zh_handelsgericht · HE210014 · 2021-03-02 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210014-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie die Gerichtsschreiberin Corina
Bötschi
Urteil vom 2. März 2021
in Sachen
A._____ Limited,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG in Liquidation,
Gesuchsgegnerin
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1.1. Es sei die momentane Liquidatorin der B._____ AG in Liquidation
(CHE-1), die C._____ AG (CHE-2), anzuweisen, namens der Ge-
suchsgegnerin im Prozess SK.2019.12 vor dem Bundesstrafge-
richt umgehend zivilrechtliche Ansprüche an den beschlagnahm-
ten Vermögenswerten lautend auf den Namen der Gesuchsgeg-
nerin geltend zu machen und deren Herausgabe an die Gesuchs-
gegnerin bzw. an die Gesuchstellerin direkt zu verlangen.
1.2. Eventualiter sei das Konkursamt Küsnacht/ZH anzuweisen, na-
mens der Gesuchsgegnerin im Prozess SK.2019.12 vor dem
Bundesstrafgericht umgehend zivilrechtliche Ansprüche an den
beschlagnahmten Vermögenswerten lautend auf den Namen der
Gesuchsgegnerin geltend zu machen und deren Herausgabe an
die Gesuchsgegnerin bzw. an die Gesuchstellerin direkt zu ver-
langen.
2. Das nach Ziff. 1 hiervor angewiesene Organ der Gesuchsgegne-
rin sei anzuhalten, vor der Geltendmachung Rechtsanwalt
D._____, … [Adresse] zu kontaktieren, um genaue Informationen
betreffend die beschlagnahmten Vermögenswerte einzuholen und
ihn ggf. mit der Geltendmachung zu betrauen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwSt.) zu
Lasten der Gesuchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Überblick
Am 21. Januar 2021 stellte die Gesuchstellerin das Massnahmegesuch mit den
oben genannten Rechtsbegehren und verlangte die superprovisorische Anord-
nung der Massnahme (act. 1). Gleichentags wurde das Dringlichkeitsbegehren
abgewiesen und der Gesuchsgegnerin eine Frist zur Stellungnahme angesetzt
(act. 4). Am 29. Januar 2021 stellte die C._____ u.a. folgendes Rechtsbegehren
(act. 7 S. 2):
"1. […]
2. Auf das Rechtsbegehren Nr. 1.1. der Gesuchstellerin sei nicht
einzutreten, eventualiter sei Rechtsbegehren Nr. 1.1. abzuwei-
sen."

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Am 2. Februar 2021 stellte die Gesuchstellerin zusätzlich zu den obgenannten
Rechtsbegehren folgenden Antrag (act. 14 S. 2):
"1.1. [wie oben].
1.2. [wie oben].
1.3. Subeventualiter sei der einzige Verwaltungsrat der Gesuchsgeg-
nerin, E._____, welcher zurzeit gemäss Handelsregistereintrag
über keine Zeichnungsberechtigung verfügt, mit einer solchen
auszustatten, so dass er selbst namens der Gesuchsgegnerin im
Prozess SK.2019.12 vor dem Bundesstrafgericht zivilrechtliche
Ansprüche an den beschlagnahmten Vermögenswerten lautend
auf den Namen der Gesuchsgegnerin geltend zu machen und de-
ren Herausgabe an die Gesuchsgegnerin bzw. an die Gesuchstel-
lerin direkt verlangen kann.
2. [wie oben]."
In seiner Stellungnahme vom 10. Februar 2021 führte das Konkursamt Küsnacht
im Wesentlichen aus, dass es nach der rechtskräftigen Einstellung des Konkurses
über die B._____ AG in Liquidation nicht mehr Vertreter der zu liquidierenden Ge-
sellschaft sei (act. 17). Diese Eingabe wurde der Gesuchstellerin zur Kenntnis-
nahme zugestellt. Am 18. Februar 2021 teilte die Gesuchstellerin einen Wechsel
der Rechtsvertretung mit und äusserte sich zur Eingabe des Konkursamtes Küs-
nacht (act. 20). Die Sache ist spruchreif. Die letzte Eingabe der Gesuchstellerin ist
der Gesuchsgegnerin und den weiteren Verfahrensbeteiligten (der C._____ AG
und dem Konkursamt Küsnacht) mit dem vorliegenden Urteil zur Kenntnisnahme
zuzustellen.
2. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht
des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 13 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 6
Abs. 2 und 5 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG).
3. Fehlendes Vollstreckungsbegehren
Die Gesuchstellerin beantragt, Dritte (in erster Linie die C._____ AG, eventualiter
das Konkursamt Küsnacht und subeventualiter E._____) anzuweisen, eine Erklä-
rung abzugeben. Sie beantragt den Erlass eines Befehls (Art. 262 lit. c. ZPO), al-

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lerdings ohne Vollstreckungsmassnahmen zu beantragen (Art. 267 ZPO), wes-
halb das Massnahmebegehren bereits aus diesem Grund abzuweisen ist (Dispo-
sitionsmaxime). Da in der Literatur umstritten ist, ob ein Antrag gestellt werden
muss (so z.B. BK ZPO-Güngerich, Art. 267 Rz. 2) oder ob Vollstreckungsmass-
nahmen von Amtes wegen anzuordnen sind (so z.B. BSK ZPO-Sprecher, Art. 267
Rz. 4), ist im Folgenden dennoch auf die Voraussetzungen des Erlasses von vor-
sorglichen Massnahmen einzugehen.
4. Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen
4.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-
suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Damit
vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden können, muss zunächst der Verfü-
gungsanspruch glaubhaft gemacht werden. In diesem Zusammenhang stellt das
Gericht eine Hauptsachenprognose (nachfolgend E. 3.2). Weiter muss als Verfü-
gungsgrund glaubhaft gemacht werden, dass ein nicht leicht wieder gutzuma-
chender Nachteil droht. In diesem Zusammenhang stellt das Gericht eine Nach-
teilsprognose. Weiter muss das Verhältnismässigkeitsprinzip beachtet werden. In
diesem Zusammenhang ist eine Abwägung der involvierten Parteiinteressen vor-
zunehmen. Schliesslich wird vorausgesetzt, dass eine gewisse zeitliche Dringlich-
keit vorliegt. Diese wird bejaht, wenn der nicht leicht wieder gutzumachende
Nachteil nicht anders als durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewen-
det und das Resultat des Hauptverfahrens nicht abgewartet werden kann (nach-
folgend E. 3.3).
4.2. Im Rahmen der Prüfung der Hauptsachenprognose ist zunächst zu klären,
ob der mit den Rechtsbegehren eingeklagte Anspruch glaubhaft gemacht ist.
a. Die Gesuchstellerin macht geltend, die B._____ AG in Liquidation halte bei
der F._____ AG (ehemals G._____ AG, unterdessen übernommen von H._____
AG) treuhänderisch Vermögenswerte, die ihr (der Gesuchstellerin) wirtschaftlich
gehörten (act. 1 Rz. 12). Die Bundesanwaltschaft habe diese Vermögenswerte

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bereits im Jahr 2009 in einem Strafverfahren gegen Verantwortliche der B._____
AG in Liquidation beschlagnahmt. Sie (die Gesuchstellerin) habe sich mangels
Aktivlegitimation vergeblich um die Freigabe der ihr gehörenden Vermögenswerte
bemüht, weil die Freigabe nur von der Gesuchsgegnerin selbst verlangt werden
könne (act. 1 Rz. 17).
b. Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein "rechtlich geschütz-
tes Interesse" an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, ein
Rechtsmittel ergreifen. Bei der strafprozessualen Beschlagnahmung von Vermö-
genswerten hat nach der Rechtsprechung nur der Eigentümer oder der Inhaber
eines beschränkten dinglichen Rechts ein rechtlich geschütztes Interesse, sich
gegen die Beschlagnahmung zu wehren. Der bloss wirtschaftlich Berechtigte ist
nicht aktivlegitimiert (BGE 1B_490/2020 vom 9. Dezember 2020, E. 2.2. mit zahl-
reichen Hinweisen [eingereicht als act. 3/6]). Die Gesuchstellerin verlangt daher,
dass die Liquidatorin, der Konkursverwalter bzw. der Verwaltungsrat der Ge-
suchsgegnerin anzuweisen sei, die Freigabe der beschlagnahmten Vermögens-
werte, die ihr (der Gesuchstellerin) gehörten, zu verlangen. Wie im Folgenden zu
zeigen sein wird, kann diesem Begehren aus zwei Gründen nicht entsprochen
werden.
c. Erstens macht die Gesuchstellerin nicht glaubhaft, dass die in Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1.1., 1.2. und 1.3. genannten Personen, von denen die Abgabe einer Wil-
lenserklärung für die Gesuchsgegnerin verlangt wird, dazu berechtigt bzw. ver-
pflichtet sind.
aa. In Ziffer 1.1. wird beantragt, die angebliche Liquidatorin der Gesuchsgegne-
rin, die C._____ AG, sei anzuweisen, in einem Verfahren vor Bundesstrafgericht
eine Erklärung abzugeben. Die C._____ AG macht im Wesentlichen geltend, dass
sie mit der Konkurseröffnung über die Gesuchsgegnerin am 25. Februar 2015
sämtliche Verfügungsbefugnis verloren habe und fortan das Konkursamt Küs-
nacht zuständig gewesen sei, für die Gesuchsgegnerin zu handeln (act. 7 Rz. 8).
Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, weil die C._____ AG jeden-
falls am 2. Februar 2021 als Liquidatorin der Gesuchsgegnerin im Handelsregister

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gelöscht wurde (Tagebucheintrag vom 2. Februar 2021) und spätestens seit die-
sem Zeitpunkt nicht mehr befugt ist, für die Gesuchsgegnerin zu handeln.
bb. In Ziff. 1.2. wird eventualiter verlangt, dass das Konkursamt Küsnacht anzu-
weisen sei, für die Gesuchsgegnerin die verlangte Erklärung abzugeben. Damit
macht es sich die Gesuchstellerin zu einfach. Gemäss Art. 197 SchKG bildet das
gesamte Vermögen des Gemeinschuldners (hier der Gesuchsgegnerin) die Kon-
kursmasse. Dazu gehört auch Eigentum, das der Gemeinschuldner treuhände-
risch für einen Dritten (hier angeblich für die Gesuchstellerin) hält (BSK SchKG II-
Handschin/Hunkeler, Art. 197 Rz. 71). Ob fiduziarische Vermögenswerte aufgrund
eines Begehrens aus der Konkursmasse ausgesondert werden, hat die Konkurs-
verwaltung zu entscheiden. Im vorliegenden Fall hat die Konkursverwaltung auf-
grund der Akten noch nicht über die Aussonderungsbegehren entschieden
(act. 3/4 S. 2 unten ["Für beide Kundenbeziehungen wurden vorsorglich ebenfalls
Aussonderungsbegehren Dritter gestellt, wobei diese Begehren angesichts der
Ausgangslage von der Konkursverwaltung noch nicht näher geprüft wurden"
(Hervorhebung durch das Gericht)]). Das Gericht darf im vorliegenden Massnah-
meverfahren nicht in eine allfällige Kompetenz der Konkursverwaltung eingreifen,
zumal dem Gericht die erforderlichen Kenntnisse über das Vorliegen eines Treu-
handverhältnisses ohnehin fehlen würden (vgl. nachfolgend lit. d). Abgesehen da-
von scheint das Konkursamt Küsnacht in einem angeblich bei der II. Zivilkammer
des Zürcher Obergerichtes hängigen Verfahren seine Zuständigkeit in Frage zu
stellen. Es gibt daher keine Grundlage, dem Konkursamt Küsnacht zu befehlen,
die beantragte Willenserklärung im Verfahren vor Bundesstrafgericht abzugeben.
cc. In Ziff. 1.3. wird subeventualiter verlangt, dass E._____ anzuweisen sei, die
verlangte Erklärung abzugeben. Dieses Begehren ist schon deshalb unbegründet,
weil E._____ (nach der Konkurseröffnung, der Löschung und der späteren Wie-
dereintragung der Gesuchsgegnerin) keine Vertretungsberechtigung hat, wovon
auch die Gesuchstellerin selbst ausgeht (act. 14 Rz. 8).
dd. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nicht glaubhaft gemacht wurde,
dass von der C._____ AG, dem Konkursamt Küsnacht oder E._____ die Abgabe
der gewünschten Willenserklärung verlangt werden kann.

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d. Andererseits ist auch die wirtschaftliche Berechtigung der Gesuchstellerin an
dem von der Bundesanwaltschaft beschlagnahmten Vermögen nicht glaubhaft
gemacht. Dem Antrag des Konkursamtes Küsnacht vom 23. Juni 2015 kann zwar
entnommen werden, dass in Bezug auf beschlagnahmte Bank- und Depotgutha-
ben der Gesuchsgegnerin bei der I._____ SA (bei Konkurseröffnung
CHF 6'800'000.00) und bei der F._____ SA (bei Konkurseröffnung
CHF 13'200'000) Aussonderungsansprüche Dritter geltend gemacht worden sei-
en. Allerdings seien die "Begehren angesichts der Ausgangslage von der Kon-
kursverwaltung noch nicht näher geprüft" worden (act. 3/4 S. 2 unten [Hervorhe-
bung durch das Gericht]). Zudem wird nirgends festgehalten, dass es sich bei den
aussonderungsberechtigten Dritten um die Gesuchstellerin handelt würde. Die
Gesuchstellerin selbst trägt auch nichts zur Klärung bei, weil sie den Treuhand-
vertrag nicht einreicht und auch keine anderen Belege über die treuhänderisch
geführte Vermögensanlage ins Recht legt. Nicht hilfreich ist auch der Umstand,
dass das Konkursamt von Vermögen von (namentlich nicht bekannten) Dritten
von CHF 13,2 Mio. bei der F._____AG spricht, während die Gesuchstellerin ihr
treuhänderisch angelegtes Vermögen bei der F._____ ohne irgendwelche Belege
auf rund CHF 15 Mio. (act. 1 Rz. 6) bzw. rund CHF 15.2 Mio. beziffert (act. 1 Rz.
24). Damit ist die wirtschaftliche Berechtigung der Gesuchstellerin nur behauptet,
nicht aber glaubhaft gemacht worden.
e. Aus diesen Gründen ist eine positive Hauptsachenprognose ist nicht glaub-
haft gemacht.
4.3. Da es bereits an einer positiven Hauptsachenprognose fehlt (fehlender Ver-
fügungsanspruch), muss auf die weiteren Voraussetzungen (Verfügungsgrund,
Verhältnismässigkeit und zeitliche Dringlichkeit) nicht weiter eingegangen werden.

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4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Da das Gesuch abzuweisen ist, wird die unterliegende Gesuchstellerin kosten-
pflichtig (Art. 106 ZPO). Bei einem ermessensweise auf CHF 500'000.00 festge-
setzten Streitwert (vgl. act. 4 S. 4) belaufen sich die Gerichtskosten auf
CHF 15'000.00 (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebVOG).
Gläubigerin der Forderung auf Prozessentschädigung ist die Gegenpartei und
nicht die Rechtsvertretung (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die frühere Liquidatorin
C._____ AG beantragt eine Prozessentschädigung, ohne zu sagen, wem die Pro-
zessentschädigung zuzusprechen sei. Gleichzeitig beharrt sie darauf, nicht mehr
Teil des Verfahrens zu sein (act. 7 Rz. 2). Seit der Konkurseröffnung über die Ge-
suchsgegnerin am 25. Februar 2015 sei sie nicht mehr befugt, für diese zu han-
deln. Damit fehlt es an einer Rechtsgrundlage für die Zusprechung einer Pro-
zessentschädigung.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000.00.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie zur Kenntnisnahme an
a) das Konkursamt Küsnacht, Postfach 1390, 8700 Küsnacht (unter Bei-
lage einer Kopie von act. 20)
b) die C._____ (unter Beilage einer Kopie von act. 20).
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 500'000.00 (geschätzt).
Zürich, 2. März 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Corina Bötschi