zh_handelsgericht · HG200107 · 2020-12-08 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200107-O U
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, Oberrichterin Dr. Claudia
Bühler, die Handelsrichter Christian Zuber, Martin Fischer und
Thomas Steinebrunner sowie Gerichtsschreiber Rudolf Hug
Urteil vom 8. Dezember 2020
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____,
substituiert durch Rechtsanwalt Dr. iur. X3._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 54)
" 1. B._____ Bank AG, Zürich, bezahle Herrn A._____ unter Kosten-
und Entschädigungsfolge sowie unter Vorbehalt der Nachklage
den Betrag von € 2,778,302.36;
2. B._____ Bank AG, Zürich, bezahle Herrn A._____ Zinsen wie
folgt:
- 5% p.a. auf CHF 76,800 ab dem 23. Dezember 2008;
- 5% p.a. auf EUR 32,500 ab dem 7. Januar 2009;
- 5% p.a. auf CHF 68,000 ab dem 8. Januar 2009;
- 5% p.a. auf EUR 46,500 ab dem 14. Januar 2009;
- 5% p.a. auf EUR 44,444.44 ab dem 15. Januar 2009;
- 5% p.a. auf USD 84,500 ab dem 23. Januar 2009;
- 5% p.a. auf USD 29,800 ab dem 23. Januar 2009;
- 5% p.a. auf EUR 58,700 ab dem 2. Februar 2009;
- 5% p.a. auf EUR 220,800 ab dem 10. Februar 2009;
- 5% p.a. auf EUR 167,800 ab dem 19. Februar 2009;
- 5% p.a. auf CHF 74,800 ab dem 4. März 2009;
- 5% p.a. auf EUR 323,265.85 ab dem 15. März 2009;
- 5% p.a. auf CHF 73,700 ab dem 18. März 2009;
- 5% p.a. auf EUR 377,000 ab dem 25. März 2009;
- 5% p.a. auf EUR 87,000 ab dem 3. April 2009;
- 5% p.a. auf CHF 460,000 ab dem 5. Mai 2009;
- 5% p.a. auf CHF 52,000 ab dem 22. Mai 2009
- 5% p.a. auf EUR 242,400 ab dem 12. Juni 2009
- 5% p.a. auf EUR 130,700 ab dem 28. August 2009; und
- 5% p.a. auf EUR 175,600 ab dem 16. Oktober 2009.
3. Allfällige gegenteilige oder anderslautende Begehren der B._____
Bank AG seien abzuweisen."

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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Der Kläger ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in C._____ [Stadt in Russland]
und Miteigentümer eines privaten Gesundheitszentrums. Bei der Beklagten han-
delt es sich um eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr Zweck
war zum Zeitpunkt der Klageeinleitung der Betrieb einer Bank mit internationaler
Orientierung mit dem Hauptgewicht auf der Vermögensverwaltung. Mit Statuten-
änderung vom 30. April 2020 änderte sie ihre Firma und ihren Zweck. Sie be-
zweckt nunmehr die Abwicklung der bewilligungspflichtigen Geschäftstätigkeit und
– nach Entlassung aus der aufsichtsrechtlichen Unterstellung – die Erbringung
nicht bewilligungspflichtiger Dienstleistungen und die Verwaltung des eigenen
Vermögens.
b. Prozessgegenstand
Der Kläger eröffnete im Frühjahr 2007 ein Bankkonto und Depot bei der Beklag-
ten, welche zu diesem Zeitpunkt noch unter D._____ Bank AG firmierte. Vermittelt
wurde diese Geschäftsbeziehung vom auch in deren weiteren Verlauf für den
Kläger zuständigen russischsprachigen Kundenberater der Beklagten E._____.
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Schadenersatz
für angeblich von D._____ veruntreute Gelder in der Höhe von EUR 2'778'302.36
zuzüglich Schadenszins. Dabei führt der Kläger seinen Schaden grösstenteils auf
von ihm nicht autorisierte Überweisungen zurück. Weiter erklärt er, auf seinen
Konten sei ohne entsprechende Anweisung massiv mit Wertpapieren gehandelt
worden. Die Beklagte beantragt Klageabweisung, insofern überhaupt auf diese
eingetreten werden könne. Dies begründet sie insbesondere damit, dass der Klä-
ger sämtliche von D._____ vorgenommene Transaktionen angewiesen oder zu-
mindest nachträglich genehmigt habe.

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B. Prozessverlauf
Am 29. August 2016 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Klage
mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1). Dieses Verfahren wurde zunächst unter
der Geschäftsnummer HG160177 geführt. Den von ihm verlangten Vorschuss für
die Gerichtskosten leistete der Kläger fristgerecht (act. 6; act. 13). Mit Eingabe
vom 13. September 2016 stellte die Beklagte einen Antrag auf Sicherstellung ihrer
Parteientschädigung in der Höhe von CHF 77'700.– (act. 8), welcher – nach er-
folgter Stellungnahme durch den Kläger (act. 17) – mit Verfügung vom
11. Oktober 2016 gutgeheissen wurde (act. 18). Nachdem der Kläger die Sicher-
heit rechtzeitig geleistet hatte (act. 20), wurde der Beklagten Frist zur Einreichung
der Klageantwort angesetzt (act. 21), welche sie mit Datum vom 10. Februar 2017
fristgerecht erstattete. Gleichzeitig stellte sie den prozessualen Antrag, es sei
über die Eintretensfrage sofort ein Entscheid zu fällen und auf die Klage nicht ein-
zutreten (act. 23). Mit Verfügung vom 14. Februar 2017 wurde dem Kläger Frist
zur Stellungnahme zu diesem prozessualen Antrag angesetzt, welche er mit dem
Antrag, es sei auf die Klage einzutreten, unter dem 8. März 2017 erstattete
(act. 28). Nachdem keine weiteren Stellungnahmen ergangen waren, wurden die
Anträge auf einen Zwischenentscheid über die Frage der Eintretensvorausset-
zungen mit prozessleitender Verfügung vom 26. April 2017 abgewiesen (act. 32)
und der Prozess gleichentags an Oberrichter Prof. Dr. F._____ als Instruktions-
richter delegiert (act. 34). Am 22. November 2017 fand eine Vergleichsverhand-
lung statt, an der keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 14 f.). Mit Verfü-
gung vom 30. November 2017 wurde daraufhin ein zweiter Schriftenwechsel an-
geordnet und dem Kläger Frist zur Leistung eines weiteren Vorschusses für die
Gerichtskosten angesetzt (act. 41). Letzterer ging fristgerecht ein (act. 43). Die
Replik datiert vom 9. April 2018 (act. 48), die Duplik vom 25. Juni 2018 (act. 55).
Letztere wurde dem Kläger mit Verfügung vom 4. Juli 2018 zugestellt (act. 56).
Schliesslich reichte der Kläger mit Eingabe vom 5. Juli 2018 das begründete Urteil
des Tribunal Correctionnel de Genève vom 9. März 2018 betreffend E._____ ins
Recht (act. 59), welche Eingabe der Beklagten am 12. Juni 2018 zugestellt wurde
(Prot. S. 20). Weitere Eingaben erfolgten nicht. Mit Verfügung vom 11. April 2019
(act. 61) wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durch-

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führung der mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der Durchführung eines
Beweisverfahrens – verzichteten. Der Kläger erklärte seinen Verzicht auf die
Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung mit E-Mail vom 7. bzw. 8. Mai
2019 (vgl. act. 66). Die Beklagte liess sich innert Frist nicht vernehmen, weshalb
androhungsgemäss ihr Verzicht auf die Durchführung der mündlichen Hauptver-
handlung anzunehmen ist.
Mit Urteil vom 13. Juni 2019 (HG160177) wies das Handelsgericht die Klage voll-
umfänglich ab (act. 67). Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Beschwerde ans
Bundesgericht. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 26. Mai
2020 teilweise gut. Es hob das Urteil des Handelsgerichts auf und wies die Sache
zur Neubeurteilung an dieses zurück (BGer 4A_386/2019 vom 26. Mai 2020,
act. 76).
Nach Eingang der Akten wird der Prozess hierorts neu unter der Geschäfts-Nr.
HG200107 weitergeführt. Mit Eingabe vom 24. Juni 2020 (Datum Poststempel)
reichte der Kläger eine "Noveneingabe" (act. 77) samt Beilagen (act. 79/2-4) ins
Recht. Da auf diese Eingabe, wie aufzuzeigen sein wird, nicht abzustellen ist, er-
übrigt sich eine Vernehmlassung der Beklagten zu dieser Noveneingabe. Der
Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (Art. 236
Abs. 1 ZPO).
C. Gerichtsbesetzung
Der am Entscheid des Handelsgerichts vom 13. Juni 2019 mitwirkende Oberrich-
ter Prof. Dr. F._____ ist inzwischen zufolge Pensionierung aus dem Amt ausge-
schieden. Die Gerichtsbesetzung wird deshalb neu – wie den Parteien bereits mit
Verfügung vom 16. November 2020 mitgeteilt worden ist (Prot. S. 2 f.) – mit dem
Präsidenten des Handelsgerichts, Oberrichter Roland Schmid ergänzt.

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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die Parteien haben im Kontoeröffnungsformular vom 26. Februar 2007 schriftlich
die Zuständigkeit der Gerichte am Hauptsitz der Beklagten in Zürich vereinbart
(act. 4/5). Damit ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichtes aus
Art. 23 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Aner-
kennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom
30. Oktober 2007 (LugÜ). Die Beklagte hat sich denn auch auf das Verfahren ein-
gelassen. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich sodann aus Art. 6 Abs. 2 und 3
ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.
1.2. Anwendbares Recht
Im Kontoeröffnungsformular vom 26. Februar 2007 haben die Parteien eine
Rechtswahl zugunsten des Schweizer Rechts getroffen (act. 4/5), welches denn
auch beide Parteien ihren Vorbringen zugrunde legen. Damit kommt auf die vor-
liegende Streitigkeit Schweizer Recht zur Anwendung (Art. 116 IPRG).
1.3. Anderweitige Rechtshängigkeit
Der Kläger hat seine im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemachte Zivil-
klage gegen die Beklagte nachweislich mit Rückzugserklärung vom 8. Februar
2016 bei der Staatsanwaltschaft zurückgezogen (act. 29/2 und 29/3). Damit ist
nicht ersichtlich, dass der vorliegende Streitgegenstand zwischen den selben Par-
teien bereits andernorts rechtshängig wäre. Solches führt denn auch die Beklagte
nicht mehr aus. Da der Kläger seine Zivilklage im Strafverfahren vor Abschluss
der Hauptverhandlung zurückgezogen hat, steht einer erneuten Geltendmachung
auf dem Zivilweg nichts entgegen (Art. 122 Abs. 4 StPO). Sodann ist die vom
Kläger eingereichte Klagebewilligung an das Arbeitsgericht des Bezirks Zürich
vom 31. Mai 2016 (act. 4/70) längst nicht mehr gültig (Art. 209 Abs. 3 ZPO), womit
auch diese zwischenzeitlich begründete Rechtshängigkeit dem Eintreten auf die
vorliegende Klage zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr entgegensteht.

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1.4. Tragweite des Rückweisungsurteils
Das Bundesgericht stellte im Rückweisungsurteil vom 26. Mai 2020 fest, dass der
Kläger die Abweisung seiner Klage in Bezug auf die angeblich nicht autorisierten
Börsentransaktionen infolge mangelnder Substantiierung nicht beanstandete
(act. 76, E. 2.2.1 S. 5). Die Erwägung des Handelsgerichts, die Klage sei im Übri-
gen abzuweisen, weil der Kläger Schadenersatz statt Erfüllung verlangt habe,
wurde vom Bundesgericht nicht beanstandet (act. 76 E. 2.2.3 S. 5). Die Hauptbe-
gründung (E. 2 f. des Urteils vom 13. Juni 2019, vgl. act. 67) wurde damit vor
Bundesgericht bestätigt, weshalb das Handelsgericht an diese Erwägungen ge-
bunden ist. Sie sind entsprechend unverändert in das vorliegende Urteil zu über-
nehmen (E. 2 f.) und werden um ein Zwischenfazit ergänzt.
Betreffend die Eventualbegründung hielt das Bundesgericht fest, dass dem ange-
fochtenen Entscheid nicht zu entnehmen sei, dass die Beklagte bewiesen hätte,
dass der Kläger ausserhalb der konkret beanstandeten 21 Transaktionen eine
einzige angeordnet hätte, die er nicht handschriftlich und per Fax angeordnet hät-
te. (act. 76 E. 4.5.2 S. 11). Das Bundesgericht kam diesbezüglich zum Schluss,
der Kläger habe in seiner Klage die Zeugenaussage von G._____ von der Com-
pliance-Abteilung der Beklagten dafür offeriert, dass die von ihm benannten be-
stimmten 21 Transaktionen ohne seine Anweisung vorgenommen worden seien.
Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Einvernahme einer Angestellten der Beklag-
ten von vorherein ungeeignet sein sollte, das Fehlen von Anweisungen zu bewei-
sen; die Gründe für den Verzicht auf die Zeugenbefragung sei den Erwägungen
des Urteils des Handelsgerichts vom 13. Juni 2019 nicht zu entnehmen. Im Weite-
ren sei auch die Begründung des Handelsgerichts, wonach die vom Kläger ange-
botene Parteiaussage "aufgrund der offensichtlichen Interessenlage" keinen ge-
nügenden Beweiswert aufweise, ungenügend (act. 76 E. 4.5.2 S. 11 f.). Das Bun-
desgericht hiess deshalb die Beschwerde des Klägers teilweise gut. In Erwägung
5.1 seines Urteils erwog das Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts sei
aufzuheben und die Sache sei zur Abnahme der beantragten Beweise und Neu-
beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Es führte ergänzend aus,
dass das Handelsgericht insbesondere G._____ zur Frage werde einvernehmen

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müssen, ob der Kläger seine Weisungen stets und ausnahmslos per Fax erteilt
habe (act. 76 E. 5.1 S. 12). Im Dispositiv des Rückweisungsentscheids be-
schränkte sich das Bundesgericht indessen auf die Rückweisung zur Neubeurtei-
lung, ohne die Durchführung eines Beweisverfahrens ausdrücklich anzuordnen
(act. 76, Dispositiv-Ziff. 1, S. 13).
Die Rückweisung versetzt das Verfahren hinsichtlich der aufgehobenen Punkte in
die Lage, in welcher es sich vor Fällung des angefochtenen Entscheids befunden
hat (BGE 116 II 220 E. 4a). Die Vorinstanz, an die das Bundesgericht die Sache
zur Neubeurteilung zurückweist, ist an die rechtlichen Erwägungen des Rückwei-
sungsentscheids gebunden, soweit dieses die Sache definitiv entschied (BGE 131
III 91 E. 5.2; 133 III 201 E. 4.2; BGer 4A_226/2019 vom 18. November 2019 E. 2),
ebenso wie an die nicht angefochtenen tatsächlichen Feststellungen (BGE 131 III
91 E. 5.2). Es ist ihr verwehrt, "der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen
als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen
Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abge-
lehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren" (BGE 143 IV 214
E. 5.3.3 unter Verweis auf BGE 135 III 334 E. 2; BGer 4A_226/2019 vom 18. No-
vember 2019 E. 2). Der Rückweisungsentscheid gibt den tatsächlichen und recht-
lichen Rahmen der neuen Entscheidung vor (BGE 135 III 334 E. 2). Insofern ist
auch eine Bindung der Vorinstanz an die eigenen, vor Bundesgericht nicht ange-
fochtenen oder von diesem geschützten Erwägungen zu bejahen. Schliesslich
ist auch das Bundesgericht an seine eigenen Rückweisungsentscheide gebunden
(BGE 125 III 421 E. 2a; 133 III 201 E. 4.2; 135 III 334 E. 2; 143 III 290 E. 1.5;
BGer 4A_226/2019 vom 18. November 2019 E. 2). Das Urteil des Bundesgerichts
vom 26. Mai 2020 ist in Nachachtung dieser Grundsätze zu berücksichtigen.
1.5. Noveneingabe
Mit Eingabe vom 24. Juni 2020 (Datum Poststempel) reichte der Kläger eine "No-
veneingabe" (act. 77) samt Beilagen (act. 79/2-4) ins Recht. Der Kläger führt aus,
die eingereichten Beweismittel seien nach durchgeführtem Schriftenwechsel ent-
standen. Da das Urteil des Handelsgerichts vom 13. Juni 2019 aufgehoben wor-
den sei und aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 26. Mai 2020 erneut

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eine Hauptverhandlung durchzuführen sei, könne er neue Tatsachen und Be-
weismittel weiterhin bis zum Beginn der Hauptverhandlung vorbringen. Weiterge-
hende Ausführungen zu den eingereichten Noven behalte sich der Kläger anläss-
lich der Hauptverhandlung vor (act. 77 Rz. 12 f.).
Neue Tatsachen und Beweismittel werden in der Hauptverhandlung nur noch be-
rücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 1 lit. a
ZPO). Findet die Hauptverhandlung erst zu einem späteren Zeitpunkt statt, müs-
sen Noven nach hiesiger Praxis innert 10 Tagen nach ihrer Entstehung (echte
Noven) bzw. nach Wegfall des Hinderungsgrundes (unechte Noven) vorgebracht
werden, andernfalls sie nicht als "ohne Verzug" vorgebracht gelten. Ein Zuwarten
bis zur Hauptverhandlung ist nicht zulässig (HGer ZH vom 13. Mai 2013 [ZR 2013
Nr. 35]; SCHMID, Das Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Proble-
me in: ZZZ 42/2017, S. 129, 156 f.; offengelassen in BGer 5A_141/2019 vom
7. Juni 2019 E. 6.3). Art. 229 Abs. 1 ZPO ist analog anzuwenden, wenn die Par-
teien auf einen Teil der Hauptverhandlung verzichtet haben (vgl. PAHUD in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016
[zit. DIKE-Komm-ZPO], Art. 229 N 11). Haben die Parteien auf die mündlichen
Partei- und die Schlussvorträge verzichtet, nicht aber auf die allfällige Durchfüh-
rung eines Beweisverfahrens, ist danach zu unterscheiden, ob das Gericht letzt-
lich ein Beweisverfahren durchführt oder nicht. Führt das Gericht kein Beweisver-
fahren durch, können Noven unter den analogen Voraussetzungen von Art. 229
Abs. 1 ZPO eingebracht werden, bis das Gericht seinen Entscheid in der Sache
fällt, es sei denn, das Gericht teile den Parteien zu einem früheren Zeitpunkt mit,
dass es die Urteilsberatung aufnimmt bzw. in das Entscheidstadium übertritt.
Nimmt das Handeslgericht das Erkenntnisverfahren nach einem Rückweisungs-
entscheid des Bundesgerichts erneut auf, verhält es sich wie folgt: Tatsachen, die
erst nach dem angefochtenen Entscheid entstanden sind, sind im Verfahren vor
Bundesgericht unbeachtlich (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.1.2; 133 IV 342 E. 2.1;
BGer 5A_790/2016 vom 9. August 2018 E. 1.4); diese Tatsachen können im bun-
desgerichtlichen Verfahren nicht eingebracht werden. Der alleinige Umstand,
dass die Sache bei der Rechtsmittelinstanz liegt, kann aber nicht mit der Begrün-

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dung, sie seien nicht ohne Verzug vorgebracht worden, zu einem Ausschluss je-
ner Noven im wieder aufgenommenen Erkenntnisverfahren führen, die zwischen
dem aufgehobenen Ersturteil und dem bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil
entstanden sind. Das Handelsgericht muss diese Noven berücksichtigen, wenn
sie "ohne Verzug" im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Mass-
gebend für den Zeitpunkt, ab welchem die Noven vor Handelsgericht im wieder
aufgenommen Erkenntnisverfahren vorgebracht werden können, ist die Kenntnis-
nahme des Rückweisungsentscheides durch das Bundesgericht.
Die Noveneingabe des Klägers datiert vom 24. Juni 2020 (act. 74). Seine Ausfüh-
rungen stützen sich auf das Urteil des Cour de Justice des Kantons Genf vom
24. März 2020 und ein Schreiben dieses Gerichts vom 12. Juni 2020, die er bei-
legt und als Beweismittel einreicht (act. 79/3-4). Nach Angaben des Klägers ist
der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts am 9. Juni 2020 bei ihm einge-
gangen (act. 77 Rz. 5). Da der Kläger das Urteil des Cour de Justice des Kantons
Genf vom 24. März 2020 erst zwei Wochen nach Eingang des Rückweisungsent-
scheids bei ihm einreichte, gilt seine Eingabe nicht als "ohne Verzug" erfolgt.
Wann der Kläger vom Schreiben des Cour de Justice vom 12. Juni 2020 Kenntnis
genommen hat, legt er nicht dar. Dies, obschon die Partei, die sich auf das No-
venrecht berufen will, die nachträgliche Entstehung der Noven nachweisen muss,
und für den Entstehungszeitpunkt die Beweislast trägt (BSK ZPO-WILLISEGGER,
Art. 229 N 30). Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der
Kläger am Folgetag bzw. am 13. Juni 2020 vom Schreiben des Cour de Justice
des Kantons Genf Kenntnis genommen hat. Nachdem die Eingabe des Klägers
vom 24. Juni 2020 datiert, wurde das Schreiben vom 12. Juni 2020 mehr als 10
Tage später und damit nicht unverzüglich eingereicht.
Da der Kläger die vorgebrachten Noven nicht unverzüglich einreichte, erweist sich
seine Eingabe vom 24. Juni 2020 (act. 77) als verspätet. Die darin erwähnten
Beweismittel und Tatsachen wurden nicht "ohne Verzug" im Sinne von Art. 229
Abs. 1 ZPO vorgebracht, weshalb sie im vorliegenden Prozess nicht weiter zu be-
achten sind. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Noveneingabe des

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Klägers rechtzeitig eingereicht und zulässig wäre, vermöchte sie am Ergebnis
nichts zu ändern, wie aufzuzeigen sein wird.
1.6. Verzicht auf Hauptverhandlung
Die Parteien haben vorliegend auf die Durchführung einer Hauptverhandlung im
Sinne von Art. 228 ZPO (vgl. für den Kläger act. 66), namentlich auf die mündli-
chen Partei- und Schlussvorträge verzichtet (vgl. act. 61). Dieser Teilverzicht ist
definitiv und unwiderruflich (vgl. WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Bas-
ler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016 [zit. BSK ZPO],
Art. 233 N 9). Da das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts vom 13. Juni
2019 nicht ausdrücklich zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung bzw.
zur Durchführung eines Beweisverfahrens zurückwies, sondern einzig zur Neube-
urteilung (vgl. act. 76 S. 13, Dispositiv-Ziffer 1 und oben, E. 1.4), bleibt der von
den Parteien erklärte Verzicht auf Durchführung der Hauptverhandlung hiervon
unberührt und gilt auch für das vorliegende, wieder aufgenommene Verfahren. Da
sich vorliegend die Durchführung eines Beweisverfahrens erübrigt, ist den Partei-
en auch keine Gelegenheit zu Schlussvorträgen im Sinne von Art. 232 ZPO ein-
zuräumen.
2. Schaden aus Börsentransaktionen
Der Kläger erklärt unter dem Titel "ungerechtfertigte Vorgänge ab dem
23. Dezember 2008" insbesondere, auf seinen Konten sei massiv mit Wertpapie-
ren und sogar Optionen gehandelt worden, ohne dass er entsprechende Anwei-
sungen gegeben oder das benötigte Option Trading Form unterzeichnet habe und
verlangt die Edition einer Übersicht der Optionstransaktionen durch die Beklagte
(act. 1 Rz I.117 ff.). Weiter erklärt er, das Ausmass der Gewinne oder Verluste
aus den unerlaubten Börsentransaktionen sei ohne die durch die Beklagte zu hin-
terlegenden Übersichten der Optionstransaktionen und Devisengeschäfte nicht
quantifizierbar (act. 1 Rz III.22).
Ist es der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar, ihre Forderung bereits zu
Beginn des Prozesses zu beziffern, so kann sie eine unbezifferte Forderungskla-
ge erheben, wobei sie einen Mindeststreitwert anzugeben hat (Art. 85 ZPO).

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Ergibt sich ein Anspruch auf Rechnungslegung aus dem materiellen Recht, kann
eine sogenannte Stufenklage erhoben werden. Bei dieser stellt die eingeklagte
Leistung den Hauptanspruch dar, deren Bezifferung durch Rechnungslegung den
Hilfsanspruch. Besteht kein selbständiger Hilfsanspruch aus materiellem Recht,
verbleibt die Möglichkeit einer unbezifferten Forderungsklage im engeren Sinne
(vgl. BGE 140 III 409 E. 4.3).
Ein Editionsbegehren gestützt auf einen materiellrechtlichen Auskunftsanspruch
ist zu unterscheiden von einem zivilprozessualen Editionsbegehren zu Beweis-
zwecken. Während der Anspruch auf Information oder Rechnungslegung selb-
ständig eingefordert werden und namentlich als selbständiger Hilfsanspruch in ei-
ner Stufenklage mit dem Hauptanspruch gehäuft werden kann, setzt der zivilpro-
zessuale Beweisantrag auf Edition gehörige Behauptungen darüber voraus, wel-
che Tatsachen die zu edierenden Dokumente beweisen sollen (BGer
4A_269/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 4.1 m. H.).
Der Kläger hat weder einen Hilfsanspruch in seine Rechtsbegehren aufgenom-
men noch überhaupt eine unbezifferte Forderungsklage erhoben. Er hat zwar ei-
nen Nachklagevorbehalt angebracht, ein solcher könnte indes erst auf ein nach-
folgendes Verfahren Auswirkungen haben. Mit anderen Worten liegt im Heraus-
verlangen einer Übersicht der Optionstransaktionen ein rein zivilprozessuales Edi-
tionsbegehren zu Beweiszwecken vor.
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-
leitet. Grundsätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für
die Beweislastverteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine
rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshin-
dernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast
für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, wel-
che den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Die beweisbelastete Partei
hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaupten, weshalb mit der Beweislast die

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Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie Partei trifft hingegen die Bestrei-
tungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die Substantiierungslast: Die konkre-
ten Anforderungen an die Substantiierung der anspruchsbegründenden Tatsa-
chen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen
Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsa-
chenbehauptungen sind so konkret zu halten, dass sie einerseits ohne Weiteres
als Beweissatz formuliert und in eine allfällige Beweisverfügung aufgenommen
werden können, und andererseits ein gezieltes Bestreiten möglich ist sowie der
Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das Vor-
bringen der behauptungsbelasteten Partei schlüssig und widerspruchsfrei, muss
diese die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so
umfassend und klar darlegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann.
Nur hinreichend substantiierte Sachvorbringen begründen einen Beweisanspruch
(WALTER, in: Berner Kommentar, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 199 f.; LAR-
DELLI/VETTER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, Art. 8
N 29 und 33; BGE 127 III 365 E. 2b m. H.). Der Behauptungsgegner hat demge-
genüber im Einzelnen darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen der Gegen-
partei er anerkennt und welche er bestreitet. Pauschale Bestreitungen reichen
zwar nicht aus, doch dürfen die Anforderungen an die Bestreitung nicht so hoch
angesetzt werden, dass im Ergebnis die Beweislast gewendet wird (WALTER,
a.a.O., Art. 8 N 191 ff.). Für den Hauptbeweis im Zivilprozess gilt das Regelbe-
weismass des strikten Beweises. Dieser ist erbracht, wenn das Sachgericht nach
objektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit einer Behauptung und damit vom
Vorliegen einer Tatsache voll überzeugt ist. Dabei hat eine Tatsache nicht mit Si-
cherheit festzustehen, sondern es genügt die an Sicherheit grenzende Wahr-
scheinlichkeit, selbst wenn eine abweichende Möglichkeit nicht völlig auszu-
schliessen ist (WALTER, a.a.O., Art. 8 N 134 ff.).
Der Kläger trägt nach dem Gesagten insbesondere die Behauptungs- und Be-
weislast für allfällige unberechtigte Transaktionen durch die Beklagte und eines
dadurch verursachten Schadens. Da die Beklagte bestreitet, dass nach dem
23.Dezember 2008 oder überhaupt unberechtigte Verfügungen auf dem streitge-
genständlichen Konto vorgenommen worden sein sollen (act. 23 Rz 256 ff.) bzw.

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dass der Kläger einen Schaden erlitten haben soll (act. 23 Rz 508), hat der Kläger
die von ihm beanstandeten Transaktionen und den jeweils verursachten Schaden
nicht nur in den Grundzügen, sondern substantiiert vorzutragen. Dies hat er nicht
getan. Er hat es unterlassen, genügend zu behaupten, welche, wann von der Be-
klagten unberechtigt vorgenommenen Börsentransaktionen genau zu was für ei-
nem Schaden bei ihm geführt haben sollen. Er macht vielmehr selber geltend, ein
solcher Schaden sei ohne die von der Beklagten zu hinterlegenden Übersichten
der Optionstransaktionen und Devisengeschäfte nicht quantifizierbar. Damit ver-
säumt es der Kläger, Tatsachen vorzubringen, aufgrund deren überhaupt die Ver-
ursachung eines kausalen Schadens überprüft werden könnte. Insofern gelingt es
ihm nicht, einen Schaden aus unerlaubten Optionstransaktionen auch nur in den
Grundzügen darzulegen. Eine Beweisabnahme zu dieser Frage kann daher gar
nicht stattfinden, weshalb die verlangte Edition nicht zielführend ist. Eine mögliche
Klage auf Auskunft hat der Kläger – wie dargelegt – nicht erhoben. Damit ist die
Klage im Ausmass eines allfällig auf Börsentransaktionen entfallenden Schadens
bzw. im Umfang, in welchem sie die Forderung aus den behaupteten unberechtig-
ten Überweisungen übersteigt (EUR 2'778'302.36 abzüglich EUR 1'922'184.65,
abzüglich USD 114'300.–, abzüglich CHF 805'300.–) abzuweisen.
Entsprechend ist auf Vorbringen, die einzig das Thema dieser Optionstransaktio-
nen beschlagen, nachfolgend nicht weiter einzugehen.
3. Schaden aus Überweisungen
3.1. Unstrittiger Sachverhalt
Die Parteien nahmen unstrittig Anfang 2007 eine Geschäftsbeziehung auf. Am
26. Februar 2007 unterzeichnete der Kläger einen Antrag für die Eröffnung eines
Bankkontos und Depots, wobei er Euro als Hauptwährung wählte. Weiter unter-
zeichnete der Kläger einen Auftrag betreffend Treuhandanlagen. Sodann wurde
von E._____ ein Kundenprofil des Klägers angelegt, welches von ihm nie unter-
zeichnet wurde. Gleichzeitig mit der Kontoeröffnung unterzeichnete der Kläger
sodann das Formular "Waiver for telephone, telefax and electronic mail instruc-
tions" sowie eine Banklagernd-Vereinbarung. Schliesslich unterzeichnete der Klä-
ger am 13. September 2010 das Formular "Receipt for correspondence".

- 15 -
3.2. Die beanstandeten Transaktionen
Der Kläger rügt folgende durch E._____ veranlasste Auszahlungen von seinem
Konto von gesamthaft EUR 1'922'184.65, USD 114'300.– und CHF 805'760.–
(recte CHF 805'300.–) als nicht von ihm autorisiert und damit ungerechtfertigt
(act. 1 Rz I.141):
Datum Betrag Begünstigter
23.12.2008 CHF 76'800.00 H._____
07.01.2009 EUR 32'500.00 I._____
08.01.2009 CHF 68'000.00 H._____
14.01.2009 EUR 46'500.00 J._____
15.01.2009 EUR 44'444.44 H._____
23.01.2009 USD 84'500.00 K._____ Investments
23.01.2009 USD 29'800.00 L._____ & M._____
27.01.2009 EUR 106'320.00 H._____
02.02.2009 EUR 40'068.26 H._____
10.02.2009 EUR 148'486.89 H._____
19.02.2009 EUR 167'820.30 H._____
04.03.2009 CHF 74'800.00 H._____
18.03.2009 CHF 73'700.00 H._____
25.03.2009 EUR 377'019.67 H._____
03.04.2009 EUR 87'019.67 H._____
15.04.2009 EUR 323'265.85 H._____
05.05.2009 CHF 460'000.00 N._____ Properties
22.05.2009 CHF 52'000.00 H._____
12.06.2009 EUR 242'419.83 H._____
28.08.2009 EUR 130'719.74 H._____
16.10.2009 EUR 175'600.00 H._____
Die Beklagte bestätigt, dass die Daten und Beträge der genannten Auszahlungen
richtig seien, bestreitet indes, dass die Auszahlungen getätigt worden seien, ohne
dass dafür eine Anweisung oder anderweitige Autorisierung des Klägers vorgele-
gen habe (act. 23 Rz 287 f.).
3.3. Die (Bank-)Beziehung der Parteien
3.3.1. Rechtliches
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommen vorliegend grundsätzlich
drei verschiedene Vertragsbeziehungen in Betracht: die Vermögensverwaltung,

- 16 -
die Anlageberatung und die blosse Konto-/Depot-Beziehung (Execution only). Mit
dem Vermögensverwaltungsvertrag beauftragt der Kunde die Bank, die Verwal-
tung eines bestimmten Vermögens gegen Honorar selbständig im Rahmen der
vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Erreichens des persönlichen Anlage-
ziels des Kunden zu besorgen. Von der Vermögensverwaltung, bei der die Bank
die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflicht
sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt, unterscheidet sich die
Anlageberatung durch die Zuständigkeit des Kunden für den Anlageentscheid.
Der Anlageberatungsvertrag zeichnet sich in Abgrenzung von der reinen Kon-
to-/Depot-Beziehung dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentscheide zwar
selbst trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht (BGer
4A_586/2017 vom 16. April 2018, E. 2.1.f.; 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017
E. 3.1; BGE 133 III 97 E. 7.1, je m. H.).
3.3.2. Parteistandpunkte
Unstrittig eröffnete der Kläger bei der Beklagten im Jahr 2007 ein Kon-
to-/Depotbeziehung. Weiter erklärt der Kläger, er habe der Beklagten nie ein Ver-
waltungs- oder Beratungsmandat eingeräumt, weshalb es bei einer execution only
Beziehung der Parteien geblieben sei (act. 1 Rz I.44 ff.). Auch die Beklagte bestä-
tigt, dass der Kläger für das streitgegenständliche Konto mit ihr nie einen Vermö-
gensverwaltungsvertrag abgeschlossen habe. Er habe aber E._____ und
O._____ mündlich den Auftrag zum Kauf von Wertschriften erteilt und mit ihnen
vereinbart, Gewinne und Verluste aus diesen Geschäften zu teilen (act. 23 Rz 66
ff. und 182). Offenbar habe der Kläger mit den genannten Personen mündlich ei-
nen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen (act. 23 Rz 194). Andernorts
erklärt die Beklagte sodann, der Kläger habe einen "advisory account" gewählt,
d.h. eine Beratung bei Investitionsentscheiden (act. 23 Rz 32), womit sie andeu-
tet, es sei zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekom-
men. Der Kläger erklärt zu den beklagtischen Behauptungen, O._____ habe nie-
mals ein Verwaltungsmandat über sein Konto gehabt (act. 48 II. B. 238). Weiter
bestreitet der Kläger, der Beklagten ein Beratungsmandat erteilt zu haben (act. 48

- 17 -
Rz II ad 32). Auch einen Vermögensverwaltungsvertrag mit E._____ bestreitet der
Kläger zumindest sinngemäss (act. 48 Rz II ad 72).
3.3.3. Würdigung
Da sich die Beklagte auf das Bestehen eines Vermögensverwaltungsvertrages
beruft, um die Vertragsmässigkeit der von E._____ vorgenommenen Transaktio-
nen darzulegen, trägt sie nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB die Behaup-
tungs- und Beweislast, dass zwischen dem Kläger und E._____ bzw. O._____ ei-
ne entsprechende mündliche Vereinbarung geschlossen wurde. Da der Kläger
dies bestreitet, hat die Beklagte die entsprechenden Vorbringen sodann substanti-
iert darzulegen. Zum einen bleibt die Beklagte bei ihren Behauptungen sehr vage
und stellt mehr eine Vermutung als eine Tatsachenbehauptung auf. Sodann feh-
len jegliche konkreten Ausführungen dazu, was die Betroffenen genau wann und
wo vereinbart haben sollen. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass die Beklagte,
welche an all diesen Vorgängen nicht beteiligt war, auch keine detaillierten
Kenntnisse darüber haben kann. Zum anderen offeriert die Beklagte als Beweis-
mittel für ihre Behauptung lediglich das Einvernahmeprotokoll von E._____ aus
dem Strafverfahren vom 8. November 2011 sowie dessen Zeugeneinvernahme.
Als in der vorliegenden Angelegenheit als Beschuldigter in ein Strafverfahren
dermassen involvierte Person, welche mittlerweile sogar erstinstanzlich schuldig
gesprochen worden ist, ist die Glaubwürdigkeit von E._____ bzw. der Beweiswert
seiner Aussagen indes denkbar gering. Allein gestützt auf seine Vorbringen kann
der Beklagten der entsprechende Beweis damit nicht gelingen, selbst wenn
E._____ als Zeuge die Schilderung der Beklagten bestätigen sollte. Für die Er-
bringung des geforderten strikten Beweises würde dies nicht ausreichen. Die üb-
rigen Beteiligten, den Kläger sowie O._____, hat die Beklagte nicht als Partei
bzw. Zeuge angerufen. Urkunden für einen allfälligen Vermögensverwaltungsver-
trag existieren unstrittig keine.
Damit ist von einer reinen execution only Beziehung der Parteien auszugehen.
Letztendlich ist die Vertragsqualifikation im vorliegenden Verfahren indes aber
nicht entscheidend. Denn – wie dargelegt – sind die allenfalls von einem Vermö-
gensverwaltungsvertrag gedeckten Optionsgeschäfte schon mangels Darlegung

- 18 -
eines Schadens für die vorliegende Klage nicht relevant. Allfällige eigentliche
Veruntreuungen von Geldern durch E._____ wären sodann auch durch einen
Vermögensverwaltungsvertrag (bzw. einen Anlageberatungsvertrag) in keiner
Weise abgedeckt.
3.4. Kein Schadenersatzanspruch
Der Kläger verlangt von der Beklagten den Ersatz des ihm entstandenen Scha-
dens aus den genannten unerlaubten Überweisungen von seinem Konto und
stützt sein Begehren auf Art. 97 OR bzw. Art. 41 OR (act. 1, Einleitung; Rz III. F. 9
ff.; Rz III. H. 13 ff.). Damit erhebt er eine Schadenersatzklage, was sich insbeson-
dere auch am verlangten Schadenszins klar zeigt.
Durch die Eröffnung eines Kontos verpflichtet sich die Bank gegenüber dem Kun-
den, ihm – gemäss den vorgesehenen Modalitäten – das auf dem Konto beste-
hende Guthaben auszuzahlen, unabhängig davon, wie diese vertragliche Bezie-
hung im Einzelnen zu qualifizieren ist. Mit der Auszahlung an einen unberechtig-
ten Dritten bzw. einen Bevollmächtigten, der den Umfang der ihm erteilten Voll-
macht überschreitet, wird die Bank von ihrer Leistungspflicht nicht befreit (BGE
132 III 449 E. 2 m. H.; BGer 4A_536/2008 vom 10. Februar 2009 E. 5.2). Viel-
mehr leistet sie zunächst aus ihrem eigenen Vermögen und nicht aus demjenigen
des Kunden, für dessen Rechnung sie handelt. Im Fall einer Auszahlung an einen
Unberechtigten ist sie daher nicht berechtigt, das Konto des Kunden zu belasten
(BGer 4C.377/2000 E. 1b). Verlangt der Kunde die Rückerstattung des Kontogut-
habens, erhebt er mithin eine Klage auf Erfüllung des Vertrages und nicht eine
Schadenersatzklage (BGer 4A_596/2013 vom 18. März 2014, E. 4.1).
Insofern die Beklagte bzw. deren Kundenberater E._____ unberechtigterweise an
einen Dritten geleistet haben sollte – was der Standpunkt des Klägers ist –, wäre
dem Kläger in Anwendung der zitierten Rechtsprechung damit (noch) gar kein
Schaden entstanden. Vielmehr müsste der Kläger diesfalls auf Rückerstattung
des Kontoguthabens und damit auf Erfüllung klagen. Dies hat er aber gerade
nicht getan. Damit hat er letztlich den falschen Streitgegenstand eingeklagt, wes-

- 19 -
halb die vorliegende Klage abzuweisen ist, sofern der vom Kläger geschilderte
Sachverhalt zutrifft.
Zum gleichen Ergebnis kommt man sodann, wenn man mit der Beklagten davon
ausgeht, deren Auszahlungen seien an berechtigte Dritte erfolgt bzw. der Kläger
habe sämtliche Transaktionen angewiesen bzw. zumindest nachträglich geneh-
migt. Diesfalls stünde dem Kläger zwar kein Erfüllungsanspruch mehr zu, es läge
aber offensichtlich auch keine Vertragsverletzung oder unerlaubte Handlung der
Beklagten bzw. von E._____ vor, weshalb das klägerische Begehren unberechtigt
und damit ebenfalls abzuweisen wäre.
Damit kann der Kläger – unabhängig davon, welcher Sachdarstellung man folgt –
einen Schadenersatzanspruch nicht erfolgreich geltend machen, und die vorlie-
gende Klage ist an sich auch in Bezug auf den Schaden aus den beanstandeten
Überweisungen abzuweisen.
4. Zwischenfazit
Der Kläger substantiiert seinen angeblich infolge unberechtigter Börsentransakti-
onen durch die Beklagte erlittenen Schaden ungenügend, weshalb die Klage im
Ausmass eines allfällig auf Börsentransaktionen entfallenden Schadens bzw. im
Umfang, in welchem sie die Forderung aus den behaupteten unberechtigten
Überweisungen übersteigt, abzuweisen ist (E. 2). Betreffend die angeblich unbe-
rechtigten Überweisungen kann der Kläger einen Schadenersatzanspruch nicht
erfolgreich geltend machen, da – je nachdem, welcher Sachdarstellung man folgt
– entweder kein Schaden entstanden ist oder keine Vertragsverletzung oder uner-
laubte Handlung vorliegt (E. 3). Die Klage ist daher auch für die geltend gemachte
Forderung aus angeblich unberechtigten Überweisungen abzuweisen.
5. Eventualbegründung: Sinngemässe Klage auf Erfüllung
5.1. Ausgangslage
Zu prüfen bleibt, ob das klägerische Begehren sinngemäss als Klage auf Erfüllung
entgegengenommen werden kann. Denn in der vorliegenden Konstellation lautet
das Rechtsbegehren unabhängig davon, ob Schadenersatz oder Erfüllung ver-

- 20 -
langt wird, auf die Zahlung einer Geldsumme. Sodann hat das Gericht das Recht
von Amtes wegen anzuwenden (Art. 57 ZPO). Zentrale Bedeutung für die
Rechtsanwendung von Amtes wegen hat die Definition des Streitgegenstandes.
Ausserhalb des dem Gericht zur Entscheidung unterbreiteten Streitgegenstandes
bleibt kein Raum für eine Rechtsanwendung (GLASL, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57
N 9). Dies folgt aus der Dispositionsmaxime: Das Gericht darf dem Kläger nicht
mehr und nichts anderes zusprechen, als dieser verlangt (Art. 58 ZPO). Das Ge-
richt darf den Streitgegenstand auch nicht auf nicht geltend gemachte Punkte
ausdehnen (BSK ZPO-GEHRI, Art. 58 N 5).
Vorliegend geht es nicht um eine andere rechtliche Würdigung eines vorgebrach-
ten Sachverhalts. Indem der Kläger Schadenersatz statt Erfüllung verlangt, er-
scheint eine Umdeutung der Klage ausgeschlossen. Würde das Gericht nämlich
zum Schluss kommen, der Kläger habe einen Anspruch auf Erfüllung, nicht aber
auf Schadenersatz und hiesse es die Klage auf dieser Grundlage gut, würde es
die Dispositionsmaxime verletzen. Es würde dem Kläger etwas anderes zuspre-
chen (Erfüllungsanspruch) als das, was er klageweise verlangte (Schadenersatz).
Die Umdeutung der Klage in eine Erfüllungsklage bedeutete zudem eine (unzu-
lässige) Ausdehnung des Streitgegenstandes auf nicht geltend gemachte Punkte,
da sich die von den Parteien zu behauptenden und zu bestreitenden Anspruchs-
voraussetzungen der Erfüllungsklage von jenen der Schadenersatzklage teilweise
unterscheiden.
5.2. Eventualbegründung
Damit bleibt für eine Prüfung der Rechtslage gestützt auf eine umgedeutete Klage
kein Raum und es muss beim vorerwähnten Zwischenfazit bzw. bei der Abwei-
sung der Klage aus den vorgenannten Gründen bleiben (E. 4). Alle übrigen stritti-
gen Tatsachen sind aus diesem Grund nicht mehr rechtserheblich. Die Abnahme
der weiteren angebotenen Beweismittel kann daher unterbleiben (vgl. Art. 150
Abs. 1 ZPO e contrario).
Lediglich der Vollständigkeit halber ist nachfolgend im Sinne einer Eventualbe-
gründung aufzuzeigen, dass selbst wenn die Schadenersatzklage des Klägers in

- 21 -
eine Erfüllungsklage umgedeutet werden könnte, es ihm nicht gelingen würde, ei-
nen Erfüllungsanspruch genügend zu behaupten und zu beweisen.
5.3. Beweislast
Wie dargelegt erklärt der Beklagte bei 21 Zahlungen, welche seinem Konto bei
der Beklagten belastet worden sind, E._____ habe diese veranlasst, ohne dass
eine entsprechende Anweisung seinerseits vorgelegen habe. Sollte dies zutreffen,
wäre die Beklagte nach der dargelegten Rechtslage nicht berechtigt gewesen,
diese Beträge dem klägerischen Konto zu belasten. Sie hätte diese entsprechend
nach wie vor dem Kläger auszubezahlen.
Handelt die Bank bei einer Zahlung in Ausführung des Auftrags eines Kunden,
erwirbt sie gegen diesen einen Anspruch auf Erstattung des belasteten Betrages
als Kosten für die ordnungsgemässe Ausführung des Auftrags (Art. 402 OR; BGer
4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2.). Da dieser Anspruch bei einer un-
autorisierten Auszahlung nicht besteht, ist es grundsätzlich die Bank, die das Ri-
siko einer zu Lasten des Kontos zu Gunsten einer nicht berechtigten Person aus-
geführten Leistung trägt; sie allein erleidet einen Schaden, denn sie ist gehalten,
ihrem Kunden den betreffenden Betrag ein zweites Mal zu bezahlen. Wenn der
Kunde die Rückerstattung des Kontoguthabens verlangt, erhebt er eine Klage auf
Erfüllung des Vertrages, die nicht vom Vorliegen eines Fehlers der Bank abhängig
ist (BGE 132 III 449 E. 2 = PRA 2007 Nr. 31).
Vor diesem Hintergrund hat nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB grund-
sätzlich die Bank einen ordnungsgemäss erteilten Auftrag für ihre Zahlungen dar-
zulegen und zu beweisen, da sie daraus ihren Anspruch auf die Belastung des
klägerischen Kontos herleitet. Zwar hat der Kläger mit der Unterzeichnung des
Telefon- und Fax-Waivers einem Haftungsausschluss der Beklagten für die Risi-
ken in Zusammenhang mit der telefonischen oder elektronischen Übermittlung
von Aufträgen zugestimmt (vgl. act. 4/7; act. 23 Rz 39 und 134), dieser würde je-
doch beim vom Kläger geschilderten Sachverhalt nicht greifen. Denn zum einen
läge der Fehler nicht in einer falschen Übermittlung von Aufträgen, hätte E._____
ohne jegliche Anweisung gehandelt, zum anderen fände Art. 100 OR, welcher die

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Befreiung von der Haftung für die Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages re-
gelt, per analogiam auf eine solche Klausel Anwendung (vgl. BGE 132 III 449 E. 2
= PRA 2007 Nr. 31). Als obrigkeitlich konzessionierte Bank hätte die Beklagte
damit trotz Haftungsausschluss für ein vorsätzliches oder grobfahrlässiges Ver-
halten E._____ einzustehen (Art. 101 Abs. 3 OR).
Die Beklagte bringt nun aber nicht nur vor, dass der Kläger sämtliche Transaktio-
nen selber angewiesen habe, sondern erklärt weiter, der Kläger habe diese zu-
mindest nachträglich genehmigt, da die Parteien eine Zustell- und Genehmi-
gungsfiktion gültig vereinbart hätten. Damit bringt sie sinngemäss auch vor, der
gezogene Saldo sei vom Kläger genehmigt worden.
Gemäss Art. 117 Abs. 2 OR ist bei Saldoziehung von einer Neuerung auszuge-
hen. Eine solche setzt zwar nach herrschender Meinung den Bestand der zu no-
vierenden Forderung voraus (BGE 104 II 190 E. 3a), und die Neuerung einer nicht
existenten Forderung ist nichtig (GAUCH/SCHLUEP/REY/SCHMID/EMMENEGGER,
Schweizerisches Obligationenrecht, Band I und Band II: Allgemeiner Teil - ohne
ausservertragliches Haftpflichtrecht, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 3142),
die Anerkennung des Saldos führt jedoch zu einer Beweislastumkehr (BGE 100 III
79 E. 6; BGE 104 II 190 E. 3a; BGE 127 III 147 E. 2b; HGer ZH HG140260 vom
19.01.2017 E. 4.5.3). Mit anderen Worten hat nach einer Saldoanerkennung in ei-
nem späteren Streitfall nicht mehr die Bank als Kontoführerin die Richtigkeit, son-
dern der Kunde die Fehlerhaftigkeit der Rechnung zu beweisen (vgl. dazu auch
EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2011, S. 225).
5.4. Zustellungs- und Genehmigungsfiktion
5.4.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte erklärt, der Kläger habe bis im Jahre 2009 regelmässig tatsächlich
von seinem Kontostand Kenntnis genommen. Hinzu komme, dass der Kläger
auch durch seinen Freund und Finanzberater O._____ über seinen Kontostand in-
formiert worden sei. Der Kläger sei also über seinen Kontostand bestens im Bilde
gewesen. Sodann gelte Banklagernd-Korrespondenz gemäss der entsprechen-

- 23 -
den, vom Kläger unterzeichneten Vereinbarung am Tag der Ausfertigung als zu-
gestellt. Dasselbe gelte gemäss Art. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
welche der Kläger durch die Unterzeichnung der Kontoeröffnungsunterlagen für
sich als verbindlich anerkannt habe. Die Parteien hätten mit anderen Worten eine
Zustell- und damit Kenntnisfiktion vereinbart, welche nicht zu beanstanden sei.
Obendrein habe der Kläger mit Unterzeichnung des Formulars "Receipt for cor-
respondence" am 13. September 2010 bestätigt, sämtliche bis dahin angefallene
Korrespondenz erhalten zu haben (act. 23 Rz 75 ff.). Weiter führt die Beklagte
aus, selbst wenn der Kläger eine Transaktion auf seinem Konto nicht selbst an-
gewiesen haben sollte, so hätte er sie zumindest durch fehlende Beanstandung
nachträglich genehmigt. Denn nach Art. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen müsse der Kunde der Bank allfällige Reklamationen wegen Ausführung oder
Nichtausführung von Aufträgen jeder Art sowie allfällige Beanstandungen von Ab-
rechnungen oder sonstigen Anzeigen sofort, jedoch spätestens innerhalb von
zehn Tagen nach Empfang des entsprechenden Konto- oder Depotauszuges mit-
teilen, ansonsten die Auszüge, Anzeigen usw. als genehmigt gelten würden. Die
Anerkennung der Auszüge schliesse die Genehmigung aller in ihnen enthaltenen
Posten ein. Trotz der Kenntnis von Kontostand und Kontobewegungen im Einzel-
nen habe der Kläger jedoch nicht umgehend Widerspruch gegen die angeblich
nicht autorisierten Transaktionen erhoben (act. 23 Rz 123 ff.).
Der Kläger seinerseits macht geltend, weder E._____ noch eine andere Hilfsper-
son der Beklagten habe ihm die banklagernde Korrespondenz zur Einsicht ange-
boten. Das Problem der fehlenden Genehmigung sei bei der Beklagten spätes-
tens am 24. Juni 2010 erkannt worden. Am 12. Juli 2010 habe P._____, Executi-
ve Director Legal & Compliance bei der Beklagten, E._____ eine Frist bis zum
15. September 2010 gesetzt, um von den Bankkunden eine Empfangsbestätigung
betreffend die Bankkorrespondenz zu erhalten. E._____ habe diese Aufgabe er-
ledigt, indem er von ihm eine Unterschrift auf dem Formular "Receipt for corres-
pondence retainded at the Bank" verlangt habe. Die Bankkorrespondenz habe
E._____ ihm nicht zugestellt. Aufgrund seiner eigenen Interessenlage habe
E._____ ihn, wie auch andere Kunden, davon abgehalten, direkt von der Bank
Auskünfte zu verlangen. Dazu habe er Versprechen, Lügen, handschriftliche Noti-

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zen oder SMS verwendet und Druck auf die Kunden ausgeübt. Er (der Kläger)
habe das Formular unterzeichnet, ohne ein Datum zu setzen, ohne das Fach "I
take receipt oft the correspondence" anzukreuzen und mit der Bemerkung, dass
er die Korrespondenz der Bank zur weiteren Verwahrung zurücksende. Nach der
Entlassung von E._____ habe die Beklagte ihm zwei Kontoauszüge zugestellt,
was ihn umgehend zur Kontaktaufnahme mit E._____ sowie Einreichung der
Strafklage bewogen habe. In Anbetracht der Umstände und insbesondere der in-
ternen E-Mail sei klar, dass die Bank in Bezug auf die Genehmigung der Bank-
auszüge nicht gutgläubig habe sein können (act. 48 Rz II. E. 255 ff.).
5.4.2. Rechtliches
Gemäss der Rechtsprechung greift bei Banklagernd-Vereinbarungen eine verein-
barte Zustellfiktion. Eine solche dient in der Regel dazu, Zustellungsvereitelungen
oder -verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die banklagern-
de Zustellung in überwiegender Weise liegt, zu verhindern bzw. dem Verantwor-
tungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen ist, dieser sei sei-
ner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekom-
men. Der Bank muss es möglich sein, durch entsprechende vertragliche Verein-
barungen verbindlich festzulegen, dass sie nicht gewillt ist, wegen der Erbringung
einer besonderen Dienstleistung schlechter gestellt zu werden, als wenn die Zu-
stellung auf dem üblichen (Post-)Weg erfolgt wäre. Der Annahmefiktion kommt
die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszulösen, der andernfalls auf
unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne ist – Rechtsmissbrauch
vorbehalten – die Ablage im Dossier des Kunden unmittelbar fristauslösend (HGer
ZH vom 27. Juni 2006 [ZR 2007 Nr. 1]; BGE 143 II 136 E. 6.4.3, m. H. ; BRUNNER,
in: Schweizerisches Privatrecht, Zehnter Band, Konsumentenschutz im Privat-
recht, Basel 2008, S. 143 Fn 150).
Mit der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion vereinba-
ren die Parteien sodann, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als An-
nahme des Kontoauszugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten ist. Solche Vereinba-
rungen tragen den Besonderheiten des Bankgeschäfts Rechnung und sind ge-
mäss der Rechtsprechung zulässig. Sie dienen nebst der Rationalisierung und

- 25 -
Spezialisierung auch der Schaffung klarer Verhältnisse zwischen Bank und Kun-
de. Es liegt im berechtigten Interesse einer Bank, eine klare Regelung der gegen-
seitigen Beziehungen zwischen ihr und dem Kunden zu schaffen. Dieser Klarheit
dient unter anderem, dass der Kunde, wenn er mit der Ausführung eines Auftra-
ges nicht einverstanden ist, nach Treu und Glauben sofort bzw. innert vereinbar-
ter Frist zu reklamieren hat. Damit wird keine Regelung über die Haftungsbe-
schränkung getroffen, sondern es handelt sich vielmehr um eine Konkretisierung
und einen Anwendungsfall der Schadenminderungspflicht. Bleibt eine fristgerech-
te Reklamation aus, gilt die entsprechende Transaktion bzw. der gezogene Saldo
als genehmigt (BGE 127 III 147 E. 2d; BGer 4A_42/2015 vom 9. November 2015
E. 5.2, m. w. H.; HGer ZH vom 27. Juni 2006 [ZR 2007 Nr. 1]).
Indessen kann das Gericht unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots
(Art. 2 Abs. 2 ZGB) auf Unverbindlichkeit der Genehmigungsfiktion erkennen,
wenn diese nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen, das Rechtsemp-
finden verletzenden Ergebnis führt. So darf sich die Bank nicht auf die Genehmi-
gungsfiktion berufen, wenn sie diese benutzt, um den Bankkunden absichtlich zu
schädigen. Sodann setzt die Genehmigungsfiktion voraus, dass dem Kunden die
Reklamation objektiv möglich und zumutbar sein muss; sie kann durch den
Nachweis umgestossen werden, dass die Bank um die tatsächliche Nichtgeneh-
migung wusste (BGer 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017 E. 6.1, m. w. H.).
5.4.3. Beweislast
Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB hat die Beklagte die Vereinbarung
einer Zustell- und Genehmigungsfiktion zu behaupten und zu beweisen, da sie
diese dem Erfüllungsanspruch des Klägers entgegenhält. Gelingt ihr dieser Be-
weis, hat wiederum der Kläger die Möglichkeit, Umstände darzulegen und zu be-
weisen, aus denen auf eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme dieser Fikti-
onen durch die Beklagte geschlossen werden könnte.
5.4.4. Gültige Vereinbarung
Der Kläger bestreitet die Behauptungen der Beklagten, dass die Parteien in der
Banklagernd-Vereinbarung vom 26. Februar 2007 sowie in den übernommenen

- 26 -
Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Zustellungsfiktion am Tag der Ausferti-
gung der Bankdokumente vereinbart haben, nur mit der Bemerkung "in Relevanz"
(act. 48 Rz II ad 83 – ad 87). Sodann stellt er nicht in Abrede, dass die entspre-
chenden Dokumente tatsächlich (banklagernd) ausgestellt worden sind. Davon ist
somit vorliegend auszugehen (vgl. auch act. 4/8 und 24/13). Der Kläger zeigt nicht
auf, inwiefern diese Zustellfiktion im vorliegenden Fall nicht greifen soll, womit die
Kenntnis des Klägers von sämtlichen produzierten Bankdokumenten am Tag der
Ausfertigung fingiert wird. Er hätte denn auch jederzeit bei der Beklagten Einsicht
in seine Bankdokumente verlangen können, womit es in seiner Verantwortung
lag, falls er sich tatsächlich nur mit handschriftlichen Notizen oder SMS von
E._____ über seinen Kontostand zufriedengegeben haben sollte, aus denen ein-
zelne Transaktionen ja ohnehin nie ersichtlich gewesen wären. Damit kann die
Wirkung des vom Kläger unterzeichneten Formular "Receipt for correspondence"
vom 13. September 2010 offengelassen werden, wobei grundsätzlich festzuhalten
ist, dass wer ein solches Formular unterzeichnet, ohne die Belege tatsächlich ein-
zusehen, dies auf eigene Verantwortung tut. Dasselbe gilt für die Frage, ob der
Kläger allenfalls sogar tatsächlich von den Bankdokumenten Kenntnis erhalten
hat.
Zu den Ausführungen der Beklagten betreffend die in Art. 4 der AGB vereinbarte
Genehmigungsfiktion (act. 23 Rz 123 ff.) äussert sich der Kläger sodann in der
Replik nicht. Damit gelten auch die unter diesen Ziffern vorgebrachten Tatsa-
chenbehauptungen grundsätzlich als unbestritten. Der Kläger stellt einzig pau-
schal in Abrede, dass die Beklagte in Bezug auf die Genehmigung der Bankaus-
züge gutgläubig habe sein können (act. 48 Rz II. E. 264).
Damit ist im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass die Parteien gültig
eine Zustell- und Genehmigungsfiktion vereinbart haben.
5.4.5. Missbräuchliche Berufung auf die Genehmigungsfiktion
5.4.5.1. Ausgangslage
Nach der dargelegten Rechtsprechung kann sich eine Bank insbesondere dann
nicht auf eine vereinbarte Genehmigungsfiktion berufen, wenn sie diese benützt,

- 27 -
um den Kunden absichtlich zu schädigen bzw. wenn sie weiss, dass der Kunde
der entsprechenden Transaktion nicht zustimmen würde. Dabei hat sie sich die
Handlungen der von ihr beigezogenen Hilfspersonen nach Art. 101 OR anrechnen
zu lassen. Ob ein solcher Sachverhalt vorliegt, ist nachfolgend zu prüfen. Dabei
stellt sich vorliegend die Problematik, dass eine Überweisung von einem Bank-
konto auf ein anderes per se ein durchaus üblicher Vorgang innerhalb einer Kon-
to-Depotbeziehung darstellt und sich alleine daraus nichts ableiten lässt. Von da-
her müsste der Kläger weitere Umstände vorbringen und beweisen, aus denen
sich ergibt, dass eine Berufung der Beklagten auf die Genehmigungsfiktion im
vorliegenden Fall rechtsmissbräuchlich wäre. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn
E._____ tatsächlich sich selber bzw. seine Ehefrau am Geld des Klägers berei-
chert haben sollte.
5.4.5.2. Parteistandpunkte
Der Kläger erklärt denn auch in der Klageschrift, die Polizei habe die Zahlungs-
flüsse im Strafverfahren gegen E._____ verfolgt, welche Ermittlungen ergeben
hätten, dass letztlich dieser Bankangestellte und seine Ehefrau sich an diesen
Zahlungen bereichert hätten (act. 1 Rz I.179). Zum Beweis dieser Behauptung
verweist er auf Kontobewegungen "gemäss Police judiciaire, Genf" (act. 4/42,
4/44 und 4/45). Weiter hält der Kläger fest, dass nachdem am 17. Juni 2009
H._____ CHF 855'000.– in zwei Tranchen auf das Privatkonto der Ehegatten
E._____ und Q._____ überwiesen habe, innert 6-monatiger Frist vom Privatkonto
der Ehegatten E._____Q._____ Kreditkartenkäufe und andere Auslagen im Ge-
samtwert von CHF 844'698.– beglichen worden seien. Bei einem geschätzten
Bruttojahreslohn von CHF 300'000.– werde klar, dass sich der Kundenberater aus
eigener Kraft keine solchen Anschaffungen hätte leisten können (act. 1 Rz I.166
f.). In Bezug auf das Konto H._____ erklärt der Kläger sodann, E._____ habe am
8. November 2011 angegeben, dass dieses Konto in Wirklichkeit seinem Vater
R._____ gehöre und er (E._____) dieses Konto zur Abwicklung von Geschäften
mit Freunden und zur Empfangnahme von Kommissionen benutzt habe (act. 1
Rz I.202). Schliesslich stellt der Kläger pauschal fest, er habe bewiesen, dass
Gelder direkt auf ein Konto unter der Kontrolle eines ehemaligen Mitarbeiters der

- 28 -
Bank gutgeschrieben worden seien, von wo die Guthaben weiter auf das Konto
des ehemaligen Mitarbeiters und seiner Ehefrau geflossen seien (act. 1 Rz III.9).
Die Beklagte erklärte in der Klageantwort, das streitgegenständliche Konto habe
dem Kläger auch zur Organisation von Bargeldbezügen bei einer Drittbank (in
casu die S._____) gedient. Dazu habe E._____ auf Wunsch des Klägers zahlrei-
che Überweisungen vom streitgegenständlichen Konto auf ein bei der S._____
geführtes Konto "H._____" veranlasst. Dort habe E._____ dann Bargeld abgeho-
ben und dieses dem Kläger oder dessen Frau ausgehändigt (act. 23 Rz 73). Wei-
ter erklärt die Beklagte, die unsubstantiierten Behauptungen, die Polizei habe die
Zahlungsflüsse (welche?) im Strafverfahren gegen E._____ verfolgt und ihre Er-
mittlungen hätten ergeben, dass dieser und seine Ehefrau sich an den Zahlungen
(welchen?) bereichert hätten (wie und in welchem Ausmass?), würden bestritten.
Der Kläger lege nicht dar, wer die von ihm als act. 4/44 und act. 4/45 eingereich-
ten Listen auf welcher Grundlage und mit welchem Zweck erstellt habe. Jeden-
falls werde bestritten, dass dies die Police judiciaire gewesen sein soll und dass
der Kläger daraus etwas für sich ableiten könne (act. 23 Rz 365 f.). Es sei unklar,
von wem und zu welchem Zweck act. 4/44 erstellt worden sei; dass die darin ent-
haltenen Angaben zutreffend seien, werde deshalb mit Nichtwissen bestritten.
Dasselbe gelte mit Bezug auf act. 4/45. Dass E._____ seine Auslagen nicht aus
eigener Kraft habe leisten können, werde mit Nichtwissen bestritten. Jedenfalls
lasse eine solche unsubstantiierte Behauptung bereits das Einkommen von Frau
Q._____ ebenso wie das eheliche Vermögen ausser Betracht. Es werde bestrit-
ten, dass die vom Kläger eingereichte Liste von der Police judiciaire erstellt wor-
den sein soll und dass es für irgendwelche darin aufgeführten Geldabflüsse keine
Aufträge gegeben haben soll. Diese Liste belege nichts; es sei auch nicht nach-
vollziehbar, was die (verschieden)farbigen Hervorhebungen in dieser Liste aussa-
gen sollten. Es sei Sache des Klägers nachzuweisen, von wem und zu welchem
Zweck diese Liste erstellt worden sei (act. 23 Rz 327 ff.). Zum H._____-Konto er-
klärt die Beklagte sodann, sie habe nicht mit Bestimmtheit wissen können, wer
der daran wirtschaftlich Berechtigte gewesen sei, da dieses Konto nicht bei ihr ge-
führt worden sei (act. 23 Rz 421). Die unsubstantiierte Behauptung einer Gut-
schrift der Gelder direkt auf ein Konto unter der Kontrolle eines ehemaligen Mitar-

- 29 -
beiters der Bank sowie der weitere Fluss auf das Konto des ehemaligen Mitarbei-
ters und seiner Ehefrau könne vorläufig nur pauschal bestritten werden (act. 23
Rz 490).
Der Kläger geht in der Replik nicht näher auf die beklagtischen Bestreitungen und
Substantiierungshinweise ein. Ergänzend führt er einzig aus, es sei viel Bargeld
vom Konto von H._____ abgehoben worden, aber E._____ habe im Strafverfah-
ren nicht eine einzige Quittung vorlegen können, dass er das Geld dem Kläger
oder dessen Ehefrau weitergegeben habe. Im Gegenteil zeigten die Bankauszüge
vom H._____ Konto auch, dass etwa CHF 1'800'000.– vom Konto H._____ direkt
auf das Privatkonto von E._____ und dessen Ehefrau geflossen seien (act. 48
Rz II ad 73). Zum Beweis für diese Behauptung offeriert der Kläger einzig die An-
klageschrift vom 25. Oktober 2017 sowie die Einreichung des begründeten Urteils
des Tribunal correctionnel.
5.4.5.3. Würdigung
Es ist vorab festzuhalten, dass ein durchgeführtes Strafverfahren die Parteien
nicht davon befreit, Tatsachenbehauptungen und Beweismittel ordentlich in einen
Zivilprozess einzubringen. Dazu reicht es nicht aus, kommentarlos das Strafurteil
zu den Akten zu reichen. Nötig sind insbesondere genügende Tatsachenbehaup-
tungen und Beweismittelbezeichnungen im Rahmen der Rechtsschriften. Auch ist
der Zivilrichter nicht an ein in einem Strafverfahren ergangenes Urteil gebunden;
dies erst recht nicht, wenn es nicht dieselben Parteien betrifft. Nachdem die Be-
klagte mit der Klageantwort bestritten hat, dass Geld vom S._____-Konto
H._____ auf das Konto von E._____ und dessen Ehefrau geflossen sei, hätte der
Kläger dies substantiiert in seiner Rechtsschrift vorzubringen und zu beweisen
gehabt. Dazu hätte er zumindest die von ihm ins Recht gereichten Listen in die
Replik integrieren bzw. entsprechendes erklären müssen. Dies hat er unterlassen.
Zudem hätte er taugliche Beweismittel offerieren müssen. Solche können in den
Auflistungen gemäss act. 4/44 und 4/45 nicht erblickt werden, da tatsächlich un-
klar bleibt, wer deren Aussteller ist und worauf sie beruhen. Es handelt sich jeden-
falls nicht um die Originalbelege der Bank S._____. Nachdem die Beklagte Inhalt
und Aussteller dieser Listen explizit bestritten hat, hätte der Kläger jedenfalls Ur-

- 30 -
sprung und Entstehung dieser Listen näher darzulegen gehabt, damit ihnen ein
genügender Beweiswert zugekommen wäre. Es ist denn auch nicht nachvollzieh-
bar, weshalb der Kläger keine Edition der entsprechenden Original-Bankbelege
von der S._____ verlangt. Folglich führen diese Versäumnisse dazu, dass unbe-
wiesen bleibt, ob tatsächlich vom H._____-Konto Gelder auf das Konto von
E._____ und seiner Ehefrau flossen und sich diese allenfalls daran bereichert ha-
ben.
Da damit letztlich unklar bleibt, was mit den Geldern geschehen ist, die durch
E._____ vom klägerischen Konto auf das H._____-Konto überwiesen wurden, ist
kein rechtsmissbräuchliches Verhalten dargetan, für welches die Beklagte einzu-
stehen hätte. Dies gilt umso mehr für auf andere Konto transferierte Gelder, be-
treffend deren letztlicher Verwendungszweck der Kläger keine Ausführungen
macht.
Am Gesagten ändern auch die mit Noveneingabe vom 24. Juni 2020 des Klägers
geltend gemachten neuen Tatsachen und Beweismittel nichts, selbst wenn diese
zu beachten wären (vgl. E. 1.4). Der Umstand, dass E._____ mit Urteil des Cour
de Justice des Kantons Genf vom 24. März 2020 wegen Veruntreuung und Ur-
kundenfälschung unter anderem zum Nachteil des Klägers verurteilt worden sein
soll (und das Urteil im Zivilpunkt in Rechtkraft erwachsen sein soll), entbindet den
Kläger nicht davon, im vorliegenden Prozess die Umstände, aus denen sich erge-
ben soll, dass eine Berufung der Beklagten auf die Genehmigungsfiktion im vor-
liegenden Fall rechtsmissbräuchlich ist, substantiiert zu behaupten und gegebe-
nenfalls zu beweisen. In seiner Noveneingabe hält der Kläger aber einzig fest, der
Cour de Justice des Kantons Genf habe festgestellt, dass E._____ mindestens 20
Überweisungen und Auszahlungen von den Bankkonti des Klägers ohne dessen
Anweisung und Kenntnis getätigt habe und dass der Kläger in diesem Umfang
geschädigt worden sei (vgl. act. 77 Rz. 7, 9). Der Kläger unterlässt aber substanti-
ierte Ausführungen sowohl dazu, um welche Transaktionen es sich im Einzelnen
gehandelt haben soll, als auch zu den Umständen, aus denen sich ergeben soll,
dass eine Berufung der Beklagten auf die Genehmigungsfiktion vorliegend

- 31 -
rechtsmissbräuchlich ist. Namentlich erklärt der Kläger auch in seiner Novenein-
gabe nicht, E._____ habe sich zu Lasten des Klägers bereichert.
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich weder das Urteil des Cour
de Justice des Kantons Genf vom 24. März 2020 noch dessen Schreiben vom
12. Juni 2020 mit den angeblichen unautorisierten Transaktionen im Einzelnen
auseinandersetzt: Das Urteil erging als Folge einer Rückweisung durch das Bun-
desgericht (vgl. act. 79/3 S. 2; BGer 6B_1248/2019 vom 17. Dezember 2019).
Thema des Entscheides war die Strafzumessung, namentlich die Berücksichti-
gung des Strafmilderungsgrundes gemäss Art. 48 lit. e StGB (vgl. act. 79/3 S. 3,
E. A.b.). Betreffend die Zivilansprüche verwies der Cour de Justice des Kantons
Genf auf seine Erwägungen in seinem Urteil vom 17. Dezember 2019 (act. 79/3
S. 10, E. 3). Der Kläger hat aber vorliegend weder das Urteil vom 17. Dezember
2019 eingereicht, noch erhebt er die darin gemachten Tatsachenfeststellungen zu
eigenen Behauptungen. Aus dem Urteil des Cour de Justice des Kantons Genf
vom 24. März 2020 kann der Kläger damit nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Dasselbe gilt für das Schreiben vom 12. Juni 2020 (act. 79/4). Dieses hält einzig
fest, dass das Urteil vom 24. März 2020 wiederum nur betreffend die Strafzumes-
sung angefochten worden sei, während es im Zivilpunkt in Rechtskraft erwachsen
sei. Es äussert sich nicht zu Umständen, die auf eine rechtsmissbräuchliche Beru-
fung der Beklagten auf die Genehmigungsfiktion schliessen lassen.
5.4.6. Beweis für das tatsächliche Fehlen von Anweisungen
5.4.6.1. Ausgangslage
Da es dem Kläger nicht gelingt, rechtsgenügend darzulegen und zu beweisen,
dass die Überweisungen von seinem Konto letztendlich in die Tasche von
E._____ und dessen Ehefrau geflossen sind, kann der Kläger aus den dargeleg-
ten Geldflüssen allein nichts ableiten, woraus auf eine rechtsmissbräuchliche Be-
rufung auf die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion durch die Beklagte ge-
schlossen werden könnte. Damit trifft aufgrund der durch Fiktion genehmigten
Saldoziehung den Kläger die Beweislast dafür, dass die von der Beklagten vorge-
nommenen Buchungen tatsächlich nicht korrekt ausgeführt worden sind und dies
der Beklagten bzw. E._____ in einem Masse bewusst war, dass sie nicht von ei-

- 32 -
ner stillschweigenden Genehmigung dieser Vorgänge ausgehen durften. Mit an-
deren Worten steht dem Kläger der Beweis seiner Behauptung offen, dass
E._____ tatsächlich ohne entsprechende Anweisungen oder Veranlassung unbe-
rechtigt Überweisungen vom Konto des Klägers veranlasst hat.
Indem der Kläger dartun muss, dass die von der Beklagten vorgenommenen Bu-
chungen tatsächlich nicht korrekt ausgeführt worden sind, obliegt ihm der Beweis
negativer Tatsachen. Wenn ein direkter Beweis über bestimmte Negativa nicht
möglich ist, ist er indirekt über positive Sachumstände zu führen (LARDEL-
LI/VETTER, a.a.O., Art. 8 N 72; AEPLI in: Haas/Marghitola, Fachhandbuch Zivilpro-
zessrecht, 2020, N 20.86). Zudem hat nach der Rechtsprechung zum Beweis ne-
gativer Tatsachen die (nicht beweisbelastete) Gegenpartei, hier die Beklagte,
nach Treu und Glauben verstärkt bei der Beweisführung mitzuwirken, namentlich
indem sie einen Gegenbeweis erbringt oder dafür zumindest substantiiert Indizien
benennt (BGE 139 II 451 E. 2.4; 137 II 313 E. 3.5.2; 133 V 205 E. 5.5).
5.4.6.2. Parteistandpunkte
Dass E._____ tatsächlich ohne entsprechende Anweisungen oder Veranlassung
unberechtigt Überweisungen vom Konto des Klägers getätigt haben soll, bestrei-
tet die Beklagte substantiiert. Konkret führt sie aus, der Kläger habe bei Kontoer-
öffnung ausdrücklich gewünscht, Aufträge auch per Telefon erteilen zu können.
E._____ sei angewiesen gewesen, telefonische Transaktionsaufträge im Winde-
kis, einem Programm zur Verwaltung der Kontakte zwischen Kunden und dem
Kundenbetreuer, schriftlich festzuhalten. Er sei zwar dieser Dokumentationspflicht
nur ungenügend nachgekommen, was letztendlich auch zu dessen Kündigung ge-
führt habe. Das ändere allerdings nichts daran, dass der Kläger diverse Aufträge
per Telefon erteilt habe. Wenn im Windekis-Dossier die entsprechenden Einträge
teilweise fehlten, sei dies auf mangelnde Sorgfalt von E._____ bei der schriftli-
chen Dokumentation zurückzuführen, und nicht darauf, dass der Kläger gar keine
Aufträge gegeben hätte. Im Gegenteil sei für sämtliche Transaktionen jeweils eine
Anweisung des Klägers vorgelegen. Dabei sei die telefonische Auftragserteilung
durch den Kläger zwar nicht lückenlos, aber zumindest teilweise schriftlich doku-
mentiert. Auch das Belegsdossier zum streitgegenständlichen Konto zeige, dass

- 33 -
der Kläger diverse Vergütungsaufträge teils zwar (auch) per Fax erteilt habe, teils
aber auch nur per Telefon (act. 23 Rz 47 ff.). Dazu ergänzte die Beklagte, dass
E._____ immer dann, wenn der Kläger einen Auftrag telefonisch, per Fax oder per
Email erteilt habe, E._____ ein Vergütungsformular ausgefüllt und darauf den
Vermerk "OK Tel + Fax Client" angebracht habe. Mit dem Vermerk "OK Tel + Fax
Client" habe E._____ bestätigt, dass er befugt gewesen sei, den Vergütungsauf-
trag in Ausführung der Einzelanweisung selbst zu unterzeichnen, weil der Kläger
das Fomular "Waiver for telephone, telefax and electronic mail instructions" unter-
zeichnet habe. Soweit das Belegdossier einen Vergütungsauftrag und ein Fax-
schreiben enthalte, sei die Auftragserteilung per Fax erfolgt; fehle ein Faxschrei-
ben, sei von einer telefonischen Anweisung auszugehen (act. 23 Rz. 57 ff.). Im
Einzelnen führte die Beklagte aus, dass sowohl die Zahlung vom 5. Mai 2009 als
auch jene vom 15. Juni 2009 über CHF 460'000.– bzw. EUR 660'000.– gestützt
auf eine telefonische Anweisung des Klägers ausgeführt worden sei. Für beide
Überweisungen habe E._____ ein Vergütungsformular ausgefüllt, als Zahlungs-
grund jeweils einen Darlehensvertrag angegeben und – wie bei anderen telefoni-
schen Aufträgen auch – den Vermerk "OK Tel + Fax Client" angebracht. Nament-
lich sei also auch die vom Kläger anerkannte Zahlung über EUR 660'000.– auf-
grund einer telefonischen Anweisung erfolgt, und nicht erst auf Vorlage des
schriftlichen Vertrages. Dies belege auch der entsprechende Eintrag im Windekis,
worin E._____ festgehalten habe, dass er über den Darlehensvertrag telefonisch
orientiert worden sei (act. 23 Rz. 310 ff.). Weiter erklärt die Beklagte, das streitge-
genständliche Konto habe dem Kläger auch für die Organisation von Bargeldbe-
zügen bei einer Drittbank, nämlich der S._____, gedient. Dazu habe E._____ auf
Wunsch des Klägers zahlreiche Überweisungen vom streitgegenständlichen Kon-
to auf ein bei der S._____ geführtes Konto "H._____" veranlasst. Dort habe
E._____ dann Bargeld abgehoben und es dem Kläger oder dessen Frau ausge-
händigt (act. 23 Rz 73).
Zu diesen Ausführungen erklärt der Kläger einzig, er habe Zahlungsaufträge ab
seinem EUR-Konto nur handschriftlich übermittelt. Selbst wenn es telefonische
Anweisungen gegeben hätte, was bestritten werde, hätte die Bank anschliessend
zwingend einen schriftlichen Vermerk in die Kundenakte eintragen müssen. Der

- 34 -
E-Mail-, Fax- und Telefon-Waiver befreie die Bank nicht von der ordnungsgemäs-
sen Aktenführung. Angesichts der Transaktionen auf dem streitgegenständlichen
Konto wiesen die Bankunterlagen erhebliche Lücken auf. Die von der Bank einge-
reichten Windekis-Einträge, welche nach den angeblichen Kundenanrufen ver-
fasst worden sein sollen, stimmten nicht überein mit den Vorgängen auf dem Kon-
to zwischen dem 23. Dezember 2008 und Dezember 2010, und gingen an der
Realität vorbei. Er habe keine Anweisungen per Telefon gegeben, sondern habe
jedes Mal seine Anweisungen von Hand niedergeschrieben und der Beklagten
per Fax übermittelt (act. 48 Rz II.250 ff.). Als Beweismittel für diese Ausführungen
offeriert der Kläger pauschal insbesondere seine Parteiaussage, Kontoauszüge
und handschriftliche Anweisungen, welche er kollektiv mit "Beweise D" bezeich-
net. Zudem offeriert er zur Behauptung, dass die von der Beklagten eingereichten
Windekis-Einträge, welche nach den angeblichen Kundenanrufen verfasst worden
sein sollen, nicht mit den Vorgängen auf dem Konto überstimmen würden, die von
der Beklagten ins Recht gereichten Windekis-Auszüge (act. 24/6-8, 10 und 12).
Weitere Ausführungen machte der Kläger nicht. Insbesondere hat der Kläger in
der Replik die Ausführungen der Beklagten zu den beiden Überweisungen vom
5. Mai 2009 und 15. Juni 2009 nicht bestritten.
In der Duplik ergänzt die Beklagte sodann, es bestehe kein Anlass, an der Rich-
tigkeit der Windekis-Einträge zu zweifeln, da E._____ von diesem Vorwurf freige-
sprochen worden sei. Dasselbe gelte für telefonisch erteilte Transaktionsaufträge,
die im Windekis nicht enthalten seien: Vergütungsaufträge lägen unstreitig für je-
den einzelnen telefonisch erteilten Auftrag vor, wobei es sich zufolge des Urteils
des Tribunal correctionnel vom 9. März 2018 nicht um Fälschungen handle. Das
Fehlen einer lückenlosen Dokumentation aller Anweisungen habe sie zunächst
auf blosse Nachlässigkeit von E._____ zurückgeführt. Inzwischen scheine es aber
durchaus plausibel, dass dieser die Dokumentationspflicht auf Geheiss des Klä-
gers bewusst lückenhaft gehalten habe. Mit Blick auf das Strafverfahren in
Deutschland wegen Verdachts auf eine grossangelegte Betrugs- und Schmier-
geldaffäre könne sie nicht ausschliessen, dass das streitgegenständliche Konto
auch zur Aufbewahrung oder Verschiebung von Mitteln aus diesen mutmassli-
chen Straftaten benützt worden sei (act. 55 Rz 34 ff.).

- 35 -
Dazu hat sich der Kläger nicht mehr vernehmen lassen.
5.4.6.3. Würdigung
Kann der Kläger seine – durch die Beklagte substantiiert bestrittene (vgl. act. 55
Rz. 102, 110) – Behauptung, er habe seine Anweisungen ausnahmslos hand-
schriftlich per Fax erteilt (vgl. act. 48 Rz. 250 ff., 254), beweisen, erbringt er den
Beweis für einen positiven Sachumstand. Ist dieser Umstand erstellt, besteht ein
Indiz dafür, dass E._____ jene Überweisungen, für die gerade kein korrespondie-
rendes, handschriftliches, per Fax übermitteltes Schreiben vorhanden ist, ohne
die Anweisung des Klägers ausgeführt hat. Dieser Beweis gelingt dem Kläger vor-
liegend nicht: Der Kläger anerkannte zunächst, dass die Zahlung über
EUR 660'000.– vom 15. Juni 2009 von ihm angeordnet worden sei (act. 1
Rz. I.107, I.157). Die Behauptung der Beklagten in Rz. 313 f., der Kläger habe
diese Überweisung telefonisch avisiert, hat der Kläger in der Folge nicht substan-
tiiert bestritten. Daher gilt die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die
Transaktion vom 15. Juni 2009 telefonisch avisiert, als unbestritten. Es ist somit
erstellt, dass der Kläger mindestens eine Zahlung telefonisch in Auftrag gab.
Selbst wenn der Kläger die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die Zah-
lung vom 15. Juni 2009 telefonisch avisiert, substantiiert bestritten hätte, würde
der Beklagten der Beweis für ihre Behauptung gelingen: Es liegt einerseits ein
Windekis-Auszug vom 15. Juni 2009 in den Akten, in welchem E._____ festhält,
dass er einen Telefonanruf des Klägers erhalten habe, worin er über ein Darlehen
zwischen dem Kläger und einem Dritten über EUR 660'000.– informiert worden
sei (act. 24/8 Nr. 28d). Die Richtigkeit dieses Windekis-Eintrags hat der Kläger
nicht substantiiert bestritten (vgl. act. 48 Rz II. ad 53). Andererseits liegt ein von
E._____ unterzeichneter Vergütungsauftrag, ebenfalls vom 15. Juni 2009, bei den
Akten. Dieser Vergütungsauftrag lautet auf eine Zahlung von EUR 660'000.– zu-
gunsten von N._____ Properties Ltd. und enthält den Vermerk "Payment under
Loan Agreement dated 15.06.2009" sowie den handschriftlichen, durch E._____
angebrachten Vermerk "OK Tel + Fax Client" (act. 24/8 Nr. 28b). Diese Zahlung
wurde gleichentags ausgeführt. Dies ergibt sich aus der aktenkundigen Belas-
tungsanzeige vom 15. Juni 2009 (act. 24/8 Nr. 28c) sowie aus dem Kontoauszug

- 36 -
des Klägers (act. 4/25 S. 8). Am 15. Juni 2009, als der Auftrag ausgeführt wurde,
lag aber keine handschriftliche, per Fax übermittelte Anweisung des Klägers vor.
Die handschriftliche, per Fax übermittelte Anweisung des Klägers datiert vom 1.
Juli 2009 (act. 4/35 = act. 24/8 Nr. 28a). Die handschriftliche Anweisung des Klä-
gers erfolgte damit erst rund zwei Wochen nach Ausführung der Überweisung.
Daraus muss geschlossen werden, dass der Kläger die Anweisung zur Überwei-
sung vom 15. Juni 2009 tatsächlich per Telefon erteilte. Hätte er die Anweisung
nicht telefonisch erteilt, liesse sich nicht erklären, wie E._____ bereits am 15. Juni
2009 bzw. rund zwei Wochen vor der Übermittlung der handschriftlichen Anwei-
sung vom Darlehen zwischen dem Kläger und N.____- Properties Ltd. Kenntnis
haben und dies entsprechend im Windekis und im Vergütungsauftrag vermerken
konnte. Letzteres gilt namentlich auch deshalb, weil – erstens – der Kläger nicht
behauptete, er habe den Darlehensvertrag (vgl. act. 4/43) der Beklagten vor Aus-
führung der Zahlung am 15. Juni 2009 gefaxt und – zweitens – der entsprechende
Darlehensvertrag im Belegdossier der Beklagten gar nicht enthalten ist. Gegentei-
liges kann schliesslich auch nicht im Umstand, dass E._____ den handschriftli-
chen Vermerk "OK Tel + Fax Client" auf dem Vergütungsauftrag festgehalten hat,
abgeleitet werden. Dieser Vermerk bezeichnet unbestrittenermassen nicht die
Form der Anweisung, sondern stellt einzig die Bestätigung dafür dar, dass ein
durch den Kläger unterzeichneter "Waiver for telephone, telefax and electronic
mail instructions" vorlag.
Insgesamt ist festzuhalten, dass unbestritten und im Übrigen urkundlich erstellt
ist, dass der Kläger mindestens einmal telefonisch den Auftrag erteilte, eine Zah-
lung auszulösen, und dass diese Zahlung gestützt auf den telefonischen Auftrag
ausgeführt wurde. Die Behauptung des Klägers, er habe seine Zahlungsanwei-
sungen stets und ausnahmslos handschriftlich per Fax erteilt, ist demnach unzu-
treffend. Damit erübrigt sich die Würdigung der weiteren, vom Kläger angebote-
nen Beweismittel (Urkunden und Parteibefragung des Klägers) für seine Behaup-
tung, er habe seine Anweisungen stets handschriftlich per Fax erteilt.
Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die vom Kläger zum Beweis ange-
botenen Urkunden (vgl. die in "Beweise D" in act. 48 Rz. 254 i.V.m Rz. 250 aufge-

- 37 -
führten Urkunden act. 4/5, 7, 17, 21, 25-27, 29-37, 40-41) den Beweis für seine
Sachdarstellung ohnehin nicht zu erbringen vermöchten. Aus den Urkunden geht
nicht hervor, dass der Kläger seine Anweisungen stets handschriftlich und per
Fax übermittelt hätte. Vielmehr sagte E._____ in der staatsanwaltlichen Einver-
nahme vom 10./11. September 2013 das Gegenteil aus, nämlich, dass der Kläger
seine Anweisungen auch telefonisch erteilt habe (act. 4/21).
Damit würde einzig die Befragung des Klägers als offeriertes Beweismittel übrig-
bleiben. Diese Befragung kann indessen unterbleiben: Kommt das Gericht auf-
grund der bereits abgenommenen Beweise ohne Willkür zum Schluss, seine
dadurch gewonnene Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tat-
sache könne durch die Abnahme weiterer Beweise nicht erschüttert werden, kann
es von weiteren Beweiserhebungen absehen (BGE 146 III 76 E. 5.2.2). Selbst
wenn der Kläger im vorliegenden Verfahren anlässlich seiner Befragung bestäti-
gen würde, dass er seine Anweisungen stets handschriftlich und per Fax übermit-
telt hat, vermöchte eine solche Aussage des Klägers die unbestrittene und ur-
kundlich erstellte telefonische Anweisung vom 15. Juni 2020 nicht zu widerlegen,
zumal er ein eigenes Interesse an einem für ihn günstigen Ausgang des Verfah-
rens hat und seinen Aussagen daher nur ein reduzierter Beweiswert zukommt.
Um zur richterlichen Überzeugung im Sinne der klägerischen Behauptungen zu
gelangen, bedürfte es bei dieser Ausgangslage eines komplementären Beweis-
mittels. Derartige komplementäre Beweismittel liegen indes nicht vor. Selbst wenn
das Gericht eine Parteibefragung durchführen würde, könnten die Aussagen des
Klägers somit an der bereits gewonnenen Überzeugung des Gerichts, wonach er
die Zahlung vom 15. Juni 2009 telefonisch avisierte, nicht erschüttern, weshalb
seine Einvernahme unterbleiben kann.
Weitere Beweismittel hat der Kläger für seine Behauptung, er habe seine Anwei-
sungen stets handschriftlich per Fax übermittelt, nicht angeboten. Das Bundesge-
richt führte in Erwägung 5.1 seines Rückweisungsentscheids zwar aus, das Han-
delsgericht müsse zu dieser Behauptung auch G._____, Compliance-Mitarbeiterin
der Beklagten, einvernehmen (act. 76 S. 12). Diese Einvernahme ist vorliegend
aber nicht angezeigt und kann unterbleiben:

- 38 -
Muss sich das Handelsgericht nach einer Rückweisung durch das Bundesgericht
nochmals mit der Beweislage befassen, darf es im Vergleich zu seinem ersten Ur-
teil eine andere Beweiswürdigung vornehmen, wenn es diese für richtiger hält. Ei-
ne neue, abweichende Beweiswürdigung durch das Handelsgericht ist zulässig,
soweit der entsprechende Sachverhalt mit einer Willkürrüge vor Bundesgericht
noch angefochten werden kann und demnach noch nicht verbindlich feststeht
(vgl. BGE 143 IV 214 E. 5.3.2). Kommt das Handelsgericht bei neuerlicher Beur-
teilung der Beweislage zum Schluss, dass in antizipierter Würdigung eines ange-
botenen Beweismittels auf die Abnahme desselben verzichtet werden kann, so ist
dies nach dem Gesagten zulässig. Der Kläger kann gegen das vorliegende Urteil
erneut Beschwerde erheben und darin die antizipierte Beweiswürdigung als will-
kürliche Feststellung des Sachverhalts rügen. Steht der Sachverhalt noch nicht
verbindlich fest, kann das Handelsgericht in seinem neuen Entscheid aber auch
aus rechtlichen Gründen auf die Abnahme eines angebotenen Beweismittels ver-
zichten. Dies ist zulässig, weil die Partei, deren Beweisangebot vom Gericht aus
rechtlichen Gründen abgelehnt wird, dies vor Bundesgericht ebenfalls rügen kann
(vgl. Art. 95 lit. a BGG).
Im vorliegenden Fall sprechen rechtliche Gründe gegen die Einvernahme von
G._____. Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und frist-
gerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Ein
Beweismittel ist nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die
Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuord-
nen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmit-
telbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptung aufzuführen, die damit bewie-
sen werden sollen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut der Bestim-
mung von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 222 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme
von Beweismittel bei Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupte-
ten Tatsachen; BGer 4A_335/2019 vom 29. April 2020 E. 6.2.2; 4A_447/2018
vom 20. März 2019 E. 5.1.2.2; 4A_487/2015 vom 6. Januar 2016 E. 5.2;
4A_452/2013 vom 31. März 2014 E. 2.1; 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E.4.4 m.
H.).

- 39 -
Die Behauptung, dass der Kläger seine Zahlungsaufträge stets und ausnahmslos
handschriftlich per Fax erteilte, stellte der Kläger in Rz. 250 und Rz. 254 seiner
Replik (act. 48) auf. Zu dieser Behauptung offeriert der Kläger, wie bereits ausge-
führt, pauschal insbesondere seine Parteiaussage, Kontoauszüge und hand-
schriftliche Anweisungen, welche er kollektiv mit "Beweise D" bezeichnet (act. 48
Rz. 250, 254). Die Zeugenaussage von Frau G._____ offeriert der Kläger für die-
se Behauptung nicht. Mit anderen Worten ist der Tatsachenbehauptung, wonach
der Kläger seine Zahlungsaufträge stets und ausnahmslos handschriftlich per Fax
erteilt haben soll, die Zeugenaussage der Zeugin G._____ gerade nicht zugeord-
net. Damit fehlt es an einem formgerechten Beweisantrag. Mangels formgerech-
tem Beweisantrag für die Zeugenaussage von G._____ sind die Voraussetzungen
für eine Beweisabnahme im Sinne von Art. 152 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt, weshalb
die Einvernahme von G._____ unterbleiben muss.
Zusammenfassend ist erwiesen, dass der Kläger seine Anweisungen nicht aus-
nahmslos handschriftlich per Fax übermittelte. Im Folgenden ist daher zu untersu-
chen, ob der Kläger weitere positive Sachumstände zu beweisen vermag, auf-
grund derer darauf geschlossen werden muss, dass E._____ die streitgegen-
ständlichen Transaktionen ohne Anweisung des Klägers und ohne Veranlassung
und damit zu Unrecht vom Konto des Klägers getätigt hat.
Der Kläger erklärt in Rz. I.140 f. seiner Klage (act. 1) pauschal, es seien
EUR 1'968'563.–, USD 114'300.– und CHF 805'300.– von seinem Konto ohne
Anweisung ausbezahlt worden. In der nachfolgenden Rz. I.141 der Klage erklärt
der Kläger, "[f]olgende Auszahlungen von gesamthaft EUR 1,922,184.65,
USD 114,300 und CHF 805,760 [seien] betroffen". Dieser Behauptung lässt der
Kläger die im Auszug unter E. 3.2 wiedergegebene Liste von Transaktionen fol-
gen. Addiert man die Summen der Transaktionen gemäss dieser Liste, ergeben
sich Totalbeträge von CHF 805'300.–, EUR 1'922'184.65 und USD 114'300.–.
Unter der Verhandlungsmaxime obliegt es vorliegend dem Kläger, die Tatsachen,
auf die er sein Begehren stützt, darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die Behaup-
tungslast beinhaltet insbesondere auch die Obliegenheit eines schlüssigen – d.h.
widerspruchsfreien und vollständigen – Tatsachenvortrages (SUTTER-SOMM/

- 40 -
SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016 [zit. ZPO-Komm], Art. 55 N 21). Über
unschlüssige Behauptungen ist kein Beweis zu führen (vgl. MARKUS/HUBER-
LEHMANN, Zivilprozessuale Grundsätze der Sachverhaltsermittlung, ZBJV
154/2018, S. 283 f.).
Die Ausführungen sind nicht schlüssig. Es ist aufgrund der Ausführungen des
Klägers namentlich nicht klar, ob die beanstandeten Euro- und Franken-
Transaktionen nun einen Gesamtwert von EUR 1'968'563.– oder von
EUR 1'922'184.65 bzw. von CHF 805'300.– oder von CHF 805'760.– haben.
Mangels Schlüssigkeit der klägerischen Behauptungen müsste eine Abnahme der
verschiedenen, in Rz. I.140 f. angebotenen Beweise damit eigentlich unterblei-
ben. Dennoch sind seine Behauptungen nachfolgend zu prüfen, falls von blossen
Additionsfehlern des Klägers ausgegangen werden müsste.
Ausgangspunkt bildet die von der Beklagten im Wesentlichen unbestrittene Liste
mit 21 Transaktionen gemäss Rz. I.141 der Klage (act. 1; vgl. act. 23 Rz. 288).
Zum Beweis, dass diese Transaktionen ohne die Anweisung des Klägers erfolgt
seien, offeriert der Kläger seine eigene Parteiaussage (act. 1 Rz. I.140; I. 155),
diverse Kontoauszüge (act. 4/25-27), einen Beleg von G._____ vom 20. Mai 2011
(act. 4/38), eine Liste von Kontobewegungen "gemäss Police judiciaire, Genf"
vom 26. Januar 2012 (act. 4/42) sowie die Zeugenaussage von G._____, Compli-
ance-Mitarbeiterin der Beklagten (vgl. act. 1 Rz. I.141).
Die Behauptung, E._____ habe die streitgegenständlichen Transaktionen ohne
entsprechende Instruktionen durch den Kläger vorgenommen, betrifft, wie bereits
festgestellt, eine negative Tatsache. Die Beklagte trifft damit eine Mitwirkungs-
pflicht bzw. eine substantiierte Bestreitungslast. Dieser ist sie insbesondere mit
der Einreichung der Auszüge aus dem Windekis bzw. ihren Bestreitungen nach-
gekommen. Dem Kläger wurde mithin Kenntnis von der internen Bankdokumenta-
tion gegeben. Es wäre ihm damit ohne weiteres möglich gewesen, für jede ein-
zelne von ihm als nicht autorisiert kritisierte Transaktion detailliert zu behaupten,
was für ein spezifischer Eintrag die Bank in ihrer Dokumentation aufgenommen
hat oder eben nicht, und was dies seiner Meinung nach zu bedeuten hat. Dies hat

- 41 -
er jedoch nicht getan. Vielmehr erklärt er selber pauschal, der Vergleich vom
Windekis Auszug mit der Realität des Kontos zeige sicher einige Treffer, aber
meistens nicht (act. 48 Rz II. ad 53). Damit hat er nicht dargelegt, welche Trans-
aktionen die Beklagte gar nicht dokumentierte bzw. welche Einträge konkret wes-
halb genau nicht der Wahrheit entsprechen. Daraus folgt, dass der Kläger seine
Behauptung, die in Rz. I.140 f. der Klage (act. 1) aufgeführten Transaktionen sei-
en ohne eine entsprechende Anweisung durch ihn ausgeführt worden, nicht ge-
nügend substantiiert hat. Infolge der ungenügenden Substantiierung müsste da-
her zu dieser Behauptung kein Beweis abgenommen werden (vgl. MAR-
KUS/HUBER-LEHMANN, a.a.O,, S. 283).
Dem Kläger würde der Beweis indes auch nicht gelingen, wenn er seine Behaup-
tung ausreichend substantiiert hätte. Die zum Beweis offerierten Urkunden enthal-
ten Listen von Transaktionen. Mit Ausnahme der Liste von Kontobewegungen
vom 26. Januar 2012 (act. 4/42) enthalten diese Urkunden keine Hinweise darauf,
dass es sich bei den in Rz. I.141 der Klage (act. 1) aufgeführten Zahlungen um
solche handelt, die ohne Anweisung des Klägers erfolgt wären. Aus einer aufge-
führten Transaktion in einer Liste bzw. in einem Kontoauszug kann der Kläger
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Liste der Kontobewegungen vom 26. Ja-
nuar 2012 ("gemäss Police judiciaire, Genf") lässt sich zwar entnehmen, dass die
in roter Schrift gehaltenen Transaktionen jene sein sollen, für welche keine An-
weisungen vorhanden gewesen seien. Auf dieses Dokument kann indessen nicht
vorbehaltlos abgestellt werden: Die Beklagte hat bestritten, dass diese Liste von
der Police judiciaire und ohne Anweisung des Klägers erstellt wurde (act. 23
Rz. 291). In der Folge hat es der Kläger versäumt Ursprung und Entstehung die-
ser Listen näher darzulegen. Da somit unklar bleibt, wer diese Liste wann, wie,
wofür und gestützt worauf erstellt hat, vermag diese Urkunde den Beweis für kon-
kret behauptete Transaktionen ohne vorgängige Anweisung nicht zu erbringen.
Die zum Beweis offerierten Urkunden vermögen zusammenfassend den Beweis,
dass die streitgegenständlichen 21 Transaktionen ohne Anweisung des Klägers
erfolgt sind, nicht zu erbringen.

- 42 -
Die zum Beweis offerierte Zeugeneinvernahme der Compliance-Mitarbeiterin der
Beklagten G._____ kann vorliegend unterbleiben, da ihre Aussage zur Behaup-
tung, der Kläger habe die streitgegenständlichen Transaktionen nicht angewie-
sen, untauglich ist. Gegenstand eines Zeugnisses können nämlich nur Tatsachen
sein, die ein Zeuge unmittelbar wahrgenommen hat (Art. 169 ZPO; vgl. BGE 143
III 624, E. 5.3.1 S. 637). Negativa können nicht Gegenstand der eigenen Wahr-
nehmung sein, denn was gar nicht stattgefunden hat, kann man auch nicht wahr-
genommen haben. G._____ wäre daher nur dann einzuvernehmen gewesen,
wenn der Kläger positive Sachumstände behauptet hätte, die Gegenstand der
Wahrnehmung von G._____ waren und aus welchen geschlossen werden könnte,
dass E._____ die streitgegenständlichen Transaktionen ohne Anweisung des
Klägers ausgeführt hat. Solche positiven Sachumstände behauptet der Kläger
aber nicht.
Der Vollständigkeit halber ist Folgendes anzumerken: Für die streitgegenständli-
chen Transaktionen finden sich im Belegsdossier der Beklagten keine handschrift-
lichen, per Fax übermittelten Anweisungen des Klägers (vgl. act. 24/8, Nr. 6-8, 10-
11, 13-25, 27, 29, 31). Die Beklagte behauptet, soweit für eine Transaktion im Be-
legsdossier keine Auftragserteilung per Fax vorhanden sei, sei davon auszuge-
hen, dass der Kläger die Anweisung für diese Transaktion telefonisch erteilt habe
(act. 23 Rz. 61). Dies anerkannte der Kläger ausdrücklich (act. 48 II. ad 61,
S. 17). Vorliegend behauptet der Kläger einzig, es habe keine telefonischen An-
weisungen seinerseits gegeben. Er behauptet dagegen weder, dass es gar keine
Telefongespräche zwischen ihm und E._____ gegeben habe, noch, dass
G._____ allfälligen Telefonaten beigewohnt habe. Sofern Telefongespräche in
Abwesenheit von G._____ stattgefunden haben, wäre das darin Besprochene
nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung von G._____, weshalb sie dies
auch nicht bezeugen könnte. Damit G._____ Aussagen zu den Umständen von
allenfalls fehlenden Zahlungsinstruktionen machen könnte, wäre erforderlich ge-
wesen, dass der Kläger behauptet hätte, dass G._____ aufgrund eigener Wahr-
nehmungen – etwa, weil E._____ sie darüber ins Bild setzte oder weil sie an ein-
schlägigen Telefonaten teilnahm – direkt oder indirekt Kenntnis davon hatte, dass
E._____ diese Zahlungsaufträge ohne eine entsprechende Anweisung des Klä-

- 43 -
gers in Auftrag gab bzw. geben würde. Entsprechende Behauptungen macht der
Kläger aber nicht.
Kommt hinzu, dass G._____ sich wohl kaum mehr an konkrete Transaktionen zu
erinnern vermöchte: Die streitgegenständlichen Transaktionen wurden zwischen
dem 23. Dezember 2008 und dem 16. Oktober 2009 ausgeführt, mithin vor über
elf Jahren. Nach so langer Zeit ist das Erinnerungsvermögen geschwächt, und
präzise, verwertbare Aussagen sind nicht mehr zu erwarten. Es ist namentlich
nicht zu erwarten, dass eine Compliance-Mitarbeiterin einer Bank, die sich wohl
täglich mit Transaktionen beschäftigt, sich nach über einem Jahrzehnt noch daran
zu erinnern vermöchte, ob zu einzelnen, spezifischen Transaktionen des Klägers
eine Kundeninstruktion vorgelegen hat oder nicht (vgl. BGE 124 I 274 E. 5d; BGer
5A_708/2014 vom 23. März 2014 E.2; 4A_420/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3).
Dieselben Gründe, die der Einvernahme von G._____ entgegenstehen, stehen
auch einer Befragung des Klägers entgegen. Auch die Parteibefragung hat nur
die eigenen Wahrnehmungen der zu befragenden Partei zum Gegenstand (ZPO-
Komm-WEIBEL/WALZ, Art. 191 N 4; MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 191 N 14). Hat
der Kläger die Anweisungen für die streitgegenständlichen Transaktionen aber
gerade nicht vorgenommen, hat er diesbezüglich auch nichts wahrnehmen kön-
nen. Der Kläger hätte mit anderen Worten positive Sachumstände behaupten
müssen, aufgrund derer, sofern sie bewiesen wären, geschlossen werden könnte,
dass er die Ausführung der bestrittenen Zahlungen nicht angewiesen hat. Solche
Sachumstände, die Gegenstand seiner Wahrnehmung hätten sein können, be-
hauptet der Kläger aber nicht, obschon dies ihm ohne weiteres möglich gewesen
wäre. Der Kläger hätte namentlich Tatsachen vorbringen können, die eine telefo-
nische Anweisung durch ihn an den beschriebenen Daten als unmöglich oder we-
nigstens unwahrscheinlich erscheinen lassen hätten. Zusammenfassend bleibt in-
folge ungenügender Substantiierung unklar, inwiefern und welche Zahlungen des
Klägers allenfalls nicht oder falsch im Dokumentationssystem Windekis eingetra-
gen worden sind. Selbst wenn der Kläger seine Behauptung genügend substanti-
iert hätte, würde ihm vorliegend der Beweis dafür, dass er die von E._____
durchgeführten Transaktionen nicht selber angewiesen hat, nicht gelingen.

- 44 -
Am Gesagten ändern auch die mit Noveneingabe vom 24. Juni 2020 des Klägers
geltend gemachten neuen Tatsachen und Beweismittel nichts, selbst wenn diese
Eingabe zu beachten wäre (vgl. oben, E. 1.4). Die angebliche Feststellung des
Cour de Justice des Kantons Genf, wonach E._____ mindestens 20 Überweisun-
gen und Auszahlungen von den Bankkonto des Klägers ohne dessen Anweisung
und Kenntnis getätigt haben soll, ist für das hiesige Gericht nicht bindend. Daran
ändert auch der Umstand, dass das Urteil im Zivilpunkt in Rechtskraft erwachsen
sein soll (act. 79/4), nichts. Die Verurteilung von E._____ entbindet den Kläger mit
anderen Worten auch hier nicht davon, seine Behauptung, er habe die streitge-
genständlichen Transaktionen nicht angewiesen, substantiiert zu behaupten und
gegebenenfalls zu beweisen. Im Übrigen sei erneut darauf hingewiesen, dass
sich das Urteil des Cour de Justice des Kantons Genf nicht einlässlich mit den
angeblich unautorisierten Transaktionen auseinandersetzt, weshalb der Kläger
aus diesem Urteil auch deshalb nichts Wesentliches zu seinen Gunsten ableiten
könnte (vgl. oben, E. 5.4.5.3 a. E.).
5.4.7. Fazit der Eventualbegründung
Zusammenfassend wäre die vorliegende Klage damit auch dann abzuweisen,
wenn das klägerische Begehren als Erfüllungsanspruch uminterpretiert werden
könnte. Denn die Parteien haben unstrittig eine Zustellungs- und Genehmigungs-
fiktion vereinbart, weshalb es am Kläger gewesen wäre, die Tatsachen genügend
zu behaupten und zu beweisen, aus welchen sich ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten der Beklagten ergeben hätte, um die Fiktionen umzustossen. Dies ist
ihm vorliegend ebenso wenig gelungen wie der Beweis, dass er die streitgegen-
ständlichen Transaktionen tatsächlich nicht angewiesen hat. Aus dem Gesagten
folgt, dass die Genehmigungsfiktion bestand hat und die Berufung darauf nicht
rechtsmissbräuchlich ist. Das führt zur (fingierten) Genehmigung der Bankauszü-
ge durch den Kläger. Ein Erfüllungsanspruch des Klägers scheidet somit aus.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster

- 45 -
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 3'039'770.– (entsprechend
EUR 2'778'302.36 per Klageeinleitung am 29. August 2016). In Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf rund eine volle Grundge-
bühr festzusetzen und ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs.
1 ZPO). Die Kosten sind vorab aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss
zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
6.2. Ausserdem hat der Kläger als unterliegende Partei der Beklagten eine Par-
teientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Entschädi-
gung für die Parteivertretung durch Anwältinnen und Anwälte wird nach der An-
waltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt
(Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder
Beantwortung der Klage verdient, wobei auch die Teilnahme an einer allfälligen
Hauptverhandlung abgedeckt ist. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlun-
gen und für jede weitere notwendige Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu berechnen
(§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). In Anbetracht der eingereichten Rechtsschriften
und der durchgeführten Vergleichsverhandlung (Prot. S. 11 ff.) ist die Parteient-
schädigung in Anwendung von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV auf rund 140 % der or-
dentlichen Gebühr festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 50'000.–.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und vorab aus dem von ihm geleis-
teten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 72'500.– zu bezahlen.
Diese Entschädigung wird der Beklagten – nach ungenutztem Ablauf der

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Rechtsmittelfrist – von der Obergerichtskasse direkt aus der vom Kläger ge-
leisteten Sicherheit ausbezahlt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von
Kopien von act. 77 und act. 79/2-4 sowie an die Kasse des Obergerichts zur
Veranlassung gemäss Dispositiv-Ziffer 4.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 3'039'770.–.
Zürich, 8. Dezember 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Präsident: Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Rudolf Hug