zh_handelsgericht · HE180089 · 2018-05-15 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180089-O U/ee
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Helene Lampel
Urteil vom 15. Mai 2018
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Gesuchsgegner sei superprovisorisch zu verpflichten, der Ge-
suchstellerin umgehend sämtliche Zugangscodes und Passwörter
für die der Gesuchstellerin gehörende Domain www.A._____-ag.ch
und die dazugehörenden Mail Accounts bekannt zu geben.
2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die Domain www.A._____-
ag.ch sofort auf die Gesuchstellerin zu übertragen.
3. Es sei dem Gesuchsgegner für den Widerhandlungsfall die Bestra-
fung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB anzudrohen.
4. Zusätzlich sei dem Gesuchsgegner für den Widerhandlungsfall ei-
ne Ordnungsstrafe von CHF 500.-- für jeden Tag der Nichterfüllung
anzudrohen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Ge-
suchsgegners."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Parteien werden Klägerin und Beklagter genannt.
2. Das Massnahmebegehren ging am 20. Februar 2018 ein (act. 1). Mit Verfü-
gung vom gleichen Tag wurde das Dringlichkeitsbegehren abgewiesen (act. 4).
Innert erstreckter Frist nahm der Beklagte am 3. April 2018 Stellung (act. 11). Er
trug auf Abweisung des Massnahmebegehrens an. Weitere Stellungnahmen un-
terblieben.
3. Anspruchsgrundlagen sind UWG und Namensrecht (act. 1 Rz. 1). Der Beklagte
war bis tt.mm.2017 eingetragener Verwaltungsrat der Klägerin. Schon am 23. Juni
2017 hatte er sein Arbeitsverhältnis und die Funktion als Verwaltungsrat fristlos
beendet (act. 3/5). Sein Antipode ist der einzig verbliebene Verwaltungsrat (und
Geschäftsführer), nämlich C._____.
4. Wie das Rechtsbegehren zeigt, dreht sich der Streit um die Herrschaft betref-
fend die Domain www.A._____-ag.ch. Gemäss Klägerin habe die Domain ur-
sprünglich ihr "gehört", sie sei aber vor ein bis zwei Jahren durch den Beklagten

- 3 -
heimlich auf ihn umgeschrieben worden. Die Klägerin habe keinen Zugriff mehr
und gebrauche die neue Domain www.A'._____ag.ch. Trotzdem habe sie Nach-
teile zu befürchten, u.a. weil Kunden bzw. Interessierte über die Website
www.A._____-ag.ch zu ihr Kontakt aufzunehmen versuchten, ohne sie zu errei-
chen. Der Beklagte erfahre dadurch Sachen, die er, der ein Konkurrenzunterneh-
men führe, in unzulässiger Weise nutzen könne.
5. Der Beklagte macht zusammengefasst geltend, die strittige Domain sei im Jah-
re 2012 beim neuen Registrar (D._____ statt E._____) mit ihm als Inhaber einge-
tragen worden. Dazu habe Herr C._____ sein Einverständnis gegeben. Zuvor sei
C._____ als Inhaber eingetragen gewesen. Jegliche Konkurrenzierung werde be-
stritten. Für die Klägerin habe die strittige Domain keine Bedeutung, zumal E-
mails automatisiert an die Klägerin weitergeleitet würden. Eine Übertragung sei
nicht möglich, weil der Beklagte unter der strittigen Domain verschiedene Websi-
tes und E-Mail-Adressen betreibe. Die Klägerin habe kein legitimes Interesse,
zumal sie seit Juli 2017 mit einem neuen Internetauftritt arbeite.
6. Der Streit lässt sich wohl ohne das Zerwürfnis zwischen den Herren C._____
und A._____ nicht erklären. Wie es sich historisch mit der Berechtigung an der
strittigen Domain verhält, liegt im Dunkeln. Zielführende Unterlagen wurden nicht
eingereicht und können im summarischen Verfahren auch nicht durch Anträge auf
Einholung von Berichten oder Edition ersetzt werden, auch nicht durch Befragun-
gen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Allerdings ist die Subsumtion - jedenfalls im Rahmen
des Glaubhaftmachens - klar: Selbst wenn der Beklagte mit Wissen von Herrn
C._____ die Berechtigung erhalten hatte, konnte die Berechtigung nach Treu und
Glauben nur solange gelten, wie er mit der A._____ AG, der Betreiberin und fi-
nanziellen Trägerin der strittigen Website, rechtlich verbunden war. Diese Ver-
bundenheit endete im Sommer 2017. Der Beklagte ist darauf zu behaften, dass er
die Klägerin nicht konkurrenziert. Um so weniger bestand Anlass, unabhängig von
der Klägerin eine Website zu betreiben, welche auf einschlägige Angebote Bezug
nimmt. Das Verhalten des Beklagten täuscht aktuelle oder potentielle Kunden der
Klägerin, welche zur irrigen Annahme gelangen konnten und können, die Domain
www.A._____-ag.ch werde durch die Klägerin betrieben. Es ist aktuell so, dass

- 4 -
wenn man bei Google das Wort "A._____" oder "A._____ ag" eingibt, die inkrimi-
nierte Domain erscheint. Da diese mit dem Geschäftsbetrieb der Klägerin, der
einzigen A._____ AG in der Schweiz, nichts (mehr) zu tun hat, bewirkt das Ver-
halten des Beklagten eine Täuschung. Von daher erscheint glaubhaft, dass er
sich unlauter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG verhält. Auch die Generalklau-
sel von Art. 2 UWG könnte herangezogen werden. Es verstösst gegen Treu und
Glauben, eine Domain im Netz zu lassen, an der man kein nachvollziehbares In-
teresse hat und welche einem Dritten Schaden oder sonstige Unbill, wie Kunden-
verstimmung, zufügen kann. Dass interessierte Netzbenutzer durch das Vorliegen
einer nicht zielführenden Website verunsichert, wenn nicht verärgert werden kön-
nen, was eine finanzielle, aber kaum beweisbare Schädigung der Klägerin als
möglich erscheinen lässt, darf füglich angenommen werden. Von daher sind die
gesetzlichen Anspruchsgrundlagen für den Erlass einer vorsorglichen Massnah-
me - Glaubhaftmachen von Rechtsverletzung und relevantem Nachteil - gegeben
(Art. 261 ZPO). Auch die relative Dringlichkeit ist zu bejahen, da das Hauptsache-
verfahren zwei bis drei Jahre dauern kann. Es erübrigt sich im Wesentlichen, auf
die weiteren Vorbringen tatsächlicher und rechtlicher Natur einzugehen
7. Das Gesetz gibt dem Gericht bezüglich der anzuordnenden Massnahme einen
gewissen Ermessensspielraum, was schon das Wort "insbesondere" in Art. 262
ZPO andeutet. Mit dem Begehren will die Klägerin Zugriff auf die Domain erhal-
ten. Der Beklagte machte geltend, er brauche die Domain für das Betreiben von
"Websites und E-Mail-Adressen" (act. 11 Rz. 9). Was genau er darunter versteht,
hat er dem Gericht nicht schlüssig dargetan. Andererseits liegt auch keine sub-
stantiierte Bestreitung der Klägerin vor. Von daher erscheint als geeignete Mass-
nahme die Verpflichtung des Beklagten zur Löschung der Domain www.A._____-
ag.ch, wobei ihm etwas Zeit zu geben ist, damit er für die "Websites und E-Mail-
Adressen" eine andere Lösung finden kann (vgl. auch BGer 4A_39/2011 bzw.
4A_47/2011 E. 9.3) Den Interessen der Klägerin ist mit der Löschung genügend
gedient, zumal sie ja schon seit Monaten unter einem anderen Internetauftritt ge-
schäftet. Es ist auch Frist zur Einreichung der ordentlichen Klage anzusetzen, die
vermutlich auf Feststellung und/oder Unterlassung, allenfalls verbunden mit Er-
satzansprüchen, gehen würde, was aber Sache der Klägerin ist.

- 5 -
8. Der Beklagte nimmt einen Streitwert von deutlich unter CHF 5'000 an, weil bei
der Klägerin ein neuer Internetauftritt bestehe und sie die E-Mails erhalten habe
(act.11 Rz. 3). Wie dem auch sei: Durch die glaubhaft gemachte Täuschung wird
seit fast einem Jahr ein nicht unerhebliches Schädigungspotential geschaffen,
welches bei aufrechtstehenden Geschäftsfirmen im Bereiche von mehreren zehn-
tausend Franken angesiedelt werden muss. Die klägerische und vom Gericht
übernommene Bezifferung des Streitwertes mit CHF 50'000 ist angemessen. Be-
züglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen gilt die (publizierte) Praxis (vgl.
u.a. ZR 2015 Nr. 23 E. 5.4.7).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Gesuchsgegner bzw. Beklagte wird verpflichtet, die Domain
www.A._____-ag.ch innert 40 Tagen nach Erhalt dieses Urteils zu lö-
schen, unter Androhung der Bestrafung wegen Verstosses gegen eine amt-
liche Verfügung mit Busse bis zu CHF 10'000 im Falle der Zuwiderhandlung.
2. Der Klägerin wird eine Frist bis 2. Juli 2018 angesetzt, um den Prozess in
der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die Anordnung
gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'500.–. Sie wird aus dem von der Klägerin
geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen we-
gen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt
es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der
Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten.
4. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist im Haupt-
sacheprozess zu befinden. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen
Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), hat die Klägerin dem Beklagten eine Parteient-
schädigung von CHF 4'000.– (inkl. MWST) zu bezahlen.

- 6 -
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 50'000.–.
Zürich, 15. Mai 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Helene Lampel