zh_handelsgericht · HG130149 · 2015-12-07 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG130149-O U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vorsitzender, und Oberrichter
Roland Schmid, die Handelsrichter Hans Moser, Dr. Thomas
Lörtscher und Alexander Pfeifer sowie der Gerichtsschreiber
Dr. David Egger
Urteil und Beschluss vom 7. Dezember 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
sowie
B._____ AG,
Streitberufene
gegen
C._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie

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D._____,
Streitberufener
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren gemäss Klage:
(act. 1 S. 2; Hervorhebung durch das Gericht)
" 1. Die Beklagte [sei] zu verpflichten, der E._____ AG die Summe
von Fr. 310'394.32 inkl. 5% Zins seit 10. Mai 2013 zu bezahlen.
2. Alternativ sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Sum-
me von Fr. 369'621.01 inkl. 5% Zinsen seit 5. Juli 2013 zu bezah-
len, unter Vorbehalt einer Reduktion der Forderung auf
Fr. 289'621.01.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
klagten."
Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik:
(act. 41 S. 2; Hervorhebung durch das Gericht)
" 1. Die Beklagte [sei] zu verpflichten, der E._____ AG die Summe
von Fr. 310'394.32 inkl. 5% Zins seit 10. Mai 2013 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die
Summe von Fr. 369'621.01 inkl. 5% Zinsen seit 5. Juli 2013 zu
bezahlen, unter Vorbehalt einer Reduktion der Forderung auf
Fr. 289'621.01.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
klagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die insbe-
sondere den Betrieb einer Ingenieur- und Generalunternehmung sowie die Er-
bringung von Dienstleistungen im Bereich der Gebäude- und Installationstechnik
bezweckt. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft (AG), die vor allem die Pla-
nung, Projektierung und Ausführung von Bauten auf eigene oder fremde Rech-
nung sowie die Verwaltung, den Handel, Kauf, Verkauf und die Schätzung von
Immobilien zum Zweck hat.

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b. Prozessgegenstand
Hintergrund der vorliegenden Streitigkeit bilden Differenzen zwischen den Partei-
en, die bei der Abwicklung des (Aktien-)Kaufvertrages zwischen den Parteien vom
19. Januar 2012 über sämtliche Aktien der E._____ AG aufgetreten sind. Mit die-
sem Kaufvertrag verkaufte die Beklagte, vertreten durch F._____, der Klägerin,
vertreten durch D._____, sämtliche Aktien der E._____ AG für einen Kaufpreis
von CHF 200'000.–. Über diesen absolut bestimmten Kaufpreis von
CHF 200'000.– hinaus sollte die Beklagte als Verkäuferin der Aktien gemäss
Ziff. 4.2 des Kaufvertrages zusätzlich die Möglichkeit haben, sich eine Dividende
auszahlen zu lassen, wobei die Höhe dieser Dividende relativ, d.h. in Abhängig-
keit zum Eigenkapital der E._____ AG, zu bestimmen war (act. 3/6; act. 41 S. 3;
act. 49 Rz. 19).
Der vorliegende Streit zwischen den Parteien entbrannte insbesondere im Zu-
sammenhang mit der (relativen) Bestimmung der Dividendenhöhe gemäss
Ziff. 4.2 des Kaufvertrages. Der zentrale Vorwurf der Klägerin besteht dabei darin,
dass es anlässlich der Bewertung bestimmter Aktiven und Passiven in der Bilanz
der E._____ AG zu Unregelmässigkeiten gekommen sein soll. Die monierte Be-
wertung habe einerseits zur Ausschüttung einer zu hohen Dividende an die Be-
klagte vor Vollzug des Kaufvertrages geführt; andererseits sei dadurch auch der
Kaufpreis der Aktien der E._____ AG zu hoch ausgefallen.
Die Klägerin legt dabei einen (gesamthaften) Sachverhalt dar und leitet daraus
zwei ganz unterschiedliche Ansprüche ab: Einerseits macht sie einen gesell-
schaftsrechtlichen Rückerstattungsanspruch von ungerechtfertigt bezogenen Di-
videnden gemäss Art. 678 Abs. 1 und 3 OR zugunsten der E._____ AG geltend;
andererseits macht sie einen kaufvertraglichen Anspruch aus einem Aktienkauf-
vertrag zwischen den beiden Parteien zugunsten der Klägerin geltend.
Das Verhältnis der Parteien ist als angespannt zu bezeichnen. Dies ergibt sich
zunächst aus den vorliegenden Rechtschriften, in welchen sich die Parteien wie-
derholt falsche Sachdarstellungen, Stimmungsmache, unsachliche Druckaus-
übung und wahrheitswidrige Behauptungen unterstellen (act. 23 Rz. 4, 10; act. 41

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S. 5 f.). Dazu passt, dass die Parteien im Rahmen des Schriftenwechsels wieder-
holt nicht von der Klägerin und der Beklagten sprechen, sondern die "Gebrüder
DX._____" seitens der Klägerin den "Herren FG._____" seitens der Beklagten
gegenüber stellen (vgl. bspw. act. 23 Rz. 4; act. 41 S. 7, 10). Ferner wurden pa-
rallel zum vorliegenden Zivilprozess von beiden Seiten auch Strafanzeigen gegen
diverse in den Aktienkaufvertrag vom 19. Januar 2012 involvierte Personen ge-
stellt. Es ist jedoch nicht Aufgabe des Gerichts, die persönlichen Differenzen der
Parteien und der weiteren involvierten Personen zu klären, sondern gestützt auf
den von den Parteien dargelegten Sachverhalt über die Rechtsbegehren zu ent-
scheiden.
B. Prozessverlauf
Am 6. September 2013 reichte die Klägerin die vorliegende Klage mit den obge-
nannten Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 10. September 2013
wurde ihr Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 17'000.–
angesetzt (Prot. S. 2 f.). Nach Leistung des Kostenvorschusses durch die Kläge-
rin (act. 6) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 25. September 2013 im Sinne
von Art. 222 Abs. 1 ZPO eine einmalige Frist bis zum 26. November 2013 ange-
setzt, um die Klage zu beantworten (Prot. S. 5 f.). Nachdem die zweimonatige
Klageantwortfrist beinahe ganz verstrichen war, stellte die Beklagte unter Hinweis
auf ein Strafverfahren mit Eingabe vom 15. November 2013 bezüglich des vorlie-
genden Zivilprozesses einen Sistierungsantrag (act. 10). Mit Verfügung vom
18. November 2013 wurde die Klägerin eingeladen, zum Sistierungsgesuch Stel-
lung zu nehmen. Dem Antrag der Beklagten, die Klageantwortfrist abzunehmen,
wurde mit dieser Verfügung nicht entsprochen; statt dessen wurde die Antwortfrist
bis zum 10. Januar 2014 erstreckt. Nachdem sich die Klägerin am 28. November
2013 dazu hatte vernehmen lassen (act. 14), wurde der Sistierungsantrag der Be-
klagten mit Verfügung vom 29. November 2013 (Prot. S. 7) verworfen. Mit "nicht-
einlässlicher" Klageantwort vom 9. Januar 2014 (act. 17) stellte die Beklagte –
wiederum unmittelbar vor Ablauf der (in der Zwischenzeit erstreckten) Antwortfrist
– neue prozessuale Anträge. Mit diesen verlangte sie – neben der Klageabwei-
sung unter Kostenfolgen – in prozessualer Hinsicht, dass die "gemeinsam einge-

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reichten Klagen" gemäss Art. 125 lit. b ZPO zu trennen seien, dass eventuell das
Verfahren im Sinne von Art. 125 lit. a ZPO vorläufig auf das Rechtsbegehren
Ziff. 1 zu beschränken sei und dass der Beklagten die Frist zur Klageantwort ab-
zunehmen sei. Sämtliche prozessualen Anträge der Beklagten gemäss deren
Eingabe vom 9. Januar 2014 wurden mit Verfügung vom 13. Januar 2014 abge-
wiesen; ferner wurde der Beklagten eine einmalige, kurze Nachfrist bis zum
5. Februar 2014 angesetzt, um ihre Art. 222 Abs. 2 ZPO entsprechende Kla-
geantwort einzureichen (Prot. S. 8). Während laufender Nachfrist verkündete die
Beklagte mit Schreiben vom 28. Januar 2014 D._____ den Streit im Sinne von
Art. 78 ff. ZPO (act. 20), wovon mit Verfügung vom 30. Januar 2014 Vormerk ge-
nommen wurde (Prot. S. 9). Die Klageantwort datiert vom 5. Februar 2014
(act. 23; die Klagebeilage zu Rz. 4 und 23 der Klageantwort reichte die Beklagte
mit Schreiben vom 13. Februar 2014 nach, act. 28, act. 29/13, Prot. S. 12). Mit
Verfügung vom 7. Februar 2014 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses
an Oberrichter Prof. Dr. H._____ delegiert (Prot. S. 10). Mit Eingabe vom 7. März
2014 verkündete die Klägerin der B._____ AG den Streit im Sinne von Art. 78 ff.
ZPO (act. 34), wovon mit Verfügung vom 11. März 2014 Vormerk genommen
wurde (Prot. S. 14). Mit Eingabe vom gleichen Datum reichte die Klägerin weiter
eine Kopie der Strafanzeigen gegen F._____, die C._____ AG, G._____ sowie
Y._____ ein (act. 35, 36/1-2).
Am 16. April 2014 fand am hiesigen Gericht eine Vergleichsverhandlung statt,
welche zu keiner Einigung führte (act. 30, 31, 32, 33, 37; Prot. S. 15 f.). Das Ver-
fahren wurde in der Folge weiter geführt und mit Verfügung vom 23. April 2014
ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 17 f.). Gleichzeitig wurde die
Klägerin im Sinne von Art. 56 ZPO darauf hingewiesen, dass offen sei, wie die
beiden von der Klägerin gestellten Rechtsbegehren tatsächlich zu verstehen sei-
en. Die Replik datiert vom 6. Juni 2014 (act. 41; weitere Eingaben an die Staats-
anwaltschaft Zürich-Sihl wurden mit Schreiben vom 11. Juli 2014 nachgereicht,
act. 45-48), die Duplik vom 18. September 2014 (act. 49). Letztere wurde der Klä-
gerin mit Verfügung vom 24. September 2014 zugestellt (Prot. S. 21). Mit dersel-
ben Verfügung wurde den Parteien die Ausstandserklärung des Instruktionsrich-
ters Prof. Dr. H._____ zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (act. 51; Prot.

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S. 21). Am 3. Oktober 2014 reichte die Beklagte eine Stellungnahme ein (act. 54),
welche mit Verfügung vom 13. Oktober 2014 der Klägerin sowie Prof. Dr. H._____
zugestellt wurde (Prot. S. 22). Prof. Dr. H._____ erneuerte am 14. Oktober 2014
seine Ausstandserklärung (act. 57; Prot. S. 23), wozu sich die Beklagte mit
Schreiben vom 24. Oktober 2014 erneut vernehmen liess (act. 60). Mit Beschluss
vom 20. November 2014 wurde davon Vormerk genommen, dass der bisherige
Instruktionsrichter, Oberrichter Prof. Dr. H._____, in den Ausstand getreten ist; an
dessen Stelle wurde das Verfahren neu Oberrichter Roland Schmid zur Weiterbe-
arbeitung als Instruktionsrichter übertragen (Prot. S. 25). Die Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl setzte das hiesige Handelsgericht am 7. Mai 2015 über die Sistierung
ihres Verfahrens gegen diverse auch in das vorliegende Verfahren involvierte
Personen in Kenntnis und ersuchte darum, die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
über einen rechtskräftigen Verfahrensabschluss zu informieren (act. 66). Schliess-
lich reichte die Beklagte am 24. Juni 2015 eine "Noveneingabe" ein (act. 67), wel-
che der Klägerin am 26. Juni 2015 zugestellt wurde (Prot. S. 26). Die Klägerin
reichte ihrerseits am 10. Juli 2015 eine Noveneingabe ein (act. 70, 71/103-105),
welche der Beklagten am 21. Juli 2015 zugestellt wurde (act. 72). Die Beklagte
reichte am 31. Juli 2015 eine weitere unaufgeforderte Stellungnahme ein (act. 73,
74/1-5). Diese wurde am 11. August 2015 der Gegenpartei zugestellt (Prot. S.
27). Weitere (unaufgeforderte) Eingaben der Parteien folgten; sie wurden der Ge-
genpartei jeweils zugestellt (act. 77, 78, 81, 82, 84, 85, 87, 89, 91; Prot. S. 29 f.).
Mit Verfügung vom 11. August 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob sie – unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – auf
die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten (act. 75). Mit
Eingaben vom 21. August 2015 (act. 77) bzw. vom 25. August 2015 (act. 80) ver-
zichteten sowohl die Klägerin als auch die Beklagte auf die Durchführung einer
mündlichen Hauptverhandlung. Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb
das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird – soweit für die Ent-
scheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft (AG) mit Sitz in … (act. 3/2). Die örtliche
Zuständigkeit ist unter den Parteien nicht streitig. Aufgrund des Sitzes der Beklag-
ten im Kanton Zürich sowie der im Aktienkaufvertrag vom 19. Januar 2012 zwi-
schen den Parteien gültig vereinbarten Gerichtsstandsklausel mit Zürich als Ge-
richtsstand (act. 3/6) ist die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kan-
tons Zürich gegeben (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 17 ZPO).
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die Klägerin leitet die vorliegend geltend gemachten Ansprüche gemäss Rechts-
begehren Ziff. 1 und 2 (act. 1 S. 2) aus Art. 678 Abs. 1 und 3 OR bzw. aus dem
Aktienkaufvertrag vom 19. Januar 2012 ab (act. 1 S. 2). Die sachliche Zuständig-
keit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich daher aus Art. 6 Abs. 2
ZPO.
1.2. Rechtsbegehren
1.2.1. Alternativbegehren?
1.2.1.1. Die Klägerin verlangte mit Rechtsbegehren Ziff. 1 ihrer Klage vom
6. September 2013 die Zusprechung von CHF 310'394.32 inkl. 5% Zins seit
10. Mai 2013 an die E._____ AG. "Alternativ" forderte sie mit Rechtsbegehren
Ziff. 2 von der Beklagten die Bezahlung von CHF 369'621.01 inkl. 5% Zinsen seit
5. Juli 2013 an die Klägerin, "unter Vorbehalt einer Reduktion der Forderung auf
CHF 289'621.01" (act. 1 S. 2; Hervorhebung durch das Gericht). Zur Begründung
der beiden (alternativen) Rechtsbegehren führte die Klägerin in der Klageschrift
das Folgende aus:

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act. 1 Rz. 5:
"Das erste Rechtsbegehren bezieht sich auf Rückerstattung der gemäss Be-
schluss der Generalversammlung der E._____ AG vom 10. Mai 2013 beschlos-
senen […] und an die Beklagte als damalige Aktionärin ausbezahlte Dividende."
act. 1 Rz. 5 (Hervorhebung durch das Gericht):
"Die Forderungshöhe bestimmt sich aus dem Umstand, dass (i) die Beklagte ei-
nen Teil der Dividende (Verrechnungssteuer) noch von der ESTV fordern könnte
[…] und (ii) ein Teilbetrag der beschlossenen Dividende in Höhe von Fr. 80'000
noch nicht ausbezahlt wurde. Ferner beruht dies auf der Annahme, dass die
E._____ AG die der ESTV bereits überwiesene Verrechnungssteuer nicht mehr
eigenständig zurückfordern kann."
act. 1 Rz. 6:
"Das zweite Rechtsbegehren stützt sich auf den zwischen der Klägerin und der
Beklagten abgeschlossenen Aktienkaufvertrag vom 19.1.2012 […]."
act. 1 Rz. 8 (Hervorhebung durch das Gericht):
"Für das alternative Rechtsbegehren kann festgehalten werden, dass sich aus
prozessökonomischen Gründen aufdrängt, die beiden Forderungen im gleichen
Verfahren zu erledigen. Sollte das Gericht zum Schluss gelangen, dass kein
nichtiger Beschluss der Generalversammlung vorliegt, so werden die gleichen
Parteien die inhaltlichen Fragen aus dem Aktienkaufvertrag klären müssen."
act. 1 S. 22:
"III. Rechtliches
M. Alternativforderung
[…]
Der Umstand, dass wegen der falschen Buchungen gar kein verfügbares Eigen-
kapital vorgelegen wäre, das eine wie von der Beklagten geltend gemachte Aus-
zahlung erlaubt hätte, führt bereits dazu, dass die Beklagte wegen der Nichtigkeit
des Dividendenbeschlusses gemäss Art. 678 OR die empfangene Summe der
E._____ AG zurückzahlen müsste. Damit wäre jedoch das Problem der korrek-
ten Erfüllung des Aktienkaufvertrags noch nicht gelöst und ein weiterer Streit vor

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demselben Gericht zu erwarten. Sollte das Gericht zum Schluss kommen, dass
keine Rückerstattung der Leistungen an die E._____ AG gefordert werden kann
(z.B. weil der Bericht der I._____ den Aktionären noch nicht vorlag), dann wird
die gleiche Frage zu den Nachtragskalkulationen für den Zwischenabschluss per
28.2.2013 zu beantworten sein. Es rechtfertig sich deshalb aus prozessökonomi-
schen Gründen den durch die Beklagte gestützt auf den Aktienkaufvertrag gel-
tend gemachten Anspruch umfassend zu behandeln."
Aufgrund dieser teilweise etwas diffusen Ausführung der Klägerin zur Begründung
ihrer "Alternativforderung" wies das Handelsgericht die Klägerin im Rahmen der
Fristansetzung zur Einreichung der Replik mit Verfügung vom 23. April 2014
(Prot. S. 17 f.) im Sinne von Art. 56 ZPO darauf hin, dass offen sei, wie die beiden
von der Klägerin gestellten Rechtsbegehren tatsächlich zu verstehen seien; alter-
native Rechtsbegehren seien unzulässig. Mit ihrer Replik vom 6. Juni 2014 erklär-
te die Klägerin, Rechtsbegehren Ziff. 2 sei dahingehend zu ändern, dass die Be-
klagte eventualiter – und nicht alternativ – zu verpflichten sei, der Klägerin die ge-
forderte Summe zu bezahlen (act. 41 S. 2). Zur Begründung führte sie Folgendes
aus (act. 41 Rz. 1-3; Hervorhebung durch das Gericht):
"Der Begriff 'Alternativ' ist durch 'Eventualiter' zu ersetzen. Bei dieser Richtigstel-
lung handelt es sich um die Bereinigung eines fälschlicherweise eingeschliche-
nen Redaktionsfehlers. Es bestand nicht die Absicht, ein Alternativbegehren im
formellen Sinn zu stellen. Sollte das erste Rechtsbegehren nicht durchdringen,
sollte das zweite Rechtsbegehren nachfolgen, was bereits aus der Klage hervor-
geht […]. Sollte diese redaktionelle Anpassung des zweiten Rechtsbegehrens
nicht als Richtigstellungen akzeptiert werden, sei an dieser Stelle eventualiter ei-
ne entsprechende Änderung beantragt.
Was den angebrachten Vorbehalt zur möglichen Reduktion der Forderung auf
Fr. 289'621.01 betrifft, so hängt dies davon ab, inwieweit die Beklagte die Aus-
zahlung der geltend gemachten Forderung gegen die E._____ AG in Höhe von
Fr. 80'000.– aus der zugesprochenen Dividende geltend machen will."

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1.2.1.2. Rechtsbegehren sind grundsätzlich ausdrücklich zu stellen (WILLISEGGER,
Grundstruktur des Zivilprozesses, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 144). Der Sinn von
Rechtsbegehren ist dabei gemäss Lehre und Rechtsprechung durch Auslegung
nach ihrem objektiven Sinngehalt und nach dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben (Art. 52 ZPO) zu ermitteln, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Be-
gründung (Urteil des Bundesgerichts 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009, E. 2;
BGE 105 II 149 E. 2; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., 2. Aufl., Zürich 2013, N 38 zu Art. 221; KILLIAS, in: Berner Kommen-
tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, N 15 zu Art. 221).
Das Rechtsbegehren muss aber nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz auch
so bestimmt und bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten beziffert sein, dass es
bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv des Urteils gemacht und ohne weitere
Verdeutlichung vollstreckt werden kann. Weiter sind bedingte Rechtsbegehren
grundsätzlich unzulässig (LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber-
ger, ZPO Komm., 2. Aufl., Zürich 2013, N 28 und 36 zu Art. 221).
Ist die Auslegung eines Rechtsbegehrens nicht zielführend und bleibt das
Rechtsbegehren auch nach einer allfälligen Ausübung der Fragepflicht unbe-
stimmt, unklar, widersprüchlich oder unvollständig, ist – so die allgemeine Regel –
auf ein Begehren nicht einzutreten (KUKO ZPO-OBERHAMMER, N 3 zu Art. 84
ZPO; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
2. Aufl., Zürich 2013, N 39 zu Art. 221 ZPO; Urteil des Bundesgerichts
4A_460/2011 vom 20. Dezember 2011, E. 2.2; HGer AG, CAN 2012, 149, 150).
1.2.1.3. Die Klägerin leitete ihr zweites Rechtsbegehren in ihrer Klageschrift mit
"Alternativ" ein (act. 1 S. 2). Das Formulieren eines alternativen Rechtsbegehrens
ist in der Tat als verunglückt zu bezeichnen, ist doch allgemein anerkannt, dass
alternative Rechtsbegehren grundsätzlich unzulässig sind (vgl. bereits die Nach-
weise in der Verfügung vom 23. April 2014, Prot. S. 17 f.). Weil das Gericht ge-
stützt auf die gerichtliche Fragepflicht unklare, widersprüchliche, unbestimmte
oder offensichtlich unvollständige Rechtsbegehren, bei denen eine Auslegung
nicht zum Ziel führt, durch die betreffende Partei klären zu lassen hat (LEUENBER-
GER, a.a.O., N 39 zu Art. 221), wurde der Klägerin Gelegenheit zur Klarstellung

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gegeben (Prot. S. 17 f.). In ihrer Replik erklärte sich die Klägerin und wies darauf
hin, dass sich bereits aus der Klageschrift ergebe, dass die Klägerin mit dem
zweiten Rechtsbegehren ein Eventualbegehren habe stellen wollen (act. 41 S. 2).
Die Beklagte wehrt sich nicht explizit gegen die Behandlung von Rechtsbegehren
Ziff. 2 als Eventualbegehren, sondern erneuert in ihrer Duplik vielmehr ihre Kritik
an der Art und Weise, wie die Klägerin ihre Behauptungen vorbringt. Sie kommt in
diesem Zusammenhang auch zum Schluss, dass die Klage wegen mangelnder
Substanziierung abzuweisen sei (act. 49 Rz. 1 ff.).
Die Klägerin ist seit dem Kauf der Aktien Alleinaktionärin der E._____ AG (act. 1
S. 3). Wird die Interessenlage der Klägerin berücksichtigt, dürfte es für diese wirt-
schaftlich betrachtet wohl gleichgültig sein, ob die geforderten Geldsummen ihr
selber (Rechtsbegehren Ziff. 2) oder der von ihr beherrschten E._____ AG
(Rechtsbegehren Ziff. 1) zugesprochen werden, was für sich alleine betrachtet
wohl eher für Alternativbegehren sprechen würde. Es trifft jedoch zu, dass bereits
Rz. 83 der Klageschrift (act. 1) nach Treu und Glauben so zu verstehen ist, dass
es sich beim zweiten Rechtsbegehren sinngemäss um ein Eventualbegehren
handelt ("Sollte das Gericht zum Schluss kommen, dass keine Rückerstattung der Leistungen an
die E._____ AG gefordert werden kann (…), dann wird die gleiche Frage zu den Nachtragskalkula-
tionen für den Zwischenabschluss per 28.2.2013 zu beantworten sein."). Im Folgenden ist da-
her das Rechtsbegehren Ziff. 2 als Eventualbegehren zu behandeln; dies insbe-
sondere auch vor dem Hintergrund, dass sich die Beklagte nicht ausdrücklich ge-
gen eine derartige Behandlung gestellt hat.
1.2.2. Rechtsbegehren Ziff. 2
1.2.2.1. Damit ist aber die Frage noch nicht geklärt, ob Rechtsbegehren Ziff. 2 für
sich alleine betrachtet derart klar, bestimmt und unbedingt formuliert ist, dass es
bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv des Urteils gemacht und ohne weitere
Verdeutlichung vollstreckt werden könnte.
Die – anwaltlich vertretene – Klägerin hat mit ihrer Klage keine Bagatellbeträge
geltend gemacht (CHF 310'394.32 bzw. CHF 369'621.01). Sie wurde bereits mit
Verfügung vom 23. April 2014 auf ihre unklaren und unbestimmten Rechtsbegeh-

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ren hingewiesen (Prot. S. 17 f.). Mit der Replik hatte sie somit die Möglichkeit, die
betreffenden Unklarheiten zu verdeutlichen. Die Ausführungen der Klägerin be-
treffend Rechtsbegehren Ziff. 2 blieben jedoch auch in der Replik weiterhin
schleierhaft und unbestimmt. Es ist nach wie vor unklar, was die Klägerin damit
genau fordern will und in welchem Verhältnis die beiden Rechtsbegehren zuei-
nander stehen.
Mit dem Rechtsbegehren Ziff. 2 fordert die Klägerin einen bestimmten Geldbetrag
aus dem (Aktien-)Kaufvertrag zwischen den Parteien, weshalb auch eine rechts-
genügende Bezifferung zu erfolgen hat (Art. 84 Abs. 2 ZPO). In der vorliegenden
Form kann Rechtsbegehren Ziff. 2 bei einer allfälligen Gutheissung der Klage
aber nicht zum Dispositiv des Urteils gemacht und ohne weitere Verdeutlichung
vollstreckt werden. Vielmehr wird Rechtsbegehren Ziff. 2 unter dem "Vorbehalt einer
Reduktion der Forderung auf CHF 289'621.01" gestellt. Sollte dieser Vorbehalt als Vorbe-
halt einer Klageänderung verstanden werden, dann wäre kein solcher im Rechts-
begehren notwendig, ist eine Klageänderung im Rahmen der gesetzlichen Be-
stimmungen doch zulässig (vgl. Art. 227 ZPO). Auch einen (teilweisen) Klage-
rückzug kann die Klägerin, ohne einen Vorbehalt anbringen zu müssen, geltend
machen (Art. 241 ZPO). Schliesslich könnte die Klägerin grundsätzlich auch eine
unbezifferte Forderungsklage stellen (vgl. Art. 85 ZPO), wobei die diesbezügli-
chen Voraussetzungen vorliegend jedoch nicht gegeben wären. Offensichtlich
zielte die Klägerin mit ihrem "Vorbehalt" jedoch auf keine dieser drei Möglichkei-
ten. Sie begründet ihren Vorbehalt vielmehr damit, dass "was den angebrachten Vor-
behalt zur möglichen Reduktion der Forderung auf Fr. 289'621.01" betreffe, so hänge "dies da-
von ab, inwieweit die Beklagte die Auszahlung der geltend gemachten Forderung gegen die
E._____ AG in Höhe von Fr. 80'000.– aus der zugesprochenen Dividende geltend machen" wolle
(act. 41 S. 2; Hervorhebung durch das Gericht).
Rechtsbegehren Ziff. 2 stützt sich auf den Aktienkaufvertrag zwischen den Partei-
en und betrifft nicht den gesellschaftsrechtlichen Rückerstattungsanspruch ge-
mäss Rechtsbegehren Ziff. 1, in welchem ein Anspruch zugunsten der E._____
AG geltend gemacht wird. Im vorliegenden Verfahren hat nur die Klägerin An-
sprüche geltend gemacht, widerklageweise wurden keine Ansprüche gestellt; es

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wurde auch keine Gegenforderung geltend gemacht. Welchen Einfluss eine (be-
dingte) "Auszahlung der geltend gemachten Forderung gegen die E._____ AG" – und nicht et-
wa gegen die Klägerin oder Beklagte – "in Höhe von Fr. 80'000.– aus der zugesprochenen
Dividende", welche die Beklagte allenfalls geltend machen wolle, auf Rechtsbegeh-
ren Ziff. 2 haben soll, bleibt im Dunkeln. Es wird auch nicht ersichtlich, inwiefern
eine Handlung einer dritten Person bzw. gegen eine dritte Person, der E._____
AG, Einfluss auf den Aktienkaufvertrag zwischen den Parteien und damit auf
Rechtsbegehren Ziff. 2 haben sollte, wird doch lediglich im Rahmen von Rechts-
begehren Ziff. 1 eine Zahlung an die E._____ AG gefordert. Schliesslich wäre das
Rechtsbegehren Ziff. 2 vor diesem Hintergrund bedingt gestellt worden, was
ebenfalls unzulässig wäre.
Auf Rechtsbegehren Ziff. 2 ist daher, weil widersprüchlich, unklar, unbestimmt
und wohl auch bedingt gestellt, nicht einzutreten.
1.2.2.2. Weiter führt die Klägerin aus, für das (alternative) Rechtsbegehren Ziff. 2
könne festgehalten werden, dass es sich aus prozessökonomischen Gründen
aufdränge, die beiden Forderungen im gleichen Verfahren zu erledigen, denn soll-
te das Gericht zum Schluss gelangen, dass kein nichtiger Beschluss der General-
versammlung vorliege, würden die gleichen Parteien die inhaltlichen Fragen aus
dem Aktienkaufvertrag zu klären haben (act. 1 Rz. 8).
An dieser Stelle kann die Klägerin nicht anders verstanden werden, als dass sie
die Beurteilung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2 – und zwar in seiner
Gesamtheit – als Eventualbegehren nur verlangt, wenn das Gericht zum Schluss
kommen sollte, dass kein nichtiger Beschluss der Generalversammlung vorliege.
Selbst wenn also Rechtsbegehren Ziff. 2 widerspruchsfrei, klar, bestimmt und un-
bedingt formuliert worden wäre, so müsste es nur dann behandelt werden, wenn
das Handelsgericht zum Schluss käme, dass kein nichtiger Beschluss vorliegen
würde; denn dem Handelsgericht wäre es verwehrt, einer Partei mehr oder etwas
anderes zuzusprechen, als das, was sie verlangt.

- 15 -
2. Materielles
2.1. Vorbemerkungen
2.1.1. Die Klägerin fordert mit ihrer Klage gemäss eigener Sachdarstellung einer-
seits die Rückerstattung einer ausbezahlten Dividende i.S.v. Art. 678 OR an die
E._____ AG (Rechtsbegehren Ziff. 1); andererseits will die Klägerin mit ihrem
zweiten Rechtsbegehren auch einen Anspruch aus dem Aktienkaufvertrag vom
19. Januar 2012 geltend machen (act. 1 Rz. 5 f.).
2.1.2. Die Klägerin bringt in ihren Rechtsschriften – und darauf wies die Beklagte
in ihrer Klageantwort zutreffend hin (act. 23 Rz. 5) – einen (gesamthaften) Tatsa-
chenvortrag vor, unter den sie ihre beiden Anspruchsgrundlagen subsumiert ha-
ben will. Eine formale Aufteilung der Tatsachenbehauptungen in diejenigen, wel-
che die Rückerstattungsklage gemäss Art. 678 OR betreffen, und in diejenigen,
welche den kaufvertraglichen Anspruch betreffen, wird weitgehend nicht vorge-
nommen. Dieses Vorgehen ist – und auch darin ist der Beklagten zu folgen
(act. 23 Rz. 5) – für das Verständnis des den beiden Ansprüchen zugrunde lie-
genden Sachverhalts nicht förderlich.
Vor diesem Hintergrund ist anzumerken, dass es gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung in Verfahren, die vom Verhandlungsgrundsatz beherrscht sind,
die Parteien sind, welche die Verantwortung für die Beschaffung des Tatsachen-
stoffes tragen. Sie haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren
stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Die Parteien trifft die sog.
Behauptungslast. Welche Tatsachen zu behaupten sind, hängt vom Tatbestand
der Norm ab, auf welchen der geltend gemachte Anspruch abgestützt wird. Die
Parteien haben alle Tatbestandselemente der materiellrechtlichen Normen zu be-
haupten, die den von ihnen anbegehrten Anspruch begründen. Der Behauptungs-
last ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Genüge getan, wenn die
Parteien in ihrem Tatsachenvortrag in allgemeiner Weise sämtliche Tatsachen
benennen, welche unter die ihr Begehren stützenden Normen zu subsumieren
sind. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig be-
zeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte

- 16 -
Rechtsfolge zulässt. Bestreitet der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvor-
trag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hin-
ausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den
Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar dar-
zulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis an-
getreten werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_210/2009 vom 7. April 2010,
E. 3.2.). Ein schlüssiger Tatsachenvortrag setzt dabei gemäss dem Bundesgericht
die Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit der Behauptungen voraus; sich wi-
dersprechende Behauptungen schliessen einander aus (BGer. 4A_210/2009,
a.a.O., E. 3.5.).
Gemäss neuer Zivilprozessordnung müssen sodann die von einer Partei angeru-
fenen Beweismittel in der Rechtsschrift selber angeführt und eindeutig der jeweili-
gen Tatsachenbehauptung zugeordnet werden (Urteil des Bundesgerichts
4A_56/2013 vom 4. Juni 2013). In diesem neuen Entscheid hat das Bundesge-
richt betont, dass Art. 8 ZGB einer beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtli-
chen Zivilstreitigkeiten bloss dann einen Anspruch darauf gibt, für rechtserhebli-
che Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach
Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht (vgl.
BGE 133 III 295 E. 7.1 mit Hinweisen). Ein Beweismittel ist gemäss dieser Recht-
sprechung nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Be-
weisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen
lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten deshalb un-
mittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit
bewiesen werden sollen.
2.1.3. Es liegt somit in der Verantwortung der Klägerin, sämtliche Tatbestandse-
lemente der materiellrechtlichen Normen, auf welche sie ihre Ansprüche stützen
will, konkret zu behaupten, zu substanziieren und ihre Beweisofferten den damit
zu beweisenden Tatsachen eindeutig zuzuordnen. Diesen zivilprozessualen An-
forderungen kommt die Klägerin in zahlreichen Punkten ihrer Rechtsschriften
nicht nach. Es fehlt teilweise an substanziierten Behauptungen, weiter werden
vereinzelt "Annahmen" getroffen, teilweise sind auch keine Beweisofferten zu be-

- 17 -
strittenen Tatsachen zugeordnet und auch der Vorbehalt von weiteren Beweismit-
teln ist nicht statthaft.
Obwohl der Beklagten darin gefolgt werden kann, dass der Klägerin nicht nur bei
der Formulierung der Rechtsbegehren (vgl. vorstehend Ziff. 1.2.), sondern auch
bei der Darlegung der Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützt, gewisse Ver-
säumnisse anzulasten sind, lässt sich doch zumindest betreffend den Rückerstat-
tungsanspruch i.S.v. Art. 678 OR ein entsprechender Sachverhalt erstellen.
2.2. Hintergrund der vorliegenden Streitigkeiten / involvierte Personen
2.2.1. Hintergrund der vorliegenden Streitigkeit bilden – wie eingangs erwähnt –
Differenzen zwischen den Parteien, die bei der Abwicklung des Kaufvertrages
zwischen den Parteien vom 19. Januar 2012 über sämtliche Aktien der E._____
AG aufgetreten sind. Mit diesem Kaufvertrag verkaufte die Beklagte, vertreten
durch F._____, der Klägerin, vertreten durch D._____, sämtliche Aktien der
E._____ AG für einen Kaufpreis von CHF 200'000.– (act. 3/6). Die Übertragung
der Aktien und die Bezahlung des Kaufpreises von CHF 200'000.– fanden am
10. Mai 2013 statt (act. 1 Rz. 10 ff., 19; act. 23 Rz. 19 f. und 23; act. 3/6).
Der vorliegende Streit zwischen den Parteien gründet im Wesentlichen in der Ab-
wicklung der in Ziff. 4.2. vorgesehenen (zusätzlichen) Dividendenausschüttung
von maximal CHF 540'000.–, welche die Parteien über den in Ziff. 2. des Kaufver-
trages vereinbarten Kaufpreis hinaus vorgesehen hatten (act. 23 Rz. 6; act. 41
Rz. 4; act. 3/6):
" 4. Gewährleistung
Die Verkäuferin garantiert:
[…]
4.2 Dass die Firma per 28.02.2013 über ein ausgewiesenes Eigenkapital von mindestens
CHF 170'000.00 verfügt. Die Verkäuferin wird bis spätestens 28.02.2013 die ausgewiesene Sub-
stanz per 31.12.2011, mittels Bezug oder Dividende von maximal CHF 540'000.00, soweit redu-
zieren, dass das vor erwähnte Eigenkapital (CHF 170'000.00) ausgewiesen ist."

- 18 -
Die Klägerin wirft der Beklagten vor, letztere habe ein ureigenes wirtschaftliches
Interesse daran gehabt, dass die Buchhaltung der E._____ AG am Ende ein mög-
lichst hohes Eigenkapital ausweise, damit die Verkäuferin gestützt darauf über
den Kaufpreis von CHF 200'000.– hinaus einen weiteren Dividendenbezug tätigen
könne. Die Klägerin moniert, die Beklagte habe es unterlassen, Rückstellungen
bzw. "Abgrenzungen" in den Jahresrechnungen vorzunehmen, welche das Eigen-
kapital der E._____ AG – und als Folge davon auch die Dividende – geschmälert
hätten (act. 1 Rz. 21 ff.). Die Beklagte entgegnet dem Vorwurf der Klägerin, es sei
klar, dass die Beklagte als Verkäuferin der Aktien ein Interesse habe, das mass-
gebliche Eigenkapital der E._____ AG nicht übermässig zu reduzieren. Es dürfe
jedoch auch ebenso zwanglos festgestellt werden, dass dies genau so umgekehrt
gelte, sprich die Klägerin ein "ureigenes wirtschaftliches Interesse" daran habe,
dass die Bilanz der E._____ AG vor dem Dividendenbeschluss ein möglichst tie-
fes Eigenkapital ausweise, damit die Beklagte nur einen möglichst tiefen Dividen-
denbezug tätigen könne. Ferner gebe es bei der Bewertung bestimmter Buchhal-
tungspositionen einen Ermessensbereich, weshalb der Gewinn des Geschäftsjah-
res 2011 wohl stark durch Rückstellungen beeinflusst werden könne. Wie die da-
malige Diskussion aber zeige, gelte dies selbstredend auf beide Seiten hin, sprich
höhere Rückstellungen gleich tieferer Gewinn, tiefere Rückstellungen gleich höhe-
rer Gewinn (act. 23 Rz. 24).
2.2.2. In die Abwicklung des Kaufvertrages waren dabei insbesondere die folgen-
den Personen involviert (act. 1 Rz. 9; act. 23 Rz. 19):
Die Klägerin als Käuferin sämtlicher Aktien der E._____ AG.
Die Beklagte als Alleinaktionärin und Verkäuferin sämtlicher Aktien der E._____
AG.
Die E._____ AG als Zielgesellschaft des Aktienkaufvertrages.
F._____ in einer "Doppelfunktion" als Verwaltungsratspräsident der Beklagten
und als Verwaltungsratspräsident der E._____ AG (bis 10. Mai 2013).

- 19 -
D._____ in einer "Doppelfunktion" als Gesellschafter und Geschäftsführer der
Klägerin sowie als Geschäftsführer (ab 1. Januar 2012), Verwaltungsratsmitglied
(ab 1. Januar 2012) und Verwaltungsratspräsident der E._____ AG (ab 10. Mai
2013).
2.3. Rückerstattung aus ungerechtfertigter Dividendenausschüttung
2.3.1. Vorbemerkungen
2.3.1.1. Die Klägerin stützt ihre Klage im Hauptpunkt einzig auf einen Rückerstat-
tungsanspruch i.S.v. Art. 678 OR.
2.3.1.2. Zusammengefasst macht die Klägerin diesbezüglich geltend, an der Ge-
neralversammlung der E._____ AG vom 10. Mai 2013 sei – nur auf Antrag des
damaligen Verwaltungsratspräsidenten der E._____ AG, F._____, der gleichzeitig
auch Verwaltungsratspräsident und wirtschaftlicher Berechtigter der Beklagten als
Alleinaktionärin und Verkäuferin des Aktienpakets gewesen sei – die Auszahlung
einer Dividende in der Höhe von CHF 390'394.32 beschlossen worden. Dies sei
im klaren Wissen darum erfolgt, (i) dass dies entgegen dem klaren Mehrheitsbe-
schluss des Verwaltungsratsgremiums der E._____ AG und deren Geschäftsfüh-
rer erfolgt sei und (ii) dass dies auf der Basis des von der B._____ AG vorgeleg-
ten Jahresabschlusses 2012 geschehen sei, der die wiederholt verlangten Nach-
tragskalkulationen nicht enthalten habe (act. 1 Rz. 47).
2.3.1.3. Gemäss Art. 678 OR sind Aktionäre und Mitglieder des Verwaltungsrates
sowie diesen nahe stehende Personen, die ungerechtfertigt und in bösem Glau-
ben Dividenden, Tantiemen, andere Gewinnanteile oder Bauzinse bezogen ha-
ben, zur Rückerstattung verpflichtet. Der Anspruch auf Rückerstattung steht der
Gesellschaft und dem Aktionär zu; dieser klagt auf Leistung an die Gesellschaft.
Die Pflicht zur Rückerstattung verjährt fünf Jahre nach Empfang der Leistung.
2.3.2. Parteistandpunkte / unbestrittener Sachverhalt
2.3.2.1. Obwohl die Parteien zerstritten sind, ist der eigentliche Kernsachverhalt
betreffend Rückerstattungsklage i.S.v. Art. 678 OR zwischen den Parteien unbe-

- 20 -
stritten (act. 1 Rz. 9, 18, 19, 36, 37, 49; act. 23 Rz. 19, 23, 30, 32; act. 41 S. 8 f.,
13 f., 21 f., 25 f.; act. 49 S. 17 f., 18 ff., 25 f., 28). Die Parteien sind sich lediglich
bezüglich Einzelheiten bzw. der Interpretation einzelner Handlungen nicht einig.
2.3.2.2. Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass auf den 10. Mai 2013
zwecks Übertragung der Aktien bzw. Bezahlung des Kaufpreises der Aktien zu
einer Verwaltungsratssitzung der E._____ AG eingeladen worden war (act. 3/8)
und diese an besagtem Datum auch stattfand (act. 1 Rz. 18; act. 23 Rz. 23).
Traktandum Nr. 4 dieser Verwaltungsratssitzung war die "Diskussi-
on/Verabschiedung" der Jahresrechnung 2012 (act. 3/9). Die Beklagte bestreitet
dabei nicht, dass an dieser Verwaltungsratssitzung die vom Verwaltungsratsprä-
sidenten F._____ vorgeschlagene und von der B._____ AG ausgearbeitete Jah-
resrechnung 2012 nicht habe abgenommen werden können, weil die Mehrheit der
(insgesamt drei) Verwaltungsräte gegen deren Abnahme gestimmt hätten (act. 1
Rz. 18; act. 23 Rz. 23; auch sinngemäss act. 41 S. 8 f., 13 f.; act. 49 S. 17 ff.).
Dasselbe ergibt sich auch aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung, in wel-
chem vermerkt ist, dass der Verwaltungsratspräsident F._____ für und die beiden
Verwaltungsräte D._____ und J._____ gegen die Abnahme der Jahresrechnung
2012 gestimmt haben (act. 3/9). Die beiden Verwaltungsräte, welche gegen die
Abnahme der Jahresrechnung stimmten, begründeten ihre (abweisenden) Anträ-
ge auch schriftlich (act. 1 Rz. 36; act. 23 Rz. 30). Ihre Stellungnahmen sind dem
Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 10. Mai 2013 beigelegt (act. 3/9).
2.3.2.3. In der Folge fand noch am gleichen Vormittag eine (ordentliche) General-
versammlung der E._____ AG statt, an welcher einzig F._____ teilnahm. F._____
hatte dabei an der Generalversammlung der E._____ AG eine "Doppelfunktion"
inne: Einerseits hatte er als Verwaltungsratspräsident der E._____ AG den Vorsitz
und führte das Protokoll der Generalversammlung der E._____ AG; andererseits
vertrat er gleichzeitig als Verwaltungsratspräsident der Beklagten, welche Allein-
aktionärin der E._____ AG war, auch 100% des Aktienkapitals der E._____ AG
(act. 1 Rz. 9 und 19; act. 23 Rz. 19 und 23; act. 3/28).

- 21 -
Anlässlich dieser Generalversammlung schlug F._____ als Verwaltungsratspräsi-
dent der E._____ AG der Generalversammlung die Abnahme der Jahresrechnung
2012 inkl. Dividendenvorschlag zur Genehmigung vor. Daraufhin genehmigte der
gleiche F._____ als Vertreter und Verwaltungsratspräsident der Beklagten, wel-
che wie gesagt Alleinaktionärin der E._____ AG war, die Jahresrechnung 2012
und stimmte auch dem Vorschlag des Verwaltungsratspräsidenten der E._____
AG folgend der Verwendung des Bilanzgewinns (Dividendenausschüttung in der
Höhe von CHF 390'394.32) zu (act. 1 Rz. 19 und 37; act. 23 Rz. 23 und 30;
act. 3/28).
Es ist unbestritten, dass die Dividende im folgenden Umfang auch ausbezahlt
wurde (act. 1 Rz. 49; act. 23 Rz. 32):
- CHF 136'637.90 flossen an die Eidgenössische Steuerverwaltung (act. 1
Rz. 49; act. 23 Rz. 32; act. 3/33);
- CHF 173'756.42 flossen an die Beklagte (act. 1 Rz. 49; act. 23 Rz. 32;
act. 3/33);
- offen ist und nicht an die Beklagte überwiesen wurde bis heute der Differenz-
betrag von CHF 80'000.–, wobei CHF 60'000.– "von der K._____ zur L._____ auf
das Konto der E._____ AG (im Sinne eines internen Transfers)" geflossen seien (act. 1
Rz. 49; act. 23 Rz. 32).
Lediglich bezüglich der Frage, wie und wann diese Zahlungen im Einzelnen aus-
gelöst worden waren, sind sich die Parteien uneins.
2.3.3. Rechtliches
2.3.3.1. Rückerstattungsklage im Allgemeinen
Rückerstattungspflichtig i.S.v. Art. 678 OR sind die Aktionäre und Mitglieder des
Verwaltungsrates sowie diesen nahe stehende Personen (BSK OR II-KURER/ KU-
RER, 4. Aufl., Art. 678 N 6 ff.). Gegenstand der Rückerstattungspflicht nach Abs. 1
von Art. 678 OR bilden die Gewinnanteile (BSK OR II-KURER/ KURER, 4. Aufl.,
Art. 678 N 9 ff.). Die Pflicht zur Rückerstattung steht unter zwei Voraussetzungen:

- 22 -
(i) im objektiven Sinn vorausgesetzt wird die Ungerechtfertigtheit der Leistung
(BSK OR II-KURER/ KURER, 4. Aufl., Art. 678 N 18 ff.); (ii) im subjektiven Sinn ist
die Bösgläubigkeit des Empfängers vorausgesetzt (BSK OR II-KURER/ KURER,
4. Aufl., Art. 678 N 18), worin sich Art. 678 OR von den allgemeinen Regeln des
Bereicherungsrechts unterscheidet (BSK OR II- KURER/ KURER, 4. Aufl., Art. 678
N 27).
2.3.3.2. Ungerechtfertigtheit der Leistung
a. Nach Art. 678 Abs. 1 OR sind Dividenden und weitere Gewinnanteile zu-
rückzuerstatten, wenn sie ungerechtfertigt bezogen wurden. Ungerechtfertigt ist
dabei eine Ausschüttung, wenn der Gewinn in Verletzung von Gesetz oder Statu-
ten ausgerichtet wurde (BSK OR II-KURER/ KURER, 4. Aufl., Art. 678 N 18 ff., mit
Hinweis auf die Botschaft AG). Liegt keine solche Verletzung vor, besteht keine
Rückerstattungspflicht, denn eine Gesellschaft hat im Rahmen von Art. 678 OR
freies Ermessen, eine Ausschüttung vorzunehmen oder ein Geschäft abzu-
schliessen. Ein Richter darf nicht überprüfen, ob diese Ermessensausübung wirt-
schaftlich gerechtfertigt ist (BSK OR II-KURER/ KURER, 4. Aufl., Art. 678 N 18 ff.).
Ungerechtfertigt ist somit nicht jede Ausrichtung von Gewinnanteilen, die in Ver-
letzung von Gesetz oder Statuten erfolgt. Im Sanktionierungsbereich sind nur jene
Bestimmungen, die das Aktienrecht bei der Begründung eines Anspruches der
Aktionäre auf Gewinnanteile oder Bauzinsen beachtet wissen will. Diese Bestim-
mungen lassen sich unterteilen: An den materiellen Voraussetzungen für Ge-
winnanteile fehlt es grundsätzlich, wenn effektiv kein verteilbarer Bilanzgewinn
und keine frei verfügbaren Reserven bestehen. Darüber hinaus können je nach
Art der Gewinnausschüttung weitere materielle Erfordernisse bestehen. Als for-
melle Voraussetzung bedürfen die Gewinnausschüttungen insbesondere eines
gültigen Beschlusses der Generalversammlung (SPÖRRI, Die aktienrechtliche
Rückerstattungspflicht, Zürich 1996, S. 62 f.).
b. Ein Bezug von Dividenden kann – wie erwähnt – ungerechtfertigt sein, wenn
die formellen Voraussetzungen für einen gültigen Ausschüttungsbeschluss nicht
gegeben sind (BSK OR II-KURER/ KURER, 4. Aufl., Art. 678 N 19; differenzierend

- 23 -
KNOBLOCH, Das System zur Durchsetzung von Aktionärsrechten, Zü-
rich/Basel/Genf 2011, S. 202). SPÖRRI führt – zu teilweise altrechtlichen Bestim-
mungen – aus, dass Dividenden nur dem Gewinn (und allenfalls den Reserven)
entnommen werden dürften, wobei der massgebende Wert der in der Jahresbi-
lanz ausgewiesene Gewinn, der Bilanzgewinn, sei. Im Zusammenhang mit den
formellen Voraussetzungen eines gültigen Ausschüttungsbeschlusses führt
SPÖRRI aus, dass sich der Bilanzgewinn erst nach durchgeführter Rechnungsle-
gung ermitteln und angeben lasse, sei er doch das Resultat der Bilanz. Die Ver-
antwortung für die Erstellung des Geschäftsberichtes liege dabei beim Verwal-
tungsrat. Dieser habe dafür zu sorgen, dass Erfolgsrechnung und Bilanz ausge-
fertigt würden, und zwar nach den Grundsätzen der ordnungsmässigen Rech-
nungslegung, liege doch auch die Verantwortung für die Ausgestaltung des
Rechnungswesens beim Verwaltungsrat. Zudem habe er der Generalversamm-
lung einen Antrag über die Gewinnverwendung zu unterbreiten. Die Jahresrech-
nung und der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinnes seien von der Re-
visionsstelle auf ihre gesetzliche und statutarische Ordnungsmässigkeit hin zu
prüfen. Überprüft werden sollten sowohl die Beachtung der gesetzlichen Bewer-
tungsvorschriften wie auch die Anwendung der Grundsätze der ordnungsmässi-
gen Rechnungslegung (vgl. SPÖRRI, a.a.O., S. 66 ff.).
Den Aktionären sei es dagegen vorbehalten, in der ordentlichen Generalver-
sammlung über die Genehmigung der Jahresrechnung zu beschliessen. Die Ge-
nehmigung der Jahresrechnung gehöre formell wie die Beschlussfassung über
die Verwendung des Bilanzgewinnes zum Stock der unübertragbaren Befugnisse
der Generalversammlung. Entsprechend fälle die Generalversammlung den Ge-
nehmigungsentscheid unabhängig von anderen Organen. Voraussetzung für die
Beschlussfassung über die Verwendung des in der Bilanz ausgewiesenen Ge-
winnes sei die Erwahrung des Bilanzgewinnes durch Genehmigung der Jahres-
rechnung. Die Gültigkeit von Bilanzgenehmigungs- und Gewinnverteilungsbe-
schluss sei Voraussetzung für die Rechtfertigung der Gewinnverteilung. Nur durch
einen gültigen Gewinnverteilungsbeschluss entstünden gültige Gläubigerrechte.
Sei der Bilanzgenehmigungs- oder Gewinnverteilungsbeschluss infolge Anfech-
tung oder Nichtigkeit ungültig, so seien keine Gläubigerrechte entstanden. Eine

- 24 -
auf den ungültigen Bilanzgenehmigungs- oder Gewinnverteilungsbeschluss ge-
stützte Ausschüttung sei nicht gerechtfertigt (SPÖRRI, a.a.O., S. 68 ff.).
c. Für die Verletzung der formellen Voraussetzungen für einen gültigen Aus-
schüttungsbeschluss werden in der Lehre etwa die folgenden Beispiele genannt:
ungerechtfertigt sei beispielsweise die Gewinnentnahme, die nicht durch die
zwingend zuständige Generalversammlung oder ohne Vorliegen eines Revisions-
berichtes erfolge (BSK OR II-KURER/KURER, 4. Aufl., Art. 678 N 19).
2.3.3.3. Bösgläubigkeit
Schliesslich setzt Art. 678 Abs. 1 OR die Bösgläubigkeit des Leistungsempfän-
gers voraus. Bösgläubigkeit ist gegeben, wenn der Empfänger die fehlende
Rechtfertigung des Bezugs kennt oder bei Anwendung gebührender Sorgfalt hätte
kennen müssen (BSK OR II-KURER/KURER, 4. Aufl., Art. 678 N 27).
2.3.4. Würdigung
2.3.4.1. Aktiv- und Passivlegitimation
Sowohl die Aktiv- als auch die Passivlegitimation sind zwischen den Parteien un-
bestritten (act. 1 Rz. 5 und 84 ff.; act. 23 Rz. 18).
Zur Rückerstattungsklage legitimiert ist einerseits die Gesellschaft, die sich zu
diesem Zweck durch den Verwaltungsrat vertreten lässt. Nach dem neuen Aktien-
recht kann nun andererseits auch jeder einzelne Aktionär die Rückforderungskla-
ge einleiten, wobei seine Klage auf Leistung an die Gesellschaft geht (Art. 678
Abs. 3 OR). Passivlegitimiert sind gemäss Art. 678 Abs. 1 OR die Empfänger der
ungerechtfertigt bezogenen Gewinnanteile oder der verdeckten Gewinnausschüt-
tung, also die Aktionäre, Verwaltungsräte, ihnen nahe stehende Personen oder
Gesellschaften einschliesslich allfälliger Nutzniesser oder Inhaber von Dividen-
dencoupons (BSK OR II-KURER/KURER, 4. Aufl., Art. 678 N 29 f.).
Die Klägerin ist seit dem Aktienkauf unbestrittenermassen (Allein-)Aktionärin der
E._____ AG (act. 1 Rz. 9; act. 23 Rz. 19). Aktivlegitimiert ist, wer zum Zeitpunkt
der Klageeinleitung Aktionärin ist. Dabei ist unerheblich, ob die klagende Aktionä-

- 25 -
rin zum Zeitpunkt der unrechtmässigen Ausschüttung Aktionärin war oder nicht
(KNOBLOCH, Das System zur Durchsetzung von Aktionärsrechten, Zü-
rich/Basel/Genf 2011, S. 200). Im Übrigen bildet die Aktivlegitimation der Klägerin
auch keinen Streitpunkt zwischen den Parteien. Die Klägerin hat damit als aktuel-
le Aktionärin der E._____ AG die Aktivlegitimation zur Erhebung der Rückerstat-
tungsklage.
Die Beklagte ist unbestrittenermassen die vormalige (Allein-)Aktionärin der Aktien
der E._____ AG (act. 1 Rz. 9; act. 23 Rz. 19). In dieser Funktion wurde ihr im Mai
2013 auch eine (umstrittene) Dividende ausgezahlt (act. 1 Rz. 47 ff.; act. 23
Rz. 32). Als damalige Aktionärin der E._____ AG ist die Beklagte daher passivle-
gitimiert.
2.3.4.2. Gegenstand der Rückerstattungspflicht
Gegenstand der Rückerstattungspflicht bilden die Gewinnanteile (BSK OR II-
KURER/KURER, 4. Aufl., Art. 678 N 9 ff.). Vorliegend geht es um die Ausschüttung
einer Dividendenzahlung an die Beklagte als damalige Aktionärin. Dass der Be-
klagten eine Dividende in der Höhe von CHF 173'756.42 ausbezahlt wurde, ist
unbestritten und belegt (act. 1 Rz. 49; act. 23 Rz. 32; act. 3/33). Im Mehrbetrag
wurde der Beklagten gemäss der eigenen Sachdarstellung der Klägerin jedoch
nie eine Dividende ausbezahlt, flossen doch CHF 136'637.90 an die Eidgenössi-
sche Steuerverwaltung (act. 1 Rz. 49; act. 23 Rz. 32; act. 3/33) und der noch of-
fene Differenzbetrag von CHF 80'000.– wurde nie an die Beklagte ausbezahlt
(act. 1 Rz. 49; act. 23 Rz. 32). Sollten auch die weiteren Voraussetzungen der
Rückerstattung erfüllt sein, wäre das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1 daher
maximal im Umfang von CHF 173'756.42 gutzuheissen, ist die Beklagte doch nur
in diesem Betrag effektiv "bereichert". Die Rückerstattungspflicht soll nämlich da-
für sorgen, dass der rückerstattungsberechtigte Empfänger trotz der ungerechtfer-
tigten Leistung nicht besser gestellt ist als zuvor (vgl. SPÖRRI, a.a.O., S. 227).
Überdies hätte die Klägerin auch in keiner Weise substanziiert dargetan, weshalb
ihr Rechtsbegehren Ziff. 1 im CHF 173'756.42 übersteigenden Betrag gutzuheis-
sen wäre. Insbesondere wäre darzulegen gewesen, weshalb die Klägerin bzw.
E._____ AG gestützt auf die sogenannte Stornopraxis keine Rückforderungsmög-

- 26 -
lichkeit der bezahlten Verrechnungssteuer hat (vgl. das in SZW/RSDA 1/2009,
S. 54 f., kommentierte Bundesgerichtsurteil 2C.115/2007 vom 11. Februar 2008).
Dazu fehlen jedoch weitgehend (substanziierte) Behauptungen (vgl. act. 1 Rz. 5).
2.3.4.3. Ungerechtfertigtheit
a. Die Klägerin macht in ihren teilweise unübersichtlichen Ausführungen einer-
seits eine Verletzung der materiellen Voraussetzungen der Dividendenausschüt-
tung geltend, fehle es dem Jahresabschluss 2012 doch an den wiederholt ver-
langten Nachtragskalkulationen (insb. Rückstellungen); andererseits macht die
Klägerin auch eine Verletzung der formellen Voraussetzungen der Dividenden-
ausschüttung geltend, in dem die Dividendenausschüttung entgegen dem klaren
Mehrheitsbeschluss des Verwaltungsratsgremiums der E._____ AG und deren
Geschäftsführer erfolgt sei (act. 1 Rz. 47).
b. Als formelle Voraussetzung bedarf die Dividendenausschüttung insbesonde-
re eines gültigen (Genehmigungs-)Beschlusses der Generalversammlung
(SPÖRRI, a.a.O., S. 62 f.). Vorliegend hat die Generalversammlung der E._____
AG die vom Verwaltungsratspräsidenten vorgeschlagene Jahresrechnung 2012
genehmigt, obwohl der Verwaltungsrat der E._____ AG diese Jahresrechnung
vorgängig nicht einmal selber (gültig) erstellt und verabschiedet hatte, stimmten
doch zwei von drei Verwaltungsräten gegen die Abnahme der Jahresrechnung
2012.
Der Verwaltungsrat und die Generalversammlung stehen entsprechend der Pari-
tätstheorie funktional nicht über- bzw. untereinander, sondern nebeneinander, in-
dem jedem Organ bestimmte Aufgabenbereiche zugewiesen sind, innerhalb derer
es grundsätzlich ausschliesslich regelungszuständig ist (vgl. BSK OR II-
DUBS/TRUFFER, 4. Aufl., Art. 698 N 8). Zu den unübertragbaren und unentziehba-
ren Aufgaben des Verwaltungsrates zählt gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR u.a.
die Erstellung des Geschäftsberichts, also die Erstellung der Erfolgsrechnung, der
Bilanz samt Anhang und allenfalls der Konzernrechnung (BSK OR II-
WATTER/ROTH PELLANDA, 4. Aufl., Art. 716a N 29). Vorliegend fehlt es jedoch an
einer gehörig erstellten Jahresrechnung 2012, stimmte die Mehrheit des Verwal-

- 27 -
tungsrates doch gegen die Abnahme der Jahresrechnung 2012 (Art. 713 Abs. 1
OR). Fehlt es an einer gehörig erstellten Jahresrechnung, ist folglich auch der für
die Dividendenausschüttung relevante Gewinn nicht gehörig ermittelt worden,
kann dieser sich doch erst nach (gehörig) durchgeführter Rechnungslegung ermit-
teln lassen (SPÖRRI, a.a.O., S. 66 ff.). Der (Allein-)Aktionärin ist es vorliegend le-
diglich vorbehalten, in der ordentlichen Generalversammlung über die Genehmi-
gung der Jahresrechnung zu beschliessen. Erstellen kann eine (Allein-)Aktionärin
diese nicht, gehört die Erstellung der Jahresrechnung doch zu den unübertragba-
ren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gemäss Art. 716a Abs. 1
Ziff. 1 OR.
Vorliegend wurde daher die Jahresrechnung 2012 nicht gehörig erstellt, weshalb
der Generalversammlung auch keine (gehörig erstellte) Jahresrechnung zur Ge-
nehmigung vorgelegt werden konnte. Die Generalversammlung der E._____ AG
hatte nicht die Möglichkeit, die Jahresrechnung nachträglich für den Verwaltungs-
rat oder anstelle des Verwaltungsrates zu erstellen oder abzunehmen; sie hätte
damit in die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates
eingegriffen. Ferner konnte sie auch nicht einfach eine nicht (gehörig) erstellte
Jahresrechnung genehmigen, denn eine gültige Genehmigung der Jahresrech-
nung setzt begriffsnotwendig deren (vorherige) Erstellung (durch den Verwal-
tungsrat) voraus.
Genehmigt die Generalversammlung die Jahresrechnung nun im Wissen darum,
dass diese nicht gehörig erstellt worden ist, wie vorliegend trotzdem, greift sie in
die Kompetenzen des Verwaltungsrates ein. Aufgrund der Paritätstheorie kann
die Generalversammlung grundsätzlich nicht in die unübertragbaren und unent-
ziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates eingreifen; sie kann den Verwal-
tungsrat in diesem Kompetenzbereich (Erstellung der Jahresrechnung) auch nicht
einfach "überstimmen". Die Generalversammlung hat mit ihrem Beschluss folglich
in die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen eines anderen Organs
eingegriffen und damit die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft verletzt. Als
Folge davon sind die entsprechenden Beschlüsse aufgrund von Art. 706b OR
nichtig, weil sie gegen die zwingend vorgesehene Kompetenzordnung der Aktien-

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gesellschaft verstossen (KNOBLOCH, a.a.O., S. 50; auch Urteil des Bundesgerichts
4A_350/2011 vom 13. Oktober 2011, E. 4.1).
Im Übrigen wären mit diesem Beschluss auch die Bestimmungen zum Kapital-
schutz der Aktiengesellschaft verletzt worden (Art. 706b OR), wird doch der Kreis
nichtiger Generalversammlungsbeschlüsse in Bezug auf den Kapitalschutz weit
gezogen; so sind etwa Generalversammlungsbeschlüsse über die Abnahme der
Jahresrechnung und die Verwendung des Bilanzgewinnes nichtig, wenn kein Re-
visionsbericht vorliegt (Art. 729c Abs. 2 OR). Dies gilt gemäss dem Gesetzeswort-
laut unabhängig davon, ob das durch die Sperrziffern "Aktienkapital" und "gebun-
dene Reserven" blockierte Vermögen angegriffen wurde oder nicht. Es gilt selbst,
wenn der Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinnes materiell korrekt
war (ZK-TANNER, 2. Aufl., Art. 706b N 68).
Die korrekte Erstellung der Jahresrechnung wäre gerade im vorliegenden Fall von
besonderer Bedeutung gewesen, musste diese aufgrund des "opting-out" doch
nicht zusätzlich noch durch eine Revisionsstelle geprüft werden (act. 3/1).
2.3.4.4. Bösgläubigkeit
F._____ nahm – wie bereits erwähnt – an der hier interessierenden Generalver-
sammlung der E._____ AG in einer "Doppelfunktion" teil: Einerseits hatte er als
Verwaltungsratspräsident der E._____ AG den Vorsitz und führte das Protokoll;
andererseits vertrat er gleichzeitig als Verwaltungsratspräsident der Beklagten,
welche Alleinaktionärin der E._____ AG war, auch 100% des Aktienkapitals
(act. 1 Rz. 9 und 19; act. 23 Rz. 19 und 23; act. 3/28). In seiner "Doppelfunktion"
hatte F._____ offensichtlich Kenntnis vom mehrheitlich abgelehnten Verwaltungs-
ratsbeschluss betr. Erstellung der Jahresrechnung und damit auch von der feh-
lenden Rechtfertigung der Dividendenausschüttung. Folglich ist auch die Bös-
gläubigkeit gegeben (vgl. auch act. 1 Rz. 87). Der pauschale Erklärungsversuch
der Beklagten, sie habe die Dividende nicht in bösem Glauben bezogen (act. 23
Rz. 37), trägt nicht weiter zur Klärung bei.

- 29 -
2.3.5. Zins
Die Klägerin fordert in ihrem Rechtsbegehren Ziff. 1 die Zusprechung des (bestrit-
tenen) Betrages von CHF 310'394.32 "inkl. 5% Zins seit 10. Mai 2013" (act. 1
S. 2; Hervorhebung durch das Gericht). Man könnte sich nun bereits fragen, ob
die Klägerin überhaupt die Zusprechung eines zusätzlichen Zinses auf den Betrag
von CHF 310'394.32 verlangt, bringt doch ihr Rechtsbegehren Ziffer 1 zum Aus-
druck, dass der geforderte Zins im Betrag von CHF 310'394.32 "inklusive", d.h.
einschliesslich der Zinsen sei. Eine heute in der Praxis geläufige Formulierung ist
daher viel eher auch die Zusprechung der Zinsen "zuzüglich" zum geforderten Be-
trag.
Die Frage, ob die Klägerin die Zusprechung der Zinsen aber überhaupt zuzüglich
zum von ihr geforderten Betrag von CHF 310'394.32 verlangt hat, kann jedoch of-
fen gelassen werden. Die Klägerin hat ihre – bestrittene – Zinsforderung in ihren
Rechtsschriften mit keiner Zeile begründet. Sie kommt ihrer Behauptungs- und
Substanziierungsobliegenheit, weshalb ihr (Verzugs-)Zins zustehen und ab wann
dieser laufen soll, in keiner Weise nach, weshalb ihr der geforderte Zins nicht zu-
zusprechen ist und die Klage in diesem Punkte abzuweisen ist.
2.3.6. Fazit
Die Beklagte ist nach dem Gesagten gestützt auf Art. 678 Abs. 1 und 3 OR zur
Rückerstattung der ihr ausbezahlten Dividende im Umfang von CHF 173'756.42
an die E._____ AG zu verpflichten. Der geforderte Zins ist ihr nicht zuzusprechen.
Auf die Prüfung der materiellen Ausschüttungsvoraussetzungen der Dividende ist,
da es bereits an einem gültigen Ausschüttungsbeschluss fehlt, nicht weiter einzu-
gehen.
2.4. Weitere Anspruchsgrundlagen
2.4.1. Die Klage ist bezüglich Hauptbegehren teilweise gutzuheissen. Weil die
Klage im Hauptpunkt nur teilweise gutzuheissen ist, wäre eigentlich auch das
Eventualbegehren der Klägerin zu prüfen. Es wurde jedoch bereits vorstehend

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dargelegt, dass auf Rechtsbegehren Ziff. 2, weil widersprüchlich, unklar, unbe-
stimmt und wohl auch bedingt gestellt, nicht einzutreten ist.
2.4.2. Ferner würde es eine Verletzung der Dispositionsmaxime darstellen, wenn
das Handelsgericht entgegen dem ausdrücklichen Antrag der Klägerin im Falle
der Feststellung der Nichtigkeit der monierten Beschlüsse auch Rechtsbegehren
Ziff. 2 prüfen würde, hat die Klägerin doch ausgeführt, die gleichen Fragen und
damit Rechtsbegehren Ziff. 2 wären unter den Parteien nur zu klären, wenn "kein
nichtiger Beschluss der Generalversammlung" vorliege (act. 1 Rz. 8; Hervorhebung durch
das Gericht). Da jedoch das Vorliegen eines nichtigen Beschlusses zu bejahen
ist, wäre Rechtsbegehren Ziff. 2 – selbst wenn auf dieses einzutreten wäre – ab-
zuweisen.
Nur am Rande bemerkt sei, dass die klägerischen Behauptungen bezüglich
Rechtsbegehren Ziff. 2 teilweise weitschweifig, wenig konzis und über die gesam-
ten Rechtsschriften unübersichtlich verteilt sind; in zahlreichen Punkten fehlt es
an substanziierten Behauptungen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO), wobei vorliegend auf das höhere der beiden Eventualbegehren abzustellen
ist. Demzufolge beträgt der für die Bemessung der Gerichtsgebühr und der Par-
teientschädigung massgebende Streitwert der vorliegenden Klage
CHF 369'621.01 (act. 1 S. 2).
3.2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind grundsätzlich nach Obsiegen
und Unterliegen der Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2
ZPO).
3.3. Die Klage ist im Umfang von CHF 173'756.42 gutzuheissen, was einem
Anteil von rund der Hälfte entspricht. Somit obsiegt die Klägerin im Umfang von
der Hälfte. Entsprechend hat sie die Hälfte der Kosten zu tragen. Die Beklagte hat
die andere Hälfte zu übernehmen. Parteientschädigungen sind damit keine zuzu-
sprechen.

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3.4. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199
Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem
tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Sodann sind § 4 Abs. 1
und 2 GebV OG zu berücksichtigen. Angesichts des Umfanges der Akten (und
der Anzahl der Rechtsschriften und Eingaben; siehe Prozessgeschichte), der
mehrfachen gerichtlichen Verfügungen, vorab auch der Durchführung einer Ver-
gleichsverhandlung mit entsprechender Vorbereitung (Prot. S. 15 f.) und schliess-
lich der Komplexität der Rechtsfragen rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr um
rund 2/3 zu erhöhen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf Rechtsbegehren Ziff. 2 wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung, Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen so-
wie Rechtsmittelbelehrung mit nachstehendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der E._____ AG CHF 173'756.42 zu bezah-
len.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 30'000.–.
3. Die Kosten werden je zur Hälfte der Klägerin und der Beklagten auferlegt
und soweit möglich aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt. Für den der Beklagten auferlegten Anteil der Kosten, welcher aus
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt wird, wird der
Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Eintritt der Rechtskraft zur
Kenntnisnahme an die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl mit dem Vermerk,
dass in der Sache HG130149 ein rechtskräftiger Verfahrensabschluss vor-
liegt (unter Hinweis auf die Sistierungsverfügung vom 26. März 2015, ref E-
1/2013/131105854).
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 369'621.01.
Zürich, 7. Dezember 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Dr. George Daetwyler Dr. David Egger