zh_handelsgericht · HE220090 · 2023-02-23 · de
Einsetzung eines Sonderprüfers


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE220090-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie Gerichtsschreiberin
Dr. Corina Bötschi
Verfügung und Urteil vom 23. Februar 2023
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y2._____
betreffend Einsetzung eines Sonderprüfers

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 ff.)
"1. Es sei ein unabhängiger Sachverständiger als Sonderprüfer ein-
zusetzen und mit der Durchführung einer Sonderprüfung im Sinne
von Art. 697a ff. OR bei der Gesuchsgegnerin zu beauftragen, um
im Rahmen der Sonderprüfung die folgenden Sachverhalte und
Fragen abzuklären:
1.1. Worin bestanden die in der Jahresrechnung der Gesuchs-
gegnerin für das Geschäftsjahr 2021 verbuchten Aufwen-
dungen für (i) "Accounting, auditing, legal & tax" von CHF
1'552'652 und für (ii) "Related party service expenses" von
CHF 1'713'930?
1.2. Welche Handlungen und/oder Geschäfte und/oder Be-
schlüsse des Verwaltungsrats und/oder der Geschäftsfüh-
rung der Gesuchsgegnerin führten zu diesen Aufwendungen
und welche Dienstleistungen und/oder Produkte hat die Ge-
suchsgegnerin zu welchen Preisen unter diesen zwei Positi-
onen erworben, bezogen und/oder in Auftrag gegeben?
1.3. Welche Honorare wurden im Geschäftsjahr 2021 an welche
Berater geleistet und für welche Dienstleistungen wurden
diese Aufwendungen gemäss den entsprechenden Rech-
nungen und/oder Time Sheets der Berater, unter Angabe
der einzelnen Beträge und Positionen, entrichtet?
1.4. Welche zivil-, straf- oder verwaltungsrechtlichen Streitigkei-
ten, an denen die Gesuchsgegnerin als Partei oder in ande-
rer Stellung am Verfahren beteiligt ist bzw. war, waren im
Geschäftsjahr 2021 hängig?
1.5. Welche Massnahmen traf der Verwaltungsrat und/oder die
Geschäftsleitung im Geschäftsjahr 2021, um sicherzustellen,
dass Leistungen an Personen, welche bei einer von Herrn
C._____ als Mehrheitsaktionär direkt oder indirekt kontrol-
lierten Gesellschaft beschäftigt sind und/oder für diese han-
deln, zu Marktkonditionen (at arm's length) erbracht wer-
den?
1.6. Welche konkreten Massnahmen traf die Gesuchsgegnerin
im Geschäftsjahr 2021, um sicherzustellen, dass mit allfälli-
gen Interessenskonflikten, insbesondere mit Bezug auf die
Mandatierung von nahestehenden Gesellschaften, korrekt
umgegangen wird?
Eventualiter sei der Sonderprüfer zu beauftragen, im Rah-
men der Sonderprüfung die im Anhang zum Schreiben des
Gesuchstellers an die Gesuchsgegnerin vom 4. November

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2021 enthaltenen Fragen 1-17 abzuklären und zu beantwor-
ten.
2. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, den Kostenvor-
schuss (zzgl. MwSt.) für die Sonderprüfung zu leisten sowie die
Kosten der Sonderprüfung (zzgl. MwSt.) zu tragen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu
Lasten der Gesuchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Sachverhaltsüberblick
1.1. Am tt.mm 2018 gründeten A._____ (Gesuchsteller) und C._____ die
B._____ AG (Gesuchsgegnerin). Der Gesuchsteller hält 49% der Gesuchsgegne-
rin. 51% der Aktien werden von der B1._____ AG gehalten, die von C._____ kon-
trolliert wird. Die Gründung der Gesuchsgegnerin steht im Zusammenhang mit
dem geplanten Aufbau eines Risikokapitalfonds in D._____ [Ortschaft], der auf In-
vestitionen in nachhaltige Lebensmittelsysteme fokussiert.
1.2. Die im vorliegenden Verfahren im Zentrum stehende Gesuchsgegnerin be-
zweckt gemäss ihren Statuten vom tt.mm 2018 die "Erbringung von … und Analy-
sen im Bereich von …".
1.3. Nach der Gründung der Gesuchsgegnerin waren zunächst der Gesuchstel-
ler Präsident des Verwaltungsrates und C._____ Vizepräsident des Verwaltungs-
rates (act. 1 Rz. 28). Ab Sommer 2020 setzte sich der Verwaltungsrat der Ge-
suchsgegnerin neu aus vier Personen zusammen, nämlich (act. 1 Rz. 72):
- dem Gesuchsteller (Präsident des Verwaltungsrates)
- C._____ (Vizepräsident des Verwaltungsrates und gleichzeitig Präsident des
Verwaltungsrats der B1._____)
- E._____ (CEO der B1._____) und
- F._____ (CFO der B1._____).
Im Mai 2021 traten der Gesuchsteller und C._____ aus dem Verwaltungsrat der
Gesuchsgegnerin zurück, so dass sich der Verwaltungsrat seither nur noch aus
Vertretern der B1._____ AG zusammensetzt, nämlich (act. 1 Rz. 81):

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- E._____ (Präsident des Verwaltungsrates und CEO der B1._____) und
- F._____ (CFO der B1._____).
1.4. Im Februar 2019 wurde der eingangs erwähnte Plan der Gründung eines Ri-
sikokapitalfonds in D._____ für Investitionen in nachhaltige Lebensmittelsysteme
umgesetzt. Zu diesem Zweck wurde die D._____ Gesellschaft "B2._____ " (nach-
folgend "B2._____) gegründet. Rund um den Risikokapitalfonds B2._____ wurde
eine Struktur von Gesellschaften aufgebaut und zwischen diesen diverse Verein-
barungen abgeschlossen (act. 1 Rz. 32 ff.).
a. Im Zentrum steht die B3._____. Diese Gesellschaft ist eine 100% Tochter-
gesellschaft der Gesuchsgegnerin. Die B3._____ ist als unbeschränkt haf-
tender Gesellschafter (General Partner) und Geschäftsführer der Fondsge-
sellschaft (B2._____) vorgesehen. Die Geschäftsführer der B3._____. waren
der Gesuchsteller und ein in D._____ ansässiger zweiter Geschäftsführer
(act. 1 Rz. 31).
b. Neben der B3._____. als General Partner wurde die G._____ S.A. mit Sitz in
D._____ als "Alternativer Investmentfondsmanager" eingesetzt (act. 1 Rz.
35). Die Beteiligten regelten ihre Zusammenarbeit in einem Investment Ad-
visory Agreement, welches zwischen der G._____ S.A., der B3._____, der
B2._____ und der Gesuchsgegnerin (B._____ AG) abgeschlossen wurde
(act. 3/10). In diesem Investment Advisory Agreement mandatierte der
B2._____ die Gesuchsgegenerin, gegen Bezahlung von Advisoriy Fees Be-
ratungsdienstleistungen für B2._____ zu erbringen (act. 1 Rz. 36). Die Struk-
tur kann wie folgt skizziert werden (kopiert aus act. 1 Rz. 35 des Gesuchstel-
lers, vgl. die ähnliche Skizze aus der Beilage act. 14/57 S. 5 der Gesuchs-
gegnerin).

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c. Da die Gesuchsgegnerin die unter dem Investment Advisory Agreement ge-
schuldeten und unter lit. b beschriebenen Beratungsdienstleistungen nicht
alleine erbringen konnte, schloss sie einen Beratervertrag mit der H._____
AG ab, um die notwendigen Beratungsdienstleistungen von dieser zu bezie-
hen. Die H._____ AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in I._____, die vom
Gesuchsteller gehalten wird (act. 1 Rz. 37 und Rz. 47).
1.5. Nachdem der Gesuchsteller und C._____ im Mai 2021 aus dem Verwal-
tungsrat der Gesuchsgegnerin zurückgetreten waren (vgl. E. 1.3), kam es im Juni
2021 zum endgültigen Zerwürfnis zwischen der Gesuchsgegnerin und dem Ge-
suchsteller. Am 7. Juni 2021 meldeten E._____ und F._____ (die beiden verblie-
benen Verwaltungsräte der Gesuchsgegnerin) beim Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich die Löschung des Gesuchstellers als Geschäftsführer der Gesuchs-
gegnerin an (act. 1 Rz. 84). Gemäss der Darstellung des Gesuchstellers sollen
sich die zwei Aktionäre der Gesuchsgegnerin - der Gesuchsteller als 49%-
Minderheitsaktionär und C._____, welcher die B1._____ als 51%-

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Mehrheitsaktionärin kontrolliert - spätestens seit Herbst 2020 nicht mehr über die
künftige Strategie des B2._____-Funds einig gewesen sein (act. 1 Rz. 55-69).
Gemäss der Darstellung der Gesuchsgegnerin habe sie Ende Mai/Anfang Juni
2021 bemerkt, dass der Gesuchsteller Mitarbeiter der Gesuchsgegnerin abge-
worben und versucht habe, sich das Geschäft der Gesuchsgegnerin "anzueignen"
(act. 12 Rz. 79 ff.).
1.6. Im Anschluss an den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegne-
rin (Mai 2021) und der Entlassung als Geschäftsführer der Gesuchsgegnerin (Juni
2021) stellte der Gesuchsteller dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin mit
Schreiben vom 28. Juni 2021 ein Auskunftsbegehren mit 18 Fragen. Unter ande-
rem beanstandete der Gesuchsteller, dass die ordentliche Generalversammlung
der Gesuchsgegnerin nicht innert 6 Monaten seit Abschluss des Geschäftsjahres
durchgeführt wurde ( (act. 1 Rz. 104 ff. mit Hinweis auf act. 3/45). In der Folge lud
der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin die Aktionäre mit Schreiben vom 9. Au-
gust 2021 zur ordentlichen Generalversammlung vom 31. August 2021 ein; als
Traktandum 9 war "Fragen der Aktionäre" aufgeführt (act. 3/46). Im Protokoll der
Generalversammlung vom 31. August 2021 wurde festgehalten, dass der Ge-
suchsteller dem Verwaltungsrat mit Schreiben vom 18. August 2021 eine Frage-
liste eingereicht habe (möglicherweise eine überarbeitete Liste der Fragen vom
28. Juni 2021). Zu diesen Fragen werde der Verwaltungsrat in einem separaten
Schreiben Stellung nahmen (act. 3/47 Blatt 7). Ein solches Antwortschreiben wur-
de dann allerdings nicht verfasst (act. 1 Rz. 108 [Gesuchsteller], act. 12 Rz. 305
[Gesuchsgegnerin]).
1.7. Mit Schreiben vom 4. November 2021 ersuchte der Gesuchsteller um Ein-
berufung einer ausserordentlichen Generalversammlung. Dabei verwies er auf
seine am 28. Juni 2021 gestellten Fragen, ersuchte um die Beantwortung von
17 im Anhang gestellten Fragen und stellte den Antrag auf Einberufung einer
ausserordentlichen Generalversammlung, an welcher die Abberufung des bishe-
rigen Verwaltungsrates und die Ernennung des Gesuchstellers als Verwaltungsrat
(Traktandum 1) und die Einsetzung eines Sonderprüfers (Traktandum 2) zu trak-
tandieren sei (act. 3/48). Anlässlich der a.o. Generalversammlung vom 18. Januar

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2022 wurden die im Anhang zum Schreiben vom 4. November 2021 gestellten
17 Fragen beantwortet und die Antworten protokolliert. Die übrigen Anträge (Neu-
besetzung des Verwaltungsrates und Einsetzung eines Sonderprüfers) wurden
abgewiesen (act. 1 Rz. 109 ff. mit Hinweis auf act. 3/39 [Gesuchsteller], act. 12
Rz. 306 ff. [Gesuchsgegnerin]).
1.8. Am 7. Juni 2022 lud der Verwaltungsrat die Aktionäre der Gesuchsgegnerin
zur ordentlichen Generalversammlung vom 28. Juni 2022 ein (act. 1 Rz. 147 ff.
mit Hinweis auf act. 3/54). Die Einladung umfasste auch die Jahresrechnung 2021
(act. 3/40). Nach Kenntnisnahme der Jahresrechnung teilte der Gesuchsteller
dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 20. Juni 2022 mit,
dass er mit Interesse festgestellt habe, dass die Gesuchsgegnerin im Jahr 2021
CHF 1,5 Mio. für Anwälte und mehr als CHF 1,7 Mio. für Dienstleistungen an Na-
hestehende ausgegeben habe. Details seien ihm trotz Auskunftsbegehren ver-
weigert worden. Er stelle daher im Hinblick auf die Generalversammlung vom
28. Juni 2022 den Traktandierungsantrag, es sei ein Sonderprüfer einzusetzen
(act. 3/55). Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 28. Juni 2022
wurde der Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers mit 51% der Stimmen (den
Stimmen der Gesuchsgegnerin) abgewiesen (act. 1 Rz. 147 ff. [Gesuchsteller];
act. 12 Rz. 322 [Gesuchsgegner]).
1.9. Mit dem vorliegenden Gesuch beantragt der Gesuchsteller die gerichtliche
Anordnung einer Sonderprüfung. Die Gesuchsgegnerin opponiert gegen die ge-
richtliche Anordnung einer Sonderprüfung.
2. Prozessverlauf
2.1. Am 22. September 2022 reichte der Gesuchsteller das Begehren um Einset-
zung eines Sonderprüfers mit den oben aufgeführten Anträgen ein (act. 1).
2.2. Mit Verfügung vom 23. September 2022 wurde dem Gesuchsteller Frist an-
gesetzt, um einen Kostenvorschuss von CHF 20'000.– zu leisten. Weiter wurde
der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen
(act. 5).

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2.3. Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig innert erstreckter Frist ein (act. 11).
2.4. In ihrer Stellungnahme vom 7. November 2022 beantragte die Gesuchsgeg-
nerin, das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers sei vollumfänglich abzu-
weisen (act. 12).
2.5. Am 23. Dezember 2022 und 12. Januar 2023 reichte der Gesuchsteller zwei
Noveneingaben je mit einer Beilage ein (act. 15 und act. 16/61 sowie act. 18 und
act. 19/62).
2.6. Mit Verfügung vom 2. Februar 2023 stellte das Gericht dem Gesuchsteller
die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin samt Beilagen (act. 12 und act. 14/2-72)
zur Kenntnis zu. Gleichzeitig orientierte das Gericht die Gesuchsgegnerin über die
oben erwähnten Noveneingaben des Gesuchstellers (act. 21).
2.7. Auf Ersuchen der Gesuchsgegnerin stellte das Gericht die oben erwähnten
Noveneingaben zur Kenntnis zu (Prot. S. 5). Eine Stellungnahme der Gesuchs-
gegnerin ging nicht ein.
2.8. Demgegenüber reichte der Gesuchsteller am 13. Februar 2023 eine Stel-
lungnahme ein, mit welcher er an den Anträgen im Gesuch vom 22. September
2022 festhielt und überdies folgenden prozessualen Antrag stellte (act. 25):
"Es seien die Gesuchsantwortbeilagen 28, 46, 49, 52, 53, 54 und 56
(act. 14/28, 14/46, 14/49, 14/52, 14/53, 14/54, 14/56) aus den Akten zu
weisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten
der Gesuchsgegnerin."
3. Formelles
3.1. Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für das vorlie-
gende Verfahren örtlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies ist unbestritten
(act. 1 Rz. 2 [Gesuchsteller], act. 12 Rz. 3 [Gesuchsgegnerin]).
3.2. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO i.V.m.
§ 45 lit. a GOG. Auch die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Han-

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delsgericht ist unbestritten (act. 1 Rz. 2 [Gesuchsteller], act. 12 Rz. 3 [Gesuchs-
gegnerin]).
3.3. Die gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung untersteht dem Summarver-
fahren (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO).
3.4. Auf den vom Gesuchsteller im Rahmen der Eingabe vom 13. Februar 2023
gestellten prozessualen Antrag, diverse Gesuchsantwortbeilagen aus dem Recht
zu weisen, ist mangels schutzwürdigen Interesses (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) nicht
einzutreten, weil sich zeigen wird, dass die betreffenden Beilagen für die Ent-
scheidfindung irrelevant sind, zumal auch der Gesuchsteller behauptet, die betref-
fenden Beilagen seien "völlig irrelevant" (act. 25 Rz. 6 am Ende).
3.5. Das Verfahren ist spruchreif. Die Eingabe vom 13. Februar 2023 (act. 25)
samt Beilagen (act. 26/63-71) ist der Gesuchsgegnerin mit dem vorliegenden Ent-
scheid zur Kenntnisnahme zuzustellen.
4. Rechtliches
4.1. Übergangsrecht
a. Die Bestimmungen zur Sonderprüfung (alte Formulierung) bzw. Sonderun-
tersuchung (neue Formulierung) wurden mit dem Bundesgesetz vom 19. Juni
2020 revidiert und sind am 1. Januar 2023 in Kraft getreten. Da das vorliegende
Verfahren vor dem 1. Januar 2023 eingeleitet wurde und der vorliegende Ent-
scheid nach dem 1. Januar 2023 ergeht, stellen sich übergangsrechtliche Fragen.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes vom
19. Juni 2020 sind die Art. 1-4 des SchlT ZGB massgebend, soweit die erwähnten
Übergangsbestimmungen nichts anderes vorsehen, was nicht der Fall ist.
b. Gemäss Art. 1 Abs. 1 SchlTZGB werden die rechtlichen Wirkungen von Tat-
sachen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, nach dem da-
mals geltenden Recht beurteilt. Mit dem vorliegenden Gesuch verlangt der Ge-
suchsteller (insbesondere) die Abklärung des Sachverhaltes im Zusammenhang
mit zwei Aufwandpositionen in der Jahresrechnung 2021 des Gesuchsgegnerin

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("Accounting, auditing, legal & tax" im Betrag von CHF 1'552'652 und "Related
party service expenses" im Betrag von CHF 1'713'903). Die Jahresrechnung wur-
de dem Gesuchsteller mit der Einladung zur ordentlichen Generalversammlung
vom 7. Juni 2022 als Anhang 3 zugestellt (act. 3/54). Mit Schreiben vom 20. Juni
2022 an den Verwaltungsratspräsidenten der Gesuchsgegnerin beanstandete der
Gesuchsteller, dass seine Auskunftsbegehren zu diesen Positionen nicht beant-
wortet worden seien, weshalb er einen Traktandierungsantrag auf Einsetzung ei-
nes Sonderprüfers stelle (act. 3/55). Anlässlich der Generalversammlung vom 28.
Juni 2022 wurde der Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers abgelehnt (act.
3/56). Sämtliche Tatsachen, die für die Beurteilung des Gesuchs relevant sind,
sind somit vor dem 31. Dezember 2022 und damit unter der Geltung des früheren
Rechts eingetreten.
c. Aus diesen Gründen gelangen übergangsrechtlich die bisherigen Bestim-
mungen zur Sonderprüfung - und somit auch die bisherigen Formulierungen - zur
Anwendung.
4.2. Ausgangslage
Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachver-
halte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der
Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf
Einsicht bereits ausgeübt hat (aArt. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalver-
sammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens
10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken
vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzu-
setzen (aArt. 697b Abs. 1 OR). Dabei haben sie Anspruch auf Einsetzung eines
Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz
oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt
haben (aArt. 697b Abs. 2 OR).
4.3. Formelle Voraussetzungen: im Allgemeinen

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a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for-
melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich,
- dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (aArt. 697a
Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 697 OR),
- dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der
Generalversammlung abgelehnt wurde (aArt. 697b Abs. 1 OR),
- dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem
ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord-
nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel-
le erreicht (aArt. 697b Abs. 1 OR) und
- dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (aArt. 697b
Abs. 1 OR).
In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus-
kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili-
gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung
(BGE 140 III 610 E. 4.3.3).
b. Im vorliegenden Fall hat der Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. Juni 2022
den Traktandierungsantrag gestellt, dass anlässlich der Generalversammlung
vom 28. Juni 2022 ein Sonderprüfer einzusetzen sei (act. 3/55), worauf an der
Generalversammlung vom 28. Juni 2022 dieser Antrag abgelehnt wurde
(act. 3/56, Traktandum 10). Weiter hält der Gesuchsteller unbestritten 49% der
Aktien der Gesuchsgegnerin und erreicht damit die in aArt. 697b Abs. 1 OR defi-
nierte Beteiligungsschwelle, um die gerichtliche Einsetzung eines Sonderprüfers
zu verlangen. Schliesslich ist die dreimonatige Klagefrist für die gerichtliche An-
ordnung einer Sonderprüfung eingehalten. Insoweit sind die formellen Vorausset-
zungen für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung erfüllt. Vertiefte Abklä-
rungen drängen sind jedoch zur Frage auf, ob das Auskunftsrecht vorgängig aus-
geübt wurde.

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4.4. Formelle Voraussetzungen: Insbesondere vorgängige Ausübung des Aus-
kunftsrechts
a. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Auskunftsanspruch vorgängig
ausgeübt wurde. Der Gesuchsteller macht im Wesentlichen geltend, er habe dem
Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin zweimal, nämlich am 28. Juni 2021
(act. 3/45) und am 4. November 2021 (act. 3/48), eine Reihe von Fragen gestellt.
Die im vorliegenden Gesuch gestellten Sachverhaltsfragen entsprächen inhaltlich
den Fragen, welche der Gesuchsteller dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin
in den Schreiben vom 28. Juni 2021 und 4. November 2021 unterbreitet habe. Im
Gesuch würden lediglich "Ergänzungs- und Vertiefungsfragen" zum gleichen Ge-
genstand bzw. Fragenkomplex (Aufwendungen/Honorare) gestellt, die sich auf-
grund der Einsicht in die Jahresrechnung 2021 ergeben hätten. Es sei folglich er-
wiesen, dass das vorliegende Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgän-
gigen Auskunfts- und Einsichtsbegehren abgedeckt sei (act. 1 Rz. 162-171;
act. 25 Rz. 22 ff.).
b. Dagegen wendet die Gesuchsgegnerin im Wesentlich ein, dass dem vorlie-
genden Sonderprüfungsbegehren kein Auskunftsbegehren des Gesuchstellers
vorausgegangen sei. In seinem Schreiben vom 20. Juni 2022 habe der Gesuch-
steller keine Fragen und keine Informationsbegehren gestellt, erst recht keine
Fragen, die denjenigen im Rechtsbegehren des Gesuchs entsprächen. Insbeson-
dere sei der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin aufgrund des Schreibens vom
20. Juni 2022 auch nicht verpflichtet gewesen, die am 4. November 2021 gestell-
ten und anlässlich der Generalversammlung vom 18. Januar 2022 soweit möglich
bereits beantworteten Fragen nochmals zu beantworten (act. 12 Rz. 159 ff.).
c. Gerichtliche Beurteilung: Wie gesagt ist im Rahmen des Regelbeweismas-
ses der vollen Überzeugung nachzuweisen, dass im Vorfeld bzw. anlässlich der
Generalversammlung vom 28. Juni 2022 das Auskunftsrecht ausgeübt wurde.
Aus dem Erfordernis der vorgängigen Ausübung des Auskunftsrechts folgt die
Subsidiarität des gerichtlichen Anspruchs auf Einsetzung eines Sonderprüfers.
Daraus wird abgeleitet, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch identisch

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mit dem vorgängigen Auskunftsbegehren sein muss. Grund dafür ist, dass der
Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten soll, das Informationsbedürfnis der Akti-
onäre zu befriedigen, bevor ein aufwändiges Verfahren auf Sonderprüfung einge-
leitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines
Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis des antragstel-
lenden Aktionärs, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem
vorgängigen Auskunftsbegehren erkennen musste (BGE 140 III 610 E. 2). In Be-
zug auf die thematische Identität des Auskunftsbegehrens mit dem späteren Son-
derprüfungsbegehren hat das Bundesgericht unter Hinweis auf verschiedene Lite-
raturstellen angedeutet, dass ein nicht allzu strenger Prüfungsmassstab anzuset-
zen ist (BGE 140 III 610 E. 4.3.2 mit Hinweis auf verschiedene Literaturstellen).
Im vorliegenden Fall ist vorab festzuhalten, dass der Gesuchsteller in seinem
Schreiben vom 20. Juni 2022 keine expliziten Auskunftsbegehren gestellt hat. Der
Gesuchsteller stellte lediglich "mit Interesse" fest, dass gemäss Jahresrechnung
2021 für Anwälte CHF 1,5 Mio. und für Dienstleistungen an Nahestehende
CHF 1,7 Mio. ausgegeben worden seien und dass seine Auskunftsbegehren ver-
weigert worden seien (vgl. act. 3/55). Konkrete Fragen enthielt dieses Schreiben
nicht. Soweit der Gesuchsteller das Fehlen eines konkreten Auskunftsbegehrens
im Schreiben vom 20. Juni 2022 mit dem Hinweis zu relativieren versucht, er sei
in dieser Phase nicht rechtskundig vertreten gewesen und an sein Auskunftsbe-
gehren dürften keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, ist ihm entge-
genzuhalten, dass es dem geschäftsgewandten Gesuchsteller zumutbar gewesen
wäre, nach dem Vorliegen der Jahresrechnung 2021 mit den von ihm beanstan-
deten Aufwandpositionen die von ihm im Schreiben vom 28. Juni 2021 formulier-
ten Fragen (vgl. act. 3/45) und die von seinem zwischenzeitlichen Rechtsvertreter
im Anhang zum Schreiben vom 4. November 2021 verfassten Fragekatalog (vgl.
act. 3/48) gezielt auf die von ihm beanstandeten Aufwandposition "Accounting,
auditing, legal & tax" (CHF 1'552'652) und "Related party service expenses"
(CHF 1'713'903) zu adaptieren.
Insbesondere war auch aus der Sicht des Verwaltungsrates der Gesuchstellerin
nach Treu und Glauben nicht erkennbar, dass der Gesuchsteller mit seinem

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Schreiben vom 20. Juni 2022 ein Auskunftsbegehren im Hinblick auf die General-
versammlung vom 28. Juni 2022 gestellt hatte. Und erst recht konnte der Verwal-
tungsrat mangels Vorliegens von konkreten Fragen nicht erkennen, welche Fra-
gen zu beantworten gewesen wären. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen
werden, dass der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin den Auskunftsanspruch
des Gesuchstellers generell missachtet, wurden doch die Fragen vom 4. Novem-
ber 2021 anlässlich der Generalversammlung vom 18. Januar 2021 soweit mög-
lich und notwendig einzeln beantwortet und in Anwendung von aArt. 702 Abs. 2
Ziff. 3 OR korrekt protokolliert (vgl. act. 3/39). In Bezug auf die Fragen, die im
Hinblick auf die damals noch ausstehende Jahresrechnung 2021 nicht beantwor-
tet werden konnten, wäre es dem Gesuchsteller aus den dargelegten Gründen
nach Vorliegen der Jahresrechnung 2021 mit dem von ihm beanstandeten Auf-
wandpositionen "Accounting, auditing, legal & tax" (CHF 1'552'652) und "Related
party service expenses" (CHF 1'713'903) möglich und zumutbar gewesen, die re-
levanten Fragen zu wiederholen bzw. neu zu formulieren.
Würde man der Meinung des Gesuchstellers folgen, dass der Verwaltungsrat der
Gesuchsgegnerin aufgrund des Schreibens vom 20. Juni 2022, das keine konkre-
ten Fragen enthielt, verpflichtet gewesen wäre, beim Auftreten einer neuen Sach-
verhaltsthematik (Zustellung der Jahresrechnung 2021 am 7. Juni 2022 [Einla-
dung zur Generalversammlung vom 28. Juni 2022]) von sich aus und ohne kon-
krete Fragestellung Auskunft zu erteilen, liefe dies darauf hinaus, dass der Ver-
waltungsrat aufgrund früher gestellter Fragen verpflichtet gewesen wäre, die auf-
grund des damaligen Wissensstandes bereits beantwortet und die Antworten pro-
tokolliert wurden, erneut aufzugreifen und nochmals zu beantworten. Dies wäre
dem Verwaltungsrat nach Treu und Glauben nicht zumutbar und ginge zu weit.
Richtig ist vielmehr, dass es dem geschäftserfahrenen Gesuchsteller möglich und
zumutbar gewesen wäre, nach Auftreten einer neuen Sachverhaltsthematik (Zu-
stellung der Jahresrechnung 2021 am 7. Juni 2022 [Einladung zur Generalver-
sammlung vom 28. Juni 2022]) früher gestellte Fragen, die aus seiner Sicht nicht
beantwortet wurden, nochmals aufzuwerfen und vor dem Hintergrund der unter-
dessen im Geschäftsbericht 2021 bekanntgegebenen Zahlen zu konkretisieren.

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4.5. Fazit
Da der Gesuchsteller in Bezug auf die vom Sonderprüfer zu untersuchende
Sachverhaltsthematik keine Fragen gestellt und damit sein Auskunftsrecht nicht
ausgeübt hatte, fehlt es an der formellen Voraussetzung der vorgängigen Aus-
übung des Auskunftsrechts (aArt. 697a Abs. 1 OR). Das Gesuch um gerichtliche
Einsetzung eines Sonderprüfers ist daher aus formellen Gründen abzuweisen,
ohne dass auf die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonder-
prüfung einzugehen wäre.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
a. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO).
b. Zum Streitwert hat sich das Gericht bereits in der Verfügung vom 23. Sep-
tember 2022 geäussert. Darauf ist zu verweisen (act. 5 E. 2).
c. Bei einem geschätzten Streitwert von CHF 800'000 ist die Gerichtsgebühr
unter Berücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens auf
CHF 20'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 8 GebV OG).
d. Der Gesuchsteller ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Prozess-
entschädigung von CHF 20'000.00 zu bezahlen (§§ 4, 9 und 11 AnwGebV).
Der Einzelrichter verfügt:
1. Auf den prozessualen Antrag, die Gesuchsantwortbeilagen act. 14/28,
14/46, 14/49, 14/52, 14/53, 14/54, 14/56 aus den Akten zu weisen, wird nicht
eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

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Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch um gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung wird abgewie-
sen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 20'000.00 festgesetzt.
3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und aus dem von ihm ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von CHF 20'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge des Doppels von act. 25.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 800'000.00 (geschätzt).
Zürich, 23. Februar 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Dr. Corina Bötschi