zh_handelsgericht · HG080294 · 2011-11-17 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG080294-O U/ei
Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Vizepräsident, und die Ersatzoberrich-
terin Flurina Schorta, die Handelsrichter Michael Küttel, Thomas
Huonder und Daniel Schindler sowie der Gerichtsschreiber Christian
Fischbacher
Urteil vom 17. November 2011
in Sachen
Stadt F._____,
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic.iur. X._____
gegen
1. A._____,
Beklagter und Widerkläger
2. B._____ AG,
Beklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren Hauptklage:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Beklagte 1 sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 806'597.15 nebst Verzugszinsen zu 5% seit 25. Juli 2008 zu
bezahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte 2 zu verpflichten, der Klägerin den
Betrag von CHF 806'597.15 nebst Verzugszinsen zu 5% seit
25. Juli 2008 zu bezahlen.
3. Subeventualiter seien der Beklagte 1 und die Beklagte 2 unter so-
lidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Klägerin den Betrag
von CHF 806'597.15 nebst Verzugszinsen zu 5 % seit 25. Juli
2008 zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Mit der Replik modifiziertes Rechtsbegehren Hauptklage:
(act. 20 S. 2)
"1. Der Beklagte 1 und die Beklagte 2 seien unter solidarischer Haft-
barkeit zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF
806'597.15 nebst Verzugszinsen zu 5 % seit 25. Juli 2008 zu be-
zahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte 2 allein zu verpflichten, der Klägerin
den Betrag von CHF 806'597.15 nebst Verzugszinsen zu 5% seit
25. Juli 2008 zu bezahlen.
3. Subeventualiter sei der Beklagte 1 allein zu verpflichten, der Klä-
gerin den Betrag von CHF 806'597.15 nebst Verzugszinsen zu
5% seit 25. Juli 2008 zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Rechtsbegehren Widerklage des Beklagten 1:
(act. 11 S. 2)
"1. Es sei die Klägerin/Widerbeklagte zu verpflichten, dem Beklagten
CHF 27'418.70 zzgl. 5% Zins seit 9. März 2009 für Expertisekos-
ten zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläge-
rin/Widerbeklagten zu bezahlen."

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Das Gericht zieht in Erwägung:
I.
(Einleitung und Sacherverhalt)
Die Klägerin ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts. Der Beklagte 1 ist
selbständiger Bauingenieur. Die Beklagte 2 (vormals: BA._____ AG) ist eine Akti-
engesellschaft mit Sitz in Zürich, die in der Baudienstleistungsbranche tätig ist
(act. 4/3).
Im Rahmen der Errichtung des Schulhauses C._____ beauftragte die Klägerin als
Bauherrin den Beklagten 1 mit den Bauingenieurarbeiten. Zu diesem Zweck wur-
de im Januar 2006 ein Ingenieurvertrag geschlossen, worin sich der Beklagte 1
zur ingenieurtechnischen Bearbeitung der Tragkonstruktion, zur Ausführungspla-
nung und zur Überwachung der Realisierung des Bauvorhabens verpflichtete. Als
Vertragsgrundlage wurde die SIA Ordnung 103 (Ausgabe 2003) mit Ausnahme
der Bestimmungen über Tarifanpassungen bezeichnet. Als Honorar wurde eine
Pauschale von CHF 100'000.– zzgl. Mehrwertsteuer vereinbart (act. 1 Rz. 5 und
7; act. 4/4).
Zur Vergabe der Baumeisterarbeiten erging ein Submissionsverfahren. Im Leis-
tungsverzeichnis für die offerierenden Baumeister war unter anderem die Erbrin-
gung eines Abdichtungssystems "Weisse Wanne" des Produzenten M._____ oder
ein gleichwertiges System zur Gewährleistung der Wasserdichtigkeit der Boden-
platte und der Wände des UG des Schulhauses gefordert. Die offerierenden Un-
ternehmer sollten ferner eine zehnjährige Garantie für die Wasserdichtigkeit des
Systems abgeben. Schliesslich wurde vorgeschrieben, dass die Bauunterneh-
mung die ingenieurtechnische Beratung und die bauleitende Betreuung durch er-
fahrene Fachingenieure zu leisten und die Übernahme von Haftung und Gewähr-
leistungen für den nach den Positionen R 91.000 und R 095.00 des Leistungsver-
zeichnisses zu verarbeitenden wasserdichten Beton zuzusichern habe (act. 1 Rz.
9; act. 10 Rz. 2; act. 11 Rz. 30; siehe act. 4/6). Für die Erstellung der Submissi-
onsunterlagen (Leistungsverzeichnis) war der Beklagte 1 zuständig (act. 1 Rz. 10;

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act. 11 Rz. 8). Die Beklagte 2 erhielt auf Grund ihres Angebots vom 20. März
2006 den Zuschlag (act. 1 Rz. 8). In der Folge schloss sie im August 2006 mit der
Firma D._____ als Subunternehmerin für das System der Wasserdichtigkeit einen
Vertrag. Das Produkt von D._____ war ein Alternativprodukt zur "Weissen Wan-
ne" von M._____. Die D._____ gewährte der Beklagten 2 eine zehnjährige Sys-
temgarantie für ihr Produkt unter der Bedingung, dass die Bewehrung der Boden-
betonplatte den hohen Anforderungen nach SIA-Norm 262 genüge (act. 1 Rz. 14;
nicht bestritten in act. 10 Rz. 8 und act. 11 Rz. 35; act. 4/12).
Im Oktober 2006 mahnte die Beklagte 2 die Klägerin ab, weil sie der Auffassung
war, der Beklagte 1 habe bei der Berechnung der Statik des Schulhauses Fehler
gemacht. Aufgrund verschiedener Abklärungen, gutachterlicher Prüfungen, etc.
wurde in der Folge ein Baustopp verhängt und dem Beklagten 1 der Auftrag ent-
zogen. Die Ergebnisse eines für die Klägerin massgebenden Gutachtens der
Prüfingenieure der E._____ AG vom Dezember 2006 liess die Klägerin in einen
Bericht des Departementes Bau vom 12. Januar 2007 einfliessen (act. 1 Rz. 15;
nicht bestritten in act. 10 Rz. 9 und act. 11 Rz. 36).
Am 23. Januar 2007 teilte die Beklagte 2 der Klägerin mit, dass ihr der Bericht
vom 12. Januar 2007 zur Kenntnis gebracht habe, dass die Armierungsanforde-
rungen an die Bodenplatte nicht erfüllt seien, weshalb die zehnjährige Systemga-
rantie der D._____ nicht mehr aufrecht erhalten werden könne (act. 1 Rz. 16; act.
10 Rz. 10; act. 11 Rz. 37). Die Klägerin wollte an der Systemgarantie festhalten
(act. 1 Rz. 19; nicht bestritten in act. 10 Rz. 12 und act. 11 Rz. 40). Nach Bespre-
chungen am 1. und 8. März 2007, aufgrund einer Bestätigung der D._____ und
nach Eingang der Stellungnahmen der Parteien vom 14. März 2007 entschied sie
sich deshalb, die von der Beklagten 2 am 26. Februar 2007 offerierten Massnah-
men zur Aufrechterhaltung der Systemgarantie in Auftrag zu geben mit dem Vor-
behalt der Rückforderung [der damit verbundenen Kosten] allenfalls auf dem Kla-
geweg (act. 1 Rz. 18-25; nicht bestritten in act. 10 Rz. 11 ff. und act. 11 Rz. 40 ff.;
act. 4/18; act. 4/19; act. 4/25; act. 4/26).
Obschon der Kontakt zwischen den Parteien in den folgenden Monaten rege fort-
bestand, konnten sie sich nicht auf die Kostenübernahme einigen (act. 1 Rz. 26;

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nicht bestritten in act. 10 Rz. 17 und act. 11 Rz. 45), weshalb sich die Klägerin zur
Klageeinleitung veranlasst sah (act .1 Rz. 43).
II.
(Prozessverlauf und Zuständigkeit)
1. Prozessverlauf
Am 20. November 2008 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Weisung
des Friedensrichteramtes F._____ und die Klageschrift ein (act. 1 und 3). Die Be-
klagte 2 legte ihre Klageantwortschrift am 16. Februar 2009 ein (act. 10). Der Be-
klagte 1 erhob mit seiner Klageantwortschrift vom 9. März 2009 Widerklage
(act. 11). Nach Eingang der Widerklageantwort vom 28. April 2009 (act. 15) fand
am 23. Oktober 2009 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt
(Prot. S. 6-7), an der sich die Parteien jedoch nicht einig wurden. Das Verfahren
wurde alsdann schriftlich fortgesetzt mit Replik vom 8. Februar 2010 (act. 20),
Duplik des Beklagten 1 vom 30. April 2010 (act. 24) und Duplik der Beklagten 2
vom 3. Mai 2010 (act. 25), Triplik vom 15. Juni 2010 (act. 31), Widerklagereplik
vom 2. Juli 2010 (act. 33) und Widerklageduplik vom 26. August 2010 (act. 35).
2. Zuständigkeit
Im Streit liegen privatrechtliche Verträge, weil die Klägerin damit nur mittelbar öf-
fentliche Interessen verfolgte (siehe HAEFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl. Zürich 2010, N 1057 ff.). Die Parteien vereinbarten vor
dem Friedensrichteramt F._____ – und damit vor Rechtshängigkeit der Klage –
die Zuständigkeit des Handelsgerichtes Zürich (act. 1 Rz. 3, act. 11 Rz. 24; act.
4/2). Das angerufene Gericht ist deshalb für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache gegenüber beiden Beklagten gemäss § 64 Ziff. 1 GVG/ZH zuständig.

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III.
(Materielles)
III.A.
(Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten 1)
1. Zusammenfassung der Parteistandpunkte
1.1. Die Klägerin macht geltend, mit dem Beklagten 1 einen umfassenden Ver-
trag, gestützt auf die SIA-Norm 103, über Ingenieurleistungen abgeschlossen zu
haben (act. 1 Rz. 40). Damit sei der Beklagte 1 für das statische Konzept, die
Tragsicherheit und auch für die Bewehrung der Bodenplatte zuständig gewesen
(act. 20 Rz. 11). Am 22. Mai 2006 habe der Beklagte 1 im Rahmen einer mündli-
chen Vereinbarung zudem die Fachingenieurverantwortung für die "Weisse Wan-
ne" übernommen (act. 20 Rz. 12).
Trotzt entsprechender Übernahme zusätzlicher Planungsverantwortung und Ko-
ordination habe der Beklagte 1 die von der Beklagten 2 für die Zusicherung der
Systemgarantie vorausgesetzten "hohen Anforderungen" an den Armierungsge-
halt der Bodenplatte nicht umgesetzt, sondern (weiterhin) lediglich erhöhte Anfor-
derungen vorgesehen. Eine ausreichende Koordination und eine Abnahme der
Armierung habe er mit der Beklagten 2 pflichtwidrig nicht vorgenommen. Schliess-
lich habe er es stets unterlassen, die Nutzungsvereinbarung entsprechend anzu-
passen. Damit habe der Beklagte 1 seine Sorgfaltspflichten verletzt (act. 20 Rz.
14, 15, 31 und 35).
1.2. Der Beklagte 1 bestreitet, dass die Gewährung der Systemgarantie seitens
der Beklagten 2 an Bedingungen geknüpft gewesen sei. Die Beklagte 2 wäre
auch überhaupt nicht zur Stellung von Bedingungen berechtigt gewesen, schliess-
lich habe sie gestützt auf eine funktionale Ausschreibung eine Systemgarantie
über einen Zeitraum von zehn Jahren übernehmen müssen. Dies habe die Be-
klagte 2 auch getan: Im August 2006 habe sie vom Subunternehmer D._____ ei-
ne Systemgarantie verlangt und im Dezember 2006 habe sie die Werkvertragsur-

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kunde mit der Systemgarantie vorbehaltslos unterzeichnet. Eine Bedingung lasse
sich daraus nicht entnehmen (act. 11 Rz. 55 S. 38; act. 24 Rz. 61).
Im Übrigen stellt sich der Beklagte 1 im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass
er keine zusätzliche Verantwortung für die Fachplanung in Bezug auf die "Weisse
Wanne" übernommen habe und es alleinige Aufgabe der Beklagten 2 gewesen
sei, den genehmigten Nutzungsplan mit der Offerte ihrer Subunternehmerin
D._____ zu vergleichen und gestützt darauf die erforderlichen Massnahmen zur
Gewährleistung der Wasserundurchlässigkeit in Absprache mit der Fachplanerin
zu ergreifen (act. 11 Rz. 2, 15, 26 und 32, 34 ff.).
Das Werk – die betonierte Bodenplatte und die Wände im UG – seien entgegen
der Auffassung der Klägerin nicht mangelhaft und die "erhöhten Anforderungen"
gemäss SIA-Norm 262 eingehalten gewesen. Zu mehr habe er sich nicht ver-
pflichtet (act. 11 Rz. 56). Die Klägerin habe ihn diesbezüglich auch nie abgemahnt
(act. 11 Rz. 57).
Konfrontiert mit massiven Vorwürfen seitens der Klägerin, nicht nur in diesem,
sondern vor allem auch im Parallelverfahren (HG080290), habe er sich gezwun-
gen gesehen, selbst eine Expertise zur Klärung der klägerischen Vorwürfe in Auf-
trag zu geben. Die dadurch angefallenen Kosten von insgesamt CHF 105'835.80
seien im Umfang von CHF 27'418.70 der vorliegenden Streitigkeit anzurechnen
und von der Klägerin samt Zins zu ersetzen (act. 11 Rz. 65 ff.).
1.3. Auf weitere Vorbringen der Parteien wird nachfolgend im Einzelnen soweit
notwendig detailliert eingegangen.
2. Qualifikation des Vertrags zwischen der Klägerin und dem Beklagten 1
2.1. Zur rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin
und dem Beklagten 1 machen die Parteien soweit ersichtlich keine Ausführungen.
Übereinstimmend führen sie aus, dass sie einen Vertrag über Ingenieurleistungen
abgeschlossen haben, worin sich der Beklagte 1 zur ingenieurtechnischen Bear-
beitung der Tragkonstruktion, der Ausführungsplanung und der Überwachung der
Realisierung des Bauvorhabens verpflichtet hat. Als Vertragsgrundlagen wurde

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die SIA Ordnung 103 (Ausgabe 2003) mit Ausnahme der Bestimmungen über Ta-
rifanpassungen bezeichnet. (act. 1 Rz. 7 und 40; act. 20 Rz. 11; nicht bestritten in
act. 11 Rz. 28 und 59; act. 4/4). Umstritten ist zwischen den Parteien, ob der Be-
klagte 1 zusätzlich zu den schriftlich vereinbarten Pflichten auch noch die Fach-
planung für die "Weisse Wanne" übernommen hat (act. 1 Rz. 11 und 40; act. 11
Rz. 28, 32 und 59; act. 20 Rz. 12; act. 24 Rz. 11).
2.2. Der Ingenieurvertrag ist eng mit dem Architektenvertrag verwandt. Beide
können rechtlich nicht allgemeingültig eingeordnet werden. Deshalb ist darauf ab-
zustellen, welche Leistungen die Parteien im konkreten Vertrag vereinbart haben.
Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung stellt der Gesamtvertrag des Archi-
tekten einen gemischten Vertrag dar, welcher erlaubt, je nach den konkreten Um-
ständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder Werkver-
tragsrechts zu finden. Hauptabgrenzungskriterium ist der Arbeitserfolg, den der
Unternehmer im Gegensatz zum Beauftragten schuldet. Dasselbe gilt für den
analog zu beurteilenden Ingenieurvertrag (Entscheid [des Bundesgerichts]
4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 4.1; siehe auch [Entscheid des Bun-
desgerichts] 4C.93/2003 vom 25. August 2003 E. 4.3.2; FRÉDÉRIC KRAUSKOPF, Die
Kündigung von Bauverträgen und die Folgen, Schweizerische Baurechtstagung -
Freiburg 2007, S. 33 f.; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, Rz.
57; PETER GAUCH, vom Architekturvertrag, seiner Qualifikation und der SIA 102, in
Gauch/Tercier, Das Architektenrecht, 3. Aufl., Freiburg 1995, S. 15 Rz. 38 ff.;
RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Gauch/Tercier,
a.a.O. S. 127 Rz. 397).
Das Bundesgericht hat bereits in Erwägung 3d von BGE 109 II 462 festgehalten,
dass beim Gesamtvertrag in Bezug auf die Mängelhaftung eine Spaltung der
Rechtsfolgen denkbar sei, indem sich etwa die Haftung für einen Planfehler aus
Werkvertrag, jene für unsorgfältige Bauaufsicht aus Auftrag ergeben könne. Die-
ser Weg sei dagegen nicht gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Ge-
samtvertrages umstritten sei, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasse.
Diese unterstehe Art. 404 OR, also der auftragsrechtlichen Auflösungsregel. An
dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht bis dato festgehalten (siehe dazu

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[Entscheid des Bundesgerichts] 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 4.1; kri-
tisch PETER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 58 ff.).
2.3. Vorliegend stellt sich die Frage, nach welchem Recht die Haftung des Be-
klagten 1 zu bestimmen ist. Art. 6 des streitrelevanten Vertrags für Ingenieurarbei-
ten vom 16./20. Januar 2006 sieht vor, dass sich die Haftung des Beauftragten
nach den einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts bestimmt
(act. 4/4). Wie gesagt, war der Beklagte 1 nach dem Wortlaut des Vertrags zu fol-
genden Leistungen verpflichtet: ingenieurtechnische Bearbeitung der Tragkon-
struktion, Ausführungsplanung und Überwachung der Realisierung des Bauvor-
habens gemäss beiliegendem Leistungsbeschrieb (act. 4/4 Art. 1). Nach Auffas-
sung der Klägerin war er zudem verantwortlich für die Fachplanung der "Weissen
Wanne" (act. 1 Rz. 11 und 40; act. 20 Rz. 12). Diese Aufgabe habe in erster Linie
die Pflicht umfasst, die Anforderungen der Beklagten 2 umzusetzen, d.h. hohe
Anforderungen an den Armierungsgehalt der Bodenplatte und der Wände im UG
in der Planungsbasis bzw. der Nutzungsvereinbarung vorzusehen (act. 20 Rz. 15
und 31). Ferner habe die Übernahme der Fachplanung den Beklagten 1 zur Ko-
ordination mit der Beklagten 2 verpflichtet (act. 20 Rz. 15, 34 und 63; act. 31 Rz.
11).
2.4. Geht man ungeachtet der Bestreitungen des Beklagten 1 im Sinne der Klä-
gerin davon aus, der Beklagte 1 habe auch die Fachplanung übernommen und
deshalb seine Pläne in Absprache mit der Beklagten 2 derart anpassen müssen,
dass die Wasserdichtigkeit gewährleistet sei [durch Einplanung der "hohen Anfor-
derungen" an den Armierungsgehalt], so ist diese Aufgabe werkvertragsrechtli-
chen Normen zuzuordnen, denn aus dieser Leistung ist ein objektiv messbarer
Erfolg geschuldet. Der Koordinationspflicht kommt keine eigenständige Bedeu-
tung zu, weshalb sie nicht separat werkvertraglichen oder auftragsrechtlichen
Normen zu unterstellen ist. Aus den Vorbringen der Klägerin wird offenbar, dass
sie unter der Koordinationspflicht des Beklagten 1 die Pflicht subsumiert, sich mit
der Beklagten 2 bezüglich der Anforderungen im Hinblick auf die Wasserdichtig-
keit abzusprechen und diese in der Planung zu berücksichtigen. Die Klägerin wirft
dem Beklagten 1 mit anderen Worten eine unsorgfältige Vorbereitung bei der

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Ausarbeitung der Pläne vor. Die unsorgfältige Vorbereitung ist Ursache der feh-
lerhaften Pläne und begründet somit keine eigenständige Haftungsgrundlage.
Soweit dem Beklagten 1 auch die Pflicht oblag, die Umsetzung seiner Pläne zu
überwachen, stellt diese Aufgabe eine Tätigkeit dar, bei der kein Arbeitserfolg im
werkvertraglichen Sinne geschuldet ist. Mithin müsste die Haftungsfrage diesbe-
züglich nach auftragsrechtlichen Normen beurteilt werden.
2.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von einem gemischten Vertrag mit
Verpflichtungen sowohl werkvertraglicher als auch auftragsrechtlicher Natur aus-
zugehen ist. Folglich ist vorliegend je nach geltend gemachtem Fehlverhalten der
Beklagten zu entscheiden, ob dieses dem Werkvertrag oder dem einfachen Auf-
trag zuzurechnen ist. Die vorliegend im Fokus stehenden Planungsfehler in Bezug
auf den Armierungsgehalt der Bodenplatte sind nach dem Gesagten den werkver-
tragsrechtlichen Normen zuzuordnen.
3. Qualifikation des Schadens
3.1. Die Klägerin wirft dem Beklagten 1 vor, er habe seine Sorgfaltspflichten ver-
letzt, indem er die "hohen Anforderungen" an den Armierungsgehalt nicht vorge-
sehen habe (act. 20 Rz. 15). Er habe die Nutzungsvereinbarung nie angepasst,
obwohl er mit der Beklagten 2 bzw. deren Subunternehmerin die Ausgestaltung
der Weissen Wanne definiert und festgelegt habe, und er klare Vorgaben gehabt
habe, die Bodenplatte nach hohen Anforderungen zu armieren (act. 20 Rz. 31,
35). Die Klägerin wirft dem Beklagten 1 mit anderen Worten eine mangelhafte
Planung vor. Entsprechend liest sich auch der Hinweis, dass bei richtiger Planung
und fachgerechter Ausführung eine "Weisse Wanne" wasserdicht sei (act. 20 Rz.
16). Gegenstand der vertraglich geschuldeten Pflichten des Beklagten 1 war nicht
die Errichtung des Gebäudes, sondern dessen Planung, unbestrittenermassen in
Bezug auf die Statik, nach Auffassung der Klägerin auch in Bezug auf die Was-
serdichtigkeit der Bodenplatte und der Wände im UG. In diesem Sinne macht die
Klägerin auch nicht geltend, die Baute sei in Abweichung der Pläne fehlerhaft er-
richtet worden. Geschuldet war vom Beklagten mithin ein ideelles Werk. Indem
die Klägerin sich auf den Standpunkt stellt, die Pläne seien mangelhaft gewesen,

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wirft sie dem Beklagten 1 deshalb einen Werkmangel vor. In diesem erkennt sie
offenbar auch die Ursache für den nunmehr geltend gemachten Schaden.
3.2. Dass es sich um einen Schaden im Rechtssinne handle, begründet die Klä-
gerin damit, dass sie den Vertrag über die Sanierungsarbeiten mit der Beklagten
2 unter Zugzwang und unter dem Vorbehalt der Rückforderung eingegangen sei
(act. 1 Rz. 25).
Ein Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts eine unfrei-
willige Vermögensverminderung. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, ei-
ner Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 9. Aufl. 2008, N 2847 mit Verweisen). Mithin stellt eine geleistete Zahlung nur
dann einen Schaden dar, wenn sie unfreiwillig erfolgt ist. Nach Rechtsprechung
des Bundesgerichts erfolgt eine Leistung namentlich dann unfreiwillig, wenn sie
unter Betreibungszwang (vgl. Art. 63 Abs. 3 OR), in einer Notlage (Art. 21 OR)
oder begründeter Furcht (Art. 29 f. OR) erfolgt (siehe Entscheid [des Bundesge-
richts] 4C.250/2006 vom 3. Oktober 2006 E. 2.2). Es muss folglich eine eigentli-
che Zwangslage gegeben sein. Abgesehen von den erwähnten, gesetzlich um-
schriebenen Fällen liegt eine die Freiwilligkeit der Leistung ausschliessende
Zwangslage nur vor, wenn der Leistende unzumutbare Nachteile in Kauf zu neh-
men hätte, die er nicht anders als durch die Leistung abwenden kann. Die Zah-
lung muss als einzig möglicher und zumutbarer Ausweg erscheinen (BGE 123 III
101 E. 3b).
Die Klägerin stand bei der Entscheidfällung nach eigenen Angaben unter hohem
zeitlichen Druck, nachdem die Baustelle schon mehr als drei Monate stillgelegen
hatte (act. 1 Rz. 17). Nach einer kurzfristig einberufenen Besprechung am 1. März
2007 und einer Bestätigung der D._____ vom 2. März 2007 habe sie feststellen
müssen, dass für die Aufrechterhaltung der Systemgarantie kein anderes Sanie-
rungsvorgehen in Frage käme und weniger kostspielige Sanierungsmassnahmen
nicht zielführend und nicht angemessen sein würden (act. 1 Rz. 19). Wie der Be-
klagte 1 selbst ausführt, stand die Klägerin zudem unter politischem Druck (act.
11 Rz. 64). Schliesslich bestand keine Aussicht darauf, dass sich die Klägerin, der

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Beklagte 1 und die Beklagte 2 innert absehbarer Frist darüber einig würden, wer
die Verantwortung und gestützt darauf die Kosten für die Aufrechterhaltung der
Systemgarantie zu tragen habe (act. 1 Rz. 24). Einzige Alternative für die Klägerin
war mithin der Gang zum Gericht zur abschliessenden Klärung der Verantwort-
lichkeiten. Nachdem sich ein derartiger Prozess erfahrungsgemäss über mehrere
Jahre hinziehen kann, hätte dies einen weiteren Baustopp über mehrere Monate
wenn nicht Jahre bedeutet. Die Kosten dafür hätte die Klägerin (zumindest vor-
erst) selber aufbringen müssen und diese hätten den vorliegenden Streitwert wohl
bald in der Höhe überstiegen (siehe dazu die Kostenaufstellung im stadtinternen
Bericht vom 12. Januar 2007 für den Baustopp; act. 4/13 S. 9), was die Klägerin
gegenüber den Steuerzahlern hätte verantworten müssen. Ferner wäre auch der
Imageschaden zweifellos weiter angestiegen. Dass die Klägerin unter diesen Um-
ständen den Vertrag mit der Beklagten 2 unter dem Vorbehalt der Rückforderung
schloss, und darin das kleinere Übel erblickte, kann ihr deshalb nicht zum Vorwurf
gemacht werden. Stattdessen ist festzustellen, dass sich die Klägerin tatsächlich
in einer Zwangslage befand, weshalb die zur Aufrechterhaltung der Systemgaran-
tie angefallenen Kosten zu einer unfreiwilligen Vermögensverminderung führten
und deshalb einen Schaden im rechtlichen Sinne darstellen.
3.3. Die angefallenen Kosten dienten nicht der Beseitigung des (behaupteten)
Werkmangels, der – wie gesagt – darin zu erkennen ist, dass der Beklagte 1 un-
genügende Armierungsanforderungen an die Bodenplatte eingeplant haben soll.
Es wird nicht behauptet, dass die Pläne korrigiert worden seien, stattdessen wur-
den andere Massnahmen getroffen, um sicherzustellen, dass die Bodenplatte und
die Wände im UG die Eigenschaften aufwiesen, die sie gehabt hätten, wären die
Pläne des Beklagten 1 "richtig" gewesen. Die Kosten dienten folglich der Beseiti-
gung des durch den Werkmangel angefallenen Schadens. Es handelt sich mithin
um einen Schaden, der unabhängig von der Korrektur der Pläne angefallen ist.
3.4. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Klägerin den Ersatz eines
Mangelfolgeschadens einfordert. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass er seine
Ursache in einem Werkmangel (mangelhafte Pläne) hat, jedoch nicht im Mangel

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selbst begründet ist und einen Schaden im Rechtssinne darstellt (siehe zum Gan-
zen: PETER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1853 ff.).
4. Mängelrüge
4.1. Die Geltendmachung eines Mangelfolgeschadens setzt grundsätzlich die
rechtzeitige Rüge des Werkmangels voraus. Erfolgt diese Rüge nicht rechtzeitig,
gilt das Werk auch mit diesem Mangel als genehmigt (Art. 370 Abs. 1 und 3 OR).
Die Mängelrechte, einschliesslich das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens
sind damit verwirkt (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2185). Der Be-
klagte 1 macht geltend, er sei nie abgemahnt worden, und erhebt damit den Ein-
wand der fehlenden Mängelrüge (act. 11 Rz. 57). Es gilt deshalb nachfolgend ab-
zuklären, ob 1) der Klägerin überhaupt eine Rügepflicht oblag und 2) ob sie dieser
rechtsgenüglich nachgekommen ist.
4.2. Bestehen einer Mängelrügepflicht
Wie vorab ausgeführt, sind für Haftungsfragen im Zusammenhang mit den Pla-
nungsarbeiten des Beklagten werkvertragliche Normen anwendbar. Gemäss
Art. 367 Abs. 1 OR obliegt es dem Besteller nach Ablieferung des Werkes, des-
sen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in
Kenntnis zu setzen. Voraussetzung für die Entstehung der Mängelrügepflicht ist
somit grundsätzlich die Ablieferung des Werkes. Die Klägerin nimmt keine Stel-
lung dazu, ob der Beklagte 1 seine Pläne vollendet und abgeschlossen hat. In Rz.
37 ihrer Klagebegründung (act. 1) führt sie zwar aus, dass das "im Entstehen be-
griffene Werk", die betonierte Bodenplatte und die Wände mangelhaft gewesen
seien. Damit meinte sie aber offensichtlich nicht die Pläne des Beklagten 1 son-
dern die gestützt auf die Pläne erstellte Baute. Die physische Erstellung der Baute
gehörte bekanntlich aber nicht zu den Aufgaben des Beklagten 1, weshalb diese
Parteiausführungen unbeachtlich sind. In Rz. 30 der Replikschrift (act. 20) führt
die Klägerin aus, dass sie die Nutzungsvereinbarung (die nach ihrer Auffassung
vom Beklagten 1 hätte angepasst werden müssen; act. 20 Rz. 31) nie abgenom-
men und der Beklagte 1 diese bis zur Kündigung des Auftragsverhältnisses im
Dezember 2006 nie angepasst habe (act. 20 Rz. 31). Auch diesen Ausführungen

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lässt sich nicht ohne Weiteres entnehmen, dass die Klägerin behauptet, der Be-
klagte 1 habe sein Werk nie abgeliefert. Immerhin führt sie aber aus, dass die Tä-
tigkeit an der Nutzungsvereinbarung (welche vom Beklagten 1 zu erstellen war)
bis zur Auflösung seines Vertragsverhältnisses zumindest nach ihrer Auffassung
nicht abgeschlossen war. Andererseits führt sie aber an gleicher Stelle (act. 20
Rz. 31) auch aus, dass die Arbeiten für die "Weisse Wanne" im Sommer 2006
abgeschlossen gewesen seien. Auf die sich daraus ergebende Frage, wie dies
ohne abgeschlossene Planung möglich war, liefert die Klägerin keine Antwort,
was wiederum dem Gedanken Raum lässt, dass die Klägerin gar nicht geltend
machen will, der Beklagte 1 habe sein Werk nicht im Sinne von Art. 367 Abs. 1
OR abgeliefert. Ungeachtet dieser Überlegungen wäre die Frage der Mängelrü-
gepflicht für das unvollendete Werk auch dann in sinngemässer Anwendung der
Regeln über die ordentliche Mängelhaftung zu bejahen, wenn man davon ausge-
hen wollte, die nach werkvertragsrechtlichen Normen zu beurteilende Leistung
des Beklagten 1 bzw. das beklagtischerseits geschuldete Werk sei im Zeitpunkt
der Kündigung des Vertragsverhältnisses noch nicht vollständig erbracht worden,
denn die Klägerin löste den Vertrag ex nunc auf und erhebt offensichtlich An-
spruch auf die Mängelfreiheit dieses "unvollendeten" Werkes (siehe dazu PETER
GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2432 ff.). Mithin ist davon auszugehen, dass
der Klägerin eine Pflicht zur Mängelrüge oblag.
4.3. Mängelrügefrist
Art. 367 Abs. 1 OR sieht vor, dass der Besteller bei Ablieferung des Werkes, so-
bald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit
prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen hat.
Offene Mängel muss der Besteller folglich innerhalb der Rügefrist sofort nach der
Entdeckung anzeigen, andernfalls der Mangel als genehmigt gilt (siehe PETER
GAUCH, a.a.O., Rz. 2151 f.). Anders verhält es sich bei geheimen Mängeln: Die-
ses sind Mängel, die bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung des Wer-
kes (Art. 370 Abs. 1 OR) nicht erkennbar waren. Solche Mängel gilt es vom Be-
steller sofort nach deren Entdeckung anzuzeigen (Art. 370 Abs. 3 OR, siehe auch
PETER GAUCH, a.a.O., Rz. 2179).

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Diese gesetzliche Regelung ist dispositiver Natur. Die Parteien können mithin da-
von abweichen, was in der Praxis auch regelmässig getan wird. Im Ingenieurver-
trag vom 16./20. Januar 2006 findet sich die folgende Regelung (act. 4/6 Art. 6
Abs. 3):
"Ansprüche aus Mängeln des unbeweglichen Bauwerkes verjähren innert 5 Jahren. Die Frist be-
ginnt mit der Abnahme des Werkes bzw. des Werkteils zu laufen. Solche Mängel kann der Auf-
traggeber während der ersten 2 Jahre nach der Abnahme jederzeit rügen. Nach Ablauf dieser Frist
sind die Mängel sofort nach der Entdeckung zu rügen."
Zudem haben die Parteien als Grundlage des Vertrags die SIA-Ordnung 103
(Ausgabe 2003) vereinbart. Deren Art. 1.11.21 enthält die folgende Bestimmung:
"Ansprüche aus Mängeln des Bauwerks verjähren innert fünf Jahren. Die Frist beginnt mit der Ab-
nahme des Werkes beziehungsweise des Werkteils zu laufen. Solche Mängel können während
der ersten zwei Jahre nach Abnahme jederzeit gerügt werden. Nach Ablauf dieser Frist sind die
Mängel sofort nach deren Entdeckung zu rügen. Den aus der verzögerten Rüge entstehenden
Schaden trägt der Auftraggeber selber."
Aus dem Vergleich der zwei Bestimmungen wird klar, dass sie sich inhaltlich
kaum unterscheiden. Der Unterschied besteht darin, dass die Parteien in ihrer in-
dividuellen Vereinbarung den Bedeutungsgehalt des Mängelbegriffs präzisierten:
Demzufolge ist in der Bestimmung nur von Mängeln des unbeweglichen Bau-
werks die Rede. Ferner entfiel der letzte Satz, wonach der Auftraggeber den aus
der verzögerten Rüge entstehenden Schaden selber trage. Mit der Übernahme
einer SIA-Ordnung in einen Vertrag erlangen die darin enthaltenen Bestimmun-
gen den Charakter von allgemeinen Vertragsbedingungen. Individuelle Parteiab-
reden gehen den übernommenen Bestimmungen stets vor (Art. 1.1 SIA-Ordnung
103; siehe auch PETER GAUCH, a.a.O., Rz. 286). Weil Art. 6 Abs. 3 des Ingenieur-
vertrags die Bestimmung in Art. 1.11.21 SIA-Ordnung 103 ablöst, ist letztere für
den vorliegenden Fall von vornherein nicht anwendbar.
Aus Art. 6 Abs. 3 des Ingenieurvertrags geht zunächst einmal hervor, dass die
Verjährungsfrist nur für diejenigen Ansprüche, die aus Mängeln des unbewegli-
chen Bauwerks entstehen, geregelt ist. Mängel am "unbeweglichen Bauwerk"
sind von Planmängeln zu unterscheiden (dazu statt vieler: WALTER FELLMANN, Die

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Haftung des Architekten und des Ingenieurs für Werkmängel, in Alfred Koller
[Hrsg.], Haftung für Werkmängel, Verlag Vereinigung für Baurecht 1998, S. 108;
ANTON EGLI, Die revidierten SIA-Ordnungen: System und Merkpunkte, in: Schwei-
zerische Baurechtstagung 2003, S. 67). Von den Parteien wird nicht geltend ge-
macht, dass dies im vorliegenden Fall anders wäre. Führen Planmängel jedoch zu
Bauwerksmängeln, stellt der aus den Bauwerksmängeln erwachsende Schaden
einen Mangelfolgeschaden der Planmängel dar. Wenn die Bestimmung folglich
die Verjährungsfrist von Ansprüchen aus Mängeln am unbeweglichen Bauwerk
regelt, umfasst sie damit auch den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgescha-
dens von Planmängeln. Art. 6 Abs. 3 sieht folglich vor, dass der Anspruch auf Er-
satz des Mangelfolgeschadens eines Planmangels innert fünf Jahren ab Abnah-
me des Werkes bzw. Werkteils verjährt. Aus dem Kontext wird klar, dass mit dem
Begriff "Werk" das "unbewegliche Bauwerk" gemeint ist.
Von der Regelung der Verjährungsfrist abzugrenzen ist die Regelung der Mängel-
rügefrist. Nach Art. 6 Abs. 3 des Ingenieurvertrags können "solche Mängel" – aus
dem Kontext wird unmissverständlich klar, dass damit (nur) Mängel des unbeweg-
lichen Bauwerks gemeint sind – während der ersten zwei Jahre nach der Abnah-
me jederzeit gerügt werden. Nicht geregelt ist damit die Mängelrügefrist für die
von den Mängeln am unbeweglichen Bauwerk zu unterscheidenden Planmängel.
Mithin gilt für diese mangels einer anderen Parteiabrede weiterhin die im Obligati-
onenrecht verankerte Pflicht der "sofortigen" Rüge. Daran ändert auch der Um-
stand nichts, dass die von der Rügefrist zu unterscheidende Verjährungsfrist sich
auch auf Ansprüche erstreckt, die ihre Ursache in Planmängeln haben. Weil der
Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens voraussetzt, dass der den Scha-
den verursachende Mangel – vorliegend der Planmangel – rechtzeitig gerügt bzw.
nicht akzeptiert wurde, gilt im Ergebnis, dass der Bauherr seinen Anspruch auf
Ersatz des Mangelfolgeschadens, insbesondere auch den Anspruch aus Mängeln
am unbeweglichen Bauwerk verliert, wenn er den Planmangel nicht umgehend
nach dessen Entdeckung rügt. Im Regelfall, in dem zunächst die Baumängel ent-
deckt werden und bei entsprechender Untersuchung festgestellt wird, dass diese
Mängel und der damit verbundene Schaden auf Planmängel zurückzuführen sind,
führt dies für den Bauherrn nicht zu Problemen. Der Planmangel ist regelmässig

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als geheimer Mangel zu qualifizieren und kann deshalb innerhalb der Verjäh-
rungsfrist, deren Ablauf an die Abnahme des Bauwerks geknüpft ist (so Art. 6
Abs. 3 des Ingenieurvertrags und auch Art. 371 Abs. 2 OR), sofort nach dessen
Entdeckung gerügt werden. Nachdem der Bauherr grundsätzlich nicht zur Nach-
forschung verpflichtet ist (siehe PETER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz.
2183), braucht er sich nach der Entdeckung von Baumängeln nicht auf die Ursa-
chensuche zu machen. Es reicht völlig aus, wenn er im Laufe der zwei Jahre nach
Abnahme des Bauwerks die Mängel gegenüber dem vermeintlichen Verursacher
(der in der Regel der Bauunternehmer sein dürfte) rügt und in diesem Zusam-
menhang darauf stösst, dass die Ursache eigentlich beim Bauingenieur liegt. Rügt
er diesen umgehend nach der entsprechenden Entdeckung, ist er seiner Mängel-
rügepflicht rechtsgenügend nachgekommen. Anders aber im umgekehrten Fall, in
dem der Bauherr Planmängel vor den Baumängeln entdeckt. Diesfalls muss er
nach dem Gesagten die Mängel umgehend nach deren Entdeckung rügen, an-
dernfalls sind die daraus erwachsenden Ansprüche verwirkt (Art. 371 Abs. 2 OR).
Die Parteien äussern sich nicht einlässlich zu dieser Frage. Stattdessen verweist
die Klägerin auf den Vorhalt der fehlenden Mängelrüge seitens des Beklagten 1
hin (act. 11 Rz. 57) auf ihre Ausführungen in Rz. 20 ihrer Klageschrift (act. 20 Rz.
123), worin sie aber lediglich ausführt, dass der Beklagte 1 bzw. seine Haftpflicht-
versicherung und sein damaliger Rechtsvertreter ebenfalls am 1. März 2007 mit
einer Abmahnung und Forderungsanmeldung über die neuste Schadensentwick-
lung informiert worden seien (act. 1 Rz. 20). Ein Auslegungsstreit wurde damit
nicht begründet.
Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellen wollte, die erweiterte Mängelrü-
gefrist gelte auch für Planmängel, hält die Bestimmung in zeitlicher Hinsicht den-
noch keine Regelung für den vorliegenden Fall bereit. Art. 6 Abs. 3 des Ingenieur-
vertrags sieht vor, dass die Mängel nach Abnahme des unbeweglichen Bauwerks
innert zwei Jahren jederzeit gerügt werden können. Was gilt aber, wenn Plan-
mängel – wovon vorliegend mangels entgegenstehender Ausführungen auszuge-
hen ist – vor Abnahme des Bauwerks entdeckt werden? Hierfür rechtfertigt sich
ein Blick in die einschlägigen Bestimmungen der SIA-Norm 118, denn gestützt auf

- 18 -
diese entstand Art. 1.11.21 SIA-Ordnung 103 (siehe dazu den Aufsatz von ANTON
EGLI, a.a.O., S. 64 und 68), welcher zweifellos Grundlage für Art. 6 Abs. 3 des In-
genieurvertrags bildete. Das Regelwerk SIA-Norm 118 ist auf Bauwerksverträge
zugeschnitten. Wenn in den Bestimmungen von einem Werk die Rede ist, ist da-
mit folglich ein ganzes Bauwerk oder ein Teil eines Bauwerks, nicht aber ein
Geistwerk (worunter auch ein Planwerk zu subsumieren ist) gemeint (siehe Prä-
ambel und Art. 1 SIA-Norm 118; HUBERT STÖCKLI, in Gauch/Stöckli, Kommentar
zur SIA-Norm 118 Art. 1-37, S. 3). Zu unterscheiden gilt es zwischen drei Bausta-
dien: (1) Vor Vollendung des Bauwerks, (2) während der gemeinsamen Prüfung
und (3) nach der gemeinsamen Prüfung. Die SIA-Norm 118 sieht als Regelfall
vor, dass der Unternehmer die Vollendung des Werk(teil)s dem Bauherrn bzw.
der Bauleitung anzeigt und danach eine gemeinsame Prüfung des Werks vorge-
nommen wird (Art. 158 SIA-Norm 118). Wird anlässlich dieser Prüfung ein Mangel
entdeckt (Phase 2) muss die Bauleitung als Vertreterin des Bauherrn diesen um-
gehend anzeigen/rügen. Andernfalls gilt das Werk für den erkannten Mangel als
genehmigt (Art. 163 Abs. 1 SIA-Norm 118). Anders verhält es sich wenn der
Mangel erst nach der gemeinsamen Prüfung entdeckt wird (Phase 3). Diesfalls
hat der Bauherr eine zweijährige Frist, innert der er entdeckte Mängel jederzeit
rügen kann (Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 118). Ungeregelt bleibt der Fall, wo das
Werk ohne Prüfung abgenommen wird (Art. 164 SIA-Norm 118). Wollte man dies-
falls annehmen, dass der Bauherr sämtliche Mängel innert zwei Jahren jederzeit
rügen kann, wäre dieser dadurch gegenüber demjenigen Bauherrn, der eine ge-
meinsame Prüfung mit dem Unternehmer vornimmt, besser gestellt, namentlich in
Bezug auf offensichtliche Mängel (siehe dazu Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118). Für
die Zeit vor Abnahme des Bauwerks besteht nach SIA-Norm 118 grundsätzlich
keine Rügeplicht des Bauherrn. Gleichwohl sieht Art. 173 Abs. 2 SIA-Norm 118
aber vor, dass der Bauherr Mängel, die aus einer verspäteten Mängelrüge er-
wachsen, selbst zu tragen hat. Entdeckt der Bauherr folglich im Verlaufe der Bau-
arbeiten einen Mangel an dem im Entstehen begriffenen Bauwerk, ist er gut bera-
ten, diesen sofort anzuzeigen. Aus diesen Ausführungen entnimmt sich für den
vorliegenden Fall im Wesentlichen, dass je nach Phase des Bauprozesses unter-
schiedliche zeitliche Anforderungen an die Mängelrüge gelten. Eingang in die SI-

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A-Ordnung 103 und auch den Art. 6 Abs. 3 des Ingenieurvertrags fand lediglich
die Regelung einer Phase, nämlich derjenigen für die Zeit nach Abnahme des un-
beweglichen Bauwerks. Was davor gelten soll, wurde offensichtlich nicht geregelt.
Es gelten mithin die gesetzlichen Vorschriften, wonach die Mängelrüge sofort
nach Entdeckung eines Mangels vorzubringen ist.
Auf den vorliegenden Sachverhalt finden die genannten Bestimmungen nach dem
Gesagten keine Anwendung. Mangels einer vertraglich vereinbarten Abweichung
von den dispositiven Gesetzesnormen, sind diese folglich anwendbar.
4.4. Ausübung der Mängelrüge
Die Klägerin behauptet, sie habe die in Frage kommenden Verantwortlichen,
nämlich den Beklagten 1 und die Beklagte 2 abgemahnt und zur Verbesserung
der mangelhaften Bodenplatte und Wände aufgefordert bzw. die Geltendmachung
von Ersatzforderungen angekündigt (act. 1 Rz. 37 f.). Diese Behauptung wird sei-
tens des Beklagten 1 ausdrücklich bestritten. Die "hohen Anforderungen" gemäss
SIA-Norm 262 seien nicht Vertragsgrundlage zwischen ihm und der Klägerin ge-
wesen (act. 11 Rz. 56). Die Klägerin habe ihn sodann nicht abgemahnt und zur
Verbesserung aufgefordert. Bezeichnenderweise unterlasse es die Klägerin, die
behauptete Abmahnung zu substantiieren, insbesondere Angaben darüber zu
machen, wann und wie sie diese "Abmahnung" gemacht haben soll. Schliesslich
stellt der Beklagte 1 klar, dass es wohl weniger um eine "Abmahnung" als viel-
mehr um eine Mängelrüge gehe. Auch diese sei ihm gegenüber nicht erfolgt (act.
11 Rz. 57). Zu diesen Ausführungen erwidert die Klägerin im Rahmen der Replik,
eine Belehrung seitens des Beklagten 1 sei unnötig und verweist auf Rz. 20 ihrer
Klagebegründung (act. 20 Rz. 123). Darin führt sie aus, der Beklagte 1 bzw. seine
Haftpflichtversicherung und sein damaliger Rechtsvertreter seien ebenfalls am 1.
März 2007 mit einer Abmahnung und Forderungsanmeldung über die neuste
Schadensentwicklung informiert worden (act. 1 Rz. 20).
Die Klägerin macht damit geltend, eine Mängelrüge sei am 1. März 2007 an den
Beklagten 1 gerichtet worden. Dass sie den Beklagten 1 bereits davor gerügt hät-
te, behauptet die Klägerin hingegen nicht. Aus ihren Ausführungen wird ersicht-

- 20 -
lich, dass die Beklagte 2 den klägerischen Bericht vom 12. Januar 2007 erhalten
hat, denn die Beklagte 2 reagierte darauf mit der Erklärung vom 23. Januar 2007,
wonach sie die Systemgarantie nicht mehr aufrecht erhalte (act. 1 Rz. 16). Dass
auch der Beklagte 1 dieses Dokument erhielt, ist damit nicht gesagt.
Die Klägerin führt ebenfalls aus, dass bereits aus dem Fachgutachten der
E._____ AG vom Dezember 2006 klar gewesen sei, dass die Armierungsanforde-
rungen an die Bodenplatte nicht erfüllt seien (so von der Klägerin behauptet [act.
1 Rz. 15] und auch aus dem Bericht vom 12. Januar 2007 [act. 4/13 S. 8] ersicht-
lich, wobei der darin aufgeführte Ingenieur A unschwer als der Beklagte 1 identifi-
ziert werden kann). Mithin stellt sich die Frage, ob die Klägerin, wenn sie behaup-
tet, den Beklagten 1 am 1. März 2007 abgemahnt zu haben, ihre Abmahnung
bzw. Mängelrüge rechtzeitig erbrachte.
Die Mängelrügefrist hängt von der Art des Mangels ab. Unterschieden wird zwi-
schen offenen (offensichtlichen oder erkennbaren) und geheimen Mängeln (PE-
TER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 2073 ff.). Ungeachtet der Art des Man-
gels gilt aber der Grundsatz, dass ein Mangel spätestens seit dessen Endeckung
umgehend gerügt werden muss. Dabei ist dem Besteller eine kurze Erklärungs-
frist zuzugestehen. Entdeckt ist der Mangel, wenn der Besteller Gewissheit über
das Vorhandensein desselben erlangt hat, d.h. wenn er in der Lage ist, Bedeu-
tung und Tragweite des Mangels zu erkennen (siehe BGE 131 III 145 E. 7.2, in:
Pra 94 [2005] Nr. 50 S. 394).
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei der Beurteilung, ob eine Rüge
rechtzeitig erfolgt ist, auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Grundsätzlich
ist die Rügefrist kurz zu bemessen, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei
dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen
kann. Ist dies nicht der Fall, hält das Bundesgericht eine siebentägige Rügefrist
für angemessen (Entscheid [des Bundesgerichts] 4A_82/2008 vom 29. April 2009,
E. 7.1; Entscheid [des Bundesgerichts] 4A_336/2007 vom 31. Oktober 2007 E.
4.4).

- 21 -
Wenn der Klägerin der dem Mangelfolgeschaden zugrundeliegende Werkmangel,
die fehlerhafte Planung des Beklagten 1, bereits im Dezember 2006 bekannt war
und sie ihn erst am 1. März 2007, also mehr als zwei Monate später "abmahnte",
erfolgte diese Mängelrüge nach dem Gesagten klarerweise verspätet. Damit hat
sie den Werkmangel akzeptiert und ihre Mängelrechte sowie auch das Recht auf
Ersatz des Mangelfolgeschadens verwirkt. Zu betonen ist an dieser Stelle, dass
es Aufgabe der Klägerin war, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits
darzulegen (§ 54 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Klägerin hat einzig auf die Mängelrüge
vom 1. März 2007 verwiesen. Weitere zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte Män-
gelrügen hat die Klägerin nicht behauptet. Sie hat auch nicht verlangt, es seien ih-
re diesbezüglichen Ausführungen in Geschäft Nr. HG080290 in diesem Verfahren
beizuziehen. Mithin ist alleine auf die in diesem Prozess gemachten Behauptun-
gen abzustellen. Selbst wenn man die Ausführungen der Klägerin im Parallelver-
fahren berücksichtigen würde, würde dies am Ausgang des Verfahrens nichts än-
dern (siehe HG080290).
4.5. Fazit
Selbst wenn man der (bestrittenen) klägerischen Auffassung folgt, wonach der
Beklagte 1 nebst seinen Pflichten aus dem Ingenieurvertrag vom 16./20. Januar
2006 auch die Fachplanungsaufgaben übernommen habe, ist das modifizierte
klägerische Rechtsbegehren Ziffer 3 nach dem Gesagten abzuweisen. Gestützt
auf die klägerischen Behauptungen hat sie – die Klägerin – den dem Mangelfol-
geschaden zugrunde liegenden Werkmangel verspätet gerügt, womit sie ihren
Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens verwirkt hat.
5. Widerklage
5.1. Trotz umgekehrter Parteirolle werden die Parteibezeichnungen in den nach-
folgenden Ausführungen zur besseren Verständlichkeit beibehalten. Der Beklagte
1 und Widerkläger wird mithin weiterhin als Beklagter 1 und die Klägerin und Wi-
derbeklagte als Klägerin bezeichnet.

- 22 -
5.2. Der Beklagte 1 verlangt widerklageweise den Ersatz von Kosten für vorpro-
zessluale Expertisen im Umfang von CHF 27'418.70 zzgl. Zins (act. 11 Rz. 66 und
69). Die Kosten seien absolut notwendig und gerechtfertigt gewesen. Er habe sich
zahlreichen schwerwiegenden Vorwürfen der Klägerin ausgesetzt gesehen. Für
die vorprozessualen Gespräche mit der Klägerin und zur Vermeidung eines allfäl-
ligen Prozesses seien die Abklärungen und Begutachtungen der Sachverständi-
gen zwingend erforderlich gewesen. Ihm sei nichts anders übrig geblieben, als die
Vorwürfe der Klägerin umfassend abklären zu lassen (act. 11 Rz. 67). Die Kläge-
rin verkenne, dass es nicht darauf ankomme, dass die Expertisen von seiner
Haftpflichtversicherung in Auftrag gegeben und von dieser auch vorfinanziert wor-
den seien. Entstanden sei der Schaden gleichwohl bei ihm, dem Beklagten 1, der
ja über den Selbstbehalt und die Prämienerhöhung letztlich zur Kasse gebeten
werde. Gemäss Art. 72 Abs. 1 VVG sei ein Rückgriff des Haftpflichtversicherers
auf die Schadensverursacherin ausgeschlossen, wenn diese wie vorliegend ledig-
lich aus Vertrag (und nicht deliktisch) hafte. In diesem Sinne seien die Leistungen
des Haftpflichtversicherers lediglich als Vorschuss zu betrachten (act. 33 zu Rz.
7). Der Umstand, dass ein Teil der Forderungen von der G._____ AG in Rech-
nung gestellt worden sei, habe lediglich mit einer internen Aufteilung der Rech-
nungslegung zwischen den Herren GA._____ und H._____ zu tun (act. 33 zu Rz.
8).
Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagte 1 die Expertisekosten bezahlt hat und
überhaupt einen Schaden geltend machen kann. Die Rechnungen seien offen-
sichtlich nur Kopien ohne Unterschriften und würden keinerlei Zahlungsvermerk
tragen. Auftraggeberin der Expertisen sei sodann nicht der Beklagte 1, sondern
dessen Haftpflichtversicherung gewesen. Der Beklagte 1 sei mithin nicht aktivlegi-
timiert. Die Ausflüchte, wonach ein Selbstbehalt oder eine Prämienerhöhung an-
fallen würden, würden bestritten, seien weder substantiiert noch belegt und ohne-
hin nicht nachhaltig. Ferner werde bestritten, dass neben der I._____ AG auch die
G._____ AG beauftragt worden sein soll. Der Beklagte 1 komme seinen Substan-
tiierungspflichten nicht nach. So ergebe sich aus den ins Recht gelegten Rech-
nungen nicht, welche Arbeiten in Bezug auf das vorliegende Prozessthema
durchgeführt worden sein sollen. Die Aufteilung auf die beiden rechtshängigen

- 23 -
Verfahren sei willkürlich. Soweit Aufwendungen für die Zeit seit Klageeinleitung
geltend gemacht würden, sei der Beklagte 1 schliesslich vollumfänglich auf einen
allfälligen gerichtlich zugesprochenen Ersatz der ausserrechtlichen Kosten zu
verweisen. Die Expertisekosten seien im Vergleich mit dem vertraglich vereinbar-
ten Honorar des Beklagten 1 auch nicht angemessen (act. 15 Rz. 7 ff.; act. 35 Rz.
7, 9 und 11).
5.3. Nachdem die Expertisen (G._____ AG; I._____ AG, vgl. Sammelbeilage act.
12/2) von der Haftpflichtversicherin des Beklagten 1 in Auftrag gegeben wurden,
ist die Versicherungsgesellschaft damit Schuldnerin des oder der Gutachter. Bei
diesen (bestrittenen) Auslagen, so sie erfolgt sind, kann es sich wohl nur um Kos-
ten für die Abwehr ungerechtfertigter Ansprüche handeln, die die Versicherin ge-
stützt auf ihre versicherungsvertragliche Verpflichtung hat aufbringen müssen.
Diese Kosten kann die Versicherin nicht direkt gegenüber der Klägerin geltend
machen, weil sie zu dieser in keinem Vertragsverhältnis steht. Sie kann demzu-
folge auch nicht einen entsprechenden Anspruch an den versicherten Beklagten 1
abtreten.
Der Beklagte 1 selbst kann diese Kosten ebenfalls nicht geltend machen, weil sie
ihm bis heute nicht angefallen sind. Dass er sie der Versicherin aus seinem
Selbstbehalt und durch eine Prämienerhöhung wird ersetzen müssen, ist bis jetzt
nur als künftige Entwicklung behauptet, jedoch nach dem Stand der Akten bis da-
to nicht eingetroffen, weshalb die Klägerin auch nicht verpflichtet werden kann,
diese Position vorab zu ersetzen. Selbst wenn man der in der Lehre vertretenen
Auffassung folgte, dass zukünftiger Schaden ausnahmsweise dann berücksichtigt
werden kann, wenn er im Zeitpunkt des Urteils genügend liquid ist (siehe ANTON
K. SCHNYDER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N 6 zu Art. 42 OR), wäre dem Be-
klagten 1 entgegenzuhalten, dass die notwendige Liquidität im vorliegenden Fall
gerade nicht gegeben ist. Der Beklagte 1 behauptet weder wie hoch sein Selbst-
behalt ist noch welche Prämienerhöhung zu erwarten ist. Zudem leidet seine Be-
gründung an der unbestrittenen Tatsache, dass er sich zwischenzeitlich aus dem
Erwerbsleben zurückgezogen hat (act. 35 Rz. 7), woraus schliesst, dass er ohne-
hin nicht mehr zur Weiterführung der Versicherung verpflichtet ist und damit auch

- 24 -
keine höheren Prämien zu gewärtigen hat. Schliesslich kommt hinzu, was aller-
dings nicht entscheidend in Betracht fällt, dass weder die Police noch die Allge-
meinen Versicherungsbedingungen vorliegen.
Die Diskussion um einen allfälligen Regress der Versicherungsgesellschaft auf
die Klägerin und die Tragweite von Art. 72 Abs. 1 VVG erübrigt sich.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Aktivlegitimation des Beklagten 1
nicht ausgewiesen ist, weshalb das Widerklagebegehren ohne weitere Prüfung
abzuweisen ist.
III.B.
(Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 2)
1. Zusammenfassung der Parteistandpunkte
1.1. Die Klägerin macht geltend, sie habe mit der Beklagten 2 einen schriftlichen
Werkvertrag geschlossen, worin sich letztere zur Lieferung einer "Weissen Wan-
ne" inkl. fachingenieurtechnische Begleitung und zur Abgabe einer zehnjährigen
Systemgarantie verpflichtet habe (act. 20 Rz. 11). Anlässlich einer Projektsitzung
vom 22. Mai 2006 sei es zwischen dem Beklagten 1 und der Beklagten 2 zu einer
mündlichen und anschliessend schriftlich notierten Vertragsergänzung gekom-
men, womit der Beklagte 1 zusätzliche Fachingenieurverantwortung übernommen
habe (act. 20 Rz. 12; act. 31 Rz. 10). Die damalige Projektleiterin habe diese Ver-
tragsänderung akzeptiert, in der Annahme, dass die Parteien eine solche Abma-
chung in Erfüllung ihrer Sorgfaltspflicht vornehmen würden und dass die Koordi-
nation von den beiden Fachingenieuren, nämlich dem Beklagten 1 und dem
Fachingenieur der Subunternehmerin der Beklagten 2, sachgerecht wahrgenom-
men werde (act. 20 Rz. 12; act. 31 Rz. 23). Es sei davon auszugehen, dass die
Beklagte 2 die Fachplanerverantwortung dem Beklagten 1 nicht vollumfänglich
übertragen habe (act. 20 Rz. 57).
Die Beklagte 2 habe für die Gewährung der vertraglich zugesicherten Systemga-
rantie gemäss ihrer Subunternehmerin "hohe Anforderungen" an den Armie-

- 25 -
rungsgehalt in der Bodenplatte des Schulhauses vorausgesetzt (act. 20 Rz. 14
und 19). Demgemäss hätte der Beklagte 1 die Bodenplatte gemäss "hohen An-
forderungen" armieren lassen und die Projektbasis bzw. die Nutzungsvereinba-
rung (Sicherheits- und Nutzungsplan) entsprechend anpassen müssen (act. 20
Rz. 31). Dies sei jedoch nicht geschehen (act. 1 Rz. 37; act. 20 Rz. 15).
Die Klägerin wirft der Beklagten 2 nun vor, diese habe vertragswidrig nicht dafür
gesorgt, dass diese Anforderungen eingehalten wurden, ihre Koordination mit
dem Beklagten 1 unsorgfältig wahrgenommen und in der Folge vertragswidrig die
Gewährleistung der Garantie erst wieder zugesagt, als umfassende zusätzliche
Abdichtungsmassnahmen ausgeführt wurden (act. 20 Rz. 14 und 48). In diesem
Sinne habe sie ihre Verpflichtungen verletzt, die Abgrenzung zur Tätigkeit des
Beklagten 1 zu überprüfen und durchzusetzen (act. 20 Rz. 34). Ferner habe sie
nicht nur die Überwachung ihrer Subunternehmerin D._____ nicht vertragskon-
form erfüllt; die D._____ hätte sich [auch] vergewissern müssen, dass die ent-
sprechenden Voraussetzungen für die Systemgarantie vorlagen. Die D._____ und
damit die Beklagte 2 hätten ihre Pflichten gemäss Art. 365 OR bzw. gemäss Art.
25 Abs. 3 SIA-Norm 118 verletzt (act. 31 Rz. 15). Gemäss plausiblen Ausführun-
gen des Beklagten 1 seien Absprachen betreffend Anforderungen der Beklagten 2
zur Gewährleistung der Systemgarantie erst in einem sehr späten Zeitpunkt ge-
troffen worden (act. 31 Rz. 16, 19 und 35). In dieser Situation hätte die Beklagte 2
eine erhöhte Sorgfaltspflicht getroffen, sicherzustellen, dass die entsprechende
Koordination mit dem Beklagten 1 funktionierte. Dies habe sie sorgfaltswidrig
nicht getan, was sie selbst zugebe (act. 20 Rz. 49; act. 31 Rz. 19 und 36).
Nachdem ihr – der Klägerin – die Wasserdichtigkeitsgarantie verweigert worden
sei, sei sie gezwungen gewesen, kostspielige Sanierungsmassnahmen in Auftrag
zu geben, da sie auf die Garantie nicht habe verzichten können und wollen (act. 1
Rz. 19). Der durch die dadurch verursachten Mehrkosten entstandene Schaden,
sei ihr aufgrund der genannten Pflichtverletzungen von der Beklagten 2 zu erset-
zen.
1.2. Die Beklagte 2 macht demgegenüber geltend, dass weder sie noch die
D._____ nach der im Zuge der Sitzung vom 22. Mai 2006 erfolgten Vertragsände-

- 26 -
rung noch Fachingenieurleistungen zu erbringen gehabt hätten. In der Folge habe
sie ihre Leistungen entsprechend den Vorgaben des Beklagten 1 sowie den Vor-
gaben von Architekt und Bauleitung erbracht (act. 25 Rz. 11). Ohnehin wisse sie
nicht, wie es dazu kam, dass die Fachbauleitung für die "Weisse Wanne" in den
Ausschreibungsunterlagen als Leistung des Baumeisters aufgeführt wurde, denn
die Ingenieurleistungen für die "Weisse Wanne" wären im Leistungsumfang des
Ingenieurvertrags zwischen der Klägerin und dem Beklagten 1 enthalten gewesen
(act. 10 Rz. 20). Aufgrund der Pflicht zur Erbringung der Ingenieurleistungen sei
der Beklagte 1 auch für die Einhaltung der Anforderungen des Systemgaranten
verantwortlich gewesen (act. 10 Rz. 21).
Die Anforderungen, die sie – die Beklagte 2 – zur Gewährung der Systemgarantie
stellte, habe sie am 22. Mai 2006 gegenüber dem Beklagten 1 sowie der Baulei-
tung der Klägerin kommuniziert (act. 10 Rz. 6; act. 25 Rz. 9, 13, 17, 20, 23, 26,
29, 32, 44, 56 und 68). Diese Vorgaben habe sie von der Systemlieferantin
D._____ erhalten. Mit dem Hinweis sei sie ihrer vertraglichen Verpflichtung nach-
gekommen, der Klägerin zu erläutern, was Voraussetzung für die Gewährung ei-
ner Systemgarantie gewesen sei. Nachdem die Klägerin durch ihre Bauleitung
vertreten und zudem auch deren Ingenieur anwesend gewesen sei, habe sie – die
Beklagte 2 – davon ausgehen dürfen, dass diese Vorgaben auch umgesetzt wür-
den. Sie sei nicht dazu verpflichtet gewesen, die vom Beklagten 1 als Spezialist
ausgearbeiteten Unterlagen im Hinblick auf die Umsetzung der Vorgaben zu kon-
trollieren. Es treffe mithin nicht zu, dass sie die entsprechende Koordination un-
sorgfältig wahrgenommen habe. Sie habe keine derartige Verpflichtung getroffen.
Weiter könne ihr auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die Systemgarantie
vertragswidrig abgelehnt. Nachdem die von ihr bekanntgegebenen Vorausset-
zungen für die Gewährleistung der Systemgarantie nicht eingehalten wurden und
deshalb die Systemlieferantin die Systemgarantie ablehnte, sei ihr – der Beklag-
ten 2 – nichts anderes übrig geblieben, als der Klägerin eine entsprechende Ab-
mahnung zukommen zu lassen (act. 25 Rz. 9, 12, 14 und 32).
In Bezug auf den geltend gemachten Schaden führt die Beklagte 2 im Wesentli-
chen aus, dass die Klägerin aufgrund der Sanierungsarbeiten ein qualitativ hö-

- 27 -
herwertiges Produkt erhalten habe, als sie ursprünglich bestellt habe und sich
diesen Mehrwert nun anrechnen lassen müsse (act. 25 Rz. 38, 40 und 88).
2. Pflichtverletzungen der Beklagten 2
2.1. Die Klägerin führt ihre als Schaden bezeichneten Kosten darauf zurück,
dass die Armierungen in der Bodenplatte des Schulhauses C._____ nicht "hohen
Anforderungen" im Sinne der SIA-Ordnung 262 genügen (act. 1 Rz. 37). Dazu sei
es gekommen, weil das Erfordernis der "hohen Anforderungen" an den Armie-
rungsgehalt trotz den klaren Vorgaben der Beklagten 2 nicht in die Projektbasis
und die Nutzungsvereinbarung übernommen und umgesetzt worden sei (act. 20
Rz. 31). Folglich erkennt die Klägerin die Verursacher des Werkmangels in
der/den mit der (Fach-)Planung betrauten Person/en. Obschon die Klägerin auch
der Beklagten 2 trotz Vertragsänderung vom 22. Mai 2006 vorhält, sie hätte fach-
planerische Aufgaben zu bewältigen gehabt (act. 20 Rz. 12; act. 31 Rz. 15 und
29), scheint sie – die Klägerin – sich doch nicht auf den Standpunkt stellen zu
wollen, dass die Beklagte 2 auch die (Armierungs-)Pläne hätte erstellen müssen.
Hierzu war auch den klägerischen Ausführungen zufolge grundsätzlich der Be-
klagte 1 zuständig (act. 20 Rz. 31). Der Beklagten 2 wirft die Klägerin im Wesent-
lichen vor, den Beklagten 1 ungenügend informiert, sich mit ihm nicht koordiniert
und seine Vorgaben unkontrolliert übernommen bzw. befolgt zu haben (act. 20
Rz. 12, 14, 48 und 49; act. 31 Rz. 16, 19 und 22). Zusammengefasst wirft die
Klägerin der Beklagten 2 mithin die Verletzung von Sorgfaltspflichten vor, welche
sie zum einen aus der behaupteten Teilfachplanerverantwortung der Beklagten 2
ableitet. Zum anderen macht sie geltend, die Beklagte 2 bzw. ihre Subunterneh-
merin hätte eine Pflicht aus Art. 365 OR getroffen, die Einhaltung der Armierungs-
vorgaben zu kontrollieren (act. 31 Rz. 10 und 15). Schliesslich erblickt die Kläge-
rin eine Kontrollpflicht der Beklagten aus ihrer Funktion als Systemgarantin (act.
31 Rz. 15). Die Vorbringen gilt es nachfolgend zu prüfen.
2.2. Fachplanerverantwortung der Beklagten 2
2.2.1. Die Beklagte 2 bestreitet grundsätzlich nicht, dass sie sich eine Sorgfalts-
pflichtverletzung anlasten lassen müsste, wenn sie die Fachplanung hätte ausü-

- 28 -
ben müssen bzw. die Fachplanerverantwortung getragen hätte. Sie stellt sich in-
des auf den Standpunkt, dass es am 22. Mai 2006 zu einer Vertragsänderung ge-
kommen sei, anlässlich der sie von sämtlichen Pflichten im Zusammenhang mit
der Fachplanung befreit worden sei (act. 10 Rz. 23; act. 25 Rz. 11, 14 und 27). In
diesem Zusammenhang stellt sie klar, dass sie dem Beklagten 1 keine Fach-
planerverantwortung übertragen und mit diesem auch in keinem Zeitpunkt in ei-
nem Vertragsverhältnis gestanden habe (act. 25 Rz. 52). Die Vertragsänderung
sei zwischen ihr und der Klägerin zustande gekommen. Zu dieser Behauptung gilt
es die Ausführungen der Klägerin genauer zu betrachten.
2.2.2. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte 1 und die Beklagte 2 hätten zu-
sammen eine Vertragsänderung beschlossen (act. 20 Rz. 12). Damit erweckt sie
den Eindruck, sie behaupte, dass es zwischen den Beklagten zu einem Vertrags-
schluss gekommen sei. Dass ihre Ausführungen jedoch nicht dahingehend zu
verstehen sind, ergibt sich alleine schon aus dem Umstand, dass sie neben der
Beklagten 2 auch den Beklagten 1 einklagt und dabei ihren Schadenersatzan-
spruch hauptsächlich darauf abstützt, dass der Beklagte 1 die Fachplanerverant-
wortung übernommen habe. Wäre die Klägerin der Auffassung, die Beklagten hät-
ten untereinander eine Vereinbarung betreffend Fachplanung geschlossen, wäre
ihren Ausführungen zur Haftung des Beklagten 1 infolge Übernahme der Fach-
planerverantwortung der Boden entzogen. Die Klägerin ist nämlich auch der Auf-
fassung, dass die Beklagte 2 zumindest anfänglich bei Vertragsschluss alleine mit
der Gewährleistung der Fachplanung beauftragt gewesen sei (act. 20 Rz. 11, 27
und 48). Wäre diese Fachplanerverantwortung in einer Vereinbarung zwischen
den Beklagten an den Beklagten 1 übergegangen, wäre dieser in Bezug auf die
Leistungen im Zusammenhang mit der Fachplanung nur der Beklagten 2 gegen-
über verpflichtet und damit als Subunternehmer der Beklagten 2 zu qualifizieren,
für den letztere einzustehen hätte. Der Vertragsschluss zwischen den Beklagten
hätte mit anderen Worten keinen Einfluss auf die Vertragsverhältnisse zwischen
der Klägerin und der Beklagten 2 bzw. dem Beklagten 1 und die Beklagte 2 müss-
te der Klägerin gegenüber nach wie vor als Verantwortliche für die Fachplanung
einstehen.

- 29 -
Dass die Klägerin nicht ihre eigene Klagebegründung widerlegen will, ist anzu-
nehmen. Ihre Ausführungen können deshalb nur dahingehend verstanden wer-
den, dass sie geltend macht, die Vertragsverhältnisse der Beklagten mit ihr, folg-
lich also der Ingenieurvertrag vom 16./20. Januar 2006 zwischen ihr und dem Be-
klagten 1 sowie der Werkvertrag zwischen ihr und der Beklagten 2 seien geändert
worden. Entsprechend führt die Klägerin auch an verschiedenen Stellen aus, dass
der Beklagte 1 zusätzlich zu seinen bereits aufgrund des genannten Ingenieurver-
trags geschuldeten Leistungen Verantwortung als Fachingenieur übernommen
habe (act. 1 Rz. 40; act. 20 Rz. 12 und 82). Schliesslich spricht die Klägerin auch
konsequent von Vertragsergänzung oder -änderung. Dies setzt aber begriffsnot-
wenig den Bestand eines Vertrages voraus. Dass ein solcher zwischen den Be-
klagten vor dem 22. Mai 2006 bestanden hätte, wurde nicht behauptet. Gemeint
sein können mithin nur die genannten Verträge zwischen den Beklagten und der
Klägerin. Zusammenfassend ist klarzustellen, dass es nachfolgend nicht darum
geht, ein Vertragsverhältnis zwischen den Beklagten zu durchleuchten. Vielmehr
ist zu prüfen, 1) ob der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 die
Fachplanung bzw. die Fachingenieurverantwortung im Zusammenhang mit der
"Weisse Wanne" ursprünglich umfasste und 2) ob die Beklagte 2 im Nachgang
von dieser Pflicht befreit wurde.
2.2.3. Die Beklagte 2 führt in Rz. 20 ihrer Klageantwort (act. 10) aus, dass sie
nicht wisse, weshalb die Fachbauleitung für die "Weisse Wanne" in den Aus-
schreibungsunterlagen als Leistung des Baumeisters aufgeführt worden sei, denn
diese wäre grundsätzlich vom Ingenieurvertrag umfasst. Damit bestreitet die Be-
klagte 2 nicht, dass sie die Fachingenieurverantwortung anfänglich übernommen
hatte, sondern bestätigt stattdessen, dass der Werkvertrag zwischen ihr und der
Klägerin die Fachplanung ursprünglich umfasste. In diesem Sinne stellt sie sich
wiederholt auf den Standpunkt, sie habe sich dieser Verantwortung im Zuge der
Vertragsänderung entledigt (act. 25 Rz. 10, 32, 36, 56, und 68). Damit ist unbe-
stritten, dass die Fachplanung und die damit verbundene Fachingenieurverant-
wortung im Umfang der Ausschreibungsunterlagen, welche den Vertragsinhalt
absteckten, ursprünglich zum geschuldeten Leistungsumfang der Beklagten 2 ge-
hörte.

- 30 -
2.2.4. Im Zusammenhang mit der Frage der Pflichtbefreiung der Beklagten 2 steht
die Abweichungsmeldung vom 22. Mai 2006 im Fokus (act. 4/8). Unter Bezug-
nahme auf dieses Dokument macht die Beklagte 2 geltend, sie habe der Klägerin
mitgeteilt, dass sie keine Verantwortung für die Fachplanung übernehme, nach-
dem der Beklagte 1 die Fachingenieurverantwortung nicht aus der Hand geben
wolle. Die Klägerin habe diese Vertragsänderung akzeptiert (act. 10 Rz. 4; act. 25
Rz. 10, 32, 43 und 74). Die Klägerin führt selbst aus, dass die in der Abwei-
chungsmeldung enthaltenen Ausführungen der Beklagten 2 als Antrag zur Ver-
tragsänderung zu verstehen seien (act. 1 Rz. 11). Diesen Antrag habe sie akzep-
tiert (act. 20 Rz. 12; act. 31 Rz. 23). Die Klägerin stellt sich aber auch auf den
Standpunkt, dass die Vertragsabänderungen zur Folge gehabt hätten, dass der
Beklagte 1 zusätzliche Fachingenieurverantwortung übernommen habe, nicht
aber, dass die Beklagte 2 davon gänzlich befreit worden wäre. Letzteres ergibt
sich aus den Ausführungen der Klägerin, wonach es in der Folge zwei Fachinge-
nieure, den Beklagten 1 und den Fachingenieur der Subunternehmerin der Be-
klagten 2, gegeben habe (act. 20 Rz. 12; act. 31 Rz. 33). Ferner führt die Klägerin
aus, dass die Beklagte 2 (weiterhin) Fachingenieurverantwortung getragen und
diese vernachlässigt habe, indem sie nicht genügend um die Koordination mit
dem Bauingenieur besorgt gewesen sei (act. 20 Rz. 34). Einigkeit besteht zwi-
schen den Parteien mithin dahingehend, dass es im Nachgang zur Sitzung vom
22. Mai 2006 zu einer Vertragsänderung kam. Uneins sind sich die Parteien über
den Umfang, in welchem die Beklagte 2 von ihrer Fachingenieurverantwortung
befreit wurde. Es gilt mithin nachfolgend die Vertragsänderung auszulegen.
2.2.5. Weder die Klägerin noch die Beklagte 2 behaupten einen tatsächlich über-
einstimmenden Willen der Parteien. Mithin sind zur Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so
auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesam-
ten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 626 E. 3.1).
Bei der Auslegung einer Willenserklärung bildet der Wortlaut lediglich die Grund-
lage, nicht aber die Grenze der Auslegung. Darüber hinaus beurteilt sich der Sinn
der Äusserung auch nach dem Zusammenhang, in welchem sie steht und nach

- 31 -
den gesamten Umständen, unter denen sie abgegeben worden ist (BGE 135 III
31 E. 2.2.6).
2.2.6. Der Wortlaut der Offerte der Beklagten 2 lässt keine Zweifel daran offen,
dass sich letztere sämtlicher Aufgaben im Zusammenhang mit der Fachplanung
der "Weissen Wanne" entledigen wollte. Hierzu gilt es in Erinnerung zu rufen,
dass die Ausschreibungsunterlagen für das Submissionsverfahren den Umfang
der Leistungspflichten der Beklagten 2 absteckten. Durch die Erklärung, dass sie
die Systemgarantie "ohne Fachplanung gemäss Ausschreibung" erbringen wolle,
stellte die Beklagte 2 klar, dass sie keinerlei fachplanerische Pflichten mehr tra-
gen wollte (act. 4/8). Diese Offerte stellte die Beklagte 2 offenbar an J._____, der
als Vertreter der Klägerin an der Sitzung vom 22. Mai 2006 teilnahm (act. 20 Rz.
89). Dieser leitete den Antrag an die Klägerin weiter (Rücksprache: act. 1 Rz. 11),
die daraufhin antwortete, es sei ihr egal (act. 4/8). Was J._____ genau weiterleite-
te, ist unklar. Aus dem von ihm angebrachten Vermerk auf der Abweichungsmel-
dung (act. 4/8) ergibt sich aber, dass er die Projektleiterin der Klägerin offenbar
[auch] über eine Absprache mit dem Beklagten 1 informierte, wonach dieser die
Fachplanung übernehme bzw. bereits übernommen habe. Es ist deshalb anzu-
nehmen, dass J._____ der Klägerin den Antrag der Beklagten 2 übermittelte und
gleichzeitig erklärte, dass die Fachplanung und die damit verbundene Fachinge-
nieurverantwortung vom Beklagten 1 übernommen werde bzw. worden sei. Diese
Auffassung deckt sich mit den Ausführungen der Klägerin, wonach sie mit der
"Änderung der Verantwortlichkeiten" (act. 1 Rz. 11) einverstanden gewesen sei.
Ferner wird gestützt darauf auch nachvollziehbar, weshalb die Klägerin von einer
Vertragsänderung zwischen dem Beklagten 1 und der Beklagten 2 spricht (act. 20
Rz. 12 und 79). Die Projektleiterin der Klägerin quittierte diese Information mit der
Äusserung, es sei ihr egal. Die Klägerin macht heute geltend, sie habe die Ver-
tragsänderung akzeptiert (act. 1 Rz. 11; act. 20 Rz. 12; act. 31 Rz. 23).
Die Vertragsänderungsofferte der Beklagten 2 war klar und konnte und durfte von
der Klägerin nicht anders verstanden werden, als dass sich die Beklagte 2 vollum-
fänglich von der Fachplanung befreien wollte. Die Beklagte 2 lieferte mit ihrer Er-
klärung keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie nur auf einen Teil der fachplaneri-

- 32 -
schen Aufgaben und damit verbundenen Verantwortlichkeiten verzichten bzw.
nebst dem Beklagten 1 weiter Fachingenieurverantwortung tragen wollte. Eben-
sowenig liegt ein Anhaltspunkt dafür vor, dass die Beklagte 2 ihre Haftungsbefrei-
ung von der Haftungsübernahme durch den Beklagten 1 abhängig machen wollte.
Wäre der Antrag von der Klägerin aufgrund der Ausführungen von J._____ dahin-
gehend verstanden worden, könnte sie sich heute gleichwohl nicht darauf beru-
fen, denn sie muss sich das Wissen ihres Vertreters anrechnen lassen. Dass sich
dieser in Bezug auf die Vertragsänderungsofferte der Beklagten 2 im Irrtum im
Sinne von Art. 23 ff. OR befand, wurde von der Klägerin nicht behauptet.
Die klägerische Antwort auf die Vertragsänderungsofferte der Beklagten 2 fiel
ebenso eindeutig aus, indem sie ihr uneingeschränktes Einverständnis gab. Nicht
behauptet wird seitens der Klägerin, dass sie der Beklagten 2 im Sinne einer Ge-
genofferte angeboten habe, sie aus der Fachplanerverantwortung zu entlassen,
sofern diese vom Beklagten 1 übernommen wird. Stattdessen erklärt die Klägerin,
dass sie den Antrag auf Vertragsänderung der Beklagten 2 [offenbar vorbehalts-
los] akzeptiert habe (act. 1 Rz. 11; act. 20 Rz. 12; act. 31 Rz. 23). Es liegt zwar
auf der Hand, dass der Klägerin daran gelegen war, dass jemand die Fachpla-
nung übernahm und sie die Beklagte 2 nicht einfach so aus der Fachingenieur-
verantwortung entlassen wollte. Die Klägerin muss sich aber dabei behaften las-
sen, dass sie in Übereinstimmung mit der Beklagten 2 behauptet, dass beide Par-
teien resp. ihre Parteivertreter am 22. Mai 2006 davon ausgingen, dass der Be-
klagte 1 die Fachplanung übernahm bzw. selbst davon ausging, diese bereits
übernommen oder stets inne gehabt zu haben (act. 1 Rz. 11; act. 10 Rz. 4; act.
20 Rz. 12; act. 25 Rz. 26; act. 4/8). Unter diesen Umständen musste die Beklagte
2 nicht damit rechnen, dass die Klägerin an ihre Pflichtbefreiung noch eine Bedin-
gung knüpfen würde, sondern durfte davon ausgehen, dass der klägerische Ent-
scheid endgültig war. Dass der Beklagte 1 bestreitet, die Fachplanung für die
"Weisse Wanne" übernommen zu haben, ist dabei unbeachtlich; massgebend ist
vielmehr, dass die Klägerin die Beklagte 2 von dieser Aufgabe entbunden hat.
Dass diese Pflichten gleichwohl wieder Eingang fanden in den Werkvertrag vom
1. Dezember 2006/19. Januar 2007 bezeichnen beide Parteien als Versehen (act.
20 Rz. 38 und 83; act. 25 Rz. 24 und 74), weshalb dem Umstand keine Bedeu-

- 33 -
tung zuzumessen ist. Zu den übereinstimmenden Ausführungen, wonach Herr
K._____ [von der D._____] nebst der Kontrolle der Betonierarbeiten auch dafür
zuständig gewesen sei, die von D._____ auszuführenden Arbeiten zu überwa-
chen (act. 25 Rz. 83; act. 31 Rz. 36), ist festzuhalten, dass dies noch kein oder
nur ein sehr geringgewichtiges Indiz dafür darstellt, dass die Beklagte 2 weiterhin
fachplanerische Aufgaben zu erfüllen gehabt habe. Es steht ausser Frage, dass
die D._____ auch ohne Fachplanungsaufgaben der Beklagten 2 das von ihr her-
gestellte System zu liefern hatte (Betonierarbeiten, Abdichtungen, etc.). Naturge-
mäss sind dafür regelmässig mehrere Personen notwendig und es liegt auf der
Hand, dass eine Unternehmung, die für die einwandfreie Erfüllung der Bauarbei-
ten einzustehen hat, eine Person auf die Baustelle beordert, die kontrollieren
muss, dass die Arbeiten einwandfrei ausgeführt werden. Schliesslich zeigt ein
Blick auf die Garantie-Erklärung vom 17. August 2006 (act. 4/12), dass die
D._____ und auch die Beklagte 2 nicht davon ausgingen, selbst Planungsaufga-
ben bewältigen zu müssen, andernfalls hätte sich der erste Absatz in der Erklä-
rung, wonach vom Planer mittels geeigneter rechnerischer, konstruktiver und be-
tontechnologischer Massnahmen für möglichst weitgehende Rissfreiheit gesorgt
werden müsse, erübrigt, zumal sie es ja dann selbst in der Hand gehabt hätten,
diese Massnahmen zu treffen. Nachdem die Beklagte 2 von der Fachplanung be-
freit war und deshalb auch keine Fachingenieurverantwortung mehr zu tragen hat-
te, kann die Klägerin heute keine Pflichtverletzung der Beklagten 2 aus einer
(Teil-)fachplanerverantwortung ableiten.
2.3. Verletzung der Informationspflicht
Die Klägerin wirft der Beklagten 2 vor, sie habe den Beklagten 1 ungenügend in-
formiert (act. 31 Rz. 16 und 19). Dabei macht sie aber nur geltend, dass die Be-
klagte 2 den Beklagten 1 nicht über den Vertragsinhalt zwischen ihr und der Sub-
unternehmerin D._____ informiert habe. Nicht bestritten wird von der Klägerin,
dass die Beklagte 2 dem Beklagten 1 und vor allem auch dem Bauleiter J._____
an der Sitzung am 22. Mai 2006 ausdrücklich eröffnet habe, dass "hohe Anforde-
rungen" an den Armierungsgehalt der Bodenplatte notwendig seien (act. 10 Rz. 6;
act. 25 Rz. 9, 13, 17, 20, 26, 29, 32 und 44). Im Gegenteil bestätigt sie diese Be-

- 34 -
hauptungen in ihren eigenen Ausführungen, indem sie ausführt der Vertreter der
Beklagten 2 habe anlässlich der Sitzung dem Beklagten 1 ergänzende Unterlagen
bzw. eine Umschreibung der Wasserdichtigkeit übergeben (act. 1 Rz. 13; act. 20
Rz. 31; act. 4/10). Nicht als Bestreitung zu taxieren ist der Verweis darauf, dass
der Beklagte 1 bestreite, über die Anforderungen der Armierung der Bodenplatte
informiert worden zu sein (act. 31 Rz. 18). Massgebend ist, was die Klägerin be-
hauptet. Eine Bestreitung seitens der Klägerin findet sich – wie gesagt – nicht in
den Akten. Damit ist unbestritten, dass die Beklagte 2 die Klägerin und auch den
Beklagten 1 bereits am 22. Mai 2006 über die Bedingungen für die Gewährung
der Systemgarantie orientierte. Weshalb sie dies nach Abschluss der Vereinba-
rung mit der D._____ nochmals hätte tun sollen, bleibt unerklärt. Grundsätzlich ist
nicht einzusehen, weshalb die Beklagte 2 hätte verpflichtet sein sollen, den Be-
klagten 1 mit dem sie in keinem Rechtsverhältnis stand (dazu vorne in Ziffer III.B.
2.2.2. der Erwägungen), über ein Rechtsverhältnis mit einer Drittpartei (der Sub-
unternehmerin) zu informieren, geschweige denn, dem Beklagten 1 Unterlagen
aus diesem Vertragsverhältnis auszuhändigen. Schliesslich erscheint auch frag-
würdig, was die Offenlegung des Inhalts des Vertrags vom 17. August 2006 ge-
bracht hätte, wenn die Arbeiten nach klägerischer Darstellung in diesem Zeitpunkt
wenn nicht bereits abgeschlossen, dann zumindest doch in vollem Gange waren
(Die Klägerin behauptet, dass die Arbeiten an der "Weissen Wanne" im Sommer
2006 abgeschlossen wurden; act. 20 Rz. 31).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Verletzung der Informationspflich-
ten der Beklagten 2 ersichtlich ist.
2.4. Verletzung der Koordinationspflicht
Koordinationspflichten obliegen grundsätzlich der Bauherrin (siehe Art. 30 Abs. 2
und 3 SIA-Norm 118) bzw. ihrer Bauleitung (Art. 34 Abs. 5 SIA-Norm 118). Ferner
besteht für die Bauherrin die Möglichkeit die Koordinationspflicht einem General-
oder Totalunternehmer durch ausdrückliche Vereinbarung zu übertragen (siehe
PETER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 224; und zur Unterscheidung zwi-
schen General- und Totalunternehmer: Rz. 233). Dieser ist diesfalls verpflichtet,
die Arbeiten der von ihm beauftragten Subunternehmer, die untereinander als

- 35 -
Nebenunternehmer auftreten (siehe dazu ROLAND HÜRLIMANN in Gauch/Stöckli,
Kommentar zur SIA-Norm 118 Art. 1-37, Zürich Basel Genf 2009, Art. 30 Anm.
1d), zu koordinieren.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Beklagte 2 weder Bauherrin des
Schulhauses C._____ noch Bauleiterin war. Die Funktion der Bauleitung wurde
durch das Büro Architektur L._____ AG, vertreten durch J._____, ausgeübt (act. 1
Rz. 6). Die Klägerin bezeichnet die Beklagte 2 zwar auch als "Bauleiterin gegen-
über ihrer Subunternehmerin" (act. 31 Rz. 15). Durch die Präzisierung, gegenüber
wem die Beklagte 2 Bauleitungsfunktion gehabt habe, bringt die Klägerin aber
auch zum Ausdruck, dass die Beklagte 2 in der Vergabestufe nicht auf das glei-
che Niveau wie die Architektur L._____ AG zu setzen ist, sondern im Verhältnis
zur Klägerin weiterhin als Unternehmerin galt, indes gegenüber ihrer Subunter-
nehmerin Überwachungsaufgaben zu tragen hatte. Dass zwischen der Klägerin
und der Beklagten 2 ein General-/Totalunternehmervertrag zustande kam, wurde
nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten.
Mithin ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Position die Beklagte 2 Koordinati-
onspflichten zu tragen gehabt hätte. Des Weiteren ist auszuführen, dass sich die
Koordinationspflichten auch stets auf die Nebenunternehmer der untergeordneten
Vergabestufe beschränken. Eine Koordinationspflicht zwischen der D._____ und
dem Beklagten 1 hätte für die Beklagte 2 mithin nur bestanden, wenn der Beklag-
te 1 Subunternehmer der Beklagten 2 geworden wäre. Dass dies nicht der Fall
war, wurde bereits ausgeführt (Ziffer III.B. 2.2.2. der Erwägungen).
Dass die Beklagte 2 und der Beklagte 1 derselben Vergabestufe zuzuordnen wä-
ren, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Das Bundesgericht hat in einem gleichgelager-
ten Fall, wo der Ingenieur gegenüber der Bauherrin aus dem Ingenieurvertrag und
die Unternehmerin gegenüber der Bauherrin aus Werkvertrag haftete, festgehal-
ten, dass die Ingenieurfirma Hilfsperson der Bauherrin war, und letztere deshalb
für das Verhalten dieser Hilfsperson einzustehen hatte (BGE 119 II 127 E. 4a). Da
spätestens seit der Befreiung der Beklagten 2 von sämtlichen fachplanerischen
Aufgaben keine Umstände ersichtlich sind, die eine anderweitige Rechtsauffas-
sung rechtfertigen würden, ist diese vorliegend zu übernehmen (siehe auch PE-

- 36 -
TER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1922). Daraus erhellt aber, dass die
Klägerin sich das Verhalten des Beklagten 1 gegenüber der Beklagten 2 als ihr
eigenes anrechnen lassen muss, obwohl beide Beklagten für die Klägerin jeweils
ein Werk errichteten (Pläne bzw. "Weisse Wanne"). Dass in einem Vertragsver-
hältnis zwischen einer Bestellerin und einer Unternehmerin seitens der Unter-
nehmerin Koordinationspflichten anfallen, fällt schon deshalb ausser Betracht,
weil die Unternehmerin keinerlei Weisungsbefugnisse gegenüber ihrer Bestellerin
hat und ihr damit das notwendige Mittel zur Koordination fehlt. Der Vorwurf der
ungenügenden Koordination erweist sich mithin als unbegründet.
2.5. Verletzung der Kontrollpflichten
2.5.1. Die Klägerin macht geltend, die Subunternehmerin der Beklagten 2, die
D._____, hätte die Einhaltung der Voraussetzungen für die Systemgarantie kon-
trollieren müssen (act. 31 Rz. 15). Dabei behauptet die Klägerin aber nicht, dass
sie mit der D._____ in einer direkten vertraglichen Beziehung gestanden habe. Im
Gegenteil bezeichnet sie diese konsequent als Subunternehmerin der Beklagten
2 (act. 1 Rz. 14; act. 20 Rz. 4, 12-14, 20, 31, 34 und 47; act. 31 Rz. 10, 15, 20,
22, 23 und 36) und bringt damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass eben
nicht sie, sondern die Beklagte 2 mit der D._____ in einem Vertragsverhältnis
stand und die Beklagte 2 für das Verhalten ihrer Subunternehmerin einzustehen
hat.
Daraus erhellt, dass die Klägerin auch nicht unmittelbar einen Anspruch aus ei-
nem allfälligen Fehlverhalten der D._____ ableiten kann, denn diese war grund-
sätzlich nur ihrer Auftraggeberin der Beklagten 2 gegenüber verpflichtet. Die klä-
gerische Behauptung ist deshalb nur dann von Bedeutung, wenn die D._____ im
Sinne einer Hilfsperson für die Beklagte 2 die Einhaltung der Voraussetzungen für
die Systemgarantie kontrollieren musste. Die vorliegend relevante Fragestellung
lautet demnach: War die Beklagte 2 verpflichtet, die Sicherstellung der Voraus-
setzungen für die Systemgarantie zu gewährleisten bzw. die Einhaltung der Vo-
raussetzungen für deren Gewährung zu prüfen?

- 37 -
2.5.2. Die Beklagte 2 macht geltend, sie habe nach erfolgter Vertragsanpassung
ihre Leistungen entsprechend den Vorgaben des Beklagten 1 sowie den Vorga-
ben von Architekt und Bauleitung erbracht. Erst nach Vorliegen der Expertise der
E._____ AG, habe sie davon Kenntnis genommen, dass die "hohen Anforderun-
gen" im Sinne von SIA-Norm 262 Ziff. 4.4.2.2.6 nicht berücksichtigt gewesen sei-
en (act. 25 Rz. 11 f.). Die Klägerin wendet dagegen ein, die Beklagte 2 hätten un-
verändert Vertrags- und damit auch Sorgfaltspflichten getroffen. Weiter verweist
sie in diesem Zusammenhang auf Art. 365 Abs. 3 OR (act. 31 Rz. 14 f.): Demzu-
folge trifft den Unternehmer eine Anzeigepflicht, wenn er bei der Ausführung des
Werkes Mängel an dem vom Besteller gelieferten Stoffe oder an dem angewiese-
nen Baugrund entdeckt, oder sich sonst Verhältnisse ergeben, die eine gehörige
oder rechtzeitige Ausführung des Werkes gefährden. Bei Verletzung dieser An-
zeigepflicht fallen die nachteiligen Folgen ihm selbst zur Last.
Vorliegend geht es zwar nicht darum, dass die Beklagte 2 von der Klägerin gelie-
ferte Stoffe oder Baugrund übernommen hat. Eine Anzeigepflicht des Unterneh-
mers besteht aber auch im Zusammenhang mit der Befolgung von seitens des
Bestellers gemachten Vorgaben. Nachdem der Beklagte 1 im Verhältnis zwischen
der Klägerin und der Beklagten 2 als Hilfsperson der Klägerin einzustufen ist (sie-
he Ziffer III.B. 2.4. der Erwägungen), muss sich die Klägerin dessen Handlungen
und damit auch dessen Vorgaben gegenüber der Beklagten 2 als ihre eigenen an-
rechnen lassen (siehe PETER GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1934). Da es
sich beim Beklagten 1 um eine sachverständige Hilfsperson handelt, muss sich
die Klägerin auch dessen Sachverstand anrechnen lassen (siehe PETER GAUCH,
Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1923 und 1956). Es stellt sich mithin nachfolgend die
Frage, ob die Beklagte 2 verpflichtet war, die unbestrittenermassen fehlerhaften,
sachverständig erteilten Vorgaben anzuzeigen bzw. abzumahnen (Art. 369 OR)
bzw. ob sie auch ohne Abmahnung keine Haftung übernehmen und die Klägerin
die Folgen der fehlerhaften Vorgaben infolge Selbstverschuldens im Verhältnis
zwischen ihr und der Beklagten 2 selber tragen muss.
2.5.3. Welcher Art die Vorgaben des Beklagten 1 gegenüber der Beklagten 2 wa-
ren, erklären die Parteien nicht ausdrücklich. Aus den Vorbringen wird jedoch er-

- 38 -
sichtlich, dass der Armierungsplan des Beklagten 1 im Fokus steht. Bezeichnen-
derweise nimmt die Klägerin auch darauf Bezug, indem sie ausführt, der Beklagte
1 habe anlässlich einer Besprechung am 8. März 2007 bestätigt, er habe den Ar-
mierungsplan von der D._____ nicht visieren lassen, ansonsten man ja wohl nicht
hier [an der Besprechung] wäre (act. 1 Rz. 21; act. 20 Rz. 26). Es leuchtet denn
auch ein, dass dieses Dokument das Entscheidende war, ist es doch derjenige
Plan, in dem detailliert aufgeführt ist, wie die Armierung der Bauteile zu erfolgen
hat. Nicht von entscheidender Bedeutung konnte demgegenüber die Nutzungs-
vereinbarung sein. Zwar wirft die Klägerin dem Beklagten 1 wiederholt vor, er ha-
be die Nutzungsvereinbarung nicht angepasst, obschon er sogar von der Beklag-
ten 2 mit entsprechenden Unterlagen unterstützt worden sei. Die Nutzungsverein-
barung ist definitionsgemäss aber eine Beschreibung der Nutzungs- und Schutz-
ziele der Bauherrschaft sowie der grundlegenden Bedingungen, Anforderungen
und Vorschriften für die Projektierung, Ausführung und Nutzung eines Bauwerks
(siehe Art. 1.1 der SIA-Norm 262). Sie dient nicht als Plan für den Bauunterneh-
mer, sondern dem Dialog zwischen der Bauherrschaft und dem Ingenieur (so
auch die Klägerin in act. 20 Rz. 28), und stellt einerseits sicher, dass die besonde-
ren Vorgaben der Bauherrschaft erfasst und kommuniziert sind, schützt den Inge-
nieur im Umkehrschluss aber auch vor ungerechtfertigten Forderungen seitens
der Bauherrschaft. Nicht zu ersetzen vermag die Nutzungsvereinbarung die De-
tailpläne gestützt auf die der Bauunternehmer das Werk schliesslich errichtet.
Auch wenn die Klägerin deshalb wiederholt geltend macht, der Beklagte 1 hätte
die Nutzungsvereinbarung anpassen müssen, kann es vorliegend nicht um die
Frage gehen, ob die Beklagte 2 die Nutzungsvereinbarung hätte kontrollieren
müssen, zumal diese für sie faktisch nicht bedeutsam war. Sie stellt auch keine
Weisung des Beklagten 1 gegenüber der Beklagten 2 dar, sondern regelt – wie
gesagt – das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten 1. Vielmehr ist
zu fragen, ob die Beklagte 2 die Armierungspläne des Beklagten 1, gestützt auf
die die Bewehrung der Bodenplatte und der Wände im UG letztlich erstellt wurde,
hätte kontrollieren müssen.
2.5.4. Mit der Prüfungs- und Abmahnungspflicht beschäftigt sich Art. 25 SIA-Norm
118. Von dieser Grundregel kann vertraglich abgewichen werden. Es ist deshalb

- 39 -
zunächst zu prüfen, ob die Parteien eine von dieser Bestimmung abweichende
Vereinbarung getroffen haben:
Massgebend ist der zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 getroffene Ver-
trag, der zunächst mündlich abgeschlossen und am 1. Dezember 2006/19. Januar
2007 schriftlich verankert wurde, dies mit dem inhaltlichen Fehler, dass die Ver-
tragsänderung vom 22. Mai 2006 darin nicht berücksichtigt wurde (act. 20 Rz. 83;
act. 25 Rz. 74; act. 4/6). Dem eingereichten Werkvertrag entnimmt sich, dass so-
wohl die Submissionsunterlagen als auch das Angebot der Beklagten 2 vom
20. März 2006 Vertragsbestandteil bilden. Bei der Submission wurden als
Rechtsgrundlage nebst den Bestimmungen des Schweizerischen Obligationen-
rechtes unter anderem auch die Allgemeinen Bestimmungen für Bauarbeiten (SIA
118) und die Allgemeinen Bedingungen der Stadt F._____ für die Ausführung von
Bauarbeiten vom 4.3.1983 (Änderungen und Ergänzungen zur SIA-Norm) be-
zeichnet (act. 4/6 Blatt 4). Die Beklagte 2 hat sich mit diesen Submissionsbedin-
gungen unterschriftlich einverstanden erklärt. Das von ihr unterbreitete Angebot
vom 20. März 2006 basiert demgegenüber [nur] auf den Allgemeinen Bedingun-
gen für Bauarbeiten SIA-Norm 118, Ausgabe 1977/1991. Eventuelle Widersprü-
che zu den Unterlagen der Ausschreibung seien bei einer Auftragserteilung ent-
sprechend Art. 21 SIA-Norm 118 zu bereinigen. Es erhellt, dass zwischen diesen
Vertragsbestandteilen ein Widerspruch besteht: Das Angebot der Beklagten 2
umfasst als Rechtsgrundlage im Gegensatz zu den Submissionsunterlagen nicht
die Allgemeinen Bedingungen der Stadt F._____ für die Ausführung von Bauar-
beiten vom 4.3.1983, worin [offenbar] von den Bestimmungen der SIA-Norm 118
abgewichen wird. Nach Art. 21 Abs. 1 2. Spiegelstrich geht in diesem Fall das
Angebot des Unternehmers mit den zugehörigen Beilagen den Ausschreibungs-
unterlagen vor. Die Allgemeinen Bedingungen der Stadt F._____ sind damit im
fraglichen Vertragsverhältnis nicht zu berücksichtigen. Dies gilt nicht, wenn sich
vor das Angebot des Unternehmers ein Gegenangebot des Bauherrn schiebt (Art.
22 Abs. 4 SIA-Norm 118). Ein solches Gegenangebot wurde von den Parteien
aber nicht behauptet und findet sich auch nicht in den Vertragsunterlagen. Soweit
man die als "Werkvertrag Nr. 66" betitelten und mit 5. September 2006 datierten
Unterlagen, die ebenfalls Bestandteil des Werkvertrags vom 1. Dezember

- 40 -
2006/19. Januar 2007 bilden, als solche Gegenofferte betrachtet wollte, wäre
festzustellen, dass diesen Unterlagen keine vom Angebot der Beklagten 2 abwei-
chende Bestimmung im Hinblick auf die massgebenden Rechtsgrundlagen zu
entnehmen ist. Es wird darin lediglich wiederholt, dass sämtliche Normen, Emp-
fehlungen und dgl., die in der Vertragsurkunde oder den zugehörigen Vertragsbe-
standteilen genannt sind, gelten würden. Da die Allgemeinen Bedingungen der
Stadt F._____ dem Vertrag auch nicht beiliegen, ist nach dem Gesagten davon
auszugehen, dass Art. 25 SIA-Norm 118 unverändert zur Anwendung kommt.
2.5.5. Art. 25 Abs. 3 und 4 SIA-Norm 118 entnimmt sich, dass eine Haftungsbe-
freiung ohne Abmahnung ausgeschlossen ist, wenn der Unternehmer die Fehler-
haftigkeit der Vorgabe erkannt hat. Weder die Klägerin noch die Beklagte 2 be-
haupten aber, dass die Beklagte 2 die Fehlerhaftigkeit bei der Erstellung der
"Weissen Wanne" im Sommer 2006 erkannt habe. Die Beklagte 2 führt vielmehr
aus, sie habe die Fehlerhaftigkeit des Armierungsgehalts erst aufgrund des Be-
richts der E._____ AG erkannt (act. 25 Rz. 12), was von der Klägerin nicht bestrit-
ten wird (act. 31 Rz. 15). Dass auch die Subunternehmerin der Beklagten 2 die
Fehlerhaftigkeit nicht erkannt hat, ist aus den Ausführungen der Klägerin zu fol-
gern, wonach der Beklagte 1 der D._____ die Armierungspläne nicht zum Visie-
ren übergeben habe (act. 1 Rz. 21; act. 20 Rz. 26). Indessen behauptet die Klä-
gerin in ihrer Replikschrift, dass für die Beklagten, mithin auch die Beklagte 2, die
Fehlerhaftigkeit ersichtlich gewesen wäre (act. 20 Rz. 37), und schliesst daraus,
dass die Beklagte 2 deshalb zur Abmahnung verpflichtet gewesen wäre. Dies ist
nachfolgend zu prüfen.
2.5.6. Gemäss dem – auch von der Klägerin angerufenen – Art. 25 Abs. 3 SIA-
Norm 118 muss der Unternehmer die ihm übergebenen Pläne nur dann prüfen,
wenn die Bauherrin weder durch eine Bauleitung vertreten noch selbst sachver-
ständig, noch durch einen beigezogenen Sachverständigen beraten ist. Ansons-
ten muss der Unternehmer nur Unstimmigkeiten oder andere Mängel anzeigen,
die er bei der Ausführung seiner Arbeit erkennt. Nicht die Rede ist dabei von Un-
stimmigkeiten oder anderen Mängeln die er hätte erkennen müssen (ROLAND
HÜRLIMANN, a.a.O., Anm. 21 zu Art. 25 SIA-Norm 118). Eine erweiterte Prüfungs-

- 41 -
und Abmahnungspflicht gilt bei Weisungen im Sinne von Art. 25 Abs. 4 SIA-Norm
118. Der Unternehmer ist nur dann von jeder Haftung befreit, wenn er nicht nach
den Umständen feststellen musste, dass die Weisungen fehlerhaft sind. Eine
(vollständige) Haftungsbefreiung ist folglich ausgeschlossen, wenn die Fehlerhaf-
tigkeit der Weisung offensichtlich und ohne Nachprüfung erkennbar ist (Art. 25
Abs. 4 SIA-Norm 118; siehe ROLAND HÜRLIMANN, a.a.O., Anm. 24c und 27 zu Art.
25 SIA-Norm 118). Ist die Fehlerhaftigkeit einer Weisung zwar nicht offenkundig,
aber bei Anwendung der konkret geschuldeten Sorgfalt erkennbar, so ist der Un-
ternehmer zu weiteren Abklärungen nur (aber immer dann) gehalten, wenn er sich
im Einzelfall vertraglich zur Nachprüfung von Weisungen verpflichtet hat, oder
wenn der Besteller gestützt auf eine konkrete Konstellation wegen der grossen
Erfahrung des Unternehmers oder wegen seines überschiessenden Sachver-
stands in guten Treuen erwarten durfte, der Unternehmer werde die fragliche
Weisung nachprüfen (ROLAND HÜRLIMANN, a.a.O., Anm. 24c zu Art. 25 SIA-Norm
118).
Wie vorab ausgeführt (Ziffer III.B. 2.5.3. der Erwägungen) ist vorliegend zu prüfen,
ob die Beklagte 2 die Armierungspläne des Beklagten 1 hätte kontrollieren müs-
sen. Nicht relevant ist die Nutzungsvereinbarung, da diese keine Vorgabe gegen-
über der Beklagten 2 darstellte.
Die Beklagte 2 erhielt die Pläne von einem erfahrenen Bauingenieur, mithin einer
sachverständigen Hilfsperson der Klägerin. Letztere war zudem durch einen Bau-
leiter (J._____) vertreten, der ungeachtet der konkreten streitigen Frage als sach-
verständig gilt (ROLAND HÜRLIMANN, a.a.O., Anm. 21 zu Art. 25 SIA-Norm 118).
Nach dem Gesagten war die Beklagte 2 deshalb nur insoweit zur Abmahnung
verpflichtet, als sie erkannte, dass die Armierung ungenügend war. Dies wurde
von den Parteien nicht behauptet (siehe dazu Ziffer III.B. 2.5.5. der Erwägungen).
Darüber hinaus bestand für sie keine Prüfungspflicht, wobei irrelevant ist, ob der
Mangel offensichtlich gewesen wäre.
Auch wenn man unter Berücksichtigung, dass die Abgrenzung von Plänen und
Weisungen sich zeitweilig als schwierig erweist (siehe dazu PETER GAUCH, Der
Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1934), die Prüfungs- und Abmahnungspflicht der Beklag-

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ten 2 unter Anwendung von Art. 25 Abs. 4 SIA-Norm 118 prüft, kommt man zum
Schluss, dass eine Abmahnungspflicht der Beklagten 2 nicht bestand: Ob der Ar-
mierungsgehalt eines Betonwerkes den "hohen Anforderungen" der genannten
SIA-Norm genügt, ist mittels rechnerischer Nachweise zu ermitteln. Um den An-
forderungen zu genügen, müssen vier Zielsetzungen in punkto Rissbreitenbe-
schränkung erfüllt sein. Dafür gilt es, verschiedene Parameter in die Berechnun-
gen mit einzubeziehen (siehe dazu BURDET/KENEL, Betonbau Einführung in die
Norm SIA 262, Auszug der Dokumentation D 0182, Schweizerischer Ingenieur-
und Architektenverein, Zürich, 2003). Ungeachtet der Frage, wie kompliziert eine
solche Berechnung für einen Unternehmer mit dem Kenntnisstand der Beklagten
2 bzw. ihrer Subunternehmerin gewesen wäre, steht damit fest, dass die Fehler-
haftigkeit der Armierungspläne des Beklagten 1 nicht offensichtlich und ohne
Nachprüfung erkennbar war, zumal die Pläne immerhin "erhöhten Anforderungen"
an den Armierungsgehalt genügten und damit nicht übermässig von den geforder-
ten "hohen Anforderungen" abwichen. Auch wenn man davon ausgehen wollte,
die Fehlerhaftigkeit hätte für die Beklagte 2 erkennbar sein müssen, war die Be-
klagte 2 nicht zur weiteren Prüfung verpflichtet: Eine Vereinbarung, worin sich die
Beklagte 2 zur Überprüfung verpflichtete, bestand seit dem Wegfall der Fachpla-
nungsaufgaben nicht mehr. Zudem durfte von der Beklagten 2 auch nicht auf-
grund eines übermässigen Wissensgefälles eine Nachprüfung der Pläne erwartet
werden, erhielt sie diese doch von einem erfahrenen Bauingenieur der als Hilfs-
person einer zusätzlich durch eine Bauleitung vertretenen Bauherrin agierte.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Beklagte 2 gemäss dem
einschlägigen Art. 25 SIA-Norm 118 keine Kontrollpflichten verletzt hat.
2.6. Pflichtverletzung in der Funktion als Garantiegeberin
Die Klägerin wirft der Beklagten 2 schliesslich vor, sie habe trotz ihrer vertragli-
chen Zusicherung einer Systemgarantie, die ganz wesentlich auf der Einhaltung
hoher Anforderungen basiert, nicht geprüft, ob diese Anforderungen eingehalten
sind (act. 31 Rz. 15). Die Klägerin erweckt damit den Eindruck, dass sie aus der
Funktion der Beklagten 2 als Garantiegeberin Kontrollpflichten ableitet.

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Garantiert ein Unternehmer eine bestimmte Eigenschaft eines Werkes, so sichert
er einerseits eine Eigenschaft des Werkes zu und erklärt zugleich, dass er die
Haftung für die zugesicherte Eigenschaft übernehme (sog. qualifizierte Zusiche-
rung). Ob er damit auch die kausale Haftung für Mangelfolgeschäden übernimmt,
ist eine Frage der Auslegung der entsprechenden Garantieerklärung (siehe PETER
GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1382). Durch eine Garantieerklärung werden
die Anforderungen an die Eigenschaften des Werks präzisiert und das Spektrum
allfälliger Werkmängel erweitert. Ein Werk ist mithin auch mangelhaft, wenn es
zwar nach den "anerkannten Regeln der Technik" oder einem gleichwertigen
Standard erstellt worden und ebenso gebrauchstauglich und wertvoll wie das be-
stellte Werk ist, aber die garantierten Eigenschaften nicht aufweist (siehe PETER
GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1398). Eine (erweiterte) Kontrollpflicht des
Unternehmers ergibt sich aus der Garantieerklärung jedoch nicht, auch wenn die-
se nur unter Bedingungen abgegeben wurde, deren Einhaltung der Unternehmer
selbst nicht beeinflussen kann. Soweit die Klägerin mithin aus der Funktion der
Beklagten 2 als Garantiegeberin eine Kontrollpflicht der Beklagten 2 ableitet, ist
dieses Vorbringen nicht zu hören.
2.7. Fazit
Aus diesen Erwägungen erhellt, dass der Beklagten 2 keine Pflichtverletzung zur
Last gelegt werden kann. Von der Fachplanung und der damit verbundenen
Fachingenieurverantwortung wurde sie durch die Klägerin befreit. In der Folge
muss die Beklagte 2 sodann weder eine Informations-, Koordinations- oder Kon-
trollpflichtverletzung verantworten. Der behauptete Werkmangel liegt (im Verhält-
nis zwischen der Klägerin und der Beklagten 2) im Verantwortungsbereich der
Klägerin, weshalb das modifizierte Rechtsbegehren Ziffer 2 gegen die Beklagte 2
ohne weitere Prüfung abzuweisen ist.

- 44 -
IV.
(Solidarhaftung)
Die solidarische Haftbarkeit setzt naturgemäss voraus, dass mehrere Beklagte
schadenersatzpflichtig sind. Nachdem die Schadenersatzpflicht des Beklagten 1
wie auch der Beklagten 2 zu verneinen ist, ist auch Ziffer 1 des modifizierten
Rechtsbegehrens ohne weitere Prüfung abzuweisen.
Unbeachtlich ist ausgangsgemäss auch der Eventualantrag der Beklagten 2, wo-
nach festzustellen sei, mit welcher Quote sich die Beklagten 1 und 2 untereinan-
der an der Schadenersatzforderung der Klägerin zu beteiligen haben (act. 25 S.
2).
V.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Da die Klägerin fast vollumfänglich unterliegt, sind ihr die Kosten des Verfahrens
aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Die Klägerin ist ferner zu verpflichten, den
Beklagten 1 und 2 eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68
Abs. 1 ZPO/ZH). Dabei ist deren anwaltlichen Vertretungen unter Berücksichti-
gung von § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September
2010 und gestützt auf § 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und § 2 Abs. 3
aAnwGebV angemessen Rechnung zu tragen. Nachdem die Parteien keinen ent-
sprechenden Antrag gestellt haben, enthält die Prozessentschädigung keine
Mehrwertsteuer.
Zur Berechnung des Streitwerts ist der Wert des Klage- wie auch des Widerkla-
gebegehrens zusammenzurechnen (§ 19 Abs. 1 ZPO/ZH). Der Wert des Klage-
begehrens beläuft sich auf CHF 806'597.15 (act. 1 S. 2), derjenige des Widerkla-
gebegehrens auf CHF 27'418.70 (act. 11 S. 2). Daraus resultiert ein Verfahrens-
streitwert von CHF 834'015.85. Für die Berechung der Prozessentschädigungen
ist im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten 1 zu beachten, dass
dieser mit seiner Widerklage nicht durchdringt. Im Verhältnis der Klägerin und der

- 45 -
Beklagten 2 ist zu berücksichtigen, dass letztere kein Widerklagebegehren ge-
stellt hat. Für die Berechung der Prozessentschädigungen ist nur vom Wert des
Klagebegehrens im Betrag von CHF 806'597.15 auszugehen. Bei der Festset-
zung der Gerichtsgebühr wie auch der Prozessentschädigungen ist die Aufwen-
digkeit des Prozesses zu berücksichtigen.
Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 37'000.–.
4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine Prozessentschädigung
von CHF 43'000.– zu bezahlen.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Prozessentschädigung
von CHF 43'000.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein.
8. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe
von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde erhoben werden.
_____________________________________
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Christian Fischbacher

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