zh_handelsgericht · HE170023 · 2017-06-13 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170023-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Adrienne Hennemann
Urteil vom 13. Juni 2017
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw, LL.M. X2._____
gegen
1. B._____ AG in Liquidation,
2. C._____ AG,
Beklagte
1 vertreten durch Konkursamt Zürich (Altstadt)
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, den
Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung der Ge-
suchsgegnerin 1 vom 20. Januar 2017 über das Traktandum "Be-
schlussfassung über den Fusionsvertrag vom 20. Dezember 2016
mit der D._____ AG, Zürich" bis zum rechtskräftigen Entscheid des
Gerichts betreffend Gültigkeit dieses Beschlusses nicht einzutra-
gen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt) un-
ter solidarischer Haftung zu Lasten der Gesuchsgegnerinnen."
Geändertes Rechtsbegehren:
(act. 38 S. 2)
" 1. Das Handelsregisteramt sei anzuweisen, einem Antrag auf Eintra-
gung der Fusion der Beklagten, welcher auf den Beschluss der Be-
klagten 1 vom 20. Januar 2017 abgestützt wird, definitiv keine Fol-
ge zu leisten.
2. Eventualiter sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzu-
weisen, den Beschluss der ausserordentlichen Generalversamm-
lung der Gesuchsgegnerin 1 vom 20. Januar 2017 über das Trak-
tandum "Beschlussfassung über den Fusionsvertrag vom
20. Dezember 2016 mit der D._____ AG, Zürich [neu C._____ AG,
Zürich]" bis zum rechtskräftigen Entscheid des Gerichts betreffend
die Gültigkeit dieses Beschlusses nicht einzutragen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt) un-
ter solidarischer Haftung zu Lasten der Gesuchsgegnerinnen."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 30. Januar 2017 überbrachte der Kläger das vorliegende Begehren (act. 1).
Mit Verfügung vom 30. Januar 2017 wurde vorgemerkt, dass ein Massnahmebe-
gehren betreffend Aufrechterhaltung der Registersperre eingereicht worden ist
(act. 4). Mit Verfügung vom 1. Februar 2017 wurde dem Kläger Frist zur Leistung
eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 6'600.– und den Beklagten zur Stel-

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lungnahme zum Massnahmegesuch angesetzt (act. 7). Infolge doppelt einbezahl-
tem Kostenvorschuss durch den Kläger wurde diesem mit Verfügung vom 7. März
2017 der Betrag von CHF 6'600.– zurückerstattet (act. 15-17). Innert erstreckter
Frist reichten die Beklagten die Stellungnahme ein (act. 12 und 19). Mit Verfügung
vom 15. März 2017 wurde dem Kläger Frist zur Stellungnahme zur Eingabe der
Beklagten 1 und 2 angesetzt (act. 21). Unter dem 16. März 2017 reichte die Be-
klagte 1 eine Noveneingabe ein (act. 23). Am 16. März 2017 (Datum Poststempel)
folgte eine Eingabe des Klägers (act. 25). Mit Verfügung vom 20. März 2017 wur-
den die jeweiligen Eingaben der Gegenpartei zugestellt (act. 26). Zwischenzeitlich
folgte die Konkurseröffnung über die Beklagte 1, was den Parteien mit Verfügung
vom 27. März 2017 mitgeteilt wurde (act. 29). Am 10. April 2017 reichte der Klä-
ger die Stellungnahme ein und stellte prozessuale Anträge (Sistierung des Ver-
fahrens, eventuell Fristerstreckung; act. 32). Mit Verfügung vom 12. April 2017
wurde von der Umfirmierung der Beklagten 2 in "C._____ AG" Vormerk genom-
men und das Rubrum entsprechend angepasst. Das klägerische Sistierungsge-
such wurde abgewiesen und dem Kläger eine letztmalige Frist zur Stellungnahme
angesetzt. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist angesetzt, um zur allfälligen Er-
ledigung des Verfahrens Stellung zu nehmen und das Konkursamt Zürich (Alt-
stadt) ersucht, dem Einzelgericht am Handelsgericht Mitteilung über einen Antrag
i.S.v. Art. 230 oder Art. 231 SchKG zu machen (act. 34). Unter dem 5. Mai 2017
nahm die Beklagte 1 Stellung (act. 36). Innert Frist reichte der Kläger die Stel-
lungnahme zur Massnahmeantwort mit geändertem Rechtsbegehren ein (act. 38).
Am 17. Mai 2017 überbrachte die Beklagte 2 die Stellungnahme zur Stellung-
nahme des Klägers (act. 41), die alsdann an den Kläger und die Beklagte 1 ging
(Prot. S. 13; act. 43/1-2). Diese liessen sich nicht mehr vernehmen.
2. Passivlegitimation der Beklagten 2
2.1. Die Beklagte 2 bestreitet, passivlegitimiert zu sein, weshalb das Massnah-
mebegehren – soweit sie betreffend – kosten- und entschädigungspflichtig abzu-
weisen sei (act. 19 Rz. 8 ff. und act. 41 Rz. 9 ff.). Der Kläger widerspricht der feh-
lenden Passivlegitimation. Er bringt insbesondere vor, dass sich eine Anfech-
tungsklage gegen beide beteiligten Unternehmen richten müsse (sofern sie denn

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im Anfechtungszeitpunkt noch existieren würden). Dies ergebe sich bereits aus
Art. 107 Abs. 1 FusG, wonach bei Gutheissung der Anfechtungsklage zufolge
verbesserungsfähigem Mangel beiden an der Fusion beteiligten Unternehmen
Frist zur Mängelbeseitigung anzusetzen sei (act. 38 Rz. 7).
2.2. Der Kläger begründet seine Aktivlegitimation mit Art. 106 Abs. 1 FusG (An-
fechtung des Fusionsbeschlusses, act. 1 Rz. 11). Das Fusionsgesetz äussert sich
nicht explizit, gegen wen sich die Klage auf Anfechtung des Fusionsbeschlusses
zu richten hat, weshalb sich in der Literatur keine einheitliche Ansicht durchge-
setzt hat. Oft wird diese Frage gar nicht erst beantwortet und bloss festgehalten,
dass passivlegitimiert sämtliche nach der Strukturanpassung bestehende Rechts-
träger seien. Wie es sich vor der Strukturanpassung verhält, darüber äussern sich
diese Autoren nicht explizit (vgl. MEIER-DIETERLE, in: Zürcher Kommentar zum Fu-
sionsgesetz, Frank Vischer (Hrsg.), 2. Auflage, Zürich 2012, Art. 106 N 8; HOFF-
MANN-NOVOTNY, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Wirtschaftliche
Nebenerlasse: FusG, UWG, PauRG und KKG, Amstutz/Roberto/Trüeb (Hrsg.), 3.
Auflage, Zürich 2016, Art. 106 N 15).
2.3. Das Bundesgericht hat die Frage bislang noch nicht entschieden. Die herr-
schende Lehre stellt sich auf den Standpunkt, sofern die Transaktion bis zur Kla-
geanhebung noch nicht vollzogen worden sei, komme die Passivlegitimation ein-
zig derjenigen Gesellschaft zu, deren Beschluss angefochten werden soll (NUSS-
BAUMER, Die Anfechtung von Umstrukturierungsbeschlüssen nach Art. 106 und
107 Fusionsgesetz am Beispiel der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 2012,
Rz. 214; DUBS/FREHNER, Basel Kommentar zum Fusionsgesetz, Wat-
ter/Vogt/Tschäni/Daeniker (Hrsg.), 2. Auflage, Basel 2015, Art. 106 N 54; AM-
STUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz, Basel 2008, Art. 106 Rz. 10; anderer Ansicht,
aber mit weiteren Hinweisen: EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsge-
setz, Diss. Bern 2006, S. 201 Rz. 931). Dies wird im Wesentlichen damit begrün-
det, dass die Passivlegitimation der übrigen an der Umstrukturierung beteiligten
Rechtsträger ungerechtfertigt erscheine, hätte sie doch zur Folge, dass ein
Rechtsträger im Zusammenhang mit einem Beschluss eines anderen Rechtsträ-
gers in einen Prozess verwickelt werden könnte, obwohl sich der Beschluss auf

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ihn gar nicht ausgewirkt hat und obwohl der von seiner Generalversammlung ge-
fällte Beschluss die Umstrukturierung vielleicht sogar ablehne. Solange keine
Veränderung des Vermögens und/oder der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte
stattgefunden habe, gebe es keinen rechtlichen Grund, eine andere als diejenige
Gesellschaft passivlegitimiert zu erklären, deren Beschluss angefochten werden
soll (NUSSBAUMER, Die Anfechtung von Umstrukturierungsbeschlüssen nach
Art. 106 und 107 Fusionsgesetz am Beispiel der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich
2012, Rz. 214; ). Die Vertreter der gegenteiligen Ansicht verlangen, dass sämtli-
che beteiligten Rechtsträger einzuklagen seien (EMCH, a.a.O., S. 201 f. mit weite-
ren Hinweisen). Art. 107 FusG sieht zwar vor, dass der Richter Massnahmen er-
greifen kann, um die Folgen eines Mangels zu beheben. Der vorliegende Fall
zeigt sich nun aber dahingehend anders, als keine Rückabwicklung im Raume
steht, ist der Fusionsbeschluss doch noch – daher auch die vorliegenden vorsorg-
lichen Massnahmen zur Aufrechterhaltung der Registersperre – gar nicht im Han-
delsregister eingetragen worden. Letztendlich geht es um die Anfechtung des Fu-
sionsbeschlusses der Beklagten 1, deren Aktionär der Kläger ist. Die Beklagte 2
hat mit diesem Fusionsbeschluss direkt nichts zu tun. Vielmehr ist die geplante
Fusion praktisch von Beginn weg blockiert worden. Daher ist die Passivlegitimati-
on der Beklagten 2 zu verneinen. Das Begehren um vorsorgliche Massnahmen
gegen die Beklagte 2 ist folglich abzuweisen.
3. Erledigung des Verfahrens
3.1. Das ursprüngliche Rechtsbegehren des vorliegenden Massnahmegesuchs
ging auf Aufrechterhaltung der Registersperre (vgl. act. 1 S. 2). Da zwischenzeit-
lich über die Beklagte 1 der Konkurs eröffnet worden ist und die Beklagte 2 ihr
Desinteresse an der Fusion mitgeteilt hat (act. 19 Rz. 1, act. 27 und 28), wurde
den Parteien das rechtliche Gehör hinsichtlich möglicher Verfahrenserledigung
gewährt (act. 34).
3.2. Der Kläger zeigte sich mit dem in Aussicht gestellten Vorgehen des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich einverstanden, das Handelsre-
gisteramt anzuweisen, einem Antrag auf Eintragung der Fusion der Beklagten,

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welcher auf den Beschluss der Beklagten 1 vom 20. Januar 2017 abgestützt wer-
de, definitiv keine Folge zu leisten (act. 38 Rz. 1 ff.).
Die Beklagte 1 führt aus, dass noch nicht feststehe, ob das Verfahren mangels
Aktiven einzustellen oder im summarischen Verfahren durchzuführen sei, dies sei
davon abhängig, ob die der Konkursitin gehörenden Patente verwertet werden
könnten. Ein Interesse von Drittpersonen bzw. Gläubigern sei bereits bekundet
worden. Die Beklagte 1 führt weiter aus, dass sie der Ansicht sei, dass auch bei
einer Einstellung mangels Aktiven oder einem Überschuss der Aktiven gegenüber
den Passiven im laufenden Konkursverfahren, die Fusion nicht vollzogen werden
könne. Entsprechend habe sie kein Interesse an einem Vollzug der Fusion und
sei mit dem Vorschlag einverstanden, dass das Handelsregisteramt definitiv an-
zuweisen sei, einem Antrag auf Eintragung der Fusion der Beklagten definitiv kei-
ne Folge zu leisten, sofern sich dieser auf den Beschluss der Beklagten 1 vom
20. Januar 2017 abstütze. Weiter führt sie aus, dass der Konkursmasse durch
den Nichtvollzug der Fusion keine Kosten entstehen dürften (act. 36).
3.3. Nach wie vor ist unklar, ob eine Einstellung des Konkurses über die Be-
klagte 1 mangels Aktiven oder die Durchführung des Konkurses im summarischen
Verfahren im Raum steht. Bei Durchführung eines ordentlichen oder summari-
schen Konkursverfahrens ist ein Vollzug der Fusion ausgeschlossen (BSK FusG-
Erni, Art. 5 N 11). Sowohl der Kläger als auch die Beklagte 1 sind an einer Eintra-
gung des Fusionsbeschlusses nicht mehr interessiert. Da sowohl der Kläger als
auch die Beklagte 1 ihr Einverständnis damit erklärt haben, das Gericht definitiv
anzuweisen, den Fusionsbeschluss nicht einzutragen, ist so zu verfahren.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist. Sowohl die Ge-
richtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach
dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2

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Abs. 1 lit. a AnwGebV). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 100'000.– (vgl.
act. 7) ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Ge-
richts auf rund drei Viertel der ordentlichen Gebühr, d. h. CHF 6'600.–, festzuset-
zen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG).
4.2. Der Kläger unterliegt teilweise, da das Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen gegen die Beklagte 2 mangels Passivlegitimation abzuweisen ist.
Daher sind ihm die entsprechenden Gerichtskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 106
Abs. 1). Im Verhältnis Kläger zur Beklagten 1 unterliegt zwar die Beklagte 1, die-
ses Unterliegen ist aber die Konsequenz der Tatsache, dass der Kläger das vor-
liegende Begehren eingereicht hat, was in der Folge den Konkurs über die Be-
klagte 1 nach sich gezogen und eine Fusion unmöglich gemacht hat (vgl. die un-
bestritten gebliebene Darstellung in act. 19 Rz 1). Daher wäre es unbillig, diese
Kosten vollumfänglich der Beklagten 1 aufzuerlegen. Dies auch deshalb, da die
Parteien "vereinbart" haben, nunmehr das Handelsregisteramt definitiv anzuwei-
sen, den Fusionsbeschluss nicht einzutragen. Vor diesem Hintergrund sind die
Gerichtskosten in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 und Abs. 3 und Art. 107 Abs. 1
li. f ZPO dem Kläger zu zwei Dritteln, d.h. CHF 4'400.–, und der Beklagten 1 zu
einem Drittel, d.h. CHF 2'200.– aufzuerlegen.
4.3. Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt CHF 10'900.– (§ 4
Abs. 1 AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 9 AnwGebV
auf rund die Hälfte, d. h. CHF 5'500.–, zu reduzieren. Der Kläger unterliegt in Be-
zug auf das Verhältnis zur Beklagten 2 vollumfänglich; im Verhältnis zur Beklag-
ten 1 teilweise. Da beide Beklagten im Zeitpunkt der Entstehung des massgebli-
chen Aufwands (Erarbeitung der Massnahmeantwort) durch denselben Anwalt
vertreten worden sind, haben sie nur Anspruch auf eine Parteientschädigung. Ei-
ne separate Entschädigung an das Konkursamt als Vertreter der Beklagten 1 ist
nicht beantragt, eine solche wäre ohnehin mangels erheblicher Umstände nicht
zuzusprechen (vgl. act. 36).
Der Kläger ist in Anwendung von Art. 106 und Art. 107 lit. f ZPO zu verpflichten,
den Beklagten 1 und 2 eine (gemeinsame) Parteientschädigung von CHF 2'000.–

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zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen
(BGer 4A_552/2015 E.4.5).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen gegenüber der Beklag-
ten 2 wird abgewiesen.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Kläger und die Beklagte 1
mit einer Anweisung an das Handelsregistersamt des Kantons Zürich wie in
Dispositiv-Ziffer 3 nachfolgend aufgeführt, einverstanden erklärt haben.
3. Das Handelsregisteramt wird angewiesen, einem Antrag auf Eintragung der
Fusion der Beklagten 1 und 2 definitiv keine Folge zu leisten, sofern sich
dieser auf den Beschluss der Beklagten 1 vom 20. Januar 2017 abstützt.
4. Die Gerichtskosten werden auf CHF 6'600.– festgesetzt und dem Kläger im
Umfang von CHF 4'400.– und der Beklagten 1 im Umfang von CHF 2'200.–
auferlegt. Die Kosten werden aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvor-
schuss gedeckt. Dem Kläger wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagte 1
eingeräumt.
5. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Parteientschädi-
gung von insgesamt CHF 2'000.– zu bezahlen, zahlbar an die Beklagte 2
bzw. deren Rechtsvertretung.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42

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und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 100'000.–.
Zürich, 13. Juni 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Adrienne Hennemann