zh_handelsgericht · HE200380 · 2020-12-08 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200380-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie der Gerichtsschreiber
Rudolf Hug
Urteil vom 8. Dezember 2020
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
betreffend vorsorgliche Beweisführung

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 ff.)

- 3 -

- 4 -

- 5 -
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin reichte am 12. Oktober 2020 (Datum Poststempel) ein
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein (act. 1) und leistete den von ihr
hierauf verlangte Kostenvorschuss fristgerecht (act. 4; act. 6). Die
Gesuchsgegnerin beantwortete das Gesuch innert der ihr gesetzten Frist mit

- 6 -
Stellungnahme vom 5. November 2020 (act. 7). Mit Eingabe vom 27. November
2020 nahm die Gesuchstellerin zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin Stellung
(act. 11). Das Verfahren erweist sich nunmehr als spruchreif (Art. 236 Abs. 1
ZPO).
2. Unbestrittener Sachverhalt
2.1. Die Gesuchstellerin (als Bestellerin) und die Gesuchsgegnerin (als
Unternehmerin) haben zwei Werkverträge abgeschlossen, nämlich den
Werkvertrag vom 18. Mai 2019 betreffend Gesamtrenovation eines
Mehrfamilienhauses an der C._____-strasse 1 in D._____ für CHF 488'667.20
(act. 3/3; nachfolgend MFH D._____) und den Werkvertrag vom 18. Mai 2019
betreffend Gesamtrenovation eines Zweifamilienhauses am E._____ 2 in F._____
für CHF 390'843.30 (act. 3/4; nachfolgend ZFH F._____; act. 1 Rz. 9; act. 7 Rz. 2,
4 f., 10, 12).
2.2. Betreffend das ZFH F._____ vereinbarten die Parteien, dass der Werkpreis
in nachfolgenden Tranchen an nachfolgenden Terminen bezahlt werden sollte: je
CHF 117'253.– per 31. Mai 2019, 31. Juli 2019 und 31. Oktober 2019 sowie
CHF 39'084.30 per 31. Januar 2020 (act. 7 Rz. 5; vgl. act. 11 Rz. 7 f.). Die
Gesuchstellerin beglich die ersten beiden Akontozahlungen über total
CHF 234'506.– (act. 1 Rz. 13; act. 7 Rz. 5). Infolge fehlender Baubewilligung
erhielt die Gesuchstellerin den Baukredit indes nicht ausbezahlt (act. 7 Rz. 6; act.
11 Rz. 10). Hierauf wurden die Bauarbeiten im Oktober 2019 sistiert. Kurz zuvor
fand am 7. Oktober 2019 eine Besichtigung der Baustelle statt. Anlässlich dieser
Besichtigung unterzeichneten die Parteien ein Protokoll, wonach die Arbeiten
beim ZFH F._____ per 18. September 2019 zu 65% erledigt seien (act. 9/4; act. 7
Rz. 6; act. 11 Rz. 11).
2.3. Betreffend das MFH D._____ vereinbarten die Parteien, dass der Werkpreis
in nachfolgenden Tranchen an nachfolgenden Terminen bezahlt werden sollte: je
CHF 122'166.80 per 31. Mai 2019 und 31. Juli 2019, CHF 195'466.88 per 31.
Oktober 2019 sowie CHF 48'866.70 per 31. Januar 2020 (act. 7 Rz. 12; vgl. act.
11 Rz. 27 f.). Die Gesuchstellerin leistete Akontozahlungen über total

- 7 -
CHF 464'973.20 (act. 1 Rz. 13; vgl. act. 7 Rz. 5). Die Bauarbeiten am MFH
D._____ waren am 30. April 2020 noch nicht fertiggestellt (act. 1 Rz. 12, 14; act. 7
Rz. 13).
2.4. Mit zwei Kündigungen vom 30. April 2020 hat die Gesuchstellerin beide
Werkverträge mit der Gesuchsgegnerin mit sofortiger Wirkung (d.h. per 30. April
2020) gekündigt (act. 3/6 [Kündigung MFH D._____] und act. 3/7 [Kündigung ZFH
F._____]; act 1 Rz 10; act 7 Rz. 15).
3. Parteibehauptungen
3.1. Die Gesuchstellerin macht in ihrem Gesuch vom 12. Oktober 2020 (act. 1)
im Wesentlichen geltend, sie habe festgestellt, dass die Gesuchsgegnerin die
Renovationsarbeiten nicht fachgemäss durchführe, einen Baufortschritt vorgebe
und dafür Akontozahlungen verlange, der nicht dem tatsächlichen Baustand
entsprechen würde und die Arbeiten verzögere (act. 1 Rz. 9). Die Baustellen
würden sich nach wie vor im Stand wie vor dem 30. April 2020 befinden (act. 1
Rz. 14). Die G._____ GmbH habe die Baustellen in ihrem Auftrag am 3. Juni 2019
begutachtet. Das Gutachten sei zum Schluss gekommen, dass die Bauarbeiten
für das MFH D._____ lediglich zu 47.6% im Wert von CHF 232'847.–, jene für das
ZFH F._____ lediglich zu 34.9% im Wert von CHF 136'585.– erledigt worden
seien (act. 1 Rz. 12 f.). Die Gesuchstellerin erklärt, Forderungen gegen die
Gesuchsgegnerin aufgrund zu viel bezahlter Akontozahlungen und aus
Schadenersatz aufgrund der mangelhaften Ausführung geltend machen zu wollen
(act. 1 Rz. 18).
3.2. In ihrer Stellungnahme vom 27. November 2020 behauptet die
Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin habe sie anlässlich der Besichtigung vom
7. Oktober 2019 über den Baufortschritt getäuscht (act. 11. Rz. 11). Im Weiteren
erklärt sie, die Auflösung der Werkverträge sei "aus wichtigen Gründen" erfolgt,
namentlich aufgrund mangelhafter bzw. verzögerter Arbeitsausführung, aufgrund
falscher Angaben zum Baufortschritt, sowie aufgrund des Umstandes, dass die
Gesuchsgegnerin weitere Akontozahlungen für die Fortsetzung der Arbeiten
gefordert habe, ohne dass der dafür notwendige Baufortschritt ersichtlich

- 8 -
gewesen sei (act. 11 Rz. 15). Ausserdem behauptet die Gesuchstellerin
sinngemäss, der Gesuchsgegnerin am 27. Juli 2020 eine Mängelrüge zugestellt
zu haben (act. 11 Rz. 2, 39).
3.3. Die Gesuchsgegnerin hält dem im Wesentlichen entgegen, die Erstellung
eines Gutachtens sei nicht nötig, da schriftliche Baustands-Bestätigungen
vorliegen würden (act. 7 Rz. 19). Sie behauptet im Weiteren, sie habe alle
Bauarbeiten fachgemäss ausgeführt und nie einen Baustand vorgegeben, der
nicht dem tatsächlichen Baufortschritt entsprochen habe. Allfällige
Bauverzögerungen seien auf Änderungswünsche und Falschinformationen durch
die Gesuchstellerin zurückzuführen (act. 7 Rz. 2). Betreffend das ZFH F._____
sei ihr von der Gesuchstellerin zugesichert worden, dass keine Baubewilligung
notwendig sei und sie habe die vereinbarten Arbeiten bis Oktober 2019
vertragsgemäss ausgeführt. Die Einstellung der Arbeiten in F._____ sei auf
Geheiss der Gesuchstellerin erfolgt. Nach dem 7. Oktober 2019 habe die
Gesuchsgegnerin keine Arbeiten mehr am ZFH F._____ ausgeführt (act. 7 Rz. 6).
Bezüglich dem MFH D._____ macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass in
diesem Werkvertrag nicht nur die Sanierung des MFH D._____, sondern auch
eines EFH in H._____ integriert gewesen sei. Es liege Korrespondenz vor, die
dies bestätige. Für das vorliegende Verfahren werde auf die Einreichung dieser
Korrespondenz einstweilen verzichtet (act. 7 Rz. 11). Die Gesuchsgegnerin führt
im Weiteren aus, bevor man mit den Arbeiten am MFH D._____ begonnen habe,
sei das EFH H._____ im März 2020 absprachegemäss fertiggestellt worden (act.
7 Rz. 13).
4. Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung
4.1. Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO besteht ein Anspruch auf vorsorgliche
Beweisabnahme, wenn eine Gefährdung der Beweismittel oder ein
schutzwürdiges Interesse glaubhaft gemacht werden kann. Ein Beweismittel ist
dann gefährdet, wenn es später, wenn es greifbar sein sollte, nicht mehr oder
nicht mehr im gleichen Zustand abgenommen werden kann. Ein schutzwürdiges
Interesse liegt dann vor, wenn die Beweis- und Prozessaussichten abgeklärt
werden sollen.

- 9 -
4.2. Die vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten
materiellrechtlichen Anspruch (Hauptsachenanspruch) verlangt werden. Ein
Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO beruft, muss glaubhaft
machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht
einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gibt (BGE 138 III 76 E. 2.4.2. S. 81
mit zahlreichen Hinweisen auf die Literatur). Das Glaubhaftmachen eines
Hauptsachenanspruchs ist Teil der glaubhaft zu machenden Beweisgefährdung
bzw. des glaubhaft zu machenden schutzwürdigen Interesses (vgl. BRÖNNIMANN
in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 158 N 13). Die Rechtsprechung hat
namentlich klargestellt, dass mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses,
Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, noch kein schutzwürdiges Interesse
an einer vorsorglichen Beweisabnahme hinreichend glaubhaft gemacht ist (BGE
138 III 76 E. 2.4.2. S. 81).
4.3. Die Meinung der Gesuchstellerin, sie müsse nicht nachweisen, ob der
Hauptsachenanspruch begründet ist (act. 1 Rz. 8), ist somit falsch. Richtig ist,
dass die Gesuchstellerin zumindest in den Grundzügen den
Hauptsachenanspruch in einer Weise glaubhaft machen muss, dass ein
schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme erkennbar ist.
Allein der Hinweis, es bestehe ein Bedürfnis, die Beweis- und Prozessaussichten
abzuklären, reicht nicht aus.
5. Hauptsachenanspruch im vorliegenden Fall
5.1. Hat der Unternehmer eine Leistung, für die ein Pauschalpreis vereinbart
wurde, nur zum Teil ausgeführt, schuldet der Besteller vom vereinbarten
Pauschalpreis einen Teilbetrag, der zum Pauschalpreis im gleichen Verhältnis
steht wie der Wert der erbrachten Teilleistung zum Wert der ganzen Leistung
(HGer ZH HG170250 vom 5. Mai 2020 E. III.E.1.2; HG140107 vom 12. April 2017
E. 5.3.1). Übersteigen die vom Besteller geleisteten Akontozahlungen den von
ihm geschuldeten Teilbetrag, kann er die Differenz vorbehältlich einer allfällig
geschuldeten Schadloshaltung und weiterer (verrechnungsweise geltend
gemachter) berechtigter Ansprüche des Unternehmers von diesem zurückfordern.

- 10 -
Der Rückforderungsanspruch aus geleisteten Akontozahlungen ist vertraglicher
Natur, da der Vereinbarung von Akontozahlungen regelmässig die
(stillschweigende) Abrede zugrunde liegt, dass nach Abwicklung oder Auflösung
des Vertrages definitiv abgerechnet wird und ein allfälliger Überschuss
herauszugeben ist (vgl. BGE 134 III 591 E. 5.2.3 S. 595; 126 III 119 E. 2b S. 120;
GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 1269 f.). Vorbehältlich anderslautender
Abreden wird nach Ablieferung des Werks bzw. nach Auflösung des Werkvertrags
abgerechnet (vgl. Art. 372 Abs. 1 OR). Ein allfälliger Rückerstattungsanspruch
kann nicht bereits zuvor entstehen, da die Parteien vor Abwicklung oder
Auflösung des Vertrages regelmässig noch Erfüllungshandlungen erbringen, die
den definitiven Saldo beeinflussen.
5.2. Der Besteller kann nach dem Gesagten die definitive Abrechnung durch die
vorzeitige Auflösung des Vertrages herbeiführen und gestützt darauf einen
allfälligen, zu seinen Gunsten ausfallenden Abrechnungssaldo geltend machen.
Solange ein Werk unvollendet ist, kann der Besteller vom Werkvertrag
zurücktreten, allerdings nur gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und
gegen volle Schadloshaltung (Art. 377 OR). Vom Rücktritt gegen volle
Schadloshaltung nach Art. 377 OR ist der Rücktritt wegen
Ausführungsverzögerung nach Art. 366 OR zu unterscheiden. Ein Rücktritt nach
Art. 366 OR setzt in formeller Hinsicht allerdings voraus, dass 1) der Unternehmer
durch Mahnung in Verzug gesetzt wurde (Art. 102 Abs. 1 OR; es sei denn eine
solche erübrige sich ausnahmsweise, Art. 108 Ziff. 1 OR) und 2) dass dies der
Besteller nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Nachfrist unverzüglich
erklärt (Art. 107 Abs. 1 f. OR; vgl. GAUCH, a.a.O., N 683 ff.).
6. Würdigung
6.1. Im vorliegenden Fall sind die Umstände der angeblichen Auflösung des
Vertrages weitgehend unklar geblieben. Im Gesuch führt die Gesuchstellerin nicht
aus, ob sie einen Vertragsrücktritt mit voller Schadloshaltung nach Art. 377 OR
oder einen Rücktritt wegen Ausführungsverzugs nach Art. 366 OR erklärt hat. In
der Stellungnahme vom 27. November 2020 führt die Gesuchstellerin wiederholt
aus, sie habe den Werkvertrag aus "wichtigen Gründen" gekündigt (act. 11 Rz.

- 11 -
15, 32 und 38). Allerdings ist nicht klar, ob sie die Rechtsgrundlage in Art. 366
OR, Art. 377 OR oder in einer anderen Bestimmung - und wenn ja welche -
erblickt. Immerhin ist aufgrund des Wortlautes der Kündigungen ("Die rechtzeitige
Vollendung des Werkvertrages ist nicht mehr möglich" [act. 3/6 und 3/7])
anzunehmen, dass die Gesuchstellerin am 30. April 2020 einen Rücktritt wegen
Ausführungsverzug nach Art. 366 OR erklären wollte.
6.2. Die Rechtsgrundlage der angeblichen Vertragsauflösung ist nicht nur eine
theoretische Frage. Wenn nämlich gestützt auf Art. 366 OR ein Rücktritt wegen
Ausführungsverzug erklärt worden wäre, wäre eine vorherige Mahnung des
Unternehmers und eine Nachfristansetzung erforderlich gewesen (vgl. E. 5.3).
Auch dazu ist dem Gesuch der Gesuchstellerin nichts zu entnehmen. Die
Gesuchstellerin hat weder behauptet, dass sie die Gesuchsgegnerin in Verzug
gesetzt habe, noch, dass sie die Gesuchsgegnerin angemessene Nachfristen
angesetzt habe, damit sie ihren werkvertraglichen Pflichten betreffend das ZFH
F._____ und das MFH D._____ nachkommen könnte. Damit ist auch nicht
glaubhaft gemacht, dass ein Rückforderungsanspruch aus angeblich zu viel
geleisteten Akontozahlungen besteht.
6.3. In Bezug auf die angeblich zu viel bezahlten Akontozahlungen bestehen
ohnehin Anhaltspunkte dafür, dass die Gesuchstellerin zumindest im
Zusammenhang mit dem Bauprojekt ZFH F._____ nicht zu viel erhalten hat. Die
Darstellung der Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin habe lediglich 34.9% der
Bauarbeiten im Wert von CHF 136'585.00 erbracht, aber bereits Akontozahlungen
von rund 234'506.– bezogen (act. 1 Rz. 13), steht nämlich im Widerspruch zur
Bestätigung, welche die Parteien am 7. Oktober 2019 unterschrieben haben. In
dieser Bestätigung hielten die Parteien fest, dass der Baufortschritt per 18.
September 2019 65% betragen habe (act. 9/4). Der Einwand der Gesuchstellerin,
sie sei von der Gesuchstellerin getäuscht worden (act. 11 Rz. 11), ist nicht einmal
ansatzweise glaubhaft gemacht. Einerseits ist nicht nachvollziehbar, wie eine
Gesellschaft, die gemäss Handelsregisterauszug "den Erwerb, die die
Veräusserung, die Vermietung und die Verwaltung von Immobilien" bezweckt (act.
3/2), bei der Unterzeichnung des Protokolls vom 7. Oktober 2019 über den

- 12 -
Baustand (act. 9/4) getäuscht worden sein sollte; im Gegenteil ist davon
auszugehen, dass sich beide Parteien am 7. Oktober 2019 tatsächlich
übereinstimmend darin einig waren, dass der Baufortschrift 65% betrage.
Andrerseits wäre eine Täuschung ohnehin nicht rechtsgenügend dargetan. Die
Gesuchstellerin macht keine Ausführungen dazu, welche falsche Tatsachen die
Gesuchsgegnerin ihr vorgespiegelt haben soll oder welche Tatsachen sie in
Missachtung einer Aufklärungspflicht unterdrückt haben soll, noch behauptet sie,
dass die Gesuchsgegnerin absichtlich gehandelt habe und dass die angebliche
Täuschung kausal für die angebliche Fehlvorstellung über den Baufortschritt
gewesen sei (Art. 28 Abs. 1 OR). Schliesslich macht die Gesuchstellerin auch
keine Ausführungen dazu, wann sie den Irrtum entdeckt haben will (vgl. Art. 31
Abs. 1 OR).
6.4. Soweit die Gesuchstellerin ihren Hauptsachenanspruch mit einer angeblich
mangelhaften Werkausführung begründet, macht sie einen
Schadenersatzanspruch nicht glaubhaft. Zunächst erweist sich ihre Behauptung,
eine Mängelrüge erhoben zu haben (act. 11 Rz. 1 und 36), als verspätet, weil die
Gesuchstellerin ihren Anspruch bereits im Gesuch substantiiert hätte vorbringen
müssen. Selbst wenn die Gesuchstellerin die Behauptung der erhobenen
Mängelrüge rechtzeitig erhoben hätte, genügen ihre Ausführungen nicht, um
einen Anspruch aus Mängelhaftung glaubhaft zu machen. Die Gesuchstellerin
macht keine Ausführungen dazu, inwiefern die Arbeiten der Gesuchsgegnerin am
ZFH F._____ und am MFH D._____ mangelhaft waren, noch behauptet die
Gesuchstellerin, ihre Mängelrechte ausgeübt zu haben. Soweit die
Gesuchstellerin Geldersatz zu erhalten sucht, macht sie namentlich nicht geltend,
die Gesuchsgegnerin zur Nachbesserung angehalten zu haben, ihr nach Ablauf
der Nachbesserungsfrist eine Nachfrist hierzu angesetzt zu haben und in der
Folge – nach Ablauf der Nachfrist – auf die Nachbesserung verzichtet zu haben
und der Gesuchsgegnerin gegenüber erklärt zu haben, Ersatz des aus der
Nichterfüllung der Nachbesserungsschuld entstandenen Schadens zu verlangen.

- 13 -
7. Fazit
Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin nicht, einen
Hauptsachenanspruch glaubhaft zu machen. Damit sind die Voraussetzungen für
eine vorsorgliche Beweisführung nicht erfüllt, weshalb ihr Gesuch abzuweisen ist.
Unter diesen Umständen erübrigen sich weitere Ausführungen namentlich dazu,
ob das beantragte Gutachten angesichts des Zeitablaufs überhaupt noch zum
Beweis des Baustandes vom 7. Oktober 2019 bzw. vom 30. April 2020 tauglich
ist.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Der
vom Gericht auf CHF 330'000.– festgesetzte Streitwert wurde nicht beanstandet
(vgl. act. 4). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 GebV OG ist die
Gerichtsgebühr in Anbetracht des anwendbaren summarischen Verfahrens auf
CHF 8'500.– festzusetzen. Die der Gesuchsgegnerin zuzusprechende
Parteientschädigung beträgt aufgrund der verfassten Stellungnahme vom
5. November 2020 (act. 7) CHF 10'000.– (§§ 2, 4, 9 und 11 AnwGebV). Dies
zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der
Mehrwertsteuer.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 8'500.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung von CHF 10'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter
Beilage einer Kopie von act. 11 und act. 12/10-11.

- 14 -
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 330'000.–.
Zürich, 8. Dezember 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Rudolf Hug