zh_handelsgericht · HE170433 · 2017-10-31 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170433-O U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher
Urteil vom 31. Oktober 2017
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Der Gesuchsgegnerin sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
nach Art. 261 ZPO zu verbieten, der C._____ AG, ... [Adresse], die in
der Anzahlungsgarantie T841396919 vorgesehene Zahlung bis zu ei-
nem Höchstbetrag von CHF 388'800 zu leisten.
2. Der Gesuchsgegnerin sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
nach Art. 261 ZPO zu verbieten, der C._____ AG, ... [Adresse], die in
der Erfüllungs-Garantie T841382736 vorgesehene Zahlung bis zu ei-
nem Höchstbetrag von CHF 118'800 zu leisten.
3. Die vorsorgliche[n] Massnahme[n] gemäss Ziffer[n] 1 und 2 der
Rechtsbegehren seien nach Art. 265 ZPO superprovisorisch anzuord-
nen, ohne vorherige Anhörung der Gegenpartei.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Das Massnahmebegehren wurde am 30. Oktober 2017, 14'10 Uhr, überbracht.
Die Parteien werden nachfolgend Klägerin und Beklagte genannt.
2. Die Klägerin beantragt, dem Begehren sei vorab superprovisorisch zu entspre-
chen.
3. Anwendung finden die Art. 261 ff. ZPO (in Verbindung mit Art. 252 ff. ZPO).
4. Es geht um ein Zahlungsverbot, welches gegenüber der Beklagten als Garan-
tiestellerin ausgesprochen werden soll.
5. Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungsver-
boten, insbesondere auch bei Bankgarantien und sonstigen abstrakten Garantien,
publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69, ZR 2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 28,
ZR 2015 Nr. 44). Daraus geht eine grosse Zurückhaltung bei der Aussprechung
eines Verbotes hervor. Betont wurde, dass in Konstellationen wie der vorliegen-
den der privatrechtliche Grundsatz "zuerst zahlen, dann prozessieren" gilt, was in
der Regel zwischen den Parteien, welche die Zurverfügungstellung einer Garantie
vereinbart hatten, die Klägerrolle und auch den Beklagtengerichtsstand wechseln

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lässt. Der Garantiestellerin - vorliegend also der Beklagten - kommt in der Regel
nur die Rolle zu, die formal korrekte Abrufung der Garantie zu prüfen. Das Instru-
ment bzw. der Zweck der abstrakten Garantie würde beeinträchtigt bzw. verfehlt,
wenn es der Garantieauftraggeberin (Klägerin) möglich wäre, durch ein blosses
Glaubhaftmachen eines korrekten Verhaltens ihrerseits ein Zahlungsverbot zu
erwirken. Deshalb ist es richtig, als Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher
Massnahmen im beantragten Sinne das Glaubhaftmachen eines offensichtlich
rechtsmissbräuchlichen Abrufes der Garantie zu verlangen, wobei der Rechts-
missbrauch auch für die Garantiestellerin erkennbar sein muss.
6.1 Es erscheint glaubhaft, dass die Begünstigte aus den im Rechtsbegehren er-
wähnten beiden Garantien diese abgerufen hat und die Beklagte angekündigt hat,
per 1. November 2017 Zahlung zu leisten (act. 3/17). Insofern besteht Dringlich-
keit. Ob sie selber verschuldet wurde, kann aus den nachfolgenden Gründen da-
hingestellt bleiben.
6.2 Es dürfte unstrittig sein, dass die Klägerin als Subunternehmerin für die
C._____ AG ("C'._____") Arbeiten betr. "BKP 215.5 Hinterlüftete Fassade" bei
Neubauten an der D._____-Strasse 1/2 in Zürich auszuführen hatte (act. 1 Rz. 6,
Werkvertrag act. 3/3, datierend vom Juli 2016). Die Werkvertragssumme bewegte
sich im Rahmen von CHF 1 Mio. Von beiden Parteien existieren Schlussrechnun-
gen. Diejenige der C'._____ ist in einem einseitig aufgesetzten sogenannten
Schlussrechnungsprotokoll enthalten (act. 3/11). Es datiert vom 25. August 2017.
Darin heisst es u.a., das Abnahmeprotokoll sei noch ausstehend, Termine seien
überschritten und Mängel nicht vollständig behoben worden. Bei einem Brutto-
rechnungsbetrag von rund CHF 1,06 Mio. erhob C'._____ unter verschiedenen Ti-
teln (u.a. Bauablaufstörungen, Schäden aus Verzug, geschuldete Leistungen)
Gegenforderungen im Betrage von rund CHF 582'000. Die Rechnung der Kläge-
rin (act. 3/12) - sie datiert vom 5. September 2017 - nannte verschiedene Nach-
träge und kam, unter Berücksichtigung von "bereits gestellte[n] Rechnungen" im
Umfange von rund CHF 1,14 Mio., auf einen geschuldeten Werklohn von rund
CHF 691'000. Die Ansichten der Vertragsparteien divergieren damit sehr stark. Es
kam sodann auf klägerisches Gesuch hin am 29. September 2017 zur Eintragung

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eines Bauhandwerkerpfandrechtes für eine Pfandsumme von rund CHF 687'000
(act. 3/15).
6.3 Die Klägerin macht geltend, eine Anzahlungsgarantie schütze den Anspruch
auf Rückerstattung der Anzahlung bei nicht ordnungsgemässer Lieferung. Um-
stritten seien aber alleine Mehrleistungen (act. 1 Rz. 20). Das widerspricht der er-
wähnten Schlussrechnung von C'._____ (act. 3/11). Dort werden u.a. Erfüllungs-
ansprüche und Schadenersatzforderungen aufgelistet. Zudem war die Zahlung
aus der Garantie (act. 3/7) (alleine) von einer schriftlichen Zahlungsaufforderung
und der schriftlichen Mitteilung, wonach die Garantieauftraggeberin ihre vertragli-
chen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäss erfüllt hat, abhängig gemacht wor-
den. Diese Mitteilung ist unstrittig erfolgt.
6.4 Sodann wendet die Klägerin ein, die Erfüllungs-Garantie vom Mai 2016 (act.
3/2) nehme Bezug auf einen vom 20. April 2016 datierenden Vertrag, der aber
nicht existiere, weil der strittige Werkvertrag erst im Juli 2016 geschlossen worden
sei (act. 1 Rz. 21, act. 3/3). Bis auf das Datum des Werkvertrages stimmen alle
anderen wesentlichen Punkte überein, insbesondere der Ort der Leistung und die
BKP. Es gab im gegebenen Kontext nur einen Vertrag. Offensichtlich wurde die
Anpassung des Datums in der Garantie unterlassen. Dies kann aber ihre Gültig-
keit nicht in Frage stellen. Die Garantie mit dem falschen Vertragsdatum war bis
31. März 2017 befristet gewesen (act. 3/2). Am 13. Februar 2017 verlängerte die
Beklagte die Frist bis 31. Oktober 2017 (act. 3/8). Seitens der Klägerin wird nicht
geltend gemacht, sie habe gegen dieses Vorgehen protestiert. Folglich hat sie es
genehmigt. Damit ist klar - jedenfalls im Rahmen des Beweismasses des Glaub-
haftmachens -, dass alle Beteiligten davon ausgingen, der im gegebenen Zu-
sammenhang einzig existierende Werkvertrag gemäss act. 3/3 sei von der Erfül-
lungs-Garantie erfasst gewesen. Bei diesem gemeinsamen inneren Willen muss
sich die Klägerin behaften lassen.
6.5 Unter dem Titel "Rechtsmissbrauch" macht die Klägerin geltend, die Garan-
tien würden zweckwidrig abgerufen, da alleine die klägerischen Mehrleistungen
strittig seien (act. 1 Rz. 23). Das widerspricht aber - wie dargetan - dem Aktenbild.

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C'._____ bestreitet nicht nur die klägerischen Ansprüche, sondern erhebt auch
unter verschiedenen Titeln Gegenansprüche.
6.6 Sodann bringt die Klägerin vor, der Abruf der Garantien sei eine Racheaktion
wegen der Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes (act. 1 Rz. 24). Diese
Behauptung ist aber nicht glaubhaft gemacht. Das einzige diesbezügliche Doku-
ment (act. 3/13) ist nicht einschlägig. Dort ging es um die Eintragung durch eine
Drittfirma.
6.7 Die Klägerin hat keine Umstände behauptet, aus welchen abgeleitet werden
könnte, die Beklagte müsse ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der C'._____
erkennen. Es fehlen auch Belege.
7. Ein (für die Beklagte erkennbares) rechtsmissbräuchliches Verhalten ist nicht
erkennbar. Deshalb ist nicht nur das Dringlichkeitsbegehren abzuweisen, sondern
auch das Massnahmebegehren (Art. 253 ZPO).
8. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt rund
CHF 500'000 (act. 1 Rz. 2). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung be-
steht kein Raum.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen.
2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von CHF 6'000 wird der Klägerin auferlegt.
4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte mit einem Doppel von
act. 1 und Doppeln von act. 3/1 - 17.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt rund CHF 500'000.
Zürich, Datum
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
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