zh_handelsgericht · HE210099 · 2021-09-30 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210099-O U/pz
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiberin
Zoë Biedermann
Urteil vom 30. September 2021
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rechtsanwalt X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin, MLaw X2._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw, LL.M. Y2._____,
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" ☒ Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, zulasten des
Grundstücks in der Gemeinde Zürich, Grundbuch-/Grundblatt-
Nr. 1 Kataster-Nr. 2, zugunsten von der gesuchstellenden Partei
ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF
772'757.32 nebst 5 % Zins seit 25.05.2021 vorläufig als Vormer-
kung einzutragen.
☒ Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang
des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und
dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im
Grundbuch mitzuteilen
☒ Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegen-
partei."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 29. Juni 2021 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts das
Gesuch mit den vorstehenden Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 1A; act. 2/1-9). Mit
Verfügung vom 30. Juni 2021 wurde dem Gesuch einstweilen – ohne Anhörung
der Gesuchsgegnerin – entsprochen und das Grundbuchamt D._____ wurde an-
gewiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 3).
Die Anmeldung zum Vollzug im Grundbuch erfolgte am 1. Juli 2021 (act. 6).
Die Gesuchsgegnerin reichte innert angesetzter Frist die Gesuchsantwort inkl.
Beilagen ein und gab ihre Rechtsvertretung bekannt (act. 8 bis act. 11/2-3). Sie
beantragt die Abweisung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts sowie die Löschung der superprovisorischen Eintragung aus dem Grund-
buch. Zudem verkündet sie der C._____ AG den Streit (act. 9 S. 2, Rz. 4 f.). Mit
Eingabe vom 21. Juli 2021 inkl. Beilagen liess sich die C._____ AG verlauten
(act. 12; act. 13/1-3; act. 14). Sie beantragt in ihren Hauptanträgen ebenfalls die
Abweisung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und die
Löschung der superprovisorischen Eintragung aus dem Grundbuch, eventualiter

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die Feststellung der Leistung einer hinreichenden Sicherheit und die Löschung
der superprovisorischen Eintragung aus dem Grundbuch (act. 12 S. 2 f.; act. 14).
In prozessualer Hinsicht stellt sie den Antrag auf Teilnahme am Prozess als Ne-
benintervenientin (act. 12 S. 3; act. 14).
Mit Verfügung vom 23. Juli 2021 wurde die C._____ AG als Nebenintervenientin
aufgenommen. Der Gesuchstellerin wurde Frist zur Stellungnahme zur Bankga-
rantie angesetzt und hinsichtlich der Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin vom
22. Juli 2021 das rechtliche Gehör bzw. Replikrecht gewährt (act. 16). Die Ge-
suchstellerin liess sich innert erstreckter Frist verlauten und zeigte ihre Rechtsver-
tretung an (act. 18; act. 19). Sie erachtet die Bankgarantie als nicht hinreichend,
nahm am 25. August 2021 zur Gesuchsantwort Stellung und reichte weitere Bei-
lagen ins Recht (act. 21; act. 22/9-22).
Mit Verfügung vom 31. August 2021 wurde festgestellt, dass die obgenannten
Beilagen infolge Aktenschlusses unbeachtlich sind. Zugleich wurde der Gesuchs-
gegnerin bzw. der Nebenintervenientin die Möglichkeit eingeräumt, sich zur
Bankgarantie zu äussern und diese zu verbessern. Schliesslich wurde der Ge-
suchsgegnerin das Replikrecht bezüglich der übrigen Ausführungen der Gesuch-
stellerin zum Bauhandwerkerpfandrecht gewährt (act. 23). Die Gesuchsgegnerin
übte mit Eingabe vom 13. September 2021 ihr Replikrecht aus (act. 25). Die Ne-
benintervenientin nahm gleichentags Stellung zur Bankgarantie, hielt primär an
der Bankgarantie vom 15. Juli 2021 (act. 14) fest und reichte vorsorglich – für den
Fall, dass die Bankgarantie als ungenügend erachtet würde – eine angepasste
Garantie vom 9. September 2021 ins Recht (act. 26; act. 27).
Mit Verfügung vom 16. September 2021 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Stel-
lungnahme zur neuen Bankgarantie angesetzt (act. 29). Sie liess sich mit Eingabe
vom 27. September 2021 verlauten, äusserte sich jedoch nicht zur neuen Bank-
garantie, sondern machte von ihrem Replikrecht Gebrauch (act. 31). Das Verfah-
ren erweist sich somit als spruchreif.

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2. Prozessgegenstand
Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Grund-
pfandrechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin aus Art. 961 i.V.m.
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, da sie im Rahmen des Bauprojekts der Gesuchsgeg-
nerin "E._____" von der Nebenintervenientin mit dem Einbau von Fenstern und
Türen beauftragt, jedoch nur teilweise bezahlt worden sei (act. 1 S. 3; act. 2/1-9;
act. 21 Rz. 10 ff.).
Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Fristeinhaltung sei nicht
glaubhaft gemacht, der Umfang der Pfandsumme sei nicht nachvollziehbar, es
fehle die (relative) Dringlichkeit für das vorliegende Gesuch und die Zinsforderung
sei nicht dargetan, weshalb das Gesuch der Gesuchstellerin um vorläufige Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts abzuweisen sei (act. 9 Rz. 16 ff.; act. 25
Rz. 16 ff.).
Die Nebenintervenientin unterstützt den Hauptantrag der Gesuchsgegnerin und
beantragt die Gesuchsabweisung. Sie reicht als Eventualbegehren – in Erfüllung
ihrer vertraglichen Pflicht – eine Bankgarantie der F._____ AG Nr. 3 vom 15. Juli
2021 bzw. eventualiter vom 9. September 2021 als provisorische Sicherheit ein
(act. 12 Rz. 6 ff.; act. 14; act. 26; act. 27).
Die Parteien sind sich nicht einig, ob grundsätzlich ein Anspruch auf Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts besteht und ob die eingereichte Bankgarantie
eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt (act. 1; act. 9;
act. 12; act. 21; act. 25; act. 26; act. 31).
3. Formelles
3.1. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1
lit. c ZPO, die sachliche Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und Abs. 2
ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4). Die übrigen Prozessvoraus-
setzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf das Gesuch ist einzutreten.

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3.2. Die Gesuchstellerin passt in ihrer Eingabe vom 25. August 2021 ihr
Rechtsbegehren an und beantragt die Eintragung eines Betrages von neu CHF
772'757.62 anstelle von CHF 772'757.32, da ihr offensichtlich ein Rechnungsfeh-
ler unterlaufen sei (act. 21 S. 2, Rz. 3 f.). Ob diese Anpassung des Rechtsbegeh-
rens eine Klageänderung darstellt, kann vorliegend offenbleiben, da die Eintra-
gungsfrist von vier Monaten gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der Ausführung der
letzten wesentlichen Arbeiten am 8. März 2021 abgelaufen ist (vgl. Erwägung
4.5). Entsprechend kann im vorliegenden Verfahren maximal die superproviso-
risch eingetragene Forderungssummen von CHF 772'757.32 vorläufig eingetra-
gen werden (vgl. act. 3).
3.3. Sodann ist mit Verweis auf die Verfügung vom 31. August 2021 erneut
festzuhalten, dass die von der Gesuchsgegnerin am 25. August 2021 eingereich-
ten Beilagen (act. 22/9-22) unbeachtlich sind (vgl. act. 23). Denn mit Verfügung
vom 23. Juli 2021 wurde der Gesuchstellerin mit Blick auf die Gesuchsantwort
vom 22. Juli 2021 einzig das Replikrecht gewährt, womit das Gericht klar zum
Ausdruck brachte, dass kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wird, und
dass der Aktenschluss eingetreten ist (act. 16; act. 23; BGE 144 III 117 E. 2.2
m.W.H.; 146 III 237 E. 3.1 f.). Die neu eingereichten Beilagen sind allesamt be-
reits vor dem 29. Juni 2021 entstanden und die – nunmehr anwaltlich vertretene –
Gesuchstellerin legt auch nicht dar, weshalb sie diese Beilagen nicht früher ein-
reichen konnte (act. 21; act. 22/9-22). Die Voraussetzungen für die Zulassung von
Noven nach Aktenschluss gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO sind somit nicht erfüllt.
3.4. Das vorstehend Gesagte gilt auch für neue Tatsachenbehauptungen. Eine
Tatsache ist neu, wenn sie – im Vergleich zum bisher Vorgetragenen – erstmals
ein Sachverhaltselement einführt, nicht jedoch, wenn ein bereits eingeführtes
Element lediglich klargestellt wird. Neu sind grundsätzlich auch Vorbringen, die
dem Nachsubstantiieren dienen, wobei die richterliche Fragepflicht zu beachten
bleibt (WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [nachfolgend: BSK ZPO], 3. Aufl. 2017, Art.
229 N 16). Da die Gesuchstellerin bei Gesuchseinreichung nicht anwaltlich vertre-
ten war, genügt sie mit ihrem Gesuch sowie den Beilagen, die sich eindeutig den

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einzelnen Tatsachenbehauptungen zuordnen lassen, der Substantiierungsoblie-
genheit gerade noch (vgl. act. 1; act. 2/1-9). Wäre die Substantiierung als unge-
nügend erachtet worden, hätte die richterliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO
ausgeübt werden müssen. Vor diesem Hintergrund und angesichts der detaillier-
ten Bestreitungen der Gesuchsgegnerin sind vertiefte, erklärende Ausführungen
der inzwischen rechtlich vertretenen Gesuchstellerin für bereits in den Grundzü-
gen im Gesuch enthaltene Tatsachen zuzulassen. Alle weiteren Tatsachenbe-
hauptungen sind – da es sich um keine echten Noven handelt und die Gesuch-
stellerin nicht begründet, weshalb eine Geltendmachung erst mit der Stellung-
nahme vom 25. August 2021 zur Gesuchsantwort (act. 21) möglich war – unzu-
lässige Noven und somit unbeachtlich. Im einzelnen wird, sofern erforderlich,
darauf zurückzukommen sein.
4. Materielles
4.1. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter-
nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch-
arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau-
handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund-
stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind.
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer bzw. ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leis-
tet (Art. 839 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-
suchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB und
Art. 261 Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem
Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen allerdings be-

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sonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; Urteil BGer 5A_688/2019
vom 6. November 2019 E. 4.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Aufl. 2008, Rz. 1394). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden,
wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahr-
scheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist
die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem definitiven Ein-
tragungsverfahren zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3; Urteil BGer 5A_688/2019 6.
November 2019 E. 4.2 m.w.H.).
4.2. Unbestrittener und bestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchs-
gegnerin gestützt auf die beiden Werkverträge mit der Nebenintervenientin Arbei-
ten ausgeführt hat, sowie, dass die Gesuchsgegnerin Alleineigentümerin des
streitgegenständlichen Grundstücks ist (Kat. Nr. 2, GBBl. 1, H._____ 2, ... Zürich;
act. 1 S. 3; act. 2/1-3; act. 9 Rz. 5, Rz. 17 ff.). Die Gesuchstellerin ist damit aktiv-
und die Gesuchsgegnerin passivlegitimiert. Pfandobjekt ist das genannte Grund-
stück der Gesuchsgegnerin.
Demgegenüber ist strittig, ob die geleisteten Arbeiten pfandberechtigt sind (act. 1
S. 3; act. 2/1-3; act. 9 Rz. 17, Rz. 19 ff., Rz. 28 ff.; act. 21 Rz. 46 ff., Rz. 79 ff.;
act. 25 Rz. 21 f., Rz. 26 ff., Rz. 37 ff.). Ferner sind Bestand und Umfang der
Pfandforderung inklusive der Verzugszinsen (act. 1 S. 3; act. 2/4-6; act. 9 Rz. 44
ff., act. 21 Rz. 3, Rz. 51 ff.; act. 25 Rz. 22 ff.), die Einhaltung der Frist gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB (act. 1 S. 3; act. 2/7; act. 9 Rz. 16 ff., Rz. 34 ff.; act. 21 Rz.
76 ff.; act. 25 Rz. 48 ff.) sowie die Dringlichkeit nach Art. 261 Abs. 1 ZPO (act. 1
S. 3; act. 9 Rz. 53 ff.; act. 21 Rz. 112 ff.; act. 25 Rz. 53) strittig. Hinsichtlich des
Eventualantrags der Nebenintervenientin ist umstritten, ob es sich bei der Bank-
garantie der F._____ AG Nr. 3 vom 15. Juli 2021 bzw. allenfalls bei der angepass-
ten Version vom 9. September 2021 um eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art.
839 Abs. 3 ZGB handelt (act. 12 Rz. 8 ff.; act. 14; act. 21 Rz. 16 ff.; act. 26).

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4.3. Pfandberechtigung der Arbeiten
4.3.1. Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin macht geltend, von der Nebenintervenientin für das Baupro-
jekt "E._____" mit der Lieferung und dem Einbau von Fenstern und Türen an den
Gebäuden B, C/E und zwischen den Gebäuden A und D beauftragt worden zu
sein, wozu auch die Montage der Insekten bzw. Vogelschutzgittern gehört habe
(act. 1 S. 3; act. 2/1-3; act. 21 Rz. 46 ff., Rz. 86 ff.). Bei den im Gesuch vom 29.
Juni 2021 und im Regierapport benannten Insektenschutzgittern handle es sich
eigentlich um sog. Vogelschutzgitter, die vertraglich geschuldet seien und erst
nach Fertigstellung der Stein-Fassadenarbeiten hätten angebracht werden kön-
nen, wobei die Terminologie der Schutzgitter teilweise falsch verwendet worden
sei (act. 21 Rz. 86 ff.). Zudem seien die beiden Werkverträge Nr. 4 (act. 2/2;
nachfolgen: Werkvertrag 4) und Nr. 5 (act. 2/3; nachfolgend Werkvertrag 5) als
Einheit zu betrachten, da die Bauwerke (eine Kombination als alten und neu zu
erstellenden Bauten) eine funktionale Einheit bildeten. Die Gesuchstellerin habe
gleichartige Arbeiten, nämlich den Einbau von Fenstern aus Holz/Metall – wobei
es sich um dasselbe Fenstersystem handle –, erbracht. Die Aufteilung in zwei
Verträge sei von der Nebenintervenientin gewünscht worden und sei primär der
Projektstruktur geschuldet (act. 21 Rz. 48, Rz. 79 ff.). Die Arbeiten seien unab-
hängig davon, ob sie selbst ausgeführt oder einem Subunternehmer delegiert
worden seien, pfandberechtigt (act. 21 Rz. 50, Rz. 104).
Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass es sich bei der Montage der Insektengitter
vom 8. März 2021 um eine vertraglich geschuldete Leistung handle. Sie führt aus,
es könne sich höchstens um nebensächliche Vervollkommnungsarbeiten handeln,
die nicht fristauslösend seien (act. 9 Rz. 17, Rz. 28 ff.; act. 25 Rz. 26 ff., Rz. 37 ff.;
BGE 125 III 113 E. 2b; Urteil BGer 5A_688/2019 vom 6. November 2019 E. 4.2).
Zudem seien die Arbeiten von der Gesuchstellerin an eine "G._____ AG" verge-
ben worden, wobei die Gesuchstellerin nicht zur Vergabe von Arbeit berechtigt
gewesen sei (act. 2/2-3 je Art. 11). Ferner seien die beiden Werkverträge geson-
dert zu betrachten. Es liege aufgrund der knapp einjährigen Differenz zwischen
den beiden Vertragsschlüssen, der unterschiedlichen Leistungsumschreibung

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("Technischer BKP 221.1 Fenster aus Holz / Metall" und "Technischer BKP
215.27 Fassadenbau-Typ 5 'Verbindungsbau'"), der Vielzahl von Gebäuden (zu-
nächst B-C-E, danach A-D) sowie aufgrund des Umfangs der zu erbringenden
Arbeiten keine einheitliche Arbeitsleistung vor, was insbesondere auch Auswir-
kungen auf den Fristenlauf habe (act. 9 Rz. 19 ff.; act. 25 Rz. 21 f., Rz. 30 ff.; zum
Fristenlauf vgl. Erwägung 4.5).
4.3.2. Würdigung
Die detailliertere Umschreibung der geleisteten Arbeit durch die Gesuchstellerin in
ihrer Eingabe vom 25. August 2021 (act. 21) ist zulässig, weil sie erst aufgrund
der Bestreitungen der Gesuchsgegnerin erforderlich wurde und sich in den
Grundzügen aus dem Gesuch der damals nicht anwaltlich vertretenen Gesuch-
stellerin sowie den beiden Werkverträgen ergibt (vgl. Erwägung 3.4; act. 1 S. 3;
act. 2/2-3).
Die Ausführungen der Gesuchstellerin hinsichtlich des Abschlusses von zwei
Werkverträgen trotz Erbringung einheitlicher Arbeitsleistung sind nachvollziehbar
und im vorliegenden Verfahren glaubhaft gemacht. In den Werkverträgen 4 und 5
verpflichtet sich die Gesuchstellerin als Subunternehmerin der Nebenintervenien-
tin zur Lieferung von Material und Leistung von Arbeit im Zusammenhang mit dem
Bauprojekt "E._____" auf dem betreffenden Grundstück Kat. Nr. 2, GBBl. 1,
H._____ [Ort] …, … Zürich. Damit sind die von der Gesuchstellerin behaupteten
Arbeiten grundsätzlich pfandberechtigt. Ob es sich bei der Montage der Schutzgit-
ter (unabhängig davon, ob es sich dabei um Insekten- oder Vogelschutzgitter
handelt) lediglich um nebensächliche Vervollkommnungsarbeiten handelt, kann
nicht abschliessend beurteilt werden. Die Erklärungen der Gesuchstellerin zur
Terminologie der Schutzgitter, der Art der Arbeiten sowie dem einheitlichen Bau-
projekt erscheinen nach derzeitigem Kenntnisstand a priori plausibel, sodass die
Arbeiten einheitlich zu betrachten und vorderhand als pfandberechtigt i.S.v.
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zu qualifizieren sind. Daran vermag auch der Um-
stand, dass die Arbeiten wohl durch ein Subunternehmen ausgeführt wurden,
nichts zu ändern, da eine Delegation der Arbeiten gemäss Art. 11 der Werkver-
träge 4 und 5 nicht ausgeschlossen ist (vgl. act. 2/2-3).

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4.3.3. Fazit
Insgesamt hat die Gesuchstellerin glaubhaft gemacht, pfandberechtigte Arbeiten
erbracht zu haben, die als einheitliche Leistungserbringung in einem Bauprojekt
anzusehen sind.
4.4. Bestand und Umfang der Pfandforderung
4.4.1. Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin macht geltend, die Forderung setze sich aus den vertraglich
vereinbarten Werkvertragspreisen zuzüglich Mehrwertsteuer, Nachträge und Re-
giearbeiten zusammen. Dazu legt sie die Abrechnungsmodalitäten und die ge-
währten Rabatte detailliert dar. Sie kommt zum Schluss, abzüglich der bereits ge-
leisteten Akontozahlungen resultiere aus dem Werkvertrag 4 ein offener Rech-
nungsbetrag von CHF 646'231.18 (act. 2/2; act. 2/4; act. 21 Rz. 58) und aus dem
Werkvertrag 5 ein solcher von CHF 126'526.44 (act. 2/2; act. 2/5; act. 21 Rz. 63).
Das Total der Forderung aus den Werkverträgen 4 und 5 belaufe sich auf
CHF 772'757.62, wobei es sich bei der Differenz von 30 Rappen im ersten
Rechtsbegehren um einen Rechnungsfehler gehandelt habe (act. 21 Rz. 3, Rz.
64). Zudem sei ein Verzugszins von 5% ab 25. Mai 2021 geschuldet (act. 1 S. 3;
act. 2/6; act. 21 Rz. 65 ff.).
Die Gesuchsgegnerin führt aus, die Forderung sei ungenügend substantiiert und
der Umfang derselben nicht nachvollziehbar, da die Zusammenrechnung der bei-
den Schlussrechnungen eine Abweichung von 30 Rappen zum geforderten Be-
trag aufweise, weshalb ein Rechnungsfehler zu vermuten sei. Zudem seien die
Nachträge und Regiearbeiten nicht Bestandteil des Werkvertrags und der verein-
barten pauschalen Entschädigung gewesen. Bei den Regiearbeiten hätte ein
schriftlicher Auftrag vorliegen müssen. Insgesamt sei der Umfang der Forderung
nicht glaubhaft gemacht. Schliesslich bestreitet sie, dass ein Verzugszins ge-
schuldet sei (act. 9 Rz. 44 ff.; act. 25 Rz. 22 ff.).
Eventualiter macht die Gesuchsgegnerin geltend, gemäss Werkvertrag 1 sei
höchstens noch eine Summe von CHF 499'545.34 (inkl. MWST, abzüglich Akon-

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tozahlungen) ausstehend, wobei sie die vereinbarten Abrechnungsmodalitäten
hinsichtlich des Abzugs von je CHF 300.– ("Bautafel …") abweichend auslegte.
Sie kommt zum Schluss, das Gesuch der Gesuchstellerin sei hinsichtlich des
Werkvertrags 4 mindestens im Umfang von CHF 146'685.84 (inkl. Abzüge, Rabat-
te und MWST) abzuweisen (act. 2/2; act. 2/4; act. 9 Rz. 47 f.). Bezüglich des
Werkvertrags 5 sei die Forderung mindestens im Umfang von CHF 50'784.87
(inkl. Abzüge, Rabatte und MWST) abzuweisen (act. 2/2; act. 2/4; act. 9 Rz. 49 f.),
total also mindestens in der Höhe von CHF 197'470.71, wobei auch die Nachträ-
ge und Regiearbeiten nicht geschuldet seien (act. 9 Rz. 52).
4.4.2. Würdigung
Die vertieften Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 25. August
2021 (act. 21) betreffen die Zusammensetzung der Forderung und die Nachtrags-
und Regiearbeiten sind zulässig, da sie erst aufgrund der detaillierten Bestreitung
der Gesuchsgegnerin erforderlich wurden und sich in den Grundzügen aus dem
Gesuch der damals nicht anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin, den Werkverträ-
gen 4 und 5, den beiden Schlussrechnungen sowie der Betreibungsandrohung
ergeben (vgl. Erwägung 3.4; act. 1; act. 2/2-6). Die Ausführungen zum Verzugs-
zins enthalten hinsichtlich der Erläuterungen der Gesuchstellerin zur SIA-Norm
118 unzulässige Noven, auf welche nicht weiter einzugehen ist. Hinsichtlich des
Verzugszinses ist auf die Angaben im Gesuch inkl. Betreibungsandrohung abzu-
stellen (act. 1 S. 3; act. 2/6).
Aus den Werkverträgen 4 und 5 ergibt sich neben den unbestrittenen Bruttowerk-
preisen und den Abrechnungsmodalitäten, dass Nachtrags- und Regiearbeiten
grundsätzlich vereinbart werden können (act. 2/2-3 je Art. 5). Den beiden Schluss-
rechnungen sind die erbrachten Nachtragsarbeiten (NT) und Regien (RR) inkl. be-
reits bezahlter Regierechnungen zu entnehmen, sodass die Nachtrags- und Re-
giearbeiten im vorliegenden Summarverfahren noch als glaubhaft gemacht ange-
sehen werden können (act. 2/4-5). Die Bestreitungen der Gesuchsgegnerin und
die von ihr angeführte alternative Berechnung der Werklohnforderung vermögen
allenfalls gewisse Fragen zum Umfang des geltend gemachten Pfandrechts auf-
zuwerfen, allerdings wird der Pfandanspruch dadurch weder ausgeschlossen

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noch erweist sich dessen Höhe als offensichtlich falsch. Vielmehr ist die seitens
der Gesuchstellerin skizzierte Berechnungsweise in sich schlüssig und die Ge-
suchsgegnerin vermag ihre Position nicht mittels eindeutiger Urkunden zu unter-
mauern. Wenn das Gericht – wie vorliegend – weder von der Version der Ge-
suchstellerin noch von derjenigen der Gesuchsgegnerin überzeugt ist, muss es
das Pfandrecht zuhanden des Grundbuchamtes anordnen bzw. die frühere su-
perprovisorische Anordnung bestätigen, ansonsten es der Willkür verfällt (Urteile
BGer 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1; 5A_208/2010 vom 17. Juni 2010
E. 4.2). Entsprechend ist es der Gesuchstellerin gestützt auf die beiden Werkver-
träge und die Schlussabrechnungen gelungen, die Pfandsumme glaubhaft zu ma-
chen (act. 1 S. 3; act. 2/2-5).
Hinsichtlich des bestrittenen Verzugszinses verweist die Gesuchstellerin auf die
Schlussrechnungen sowie die Betreibungsandrohung vom 12. Mai 2021 (act. 1
S. 3; act. 2/4-6). Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin ist damit die Fällig-
keit der Forderung sowie die Inverzugsetzung glaubhaft gemacht. Allerdings be-
ginnt die Verzugszinsfrist nicht wie von der Gesuchstellerin gefordert, am 25. Mai
2021 zu laufen, sondern erst am 26. Mai 2021 (vgl. act. 2/6).
4.4.3. Fazit
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass das Bestehen einer pfandberechtigten Ver-
gütungsforderung über CHF 772'757.32 zuzüglich Zins zu 5 % seit 26. Mai 2021
(anstelle des 25. Mai 2021) von der Gesuchstellerin rechtsgenügend glaubhaft
gemacht wurde.
4.5. Wahrung der Viermonatsfrist (Art. 839 Abs. 2 ZGB)
4.5.1. Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin macht geltend, die letzten wesentlichen Vollendungsarbeiten
am 8. März 2021 vorgenommen zu haben (act. 1 S. 3; act. 2/7).
Die Gesuchsgegnerin wendet ein, die beiden Werkverträge seien gesondert zu
betrachten, weshalb auch der Fristenlauf für jeden Vertrag einzeln darzulegen

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gewesen wäre, was die Gesuchstellerin jedoch versäumt habe. Eventualiter sei
die Frist mindestens bezüglich des Werkvertrags 4 verstrichen, weshalb das Ge-
such mindestens im Umfang von CHF 646'231.18 abzuweisen sei (act. 9 Rz. 18
ff., Rz. 38 ff.; act. 25 Rz. 26 ff.; Rz. 50 ff.). Zudem sei der eingereichte Regierap-
port (act. 2/7) nicht aussagekräftig, da nicht ersichtlich sei, wer den Rapport un-
terzeichnet habe, wer die G._____ AG sei, wer für die G._____ AG gearbeitet ha-
be und weshalb der Rapport erst am 20. Mai 2021 unterzeichnet worden sei (act.
9 Rz. 34 ff.; act. 25 Rz. 48). Schliesslich sei in der Liste "Anwesenheitsbericht
Mitarbeiter" am 8. März 2021 weder die Gesuchstellerin noch eine G._____ AG
aufgeführt worden (act. 9 Rz. 34 ff.; act. 11/3; act. 25 Rz. 48 f.).
Die Gesuchstellerin entgegnet, dass es sich um ein Bauprojekt gehandelt habe,
bei dem alte Bauten umgebaut und mit neuen Bauten ergänzt worden seien.
Sämtliche Bauten bildeten daher eine funktionale Einheit. Zudem habe die Ge-
suchstellerin an diesem Bauprojekt gleichartige Arbeiten, nämlich den Einbau von
Fenstern aus Holz/Metall (wobei es sich um dasselbe Fenstersystem handle), er-
bracht (act. 21 Rz. 48, Rz. 79 ff.). Bezüglich des Regierapports führt sie aus, er
sei von I._____ (Projektleiter der Gesuchstellerin, der auf dem Rapport aufgeführt
werde) unterzeichnet worden. Bei der G._____ AG handle es sich um eine Kurz-
fassung der G'._____ AG. Auch könne aus dem Umstand, dass der Regierapport
erst drei Wochen später unterzeichnet worden sei, nicht geschlossen werden,
dass dieser falsch sei. Betreffend die Anwesenheitsliste der Gesuchsgegnerin
macht sie geltend, dass die Monteure durch das für die Zufahrt der Hebebühne
geöffnete Tor auf die Baustelle gelangt seien und nicht über den normalen Perso-
nalzugang, weshalb es nicht verwundere, dass sie nicht erfasst worden seien
(act. 21 Rz. 101 ff.).
4.5.2. Würdigung
Die vertieften Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 25. August
2021 (act. 21) betreffend die fristauslösenden Arbeiten sind zulässig, da sie erst
aufgrund der detaillierten Bestreitung der Gesuchsgegnerin erforderlich wurden
und sich in den Grundzügen aus dem Gesuch der damals nicht anwaltlich vertre-
tenen Gesuchstellerin, den Werkverträgen 4 und 5 sowie dem Regierapport erge-

- 14 -
ben (vgl. Erwägung 3.4; act. 1; act. 2/7). Die von der Gesuchsgegnerin einge-
reichte Anwesenheitsliste (act. 11/3) stellt ihrerseits ein Novum dar, weshalb die
Stellungnahme der Gesuchstellerin dazu zulässig ist.
Für dieses Verfahren ist aufgrund der nachvollziehbaren Ausführungen der Ge-
suchstellerin von einem einheitlichen Bauprojekt, einer funktionalen Einheit der
Bauten auf dem betreffenden Grundstück und von einer einheitlichen Leistungs-
erbringung der Gesuchstellerin auszugehen (vgl. auch Erwägung 4.3). Durch die
Einreichung des Regierapports ist rechtsgenügend glaubhaft gemacht, dass am
8. März 2021 fristauslösende Arbeiten ausgeführt worden sind. Die Ausführungen
der Beklagten sind nicht geeignet, den unterzeichneten Regierapport als unwahr
zu entkräften, da eine Delegation der Arbeiten an Subunternehmer gemäss Art.
11 der Werkverträge 4 und 5 nicht absolut ausgeschlossen ist und die Gesuch-
stellerin eine plausible Erklärung dafür liefern konnte, weshalb sie bzw. die
G._____ AG in der Liste "Anwesenheitsbericht Mitarbeiter" am 8. März 2021 nicht
erfasst wurde. Angesichts des Arbeitsaufwandes ist glaubhaft, dass es sich bei
den Arbeiten vom 8. März 2021 nicht bloss um nebensächliche Vervollkomm-
nungsarbeiten handelt, wobei es für das vorliegende Verfahren nicht von ent-
scheidender Bedeutung ist, welche Art von Schutzgittern montiert wurden (vgl.
Erwägung 4.3). Nachdem die superprovisorische Eintragung des Bauhandwer-
kerpfandrechts am 1. Juli 2021 erfolgte (vgl. act. 6), ist die Eintragungsfrist ge-
wahrt.
Den Ausführungen der Gesuchsgegnerin bezüglich der fehlenden Dringlichkeit
(vgl. act. 9 Rz. 53 ff.; act. 25 Rz.53) ist nicht zu folgen. Zwar ist die vorläufige Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts als vorsorgliche Massnahme zu qualifi-
zieren, doch handelt es sich bei der Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB
um eine Verwirkungsfrist, bei deren Nichtwahrung die Gesuchstellerin einen nicht
wieder gutzumachenden Rechtsnachteil erleidet. Daraus ergibt sich zugleich die
zeitliche Dringlichkeit (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän-
zungsband zur 3. Auflage, 2011, Rz. 546).

- 15 -
4.5.3. Fazit
Die Wahrung der Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB ist glaubhaft ge-
macht.
4.6. Keine anderweitige hinreichende Sicherheit (Art. 839 Abs. 3 ZGB)
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Das Fehlen einer hinreichenden Sicher-
heit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB stellt eine negative Anspruchsvoraussetzung dar
(SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, Rz. 1742). Sofern der Un-
ternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob
die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3
ZGB ist (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., Rz. 1314). Dazu
muss sie sowohl qualitativ als auch quantitativ die gleiche Sicherheit bieten wie
das Bauhandwerkerpfandrecht (BGE 142 III 738 E. 4.4.2). Bei der Prüfung durch
das Gericht gilt das Rügeprinzip. Der Handwerker oder Unternehmer hat seine
Einwendungen substantiiert darzulegen (SCHUMACHER, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, a.a.O., Rz. 1314).
4.6.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, die von der Nebenintervenientin eingereichte
Bankgarantie (Zahlungsgarantie) Nr. 3 vom 15. Juli 2021 über den Betrag von
CHF 772'757.32 (act. 14) sei in qualitativer Hinsicht ungenügend, da sie in Ziff. 3
Abs. 1 eine relative Befristung per 31. Mai 2022 vorsehe, welche die Gesuchstel-
lerin zu einer verfrühten Forderungsklage zwinge, was unüblich sowie rechts-
missbräuchlich sei und zu einer Verschlechterung der Position der Gesuchstelle-
rin führen würde (act. 21 Rz. 16 ff.). Sodann sehe sie in Ziff. 4 lediglich die einma-
lige Inanspruchnahme vor, was insbesondere die Möglichkeit einer Teilklage –
welche aufgrund der Eigenheiten des Zwangsverwertungsverfahrens bei Bau-

- 16 -
handwerkerpfandrechten möglich sei – verunmögliche und daher die Position der
Gesuchstellerin ebenfalls verschlechtere (act. 21 Rz. 19 ff.).
Die Gesuchsgegnerin verzichtet auf eine Stellungnahme zur Bankgarantie (act.
25 Rz. 14). Die Nebenintervenientin hält daran fest, dass die Bankgarantie vom
15. Juli 2021 aus ihrer Sicht eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3
ZGB darstellt. Nur eventualiter – sollte das Gericht wider Erwarten zum Schluss
kommen, dass die Einwände der Gesuchstellerin begründet sind und die Bankga-
rantie die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt - wird eine angepasste Bankga-
rantie vom 9. September 2021 ins Recht gereicht (act. 26; act. 27). Zu dieser
neuen Garantie lässt sich die Gesuchstellerin nicht mehr verlauten (act. 31 Rz. 1).
4.6.2. Würdigung
In Ziff. 3 Abs. 1 der Garantie vom 15. Juli 2021 wird vorgesehen, dass die Garan-
tie am 31. Mai 2022 erlischt, sofern nicht eine schriftliche Bestätigung eingereicht
wird, dass im Grundgeschäft eine Klage vor einem staatlichen Gericht (die Ge-
suchseinreichung bei der Schlichtungsbehörde genügt nicht) gegen die Nebenin-
tervenientin eingereicht wurde und sich diese nicht in einem Konkurs oder Nach-
lassverfahren befindet (act. 14). Gemäss herrschender Lehre und Rechtspre-
chung darf die provisorische Sicherheitsleistung nicht an die auflösende Bedin-
gung geknüpft werden, dass der Unternehmer eine Forderungsklage einreichen
muss, bevor die definitive Sicherheit bestellt worden ist (SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1301; Urteil HG/ZH HE140512-O vom 26. Mai
2015 E. 3.3.1). Genau dazu könnte die Gesuchstellerin jedoch mit der vorliegen-
den relativen Befristung gezwungen werden. Entsprechend ist die Garantie be-
reits diesbezüglich als nicht hinreichend zu qualifizieren. Zudem wird in Ziff. 4 der
Garantie vorgesehen, dass diese nur einmal in Anspruch genommen werden
kann. Diese Beschränkung führt ebenfalls zu einer Verschlechterung für den Un-
ternehmer, da ihm die Einleitung einer Teilklage verunmöglicht wird, welche im
Rahmen der Betreibung auf Pfandverwertung allenfalls sinnvoll wäre (vgl. Art. 126
SchKG, Art. 102 i.V.m. Art. 54 Abs. 2 VZG, Art. 135 Abs. 2 SchKG etc.; Urteil
HG/ZH HE140512-O vom 26. Mai 2015 E. 3.2.3). Entsprechend ist die Bankga-

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rantie vom 15. Juli 2021 nicht als hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3
ZGB zu qualifizieren.
Die angepasste Garantie vom 9. September 2021 ist auf die gerügten Punkte ein-
gegangen und hat diese angepasst. Der gerügte Abs. 1 von Ziff. 3 wurde in der
angepassten Garantie ersatzlos gestrichen. Sodann sieht Ziff. 4 der Garantie neu
vor, dass sie mehrmals in Anspruch genommen werden kann, wobei sie automa-
tisch und vollumfänglich verfällt, sobald der Zahlungsbetrag geleistet wurde
(act. 27). Damit ist die angepasste Bankgarantie vom 9. September 2021 als hin-
reichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren.
Die Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sind somit
nicht erfüllt und das mit Verfügung vom 30. Juni 2021 vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht (act. 3) ist – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist – zu löschen. Das Grundbuchamt D._____ ist entsprechend anzuweisen.
4.7. Gesamtfazit
Die Gesuchstellerin hat ihren Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerker-
pfandrechts glaubhaft gemacht. Die in diesem Zusammenhang eingereichte
Bankgarantie der F._____ AG Nr. 3 vom 15. Juli 2021 (act. 14) stellt in qualitativer
Hinsicht keine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB dar. Demge-
genüber ist die angepasste Bankgarantie vom 9. September 2021 als hinreichen-
de Sicherheit zu qualifizieren. Das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfand-
recht ist zu löschen und das Grundbuchamt D._____ entsprechend anzuweisen.
4.8. Prosequierung und Herausgabe der provisorischen Sicherheit
Ist die Eintragung im Grundbuch aufgrund eines Massnahmeverfahrens erst vor-
läufig erfolgt, besteht die Möglichkeit, dass die Sicherheit unter denselben Bedin-
gungen wie die vorsorgliche Eintragung ebenfalls nur vorläufig geleistet wird.
Diesfalls erfolgt die Prosequierung durch Klage auf definitive Bestellung der Si-
cherheit. Im vorliegenden Fall leistet die Nebenintervenientin die Sicherheit nur
zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts als proviso-

- 18 -
rische Sicherheit (act. 12 S. 2 Ziff. 4; act. 26). An diesen Antrag ist das Gericht
gebunden (Art. 58 Abs. 1 ZPO).
Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sach-
lich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die
Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzureichen hat, liegt in
ihrer eigenen Verantwortung. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Ta-
ge festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung
dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesu-
ches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfah-
ren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.
Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich ist anzuweisen, das Original der an-
gepassten Bankgarantie Nr. 3 vom 9. September 2021 der F._____ AG – nach
unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszuge-
ben. Der Antrag Ziff. 6 der Nebenintervenientin, wonach die Garantie bis zum
rechtskräftigen Entscheid über den Anspruch der Gesuchstellerin auf definitive
Inanspruchnahme bei der Gerichtskasse zu verwahren sei (act. 12 S. 2), ist ab-
zuweisen. Eine Sicherheit ist tatsächlich zu leisten (SCHUMACHER, a.a.O., Rz.
1237). Dazu gehört bei einer Bankgarantie letztlich auch die Herausgabe der Ga-
rantie an die Gesuchstellerin. Die Gesuchstellerin kann die Garantie zudem auch
bei Vorliegen eines Vergleichs in Anspruch nehmen (vgl. act. 27 Ziff. 3 Abs. 2b)
und bedarf hierzu nicht zwingend eines rechtskräftigen gerichtlichen Entscheides.
Damit rechtfertigen auch die in der Bankgarantie erklärten Bedingungen, unter
welchen sie in Anspruch genommen werden kann, keine Verwahrung der Garan-
tie bei der Gerichtskasse.
Demgegenüber ist die Obergerichtskasse anzuweisen, das Original der Bankga-
rantie Nr. 3 vom 15. Juli 2021 der F._____ AG (act. 14) – nach unbenutztem Ab-
lauf der Rechtsmittelfrist – an die Nebenintervenientin zurückzugeben.

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 772'757.32 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG auf CHF 26'200.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin bzw. den Anspruch der Gesuchstel-
lerin auf Bestellung der Sicherheit ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im
ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig ob-
siegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstwei-
lige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsge-
richts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vor-
läufige Eintragung des Pfandrechts bzw. Bestellung der Sicherheit von der Ge-
suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or-
dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-
doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4
Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von
CHF 28'000.– zuzusprechen.
Die nicht berufsmässig vertretene Nebenintervenientin beantragt gestützt auf
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO eine Umtriebsentschädigung (act. 12 Rz. 16). In der Stel-
lung der Nebenintervenientin als streitberufene Partei ist diese nicht Hauptpartei
und erhält entsprechend auch keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. Die
Nebenintervenientin wahrt Interessen, die sich aus ihrem Rechtsverhältnis zur
Gesuchsgegnerin und nicht zur Gesuchstellerin ergeben. Die Zusprechung einer
Umtriebsentschädigung wäre nur (ausnahmsweise) im Einzelfall und aus Billig-
keitsgründen gerechtfertigt (BGE 130 III 571 E. 6; GRABER, in: BSK ZPO, a.a.O.,
Art. 77 N 3). Die Nebenintervenientin macht einzig geltend, das Verfahren durch

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den internen Rechtsdienst zu führen, legt jedoch keine Gründe dar, die eine Um-
triebsentschädigung aus Billigkeitsgründen rechtfertigen würden (act. 12 Rz. 16).
Es sind auch keine solchen ersichtlich, weshalb ihr keine Parteientschädigung im
Sinne einer Umtriebsentschädigung zuzusprechen ist.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der angepassten
Bankgarantie Nr. 3 vom 9. September 2021 der F._____ AG für die von der
Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemel-
dete Forderung hinreichende Sicherheit geleistet hat.
2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni
2021 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist – vollumfänglich zu löschen
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1,
H._____ …, … Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 772'757.32 nebst Zins.
3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die angepass-
te Bankgarantie Nr. 3 vom 9. September 2021 der F._____ AG (act. 27) –
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin her-
auszugeben.
4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga-
rantie Nr. 3 vom 15. Juli 2021 der F._____ AG (act. 14) – nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist – der Nebenintervenientin zurückzugeben.
5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 3 Dezember 2021 angesetzt, um
beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit
anzuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung

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angenommen wird und die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicher-
heit von der Gesuchstellerin verlangen kann.
6. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 26'200.–.
Die weiteren Kosten betragen: CHF 305.– (Rechnung Nr. 6 des Grundbuch-
amtes D._____ vom 1. Juli 2021).
7. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 6 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 28'000.– zu bezahlen. Der Nebenintervenientin wird keine Parteient-
schädigung zugesprochen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Nebenintervenientin, an die
Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin je unter Beilage eines Dop-
pels von act. 31, sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an
das Grundbuchamt D._____ und an die Obergerichtskasse des Kantons Zü-
rich.
10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 772'757.32.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

- 22 -
Zürich, 30. September 2021
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Zoë Biedermann