zh_handelsgericht · HE210034 · 2021-03-17 · de
Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210034-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie Gerichtsschreiber
Jan Busslinger
Verfügung und Urteil vom 17. März 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Holding AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Sachverhaltsüberblick/Prozessgeschichte
1.1. Die Gesuchsgegnerin (B._____ Holding AG) ist eine Aktiengesellschaft mit
einem Aktienkapital von CHF 330'000.00. Das Aktienkapital ist eingeteilt in 1'200
Namenaktien zu CHF 275.00 (act. 3/1).
1.2. Gemäss einem Aktionärbindungsvertrag vom 28. Juni 2018 setzt sich das
Aktionariat der Gesuchsgegnerin wie folgt zusammen (act. 3/3 S. 2):
Partei Anzahl der Aktien Anteil am AK
C._____ 190 Namenaktien 15.83%
D._____ 190 Namenaktien 15.83%
E._____ 190 Namenaktien 15.83%
F._____ 190 Namenaktien 15.83%
A._____ 440 Namenaktien 36.67%
Total 1'200 Namenaktien 100%
1.3. A._____ war ursprünglich Präsident des Verwaltungsrates der Gesellschaft
(KU zu zweien). Die übrigen Aktionäre waren Mitglieder des Verwaltungsrates
(KU zu zweien). Seit Juni 2020 gehört A._____ nicht mehr dem Verwaltungsrat
an. Seither setzt sich der Verwaltungsrat aus D._____ (Präsidentin des Verwal-
tungsrats mit KU zu zweien) und F._____, E._____ und C._____ (Mitglieder des
Verwaltungsrates mit KU zu zweien) zusammen (act. 1 Rz. 2, act. 3/1).
1.4. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2020 an die Verwaltungsratspräsidentin
der B._____ Holding AG verlangte der Gesuchsteller die Einberufung einer aus-
serordentlichen Generalversammlung mit folgendem Antrag (act. 1 Rz. 3 mit Hin-
weis auf act. 3/4):
TRAKTANDUM: WAHL DES VERWALTUNGSRATES

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Antrag: Es sei A._____, ... [Adresse], mit sofortiger Wirkung als
neues Mitglied des Verwaltungsrates zu wählen.
1.5. In der Folge führten der Rechtsvertreter des Gesuchstellers und die Verwal-
tungsratspräsidentin D._____ Korrespondenz in dieser Angelegenheit. Zu einer
ausserordentlichen Generalversammlung wurde jedoch nie vorgeladen.
1.6. Mit Eingabe vom 12. Februar 2021 stellte der Gesuchsteller folgende Anträ-
ge (act. 1 S. 2):
"1. Es sei für die Beklagte eine ausserordentliche Generalversamm-
lung mit folgendem Traktandum und Antrag einzuberufen:
«Traktandum: Wahl des Verwaltungsrates
Antrag: Es sei A._____, ... [Adresse], mit sofortiger Wirkung als
neues Mitglied des Verwaltungsrates zu wählen.»
2. Der Notar des Notariatskreises Enge, Bederstrasse 28, 8002 Zü-
rich, sei zu beauftragen, innert zehn Tagen ab Urteilsdatum die
Generalversammlung der Beklagten inklusive des aufgeführten
Traktandums per eingeschriebenen Brief an die im Aktienbuch
verzeichneten Aktionäre (zur Zeit A._____, D._____, C._____,
E._____ und F._____) einzuberufen, unter Angabe von Ort und
Zeit.
Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzuset-
zen, der frühestens 25 Tage nach dem Versand der Einladung
und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Einladung statt-
findet.
Als Ort für die Generalversammlung sei das Amtslokal des Nota-
riats Enge (Zürich 8002) zu bezeichnen.
Der Notar des Notariatskreises Enge, Bederstrassse 28, 8002 Zü-
rich, sei mit der Durchführung und Protokollierung der General-
versammlung zu beauftragen;
jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüg-
lich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten."
1.7. Mit Stellungnahme vom 9. März 2021 (Datum Poststempel, eingegangen am
11. März 2021) stellte die Gesuchsgegnerin folgende Anträge (act. 9 S. 2):
"1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten;
2. Eventualiter sei die Klage […] bis zur Rechtskraft des Entscheids
betreffend Abtretung der Aktien des Klägers an die anderen Akti-
onäre der Beklagten zu sistieren;
3. Subeventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen;

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4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klä-
gers."
1.8. Wie zu zeigen sein wird, ist das Gesuch gutzuheissen, weshalb es sich er-
übrigt, dem Gesuchsteller zur Wahrung des rechtlichen Gehörs die Stellungnah-
me der Gesuchsgegnerin vorgängig zur Kenntnisnahme zuzustellen. Vielmehr ist
die Stellungnahme samt Beilagen diesem Urteil beizulegen. Die Sache ist spruch-
reif. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die Prozessvoraussetzungen, die
von der Gesuchsgegnerin in verschiedener Hinsicht in Frage gestellt werden (vgl.
nachfolgend Ziff. 2), die aber von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 60 ZPO).
2. Prozessuales
2.1. Die Gesuchsgegnerin hat ihren Sitz in Zürich, weshalb die örtliche Zustän-
digkeit der Zürcher Gerichte gegeben ist (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies ist unbe-
stritten.
2.2. Bestritten ist hingegen die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des
Handelsgerichts. Für die gerichtliche Einberufung einer Generalversammlung
nach Art. 699 Abs. 4 OR ist das Summarverfahren vorgesehen (Art. 250 lit. c
Ziff. 9 ZPO). Sachlich zuständig für eine solche Angelegenheit aus dem Recht der
Handelsgesellschaft (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO) ist das Einzelgericht am Handelsge-
richt, wenn der Streitwert mindestens CHF 30'000.00 beträgt (§ 45 lit. c GOG).
Der Gesuchsteller beziffert den Streitwert auf CHF 200'000.00 (act. 1 Rz. 10). Die
Gesuchsgegnerin nimmt Bezug auf ein Bewertungsgutachten der G._____ AG
vom 22. Januar 2021, welches den Wert der Aktien mit Null beziffert, woraus sie
schliesst, dass der Streitwert für die Beurteilung der Streitigkeit des Handelsge-
richts nicht erreicht sei (act. 7 Rz. 4 mit Hinweis auf act. 9/2). Dieser Auffassung
kann nicht gefolgt werden. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit
einem Aktienkapital von CHF 330'000.00. Klagen im Sinne von Art. 699 Abs. 4
OR bezwecken den Erhalt des Kapitalanteils des gesuchstellenden Anteilseig-
ners, weshalb für die Streitwertbestimmung auf den Nominalwert der von diesem
gehaltenen Aktien abzustellen ist (BGer 4A_507/2014, 4D_73/2014 vom 15. April
2015 E. 2.1.2). Der Nominalwert der vom Gesuchsteller gehaltenen Aktien beträgt
CHF 121'000.00 (440 Aktien zu CHF 275.00). Zudem beträgt das Eigenkapital

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gemäss Bilanz per 31. Dezember 2019 CHF 442'899.55 (act. 9/2). Die Annahme
der Gesuchsgegnerin, die Aktien des Gesuchstellers seien wertlos, begründet sie
mit einer speziellen Berechnungsmethode im Aktionärbindungsvertrag. Prozess-
gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch nicht die Übernahme der Ak-
tien des Gesuchstellers, sondern die Einberufung einer ausserordentlichen Gene-
ralversammlung einer Gesellschaft mit einem nominellen Aktienkapital von
CHF 330'000.00 und einem bilanzierten Eigenkapital von CHF 442'899.55. Die
sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts ist zu bejahen.
2.3. Weiter macht die Gesuchsgegnerin geltend, der Gesuchsteller habe kein
schutzwürdiges Interesse an seinem Gesuch, weshalb es an der Prozessvoraus-
setzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO fehle. Zur Begründung führt sie aus, der
Gesuchsteller sei gemäss Art. 3.4 lit. d des Aktionärbindungsvertrages "zweifels-
frei" verpflichtet, seine Aktien den übrigen Aktionären - nota bene zu einem Wert
von 0 - zu "verkaufen", womit er nach der Erfüllung seiner Verpflichtung nicht
mehr Aktionär sei und keine Mitgliedschaftsrechte mehr habe, weshalb ein
Rechtsschutzinteresse zu verneinen sei (act. 7 Rz. 6 ff.). Dieser Argumentation
der Gesuchsgegnerin ist in materieller Hinsicht entgegen zu halten, dass der Ge-
suchssteller aktuell Eigentümer von 440 Namenaktien der Gesuchsgegnerin ist.
Der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin der Ansicht ist, der Gesuchsteller müs-
se den anderen Aktionären seine 440 Namenaktion zum "Preis" von 0 "verkau-
fen", ändert nichts daran, dass der Gesuchsteller aktuell Aktionär ist und in dieser
Eigenschaft seine Mitgliedschaftsrechte ausüben kann und somit sehr wohl ein
Rechtsschutzinteresse am vorliegenden Gesuch hat. In prozessualer Hinsicht wä-
re überdies zu berücksichtigen, dass die Aktionärseigenschaft des Gesuchstellers
sowohl für die materielle Begründetheit des Gesuchs (Aktivlegitimation) als auch
für die prozessuale Eintretensfrage (Rechtsschutzinteresses) von Bedeutung ist
und dass für solche "doppelrelevanten" Tatsachen zunächst auf die Darstellung
der gesuchstellenden Partei abgestellt wird und die Aktionärseigenschaft erst bei
der materiellen Beurteilung geprüft wird (BGE 141 III 294 E. 5.2 S. 298 ff.; vgl. da-
zu E. 3.2).

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2.4. Schliesslich beantragt die Gesuchsgegnerin die Sistierung des Verfahrens
bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Eigentum an den Aktien des Gesuch-
stellers (act. 7 Rz. 16 f.). Auch diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Gesuch-
steller aktuell Eigentümer von 440 Namenaktien der Gesuchsgegnerin ist. Würde
dem Sistierungsgesuch entsprochen, würde dies bedeuten, dass die Mitglied-
schaftsrechts des Gesuchstellers während eines möglicherweise zeitaufwändigen
Prozesses über die Berechtigung an den 440 Namenaktien ruhen würde. Eine
solche Anordnung wäre nicht zweckmässig im Sinne von Art. 126 ZPO.
2.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Nichteintretensantrag (Rechts-
begehren Ziff. 1) und der eventualiter gestellte Sistierungsantrag (Rechtsbegeh-
ren Ziff. 2) abzuweisen sind.
3. Materielles
3.1. Ein Aktionär, der mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertritt, kann
schriftlich vom Verwaltungsrat die Einberufung einer Generalversammlung ver-
langen (Art. 699 Abs. 3 OR). Dabei besteht nicht nur ein Recht auf Einberufung,
sondern auch ein Recht auf Traktandierung (BGE 142 III 16 E. 2 S. 18 ff.). Wenn
der Verwaltungsrat diesem Begehren nicht binnen angemessener Frist entspricht,
so hat der Richter auf Antrag des Gesuchstellers die Einberufung anzuordnen
(Art. 699 Abs. 4 OR). Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs sind nur
formelle Fragen zu prüfen, nämlich ob der Gesuchsteller Aktionär ist (vgl. dazu
E. 3.2.), ob die formellen Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 erfüllt sind
(vgl. dazu E. 3.3.) und ob tatsächlich ein Einberufungsbegehren an den Verwal-
tungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde
(vgl. dazu E. 3.4.) (BGE 142 III 16 E. 3 S. 20 ff.).
3.2. Wie bereits ausführlich dargelegt (E. 1 und 2) ist der Gesuchsteller Aktionär
der Gesuchsgegnerin. Die Gesuchsgegnerin führt zwar aus, die Aktionärsstellung
des Gesuchstellers sei "fraglich" (act. 7 Rz. 24). Richtig ist jedoch, dass der Ge-
suchsteller Eigentümer von 440 Namenaktien ist und damit einen Anteil am Ak-
tienkapitel von 36,67% hält. Der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin der Auffas-
sung ist, der Gesuchsteller sei aufgrund des Aktionärbindungsvertrages verpflich-

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tet, den übrigen Aktionären der Gesuchsgegnerin das Eigentum an einem Aktien-
anteil zu verschaffen, ist irrelevant. Ein Aktionärbindungsvertrag entfaltet gegen-
über der Gesellschaft keine rechtliche Wirkung (HANS CASPAR VON DER CRONE, Ak-
tioenrecht, 2. Aufl. 2020, N 2095; PETER FORSTMOSER/MARCEL KÜCHLER, Aktionär-
bindungsverträge, 2015, N 115). Ungeachtet einer allfälligen Übertragungsver-
pflichtung behält der bisherige Aktionär seine Aktionärsstellung, solange die Über-
tragung nicht vollzogen ist. Relevant ist deshalb einzig, dass der Gesuchsteller
aktuell Aktionär ist und seine Mitgliedschaftsrechte ausüben kann.
3.3. Weiter ist klar und auch unbestritten, dass die formellen Voraussetzungen
nach Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR erfüllt sind. Wie soeben erwähnt, ist der Gesuch-
steller Eigentümer von 440 Namenaktien und hält 36.67% des Aktienkapitals,
womit die vom Gesetz verlangte 10%-Schwelle überschritten ist.
3.4. Damit stellt sich nur noch die Frage, ob der Gesuchsteller ein Einberufungs-
begehren an den Verwaltungsrat gestellt hat (nachfolgend lit. a), dem innert an-
gemessener Frist nicht entsprochen wurde (nachfolgend lit. b).
a. Der Rechtsvertreter des Gesuchstellers hat mit Schreiben vom 18. Dezem-
ber 2020 die Verwaltungsratspräsidentin der B._____ Holding AG, D._____,
aufgefordert, eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen und
hat dabei den Antrag gestellt: "Es sei A._____, ... [Adresse], mit sofortiger
Wirkung als neues Mitglied des Verwaltungsrates zu wählen." Dies ist ak-
tenkundig und unbestritten.
b. Die Gesuchsgegnerin stellt nur in Frage, ob eine "angemessene Frist" zur
Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung angesetzt wur-
de (act. 7 Rz. 25 ff.). Der Gesuchsteller verlangte von der Verwaltungsrats-
präsidentin der Gesuchsgegnerin, D._____, am 18. Dezember 2020 unter
Hinweis auf die statutarische Einberufungsfrist von 1 Monat die Einberufung
einer ausserordentlichen Generalversammlung (act. 1 Rz. 3 mit Hinweis auf
act. 3/4 und Art. 19 der Statuten). Nachdem die Verwaltungsratspräsidentin
der Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. Januar 2021
den Eingang der Fristansetzung am 21. Dezember 2020 bestätigt und für die

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Einberufung um Geduld ersucht hatte (act. 3/5), setzte der Gesuchsteller der
Verwaltungsratspräsidentin mit Schreiben vom 21. Januar 2021 eine Nach-
frist bis am 29. Januar 2021 (act. 3/6 und 3/7) und anschliessend per Mail
nochmals eine letzte Nachfrist bis am 3. Februar 2021 (act. 3/9). In der Zeit
vom 21. Dezember 2020 (Eingang der Fristansetzung) bis am 3. Februar
2021 (Ablauf der letzten Nachfrist) hätte es möglich sein müssen, eine aus-
serordentliche Generalversammlung mit dem beantragten Traktandum
"Wahl von A._____ als Verwaltungsrat" einzuberufen. Daran ändert das Ar-
gument der Gesuchsgegnerin nichts, der Gesuchsteller habe seine ur-
sprüngliche Zustimmung zu einer eingeschränkten Revision widerrufen und
die Einführung einer ordentlichen Revision verlangt und die Suche nach ei-
ner Revisionsstelle gestalte sich zeitaufwändig, weshalb die Einberufung ei-
ner ausserordentlichen Generalversammlung in der angesetzten Frist nicht
möglich gewesen sei (act. 7 Rz. 25 ff.). Im vorliegenden Kontext ist die Su-
che nach einer Revisionsstelle gar nicht relevant, weil der Gesuchsteller nur
seine Zuwahl in den Verwaltungsrat, nicht aber die Wahl einer Revisionsstel-
le verlangte.
Damit hat der Gesuchsteller auch eine "angemessene Frist" für die Einberufung
einer ausserordentlichen Generalversammlung angesetzt.
3.5. Nur der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass der Gesuchsteller nicht
rechtsmissbräuchlich oder schikanös handelt (so act. 7 Rz. 39 ff., Rz. 47), son-
dern wie dargelegt seine Mitwirkungsrechte wahrnimmt.
3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller Anspruch auf
Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung mit den beantragten
Traktanden hat. Als Vollstreckungsmassnahme wird die Beauftragung des Notars
des Notariatskreises Enge mit der Durchführung und Protokollierung der ausser-
ordentlichen Generalversammlung beauftragt. Dies ist sinnvoll (vgl. ZR 113/2014
Nr. 30 E. 5.5 S. 102 mit Hinweisen).

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4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Da der Gesuchsteller vollständig obsiegt, wird die Gesuchsgegnerin kosten-
und entschädigungspflichtig.
4.2. Bei einem Streitwert von CHF 121'000.00 (vgl. E. 2.2) ist die Gerichtsgebühr
unter Berücksichtigung des Summarverfahrens auf CHF 7'000.00 festzusetzen
(§§ 4 und 8 Abs. 1 GebV OR). Die Prozessentschädigung ist auf CHF 8'000.00
exkl. MWST bzw. CHF 8'616.00 inkl. MWST festzusetzen (§§ 4 und 9 AnwGebV).
Der Einzelrichter verfügt:
1. Der Nichteintretensantrag und der Sistierungsantrag werden abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Urteil.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch wird gutgeheissen. Für die Gesuchsgegnerin ist eine ausseror-
dentliche Generalversammlung einzuberufen mit folgendem Traktandum:
Traktandum: Wahl des Verwaltungsrates
Antrag: Es sei A._____, ... [Adresse], mit sofortiger Wirkung als neues
Mitglied des Verwaltungsrates zu wählen.
2. Der Notar des Notariatskreises Enge, Bederstrasse 28, 8002 Zürich, wird
beauftragt, innert zehn Tagen ab Urteilsdatum die Generalversammlung der
Beklagten inklusive des aufgeführten Traktandums per eingeschriebenen
Brief an die im Aktienbuch verzeichneten Aktionäre (zur Zeit A._____,
D._____, C._____, E._____ und F._____) einzuberufen, unter Angabe von
Ort und Zeit.
Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzusetzen, der frü-
hestens 25 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage
nach dem Versand der Einladung stattfindet.

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Als Ort für die Generalversammlung sei das Amtslokal des Notariats Enge,
Bederstrasse 28, 8002 Zürich zu bezeichnen.
Der Notar des Notariatskreises Enge wird mit der Durchführung und Proto-
kollierung der Generalversammlung auf Kosten der Gesuchsgegnerin beauf-
tragt.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'000.00.
4. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und aus dem vom Ge-
suchsteller geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Gesuchsgeg-
nerin auferlegten Kosten wird dem Gesuchsteller das Rückgriffsrecht auf die
Gesuchsgegnerin eingeräumt.
5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Prozessent-
schädigung von CHF 8'616.00 inkl. MWST zu bezahlen.
6. Schriftlich Mitteilung an
a) den Gesuchsteller unter Beilage des Doppels von act. 7 und act. 9/1-13
b) die Gesuchsgegnerin
c) das Notariat Enge, Bederstrasse 28, 8002 Zürich und
d) die Obergerichtskasse.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 121'000.00.

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Zürich, 17. März 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Jan Busslinger