zh_handelsgericht · HE190313 · 2019-11-15 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190313-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Ruth Bantli Keller sowie
Gerichtsschreiberin Daniela Solinger
Urteil vom 15. November 2019
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law and Economics Y._____,
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall zu verpflichten, die von ihr gemie-
teten Räume und Flächen in der Liegenschaft ... [Adresse] (La-
denlokal EG [ca. 216 m2], Büro EG/1. OG [ca. 84 m2], Büro 1. OG
[ca. 345 m2], Büro 2. OG [ca. 135 m2], Lager UG [ca. 180 m2] so-
wie 15 Aussenparkplätze), unverzüglich ordnungsgemäss ge-
räumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zurück-
zugeben.
2. Es sei das zuständige Gemeindeammannamt C._____ anzuwei-
sen, den zu erlassenden Befehl auf erstes Verlangen der Ge-
suchstellerin zu vollstrecken;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 13. August 2019 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstelle-
rin das vorliegende Ausweisungsgesuch samt Beilagen ein (act. 1, 2 und 3/1-10).
Mit Verfügung vom 21. August 2019 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung
eines Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 11'000.– und der Gesuchsgegne-
rin Frist zur Beantwortung des Gesuchs angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss
ging fristgerecht ein (act. 6). Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin samt Bei-
lagen ging – innert erstreckter Frist (act. 7) – am 17. September 2019 ein (act. 10,
11 und 12/2-8) und wurde der Gesuchstellerin gleichentags zur Kenntnisnahme
zugesandt (Prot. S. 4). Mit Eingabe vom 27. September 2019 (Datum Poststem-
pel) erstattete die Gesuchstellerin ihre Stellungnahme (act. 14 und 15/1-6), wel-
che der Gesuchsgegnerin am 7. Oktober 2019 zur Kenntnisnahme zugesandt
wurde (Prot. S. 5). Mit Eingabe vom 15. Oktober 2019 (Datum Poststempel) reich-
te die Gesuchsgegnerin ihrerseits eine weitere Stellungnahme ein (act. 17).

- 3 -
2. Formelles
2.1. Streitwert
2.1.1. Bezüglich des Streitwerts führt die Gesuchstellerin aus, die Gesuchsgegne-
rin habe die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks D._____ ange-
fochten, weshalb der Streitwert dem Mietwert für drei Jahre entspreche. Der Miet-
zins betrage bis Ende Oktober 2019 CHF 13'731.75 pro Monat und ab 1. Novem-
ber 2019 CHF 15'347.25 pro Monat, weshalb sich der Streitwert auf
CHF 547'654.50 (= 3 x CHF 13'731.75 + 33 x CHF 15'347.25) belaufe (act. 1
Rz. 7). Die Gesuchsgegnerin bestreitet den von der Gesuchstellerin bezifferten
Streitwert. Sie führt diesbezüglich aus, sie bezahle aktuell noch immer den ge-
schuldeten Mietzins für die Nutzung der Liegenschaft. Der von der Gesuchstelle-
rin eingereichte Kontoauszug (act. 3/4) zeige denn auch, dass das Mietzinskonto
der Gesuchsgegnerin per Ende Juli 2019 sowie auch per Ende August 2019 aus-
geglichen gewesen sei. Der Gesuchstellerin entstehe daher gar kein Schaden aus
der weiteren Nutzung der Liegenschaft durch sie. Der Streitwert sei entsprechend
tiefer anzusetzen, nämlich in Höhe der voraussichtlichen Verfahrensdauer des
Ausweisungsverfahrens, mithin bei maximal sechs Monatsmieten (act. 10 Rz. 4
f.).
2.1.2. Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt
das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder
ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO).
In seinem Entscheid BGE 144 III 346 äusserte sich das Bundesgericht präzi-
sierend zu den Grundsätzen der Streitwertberechnung bei Ausweisungsklagen im
Verfahren nach Art. 257 ZPO. Demnach ist zu unterscheiden, ob nur die Auswei-
sung als solche oder ob vorfrageweise auch die Kündigung strittig ist. Geht es nur
um die Frage der Ausweisung, besteht das wirtschaftliche Interesse der Parteien
im Mietwert, der durch die Verzögerung infolge des Summarverfahrens selber
entsteht. Diesbezüglich ist unabhängig von allfälligen kantonalen Unterschieden
in der tatsächlichen Bewältigung solcher Summarverfahren von einer Dauer von

- 4 -
sechs Monaten auszugehen (BGE 144 III 346 E. 1.2.1). Ist dagegen die Kündi-
gung – wie hier – ebenfalls strittig, entspricht der Streitwert in der Regel dem
Mietwert für drei Jahre (BGE 144 III 346 E. 1.2.2.3).
2.1.3. Die Gesuchstellerin begründet ihr Ausweisungsbegehren mit einer ausser-
ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses infolge Zahlungsverzugs (act. 1
Rz. 6). Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Gültigkeit der Kündigung. Zur Begrün-
dung bringt sie im Wesentlichen vor, im Zeitpunkt der Kündigung nicht in Zah-
lungsverzug gewesen zu sein. Darüber hinaus sei das Vorgehen der Gesuchstel-
lerin als missbräuchlich zu werten, wollte sie der Gesuchsgegnerin doch einen
höheren Mietzins auferlegen, welche diesen aber nicht akzeptiert habe (act. 10
Rz. 45 f.). Im vorliegenden Verfahren ist somit nicht nur die Ausweisung, sondern
auch die Kündigung per se strittig ist. Der Streitwert entspricht damit – der hiervor
erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgend – dem Mietwert für drei
Jahre. Das Vorliegen bzw. Fehlen eines Schadens (act. 10 Rz. 4) ist dabei irrele-
vant. Da die Höhe der von der Gesuchstellerin geltend gemachten Mietzinse (bis
Ende Oktober 2019 CHF 13'731.75 pro Monat und ab 1. November 2019
CHF 15'347.25 pro Monat) von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten wurden, ist
auf diese abzustellen. Der Streitwert ist entsprechend auf CHF 547'654.50 (= 3 x
CHF 13'731.75 + 33 x CHF 15'347.25) festzusetzen.
2.2. Zuständigkeit
Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für das vorliegende
Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 33 ZPO örtlich
und gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. d GOG sachlich zu-
ständig (vgl. zur sachlichen Zuständigkeit BGE 139 III 457 E. 3.1 ff. und BGE 140
III 155 E. 4.3). Dies blieb auch unbestritten (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 10 Rz. 8).
2.3. Anderweitige Rechtshängigkeit
Die Parteien erklären übereinstimmend, die Gesuchsgegnerin habe bei der
Schlichtungsbehörde D._____ die Kündigung angefochten (act. 1 Rz. 7 und 11;
act. 10 Rz. 20 f.). Mangels identischen Streitgegenstandes kann es nicht zur

- 5 -
Sperrwirkung der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO kom-
men, sodass es dem Vermieter nicht verwehrt ist, das Ausweisungsgericht anzu-
rufen, nachdem der Mieter bereits ein Verfahren bei der Schlichtungsbehörde an-
hängig gemacht hat. Folglich kann das Ausweisungsgericht den Mieter unabhän-
gig von einem bereits hängigen mietrechtlichen Verfahren vor der Schlichtungs-
behörde bereits ausweisen, wenn es die Gültigkeit der Kündigung des Vermieters
als Vorfrage mit der auf klares Recht und liquide tatsächliche Verhältnisse be-
schränkten Kognition bejahen kann. Nach allgemeiner Zürcher Praxis wird das
Verfahren vor Mietschlichtungsstelle bis zum Abschluss des Ausweisungsverfah-
rens sistiert (BGE 141 III 262 E. 3.2; BSK ZPO-HOFMANN, 3. Auflage, Basel 2017,
N 18a zu Art. 257 ZPO; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 38a zu Art. 257 ZPO).
3. Unbestrittener Sachverhalt / Wesentliche Parteistandpunkte
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
3.1.1. Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Gesuchstellerin schlos-
sen die Parteien am 22. Februar 2017 einen Mietvertrag betreffend die streitge-
genständlichen Räume und Flächen in der Liegenschaft ... [Adresse] (Ladenlokal
EG [ca. 216 m2], Büro EG/1. OG [ca. 84 m2], Büro 1. OG [ca. 345 m2], Büro 2. OG
[ca. 135 m2], Lager UG [ca. 180 m2] sowie 15 Aussenparkplätze), wobei als Miet-
beginn der 16. April 2017 vereinbart wurde (act. 1 Rz. 8; act. 10 Rz. 9; act. 3/3).
Die Parteien vereinbarten einen monatlich im Voraus zu bezahlenden Mietzins
von CHF 14'250.– brutto pro Monat. Die Liegenschaft war im Zeitpunkt der Ver-
tragsunterzeichnung nicht optiert. Die Parteien sind jedoch nachträglich überein-
gekommen, den Mietzins und die Nebenkosten rückwirkend der Mehrwertsteuer
zu unterstellen. Zudem vereinbarten die Parteien für die ersten Jahre der Miet-
dauer eine Mietzinsreduktion. Für den Zeitraum vom 1. November 2017 bis 31.
Oktober 2018 betrug diese CHF 2'500.– pro Monat und für den Zeitraum vom 1.
November 2018 bis 31. Oktober 2019 CHF 1'500.– pro Monat. Ab 1. November
2019 sollte der gesamte Mietzins geschuldet sein. Der Mietzins betrug somit seit

- 6 -
1. November 2018 CHF 13'731.75 (= CHF 14'250.– - CHF 1'500.– + 7.7% MwSt.)
(act. 1 Rz. 8; act. 10 Rz. 9).
3.1.2. Da die Gesuchsgegnerin den Mietzins für den Monat Mai 2019 im Betrag
von CHF 13'731.75 nicht leistete, setzte ihr die Gesuchstellerin mit eingeschrie-
bener Postsendung vom 15. Mai 2019 eine 30-tägige Zahlungsfrist zur Beglei-
chung dieses Mietzinsausstands, verbunden mit einer Kündigungsandrohung bei
unbenütztem Fristablauf (act. 1 Rz. 9; act. 15 f.; act. 3/4-7). Die Gesuchsgegnerin
leistete innert der ihr mit Schreiben vom 15. Mai 2019 angesetzten Frist eine Teil-
zahlung im Betrag von CHF 3'000.– (Buchungsdatum: 21. Mai 2019) und im Be-
trag von CHF 5'000.– (Buchungsdatum: 28. Mai 2019) (act. 1 Rz. 10; act. 10
Rz. 16; act. 3/4). Nach Ablauf der Zahlungsfrist kündigte die Gesuchstellerin das
Mietverhältnis mit der Gesuchsgegnerin androhungsgemäss mittels amtlichem
Formular vom 20. Juni 2019 mit Wirkung auf den 31. Juli 2019, welches der Ge-
suchsgegnerin am 21. Juni 2019 zugestellt wurde (act. 1 Rz. 10; act. 3/8 und 3/9).
Mit Schreiben vom 9. Juli 2019 gab die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin den
Termin für die Rückgabe des Mietobjekts auf den 5. August 2019, 12.00 Uhr, be-
kannt. Die Gesuchsgegnerin hat das Mietobjekt bis heute nicht verlassen; eine
Rückgabe des Mietobjekts erfolgte nicht (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 22; act. 3/10).
3.2. Wesentliche Parteistandpunkte
3.2.1. Die Gesuchstellerin bringt im Wesentlichen vor, die beiden von der Ge-
suchsgegnerin geleisteten Teilzahlungen über CHF 3'000.– und CHF 5'000.–
(Buchungsdaten: 21. Mai 2019 und 28. Mai 2019) seien mangels anderweitiger
Erklärung der Gesuchsgegnerin bzw. Quittierung der Gesuchstellerin im Sinne
von Art. 86 OR an die am frühesten verfallene Schuld der Gesuchsgegnerin anzu-
rechnen (Art. 87 Abs. 1 OR). Vorliegend seien dies unter anderem die Nebenkos-
tenabrechnung 2017/2018 im Betrag von CHF 6'655.65 und diverse Mietzinsaus-
stände früherer Monate gewesen. Selbst wenn diese beiden Zahlungen aber nicht
an die früher verfallenen Schulden, sondern an den abgemahnten Mietzins für
den Monat Mai 2019 angerechnet würden, wäre somit ein Betrag von
CHF 5'731.75 innert der angesetzten Frist unbezahlt geblieben. Weitere Zahlun-

- 7 -
gen seien erst wieder ab 25. Juni 2019 und somit nach Ablauf der 30-tägigen Frist
bei der Gesuchstellerin eingegangen (act. 1 Rz. 18).
3.2.2. Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Gültigkeit der Kündigung und stellt sich
auf den Standpunkt, es liege weder eine liquide Sachlage noch eine klare Rechts-
lage vor (act. 10 Rz. 8 und 47). Sie bestreitet, dass sie mit ihren beiden Zahlun-
gen über CHF 3'000.– und CHF 5'000.– irgendwelche Nebenkostenabrechnungen
aus den vergangenen zwei Jahren bzw. angebliche frühere Mietzinsausstände
habe begleichen wollen (act. 10 Rz. 27). Vielmehr habe sie mit den Zahlungen in
Höhe von CHF 8'000.– den mit Schreiben vom 15. Mai 2019 abgemahnten Miet-
zins für den Monat Mai 2019 bezahlt und damit auf das genannte Schreiben rea-
giert (act. 10 Rz. 28 und 30). Eine explizite Erklärung ihrerseits sei dafür nicht
notwendig gewesen; sie könne sich auch aufgrund ihres Verhaltens ergeben
(act. 10 Rz. 30). Überdies habe sie gegenüber der Gesuchstellerin unbestritte-
nermassen eine Forderung in der Höhe von CHF 8'540.75 gehabt (act. 10
Rz. 32). Die Rechnung dafür mit einer Zahlungsfrist von fünf Tagen habe sie an
Frau E._____ von F._____ AG – der Vertreterin der Gesuchstellerin – am 14. De-
zember 2018 weitergeleitet (act. 10 Rz. 33). Die genannte Rechnung sei weder im
Zeitpunkt der Kündigungsandrohung vom 15. Mai 2019 noch im Zeitpunkt der
Kündigung vom 20. Juni 2019 beglichen gewesen. Jedoch habe sie (die Ge-
suchsgegnerin) schon davor – vor Androhung der Kündigung bzw. innerhalb der
mit Schreiben vom 15. Mai 2019 angesetzten Zahlungsfrist – die Verrechnung er-
klärt (act. 10 Rz. 35 und 39). Die Gesuchstellerin habe den Betrag von CHF
8'540.75 in ihrer Buchhaltung erst am 29. Juli 2019 als "Verrechnung Rückbau
G._____ mit MWST – Ausstand B._____" aufgeführt. Es scheine geradezu miss-
bräuchlich, dass die Gesuchstellerin dies erst nach ausgesprochener Kündigung
in ihrer Buchhaltung aufnehme (act. 10 Rz. 36). Im Übrigen könne die Verrech-
nungserklärung des Schuldners auch konkludent erfolgen. Bereits die Zusendung
von Abrechnungen oder Forderungsbezifferungen könne eine konkludente Ver-
rechnungserklärung enthalten. Die Gesuchstellerin sei seit dem 15. Dezem-
ber 2018 im Besitz der Rechnung gewesen und habe am 18. Februar 2019 zum
Ausdruck gebracht, dass die Verrechnung für sie in Ordnung sei und diese Sache
bis Ende Februar 2019 erledigt sein sollte (act. 10 Rz. 37 und 39 f.). Damit habe

- 8 -
sie (die Gesuchsgegnerin) gegenüber der Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Kün-
digung am 20. Juni 2019 ein Guthaben in der Höhe von CHF 2'809.–
(= CHF 8'540.75 - CHF 5'731.75) gehabt (act. 10 Rz. 38). Im Zeitpunkt der Kündi-
gung habe es keine offenen Zahlungsausstände gegeben und sie habe sich nicht
in Verzug befunden (act. 10 Rz. 19 und 25).
3.2.3. Die Gesuchstellerin bestreitet den Bestand und Umfang der Forderung der
Gesuchsgegnerin ihr gegenüber im Betrag von CHF 8'540.75 nicht. Sie bestreitet
hingegen, dass die Gesuchsgegnerin je einmal eine Verrechnung im Betrag von
CHF 8'540.75 erklärt habe. Die Gesuchsgegnerin führe denn auch nicht näher
aus, wann und gegenüber wem sie diese Erklärung abgegeben und mit welcher
Forderung der Gesuchstellerin sie verrechnet habe (act. 10 Rz. 12). Sie behaupte
einzig, über eine Forderung zu verfügen, welche sie über einen längeren Zeitraum
hätte zur Verrechnung bringen können (act. 14 Rz. 13). Eine Verrechnung könne
insbesondere auch in der E-Mail von Frau E._____ von der F._____ AG vom 18.
Februar 2019 nicht erblickt werden, zumal zum damaligen Zeitpunkt noch gar kei-
ne "korrekte Rechnung" vonseiten der Gesuchsgegnerin vorhanden gewesen sei.
Frau E._____ habe sodann, wenn überhaupt, eine Verrechnung mit den ausste-
henden Mehrwertsteuerforderungen der Gesuchstellerin vor Augen gehabt, habe
der Gesuchstellerin für den Zeitraum vom Januar bis Oktober 2018 doch eine
Mehrwertsteuerforderung im Betrag von CHF 9'047.50 zugestanden, welche mit
der Forderung der Gesuchsgegnerin hätte verrechnet werden können. Hierzu sei
es aber in der Folge nicht gekommen (act. 10 Rz. 14). Selbst wenn die Gesuchs-
gegnerin aber eine Verrechnungserklärung gültig abgegeben hätte, wäre die Ver-
rechnung irgendwann im Frühjahr 2019 erfolgt. Die Forderung der Gesuchsgeg-
nerin wäre somit mit einer ihrer (der Gesuchstellerin) zahlreichen Forderungen
verrechnet worden, über welche sie gegenüber der Gesuchsgegnerin im damali-
gen Zeitpunkt verfügt habe. Selbst eine allfällige Verrechnung im Frühjahr 2019
würde somit nichts an der Tatsache ändern, dass der mit Schreiben vom 15. Mai
2019 abgemahnte Mietzinsausstand für den Monat Mai 2019 vorhanden gewesen
und innert Frist von der Gesuchsgegnerin nicht vollständig bezahlt worden sei. Es
sei sodann zutreffend, dass sie (die Gesuchstellerin) den Betrag von
CHF 8'504.75 am 29. Juli 2019 zugunsten der Gesuchsgegnerin verbucht habe.

- 9 -
Diese Verbuchung sei erfolgt, nachdem die Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom
18. Juli 2019 auf diese offene Forderung hingewiesen habe und sie (die Gesuch-
stellerin), vertreten durch die F._____, sich einverstanden erklärt habe, diese For-
derung an den Mietzinsausstand der Gesuchsgegnerin anzurechnen. Es werde
jedoch bestritten, dass H._____ bereits zuvor mehrfach auf diese Forderung hin-
gewiesen habe. Ein Hinweis auf den Bestand einer Forderung hätte ohnehin nicht
die Wirkung einer Verrechnungserklärung (act. 14 Rz. 16).
4. Rechtliches
4.1. Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im sum-
marischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar
(lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist
auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar,
wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichti-
gung von Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechts-
anwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123 E. 2.1.2
m.w.H.).
4.2. Bestreitet die Gesuchsgegnerin den Sachverhalt, so kann der Rechts-
schutz nur gewährt werden, wenn die Gesuchstellerin den Sachverhalt (die an-
spruchsbegründenden Tatsachen) zu beweisen vermag; und zwar sofort. Sofort
beweisbar ist ein Sachverhalt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts,
wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewie-
sen werden kann (BGE 138 III 123 E. 2.1.1; 138 III 620 E. 5.1.1; Urteil des Bun-
desgerichts vom 17. Mai 2013 [5A_768/2012] E. 4.2.1). Es muss in Anbetracht
der Einwendungen und Einreden der Gesuchsgegnerin noch ein liquider Sach-
verhalt, d.h. ein klarer Fall, vorliegen. Offensichtlich haltlose bzw. offensichtlich
unbegründete (blosse "Schutz"-)Behauptungen, über die sofort entschieden wer-
den kann, genügen indessen nicht, um einen klaren Fall auszuschliessen
(BGE 138 III 620 E. 5.1.1). Bestreitet die Gegenpartei die Tatsachen hingegen
glaubhaft, kann der schnelle Rechtsschutz in klaren Fällen nicht gewährt werden,
da kein liquider Sachverhalt vorliegt (BGE 138 III 620 E. 5.1.1). Für die Herbeifüh-
rung von Illiquidität reicht aus, wenn die Gesuchsgegnerin substantiiert und

- 10 -
schlüssig Einwendungen vorbringt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort wider-
legt werden können und die geeignet sind, die bereits gebildete richterliche Über-
zeugung zu erschüttern (Urteil des Bundesgerichts vom 11. August 2015
[4A_184/2015] E. 4.2.1; BGE 138 III 620 E. 5.1.1). Im mietrechtlichen Auswei-
sungsverfahren hat sich das befasste Gericht nur vorfrageweise mit der Frage der
Gültigkeit der Kündigung zu befassen, weshalb bereits bei geringfügigen Zweifeln
diesbezüglich ein Nichteintretensentscheid zu erfolgen hat (SUTTER-
SOMM/LÖTSCHER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016,
N 7a zu Art. 257 ZPO m.w.H.; BGE 141 III 262 E. 3.2 S. 265; BGE 142 III 515
E. 2.2.4 S. 517 f.).
4.3. Ist die Mieterin von Wohn- oder Geschäftsräumen nach der Übernahme
der Mietsache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand,
so kann ihr die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen
setzen und ihr androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhält-
nis gekündigt werde; bezahlt die Mieterin innert der gesetzten Frist nicht, so kann
die Vermieterin das Mietverhältnis mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf
das Ende eines Monats kündigen (Art. 257d OR).
4.4. Die Mieterin kann die Ausstände auch durch Verrechnung tilgen (Urteile
des Bundesgerichts vom 2. Februar 2010 [4A_642/2009] E. 4.1 und vom 17. Feb-
ruar 2011 [4A_549/2010] E. 3). Eine Verrechnung tritt insofern ein, als der
Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Ver-
rechnung Gebrauch machen wolle (Art. 124 Abs. 1 OR). Ist dies geschehen, so
wird angenommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich aus-
gleichen, schon im Zeitpunkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeig-
net einander gegenüberstanden (Art. 124 Abs. 2 OR). Die Verrechnungserklärung
muss vor Ablauf der Zahlungsfrist abgegeben werden (BGE 119 II 241 E. 6b/bb
und cc; Urteile des Bundesgerichts vom 30. Oktober 2006 [4C.228/2006] E. 2.1,
vom 29. Juli 2008 [4A_296/2008] E. 5, und vom 6. August 2014 [4A_140/2014]
E. 5.2) und innert der Zahlungsfrist beim Vermieter eintreffen (SVIT-Kommentar-
REUDT, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2018, N 18 und N 20 zu Art. 257d OR). Ver-

- 11 -
säumt der Mieter diese Frist, so liegt nach deren Ablauf weiterhin ein Zahlungs-
rückstand vor, der den Vermieter zur ausserordentlichen Kündigung berechtigt.
Die nach Ablauf der Frist erklärte Verrechnung vermag weder am relevanten Zah-
lungsrückstand noch an der mittels Kündigung bewirkten Auflösung des Mietver-
hältnisses etwas zu ändern (SVIT-Kommentar-REUDT, a.a.O., N 20 zu Art. 257d
OR).
4.5. Wie jede formlose Willenserklärung kann auch die Verrechnungserklärung
konkludent statt ausdrücklich abgegeben werden. Genügend ist, dass der
Schuldner durch seine Verhaltensweise – aufgrund des Vertrauensprinzips – dem
Gläubiger zu erkennen gibt, dass er vom Rechte der Verrechnung Gebrauch ma-
chen will (BSK OR I-PETER, 6. Auflage, Basel 2015, N 4 zu Art. 124 OR; Urteil des
Bundesgerichts vom 31. März 2014 [4A_601/2013] E. 3.3). Insbesondere in der
Zusendung von Abrechnungen oder Forderungsbezifferungen kann eine konklu-
dente Verrechnungserklärung enthalten sein (BSK OR-PETER, a.a.O., N 4 zu
Art. 124 OR). Sind Willenserklärungen aber auszulegen, ist klares Recht zu ver-
neinen (so bereits: Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Mai
2012 [HE120080-O] E. 4 = ZR 111 [2012] Nr. 65).
5. Würdigung
5.1. Die Gesuchsgegnerin hatte zum Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung vom
15. Mai 2019 das Mietobjekt unstreitig übernommen und war zum selbigen Zeit-
punkt mit der Zahlung des Mietzinses für den Monat Mai 2019 in Verzug. Die for-
malen Voraussetzungen der Kündigung wegen Zahlungsverzugs sind mit der
Zahlungsaufforderung vom 15. Mai 2019 (act. 3/5), welche der Gesuchsgegnerin
am 16. Mai 2019 zugestellt wurde (act. 3/6 und 3/7), und dem amtlichen Kündi-
gungsformular vom 20. Juni 2019 (act. 3/8) sodann erfüllt, was auch von der Ge-
suchsgegnerin nicht in Abrede gestellt wird.
5.2. Strittig und zu prüfen ist im Folgenden, ob sich die Gesuchsgegnerin im
Zeitpunkt der Kündigung vom 20. Juni 2019 in Zahlungsverzug befunden hat. Wie
nachfolgend zu zeigen sein wird, ist die Sachlage vorliegend nicht klar:

- 12 -
Zwar ist unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin den Mietzins
für den Monat Mai 2019 im Umfang von CHF 13'731.75 im Zeitpunkt der Zah-
lungsaufforderung vom 15. Mai 2019 (act. 3/5), welche der Gesuchsgegnerin am
16. Mai 2019 zugestellt wurde (act. 3/6 und 3/7), noch nicht überwiesen hatte und
innerhalb der 30-tägigen Zahlungsfrist lediglich zwei Teilzahlungen von insgesamt
CHF 8'000.– (CHF 3'000.– mit Buchungsdatum 21. Mai 2019 und CHF 5'000.– mit
Buchungsdatum 28. Mai 2019) leistete. Allerdings ist ebenso unbestritten, dass
die Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin bereits seit dem 15. De-
zember 2018 eine Gegenforderung im Umfang von CHF 8'540.75 hatte (act. 12/6
und 12/8). Die entsprechende Rechnung vom 14. Dezember 2018, welche der
Gesuchstellerin unbestrittenermassen am 15. Dezember 2018 zugestellt wurde,
liegt bei den Akten (act. 12/6). Die von der Gesuchsgegnerin vorgebrachte Be-
hauptung, sie habe schon vor der Androhung der Kündigung bzw. innerhalb der
mit Schreiben vom 15. Mai 2019 angesetzten Zahlungsfrist die Verrechnung er-
klärt (act. 10 Rz. 35 und 39), erscheint nicht dermassen haltlos, dass sie als reine
Schutzbehauptung anzusehen wäre. Die Gesuchstellerin bestreitet denn auch
nicht, die Gegenforderung der Gesuchsgegnerin im Betrag von CHF 8'540.75 tat-
sächlich mit Forderungen ihrerseits gegenüber der Gesuchsgegnerin verrechnet
zu haben – wenn auch erst nach Zustellung der Kündigung. Weshalb es ihr aber
nicht möglich gewesen wäre, die Forderung der Gesuchsgegnerin im Betrag von
CHF 8'540.75 bereits zu einem früheren Zeitpunkt bzw. mit der nach den erfolg-
ten beiden Teilzahlungen vom 21. und 28. Mai 2019 verbleibenden Restanz zu
verrechnen, erklärt die Gesuchstellerin nicht.
Die von der Gesuchstellerin angerufene E-Mail von Frau E._____ von der
F._____ AG, datiert vom 18. Februar 2019 (act. 12/8), genügt überdies nicht, das
glaubhafte Vorbringen der Gesuchsgegnerin, zum massgeblichen Zeitpunkt habe
eine Verrechnungserklärung betreffend ihre Forderung gegenüber der Gesuch-
stellerin im Umfang von CHF 8'540.75 bestanden, zu entkräften.
Soweit die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme vom 27. September 2019 neu
vorbringt, die Gesuchsgegnerin habe sich nebst dem am 15. Mai 2019 abge-
mahnten Mietzins für den Monat Mai 2019 zusätzlich mit der Zahlung eines weite-

- 13 -
ren Mietzinsbetreffnisses im Betrag von CHF 13'731.75 (Monat April 2019) sowie
mit einer weiteren Zahlung von CHF 17'581.90 in Verzug befunden (act. 14
Rz. 8), ist sie nicht zu hören, da der Aktenschluss im vorliegend anwendbaren
summarischen Verfahren bereits nach einmaliger Äusserung eingetreten ist
(BGE 144 II 117 E. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 2015 [5A_82/2015]
E. 4; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF160079 vom 13. Februar 2017
E. 5c) und die Gesuchstellerin überdies nicht darlegt, inwiefern sie diese Behaup-
tungen nicht früher hätte vorbringen können (Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 229 Abs. 1
lit. b ZPO). Gleichermassen unbeachtlich – da verspätet – ist die mit der Stellung-
nahme vom 27. September 2019 neu eingereichte Nebenkostenabrechnung
2017/2018 als Beweismittel dafür, dass diese – nicht wie von der Gesuchsgegne-
rin behauptet erst am 24. Juli 2019 versandt (act. 10 Rz. 29) –, sondern bereits
am 7. Februar 2019 ausgestellt worden sei (act. 15/4). Die Gesuchstellerin brach-
te zwar schon in ihrem Gesuch vom 13. August 2019 vor, es hätten frühere Aus-
stände vonseiten der Gesuchsgegnerin bestanden, "unter anderem die Neben-
kostenabrechnung 2017/2018 im Betrag von CHF 6'655.65 und diverse Mietzins-
ausstände früherer Monate" (act. 1 Rz. 18). Die genannte Nebenkostenabrech-
nung 2017/2018 reichte sie mit ihrem Gesuch indes nicht ins Recht und dem von
ihr mit ihrem Gesuch eingereichten Kontoauszug (act. 3/4) ist kein Ausstand in
Bezug auf Nebenkosten des Jahres 2017/2018 zu entnehmen. Ebenso blieb die
Gesuchstellerin in ihrem Gesuch schuldig, zu erklären, welche früheren Mietzins-
ausstände denn konkret bestanden haben. Mit ihrer pauschalen Behauptung, es
hätten "diverse Mietzinsausstände früherer Monate" (act. 1 Rz. 18) bestanden,
genügt die Gesuchstellerin den Substantiierungsanforderungen jedenfalls nicht.
Entsprechend muss vorliegend offen bleiben, inwiefern eine Verrechnung an eine
früher verfallene Schuld im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OR (act. 1 Rz. 18) zu erfol-
gen gehabt hätte. Aufgrund der Behauptungen der Gesuchsgegnerin scheint zu-
dem glaubhaft, dass sämtliche Ausstände beglichen wurden und keine Mietzinse
offen sind (act. 10 Rz. 4 und 22; act. 3/4).
5.3. Insgesamt bringt die Gesuchstellerin nichts vor, dass das Vorbringen der
Gesuchsgegnerin, betreffend den ausstehenden Mietzins für den Monat Mai 2019
habe im Zeitpunkt der Kündigung vom 20. Juni 2019 eine – zumindest konkluden-

- 14 -
te – Verrechnungserklärung betreffend ihre Forderung gegenüber der Gesuchstel-
lerin von CHF 8'540.75 bestanden, sofort entkräftet. Der Anspruch der Gesuch-
stellerin ist damit nicht in genügendem Masse ausgewiesen, weshalb auf ihr Ge-
such nicht einzutreten ist.
5.4. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich weitere Ausführungen zum (sinnge-
mässen) Vorbringen der Gesuchsgegnerin, die Kündigung sei eine Rachehand-
lung der Gesuchstellerin, da Letztere eine Mietzinserhöhung nicht habe durchset-
zen können (act. 10 Rz. 11 und 46).
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kosten- und entschädigungs-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
6.2. Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199
Abs. 1 GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG), welcher vorliegend CHF 547'654.50 beträgt (siehe Ziffer 2.1 hiervor).
Die von der Gesuchstellerin zu tragende Gerichtsgebühr ist in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 11'000.– festzusetzen.
6.3. Die Gesuchstellerin ist zudem zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
i.V.m. § 9 i.V.m. § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf CHF 10'000.– festzusetzen ist.
7. Mitteilung an die Schlichtungsbehörde D._____
Die Schlichtungsbehörde D._____ hat ihr Verfahren MM190044-D bis zur rechts-
kräftigen Erledigung dieses Verfahrens sistiert (act. 12/3). Der vorliegende Ent-
scheid ist ihr entsprechend zuzustellen.

- 15 -
Das Einzelgericht erkennt:
1. Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'000.–.
3. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 2 werden der Gesuchstellerin auferlegt
und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von CHF 10'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung
− an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von
act. 17,
− im Dispositiv an die Schlichtungsbehörde D._____ (Geschäfts-
Nr. MM190044-D), mit dem Hinweis, dass Entscheide des Handelsge-
richtes nach Art. 103 BGG grundsätzlich vollstreckbar und damit
rechtskräftig sind (BGE 142 III 738 E. 5.5.4 S. 745).
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 547'654.50.
Zürich, 15. November 2019
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Daniela Solinger