zh_handelsgericht · HE160484 · 2016-11-24 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE160484-O Upz
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Helene Lampel
Urteil vom 24. November 2016
in Sachen
1. A._____ SA,
2. B._____ Limited,
Klägerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
C._____ AG,
Beklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292
StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, unter der Garantie ...
irgendwelche Zahlungen an die Begünstigte D._____ GmbH &
Co. KG, ..., Deutschland, vorzunehmen.
2. Infolge besonderer Dringlichkeit sei das Verbot superprovisorisch
ohne vorgängige Anhörung der Beklagten anzuordnen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST
zu Lasten der Beklagten."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Es geht um ein vorsorgliches Zahlungsverbot betreffend eine durch die Beklag-
te (nachfolgend "Bank") ausgestellte Bankgarantie (act. 3/7). Darin wird zunächst
ein Vertriebsvertrag zwischen der D._____ GmbH & Co. KG (nachfolgend
"D'._____") und der Klägerin 1 erwähnt und anschliessend Bezug genommen auf
"geschuldete Bezahlungen des Abnehmers unter dem Vertriebsvertrag für die
Reaktivierung der Bestellung für Oktober 2015 und die Lieferung von Produkten
(…)" (Übersetzung gemäss act. 1 Rz. 23). Gemäss klägerischer Sachdarstellung
(act. 1 Rz. 24) waren damit Lieferungen der D'._____ an die Klägerin 1 ab Okto-
ber 2015 gemeint. Offenbar läuft die Garantie bis 30. November 2016 (act. 3/8).
2. Gemäss Garantietext (act. 3/7) ist unter der Garantie zu leisten, sofern
D'._____ der Bank mitteilt, dass sie der Klägerin 1 vertragsgemäss geliefert hat
und der geschuldete Betrag nicht fristgerecht geleistet worden sei. Die klägeri-
sche Auffassung, wonach D'._____ die Erfüllung der Bank gegenüber nachwei-
sen muss (act. 1 Rz. 27), trifft nicht zu.
3. Die Klägerin 1 macht geltend, von ihr bei D'._____ im Mai 2016 für die Liefer-
periode Oktober bis Dezember 2016 bestellte Ware sei nicht geliefert worden. Der
klägerischerseits ins Recht gelegte Mailverkehr gibt kein eindeutiges Bild. Unter
dem 26. Oktober 2016 reklamierte die Klägerin 1 ausstehende Lieferungen
(act. 3/10). Die D'._____ wies in einem Mail vom 2. November 2016 darauf hin,

- 3 -
dass gewisse Lieferungen für den November bereit stünden, andere Bestellungen
schon ausgeführt worden seien (act. 3/11). Dem widersprach die Klägerin 1 am
3. November 2016 (act. 3/12, act. 3/13). (Gänzlich) unterbliebene Lieferungen
sind mit diesen Unterlagen nicht glaubhaft gemacht.
4. Ergänzend führte die Klägerschaft aus, es sei zwar Ware an die Klägerin 1 ge-
liefert worden, aber nur gegen Vorauszahlung (act. 1 Rz. 48 ff., act. 3/14 - 17).
5. Das erkennende Gericht hat in vergleichbaren Fällen folgende Grundsätze auf-
gestellt (ZR 114/2015 Nr. 44 E. 4):
"Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungsverboten, insbesondere
auch bei Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69, ZR 2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr.
28). Daraus geht eine grosse Zurückhaltung bei der Aussprechung eines Verbotes hervor. Betont wur-
de, dass in Konstellationen wie der vorliegenden der privatrechtliche Grundsatz ‹zuerst zahlen, dann
prozessieren› gilt, was in der Regel zwischen den Parteien, welche die Zurverfügungstellung einer Ga-
rantie vereinbart hatten, die Klägerrolle und auch den Beklagtengerichtsstand wechseln lässt. Der Bank
vorliegend also der Beklagten kommt in der Regel nur die Rolle zu, die formal korrekte Abrufung der
Garantie zu prüfen. Das Instrument bzw. der Zweck der Bankgarantie würde beeinträchtigt bzw. ver-
fehlt, wenn es der Garantieauftraggeberin (Klägerin) möglich wäre, durch ein blosses Glaubhaftmachen
eines korrekten Verhaltens ihrerseits ein Zahlungsverbot zu erwirken. Deshalb ist es richtig, als Vo-
raussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im beantragten Sinne das Glaubhaftmachen ei-
nes offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufes der Garantie zu verlangen, wobei der Rechtsmiss-
brauch auch für die Bank erkennbar sein muss.
6. Die klägerische Sachdarstellung beruht weitgehend auf Behauptungen. Ein
rechtsmissbräuchliches Verhalten der D'._____, im Sinne, dass sie Beträge unter
der Garantie für nicht erfolgte Lieferungen abrufen will, ist nicht glaubhaft ge-
macht.
7. Es ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Beklagte von einem rechtsmiss-
bräuchlichen Verhalten der D'._____ ausgehen muss. Das Mail eines Mitarbeiters
der Beklagten (act. 3/18) ist diesbezüglich nicht zielführend.
8. Zur Anspruchsvoraussetzung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils
führte die Klägerschaft aus, die Liquidität der D'._____ sei fraglich (act. 1 Rz. 63
ff.). Diese Behauptung wurde nicht glaubhaft gemacht.
9. Ist gesamthaft weder ein materieller Anspruch (Auszahlungsverbot zufolge
Rechtsmissbrauchs der Begünstigten aus der Garantie) noch eine relevanter
Nachteil der Klägerschaft glaubhaft gemacht, führt dies zur sofortigen Abweisung

- 4 -
des heute eingereichten Massnahmebegehrens (Art. 253 ZPO). Wie es um die
rechtliche Beziehung der Klägerin 1 und der Klägerin 2 zur Beklagten steht - ge-
mäss act. 1 Rz. 6 hat die Klägerin 2 der Bank den Auftrag zur Stellung einer Ga-
rantie erteilt, gemäss act. 3/8 erfolgt die Deckung offenbar durch ein auf die Klä-
gerin 1 lautendes Konto ("...") -, kann dahingestellt bleiben.
10. Ausgangsgemäss wird die Klägerschaft kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt
rund CHF 2,5 Mio. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist das Äquivalenz-
prinzip zu berücksichtigen. Entschädigungen sind keine zuzusprechen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das klägerische Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen wird
abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von CHF 4'000 wird den Klägerinnen je zur Hälfte aufer-
legt, unter solidarischer Haftung jeder Klägerin für den ganzen Betrag.
3. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte mit Doppeln von
act. 1 und act. 3/1 - 18.
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 2,5 Mio.

- 5 -
Zürich, 24. November 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Helene Lampel