zh_handelsgericht · HE200435 · 2021-02-08 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200435-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Giulio Donati
Urteil vom 8. Februar 2021
in Sachen
Stiftung A._____,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law Y2._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 ff.)
"1. Es seien die nachfolgend abgebildeten Fotografien von A._____,
die in den Mietbereichen der Gesuchsgegnerin, der … AG …
Services (C._____-strasse 1, D._____) und/oder E._____ GmbH
(F._____-strasse ..., … Zürich, oder c/o G._____, … [Adresse])
im H._____ C._____, C._____ 2, D._____, aufbewahrt werden,
ohne vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerin mit sofortiger
Wirkung vorsorglich zu beschlagnahmen:
[Fotografien]
b) Eventualiter: Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die in
Rechtsbegehren 1 a) oben abgebildeten Fotografien bis auf wei-
teres auf ihre Kosten im H._____ C._____, C._____ 2, D._____,
aufbewahren zu lassen, und es sei der Gesuchsgegnerin zu ver-
bieten, diese Fotografien ohne Zustimmung der Gesuchstellerin
an Dritte herauszugeben;
2. Die Anordnungen gemäss Rechtsbegehren 1 seien mit der An-
drohung der Überweisung der Organe der Gesuchsgegnerin an
den Strafrichter zur Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall sowie einer Ordnungsbusse von CHF 1000
für jeden Tag der Nichterfüllung nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO,
mindestens aber CHF 5000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, zu
verbinden;
3. Dieses Verfahren sei mit dem Verfahren vor dem Handelsgericht
in Sachen Stiftung A._____ gegen E._____ GmbH (Geschäfts-
nummer 190419-O) zu vereinigen;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin.
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Ausgangslage
1.1 Bei A._____ handelt es sich um einen bekannten französischen Fotografen
und Künstler, der am tt.mm.2004 verstarb (act. 2/7). Nach dessen Tod und dem
Tod seiner Ehefrau I._____ verfügt die Gesuchstellerin über sämtliche Urheber-
rechte an seinen Fotografien (act. 2/6).
1.2 Das vorliegende Verfahren steht im Zusammenhang mit einer Ausstellung
der Bilder im Herbst 2019 durch die E._____ GmbH in deren Galerie an der

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F._____-strasse ... in Zürich. Die Gesuchstellerin erwirkte im Verfahren
HE190419-O Massnahmen gegen die ausstellende E._____ GmbH. Die Bilder
wurden während des HE190419-O-Verfahrens von den Räumlichkeiten der Gale-
rie in das Zollfreilager D._____ transferiert, wo sie sich mutmasslich auch heute
noch befinden. Die Gesuchstellerin führt aus, dass die Gesuchsgegnerin die Bil-
der verwalte und sie diese in die Schweiz importiert sowie der E._____ GmbH ge-
liefert habe (act. 1 Rz. 8, Rz. 85). Sodann befänden sich die Bilder heute gemäss
Aussage des Vertreters der E._____ GmbH im Mietbereich der Gesuchsgegnerin
im Zollfreilager (act. 1 Rz. 9).
1.3 Die Gesuchstellerin hegt Zweifel an der Echtheit der damals in der Galerie
ausgestellten und A._____ zugeschriebenen Werke bzw. an einer durch den
Künstler urheberrechtlich einwandfrei erfolgten ersten Rechtsübertragung und ist
bestrebt, die Fotografien in dieser Hinsicht zu überprüfen und sie gegebenenfalls
aus dem Verkehr zu ziehen.
2. Verfahrensablauf/Zustellung der Verfügung vom 23. November 2020
2.1 Mit Eingabe vom 17. November 2020 (Datum Poststempel; eingegangen
am 18. November 2020) stellte die Gesuchstellerin beim Handelsgericht das
Massnahmenbegehren mit den oben genannten Anträgen (act. 1; act. 2/1–17;
19–39). In teilweiser Gutheissung dieser Rechtsbegehren wurde die Gesuchs-
gegnerin mit Verfügung vom 23. November 2020 superprovisorisch verpflichtet,
die fraglichen Fotografien bis auf weiteres im H._____ C._____, C._____ 2,
D._____, aufzubewahren. Weiter wurde ihr verboten, die Fotografien ohne Zu-
stimmung der Gesuchstellerin an Drittpersonen herauszugeben und Dritten ihren
Lagerungsort mitzuteilen sowie Dritten direkt oder indirekt zu ermöglichen, in ih-
ren Besitz zu gelangen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin rechtshilfeweise
eine 20-tägige Frist angesetzt, um das Gesuch der Gesuchstellerin zu beantwor-
ten (act. 6).
2.2 Die kantonale Rechtshilfeabteilung leitete im Januar 2021 mehrere Unter-
lagen an das hiesige Gericht weiter, die sie im Zusammenhang mit der rechtshil-
feweisen Zustellung an die Gesuchsgegnerin aus Deutschland erhalten hatte. Die

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Schweizerische Post hatte das entsprechende Paket mit dem Vermerk zugestellt,
die Sendung sei beschädigt angekommen. Die erhaltenen Unterlagen standen
nur teilweise mit dem hiesigen Verfahren im Zusammenhang. Dem vorliegenden
Verfahren konnten lediglich die Doppel der act. 1 und 2/1–17 und 19–39 (d.h. die-
jenigen Doppel, welche dem Rechtshilfeersuchen an das Amtsgericht Hamburg
beigelegt waren) zugeordnet werden. Ein Zustellnachweis der deutschen Rechts-
hilfebehörden fehlte. Am 26. Januar 2021 ging eine Eingabe vom 25. Januar 2021
(Datum Poststempel) der Rechtsanwälte Dr. Y1._____ und Y2._____ mit einer
Vollmacht (anscheinend) der Gesuchsgegnerin vom 22. Januar 2021 ein, wonach
sie von der Gesuchsgegnerin mit der Interessenwahrung beauftragt worden sei-
en. Der Gesuchsgegnerin sei mit Verfügung vom 23. November 2021 vom Han-
delsgericht Frist zur Stellungnahme zum Massnahmegesuch der Gesuchstellerin
angesetzt worden. Die Frist laufe am 27. Januar 2021 ab. Die Gesuchsgegnerin
verzichte auf eine Stellungnahme (act. 9 und 10). Angesichts dieser Eingabe ist
zu schliessen, dass die Verfügung vom 23. November 2020 erfolgreich an die
Gesuchsgegnerin zugestellt werden konnte und ein gültiger Verzicht auf Stellung-
nahme vorliegt (vgl. zum Ganzen auch Prot. S. 15 f.).
2.3 Das Verfahren ist spruchreif; auf weitere Fristansetzungen ist zu verzich-
ten.
3. Zuständigkeit und anwendbares Recht
3.1 Die örtliche und sachliche (vgl. auch Erw. 3.2) Zuständigkeit des Einzelge-
richts am Handelsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnah-
mebegehrens ist gegeben (Art. 5 Ziff. 3 und 31 LugÜ, Art. 10, Art. 109 Abs. 2 Satz
1 IPRG sowie Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG; Art. 5 Abs. 2
ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG).
3.2 Mit Eingabe vom 22. Januar 2021 (Datum Poststempel) reichte die Ge-
suchstellerin Klage gegen die E._____ GmbH sowie gegen die Gesuchsgegnerin
ein (vgl. HG210019, act. 1). Sie erklärt in ihrer Klageschrift, sie wahre mit ihrer
Eingabe die Prosequierungsfrist aus dem Verfahren HE190419-O gegen die
E._____ GmbH. Das Massnahmeverfahren gegen die Gesuchsgegnerin sei noch

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rechtshängig (vgl. HG210019, act. 1 Rz. 1 f.). Das angerufene Massnahmegericht
bleibt auch dann für das Massnahmeverfahren zuständig, wenn während des
hängigen Massnahmeverfahrens der Hauptprozess anhängig gemacht wird. Die
Zivilprozessordnung enthält für diesen Fall keine Überweisungsnorm (vgl. ZÜR-
CHER, in: BRUNNER / GASSER / SCHWANDER [HRSG.], DIKE-Kommentar zur ZPO,
2. Aufl. 2016, N 9 zu Art. 263 ZPO). Demnach bleibt das hiesige Massnahmege-
richt für den vorliegenden Entscheid zuständig und es erfolgt keine Überweisung
an das Kollegialgericht im Verfahren HG210019-O.
3.3 Die Gesuchstellerin stützt ihr Begehren auf eine Verletzung ihres Urheber-
rechts. Gemäss Art. 110 Abs. 1 IPRG ist in materieller Hinsicht das Recht des
Staats anwendbar, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird, mit-
hin ist Schweizer Recht anwendbar. Weiter ist das Schweizer Prozessrecht an-
zuwenden.
4. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
4.1 Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die
gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver-
letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO).
4.2 Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) gehört zu den summarischen
Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Es gelten die Art. 252 ff. ZPO und zusätzlich die
Allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 ff. ZPO) sowie analog die Bestimmungen des
ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 220 ff. ZPO). Gemäss Art. 254
Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren Beweis grundsätzlich durch Urkunden
zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfahren keinen doppel-
ten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; vgl. JENT-SØRENSEN, in: OBERHAMMER/
DOMEJ/HAAS (Hrsg.), Kurzkommentar zur ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 7 zu
Art. 252 ZPO). Eine gesuchstellende Partei hat mithin ihr gesamtes Gesuchsfun-
dament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und – soweit möglich
– Beweismittelvorlegung) mit dem Massnahmenbegehren zu liefern. Werden über
den einfachen Schriftenwechsel hinaus Stellungnahmen eingeholt, dient dies in

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der Regel alleine dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es geht dabei im Wesent-
lichen darum, zu sogenannten Noven (Parteibehauptungen, Urkunden) im Sinne
von Art. 229 i.V.m. Art. 219 ZPO Stellung nehmen zu können (vgl. dazu KLINGLER,
in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER [HRSG.]; Zürcher Kommentar zur
ZPO, 3. Aufl. 2016, N 9 f. zu Art. 253 ZPO; PAHUD, in: DIKE -Kommentar zur ZPO,
a.a.O., N 27 zu Art. 229 ZPO; BGE 138 III 252 E. 2.1 = Pra 101 Nr. 109 m.w.H.).
Ein eigentliches Replik- bzw. Duplikrecht ist dem summarischen Verfahren fremd.
5. Standpunkt der Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin begründet ihr Gesuch damit, sie sei damit betraut, den
künstlerischen Nachlass des französischen Fotografen A._____ (nachfolgend
A'._____) zu bewahren und sei Inhaberin von dessen Urheberrechten. Den Wer-
ken bzw. Fotografien von A'._____ käme urheberrechtliche Schutzfähigkeit zu.
Die Gesuchstellerin hegt erhebliche Zweifel an der Echtheit der seinerzeit ausge-
stellten Werke. Sodann sei auch unklar, ob die Werke rechtsgültig in Umlauf ge-
bracht worden seien. Es sei vielmehr anzunehmen, dass die Fotografien durch
Gebrauchsüberlassung von der von A'._____ gegründeten Fotoagentur … an
Dritte gelangt und widerrechtlich nicht mehr zurückgegeben worden seien. Es
würden denn auch Hinweise auf eine Veräusserung der fraglichen Werke fehlen.
Es sei anzunehmen, dass es sich bei den in besagter Ausstellung gezeigten um
die gleichen Bilder handle, die 2010 in Barcelona von der Kunstgalerie J._____
angeboten und auf Intervention der Gesuchstellerin wieder zurückgezogen wor-
den seien (vgl. act. 1 Rz. 58). Die Gesuchstellerin führt weiter aus, dass die Ge-
suchsgegnerin Fotoabzüge von A'._____ in die Schweiz importiert und diese der
E._____ GmbH für deren Ausstellung geliefert habe. Zu diesen Werkverwendun-
gen sei aber nach Art. 10 URG ausschliesslich die Gesuchstellerin berechtigt. Die
Herstellung von Fotoabzügen falle unter das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10
Abs. 2 lit. a URG, der Import, das Anbieten und die Veräusserung der Fotoabzüge
falle unter das Verbreitungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. b URG, die Ausstellung
der Fotoabzüge falle unter das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht
nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG. Die E._____ GmbH und die Gesuchsgegnerin hät-

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ten die Fotoabzüge ohne Zustimmung der Gesuchstellerin verwendet und verletz-
ten daher deren Rechte nach Art. 10 URG (act. 1 Rz. 71).
6. Hauptsacheprognose
Wie bereits in der Verfügung vom 23. November 2020 ausgeführt, ist
glaubhaft, dass die Gesuchstellerin über die Urheberrechte an Fotografien von
A._____ verfügt, dass diese Schutzrechte noch nicht abgelaufen sind und dass es
sich bei den Fotografien von A._____ um Werke im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. c
URG handelt (vgl. act. 6 Erw. 9). Ferner besteht nach wie vor Grund zur Annah-
me, dass die vom Rechtsbegehren umfassten und dargestellten Fotografien der
Urheberschaft von A._____ zuzuordnen sind. Die Gesuchstellerin vermag mit
nachvollziehbaren Behauptungen glaubhaft darzulegen, dass Veräusserungen
der Fotografien durch den Urheber selten vorkamen sowie, dass ausgeliehene
Werke nicht mehr zurückgebracht wurden. Damit gelingt es der Gesuchstellerin,
wie bereits im Urteil vom 5. November 2020 im Verfahren HE190419-O und in der
Verfügung vom 23. November 2020 im vorliegenden Verfahren festgehalten, ei-
nen Anspruch in der Hauptsache glaubhaft zu machen.
7. Nachteilsprognose
Im Weiteren ist glaubhaft, dass der Gesuchstellerin ohne Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Es
ist damit zu rechnen, dass möglicherweise unrechtmässig erworbene bzw. unech-
te, jedoch A._____ zugeschriebene Fotografien an Dritte (namentlich allfällige
nicht näher bekannte Eigentümer bzw. Käufer) herausgegeben werden und wei-
terhin im Umlauf sind. Da die Identität möglicher Empfänger nicht feststeht, ist
ausgewiesen, dass ohne vorsorgliche Massnahmen weder eine spätere Vollstre-
ckung eines Urteils in der Hauptsache (im Sinne einer Unterlassung oder Beseiti-
gung des rechtswidrigen Zustandes gemäss Urheberrecht) noch eine Beweissi-
cherung gewährleistet wäre. Demzufolge ist die Nachteilsprognose zu bejahen.
8. Art der Massnahme/Verhältnismässigkeit
8.1 Vorbemerkungen

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8.1.1 Gemäss Art. 262 ZPO kann jede gerichtliche Massnahme vorsorglich an-
geordnet werden, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden. Insbe-
sondere kann das Gericht ein Verbot (lit. a) oder die Beseitigung eines rechtswid-
rigen Zustands anordnen (lit. b).
8.1.2 Das Urheberrecht sieht in Art. 62 URG einen zivilrechtlichen Schutz vor.
Danach kann derjenige, der in seinem urheber- oder verwandten Schutzrechten
verletzt oder gefährdet wird, vom Gericht verlangen, dass eine drohende Verlet-
zung verboten (Abs. 1 lit. a) oder eine bestehende Verletzung beseitigt (Abs. 1 lit.
b) oder die beklagte Partei verpflichtet wird, Herkunft und Menge der in ihrem Be-
sitz befindlichen Gegenstände, die widerrechtlich hergestellt oder in Verkehr ge-
bracht worden sind, anzugeben und Adressaten sowie Ausmasse einer Weiterga-
be an gewerbliche Abnehmer und Abnehmerinnen zu benennen (Abs. 1 lit. c).
Gemäss Art. 65 URG kann das Gericht überdies vorsorgliche Massnahmen an-
ordnen, sofern eine Person um solche ersucht. In diesem Fall kann das Gericht
unter anderem Massnahmen zur Beweissicherung und zur Ermittlung der Her-
kunft widerrechtlich hergestellter oder in Verkehr gebrachter Gegenstände anord-
nen (Art. 65 lit. a und lit. b URG).
8.2 Beschlagnahme/Sicherung
8.2.1 Die Gesuchstellerin verlangt die Beschlagnahme der in ihrem Begehren
genannten Fotografien.
8.2.2 Wie schon im Verfahren HE190419-O ist auch vorliegend keine Beschlag-
nahmung der Bilder anzuordnen, da eine solche unverhältnismässig wäre. Um
unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist zusammenfassend auf die Erwägun-
gen in der Verfügung vom 23. November 2020 zu verweisen (vgl. act. 6 Erw. 13.1
bis 13.6):
8.2.2.1 Eine Beschlagnahme, wie sie die Gesuchstellerin verlangt, greift erheblich
in die Besitzes- und allenfalls Eigentumsrechte der Betroffenen ein, unabhängig
davon, ob sie direkte Adressaten der Massnahme sind. Sie ist als Massnahme
zwar nicht ausgeschlossen, aber bei der Prüfung, ob eine Beschlagnahme anzu-

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ordnen ist, ist dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Aufmerksamkeit zu
schenken.
8.2.2.2 Mit der beantragten Massnahme möchte die Gesuchstellerin insbesonde-
re sicherstellen, dass die Gesuchsgegnerin die Bilder nicht aus dem Zollfreilager
in D._____ wegschafft und deswegen in einem späteren Verfahren der Zugriff auf
die Bilder erschwert wird. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die beantragte
Massnahme zielführend.
8.2.2.3 Entscheidend ist indes – und gegen die Anordnung einer Beschlagnahme
als Massnahme spricht –, dass die eingetretene Situation betreffend die Lagerung
der Bilder letztlich in nicht unbedeutendem Masse auf die Zustimmung und die
Mitwirkung der Gesuchstellerin zurückzuführen ist. Es war die Gesuchstellerin, die
im Verfahren HE190419-O gemeinsam mit der dortigen Gesuchsgegnerin bean-
tragte, die Bilder seien von den Örtlichkeiten der Galerie in das Zollfreilager zu
transferieren. Dabei war ihr bekannt, wie bereits im Urteil vom 5. November 2020
festgehalten (vgl. Urteil vom 5. November 2020, HE190419, Erw. 10.2.4), dass
letztlich die heutige Gesuchsgegnerin die Lagerung finanzieren würde. Nichts An-
deres beantragten denn auch die damaligen Verfahrensparteien. Dass das Ge-
richt die Pflicht zur Kostenübernahme für die Lagerung der E._____ GmbH aufer-
legte, lag wie erwähnt darin begründet, dass diese im Verfahren HE190419-O
Gegenpartei der Gesuchstellerin war und eine derartige Pflicht nicht, wie von den
Parteien beantragt, einer unbeteiligten Dritten – der heutigen Gesuchsgegnerin –
auferlegt werden konnte. Auch die Rolle der heutigen Gesuchsgegnerin in Zu-
sammenhang mit den Bildern war der Gesuchstellerin bereits damals bekannt.
Sollte sie dies nicht so sehen, müsste sie sich selber zuschreiben, sich angesichts
der ihr bekannten Umstände nicht genügend vergewissert zu haben. Genau diese
von der Gesuchstellerin mitinitiierte und nunmehr eingetretene Lösung hinsichtlich
der Lagerung der Bilder, soll nun nach dem Verständnis der Gesuchstellerin An-
lass für eine Beschlagnahme sein, weil unmittelbar die Gefahr drohe, dass die
Bilder durch die Gesuchsgegnerin einer späteren Vollstreckung entzogen werden
könnten. Mithin hat die Gesuchstellerin selbst zur behaupteten Gefährdung ihrer
Interessen beigetragen. Die Involvierung der Gesuchsgegnerin in die Lagerung

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der Bilder war, wie gesagt, der Gesuchstellerin bekannt. Auch bestand der Status
Quo, was die Lagerung der Bilder anbelangt, bereits seit geraumer Zeit, wurde
doch der Transport in das Zollfreilager im Verfahren HE190419-O mit Verfügung
vom 26. November 2019 bewilligt. Die Gesuchstellerin legt nicht überzeugend
dar, inwiefern die ihr längst bekannte Situation, die im Ergebnis auch dank ihrer
Zustimmung entstand, neu eine Gefährdung ihrer Interessen darstellt, welche nur
mittels einer vorsorglich angeordneten Beschlagnahme entschärft werden könnte.
Neue, erhebliche Entwicklungen in der Sache zeigt sie nicht auf. Insbesondere
kann die Gesuchstellerin hinsichtlich der hier beantragten Beschlagnahme nichts
zu ihren Gunsten aus dem Urteil vom 5. November 2020 im Verfahren HE190419-
O ableiten. Sie macht zwar geltend, dieses könnte der Gesuchsgegnerin aufzei-
gen, dass sie schlechte Prozesschancen habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass
das Ergebnis des Massnahmeentscheids keine präjudizierende Wirkung für ein
späteres Urteil in einem ordentlichen Verfahren hat. Ausserdem sind die Stand-
punkte der Parteien schon seit Beginn des Verfahrens HE190419-O bekannt und
eine vertiefte rechtliche Auseinandersetzung mit den materiell-rechtlichen Vor-
bringen erfolgte, entsprechend der Funktion von Massnahmeverfahren, noch
nicht.
8.2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Gesuchstellerin bean-
tragte Beschlagnahme der Fotografien von A'._____ unverhältnismässig er-
scheint, weil die Gesuchstellerin keine Gefährdung glaubhaft macht, welche eine
derart einschneidende Massnahme rechtfertigen würde.
8.3 Eventualantrag der Gesuchstellerin
8.3.1 Die Gesuchstellerin beantragt eventualiter, die Gesuchsgegnerin sei zu
verpflichten, die Fotografien bis auf weiteres auf ihre Kosten im H._____ C._____,
C._____ 2, D._____, aufbewahren zu lassen. Weiter sei der Gesuchsgegnerin zu
verbieten, diese Fotografien ohne Zustimmung der Gesuchstellerin an Dritte her-
auszugeben. Diese beantragte Massnahme erscheint verhältnismässig. Mit ihr
kann sichergestellt werden, dass die streitgegenständlichen Bilder auch im Zeit-
punkt des Urteils in der Hauptsacheverfahrens vorhanden sind. Mildere Mass-
nahmen sind nicht ersichtlich.

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8.3.2 Die Gesuchstellerin verlangt in ihrem Eventualbegehren sodann, die Ge-
suchsgegnerin solle die Lagerungskosten tragen. Im Verfahren HE190419-O
wurde die E._____ GmbH verpflichtet, die streitgegenständlichen Bilder auf ihre
Kosten im H._____ C._____, aufbewahren zu lassen. Wie bereits in der Verfü-
gung vom 23. November 2020 ausgeführt, stünde die beantragte Kostentragung
durch die Gesuchsgegnerin im Widerspruch zur verfügten Massnahme im Verfah-
ren HE190419-O. Es kann auf die Ausführungen in der Verfügung vom
23. November 2020 verwiesen werden (siehe act. 6 Erw. 14). Somit ist die Ge-
suchsgegnerin zu verpflichten, die in Rechtsbegehren Ziffer 1 oben abgebildeten
Fotografien bis auf weiteres im H._____ C._____, C._____ 2, D._____, aufbe-
wahren zu lassen (ob aufgrund einer internen Abrede mit der E._____ GmbH o-
der in Zusammenarbeit mit der E._____ GmbH ist unerheblich). Auch ist der Ge-
suchsgegnerin zu verbieten, diese Fotografien ohne Zustimmung der Gesuchstel-
lerin an Dritte herauszugeben. Der Klarheit halber ist zu ergänzen, dass das Ver-
bot auch beinhaltet, Dritten die Mittel zur Herausgabe der Bilder zu verschaffen.
So muss die Gesuchsgegnerin namentlich Stillschweigen über den Lagerungsort
der Bilder wahren und darf auch sonst nicht direkt oder indirekt Dritten ermögli-
chen, in Besitz der Bilder zu gelangen.
9. Dringlichkeit
Die Dringlichkeit von Massnahmen erscheint nach wie vor glaubhaft. Die
Bilder befinden sich mutmasslich nach wie vor im Zollfreilager. Der Konflikt betref-
fend die Rechte an den Bildern dauert an. Es kann der Gesuchstellerin nicht zu-
gemutet werden, ihre möglicherweise verletzten Urheberrechte ohne vorsorgli-
chen Rechtsschutz durchzusetzen.
10. Fazit
10.1 Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin, die Voraussetzungen für
den Erlass von vorsorglichen Massnahmen insofern glaubhaft zu machen, als
sich eine Bestätigung der in der Verfügung vom 23. November 2020 angeordne-
ten vorsorglichen Massnahmen rechtfertigt.

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10.2 Im Übrigen sind ihre Rechtsbegehren in Bestätigung der Verfügung vom
23. November 2020 abzuweisen.
11. Vollstreckungsmassnahmen
11.1 Die Gesuchstellerin beantragt, die Massnahmen seien mit der Strafandro-
hung von Art. 292 StGB bei Zuwiderhandlungen zu verbinden und den Organen
der Gesuchsgegnerin sei zusätzlich die Ausfällung einer Ordnungsbusse von
CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000.00
gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO anzudrohen.
11.2 Angesichts der zu bestätigenden Massnahme, welche in einer Aufbewah-
rungspflicht und einem Herausgabeverbot besteht, erscheint eine "Tagesbusse"
nicht sinnvoll. Vielmehr erweist sich eine Strafanordnung von Art. 292 StGB als
zweckmässig.
12. Prozessfortgang
12.1 Wie bereits in Erwägung 3.2 hingewiesen, reichte die Gesuchstellerin ihre
Klage gegen die E._____ GmbH sowie gegen die Gesuchsgegnerin noch wäh-
rend des vorliegend laufenden Massnahmeverfahrens ein (vgl. HG210019,
act. 1).
12.2 Gemäss Art. 263 ZPO setzt das Gericht der gesuchstellenden Partei eine
Frist zur Einreichung der Klage, mit der Androhung, die angeordnete Massnahme
falle bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahin, wenn die Klage in der
Hauptsache noch nicht rechtshängig ist.
12.3 Von einer Fristansetzung kann nur abgesehen werden, wenn sie völlig
nutzlos wäre, namentlich wenn die Klage in der Hauptsache zwischenzeitlich be-
reits rechtshängig ist (vgl. ZÜRCHER, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, a.a.O., N 4 zu
Art. 263 ZPO; HUBER, in: Zürcher Kommentar zur ZPO, a.a.O., N 16 zu Art. 263
ZPO). Vorliegend ist die Klage in der Hauptsache gegen die Gesuchsgegnerin be-
reits rechtshängig, weshalb keine Frist im Sinne von Art. 263 ZPO anzusetzen ist.

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13. Kosten- und Entschädigungsfolgen
13.1 Gerichtsgebühr
13.1.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). In der Verfügung vom 23. November 2021 wurde von ei-
nem Streitwert in Höhe von CHF 31'000.00 ausgegangen (vgl. act. 6 Erw. 17). Die
Gesuchstellerin hat in ihrer Klage vom 22. Januar 2021 im Hauptsacheverfahren
HG210019-O ihre Ausführungen zum Streitwert präzisiert und beziffert den
Streitwert nunmehr auf CHF 302'000.00 (vgl. HG210019, act. 1 Rz. 21). Sie stützt
sich dabei insbesondere auf die Preisliste für die Bilder, welche anlässlich der
Ausstellung der Bilder in der Schweiz erstellt worden sei. Sie führt im vorliegen-
den Verfahren aus, dass der Streitwert im Massnahmeverfahren regelmässig zu
kürzen sei, weil sich die vorsorglichen Massnahmen nur auf den Zeitraum bis zum
Abschluss des Hauptverfahrens erstreckten (act. 1 Rz. 15).
13.1.2 Der Streitwert vorsorglicher Massnahmen richtet sich nach dem Streitwert
der Hauptsache (vgl. DIGGELMANN, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, a.a.O., N 8 zu
Art. 91 ZPO). Es sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshän-
gigkeit massgebend (STEIN-WIGGER, in: Zürcher Kommentar zur ZPO, a.a.O.,
N 12 zur Art. 91 ZPO). Lässt sich der Streitwert nur schätzen, kann die Schätzung
auch zu einem späteren Zeitpunkt als dem Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgen.
Massgebend bleibt aber der Wert, welcher die Streitsache bei Eintritt der Rechts-
hängigkeit hatte (vgl. SCHLEIFFER MARAIS, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Stämpflis
Handkommentar zur ZPO, Bern 2010, N 12 zur Art. 91 ZPO). Erscheint der ange-
gebene Streitwert als offensichtlich unrichtig, setzt das Gericht den Streitwert fest
(Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006,
BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7291). Zunächst ist festzuhalten, dass in einem Mass-
nahmeverfahren – anders als dies die Gesuchstellerin annimmt – nicht der Streit-
wert zu kürzen ist, sondern die gestützt auf den Streitwert berechneten Gebühren
reduziert werden. Soweit das hiesige Gericht punktuell festhält, der Streitwert sei
aufgrund der zeitlich beschränkten Wirkung der Massnahmeentscheide zu kür-

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zen, präzisiert es lediglich, dass der Streitwert im Massnahmeverfahren nicht im-
mer dem Streitwert der Hauptsache entsprechen muss. Denkbar ist namentlich,
dass im Massnahmeverfahren nicht sämtliche im Hauptverfahren streitgegen-
ständlichen Vermögenswerte relevant sind (wenn beispielsweise in der Hauptsa-
che mehrere Guthaben auf Bankkonten Streitgegenstand sind, aber Massnahmen
nur hinsichtlich eines einzigen Bankkontos verlangt werden, rechtfertigt es sich
kaum, vom Gesamtstreitwert des Hauptverfahrens auszugehen). Grundsatz bleibt
aber, dass die Gebühren zu kürzen sind, insbesondere auch gestützt auf das
Verhältnismässigkeitsprinzip und auf das Äquivalenzprinzip. In der Verfügung
vom 23. November 2020 wurde ausdrücklich festgehalten, dass es sich beim
Streitwert in Höhe von CHF 31'000.00 lediglich um einen einstweilen angenom-
menen Streitwert handle (act. 6 Erw. 18). Vorliegend beträgt der im Massnahme-
verfahren angegebene Streitwert rund zehnmal weniger als der im Hauptsache-
verfahren angegebene Streitwert (CHF 31'000.00/CHF 302'000.00). Einen sachli-
chen Grund für eine derart grosse Differenz ist nicht ersichtlich. Insbesondere
musste die Gesuchstellerin die Preisliste, die sie nun im Hauptsacheverfahren zur
Bezifferung des Streitwerts herbeizieht, bereits bei Rechtshängigkeit des vorlie-
genden Verfahrens kennen. Stellt sich im Verlauf des Verfahrens heraus, dass
der Streitwert im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit höher (oder tiefer) war, als ur-
sprünglich angenommen, ist der neu bezifferte Streitwert massgebend. Die Bezif-
ferung des Streitwerts anhand der Preisliste ist nachvollziehbar und überzeugt.
Mit Sicherheit widerspiegelt die Bezifferung des Streitwerts gestützt auf die Preis-
liste den tatsächlichen Streitwert weit genauer als die zu Beginn angenommene
Bezifferung von CHF 31'000.00. Mit den Massnahmen werden die betroffenen
Vermögenswerte faktisch eingefrorenen und allfällige Rechteinhaber dürfen vor-
erst nicht mehr über die Vermögenswerte verfügen. Die beschränkte zeitliche
Wirkung der Massnahmen ändert nichts daran, dass es letztlich um die Vermö-
genswerte selbst geht. Entsprechend ist neu auch im Massnahmeverfahren von
einem Streitwert in Höhe von CHF 302'000.00 auszugehen. In Anwendung von §
4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG sowie des Verhältnismässigkeitsprin-
zips sowie ausgehend von der ordentlichen Gerichtsgebühr von CHF 16'790.00

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ist es angemessen, die Gerichtsgebühr für das Massnahmeverfahren auf
CHF 6'000.00 festzulegen.
13.2 Kostenverteilung
13.2.1 Da das Massnahmegesuch teilweise abzuweisen ist, sind der Gesuch-
stellerin in entsprechendem Umfang ausgangsgemäss die diesbezüglichen Ge-
richtskosten endgültig aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In gesamthafter Be-
trachtung ihres Massnahmegesuchs ist die Gesuchstellerin als zu rund einem
Fünftel unterliegend zu betrachten (hinsichtlich der beantragten Beschlagnahme).
Zentral ist, dass eine Massnahme anzuordnen bzw. zu bestätigen ist, weshalb es
sich rechtfertigt, ihr die Gerichtskosten lediglich im Umfang von CHF 1'200.00 de-
finitiv aufzuerlegen.
13.2.2 Im Übrigen, d.h. im Betrag von CHF 4'800.00, ist dagegen die definitive
Regelung bezüglich Kostenauflage gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Ent-
scheid des Hauptsachegerichts vorzubehalten.
13.3 Parteientschädigung
13.3.1 Die Gesuchsgegnerin hat auf eine Stellungnahme zum Massnahmege-
such verzichtet und hat auch keine Parteientschädigung beantragt (vgl. act. 9). Da
sie keine Parteientschädigung verlangt, ist ihr – obwohl die Gesuchstellerin mit ih-
ren Anträgen nur teilweise durchdringt – keine definitive Parteientschädigung zu-
zusprechen, zumal ohnehin kein entschädigungspflichtiger Aufwand ersichtlich ist
(vgl. auch JENNY, in: Zürcher Kommentar zur ZPO, a.a.O., N 6 zu Art. 105 ZPO
sowie § 11 Abs. 1 AnwGebV).
13.3.2 Im Übrigen ist die definitive Regelung der Entschädigungsfolgen dem
ordentlichen Verfahren vorzubehalten.
Das Einzelgericht verfügt:
1. Die Gesuchsgegnerin wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe
mit Busse bis zu CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292

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StGB, verpflichtet, die nachfolgenden Fotografien bis auf weiteres im
H._____ C._____, C._____ 2, D._____, aufzubewahren, und es wird ihr
verboten, die nachfolgenden Fotografien ohne Zustimmung der Gesuchstel-
lerin an Drittpersonen herauszugeben und Dritten ihren Lagerungsort mitzu-
teilen sowie Dritten direkt oder indirekt zu ermöglichen, in ihren Besitz zu ge-
langen:
[Fotografien]
2. Im Übrigen wird das Massnahmebegehren der Gesuchstellerin abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'000.00.
4. a) Die Gerichtskosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden im Umfang von
CHF 1'200.00 definitiv der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von
der Gesuchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt.
b) Im übrigen Umfang von CHF 4'800.00 ist Regelung der Gerichtkosten
dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten.
5. a) Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
b) Im Übrigen wird die Regelung der Parteientschädigung dem Prozess in
der Hauptsache vorbehalten.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
der Doppel der act. 9 und act. 10, sowie an die Obergerichtskasse.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen Ziffer 1 ist innerhalb von 30 Ta-
gen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwer-
de richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff.
(subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff.
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 302'000.00.

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Zürich, 8. Februar 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Giulio Donati