zh_handelsgericht · AA080098 · 2008-11-10 · de
Unentgeltliche Prozessführung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080098/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Jürg-Christian Hürlimann
Sitzungsbeschluss vom 10. November 2008
in Sachen
U.,
…,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
F GmbH,
…,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch RA….
betreffend
Domain
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 5. Mai 2008 (HG070312/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2007 erhob der Beschwerdeführer beim Han-
delsgericht Klage sinngemäss auf Feststellung seines Besitzes an der Internet-
Domain "xxx.ch" (HG act. 1). Das Handelsgericht wies mit Beschluss vom 20.
März 2008 ein Begehren des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung ab und setzte ihm eine Frist bis 16. April 2008 an, um eine
Prozesskaution von Fr. 10'600.-- zu leisten, mit der Androhung, dass bei Säumnis
auf die Klage nicht eingetreten werde (HG act. 11 = KG act. 3/4). Dieser Be-
schluss wurde dem Beschwerdeführer am 28. März 2008 zugestellt (HG act. 12)
und blieb unangefochten. Der Beschwerdeführer leistete innert Frist die ihm auf-
erlegte Prozesskaution nicht. Mit Beschluss vom 5. Mai 2008 trat das Handelsge-
richt androhungsgemäss auf die Klage nicht ein (HG act. 14 = KG act. 2).
Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 erhob der Beschwerdeführer Nichtigkeitsbeschwer-
de beim Kassationsgericht mit den Anträgen, (1) es sei das Verfahren bis zum
Vorliegen eines Entscheids des Instituts für geistiges Eigentum bezüglich des
Markenschutzes der Marke "xxx.ch" zu sistieren, (2) wenn das Bundesamt die
Marke unter Schutz stelle, sei die Sache durch das Handelsgericht nochmals zu
beurteilen bzw. sei dem Beschwerdeführer nochmals Frist zur Einreichung einer
"rechtsgenügenden Klageschrift" anzusetzen, (3) es habe in jedem Fall eine Neu-
beurteilung unter Berücksichtigung von BGE 125 III 91 zu erfolgen, (4) es sei der
Entscheid der WIPO (Expertenentscheid des WIPO Arbitration and Mediation
Center vom 16. November 2007, HG act. 10/1 = KG act. 3/2 [WIPO = World In-
tellectual Properity Organization]) unter Berücksichtigung des Markenschutzge-
setzes zu beurteilen und aufzuheben, (5) und es sei das Begehren um unentgelt-
liche Prozessführung unter Berücksichtigung der vorgebrachten Argumente neu
zu beurteilen (KG act. 1).
Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Oktober
2008 Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 15). Das Handelsgericht
verzichtet auf Vernehmlassung (KG act. 14).

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2. a) Das Handelsgericht begründete in seinem Beschluss vom 20. März 2008,
weshalb es die Klage des Beschwerdeführers als aussichtslos im Sinn von § 84
Abs. 1 ZPO erachtet (HG act. 11 = KG act. 3/4 S. 3 f. Erw. 2.2.). Es wies das Be-
gehren des Beschwerdeführers auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung ab und setzte diesem Frist zur Leistung einer Prozesskaution an. Der heute
angefochtene Nichteintretensentscheid vom 5. Mai 2008 ist Folge der Nichtlei-
stung der Prozesskaution gemäss Beschluss vom 20. März 2008. Gegen den Be-
schluss vom 20. März 2008 wäre die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassations-
gericht offen gestanden (so auch die Rechtsmittelbelehrung, Dispositiv Ziffer 6a).
Der Beschwerdeführer erhob damals keine solche. In der heutigen Nichtigkeits-
beschwerde rügt der Beschwerdeführer, es sei unverständlich, weshalb das Han-
delsgericht trotz der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Beweislage das Ver-
fahren als aussichtslos erachte (KG act. 1 S. 1). Damit richtet sich die Begrün-
dung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Erwägungen des Be-
schlusses vom 20. März 2008. Dies ist zulässig, da es sich beim Beschluss vom
20. März 2008 um einen prozessleitenden Entscheid handelt und die Unterlas-
sung der selbständigen Anfechtung eines solchen die Anfechtung eines darauf
beruhenden Endentscheids nicht ausschliesst (§ 282 Abs. 2 ZPO).
b) Der Beschwerdeführer stützt seine Nichtigkeitsbeschwerde auf § 281 Ziff. 2
ZPO und macht sinngemäss geltend, der angefochtene Entscheid bzw. der vor-
angegangene Entscheid betreffend unentgeltliche Prozessführung und Kautions-
auflage beruhten auf willkürlichen Annahmen ("auf einer reinen Annahme bzw.
der nicht objektiven Einschätzung der Mitwirkenden"). Würde ein Entscheid des
Bundesamtes für geistiges Eigentum vorliegen, wäre die Sachlage klar. Den Ent-
scheid der WIPO habe der Beschwerdeführer unter anderem bezüglich "in dubio
pro reo" angefochten. Dieser Entscheid des Experten der WIPO stütze sich wie-
derum auf persönliche willkürliche Annahmen. Gemäss Handelsgericht könne
dieser Entscheid, entgegen anderslautenden Angaben, nicht angefochten wer-
den. Der Beschwerdeführer frage sich, was er denn überhaupt machen könne,
um seine Domain behalten zu können. Im Beschluss vom 20. März 2008 masse
sich das Handelsgericht an zu entscheiden, was für den Beschwerdeführer und
das kleine Treuhandbüro seiner Ehefrau die geringeren Verluste seien. Der Be-

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schwerdeführer sei seit dem 23. Oktober 1996 Besitzer der Domain "xxx.ch". Die
Beschwerdegegnerin habe die Marke im Jahr 1998 im Wissen um die Besitzes-
verhältnisse beim Bundesamt für geistiges Eigentum registrieren lassen. Die
schweizerische Tochtergesellschaft der Beschwerdegegnerin sei erst am 5. Au-
gust 1999 im Handelsregister eingetragen worden. Im Beschluss vom 20. März
2008 sei dem Beschwerdeführer erstmals mitgeteilt worden, dass der Entscheid
der WIPO so nicht angefochten werden könne. Gemäss § 281 Abs. 1 ZPO müsse
diesbezüglich das Verfahren neu eröffnet werden (KG act. 1 S. 1 f.).
Der Experte des WIPO Arbitration and Mediation Center ordnete mit seinem Ent-
scheid vom 16. November 2007 an, "den streitgegenständlichen Domain-Namen
 im Sinne von § 24 des Verfahrensreglements auf die Gesuchstellerin [=
Beschwerdegegnerin] zu übertragen" (KG act. 3/2 S. 4 unten). Das WIPO Arbitra-
tion and Mediation Center wies den Beschwerdeführer im Begleitschreiben zum
Expertenentscheid darauf hin, dass nach § 26 des Verfahrensreglements für
Streitbeilegungsverfahren für .ch und .li Domain-Namen die SWITCH [die Regi-
strierungsstelle für Domain-Namen mit den Endungen .ch (Schweiz) und .li
(Liechtenstein)] die Entscheidung am 20. Werktag nach Erhalt der Mitteilung in
elektronischer Form umsetzen werde. Diese Entscheidung werde nicht umge-
setzt, sofern der Beschwerdeführer vor Ablauf dieser Frist einen offiziellen Nach-
weis vorlege, aus welchem sich ergebe, dass er gegen die Beschwerdegegnerin
ein Gerichtsverfahren am Gerichtsstand Zürich eingeleitet habe (KG act. 3/3).
Dieser Hinweis ist so zu verstehen, dass ein Entscheid des örtlich und sachlich
zuständigen staatlichen Gerichts Vorrang vor einem Entscheid eines Experten
des WIPO Arbitration and Mediation Center hat und dass die SWITCH einem Ent-
scheid des staatlichen Gerichts nicht auf Grund eines Expertenentscheids vor-
greift, sofern ein Verfahren vor dem staatlichen Gericht angehoben wurde. Das
Handelsgericht als zuständiges staatliches Gericht befindet auf entsprechende
Klage hin selbständig über die geltend gemachten Ansprüche an der fraglichen
Domain. Wie das Handelsgericht in seinem Beschluss vom 20. März 2008 zu-
treffend festhält, hat das vorliegend vertraglich vereinbarte Streitbeilegungsverfah-
ren der SWITCH, sofern die Fristen gemäss Verfahrensreglement eingehalten
wurden, keine Verbindlichkeit für ein gerichtliches Verfahren (KG act. 3/4 S. 3

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unten). Auch wenn ein materieller Entscheid des Handelsgerichts faktisch weitge-
hend an die Stelle des Expertenentscheids treten würde, ist das Handelsgericht
nicht Rechtsmittelinstanz gegen Expertenentscheide des WIPO Arbitration and
Mediation Center. In dem Sinne kann das Handelsgericht den Expertenentscheid
nicht formell aufheben, womit das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers "Ich
beantrage auch lediglich die Aufhebung des Expertenentscheids." (HG act. 9 S. 1
Mitte) in dieser Form aussichtslos ist.
Das Handelsgericht hat das Klagebegehren als ein solches auf Feststellung der
Nichtverletzung einer Marke verstanden. Es hält dafür, die vom Beschwerdeführer
in der vorliegend rudimentären Form präsentierten Argumente, zusammen mit
dem unklar und ungenügend formulierten Rechtsbegehren und unter Berücksich-
tigung der vorhandenen Unterlagen ergäben im gegenwärtigen Zeitpunkt Ge-
winnaussichten, welche erheblich geringer als die Verlustgefahren seien. Die Kla-
ge sei deshalb als aussichtslos zu beurteilen (KG act. 3/4 S 3 f. Erw. 2.2). Die Be-
griffe "Gewinnaussichten" und "Verlustgefahren" beziehen sich auf die Erfolgs-
aussichten der Klage, also wie hoch die Chance erscheine, dass der Beschwer-
deführer zur Gutheissung seiner Klage gelange. Es geht nicht darum, was für den
Beschwerdeführer und das Treuhandbüro von dessen Ehefrau die geringeren
Verluste, gemeint wohl finanzieller Art, zur Folge haben könne. Die sinngemässe
Rüge, das Handelsgericht habe diesbezüglich einen willkürlichen Entscheid ge-
troffen, geht fehl.
Inwiefern ein Entscheid des Bundesamtes für geistiges Eigentum bezüglich des
Markenschutzes der Marke "xxx.ch" - soweit dies überhaupt in dessen Kompe-
tenz fallen würde - für das Verfahren vor Handelgericht verbindlich sein soll oder
sich auf die Erfolgsaussichten der Klage des Beschwerdeführers auswirken soll,
ist nicht ersichtlich und zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Im Übrigen hatte
das Handelsgericht die Erfolgaussichten der Klage im Zeitpunkt seines Beschlus-
ses über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, also am 20. März
2008, zu beurteilen.
Welcher wesentliche Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO da-
durch verletzt sein soll, dass der Beschwerdeführer erst auf Grund des handels-

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gerichtlichen Beschlusses vom 20. März 2008 erkannt habe, dass er den Ent-
scheid des Experten des WIPO Arbitration an Mediation Center nicht beim Han-
delsgericht formell anfechten kann, ist ebenfalls nicht erkennbar und wird vom
Beschwerdeführer auch nicht begründet.
Somit weist der Beschwerdeführer keine Nichtigkeitsgründe mit Bezug auf den
Beschluss des Handelsgerichts vom 20. März 2008 nach. Dass der Beschwerde-
führer die ihm mit dem genannten Beschluss auferlegte Prozesskaution nicht lei-
stete, bestreitet er nicht. Das Nichteintreten auf die Klage gemäss dem heute an-
gefochtenen Beschluss vom 5. Mai 2008 ist die gesetzliche Folge der Nichtlei-
stung der Kaution (§ 80 Abs. 1 ZPO) und nicht zu beanstanden. Deshalb ist die
Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
3. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten des Kassationsverfah-
rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO) und der Beschwerdegegnerin eine Prozessent-
schädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
4. Eine Minderheit des Gerichts gab ihre abweichende Ansicht, es sei die Nichtig-
keitsbeschwerde gutzuheissen, zu Protokoll. Davon wird den Parteien hiermit
Kenntnis gegeben (§ 138 Abs. 4 GVG).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 2'900.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezah-
len.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt 100'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Handelsgerichtes vom 5. Mai 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Handelsgericht des Kantons
Zürich und die SWITCH (Serving Swiss Universities, ....), je gegen Emp-
fangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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