zh_handelsgericht · HG130204 · 2015-12-07 · de
Aberkennung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG130204-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm als Vorsitzender, Ersatzoberrichterin Fran-
ziska Egloff, die Handelsrichter Ruedi Kessler, Christoph Pfenninger
und Peter Leutenegger sowie der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin
Büchler
Urteil vom 7. Dezember 2015
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y2._____,
betreffend Aberkennung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass die Forderungen von CHF 692'160.00
nebst Zins zu 5% seit 10. Mai 2011 und für CHF 5'167.50 nebst
Zins zu 5% seit 25. Januar 2012, für welche das Bezirksgericht
Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren, im Geschäft
Nr. EB 120230 mit Urteil vom 16. April 2013 provisorische
Rechtsöffnung erteilt hat (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes
Dübendorf, Zahlungsbefehl vom 27. Januar 2012), nicht beste-
hen.
2. Verfahrensantrag: […]
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWSt)
zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Beklagten:
(act. 19 S. 2)
"1. Die Klage sei abzuweisen;
2. die in der Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 27. Januar 2012)
mit Verfügung vom 16. April 2013 erteilte provisorische Rechts-
öffnung sei daher definitiv zu erklären;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."

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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 5
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 5
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 5
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 7
Erwägungen ......................................................................................................... 8
1. Formelles ...................................................................................................... 8
1.1. Aberkennungsklage .............................................................................. 8
1.2. Zuständigkeit ......................................................................................... 9
1.2.1. Örtliche Zuständigkeit .............................................................................. 9
1.2.2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................... 9
1.3. Frist ...................................................................................................... 10
1.4. Beweislast ............................................................................................ 11
1.5. Allgemeines zur Beweisführung ........................................................ 11
1.6. Noveneingabe ...................................................................................... 12
2. Bestand der Hauptforderung ..................................................................... 13
2.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................ 13
2.2. Anfechtung wegen Irrtums ................................................................. 14
2.2.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 14
2.2.1.1. Klägerin ............................................................................................... 14
2.2.1.2. Beklagte .............................................................................................. 15
2.2.2. Rechtliches ............................................................................................ 16
2.2.3. Würdigung .............................................................................................. 18
2.3. Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung durch die Beklagte .. 28
2.3.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 28
2.3.2. Rechtliches ............................................................................................ 30
2.3.3. Würdigung .............................................................................................. 31
2.4. Rechtzeitige Geltendmachung ........................................................... 33
2.4.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 33
2.4.2. Rechtliches ............................................................................................ 34
2.4.3. Würdigung .............................................................................................. 34
2.4.4. Fazit ....................................................................................................... 35
2.5. Fazit ...................................................................................................... 35

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3. Verrechnungsforderungen ........................................................................ 36
3.1. Voraussetzungen der Verrechnung ................................................... 36
3.2. Zuständigkeit ....................................................................................... 37
3.2.1. Zuständigkeit für öffentlich-rechtliche Verrechnungsforderungen .......... 37
3.2.2. Folgen der Unzuständigkeit ................................................................... 38
3.2.3. Fazit ....................................................................................................... 41
3.3. Miete Installationsplatz ....................................................................... 41
3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 41
3.3.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 42
3.3.3. Anspruch aus konkludentem oder faktischem Mietverhältnis ................. 44
3.3.4. Ausservertragliche Ansprüche ............................................................... 55
3.3.5. Anspruch aus dem Vergleich 2003 ........................................................ 56
3.3.6. Zusammenfassung ................................................................................ 58
3.4. Unbefugte Materialentnahme ............................................................. 58
3.4.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 59
3.4.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 59
3.4.3. Vertragliche Ansprüche .......................................................................... 60
3.4.4. Ausservertraglicher Anspruch ................................................................ 70
3.4.5. Anspruch aus dem Vergleich 2003 ........................................................ 71
3.4.6. Fazit ....................................................................................................... 72
3.5. Entschädigung für Fuss- und Radweg .............................................. 72
3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 73
3.5.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 73
3.5.3. Rechtliches ............................................................................................ 74
3.5.4. Würdigung .............................................................................................. 74
3.5.5. Fazit ....................................................................................................... 80
3.6. Ersatz von Planungskosten ............................................................... 80
3.6.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 81
3.6.2. Würdigung .............................................................................................. 82
3.6.3. Fazit ....................................................................................................... 86
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ....................................... 86
5. Definitive Rechtsöffnung ........................................................................... 88
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 88
6.1. Streitwert .............................................................................................. 88
6.2. Gerichtskosten .................................................................................... 88
6.3. Parteientschädigung ........................................................................... 89
Dispositiv: .......................................................................................................... 89

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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in
C._____, deren Zweck der Betrieb eines Architektur-, Planungs- und Beratungs-
büros ist (act. 19 Rz. 3; act. 20/2).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, die ein öffentli-
ches Verkehrsnetz in der Region E._____ betreibt (act. 19 Rz. 1; act. 20/1).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich beauftragt, die
E._____-bahn zu bauen. Dazu wurde ihr vom Bundesrat eine Eisenbahn-
Infrastrukturkonzession und das Enteignungsrecht erteilt (act. 19 Rz. 2). Das
Bahnprojekt beinhaltet eine Teilstrecke, welche quer durch das Grundstück der
Klägerin in F._____, Kat.-Nr. 1, führt.
Gegen das Projekt wurde von Seiten der Rechtsvorgängerin der Klägerin,
der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Einsprache erhoben (act. 19 Rz. 4). Am
20. August/5. November 2003 schlossen die Beklagte, die Schweizerische Eidge-
nossenschaft und der Kanton Zürich einen Vergleich (in der Folge "Vergleich
2003"; act. 19 Rz. 5; act. 1 S. 5). Inhalt dieser Vereinbarung war im Wesentlichen,
dass anstelle der Enteignung eine Dienstbarkeit zu Gunsten der Beklagten errich-
tet werden soll (act. 3/8 Ziff. 1). Dabei wurde der voraussichtliche Platzbedarf des
Bahndammes auf 4'075 m2 beziffert (act. 3/8 Ziff. 0). Vereinbart wurde eine Ent-
schädigung von CHF 350.– pro m2, woraus sich eine Entschädigung von total
CHF 1'426'250.– ergab. Festgehalten wurde ausserdem, dass das genaue Mass
der beanspruchten Fläche nach der Bauvollendung ermittelt werden soll und all-
fällige Differenzen zum Ansatz von CHF 350.– pro m2 ausgeglichen werden sollen
(act. 3/8 Ziff. 3.1).

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Am 5. Dezember 2006 hat die Klägerin das Grundstück in F._____, Katas-
ter-Nr. 1, von der Schweizerischen Eidgenossenschaft erworben. Dabei hat sie
die Rechte und Pflichten aus dem Vergleich 2003 übernommen (act. 19 Rz. 8;
act. 3/7 Ziff. 8). Gestützt auf den Vergleich 2003 leistete die Beklagte der Klägerin
am 20. Juni 2007 die vereinbarte Entschädigung von CHF 1'588'022.– inklusive
Zins (act. 1 S. 6; act. 19 Rz. 9; act. 20/3 und 4).
Nach verschiedenen Besprechungen zwischen den Parteien stellte die Be-
klagte am 4. April 2008 beim Bundesamt für Verkehr (BAV) ein Gesuch um Pro-
jektänderung (act. 20/9). Dabei sollte anstelle der zuvor geplanten Dammschüt-
tung ein Eisenbahnviadukt erstellt werden (act. 19 Rz. 10; act. 36 Rz. 10.1 ff.).
Aus welchen Gründen die Projektänderung erfolgte, ist für das vorliegende Ver-
fahren nicht relevant. Die entsprechende Plangenehmigung erfolgte am 16. April
2009 (act. 19 Rz. 12; act. 3/15). Ab Juli/August 2008 begannen die Bauarbeiten
auf dem klägerischen Grundstück. Diese waren im Sommer 2010 abgeschlossen.
Die Betriebsbewilligung für die E._____-bahn wurde am 6. Dezember 2010 erteilt,
woraufhin die Bahn am 12. Dezember 2010 in Betrieb genommen worden ist
(act. 19 Rz. 11 ff.).
Aufgrund des geringeren Platzbedarfs des Viadukts im Vergleich zum ur-
sprünglich geplanten Damm schlossen die Parteien am 20. Januar 2011 einen
Dienstbarkeitsvertrag ab. Darin wurde der Platzbedarf des Viadukts festgehalten
und aufgrund des Flächenunterschieds zum Vergleich 2003 eine Ausgleichszah-
lung zu Lasten der Klägerin vereinbart. Ausserdem vereinbarten die Parteien eine
Kostenbeteiligung der Klägerin an den Mehrkosten des Viadukts und begründeten
für beide Forderungen je ein Grundpfandrecht zu Gunsten der Beklagten (act. 1
Ziff. II.3; act. 19 Rz. 19 ff.; act. 3/5; act. 20/22).
Am 18. Juni 2012 machte die Klägerin Willensmängel geltend und focht den
Vertrag gestützt auf Art. 31 OR an. Sie sei beim Vertragsschluss einem Grundla-
genirrtum unterlegen und sei von der Gegenseite absichtlich getäuscht werden
(act. 1 Ziff. 5.1; act. 3/24).

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B. Prozessverlauf
Am 25. Januar 2012 leitete die Beklagte gegen die Klägerin beim Betrei-
bungsamt Dübendorf Betreibung auf Pfandverwertung ein. Der Zahlungsbefehl
lautet auf CHF 692'160.– nebst 5% Verzugszins seit 10. Mai 2011 (Ausgleichs-
zahlung) sowie CHF 5'167.50 nebst 5% Verzugszins seit 10. Mai 2011 (Vertrags-
zins). Die Klägerin erhob gegen die Betreibung Rechtsvorschlag (act. 3/2;
act. 20/28). Am 16. April 2013 erteilte das Bezirksgericht Uster, auf Gesuch der
Beklagten, provisorische Rechtsöffnung (act. 20/29). Die dagegen erhobene Be-
schwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 7. November
2013 abgewiesen (act. 20/30).
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2013 machte die Klägerin die vorliegende
Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren beim hiesigen Handelsgericht anhängig
(act. 1). Mit Verfügung vom 11. Dezember 2013 wurde ihr Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses von CHF 25'000.– angesetzt (act. 5), welchen sie fristgerecht
leistete (act. 10). In der Folge wurde der Beklagten mit Verfügung vom 27. Januar
2014 Frist zur Stellungnahme zum Sistierungsantrag der Klägerin angesetzt
(act. 11). Die Stellungnahme der Beklagten vom 5. Februar 2014 (act. 13) wurde
der Klägerin zugestellt (Prot. S. 5), welche dazu unaufgefordert Stellung nahm
(act. 15). Mit Beschluss vom 20. Februar 2014 wurde das klägerische Begehren
um Sistierung des Verfahrens abgewiesen und der Beklagten Frist zur Erstattung
der Klageantwort angesetzt (act. 17). Nachdem die Beklagte die Klageantwort
fristgerecht eingereicht hatte (act. 19), wurden die Parteien zu einer Vergleichs-
verhandlung vorgeladen (act. 23). Noch vor dem angesetzten Termin reichten
beide Parteien Entscheide aus weiteren Verfahren ins Recht (act. 24 und 28). Die
Vergleichsverhandlung vom 17. November 2014 endete ohne eine Einigung (Prot.
S. 12 f.). In der Folge wurde mit Verfügung vom 18. November 2014 ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik an-
gesetzt (act. 32). Nachdem diese am 6. Februar 2015 ergangen war (act. 36), er-
stattete die Beklagte innert angesetzter Frist (act. 38) ihre Duplik (act. 40), welche
der Klägerin zugestellt wurde (act. 41). Mit Schreiben vom 12. Mai 2015 ersuchte
der Vertreter der Klägerin um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zur Duplik

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(act. 43). Dieses Begehren wurde unter Hinweis auf Art. 225 und Art. 229 ZPO
abgewiesen (act. 44). Am 16. Oktober 2015 reichte die Klägerin eine Novenein-
gabe ein (act. 50). Mit Eingabe vom 6. November 2015 nahm die Beklagte dazu
stellung (act. 58). Diese Eingabe wurde der Klägerin am 9. November 2015 zuge-
sttellt (Prot. S. 23).
Mit Verfügung vom 25. September 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt,
um zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfah-
rens - auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten
(act. 46). Auf Verlangen der Klägerin fand am 7. Dezember 2015 eine Hauptver-
handlung statt.
Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten ist
in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheid-
findung als notwendig erweist.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Aberkennungsklage
Die Aberkennungsklage eröffnet einem betriebenen Schuldner die Möglich-
keit, innert 20 Tagen nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung auf dem
Weg des ordentlichen Prozesses auf Aberkennung der Forderung zu klagen
(Art. 83 Abs. 2 SchKG). Die Aberkennungsklage stellt zwar kein Rechtsmittel ge-
gen den Rechtsöffnungsentscheid dar, jedoch werden dessen Wirkungen bestä-
tigt oder aufgehoben (DANIEL STAEHELIN in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Basler
Kommentar SchKG I, 2. Aufl., Basel 2010, N 16 zu Art. 83 SchKG).

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1.2. Zuständigkeit
1.2.1. Örtliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit für eine Aberkennungsklage richtet sich nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG. Demgemäss sind die Gerichte des Betreibungsortes für die
Klage zuständig. Dabei handelt es sich um einen ausschliesslichen Gerichtsstand
(STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 34 zu Art. 83 SchKG).
Die Betreibung auf Pfandverwertung eines Grundstückes ist am Ort der ge-
legenen Sache einzuleiten (Art. 51 Abs. 1 SchKG). Vorliegend geht es um ein
Grundstück in der Gemeinde F._____, wo auch die Betreibung eingeleitet worden
ist (act. 1 S. 2; act. 3/2). Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kan-
tons Zürich ist folglich gegeben.
1.2.2. Sachliche Zuständigkeit
Für die Beurteilung der Aberkennungsklage ist dasjenige Gericht sachlich
zuständig, welches auch für die Behandlung einer entsprechenden materiellen
Forderungsklage zuständig wäre (STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 39 zu
Art. 83 SchKG). Handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Forderung, für die
provisorische Rechtsöffnung erteilt werden kann, so ist die Aberkennungsklage
beim zuständigen Verwaltungsgericht einzuleiten (STAEHELIN, BSK SchKG I,
a.a.O., N 43 zu Art. 83 SchKG).
Die Beklagte stützt ihre Forderung auf einen Dienstbarkeitsvertrag vom
20. Januar 2011 (in der Folge: "Dienstbarkeitsvertrag 2011"). Darin haben die
Parteien vereinbart, dass die gegenüber dem Enteignungsvergleich vom
20. August/5. November 2003 weniger beanspruchte Fläche durch die Klägerin
mit CHF 350.– pro m2 entschädigt werden soll (act. 3/5 S. 2 f.). Die Grundzüge
dieser Regelung waren bereits im Vergleich von 2003 enthalten (act. 3/8 S. 5).
Dabei stellt sich die Frage, ob die in Frage stehende Vereinbarung öffentlich-
rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist.

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Bei der Beklagten handelt es sich um eine staatlich konzessionierte Bahnun-
ternehmung. In dieser Rolle steht ihr das Enteignungsrecht nach der Bundesge-
setzgebung zu, soweit ein öffentliches Interesse besteht (Art. 3 Abs. 1 EBG).
Nach Abs. 2 der Bestimmung, kommt ein Enteignungsverfahren nur dann zur An-
wendung, wenn ein freihändiger Erwerb der erforderlichen Rechte nicht zum Ziel
führen kann. In Anwendung dieser Bestimmung geht eine privatrechtliche Verein-
barung, die vor der Einleitung eines Enteignungsverfahrens abgeschlossen wor-
den ist, einem solchen vor. Gleichzeitig bedeutet dies, dass es sich bei einer so
gefundenen Lösung um einen privatrechtlichen Vertrag handelt (vgl. auch HEINZ
HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Band I, Bern 1986,
N 2 zu Art. 54 EntG), sodass für die Beurteilung von dessen Gültigkeit die Zivilge-
richte zuständig sind. Die Parteien haben den in Frage stehenden Dienstbarkeits-
vertrag vom 20. Januar 2011 abgeschlossen, ohne zuvor die Schätzungskommis-
sion anzurufen. Gleichzeitig wurde das ursprünglich eingeleitete Enteignungsver-
fahren mit dem Vergleich vom 20. August/5. November 2003 abgeschlossen.
Folglich handelt es sich beim Dienstbarkeitsvertrag 2011 um einen Vertrag, der
ausserhalb eines Enteignungsverfahrens abgeschlossen wurde, und damit um ei-
nen privatrechtlichen Vertrag.
Da es sich bei den Parteien um im Handelsregister eingetragene juristische
Personen handelt und Grundstücksgeschäfte zum geschäftlichen Betrieb der Klä-
gerin zu zählen sind, ist das Handelsgericht auch sachlich zuständig für die Aber-
kennungsklage, zumal die erforderliche Streitwertgrenze erreicht wird.
1.3. Frist
Der Schuldner muss das Verfahren innert 20 Tagen nach dem Rechtsöff-
nungsentscheid der ersten Instanz einleiten, wobei unerheblich ist, ob er gleich-
zeitig eine Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid anhängig macht
(STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 22 f. zu Art. 83 SchKG). Die Frist beginnt erst
mit dem Urteil der Beschwerdeinstanz zu laufen, wenn dem erstinstanzlichen Ur-
teil die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist (STAEHELIN, BSK SchKG I,
a.a.O., N 25 zu Art. 83 SchKG).

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Das Obergericht hat dem Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 16. April
2013 mit Verfügung vom 2. Mai 2013 aufschiebende Wirkung erteilt (act. 3/6).
Das Urteil des Obergerichts ist am 7. November 2013 ergangen (act. 20/30) und
wurde der Klägerin am 18. November 2013 zugestellt (act. 1 S. 4). Mit Eingabe
vom 9. Dezember 2013 (Datum Poststempel) hat die Klägerin die Frist gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG gewahrt.
1.4. Beweislast
Bei der Aberkennungsklage handelt es sich um eine negative Feststellungs-
klage materiellrechtlicher Natur. Das Feststellungsinteresse ist durch die Schuld-
betreibung begründet (STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 17 zu Art. 83 SchKG).
Beim Aberkennungsprozess ist der Schuldner zwar der Kläger, es findet jedoch
keine Umkehr der Beweislast statt. Vielmehr hat der Gläubiger - wie im Anerken-
nungsprozess - Bestand, Umfang, Fälligkeit und Betreibbarkeit seiner Forderung
zu beweisen. Somit obliegt nach der allgemeinen Beweislastregel der Beweis des
Bestands der Forderung der Beklagten, während die Klägerin allfällige Einreden
zu beweisen hat. Kann weder der Gläubiger den Bestand noch der Schuldner den
Nichtbestand der Forderung beweisen, so muss die Aberkennungsklage gutge-
heissen werden (MARC WEBER in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 25 zu Art. 88 ZPO).
1.5. Allgemeines zur Beweisführung
Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist der Beweis über rechtserhebliche, streitige
Tatsachen zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen
oder Fehlen den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (PETER
GUYAN in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, BSK ZPO, a.a.O., N 3 zu Art. 150 ZPO;
JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER, Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Band II, Art. 150-352 ZPO, Art. 400-406 ZPO, Bern 2012,
N 27 zu Art. 152 ZPO). Keine Beweise sind demgegenüber über Behauptungen
abzunehmen, die für das Verfahren nicht relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfra-
gen nicht dem Beweis offen.

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Das Recht, Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien
nicht davon, ihre Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisver-
fahren dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die
rechtserheblichen Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen, sodass dar-
über Beweis abgenommen werden kann (ANETTE DOLGE, Anforderungen an die
Substanzierung, in: DOLGE, Substantiieren und Beweisen, Praktische Probleme,
Zürich 2013, S. 17 ff., S. 22 f.). Über einen nicht substantiiert behaupteten Sach-
verhalt ist kein Beweis abzunehmen. Insbesondere sind vage, generelle und pau-
schale Behauptungen, die auf einen Ausforschungsbeweis abzielen, nicht beacht-
lich (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 33 f. zu Art. 152 ZPO).
In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an
die Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen (Ur-
teil des Bundesgerichts vom 4. Juni 2013, 4A_56/2013, E.4.4). Insbesondere ist
zu bezeichnen, welche Behauptung mit welchem Beweismittel bewiesen werden
soll (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 22 zu Art. 152 ZPO). Beweisanträge nach seitenlan-
gen Ausführungen sind ungenügend, da diese nicht den einzelnen Behauptungen
zugeordnet werden können. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass eine Zeu-
genaussage nur über Tatsachen erfolgen kann, die der Zeuge persönlich unmit-
telbar wahrgenommen hat (Art. 169 ZPO, SVEN RÜETSCHI, in: HAUSHEER/WALTER,
BK ZPO II, a.a.O., N 7 f. zu Art. 169 ZPO).
Soweit die Beweisanträge der Parteien diese Grundsätze nicht erfüllen,
kann ohne Weiterungen auf die Abnahme der angebotenen Beweise verzichtet
werden.
1.6. Noveneingabe
Mit Eingabe vom 16. Oktober 2015 erstattete die Klägerin eine Noveneinga-
be (act. 50).
Nach dem Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsa-
chen nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO ins Verfahren eingebracht
werden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die Noven ohne Verzug ins Verfahren

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eingebracht werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Ausserdem dürfen die Tatsachen und
Beweismittel erst nach dem letzten Schriftenwechsel entstanden oder gefunden
worden sein (echte Noven, lit. a) oder trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vor-
gebracht worden sein können (unechte Noven, lit. b).
Im vorliegenden Verfahren ist der Aktenschluss mit dem Abschluss des
zweiten Schriftenwechsels, also mit der Duplik der Beklagten vom 28. April 2015
(act. 40), eingetreten. Die Klägerin reichte einen Fragenkatalog an die Stadt
F._____ vom 26. Mai 2015 (act. 51/2) sowie einen Amtsbericht der Stadt F._____
vom 22. September 2015 (act. 51/3) als Novum ein. Diese Dokumente sind nach
Abschluss des Schriftenwechsels entstanden. Ausserdem belegt die Klägerin mit
dem Empfangsschein vom 8. Oktober 2015 (act. 51/1), dass ihr die Urkunden erst
zu diesem Zeitpunkt von der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich zugestellt
worden sind. Demgemäss ist die Eingabe vom 16. Oktober 2015 im Sinne von
Art. 229 Abs. 1 ZPO als rechtzeitig anzusehen. Die eingereichten Dokumente sind
damit im Verfahren zu beachten. Die klägerische Eingabe (act. 50) ist demgegen-
über nur soweit zu berücksichtigen, als sich diese auf die echten Noven bezieht.
Ausführungen, die einem dritten Parteivortrag gleichkommen, ohne dass sie
durch neue Beweismittel unterlegt würden, sind hingegen nicht beachtlich.
2. Bestand der Hauptforderung
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist, dass die Parteien am 20. Januar 2011 einen öffentlich beur-
kundeten Dienstbarkeits- und Grundpfandvertrag abgeschlossen haben (act. 1
S. 9; act. 19 Rz. 19).
Der Dienstbarkeitsvertrag 2011 (act. 20/22) enthält unter anderem in Ziffer 2
die Einräumung von zwei Grundpfandverschreibungen auf dem Grundstück
G._____ Kat. Nr. 1, davon eine zur Sicherung der streitgegenständlichen Aus-
gleichszahlung im Betrag von CHF 692'160.–. In Ziffer 3.4 wird sodann festgehal-
ten, dass die Beklagte der Klägerin in Abgeltung einer Dienstbarkeitsfläche von
4'075 m2 am 20. Juni 2007 CHF 1'426'250.– bezahlt hat und der Eisenbahnvia-

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dukt gemäss dem Spezialplan amtliche Vermessung vom 3. August 2010 eine
Dienstbarkeitsfläche von 2'097.4 m2 beansprucht. Ebenso enthält Ziffer 3.4 die
Verpflichtung der Klägerin, für die Reduktion der Dienstbarkeitsfläche um
1'977.6 m2 eine Ausgleichszahlung von CHF 692'160.– (das heisst CHF 350.– pro
m2) zu leisten. Die Ausgleichszahlung wird fällig, sobald das Brückenwerk erstellt,
die definitive Dienstbarkeitsfläche aufgenommen und die geänderte Dienstbarkeit
im Grundbuch eingetragen ist. Die Ausgleichszahlung ist ab Fälligkeit innert
60 Tagen zu bezahlen. Sie ist sodann zum Zinssatz der ZKB für variable Hypo-
theken im ersten Satz für Wohnungsbau zu verzinsen, wobei die Zinspflicht mit
der Unterzeichnung des Vergleiches beginnt. Das Pfandrecht ergibt sich auch aus
dem Grundbuchauszug über das klägerische Grundstück (Kataster-Nr. 1,
G._____, F._____; act. 20/5 S. 10).
Unbestritten ist weiter, dass die Klägerin der Beklagten die betriebene For-
derung gestützt auf den Dienstbarkeitsvertrag 2011, soweit der Vertrag gültig ist,
schuldet, dass diese fällig ist und dass dafür ein Pfandrecht besteht. Ebenso we-
nig bestreitet die Klägerin sodann die Zinspflicht (act. 19 Rz. 33 ff.; act. 36
Rz. 29).
2.2. Anfechtung wegen Irrtums
2.2.1. Parteistandpunkte
2.2.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, der Dienstbarkeitsvertrag 2011 sei nicht gültig
zustande gekommen. Sie, bzw. ihre Organe, seien beim Abschluss des Vertrages
im Januar 2011 davon ausgegangen, dass die definitive Landbeanspruchung
nach Vollendung der Arbeiten ermittelt, der im Vergleich 2003 vorläufig ange-
nommenen Landbeanspruchung gegenübergestellt und die daraus resultierende
Ausgleichszahlung berechnet würde. Dementsprechend sei sie davon ausgegan-
gen, dass das definitive genaue Mass der gesamten Landbeanspruchung auf
dem Grundstück Kat. Nr. 1 feststehe. Diese Vorstellung sei aber falsch gewesen;
das genaue Mass der Landbeanspruchung habe damals nicht festgestanden und

- 15 -
stehe bis heute nicht fest, einerseits wegen der Bike&Ride-Anlage, andererseits
wegen den Fuss- und Fahrwegen (act. 1 S. 11 ff.). Der Irrtum sei subjektiv wie ob-
jektiv wesentlich, da für die Klägerin das Feststehen der gesamten Landbean-
spruchung notwendige Grundlage des Dienstbarkeitsvertrages gewesen sei und
der Irrtum sich auf die Vertragsleistung der Klägerin beziehe, welche nach Be-
rücksichtigung aller Teilflächen der Landbeanspruchung tiefer ausgefallen wäre.
Schliesslich sei der klägerische Irrtum aufgrund der direkten Auswirkung des irr-
tümlich festgestellten Sachverhaltes auf die Höhe der Ausgleichszahlung als Ver-
tragsleistung auch für die Beklagte ohne Weiteres erkennbar gewesen (act. 1
S. 15 ff.).
In der Replik hält die Klägerin an ihren Ausführungen fest. Ausserdem macht
sie geltend, sie hätte sich über die Kostensituation auf Seiten der Beklagten geirrt.
Sie sei von Mehrkosten von über CHF 3.8 Mio. ausgegangen, wobei bei diesem
Betrag die Minderkosten, die durch die Betonwanne für den Radweg entfallen
seien, nicht berücksichtigt worden seien (act. 36 Rz. 34). Schliesslich sei sie auch
bezüglich der Geländegestaltung unter dem Viadukt einem Irrtum unterlegen
(act. 36 Rz. 54.4).
2.2.1.2. Beklagte
Demgegenüber macht die Beklagte geltend, dass der Dienstbarkeitsvertrag
2011 klar gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass die Dienstbarkeitsfläche alleine
das Brückenbauwerk betreffe. Bei der Damm-Variante sei geplant gewesen, die
Fuss- und Radwege auf den Böschungen zu führen. Der Wechsel zum Brücken-
bauwerk hätte ermöglicht, diese Wege der H._____ [Fluss] entlang zu führen; das
sei bereits in der Planung der Projektänderung vorgesehen gewesen. Die Partei-
en hätten sodann über den Zugang zur Haltestelle separat verhandelt (act. 19
Rz. 56 f.). Im Zeitpunkt des Abschlusses des Dienstbarkeitsvertrages 2011 sei die
Brücke erstellt gewesen und die E._____-bahn habe ihren Betrieb aufgenommen.
Auch der Fuss- und Radweg entlang der H._____ sei erstellt gewesen. Die Kläge-
rin habe sodann am 2. März 2011 ein Abnahmeprotokoll unterzeichnet und ent-
sprechend Kenntnis vom Verlauf der Wege gehabt (act. 19 Rz. 58 f.).

- 16 -
Weiter sei der Klägerin bekannt gewesen, dass die Parteien über fünf ver-
schiedene Themenbereiche bzw. Dienstbarkeiten separat verhandelt hätten. So
seien über die Bike&Ride-Anlage und die Zugänge zur Haltestelle G._____ Ver-
gleiche abgeschlossen worden, in denen eine Entschädigung zu Lasten der Ge-
meinde F._____ vereinbart worden sei. Ausserdem sei die Dienstbarkeit zu Guns-
ten des Kantons Zürich mit dem Dienstbarkeitsvertrag nicht aufgehoben worden.
Es sei denkbar, dass der Klägerin dafür eine Entschädigung zustehe, allerdings
nicht zu Lasten der Beklagten (act. 19 Rz. 60 ff.).
Schliesslich sei, selbst wenn von einem Grundlagenirrtum ausgegangen
werde, die Anfechtung durch die Klägerin verspätet erfolgt. Der Klägerin sei spä-
testens bei der Abnahme der Bauarbeiten, also spätestens mit Unterzeichnung
des Abnahmeprotokolls am 2. März 2011, bekannt gewesen, dass Fuss- und
Radweg dem H._____-ufer entlang verlaufen und daher nicht von der Dienstbar-
keitsfläche umfasst waren. Entsprechend sei die Jahresfrist gemäss Art. 31 OR
am 2. März 2012 abgelaufen (act. 19 Rz. 71 ff.).
Die Beklagte hält auch in der Duplik an ihren Ausführungen fest. Sie bestrei-
tet weiter, dass sich die Klägerin über die Kostensituation bei der Beklagten geirrt
habe und dies für den Vertragsabschluss wesentlich gewesen sein soll. Vielmehr
sei die Klägerin zur Kostenbeteiligung bereit gewesen, weil ihr der Wechsel von
Damm zu Brücke Vorteile gebracht habe (act. 40 Rz. 21 ff.).
2.2.2. Rechtliches
a. Die Klägerin stützt ihre Anfechtung auf das Vorliegen von Willensmängeln.
Die Willensmängel umfassen Situationen, in denen der Wille einer Vertragspartei
fehlerhaft gebildet oder geäussert wurde, sodass dem Erklärenden die Möglich-
keit zu geben ist, sich von seiner Erklärung zu lösen (INGEBORG SCHWENZER,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012,
N 36.01).
b. Ein Irrtum ist die Abweichung der eigenen Sachverhaltsvorstellung vom
normativ wirksamen Konsens (BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Obligatio-

- 17 -
nenrecht, Mängel des Vertragsabschlusses, Art. 23-31 OR, Bern 2013, N 7 zu
Art. 23/24 OR). Dabei muss der Irrende von der Richtigkeit seiner Vorstellung
überzeugt sein. Sobald er an deren Richtigkeit zweifelt, irrt er sich nicht (SCHMID-
LIN, a.a.O., N 15 zu Art. 23/24 OR). Zu unterscheiden ist zwischen den Erklä-
rungsirrtümern und dem Grundlagenirrtum. Während bei ersteren der innere Wille
nicht mit dem Erklärten übereinstimmt, betrifft letzterer das, was der Irrende als
Grundlage des Vertrages betrachtet (SCHMIDLIN, a.a.O., N 92 zu Art. 23/24 OR).
Dabei handelt es sich um einen Motivirrtum, der nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
qualifiziert ist (SCHMIDLIN, a.a.O., N 94 zu Art. 23/24 OR; SCHWENZER, a.a.O.,
N 37.26).
Gegenstand eines Grundlagenirrtums kann nur ein bestimmter Sachverhalt
sein; das heisst, der Sachverhalt muss objektiv klar umgrenzt sein. Hingegen sind
ihrer Natur nach unbestimmte Sachverhalte ausgeschlossen. Mit umfasst sind al-
lerdings - über den eigentlichen Willen hinaus - die Umstände des Vertragsab-
schlusses (SCHMIDLIN, a.a.O., N 96 ff. zu Art. 23/24 OR). Die objektive Wesent-
lichkeit eines solchen Irrtums ist dann gegeben, wenn der Irrtum die im allgemei-
nen Geschäftsverkehr geltende Grundlage aufhebt und dem Irrenden die Einhal-
tung des Vertrages nach Treu und Glauben nicht zumutbar ist. Dies ist wiederum
dann der Fall, wenn jeder vernünftige Verkehrsteilnehmer in der Lage des Irren-
den das Geschäft nicht eingegangen wäre (SCHMIDLIN, a.a.O., N 105 f. zu
Art. 23/24 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 37.26). Aus subjektiver Sicht ist erforderlich,
dass der massgebende Sachverhalt notwendige Grundlage des Vertragsschlus-
ses war. Dabei wird vorausgesetzt, dass bei Nichtvorhandensein des irrigen
Sachverhaltes der Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre (SCHMIDLIN, a.a.O.,
N 162 ff. zu Art. 23/24 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 37.25). Aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben ergibt sich sodann, dass ein Grundlagenirrtum nur geltend ge-
macht werden kann, wenn der Vertragsgegner die Bedeutung des angenomme-
nen Umstandes für den Irrenden erkennen konnte. Dabei muss für das Gegen-
über nicht erkennbar sein, dass sich der Irrende in einem Irrtum befunden hat.
Vielmehr ist massgebend, dass für ihn die grundlegende Bedeutung der fragli-
chen Tatsache erkennbar war (SCHMIDLIN, a.a.O., N 180 ff. zu Art. 23/24 OR;
SCHWENZER, a.a.O, N 37.27).

- 18 -
Der Beweis des Irrtums obliegt dem Irrenden. Dieser hat nachzuweisen,
dass "seine irrige Vorstellung für den Vertragsabschluss subjektiv notwendig, ob-
jektiv erheblich und hinsichtlich der Bedeutung dem Partner erkennbar war"
(SCHMIDLIN, a.a.O., N 211 zu Art. 23/24 OR).
2.2.3. Würdigung
Der in Frage stehende Dienstbarkeitsvertrag 2011 wurde von den Parteien
am 20. Januar 2011 abgeschlossen. Die Klägerin hält fest, dass der Inhalt schon
lange vorher vorgefertigt worden sei (act. 36 Rz. 32.5 S. 96). Dies ändert nichts
daran, dass für das Vorliegen eines Irrtums der Zeitpunkt des Vertragsabschlus-
ses massgebend ist (SCHMIDLIN, a.a.O., N 24 zu Art. 23/24 OR).
2.2.3.1. Irrtum über die beinhaltete Fläche
a. Der Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Januar 2011 wurde zwischen den Partei-
en abgeschlossen. Dabei werden in den Vorbemerkungen die Dienstbarkeiten zu
Gunsten des Kantons Zürich erwähnt (act. 20/22 Ziff. 0 Abs. 2). Dieser war im
Rahmen des ursprünglichen Vergleichs 2003, den die Beklagte mit der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft als damaliger Grundeigentümerin abgeschlossen hat,
ebenfalls Partei (act. 3/8 S. 1).
Der Dienstbarkeitsvertrag 2011 enthält in seinen Vorbemerkungen auch die
von den Streitparteien gemeinsam vorgenommene Projektoptimierung mittels
Wechsels von einer Dammschüttung zu einem Brückenbauwerk für das
Bahntrassee. Im Anschluss an diese Beschreibung der Projektentwicklung wird in
den Vorbemerkungen des Vertrages in klaren und unzweideutigen Worten um-
schrieben, worum es geht (act. 20/22 Ziff. 0, Hervorhebung hinzugefügt): "Die Ei-
senbahnbrücke beschlägt eine Dienstbarkeitsfläche von 2'097.4 m2. Die Differenz
zur beanspruchten Fläche der Dammschüttung beträgt 1'977.6 m2. Die A._____
erstattet der B._____ eine Ausgleichszahlung von Fr. 692'160.00 für die Redukti-
on der Dienstbarkeitsfläche (Fr. 350.00/m2)."
In den obligatorischen Bestimmungen des Dienstbarkeitsvertrages, welche
die massgebliche Verpflichtung der Klägerin enthalten, wird sodann auf die für die

- 19 -
Reduktion der Dienstbarkeitsfläche massgeblichen Pläne, nämlich den Situati-
onsplan / Längsschnitt 1:200 vom 22. Februar 2008, rev. 19. März, rev. 14. April
2008 (act. 20/22 Ziff. 1) sowie auf den Spezialplan amtliche Vermessung vom
3. August 2010 (act. 20/22 Ziff. 3.4) verwiesen. Der im Anhang zum Dienstbar-
keitsvertrag befindliche Plan (act. 20/22 S. 8) enthält eine grün eingefärbte zeich-
nerische Hervorhebung der für den Eisenbahnviadukt beanspruchten Dienstbar-
keitsfläche. Die Ausmasse der Fläche sind auf dem zugehörigen Spezialplan amt-
liche Vermessung 1:750 (act. 20/22 S. 9) mit 2'097.4 m2 beziffert, wobei die mas-
sgebliche Fläche blau umrandet ist. Dabei sind auf beiden Plänen weder Flächen
für Fuss- oder Fahrwege noch solche für die Bike&Ride-Anlage verzeichnet. An-
gedeutet bzw. eingezeichnet sind lediglich die Fussgängerstege, die als Haltestel-
lenzugang dienen, wobei nur einer davon realisiert wurde. Die ebenfalls Vertrags-
bestandteil bildende Grundbuchanmeldung enthält zunächst die Löschung des
Eisenbahnbau- und Eisenbahnbetriebsrechts mit Unterhaltsregelung sowie die
Löschung des Baurechts für die Erstellung einer Wartehalle und zwei Bike&Ride-
Anlagen und alsdann die Eintragung eines Baurechts für ein Eisenbahnviadukt
(laut Vertrag mit Haltestelle und zwei Wartehallen) mit Eisenbahninfrastruktur und
Eisenbahnbetriebsrecht. Nicht gelöscht wird demgegenüber das Fuss- und Fahr-
wegrecht zu Gunsten des Kantons Zürich. Dieses ist aber auch nicht vergessen
gegangen, zumal im Dienstbarkeitsvertrag ausdrücklich davon die Rede ist
(act. 20/22 Ziff. 0). Mangels Beteiligung des Kantons Zürich am Vertrag wäre eine
Löschung gar nicht möglich gewesen.
Bei dieser Ausgangslage konnte die Beklagte in guten Treuen davon ausge-
hen, dass die Ausgleichszahlung die um 1'977.6 m2 reduzierte Dienstbarkeitsflä-
che für den Eisenbahnviadukt samt Haltestelle und zwei Wartehallen betroffen
hat. Solches ergibt sich mit hinreichender Klarheit sowohl aus dem Vertragstext
als auch aus dem zugehörigen Spezialplan sowie aus der Grundbuchanmeldung.
Das Fuss- und Fahrwegrecht wird hingegen nicht beziffert, besteht aber weiterhin
und ist damit offensichtlich nicht von der Flächenberechnung umfasst.
b. Die Klägerin führt aus, dass sie beim Vertragsabschluss davon ausgegan-
gen sei, dass sämtliche vom ursprünglichen Dienstbarkeitsvertrag umfassten Flä-

- 20 -
chen mit dem neuen Vertrag geregelt würden. Für sie sei dies wesentlich gewe-
sen (act. 36 Rz. 50). Sie stützt sich dabei auf den zum Dienstbarkeitsvertrag ge-
hörigen Ausmassplan (act. 20/22 S. 9), den in Frage zu stellen es keinen Anlass
gegeben habe, da nach dem durch das BAV genehmigten Plan der Fahrradweg
nicht über ihr Grundstück geführt hätte (act. 36 Rz. 54.4). Keinen Irrtum macht sie
betreffend der durch den Viadukt beanspruchten Fläche geltend (act. 36 Rz. 44).
In der Darstellung der Klägerin ist allerdings ein Widerspruch zu erkennen.
So führt sie aus, es sei ihr wichtig gewesen, dass sämtliche Dienstbarkeitsflächen
mit dem Vertrag geregelt werden (act. 1 S. 16). Auf den zugehörigen Plänen ist
nur die für den Viadukt beanspruchte Fläche farblich markiert (act. 20/22 S. 8 f.).
Demgegenüber sind weder der von der Klägerin monierte Fuss- und Radweg
noch die Zugänge zu den Haltestellen oder die Bike&Ride-Anlage auf dem Plan
verzeichnet, auch nicht an anderer Stelle. Alleine aufgrund der auf dem Plan ent-
haltenen Bauten wäre so ein Zugang zur Haltestelle gar nicht möglich. Insbeson-
dere sind die Fussgängerstege zu erwähnen, die als Haltestellenzugang dienen.
Diese sind auf dem Spezialplan zwar angedeutet, aber klar nicht von der farbigen
Fläche umfasst. Im Situationsplan sind sie enthalten, so aber nur teilweise reali-
siert worden. Die dazugehörige Grundbuchanmeldung sieht sodann vor, dass die
Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten für den Bau einer Wartehalle und der Bi-
ke&Ride-Anlage, die auch mit dem Vergleich 2003 eingeräumt wurde, gelöscht
wird (act. 20/22 S. 10). Aus dem Gesagten erhellt, dass offensichtlich nicht alle
benötigten Flächen Gegenstand des Dienstbarkeitsvertrags 2011 waren. Wie die
Klägerin unter diesen Umständen verstanden haben will, dass es sich um eine
abschliessende Klärung sämtlicher bebauter Flächen handeln soll, ist nicht nach-
vollziehbar. Mindestens wäre diesfalls zu erwarten gewesen, dass sie aufgrund
der Nichtbeanspruchung des Grundstücks durch den Radweg die Löschung des
Wegrechts zu Gunsten des Kantons Zürich verlangt hätte.
Hinzu kommt, dass das kantonale Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft
(AWEL) mit Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 19. Februar
2008 entschieden hat, dass der Radweg den Gewässerabstand von 5 Metern
einzuhalten habe und daher unter den Viadukt zu verschieben sei (act. 37/21 S. 8

- 21 -
Ziff. V). Diese Verfügung wurde der Klägerin gemäss Mitteilungssatz zugestellt
(act. 37/21 S. 9), was I._____, CEO der Klägerin, am 28.Februar 2008 bestätigte
(act. 37/53 S. 3). Weiter hat das AWEL festgehalten, dass die Bewilligung des
Radwegs nicht Teil der eisenbahnrechtlichen Bewilligung sei (act. 37/21 S. 5). Da-
raus lässt sich schliessen, dass der Klägerin bereits 2008 bekannt sein musste,
dass der Radweg gegenüber der projektierten Betonwanne verschoben werden
muss. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Betonwanne in den beim
BAV am 4. April 2008, also kurz nach der Verfügung des AWEL, eingereichten
Plänen weiterhin an derselben Stelle enthalten war (act. 36 Rz. 23; act. 37/16;
act. 3/15 und 3/16), zumal dieses gestützt auf die Verfügung des AWEL ohnehin
nicht für die Bewilligung zuständig war. Wenn die Klägerin von der Verbindlichkeit
der genannten Pläne ausgegangen war, so hätte sie sich aufgrund von deren Wi-
derspruch zur Verfügung des AWEL bei der Beklagten über allfällige Planände-
rungen informieren müssen. Die Beklagte durfte jedenfalls davon ausgehen, dass
die Klägerin diese Kenntnisse hatte.
Ebenso legt die Klägerin nur knapp dar, wieso die Regelung sämtlicher Flä-
chen für sie wesentlich war (act. 36 Rz. 47). Insbesondere erscheint aufgrund der
Klarheit des Vertrages fraglich, ob der Einbezug des Radwegs für die Klägerin
tatsächlich conditio sine qua non für den Vertragsschluss war, zumal es sich bei
der Radwegführung ohnehin um eine provisorische handelt.
Der Beweis, dass sie beim Vertragsabschluss davon ausgegangen ist und
für sie wesentlich war, dass eine Vereinbarung über sämtliche Flächen geschlos-
sen wird, gelingt der Klägerin mit den bisher eingereichten Beweismitteln nicht.
Sie offeriert als weitere Beweismittel die Befragung verschiedener Personen
(act. 1 S. 14 ff.; act. 36 Rz. 40 ff.). Da die weiteren Voraussetzungen der Irr-
tumsanfechtung vorliegend nicht erfüllt sind (dazu sogleich), kann die Abnahme
der offerierten Beweismittel unterbleiben.
c. Die objektive Wesentlichkeit wird von der Klägerin nicht weiter begründet.
Sie geht pauschal davon aus, dass diese vorliegt, weil der Rückzahlungsbetrag
von der Fläche abhängig sei (act. 36 Rz. 50). Wie gezeigt, beschränkt sich der
Dienstbarkeitsvertrag 2011 ausdrücklich auf die Fläche des Viadukts. Weitere

- 22 -
Flächen wurden nicht geregelt. Der Klägerin als Grundeigentümerin steht bzw.
stand offen, mit den weiteren Berechtigten separate Verträge über die Grund-
stücknutzung abzuschliessen, was sie in Bezug auf den Zugangssteg und die Bi-
ke&Ride-Anlage offenbar später auch gemacht hat (act. 20/10 und act. 20/11).
Zwar erscheint nachvollziehbar, dass es für den Grundeigentümer komfortabler
wäre, sämtliche Dienstbarkeiten mit demselben Vertragspartner und im gleichen
Vertrag zu regeln, zwingend ist dies hingegen nicht. Alsdann ist festzustellen,
dass der Dienstbarkeitsvertrag weder eine Saldoklausel noch anderweitige Best-
immungen enthält, gemäss welchen die Berechnung blosser Teilflächen der Klä-
gerin langfristig Nachteile finanzieller oder anderer Art bescheren würde. Solange
die einzelnen Flächen korrekt bezeichnet und berechnet sind, ist davon auszuge-
hen, dass eine durchschnittliche Partei auch einen derartigen Vertrag unterzeich-
nen würde, der einen klar abgegrenzten Teilbereich regelt. Folglich fehlt es beim
behaupteten Irrtum an der objektiven Wesentlichkeit.
d. Hinzu kommt, dass die von der Klägerin geltend gemachte Bedeutung für
die Beklagte ohnehin nicht erkennbar war. Massgeblich sind dabei die gesamten
Umstände. Der Dienstbarkeitsvertrag wurde am 20. Januar 2011 abgeschlossen.
Bereits im 17. September 2010 wurde der Viadukt fertiggestellt. In der Folge fand
am 3. November 2010 die Bauabnahme seitens der Beklagten statt, zu welcher
die Klägerin ebenfalls eingeladen wurde (act. 19 Rz. 16; act. 20/21; act. 37/37).
Am 12. Dezember 2010 nahm die E._____-bahn sodann den Betrieb auf (act. 19
Rz. 18). Zu diesem Zeitpunkt waren sämtliche Bauarbeiten vollendet; es war so-
mit auf dem klägerischen Grundstück ersichtlich, welche Bauten an welchen Stel-
len errichtet waren. Mit der Einladung zur Bauabnahme hat die Beklagte der Klä-
gerin dies am 22. Oktober 2010 auch angezeigt (act. 37/37). Aus der klägerischen
Fotodokumentation ist sodann ersichtlich, dass der Verlauf des Radwegs spätes-
tens am 14. Juli 2010 in der heutigen Form feststand (act. 36 S. 67 Foto 1). Zwar
ist der Klägerin zugute zu halten, dass einzelne Quadratmeter nicht von blossem
Auge erkennbar sind, doch geht es nach ihrer eigenen Darstellung gerade um ei-
ne Fläche von massgeblicher Grösse. Aufgrund der Pfeiler des Viadukts ist der
Verlauf der Grundstücksgrenze auf dem Plan und in natura leicht vergleich- und
erkennbar. Insbesondere ergibt sich aus dem von der Klägerin als bekannt aner-

- 23 -
kannten Plan Nr. 2, der sich auch im Anhang des Dienstbarkeitsvertrages befin-
det, dass sich die zweite Pfeilerreihe, hinter welcher der Weg geführt wird, auf
dem klägerischen Grundstück befindet (act. 3/16, act. 20/22 S. 8). Entsprechend
war auch ohne Weiteres erkennbar, dass der Weg ebenfalls auf dem Grundstück
liegen muss.
Die Klägerin macht auch nicht geltend, sich bei der Beklagten darüber er-
kundigt zu haben, welche Teilflächen von der neuen Dienstbarkeit umfasst sind
oder nach welchen Plänen der Fuss- und Radweg erstellt worden ist. Zwischen
den Plänen, der Bewilligungslage und dem Verständnis der Klägerin über den
Umfang des Dienstbarkeitsvertrages 2011 bestanden offensichtliche Differenzen.
Die Zugänge zur Haltestelle sowie der Fuss- und Radweg waren nicht einge-
zeichnet (vorne E. 2.2.3.1.a). Ausserdem widersprach der im Plan enthaltene
Weg der Bewilligung, die der Klägerin bekannt war (vorne E. 2.2.3.1.b). In dieser
Situation ist es Sache der Beteiligten, die Gegenpartei auf Unklarheiten anzu-
sprechen und die wesentlichen Punkte zu klären. Kümmert sich eine Partei beim
Vertragsabschluss nicht um offensichtlich sich stellende Fragen, kann die Gegen-
partei davon ausgehen, dass diese Punkte für den Vertragspartner nicht wesent-
lich sind (BGE 129 III 363 = Pra. 93 (2004) Nr. 10, E. 5.3).
Der Vertrag war, wie ausgeführt, klar abgefasst und hatte die Dienstbarkeit
für den Viadukt zum Inhalt. Die Dienstbarkeit für den Radweg wurde erwähnt,
aber nicht gelöscht, während die Dienstbarkeiten für die Bike&Ride-Anlage und
die Haltestellenzugänge gelöscht wurden (act. 20/20). Ausserdem war der Kanton
Zürich als Dienstbarkeitsberechtigter nicht Partei des Vertrages. Zusammen mit
der eindeutigen baulichen Situation auf dem Grundstück konnte die Beklagte nicht
erkennen, dass es für die Klägerin wesentlich gewesen sein soll, dass sämtliche
Flächen mit dem Dienstbarkeitsvertrag 2011 geregelt werden.
e. Der Klägerin gelingt der Beweis folglich nicht, dass es sich beim behaupte-
ten Irrtum über den Verlauf des Radwegs um einen wesentlichen Irrtum im Sinne
von Art. 24 OR handelt.

- 24 -
2.2.3.2. Irrtum über die Geländegestaltung unter dem Viadukt
a. Die Klägerin stellt sich in der Replik ausserdem auf den Standpunkt, sie sei
bezüglich der Gestaltung des Geländes unter dem Viadukt in einem Irrtum gewe-
sen (act. 36 Rz. 54.4). Wiederum ist darauf hinzuweisen, dass die Geländegestal-
tung bereits im Herbst 2010 abgeschlossen war, was der Klägerin angezeigt wor-
den ist. Daran ändert nichts, dass die Klägerin von anderen Plänen ausgegangen
sein will, die ihrer Meinung nach verbindlich waren, weil sie diese genehmigt habe
(act. 36 Rz. 10.6). Das Plangenehmigungsverfahren nach Art. 18 ff. EBG sieht
keine Genehmigung durch den Grundeigentümer vor. Die Pläne sind durch das
BAV zu genehmigen (Art. 18 Abs. 1 lit. a EBG), was vorliegend der Fall war. Ent-
sprechend waren die von der Beklagten verwendeten Pläne verbindlich, unab-
hängig von deren Kenntnis durch die Klägerin. Ohnehin würde eine Abweichung
allenfalls bei der Abnahme der Baute eine Rolle spielen, nicht aber in Bezug auf
den Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages. Immerhin geht es im Vertrag einzig
um die Fläche, die durch den Viadukt belegt und die als Dienstbarkeitsfläche be-
nötigt wird. Die Geländegestaltung unter dem Viadukt hat darauf keinen Einfluss.
Selbst wenn von der subjektiven Wesentlichkeit des Irrtums ausgegangen würde,
kann der Klägerin der Beweis des Willensmangels nicht gelingen, weshalb auf die
Abnahme der weiteren angebotenen Beweismittel zu verzichten ist.
b. Insbesondere gelingt es der Klägerin nicht, darzulegen, weshalb die Gelän-
degestaltung als objektiv wesentlicher Vertragspunkt anzusehen sei. Der Vertrag
regelt die benötigte Dienstbarkeitsfläche und die von der Klägerin zu bezahlende
Kostenbeteiligung am Viadukt. Die Fläche ändert sich durch die Geländegestal-
tung nicht, sodass ein durchschnittlicher Vertragspartner diese nicht als wesent-
lich ansehen dürfte. Auch die Entschädigung wird von der Gestaltung nicht direkt
beeinflusst. Aus dem Vertrag geht hervor, dass man sich auf diese aufgrund der
Mehrkosten der Beklagten und der Vorteile der Klägerin geeinigt hat (act. 20/22).
Inwiefern sich all die genannten Aspekte durch die andere Gestaltung ändern sol-
len, legt die Klägerin nicht schlüssig dar. Dass dies in objektiver Hinsicht eine we-
sentliche Vertragsgrundlage darstellt, kann sie damit ebenfalls nicht beweisen.

- 25 -
c. Schliesslich fehlt es ohnehin erneut an der Erkennbarkeit der klägerischer-
seits behaupteten Bedeutung des Umstandes für die Gegenpartei. Das Bauwerk
war bereits längere Zeit fertig gestellt und in Betrieb. Die Gestaltung hatte keinen
Einfluss auf die benötigte Fläche und die Klägerin plante damals - wie anschei-
nend auch heute (act. 40 Rz. 2) -, das Grundstück grossflächig zu überbauen,
wobei im Bereich unter dem Viadukt eine Tiefgarage und Lagerflächen vorgese-
hen waren (act. 20/27/a Grundrisse, 2.UG; act. 37/50). Entsprechend müsste das
Gelände früher oder später ohnehin ausgehoben werden. Dass die Geländege-
staltung unter diesen Umständen entscheidend für die Unterzeichnung des
Dienstbarkeitsvertrages gewesen sein soll, war für die Beklagte ebenfalls nicht
erkennbar.
d. Entsprechend ist auch ein allfälliger Irrtum über die Geländegestaltung unter
dem Viadukt kein rechtlich relevanter Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 OR.
2.2.3.3. Irrtum über die Mehrkosten der Beklagten
a. Weiter macht die Klägerin geltend, sie sei beim Abschluss des Dienstbar-
keitsvertrages 2011 dahingehend in einem Irrtum gewesen, als dass ihr die tat-
sächlichen Mehrkosten der Beklagten beim Bau des Viadukts nicht bekannt ge-
wesen seien. Anders als angenommen hätten die Mehrkosten nicht CHF 3.8 Mio.
betragen; dadurch, dass die geplante Betonwanne für den Fuss- und Radweg
nicht gebaut worden sei, habe die Beklagte rund CHF 181'000.– eingespart, was
hätte berücksichtigt werden müssen (act. 36 Rz. 34).
b. Die im Dienstbarkeitsvertrag genannten Mehrkosten, die durch den Bau des
Viadukts entstanden sind, basieren auf einer Schätzung der Beklagten, die Ge-
genstand einer Besprechung mit der Klägerin vom 28. Februar 2008 waren
(act. 37/52 und 53). Die Beklagte hat dabei die Kosten für den Damm mit
CHF 1.09 Mio. und diejenigen für den Viadukt mit CHF 4.96 Mio. veranschlagt.
Daraus ergaben sich Mehrkosten von CHF 3.87 Mio. (act. 37/52 S. 7). Eine ande-
re, ebenfalls provisorische, Berechnung vom 5. März 2008 ergibt Mehrkosten von
CHF 3'653'000.– (act. 20/8). Dass darin auch Kosten für eine Betonwanne ent-
lang der H._____ enthalten sein sollen, ergibt sich weder aus der Berechnung

- 26 -
und den Plänen noch aus dem Protokoll der Besprechung (act. 37/52 S. 3;
act. 37/53; act. 20/8). Die Betonwanne wurde bereits mit Verfügung der Baudirek-
tion des Kantons Zürich/AWEL vom 19. Februar 2008 nicht bewilligt, was der Klä-
gerin bekannt war (act. 37/21), was ebenfalls dafür spricht, dass sie in der Kos-
tenrechnung nicht enthalten war. Auch kann nicht von einer Einsparung gegen-
über dem ursprünglichen Projekt gesprochen werden, zumal zum damaligen Zeit-
punkt geplant war, die Wege über den Bahndamm zu führen (act. 3/10); von einer
Betonwanne war nicht die Rede. Der Klägerin gelingt es entsprechend nicht, sub-
stantiiert darzulegen, dass die Beklagte durch den Verzicht auf die Betonwanne
eine in der Mehrkostenberechnung nicht berücksichtigte Einsparung machen
konnte. Folglich kann sie auch nicht beweisen, dass sie beim Abschluss des
Dienstbarkeitsvertrages 2011 diesbezüglich einem Irrtum erlegen ist.
Die Klägerin beantragt die Edition der Baukostenabrechnung (act. 36
Rz. 10.2). Die Edition von Beweismitteln ist dann zu genehmigen, wenn die Partei
darlegt, was sie damit beweisen will. Hingegen dient das Beweisverfahren nicht
dazu, die erforderlichen Beweise erst zusammenzusuchen (BRÖNNIMANN, a.a.O.,
N 33 zu Art. 152 ZPO). Die Klägerin legt nicht substantiiert dar, inwiefern die Bau-
kosten von den im Sitzungsprotokoll veranschlagten Kosten abweichen sollen.
Einziges Argument ist die erwähnte Betonwanne, die, soweit ersichtlich, nie in ei-
ne Rechnung aufgenommen worden ist.
c. Ohnehin stellt die Klägerin nicht nachvollziehbar dar, warum sie bei leicht
geringeren Mehrkosten - sie macht selbst Einsparungen im Umfang von
CHF 181'000.– geltend - zu einer geringeren Kostenbeteiligung am Bauwerk be-
reit gewesen wäre. Die Parteien haben sich auf einen Betrag von CHF 800'000.–
geeinigt. Dabei wurden sowohl Kosten als auch Vorteile beider Seiten in die Beur-
teilung mit einbezogen (act. 37/52 S. 6), auch wenn die Klägerin einzelne Vorteile
bestreitet. Eine eigentliche Berechnung oder ein Zusammenhang mit einem be-
stimmten Wert (wie etwa ein Anteil an den Gesamtkosten) wird nicht festgehalten
(act. 20/22 Ziff. 2). Der pauschale Hinweis der Klägerin auf die Gesamtkosten
kann hierfür nicht genügen.

- 27 -
d. Hinzu kommt, dass der Dienstbarkeitsvertrag 2011 in diesem Punkt Elemen-
te eines Vergleichsvertrags beinhaltet. Die Parteien haben sich auf eine Summe
geeignet, die nicht streng rechnerisch dargestellt wird, sondern auf Verhandlun-
gen basiert. Dabei bleibt es, auch wenn die Klägerin behauptet, der Betrag basie-
re auf objektiven Argumenten zur Kostensituation (act. 36 Rz. 46 S. 103). Wie die
Parteien zu einem Vergleich kommen, ist nicht entscheidend, massgebend ist
einzig dessen Inhalt. Der Irrtum über die Höhe der Ausgleichszahlung kann daher
ohnehin kein wesentlicher sei, da es sich um diejenige Frage handelt, über die
sich die Parteien geeinigt haben.
e. Anzufügen ist ausserdem, dass auch in Bezug auf die Kosten nicht von der
Erkennbarkeit ausgegangen werden kann. Die Beklagte hat eine Kostenschät-
zung vorgelegt (act. 37/52), auf deren Grundlage verhandelt worden ist. Dabei
war für die Klägerin deutlich ersichtlich, dass es sich um eine Schätzung handelt,
nicht zuletzt, weil die fragliche Besprechung im Februar 2008, vor Baubeginn,
stattgefunden hat. Die Parteien haben in der Folge am 28. September 2009 eine
erste Fassung des Dienstbarkeitsvertrages unterzeichnet. Bereits darin war die
Entschädigung von CHF 800'000.– vorgesehen (act. 20/16 Ziff. 2.2). Zu diesem
Zeitpunkt konnte die definitive Abrechnung noch nicht vorliegen, da sich der Via-
dukt noch im Bau befunden hat. Dass die Klägerin die Beteiligung später neu ver-
handeln wollte, wird nicht geltend gemacht. Ebenso wird nicht substantiiert be-
hauptet, dass bereits früher eine genauere Berechnung verlangt worden wäre.
Die Ausgleichszahlung basiert einerseits auf den Mehrkosten der Beklagten und
andererseits auf den Vorteilen, die der Viadukt der Klägerin bringt. Diese Vorteile
sind ebenfalls nicht genau bezifferbar, solange kein Projekt erstellt worden ist, so-
dass die Beklagte ohne Weiteres davon ausgehen durfte, dass die definitive Kos-
tenrechnung für die Klägerin nicht wesentlich war. Es fehlt folglich auch in dieser
Hinsicht an der Erkennbarkeit.
f. Der Klägerin gelingt es auch nicht darzulegen, dass sie beim Abschluss des
Dienstbarkeitsvertrages in Bezug auf die Mehrkosten der Beklagten einem Irrtum
erlegen sei. Entsprechend kann sie den Dienstbarkeitsvertrag 2011 auch aus die-
sem Grund nicht anfechten.

- 28 -
2.3. Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung durch die Beklagte
2.3.1. Parteistandpunkte
2.3.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, sie sei beim Abschluss des Dienstbarkeitsver-
trages 2011 durch die Beklagte getäuscht worden. Sie wirft der Beklagten zu-
sammengefasst vor, sie habe beim Bauprojekt auf der Kataster-Nr. 1 ohne kläge-
rische Zustimmung eine im Plan "Viadukt G._____ Geländegestaltung" vom
17. Juli 2009 (F10'027-5.3187B; act. 3/20) abgebildete, wesentliche Projektände-
rung vorgenommen und durch Verwendung des alten Planes (F10'027-4.3101A;
act. 3/16) im Zuge der Verhandlungen, welche zum Abschluss des Dienstbar-
keitsvertrages 2011 geführt hätten, eine falsche Tatsache vorgespiegelt, nämlich,
dass der vorgelegte Projektplan auch der Ausführungsplan sei und keine für sie
nachteiligen Projektänderungen vorlägen. Wenn die Klägerin um die Projektände-
rungen (Verzicht auf die Wiederauffüllung des Terrains unterhalb des Eisenbahn-
viadukts) gewusst hätte, hätte sie den Dienstbarkeitsvertrag nicht unterzeichnet
(act. 1 S. 18 ff.).
Sie bringt weiter vor, die Beklagte habe Pläne verwendet, welche die Kläge-
rin nicht genehmigt habe. Die Klägerin habe auch nicht gewusst, was gebaut wor-
den sei und welche Flächen die Beklagte genutzt habe. Der Dienstbarkeitsvertrag
2011 sei auf der Basis von Plänen erstellt worden, die damals nicht den aktuellen
Stand wiederspiegelt hätten. Die Beklagte habe sich in der Zwischenzeit eine an-
dere Radwegführung bewilligen lassen, weshalb das Ausmass nicht mehr ge-
stimmt habe. Entweder sei der Geometer versehentlich oder aber absichtlich
falsch instruiert worden; er habe ein falsches Ausmass genommen. Weiter sei of-
fensichtlich, dass die Klägerin der beklagtischen Forderung eine eigene Forde-
rung entgegengestellt hätte, wenn ihr diese bekannt gewesen wäre (act. 36
Rz. 53 ff.).
In der Noveneingabe vom 16. Oktober 2015 hält die Klägerin weiterhin da-
ran fest, dass sie von der Beklagten bezüglich des Verlaufs des Radwegs ge-

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täuscht worden sein. Dieser sei gemäss Auskunft der Stadt F._____ ohne Bewilli-
gung erstellt worden. Eine solche sei aber erforderlich gewesen. Es sei sodann
klar, dass die Klägerin einer illegalen Baute nicht zugestimmt hätte (act. 50 Rz. 6
ff.).
2.3.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet, die Klägerin beim Vertragsschluss getäuscht zu ha-
ben. Bei der Unterzeichnung des Vertrages seien die Bauten und Anlagen seit
drei Monaten fertig erstellt und seit über einem Monat in Betrieb gewesen. Die
Klägerin habe daher gewusst, was gebaut worden sei. Aus dem Plan seien Lage
und Ausmass der Dienstbarkeitsfläche ersichtlich, wie dies Art. 732 Abs. 2 ZGB
seit dem 1. Januar 2012 verlange. Der Plan solle hingegen nicht zeigen, wie das
Terrain unter dem Viadukt gestaltet werde. Bei den von der Klägerin unterzeich-
neten Plänen habe es sich um Vorprojektpläne gehandelt, naturgemäss sei der
Detaillierungsgrad gestiegen, dabei handle es sich jedoch nicht um eine Pro-
jektänderung. Die Beklagte habe sich 2003 verpflichtet, die Anlage so zu bauen,
dass sie unter- oder überbaut werden könne, dies habe aber nicht zur Folge, dass
die Grundeigentümerin sämtliche Pläne genehmigen müsse. Die Mitwirkungs-
rechte der Klägerin im Plangenehmigungsverfahren seien durch die Zustimmung
zur Projektänderung ausgeschöpft gewesen. Trotzdem habe die Beklagte der
Klägerin die Planunterlagen weiterhin zur Orientierung zugestellt (act. 19
Rz. 78 ff.). Eine Täuschung erscheine nur schon deshalb abwegig, weil das Bau-
werk bei Vertragsunterzeichnung bereits erstellt gewesen sei. Ausserdem zeige
der Plan die Brücke im Längsschnitt, nicht in einem Querschnitt; die Terrainge-
staltung gehe daraus nicht hervor. Gestützt auf die Dienstbarkeit habe die Beklag-
te sodann das Recht, die Brücke und das Terrain nach ihren Bedürfnissen auszu-
gestalten. Dabei habe sie auf den Eigentümer Rücksicht zu nehmen, was sie vor-
liegend auch getan habe (act. 19 Rz. 89 ff.).
Weiter führt die Beklagte aus, die Bauarbeiten seien im Sommer 2010 abge-
schlossen und das Grundstück im Herbst 2010 in den vertragsgemässen Zustand
versetzt gewesen. Die Abnahme habe am 3. November 2010 stattgefunden und
die Klägerin habe am 2. März 2011 das Abnahmeprotokoll unterzeichnet. Damit

- 30 -
habe die Klägerin der Gestaltung ohnehin zugestimmt (act. 19 Rz. 89 ff.). Ausser-
dem fehle es an der Kausalität eines allfälligen Irrtums, weil die Klägerin zur Er-
stellung der Tiefgarage das Terrain auf eigene Kosten erneut ausheben müsste,
weshalb nicht denkbar sei, dass sie alleine aus diesem Grund den Dienstbar-
keitsvertrag 2011 nicht unterzeichnet hätte (act. 19 Rz. 92 ff.).
2.3.2. Rechtliches
Bei einem Irrtum, der durch eine absichtliche Täuschung hervorgerufen wor-
den ist, wird keine Wesentlichkeit verlangt; es genügt die kausale Wirkung auf
den Willen zum Vertragsabschluss (SCHMIDLIN, a.a.O., N 9 zu Art. 28 OR;
SCHWENZER, a.a.O., N 38.01). Die Täuschung muss eine irrige Vorstellung über
einen Sachverhalt hervorrufen, und kann aus der Vorspiegelung falscher Tatsa-
chen oder der Unterdrückung wahrer Tatsachen bestehen, wobei ein konkluden-
tes Verhalten genügt. Das Verschweigen einer Tatsache kann dabei nur dann als
Täuschung im Rechtssinne gelten, wenn seitens des Täuschenden eine Aufklä-
rungspflicht bestehen würde (SCHMIDLIN, a.a.O., N 12 ff. zu Art. 28 OR; SCHWEN-
ZER, a.a.O., N 38.03 ff.). Die Täuschung muss eine bestehende oder in Aussicht
gestellte Tatsache betreffen. Darunter sind auch zukünftige Sachverhalte zu sub-
sumieren, soweit sie als vorweggenommenes Faktum dargestellt werden
(SCHMIDLIN, a.a.O., N 58 ff. zu Art. 28 OR). Die Täuschung muss absichtlich erfol-
gen. Absicht ist gegeben, wenn der Täuschende die Unrichtigkeit der vorgegebe-
nen Tatsachen kannte und den Willen hatte, beim Vertragspartner einen Irrtum
hervorzurufen und ihn so zum Vertragsschluss zu bewegen. Eventualvorsatz ge-
nügt (SCHMIDLIN, a.a.O., N 69 ff. zu Art. 28 OR; SCHWENZER, a.a.O., N 38.07 f.).
Schliesslich wird verlangt, dass die Täuschung erfolgreich ist, also dass sie kau-
sal ist für den Vertragsabschluss (SCHMIDLIN, a.a.O., N 74 zu Art. 28 OR;
SCHWENZER, a.a.O., N 38.10).
Eine Täuschung kann auch durch das Verschweigen von Tatsachen erfol-
gen. Dies ist der Fall, wenn der Täuschende den Getäuschten in einem Irrtum be-
lässt, obwohl er weiss, dass dieser bei Kenntnis der wahren Sachlage den Ver-
trag nicht schliessen würde. Das Unterdrücken einer Tatsache ist jedoch nur als
Täuschung anzusehen, wenn den Täuschenden eine Aufklärungspflicht trifft. Eine

- 31 -
solche kann sich aus gesetzlicher Vorschrift oder Vertrag ergeben. Ausserdem
wird eine Aufklärungspflicht angenommen, wenn diese nach Treu und Glauben
und den herrschenden Anschauungen geboten ist. Massgebend sind die Um-
stände im Einzelfall (SCHMIDLIN, a.a.O., N 29 f. zu Art. 28 OR, mit Hinweisen auf
die Rechtsprechung).
Die Beweislast trägt die getäuschte Partei. Sie hat zu beweisen, dass sie
von der Gegenseite absichtlich getäuscht worden ist und insbesondere, dass zwi-
schen Täuschung und Vertragsabschluss ein Kausalzusammenhang besteht.
Auch hat sie darzulegen und zu beweisen, dass überhaupt ein anderer Sachver-
halt, als der beim Vertragsabschluss angenommene, vorliegt (SCHMIDLIN, a.a.O.,
N 162 zu Art. 28 OR).
2.3.3. Würdigung
a. Die Täuschungshandlung sieht die Klägerin in der Verwendung nicht mehr
aktueller Pläne im Rahmen des Vertragsabschlusses. Darin sei der Radweg in ei-
ner Betonwanne vorgesehen gewesen. Ausserdem sei vorgesehen gewesen,
dass das Gelände unter dem Viadukt wieder aufgefüllt werde. Mit der Verwen-
dung dieser Pläne habe die Beklagte suggeriert, dass die Bauwerke denselben
entsprechen würden, wovon die Klägerin auch ausgegangen sei (act. 36
Rz. 53 ff.).
Eine Täuschungshandlung durch die Beklagte ist darin jedoch nicht zu erbli-
cken. Die Pläne dienten dazu, die Fläche zu bestimmen, die der Viadukt benötig-
te, zumal der zentrale Punkt der Vereinbarung die Festlegung der Dienstbarkeits-
fläche war. Der verwendete Plan stellt denn auch dies in den Vordergrund. So ist
der Plan als "Situation 1:200, Längsschnitt 1:200" bezeichnet (act. 20/22 S. 8;
act. 3/16). Daraus ist in erster Linie die Ansicht des Viadukts von oben ersichtlich.
Daneben ergibt sich die Lage der einzelnen Pfeiler. Nur angedeutet sind hingegen
die Geländegestaltung und der Radweg bzw. die Betonwanne. Dass diese Punkte
in anderen Plänen detaillierter festgelegt werden mussten, erscheint nachvoll-
ziehbar. Ebenso erscheint aber sinnvoll, diesen Plan für die Vereinbarung der
Dienstbarkeitsfläche zu verwenden, zumal die für den Viadukt benötigte Fläche -

- 32 -
selbst nach der Darstellung der Klägerin - nicht mehr geändert hat. Eine Täu-
schungshandlung ist aufgrund der Sachverhaltsdarstellung der Klägerin nicht er-
sichtlich.
Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände vermögen daran nichts zu
ändern. Die Klägerin bezieht sich einzig auf die Pläne, welche ihr nicht bekannt
gewesen sein sollen (act. 36 Rz. 54.4). Daraus kann die Klägerin jedoch nichts zu
ihren Gunsten herleiten. Im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung waren der Via-
dukt und der Radweg fertiggestellt. Diese für jedermann klar ersichtlichen Grund-
lagen befanden sich auf dem Grundstück der Klägerin. Wenn die Klägerin diese
nicht wahrgenommen haben will, kann dies der Beklagten nicht vorgeworfen wer-
den, zumal die Klägerin nicht geltend macht, sie sei an der Besichtigung gehindert
worden. Inwiefern die Beklagte sodann eine Pflicht getroffen hätte, die Klägerin
über die bauliche Situation auf deren Grundstück aufzuklären, wird weder darge-
legt, noch ist eine entsprechende Grundlage ersichtlich. Eine Täuschung ist unter
diesen Umständen nicht denkbar. Eine Einvernahme der offerierten Zeugen und
Parteien (act. 36 Rz. 53 ff.) kann folglich unterbleiben. Auch das Editionsbegehren
bezüglich der Instruktion des Geometers (act. 36 Rz. 54.3) ist abzuweisen, zumal
die Klägerin das Ausmass des Viadukts nicht bestreitet.
Auch der Amtsbericht der Stadt F._____ lässt keine andere Auslegung zu.
Der Klägerin ist insofern zuzustimmen, dass sich aus dem Amtsbericht ergibt,
dass die (wohl) zuständige Stadt F._____ keine Bewilligung für den Fuss- und
Radweg erteilt hat (act. 51/3 Ziff. 3). Die Stadt F._____ führt aber auch aus, dass
aus ihrer Sicht keine Bewilligung erforderlich gewesen sei (act. 51/3 Ziff. 3), dass
das Projekt Fuss- und Radweg mit den Beteiligten, insbesondere der Klägerin,
weiter bearbeitet worden sei (act. 51/3 Ziff. 2a), dass die Wege und Zugänglich-
keiten mit der Klägerin abgesprochen worden seien (act. 51/3 Ziff. 5) und dass es
sich um eine provisorische Linienführung handle (act. 51/3 S. 1). Diese Punkte
sprechen für eine Beteiligung oder zumindest Kenntnis der Klägerin im Rahmen
der Planung. Unabhängig davon ist jedoch festzuhalten, dass Pläne und Bewilli-
gungen bei der Frage nach der Täuschung eine untergeordnete Rolle spielen. Für
die Klägerin war im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ohne weiteres erkennbar,

- 33 -
welche Linienführung der Fuss- und Radweg aufweist. Eine Täuschung ist unter
diesen Umständen nicht denkbar.
b. Hinzu kommt, dass es der Klägerin ohnehin nicht gelingen kann, eine Täu-
schungsabsicht der Beklagten zu beweisen. Wie ausgeführt, waren sowohl der
Viadukt als auch der Radweg im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits seit
mehreren Monaten fertiggestellt. Die Beklagte zeigte dies der Klägerin auch an
(act. 37/36). Die Bauten stehen auf dem Grundstück der Klägerin. Die Beklagte
durfte und musste davon ausgehen, dass diese die bauliche Situation kannte. In-
wiefern sie unter diesen Umständen auch nur gedacht haben könnte, dass sie die
Klägerin täuschen könnte, wird nicht substantiiert dargelegt.
c. Eine Täuschung über die Kostensituation seitens der Beklagten ist ebenfalls
nicht ersichtlich. Die Klägerin macht lediglich pauschal Einsparungen durch den
Verzicht auf die Betonwanne geltend (act. 36 Rz. 54.5). Wie erwähnt (vorne
E. 2.2.3.3.b), wurde die Betonwanne - soweit ersichtlich - bei der Mehrkostenbe-
rechnung gar nicht berücksichtigt. Auch hierzu bringt die Klägerin nicht vor, inwie-
fern die Beklagte ihr weitere Informationen hätte offenlegen müssen, sodass nicht
von einer Täuschung ausgegangen werden kann.
d. Der Klägerin gelingt es nicht, eine Täuschungshandlung oder eine Täu-
schungsabsicht durch die Beklagte zu belegen. Unter diesen Umständen kann
auch offen gelassen werden, ob der Kausalzusammenhang zwischen der be-
haupteten Täuschung und dem Vertragsschluss tatsächlich gegeben wäre. Der
Beweis einer rechtserheblichen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR gelingt der
Klägerin nicht. Entsprechend kann sie den abgeschlossenen Dienstbarkeitsver-
trag nicht anfechten.
2.4. Rechtzeitige Geltendmachung
2.4.1. Parteistandpunkte
a. Die Klägerin macht geltend, sie habe den Irrtum im Mai 2012 erkannt, als ihr
durch J._____ von der Stadt F._____ der abgeänderte Projektplan zugestellt wor-
den sei. Damals habe sie realisiert, dass die Beklagte das Projekt nicht entspre-

- 34 -
chend den genehmigten Plänen ausgeführt habe (act. 1 S. 23 f.). Sie habe erst
dann erfahren, dass die Stadt F._____ von einer verbindlichen und bewilligten
Planung ausgehe und es sich nicht um ein Provisorium handle. Das tatsächlich
Ausgeführte sei für sie nur im Zusammenhang mit der Planung relevant gewesen
(act. 36 Rz. 49).
b. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin das Anfechtungsrecht rechtzeitig
geltend gemacht haben soll. Der behauptete Irrtum sei der Klägerin spätestens
am 2. März 2011, bei der Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls, bekannt ge-
wesen. Die Jahresfrist sei daher mit der Vertragsanfechtung am 18. Juni 2012
nicht eingehalten worden (act. 19 Rz. 71 f.).
2.4.2. Rechtliches
Ein Vertrag ist für die irrende bzw. getäuschte Partei unverbindlich, wenn
diese den Willensmangel innerhalb eines Jahres geltend macht (Art. 31 Abs. 1
OR). Die Frist beginnt dabei mit der Entdeckung des Irrtums oder der Täuschung
zu laufen (Art. 31 Abs. 2 OR). Verlangt wird, dass der Irrende sichere Kenntnis
vom Irrtum hat, blosse Vermutungen genügen nicht (SCHMIDLIN, a.a.O., N 125 zu
Art. 31 OR, m.w.H.; BGE 98 II 15 E. 3). Der Beweis der rechtzeitigen Geltendma-
chung des Willensmangels obliegt derjenigen Partei, die den Irrtum geltend
macht.
2.4.3. Würdigung
Den Ausführungen der Klägerin zur sicheren Kenntnisnahme des Irrtums ist
nicht zu folgen. Zunächst macht sie geltend, sie sei davon ausgegangen, dass ei-
ne definitive Ausgleichszahlung vereinbart werde (vorne E. 2.2.1.1). Ist sie vor der
besagten E-Mail von einer provisorischen Situation ausgegangen, widerspricht
dies ihrer eigenen Darstellung. Ohnehin ist bezüglich der geltend gemachten Irr-
tümer davon auszugehen, dass die Klägerin diese allesamt erkennen musste und
auch erkannt hat, sobald sie von der Situation auf ihrem Grundstück Kenntnis er-
langt hat. Diesbezüglich bringt die Klägerin einzig vor, dass sie bei der Unter-

- 35 -
zeichnung des Abnahmeprotokolls am 2. März 2011 keine Besichtigung des
Grundstückes vorgenommen habe (act. 36 Rz. 49).
Weiter ist auf den Abschluss der Dienstbarkeitsverträge mit der Stadt
F._____ am 3. Februar 2012 hinzuweisen, mit denen der Zugang zu den Halte-
stellen und die Erstellung der Bike&Ride-Anlage geregelt wurden (act. 20/10 und
11). Spätestens zu diesem Zeitpunkt war der Klägerin bekannt, dass nicht sämtli-
che beanspruchten Flächen vom Dienstbarkeitsvertrag 2011 erfasst sein können.
Aufgrund der eingereichten Akten und der klägerischen Argumentation ist
davon auszugehen, dass die behaupteten Willensmängel mit der Kenntnisnahme
der tatsächlichen Situation bekannt wurden. Wann sie erstmals davon Kenntnis
erlangt haben will, führt die Klägerin nicht aus. Allerdings erscheint wenig glaub-
haft, dass sie das Grundstück während mehr als einem Jahr nicht besichtigt ha-
ben will.
Angesichts der ungenügenden Behauptungen ist die Anfechtungserklärung
als verspätet anzusehen. Da ohnehin kein rechtlich relevanter Irrtum und keine
Täuschung vorliegt (vorne E. 2.2.3 und 2.3.3), kann auf die zur Frage der Kennt-
nisnahme offerierte Parteibefragung (act. 1 S. 24) verzichtet werden.
2.4.4. Fazit
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Klägerin die Kenntnisnahme des be-
haupteten Irrtums nur ungenügend darlegt. Demzufolge ist von einer verspäteten
Anfechtung auszugehen.
2.5. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin beim Abschluss des
Dienstbarkeitsvertrages vom 20. Januar 2011 weder einem rechtlich relevanten
Irrtum erlegen noch durch die Beklagte getäuscht worden ist. Die Irrtumsanfech-
tung scheitert spätestens bei der Erkennbarkeit desselben, während bei der ab-
sichtlichen Täuschung der Nachweis der Täuschung wie auch der Täuschungs-
absicht fehlt. Entscheidend ist bei beiden Sachverhalten, dass die bauliche Aus-

- 36 -
gestaltung beim Vertragsabschluss beendet war und die Beklagte davon ausge-
hen durfte und musste, dass die Klägerin die Situation auf ihrem Grundstück
kannte. Hinzu kommt, dass die Irrtumsanfechtung der Klägerin verspätet erfolgt
ist. Entsprechend ist der Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Januar 2011 gültig.
Die von der Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung stützt sich auf den
Dienstbarkeitsvertrag 2011. Deren Höhe und Fälligkeit wird von der Klägerin nicht
bestritten (act. 36 Rz. 29). Unter Vorbehalt der sogleich zu behandelnden Ver-
rechnungsforderungen ist der Bestand und die Fälligkeit der Hauptforderung da-
her zu bejahen.
3. Verrechnungsforderungen
Die Klägerin macht verschiedene Gegenforderungen im Gesamtbetrag von
CHF 2'444'510.– geltend (act. 36 S. 4). Sie erklärte dabei bereits in der Stellung-
nahme vom 20. Juni 2012 im Rechtsöffnungsverfahren gegenüber der Beklagten
die Verrechnung (act. 1 S. 31, 35, 38 und 40) und erhebt in diesem Prozess die
Einrede der Verrechnung. Da die Hauptforderung besteht, sind die geltend ge-
machten Verrechnungsforderungen näher zu prüfen.
3.1. Voraussetzungen der Verrechnung
Mit der Verrechnung befassen sich die Art. 120 ff. OR. Neben einer Erklä-
rung des Verrechnenden wird verlangt, dass die Hauptforderung existent, erfüllbar
und liquide ist und dass die Verrechnungsforderung existent und durchsetzbar ist.
Ausserdem müssen die beiden Forderungen gleichartig und gegenseitig sein
(CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Ver-
rechnung, Art. 120-126 OR, Bern 2012, N 4 zu Art. 120 OR).
In Anwendung der allgemeinen Beweisregeln hat der Gläubiger das Vorlie-
gen einer Forderung zu beweisen. Entsprechend obliegt die Beweislast für den
Bestand der Verrechnungsforderungen der Klägerin.

- 37 -
3.2. Zuständigkeit
3.2.1. Zuständigkeit für öffentlich-rechtliche Verrechnungsforderungen
Die Streitigkeit zwischen den Parteien spielt sich in einem Bereich ab, der im
Schnittbereich des öffentlichen Rechts und des Privatrechts liegt. Die Forderung
der Beklagten stützt sich auf einen privatrechtlichen Vergleich, der im Nachgang
eines Plangenehmigungsverfahrens, bei welchem der Beklagten das Enteig-
nungsrecht zugestanden hätte, abgeschlossen wurde (vgl. vorne E. 1.2.2). Bei
verschiedenen Verrechnungsforderungen der Klägerin macht die Beklagte - und
teilweise auch die Klägerin - geltend, dass für die Beurteilung der Forderung eine
Verwaltungsbehörde zuständig wäre (act. 1 S. 26; act. 19 Rz. 157; act. 3/61).
Solange sowohl die privatrechtliche als auch die öffentlich-rechtliche Forde-
rung eine Geldforderung ist, bleibt die Verrechnung zulässig. Die Gleichartigkeit
der Forderungen wird mit dem unterschiedlichen Rechtsgebiet nicht aufgehoben
(ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 236 f. zu Art. 120 OR). Allerdings sind die
Verwaltungsbehörden für die Beurteilung öffentlich-rechtlicher Forderungen zu-
ständig, während sich die Zivilgerichte mit privatrechtlichen befassen. Dies ist un-
problematisch, sofern über die eine Forderung bereits entschieden worden ist
(ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 250 vor Art. 120-126 OR). Weiter wird allge-
mein anerkannt, dass Zivilgerichte vorfrageweise auch über öffentlich-rechtliche
Streitigkeiten urteilen können. Dabei bildet die Vorfrage eine Urteilserwägung, die
nicht in Rechtskraft erwächst (BGE 137 III 8 E. 3.3.1). Diese Rechtsprechung
kann jedoch nicht auf die Verrechnung übertragen werden, da hier in Bezug auf
die zur Verrechnung gebrachte Forderung auch die entsprechende Urteilserwä-
gung in Rechtskraft erwächst (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 253 vor Art. 120-
126 OR; VIKTOR AEPLI, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Teilband V 1h,
Art. 114-126 OR, Zürich 1991, N 141 ff. vor Art. 120-126 OR). Die rechtskräftige
Beurteilung öffentlich-rechtlicher Forderungen durch ein Zivilgericht ist jedoch
nicht zulässig (vgl. auch BGE 126 V 314 E. 3.a.bb). Insbesondere würde dadurch
das spezielle Fachwissen der entsprechenden Behörden ignoriert. Eine Kompe-
tenzattraktion gestützt auf die Verrechnungserklärung ist daher abzulehnen
(ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 258 vor Art. 120-126 OR).

- 38 -
Die Beurteilung öffentlich-rechtlicher Forderungen durch das hiesige Han-
delsgericht ist folglich ausgeschlossen.
3.2.2. Folgen der Unzuständigkeit
a. Als Folge der Unzuständigkeit des Handelsgerichts kann die Verrechnungs-
einrede - soweit sie öffentlich-rechtliche Forderungen betrifft - im vorliegenden
Prozess nicht ohne Weiteres berücksichtigt werden.
Die Folgen eines Auseinanderfallens der Zuständigkeit für die Hauptforde-
rung und für die Verrechnungsforderung wurden vom Bundesgericht bisher ledig-
lich in einem Entscheid behandelt. Dabei hat es angeordnet, dass das entschei-
dende Gericht die Vollstreckbarkeit seines Urteils aufzuschieben habe, bis die
Gegenpartei ein Urteil über den Bestand der zur Verrechnung verstellten Forde-
rung erwirkt hat. Dem Verrechnenden sei dafür eine Frist anzusetzen (BGE 85 II
103 = Pra. 48 (1959), Nr. 122, E. 3). Diese Folge wird auch von STAEHELIN aufge-
führt (DANIEL STAEHELIN in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 21 zu
Art. 236 ZPO). Allerdings ist auch darauf hinzuweisen, dass der Aufschub prob-
lematisch sein kann, weil die Verrechenbarkeit der Forderung bereits im ersten
Urteil zu prüfen ist (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 229 vor Art. 120-126 OR;
AEPLI, a.a.O., N 128 vor Art. 120-126 OR).
Anstelle des Aufschubs der Vollstreckung könnte das Verfahren sistiert wer-
den, bis der Entscheid über die Verrechnungsforderung gefällt worden ist. Dies
bedingt aber, dass innert nützlicher Frist ein entsprechender Entscheid zu erwar-
ten ist (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 232 ff. vor Art. 120-126 OR; AEPLI,
a.a.O., N 128 vor Art. 120-126 OR). Eine andere Lösung besteht in der Überwei-
sung des Verfahrens an die für die Verrechnungsforderung zuständige Instanz
(ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 243 vor Art. 120-126 OR).
Schliesslich besteht die Möglichkeit, die Verrechnung prozessual unberück-
sichtigt zu lassen oder mittels prozessleitender Verfügung aus dem Recht zu wei-
sen. Dabei ist Zurückhaltung zu wahren, da der verrechnenden Partei eine

- 39 -
Rechtseinbusse droht. Mit der Nichtbeachtung der Verrechnungserklärung hat sie
die Hauptforderung zu erfüllen, auch wenn die Verrechnung materiell zulässig wä-
re (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 222 ff. vor Art. 120-126 OR). Dies wird in
der Lehre teilweise als unzulässig angesehen (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O.,
N 224 vor Art. 120-126 OR). Dabei wird auf die materielle Wirkung der Verrech-
nung verwiesen. Diese trete ein, sobald die Verrechnung erklärt wird. Solange
dies zu einem Zeitpunkt geschehe, in dem die Verrechnung prozessual noch vor-
gebracht werden könne, sei es Sache der Partei, dies prozesskonform zu machen
(ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 163 vor Art. 120-126 OR; ähnlich JEAN-MARC
SCHALLER, Einwendungen und Einreden im schweizerischen Schuldrecht, Zürich
2010, N 541 f.).
Dieser Lehrmeinung ist in dieser Absolutheit nicht zu folgen. Die Folgen der
Unzuständigkeit für die Verrechnungsforderungen sind im Einzelfall zu beurteilen.
Dabei kann es abhängig von den Umständen gerechtfertigt sein, die Einrede der
Verrechnung ohne Weiterungen gänzlich unbeachtet zu lassen. Insbesondere soll
einer Partei nicht ermöglicht werden, alleine aufgrund der Behauptung einer Ge-
genforderung, für die eine andere Zuständigkeit besteht, die Vollstreckung einer
rechtskräftig festgestellten Forderung zu verzögern. Immerhin ist sich die Lehre
weitgehend einig, dass, auch wenn die Forderung grundsätzlich mit der Verrech-
nungserklärung untergeht, sich die Gegenpartei nicht darauf berufen kann, wenn
die Verrechnung aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigt wird. Ein solches
Verhalten wäre rechtsmissbräuchlich (u.a. AEPLI, a.a.O., N 151 vor Art. 120-126
OR; SCHALLER, N 543; vgl. auch ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 156 vor
Art. 120-126 OR m.w.H.). Es ist folglich nicht Sache des Gerichts, die Beurteilung
der Verrechnungsforderung um jeden Preis zu ermöglichen. Der von ZELLWEGER-
GUTKNECHT vorgebrachte Rechtsverlust beschränkt sich damit darauf, dass der
Verrechnende seine Forderung vorab zu begleichen hat, während er nach der ge-
richtlichen Festsetzung der eigenen Forderung gegen die Gegenpartei vorgehen
kann. Der Nachteil ist damit in erster Linie zeitlicher Natur.
b. Im vorliegenden Fall sind bereits von vornherein verschiedene Vorgehens-
weisen abzulehnen. Wie ausgeführt (vorne E. 3.2.2.a), kommt eine Kompetenzat-

- 40 -
traktion durch das Handelsgericht für öffentlich-rechtliche Forderungen nicht in
Betracht. Umgekehrt ist es aber auch nicht zulässig, den vorliegenden Prozess an
die für die Verrechnungsforderungen zuständige Verwaltungsbehörde zu über-
weisen. Diese wäre für die Beurteilung der privatrechtlichen Forderung nicht zu-
ständig und könnte entsprechend nicht darauf eintreten. Weiter ist zu berücksich-
tigen, dass der vorliegende Prozess spruchreif ist, während das laufende Verfah-
ren bei der Schätzungskommission derzeit sistiert ist (act. 20/60). Dabei ist die
Klägerin der Meinung, dass ohnehin das Verwaltungsgericht für die Beurteilung
der Ansprüche zuständig wäre (act. 1 S. 26). Unter diesen Umständen rechtfertigt
es sich nicht, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung der verwaltungs-
rechtlichen Prozesse zu sistieren. Hinzu kommt, dass bei der Forderung aufgrund
der Beanspruchung des Grundstücks während der Bauzeit ein allfälliger Anspruch
aus privatrechtlichem Vertrag den öffentlich-rechtlichen Ansprüchen wohl vorge-
hen würde (vorne E. 1.2.2), sodass den Verwaltungsbehörden eine Beurteilung
vor Vorliegen des handelsgerichtlichen Urteils gar nicht möglich wäre.
Aus dem Gesagten erhellt, dass im vorliegenden Verfahren höchstens ein
Aufschub der Vollstreckbarkeit des Urteils in Frage kommt. Dies erscheint jedoch
nur dann angemessen, wenn die von der Klägerin vorgebrachten Forderungen
nicht aussichtslos erscheinen. Dabei kann keine pauschale Einschätzung vorge-
nommen werden. Vielmehr sind die einzelnen vorgebrachten Forderungen in
summarischer Weise zu prüfen. Soweit der Bestand einer Forderung aufgrund
dieser Prüfung als glaubhaft anzusehen ist, ist der Vollzug des Urteils aufzuschie-
ben. Demgegenüber rechtfertigt es sich, die Verrechnungseinrede ohne Weite-
rungen unberücksichtigt zu lassen, soweit die Gegenforderungen aussichtslos er-
scheinen.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte in ihrer Stellungnah-
me zum Sistierungsantrag festhält, dass sie bereit sei, rechtskräftig festgestellte
Gegenforderungen der Klägerin sofort zu begleichen (act. 13 S. 2). Darin ist ein
Verzicht auf die Geltendmachung des Untergangs der Forderung zu sehen. Auch
handelt es sich bei der Beklagten um die Betreiberin eines öffentlichen Verkehrs-

- 41 -
betriebes, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass die Erfüllung allfälli-
ger Forderungen im Grundsatz nicht gefährdet ist.
3.2.3. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das hiesige Handelsgericht für die
Beurteilung öffentlich-rechtlicher Gegenforderungen der Klägerin nicht zuständig
ist. Entsprechend ist die Verrechnungseinrede in Bezug auf diese Forderungen
unberücksichtigt zu lassen. Soweit keine privatrechtlichen Forderungen in genü-
gendem Umfang zur Verrechnung gebracht worden sind, sind die öffentlich-
rechtlichen Forderungen in summarischer Weise zu prüfen, um allenfalls weitere
Anordnungen zu treffen.
3.3. Miete Installationsplatz
Die Klägerin macht eine Verrechnungsforderung von CHF 1'523'211.– für
die Mehrnutzung des klägerischen Grundstückes in der Bauphase geltend.
3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist, dass die Parteien am 28./29. Mai 2008 einen Vertrag über
die Beanspruchung des klägerischen Grundstücks in der Bauphase abgeschlos-
sen haben. Darin wurde für einen Installationsplatz von rund 2'500 m2 eine Ent-
schädigung von CHF 250'000.– für die Nutzung während 30 Monaten vereinbart
(act. 3/30). Nachdem sich gezeigt hatte, dass die Beklagte eine grössere Fläche
als Installationsplatz benötigte, schlossen die Parteien am 16. Juli 2009 einen
weiteren Vertrag. Dieser regelte die Beanspruchung von bis zu 5'400 m2 für eine
Phase von 17 Monaten, wofür die Beklagte die Klägerin mit einem Pauschalpreis
von CHF 260'000.– entschädigte (act. 3/31; act. 1 S. 27 f.; act. 19 Rz. 106 ff.;
act. 36 Rz. 74 ff.).

- 42 -
3.3.2. Parteistandpunkte
3.3.2.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe in Verletzung und Missachtung
der beiden Mietverträge vom 28./29. Mai 2008 (act. 3/30) und vom 16. Juli 2009
(act. 3/31) auf dem Grundstück Kataster-Nr. 1 für den Installationsplatz eine Flä-
che von rund 22'600 m2 für einen Zeitraum von 30 Monaten in Anspruch genom-
men. Daraus resultiere unter Heranziehung des vereinbarten Ansatzes von
CHF 40 pro m2 und Jahr gemäss den beiden Mietverträgen und gemäss einem
klägerischen Berechnungsblatt vom 29. Mai 2012 (act. 3/32) eine Forderung von
CHF 1'434'000.– (act. 1 S. 27 ff.).
In der Replik setzt die Klägerin ihre Forderungen aus verschiedenen Teilfor-
derungen zusammen. Die Beklagte habe die gesamte ursprünglich vereinbarte
Dienstbarkeitsfläche benötigt, diese sei später reduziert worden, wobei sich die
Beklagte die Miete für diese Fläche anzurechnen habe. Für die gesamte Dauer
der Bauarbeiten ergebe sich daraus ein Betrag von CHF 176'176.– (act. 36
Rz. 85 ff.). Weiter ergebe sich aus Satelliten-Bildern von Google Earth, dass die
zusätzlich gemietete Fläche von 5'400 m2 bis mindestens Ende Februar 2010 ge-
nutzt worden sei. Dies ergebe eine Entschädigung von CHF 90'785.–. Die Foto-
dokumentation belege sodann eine Nutzung bis zum Ende der Bauarbeiten, wofür
eine weitere Forderung von CHF 180'900.– bestehe (act. 36 Rz. 89 ff.). Schliess-
lich habe die Beklagte mehr als die berechnete Fläche benutzt. Sie habe bis auf
zwei Teilflächen das gesamte Grundstück beansprucht, gesamthaft eine Fläche
von 22'600 m2. Dies ergebe sich aus der Fotodokumentation und aus dem Ent-
sorgungsbericht für Boden und Aushub. Daraus resultiere eine Forderung von
CHF 1'075'350.–. Die Gesamtforderung für die Beanspruchung des Bodens be-
laufe sich auf CHF 1'523'211.– (act. 36 Rz. 94 ff.).
Die Klägerin nennt verschiedene Grundlagen für ihre Forderung. In erster
Linie stehe ihr ein Anspruch aus dem Vergleich 2003 zu. Laut diesem stehe ihr
ein finanzieller Anspruch für sämtliche Nachteile zu (act. 36 Rz. 109.3). Weiter
stehe ihr der Ersatzanspruch aus einem konkludenten Mietverhältnis zu, da sich

- 43 -
die Parteien zweimal über eine Entschädigung geeinigt hätten, die Beklagte das
Grundstück aber darüber hinaus genutzt habe (act. 36 Rz. 109.4). Liege kein
konkludenter Mietvertrag vor, so sei zumindest von einem faktischen Mietvertrag
auszugehen (act. 36 Rz. 109.5). Schliesslich sei subsidiär auch eine Entschädi-
gung aus ausservertraglicher Schädigung gegeben, wobei sowohl eine unerlaubte
Handlung als auch eine ungerechtfertigte Bereicherung vorliegen würden (act. 36
Rz. 109.6).
3.3.2.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die Forderung und ebenso, eine Fläche von
22'600 m2 während 30 Monaten belegt zu haben (act. 19 Rz. 104). Weder auf-
grund der Rechnung oder der Excel-Tabelle noch anhand der Fotos könne die
Beanspruchung der Flächen belegt werden (act. 19 Rz. 104.1 ff.). Die Grundlagen
für die Berechnung der Entschädigungen seien die Faktoren Fläche, Preis und
Zeit gewesen. Dabei seien sich die Parteien uneinig gewesen, namentlich für die
zwischen Baubeginn und Abschluss des zweiten Mietvertrags vom 16. Juli 2009
beanspruchte Mehrfläche. Gestützt auf die klägerische Berechnung von
CHF 305'500.– und das beklagtische Angebot von CHF 235'505.– habe man sich
vergleichsweise auf einen Pauschalpreis von CHF 260'000.– geeinigt. Die Flä-
chen seien wie vertraglich vereinbart genutzt und schrittweise zurückgegeben
worden (act. 19 Rz. 109 ff.). Dass sie darüber hinaus Flächen genutzt habe, be-
streitet die Beklagte. Die Berechnung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar und
es sei teilweise nicht klar, welche Flächen gemeint seien (act. 19 Rz. 112 ff.). Oh-
nehin seien allfällige Ansprüche verjährt, wenn es sich um Forderungen aus uner-
laubter Handlung handle. Das Terrain sei spätestens im November 2010 in den
vertragsgemässen Zustand zurückversetzt worden, womit die Ansprüche bei Gel-
tendmachung am 22. Mai 2012 grundsätzlich verjährt gewesen wären. Dasselbe
gelte für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Handle es sich um
eine Forderung enteignungsrechtlicher Natur, sei der Anspruch verwirkt (act. 19
Rz. 114 f.).
In der Duplik hält die Beklagte weiterhin daran fest, dass sie keine weitere
Entschädigung schulde. Die Forderung sei weder substantiiert noch begründet.

- 44 -
Ohnehin könnte aufgrund der vergleichsweisen Einigung am 16. Juli 2009 ledig-
lich die Zeit danach massgebend sei. Auch sei beim Abschluss dieses Vertrages
bereits bekannt gewesen, dass der Viadukt gebaut werde und dieser weniger
Platz benötige als der Damm, sodass auch kein Raum für eine Miete für die ur-
sprüngliche Dienstbarkeitsfläche bestehe (act. 40 Rz. 61 ff.). Die Ausführungen
der Klägerin bestreitet sie (act. 40 Rz. 187 ff.).
3.3.3. Anspruch aus konkludentem oder faktischem Mietverhältnis
Die Klägerin macht verschiedene zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen gel-
tend (konkludenter Mietvertrag; faktisches Mietverhältnis; ausservertragliche
Schädigung; act. 36 N 109.4 ff.). Die privatrechtliche Vereinbarung einer Entschä-
digung geht der Enteignung vor (Art. 3 Abs. 2 EBG, vgl. vorne E. 1.2.2). Von die-
ser Möglichkeit haben die Parteien im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht. Sie
haben für die Installationsplätze am 28./29. Mai 2008 und am 16. Juli 2009 zwei
Mietverträge abgeschlossen (act. 3/30 und 3/31). Dies ist ausserhalb des Enteig-
nungsverfahrens geschehen, sodass es sich dabei um privatrechtliche Verträge
handelt. Entsprechend ist zu prüfen, ob auch die von der Klägerin zusätzlich gel-
tend gemachte Fläche durch eine privatrechtliche Regelung abgedeckt wird. Da-
bei kommt, wie von der Klägerin vorgebracht, ein konkludent abgeschlossener
oder ein faktischer Mietvertrag in Frage.
3.3.3.1. Rechtliches
a. Bei einem Mietvertag handelt es sich um einen zweiseitigen Vertrag über die
entgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch (Art. 253 OR). Der wesentli-
che Inhalt eines Mietvertrages besteht aus der Umschreibung des Mietgegen-
standes und dem dafür geschuldeten Mietzins (CLAIRE HUGUENIN, Obligationen-
recht, Allgemeiner und besonderer Teil, Zürich 2012, N 2091).
Der Abschluss eines Mietvertrages ist an keine Form gebunden. Entspre-
chend kann der Vertrag in jeder Form zustande kommen, insbesondere auch
durch eine konkludente Einigung der Parteien (ROGER WEBER in:
HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel

- 45 -
2015, N 7 zu Art. 253 OR; DAVID LACHAT/MARKUS WYTTENBACH in: LACHAT, Miet-
recht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009, N 6/4.5.1). Auch dabei ist jedoch zu ver-
langen, dass über die wesentlichen Inhalte eine Einigung gefunden wird.
b. Ein faktisches Mietverhältnis wird von Rechtsprechung und Lehre zurückhal-
tend angenommen. Dabei soll ein Vermieter, der den Mieter nach Vertragsbeen-
digung vorübergehend gegen seinen Willen in den Räumlichkeiten duldet, gegen-
über dem vertraglichen Zustand nicht schlechter gestellt werden (BGE 63 II 368
E. 2; BGE 119 II 437 = Pra. 83 (1994), Nr. 226 E. 3b). Dies gilt jedoch nur, solan-
ge er den Schwebezustand nicht ungebührlich ausdehnt (BGE 63 II 368 E. 2;
BGE 131 III 257 E. 1.1). Auf das Konstrukt ist weiter dann zurückzugreifen, wenn
ein ungültiger Vertrag auf unbestimmte Dauer von den Parteien, die vom Mangel
nichts wissen, dennoch erfüllt wird (BGE 119 II 437 E. 3b). Teilweise wird hinge-
gen vertreten, es handle sich dabei um einen gesetzlichen Entschädigungsan-
spruch (ERNST A. KRAMER in: KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Das Obliga-
tionenrecht, Allgemeine Einleitung und Kommentar zu Art. 1-18 OR, Bern 1986,
N 252 zu Art. 1 OR).
c. Die Beweislast liegt in Anwendung von Art. 8 ZGB bei der Klägerin. Sie hat
sowohl den Vertragsschluss zu beweisen, als auch den Inhalt der entsprechen-
den Vereinbarung.
3.3.3.2. Würdigung
a. Einigkeit besteht einzig darüber, dass die Beklagte die Dienstbarkeitsfläche
gemäss dem Vergleich 2003 genutzt hat. Diesbezüglich bringt selbst die Klägerin
vor, dass die Beklagte dies durfte (act. 36 Rz. 75). Im Zeitraum der Bauarbeiten
war die Beklagte ohne Weiteres dazu berechtigt, diese Fläche zu nutzen. Immer-
hin bestand im Grundbuch eine Dienstbarkeit zu ihren Gunsten. Dafür wurde die
Klägerin auch entschädigt. Wenn die Klägerin eine Entschädigung für die vo-
rübergehende Nutzung hätte erlangen wollen, wäre es an ihr gewesen, dies im
Rahmen der Verhandlungen zum Dienstbarkeitsvertrag 2011 einzubringen. Es
war ihr bekannt, dass die Fläche verringert werden soll und dass zuvor eine grös-
sere Fläche eingetragen war. Auch wussten die Parteien bereits beim Abschluss

- 46 -
des Mietvertrages vom 28./29. Mai 2008, dass ein Viadukt, der weniger Platz be-
nötigt, gebaut werden soll, zumal die Projektänderung bereits am 4. April 2008
eingereicht worden war (act. 20/9). Ein weitergehender Anspruch ist daher nicht
ersichtlich.
b. Damit ein konkludenter Vertrag angenommen werden kann, hat die Klägerin
zu behaupten und beweisen, dass sich die Parteien über die Konditionen der Mie-
te geeinigt haben. Die Klägerin stützt sich dabei auf die beiden Mietverträge vom
28./29. Mai 2008 (act. 3/30) und vom 16. Juli 2009 (act. 3/31).
Mit dem Mietvertrag vom 28./29. Mai 2008 (in der Folge "Mietvertrag 2008")
hat die Klägerin der Beklagten von Juli 2008 bis Dezember 2010 einen Bauinstal-
lationsplatz von 2'500 m2 Fläche zur Verfügung gestellt. Dafür wurde eine Ent-
schädigung von CHF 250'000.– vereinbart (act. 3/30 S. 2). Für die von der Ver-
einbarung umfasste Fläche verweist der Vertrag in Ziff. 1 auf einen Situationsplan.
Aus diesem ergibt sich, dass sich der Installationsplatz in der süd-westlichen Ecke
des Grundstückes befinden soll. Daneben sind auf dem Situationsplan eine Bau-
stellenzufahrt und ein Humusdepot eingezeichnet (act. 3/31 S. 4). Diese zusätzli-
che Fläche beträgt rund 2'000 m2 (act. 20/40 S. 4) und wurde der Beklagten zur
Verfügung gestellt, ohne dass eine zusätzliche Entschädigung vereinbart worden
wäre. Da sich die Fläche klar aus dem Mietvertrag 2008 ergibt, ist davon auszu-
gehen, dass diese der Beklagten kostenfrei zur Verfügung stehen sollte.
Der Mietvertrag vom 16. Juli 2009 (in der Folge "Mietvertrag 2009") ergänzt
den Mietvertrag 2008. Darin wird für die Nutzung von weiteren ca. 5'400 m2 wäh-
rend 17 Monaten eine Entschädigung von CHF 260'000.– festgelegt (act. 3/31).
Dem Vertrag ist ebenfalls ein Plan beigefügt, aus dem jedoch die einzelnen Teil-
flächen und Zeiträume nicht genau ersichtlich sind (act. 3/31 S. 3). Dem Vertrags-
abschluss gingen verschiedene Schreiben und Besprechungen voraus. Daraus
ergibt sich, dass beide Seiten Berechnungen für die gesamte beanspruchte Flä-
che bis zum Abschluss der Bauarbeiten aufgestellt haben. So errechnete die Klä-
gerin einen Anspruch von CHF 305'550.– (act. 20/39), während die Beklagte in
einer detaillierten Aufstellung einen Betrag von CHF 100'000.– (inkl. Minderbean-
spruchung, act. 20/40, S. 3) in Aussicht stellte. In der Folge korrigierte die Beklag-

- 47 -
te ihre Berechnung auf CHF 235'505.– und offerierte der Klägerin eine Entschädi-
gung von CHF 250'000.– (act. 20/41). Diese Berechnung basierte auf den Plänen
der Klägerin und den von der Beklagten in verschiedenen Phasen der Baudauer
genutzten Flächen (act. 20/41 S. 2 ff.). Aus dem abgeschlossenen Vertrag ergibt
sich sodann, dass es sich bei der Entschädigung um einen Pauschalbetrag han-
delt (act. 3/31, S. 2). Dies bestätigen beide Parteien (act. 36 Rz. 106 und act. 40
Rz. 64).
Aus den vor dem Vertragsschluss erstellten Unterlagen ergibt sich zudem,
dass die Parteien sowohl die bisherige als auch die zukünftige Nutzung regeln
wollten. Dass dabei die zukünftige Nutzung nicht auf den Tag und Quadratmeter
genau festgelegt werden konnte, ist offensichtlich. Dies zeigt sich auch in der
Formulierung des Vertrages. Dieser bezieht sich auf eine Fläche von "ca.
5'400 m2 während ca. 17 Monaten" (act. 3/31 S. 1, Hervorhebungen hinzugefügt).
Trotzdem hat man sich auf einen Betrag geeinigt. Die Unsicherheit hat sich so-
dann darin gezeigt, dass beide Parteien der jeweiligen Gegenpartei entgegen ge-
kommen sind. In diesem Sinne handelt es sich beim Mietvertrag 2009 um eine
vergleichsweise Einigung über die Nutzung des klägerischen Grundstücks wäh-
rend der gesamten Beanspruchungsdauer. Soweit sich die Nutzung räumlich und
zeitlich im Bereich des Vereinbarten bewegt, besteht damit kein Raum für eine
weitere Entschädigungsforderung der Klägerin. Einzig bei einer grossflächigen
Mehrbeanspruchung kann die Klägerin allenfalls weiteren Ersatz geltend machen.
c. Ein konkludenter Mietvertrag bedingt, dass die Parteien sich über den Miet-
zins einig geworden sind. Dieser ist durch die Klägerin zu beweisen. Eine Eini-
gung über den Mietzins sieht die Klägerin im Mietvertrag vom 28./29. Mai 2008
(act. 3/30), wo eine Entschädigung von CHF 40.– pro m2 vereinbart worden sei.
Eine Analyse der verschiedenen, von den Verträgen umfassten Flächen ergibt je-
doch, dass nicht mit einer einheitlichen Entschädigung pro m2 und Monat bzw.
Jahr gerechnet worden ist. Zutreffend ist, dass für den Installationsplatz im Miet-
vertrag 2008 eine Entschädigung von CHF 40.– pro m2 und Jahr vorgesehen war.
Allerdings wurde der Beklagten im gleichen Vertrag eine weitere Fläche von rund
2'000 m2 zur Verfügung gestellt, welche nicht entschädigt werden musste (vgl.

- 48 -
vorne E. 3.3.3.2.b). Selbst wenn also vom genannten Preis ausgegangen werden
könnte, müsste nach dem Zweck der einzelnen (Teil-)Flächen unterschieden wer-
den, da lediglich die Installationsplätze zu diesem Preis entschädigt werden
müssten. Diese Abgrenzung wird von der Klägerin nicht vorgenommen. Ebenso-
wenig kann beim Mietvertrag 2009 von dieser Entschädigung ausgegangen wer-
den. Zwar haben die Parteien - soweit ersichtlich - in ihren Prognosen mit einem
Preis von CHF 3.35 pro m2 und Monat gerechnet (act. 20/39-41), doch einigte
man sich letztlich auf eine Pauschale, sodass nicht mehr von einem m2-Preis
ausgegangen werden kann. Da für verschiedene Flächen jeweils unterschiedliche
Preise vereinbart worden sind, kann nicht von einer Einigung im Sinne von Art. 1
OR ausgegangen werden.
Daran kann auch die von der Klägerin offerierte Parteibefragung (act. 1
S. 28) nichts ändern. Die Parteien haben sich in ihren Rechtsschriften bereits aus-
führlich zur Problematik geäussert. Dass die Beteiligten in einer Befragung von ih-
ren bisherigen Standpunkten abweichen würden, kann unter diesen Umständen
nicht erwartet werden. Daher kann vorweggenommen werden, dass eine Partei-
befragung keine neuen Erkenntnisse bringen würde, weshalb darauf zu verzich-
ten ist. Ein konkludenter Vertragsschluss kommt damit nicht in Frage.
d. Von einem faktischen Mietvertrag kann im vorliegenden Fall ebenfalls nicht
ausgegangen werden. Wie ausgeführt, ist dafür entweder eine vorübergehende
Duldung des Mieters nach Vertragsbeendigung oder die Erfüllung eines mangel-
haften Vertrages erforderlich. Eine Duldung der beklagtischen Nutzung durch die
Klägerin wird vorliegend nicht behauptet. Vielmehr will die Klägerin gar nicht ge-
wusst haben, dass das Grundstück weiterhin genutzt wird. Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung wird für ein faktisches Mietverhältnis gerade voraus-
gesetzt, dass der Eigentümer zeitnah rechtlich gegen den "Mieter" vorgeht. So
führte das Bundesgericht in BGE 131 III 257 aus: "Dieses faktische Vertragsver-
hältnis endet, wenn der Verpächter keine rechtlichen Schritte gegen den Pächter
wegen der Nichtrückgabe der Geschäftsbeziehungen unternimmt." (BGE 131 III
257 E. 1.1). Der Vermieter soll in einer kurzen Übergangsfrist geschützt werden.
Wartet er zu, kommt höchstens ein konkludentes Vertragsverhältnis in Frage. Die

- 49 -
Klägerin wusste aufgrund der Verträge, bis zu welchem Zeitpunkt eine Nutzung
welcher Flächen durch die Beklagte vereinbart war. Entsprechend hätte sie von
der Beklagten zeitnah eine Entschädigung fordern müssen. Insbesondere ist ein
Zuwarten bis weit nach Abschluss der Bauarbeiten als verspätet anzusehen. Ein
ungültiger Mietvertrag wird sodann nicht behauptet, sodass nicht von einem fakti-
schen Mietverhältnis ausgegangen werden kann.
e. Unabhängig von der Anspruchsgrundlage hat die Klägerin zu behaupten und
zu beweisen, welche Grundstücksfläche die Beklagte während welcher Zeitdauer
belegt hat. Nach den Ausführungen der Klägerin soll die Beklagte beinahe das
ganze Grundstück während der gesamten Baudauer beansprucht haben. Als Be-
weis reicht die Klägerin verschiedene Fotos und Pläne ein, beantragt die Edition
weiterer Unterlagen, nennt verschiedene Zeugen und beantragt die Erstellung ei-
nes Gutachtens.
aa. Als Basis für die Beurteilung dienen die Pläne in den Anhängen der beiden
Mietverträge (act. 3/30 S. 5; act. 3/31 S. 3), welche die durch die Beklagte bean-
spruchte Fläche festlegen. Aus den eingereichten Fotos (act. 36 S. 28 ff.,
act. 37/34 und act. 3/35) kann die Klägerin nichts Näheres herleiten. Im Wesentli-
chen zeigen die Fotos die Baustelle an sich, wobei hauptsächlich Flächen abge-
bildet sind, welche aufgrund der Mietverträge abgegolten sind. Im Hintergrund
sind verschiedentlich grüne oder brach liegende Flächen zu sehen, welche gera-
de nicht durch die Beklagte genutzt werden. Keine der Fotografien zeigt eine Nut-
zung durch die Beklagte, welche die klägerischen Ausführungen beweisen könn-
te. Eine detaillierte Auswertung sämtlicher Bilder kann aufgrund der gleichblei-
benden Erkenntnis offen bleiben. Im Einzelnen ist auf folgende Bilder hinzuwei-
sen:
• act. 36 S. 30, Bild 8: Aus der Informationstafel kann die Klägerin keine Be-
anspruchung des Grundstücks herleiten. Die Beklagte hat damit die Öffent-
lichkeit über die Sperrung des H._____-uferwegs informiert, wobei eine de-
taillierte Abgrenzung nicht erforderlich war. Vielmehr erscheint die Be-
zeichnung des gesamten Grundstücks als Baustelle besser geeignet, um
das Betreten durch Unbefugte zu verhindern.

- 50 -
• act. 36 S. 31, Bild 1: Ersichtlich ist in der Mitte des Grundstücks die Füh-
rung des Viadukts, welches die Dienstbarkeitsfläche darstellt. Östlich da-
von befindet sich ein Erdlager, wie durch den ersten Mietvertrag abge-
deckt. Im Westen des Viadukts ist der frühere Weg ersichtlich, anhand
dessen die beanspruchten Flächen abgeschätzt werden können. Diese be-
schränken sich auf die durch die beiden Mietverträge abgedeckten Flä-
chen.
• act. 36 S. 53, Bild 1: Das Luftbild bietet eine gute Übersicht über die bean-
spruchten Flächen. Im Osten des Viadukts liegt eine grüne Wiese, die nicht
durch die Beklagte beansprucht wird. Darauf findet sich einzig ein Lager an
Baumstämmen von wenigen m2. Westlich des Viadukts findet sich der
rechteckige Installationsplatz, der mit den beiden Mietverträgen vereinbart
wurde. Darauf liegen zwei Erdhügel. Entlang des Viadukts bestehen aus-
serdem eine Zufahrt und ein weiterer Erdhügel auf der Höhe der Haltestel-
le, ebenfalls innerhalb der vereinbarten Fläche. Die übrigen Flächen des
Grundstücks werden nicht beansprucht. Eine Mehrnutzung ist nicht ersicht-
lich.
• act. 36 S. 62, Bild 1-4: Neben dem Viadukt ist lediglich westlich ein Erdhü-
gel ersichtlich, der sich aber innerhalb der vertraglich vereinbarten Fläche
befindet. Daraus, dass das Gelände verwildert, kann die Klägerin nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Die Nutzung der übrigen Grundstücksflächen ist
nicht Sache der Beklagten. Vielmehr zeigt dies gerade, dass das Gelände
weder genutzt noch abhumusiert worden ist.
• act. 36 S. 76 f.: Die Bilder zeigen die Wiederherstellungsarbeiten auf dem
Grundstück. Dabei ist ersichtlich, dass die Beklagte auch Flächen bearbei-
tete, die nicht von den Mietverträgen umfasst waren. Daraus kann die Klä-
gerin jedoch ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal zuvor nicht
ersichtlich war, dass die Beklagten diese Flächen über längere Dauer be-
ansprucht hätte.

- 51 -
Schliesslich ist festzuhalten, dass es sich bei Fotografien immer um Momentauf-
nahmen handelt. Insbesondere können diese eine dauernde Nutzung nicht bele-
gen, wenn lediglich an einzelnen Tagen eine Beanspruchung einer gewissen Flä-
che ersichtlich ist. Dies gilt vor allem auch für Fahrzeuge, die (vorübergehend)
abgestellt sind.
bb. Die eingereichten Bilder von Google Street View zeigen keine andere Situa-
tion. Beansprucht werden lediglich die durch die Mietverträge geregelten Flächen,
das übrige Grundstück liegt brach (act. 37/65). Eine Mehrnutzung ist auch hier
nicht ersichtlich. Die Bilder von Google Earth lassen sich ebenfalls direkt mit den
Plänen aus den Mietverträgen vergleichen. Auf der Aufnahme vom 1. Juli 2009 ist
ersichtlich, dass die Beklagte die vereinbarte Fläche weitgehend beansprucht. Im
Osten des Viadukts wird hingegen praktisch keine Fläche beansprucht, obwohl
aufgrund des ersten Mietvertrages eine Beanspruchung möglich gewesen wäre.
Im Westen sind ebenfalls freie Flächen ersichtlich (act. 37/66). Die Aufnahmen
vom 25. und 27. Februar 2010 zeigen, dass der Installationsplatz weiterhin ge-
nutzt wird, ausserdem ist auch hier das Baumstammlager auf der Ostseite des
Viadukts sichtbar. Im Westen des Viadukts hat die Nutzung im Vergleich zum Juli
2009 tendenziell abgenommen, wobei sich noch Erdhaufen auf dem Grundstück
befinden. Diese liegen aber innerhalb der von den Mietverträgen umfassten Flä-
chen (act. 37/67). Eine darüber hinausgehende genutzte Fläche ist jedoch nicht
ersichtlich.
cc. Als weiteres Beweismittel nennt die Klägerin den von der Beklagten ins Ver-
fahren eingebrachten Entsorgungsbericht (act. 20/44). Dabei handelt es sich um
einen 62-seitigen Bericht, wobei die Klägerin die Fundstelle ihrer Behauptungen
nicht näher nennt. Die von der Klägerin (vermutungsweise) angerufenen Boden-
abtragungen finden sich auf Seite 53 des Berichts. Enthalten ist jeweils die Mäch-
tigkeit des ausgehobenen (Ober-)Bodens und die Gesamtmenge des Aushubs;
daraus lässt sich die vom Aushub betroffene Fläche berechnen (Aushub / Dicke):
Ort Aushub Dicke Fläche
Acker G._____ Nord 360 m3 / 540 t 30 cm 1'200 m2
Acker G._____ Mitte 460 m3 / 700 t 40 cm 1'150 m2
Acker G._____ Süd 230 m3 / 350 t 25 cm 920 m2

- 52 -
Daraus ergibt sich, dass auf insgesamt rund 3'270 m2 des klägerischen
Grundstückes Aushubarbeiten vorgenommen worden sind. Dies entspricht der
Dienstbarkeitsfläche und einem Streifen daneben. Dies deckt sich auch mit dem
Schreiben von K._____, L._____ AG, der ausführt, auf dem klägerischen Grund-
stück sei nur Aushub getätigt worden, wo dies für das Projekt E._____-bahn er-
forderlich gewesen sei. Dies betreffe den Arealteil unter und unmittelbar neben
dem Viadukt G._____ (act. 20/45 S. 1). Ein Anzeichen dafür, dass weitere Grund-
stücksflächen durch die Beklagte beansprucht worden wären, stellen die Angaben
jedoch nicht dar. Auch die Ausführungen im Bericht zur "Böschung M._____-
strasse", dem "Böschungsfuss Acker G._____" und dem "IP G._____" (act. 20/44
S. 53) ergeben keine Hinweise auf eine weitergehende Beanspruchung.
dd. Weiter hält die Klägerin fest, es sei nie zu teilweisen Rückgaben oder In-
standstellungsarbeiten gekommen. Sie verweist sodann insbesondere auf die Ab-
nahme vom 3. November 2010, bei welcher sie die Teilnahme verweigert habe
(act. 36 Rz. 97). Bei der Beendigung des Mietverhältnisses hat der Mieter die
Pflicht, die Mietsache an den Vermieter zurückzugeben (Art. 267 OR). Der Ver-
mieter hat die Sache zu prüfen und allfällige Mängel zu nennen (Art. 267a Abs. 1
OR). Die Parteien haben im Mietvertrag vom 28./29. Mai 2008 eine formelle
Rückgabe vereinbart (act. 3/30 Ziff. 5), wobei die Bestimmung für den Mietvertrag
vom 16. Juli 2009 ebenfalls für anwendbar erklärt wurde (act. 3/31 Ziff. 1). Keine
ausdrückliche Regelung findet sich für die Frage, wie mit den nicht mehr bean-
spruchten Teilflächen zu verfahren ist, dies obwohl bereits im Zeitpunkt des Ab-
schlusses des Vertrages bekannt war, dass die Teilflächen zu unterschiedlichen
Zeitpunkten nicht mehr beansprucht werden. Da der zweite Mietvertrag pauschal
auf den ersten verweist, ist naheliegend, dass es nur eine formelle Rückgabe ge-
ben sollte. Gleichzeitig war beiden Parteien beim Abschluss des Mietvertrages
2009 klar, dass nicht die ganze Fläche während der gesamten Baudauer benötigt
werde. Die Klägerin hat die Beklagte aber nie aufgefordert, Teilflächen zurückzu-
geben, obwohl auch ihr bekannt war, dass der Mietvertrag für diese Flächen aus-
gelaufen war. Entsprechend kann sie sich aber auch nicht auf eine fehlende
Rückgabe berufen, solange sie die weitere Beanspruchung nicht beweisen kann.

- 53 -
Eine Abnahme der zu den Rückgaben angebotenen Beweise (act. 36 Rz. 105)
kann daher unterbleiben.
ee. Gestützt auf die vorgelegten Fotos und den Entsorgungsbericht beantragt
die Klägerin die Erstellung eines Gutachtens über den Umfang der beklagtischen
Nutzung des Grundstücks (act. 36 Rz. 98). Ein gerichtliches Gutachten dient zur
Feststellung von Tatsachen und wäre daher grundsätzlich geeignet, den Umfang
der Beanspruchung des Grundstückes festzustellen. Allerdings befreit die Mög-
lichkeit eines Gutachtens die Parteien nicht von der substantiierten Darlegung ih-
rer Standpunkte. Das Beweisverfahren dient nicht dazu, ungenügende Parteivor-
bringen zu vervollständigen. Die rechtserheblichen Tatsachen sind umfassend
und klar darzulegen, sodass darüber Beweis abgenommen werden kann (BRÖN-
NIMANN, a.a.O, N 33 f. zu Art. 152 ZPO, DOLGE, a.a.O., S. 17 ff., S. 22 f.).
Die klägerischen Vorbringen genügen den Anforderungen an eine substanti-
ierte Sachdarstellung nicht. Aus den vorgelegten Fotos ergibt sich deutlich, dass
die Nutzung im von der Klägerin behaupteten Umfang nicht stattgefunden hat.
Dabei ist erneut auf die regelmässig sichtbaren grünen Flächen rund um die Bau-
stelle hinzuweisen. Daran vermag die wiederholte Aussage, die Beklagte habe
das gesamte Grundstück mit Beschlag belegt, nichts zu ändern (act. 36 Rz. 15.4,
S. 28 ff.). Eine substantiierte Behauptung liegt nicht vor. Vielmehr wäre es an der
Klägerin gewesen, anhand der Fotos detailliert darzulegen, welche Bereiche al-
lenfalls für einen gewissen Zeitraum zusätzlich genutzt worden sind. Ein Gutach-
ten befreit die Partei nicht von der Pflicht, dies substantiiert zu behaupten. Es
kann lediglich den Beweis der substantiierten Behauptung erbringen. Da eine we-
sentliche Abweichung von der vertraglichen Nutzung durch die Klägerin nicht
substantiiert dargelegt wird, ist auf die Erstellung eines Gutachtens zu verzichten.
ff. Die Klägerin beantragt sodann die Edition sämtlicher Projektpläne des
Bahnprojekts Stadtbahn E._____ auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 sowie sämtliche
Pläne betreffend Installationsplatz/tatsächliche Nutzung, sämtlicher Bausitzungs-
protokolle des Bahnprojektes Stadtbahn E._____ der Beklagten betreffend den
Bahnabschnitt über das Grundstück F._____ Kat.-Nr. 1 sowie sämtlicher Namen
der involvierten Bauunternehmer bei der Erstellung des Eisenbahnviaduktes und

- 54 -
Nebenanlagen auf dem Grundstück F._____ Kat.-Nr. 1 (act. 1 S. 29). Ausserdem
beantragt sie die Edition einer Dokumentation über die Nutzung ihres Grundstü-
ckes (act. 36 Rz. 20). Grundsätzlich haben die Parteien ein Recht auf die Abnah-
me von form- und fristgerecht angebotenen, tauglichen Beweismitteln (Art. 152
Abs. 1 ZPO). Dabei besteht auch die Möglichkeit, die Herausgabe von Urkunden
durch die Gegenpartei zu verlangen (Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO). Eine Grenze be-
steht dann, wenn das Editionsbegehren auf ein Ausforschen der Gegenpartei hin-
ausläuft. Die Begründung des Prozessstandpunktes darf nicht erst durch den all-
gemeinen Editionsantrag ermöglicht werden (ERNST F. SCHMID, in: SPÜH-
LER/TENCHIO/INFANGER, BSK ZPO, a.a.O., N 24 zu Art. 160 ZPO). Eine solche Si-
tuation ist vorliegend gegeben. Die Klägerin vermag nicht darzulegen, inwiefern
die Beklagte ihr Grundstück über die Vereinbarung hinaus beansprucht haben
soll. Insbesondere ergeben sich aus den eingereichten Unterlagen und Fotos kei-
nerlei Hinweise auf eine Mehrbeanspruchung gegenüber den mietvertraglichen
Vereinbarungen. Die Klägerin legt auch nicht dar, dass und weshalb sie nicht
konkret die besagte Mehrbeanspruchung behaupten könnte. Die Klägerin be-
schreibt denn auch nicht genauer, was konkret Behauptetes sie mit den Urkunden
zu beweisen sich erhofft. Die pauschalen Editionsbegehren erweisen sich als
überschiessend und zudem als "fishing expedition". Sie sind abzuweisen.
3.3.3.3. Fazit
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Parteien über die vorübergehende Nut-
zung des klägerischen Grundstücks am 16. Juli 2009 einen Vergleich abge-
schlossen haben. Dieser regelt die Entschädigung der Klägerin abschliessend.
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Klägerin darüber hinaus An-
sprüche für beanspruchte Grundstücksflächen geltend machen könnte, so gelingt
es ihr nicht, einen diesbezüglichen privatrechtlichen Vertrag zu beweisen. Ein
konkludentes Mietverhältnis kommt mangels Einigung über den Mietpreis nicht in
Frage, während ein faktisches Mietverhältnis nur in Ausnahmefällen angenom-
men werden kann, welche hier nicht vorliegen. Ausserdem legt die Klägerin nicht
substantiiert dar, in welchem Umfang die Beklagte das Grundstück überhaupt be-

- 55 -
ansprucht haben soll. Der Beweis einer Mehrnutzung kann ihr so nicht gelingen.
Eine privatrechtliche vertragliche Forderung besteht folglich nicht.
3.3.4. Ausservertragliche Ansprüche
a. Die Klägerin nennt ausserdem die unerlaubte Handlung nach Art. 41 ff. OR
und die ungerechtfertigte Bereicherung nach Art. 62 ff. OR als Anspruchsgrundla-
gen (act. 36 Rz. 109.6 f.). Dabei handelt es sich um privatrechtliche Ansprüche,
welche durch das hiesige Handelsgericht beurteilt werden können. In beiden Fäl-
len wird vorausgesetzt, dass der Eingriff in das Eigentum widerrechtlich bzw. un-
gerechtfertigt erfolgt ist (Art. 41 Abs. 1 OR; Art. 62 Abs. 1 OR). Bei einer Enteig-
nung handelt es sich jedoch um einen rechtmässigen Eingriff in die Eigentums-
rechte (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltrecht, 5. Aufl., Bern
2008, S. 562). Die Rechtmässigkeit des Eingriffs ist gegeben, wenn die Mass-
nahme auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt
und verhältnismässig ist (TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, in: ZBl
98 (1997), S. 145 ff., S. 163). Sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist die
Klägerin auf das Entschädigungsverfahren des Enteignungsrechts zu verweisen.
Die gesetzliche Grundlage besteht vorliegend mit Art. 4 lit. b EntG i.V.m.
Art. 3 EBG. Demnach steht dem Betreiber eines Bahnunternehmens für den Bau
einer Strecke ein Recht zur vorübergehenden Enteignung einer Fläche als Instal-
lationspatz zu. Dieses Recht wurde von der Beklagten vorliegend beansprucht.
Das öffentliche Interesse ist sodann gegeben, zumal unstrittig ist, dass der Bau
der E._____-bahn an sich im öffentlichen Interesse lag und der Beklagten der Bau
der Teilstrecke G._____ ohne die Beanspruchung des klägerischen Grundstücks
nicht möglich gewesen wäre. Schliesslich ist der Eingriff auch verhältnismässig.
Die Beklagte hat jeweils nur diejenigen Teile des Grundstückes genutzt, die für
den Bau erforderlich waren. Gleichzeitig nutzte die Klägerin ihr Grundstück im
gleichen Zeitraum anscheinend nicht.
b. Hinzu kommt, dass es der Klägerin, wie gezeigt (vorne E. 3.3.3.2.e), nicht
gelingt, die beklagtische Mehrnutzung des Grundstückes hinreichend zu behaup-

- 56 -
ten und zu beweisen. Damit kann die Klägerin auch keinen Schaden und keine
Entreicherung nachweisen.
c. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Nutzung des Grundstückes -
auch soweit kein Mietvertrag bestand - als rechtmässig anzusehen ist. Ebenso
hat die Klägerin keinen Schaden erlitten. Entsprechend sind die Voraussetzungen
eines ausservertraglichen, zivilrechtlichen Ersatzanspruches nicht gegeben.
3.3.5. Anspruch aus dem Vergleich 2003
3.3.5.1. Qualifikation der Forderung
a. Die Klägerin stützt sich in erster Linie auf den Vergleich 2003. Darin sei ver-
einbart worden, dass der Klägerin ein finanzieller Anspruch für sämtliche Nachtei-
le, die aus der Beanspruchung des Grundstückes resultieren, zustehe. Zweimal
habe man eine Einigung gefunden, bei der dritten Entschädigung, um die die Klä-
gerin ersucht habe, sei dies bisher nicht möglich gewesen (act. 40 Rz. 109.3).
Zutreffend ist, dass Ziff. 3.2 des Vergleichs 2003 vorsieht, dass die Beklagte
sich verpflichtet, die Eigentümerin für die mit der vorübergehenden Landbean-
spruchung verbundenen Nachteile zu entschädigen. Über die Höhe der Entschä-
digung sollten sich die Parteien einigen (act. 3/8 Ziff. 3.2). Hingegen sieht der
Vergleich 2003 keine Regelung vor, wie bei fehlender Einigung der Parteien ver-
fahren werden soll.
b. Der Vergleich 2003 ist im Rahmen eines Enteignungsverfahrens abge-
schlossen worden. Der Klägerin stand gestützt auf Art. 3 EBG das Enteignungs-
recht für die Eisenbahnbauten zu. Dieses richtet sich nach dem Enteignungsge-
setz des Bundes (Art. 3 Abs. 1 EBG). Das Enteignungsrecht steht der Eisenbahn-
gesellschaft auch für diejenigen Flächen zur Verfügung, die für Bauinstallationen
oder zur Ablagerung von Baumaterialien etc. benötigt werden, wobei die vorüber-
gehende Beanspruchung im gleichen Enteignungsverfahren geregelt werden
kann und sollte (Art. 4 lit. b EntG; HESS/ WEIBEL, a.a.O., N 16 zu Art. 4 EntG).

- 57 -
Wie bereits ausgeführt (vorne E. 1.2.2), geht nach Art. 3 Abs. 2 EBG der pri-
vatrechtliche Eigentumserwerb einem Enteignungsverfahren vor. Findet sich je-
doch keine Einigung, so ist ein Enteignungsverfahren durchzuführen. Wurde das
Verfahren bereits eingeleitet, so schliesst ein Vergleich dieses ab, unbesehen
dessen, ob er im Rahmen der Einigungsverhandlung oder ausseramtlich abge-
schlossen worden ist (Art. 53 und 54 EntG). Bei beiden Varianten handelt es sich
um öffentlich-rechtliche Verträge (HESS/WEIBEL, a.a.O., N 1 zu Art. 53 EntG und
N 1 zu Art. 54 EntG; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2010 vom
28. Juni 2010, E. 4.3 ff.). Ob vorliegend - entsprechend der Ansicht der Klägerin -
der Vergleich 2003 eine genügende Grundlage darstellt, sodass die Entschädi-
gung durch ein Verwaltungsgericht bestimmt werden kann (so die Klägerin, act. 1
S. 26), oder ob die Schätzungskommission für die Bestimmung der Entschädi-
gung zuständig ist (in diesem Sinne die Beklagte, act. 13), kann offen gelassen
werden. So oder anders handelt es sich um Verwaltungsbehörden, die öffentli-
ches Recht anwenden. Das Handelsgericht ist für die Beantwortung dieser Fra-
gen nicht zuständig. Wie ausgeführt, kann keine Kompetenzattraktion aufgrund
der Verrechnungserklärung erfolgen, sodass die Beurteilung im vorliegenden Ver-
fahren nicht erfolgen kann (vorne E. 3.3.2.b).
Die Klägerin stellt den Abschluss des Vergleichs 2003 ausführlich dar und
nennt zahlreiche Beweismittel zu dessen Auslegung (act. 36 Rz. 5 ff.). Da das
Handelsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung von Ansprüchen, die auf
diesem Vertrag beruhen, nicht zuständig ist, ist eine Abnahme der angebotenen
Beweismittel nicht erforderlich. Insbesondere wird der Vertrag an sich von der
Klägerin nicht in Frage gestellt, sodass sich eine Diskussion über allfällige Kom-
promisse, Eingeständnisse und tatsächlichen Werte erübrigt.
c. Als Folge der Unzuständigkeit des Handelsgerichts kann die Verrechnungs-
forderung im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden, soweit sie auf
öffentlichem Recht beruht. Inwiefern weitere Anordnungen zu treffen sind, ist da-
bei vom Einzelfall abhängig.

- 58 -
3.3.5.2. Folge der Unzuständigkeit
Mit Verweis auf die Ausführungen zum Ersatzanspruch aus zivilrechtlichem
Vertrag (vorne E. 3.3.3.2), erscheint die klägerische Forderung ohne Weiterungen
als aussichtslos. Insbesondere gelingt der Klägerin der Beweis nicht, dass die
Beklagte eine grössere Fläche als vereinbart genutzt haben soll, was ihr auch in
einem öffentlich-rechtlichen Verfahren nicht gelingen dürfte. Der Vollzug des Ur-
teils ist jedoch nur aufzuschieben, wenn die Verrechnungsforderung der Klägerin
glaubhaft erscheint. Da dies vorliegend nicht der Fall ist, ist es angemessen, die
Verrechnungserklärung ohne weitere Massnahmen unberücksichtigt zu lassen.
3.3.6. Zusammenfassung
Die Klägerin kann das Vorliegen einer privatrechtlichen Forderung nicht be-
legen. Dabei ist einerseits davon auszugehen, dass sich die Parteien im Mietver-
trag vom 16. Juli 2009 (act. 3/31) vergleichsweise über die gesamte Nutzung des
klägerischen Grundstücks während der Bauphase geeinigt haben. Andererseits
gelingt es der Klägerin nicht, eine konkludente Einigung über die Kosten einer all-
fälligen weitergehenden Mietfläche zu beweisen. Ein faktisches Mietverhältnis
kommt mangels vorübergehender Duldung nicht in Frage. Ausserdem bestehen
aufgrund der Rechtmässigkeit des Eigentumseingriffs keine ausservertraglichen
Ansprüche. Schliesslich gelingt es der Klägerin nicht, die angebliche Mehrbean-
spruchung durch die Beklagte hinreichend zu behaupten und zu beweisen. Folg-
lich steht der Klägerin keine privatrechtliche Verrechnungsforderung zu. Für die
Beurteilung allfälliger öffentlich-rechtlicher Ansprüche ist das angerufene Han-
delsgericht nicht zuständig, weshalb die Verrechnungseinrede diesbezüglich un-
berücksichtigt zu lassen ist. Da die geltend gemachte Forderung der Klägerin
aussichtslos erscheint, sind keine weiteren Anordnungen zu treffen.
3.4. Unbefugte Materialentnahme
Die Klägerin macht weiter eine Gegenforderung von CHF 501'000.– für die
Entnahme von Humus auf ihrem Grundstück geltend. Diese bringt sie ebenfalls
zur Verrechnung.

- 59 -
3.4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist, dass die Beklagte vom Grundstück der Klägerin 681 m3
Humus entnommen hat und belasteten Boden entsorgt hat (act. 19 Rz. 121;
act. 36 Rz. 116; act. 40 Rz. 76).
3.4.2. Parteistandpunkte
3.4.2.1. Klägerin
Die Klägerin hält fest, dass darüber hinaus weitere 3'361 m3 Material ent-
nommen worden sei (act. 36 Rz. 113.7). Das Grundstück sei beim Erwerb im Jahr
2007 landwirtschaftlich genutzt worden. Aufgrund von Erfahrungswerten sei dabei
von einer Humusschicht von rund 40 cm auszugehen. Diese sei von der Beklag-
ten im Rahmen der Bauarbeiten grossflächig abgetragen und nicht wieder aufge-
füllt worden (act. 1 S. 31 ff.)
Weiter sei auf den von der Klägerin genehmigten Plänen für das Eisenbahn-
viadukt vorgesehen gewesen, dass das Land unter dem Bauwerk auf das ur-
sprüngliche Niveau aufzufüllen sei. Die Arbeiten seien jedoch nach einem späte-
ren Plan ausgeführt worden, weshalb unter der Brücke Erdreich von 8'146.3 m3
fehle (act. 1 S. 33 f.).
In der Replik korrigiert die Klägerin ihre Forderung auf total CHF 501'000.–.
Sie habe in der Zwischenzeit die Bodenverhältnisse prüfen lassen. Der Geometer
sei zum Resultat gekommen, dass 3'361 m3 Material entnommen worden sei. Da-
raus resultiere ein Schaden von CHF 501'000.–, welcher sich aus den Kosten für
die Wiedereinbringung ergebe (act. 36 Rz. 113.2 ff.).
3.4.2.2. Beklagte
Die Beklagte führt aus, es sei auf dem klägerischen Grundstück nur so weit
Aushub getätigt worden, wie dies für das Projekt E._____-bahn zwingend erfor-
derlich gewesen sei. Konkret habe dies den Bereich unter und unmittelbar neben
dem Brückenbauwerk betroffen. Der Humus sei abgeschält, vor Ort zwischenge-
lagert und nach Abschluss der Arbeiten vor Ort wieder eingebaut worden. Die Be-

- 60 -
klagte sei aufgrund der Dienstbarkeit berechtigt gewesen, den für die Brücke er-
forderlichen Aushub zu tätigen. Lediglich ein Teil des Aushubs, der als belastet
qualifiziert worden sei, sei abtransportiert und fachgerecht entsorgt worden.
Dadurch sei das Grundstück aus dem Kataster der belasteten Standorte gelöscht
worden und habe an Wert gewonnen (act. 19 Rz. 118 ff.).
Bezüglich des Terrains unter der Brücke stellt sich die Beklagte auf den
Standpunkt, dass sich aus dem Dienstbarkeitsvertrag 2011 keine Pflicht ergebe,
das Terrain wieder aufzufüllen. Vielmehr habe das BAV als zuständige Behörde
die Brücke bewilligt; die Auffüllung sei nie ein Thema gewesen. Die Beklagte sei
aufgrund der Dienstbarkeit berechtigt gewesen, das Terrain ihren Bedürfnissen
anzupassen. Die Klägerin habe keine Einwände gegen die Terraingestaltung, die
schon bei der Unterzeichnung des Dienstbarkeitsvertrages 2011 fertiggestellt ge-
wesen sei, erhoben. Vielmehr sei sie bereit gewesen, für die Vorteile, die ihr der
Raum unter der Brücke bringe, einen Beitrag von CHF 800'000.– zu bezahlen
(act. 19 Rz. 124 ff.).
Schliesslich habe die Klägerin das Terrain genehmigt. Das Abnahmeproto-
koll vom 2. März 2011 beziehe sich ausdrücklich auf das Terrain, wobei eine
grossflächige Abhumusierung wie auch die Nichtauffüllung klar ersichtlich gewe-
sen wäre (act. 19 Rz. 129).
3.4.3. Vertragliche Ansprüche
3.4.3.1. Rechtliches
Die Klägerin macht einen Anspruch aus Schlechterfüllung der beiden Miet-
verträge geltend. Dabei handelt es sich um eine Vertragsverletzung im Sinne von
Art. 97 ff. OR (WOLFGANG WIEGAND in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O.,
N 26 ff. zu Art. 97 OR). Eine Spezialregelung im Mietrecht, welche den allgemei-
nen Bestimmungen vorgehen würde, besteht nicht. Für eine Haftung des Schuld-
ners wird vorausgesetzt, dass der Vertrag nicht oder nicht gehörig erfüllt werden
kann, dass dem Gläubiger ein Schaden entstanden ist, wobei ein Kausalzusam-
menhang verlangt wird, und dass der Schuldner nicht beweisen kann, dass ihn

- 61 -
kein Verschulden trifft (WIEGAND, a.a.O., N 5 zu Art. 97 OR). Die Beweislast für
die Vertragsverletzung, den Schaden und den Kausalzusammenhang obliegt da-
bei dem Geschädigten.
Die Rückgabe einer Mietsache ist in Art. 267 OR geregelt. Demnach hat der
Mieter die Sache in dem Zustand zurückzugeben, der aufgrund der vertragsge-
mässen Nutzung zu erwarten ist (R. WEBER, a.a.O., N 4 zu Art. 267 OR). Die Be-
weislast für einen geltend gemachten Schaden und den Kausalzusammenhang
liegt beim Vermieter (R. WEBER, a.a.O., N 5 zu Art. 267 OR). Der Vermieter hat
den Zustand der Sache bei der Rückgabe zu prüfen und allfällige Mängel sofort
zu melden (Art. 267a Abs. 1 OR). In der Regel erfolgt dies in einem Rückgabepro-
tokoll (R. WEBER, a.a.O., N 2 zu Art. 267a OR). Missachtet der Vermieter die auf-
erlegten Prüfungs- und Meldepflichten, verwirkt er seine Ansprüche (Art. 267a
Abs. 2 OR; R. WEBER, a.a.O., N 5 zu Art. 267a OR). Lediglich nicht erkennbare
Mängel können später noch gerügt werden, sind aber sofort nach deren Entde-
ckung zu melden, wobei weiterhin der Beweis zu erbringen ist, dass der Mangel
durch den Mieter verursacht worden ist (Art. 267a Abs. 3 OR; R. WEBER, a.a.O.,
N 4 zu Art. 267a OR).
3.4.3.2. Würdigung
a. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf eine Schlechterfüllung der beiden
Mietverträge über die Installationsplätze. Dabei hat sie darzulegen, dass die Be-
klagte die Sache, also die Grundstücksfläche, nicht ordnungsgemäss zurückge-
geben hat. Vorab ist festzuhalten, dass ein vertraglicher Anspruch nur die vom
Mietvertrag umfasste Fläche, bzw. den darauf fehlenden Humus, enthalten kann.
Demgegenüber ist der Humus im Bereich der Dienstbarkeitsfläche allenfalls Ge-
genstand eines Anspruchs aus dem Vergleich 2003 oder dem Dienstbarkeitsver-
trag 2011.
b. Die Fläche unter dem Viadukt ist durch den Dienstbarkeitsvertrag 2011 ab-
gedeckt. Die Dienstbarkeit erlaubt es der Beklagten, eine Brücke über das kläge-
rische Grundstück zu führen (act. 20/22). Eine Grunddienstbarkeit erlaubt dem
Berechtigten, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nö-

- 62 -
tig ist (Art. 737 Abs. 1 ZGB). Massgebend sind dabei die Interessen des Berech-
tigten (PETER LIVER, Zürcher Kommentar, Die Dienstbarkeiten und Grundlasten,
Art. 730-792 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1980, N 15 zu Art. 737 ZGB). Darin ist auch das
Recht enthalten, das Gelände so zu gestalten, wie dies für das Bauwerk sinnvoll
ist. Unbestrittenermassen vereinfacht die heutige Terraingestaltung die Wartung
und Kontrolle des Viadukts (act. 40 Rz. 33). Diese ist für den sicheren Bahnbe-
trieb unerlässlich. Der Geländeeinschnitt dient damit der Ausübung der Dienst-
barkeit.
Die Dienstbarkeit ist möglichst schonend auszuüben (Art. 737 Abs. 2 ZGB).
Der Berechtigte hat folglich die Interessen des Grundeigentümers zu berücksich-
tigen. Was ihr Interesse an der Auffüllung sein soll, legt die Klägerin nicht schlüs-
sig dar. Sie hat geplant - und plant soweit ersichtlich immer noch - den Viadukt mit
einer Tiefgarage zu unterbauen (act. 20/27/a Grundrisse, 2.UG; act. 37/50). Zu
diesem Zweck wird sie früher oder später den Boden unter der Brücke ausheben
müssen. Die gegenwärtige Gestaltung liegt daher zumindest teilweise auch in ih-
rem Interesse. Hinzu kommt, dass sich die Brücke, unter Annahme der Auffüllung
des Bodens auf die frühere Höhe, zwischen 0.63 m und 2.30 m über dem Boden
befinden würde (act. 3/20). Eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung des Bodens
ist unter diesen Umständen kaum denkbar, zumal der Boden nicht mit Maschinen
bearbeitet werden könnte. Auch erscheint es nicht notwendig, auf der tiefer gele-
genen Fläche unter dem Viadukt Humus auszubringen, da auch diese - bei einem
Einschnitt von bis zu 1.57 m (act. 3/20) - nicht sinnvoll bewirtschaftet werden
könnte. Entsprechend ist auch in dieser Hinsicht kein Interesse der Klägerin an
der Wiederauffüllung ersichtlich. Soweit die Beklagte aber berechtigt war, das
Terrain zu gestalten, war sie auch berechtigt, nicht mehr benötigten Boden zu
entsorgen.
c. Die Beklagte hat der Klägerin mit E-Mail vom 18. Oktober 2010 angezeigt,
dass die Bauarbeiten beendet sind und das Gelände fertiggestellt ist (act. 37/36).
Eine gemeinsame Übergabe, mit Begehung des Grundstücks, hat in der Folge
nicht stattgefunden. Die Klägerin hat am 2. März 2011 ein Abnahmeprotokoll un-
terzeichnet. Dieses ist als "Bauliche Abnahme der Anpassungsarbeiten inkl. Ge-

- 63 -
ländegestaltung" bezeichnet und nennt die "Parzelle Kat. Nr. 1 - A._____"
(act. 20/24). Darin wird festgehalten, dass das Werk "keine Mängel" aufweise und
dass "die baulichen Anpassungen […] projektgerecht erstellt und abgenommen"
sind (act. 20/24).
Die Klägerin macht geltend, bei der Unterzeichnung des Protokolls einem
Irrtum unterlegen zu sein. Sie sei davon ausgegangen, dass das Bauwerk nach
den von ihr genehmigten Plänen erstellt worden sei, dies sei jedoch nicht der Fall
gewesen (act.36 Rz. 35). Wie zuvor ausgeführt (vgl. vorne E. 2.2.2), liegt ein Irr-
tum vor, wenn die eigene Vorstellung vom tatsächlichen Sachverhalt abweicht,
dieser Irrtum für den Vertragsschluss wesentlich war und der Irrtum für die Ge-
genpartei erkennbar war.
Ob der behauptete Irrtum für die Klägerin subjektiv wesentlich war, kann of-
fen gelassen werden. Ohnehin ist nicht von einer objektiv wesentlichen Grundlage
für die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls auszugehen. Wesentlicher Inhalt
eines Abnahmeprotokolls, so auch im Rahmen eines Mietverhältnisses, ist die
Bestätigung des Zustandes einer Sache. In diesem Sinne ist in objektiver Hinsicht
einzig relevant, dass die Instandstellung - welche vorliegend abgenommen wurde
- nach der Meinung der Unterzeichnenden mängelfrei erstellt worden ist. Welche
Pläne bei der Erstellung verwendet worden sind, ist einzig in dem Sinne relevant,
als dass dadurch ein Mangel klarer belegt werden kann. Es kann folglich nicht da-
von ausgegangen werden, dass ein durchschnittlicher Dritter, in Kenntnis der Tat-
sache, dass andere Pläne verwendet wurden als erwartet, das Abnahmeprotokoll
grundsätzlich nicht unterzeichnet hätte. Zwar wäre wahrscheinlich, dass der Dritte
unter diesen Umständen das Vorliegen von Mängeln gerügt hätte. Das Vorliegen
von Plänen befreit jedoch nicht von der Prüfung der Sache. Es wäre an der Kläge-
rin gewesen, vor der Bestätigung der Mängelfreiheit das Grundstück zu besichti-
gen.
Aus denselben Gründen wie beim Dienstbarkeitsvertrag 2011 ist auch die
Erkennbarkeit des Irrtums bei der Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls zu ver-
neinen. Wie erwähnt, war die Geländegestaltung im Zeitpunkt der Unterzeichnung
längst fertiggestellt. Die Beklagte konnte daher nicht erkennen, dass die Klägerin

- 64 -
bei der Unterzeichnung von einer gänzlich anderen Situation ausgehen und diese
für sie wesentlich sein könnte (vgl. auch vorne E. 2.2.3.1.b).
Mit Verweis auf die Ausführungen zum Dienstbarkeitsvertrag 2011 ist auch
eine Täuschung seitens der Beklagten zu verneinen (vgl. vorne E 2.3.3). Der Klä-
gerin gelingt es nicht, eine Täuschungshandlung zu beweisen, zumal im E-Mail-
Verkehr zum Abnahmeprotokoll keine Pläne verwendet worden sind und die Be-
klagte die Klägerin ausdrücklich zur Besichtigung des Grundstückes eingeladen
hat. Inwiefern unter diesen Umständen eine Täuschungsabsicht bestehen könnte,
wird von der Klägerin ebenfalls nicht substantiiert dargelegt.
Entsprechend gelingt es der Klägerin nicht, das Vorliegen eines Willens-
mangels im Sinne der Art. 24 ff. OR zu beweisen. Damit ist das Abnahmeprotokoll
vom 2. März 2011 rechtsgültig unterzeichnet worden und es stellt sich die Frage,
welche Wirkungen dieses hat.
d. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, das Abnahmeprotokoll habe kei-
ne rechtliche Wirkung. Zwischen den Parteien habe es nie ein Projekt gegeben,
so dass gar keine projektgerechte Fertigstellung möglich sei. Ausserdem sei ihr
zugesichert worden, dass das Protokoll nur den Installationsplatz betreffe und
keine weitergehende Wirkung habe (act. 36 Rz. 25). Demgegenüber hält die Be-
klagte daran fest, dass die Klägerin mit der Unterzeichnung des Protokolls die Ge-
ländegestaltung abgenommen und auf die Geltendmachung allfälliger Mängel
verzichtet habe (act. 40 Rz. 4 ff.).
aa. Das Abnahmeprotokoll ist mit "Bauliche Abnahme der Anpassungsarbeiten
inkl. Geländegestaltung" bezeichnet (act. 20/24). Damit wird der Umfang des
"Werks" umrissen. Es geht aus der Bezeichnung klar hervor, welche Arbeiten ab-
genommen werden sollen, nämlich die Umgebungsarbeiten und die Geländege-
staltung. Wie die Klägerin unter diesen Umständen verstanden haben will, es
handle sich um die Abnahme des Viadukts (act. 36 Rz. 25 S. 85), ist nicht nach-
vollziehbar. Wie sie selbst hervorhebt, ist sie nicht die Abnahmebehörde für den
Viadukt. Weshalb die Beklagte dann auf eine Abnahme insistieren sollte, legt sie
nicht dar.

- 65 -
Weiter bezeichnet das Protokoll das Bauobjekt als "Parzelle Kat.-Nr. 1 -
A._____" und das Gebäude als "Parz. 1 - A._____" (act. 20/24). Damit wird deut-
lich zum Ausdruck gebracht, dass die Abnahme die ganze Parzelle umfassen soll.
Eine Einschränkung bezüglich der umfassten Fläche findet sich nicht. Insbeson-
dere findet sich kein Hinweis darauf, dass lediglich der Installationsplatz abge-
nommen werden soll. Vielmehr geht es um die Geländegestaltung, welche sowohl
auf dem Installationsplatz als auch unter dem Viadukt vorgenommen wurde. Die
Klägerin selbst stützt sich auf den Vergleich 2003, nach welchem die Beklagte
sämtliches Terrain wiederherzustellen habe (act. 36 Rz. 18). Auch wenn sich die
Verpflichtung für die Dienstbarkeitsfläche aus dem Vergleich 2003 ergeben soll
und diejenige für die Mietfläche aus dem Mietvertrag 2008, können diese Flächen
im selben Protokoll abgenommen werden. Insbesondere wurden die Flächen
gleichzeitig fertiggestellt und der Klägerin gleichzeitig zur Abnahme angemeldet.
Folglich ist davon auszugehen, dass sämtliche von der Beklagten in Stand zu set-
zenden Flächen vom Abnahmeprotokoll umfasst werden.
bb. Inhaltlich hat die Klägerin mit der Unterzeichnung des Abnahme-Protokolls
bestätigt, dass "die baulichen Anpassungen […] projektgerecht erstellt und abge-
nommen" worden sind (act. 20/24). Die Klägerin geht davon aus, dass die Beklag-
te eine Pflicht getroffen habe, das Terrain wiederherzustellen. Dies leitet sie ins-
besondere aus dem Vergleich 2003 ab, wonach sich die Beklagte verpflichte, das
Gelände auf ihre Kosten wiederherzustellen. Sie hebt dabei die Wiederherstellung
hervor (act. 36 Rz. 18). Allerdings ergibt sich aus derselben Bestimmung, dass
die Wiederherstellung in Absprache der Parteien erfolgen soll (act. 3/8 Ziff. 1.4
S. 5). Es erscheint daher nicht zwingend, dass das klägerische Grundstück in den
Urzustand zurückversetzt werden muss. Eine vollständige Wiederherstellung wä-
re ohnehin nicht möglich und auch kaum gewünscht, zumal sich der Viadukt vor-
her nicht auf dem Grundstück befunden hat. Vielmehr erscheint vernünftig, dass
das Grundstück direkt an die Bedürfnisse beider Parteien angepasst wird.
Die Klägerin bezieht sich sodann auf den Wortlaut des Protokolls. Es habe
zwischen den Parteien gar kein Projekt gegeben (act. 36 Rz. 35). Alleine aus dem
Wortlaut kann jedoch nichts zu Gunsten der Klägerin hergeleitet werden. Ob die

- 66 -
zu beurteilenden Arbeiten der Beklagten als "projektgerecht" oder anders be-
zeichnet sind, ist nicht relevant. Die Wiederherstellung sollte im Einvernehmen
der Parteien erfolgen. Massgebend ist daher einzig, dass die Klägerin die Gestal-
tung als mängelfrei bezeichnet hat.
Ebenfalls nicht entscheidend ist, dass dabei ein SIA Protokoll erstellt worden
ist. Zwar ist der Klägerin insofern zuzustimmen, dass zwischen den Parteien kein
Werkvertrag abgeschlossen worden ist (act. 36 Rz. 35). Trotzdem erscheint die
Verwendung eines Norm-Protokolls für die Abnahme angemessen. Es war den
Parteien klar, dass die Mietsache für deren Nutzung verändert und am Ende wie-
der in Stand gesetzt werden muss. Dass hier ein mietrechtliches Protokoll wenig
geeignet ist, ist nachvollziehbar.
Das Fehlen einer Saldoklausel (act. 36 Rz. 28 S. 85) kann daran ebenfalls
nichts ändern. Dies ermöglicht der Klägerin lediglich, Ansprüche durchzusetzen,
die nicht auf dem abgenommenen Terrain beruhen.
cc. Die Klägerin beantragt die Edition des Werkvertrages mit der R._____, weil
sie nur so beurteilen könne, was bezüglich der Wiederherstellung in Auftrag ge-
geben worden sei (act. 36 Rz. 20). Dieser Vertrag wurde jedoch nicht zwischen
den Parteien abgeschlossen, weshalb er für sie auch keine Wirkung entfalten
kann. Massgebend ist einzig, dass die Klägerin bestätigt hat, dass die Arbeiten in
ihrem Sinne ausgeführt worden sind. Dies hat sie dadurch zum Ausdruck gege-
ben, dass sie im Protokoll angegeben hat, dass keine Mängel bestünden und
dass sie das Werk abnehme.
dd. Aus dem eingereichten E-Mail-Verkehr zwischen I._____, Verwaltungsrats-
präsident der Klägerin, und S._____, Mitarbeiter der T._____ Ingenieure AG,
kann die Klägerin ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Aus den E-Mails
ergibt sich klar, dass der Klägerin mitgeteilt worden ist, welchen Zweck die Ab-
nahme haben soll (act. 37/36). Weiter erhellt, dass die Klägerin anfänglich mit
dem Text des Abnahmeprotokolls nicht einverstanden war (act. 37/39). Es ist so-
dann auch ersichtlich, dass die Beklagte den Text mehrmals geändert hat, bis
sich die Klägerin bereit erklärte, das Protokoll zu unterschreiben (act. 37/38, 37/41

- 67 -
und 37/46). Ausserdem geht aus den E-Mails hervor, dass die Beklagte der Klä-
gerin den Abschluss der Arbeiten angezeigt hat (act. 37/36). Sie hat die Klägerin
dazu eingeladen, an der gemeinsamen Begehung des Grundstücks mit der Gene-
ralunternehmerin teilzunehmen, dies hat die Klägerin abgelehnt (act. 37/42 und
37/43).
Damit ein Abnahmeprotokoll eine Wirkung erzielen kann, muss die Möglich-
keit bestehen, die Sache zu prüfen. Die Beklagte hat mitgeteilt, dass sie das
Grundstück soweit fertig gestellt hat. Ab diesem Moment hatte die Klägerin die
Möglichkeit, die Arbeiten zu prüfen. Die Klägerin bestreitet, dass eine Übergabe
stattgefunden haben soll (act. 36 Rz. 39). Eine formelle Übergabe war jedoch vor-
liegend auch nicht nötig. Die Beklagte hat das Grundstück der Klägerin geräumt
und in Stand gestellt. Die Klägerin konnte ohne Weiteres wieder vollständig dar-
über verfügen. Weder aus dem Gesetz noch aus den verschiedenen Verträgen
ergibt sich jedoch, dass eine gemeinsame Begehung bei der Übergabe zwingend
sein soll. Die von der Klägerin zitierte Literatur (act. 36 Rz. 59) bezieht sich einzig
auf den Werkvertrag. Ein solcher hat aber nicht vorgelegen. Mit der Unterschrift
auf dem Abnahmeprotokoll haben die verschiedenen Beteiligten bestätigt, dass
aus ihrer Sicht keine Mängel bestehen. Dies konnten sie auch unabhängig vonei-
nander feststellen.
ee. Bei der Klägerin handelt es sich um eine Gesellschaft, die Architektur- und
Bauleitungsleistungen erbringt (act. 3/3). Sie kennt die Bedeutung eines Abnah-
meprotokolls. Wieso gerade dieses Abnahmeprotokoll überhaupt keine Wirkun-
gen entfalten soll, legt sie nicht substantiiert dar. Sie beschränkt sich auf ver-
schiedenste pauschale Behauptungen, wobei sie zahlreiche Zeugen nennt, wel-
che diese stützen sollen (act. 36 Rz. 26). Da nicht davon auszugehen ist, dass die
genannten Vertreter der Beklagten, nachdem diese die Ausführungen bestritten
hat (act. 40 Rz. 18 und 149), die Argumentation der Klägerin bestätigen würden
und von den Mitarbeitern der Klägerin aufgrund der bisherigen Darstellung keine
weiterführenden Aussagen zu erwarten sind, ist auf eine Einvernahme zu verzich-
ten. Dabei ist auch nicht relevant, ob die Klägerin eine Besichtigung des Grund-
stückes vorgenommen hat (act. 36 Rz. 26 S. 85), wobei die fehlende Besichtigung

- 68 -
ohnehin wenig glaubhaft erscheint und nicht bewiesen werden kann. Wenn sie
sich auf die erhaltenen Pläne verlassen will, so ist dies ihre Sache, hat aber keine
Auswirkungen zu ihren Gunsten. Sie hat das Gelände als mängelfrei abgenom-
men, was sie sich nun entgegenhalten lassen muss.
ff. Schliesslich ist in Bezug auf die Rechtzeitigkeit der Anfechtung im Sinne von
Art. 31 OR auf die Ausführungen zur Anfechtung des Dienstbarkeitsvertrags zu
verweisen (vorne E. 2.4). Aufgrund der klägerischen Ausführungen und der einge-
reichten Unterlagen ist auch beim Abnahmeprotokoll kaum von einer rechtzeitigen
Anfechtung auszugehen.
e. Selbst wenn von einer gültigen Anfechtung des Abnahmeprotokolls ausge-
gangen werden könnte, kann die Klägerin gestützt auf den Mietvertrag keinen An-
spruch geltend machen. In Anwendung von Art. 267a Abs. 1 OR sind Mängel an
der zurückgegebenen Sache sofort zu rügen. Dasselbe gilt für den Werkvertrag,
wo das Unterlassen der Prüfung nach Art. 370 Abs. 2 OR als stillschweigende
Abnahme gilt. Zwar ist der Klägerin zugute zu halten, dass geringe Höhenunter-
schiede kaum erkennbar sind. Allerdings sind die gesamten Umstände in Betracht
zu ziehen (R. WEBER, a.a.O., N 4 zu Art. 267a OR). Unter dem Viadukt wurde der
Boden nicht wieder aufgefüllt, was die Klägerin ebenfalls als Mangel bezeichnet.
Dies ist deutlich ersichtlich. Ebenso klar ist, dass sich der ursprünglich an dieser
Stelle befundene Humus nicht mehr dort befindet. Es war somit evident, dass zu-
mindest eine Verschiebung des Humus auf dem Grundstück stattgefunden hat.
Demzufolge war es an der Klägerin, die Problematik anzusprechen und genauer
zu prüfen, soweit sie diese bemängelt. Da dazu gewisse Abklärungen vonnöten
waren, wäre der Klägerin allenfalls eine kurze Rügefrist zu gewähren. Die Rech-
nungsstellung am 22. und 31. Mai 2012 (act. 20/54), somit mehr als ein Jahr nach
der Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls, kann jedoch nicht mehr als rechtzei-
tig angesehen werden.
f. Ohnehin gelingt es der Klägerin nicht, zu beweisen, dass dem Grundstück
insgesamt tatsächlich Humus in grösserem Ausmass entnommen worden ist. In
der Klageschrift behauptet die Klägerin die Humusentnahme lediglich pauschal
(act. 1 S. 31 f.). In der Replik wird sie insofern genauer, als dass die neue Darstel-

- 69 -
lung auf einer von der Klägerin in Auftrag gegebenen Beurteilung eines Geome-
ters beruht (act. 36 Rz. 113.3 ff.). Dabei handelt es sich jedoch um eine Parteibe-
hauptung, der keine erhöhte Beweiskraft zukommt. Demgegenüber unterlegt die
Beklagte ihre Darstellung mit dem offiziellen Schlussbericht "Entsorgung"
(act. 20/44). Auch dieser ist als Parteibehauptung anzusehen, doch kommt ihm
aufgrund seiner Entstehung ausserhalb dieses Verfahrens und zu Handen einer
amtliche Stelle (act. 20/49) eine leicht erhöhte Glaubwürdigkeit zu.
Hinzu kommt, dass ein brauchbares Gutachten im heutigen Zeitpunkt nicht
mehr möglich scheint. Die Terrainkoten sind nach der Darstellung der Klägerin vor
dem Bauvorhaben nur ungenügend erfasst worden. Bezüglich der Dicke der Hu-
musdecke stehen nur pauschale Behauptungen im Raum (act. 1 S. 31; act 36
Rz. 113.10 f.). Die dabei vorgebrachten 25-40 cm widersprechen jedoch der Aus-
wertung der Sondierborung vom 17. Oktober 2001, die eine Humusdicke von
5 cm ergab (act. 37/7). Da die Forderung der Klägerin nur den Humus umfasst,
müsste sie jedoch die Dicke dieser Schicht nachweisen können. Aufgrund der
fehlenden Grundlagen wäre dies auch mit einem Gutachten nicht möglich, was
die Klägerin selbst vorbringt (act. 36 Rz. 113.33). Der Beweis könnte der Klägerin
folglich nicht gelingen. Entsprechend kann auch aus diesem Grund auf das Einho-
len eines Gutachtens über allfällig entnommenen Humus verzichtet werden. Da
die Klägerin die Geländegestaltung und damit die Materialentnahme als mängel-
frei abgenommen hat, fällt ein Gutachten ohnehin ausser Betracht.
g. Schliesslich wird auch der Schaden nicht näher quantifiziert. Die Klägerin
hält lediglich pauschal fest, dass der Humus fehle und wieder einzubringen sei
(act. 36 Rz. 113.12). Warum dies erforderlich sein soll, erklärt sie hingegen nicht.
Gerade weil weiterhin ein Bauprojekt geplant ist und das Grundstück früher oder
später ohnehin ausgehoben werden müsste, erscheint fraglich, ob sie überhaupt
ein Interesse daran hat, den Humus wieder einzubringen. Der Geschädigte hat
seinen Schaden konkret nachzuweisen (MARTIN A. KESSLER, in: HONSELL/VOGT/
WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 2 zu Art. 42 OR). Soweit die Wiedereinbringung
nicht geplant ist, stellen die von der Klägerin geltend gemachten Positionen je-
doch keinen Bestandteil des Schadens dar. Diesfalls wäre höchstens der Wert

- 70 -
des Humus zu ersetzen. Inwiefern allfällige Vorteile (Abtransport belastetes Mate-
rial, Entfernung aus dem Kataster belasteter Standorte; Abtransport überflüssiges
Material beim Bau) anzurechnen wären, kann unter diesen Umständen offen ge-
lassen werden.
3.4.3.3. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Klägerin kein vertraglicher An-
spruch auf Schadenersatz für entnommenen Humus zusteht. Die Klägerin hat die
Geländegestaltung durch die Beklagte mit dem Abnahmeprotokoll vom 2. März
2011 genehmigt und damit zum Ausdruck gebracht, dass keine Mängel bestehen.
Dabei ist nicht von versteckten Mängeln auszugehen, da das Fehlen der Erde un-
ter dem Viadukt deutlich sichtbar war. Hinzu kommt, dass es der Klägerin nicht
gelingt, das Vorliegen eines Schadens zu beweisen. Sie kann nicht nachweisen,
dass auf dem Grundstück überhaupt Humus fehlt. Entsprechend kann ihr auch
mangels eines Schadens kein Schadenersatz zugesprochen werden.
3.4.4. Ausservertraglicher Anspruch
3.4.4.1. Rechtliches
Die Klägerin stützt sich auch auf das Vorliegen eines ausservertraglichen
Anspruchs. Hierfür hat sie zu beweisen, dass ein Schaden besteht, der durch ein
kausales schädigendes Verhalten hervorgerufen worden ist. Weiter muss die
Schädigung widerrechtlich erfolgt sein und den Schädiger ein Verschulden treffen
(KESSLER, a.a.O., N 2c zu Art. 41 OR).
3.4.4.2. Würdigung
a. Die Klägerin macht eine widerrechtliche Schädigung im Sinne von Art. 41 ff.
OR geltend. Dabei wird vorausgesetzt, dass der Schädiger widerrechtlich gehan-
delt hat. Wie gezeigt, hat die Beklagte das Grundstück der Klägerin gestützt auf
die Mietverträge und den Dienstbarkeitsvertrag genutzt. Die Nutzung an sich ist
folglich rechtmässig erfolgt. Nach Abschluss der Bauarbeiten hat die Beklagte das
Gelände wiederhergestellt, was von der Klägerin im Abnahmeprotokoll vom

- 71 -
2. März 2011 bestätigt worden ist (vgl. vorne E. 3.4.3.2.c f.). Daraus erhellt, dass
sich die Beklagte vertragsgemäss und damit rechtmässig verhalten hat, weshalb
sich die Klägerin nicht auf eine ausservertragliche Schädigung berufen kann.
Dasselbe gilt für den behaupteten Anspruch aus ungerechtfertigter Berei-
cherung (act. 36 Rz. 113.31). Da eine allfällige Entnahme von Humus durch die
Bauarbeiten bedingt war und die Klägerin diese letztlich genehmigt hat, rechtfer-
tigt sich das Verhalten der Beklagten. Die Voraussetzungen von Art. 62 ff. OR
sind nicht erfüllt.
b. Selbst wenn von einem widerrechtlichen Verhalten der Beklagten auszuge-
hen wäre, besteht kein Anspruch der Klägerin. Wie gezeigt, gelingt es ihr nicht,
nachzuweisen, dass überhaupt mehr Humus abtransportiert worden ist, als auf-
grund der Verunreinigungen angezeigt war (vorne E. 3.4.3.3.i). Entsprechend ge-
lingt ihr der Nachweis eines Schadens oder einer Entreicherung nicht, und die
ausservertraglichen Ansprüche sind ebenfalls abzuweisen.
3.4.4.3. Fazit
Der Klägerin gelingt auch der Nachweis eines ausservertraglichen An-
spruchs nicht, den sie gegen die beklagtische Forderung zur Verrechnung bringen
könnte.
3.4.5. Anspruch aus dem Vergleich 2003
Die Klägerin macht ausserdem einen Anspruch aus dem Vergleich 2003 gel-
tend. Dabei handelt es sich um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag (vgl. vorne
E. 3.3.5.1). Für die Beurteilung öffentlich-rechtlicher Verrechnungsforderungen ist
das hiesige Handelsgericht nicht zuständig, weshalb die Verrechnungsforderung
unberücksichtigt zu bleiben hat, soweit sie sich auf den Vergleich 2003 stützt (da-
zu vorne E. 3.2.1).
Die Klägerin bringt dabei vor, dass sich die Parteien bereits im Vergleich
2003 über die Höhe der Entschädigung für Nachteile, die durch die vorüberge-
hende Beanspruchung entstehen, geeinigt hätten (act. 1 S. 31). Der Vertrag sieht

- 72 -
jedoch lediglich allgemein vor, dass die Nachteile zu entschädigen seien und sich
die Parteien zu gegebener Zeit darüber einigen würden (act. 3/8 Ziff. 3.2). Auf je-
den Fall besteht grundsätzlich ein Anspruch auf eine Entschädigung für erlittene
Nachteile; in welcher Höhe, kann offen gelassen werden. Da es der Klägerin, wie
gezeigt (vorne E. 3.4.3.3.i), nicht gelingen kann, die Entnahme von Humus von ih-
rem Grundstück nachzuweisen, und nicht davon auszugehen ist, dass sie in ei-
nem verwaltungsrechtlichen Verfahren weitere Beweismittel vorlegen könnte, er-
scheint ein Aufschub der Vollstreckbarkeit bis zum Entscheid über die Verrech-
nungsforderung vorliegend nicht angemessen. Folglich ist die Forderung wegen
unbefugter Materialentnahme ohne weitere Anordnungen unberücksichtigt zu las-
sen.
3.4.6. Fazit
Aus dem Gesagten erhellt, dass der Klägerin aus der behaupteten Entnah-
me von Humus keine privatrechtliche Forderung gegenüber der Beklagten zu-
steht. Einerseits gelingt es ihr aufgrund der Genehmigung der Geländegestaltung
nicht, ein vertrags- oder rechtswidriges Verhalten der Beklagten zu beweisen. An-
dererseits kann sie auch nicht darlegen, in welchem Umfang tatsächlich Humus
von ihrem Grundstück entnommen worden sein soll. Der Klägerin steht somit kei-
ne Forderung zu, welche sie zur Verrechnung bringen könnte.
Das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Forderung erscheint aufgrund der-
selben Umstände nicht glaubhaft. Entsprechend rechtfertigt es sich, die Verrech-
nungseinrede in Bezug auf diese Forderung gänzlich unbeachtet zu lassen.
3.5. Entschädigung für Fuss- und Radweg
Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten eine Entschädigung von
CHF 94'500.– für den von dieser erstellten Fuss- und Radweg entlang der
H._____ geltend. Diese Forderung bringt sie ebenfalls zur Verrechnung.

- 73 -
3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist, dass derzeit in der südwestlichen Ecke des Grundstücks ein
Fuss- und Radweg von der …-strasse her, unter dem Viadukt hindurch, über das
Grundstück der Klägerin führt, bevor er am Rand des Grundstücks der H._____
entlang geführt wird (act. 20/13). Der Weg beschlägt eine Fläche von rund 150 m2
(act. 19 Rz. 143).
3.5.2. Parteistandpunkte
3.5.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht - im Sinne eines Eventualstandpunktes - geltend, die
Beklagte sei gestützt auf den Vergleich 2003 verpflichtet, ihr eine Entschädigung
für die durch den Fuss- und Radweg belegte Fläche zu bezahlen.
In der Klageschrift führt die Klägerin aus, dass der Dienstbarkeitsvertrag
2011 die für die Fuss- und Fahrwegrechte beanspruchte Fläche offensichtlich
nicht berücksichtige. Tatsächlich seien aber Fuss- und Fahrwege erstellt worden.
Gestützt auf den Vergleich 2003 sei die Beklagte verpflichtet, der Klägerin diese
Fläche zu entschädigen. Die Wege würden eine Fläche von ungefähr 380 m2 be-
legen, was bei der vereinbarten Entschädigung von CHF 350.–/m2 eine Entschä-
digung von CHF 133'000.– ergebe (act. 1 S. 36).
In der Replik korrigiert die Klägerin ihre Forderung nach unten. Der Radweg
belege gemäss heutigem Stand 150 m2 des Grundstücks. Hinzu komme eine wei-
tere Fläche von 120 m2, die hinzuzurechnen sei, weil sie durch den Weg nutzlos
werde. Daraus ergebe sich eine Gesamtforderung von CHF 94'500.–, welche sie
mit der beklagtischen Forderung verrechne. Die Forderung leite sie aus dem Ver-
gleich 2003 ab. Daraus ergebe sich, dass die Beklagte kostenpflichtig sei für den
Dienstbarkeitsberechtigten. Das von der Beklagten vorgebrachte Sitzungsproto-
koll werde bestritten, es sei darin keine Abweichung von der Rechtslage verein-
bart worden. Nach dieser sei nach wie vor die Beklagte kostenpflichtig, was auch
vom Kanton Zürich bestätigt werde (act. 36 Rz. 132 ff.).

- 74 -
3.5.2.2. Beklagte
Die Beklagte bringt dagegen vor, sie sei betreffend die klägerische Forde-
rung nicht passivlegitimiert. In der ursprünglichen Planung sei vorgesehen gewe-
sen, den Fuss- und Radweg auf dem Bahndamm entlang den Gleisen (auf der
Böschung) zu führen. Dies sei mit der Planung des Viadukts aufgegeben worden,
weshalb der Weg nicht mehr Gegenstand des eisenbahnrechtlichen Plangeneh-
migungsverfahrens gewesen sei. Im Vergleich 2003 sei vereinbart gewesen, dass
die Beklagte die Baukosten bezahle und die Parteien die Differenzen in den
Dienstbarkeitsflächen nach der Vollendung bereinigen würden. Die Klägerin und
die Beklagte hätten dies im Dienstbarkeitsvertrag 2011 gemacht, mit dem Kanton
Zürich habe sich die Klägerin bisher nicht geeinigt. Zuständig für den Bau des
Fuss- und Radwegs, inklusive Enteignung und Entschädigung, seien nach wie vor
der Kanton Zürich und die Stadt F._____ (act. 19 Rz. 138 ff.). Im Übrigen sei die
Berechnung der Wegfläche falsch, der Anspruch sei verwirkt und das Handelsge-
richt für dessen Beurteilung nicht zuständig (act. 19 Rz. 143 ff.).
3.5.3. Rechtliches
Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf den Vergleich 2003, wobei sie daraus
einen Anspruch gegenüber der Beklagten herleitet. Für die Voraussetzungen der
Verrechnung (E. 3.1) sowie für die Zuständigkeit des Handelsgerichts (E. 3.2) ist
auf die allgemeinen Ausführungen zu verweisen.
3.5.4. Würdigung
3.5.4.1. Rechtsnatur der Forderung
a. Die Klägerin stützt ihre Forderung in erster Linie auf den enteignungsrechtli-
chen Vergleich vom 20. August/5. November 2003 (act. 3/8). Dabei handelt es
sich - wie gezeigt (E. 3.3.5.1) - um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag.
Weiter kommt eine Entschädigung aus einer Enteignung in Frage. Die Klä-
gerin führt aus, der Weg gehöre zur Eisenbahnanlage. Entsprechend sei sie
durch das Enteignungsrecht der Beklagten gedeckt (act. 36 Rz. 6.7). Demgegen-

- 75 -
über stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Wegbauten seien im kanto-
nalen Richtplan vorgesehen und damit unabhängig von der eisenbahnrechtlichen
Enteignung (act. 19 Rz. 141; act. 40 Rz. 234 f.).
So oder anders steht der zuständigen Organisationseinheit für die Erstellung
des H._____-uferwegs ein Enteignungsrecht zu. Solange die Wege als Teil der
Eisenbahnanlagen anzusehen sind, steht der Beklagten dafür in Anwendung von
Art. 3 i.V.m. Art. 18 Abs. 6 EBG das Enteignungsrecht zu. Dazu sind insbesonde-
re Zugänge zu den Haltestellen zu zählen. Handelt es sich um von der Eisen-
bahnanlage unabhängige Wege, richtet sich die Erstellung nach dem Strassenge-
setz. Gemäss § 1 des Strassengesetzes des Kantons Zürich (StrG) zählen auch
Wege, insbesondere Rad- und Fusswege, zu den Strassen. Für den Bau von
Strassen kann das zuständige Gemeinwesen das Enteignungsrecht beanspru-
chen (§ 15 Abs. 1 und 2 StrG). Entsprechend können der Kanton Zürich bzw. die
Stadt F._____ für den Bau des H._____-uferwegs das Enteignungsrecht bean-
spruchen.
b. Sowohl für die Festlegung einer enteignungsrechtlichen Forderung als auch
für die Prüfung einer Forderung aus dem Vergleich 2003, wie dies die Klägerin
geltend macht (act. 36 Rz. 138), sind Verwaltungsbehörden zuständig. Dem hie-
sigen Handelsgericht fehlt es hingegen an der sachlichen Zuständigkeit zur Beur-
teilung der in Frage stehenden Forderung. Entsprechend ist die Verrechnungsein-
rede unbeachtet zu lassen. Darüber hinaus ist der geltend gemachte Anspruch
summarisch zu prüfen, um die Erforderlichkeit zusätzlicher Massnahmen zu beur-
teilen. Die Beurteilung ist aufgrund der vorliegenden Akten vorzunehmen. Die Ab-
nahme weiterer Beweise rechtfertigt sich bei einer summarischen Prüfung nicht.
3.5.4.2. Summarische Prüfung des Anspruchs
a. Unbestrittenermassen führt der H._____-uferweg auf einer Fläche von rund
150 m2 über das Grundstück der Klägerin. Ebenso unbestritten ist, dass der Klä-
gerin für diese Beanspruchung grundsätzlich eine Entschädigung zusteht. Strittig
ist aber, wer der Klägerin diese Entschädigung zu entrichten hat. Die Klägerin
stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Beklagte im Vergleich 2003 zur Be-

- 76 -
zahlung der Entschädigung für die gesamte beanspruchte Fläche verpflichtet ha-
be, weshalb die Forderung gegen sie gerichtet sei (act. 36 Rz. 132). Demgegen-
über hält die Beklagte dazu fest, dass die Dienstbarkeit auf dem Grundstück der
Klägerin zu Gunsten des Kantons Zürich eingetragen ist, weshalb sich die Kläge-
rin an diesen zu halten habe (act. 19 Rz. 139).
b. Aus dem enteignungsrechtlichen Vergleich vom 20. August/5. November
2003 ergibt sich klar, dass der jeweilige Eigentümer des belasteten Grundstücks
Kat.-Nr. 2 (heute 1) dem Kanton Zürich auf einer Fläche von ca. 850 m2 (3.5 m
Breite), östlich entlang dem Bahntrassee, ein Fuss- und Fahrradwegrecht (für die
Öffentlichkeit) einräumt (act. 3/8 Ziff. 1.4). Dass die Dienstbarkeit zu Gunsten des
Kantons Zürich und nicht zu Gunsten der Beklagten errichtet worden ist, wird
denn von der Klägerin auch nicht bestritten (act. 36 Rz. 133). Aus dem Vergleich
2003 geht weiter hervor, dass die Beklagte die Klägerin für die eingeräumten
Dienstbarkeiten entschädigt. Die Klausel lautet wörtlich: "Die B._____ bezahlt der
Einsprecherin für die Begründung dieser Dienstbarkeiten eine Entschädigung von
Fr. 350.– pro m2 Dienstbarkeitsfläche." Weiter wird festgehalten: "Das genaue
Mass der Landbeanspruchung wird nach der Bauvollendung erhoben und allfälli-
ge Differenzen zu den der vorliegenden Berechnung zugrundeliegenden Dienst-
barkeitsflächen werden zwischen den Parteien zum Ansatz von 350.– pro m2
ausgeglichen. Aufgrund des in Aussicht genommenen Verzichts auf den westlich
des Bahntrassees vorgesehenen Fussweges, wird die beanspruchte Fläche und
damit die Entschädigung geringer ausfallen." (act. 3/8 Ziff. 3.1).
Die vertragliche Klausel betreffend die Entschädigungszahlung unterschei-
det nicht zwischen den verschiedenen Flächen. Vielmehr verpflichtete sich die
Beklagte, der Klägerin bzw. damals der Schweizerischen Eidgenossenschaft die
Entschädigung für sämtliche beanspruchten Flächen zu bezahlen. Allerdings legt
der zweite Absatz der Bestimmung nahe, dass sämtliche Vertragsparteien eine
definitive Abrechnung vornehmen, wenn die beanspruchten Flächen definitiv fest-
stehen. Partei des Vergleichs 2003 war, neben den Streitparteien im vorliegenden
Verfahren, auch der Kanton Zürich (act. 3/8 Ziff. 1). Dieser ist, wie gesagt, Be-
rechtigter der Dienstbarkeit für den Fuss- und Fahrradweg. Es kann daher nicht

- 77 -
ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagte unwiderruflich
verpflichtet haben soll, die Klägerin für sämtliche beanspruchten Flächen zu ent-
schädigen. Vielmehr ist in erster Linie der Kanton Zürich als Berechtigter ent-
schädigungspflichtig. Dieser ist gestützt auf den Vergleich 2003 auch in den Aus-
gleich der Flächen zu involvieren. Wenn die Klägerin vorbringt, die Beklagte habe
den Weg aufgrund der Vereinbarung zu entschädigen, es sei nicht ihre Sache,
weshalb sie sich darin dazu verpflichtet hat (act. 36 Rz. 14.6), so ist dem nicht zu
folgen. Es ist gerade nicht Sache der Klägerin, wer die Kosten letztlich zu tragen
hat. Aus dem Vergleich 2003 ergibt sich klar, dass die Dienstbarkeit dem Kanton
Zürich zusteht, weshalb sich die Klägerin in erster Linie an diesen zu halten hat,
wobei offen zu lassen ist, ob der Klägerin tatsächlich eine Entschädigung zusteht.
Wieso die Beklagte die Kosten ursprünglich übernommen hat, ergibt sich aus dem
Vergleich 2003 nicht. Eine Kostenübernahme könnte die Klägerin gegenüber der
Beklagten (so act. 36 Rz. 42) jedoch ohnehin nicht geltend machen, das wäre Sa-
che des Kantons Zürich.
Die Klägerin offeriert die Befragung von N._____, Baudirektion des Kantons
Zürich, und führt dazu aus, dieser würde bestätigen, dass aus seiner Sicht die
Beklagte für die Entschädigung zuständig sei (act. 36 Rz. 134 ff.). Sie reicht auch
eine E-Mail ein, in welcher N._____ ausführt, er sehe keinen Grund, weshalb der
Kanton eine Entschädigung zu zahlen habe, der H._____-uferweg führe einzig
aufgrund des Viadukts über das klägerische Grundstück. Es liege daher auf der
Hand, dass die Beklagte für die Entschädigung für die Dienstbarkeit aufzukom-
men habe (act. 16). Alleine der Hinweis auf eine Meinung eines Mitarbeiters der
zuständigen Behörde - wobei die Beklagte O._____, Landerwerb Kanton, als zu-
ständig erachtet (act. 19 Rz. 140; act. 3/34 Ziff. 4) -, stellt keine behördliche Aus-
kunft dar, die eine erhöhte Verbindlichkeit haben könnte. Eine solche ist im Ver-
waltungsrecht gegeben, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind (ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.,
Zürich 2010, N 668 ff.). Der Vertrauensschutz kann aber nur gegenüber der Aus-
kunft erteilenden Behörde geltend gemacht werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., N 697 f.). Für das vorliegende Verfahren kann die Auskunft folglich keine
Wirkungen haben.

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Die Begründung von N._____ ist zwar nachvollziehbar, doch beschlägt sie
das Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Kanton Zürich. Die Klägerin kann
daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Klägerin bringt weiter vor, die Kos-
tentragung sei nur logisch, da die Beklagte nach dem Vergleich auch sämtliche
Kosten des Kantons Zürich zu tragen habe. Dies ergibt sich in dieser Absolutheit
nicht aus dem Vertrag. Dort wird lediglich festgehalten, dass die Beklagte die ge-
planten Wege auf eigene Kosten erstelle. Ein schlüssiger Beweis dafür, dass sie
damit auch die Kosten für eine Dienstbarkeit tragen soll, ist in dieser Regelung
(act. 3/8 Ziff. 1.4) jedoch nicht zu sehen.
c. Zu berücksichtigen ist auch die bauliche Situation. Die Klägerin macht dazu
geltend, dass aufgrund des Unterbruchs des Weges von einer Eisenbahnanlage
auszugehen sei. Daraus ergebe sich auch die Zahlungspflicht (act. 36 Rz. 6.7).
Eine dem Bahnbetrieb dienende Anlage besteht nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, wenn sachlich und räumlich ein notwendiger, enger
Zusammenhang der Anlage mit dem Bahnbetrieb besteht (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-3341/2013, A-3384/2013 und A-3396/2013 vom 17. März
2014, E. 7.4.5). Für den in der ursprünglichen Planung vorgesehenen Fuss- und
Radweg kann dies wohl bejaht werden. Dieser sollte auf dem Bahndamm den Ge-
leisen entlang führen und diese überqueren. Gleichzeitig wäre es möglich gewe-
sen, die Haltestelle "G._____" über diesen Weg zu erreichen.
Bei der aktuellen Wegführung fehlt es an einer solchen Verbindung. Auf-
grund der Kreuzung besteht zwar ein räumlicher Zusammenhang, welcher sich
auch darin zeigt, dass der Weg aufgrund des Viadukts verschoben werden muss-
te. Ein sachlicher Zusammenhang ist jedoch nicht ersichtlich, zumal kein Zugang
zur Haltestelle mehr möglich ist. Diese Auslegung deckt sich auch mit Art. 18
Abs. 6 EBG, wonach zur Eisenbahnanlage auch die mit dem Bau und Betrieb zu-
sammenhängenden Erschliessungsanlagen gehören. Inwiefern vorliegend der
H._____-uferweg dem Betrieb der E._____-bahn dienen soll, wird von der Kläge-
rin nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.
Die Änderung der Planung hatte zur Folge, dass die Wegführung nicht mehr
im Rahmen des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens bewilligt

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werden konnte. Die Klausel, wonach die Wege entsprechend der Genehmigung
des BAV zu erstellen seien (act. 3/8 Ziff. 1.4 S. 8), kann folglich keine Wirkung
mehr entfalten. Ebenso wenig kann massgebend sein, wo der Weg auf den beim
BAV eingereichten Plänen eingezeichnet ist (act. 36 Rz. 10.5 S. 20). Diese Kon-
sequenzen sind der Klägerin bekannt, nahm sie doch wiederholt an Sitzungen teil,
welche just dieses Thema zum Gegenstand hatten. Aus dem von der Beklagten
vorgelegten Sitzungsprotokoll vom 1. Oktober 2007 (act. 20/6) erhellt klar, dass
die Klägerin an der Sitzung teilgenommen hat und dass damals unter anderem
festgehalten worden ist, dass der Fuss- und Radweg losgelöst und unabhängig
vom Projekt E._____-bahn durch die Stadt F._____ zusammen mit dem Kanton
Zürich (AWEL, VD/VIS) und im Rahmen des Gestaltungsplans der Klägerin bear-
beitet werde (act. 20/6 S. 3). Zudem wurde die Wegführung in der Bewilligung der
Baudirektion des Kantons Zürichs/AWEL vom 19. Februar 2008 thematisiert, wel-
che der Klägerin gemäss Mitteilungssatz zugestellt worden ist (act. 37/21 Disposi-
tiv-Ziff. V., S. 8 und S. 9). Ebenso ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll vom
5. Februar 2009 (act. 20/34) die Teilnahme der Klägerin und die Feststellung,
dass die provisorische Fusswegerschliessung bis zur Überbauung des Grundstü-
ckes zwischen der Klägerin und der Stadt F._____ zu vereinbaren sei. Alleine
diese formelle Trennung legt nahe, dass sich die Klägerin für die Entschädigung
nicht mehr an die Beklagte halten kann.
Die Klägerin führt ausserdem an, der Weg müsse in Zukunft grossflächig
über ihr Grundstück geführt werden, wofür die Beklagte ebenfalls entschädi-
gungspflichtig sei (act. 1 S. 12 f.; act. 36 Rz. 14.15 ff.). Dabei verkennt die Kläge-
rin, dass hierbei der Zusammenhang mit dem Bahnprojekt erst recht nicht mehr
besteht. Die Wegführung resultiert - nach der klägerischen Darstellung - aus dem
Vorliegen einer Freihaltezone in der südöstlichen Grundstücksecke (act. 1 S. 12;
act. 36 Rz. 15). Diese hat folglich einen Zusammenhang mit der Richt- und
Raumplanung sowie allenfalls einem Gestaltungsplan. Eine Grundlage, die zu ei-
ner Kostentragung der Beklagten führen könnte, ist nicht ersichtlich.
d. Hinzu kommt, dass es sich bei der aktuellen Wegführung um einen proviso-
rischen Verlauf handelt, wie selbst die Klägerin festhält (act. 1 S. 12; act. 36

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Rz. 14.15 ff.). Die definitive Beanspruchung des klägerischen Grundstückes durch
die Dienstbarkeit zu Gunsten des Kantons Zürich wird erst festgelegt werden
können, wenn der Gestaltungsplan für die Bebauung weiter fortgeschritten ist.
Entsprechend wird auch eine allfällige Entschädigung zu Gunsten der Klägerin
erst dann definitiv bestimmt werden können. Soweit ersichtlich, kann dafür derzeit
kein Zeithorizont genannt werden.
3.5.5. Fazit
Der Klägerin stehen für die Beanspruchung ihres Grundstücks durch den
Fuss- und Fahrradweg keine zivilrechtlichen Ansprüche zu. Für die Beurteilung
allfälliger öffentlich-rechtlicher Ansprüche (Enteignung, verwaltungsrechtlicher
Vertrag) ist das Handelsgericht des Kantons Zürich sachlich nicht zuständig. Ent-
sprechend kann das hiesige Handelsgericht die Verrechnungsforderung nicht be-
urteilen.
Aufgrund der summarischen Prüfung erscheint ein Anspruch der Klägerin
auf Entschädigung der durch die Fuss- und Radwege beanspruchten Flächen
nicht aussichtslos. Allerdings ergibt die Prüfung, dass der Klägerin in erster Linie
ein Anspruch gegen den Dienstbarkeitsberechtigten, den Kanton Zürich, zustehen
dürfte. Eine Forderung kann nur verrechnet werden, wenn Haupt- und Verrech-
nungsforderung zwischen den gleichen Parteien bestehen (Erfordernis der Ge-
genseitigkeit). Die Glaubhaftmachung einer Entschädigungsforderung gegenüber
der Beklagten gelingt der Klägerin hingegen nicht. Da ausserdem aufgrund des
erst provisorischen Verlaufs des Weges bis auf weiteres nicht mit einem definiti-
ven Entscheid über die Kostentragung zu rechnen ist, rechtfertigt es sich, diese
Verrechnungsforderung der Klägerin ohne weitere Anordnungen unberücksichtigt
zu lassen.
3.6. Ersatz von Planungskosten
Schliesslich stellt die Klägerin der beklagtischen Forderung eine Verrech-
nungsforderung von CHF 325'799.– für Planungsmehraufwand gegenüber.

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3.6.1. Parteistandpunkte
3.6.1.1. Klägerin
Die Klägerin verlangt gestützt auf Ziffer 3.3 des Vergleichs 2003 (act. 3/8)
Ersatz von Planungskosten. Sie führt aus, sie habe im Zusammenhang mit der
Ausarbeitung des Gestaltungsplans bereits zahlreiche Detailstudien erarbeitet
und es sei ihr durch die Bahnquerung ein Mehraufwand entstanden. Allein die
Diskussion und Planung der Projektänderung (vom Damm zur Brücke) habe bei
der Klägerin erhebliche Kosten verursacht. Zudem habe sie durch ihre Fachleute
einen wesentlichen Beitrag an die Planungsarbeiten für die Bewerkstelligung des
Viadukts geleistet (act. 1 S. 38 f.).
In der Replik hält die Klägerin daran fest, dass sämtliche Mehrkosten, die
unvermeidbar seien, zu vergüten seien. Sie habe durch einen Fachexperten prü-
fen lassen, welche unvermeidbaren Mehrkosten durch die E._____-bahn entste-
hen könnten. Die meisten würden im Zusammenhang mit statischen Überlegun-
gen stehen. Die Quantifizierung des Teils der bisherigen Planungskosten, die als
Mehrkosten anzusehen seien, sei schwierig, wenn nicht unmöglich. Deshalb habe
die Klägerin eine pauschale Herangehensweise gewählt. Sie zeigt sodann auf,
dass voraussichtlich planerische Mehrkosten von über CHF 1'000'000.– anfallen
würden, womit es sich beim bisher angefallenen Mehraufwand um eine konserva-
tive Schätzung handle (act. 36 Rz. 141.2 ff.).
3.6.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die Forderung im Grundsatz und der Höhe nach und
rügt deren ungenügende Substantiierung. Sie weist auch darauf hin, dass weder
eine vertragliche Grundlage ersichtlich sei, noch der Beklagten Planungskosten
für die Projektänderung entstanden seien, da die Projektänderung am 1. Oktober
2007 (act. 20/6 Ziff. 3 Abs. 1) beschlossen worden sei und die erste Ankündigung
der Klägerin, einen Gestaltungsplan auszuarbeiten, erst am 15. Januar 2008
(act. 20/7 Ziff. 1.2) ergangen sei. In der Folge habe sich der Termin des Gestal-
tungsplans sodann immer wieder verschoben, namentlich auf den Frühling 2009

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(act. 20/34 Ziff. 2) hin. Schliesslich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung
(act. 19 Rz. 148 ff.).
Die Beklagte bestreitet die Forderung der Klägerin auch in der Duplik. Die
Anerkennung durch die Beklagte im Vergleich 2003 sei im Zusammenhang mit
dem Antrag der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu lesen. Damals sei noch
unklar gewesen, ob die Planungswerte bei den Immissionen eingehalten werden
könnten. Dies sei heute klar. Auch den damaligen Bedenken in statischer Hinsicht
sei mit der Brücke Rechnung getragen worden. Planungskosten, wie sie die Klä-
gerin gelten mache, würden hingegen nicht unter die Klausel fallen. Ebensowenig
seien andere Kosten und Mehraufwände zu ersetzen, die die Klägerin ankündige.
Die angebliche Forderung sei zudem nicht substantiiert. Es handle sich um Mehr-
kosten, die "entstehen könnten", wobei der von der Klägerin so bezeichnete
Fachexperte lediglich ausführe, die meisten würden im Zusammenhang mit stati-
schen Überlegungen stehen. Zahlen zu diesen Mehrkosten nenne die Replik
nicht, diese verweise lediglich auf eine Aktennotiz, die als Parteibehauptung an-
zusehen sei (act. 40 Rz. 97 ff und Rz. 242 ff.).
3.6.2. Würdigung
3.6.2.1. Rechtsnatur der Forderung
Die Klägerin stützt ihre Forderung auf den enteignungsrechtlichen Vergleich
vom 20. August/5. November 2003. Eine andere vertragliche Grundlage oder
ausservertragliche Ansprüche sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend
gemacht. Insbesondere fehlt es im Dienstbarkeitsvertrag 2011 an einer Regelung
allfälliger Mehrkosten. Ausserdem ist aufgrund der Rechtmässigkeit des Viadukts
(Enteignung/Dienstbarkeit) kein Schadenersatzanspruch aus Art. 41 OR geschul-
det.
Da es sich beim Vergleich 2003 um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag
handelt (vorne E. 3.3.5.1), ist das hiesige Handelsgericht für die Beurteilung der
Verrechnungsforderung nicht zuständig. Entsprechend ist für die Verrechnungs-
forderung lediglich eine summarische Prüfung des Anspruchs vorzunehmen, um

- 83 -
zu klären, ob weitere Anordnungen zu treffen sind. Die Beurteilung ist aufgrund
der vorliegenden Akten vorzunehmen. Die Abnahme weiterer Beweise rechtfertigt
sich bei einer summarischen Prüfung nicht.
3.6.2.2. Summarische Prüfung
a. Der enteignungsrechtliche Vergleich 2003 (act. 3/8) enthält eine Regelung
für die Tragung von Mehrkosten. Unter der Ziffer 3.3 "Mehrkosten" findet sich da-
rin das Begehren Nr. 9, das wie folgt lautet: "Allfällige Mehrkosten, welche der
Einsprecherin bei einer Überbauung von Kat.-Nr. 2 [neu 1] zufolge Rücksicht-
nahme auf die Stadtbahn in statischer und immissionsmässiger Beziehung ent-
stehen, seien dem Bund zu vergüten." Dieses Begehren wurde von der Beklagten
anerkannt. Wörtlich wird ausgeführt: "Die B._____ anerkennt das Begehren und
sie verpflichtet sich, bei einer Überbauung des Grundstücks Kat.-Nr. 2 der Ein-
sprecherin die ausgewiesenen und unvermeidbaren Mehrkosten, welche von der
Stadtbahn verursacht werden, zu ersetzen. Mehrkosten gelten als unvermeidbar,
wenn keine gleichwertige alternative Lösung gefunden werden kann, welche kei-
ne oder geringere Mehrkosten verursacht. Im Rahmen der allgemeinen Koordina-
tionspflicht einigen sich die Parteien über die Art und die Höhe der zu ersetzen-
den Mehrkosten."
Die Klägerin schliesst aus der Formulierung der Anerkennungsklausel und
aus den Protokollen zur Einigungsverhandlung, dass sämtliche Mehrkosten, die in
irgend einer Weise mit dem Viadukt zusammenhängen, von der Beklagten zu er-
setzen seien (act. 36 Rz. 6.3 S. 12 f.). Dies bringt sie auch dadurch zum Aus-
druck, dass sie zu erwartende Mehrkosten in der Höhe von insgesamt rund
CHF 16'000'000.– aufführt, die verschiedenste Ursachen hätten (act. 36
Rz. 141.4 f.). Dieser pauschalen Auslegung der Klägerin ist nicht zu folgen. So
erscheint aufgrund des Wortlautes deutlich wahrscheinlicher, dass die Anerken-
nung der Beklagten lediglich bauliche Massnahmen im Bereich der Immissionen
und der Statik umfasst. Daran ändern die Protokolle nichts. Daraus ergibt sich le-
diglich, dass die Beklagte der Meinung war, dass eine Aufzählung der möglichen
Massnahmen nicht nötig sei (act. 37/3 Ziff. 2.8) und dass für die "Massnahmen
Stadtbahn" die Beklagte verantwortlich sei (act. 37/4 S. 2). Offen gelassen wird

- 84 -
aber nur die Formulierung, nicht der Grund der Mehrkosten (act. 37/4 S. 2). So-
weit ersichtlich gab es keinen Grund für die Beklagte, ohne entsprechendes Be-
gehren jegliche Mehrkosten der Einsprecherin bzw. nun der Klägerin zu über-
nehmen. Dies wird von der Klägerin auch nicht näher begründet. Insbesondere
wird die Bestimmung keine Grundlage sein, um "Wertverluste" aufgrund geringe-
rer bebaubarer Flächen zu entschädigen. Die Beklagte hat mit der Dienstbarkeit
das Recht, einen Viadukt über eine genau definierte Fläche des Grundstückes zu
führen. Auch besteht für den H._____-uferweg eine Dienstbarkeit. Wenn dies die
Ausnutzung durch die Klägerin einschränkt, so ist dies bereits durch die Entschä-
digung für die Dienstbarkeit abgegolten. Entsprechend ist davon auszugehen,
dass die Klägerin nur Mehrkosten, die aufgrund von Immissionen und statischen
Überlegungen entstehen, geltend machen kann. Ausserdem ist gestützt auf den
Vertrag erforderlich, dass die Mehrkosten unvermeidbar und ausgewiesen sind.
b. Die Klägerin beziffert ihre Forderung mit einer Honorarberechnung nach SIA
LHO 102 (2003) (act. 3/41) und einer Aktennotiz vom 6. Februar 2015 von
P._____, Q._____ AG (act. 37/29). Die Honorarberechnung ist bezeichnet mit
"Kostenschätzung nach Baugesuchsplanung und Anforderungen Bauherr". Sie
führt honorarberechtigte Baukosten von CHF 19'664'140.– auf. Die angeblich
durch den Viadukt entstandenen Mehrkosten werden als Teilaufträge gekenn-
zeichnet, wobei dies einen Honoraranteil von 10.5% ergibt. So ergibt sich der von
der Klägerin geltend gemachte Betrag von CHF 325'799.– (act. 3/41). Die Akten-
notiz von P._____ führt verschiedene Kosten bzw. Kostenschätzungen auf, wobei
sie sich teilweise auf Angaben der Klägerin stützt. Eine Kostenschätzung im Be-
reich des Planung ergibt total CHF 690'000.– (act. 37/29 S. 2 f.).
Mit diesen Dokumenten gelingt es der Klägerin nicht, ihre Forderung glaub-
haft zu machen, geschweige denn zu beweisen. Es ist darauf hinzuweisen, dass -
unabhängig von einer Beschränkung auf Statik und Immissionen - lediglich aus-
gewiesene und unvermeidbare Mehrkosten zu ersetzen wären. Eine Kosten-
schätzung vermag keine Kosten auszuweisen. Daran ändert auch die Behaup-
tung nichts, dass die betreffenden Mitarbeiter nicht mehr für die Klägerin tätig sei-
en. Dasselbe gilt für den Verweis auf angeblich vorliegende Stundenlisten, zumal

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die Klägerin selbst sagt, eine Zuordnung zum unvermeidbaren Mehraufwand sei
nicht möglich (act. 36 Rz. 141.4). In Bezug auf den Beitrag an die Planungsarbei-
ten für den Viadukt (act. 1 S. 39) belässt es die Klägerin ebenfalls bei einer un-
substantiierten Behauptung, wobei nicht ersichtlich ist, welche Leistungen hier er-
bracht worden sein sollen. Es ist Sache der Klägerin, die entstandenen Kosten
detailliert darzulegen. Die vagen Aussagen genügen dafür nicht.
In Bezug auf die Unvermeidbarkeit wäre sodann substantiiert darzulegen,
wieso diese Kosten nicht vermieden werden können. Die Klägerin begnügt sich
dabei mit einem pauschalen Hinweis, welcher dafür nicht taugt. Im Übrigen ist ein
allfälliger Ersatz klar auf Mehrkosten beschränkt. Auch hierzu macht die Klägerin
keine substantiierten Ausführungen. Insbesondere ist bei der Planung davon aus-
zugehen, dass die Überbauung ohnehin hätte geplant werden müssen, weshalb
nicht alle Kosten, die einen Zusammenhang mit dem Viadukt haben, als Mehrkos-
ten anzusehen sind.
Als weitere Beweismittel nennt die Klägerin verschiedene Zeugen und bean-
tragt die Erstellung eines Gutachtens zur Frage, welche der unter Ziffer 3 der Kla-
gebeilage 29 (gemeint ist wohl die Replikbeilage 29, act. 37/29) genannten Positi-
onen als Mehraufwand zu qualifizieren sind, der mit Statik/Immissionen zusam-
men hängt (act. 36 Rz. 141.3), sowie eines Gutachtens zum Bestand und zur Be-
zifferung der Forderung für planerischen Mehraufwand (act. 36 Rz. 141.4). Zur
Beurteilung der provisorischen Prozessaussichten der Klägerin sind keine weite-
ren Beweismittel abzunehmen. Immerhin ist anzumerken, dass das Gutachten zur
Beurteilung der einzelnen Positionen in act. 37/29 nichts zur Beurteilung der For-
derung beitragen könnte, da es sich nur um Kostenschätzungen handelt. Ohnehin
nicht relevant sind Kosten, die die Klägerin aufzählt, aber nicht geltend macht. Ein
Gutachten über die Frage, welchen Minderwert die Klägerin durch die Anpassung
der Überbauung infolge Rücksichtnahme auf den erstellten Radweg erleidet, ist
daher nicht anzuordnen (act. 36 Rz. 14.19). Ein Gutachten zur Bezifferung des
eigenen Aufwands wäre ebenfalls nicht zu erstellen. Die Klägerin trifft die Behaup-
tungs- und Beweislast. Ein Gutachten kann dabei die substantiierte Behauptung
nicht ersetzen. Insbesondere handelt es sich bei der Darlegung der eigenen Kos-

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ten um einen Bereich, den alleine die Klägerin dokumentieren kann. Ein Gerichts-
gutachten kann nicht dazu dienen, Behauptungen und Beweise zu erstellen, die
von der Partei vorgängig ins Verfahren eingebracht werden müssten.
c. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Verrechnungsforderung der Klägerin
aussichtslos erscheint. Abgesehen davon, dass gestützt auf den Vergleich wohl
ohnehin nur diejenigen Mehrkosten zu ersetzen wären, welche aufgrund der Sta-
tik und von Immissionen entstehen, gelingt es der Klägerin nicht, die weiteren Vo-
raussetzungen darzulegen. So kann sie weder glaubhaft machen, dass ihr die
behaupteten Kosten überhaupt entstanden sind, noch dass es sich dabei um
Mehrkosten aufgrund des Viadukts handelt, geschweige denn um unvermeidbare.
3.6.3. Fazit
Die Verrechnungsforderung der Klägerin von CHF 325'799.– stützt sich -
wenn dafür überhaupt eine Grundlage besteht - auf den enteignungsrechtlichen
Vergleich vom 20. August/5. November 2003. Folglich handelt es sich um einen
öffentlich-rechtlichen Anspruch, für dessen Beurteilung das Handelsgericht des
Kantons Zürich nicht zuständig ist. Die summarische Prüfung der Forderung im
Hinblick auf die erhobene Einrede der Verrechnung ergibt, dass es der Klägerin
nicht gelingt, den behaupteten Anspruch mit den bisher eingereichten und bean-
tragten Beweismitteln glaubhaft zu machen. Dementsprechend sind keine weite-
ren Anordnungen zu treffen.
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die Forderung der Beklagten beruht auf einem Dienstbarkeitsvertrag zwi-
schen den Parteien vom 20. Januar 2011. Der Klägerin gelingt es nicht, die von
ihr geltend gemachten Willensmängel zu beweisen, zumal der Viadukt und der
H._____-uferweg zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung auf ihrem Grund-
stück gestanden haben und fertiggestellt waren. Entsprechend ist der Dienstbar-
keitsvertrag gültig zu Stande gekommen und die beklagtische Forderung ausge-
wiesen.

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Die Klägerin bringt verschiedene Verrechnungsforderungen gegenüber der
Beklagten vor. Soweit sich diese Forderungen auf eine öffentlich-rechtliche
Grundlage stützen, ist das hiesige Handelsgericht für deren Beurteilung nicht zu-
ständig. Da bei der Verrechnungseinrede auch die Begründung teilweise in
Rechtskraft erwächst, sind diese Forderungen entsprechend gänzlich unberück-
sichtigt zu lassen.
In Bezug auf die Miete des Installationsplatzes macht die Klägerin zivilrecht-
liche Ansprüche geltend. Es gelingt ihr aber nicht, substantiiert darzulegen, dass
die Beklagte grössere als die durch die beiden Mietverträge abgegoltenen Flä-
chen beansprucht hat. Entsprechend ist diese Forderung abzuweisen. Auch ge-
lingt es der Klägerin nicht, nachzuweisen, dass die Beklagte Humus von ihrem
Grundstück entnommen hat, wofür ihr ein zivilrechtlicher Schadenersatz zustehen
würde, weshalb auch diese Forderung abzuweisen ist.
In Bezug auf die öffentlich-rechtlichen Ansprüche für die Beanspruchung
während der Bauzeit, die Materialentnahme, die Beanspruchung durch den
H._____-uferweg und den Ersatz von Planungskosten ist festzuhalten, dass die
Forderungen aufgrund einer summarischen Prüfung allesamt als aussichtslos an-
zusehen sind. Hinzu kommt, dass die Beklagte zugesichert hat, allfällige von
Verwaltungsbehörden zugesprochene Forderungen zu begleichen. Somit recht-
fertigt es sich vorliegend, keine weiteren Massnahmen zu treffen und die Forde-
rungen ohne weiteres unberücksichtigt zu lassen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Forderung der Beklagten gut-
zuheissen ist, während die zur Verrechnung gebrachten Forderungen der Kläge-
rin teilweise abzuweisen und teilweise unberücksichtigt zu lassen sind. Entspre-
chend ist der in Betreibung gesetzte Betrag weiterhin geschuldet und die Aber-
kennungsklage ist abzuweisen.

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5. Definitive Rechtsöffnung
Die Beklagte beantragt die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Be-
treibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Dübendorf (Zahlungsbefehl vom 27. Januar
2012).
Die Abweisung der Aberkennungsklage bewirkt in betreibungsrechtlicher
Hinsicht, dass die provisorische Rechtsöffnung mit der Rechtskraft der Urteils von
Gesetzes wegen zur definitiven wird. Eine gerichtliche Anordnung ist folglich nicht
erforderlich, kann aber erfolgen (STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 63 zu Art. 83
SchKG).
Da die Beklagte die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung beantragt hat,
rechtfertigt es sich, diese formell anzuordnen. Entsprechend ist der Antrag gutzu-
heissen und die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Im Rahmen einer Aberkennungsklage richtet sich der Streitwert nach dem
Betrag der Forderung (STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 48 zu Art. 83 SchKG).
Dabei sind Zinsen, die als selbständige Forderung geltend gemacht werden,
ebenfalls zu berücksichtigen (VIKTOR RÜEGG in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, BSK
ZPO, a.a.O., N 5 zu Art. 91 ZPO). Entsprechend der in Betreibung gesetzten For-
derung beträgt der Streitwert vorliegend CHF 697'327.50.
6.2. Gerichtskosten
Die Kosten für die Aberkennungsklage richten sich nach den Bestimmungen
der ZPO über die Gerichtsgebühren, die GebV SchKG ist nicht anwendbar
(STAEHELIN, BSK SchKG I, a.a.O., N 68 zu Art. 83 SchKG). Die Gerichtskosten
sind gestützt auf die Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September
2010 (GebV OG) festzulegen. Unter Berücksichtigung der durchgeführten Ver-
gleichsverhandlung sowie der zahlreichen Akten und des daraus resultierenden

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erheblichen Aufwands des Gerichts sind die Gerichtskosten in Anwendung von
§ 4 Abs 1 und 2 GebV OG auf vier Drittel der Grundgebühr festzusetzen. Die Kos-
ten sind nach Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Die
Klägerin unterliegt vorliegend vollumfänglich, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen
sind.
6.3. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverord-
nung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. Entsprechend der vollum-
fänglichen Abweisung der Klage ist der Beklagten eine Parteientschädigung zu-
zusprechen. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie von § 11 AnwGebV ist die
Parteientschädigung auf CHF 40'500.– festzulegen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Aberkennungsklage wird abgewiesen.
2. Der Beklagten wird in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Dübendorf
(Zahlungsbefehl vom 27. Januar 2012) definitive Rechtsöffnung erteilt.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 33'000.–.
4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und, teilweise, mit dem geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 40'500.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 697'327.50.
Zürich, 7. Dezember 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Peter Helm Dr. Benjamin Büchler