zh_handelsgericht · HE130173 · 2013-09-10 · de
Einberufung einer Generalversammlung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE130173-O U/ee
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Mirjam Münger
Verfügung und Urteil vom 10. September 2013
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Einberufung einer Generalversammlung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 ff.)
"1. Es sei für die Beklagte eine a.o. Generalversammlung
einzuberufen mit den Traktanden und Beschlussanträgen:
- Traktandum 1: Abwahl von Mitgliedern des Verwaltungsrates
Beschlussanträge:
Der Gesuchsteller beantragt der a.o. Generalversammlung,
die Abwahl von C._____, von D._____, in E._____ als
Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft zu
beschliessen.
Der Gesuchsteller beantragt der a.o. Generalversammlung,
die Abwahl von F._____, von G._____, in H._____ als
Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft zu
beschliessen.
- Traktandum 2: Zuwahl in den Verwaltungsrat
Beschlussantrag:
Der Gesuchsteller beantragt der a.o. Generalversammlung,
die Zuwahl von A._____, geboren tt.mm.1952, von D._____,
… [Adresse], I._____, Chile in den Verwaltungsrat der
Gesellschaft zu beschliessen.
2. Als Vollstreckungsmassnahme gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO
i.V.m. Art. 344 ZPO sei die a.o. Generalversammlung inkl.
Traktanden 1 und 2, direkt durch das Gericht per
eingeschriebenen Brief an die im Aktienbuch verzeichneten
Aktionäre, derzeit:
- Erbengemeinschaft J._____ (bestehend aus C._____,
Adresse nachstehend; K._____, Adresse nachstehend;
A._____, Adresse nachstehend; L._____, … [Adresse],
Thailand)
- K._____, … [Adresse], Jamaika
- C._____, … [Adresse]
- A._____, … [Adresse] I._____, Chile
einzuberufen, unter Angabe von Ort und Zeit. Als Datum für die
Generalversammlung ist ein Termin anzusetzen, der frühestens
22 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30
Tage nach dem Versand der Einladung stattfindet. Als Ort ist das
Amtslokal des Notariats M._____, … [Adresse] zu bezeichnen.
Der Notar des Notariatskreises M._____ wird mit der
Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung
beauftragt.

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3. Eventualiter: Als Vollstreckungsmassnahme gemäss Art. 236
Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 343 ZPO sei der Notar des
Notariatskreises M._____ zu beauftragen, innert 5 Tagen ab
Urteilsdatum die a.o. Generalversammlung inkl. Traktanden 1 und
2, per eingeschriebenen Brief an die im Aktienbuch verzeichneten
Aktionäre:
- Erbengemeinschaft J._____ (bestehend aus C._____,
Adresse nachstehend; K._____, Adresse nachstehend;
A._____, Adresse nachstehend; L._____, … [Adresse],
Thailand)
- K._____, … [Adresse], Jamaika
- C._____, … [Adresse]
- A._____, … [Adresse] I._____, Chile
einzuberufen, unter Angabe von Ort und Zeit. Als Datum für die
Generalversammlung ist ein Termin anzusetzen, der frühestens
22 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30
Tage nach dem Versand der Einladung stattfindet. Als Ort ist das
Amtslokal des Notariats M._____, … [Adresse] zu bezeichnen.
Der Notar des Notariatskreises M._____ wird mit der
Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung
beauftragt.
4. Subeventualiter: Als Vollstreckungsmassnahme gemäss Art. 236
Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 343 ZPO sei der Verwaltungsrat der
Beklagten (derzeit: C._____, F._____, und K._____) unter
Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB anzuweisen, innert 5
Tagen ab Urteilsdatum die a.o. Generalversammlung inkl.
Traktanden 1 und 2, per eingeschriebenen Brief an die im
Aktienbuch verzeichneten Aktionäre, derzeit:
- Erbengemeinschaft J._____ (bestehend aus C._____,
Adresse nachstehend; K._____, Adresse nachstehend;
A._____, Adresse nachstehend; L._____, … [Adresse],
Thailand)
- K._____, … [Adresse], Jamaika
- C._____, … [Adresse]
- A._____, … [Adresse] I._____, Chile
einzuberufen, unter Angabe von Ort und Zeit. Als Datum für die
Generalversammlung ist ein Termin anzusetzen, der frühestens
22 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30
Tage nach dem Versand der Einladung stattfindet. Als Ort ist das
Amtslokal des Notariats M._____, … [Adresse] zu bezeichnen.
Der Notar des Notariatskreises M._____ ist mit der Durchführung
und Protokollierung der Generalversammlung zu beauftragen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in … (act. 3/2). Ihr
Aktienkapital von CHF 2'500'000.– ist in 450 Namenaktien mit einem Nominalwert
von CHF 5'000.– und 500 Stimmrechtsaktien mit einem Nominalwert von
CHF 500.– aufgeteilt (act. 3/3). Der Kläger ist Eigentümer von 50 Namenaktien
der Beklagten mit Nennwert CHF 5'000.– (act. 3/3). Neben dem Kläger sind
dessen Brüder C._____, Verwaltungsratspräsident, und K._____, Vizepräsident,
Eigentümer von je 50 Aktien der Beklagten. Die restlichen 800 Aktien der
Beklagten stehen im Eigentum der Erbengemeinschaft J._____, welche sich aus
dem Kläger A._____, dem Verwaltungsratspräsidenten C._____, dem
Vizepräsidenten K._____ sowie deren Schwester L._____ zusammensetzt (act. 1
S. 8 Rz. 8; act. 3/2; act. 3/3).
b. Mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 7. Mai 2013 (act. 3/9) ersuchte
der Kläger um die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung der
Beklagten mit den Verhandlungsgegenständen (Traktanden) und
Beschlussanträgen entsprechend dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren,
wobei er verlangte, die Einladungen seien bis spätestens 13. Mai 2013 zu
versenden und die Generalversammlung selbst habe spätestens am 10., 11. oder
12. Juni 2013 zu erfolgen. Mit Schreiben vom 14. Mai 2013 (act. 3/10) liess der
Kläger der Beklagten eine Nachfrist bis 16. Mai 2013 ansetzen, um die
Einladungen zu versenden. Indes wurde keine Generalversammlung der
Beklagten einberufen (act. 1 S. 11 Rz. 18).

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B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 12. Juni 2013 machte der Kläger vorliegende Klage auf
Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten
rechtshängig (act. 1). Den mit Verfügung vom 18. Juni 2013 unter Hinweis auf
Art. 98 ZPO verlangten Kostenvorschuss bezahlte er fristgerecht (Prot. S. 2 f.;
act. 4; act. 7). Mit der Klageantwort vom 9. August 2013 beantragte die Beklagte
den Beizug der Akten des erledigten Verfahrens HE120311 sowie die Sistierung
des vorliegenden Verfahrens (act. 15). Mit Verfügung vom 12. August 2013 wurde
der Aktenbeizug abgelehnt und dem Kläger Frist zur Stellungnahme zum
Sistierungsantrag angesetzt (Prot. S. 7 f.; act. 18). Diese erging am 26. August
2013 und wurde der Beklagten zugestellt (Prot. S. 9; act. 20).
Erwägungen
1. Zuständigkeit und Verfahren
1.1. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO und
§ 44 lit. b i.V.m. § 45 lit. c GOG. Sie blieb denn auch unbestritten (act. 1 S. 7
Rz. 4; act. 15).
1.2. Es gilt das summarische Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO).
2. Sistierung
2.1. Die Beklagte beantragt, es sei das vorliegende Verfahren bis zur Rechtskraft
des Entscheids in der Sache C._____ gegen K._____, L._____ und A._____
betreffend Einsetzung eines Erbenvertreters nach Art. 602 Abs. 3 ZGB
(Spezialerbenvertreter) im Nachlass J._____, zur Zeit hängig vor Bezirksgericht
Meilen, zu sistieren (act. 15 S. 2). Dies mit der Begründung, die Rechte aus den
Aktien im Eigentum der Erbengemeinschaft könnten nur durch einen
gemeinsamen Vertreter ausgeübt werden, was bis vor gut einem Jahr problemlos
gewesen sei, weil C._____ für die übrigen Erben auf Basis einer Vollmacht die
erforderlichen Verwaltungshandlungen habe vornehmen können. K._____ sowie

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der Kläger hätten diese Vollmachten per 22. Juni bzw. 26. Juli 2012 entzogen.
Seither sei die Erbengemeinschaft insbesondere im Hinblick auf die von ihr
gehaltenen 800 Namenaktien der Beklagten handlungsunfähig. Um diesen
Zustand zu ändern habe C._____ mit Eingabe vom 23. Mai 2013 vor
Bezirksgericht Meilen Klage auf Einsetzung eines Erbenvertreters nach Art. 602
Abs. 3 ZGB (Spezialerbenvertreter) im Nachlass J._____ eingereicht. Diese
Eingabe sei am 15. Juli 2013 erneuert worden, nachdem das Bezirksgericht
Meilen mit Verfügung vom 28. Juni 2013 aus rein formellen Gründen auf das erste
Begehren nicht eingetreten sei. Der anbegehrte Spezialerbenvertreter solle
insbesondere die Stimmrechte aus den 800 sich im Eigentum der
Erbengemeinschaft J._____ befindlichen Namenaktien (84.21% aller Stimmen)
ausüben. C._____ wolle mit seiner Eingabe vor Bezirksgericht Meilen die nach
seiner und der Ansicht der Beklagten untragbare Situation korrigieren, dass der
Kläger und sein Bruder mit ihren je 10% des Aktienkapitals (je 5.26% der
Stimmern) das Schicksal der Gesellschaft aus dem Aktionariat heraus bestimmen
könnten, nachdem sie die Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft
verursacht hätten. Besonders stossend erscheine dieses Vorgehen im Hinblick
auf die Schwester und vierte Erbin L._____, welche keine eigenen Aktien an der
Beklagten halte und deshalb jegliche Einflussnahme verloren habe. Der Kläger
und sein Bruder verfolgten nur das Ziel, den Verwaltungsrat so zu besetzen, dass
sie die Geschicke der Gesellschaft alleine in der Hand hätten. Würde das
Bezirksgericht Meilen einen unabhängigen Erbenvertreter einsetzen, wäre die aus
unabhängiger Sicht beurteilte Verfolgung der alleinigen Interessen der
Gesellschaft gewährleistet. Die 800 Aktienstimmen (84.21%) könnten im Sinne
der Gesellschaft ausgeübt werden. Mit anderen Worten nehme der Ausgang des
Verfahrens vor Bezirksgericht Meilen die Entscheidung des Handelsgerichts im
vorliegenden Verfahren unter Umständen vorweg bzw. mache diese unnötig.
Damit könne mit der Sistierung des vorliegenden Verfahrens umfangreiche
prozessuale Schritte eingespart werden. Insbesondere könne verhindert werden,
dass das Urteil des Handelsgerichts die mit dem Verfahren vor Bezirksgericht
Meilen zu erzielenden Ergebnisse aus den Angeln hebe (act. 15 S. 5 ff. Rz. 7 ff.).

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2.2. Der Kläger hält dafür, die Beklagte vermöge nicht dazutun, inwiefern der
Ausgang des Verfahrens vor dem Bezirksgericht auf die dem Handelsgericht
unterbreitete Frage, ob die Voraussetzungen zur Einberufung einer
Generalversammlung vorlägen, abhängig sein könne. Wie auch immer das
Verfahren vor Bezirksgericht ausgehen werde, der Kläger habe so oder so einen
Anspruch darauf, dass eine Generalversammlung einberufen werde. Das
Handelsgerichtsverfahren hänge nicht vom Bezirksgerichtsverfahren ab (act. 20
S. 3 Rz. 6 f.).
2.3. Gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren,
wenn die Zweckmässigkeit es verlangt. Das Verfahren kann namentlich sistiert
werden, wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig
ist. Eine Sistierung setzt aufgrund des grundsätzlich geltenden
Beschleunigungsgebots triftige Gründe voraus (BORNATICO, in: SPÜHLER / TENCHIO
/ INFANGER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 2 zu
Art. 126 ZPO).
2.4. Entgegen der Ansicht der Beklagten, ist der Entscheid des vorliegenden
Verfahrens nicht von demjenigen vor dem Bezirksgericht Meilen abhängig. Es
fehlt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen den Prozessen. Das
bezirksgerichtliche Verfahren nimmt weder die Entscheidung des Handelsgerichts
vorweg noch macht es diese unnötig, es hat auf das handelsgerichtliche
Verfahren keinen Einfluss, nur allenfalls auf die Generalversammlung selbst. Dies
kann jedoch im vorliegenden Prozess nicht entscheidend sein. Entsprechend
würde durch einen allfälligen Entscheid des Bezirksgerichts Meilen aufgrund der
Sistierung kein unnötiger Prozessaufwand vermieden oder eine Vereinfachung
des vorliegenden Verfahrens erreicht. Die Zweckmässigkeit einer Sistierung ist
somit nicht ersichtlich. Auch in Anbetracht des anzuwendenden summarischen
Verfahrens und des Beschleunigungsgebots ist eine Sistierung nicht
gerechtfertigt.
2.5. Der Antrag der Beklagten auf Sistierung des vorliegenden Verfahrens ist
daher abzuweisen.

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3. Rechtsschutzinteresse
3.1. Die Beklagte macht geltend, mit Schreiben vom 7. August 2013 seien
Einladungen an die Verwaltungsräte verschickt worden, mit welchen zur
obligatorischen, die ordentliche Generalversammlung vorbereitenden
Verwaltungsratssitzung geladen werde. Somit sei die Beklagte in Vorbereitung
der ordentlichen Generalversammlung, weshalb die Einberufung einer
ausserordentlichen Generalversammlung durch den Richter im jetzigen Zeitpunkt
keinen Sinn mache (act. 15 S. 16 f. Rz. 13).
3.2. Das Gericht tritt auf eine Klage oder ein Gesuch ein, sofern die
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, welche es von Amtes wegen prüft (Art. 59
Abs. 1 ZPO; Art. 60 ZPO). Prozessvoraussetzung ist unter anderem ein
schutzwürdiges Interesse der klagenden oder gesuchstellenden Partei (Art. 59
Abs. 2 lit. a ZPO). Ein schutzwürdiges Interesse ist vorhanden, wenn die
Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlichen Rechtsschutz nötig macht. Um
den Bestand des schutzwürdigen Interesses zu beurteilen, muss das Gericht die
dem Prozess zugrunde liegenden materiellen Verhältnisse einer Prüfung
unterziehen, wobei diese Prüfung den Rahmen einer summarischen Überprüfung
nicht sprengen darf. Im Zweifelsfall ist ein Vorliegen des schutzwürdigen
Interesses zu bejahen (GEHRI, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, a.a.O., N 7 zu
Art. 59 ZPO).
3.3. In der Tat lud der Präsident des Verwaltungsrats der Beklagten, C._____,
mit Schreiben vom 7. August 2013 die übrigen Verwaltungsratsmitglieder,
K._____ und F._____, zu einer Sitzung des Verwaltungsrats am 6. September
2013, deren Traktandum 3 die Vorbereitung der ordentlichen
Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2011 beinhaltete (act. 16/17a+b; act.
16/18). Indes hat gemäss den Statuten der Beklagten die ordentliche
Generalversammlung innert spätestens sechs Monaten nach Abschluss des
Geschäftsjahres stattzufinden (act. 3/6 Art. 9 Abs. 1 S. 4). Die Beklagte hat somit
die ordentliche Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2011 bereits zwei
Jahre hinaus gezögert. Zudem hat bereits am 5. April 2013 eine
Verwaltungsratssitzung zur Vorbereitung der ordentlichen Generalversammlung

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für das Geschäftsjahr 2011 stattgefunden (act. 16/35; act. 16/38), ohne dass in
der Folge eine ordentliche Generalversammlung auch durchgeführt worden wäre.
Die Beklagte wirft dem Vizepräsidenten des Verwaltungsrats, K._____,
Verzögerungstaktik bezüglich der vorbereitenden Verwaltungsratssitzung vor (act.
15 S. 17 ff. Rz. 14 ff.). Zudem soll dieser seinen Bruder, den Kläger,
instrumentalisieren (act. 15 S. 13 ff. Rz. 9 ff.). Auch wenn K._____ – nach Ansicht
der Beklagten – im Zwist mit ihr federführend ist, ist es A._____ unbenommen,
sich ebenfalls für die Durchführung einer Generalversammlung einzusetzen und
sich durch dieselben Anwälte vertreten zu lassen wie sein Bruder. Im Übrigen ist
der aus C._____, K._____ und F._____ bestehende Verwaltungsrat der
Beklagten bei Anwesenheit der Mehrheit der Mitglieder, mithin zwei von dreien,
beschlussfähig (act. 3/6 Art. 20 S. 7). Eine Vorbereitung der Generalversammlung
wäre demnach ohne Weiteres möglich. Die Verzögerung ist somit nicht
gerechtfertigt. Entsprechend verdient der Anspruch auf die Durchführung der
Generalversammlung Rechtsschutz.
3.4. Das schutzwürdige Interesse der Klägers an der vorliegenden Klage ist
somit zu bejahen und entsprechend ist auf die Klage einzutreten.
4. Einberufung der Generalversammlung
4.1. Ein Aktionär, der mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertritt, kann
schriftlich, unter Angabe des Verhandlungsgegenstandes und der Anträge, die
Einberufung einer Generalversammlung verlangen (Art. 699 Abs. 3 OR).
Entspricht der Verwaltungsrat diesem Begehren nicht innert angemessener Frist,
so hat der Richter auf Antrag des Gesuchstellers die Einberufung anzuordnen
(Art. 699 Abs. 4 OR). Das Gericht hat bei der Beurteilung der Klage lediglich zu
prüfen, ob der Antragssteller Aktionär ist, ob die formellen Voraussetzungen von
Art. 699 Abs. 3 und 4 OR erfüllt sind und tatsächlich ein Begehren an den
Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen
wurde (DUBS / TRUFFER, in: HONSELL / VOGT / WATTER, Basler Kommentar,
Obligationenrecht II, 4. Auflage 2012, N 16 zu Art. 699 OR).

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4.2. Der Kläger verfügt über 50 Aktien der Beklagten zu einem Nominalwert von
CHF 5'000.– pro Aktie, mithin über 10% (CHF 250'000.–) des Aktienkapitals von
CHF 2'500'000.– (act. 3/3). Er ist somit zur Stellung eines Antrags auf
Einberufung einer Generalversammlung berechtigt.
4.3. Der Kläger hat weiter mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 7. Mai
2013 (act. 3/9) die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung
der Beklagten anbegehrt, wobei er verlangte, die Einladungen seien bis
spätestens 13. Mai 2013 zu versenden und die Generalversammlung selbst habe
spätestens am 10., 11. oder 12. Juni 2013 zu erfolgen. Mit Schreiben vom 14. Mai
2013 (act. 3/10) liess der Kläger der Beklagten eine Nachfrist bis 16. Mai 2013
ansetzen, um die Einladungen zu versenden.
Der Verwaltungsrat hat einem Begehren eines Aktionärs nach Art. 699 Abs. 3 OR
in angemessener Frist nachzukommen (Art. 699 Abs. 4 OR). Diese angemessene
Frist kann nur anhand der konkreten Umstände bestimmt werden, massgebend
sind vor allem der Verhandlungsgegenstand der Generalversammlung, die
Grösse und Organisation der Gesellschaft sowie der Zeitaufwand zur
Vorbereitung der Generalversammlung. Es werden etwa vier bis sechs Wochen
zur Vorbereitung einer ordentlichen Generalversammlung genannt (DUBS /
TRUFFER, a.a.O., N 16 zu Art. 699 OR, mit weiteren Hinweisen).
Ob die vom Kläger angesetzte Frist angemessen war, kann dahingestellt bleiben.
Wie bereits erwähnt, lud der Präsident des Verwaltungsrats der Beklagten mit
Schreiben vom 7. August 2013 die übrigen Verwaltungsratsmitglieder zu einer
Sitzung des Verwaltungsrats am 6. September 2013, deren Traktandum 3 die
Vorbereitung der ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2011
beinhaltete (act. 16/17a+b; act. 16/18). Demnach vergingen nach dem Begehren
des Klägers drei Monate bis die Beklagte zu der die Generalversammlung
vorbereitenden Verwaltungsratssitzung einlud. Damit wurde die Vorbereitungsfrist
von vier bis sechs Wochen bereits deutlich überschritten. Eine
Generalversammlung fand indes nicht statt. Der Verwaltungsrat der Beklagten ist
dem klägerischen Begehren somit nicht innert angemessener Frist
nachgekommen.

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4.4. Ein Begehren um Einberufung einer Generalversammlung ist nur
rechtsgültig, wenn gleichzeitig mindestens ein Verhandlungsgegenstand
(Traktandum) und ein damit verbundener konkreter Beschlussantrag in
Schriftform dem Verwaltungsrat zugestellt wird (DUBS / TRUFFER, a.a.O., N 14 zu
Art. 699 OR).
Der Kläger beantragte dem Verwaltungsrat mit Schreiben vom 7. Mai 2013
(act. 3/9) folgende Verhandlungsgegenstände (Traktanden) und entsprechende
Beschlussanträge: "Traktandum 1: Abwahl von Mitgliedern des Verwaltungsrates.
Beschlussanträge: Die Gesuchsteller beantragen der a.o. Generalversammlung,
die Abwahl von C._____, von D._____, in E._____ als Mitglied des
Verwaltungsrates der Gesellschaft zu beschliessen. Die Gesuchsteller
beantragen der a.o. Generalversammlung, die Abwahl von F._____, von
G._____, in H._____ als Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft zu
beschliessen. Traktandum 2: Zuwahl in den Verwaltungsrat. Beschlussantrag: Die
Gesuchsteller beantragen der a.o. Generalversammlung, die Zuwahl von
A._____, geboren tt.mm.1952, von D._____, … [Adresse], I._____, Chile in den
Verwaltungsrat der Gesellschaft zu beschliessen." Damit ist auch dieses
Erfordernis erfüllt.
4.5. Die Beklagte macht geltend, das Ansinnen der klägerischen Seite sei
rechtsmissbräuchlich. Dies weil die klägerische Seite verantwortlich dafür sei,
dass die Erbengemeinschaft J._____ handlungsunfähig sei. Ebenso sei sie
schuld am Liquiditätsengpass der Beklagten. Zudem habe allein das Verhalten
von K._____ die Durchführung der Generalversammlung bisher verunmöglicht
(act. 15 S. 27 f. Rz. 21).
Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen
Rechtsschutz.
Das Eingriffsrecht des Gerichts nach Art. 699 Abs. 4 OR ist rein formaler Natur,
weshalb den Anträgen zu entsprechen ist, wenn die formellen Voraussetzungen
glaubhaft gemacht wurden. Die materielle Begründung bzw. Begründetheit des
Gesuchs hat das Gericht nicht zu überprüfen (TANNER, in: ROBERTO / TRÜEB,

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Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 530 -771 OR,
Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, 2. Auflage 2012, N 19 zu Art. 699
OR). Die formellen Voraussetzungen der vorliegenden Gesuchs sind erfüllt. Die
materiellen Beweggründe sind irrelevant. Ein offenbarer Missbrauchs eines
Rechts durch den Kläger A._____ ist nicht ersichtlich. Es muss ihm frei stehen,
eine erteilte Vollmacht zu seiner Vertretung in der Erbengemeinschaft jederzeit zu
widerrufen. Weiter kann ihm das Verhalten seines Bruders K._____ nicht zur Last
gelegt werden.
4.6. Nach dem Gesagten ist die Klage gutzuheissen und für die Beklagte eine
ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen mit folgenden Traktanden
und Beschlussanträgen: Traktandum 1: Abwahl von Mitgliedern des
Verwaltungsrates. Beschlussanträge: Der Gesuchsteller beantragt der
ausserordentlichen Generalversammlung, die Abwahl von C._____, von D._____,
in E._____ als Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft zu beschliessen.
Der Gesuchsteller beantragt der ausserordentlichen Generalversammlung, die
Abwahl von F._____, von G._____, in H._____ als Mitglied des Verwaltungsrates
der Gesellschaft zu beschliessen. Traktandum 2: Zuwahl in den Verwaltungsrat.
Beschlussantrag: Der Gesuchsteller beantragt der ausserordentlichen
Generalversammlung, die Zuwahl von A._____, geboren tt.mm.1952, von
D._____, … [Adresse], I._____, Chile in den Verwaltungsrat der Gesellschaft zu
beschliessen.
5. Vollstreckungsmassnahmen
5.1. Der Kläger beantragt Vollstreckungsmassnahmen. Im Hauptantrag ersucht
er um direkte Einberufung der ausserordentlichen Generalversammlung durch
das Gericht, eventualiter beantragt er die Beauftragung des Notars des
Notariatskreises M._____, subeventualiter des Verwaltungsrates der Beklagten
unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (act. 1 S. 2 ff.).
5.2. Das Gericht ordnet auf Antrag der obsiegenden Partei
Vollstreckungsmassnahmen an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Die ZPO sieht nicht vor,
dass vor der Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme deren Androhung und

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eine Fristansetzung zur Erfüllung erfolgen muss (ZINSLI, in: SPÜHLER / TENCHIO /
INFANGER, a.a.O., N 6 zu Art. 343 ZPO).
5.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das Gericht nicht nur
den Verwaltungsrat anweisen, eine Generalversammlung einzuberufen, sondern
die Generalversammlung auch selbst einberufen, wenn Gefahr im Verzug steht
und durch ein weiteres Verzögern der Generalversammlung gesellschaftliche
Aktivitäten völlig blockiert würden respektive ein sofortiges Abhalten der
Generalversammlung für das Überleben der Gesellschaft entscheidend ist (DUBS /
TRUFFER, a.a.O., N 19 zu Art. 699 OR unter Hinweis auf BGE 132 III 555). Eine
solche Gefahr wurde vom Kläger nicht dargetan (act. 1 S. 13 ff. Rz. 31 ff.),
weshalb von einer direkten Einberufung durch das Gericht abzusehen ist.
5.4. Eventualiter beantragt der Kläger die Beauftragung des Notars des
Notariatskreises M._____. Diesem Antrag ist zu entsprechen. Eine Androhung
und Fristansetzung an den Verwaltungsrat der Beklagten ist nicht erforderlich.
5.5. Der Beklagte verlangt neben der Einberufung der Generalversammlung
durch den Notar auch die Durchführung und Protokollierung durch diesen. Nach
herrschender Lehre beinhaltet die Einberufung einer Generalversammlung auch
deren Durchführung (DUBS / TRUFFER, a.a.O., N 19 zu Art. 699 OR; FORSTMOSER /
MEIER-HAYOZ / NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 23 N 35; TANNER,
a.a.O., N 20 zu Art. 699 OR). Zur Durchführung gehört auch die Führung des
Protokolls.
5.6. Dementsprechend ist der Notar des Notariatskreises M._____ zu
beauftragen innert 5 Tagen ab Urteilsdatum die ausserordentliche
Generalversammlung der Beklagten inkl. Traktanden 1 und 2, per
eingeschriebenen Brief an die im Aktienbuch verzeichneten Aktionäre
Erbengemeinschaft J._____ (bestehend aus C._____, Adresse nachstehend;
K._____, Adresse nachstehend; A._____, Adresse nachstehend; L._____, …
[Adresse], Thailand); K._____, … [Adresse], Jamaika; C._____, … [Adresse] und
A._____, … [Adresse], I._____, Chile einzuberufen, unter Angabe von Ort und
Zeit. Als Datum für die Generalversammlung ist ein Termin anzusetzen, der

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frühestens 22 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage
nach dem Versand der Einladung stattfindet. Als Ort ist das Amtslokal des
Notariats M._____, … [Adresse] zu bezeichnen. Der Notar des Notariatskreises
M._____ wird mit der Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung
beauftragt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
6.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m.
Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend
beträgt der Streitwert gemäss unbestrittener Angabe des Klägers CHF 112'692.50
(vgl. act. 1 S. 7 Rz. 3; Art. 91 ZPO). Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 sowie
§ 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf gegen zwei Drittel der
Grundgebühr festzusetzen. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus
dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten
auferlegten Kosten wird dem Kläger das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
eingeräumt.
6.3. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (SUTTER / VON
HOLZEN, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 30 zu Art. 95
ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 9 der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) ist dem Kläger eine
Parteientschädigung in der Höhe von der Hälfte der Grundgebühr zuzusprechen.

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Der Einzelrichter verfügt:
1. Der Antrag der Beklagten auf Sistierung des vorliegenden Verfahrens wird
abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Die Klage wird gutgeheissen. Für die Beklagte ist eine ausserordentliche
Generalversammlung einzuberufen mit folgenden Traktanden und
Beschlussanträgen: Traktandum 1: Abwahl von Mitgliedern des
Verwaltungsrates. Beschlussanträge: Der Gesuchsteller beantragt der
ausserordentlichen Generalversammlung, die Abwahl von C._____, von
D._____, in E._____ als Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft zu
beschliessen. Der Gesuchsteller beantragt der ausserordentlichen
Generalversammlung, die Abwahl von F._____, von G._____, in H._____
als Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft zu beschliessen.
Traktandum 2: Zuwahl in den Verwaltungsrat. Beschlussantrag: Der
Gesuchsteller beantragt der ausserordentlichen Generalversammlung, die
Zuwahl von A._____, geboren tt.mm.1952, von D._____, … [Adresse],
I._____, Chile in den Verwaltungsrat der Gesellschaft zu beschliessen.
2. Der Notar des Notariatskreises M._____ wird beauftragt innert 5 Tagen ab
Urteilsdatum die ausserordentliche Generalversammlung der Beklagten inkl.
Traktanden 1 und 2, per eingeschriebenen Brief an die im Aktienbuch
verzeichneten Aktionäre Erbengemeinschaft J._____ (bestehend aus
C._____, Adresse nachstehend; K._____, Adresse nachstehend; A._____,
Adresse nachstehend; L._____, … [Adresse], Thailand); K._____, …
[Adresse], Jamaika; C._____, … [Adresse] und A._____, … [Adresse]
I._____, Chile einzuberufen, unter Angabe von Ort und Zeit. Als Datum für
die Generalversammlung ist ein Termin anzusetzen, der frühestens 22 Tage

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nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage nach dem
Versand der Einladung stattfindet. Als Ort ist das Amtslokal des Notariats
M._____, … [Adresse] zu bezeichnen. Der Notar des Notariatskreises
M._____ wird mit der Durchführung und Protokollierung der
Generalversammlung beauftragt.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'000.–.
4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem vom Kläger
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten
Kosten wird dem Kläger das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
CHF 5'800.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Notariat M._____, …
[Adresse].
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 112'692.50.

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Zürich, 10. September 2013
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. Mirjam Münger