zh_handelsgericht · HG180093 · 2020-04-07 · de
Forderung / Herausgabe


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG180093-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichter
Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Dr. Martin Liebi, Ivo Elt-
schinger und Kaspar Wälti sowie der Gerichtsschreiber Leonard Su-
ter
Urteil vom 7. April 2020
in Sachen
A._____,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____,
betreffend Forderung / Herausgabe

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Rechtsbegehren gemäss Klageschrift:
(act. 1)
" Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung der Organe
nach Art. 292 StGB für den Fall der Nichterfüllung zu befehlen, der
Klägerin wahlweise a) 70 Namenaktien der B._____ AG über je
CHF 1'000.-- nominal oder b) ein Zertifikat über das Eigentum an 70
vinkulierten Namenaktien der B._____ AG über je CHF 1'000.-- nomi-
nal im Sinne eines Wertpapiers auszuhändigen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik:
(act. 31)
" Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung der Organe
nach Art. 292 StGB für den Fall der Nichterfüllung zu befehlen, wahl-
weise
a) 70 Namenaktien der B._____ AG über je CHF 1'000.-- nominal im
Sinne eines Wertpapiers der Klägerin auszuhändigen
oder
b) ein Zertifikat über das Eigentum an 70 Namenaktien der B._____
AG über je CHF 1'000.-- nominal im Sinne eines Wertpapiers auszu-
händigen;
Eventualiter sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung der
Organe nach Art. 292 StGB für den Fall der Nichterfüllung zu befeh-
len, 70 Namenaktien der B._____ AG über je CHF 1'000.-- nominal im
Sinne eines Wertpapiers der Klägerin auszuhändigen;
Subeventualiter sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung
der Organe nach Art. 292 StGB für den Fall der Nichterfüllung zu be-
fehlen, ein Zertifikat über das Eigentum an 70 Namenaktien der
B._____ AG über je CHF 1'000.-- nominal im Sinne eines Wertpapiers
der Klägerin auszuhändigen;
jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten."

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Sachverhalt und Verfahren
A. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin (Wohnsitz C._____) ist Aktionärin der Beklagten und hält 70 von de-
ren 210 Namenaktien (act. 1 Rz 1 ff.; act. 3/1 und 4).
Die Beklagte ist eine in … [Ort] domizilierte Aktiengesellschaft, welche den Er-
werb von Liegenschaften und Grundstücken sowie die Erstellung, Vermittlung und
Verwaltung von Immobilien bezweckt (act. 3/1).
B. Unbestrittener Sachverhalt
Nach dem Tod von D._____ am tt. mm. 2011 vereinbarten die Klägerin und ihre
Brüder E._____ und F._____ im Erbteilungs-vertrag vom 23. Oktober 2014 unter
anderem, dass 70 der insgesamt 210 Namenaktien der Beklagten in ihr Alleinei-
gentum zuzuweisen seien (act. 1 Rz 3; act. 3/2 S. 2).
Mit E-Mail-Nachricht vom 5. Februar 2018 verlangte die Klägerin vom Verwal-
tungsratspräsidenten der Beklagten die Auszüge aus den Aktienbüchern der Be-
klagten, aus welchen die Aktionärsstellung der Klägerin hervorgehe. Daraufhin
ersuchte die Beklagte die Klägerin, ihr die rechtliche Grundlage für diesen An-
spruch zu nennen (act. 3/5/2).
Mit E-Mail-Nachricht vom 22. März 2018 verlangte die Klägerin von der Beklagten
sodann, sie habe ihr ein Zertifikat über das klägerische Eigentum von 70 vinkulier-
ten Namenaktien der Beklagten zuzustellen (act. 3/8). Dieses Ersuchen erneuerte
die Klägerin in weiteren E-Mail-Nachrichten (act. 3/9 und 10) und stellte am
10. Mai 2018 die Anhebung einer Klage in Aussicht, sollte das Zertifikat der Klä-
gerin nicht bis zum 18. Mai 2018 zugestellt werden (act. 3/12). An besagtem Da-
tum erklärte die Beklagte, es bestünden unterschiedliche Lehrmeinungen, ob Ak-
tionäre einen Anspruch auf Aushändigung von Aktien in Wertpapierform hätten.
Sollte die Klägerin die Ausstellung von Wertpapieren verlangen, so müsse zu-
nächst die Sitzung des Verwaltungsrates der Beklagten abgewartet werden
(act. 3/13). Daraufhin kündigte die Klägerin an, eine Klage einzuleiten (act. 3/14).

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C. Wesentliche Parteistandpunkte
a. Klägerin
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe einen Anspruch auf Aushän-
digung ihrer Aktien im Sinne eines Wertpapiers. Dadurch werde die Verkehrsfä-
higkeit ihrer Beteiligung sichergestellt und deren Veräusserung ermöglicht. Eine
statutarische Aufhebung dieses Rechts werde von der Beklagten nicht geltend
gemacht (act. 1 Rz 32 f.; act. 31 Rz 24 f. und 29 f.).
b. Beklagte
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe zwar einen Anspruch auf Verbriefung
ihrer Mitgliedschaft, nicht jedoch auf Ausstellung eines Wertpapiers. Mit der Aus-
stellung einer Beweisurkunde der Aktionärsstellung der Klägerin sei die Beklagte
ihrer Pflicht nachgekommen (act. 13 Rz 20).
D. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte die vorliegende Klage am 28. Mai 2018 (Datum Poststempel)
hierorts ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vorschuss für die mutmasslichen Ge-
richtskosten von CHF 6'000.– leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). In der Folge
reichte die Beklagte die Klageantwort vom 2. Oktober 2018 innert Nachfrist ein
(act. 11; act. 13). Nach Durchführung einer Vergleichsverhandlung, anlässlich
welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 7 f.), wurde der zweite
Schriftenwechsel angeordnet (act. 29). Sowohl die Replik vom 6. Februar 2019 –
mit welcher die Klägerin ihr Rechtsbegehren anpasste – als auch die Duplik vom
26. März 2019 ergingen rechtzeitig (act. 31; act. 36). Mit Eingabe vom 10. April
2019 nahm die Klägerin sodann unaufgefordert Stellung zur Duplik (act. 39). Die-
se Stellungnahme wurde der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 12).
Am 20. Februar 2020 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 7. April
2020 vorgeladen, deren Durchführung die Beklagte ausdrücklich gewünscht hatte
(act. 44 und 46). Mit Schreiben der Vizepräsidentin vom 24. März 2020 wurde den
Parteien mitgeteilt, dass die Hauptverhandlung im Rahmen einer Video-Konferenz
stattfinden werde (act. 47). Daraufhin stellte die Beklagte mit Eingabe vom

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30. März 2020 den Antrag, die Hauptverhandlung zu verschieben (act. 50), wel-
cher mit Verfügung vom 1. April 2020 abgewiesen wurde (act. 54). Mit Eingabe
vom 6. April 2020 legte die Beklagte ihren Standpunkt nochmals dar und ersuchte
um "Vorladung zu einer gesetzeskonformen Durchführung der mündlichen Haupt-
verhandlung" (act. 58). Sollte es sich dabei um ein Wiedererwägungsgesuch ge-
handelt haben, wäre es abzuweisen, da die Beklagte in ihrem erneuten Gesuch,
weder Umstände ausgeführt hat, welche sich seit dem Entscheid vom 1. April
2020 wesentlich geändert haben, noch Tatsachen und Beweismittel namhaft ge-
macht hat, die ihr anlässlich ihres letzten Verschiebungsgesuchs vom 30. März
2020 nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie recht-
lich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand. Sowohl der
Umstand, dass die Medien bezüglich der Zoom-Videokonferenz-App teilweise Si-
cherheitsbedenken geäussert haben, als auch die Tatsache, dass für Videokonfe-
renzen keine explizite gesetzliche Grundlage in der ZPO besteht, waren bereits
am 1. April 2020 bekannt.
Am 7. April 2020 fand die Hauptverhandlung im Rahmen einer Video-Konferenz
statt. Die Beklagte nahm an der Hauptverhandlung unentschuldigt nicht teil, wes-
halb die Klägerin zum einseitigen Vortrag zugelassen wurde. Aus den Ausführun-
gen der Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung (act. 60; Prot. S. 16 f.) ergaben
sich keine Noven, welche entscheidungsrelevant wären. Der Prozess erweist sich
als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
I. Formelles
1. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 60 ZPO). Die Parteien sind zur Mitwirkung verpflichtet und die klagende Par-
tei hat die Tatsachen vorzutragen und zu belegen, welche die Zulässigkeit ihrer

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Klage begründen (ZÜRCHER, in: Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leu-
enberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3.
Aufl. 2016, Art. 60 N 4). Fehlt es an einer Prozessvoraussetzung, ist auf die Klage
nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario).
2. Örtliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b
ZPO gegeben, da die Beklagte ihren Sitz im Kanton Zürich hat, und ist seitens der
Beklagten zu Recht unbestritten geblieben (act. 13 Rz 4).
3. Sachliche Zuständigkeit
3.1. Der Kanton Zürich hat das Handelsgericht in sachlicher Hinsicht sowohl für
handelsrechtliche Streitigkeiten (i.S.v. Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO) als auch für Strei-
tigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften (Art. 6
Abs. 4 lit. b ZPO) zuständig erklärt, sofern deren Streitwert mindestens
CHF 30'000.– beträgt (§ 44 lit. b GOG). Die sachliche Zuständigkeit gemäss Art. 6
Abs. 4 lit. b ZPO bezieht sich auf Klagen, die ihre Grundlage in der dritten Abtei-
lung des OR über "die Handelsgesellschaften und die Genossenschaft" (Art. 552-
926 OR) haben (ZR 111 [2012] Nr. 60; HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG-
Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2017, § 44 N 89).
Die vorliegend zu beurteilende Klage stützt sich auf Art. 622 OR und ist daher vor
dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen eine "Streitigkeit aus dem
Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften". Dies wird von den Par-
teien zu Recht nicht in Frage gestellt. Zu prüfen bleibt nachfolgend, ob der ge-
mäss § 44 lit. b GOG verlangte Mindeststreitwert von CHF 30'000.– erreicht wird.
3.2. Der Streitwert ist der in Geld ausgedrückte Wert des Streitgegenstands.
Lautet das Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, handelt
es sich aber dennoch um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, so haben sich
die Parteien über den Streitwert zu einigen. Erzielen die Parteien kein Einver-
nehmen oder sind ihre Angaben offensichtlich unrichtig, so hat das Gericht den
Streitwert festzusetzen. Das Gericht hat den Streitwert nach objektiven Kriterien

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zu schätzen und einen Ermessensentscheid zu fällen (STEIN-WIGGER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUEN-BERGER, ZPO Komm., Art. 91 N 25; BK ZPO-STERCHI,
Bern 2012, Art. 91 N 13 ff.).
Die Klägerin führt aus, dass mit der wertpapiermässigen Verbriefung die Ver-
kehrsfähigkeit ihrer Beteiligung sichergestellt und ihr dadurch ermöglicht werde,
diese zu veräussern. Damit verfolgt sie mit ihrer Klage letztlich einen wirtschaftli-
chen Zweck, weshalb von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen ist.
Den Streitwert beziffert die Klägerin auf CHF 50'000.– mit der Begründung, dass
mit diesem Betrag sämtliche Kosten für die Erstellung des Zertifikats abgedeckt
seien (act. 1 Rz 15). Die Beklage bestreitet dies und behauptet, der zuständig-
keitsbegründende Streitwert von CHF 30'000.– sei nicht erreicht. Selbst wenn für
die Herstellung der Urkunde ein extrem hochwertiges Papier verwendet würde,
könne dies eine Aufwandsposition von mindestens CHF 30'000.– nicht begründen
(act. 36 Rz 2 ff.).
Da sich die Parteien nicht auf einen Streitwert einigen konnten, ist dieser vom Ge-
richt zu schätzen. Tatsächlich geben die Erstellungskosten des verlangten Aktien-
zertifikats nicht das wirtschaftliche Interesse der Klägerin am Streitgegenstand
wider. Wie bereits ausgeführt, besteht dieses insbesondere in der erhöhten Ver-
kehrsfähigkeit der Aktien. Der Streitwert hat sich daher am wirklichen Wert der
Aktien i.S.v. Art. 685b Abs. 1, 4 und 5 OR zu orientieren. Wo für Aktien wie vorlie-
gend nur ein eingeschränkter Markt besteht, handelt es sich dabei um den inne-
ren Wert. Dieser ist vorliegend nur sehr schwer zu schätzen, da die Parteien kei-
nerlei Ausführungen über den Substanzwert der Anteile machen. Bekannt ist
bloss der Nominalbetrag der streitgegenständlichen Aktien von insgesamt
CHF 70'000.–. Mit Blick auf diesen scheint es angemessen, das wirtschaftliche In-
teresse der Klägerin und damit den Streitwert auf CHF 50'000.– zu schätzen.
3.3. Nach dem Gesagten ist der von § 44 lit. b GOG verlangte Mindeststreitwert
erreicht und das hiesige Gericht somit auch sachlich für die vorliegende Klage zu-
ständig.

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4. Rechtsschutzinteresse und Rechtsmissbrauch
4.1. Parteivorbringen
Die Klägerin erklärt, mit der Verbriefung ihrer Aktien in einem Wertpapier werde
die Verkehrsfähigkeit ihrer Beteiligung sichergestellt und es werde ihr ermöglicht,
diese zu verkaufen (act. 31 Rz 30). Der von der Beklagten ins Feld geführte Akti-
onärbindungsvertrag, der zwischen den Aktionären der Beklagten geschlossen
worden sein soll, sei mangels Parteistellung der Beklagten vorliegend ohne
Rechtserheblichkeit (act. 1 Rz 26; act. 31 Rz 26 ff.).
Gemäss der Beklagten droht die Gefahr eines Rechtsstreits zwischen den Aktio-
nären der Beklagten auf der Grundlage des von ihnen geschlossenen Aktionär-
bindungsvertrags, wenn die Klägerin die Verbriefung ihrer Beteiligung zum Zwe-
cke der Weiterveräusserung verlange. Daher sei das Gesellschaftsinteresse tan-
giert, wenngleich der Beklagten keine Parteistellung im Aktionärsbindungsvertra-
ges zukomme. Sollte die Klägerin die Verbriefung aus diesem Grund verlangen,
so habe sie kein schutzwürdiges Interesse und handle darüber hinaus miss-
bräuchlich (act. 36 Rz 5).
4.2. Rechtliches
4.2.1. Das Rechtsschutzinteresse gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ergibt sich bei
der positiven Leistungsklage regelmässig schon aus der Behauptung eines fälli-
gen Leistungsanspruchs. Tatsächlich sind kaum Fälle denkbar, in denen es bei
Einklagung eines fälligen Leistungsanspruchs am Rechtsschutzinteresse mangelt
(KUKO ZPO-OBERHAMMER, Zürich 2013, Art. 84 N 6 f.; BSK ZPO-DORSCHNER,
3. Auflage, Basel 2016, Art. 84 N 9; BOPP/BESSENICH, in: Thomas Sutter-
Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, Art. 84 N 2).
4.2.2. Gemäss Art. 52 ZPO haben alle am Verfahren beteiligten Personen nach
Treu und Glauben zu handeln. Daraus folgt, dass der offenbare Missbrauch eines
prozessualen Rechts keinen Rechtsschutz findet. Das Gericht tritt daher auf Kla-
gen nicht ein, welche rechtsmissbräuchlich erhoben wurden (BSK ZPO-GEHRI,

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a.a.O., Art. 52 N 3 und 16). Missbräuchlich sind unter anderem schikanöse Pro-
zesshandlungen. Dazu gehört etwa das Anheben einer Klage, wenn das Ziel des
Klägers einzig darauf gerichtet ist, der Gegenpartei einen Schaden zuzufügen o-
der sich den Lästigkeitswert seiner Klage abkaufen zu lassen, insbesondere,
wenn er dabei eine Zwangslage der gegnerischen Partei bewusst ausnützt und
einen ungerechtfertigten Sondervorteil erzwingen will. Das Bundesgericht ist bei
der Annahme von rechtsmissbräuchlichem Verhalten zurückhaltend (BK ZPO-
HURNI, Bern 2012, Art. 52 N 51; BSK ZPO-GEHRI, a.a.O., Art. 52 N 12).
4.3. Würdigung
Der vorliegende Prozess dreht sich um die Frage, ob das Gesetz oder die beklag-
tischen Statuten der Klägerin einen Anspruch auf Aushändigung der verlangten
Wertpapiere ermöglichen. Sofern dies bejaht wird, ist vorliegend nicht ersichtlich,
weshalb kein Rechtsschutzinteresse an der klageweisen Geltendmachung dieses
Anspruchs bestehen sollte. Ebenso wenig ist darin ein Verstoss gegen das
Rechtsmissbrauchsverbot zu sehen. Insbesondere ist der Klägerin darin zu fol-
gen, dass die Beklagte unbestrittenermassen nicht Partei eines Aktionärbin-
dungsvertrags zwischen der Klägerin und den übrigen Aktionären der Beklagten
ist und sie daher keine Rechte aus diesem ableiten kann. Die allfällige Verletzung
des Aktionärbindungsvertrags durch die Klägerin ist in diesem Verfahren nicht von
Belang (VON DER CRONE, Aktienrecht, Zürich 2014, § 11 N 25 f.).
4.4. Fazit zum Rechtsschutzinteresse und zum Rechtsmissbrauch
Nach dem Gesagten ist die Klage materiellrechtlich zu beurteilen. Ein Nichteintre-
tensentscheid aufgrund fehlenden Rechtsschutzinteresses oder Verstosses ge-
gen das Rechtsmissbrauchsverbot ist nicht angezeigt.
5. Klageänderung
Mit der Replik hat die Klägerin ihr Rechtsbegehren durch ein Eventual- und ein
Subeventualbegehren ergänzt (act. 31 S. 2). Eine solche Klageänderung ist zu-
lässig, weil die geänderten/neuen (Eventual-)Ansprüche nach der gleichen Ver-

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fahrensart zu beurteilen sind und in einem engen sachlichen Zusammenhang mit
dem bisherigen Anspruch stehen (vgl. Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO).
6. Bestimmtheit des Rechtsbegehrens
6.1. Parteivorbringen
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe bloss die Aushändigung, nicht aber die
Herstellung der Namenaktien bzw. des Aktienzertifikats verlangt. Die Beklagte
könne daher nicht zur Herausgabe von etwas verpflichtet werden, das gar nicht
existiere (act. 36 Rz 10 f.).
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass ihr Rechtsbegehren einzig auf
die Herausgabe der Zertifikate zu lauten habe. Die Herstellung derselben sei ein
interner Vorgang bei der Beklagten, auf welchen sie keinen Einfluss habe. Weiter
führt die Klägerin aus, ihr alternatives Begehren sei vorliegend nicht unzulässig,
da eine Wahlobligation i.S.d. Art. 72 OR vorliege. Es obliege der Beklagten zu
entscheiden, ob sie den Anspruch durch die Ausgabe einzelner Aktientitel oder
durch die Ausgabe eines Zertifikates erfüllen wolle. Daher sei ihr Begehren be-
stimmt genug (act. 31 Rz 31 ff.).
6.2. Rechtliches
6.2.1. Die Liste der Prozessvoraussetzungen in Art. 59 Abs. 2 ZPO ist nach kla-
rem Wortlaut nicht abschliessend. Dazu gehört auch die an jener Stelle nicht ge-
nannte gehörige Verfahrenseinleitung (ZÜRCHER, Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 59 N 13). Die formellen Anforderungen an
eine ordentliche Klage ergeben sich aus Art. 221 ZPO (ZÜRCHER, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 59 N 59). Demnach muss die
Klage insbesondere ein Rechtsbegehren enthalten (Art. 221 Abs.1 lit. b ZPO).
Die Formulierung des Rechtsbegehrens muss so bestimmt sein, dass dieses bei
Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben und das Urteil vollstreckt werden
kann. Der Sinn eines Rechtsbegehrens ist dabei durch Auslegung nach seinem
objektiven Sinngehalt zu ermitteln, insbesondere im Lichte der diesbezüglichen

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Begründung. Auf Klagen mit Rechtsbegehren, die trotz Auslegung unklar, unvoll-
ständig oder unbestimmt sind, ist nicht einzutreten (BGE 137 III 617 E. 4.3; LEU-
ENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, Art. 221 N 28).
6.2.2. Eine objektive Klagenhäufung ist gemäss Art. 90 ZPO zulässig, wenn für
die einzelnen Ansprüche das gleiche Gericht sachlich zuständig und dieselbe Ver-
fahrensart anwendbar ist. Unterschieden wird zwischen kumulativer und eventuel-
ler Häufung: bei Ersterer werden mehrere Ansprüche nebeneinandergestellt und
das Gericht hat alle zu beurteilen, während bei Letzterer ein Eventualanspruch
nur für den Fall gestellt wird, dass der Hauptanspruch nicht durchdringt, womit die
klagende Partei dem Gericht eine Reihenfolge der Beurteilung vorgibt (BGE 142
III 683 E. 5.3.2).
Macht die klagende Partei mehrere Ansprüche geltend, überlässt es jedoch dem
Gericht, zu entscheiden, über welchen davon befunden wird, liegt eine sogenannt
alternative Klagehäufung vor. Diese wird vorbehältlich einer Wahlobligation mit
noch nicht ausgeübtem Wahlrecht des Schuldners als gegen das Bestimmtheits-
gebot von Rechtsbegehren verstossend und daher unzulässig erachtet (BGE 142
III 683 E. 5.3.2; BESSENICH/BOPP, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl.
2016, Art. 90 N 5).
Die Wahlobligation ist ein Schuldverhältnis, bei dem mehrere Leistungen alterna-
tiv geschuldet sind, mithin ist also nur die eine oder die andere zu leisten. Dabei
steht das Wahlrecht kraft der dispositiven Anordnung des Art. 72 OR dem
Schuldner zu. Strebt der Gläubiger die Erfüllung an, muss er alternativ klagen.
Folgerichtig muss auch das Urteil alternativ ausgesprochen werden (BSK OR I-
LEU, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 72 N 1 und 6).

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6.3. Würdigung
6.3.1. Alternativbegehren
In Artikel 3 der Statuten der Beklagten ist Folgendes festgehalten (act. 3/15 S. 1):
"Das Aktienkapital der Gesellschaft beträgt CHF 210'000.– […] eingeteilt in 210
auf den Namen lautende Aktien von nominell je CHF 1'000.–, welche vollständig
liberiert sind.
Die Gesellschaft kann den Aktionären anstelle von einzelnen Aktien Zertifikate
ausgeben, welche vom Präsidenten des Verwaltungsrates zu unterzeichnen
sind."
Ob diese Regelung den Aktionären der Beklagten einen materiellen Anspruch auf
die Aushändigung von Wertpapieren verschafft, ist an anderer Stelle zu erörtern
(siehe dazu unten unter Ziffer II.2). Jedoch lassen die beklagtischen Statuten der
Gesellschaft offensichtlich die Wahl, ob sie den Aktionären "einzelne Aktien" oder
"Zertifikate" ausgibt. Unabhängig davon, wie diese Begriffe auszulegen sind, be-
steht für die Beklagte somit eine Wahlobligation i.S.v. Art. 72 OR. Das klägerische
Rechtsbegehren stellt damit keine unzulässige alternative Klagenhäufung dar.
Vielmehr musste die Klägerin alternativ klagen.
6.3.2. Antrag auf wertpapiermässige Verbriefung oder Aushändigung
Es kann der beklagtischen Ansicht nicht gefolgt werden, wonach die Klägerin kei-
ne Aushändigung von Wertpapieren verlangen könne, wenn die betreffenden Ak-
tien noch gar nicht in einem Wertpapier verbrieft seien.
Entscheidend ist, ob die Klägerin einen materiellen Anspruch darauf hat, Aktien in
Form von Wertpapieren ausgehändigt zu bekommen. Sofern dieser Anspruch be-
steht, ist in dessen Geltendmachung ohne Weiteres auch die vorgängige Verbrie-
fung der Aktien in einem Wertpapier enthalten. Das Rechtsbegehren der Klägerin
ist damit bestimmt genug.

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6.4. Fazit zum Bestimmtheitsgebot
Nach dem Gesagten ist das klägerische Rechtsbegehren bestimmt genug, dass
es bei Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben und das Urteil vollstreckt
werden könnte.
7. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemer-
kungen Anlass. Auf die Klage ist daher einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
8. Noveneingaben
Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels tritt der Aktenschluss ein. Auf-
grund dessen können Noven nur noch unter den einschränkenden Voraussetzun-
gen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgetragen werden; insbesondere sind sie ohne
Verzug vorzubringen. Das Gesetz unterscheidet zwischen echten und unechten
Noven. Erstere sind erst nach Aktenschluss entstanden, während Letztere zwar
bereits vor Aktenschluss vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
vorher vorgebracht werden konnten.
Nachdem die Beklagte ihre Duplik (act. 36) erstattet hatte, trat der Aktenschluss
ein. In dessen Nachgang reichte die Klägerin am 10. April 2019 unaufgefordert
eine weitere Stellungnahme ein (act. 39). Mangels Entscheidrelevanz kann offen
bleiben, inwiefern diese Eingabe unter Massgabe des Novenrechts zu berücksich-
tigen wäre.
II. Materielles
1. Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung von Aktien
Vorliegend sind sich die Parteien uneinig darüber, ob ein Aktionär einen Anspruch
auf die wertpapiermässige Verbriefung seiner Mitgliedschaft hat. Diese Frage ist
nachfolgend unter Einbezug der verschiedenen Lehrmeinungen zu beantworten.

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1.1. Begriff und Bedeutung der Aktie
Gemäss Art. 620 Abs. 1 OR ist das zum Voraus bestimmte Kapital einer Aktien-
gesellschaft in Teilsummen zerlegt, welche als Aktien bezeichnet werden. Unter
dem Begriff der Aktie ist aber auch die Urkunde zu verstehen, in der die Rechte
des Aktionärs verbrieft sind. Diese Urkunde stellt oft – aber nicht notwendig – ein
Wertpapier dar (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches Gesell-
schaftsrecht, 12. Auflage, Bern 2018, § 16 Rz 158 und 170).
Die wertpapiermässige Verbriefung stellt zwar den Regelfall dar, ist jedoch kein
unbedingtes Erfordernis für die Entstehung, Geltendmachung oder Übertragung
der Mitgliedschaft und der dazugehörigen Rechte. Der Aktionär kann seine Rech-
te wahrnehmen, ohne dass jemals eine Aktie in Form eines Wertpapiers ausge-
geben wurde (BSK OR II-BAUDENBACHER, a.a.O., Art. 622 N 2).
1.2. Übersicht über die Lehrmeinungen
Unbestrittenermassen kann der Aktionär jederzeit die Erstellung einer schlichten
Beweisurkunde verlangen, mit welcher er seine Mitgliedschaftsrechte dartun
kann. Dieses Recht ist unabdingbar (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schwei-
zerisches Gesellschaftsrecht, .a.a.O., § 16 Rz 386; BSK OR II-BAUDENBACHER,
a.a.O., Art. 622 N 4).
Bezüglich des Anspruchs des Aktionärs auf wertpapiermässige Verbriefung seiner
Mitgliedschaft, finden sich in der Lehre jedoch verschiedene Ansichten:
MORSCHER etwa vertritt den Standpunkt, dass der Aktionär kein erzwingbares
Recht auf Ausgabe eines Wertpapiers habe. Der Aktionär habe nur Anspruch auf
eine Bescheinigung seiner Mitgliedschaft in Form einer schlichten Beweisurkun-
de, wobei ein Auszug aus dem Aktienbuch genüge (MORSCHER, in: Kostkie-
wicz/Wolf/Amstutz/Frankhauser [Hrsg.], OR Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 622 N 5). PLÜSS scheint sich dieser Meinung anzuschliessen, wenngleich er
anmerkt, dass der Aktionär immerhin Anspruch auf Verurkundung seiner Beteili-
gung in einem Wertpapier habe, falls dies in den Statuten der Gesellschaft aus-

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drücklich so geregelt sei (PLÜSS, in: Wibmer [Hrsg.], Aktienrecht Kommentar, Zü-
rich 2016, Art. 622 N 14).
Auch gemäss der herrschenden Lehre besteht kein zwingendes Recht auf Ver-
briefung der Aktionärsstellung in einem Wertpapier. Allerdings bestehe grundsätz-
lich ein diesbezüglicher Anspruch der Aktionäre, welcher jedoch in den Statuten
abbedungen werden könne. Sofern die Statuten schweigen würden, hätten die
Aktionäre somit einen Anspruch darauf, dass Aktientitel bzw. Zertifikate in Form
von Wertpapieren ausgegeben werden (BSK OR II-BAUDENBACHER, a.a.O.,
Art. 622 N 4; CHK-WALDBURGER, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft,
Vergütungsverordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 622 N 8; MEIER-HAYOZ/VON
DER CRONE, Wertpapierrecht, 3. Auflage, Bern 2018, § 19 N 1017; HONSELL, Kurz-
kommentar Obligationenrecht, Zürich 2014, Art. 622 N 8; ZK OR-BÜRGI, Zürich
1957, Vorbemerkung zu den Artikeln 683-687 N 22; ZK OR-SIEGWART, Zürich
1945, Art. 622 N 44; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, § 4
Rz 123).
Das Bundesgericht hat in einem Entscheid aus dem Jahr 1957 (BGE 83 II 445
E. 5) festgehalten, dass ein Aktionär Anspruch auf die Ausgabe von Aktien in
Wertpapierform hat, wenn diese zuvor vernichtet wurden. Darin hatte sich das
Bundesgericht jedoch nicht direkt mit der hier interessierenden Frage auseinan-
derzusetzen, ob auch die Aushändigung einer blossen Beweisurkunde genügt
hätte. Zu dieser Thematik besteht soweit ersichtlich kein bundesgerichtlicher Ent-
scheid.
1.3. Würdigung
Ein zwingender Anspruch auf Aushändigung von Aktien in wertpapiermässiger
Form besteht unbestrittenermassen nicht; die Gesellschaft kann in den Statuten
frei entscheiden, ob sie Aktientitel in Form von Wertpapieren oder reinen Beweis-
urkunden ausgeben will. Umstritten bleibt letztlich nur, ob der Anspruch auf wert-
papiermässige Verbriefung grundsätzlich besteht und in den Statuten ausdrück-

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lich abbedungen werden muss oder ob der Anspruch erst durch die ausdrückliche
Regelung in den Statuten entsteht.
Entgegen den Ausführungen der Parteien (vgl. act. 15 Rz 81 f.; act. 35 Rz 28)
wird diese Frage in der bundesrätlichen Botschaft zur Revision des Aktienrechts
nicht beantwortet bzw. gar nicht behandelt. Dergemäss soll mit der Formulierung
in Art. 622 Abs. 5 E-OR ("Werden Aktientitel ausgegeben, so müssen sie von
mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterschrieben sein.") das Ge-
setz den Bedürfnissen der Praxis angepasst und klargestellt werden, dass Ge-
sellschaften nicht verpflichtet seien, Aktientitel auszugeben (BBl 2016 399, 484).
Damit wird aber bloss der in der Lehre unumstrittene Umstand bestätigt, dass
kein zwingender Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung besteht.
Mit Blick auf die Charakteristik der Aktiengesellschaft ist der überwiegenden
Lehrmeinung zu folgen, wonach ein Anspruch der Aktionäre auf wertpapiermässi-
ge Verbriefung der Mitgliedschaft besteht, sofern er in den Statuten nicht explizit
abbedungen wird. Auch wenn heute Publikumsgesellschaften und kleine Gesell-
schaften mit wenigen Aktionären häufig auf die Verurkundung der Mitgliedschaft
in einem Wertpapier verzichten, ist die wertpapiermässige Verbriefung letztlich
charakteristisch für die Aktiengesellschaft: Sie korreliert nämlich mit der Unper-
sönlichkeit und der leichten Übertragbarkeit der Aktionärsmitgliedschaft, welche
nicht auf die Person des Gesellschafters, sondern auf seine finanzielle Beteiligung
ausgerichtet ist (vgl. HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches Gesellschafts-
recht, a.a.O., § 16 Rz 386; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches
Aktienrecht, Bern 1996, § 39 N 2 und § 43 N18; BSK OR-BAUDENBACHER, a.a.O.,
Art. 622 N 4).
2. Regelung in den Statuten der Beklagten
Nach dem oben Gesagten ist vorliegend entscheidend, was in den Statuten zur
Verbriefung der Aktionärsrechte festgehalten wurde. Die betreffende Regelung
findet sich in Artikel 3 der Statuten der Beklagten, welcher nachfolgend auszule-
gen ist (act. 3/15 S. 2).

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2.1. Allgemeines zur Auslegung
2.1.1. Je nach Art der Gesellschaft können bei der Auslegung ihrer Statuten un-
terschiedliche Methoden Anwendung finden: Bei der Auslegung der Statuten von
Publikumsgesellschaften sind eher die Auslegungsmethoden für Gesetze, bei der
Auslegung der Statuten kleinerer Gesellschaften eher die Auslegungsmethoden
für Verträge heranzuziehen (BGE 140 III 349 E. 2.3; MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 2 N 149).
Bei der Beklagten handelt es sich um keine Publikumsgesellschaft; entsprechend
sind die Auslegungsmethoden für Verträge gemäss Art. 18 OR einschlägig.
2.1.2. Der Umfang einer vertraglichen Pflicht bestimmt sich nach der Vereinba-
rung der Parteien. Gemäss Art. 18 OR ist in erster Linie der übereinstimmende
tatsächliche Wille der Parteien zu ermitteln (BGE 121 III 118, E. 3b/aa S. 123;
BGE 128 III 70, E. 1a S. 73; BGE 132 III 626, E. 3.1). Ist ein solcher nicht nach-
gewiesen, sind die Erklärungen der Parteien "aufgrund des Vertrauensprinzips so
auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesam-
ten Umständen verstanden werden durften und mussten". Man spricht hierbei
vom mutmasslichen Willen, welcher durch die objektivierte Auslegung festgestellt
wird (BGE 138 III 659, E. 4.2.1; BGE 132 III 626, E. 3.1).
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Massgeblich
für die Bedeutung eines Wortes ist jedoch weniger der unmittelbare Wortsinn als
seine Stellung im Kontext und wiederum dessen Stellung im Gesamtkonzept des
Vertrages. Man spricht dabei vom systematischen Element der Auslegung (BSK
OR-WIEGAND, 6. Auflage, Art. 18 N 24). Im Bereich des Aktienrechts bedeutet
dies, dass eine einzelne Statutenbestimmung in Berücksichtigung der Gesamtheit
der statutarischen Ordnung auszulegen ist (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, a.a.O., § 2 N 149). Auch wenn der Wortlaut
für sich alleine somit nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm im Ver-
hältnis zu den ergänzenden Mitteln der entscheidende Vorrang zu: Immer wenn
die übrigen Auslegungsmittel nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es

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beim Wortlaut sein Bewenden (BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 2.2
ff.).
Trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden tatsächlichen Vertragswillens ist
zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Je nach
dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt die Klägerin oder die Beklagte
die Beweislast für einen von diesem Auslegungsergebnis abweichenden tatsäch-
lichen Konsens und es bleibt für den Fall des Misslingens des Beweises beim
Auslegungsergebnis (BGer 4A_683/2011 vom 6. März 2012 E. 5.1 f.).
2.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, Artikel 3 der beklagtischen Statuten halte explizit fest,
dass anstelle von Namenaktien auch Zertifikate über eine bestimmte Anzahl von
Aktien ausgegeben werden können. Ein Ausschluss des Rechts auf wertpapier-
mässige Verbriefung bestehe nicht (act. 1 Rz 29; act. 31 Rz 24 und 28).
Gemäss der Beklagten hat die Klägerin keinen Anspruch auf die Ausgabe der in
den Statuten vorgesehenen Aktien als Wertpapier. Es genüge, wenn den Aktionä-
ren eine Beweisurkunde ausgestellt werde (act. 13 Rz 20; act. 36 Rz 6).
2.3. Würdigung
2.3.1. Mutmasslicher Wille
Es ist der Klägerin zuzustimmen, dass die beklagtischen Statuten der Gesell-
schaft die Wahl lassen, ob sie anstelle von einzelnen Aktien Zertifikate ausstellt.
Dem Wortlaut des Artikels ist jedoch nicht zu entnehmen, ob es sich dabei um
Wertpapiere oder reine Beweisurkunden handeln muss, denn weder der Begriff
Aktie noch der Begriff Zertifikat sagt etwas über die Ausgestaltung der Urkunde
aus.
In der Praxis werden oft Zertifikate ausgegeben, das heisst Papiere, welche meh-
rere Aktien verkörpern und daher auch als Sammelzertifikate bezeichnet werden
(CHK-WALDBURGER, a.a.O., Art. 622 N 11). In diesem Sinne ist die Verwendung
des Begriffs "Zertifikat" in den Statuten der Beklagten zu verstehen. Denn im be-

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treffenden Artikel wird zwischen "einzelnen Aktien" und "Zertifikaten" unterschie-
den. Der Fokus liegt also auf der Anzahl der in der auszugebenden Urkunde ver-
körperten Titel und nicht auf der Ausgestaltung der Urkunde. Die Statuten räumen
der Beklagten also bloss die Wahl ein, den Aktionären ein (Sammel-)zertifikat
statt Einzeltitel auszugeben. Zur Frage, ob diese Urkunden in der Form von Wert-
papieren oder als blosse Beweisurkunden auszugeben sind, schweigen die Statu-
ten.
Damit ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass in den Statuten der Anspruch der
Aktionäre, die Aushändigung ihrer Aktien in Form von Wertpapieren zu verlangen,
nicht abbedungen wird.
2.3.2. Tatsächlicher Wille
Vorliegend wurden von der Beklagten keine Anhaltspunkte genannt, anhand wel-
cher eine vom mutmasslichen Willen abweichende tatsächliche Willensüberein-
stimmung festgestellt werden könnte. Tatsächlich äussert sich die Beklagte gar
nicht konkret zu Artikel 3 der beklagtischen Statuten.
2.4. Fazit
Der grundsätzlich bestehende Anspruch der Klägerin, die Aushändigung von
wertpapiermässigen Aktien bzw. Zertifikaten zu verlangen, wurde gemäss dem
Auslegungsergebnis in Artikel 3 der Statuten der Beklagten nicht abbedungen.
Damit hat die Klägerin einen Anspruch auf wertpapiermässige Verbriefung ihrer
Mitgliedschaft bei der Beklagten. Der Beklagten obliegt es bloss zu entscheiden,
ob sie Einzeltitel oder Sammelzertifikate in Form von Wertpapieren ausgibt.
3. Ergebnis
Nach dem Gesagten ist die Klage vollumfänglich gutzuheissen. Unter Beachtung
ihres Wahlrechts ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin wahlweise 70 Na-
menaktien der Beklagten im Sinne eines Wertpapiers oder ein Zertifikat über das
Eigentum an 70 Namenaktien der Beklagten im Sinne eines Wertpapiers auszu-
händigen.

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Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah-
men an (Art. 236 Abs. 3 ZPO), wozu die Strafandrohung nach Art. 292 StGB ge-
hört. Über die Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen entscheidet das Ge-
richt nach eigenem Ermessen. Dabei hat es den Grundsatz der Verhältnismässig-
keit zu beachten (STAEHELIN, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER
[HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2016, Art. 236 N. 25).
Die Klägerin beantragt zur Durchsetzung ihres Begehrens die Anordnung einer
Strafandrohung nach Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall. Dem ist stattzu-
geben. Unter den gegebenen Umständen erscheint die Anordnung einer Strafan-
drohung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis CHF 10'000.–) notwendig
und auch verhältnismässig.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Gerichtskosten
Die Gerichtsgebühr ist bei einem Streitwert von CHF 50'000.– unter Berücksich-
tigung, dass es sich vorliegend um einen durchschnittlich aufwendigen und kom-
plexen Fall handelt, in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG, auf CHF
6'500.– festzusetzen. Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr der Beklagten als
unterliegende Partei vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Parteientschädigung
Antragsgemäss ist der Klägerin eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die
Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung oder Beantwortung der
Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhand-
lung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und weiteren notwen-
digen Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils höchstens der Hälfte
der Grundgebühr berechnet; diese darf insgesamt jedoch nicht überschritten wer-
den (§ 11 Abs. 1-3 AnwGebV). Vorliegend hat die Klägerin nach dem ersten
Schriftenwechsel an einer Vergleichsverhandlung teilgenommen sowie mit der

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Replik und der Stellungnahme zur Duplik zwei weitere Rechtsschrift eingereicht
(act. 31 und act. 39), weshalb die Grundgebühr leicht zu erhöhen ist. Unter weite-
rer Berücksichtigung des geringen Zeitaufwands der Vertretung sowie der durch-
schnittlichen Schwierigkeit des Falls ist die von der Beklagten zu bezahlende Par-
teientschädigung, mithin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 Anw-
GebV, auf CHF 8'500.– festzusetzen.
Da die Klägerin als natürliche Person keinen Vorsteuerabzug geltend machen
kann, ist die Parteientschädigung antragsgemäss zuzüglich Mehrwertsteuer zu-
zusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verpflichtet, der Klägerin wahlweise 70
Namenaktien der Beklagten über je CHF 1'000.– nominal im Sinne eines
Wertpapiers oder ein Zertifikat über das Eigentum an 70 Namenaktien der
Beklagten über je CHF 1'000.– nominal im Sinne eines Wertpapiers auszu-
händigen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'500.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und – soweit möglich – aus dem
von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird in
diesem Umfang (CHF 6'000.–) das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einge-
räumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 8'500.– zzgl. Mehrwertsteuer zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 50'000.–.
Zürich, 7. April 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsidentin: Gerichtsschreiber:
Dr. Claudia Bühler Leonard Suter