zh_handelsgericht · HE120395 · 2012-12-03 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE120395-O U/dz
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, sowie
der Gerichtsschreiber Christian Fischbacher
Urteil vom 3. Dezember 2012
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 7 S. 2)
"Es sei das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, im Grundbuch zu
Lasten des Grundstücks der Beklagten an der … [Adresse], Kataster-
Nr. ..., Grundbuchblatt …, für eine Forderung im Betrag von CHF
271'185.90 nebst Verzugszins in der Höhe von 5% seit 25. September
2012, zu Gunsten der Klägerin ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig
einzutragen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 10. Oktober 2012 (Datum Poststempel) ein Gesuch um
superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein (act. 1 und
2). Das Gesuch erwies sich als unverständlich, weshalb der Klägerin mit Verfü-
gung vom 12. Oktober 2012 eine Nachfrist zur Verbesserung ihres Gesuchs an-
gesetzt wurde. Der Antrag auf superprovisorische Eintragung wurde abgewiesen
(act. 5). Das verbesserte Gesuch datiert vom 15. Oktober 2012 (act. 7). Daraufhin
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 16. Oktober 2012 Frist zur Stellungnah-
me angesetzt (act. 8). Am 23. Oktober 2012 ersuchte die Beklagte um eine Fris-
terstreckung (act. 10). Diese wurde mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 bis zum
2. November 2012 gewährt (act. 13). Mit Eingabe vom 26. Oktober 2012 ersuchte
die Klägerin erneut um superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts mit der Begründung, dass die gesetzliche Eintragungsfrist im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 ZGB am 5. November 2012 ablaufe (act. 16). Dem Antrag wurde
entsprochen und die Eintragung des verlangten Bauhandwerkerpfandrechts mit
Verfügung vom 29. Oktober 2012 superprovisorisch angeordnet. Zeitgleich wurde
die Frist zur Stellungnahme für die Beklagte bis zum 9. November 2012 erstreckt
(act. 17). Am 2. November 2012 teilte die Beklagte dem Gericht mit, dass sie der
C._____ AG am 30. Oktober 2012 den Streit verkündet habe (act. 21). Gleichen-
tags trat die C._____ AG dem Prozess als Nebenintervenientin auf der Seite der
Beklagten bei und beantragte zugleich die Abweisung des Gesuchs und Lö-

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schung des superprovisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts
(act. 23). Innert der ihr mit Verfügung vom 7. November 2012 (act. 26) angesetz-
ten Frist nahm die Klägerin zur Eingabe der Nebenintervenientin Stellung
(act. 29). Eine letzte Eingabe der Nebenintervenientin ereilte das Gericht am
27. November 2012 (act. 31).
2. Parteibehauptungen
2.1. Die Klägerin macht geltend, sie sei von der als Totalunternehmerin tätigen
Nebenintervenientin mit diversen Gipserarbeiten in den Gebäuden der neuen
Wohnüberbauung auf dem Grundstück der Beklagten an der … [Adresse] beauf-
tragt worden. Zwischen den Parteien sei mündlich vereinbart worden, dass die
klägerischen Arbeiten im Ausmass geleistet würden. Im Gegensatz dazu sei die
Auftragsbestätigung am 26. Mai 2011 aber zu einem Pauschalpreis erfolgt, wes-
halb sie – die Klägerin – den Werkvertrag vom 10. Februar 2012 nicht unterzeich-
net habe. Nichtsdestotrotz habe sie in der Folge sämtliche Arbeiten gemäss dem
nicht unterzeichneten Werkvertrag erbracht. Dabei habe sie die E._____ AG als
Subunternehmerin beigezogen. Diese habe die letzten Arbeiten auf dem Grund-
stück am 5. Juli 2012 in Form von Trockenbau (Errichten von Wänden) im ersten
Untergeschoss erbracht. Nachdem das Ausmass unmittelbar vor Vollendung der
Arbeiten weitestgehend bekannt gewesen sei, habe sie – die Klägerin – zu Han-
den der Nebenintervenientin am 25. Juni 2012 die Schlussrechnung unter Abzug
der bis dahin geleisteten Akontozahlungen gestellt (act. 7 N 3-6).
2.2. Die Nebenintervenientin stellt sich namens der Beklagten auf den Stand-
punkt, dass die Arbeiten der Klägerin vor Abnahme des gesamten Wohnhauses
durch die Beklagte per 15. Juni 2012 vollständig abgeschlossen gewesen seien
und die Klägerin die viermonatige Eintragungsfrist folglich verpasst habe (act. 23
N 1). Gemäss den Aufzeichnungen des Bauleiters F._____ in seinem Baujournal
vom 21. Mai 2012 hätte die Klägerin am 22. und 23. Mai 2012 die noch fehlenden
Wände zu errichten gehabt. Am 11. und 12. Juni 2012 seien sodann die beiden
Untergeschosse durch die Bauherrentreuhänderin, G._____, und ihren Stellver-
treter, H._____, namens und im Auftrag der Beklagten abgenommen worden. Die
anlässlich dieser Abnahmen erstellten Abnahmeprotokolle würden keinerlei Hin-

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weise enthalten, dass im 1. und/oder 2. Untergeschoss noch Wände fehlten. Folg-
lich müsse davon ausgegangen werden, dass die streitbetroffenen Wände bereits
damals erstellt und damit auch die Arbeiten der Klägerin bei der Abnahme durch
die Beklagte beendet gewesen seien. Dieser Sachverhalt werde durch den Bau-
ablauf gestützt, würden doch die von der Klägerin erstellten Trockenausbauwän-
de Grundlage für verschiedene weitere Arbeiten bilden, welche von anderen Un-
ternehmern hätten erbracht werden müssen. Es seien lediglich Lichtinstallationen,
Brandabschottungen, Malerarbeiten und die Holzarbeiten für die an die Trocken-
mauern anschliessenden Kellerabteile erwähnt. Sämtliche dieser Arbeiten könn-
ten ohne die fertige Installation der von der Klägerin erstellten Mauern nicht er-
stellt werden.
Der Bauleiter der Nebenintervenientin habe ferner nach der Übergabe des Wohn-
hochhauses an die Beklagte eine Pendenzenliste geführt, welche die von den
verschiedenen Unternehmern noch zu erbringenden Arbeiten enthalten habe. Auf
der Pendenzenliste per 28. Juni 2012 sei hinsichtlich Gipserarbeiten lediglich
vermerkt "Gipser GKP-Decke in Nasszelle 0002", wobei dieser Vermerk gestri-
chen sei. Damit sei diese Arbeit, bei der es sich lediglich noch um untergeordnete
Fertigstellungsarbeiten gehandelt habe, vor dem 28. Juni 2012 erledigt gewesen.
Hinweise auf irgendwelche Gipserarbeiten im 1. und/oder 2. Untergeschoss wür-
den vollständig fehlen. Es dränge sich daher der Schluss auf, dass die Klägerin
bereits vor dem 28. Juni 2012 sämtliche Arbeiten (auch nicht fristauslösende un-
tergeordnete Fertigstellungsarbeiten) abgeschlossen gehabt habe. Auch in den
Aufzeichnungen des Bauleiters zwischen dem 2. und 9. Juli 2012 sowie den ent-
sprechenden Pendenzenlisten würden keine Arbeiten der Klägerin resp. ihrer
Subunternehmerin mehr beschrieben.
Der Projektleiter der Nebenintervenientin habe sodann von der Klägerin im Som-
mer 2012 eine Zusammenstellung ihrer in Regie ausgeführten Arbeiten verlangt.
Die Klägerin habe ihr – der Nebenintervenientin – ihre Regiearbeiten mit Rech-
nung Nr. 12/963 vom 17. September 2012 in Rechnung gestellt. Gemäss den die-
ser Rechnung beiliegenden Regierapporten Nr. 7-9 habe die Klägerin Ende Mai
2012 die streitbetroffenen Leichtbauwände erstellt. Hätte sie am 4. und 5. Juli

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2012 weitere Leichtbauwände erstellt, wäre sie durchaus in der Lage gewesen,
den Aufwand für diese Leichtbauwände (Trockenbau) am 17. September 2012 in
der gleichen Rechnung geltend zu machen. Die Regierapporte Nr. 7-9 würden
überdies mit den Aufzeichnungen des Bauleiters in seinem Baujournal vom
21. Mai 2012 übereinstimmen. Die Regierapporte würden die Montage der Tro-
ckenbauwände ebenfalls für Ende Mai 2012 belegen. Schliesslich lasse sich aus
dem Stundenrapport nicht entnehmen, welche Baustelle an der … [Adresse] ge-
meint sei. Neben dem per 15. Juni 2012 an die Beklagte übergebenen Wohn-
hochhaus würden sich entlang der … [Adresse] aktuell weitere Baustellen, u.a.
auch von ihr – der Nebenintervenientin–, in Ausführung befinden. Es sei auch
nicht ersichtlich, welcher Art die angeblich ausgeführten Tätigkeiten waren und
welches Material verbraucht worden sei (act. 23 N 1-5).
2.3. In ihrer Eingabe vom 22. November 2012 erklärte die Klägerin, dass sich
der Eintrag unter der Position "Gipser" im Baujournal auf den Eingangsbereich
des Hauses beziehe. Die Subunternehmerin E._____ AG habe die letzten Arbei-
ten aber im Untergeschoss ausgeführt. Aus den Aufzeichnungen des Bauleiters
F._____ könne die Nebenintervenientin somit nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Vielmehr ergebe sich aus den von der Nebenintervenientin eingereichten Pen-
denzenlisten vom 28. Juni, 3. Juli, 5. Juli und 9. Juli 2012 um welche Wände es
vorliegend gehe: In der Pendenzenliste vom 28. Juni 2012 habe F._____ als un-
erledigte Arbeit die "I._____ Schlusskontrolle Brandschotts 1.+2. UG. Brandschott
RDA in Doppelboden 2.UG" aufgeführt mit dem handschriftlichen Zusatz "Neben
FW Pumpe". Dieselbe Pendenz sei noch einmal in den Pendenzenlisten vom
3. und 5. Juli 2012 aufgeführt, in diesen aber gestrichen worden. In der Penden-
zenliste vom 9. Juli 2012 sei dann lediglich noch von der "Schlusskontrolle Brand-
schotts 1.+2. UG." sowie von einem Rundgang die Rede gewesen, der am
12. Juli 2012 habe stattfinden sollen. Damit stehe fest, dass bis zum 5. Juli 2012
Arbeiten im 1. und 2. Untergeschoss der Liegenschaft … [Adresse], im Bereich
"FW Pumpe" (gemeint sei die Feuerwehrpumpe des Feuerlöschpostens) pendent
gewesen seien. Wie sich aus der Bestätigung der E._____ AG vom 20. November
2012 ergebe, habe diese im Auftrag der Klägerin am 4. und 5. Juli 2012 unter an-
derem die Zubeplankung des Feuerlöschpostens im 1. und 2. Untergeschoss ge-

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mäss Vorgabe der Nebenintervenientin nach durchgeführter Brandabschottung
durch I'._____ (gemeint sei die I._____ AG für Isolierungen) ausgeführt. Hierfür
habe die Subunternehmerin am 27. Juni 2012 bei der J._____ AG diverses Mate-
rial bezogen. Unter Zubeplankung verstehe man in der Baufachsprache das An-
bringen von Gipskartonplatten, Gipsfaserplatten oder anderen Platten aus dem
Bereich des Trockenbaus an einem Ständerwerk. Diese Aufgabe sei somit zwei-
fellos Aufgabe der Klägerin gewesen, welche auf der fraglichen Baustelle als
Gipsunternehmen auch für den Trockenbau engagiert worden sei. Bevor der Feu-
erlöschposten jedoch überhaupt habe beplankt werden können, hätte das auf Iso-
lierungen spezialisierte Unternehmen I._____ AG für Isolierungen die Brand-
abschottungen vornehmen müssen. Wie sich aus den von F._____ erstellten
Pendenzlisten ergebe, seien diese Abschottungen von der I._____ AG für Isolie-
rungen nicht vor dem 5. Juli 2012 angebracht worden, denn andernfalls wären
diese Arbeiten bis dahin nicht als Pendenzen in Erscheinung getreten.
Dass die von ihr – der Klägerin – bzw. der E._____ AG noch zu erbringenden Be-
plankungsarbeiten in den Prüfungsprotokollen vom 11. und 12. Juni 2012 keine
Erwähnung gefunden haben, vermöge nicht zu erstaunen, sei doch die Abnahme
des Feuerlöschpostens ohne Brandabschottung gar nicht möglich.
Aus der Tatsache, dass die Position "Gipser GKP-Decke in Nasszelle 0002" in
der Pendenzenliste vom 28. Juni 2012 gestrichen war, könne nicht gefolgert wer-
den, dass diese Arbeit vor dem 28. Juni 2012 erledigt worden sei. Wäre dies der
Fall gewesen, hätte der Bauleiter am 28. Juni 2012 doch gar keine Veranlassung
gehabt, diese Position in die Pendenzenliste aufzunehmen. Dies gelte umso
mehr, als der Vermerk ein weiteres Mal in die darauffolgende Pendenzenliste vom
3. Juli 2012 aufgenommen und erneut gestrichen worden sei. Nachdem davon in
der nächsten Pendenzenliste schliesslich nicht mehr die Rede war, dränge sich
der Schluss auf, dass sie – die Klägerin – bzw. die E._____ AG diese Arbeit am
4. Juli 2012 erledigt habe.
Mit Rechnung vom 17. September 2012 habe sie der Nebenintervenientin die Re-
giearbeiten in Rechnung gestellt. Die streitgegenständlichen Arbeiten seien je-

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doch im Ausmass und in Nachträgen enthalten und in der Rechnung vom 25. Juni
2012 abgerechnet worden.
Die E._____ AG habe sodann bis zum 5. Juli 2012 an der … [Adresse] keine wei-
teren Arbeiten im Auftrag der Klägerin mehr ausgeführt (act. 29 S. 2 ff.).
2.4. In ihrer Eingabe vom 27. November 2012 verzichtete die Nebeninterveni-
entin aus prozessökonomischen Gründen auf eine weitere Stellungnahme zu den
Ausführungen der Klägerin vom 22. November 2012. Sie erklärte aber, dass sie
sich sämtliche Einreden und Einwendungen gegen die Pfandberechtigung der
Klägerin, insbesondere die verspätete Geltendmachung des Bauhandwerker-
pfandrechts, sowie über Bestand und Umfang der Forderung für das anschlies-
send folgende Hauptverfahren auf Feststellung der Pfandberechtigung und den
Bestand der Pfandforderung sowie einen allfällig folgenden Forderungsprozess
ausdrücklich vorbehalte (act. 31 N 1).
3. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-
bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.,
N 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der
Vollendung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so
muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst

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unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli-
chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-
handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halb-
band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
a.a.O., N 1394 ff.).
4. Subsumption
4.1. Es ist unbestritten, dass zwischen der Klägerin und der Nebenintervenien-
tin ein Werkvertrag zustande gekommen ist. Die vertraglich geschuldeten Arbei-
ten wurden ausgeführt und von der Nebenintervenientin – zumindest bis heute –
nicht als mangelhaft bezeichnet. Umstritten ist einzig, wann die letzten vertragsre-
levanten Arbeiten ausgeführt worden sind.
4.2. Die Nebenintervenientin vermochte die Glaubhaftigkeit der klägerischen
Ausführungen zu den letzten relevanten Arbeiten zunächst ernsthaft in Frage zu
stellen, indem sie auf den ersten Blick überzeugend darlegte, dass
- das 1. und 2. UG des streitbetroffenen Gebäudes bereits am 15. Juni 2012
abgenommen worden waren,
- in der Pendenzenliste des Bauleiters keine Gipserarbeiten im 1. und/oder
2. UG aufgeführt und auch der Vermerk "Gipser GKP-Decke in Nasszelle
0002" durchgestrichen waren und
- die Klägerin die Arbeiten vom 4./5. Juli 2012 in der Zusammenstellung der
Regiearbeiten vom 17. September 2012 nicht aufführte.
4.3. Weil die Klageantwort der Nebenintervenientin zahlreiche Noven enthielt,
rechtfertigte es sich, der Klägerin noch einmal Frist zur Stellungnahme anzuset-
zen.
4.4. In dieser zweiten Stellungnahme vermochte die Klägerin ihren Anspruch
wieder zu erhärten, indem sie ausführlich und nachvollziehbar die Einwände der
Nebenintervenientin entkräftete und ihre eigene Darstellung unter anderem durch

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eine Bestätigung ihrer Subunternehmerin (act. 30/1) untermauerte. Die Beklagte
und die Nebenintervenientin haben diese Ausführungen nicht bestritten (act. 31).
Nach dieser Darstellung musste im Bereich des Feuerlöschpostens zunächst
durch die I._____ AG eine Brandabschottung erstellt werden. Anschliessend wur-
de der Bereich zubeplankt, d.h. durch Gipsplatten o.Ä. überdeckt. Die Klägerin
reichte zur Darstellung ein Foto ein (act. 30/2), auf dem zweierlei ersichtlich wird:
Zum einen ist zu erkennen, dass die Wand oberhalb der Feuerlöschpostens mit
zwei Rohren durchbrochen wird. Zudem ist davon auszugehen, dass der Wasser-
anschluss, den der Feuerlöschposten haben muss, um seiner Funktion gerecht zu
werden, ebenfalls einen Wanddurchbruch bedingt. Dadurch wird naturgemäss ei-
ne Brandabschottung nötig oder zumindest sinnvoll, dient diese doch dazu,
Wanddurchbrüche abzudichten, sodass ein allfälliges Feuer nicht beim Wand-
durchbruch in andere Räume übergreifen kann. Zum anderen lässt sich aber kei-
ne Brandabschottung sondern lediglich eine verputzte Wand erkennen. Dies führt
zur Annahme, dass die Brandabschottung unterhalb der erkennbaren Wandober-
fläche angebracht resp. durchgeführt wurde, was zwingend zur Folge hätte, dass
die Klägerin resp. ihre Subunternehmerin erst im Anschluss an die Durchführung
der Brandabschottung tätig wurde. Damit erscheint die klägerische Sachdarstel-
lung zumindest glaubhaft. Dass überhaupt eine Brandabschottung durchgeführt
wurde, lässt sich aus den Pendenzenlisten des Bauleiters ohne weiteres herleiten
(act. 25/7, 25/9 und 25/11). Glaubhaft ist auch, dass die Brandabschottung nicht
vor dem 28. Juni 2012, möglicherweise auch nicht vor dem 3. Juli 2012 durchge-
führt wurde: Die offene Position in der Pendenzenliste vom 28. Juni 2012 wurde
erstmals in der Pendenzenliste vom 3. Juli 2012 durchgestrichen, in der Penden-
zenliste vom 5. Juli 2012 aber gleichwohl nochmals (durchgestrichen) aufgeführt.
Glaubhaft gemacht hat die Klägerin sodann, dass ihre Subunternehmerin am
27. Juni 2012 Material bei der J._____ AG einkaufte, welches auf der streitbe-
troffenen Baustelle verarbeitet werden sollte (act. 30/3). Dies entkräftet das Vor-
bringen der Beklagten, wonach die Arbeiten am 15. Juni 2012 bereits abge-
schlossen gewesen seien.

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Überzeugend erscheint der Einwand der Klägerin, dass der Umstand, dass die
Position "Gipser GKP-Decke in Nasszelle 0002" in der Pendenzenliste vom
28. Juni 2012 zwar aufgeführt aber durchgestrichen war, nicht ohne weiteres be-
deutet, dass die Arbeit am 28. Juni 2012 bereits vollendet war. In eine Penden-
zenliste werden normalerweise nur offene Positionen (Pendenzen) aufgenom-
men. Wurde die Liste am 28. Juni 2012 erstellt, deutet der Umstand, dass die Po-
sition Eingang in die Liste fand, darauf hin, dass die Position noch nicht erledigt
war.
Schliesslich hat die Klägerin nachvollziehbar erklärt, weshalb sich die Aufwen-
dungen vom 4./5. Juli 2012 nicht in der Zusammenstellung vom 17. September
2012 wiederspiegelten.
4.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin glaubhaft dargetan
hat, dass sie zur Baute der Beklagten Arbeit und Material geliefert hat, was sie
zum Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts für noch offene Forderungen be-
rechtigt. Ferner hat sie glaubhaft dargelegt, dass die letzten Arbeiten am 4./5. Juli
2012 ausgeführt wurden und somit die Eintragung per 29. Oktober 2012 innert der
gesetzlichen Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB erfolgte. Die mit Verfügung vom
29. Oktober 2012 angeordnete vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts ist deshalb zu bestätigen.
5. Sicherheitsleistung
5.1. Eventualiter beantragt die Nebenintervenientin, es sei gerichtlich festzustel-
len, dass die Streitberufene der Klägerin hinreichende Sicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB zu leisten bereit sei. Deshalb sei ihr Frist zur Einreichung der
rechtswirksamen hinreichenden Sicherheit anzusetzen, die Eintragung im Grund-
buch zu löschen und der Klägerin eine Prosequierungsfrist von 30 Tagen anzu-
setzen. Subeventualiter sei der Nebenintervenientin Frist zur Nachbesserung der
eingereichten Sicherheit anzusetzen, für den Fall, dass das Gericht die von ihr
eingereichte Sicherheit nicht als hinreichend erachte (act. 23 S. 2, act. 31 S. 2).

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5.2. Soweit die Nebenintervenientin ein Feststellungsbegehren stellt, ist ihr ent-
gegenzuhalten, dass es ihr an einem Feststellungsinteresse fehlt, wenn sie statt-
dessen die anerbotene Sicherheit im Original zu den Akten reichen und gestützt
darauf ein Löschungsbegehren stellen könnte. Ein Rechtsanspruch für ein Fest-
stellungurteil besteht damit nicht.
5.3. Soweit die Nebenintervenientin lediglich verlangt, es sei ihr Frist zur Leis-
tung einer genügenden Sicherheit anzusetzen, ist ihr entgegenzuhalten, dass es
hierfür keine Rechtsgrundlage gibt. Der Nebenintervenientin steht es aber jeder-
zeit – d.h. auch nach Abschluss des Summarverfahrens – frei, das eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht durch eine hinreichende Sicherheit abzulösen.
5.4. Ebensowenig besteht ein Rechtsanspruch zur Fristansetzung zur Verbes-
serung einer allfällig mangelhaften Sicherheit. Sollte die Nebenintervenientin sich
entschliessen, ein Löschungsbegehren zu stellen, wird zunächst die Gegenpartei
aufgefordert werden, dazu Stellung zu nehmen. Nur wenn die Gegenpartei be-
streitet, dass die anerbotene Sicherheit den gesetzlichen Anforderungen genügt,
wird vom Gericht darüber zu befinden sein. Sollte das Gericht dannzumal zum
Schluss gelangen, die Sicherheit sei tatsächlich ungenügend, wäre das Lö-
schungsbegehren abzuweisen, was die Nebenintervenientin aber nicht daran hin-
dern würde, ein erneutes Löschungsbegehren mit einer genügenden Sicherheit
anhängig zu machen.
5.5. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass es den Parteien
auch unbenommen ist, aussergerichtlich eine Einigung zu erzielen. D.h., dass es
weder für die Ausstellung einer genügenden Sicherheit noch für die Löschung des
vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechtes die Mitwirkung des Gerich-
tes braucht, wenn beide Parteien sich über die Vorgehensweise einigen können.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (berechnet in Beachtung von § 4 Abs. 2
und § 8 Abs. 1 GebV OG) sind einstweilen von der Klägerin zu beziehen. Vorbe-
halten bleibt die endgültige Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten durch

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das ordentliche Gericht. Für den Fall, dass die Klägerin die ordentliche Klage
nicht fristgerecht anhängig macht, sind ihr die Kosten endgültig aufzuerlegen, und
sie ist überdies antragsgemäss zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (siehe Art. 105 ZPO). Die Parteientschädigung (berechnet in
Beachtung von § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV) enthält keine Mehrwertsteuer, weil
die Beklagte diese nicht verlangt hat.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 29. Oktober 2012 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Liegenschaft Kat. Nr. …, Hauptbuchblatt …,
… [Adresse],
für eine Pfandsumme von Fr. 271'185.90 nebst Zins zu 5% seit 25. Septem-
ber 2012.
2. Der Klägerin wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Urteils an-
gesetzt, um eine Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme und
definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei
Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) lö-
schen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000.–.
4. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end-
gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass
die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig
macht, wird ihr die Entscheidgebühr definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-

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Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflich-
tet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 9'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und die Beklagte unter
Beilage eines Doppels von act. 31 samt Beilage, sowie an das Grundbuch-
amt D._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 271'185.90.
Zürich, 3. Dezember 2012
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. Christian Fischbacher