zh_handelsgericht · HE200153 · 2020-06-08 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200153-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie
Gerichtsschreiberin Daniela Solinger
Urteil vom 8. Juni 2020
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
...-Anlagestiftung B._____,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, zulasten des
Grundstücks in der Stadt Zürich, Grundbuchblatt 1, Kataster 2,
(Liegenschaft D._____-strasse ..., E._____-strasse ...) zugunsten
der A._____ AG ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfand-
summe von CHF 36'105.05 nebst 5% Zins seit 25. Februar 2020
als vorläufige Eintragung vorzumerken.
2. Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang
des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und
dem Grundbuchamt C._____ unverzüglich zur vorläufigen Eintra-
gung im Grundbuch mitzuteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 7.7% MwSt) zu
Lasten der Gesuchsgegnerin.
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 23. April 2020 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin ihr Gesuch
mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren samt Beilagen hierorts ein
(act. 1, 2 und 3/1-8). Mit Verfügung vom 24. April 2020 wurde dem Gesuch im
Umfang von CHF 36'105.05 nebst Zins zu 5% seit 1. März 2020 einstweilen ohne
Anhörung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ ange-
wiesen, das Pfandrecht im genannten Umfang vorläufig im Grundbuch einzutra-
gen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um schriftlich zum
Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 14.
Mai 2020 nahm die Gesuchsgegnerin innert Frist Stellung (act. 7, 8 und 9/1-5).
Mit Verfügung vom 15. Mai 2020 wurde das Doppel der Eingabe der Gesuchs-
gegnerin vom 14. Mai 2020 samt Beilagen der Gesuchstellerin zugestellt und die-
ser – zur Wahrung des Replikrechts und unter Hinweis auf den mit der Gesuchs-
antwort (act. 7) eingetretenen Aktenschluss sowie Art. 229 Abs. 1 ZPO – Frist zur
Stellungnahme angesetzt (act. 10). Unter dem 28. Mai 2020 reichte die Gesuch-

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stellerin fristgerecht ihre als "Replik" bezeichnete Eingabe sowie weitere Urkun-
den als Beweismittel ein (act. 12 und 13/1-5).
2. Prozessvoraussetzungen
2.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsge-
richt des Kantons Zürich ist vorliegend gegeben (Art. 29 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13
lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 und Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. b GOG).
Dies blieb denn auch unbestritten (act. 1 Rz. 3 f.; act. 7 Rz. 2).
2.2. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben zu
keinen weiteren Bemerkungen Anlass.
3. Parteien
3.1. Die Gesuchstellerin ist eine im Handelsregister des Kantons Zürich einge-
tragene Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche die Erbringung von Dienst-
leistungen aller Art in der Schweiz und international im Bereich der … – bezweckt
(act. 1 Rz. 1; act. 3/1).
3.2. Die Gesuchsgegnerin ist eine im Handelsregister des Kantons Zürich ein-
getragene Stiftung mit Sitz in Zürich, welche die gemeinschaftliche Anlage und
Verwaltung der ihr von Anlegern gemäss Art. 5 der Statuten anvertrauten Mittel in
… [Geschäftsbereich] bezweckt (act. 1 Rz. 1; act. 3/2). Zugleich ist sie (Allein-
)Eigentümerin des Grundstücks Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, D._____-strasse
..., E._____-strasse ... in … Zürich (act. 1 Rz. 2; act. 3/3; Prot. S. 2).
4. Prozessgegenstand / Wesentliche Parteistandpunkte
4.1. Die Gesuchstellerin erachtet sich aufgrund von ihr auf dem Grundstück der
Gesuchsgegnerin erbrachten Malerarbeiten und offenen Rechnungen im Umfang
der Pfandsumme von CHF 36'105.05 nebst 5% Zins seit 25. Februar 2020 (act. 1
S. 2 [Rechtsbegehren Ziffer 1]) bzw. – folgt man ihren Ausführungen im Rahmen
des Gesuchs vom 23. April 2020 (act. 1 Rz. 3 und Rz. 10) – im Umfang von
CHF 36'106.05 nebst 5% Zins seit 25. Februar 2020 zur Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts berechtigt. Dies begründet sie zusammengefasst damit,

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dass die Mieterin der Gesuchsgegnerin, die F._____ AG, sie (die Gesuchstellerin)
anfangs Dezember 2019 mündlich beauftragt habe, deren Büroräumlichkeiten
neu zu streichen. Obwohl sie die entsprechenden Malerarbeiten ausgeführt und in
Rechnung gestellt habe, sei der Werklohn teilweise nicht bezahlt worden (act. 1
Rz. 5 ff.).
4.2. Die Gesuchsgegnerin bringt im Wesentlichen vor, weder Kenntnis der be-
haupteten Malerarbeiten auf dem streitgegenständlichen Grundstück gehabt noch
diese wahrgenommen zu haben (act. 7 Rz. 8 und 12). Diese würden auch in Be-
stand und Umfang bestritten (act. 7 Rz. 9). Zudem habe sie nie eine Zustimmung
zu den behaupteten Malerarbeiten erteilt (act. 7 Rz. 6 f. und 11 f.). Die Gesuch-
stellerin behaupte denn auch nicht, sie (die Gesuchsgegnerin) hätte je in irgend-
einer Form ihre Zustimmung zu den Arbeiten erteilt oder – auch wenn dies dem
Zustimmungserfordernis nicht genügen würde – diese auch nur zur Kenntnis ge-
nommen und damit geduldet. Damit komme die Gesuchstellerin, welche für die
Frage der Zustimmung die Beweislast trage, bereits ihrer Behauptungslast nicht
nach, weshalb das Gesuch abzuweisen sei (act. 7 Rz. 12).
5. Rechtliches
5.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2008, N 291 ff. und N 865 ff. m.w.H.). Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere
am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker
oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer sei-
ne Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat (Art. 837 Abs. 2 ZGB). Die
Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung
der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für

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die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und
Abs. 3 ZGB).
5.2. Über das Gesuch um provisorische Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts wird im summarischen Verfahren entschieden (Art. 248 lit. a ZPO
i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO), weshalb die Voraussetzungen des Anspruchs auf
Eintragung nur glaubhaft zu machen sind (Art. 261 Abs. 1 ZPO; Art. 961 Abs. 3
ZGB). An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine
strengen Anforderungen zu stellen (BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2; 112 Ib 482
E. 3b; Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 2003 [5P.221/2003]
E. 3.2.1). Das herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung ändert jedoch
nichts an der Behauptungs- und Substantiierungslast der Gesuchstellerin:
In Bezug auf den Inhalt des Gesuchs sind die Vorgaben des ordentlichen Verfah-
rens massgebend (Art. 219 i.V.m. Art. 221 ZPO). Das Gesuch hat insbesondere
die Tatsachenbehauptungen (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO) zu enthalten (BSK ZPO-
MAZAN, 3. Auflage, Basel 2017, N 4 und 9 zu Art. 252 ZPO). Der Behauptungs-
und Substantiierungslast hat die Gesuchstellerin bereits im Rahmen ihrer Ge-
suchsbegründung nachzukommen (vgl. BSK ZPO-WILLISEGGER, a.a.O., N 26 zu
Art. 221 ZPO). Die Behauptungslast verlangt von der Partei, dass sie die Tatsa-
chen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Aus den Be-
hauptungen sollen sich die Tatbestandsmerkmale der anwendbaren Rechtsnor-
men ergeben (BSK ZPO-WILLISEGGER, a.a.O., N 27 zu Art. 221 ZPO). Dem Bau-
unternehmer obliegt es daher nicht nur, Bestand und Höhe der von ihm geltend
gemachten und zu sichernden Vergütungsforderung glaubhaft zu machen; er hat
auch sämtliche übrigen in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3, Art. 837 Abs. 2 und Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB genannten Voraussetzungen kurz darzulegen (vgl. Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2014 [LF140031] E. 2; SCHUMA-
CHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zü-
rich/Basel/Genf 2011, N 182). Dazu gehört insbesondere auch, dass der Grund-
eigentümer die Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat (vgl. Art. 837
Abs. 2 ZGB).

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6. Würdigung
6.1. Die Gesuchstellerin stützt ihren Anspruch auf Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts auf von ihr auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erbrach-
te und von der Mieterin der Gesuchsgegnerin – der F._____ AG – in Auftrag ge-
gebene Malerarbeiten. Sie macht in ihrem Gesuch vom 23. April 2020 Ausführun-
gen zur Aktiv- und Passivlegitimation (act. 1 Rz. 3 und 10), zu den pfandberech-
tigten (Maler-)Arbeiten (act. 1 Rz. 3, 5, 6 und 7), zur Pfandsumme (act. 1 Rz. 3
und 5 bis 10) sowie zur Vollendung der Arbeiten und zur Wahrung der Eintra-
gungsfrist (act. 1 Rz. 11), lässt aber jegliche Tatsachenbehauptungen zur – im
vorliegenden Fall ebenfalls anspruchsbegründenden – Zustimmungserteilung der
Grundeigentümerin zur Ausführung der Arbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 2
ZGB vermissen. Damit ist sie ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast im
Rahmen ihres Gesuchs vom 23. April 2020 (act. 1) nicht genügend nachgekom-
men.
6.2. Erst im Rahmen ihrer als "Replik" bezeichneten Eingabe vom 28. Mai 2020
äussert sich die Gesuchstellerin dahingehend, dass die Verwaltung der streitge-
genständlichen Liegenschaft – die G._____ AG – darüber informiert gewesen sei,
dass die F._____ AG Ende letzten Jahres/anfangs dieses Jahres Malerarbeiten
durch sie (die Gesuchstellerin) habe ausführen lassen und diesen konkludent zu-
gestimmt habe (act. 12 Rz. 8). Mit derselben Eingabe reichte sie auch gleich neue
Beweismittel ein (act. 13/1-5).
Im Summarverfahren tritt der Aktenschluss grundsätzlich nach dem ersten Schrif-
tenwechsel ein. Wie den Parteien bereits mit Verfügung vom 15. Mai 2020 ange-
zeigt, ist vorliegend der Aktenschluss nach der schriftlichen Gesuchsantwort der
Gesuchsgegnerin (act. 7) eingetreten. In derselben Verfügung wurde darauf hin-
gewiesen, dass ab dem Aktenschluss neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen seien,
wobei diejenige Partei, die der Meinung sei, sie könne sich auf neue Tatsa-
chen/Beweismittel stützen, für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne
neue Beweismittel substantiiert darzutun habe, dass die Zulässigkeitsvorausset-

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zungen gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht er-
füllt seien (act. 10).
Bei der von der Gesuchstellerin im Rahmen ihrer Eingabe vom 28. Mai 2020 neu
vorgebrachten Behauptung, die Verwaltung der streitgegenständlichen Liegen-
schaft – die G._____ AG – sei darüber informiert gewesen, dass die F._____ AG
Ende letzten Jahres/anfangs dieses Jahres Malerarbeiten durch sie (die Gesuch-
stellerin) habe ausführen lassen und diesen konkludent zugestimmt habe (act. 12
Rz. 8), handelt es sich – wie bei den in diesem Zusammenhang eingereichten Ur-
kunden – um unechte Noven, da diese bereits vor Eintritt des Aktenschlusses
entstanden sind. Die Gesuchstellerin legt in ihrer Eingabe vom 28. Mai 2020 nicht
dar, inwiefern die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO vorliegend er-
füllt sind. Sie erklärt insbesondere nicht, inwiefern es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht möglich gewesen wäre, die Tatsachenbehauptungen hinsichtlich der Zu-
stimmungserteilung der Grundeigentümerin im Sinne von Art. 837 Abs. 2 ZGB
vorher – im Rahmen ihres Gesuchs vom 23. April 2020 – vorzutragen und die
Beweismittel hierzu vorher – mit ihrem Gesuch – einzureichen. Vielmehr bringt sie
lediglich pauschal vor, keinen Anlass dazu gehabt zu haben, die konkludente Zu-
stimmung der Gesuchsgegnerin in ihrem Gesuch zu thematisieren, weil sie nicht
davon ausgegangen sei, dass die Gesuchsgegnerin die falsche Behauptung auf-
stelle, sie habe von den ausgeführten Malerarbeiten nichts gewusst und diesen
auch nicht konkludent zugestimmt (act. 12 Rz. 2). Wie aber bereits in Ziffer 5.2
hiervor erwähnt, handelt es sich bei der Zustimmungserteilung des Grundeigen-
tümers zur Ausführung der Arbeiten um eine anspruchsbegründende Tatsache,
welche bereits im Rahmen des Gesuchs hätte behauptet werden müssen. Die
Gesuchstellerin äusserte sich in ihrem Gesuch aber mit keinem Wort zur Zustim-
mungserteilung im Sinne von Art. 837 Abs. 2 ZGB. Es wäre ihr ohne Weiteres
möglich und zumutbar gewesen, sich hierzu im Rahmen ihres Gesuchs zu äus-
sern. Die im Rahmen der als "Replik" bezeichneten Eingabe neu vorgetragenen
Tatsachenbehauptungen wie auch die in diesem Zusammenhang neu eingereich-
ten Beweismittel sind damit als unzulässige Noven unbeachtlich.

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7. Fazit
Die Gesuchstellerin ist ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast im Rahmen
ihres Gesuchs vom 23. April 2020 (act. 1) nicht genügend nachgekommen. Die im
Rahmen ihrer als "Replik" bezeichneten Eingabe neu vorgetragenen Tatsachen-
behauptungen und in diesem Zusammenhang neu eingereichten Beweismittel
stellen unzulässige Noven dar und sind folglich unbeachtlich. Das Gesuch ist da-
her abzuweisen und das zuständige Grundbuchamt C._____ ist anzuweisen, das
aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zü-
rich vom 24. April 2020 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf der
streitgegenständlichen Liegenschaft vollumfänglich zu löschen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kosten- und entschädigungs-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
8.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 36'105.05 auszuge-
hen (act. 1 S. 2), wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie
§ 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 2'300.– festzusetzen ist.
8.3. Zudem ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin in An-
wendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 2'900.– zu bezahlen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechti-
gung zum Vorsteuerabzug auf Seiten der Gesuchsgegnerin (act. 7) ist die Partei-
entschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 2016 [4A_552/2015] E. 4.5).

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Das Einzelgericht erkennt:
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. April
2020 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht vollumfänglich zu
löschen
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1,
D._____-strasse ..., E._____-strasse ..., … Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 36'105.05 nebst Zins zu 5%
seit 1. März 2020.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'300.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamtes) blei-
ben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Gesuchstellerin auferlegt.
5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 2'900.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge der Doppel von act. 12 und 13/1-5, sowie nach Ablauf der Rechtsmittel-
frist an das Grundbuchamt C._____ unter Hinweis auf Dispositiv-Ziffer 2.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 36'105.05.

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Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 8. Juni 2020
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Daniela Solinger