf einem Gerichts-
gutachten, vorbehalten (act. 1 S. 2). Die Möglichkeit zur Klageänderung ist ge-
setzlich verankert (§ 61 ZPO/ZH) und hätte deshalb nicht im Rahmen des
Rechtsbegehrens aufgeführt werden müssen.
Bis dato hat der Kläger, auch in seinen Stellungnahmen zum eingeholten Ge-
richtsgutachten (act. 62 und act. 67), keine Klageänderung geltend gemacht. Der
Vorbehalt ist mithin unbeachtlich.
III. Materielles
1. Zusammenfassung der Parteistandpunkte
1.1. Der Kläger macht geltend, seine Wohnung sei von der Beklagten als 5.5-
Zimmer-Dachmaisonettewohnung mit einer Nettowohnfläche von ca. 140 m2 zum
Preis von CHF 585'000.– angepriesen worden. Das 2. DG sei dabei als "zusätzli-
ches Studio mit Balkon" schmackhaft gemacht worden. Auf der Bauskizze
(act. 4/5) werde das 2. DG ganz klar als Studio/Wohnen bezeichnet. Aufgrund
dieses Angebots und gestützt auf die vorgelegten Pläne hätte er – der Kläger –
den Kaufentscheid gefällt. Diese Wohnungseigenschaften seien an den Ver-
kaufsgesprächen nicht widerlegt, sondern immer wieder als Verkaufsargumente
verwendet worden (act. 1 S. 4 und 14). Weil die Nutzung des 2. DG zu Wohn-
oder Arbeitszwecken von der Gemeinde C._____ aber nicht bewilligt worden sei
und auch nicht nachträglich im Rahmen einer Ausnahmebewilligung gestattet
werde, handle es sich bei ihrer Wohnung in Tat und Wahrheit um eine einge-
schossige 4.5-Zimmerwohnung mit ausgebautem Estrich (act. 1 S. 15; act. 15 S.
11). Die Beklagte habe ihn – den Kläger – absichtlich getäuscht, indem sie fal-
sche Angaben im Inserat gemacht und die tatsächlichen Umstände im Rahmen
der Verkaufsgespräche nicht geklärt habe, sondern Bauskizzen vorlegte, wo das
2. DG explizit als "Studio/Wohnen" deklariert wurde. Die Beklagte habe ihn mithin

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unter Vorspiegelung falscher Tatsachen zum Kauf der Wohnung verleitet (act. 1
S. 17 f.).
Gestützt darauf macht der Kläger einen Minderungsanspruch in der Höhe von
CHF 80'000.– geltend. Ferner verlangt er Schadenersatz für vorprozessuale An-
waltskosten, Kosten für ein Parteigutachten sowie Kosten für wertlose Investitio-
nen. Eventualiter ficht der Kläger den Vertrag wegen Willensmängeln an. Er
macht geltend, er sei absichtlich getäuscht worden. Subeventualiter macht der
Kläger einen wesentlichen Motivirrtum geltend (act. 1 S. 20 ff.).
1.2. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass der Klä-
ger erhielt, was er bestellt bzw. gekauft hatte (act. 9 S. 6 und 11). Es treffe zu,
dass sie die Wohnung als "5.5-Zimmer-Dachmaisonettewohnung" mit einer Net-
towohnfläche von ca. 140 m2 ausgeschrieben habe (act. 9 S. 6 f.). Sie habe stets
geplant, das 2. DG so auszubauen, dass es zu Wohnzwecken genutzt werden
kann (act. 9 S. 5). Der Ausbaustandard sei dem Gemeinderat bekannt gewesen
und von diesem bei der Bauabnahme nicht beanstandet worden (act. 9 S. 5 f.).
Die Anordnung der Gemeinde, wonach die Räume im 2. DG nicht zum Wohnen
oder Arbeiten verwendet werden dürfen, würde für den Kläger ohne Nachteil blei-
ben. Der Kläger brauchte weder zu befürchten, die Räume im 2. DG auf einen
Estrichstandard zurückbauen zu müssen, noch würde er zu gewärtigen haben,
dass ihm der Gemeinderat das Wohnen oder Arbeiten im 2. DG untersage (act. 9
S. 6), denn es entspreche langjähriger Praxis des Gemeinderats, die Nutzung des
2. DG in dieser Wohnzone zum Wohnen und Arbeiten zuzulassen (act. 9 S. 4).
Die Behauptung des Klägers, wonach er im Zeitpunkt des Grundstückkaufs von
der Baubewilligung keine Kenntnis gehabt habe, sei unglaubwürdig. Er sei vom
beurkundenden Notar explizit darauf hingewiesen worden, es könnten öffentlich-
rechtliche Eigentumsbeschränkungen unabhängig von einer Anmerkung im
Grundbuch rechtsgültig bestehen. Der Kläger habe sich selber bei den entspre-
chenden Amtsstellen über solche Eigentumsbeschränkungen zu informieren. Man
dürfe deshalb doch wohl davon ausgehen, dass der Kläger sich auf diesen Hin-
weis hin, mit dem Bauamt C._____ in Verbindung gesetzt habe. Die Baubewilli-
gung habe der Kläger ohnehin auch der finanzierenden Bank zur Kreditgewäh-

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rung überreichen müssen (act. 9 S. 6). Überdies habe sie – die Beklagte – die
Einschränkung der Nutzung des 2. DG keineswegs arglistig verschwiegen. Sie
habe keine Zusagen in Bezug auf öffentlich-rechtliche Nutzungseinschränkungen
gemacht und diesbezüglich auch keine Aufklärungspflichten getragen (act. 9 S.
13 bis 15). Sie habe auch keinen Grund zur Annahme gehabt, dass der Kläger es
unterlassen würde, sich beim Bauamt zu informieren (act. 9 S. 14). Zudem habe
sie der Einschränkung des Bauamtes gemäss Ziffer 3 der Baubewilligung (act.
4/3) keine weitere Beachtung geschenkt. Für sie sei die langjährige Praxis des
Gemeinderates entscheidend gewesen, wonach auch die Räume im 2. DG als
Wohnräume ausgebaut werden durften. Herr F._____, der an der Beurkundung
des Kaufvertrages anwesende Vertreter der Beklagten, habe zwölf Monate nach
der Erteilung der Baubewilligung schlicht nicht mehr an die Einschränkung ge-
dacht. Keinesfalls habe er den Klägern diese Anordnung wissentlich und willent-
lich vorenthalten (act. 9 S. 14 f.).
Aus den Plänen sei schliesslich stets ersichtlich gewesen, dass der Raum im
2. DG nicht als vollwertiger Wohn- oder Arbeitsraum genutzt werden könne. Die-
ser eingeschränkten Nutzbarkeit habe sie – die Beklagte – bei der Preisgestaltung
Rechnung getragen (act. 9 S. 7). Selbst wenn das 2. DG deshalb heute nicht zum
Wohnen und Arbeiten genutzt werden dürfe, weise die Wohnung dennoch keinen
Minderwert auf (act. 9 S. 13 und 18 f.). Der "Mangel" bestehe einzig darin, dass
die Bauordnung der Gemeinde C._____ zur Zeit noch eine Bestimmung enthalte,
welche in den Wohnzonen das Wohnen und Arbeiten im 2. DG ausschliesse. Für
Kaufinteressenten sei letztlich die gelebte Praxis entscheidend und nicht das, was
in der Bauordnung stehe. Auf die Verkäuflichkeit der Wohnung der Kläger habe
dieser Umstand keinen Einfluss (act. 9 S. 19 f.).
1.3. Auf die weiteren Parteivorbringen wird nachfolgend soweit von Bedeutung
im Einzelnen eingegangen.
2. Qualifikation des Vertragsverhältnisses
2.1. Nebst der Reservationsbestätigung vom 28. September 2007 (act. 4/6)
schlossen die Parteien am 14. November 2007 einen Werkvertrag (act. 4/7). Die

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Beklagte wurde darin beauftragt, eine schlüsselfertige Eigentumswohnung auf
dem Grundstück Kat. Nr. … zu erstellen. Der "Werkpreis" pauschal (inkl. Land),
inkl. Garagenplätze Nr. … und … und Kellerraum zur WG Nr. … wurde auf Fr.
610'000.– veranschlagt. In Art. 6 des Vertrags (Zahlungsbedingungen) wurde
vereinbart, der "Gesamtkaufpreis" für Werk und Land werde in drei Raten zuguns-
ten der Beklagten überwiesen: die erste Rate sei bereits bei Unterzeichnung des
Reservationsvertrags bezahlt worden, die zweite Rate sei bei der Beurkundung
des Kaufvertrags fällig, nach Unterzeichnung des Werkvertrags, und die dritte Ra-
te bei der Eigentumsübertragung zu leisten (S. 3 des Vertrags). Einige Tage spä-
ter, am 19. November 2007, wurde ein Kaufvertrag über das Stockwerkeigentum
GBBl. …, Ausser-C._____, 176/1000 Miteigentum am Grundstück GBBl. …, Kat.
Nr. …, mit dem Sonderrecht an der 5 ½-Zimmerwohnung im 1. und
2. Dachgeschoss West mit Kellerraum Nr. … im Untergeschoss, über Miteigen-
tumsanteil (=Autoabstellplatz Nr. …) GBBl. …, …-C._____, 1/15 Miteigentum an
GBBl. …, Kat. Nr. …, und über Miteigentumsanteil (=Autoabstellplatz Nr. …)
GBBl. …, …-C._____, 1/15 Miteigentum an GBBl. …, Kat. Nr. …, geschlossen
und öffentlich beurkundet (act. 4/8). Die Kaufpreisbezahlung wurde dabei über-
einstimmend mit der Regelung im zuvor geschlossenen Werkvertrag vereinbart.
In Ziffer 4 der weiteren Bestimmungen wurde festgehalten, dass die Parteien glei-
chentags einen Werkvertrag für die schlüsselfertige Erstellung einer 5 1/2 Zim-
mer-Wohnung im Mehrfamilienhaus gemäss ausseramtlich unterzeichneten Bau-
beschrieb mit Plänen geschlossen haben. Dieser Werkvertrag sei Grundlage zum
Abschluss dieses Kaufvertrags. Die Beklagte verpflichte sich, den Bau bis spätes-
tens 31. März 2008 zu erstellen.
2.2. Beim Verkauf einer Neubaute fallen die folgenden Rechtsqualifikationen in
Betracht: (1) reiner Kaufvertrag, (2) gemischter Grundstückkauf-/Werkvertrag und
(3) zusammengesetzter Vertrag. Die Rechtsqualifikation bestimmt das auf den
einzelnen Vertrag anzuwendende Recht und damit den Inhalt der Rechte und
Pflichten der Vertragsparteien (siehe SCHUMACHER/RÜEGG, Die Haftung des
Grundstückverkäufers, in: Alfred Koller, Der Grundstückkauf, 2. Aufl. 2001, S. 225
f.). Wegleitendes Abgrenzungskriterium ist der Wille der Vertragsparteien. Welche
vertragliche Regelung die Parteien gewollt haben, ist aufgrund der konkreten

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Ausgestaltung der Leistungspflichten zu entscheiden. Dabei sind der Einfluss des
Erwerbers auf den Arbeitsprozess, der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs und
die Ausgestaltung der Vergütung von Bedeutung (BGE 117 II 259 E. 2b). Nicht
entscheidend sind formelle Kriterien wie die einheitliche oder getrennte Verurkun-
dung (siehe CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 2008,
N 1345).
Im vorliegenden Fall gilt es im Besonderen zu beachten, dass zwei Vereinbarun-
gen zu unterschiedlichen Zeitpunkten geschlossen wurden (act. 4/7 und 4/8).
Dass der Entstehungszeitpunkt – im Gegensatz zum formellen Erscheinungsbild
– von Bedeutung ist, hat das Bundesgericht mehrfach ausgeführt. So stellte es
sich im Urteil 4C.288/2001 vom 16. Januar 2002 auf den (allerdings in der Lehre
verworfenen) Standpunkt, dass ein zusammengesetzter Vertrag von vornherein
ausgeschlossen sei, wenn die Verträge nicht gleichzeitig abgeschlossen wurden
(Urteil des Bundesgerichts 4C.288/2001 vom 16. Januar 2002 E. 2; als "unhalt-
bar" bezeichnet von SCHLUEP/AMSTUTZ, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht
I, 3. Aufl. N 10 zu Einl. vor Art. 184 ff. OR). In BGE 117 II 259 E. 2b erklärte das
Bundesgericht, dass zwei selbständige Verträge – Grundstückkaufvertrag und
Werkvertrag – zu verschiedenen Zeitpunkten abgeschlossen werden können. Im
Umkehrschluss bedeutet das nach den weiteren Ausführungen des Bundesge-
richts, dass ein gemischter Vertrag nicht zwei Entstehungszeitpunkte haben kann.
Diese Begründung vermag im Grundsatz zu überzeugen, denn der gemischte
Vertrag besteht in der Verschmelzung von Elementen verschiedener Vertragsty-
pen zu einem einheitlichen, selbständigen Vertrag. Werden zwei Vereinbarungen
an unterschiedlichen Tagen geschlossen, kann ein gemischter Vertrag deshalb
nur vorliegen, wenn der zweite Vertrag denn ersten nach dem Willen der Parteien
ersetzt oder ergänzt. Dies ist vorliegend der Fall. Ziel der Parteien war von Anfang
an die Fertigstellung und Übertragung einer Eigentumswohnung. Dies ergibt sich
bereits aus der Reservationsbestätigung, worin der Kaufpreis für die schlüsselfer-
tige Eigentumswohnung veranschlagt wird. Auch die Kaufpreisbezahlung wird
wesentlich von der Eigentumsübertragung abhängig gemacht. Im Werkvertrag
vom 14. November 2007 findet sich der gleiche Zahlungsschlüssel wieder, mit
dem Hinweis darauf, dass der Gesamtkaufpreis Werk und Land umfasse (act. 4/7

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S. 3; im Unterschied zur Reservationsbestätigung ist die 3. Rate um CHF
55'000.– höher, was augenscheinlich daher rührt, dass der Kläger nunmehr auch
2 Parkplätze erwerben wollte); ebenso im Kaufvertrag vom 19. November 2007.
Im Kaufvertrag wurde sodann ausdrücklich festgehalten, dass die Parteien glei-
chentags ausseramtlich einen Werkvertrag abgeschlossen hätten, der Grundlage
des Kaufvertrags bilde (act. 4/8, Ziffer 4 der weiteren Bestimmungen). Dass die
Parteien am 19. November 2007 einen weiteren Werkvertrag schlossen, wurde
nicht behauptet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der eingereichte Vertrag
vom 14. November 2007 gemeint ist. In Bezug auf die Mängelhaftung bezüglich
des zu erstellenden Bauwerks wird schliesslich auf den Werkvertrag verwiesen
(act. 4/8, Ziffer 5 der weiteren Bestimmungen, letzter Absatz). Aus den Ausfüh-
rungen erhellt, dass die öffentliche Beurkundung des Kaufvertrags zur Erreichung
der Parteiziele notwendig war, denn ohne sie, wäre eine rechtsgültige Übertra-
gung des Grundeigentums nicht möglich gewesen. Der Werkvertrag wäre für die
Kläger damit zwecklos gewesen. Der Kaufvertrag kann mithin durchaus als Er-
gänzung zum tags zuvor geschlossenen Werkvertrag betrachtet werden, weshalb
das Vorliegen eines gemischten Vertragsverhältnisses nicht ausgeschlossen ist,
obschon die zwei Vertragswerke an unterschiedlichen Daten erstellt und verein-
bart wurden.
Zur Abgrenzung zwischen einem reinem Kaufvertrag und einem gemischten
Grundstückkauf-/Werkvertrag hielt das Bundesgericht im Urteil 4C.301/2002 vom
22. Januar 2003 fest, dass es sich rechtfertige, von einem gemischten Werk-
/Kaufvertragsverhältnis auszugehen, wenn dem Erwerber ein Einfluss auf den Ar-
beitsprozess eingeräumt werde, und zwar auch bei einer bloss teilweisen Herstel-
lung eines Neubaus nach individuellen Wünschen des Erwerbers (Urteil des Bun-
desgerichts 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 2.1; a.M. zumindest in Bezug
auf die der Einflussnahme im Innenausbau: JÜRG SCHMID, Kauf von Grundstücken
mit angefangener Baute, in: Der Grundstückkauf Beiträge der Weiterbildungsse-
minare der Stiftung Schweizerisches Notariat vom 20. Januar 2009 in Zürich und
Lausanne, S. 269). Im vorliegenden Fall vereinbarten die Parteien, dass der Klä-
ger im Bereich Innenausbau Modifikationen vornehmen konnte. Von diesem
Recht machte der Kläger Gebrauch, wie sich aus der Liste der Zusatzwünsche im

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Anhang zum Werkvertrag ergibt (act. 4/7, letzte Seite). Der Kläger konnte mithin
Einfluss auf den Herstellungs-/Arbeitsprozess ausüben und tat dies auch.
Ein gemischter Vertrag ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zudem dann
anzunehmen, wenn die Entschädigung für den Boden und für die Erstellung des
Bauwerks – wie vorliegend – nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zu-
sammengefasst worden ist (BGE 118 II 142 E. 1a; a.M. Schumacher/Ruegg, die
darin ein Indiz für einen reinen Grundstückkaufvertrag über eine zukünftige Sache
sehen, SCHUMACHER/RUEGG, a.a.O., S. 228 N 152).
Kein Indiz ergibt sich im vorliegenden Fall aus dem Zeitpunkt der Eigentumsüber-
tragung. Als Abgrenzungskriterium eignet sich dieser nämlich nur dann, wenn die
Eigentumsübertragung vor Ausübung der Bauarbeiten stattfindet. Diesfalls kön-
nen die Bauarbeiten gar nicht Gegenstand eines Kaufvertrags sein (siehe SCHU-
MACHER/RÜEGG, a.a.O., S. 228 N 151). Für den vorliegend zu beurteilenden Fall,
in dem die Eigentumsübertragung und die Fertigstellung der Eigentumswohnung
auf den 31. März 2008 geplant wurden (siehe Ziffern 1 und 4 der weiteren Best-
immungen zum Kaufvertrag vom 19. November 2007; act. 4/8), lässt sich daraus
im Umkehrschluss nur ableiten, dass ein reiner Kaufvertrag bzw. gemischter
Kauf-/Werkvertrag im Bereich des Möglichen liegt.
Gegen das Vorliegen eines zusammengesetzten Vertrags spricht der Umstand,
dass die wesentlichen Vertragsleistungen (Erstellung eines Bauwerks und Ver-
äusserung von Grundeigentum) nicht in einem Austauschverhältnis stehen. So-
wohl im werkvertraglichen als auch im kaufvertraglichen Element des zu qualifi-
zierenden Rechtsverhältnisses war die Hauptleistungspflicht von der Beklagten zu
erbringen. Dies lässt auf einen Kombinationsvertrag (eine Form des gemischten
Vertrags) schliessen, worin sich eine Partei zu mehreren Hauptleistungen ver-
pflichtet, und spricht eher gegen einen zusammengesetzten Vertrag. Nach
höchstrichterlicher Rechtsprechung definiert sich dieser dadurch, dass mehrere
an und für sich selbständige Verträge derart miteinander verbunden werden, dass
zwischen den vertraglichen Verpflichtungen eine ähnliche Abhängigkeit geschaf-
fen wird, wie sie zwischen den beiden Leistungen in der gegenseitigen Obligation
besteht. Nach dem Willen der Parteien würden zwei selbständige, gleichzeitig ge-

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schlossene Verträge in der Weise miteinander verbunden, dass diese sich wie
Leistung und Gegenleistung im Austauschvertrag gegenüberstehen (Urteil des
Bundesgerichts 4C.288/2001 vom 16. Januar 2002, E. 2). Das fehlende Aus-
tauschverhältnis zwischen den gegenseitigen Verpflichtungen nahm das Bundes-
gericht im besagten Entscheid (mit) zum Anlass, das Vorliegen einer Vertragsver-
bindung im geschilderten Sinne zu verneinen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Par-
teien unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung trotz Vorlie-
gen zweier an unterschiedlichen Tagen geschlossener Verträge als gemischtes
Werk-/Kaufvertragsverhältnis zu qualifizieren ist. Ausgeschlossen scheint ein rei-
ner Kaufvertrag, da der Einfluss des Klägers auf den Herstellungsprozess dafür
zu gross war. Eher gegen einen zusammengesetzten Vertrag spricht insbesonde-
re das fehlende Austauschverhältnis der Hauptleistungen.
2.3. Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei gemischten Grundstückskauf-
/Werkverträgen die Mängelhaftung insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unter-
stellen (Urteil des Bundesgerichts 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 2.2; BGE
118 II 142 E. 1a; SCHUMACHER/RÜEGG, a.a.O. S. 227 N 147). Dieser Grundsatz
gilt jedoch nicht absolut: Zum Einen können die Parteien durch Vereinbarung da-
von abweichen. Zum Anderen rechtfertigt es sich, auf in sich abgeschlossene Be-
reiche rein kaufvertraglicher Natur, ausschliesslich Kaufvertragsrecht anzuwen-
den (so SCHUMACHER/RÜEGG, a.a.O. S. 227 N 147, der Hinweis auf mögliche
Ausnahmefälle auch im Urteil des Bundesgerichts 4C.301/2002 vom 22. Januar
2003 E. 2.2). Nach Auffassung des Bundesgerichts muss bei speziellen gemisch-
ten Verträgen das anwendbare Recht in jedem Fall aufgrund des konkreten Ver-
trages ermittelt werden (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 = Pra 95 (2006) Nr. 43 S. 322).
In Ziffer 5 der weiteren Bestimmungen zum Kaufvertrag wird für die Garantieleis-
tungen/Mängelhaftung bezüglich des zu erstellenden Bauwerks auf den separa-
ten Werkvertrag verwiesen. In diesem finden sich keine ausdrücklichen Bestim-
mungen zur Mängelhaftung. Daraus folgt, dass die Parteien bei Vertragsschluss
sicherstellen wollten, dass für Mängel an dem zu erstellenden Bauwerk die werk-
vertraglichen Bestimmungen zur Mängelhaftung zur Anwendung gelangen. Auch

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wenn der vorliegend geltend gemachte Mangel nicht auf die fehlerhafte Ausfüh-
rung der Arbeiten zurückzuführen ist, wird gleichwohl ein rechtlicher Mangel am
Bauwerk und nicht etwa am Grundstück selbst geltend gemacht. Nach dem ver-
einbarten Parteiwillen und der höchstrichterlichen Rechtsprechung gelangen in
diesem Fall die werk- und nicht die kaufvertragsrechtlichen Haftungsnormen zur
Anwendung. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Parteien SIA-Norm 118 zum
Vertragsbestandteil erhoben haben (act. 4/7 Art. 2 Ziffer 4). Diese Rechtsauffas-
sung hat der Kläger auf Vorhalt ausdrücklich bestätigt (act. 25 S. 1 f.). Die Beklag-
te hat dagegen keine Einwendungen erhoben (act. 28).
3. Unwiderruflichkeit der Irrtumsanfechtung
3.1. Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe sich bereits vor Anhängigma-
chung der Klage wegen absichtlicher Täuschung gemäss Art. 28 OR, eventuell
wegen Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 OR auf die Unverbindlichkeit des mit ihr
geschlossenen Kaufvertrags berufen. Mit dieser Erklärung habe der Kläger ein
rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt. Die von ihm abgegebene Erklä-
rung sei grundsätzlich unwiderruflich. Anders als in BGE 128 III 70 hielte der Klä-
ger am Vorwurf der absichtlichen Täuschung fest, verlange aber nicht mehr ge-
stützt auf Art. 28 bzw. Art. 24 OR in Verbindung mit Art. 31 OR Rückabwicklung
des Vertrages, sondern wolle neu den Kaufpreis gestützt auf die kaufvertragliche
Sachgewährleistung gemäss Art. 197 ff. OR gemindert haben. Die Berufung auf
Sachgewährleistung stehe dem Kläger nicht mehr offen, nachdem er zuvor klar
und unmissverständlich erklärt habe, er würde den Kaufvertrag wegen eben die-
ser absichtlichen Täuschung als unverbindlich erachten. Das Rechtsbegehren
des Klägers sei ausschliesslich auf der Grundlage von Art. 28 OR, eventuell Art.
24 OR in Verbindung mit Art. 31 OR zu prüfen. Selbst wenn man zum Schluss
käme, die Berufung des Klägers auf die Unverbindlichkeit des Vertrages sei zu
schützen, müsse das Klagebegehren abgewiesen werden, weil der Kläger eine
Minderung des Kaufpreises geltend machen würde und ein solches Begehren
grundsätzlich nicht auf Art. 31 OR abgestützt werden könne (act. 17 S. 10 ff.).
3.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird mit der Erklärung, einen
Vertrag wegen Grundlagenirrtums oder Täuschung nicht halten zu wollen, im

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Rahmen eines Gestaltungsgeschäftes ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht
ausgeübt. Dadurch wird ein Rechtsverhältnis inhaltlich aufgehoben, ohne dass es
dazu der Zustimmung der Gegenpartei bedarf. Der einseitigen Gestaltungsmacht
des Berechtigten entspricht auf der Seite des Erklärungsgegners eine Gebunden-
heit, diese Gestaltung und den in ihr liegenden Einbruch in den eigenen Rechts-
kreis hinzunehmen und gegen sich gelten zu lassen. Damit der Eingriff in die
Rechtssphäre für diese überschaubar und auf das notwendige Mass begrenzt
wird, müssen Sicherungen im Interesse der Gegenpartei vorgesehen werden. Aus
diesem Schutzbedürfnis der Gegenpartei erfolgt der Grundsatz, dass die Aus-
übung von Gestaltungsrechten bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist. Erklärt
eine Partei folglich den Vertrag als ungültig, verliert sie damit den Anspruch, ge-
stützt auf den Vertrag Mängelrechte wie beispielsweise die Minderung geltend zu
machen. Dieser Grundsatz erleidet jedoch insbesondere dann eine Ausnahme,
wenn der Erklärungsgegner das Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Aus-
übung bestreitet. Diesfalls kann auf die Anfechtungserklärung zurückgekommen
werden, weil dann nur der von der Gegenpartei für richtig gehaltene Zustand her-
gestellt wird (BGE 128 III 70 E. 2 mit Verweis auf die entsprechenden Lehrmei-
nungen).
3.3. Aus den eingereichten Unterlagen kann entnommen werden, dass der Klä-
ger – wie seitens der Beklagten behauptet – bereits mit Schreiben vom 5. No-
vember 2009 gegenüber der Beklagten ausdrücklich kundtat, dass er Grundla-
genirrtum im Sinne von Art. 24 OR geltend mache und die Rückabwicklung des
Kaufvertrags verlange (act. 18/1). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 focht er
den fraglichen Kaufvertrag gestützt auf die absichtliche Täuschung im Sinne von
Art. 28 OR, eventualiter Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 24 Abs.
1 Ziff. 4 OR an (act. 4/18 bzw. 19/2 S. 2). Der Kläger brachte damit unmissver-
ständlich zum Ausdruck, dass er sich auf die Ungültigkeit des Vertrags berief. In
diesem Sinne leitete der Kläger auch das Sühnverfahren vor dem Friedensrichter
ein, wo er verlangte, der Kaufpreis sei ihm zurückzuerstatten (act. 4/19).
Ob die Beklagte auf das Schreiben vom 5. November 2009 reagierte, geht aus
den Parteivorbringen und den Beilagen nicht hervor. Klar ist hingegen, dass die

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Beklagte bzw. deren Rechtsvertreter das Schreiben vom 14. Dezember 2009 am
29. Januar 2010 beantwortete (act. 4/20). Darin bestritt die Beklagte den Vorwurf
der absichtlichen Täuschung und bezeichnete die Berufung auf Grundlagenirrtum
als unzulässig. Dieses Schreiben beantwortete der Kläger seinerseits wiederum
mit Schreiben vom 1. Februar 2010, worin er weiterhin die Rückabwicklung des
Kaufgeschäfts und Schadenersatz verlangte (act. 4/21). In ihren Parteivorbringen
im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bestreitet die Beklagte weiterhin den
Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Kaufvertrags (act. 9 S. 21 f.; act.
17 S. 12 f.).
3.4. Aus den Parteivorbringen und den dazugehörigen Beilagen geht folglich
hervor, dass der Kläger sein Gestaltungsrecht bereits vorprozessual ausübte. Der
Anspruch wurde indes seitens der Beklagten in Abrede gestellt, womit das Gestal-
tungsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wieder auflebte.
Nunmehr macht der Kläger Minderung geltend. Lediglich als Eventualstandpunkt
beruft er sich auf die Irrtumsanfechtung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
resp. absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR. Im Gegensatz zur Auffas-
sung der Beklagten führt der Umstand, dass der Kläger nach wie vor nicht vollum-
fänglich von der Berufung auf Ungültigkeit des Vertrages absieht, nicht dazu, dass
dem Kläger die erneute Ausübung des Gestaltungsrechts zu verweigern wäre.
Wesentlich ist, dass die Beklagte mit der Bestreitung der Ungültigkeit des Ver-
trags ihr schützenswertes Interesse an der Unwiderruflichkeit der Gestaltungser-
klärung verlor. Das Minderungsbegehren des Klägers ist mithin zu behandeln, wie
wenn er – der Kläger – damit sein Gestaltungsrecht erstmalig ausüben würde. Ob
er darüber hinaus eventualiter auch die Gültigkeit des Vertrages in Abrede stellen
kann, ist eine andere Frage, die es nachfolgend zu klären gilt.
3.5. Das Bundesgericht hat in BGE 108 II 102 E. 2a festgehalten, dass sich
Klagen auf Erfüllung und solche wegen Willensmängeln zum vorneherein aus-
schliessen. Anders verhalte es sich, wenn ein Kläger die Gültigkeit eines Vertrags
anfechte und bloss eventualiter, falls der Richter den Vertrag als verbindlich be-
trachten sollte, daran ganz oder teilweise festhalten will. Zum umgekehrten Fall in
dem eine Partei in der Hauptbegründung auf die Gültigkeit des Vertrages beruft

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und lediglich eventualiter dessen Ungültigkeit geltend macht, hat sich das Bun-
desgericht bis dato nicht ausdrücklich geäussert. SCHÖNLE/HIGI sind der Auffas-
sung, dass der Käufer zunächst auf Sachgewährleistung und subsidiär auf sein
Recht wegen Mangel des Vertragsabschlusses klagen könne. Dem Richter oblie-
ge es dann, festzustellen, ob etwaige Einwendungen und Einreden des Verkäu-
fers gegen die Gewährleistung begründet sind. Verneint er dies, so habe der Käu-
fer schon zum Voraus für diesen Fall zum Ausdruck gebracht, dass er sich zwar
mit dem Mangel des Vertrages, nicht aber mit dessen Schlechterfüllung abfinde.
Für den Fall dagegen, dass der Richter die Einwendungen oder Einreden des
Verkäufers gegen die Sachgewährleistung für erheblich halte, habe der Käufer in
seinen Klageanträgen zum Voraus erklärt, dass er sich unter dieser Vorausset-
zung nicht mit der Mangelhaftigkeit des Vertragsabschlusses abfinden will, son-
dern dass er sich dann wegen der absichtlichen Täuschung auf die Vertragsun-
gültigkeit i.S. von Art. 31 beruft (SCHÖNLE/HIGI, Kommentar zum schweizerischen
Zivilrecht [Zürcher Kommentar], Bd. V/2a, Kauf und Schenkung, Art. 192-204 OR,
N 304 zu Art .197 OR). Gleicher Meinung scheint auch KOLLER zu sein, wenn er
ausführt, dass eine sog. Eventualanfechtung, «die nur gelten soll, falls das
Rechtsgeschäft in einem der Auffassung des Anfechtenden widersprechenden
Sinn ausgelegt wird», nicht ausgeschlossen sei (ALFRED KOLLER, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil – Handbuch des allgemeinen Schuldrechts
ohne Deliktsrecht, 3. Aufl. 2. Kap./3. Abschn. N 285). Anderer Auffassung ist hin-
gegen INGEBORG SCHWENZER, die ausführt, dass eine erneute Geltendmachung
des Willensmangels ausgeschlossen sei (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 3. Aufl. N 8 zu Art. 31). Ebenso ablehnend äussert
sich EUGEN BUCHER, der ausführt, dass dem Irrenden ein erneutes Geltendma-
chen des Irrtums infolge Genehmigung abgeschnitten sei (EUGEN BUCHER, Obliga-
tionenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. S. 212). Den letzten beiden Lehrmeinungen
ist aber gemein, dass sie in ihren Ausführungen nicht die Variante berücksichti-
gen, in der die erneute Geltendmachung des Willensmangels als Eventualstand-
punkt im Prozess geltend gemacht wird. In diesem Rahmen ist es aber gemäss
ständiger Praxis zulässig, dem Hauptbegehren widersprechende Forderungen zu
stellen, die sich unter Umständen auch auf sich widersprechende tatsächliche

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Darstellungen stützen können (siehe dazu FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N 13 zu § 113 ZPO/ZH;
MAX GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1979, S. 262). Ein Grund, um in
diesem Fall von dieser Praxis abzuweichen, ist nicht ersichtlich, auch unter Be-
rücksichtigung des Schutzbedürfnisses der Gegenpartei vor der willkürlichen
Ausübung des Gestaltungsrechts nicht, denn der Eingriff in ihre Rechtssphäre
durch Ausübung des Gestaltungsrechts ist für sie in dieser Situation ohne Weite-
res überschaubar (siehe dazu BGE 128 III 70 E. 2).
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass es dem Kläger auch erlaubt
sein muss, sich im Rahmen eines Eventualstandpunktes weiterhin auf die Ungül-
tigkeit des Vertrags zu berufen, obschon er in seinem Hauptstandpunkt die Min-
derung verlangt und sich damit auf die Gültigkeit des Vertrages stützt.
4. Minderung
4.1. Allgemeines
Wie bereits ausgeführt, verlangt der Kläger die Minderung des Kaufpreises. Sein
Anspruch ist gestützt auf die werkvertraglichen Mängelrechtsbestimmungen unter
Berücksichtigung der SIA-Norm 118 zu eruieren (siehe Ziffer III.2.3. der Erwägun-
gen). Der Minderungsanspruch setzt insbesondere eine effektive Wertdifferenz
zwischen dem mangelhaften und dem mangelfrei gedachten Werk voraus und
weiter, dass das mangelhafte Werk nicht völlig wertlos ist (siehe dazu PETER
GAUCH, der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 1626 ff.).
4.2. Höhe des Herabsetzungsbetrags/Minderwerts
4.2.1. Der Kläger fordert den Ersatz eines Minderwerts in der Höhe von
CHF 80'000.–. Dabei stützt er sich auf ein Gutachten des Schätzers G._____ (act.
1 S. 19 f.). Dieser ermittelte die Hauptnutzungsfläche (nachfolgend: HNF) der Ei-
gentumswohnung als 5 ½-Zimmerwohnung und die HNF der Eigentumswohnung
als 4 ½-Zimmerwohnung. Die Flächendifferenz multiplizierte er mit dem berechne-
ten m2-Preis für die HNF. Von dem daraus resultierenden Wert (CHF 118'875.–)
brachte er schliesslich den Wert des Estrichraums in Abzug. Es resultierte ein

- 20 -
Minderwert von CHF 78'375.– den er auf den genannten Betrag von CHF
80'000.– rundete. Die (Preis-)Kalkulationsstrategie und die daraus resultierenden
Verkaufspreise der Beklagten für die übrigen Wohnungen der gleichen Liegen-
schaft erachtete der Gutachter dabei nicht als relevant (siehe act. 4/23 S. 5).
Die Beklagte bemängelt an dieser Minderwertsberechnung zunächst, dass die
Berechnung der Fläche des 2. DG nicht nachvollziehbar sei. Herr G._____ habe
seiner Schätzung sodann zu Unrecht einen durchschnittlichen Quadratmeterpreis
zugrunde gelegt. Er verkenne, dass das Studio im 2. DG nicht als vollwertiger
Wohnraum angeboten und verkauft worden sei. Ferner erklärt die Beklagte ihre
Preiskalkulation für die Wohnungen in der fraglichen Liegenschaft und macht gel-
tend, dass sie für das Studio/Estrich nur einen Aufpreis von CHF 25'000.– be-
rechnet habe. Der vom Gutachter eingesetzte Wert von CHF 118'875.– sei viel zu
hoch. Mit einem derartigen Aufpreis hätte sich die Wohnung nie verkaufen lassen
(act. 9 S. 18 f.).
4.2.2. Es gilt zunächst zu unterscheiden zwischen dem Minderwert eines Werkes
und dem Herabsetzungsanspruch des Bestellers. Art. 368 Abs. 2 OR sieht grund-
sätzlich nicht den geldwerten Ersatz des Minderwerts vor, sondern den Anspruch
auf "dem Minderwerte des Werkes entsprechenden" Lohnabzug. Der Herabset-
zungsbetrag entspricht folglich nicht einfach dem Minderwert, sondern die Grös-
sen stehen vielmehr in einer Verhältnisgleichheit. Der Herabsetzungsbetrag be-
zogen auf den Betrag der vereinbarten vollen Vergütung beträgt prozentual gleich
viel wie der Minderwert bezogen auf den (geschätzten) Wert des mängelfrei ge-
dachten Werkes (siehe ZINDEL/PULVER, in Basler Kommentar zum Obligationen-
recht I, 4. Aufl. 2007, Rz. 42 zu Art. 368 OR). Der Herabsetzungsanspruch und
der Minderwert des Werkes sind nur dann deckungsgleich, wenn der Werkpreis
dem objektiven Wert des Werkes entspricht. In der Regel bestimmt sich der ob-
jektive Wert eines Werkes nach dem Verkehrs- oder Veräusserungswert. Nicht
massgebend ist der subjektive Wert, den die Parteien dem Werk beimessen (sie-
he PETER GAUCH, der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1628).
Die Berechnung des Herabsetzungsanspruchs erfolgt mit der sog. relativen Me-
thode (siehe Entscheid des Bundesgerichts 4C.231/2004 vom 8. Oktober 2004

- 21 -
E. 3.1). Dieser zufolge ist die volle Vergütung im Verhältnis des Wertes des män-
gelfrei gedachten Werkes zum Wert des mangelhaften Werkes zu kürzen (ZIN-
DEL/PULVER, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 368 OR; so auch PETER GAUCH, Der Werkver-
trag, a.a.O., Rz. 1669). Als massgebender Zeitpunkt (Stichtag) für die Ermittlung
des Minderwerts gilt der Zeitpunkt der Ablieferung des Werkes (siehe PETER
GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1654). Die Berechnung des Herabsetzungs-
anspruchs des Klägers setzt folglich die Kenntnis (1) des vollen Kaufpreises, (2)
des objektiven Wertes des mängelfreien Werkes und (3) des objektiven Wertes
des mangelhaften Werkes im Zeitpunkt der Ablieferung voraus.
4.2.3. Der Kläger bezahlte als Kaufpreis unbestrittenermassen CHF 610'000.–
(act. 4/7 Art. 1; act. 4/8 S. 3). Dieser Betrag umfasste aber nebst der Wohnung
auch einen Kellerraum und zwei Garagenplätze. Mit Einreichen des Parteigutach-
tens machen die Kläger sinngemäss geltend, dass der (Ver-)Kaufspreis für die
Wohnung (als 5 ½-Zimmerwohnung nach Abzug der Preise für den Kellerraum
und die Garagenplätze) CHF 525'000.– betrug (act. 4/23 S. 5). Die Beklagte führt
dazu aus, dass es dagegen nichts einzuwenden gäbe (act. 9 S.18). Als unbestrit-
tene Tatsache gilt somit, dass der Kaufpreis für die fragliche Wohnung Nr. …, …
[Adresse], C._____, CHF 525'000.– betrug. Im klägerischen Parteigutachten wird
sodann der objektive Wert des mängelfreien Werkes (5 ½-Zimmerwohnung) mit
dem Verkaufspreis von CHF 525'000.– gleichgesetzt (act. 4/23 S. 5). Dies ergibt
sich daraus, dass der Schätzer G._____ den Verkaufspreis als Marktwert für die
Wertermittlung der Wohnung zu Grunde legte. Der Marktwert ist ein Synonym für
den Verkehrswert einer Liegenschaft und entspricht dem unter normalen Verhält-
nissen und ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse er-
zielbaren Verkaufspreis am Stichtag (Das Schweizerische Schätzerhandbuch:
Bewertung von Immobilien, [Hrsg.] SVKG, SEK/SVIT, Ausg. 2005, S. 296 und
300). Auch dagegen wendet die Beklagte nichts ein (act. 9 S. 18). Der objektive
Wert des mängelfreien Werkes ist somit – deckungsgleich mit dem (Ver-
)Kaufspreis – mit CHF 525'000.– zu beziffern. Nachdem der Kaufpreis und der
objektive Wert des mängelfreien Werkes deckungsgleich sind, gilt dies auch für
den Herabsetzungsanspruch der Kläger und den Minderwert des Werkes. Den
objektiven Wert des mangelhaften Werkes beziffert der Kläger zwar nicht aus-

- 22 -
drücklich, doch macht er geltend, der Minderwert betrage CHF 80'000.–. Daraus
ergibt sich, dass nach klägerischer Auffassung der objektive Wert des mangelhaf-
ten Werkes CHF 445'000.– beträgt (CHF 525'000.– ./. CHF 80'000.–). Die Beklag-
te bestreitet diesen Minderwert (act. 9 S. 18 f.) und damit auch den behaupteten
objektiven Wert des mangelhaften Werkes. Gestützt auf Art. 8 ZGB obliegt die
Beweislast dem Kläger, da er es ist, der einen Anspruch geltend macht. Der Klä-
ger hat als Beweismittel ein Gerichtsgutachten offeriert (act. 25 S. 3).
Dieses Beweismittel wurde mit Beschluss vom 26. März 2012 abgenommen und
ein Gerichtsgutachten eingeholt (act. 30; act. 38). Der beauftragte Gutachter kam
zum Schluss, dass die streitrelevante Wohnung "unter Berücksichtigung des Um-
standes, dass das ausgebaute 2. Dachgeschoss gemäss Baubewilligung nicht zu
Wohn- und Arbeitszwecken verwendet werden darf" Ende Juni 2007 einen Ver-
kehrswert von CHF 590'000.– (inkl. Abstellraum und Parkplatz im Wert von insge-
samt CHF 91'000.–) aufwies. Unter Berücksichtigung, dass die Gemeinde die
Wohnung mit dem ausgebauten 2. DG ohne Beanstandung abgenommen hat und
die Nutzung zu Wohn-/Arbeitszwecken toleriert, hat der Gutachter den Verkehrs-
wert auf CHF 675'000.– beziffert (act. 54).
4.2.4. Der Kläger kritisiert das Gutachten in mehrfacher Hinsicht: Zunächst gehe
das Gutachten von einem falschen Verkehrswert im Jahr 2007 aus. Er habe ein
Gerichtsgutachten zum Beweisthema ,Minderwert' beantragt. Der Beweisantrag
des Klägers: "Es sei vom Gericht ein Experte bestellt werden [recte wohl: zu be-
stellen], der ein Gutachten zum Minderwert der beiden Wohnungen im Zeitpunkt
des Kaufs infolge fehlender Eigenschaft (Estrich anstatt 4., respektive 5. Wohn-
zimmer) erstellt." sei vom Gericht ohne Beanstandung abgenommen worden. Ge-
stützt auf die Verhandlungsmaxime sei Beweisthema, was der Kläger behaupte
und als Beweis offeriere und nichts anderes (act. 62 Rz.1). Beanstandet werde
nun, dass der Verkehrswert im Jahr 2007 dem Marktwert entsprochen habe und
sich im konkreten Fall mit dem Kaufpreis definiert habe. Er – der Kläger – habe
nicht behauptet, der Verkehrswert 2007 sei nicht mit dem Kaufpreis identisch.
Niemand, auch nicht die Beklagte, habe danach gefragt, was die Wohnung im
Zeitpunkt des Kaufs für einen interpolierten und berechneten Wert gehabt habe.

- 23 -
Das sei vorliegend nicht von Interesse und habe nichts mit dem Beweisthema
,Minderwert' zu tun. Für den Marktwert 2007 brauche es keine Schätzung. Beim
Marktwert im vorliegenden Fall gehe es nicht um Erfahrungswerte, sondern um
den effektiv bezahlten Preis. Das sei vorliegend der Verkehrswert im Jahr 2007,
insbesondere wenn der Minderwert von diesem Kaufpreis zu berechnen sei. Es
sei davon auszugehen, dass der Kaufpreis auf dem freien Markt dem tatsächli-
chen Wert der Wohnung entsprochen habe, wonach alle notwendigen Faktoren
wie die Situation auf dem Bau- und Immobilienmarkt berücksichtigt seien. Das
sage der Gutachter ja selber wenn er bemerke, die Schätzung des Verkehrswer-
tes entspreche dem seinerzeitigen aktuellen Marktpreis. Der Marktpreis sei aber
im vorliegenden konkreten Fall der Kaufpreis (act. 62 Rz. 2). Weil der Experte den
Minderwert nicht berechnet habe, habe er die Beweisfrage nicht korrekt beantwor-
tet, weshalb das Gutachten ergänzt resp. berichtigt werden müsse (act. 62 Rz. 3).
Weiter führt der Kläger aus, dass der Gutachter im Ergebnis zu denselben Resul-
taten gelange wie der Privatgutachter. "Der Verkehrswert, respektive Minderwert
der Wohnung im Jahr 2007," sei beim Kläger Fr. 85'000 tiefer, da das 2. DG nicht
zu Wohnzwecken genutzt werden könne. Der Gutachter habe bei der Schätzung
einen leicht höheren Preis pro m2 Nutzfläche verwendet, den er aufgrund seiner
Erfahrung geschätzt habe. Die CHF 4'100.–/m2 würden aber eben nicht dem ef-
fektiven Verkehrswert entsprechen, da geschätzt. Der konkrete Marktwert pro m2
Nutzfläche ergebe sich anhand des Kaufpreises, so wie das der Privatgutachter
berechnet habe. Der effektive Marktpreis sei somit CHF 3'750.–/m2 Nutzfläche.
Von diesen effektiven Zahlen sei bei der Berechnung des Minderwertes auszuge-
hen und nicht von einem "Erfahrungswert" von CHF 4'100.–. Falsch sei auch die
Berechnung der Fläche im 2. DG, die gemäss Bau- und Zonenordnung lediglich
als Estrich und nicht wie in den Kaufunterlagen als Wohnraum genutzt werden
dürfe. Der Gerichtsgutachter gehe von einer kleineren Fläche als der tatsächli-
chen Fläche aus (44m2). Die Differenz zum Privatgutachten G._____ ergebe sich,
da der Gerichtsgutachter die Nutzfläche nur bis zu einer (virtuellen) Kniestockhö-
he von 1.50m rechne. Er begründe dies mit der Bemerkung, diese Begrenzung
gelte bei Bauverwaltungen, usw. als Usanz. Vorliegend gehe es aber nicht um
Usanzen, sondern um die Anwendung der vertraglich vereinbarten Normen. Ge-

- 24 -
mäss Kennzahlen im Immobilienmanagement SIA und SVIT, Dokumentation d0
165 (die auch vom Gutachter verwendet werde) müsse aber die gesamte Fläche,
inklusive der Fläche unter der Dachschräge von weniger als einer virtuellen Knie-
stockhöhe von 1.50m berechnet werden. Werde nun eine grössere Fläche mit ei-
nem Minderwert als Estrich und nicht als Wohnfläche vom Kaufpreis abgezogen,
so ergebe sich ein höherer Minderwert. Insofern sei die Berechnung falsch. Usan-
zen seien nur da zugelassen, wo keine Normen vorhanden seien. Die eingangs
erwähnte Norm des SIA und des SVIT sei aber anzuwenden, daher müsse die
gesamte Fläche, auch unter der Dachschräge, einbezogen werden (act. 62 Rz. 4
f.).
4.2.5. Der Kläger verkennt, dass Aufgabe des Gerichtsgutachters nicht die Be-
rechnung des Minderwertes war. Hierfür ist kein Gerichtsgutachten notwendig, da
es sich um eine simple Rechnung (Wert des mängelfreien Werkes ./. Wert des
mangelhaften Werkes) handelt. Es kann in diesem Zusammenhang auf die Aus-
führungen in Ziffer III.4.2.2. der Erwägungen verwiesen werden. Aufgabe des
Gutachters war es, den Verkehrswert unter Berücksichtigung der geltend ge-
machten Mängel zu ermitteln. Wie die Kläger richtig bemerken, brauchte der Gut-
achter den Verkehrswert für das mängelfreie Werk nicht zu beurteilen, weil sich
die Parteien einig sind, dass dieser Wert deckungsgleich mit dem Kaufpreis war
(siehe dazu Ziffer. III.4.2.3. der Erwägungen). Hätte man den Gerichtsgutachter
mit der Verkehrswertschätzung des mängelfreien Werkes beauftragt, wäre damit
die Dispositionsmaxime verletzt worden. Seine Aufgabe beschränkte sich deshalb
auf die Wertermittlung unter Berücksichtigung der geltend gemachten Mängel.
Damit wurde das Beweisthema keineswegs verfehlt, denn – wie dargelegt – müs-
sen zur Berechnung des Minderwerts die beiden Werte gegenübergestellt wer-
den, weshalb man nicht umhin kommt, diese zu ermitteln, soweit sie nicht über-
einstimmend behauptet wurden.
Vergleicht man die Gutachten des Privatgutachters G._____ und des Gerichts-
gutachters, fällt auf, dass die beiden Gutachter unterschiedlich vorgegangen sind.
Der Privatgutachter G._____ berechnete den m2-Preis, indem er den Kaufpreis
für die Wohnung durch die gesamte m2-Zahl teilte, ungeachtet der Tatsache, dass

- 25 -
Balkonflächen und Flächen mit einer Kniestockhöhe von weniger als 1.5 m einen
anderen Nutzungswert aufweisen. Daraus ermittelte er den m2- Preis, von dem er
für die weitere Berechnung ausging (CHF 3'750.–/m2; act. 4/23 S. 5). Der Ge-
richtsgutachter differenzierte demgegenüber von Anfang an zwischen den einzel-
nen Nutzungsflächen: Wohnung (CHF 4'100.–/m2), Galerie/Estrich (CHF 1'000.–
/m2) und Balkon (CHF 1'500.–/m2). Daraus resultiert für das unbestrittenermassen
uneingeschränkt nutzbare 1. DG bereits eine Wertdifferenz von CHF 36'400.–
([CHF 4'100.– ./. CHF 3'750.–] * 104 m2). Der Kläger hält die Schätzung des Ge-
richtsgutachters für unzulässig und bemängelt, dass der errechnete m2-Preis von
CHF 4'100.– nicht dem tatsächlichen Marktwert entsprochen habe. Dabei ver-
kennt er aber, dass der von ihm genannte m2-Preis von CHF 3'750.– auf seiner
eigenen Berechnungsweise beruht und nur aufgrund dessen, dass bei der Be-
rechnung vom tatsächlichen Kaufpreis ausgegangen wurde, nicht angenommen
werden kann, der ermittelte m2-Preis entspreche dem tatsächlichen Marktwert.
Wie gesagt, hat der Parteigutachter den Wert der einzelnen Flächen bei der Be-
rechnung nicht differenziert, was erhebliche Zweifel an der Aussagekraft des er-
mittelten m2-Preises erwachsen lässt. Diese Zweifel erhärten sich, wenn man den
Kaufpreis der im 1. Obergeschoss befindlichen Wohnung berücksichtigt, welcher
unbestrittenermassen (act. 9 Rz. 4.2.; nicht bestritten in act. 17 S. 7) dieselbe
Grundfläche wie das 1. DG aufweist und lediglich CHF 25'000.– günstiger ver-
kauft wurde. Der m2 kostete im 1. Obergeschoss folglich rund CHF 5'385.–
(CHF 560'000.– / 104 m2). Unter diesen Umständen erscheint der vom Gerichts-
gutachter ermittelte m2-Preis eher vorsichtig geschätzt zu sein, zumindest aber
angemessen. Das Parteigutachten und die klägerischen Ausführungen hierzu
vermögen diese Wertberechnung des Gerichtsgutachters folglich nicht zu erschüt-
tern. Somit liegt in diesem Zusammenhang kein Grund vor, von der Verkehrs-
wertschätzung des Gerichtsgutachters abzuweichen.
Weiter bemängelt der Kläger, dass der Gerichtsgutachter von der falschen Nutz-
fläche im 2. DG ausgegangen sei. Er sei von einer kleineren als der tatsächlichen
Fläche ausgegangen. Diese Berechnungsweise sei falsch und führe zu einem ge-
ringeren Minderwert. Der Gerichtsgutachter ging bei 56 m2 grundsätzlich von ei-
nem m2-Wert für das 2. DG von CHF 1'000.– aus (act. 54 S. 10). Lediglich für

- 26 -
denjenigen Teil, welcher eine Kniestockhöhe von mindestens 1.5 m aufweist,
machte er in den Folge einen Zuschlag von weiteren CHF 2'000.–/m2. Im Ergeb-
nis bewertete er denjenigen m2-Teil, bei dem die Kniestockhöhe unter 1.5 m lag,
tiefer als der klägerische Parteigutachter selbst (CHF 1'350.–/m2; act. 4/23 S. 5);
denjenigen m2-Teil mit einer Kniestockhöhe von über 1.5 m bewertete er – unter
Berücksichtigung, dass die Gemeinde die Wohnung mit dem ausgebauten 2. DG
ohne Beanstandung abgenommen hat und die Nutzung zu Wohn-/Arbeits-
zwecken toleriert – mit CHF 3'000.–/m2 deutlich höher. Es fällt auf, dass der Ge-
richtsgutachter für das 2. DG von einer Gesamtnutzungsfläche von 56 m2 aus-
ging, währenddem der Parteigutachter mit einer Gesamtnutzungsfläche von
30 m2 rechnete. Der Parteigutachter hat sich dabei nach eigenen Angaben auf die
Verkaufsdokumentation gestützt (act. 4/23 S. 5); der Gerichtsgutachter stützte
sich offenbar auf den Plan "2. Dachgeschoss 1:50" im Anhang zum Werkvertrag
(act. 29; act. 54 S. 7). Da der genannte Plan im Gegensatz zur Verkaufsdokumen-
tation wesentlich detaillierter ist und überdies Vertragsbestandteil bildet, stellte der
Gerichtsgutachter in Ausübung seiner pflichtgemässen Sorgfalt zu Recht auf die
m2-Fläche von 56 m2 ab. Entgegen der klägerischen Behauptung berücksichtigte
der Gerichtsgutachter folglich sehr wohl die gesamte Nutzungsfläche des 2. DG.
Im Gegensatz zum Parteigutachter ging er dabei zudem wesentlich genauer vor.
Den m2-Wert machte er von der Kniestockhöhe abhängig. Diese Usanz erscheint
nachvollziehbar und sinnvoll, eröffnen sich mit zunehmender Raumhöhe doch
mehr Nutzungsmöglichkeiten. Die Berechnung war in diesem Lichte nicht falsch,
sondern sorgfältig.
Es ist unbestritten und aus den Akten ersichtlich, dass die Gemeinde die Woh-
nung mit dem ausgebauten 2. DG ohne Beanstandung abgenommen hat, und die
Nutzung zu Wohn-/Arbeitszwecken bis heute ohne Einschränkung faktisch tole-
riert wurde. Keine Partei behauptet, es würden konkrete Anhaltspunkte bestehen,
dass die Gemeinde die zweckentfremdete Nutzung in Zukunft nicht mehr akzep-
tieren wird. Der Kläger wendet zwar zu Recht ein, dass die Gemeinde im konkre-
ten Fall mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 erklärt hat, die Nutzung des 2. DG
zu Wohn- oder Arbeitszwecken nicht zu tolerieren (act. 62 Rz.7; act. 4/14 S. 2).
Damit ist aber auch klar, dass die Gemeinde seit der Mitteilung Kenntnis von der

- 27 -
zweckfremden Nutzung hat. Dennoch hat sie in den vergangenen bald vier Jah-
ren nichts unternommen, um diesem Gebrauch Einhalt zu gebieten (z.B. durch
die Anordnung des Rückbaus oder Eintragung der Nutzungsbeschränkung im
Grundbuch). Somit hat die Gemeinde trotz gegenteiliger Erklärung die Nutzung
als Wohn-/Arbeitsraum faktisch toleriert. Der Kläger konnte die gekaufte Wohnung
sodann auch gebrauchen, wie er es vorgesehen hatte. Weder vor noch nach der
(behaupteten) Entdeckung der Nutzungsbeschränkung wurde ihm der gewünsch-
te Gebrauch erschwert oder gar verwehrt. Die Einschränkung bestand einzig da-
rin, dass sie die Wohnung nicht guten Gewissens als 5 ½-Zimmer Dachmaisonet-
te Wohnung weiterverkaufen kann. Andere rechtliche Einschränkungen wurden
nicht behauptet. Es rechtfertigt sich durchaus, diese Tatsachen in der Verkehrs-
wertschätzung zu berücksichtigen. Nicht zu vergessen ist auch der Ausbaustan-
dard des 2. DG: Ein normaler Estrich verfügt usanzgemäss nicht über einen Bal-
kon, grosse Fenster, Parkettboden, mehrere Stromanschlüsse. Es wäre folglich
nicht sachgerecht, den m2-Preis für das gesamte 2. DG auf einem Preisniveau ei-
nes normalen Estrichs zu belassen. Mithin ist von einem Verkehrswert bei – wenn
man davon ausgeht, dass tatsächlich ein Mangel vorliegt – mangelhaftem Wer-
kobjekt von CHF 584'000.– (zzgl. CHF 91'000.– für den Kellerraum und die Gara-
genplätze) auszugehen. Dies führt zum paradoxen Ergebnis, dass der Verkehrs-
wert des mängelfreien Werkes unter dem Wert des mangelbehafteten Werkes zu
liegen kommt. Daraus erhellt, dass der Kläger zwar ein mängelbehaftetes Werk
erhielt, dafür aber keinen übersetzten, sondern einen dem tatsächlichen Wert ent-
sprechenden Preis resp. sogar etwas weniger bezahlte. Dem Kläger ist aus dem
Mangel – soweit er überhaupt besteht – folglich kein finanzieller Nachteil erwach-
sen, womit auch ein allfälliger Herabsetzungsanspruch entfällt (siehe dazu Ziffer
III.4.2.2. der Erwägungen). Damit kann offen bleiben, ob die weiteren Vorausset-
zungen für den Minderungsanspruch des Klägers erfüllt wären.
5. Absichtliche Täuschung
5.1. Der Kläger macht eventualiter absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28
OR geltend. Er führt aus, dass die Beklagte sie beim Abschluss des Werk- und
Kaufvertrags über die Grösse und Verteilung der nutzbaren Wohnfläche der

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Wohnung getäuscht habe. Es verstehe sich von selbst, dass er die Wohnung nie
gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass das gesamte obere Stockwerk nur als
Stauraum und nicht als Wohn- oder Arbeitsraum nutzbar sein werde (act. 1
S. 22).
Die Beklagte macht in ihrer Klageantwort geltend, dass der Kläger in der Haupt-
sache auf Gewährleistung klagen würde und damit den Vertrag nach Art. 31 OR
akzeptiert habe. Deshalb sei ihm die Berufung auf Willensmängel verwehrt. Im
Übrigen habe sie den Kläger nicht absichtlich getäuscht, weshalb die Berufung
auf Art. 28 OR auch aus diesem Grund abzuweisen wäre. Bestritten sei überdies,
dass der Kläger sich bei der Beurkundung des Kaufvertrages am 19. November
2007 in einem Irrtum befunden habe. Er sei vom beurkundenden Notar schon im
Vorfeld der Vertragsunterzeichnung darauf hingewiesen worden, er habe sich
beim Bauamt über allfällige öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen, wie
Nutzungsvorschriften und -beschränkungen, baurechtliche Vorschriften und Auf-
lagen, Altlasten, etc. direkt zu informieren. Sollte der Kläger das nicht gemacht
haben, hätte er seinen Irrtum selbst zu verantworten, weshalb die Berufung auf
Irrtum gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen würde und damit
gemäss Art. 25 OR unstatthaft sei (act. 9 S. 21 f.). Duplicando führt die Beklagte
aus, der Kläger habe sich bereits vorprozessual auf die Unverbindlichkeit des ge-
schlossenen Kaufvertrages berufen und könne folglich nicht mehr gestützt auf die
Gewährleistungsbestimmungen Minderung geltend machen (siehe dazu Ziffer
III.3. der Erwägungen).
5.2. Gestützt auf das Argument der absichtlichen Täuschung im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 OR kann sich eine Partei auf die Unverbindlichkeit des Vertrags be-
rufen und die Rückabwicklung verlangen. Ausnahmsweise kann die Teilnichtigkeit
des Vertrags angenommen werden (Art. 20 Abs. 2 OR). Inwiefern sich die An-
fechtung des Vertrags gestützt auf Art. 24 ff. OR mit dem vertraglichen Minde-
rungsanspruch verträgt, wurde in Ziffer III.3. der Erwägungen ausgeführt. Es kann
darauf verwiesen werden. Die Geltendmachung der Ungültigkeit des Vertrages
setzt ein entsprechendes Begehren voraus. Dies kann auch in der Rückforderung
des Kaufpreises bestehen. Ebendieses Begehren stellte der Kläger noch vor dem

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Friedensrichteramt E._____ (act. 3; act. 4/19). Mit der vorliegenden Klage hat er
dieses Begehren indessen fallen gelassen und fordert einzig noch die Reduktion
des Kaufpreises. Im Lichte von Art. 28 Abs. 1 OR kann darin lediglich noch ein
Begehren um Feststellung der Teilnichtigkeit im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR und
damit verbundener Anordnung der teilweisen Rückabwicklung gesehen werden.
Hierfür müsste aber angenommen werden können, dass die Parteien den Vertrag
auch ohne den "nichtigen Teil", d.h. in concreto bei einem Kaufpreis von
CHF 530'000.– (CHF 610'000.– ./. CHF 80000.–) abgeschlossen hätten. Dies ist
vorliegend aber offensichtlich nicht der Fall. Der Kläger führt selbst aus, dass er
die Wohnung nie gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass das gesamte obere
Stockwerk nur als Stauraum und nicht als Wohn- oder Arbeitsraum nutzbar sein
werde (act. 1 S. 22). Ebensowenig ist anzunehmen, dass die Beklagte den Kauf-
vertrag beim reduzierten Kaufpreis abgeschlossen hätte. Dies ergibt sich bereits
daraus, dass die flächenmässig grösste Wohnung dann mit Abstand am günstig-
sten verkauft worden wäre. Die Voraussetzungen für eine Teilnichtigkeit im Sinne
von Art. 20 Abs. 2 OR sind somit nicht erfüllt. Den Antrag auf Rückabwicklung des
Kaufvertrages hat der Kläger nicht gestellt. Das Eventualbegehren erweist sich
damit als unsubstanziiert und ist damit nicht zu beachten.
6. Grundlagenirrtum
Es kann auf die einschlägigen Ausführungen in Ziffer III.5.2. der Erwägungen
verwiesen werden.
7. Schadenersatzforderungen
7.1. Der Kläger machen Schadenersatzforderungen im Umfang von
CHF 6'808.10 geltend. Diese setzen sich zusammen aus Ersatzforderungen für
vorprozessuale Anwaltskosten (CHF 2'663.85), wertlose Investitionen
(CHF 3'568.60.–) und Kosten für ein Parteigutachten (CHF 575.65; act. 1 S. 20
f.).
7.2. Vorprozessuale Anwaltskosten

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7.2.1. Der klägerische Rechtsvertreter führt aus, dass er vorprozessual für den
Kläger und das Ehepaar H._____ (sep. Verfahren mit Geschäfts-Nr. HG100148)
tätig geworden sei. Dabei sei es um die Klärung der effektiven rechtlichen Situati-
on gegangen sowie um die Abklärung, ob die Erteilung einer Ausnahmebewilli-
gung bezüglich der Bewohnbarkeit des 2. DG möglich sei. Total hätten die vor-
prozessualen Anwaltskosten CHF 5'327.70 betragen. Im vorliegenden Fall werde
die Hälfte dieses Betrags namens des Klägers geltend gemacht (act. 1 S. 20).
Replicando erklärt der klägerische Rechtsvertreter, dass es in dieser (vorpro-
zessualen) Betreuungsphase nicht um die Vorbereitung, sondern um die Vermei-
dung einer Klage gegangen sei. Der Kläger sei selbst nicht dazu in der Lage ge-
wesen, weshalb der Beizug eines Anwalts notwendig gewesen sei (act. 15 S. 3).
Die Beklagte macht demgegenüber geltend, die vorprozessualen Anwaltskosten
würden in der Prozessentschädigung Berücksichtigung finden und könnten nicht
als Schadenersatzbestandteil in Betracht fallen. Die vorprozessualen Aufwendun-
gen des klägerischen Rechtsvertreters würden keinen üblichen Rahmen überstei-
gen. Von ausserordentlichen Bemühungen im Sinne von § 9 der Verordnung über
die Anwaltsgebühren könne nicht gesprochen werden (act. 9 S. 20). Ferner be-
streitet die Beklagte, dass es bei den vorprozessualen Aufwendungen nicht um
die Vorbereitung, sondern die Vermeidung einer Klage gegangen sei (act. 17 S.
3).
7.2.2. Vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten werden als Kosten definiert, die
den Parteien durch ihre Bemühungen im Kampf ums Recht vor Einleitung eines
Zivilprozesses erwachsen, aber Prozesscharakter haben. Sie weisen dann Pro-
zesscharakter auf, wenn sie im Zeitpunkt des Endentscheides, retrospektiv be-
trachtet, in Bezug auf die Vorbereitung oder auch die versuchte Verhinderung des
Prozesses notwendig oder nützlich und angemessen waren und eine adäquate
Folge des schliesslich zum Prozess führenden Ereignisses darstellen (WERNER C.
WEBER, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung
im zürcherischen Zivilprozess, Entlebuch 1990, S. 115 ff.). Unter diese vorpro-
zessualen Rechtsverfolgungskosten fallen insbesondere die in der Regel vom Be-
trag her am meisten ins Gewicht fallenden vorprozessualen Anwaltskosten.

- 31 -
Das Bundesgericht hat im Rahmen von Haftpflichtprozessen wiederholt festgehal-
ten, dass vorprozessuale Anwaltskosten nur dann als Schaden geltend gemacht
werden könnten, wenn sie gerechtfertigt, notwendig und angemessen waren und
nicht durch die nach kantonalem Recht zuzusprechende Prozessentschädigung
gedeckt sind (BGE 117 II 106 [= Pra 80 Nr. 163], BGE 117 II 396). Im Urteil
4C.11/2003 vom 19. Mai 2003 E. 5 führte das Bundesgericht zumindest implizit
aus, dass diese Grundsätze auch ausserhalb des Haftpflichtprozesses gelten und
liess die Frage offen, ob die allgemein anerkannten Grundsätze über die Vertei-
lung von Prozesskosten auch anzuwenden seien, wenn ausser- oder vorpro-
zessuale Kosten zur Beurteilung stehen, die vom massgebenden Prozessrecht
nicht geregelt werden.
Nach zürcherischer Praxis werden vorprozessuale Anwaltskosten bei der Bemes-
sung der Prozessentschädigung nach Massgabe des beidseitigen Unterliegens
und Obsiegens berücksichtigt (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürche-
rischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N 2a zu § 69 ZPO). Diese Kosten
fliessen – soweit es sich dabei um Bemühungen für die Vorbereitung eines Pro-
zesses handelt, welche nicht schon durch die normale Prozessentschädigung ab-
gegolten sind – gemäss § 11 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
21. Juni 2006 in die Prozessentschädigung ein. Sie sind daher im Sinne der bun-
desgerichtlichen Praxis von der Prozessentschädigung nach kantonalem Recht
erfasst. Bemühungen im Rahmen der Vorbereitung des Prozesses i.S.v. § 11 der
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) werden
mit einer besonderen Gebühr für den notwendigen Zeitaufwand von in der Regel
CHF 150.00 bis CHF 350.00 pro Stunde abgegolten (zur Anwendbarkeit der
aAnwGebV siehe § 25 Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September
2010 in Verbindung mit Art. 404 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008).
7.2.3. Der Kläger führt selbst aus, dass die Aufwendungen im Hinblick auf die
Verhinderung eines Prozesses sowie zur Klärung der rechtlichen Situation dien-
ten. Die Klärung der Rechtslage dient naturgemäss auch der Vorbereitung im
Hinblick auf einen Prozess und steht folglich mit diesem in engem Zusammen-

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hang. Nach dem Gesagten führt dies dazu, dass diese Kosten nach Obsiegen
und Unterliegen im Rahmen der Prozessentschädigung abzugelten sind und die
Schadenersatzklage für vorprozessuale Anwaltskosten im Betrag von
CHF 2'663.85 abzuweisen ist.
7.3. Wertlose Investitionen
7.3.1. Der Kläger führt aus, dass er durch die I._____ ins 2. DG eine moderne
freihängende mit Beleuchtungskörpern versehene Treppe habe anbringen lassen.
Diese Investition im Betrag von CHF 3'568.60 sei wertlos, da der Estrich nicht als
Wohnraum genutzt werden könne (act. 1 S. 20; act. 15 S. 11 [worin der klägeri-
sche Rechtsvertreter offensichtlich versehentlich den Wortlaut seines Plädoyers
im Parallelfall HG100148 übernommen hat und ausführt, dass die Rollos wertlos
seien]).
Die Beklagte entgegnet, dass die Rechnung der I._____ sich – soweit ersichtlich
– auf die Installation von Leuchten im Wohnzimmer und im Bad/WC beziehe. Im
Übrigen sei nicht nachvollziehbar, wieso eine allfällige Investition in den Ausbau
des 2. DG wertlos sein sollte. Der Ausbau des 2. DG sei durch die örtliche Bau-
behörde anstandslos abgenommen worden. In der Nutzung des 2. DG sei der
Kläger frei (act. 9 S. 20 f.).
7.3.2. Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die unge-
wollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Ak-
tiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen
und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und
dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 129 III
331 E. 2.1). Der Kläger macht nicht geltend, dass ein Schaden in diesem Sinne
vorliege. Seinen Schaden erkennt er vielmehr darin, dass die installierten Leucht-
körper ihm aufgrund der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten im 2. DG kaum
bzw. gar nicht von Nutzen sein würden. Der Kläger macht damit einen Kommerzi-
alisierungsschaden (siehe dazu HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht,
3. Aufl. 2003, Rz. 374 ff; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 2856
ff.) geltend, welchem das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung die

- 33 -
Schadensqualität abspricht. Mithin ist die Schadenersatzforderung des Kläger im
Umfang von CHF 3'568.60 abzuweisen. Im Übrigen wird aus der eingereichten
Rechnung von Herrn I1._____ nicht klar, ob sämtliche vom Kläger geltend ge-
machten Rechnungsbestandteile mit der Beleuchtung der Treppe in Zusammen-
hang stehen. Offensichtlich liess der Kläger auch Anpassungen bei der Beleuch-
tung des Esszimmers, der Küche, des Wohnzimmers und des Bads und WC's
vornehmen. Ob die fraglichen Beträge einzig mit der Treppe in Zusammenhang
stehen, erscheint unklar, weshalb der Betrag auch mangels genügender Substan-
tiierung abzuweisen wäre.
7.4. Expertisekosten
7.4.1. Der Kläger stellt die Kosten für sein Parteigutachten im Umfang von CHF
575.65 in Rechnung (act. 1 S. 21). Das Gutachten sei notwendig gewesen, da er
keine Ahnung habe haben können, ob und wie hoch der Minderwert sei (act. 15
S. 11). Die Beklagte hält dagegen, dass der Kläger nach Zürcher Praxis keinen
Anspruch auf Kostenersatz für ein Privatgutachten habe, das wie Parteivorbringen
und damit als beweisuntauglich zu behandeln sei (act. 9 S. 20).
7.4.2. Was für die vorprozessualen Anwaltskosten gilt, gilt auch für vorprozessua-
le Parteigutachten. Demzufolge können diese nur dann als Schaden geltend ge-
macht werden, wenn sie berechtigt, notwendig und angemessen waren und nicht
in der Prozessentschädigung nach kantonalem Recht Berücksichtigung finden.
Die Frage der Notwendigkeit beurteilt sich nach Massgabe der konkreten Um-
stände. Von Bedeutung ist, ob eine Partei ihre Rechte nicht sachgemäss hätte
wahrnehmen können, wenn sie die Expertise nicht in Auftrag gegeben hätte (sie-
he dazu PETER GAUCH, Der Deliktsanspruch des Geschädigten auf Ersatz seiner
Anwaltskosten, recht 1994, S. 189 ff., 191 f.).
7.4.3. Nach zürcherischer Praxis sind Privatgutachten keine Beweismittel, son-
dern haben nur die Bedeutung von Parteibehauptungen. Die Kosten eines Privat-
gutachtens sind daher nicht zu entschädigen, weshalb die obsiegende Partei
grundsätzlich keinen Anspruch gegenüber der unterliegenden Partei auf Ersatz
der Kosten für die Erstellung eines Privatgutachtens hat (FRANK/STRÄULI/-

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MESSMER, a.a.O. vor § 171 ff. N 4 und § 69 N 10). Somit fallen die vom Kläger
geltend gemachten Expertisekosten als zusätzlicher Schadensbestandteil grund-
sätzlich in Betracht.
7.4.4. Fraglich erscheint allerdings die Notwendigkeit der Expertise und der damit
verbundenen Kosten. Der Kläger macht geltend, das Gutachten habe der Fest-
stellung gedient, ob ein Minderwert bestehe und wie hoch dieser sei. Aus dem
Gutachten geht einzig hervor, dass ein Minderwert von (gerundet) CHF 80'000.–
bestehe. Keine Aussagen enthält das Gutachten in Bezug auf die übrigen Vo-
raussetzungen zur Geltendmachung des Minderungsanspruchs. Da sich die Höhe
des effektiven Minderwerts aber ohnehin nur durch ein Gerichtsgutachten be-
stimmen lässt, wie der Kläger selbst feststellt (act. 15 S. 2), erscheint der Nutzen
des vorprozessualen Parteigutachtens nicht nachvollziehbar. Der Kläger hätte
ebenso gut eine unbezifferte Forderungsklage anhängig machen und sich vorbe-
halten können, die Klage nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffern. Ei-
ne unbezifferte Klage auf Geldzahlung ist u.a. möglich, wo erst das Beweisverfah-
ren die Grundlage für die Konkretisierung der Forderung abgibt (§ 61 Abs. 2
ZPO/ZH; siehe auch SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
9. Aufl. 2010, 7. Kap. N 64). Dies ist vorliegend der Fall. Das vorprozessuale Par-
teigutachten war mithin nicht notwendig, damit der Kläger seine Rechte sachge-
mäss wahrnehmen konnte. Die Schadenersatzklage im Umfang von CHF 575.65
ist deshalb abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Unterliegt eine Partei vollumfänglich, sind ihr grundsätzlich die Kosten des Verfah-
rens aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Darüber hinaus ist sie zu verpflichten,
der Gegenpartei eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68
Abs. 1 ZPO ZH). Von diesem Verteilungsgrundsatz kann abgewichen werden,
wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst
sah oder wenn dem Kläger die genaue Bezifferung seines Anspruchs nicht zuzu-
muten war und seine Klage grundsätzlich gutgeheissen wurde (§ 64 Abs. 3 ZPO

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ZH). In casu erschiene es stossend, wenn dem Kläger die gesamten Prozesskos-
ten auferlegt würden: Die Beklagte hat selbst eingestanden, den Kläger nicht über
die Nutzungsbeschränkung informiert zu haben. Die Nutzung des 2. DG sei über-
haupt nie zur Diskussion gestanden (act. 17 S. 7). Ihre Annahme, dass sich der
Kläger gestützt auf den Hinweis des Notariats hin beim Bauamt über die Baube-
willigung informieren würde (act. 9 S. 9 Rz. 3.1, S. 16 Rz. 3.2. und S. 22 Rz. 3),
war nicht gerechtfertigt. Bei einer Werkabnahme ist der Bauherr zwar zur sorgfäl-
tigen Prüfung des Werkes verpflichtet, dies umfasst aber nicht die Anstellung von
Nachforschungen ohne begründete Verdachtsmomente. So gehört es beispiels-
weise nach der Begehung eines unverdächtigen Baugrundstücks nicht zur erwar-
teten Prüfungssorgfalt, das Kataster der belasteten Standorte in Bezug auf die
Kontaminationsfreiheit zu konsultieren. Obschon der Gesetzgeber damit das Ziel
verfolgt, die Öffentlichkeit zu informieren, hat er dem Kataster keinerlei Publizi-
tätswirkung zuerkannt, ja nicht einmal angeordnet, dass entsprechende Einträge
im Grundbuch angemerkt werden (siehe ERICH RÜEGG, Zusicherung und Frei-
zeichnung, in: Jürg Schmid (Hrsg.), Der Grundstückkauf, Zürich Basel Genf 2010,
S. 198 f.). Vergleichbares gilt im vorliegenden Fall: Schöpfte der Kläger bei der
Begehung der Baute bzw. der Betrachtung der Pläne keinen Verdacht, dass die
Räume möglicherweise nicht als Wohn-/Arbeitsräume verwendet werden dürfen,
war er auch nicht gehalten, entsprechende Nachforschungen bei der Baubehörde
der Gemeinde anzustellen. Dass der Kläger einen Verdacht hätte hegen müssen,
behauptet selbst die Beklagte nicht ausdrücklich. Unter Berücksichtigung, dass
der Kläger eine Privatperson ist, von der grundsätzlich nicht zu erwarten ist, dass
sie im Bauwesen und den örtlichen öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften beson-
ders versiert wäre (Gegenteiliges wird auch nicht behauptet), kann nicht erwartet
werden, dass er aufgrund der Treppenbreite zum 2. DG und der Raumhöhe den
Verdacht hätte schöpfen müssen, dass der Raum möglicherweise gar nicht als
Wohn-/Arbeitsraum zugelassen ist; schon gar nicht, nachdem die Wohnung als
"5.5-Zimmer-Dachmaisonettewohnung" mit einer Nettowohnfläche von ca. 140 m2
ausgeschrieben worden war (act. 1 S. 4; act. 9 S. 6 f.), in den Verkaufsdokumen-
ten (act. 10/2) eine zweigeschossige Wohnung dargestellt wurde, die im 1. DG ei-
nen über 40 m2 grossen Raum "Wohnen/Essen" sowie drei Zimmer und im 2. DG

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nebst einem schmalen Estrich einen weiteren Raum "Studio/Wohnen" umfasste,
und die Wohnung noch im Kaufvertrag vom 19. November 2007 (act. 4/8) als "5
½-Zimmerwohnung im 1. und 2. Dachgeschoss West" umschrieben worden war.
Im Übrigen durfte er als Erstbezüger einer neu erstellten Eigentumswohnung ge-
nerell annehmen, dass diese keine rechtlichen Mängel aufweist, wenn sie von der
zuständigen Baubehörde kurz davor abgenommen (und damit als vorschriftskon-
form bezeichnet) worden war. Dass die Beklagte in den Baueingabeplänen das 2.
DG stets als "Estrich" beschriftet hatte, obschon diese Angaben nicht ihren Ab-
sichten entsprachen (act. 17 S. 5 f.), musste der Kläger selbstredend nicht an-
nehmen. Die Baubewilligung lag für den Kläger unter diesen Umständen nicht im
Verdacht, allfällige öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen zu beinhalten.
Der Kläger musste nicht mit derartigem rechnen. Das beklagtische Verhalten wi-
dersprach klar dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, auch
wenn der Kaufpreis letzten Endes nicht übersetzt war, was erst durch das Ge-
richtsgutachten ermittelt werden konnte. Der Kläger sah sich folglich in guten
Treuen zur Prozessführung veranlasst. Unter diesen Umständen erscheint es
durchaus gerechtfertigt, vom Kostenverteilungsgrundsatz abzuweichen und der
Beklagten rund einen Drittel der Kosten aufzuerlegen. Ferner ist die vom Kläger
geschuldete Parteientschädigung im entsprechenden Verhältnis zu reduzieren.
Die Bemessung der Gerichtskosten richtet sich nach § 23 GebV OG in Verbin-
dung mit § 4 Abs. 1 und § 9 Ziff. 1 aGebV OG (vom 4. April 2007) und ist ange-
sichts der Tatsache, dass ein Beweisverfahren notwendig war, aber auch unter
Berücksichtigung, dass die Erwägungen im Parallelfall HG100148 weitestgehend
übernommen werden konnten, auf rund 100% der Grundgebühr festzusetzen. Der
Streitwert, der als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Grundgebühr
dient (§ 2 Abs. 1 aGebV OG), beträgt CHF 86'808.10. Die Prozessentschädigung
richtet sich nach § 25 AnwGebV in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 und
2 aAnwGebV (vom 21. Juni 2006) und ist auf 150 % der Grundgebühr festzuset-
zen, indes im Verhältnis zu den Gerichtskosten aufzuerlegen. Nachdem die Be-
klagte keine Mehrwertsteuer verlangt hat (act. 9 S. 2), ist ihr gemäss dem ein-
schlägigen Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom
17. Mai 2006 schon aus diesem Grund keine Mehrwertsteuer zuzusprechen.

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Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.–. Die weiteren Kosten
betragen CHF 3'545.10 für das Gerichtsgutachten.
3. Die Kosten werden dem Kläger zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschä-
digung von insgesamt CHF 5'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe
von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde erhoben werden. Der Streitwert beträgt CHF 86'808.10.
_____________________________________
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Christian Fischbacher