zh_handelsgericht · HG190068 · 2020-01-31 · de
Forderung / Arrestprosequierung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG190068-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin Flurina
Schorta, die Handelsrichter Dr. Felix Graber und Christian Zuber,
Handelsrichterin Ursula Mengelt sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Giulio Donati
Urteil vom 31. Januar 2020
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____,
gegen
B._____ LTD,
Beklagte
betreffend Forderung / Arrestprosequierung

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Rechtsbegehren:
(act. 9 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
EUR 17'080'021.86 zzgl. Zins zu 5% seit 23. August 2018 zu be-
zahlen.
2. Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes
Genf (Zahlungsbefehl vom 17. Dezember 2018) und in der Be-
treibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 5 (Zahlungsbefehl
vom 1. November 2018) definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten
der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine als Aktiengesellschaft organisierte Bank mit Sitz in C._____.
Ihr Geschäftskreis umfasst alle mit dem … (act. 1 Rz. 10; act. 3/8).
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in D._____. Sie investiert für sich
selbst, für ihre Muttergesellschaften und für Tochtergesellschaften in Anlagein-
strumente und zeichnet, erwirbt, hält, veräussert oder handelt anderweitig zu die-
sem Zweck mit Aktien, Schuldverschreibungen, Anleihen, Optionen, Beteiligun-
gen oder Wertpapieren aller Art etc. Wirtschaftlich berechtigt an der Beklagten ist
die türkische Familie E._____. Das Familienvermögen der Familie E._____ be-
trägt nach Angaben der Klägerin mutmasslich mehrere hundert Millionen USD
(vgl. act. 1 Rz. 12 f.).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte eröffnete anfangs 2018 bei der Klägerin eine Bankbeziehung unter
der Stammnummer (CIF) ... Die hinter der Beklagten stehenden Personen nutzen
die Beklagte als Vehikel für Devisengeschäfte. Investiert wurde unter anderem in
die Türkische Lira. Aufgrund von heftigen Marktturbulenzen kam es im August
2018 zu erheblichen Wertschwankungen der gehaltenen Devisenpositionen. Das

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Konto der Beklagten bei der Klägerin wies als Folge der Marktturbulenzen eine
Unterdeckung auf, welche die Beklagte laut Klägerin hätte ausgleichen müssen.
Die Beklagte habe trotz mehrfacher Aufforderung durch die Klägerin keine Mass-
nahmen getroffen, um die eingetretene Unterdeckung auszugleichen. Die Kläge-
rin bringt vor, sie sei gezwungen gewesen, der Beklagten einen Margin Call anzu-
setzen. Da die Beklagte auf diesen Margin Call nicht reagiert habe, habe die Klä-
gerin gestützt auf die vertraglichen Vereinbarungen die Bankbeziehung gekündigt
und die Positionen der Beklagten glattgestellt. Das Glattstellen der offenen Positi-
onen habe einen Verlust von EUR 17'080'021.86 verursacht. Die Klägerin ver-
langt von der Beklagten die Bezahlung dieses Verlustes.
B. Prozessverlauf
Am 18. April 2019 (überbracht) reichte die Klägerin ihre Klage samt Beilagen
hierorts ein (act. 1, act. 2 und act. 3/1–72). Innert mit Verfügung vom 18. April
2019 angesetzter Frist leistete sie den verlangten Kostenvorschuss (act. 4 und
act. 6). Nach Eingang des Kostenvorschusses wurde der Beklagten mit Verfü-
gung vom 15. Mai 2019 sowie unter Beilage der Startverfügung vom 18. April
2019 (act. 7) Frist angesetzt, um ihre Klageantwort hierorts einzureichen sowie
um in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen. Die genannten Verfü-
gungen, insbesondere das verfahrenseinleitende Schriftstück, wurden der Beklag-
ten auf dem Rechtshilfeweg am 26. Juli 2019 erfolgreich zugestellt (vgl. act. 8B).
Die Beklagte liess die ihr mit Verfügung vom 15. Mai 2019 angesetzten Fristen
zur Erstattung der Klageantwort sowie zur Bezeichnung eines Zustellungsdomizils
unbenutzt verstreichen. Mit Eingabe vom 4. Juni 2019 (überbracht) reichte die
Klägerin eine Klageänderung samt Beilagen ein und verlangte neu zusätzlich,
dass auch in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 5 definitive
Rechtsöffnung erteilt werde (vgl. act. 9; act. 10/1–2). Mit Verfügung vom 4. Juni
2019 wurde die unaufgefordert erstattete Eingabe der Klägerin vom 4. Juni 2019
aus dem Recht gewiesen (act. 11). Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 (überbracht)
stellte die Klägerin ein Wiedererwägungsgesuch und beantragte, die Verfügung
vom 4. Juni 2019 sei in Wiedererwägung zu ziehen und ihre Eingabe vom 4. Juni
2019 sei vom Gericht zu berücksichtigen (vgl. act. 13; act. 14/1–2). In Wiederer-

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wägung der Verfügung vom 4. Juni 2019 wurde mit Verfügung vom 11. Juni 2019
die klägerische Eingabe vom 4. Juni 2019 samt Beilagen zu den Akten genom-
men (act. 15). Mit Verfügung vom tt. Oktober 2019, die im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt publiziert wurde (vgl. act. 20–21), wurde der Beklagten eine Nach-
frist eingeräumt, um ihre Klageantwort einzureichen, unter Androhung, dass im
Säumnisfall das Gericht entweder einen Endentscheid treffen, sofern die Angele-
genheit spruchreif sei, oder zur Hauptverhandlung vorladen werde (act. 18). Diese
Frist verstrich ebenfalls ungenutzt. Schliesslich wurde der Beklagten mit Verfü-
gung vom 25. November 2019 Frist angesetzt, um sich zur klägerischen Eingabe
vom 4. Juni 2019 zu äussern, unter Androhung, dass im Säumnisfall Verzicht auf
Stellungnahme angenommen werde (act. 23). Es gingen seitens der Beklagten
keine Stellungnahmen ein.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Versäumte Klageantwort
Reicht die beklagte Partei auch innerhalb der Nachfrist keine Klageantwort ein, so
trifft das Gericht einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist
(Art. 223 Abs. 2 ZPO). Spruchreife liegt vor, wenn das Gericht die Klage aufgrund
der unbestritten gebliebenen Behauptungen der klägerischen Partei durch Pro-
zess- oder Sachurteil erledigen kann. Weiter darf das Gericht an der Richtigkeit
der klägerischen Tatsachenbehauptungen keine erheblichen Zweifel haben
(Art. 153 Abs. 2 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

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1.2. Zuständigkeit
1.2.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Parteien regelten ihre Bankbeziehung in mehreren Verträgen. In diesen
Verträgen haben die Parteien jeweils einen Gerichtsstand C._____ vereinbart
(vgl. act. 3/18, S. 22; act. 3/19, S 6). Die Voraussetzungen von Art. 23 LugÜ sind
erfüllt. Der zwingende Gerichtsstand von Art. 22 Ziff. 5 LugÜ ist nicht anwendbar.
Das hiesige Gericht ist örtlich zuständig.
1.2.2. Sachliche Zuständigkeit
Der Streit betrifft die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien. Die Klägerin ist im
schweizerischen Handelsregister eingetragen und die Beklagte ist in einem dem
schweizerischen Handelsregister vergleichbaren ausländischen Register
eingetragen. Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Die sachliche Zuständigkeit
des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben.
1.3. Anwendbares Recht
Gestützt auf die von den Parteien vereinbarten Rechtswahlklauseln ist
schweizerisches Recht anwendbar (vgl. die Rechtswahlklauseln in act. 3/18,
S. 22; act. 3/19, S. 6; act. 3/20, S. 6; act. 3/22, S. 8; act. 3/23, S. 3).
2. Ersatz der erlittenen Verluste aus der Bankbeziehung
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Vorbringen der Klägerin blieben unbestritten. Es ist nachfolgend auf diese ab-
zustellen. Für die Anwendung von Art. 153 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass. Die
Parteien schlossen zusammengefasst im Rahmen ihrer Bankbeziehung mehrere
Verträge ab. Die Beklagte nahm jeweils Devisengeschäfte vor, wobei sie vorwie-
gend mit der Türkischen Lira handelte. Im August 2018 kam es zu Wertschwan-
kungen. Die Beklagte rutschte mit ihren Devisenpositionen in die Verlustzone,
was zu einer Unterdeckung führte. Da die Beklagte auf den Margin Call vom
10. August 2018 durch die Klägerin nicht reagierte und die eingetretene Unterde-

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ckung nicht behob, kündigte die Klägerin die Bankbeziehung und stellte die von
der Beklagten gehaltenen Positionen glatt (vgl. act. 1 Rz. 73 ff.). Aus dieser Glatt-
stellung resultierte ein Verlust von EUR 17'080'021.86, den die Klägerin von der
Beklagten ersetzt haben will.
2.2. Rechtliches
Die Klägerin muss zum einen aufzeigen, dass die Beklagte verpflichtet war, die
eingetretene Unterdeckung auszugleichen. Zum anderen muss die Klägerin
nachweisen, dass sie ein Liquidationsrecht hatte, für den Fall, dass die Beklagte
ihrer Ausgleichspflicht nicht nachkommen würde. Steht beides fest, ist die Klage
gutzuheissen. Einen aus der (zulässigen) Liquidation resultierenden Verlust
müsste die Beklagte der Klägerin ersetzen.
2.2.1. Die Ausgleichspflicht der Beklagten folgt aus mehreren zwischen den Par-
teien vereinbarten Vertragsklauseln: Gemäss Ziff. 9 des OTC Master Agreements
kann die Klägerin jederzeit in einer von ihr gesetzten Frist zusätzliche Deckung
verlangen (vgl. act. 3/19, Ziffer 9). Die Pflicht, weiteres Deckungssubstrat beizu-
bringen, besteht sodann auch gestützt auf das Facility Agreement (vgl. act. 3/22
S. 4, "Obligation to Provide Additional Cover"). Weiter muss die Beklagte auch
nach dem General Deed of Pledge jederzeit zusätzliche Deckung leisten, wenn
die Klägerin dies verlangt (vgl. act. 3/23 Ziffer 5).
2.2.2. Das Liquidationsrecht der Klägerin stützt sich unter anderem auf das OTC
Master Agreement. Massgebend sind die Ziffern 4.4, 4.7, 4.8 und 4.9 und 9.4 des
OTC Master Agreements. Wenn die Beklagte ihrer Ausgleichspflicht nicht nach-
kommt, darf die Klägerin den Vertrag beenden und die Vermögenswerte liquidie-
ren. Ein Liquidationsrecht der Klägerin folgt auch aus dem Facility Agreement
(vgl. act. 3/22; dort S. 5 f.). Auch im General Deed of Pledge wird festgehalten,
dass die Klägerin alle Vermögenswerte liquidieren darf, wenn die Beklagte der
klägerischen Aufforderung zur Nachleistung nicht innert Frist nachkommt (vgl.
act. 3/23 Ziffer 5).

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2.3. Subsumtion
2.3.1. Die klägerische Darstellung der rechtlichen Grundlagen ist zutreffend. Wei-
ter ist auch der Tatsachenvortrag der Klägerin nachvollziehbar und er blieb unbe-
stritten. Die Klägerin legt ihr Vorgehen hinsichtlich der Liquidation der gehaltenen
Positionen schlüssig dar. Auch das Verhalten der Beklagten, namentlich deren
fehlende Reaktion auf den Margin Call vom 10. August 2018, behauptet die Klä-
gerin rechtsgenüglich (vgl. act. 1 Rz. 73). Schliesslich sind auch die Berechnun-
gen der Klägerin betreffend den Verlust von EUR 17'080'021.86 vollständig und
nachvollziehbar dargestellt (vgl. act. 1 Rz. 77 bis Rz. 100).
2.3.2. Zusammenfassend hat die Klägerin ihren Anspruch schlüssig behauptet
und die Klage ist gutzuheissen.
2.4. Verzugszinsen
Die Klägerin ermahnte die Beklagte mit Schreiben vom 21. August 2018 letztmals,
den offenen Betrag von EUR 17'080'021.86 zu bezahlen. Mit gleichem Schreiben
zeigte sie der Beklagten an, dass ab dem 23. August 2018 Verzugszinsen von
5 % p.a. geschuldet sein würden (vgl. act. 3/50). Diese Darstellung der Klägerin
blieb unbestritten, weshalb die Beklagte Verzugszinsen von 5% p.a. auf
EUR 17'080'021.86 seit 23. August 2018 schuldet.
2.5. Beseitigung des Rechtsvorschlages
2.5.1. Der Gläubiger kann im Zivilprozess die Beseitigung des durch den Schuld-
ner erhobenen Rechtsvorschlags verlangen (Art. 79 Abs. 1 SchKG und Art. 279
Abs. 2 SchKG). Der Gläubiger kann aber auch die Beseitigung des Rechtsvor-
schlags im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens verlangen, wenn er für seine
Forderung über einen Rechtsöffnungstitel verfügt (Art. 80 ff. SchKG). Nicht mög-
lich ist indes die Erteilung der Rechtsöffnung innerhalb des ordentlichen oder ver-
einfachten Verfahrens, da die Entscheide des Rechtsöffnungsgerichts im summa-
rischen Verfahren getroffen werden (Art. 251 lit. a ZPO), die objektive Klagehäu-
fung indes voraussetzt, dass gehäufte Ansprüche im gleichen Verfahren behan-

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delt werden (Art. 90 lit. b ZPO; vgl. dazu auch ZR 90 (1991) Nr. 80 und BGE 142
III 788 ff.).
2.5.2. Vorliegend verlangt die Klägerin zwar ausdrücklich die Erteilung der defini-
tiven Rechtsöffnung. Da ihr Begehren im Wesentlichen auf Beseitigung des
Rechtsvorschlages gerichtet ist, ist es ungeachtet der Formulierung als Begehren
im Sinne von Art. 79 SchKG entgegenzunehmen (und nicht als Begehren um
Rechtsöffnung im Sinne von Art. 80 ff. SchKG). Es erschiene zu formalistisch, auf
das Rechtsbegehren 2 infolge Nichterfüllung der Voraussetzungen von Art. 90
lit. b ZPO nicht einzutreten und die Klägerin zwecks Beseitigung des Rechtsvor-
schlags in das Rechtsöffnungsverfahren zu verweisen, zumal es sich bei der be-
triebenen und der eingeklagten Forderung offensichtlich um dieselbe handelt.
2.5.3. Unter diesen Umständen ergibt sich Folgendes: Die Beklagte hat sowohl in
der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Genf (Zahlungsbefehl vom 17. De-
zember 2018) als auch in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 5
(Zahlungsbefehl vom 1. November 2018) Rechtsvorschlag erhoben. Die Klägerin
beziffert nicht, in welchem Umfang der Rechtsvorschlag jeweils zu beseitigen sei.
Es ist darum anzunehmen, dass sie beide Rechtsvorschläge vollumfänglich be-
seitigen will. Aus den Zahlungsbefehlen ist ersichtlich, dass die Klägerin neben
der vorliegend eingeklagten Hauptforderung weitere Forderungen in Betreibung
gesetzt hat. Im Zahlungsbefehl betreffend die Betreibung Nr. 2 des Betreibungs-
amtes Zürich 5 sind es beispielsweise insgesamt vier zusätzliche Forderungen,
die in Betreibung gesetzt wurden. Die Klägerin hat zu diesen zusätzlichen Forde-
rungen nichts ausgeführt. Sie hängen – soweit nachvollziehbar – weitgehend mit
dem Arrestbewilligungsverfahren in Genf zusammen (gleiches gilt für den Zah-
lungsbefehl des Betreibungsamtes Genf). Die Forderungen stellen mit anderen
Worten Betreibungskosten sowie Parteientschädigungen dar, die in rein betrei-
bungsrechtlichen Summarverfahren zugesprochen wurden (vgl. zu den Betrei-
bungskosten PENON/WOHLGEMUTH, in: Kren Kostiewicz/Vock (Hrsg.), Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2017, N 3 zu Art. 68). Der Schuldner hat diese gestützt auf Art. 68
SchKG zu tragen. Eine Beseitigung des Rechtsvorschlages ist hierfür nicht nötig

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(vgl. BGE 144 III 360, E. 3.6.2; Urteil 5A_455/2012 vom 5. Dezember 2012, E. 3).
Nur der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass sie – sollten einzelne der in
Betreibung gesetzten Zusatzforderungen nicht in die Kategorie der Betreibungs-
kosten fallen – der definitiven Rechtsöffnung unterliegen würden, da sie aus ei-
nem Gerichtsurteil resultieren. Das hiesige Gericht ist, wie erwähnt, für die Ertei-
lung der Rechtsöffnung nicht zuständig.
2.5.4. Zusammenfassend sind beide Rechtsvorschläge einzig im Umfang der
Hauptforderung zu beseitigen. Die Frage, welcher Stichtag massgebend ist, um
die Fremdwährungsforderung in Schweizer Franken umzurechnen, bestimmt das
Vollstreckungsrecht. Der Gläubiger kann grundsätzlich wählen zwischen dem
Wechselkurs am Tag des Arrestbegehrens, am Tag des Betreibungsbegehrens
und am Tag des Fortsetzungsbegehrens. Vorliegend ist auf den Wechselkurs am
Tag des Arrestbegehrens abzustellen, und nicht – anders als für den Streitwert –
auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens. Anzuwen-
den ist darum der Wechselkurs gemäss dem Arresturteil vom 16. Oktober 2018
(vgl. act. 3/1); was umgerechnet einen Betrag von CHF 19'546'377.00 ergibt. Ent-
sprechend sind die Rechtsvorschläge in den beiden vorstehend genannten Be-
treibungen im Umfang von jeweils CHF 19'546'377.00 aufzuheben.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und
richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 19'471'800.00
(EUR 17'080'021.86; Wechselkurs: 18. April 2019) beträgt die Grundgebühr rund
CHF 170'000.00. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 10 Abs. 1
GebV OG sind die Gerichtskosten auf rund die Hälfte der Grundgebühr, d.h.
CHF 85'000.00, festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese Kosten sind vorab aus dem von der Klägerin geleis-

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teten Kostenvorschuss zu decken. Der Klägerin ist das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte einzuräumen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
3.2. Parteientschädigungen
3.2.1. Aufgrund des Obsiegens der Klägerin ist die Beklagte zu verpflichten, der
Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Höhe der Parteientschädi-
gung ist gestützt auf die Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. Septem-
ber 2010 in erster Linie anhand des Streitwerts zu bemessen (AnwGebV; Art. 96
ZPO i.V.m. Art. 105 Abs. 2 ZPO). Bei einem Streitwert von CHF 19'471'800.00
beträgt die Grundgebühr rund CHF 154'000.00 (§ 2 Abs. 1 lit. a und § 4 Abs. 1
AnwGebV). Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§
11 Abs. 1 AnwGebV).
3.2.2. Die Klägerin macht geltend, sie sei im Jahr 2018 für Schweizer Mehrwert-
steuerzwecke lediglich zu 10.84% vorsteuerabzugsberechtigt gewesen. Es könne
davon ausgegangen werden, dass sie für das Jahr 2019 im gleichen Umfang vor-
steuerabzugsberechtigt sein werde. Der Klägerin sei somit 6.86% Mehrwertsteuer
(gerundet; 89.16% von 7.7%) auf das zu bezahlende Honorar zuzusprechen (vgl.
act. 1 Rz. 117 f.). Diese Darstellung der Klägerin blieb unbestritten. Die Parteient-
schädigung ist zuzüglich 6.86% Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 17'080'021.86 samt 5%
Zins seit 23. August 2018 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Genf
(Zahlungsbefehl vom 17. Dezember 2018) wird im Umfang von
CHF 19'546'377.00 beseitigt.
3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 5
(Zahlungsbefehl vom 1. November 2018) wird im Umfang von
CHF 19'546'377.00 beseitigt.

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4. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 85'000.00 festgesetzt.
5. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt. Sie werden vorab aus dem von
der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt, wofür der Klägerin das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt wird.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 154'000.00 (zuzüglich 6.86% MwSt.) zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte durch Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 19'471'800.00.
Zürich, 31. Januar 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Dr. Giulio Donati