zh_handelsgericht · HE170438 · 2017-11-28 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170438-O U/ei
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 28. November 2017
in Sachen
A._____ SA,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____,
Beklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Gesuchsgegnerin sei im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme zu verbieten, Zahlungen aus der "counter-guarantee"
(Rückgarantie) Nr. DOK-1 zu leisten, insbesondere nicht an oder
auf Anweisung bzw. zugunsten der C._____ [Bank].
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 9. November 2017 (überbracht) stellte die Gesuchstellerin
(fortan Klägerin) ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 1). Mit
Verfügung vom 9. November 2017 wurde dem Gesuch einstweilen und ohne An-
hörung der Gegenpartei entsprochen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin
(fortan Beklagte) Frist angesetzt um zum klägerischen Massnahmebegehren Stel-
lung zu nehmen. Zudem wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses angesetzt (act. 4). Der klägerische Kostenvorschuss ging fristgerecht
ein (act. 7). Die Beklagte nahm mit Eingabe vom 24. November 2017 zum Begeh-
ren Stellung (act. 8). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorgli-
chen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein
ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchte ist und ihr
aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.
3. Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungs-
verboten, insbesondere auch bei Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69,
ZR 2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 28, ZR 2015 Nr. 44). Daraus geht
eine grosse Zurückhaltung bei der Aussprechung eines Verbotes hervor. Betont
wurde, dass in Konstellationen wie der vorliegenden der privatrechtliche Grund-
satz "zuerst zahlen, dann prozessieren" gilt, was in der Regel zwischen den Par-
teien, welche die Zurverfügungstellung einer Garantie vereinbart hatten, die Klä-
gerrolle und auch den Beklagtengerichtsstand wechseln lässt. Der Bank - vorlie-

- 3 -
gend also der Beklagten - kommt in der Regel nur die Rolle zu, die formal korrek-
te Abrufung der Garantie zu prüfen. Das Instrument bzw. der Zweck der Bankga-
rantie würde beeinträchtigt bzw. verfehlt, wenn es der Garantieauftraggeberin
(Klägerin) möglich wäre, durch ein blosses Glaubhaftmachen eines korrekten
Verhaltens ihrerseits ein Zahlungsverbot zu erwirken. Deshalb ist es richtig, als
Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im beantragten Sinne
das Glaubhaftmachen eines offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufes der
Garantie zu verlangen, wobei der Rechtsmissbrauch auch für die Bank erkennbar
sein muss.
4. Die Parteien halten vorliegend übereinstimmend fest, dass der Abruf der Ga-
rantie durch die C._____ (C._____) in zweckwidriger Weise erfolgen würde. Nach
glaubhafter Darstellung der Klägerin hat die C._____ kein Dokument an die Be-
klagte übermittelt, aus welchem der Abruf der Garantie zu Gunsten der D._____
(D._____) hervorgehen würde. Aus dem Schreibens der D._____ an die Klägerin
vom 5. April 2017 (act. 3/35) ergibt sich zudem, dass eine solche Beanspruchung
nicht stattgefunden hat und auch nicht stattfinden wird. Nachdem die Beklagte
bestätigt hat, dass sie den Abruf der Garantie durch die C._____ in Kenntnis die-
ser Tatsachen als zweckwidrig ansehe und eine Auszahlung verweigern würde
(act. 8 S. 2), erscheint der Abruf rechtsmissbräuchlich. Der klägerische Anspruch
ist damit ohne Weiterungen ausgewiesen.
5. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Gesuchs mit einem Hinweis da-
rauf, dass sie auf Basis der gegenwärtig vorliegenden Informationen keine Zah-
lung unter der Rückgarantie auslösen werde. Damit entfalle sowohl ein nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil als auch die Dringlichkeit (act. 8 S. 2). Dieser
Ansicht ist nicht zu folgen: Nach wie vor wird eine Rückforderung im vorliegenden
Falle, bei einer Zahlung (letztlich) an eine Organisation, die in einer nahen Bezie-
hung zur syrischen Regierung steht, in einem besonderen Masse erschwert (vgl.
dazu act. 4 Ziff. 7). Alleine weil die Beklagte angibt, von sich aus auf eine Auszah-
lung zu verzichten, entfällt dieser Nachteil nicht. Insbesondere ist zu beachten,
dass die Beklagte selbst ausgeführt hat, auf eine Auszahlung nur bei Vorliegen
eines Gerichtsentscheids zu verzichten (act. 3/34). Unter diesen Umständen kann

- 4 -
die jetzige Zusage der Beklagten den Nachteil nicht entfallen lassen. Dasselbe gilt
für die Frage der Dringlichkeit. Schliesslich ist die Verhältnismässigkeit der Mass-
nahme nach wie vor gegeben, zumal nach heutigem Stand auch die Beklagte
kein Interesse mehr an einer Auszahlung der Garantie hat.
6. Zusammenfassend gelingt es der Klägerin, die Voraussetzungen für den Er-
lass von vorsorglichen Massnahmen glaubhaft zu machen. Dementsprechend ist
der Beklagten weiterhin zu verbieten, aus der "counter-guarantee" Nr. DOK-1 eine
Auszahlung, insbesondere an die C._____ zu leisten.
7. Für die Prosequierung des Anspruchs ist der Klägerin in Anwendung von
Art. 263 ZPO eine angemessene Frist anzusetzen. Das Verbot ist entsprechend
zu befristen.
8.1. Bei den Prozesskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive
Regelung bezüglich der Verteilung dem Entscheid des Hauptsachegerichts vor-
zubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens
des Prozesses in der Hauptsache dahinfällt, ist eine definitive (wenn auch beding-
te) Anordnung zu treffen.
8.2. Der für die Berechnung der Gerichtsgebühren massgebende Streitwert be-
trägt CHF 579'354.– (act. 1 Rz. 3, entspricht EUR 500'000.–). In Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf
CHF 12'000.– festzusetzen.
8.3. Da die Beklagte nicht anwaltlich vertreten ist und keine substantiierten Aus-
führungen zur beantragten Umtriebsentschädigung gemacht hat (vgl. act. 8), ist
ihr auch bei einem Dahinfallen der vorsorglichen Massnahme zufolge fehlender
Prosequierung keine Parteientschädigung zuzusprechen.

- 5 -
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird verboten, aus der "counter-guarantee" (Rückgarantie)
Nr. DOK-1 eine Auszahlung zu leisten, insbesondere nicht an oder auf An-
weisung bzw. zugunsten der C._____.
2. Der Klägerin wird eine einmalige Frist bis 10. Januar 2018 angesetzt, um
den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde
die Anordnung nach Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 12'000.–. Sie wird aus dem von der Kläge-
rin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen
wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv.
Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung
der Verteilung im dortigen Verfahren vorbehalten.
4. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache
vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin
(vgl. Ziff. 2), sind keine Parteientschädigungen geschuldet.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage je eines
Doppels von act. 8 und act. 9/1.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 579'359.–.

- 6 -
Zürich, 28. November 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler