zh_handelsgericht · HE170201 · 2017-09-07 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170201-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie
Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann
Urteil vom 7. September 2017
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
gegen
B._____ AG in Liquidation,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Konkursamt Niederglatt,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1A)
" Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort
und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen anzuweisen, zu-
gunsten des Gesuchstellerin uns zulasten des Grundstücks des Ge-
suchsgegnerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen.
Dies auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, Gbbl 1 ... [Adresse] und für eine
Pfandsumme von CHF 30'588.20 zuzüglich Zins seit dem 1. Juni
2017, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.""
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessuales
Die Gesuchstellerin reichte am 16. Juni 2017 (Datum Eingang) hierorts ein Ge-
such um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein (act. 1A und
1B). Mit Verfügung vom 16. Juni 2017 wurde die Eintragung des verlangten Bau-
handwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 30'588.20 einstweilen an-
geordnet und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 3).
Unter dem 10. Juli 2017 reichte die Gesuchsgegnerin die Gesuchsantwort ein
(act. 11). Mit Verfügung vom 11. Juli 2017 wurde der Gesuchstellerin Frist zur
freiwilligen Stellungnahme angesetzt (act. 13), die innert erstreckter Frist einging
(act. 15 und 17). Mit Verfügung vom 23. August 2017 wurde die Stellungnahme
der Gesuchsgegnerin zugestellt, die sich nicht mehr vernehmen liess (act. 19).
2. Sachverhalt
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass Umbauarbeiten in der Wohnung an
der … [Adresse] ausgeführt worden sind, die Fertigstellung der Wohnung am
20. Mai 2017 erfolgt ist und die Gesuchstellerin die Handwerker bezahlt hat
(act. 1A S. 1; act. 11 S. 3).
2.2. Parteistandpunkte

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2.2.1. Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, im Rahmen des bevor-
stehenden Verkaufs der Liegenschaft an der … [Adresse] mündlich beauftragt
worden zu sein, als Generalunternehmerin dringende Umbau- und Renovations-
arbeiten (Maurer - Plattenleger, Maler Küchenbauer, Elektriker-, Sanitärarbeiten)
an der Liegenschaft vorzunehmen. Da sich die Gesuchsgegnerin in Nachlass-
stundung befunden habe und grosse Liquiditätsschwierigkeiten gehabt habe, sei
es entgegen den Erwartungen nicht möglich gewesen, die Sanierungs- und Re-
novationsarbeiten aus den laufenden Erträgen zu finanzieren. Umgekehrt sei es
aber absolut notwendig gewesen, diese Arbeiten im Hinblick auf den bevorste-
henden Verkauf zu realisieren, da die Gefahr bestanden habe, dass der damalige
Kaufinteressent abgesprungen wäre. In diesem Zusammenhang habe sich die
Gesuchstellerin quasi bereit erklärt, als Generalunternehmer in Vorleistung zu ge-
hen. Dies hätte dann im Rahmen des geplanten, aber geplatzten Verkaufs der
Liegenschaft bezahlt werden sollen. Der Sachwalter sei über die Umbauarbeiten
informiert gewesen (act. 1A S. 1).
2.2.2. Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, der Sachwalter habe die Gesuchstelle-
rin zu keiner Zeit beauftragt, Umbau- oder Renovationsarbeiten an der Liegen-
schaft in D._____ vorzunehmen (act. 11 S. 2). Vielmehr sollten die damaligen
Umbaukosten direkt mit dem Erwerber geregelt werden (act. 11 S. 3). Zudem ha-
be die Gesuchstellerin selbst keine Arbeiten ausgeführt, sondern die Handwerker
gemäss eigener Aussage lediglich bezahlt (act. 11 S. 3). Ausserdem stehe im öf-
fentlich beurkundeten Vorvertrag vom 24. März 2017, dass die Liegenschaft im
aktuellen Zustand (wie gesehen) ohne verkäuferseitige Instandstellungsarbeiten
vom Käufer übernommen werde (act. 11 S. 4; act. 12/7). Die Gesuchsgegnerin
habe sich zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Art und Weise an die Gesuchstelle-
rin gewandt, so dass sich diese "quasi" hätte bereit erklären können, als General-
unternehmerin in Vorleistung zu gehen. Gemäss E-Mail von E._____ vom 7. April
2017 sei denn auch festgehalten worden, dass "alles bezahlt sei und keine Forde-
rungen mehr kämen" (act. 11 S. 4; act. 12/4).
3. Rechtliches
3.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

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Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-
bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.,
2008, N 869 ff.). Intellektuelle Arbeitsleistungen sind nach wie vor nicht pfandbe-
rechtigt. Bilden sie jedoch mit den physischen Arbeitsleistungen eine funktionelle
Gesamtleistung, sind sie ebenfalls pfandberechtigt. Die Vergütungsansprüche der
General- und Totalunternehmer sind daher vollumfänglich pfandberechtigt
(SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband, a.a.O., N 79;
SCHUMACHER, in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Sachen-
recht, 3. Auflage, Zürich 2016; vgl. auch BGE 136 III 6 E. 5.3; a. A. BERCHTOLD,
Zur Revisionsbedürftigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts, Zürcher Studien zum
Privatrecht, Diss. Zürich 2008, S. 90; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de le-
ge lata und de lege ferenda, ZSR NF 101, 1982 II 95). Der Anspruch auf Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts besteht zugunsten der Unternehmer auch
für diejenigen Arbeiten, die sie an Subunternehmer weitergegeben haben. Nach
der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich profitieren jedoch Un-
ternehmer, welche die Ausführung sämtlicher vertraglich vereinbarter Leistungen
an Dritte übertragen und damit selbst keinerlei Leistungen "im Zusammenhang
mit der Erstellung des geschuldeten Werks" erbringen, nicht vom Pfandschutz
(THURNHERR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Auflage, Basel 2015,
Art. 839/840 Rz. 3; ZR 2014 Nr. 80, 273; anders noch ZR 1980 Nr. 80, 153).
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme
vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3
ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandberechti-
gung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum
Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bau-

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handwerkerpfandrechts vorgesehen. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO obliegt es dem
Handwerker oder Unternehmer als gesuchstellender Partei, seinen Pfandan-
spruch sowie dessen Gefährdung durch den drohenden Ablauf der Verwirkungs-
frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft
zu machen, worüber das Gericht im summarischen Verfahren zu entscheiden hat
(Art. 961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Unter der
"besonderen Dringlichkeit" ist insbesondere die zeitliche Dringlichkeit zu verste-
hen. Dieses Kriterium ist bereits erfüllt, wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen
(nicht erstreckbaren) Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorsteht und
deshalb der rasche Verlust des Pfandanspruchs droht (SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., N 593, N 599).
Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss
die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind
nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die
vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw.
die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Ein-
tragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfand-
rechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86
I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; SCHUMACHER, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Klägerin behaupteten, für einen
Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen glaubhaft gemacht sind.

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3.2. Pfandsumme
3.2.1. Pfandberechtigung
Bei den geleisteten Arbeiten handelt es sich um pfandberechtigte Forderungen
i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Von der Gesuchsgegnerin wird denn auch nicht
bestritten, dass diese Leistungen erbracht worden sind. Soweit sich die Gesuchs-
gegnerin auf den Standpunkt stellt, die Gesuchstellerin habe als Generalunter-
nehmerin gar keine eigenen Leistungen erbracht und gemäss eigener Aussage
die Handwerker lediglich bezahlt, so trifft dieses Zitat nicht zu. Die Gesuchstellerin
hat ausgeführt, dass sie als Generalunternehmerin tätig gewesen sei und sämtli-
che Handwerker bezahlt habe (act. 1A S. 1). Damit vermag die Gesuchstellerin
zumindest glaubhaft zu machen, dass sie als Generalunternehmerin Leistungen
"im Zusammenhang mit der Erstellung des geschuldeten Werks" erbracht hat.
3.2.2. Vorliegen eines Vertragsverhältnisses
Die Gesuchsgegnerin bestreitet das Vorliegen eines mündlichen Generalunter-
nehmervertrags hinsichtlich der Wohnung, d.h. das Vorliegen eines Vertragsver-
hältnisses, woraus sich die Berechtigung zur Geltendmachung eines Bauhand-
werkerpfandrechts ableitet.
Die Gesuchstellerin führt aus, sie sei mit den dringenden Umbau- und Renovati-
onsarbeiten beauftragt worden. Über die genaueren Umstände (wann, wo, wie)
schweigt sie sich zwar aus. Sie erwähnt auch nicht explizit, von der Gesuchsgeg-
nerin bzw. dem Sachwalter damit beauftragt worden zu sein (act. 1A S. 1). Auch
ihre Ausführungen, die Gesuchstellerin habe sich "quasi" bereit erklärt, als Gene-
ralunternehmerin in Vorleistung zu gehen, bleiben unscharf. Es ist aber nicht aus-
geschlossen, dass trotz der Klausel des Vorvertrags, abgeschlossen am 24. März
2017, "Die Liegenschaft (vgl. Grundstückbeschrieb, Ziff. II) wird im aktuellen Zu-
stand (wie gesehen) ohne verkäuferseitige Instandstellungsarbeiten vom Käufer
übernommen" (vgl. act. 12/7 Ziff. 6; auch Ziff. 4 im Anhang zum Vorvertrag) eine
mündliche Vereinbarung zwischen den Parteien über die Renovation der besag-
ten Wohnung stattgefunden hat. Es ist unbestritten, dass der Sachwalter Kenntnis

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vom Umbau hatte (act. 11 S. 4). Gestützt auf die E-Mails vom 8. März 2017 (Zu-
sendung der Fotos; act. 2/7) und 7. April 2017 (Zusendung der Schlussrechnung;
act. 2/6) erscheint nicht ausgeschlossen, dass ein Generalunternehmervertrag
zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Zwar schrieb E._____ am 7. April
2017 dem Sachwalter "In der Beilage erhalten Sie gemäss Ihrem Wunsche noch
die offenen Belege zu meinem Mail vom 08.03.2017. Es sind dies die Schluss-
rechnung für den Umbau in D._____ Wohnung F._____ mit der Bestätigung, dass
alles bezahlt ist und keine Forderungen mehr kommen" (act. 2/6). Daraus kann
aber nicht geschlossen werden, dass kein Vertrag vereinbart worden sein soll,
insbesondere vor dem Hintergrund, dass gleichzeitig die Schlussrechnung zuge-
stellt worden ist. Vielmehr kann es sich auch einfach um eine Bestätigung han-
deln, dass nicht mit Forderungen (und entsprechenden Bauhandwerkerpfandrech-
ten) der Subunternehmer zu rechnen sei.
3.2.3. Pfandsumme und Verzugszins
Aus den eingereichten Belegen ist unklar, wie die Gesuchstellerin auf die Pfand-
summe von CHF 30'588.20 kommt. Ihre Ausführungen hierzu sind äusserst dürf-
tig, verweist sie doch lediglich auf die Rechnungen 1 bis 4 (act. 1A mit Hinweis
auf act. 2/1-4). Da die Gesuchsgegnerin die Höhe der Pfandsumme indes nicht
bestreitet (act. 11 S. 3) und die Addierung der Rechnungen 1 bis 4 einen Betrag
von CHF 31'995.20 ergibt, steht es der Gesuchstellerin mit Blick auf die Dispositi-
onsmaxime frei, einen tieferen Betrag geltend zu machen, weshalb von einer
Pfandsumme von CHF 30'588.20 auszugehen ist. Der verlangte Verzugszins
wurde nicht bestritten, weshalb von den diesbezüglichen Angaben der Gesuch-
stellerin auszugehen ist (vgl. act. 1A S. 2).
3.3. Wahrung der Eintragungsfrist
Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass am 20. Mai 2017 noch Arbeiten aus-
geführt worden sind. Damit erweist sich die bereits superprovisorisch am 16. Juni
2017 verfügte Eintragung im Grundbuch als innert der viermonatigen Verwir-
kungsfrist vorgenommen.

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3.4. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die bereits superprovisorisch erfolgte
Eintragung im Umfang von CHF 30'588.20 zzgl. 5 % Zins seit 1. Juni 2017 zu be-
stätigen ist.
4. Prozessfortgang
Über die Gesuchsgegnerin wurde am 27. April 2017 der Konkurs eröffnet
(act. 12/1). Die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts wurde am
16. Juni 2017 verfügt (act. 3). Nach Lehre und Rechtsprechung ist ein Bauhand-
werkerpfandrecht, das erst vorläufig im Grundbuch eingetragen ist, zur Aufnahme
in das Lastenverzeichnis fähig. Für die Zwangsverwertung des Grundstücks und
damit auch für die Zwangsverwertung des Bauhandwerkerpfandrechts ist es nicht
erforderlich, dass es noch definitiv im Grundbuch eingetragen wird. Unter der (re-
solutiven) Bedingung, dass es im rechtskräftigen Lastenverzeichnis eingetragen
ist, wird es im konkreten Konkursverfahren genau gleich wie ein definitiv eingetra-
genes Baupfandrecht behandelt und ist insoweit gleichwertig mit einem definitiven
Baupfandrecht. Der Prozess um die definitive Eintragung im Grundbuch wird
durch das Lastenbereinigungsverfahren ersetzt, das die Rechte aller am Kon-
kursverfahren beteiligten Personen wahrt. Dies wird damit begründet, dass die
Behandlung eines Anspruchs im Lastenbereinigungs- oder Kollokationsverfahren
auch zu einer gerichtlichen Beurteilung des materiellen Anspruchs führen kann
(SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Rz. 1697 f., m.w.H., ins.
RZ. 1704 f.). Es ist davon auszugehen, dass Baupfandrechte, die erst nach der
Konkurseröffnung im Grundbuch eingetragen worden sind, bereits vor Ablauf der
Eingabefrist (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) dem Konkursamt bekannt geworden
sind, sei es durch die Anmeldung der grundpfandgesicherten Forderung durch
den Pfandgläubiger oder sei es spätestens aus dem aktuellen Grundbuchauszug,
den das Konkursamt unmittelbar vor Erstellung des Lastenverzeichnisses beizu-
ziehen hat (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., Rz. 1706).
Prozessual ist zu beachten, dass für die Dauer des Konkursverfahrens die or-
dentlichen Zivilgerichte nicht mehr zuständig sind, um eine Klage auf definitiven

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Grundbucheintrag eines Baupfandrechts zu beurteilen und einen definitiven
Grundbucheintrag beim Grundbuchamt anzumelden (SCHUMACHER, a.a.O.,
Rz. 1698). Heisst das Gericht das Begehren um vorläufige Eintragung gut, so ist
von einer Fristansetzung an den Baupfandgläubiger zur Klage auf definitive Ein-
tragung abzusehen; stattdessen hat das Gericht die Konkursverwaltung aufzufor-
dern, es gegebenenfalls über die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven
(Art. 230/230a SchKG) oder über einen Widerruf des Konkurses (Art. 195/196
SchKG) zu informieren. Tritt einer dieser beiden Fälle ein, setzt das Gericht dem
Baupfandgläubiger nachträglich Frist zur Klage im ordentlichen Verfahren an. Die
Durchführung des Konkursverfahrens hingegen berührt das für die vorläufige Ein-
tragung zuständige Gericht nicht mehr (HIERHOLZER, Basler Kommentar,
SchKG II, 2. Aufl., 2010, Art. 247 N 26).
Demnach ist vorliegend von der Ansetzung einer Klagefrist für die definitive Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts abzusehen. Stattdessen ist das Kon-
kursamt Niederglatt bzw. das Notariatsinspektorat des Kantons Zürich aufzufor-
dern, das Gericht über eine allfällige Einstellung des Konkurses mangels Aktiven
oder über einen Widerruf des Konkurses zu informieren. Sollte einer dieser Fälle
eintreten, wäre die Frist zur Klage auf definitive Eintragung nachträglich anzuset-
zen. Andernfalls erfolgt die Beurteilung im Konkursverfahren.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens von CHF 3'000.–
(berechnet in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG) der Gesuchs-
gegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die Gesuchstellerin hat keinen Anwalt beigezogen. Somit hat sie nur in begründe-
ten Fällen Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO).
Die Gesuchstellerin unterlässt es, darzulegen, inwiefern ein solch begründeter
Fall vorliegen sollte. Damit ist ihr keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

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Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 16. Juni 2017 bis zur rechtskräfti-
gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 1,
... [Adresse],
für eine Pfandsumme von CHF 30'588.20 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni
2017.
2. Von der Ansetzung einer Frist zur Anhebung einer Klage auf definitive Ein-
tragung des Pfandrechts gegen die Beklagte wird im heutigen Zeitpunkt ab-
gesehen. Eine entsprechende Frist wird erst angesetzt, wenn der Konkurs
über die Beklagte mangels Aktiven eingestellt oder der Konkurs widerrufen
wird.
3. Das Konkursamt Niederglatt bzw. das Notariatsinspektorat des Kantons Zü-
rich wird aufgefordert, das Handelsgericht des Kantons Zürich über eine all-
fällige Einstellung des Konkurses über die Gesuchsgegnerin mangels Akti-
ven oder über einen Widerruf des Konkurses über die Gesuchsgegnerin
umgehend schriftlich in Kenntnis zu setzen.
4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'000.–.
Die weiteren Kosten betragen: CHF 59.– (Rechnung Nr. …. des Grund-
buchamtes C._____ vom 21. Juni 2017).
5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden der Gesuchsgegnerin aufer-
legt.
6. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____.

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8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 30'588.20.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 7. September 2017
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Adrienne Hennemann