zh_handelsgericht · HE170373 · 2018-01-15 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170373-O U/ee
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie
Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann
Urteil vom 15. Januar 2018
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
Angepasstes Rechtsbegehren:
(act. 17 S. 2)
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessuales
Die Gesuchstellerin reichte am 28. September 2017 (Datum Poststempel) hierorts
ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein
(act. 1A). Mit Verfügung vom 29. September 2017 wurde die Eintragung des ver-
langten Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 687'670.95
einstweilen angeordnet und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme ange-
setzt (act. 4). Unter dem 20. Oktober 2017 reichte die Gesuchsgegnerin die Ge-
suchsantwort ein (act. 11). Mit Verfügung vom 23. Oktober 2017 wurde der Ge-
suchstellerin Frist zur freiwilligen Stellungnahme angesetzt (act. 13), die innert er-
streckter Frist einging (act. 15 und 17). Mit Verfügung vom 28. November 2017

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wurde die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zugestellt (act. 18). Innert er-
streckter Frist ging die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zur Stellungnahme
der Gesuchstellerin ein (act. 20 bis 22). die sodann der Gesuchstellerin zugestellt
wurde (Prot. S. 9; act. 24).
2. Rechtliches
2.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-
bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.,
2008, N 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate
nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die
Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von
Pfandberechtigung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate verge-
hen, ist zum Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts vorgesehen.
Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO obliegt es dem Handwerker oder Unternehmer als
gesuchstellender Partei, seinen Pfandanspruch sowie dessen Gefährdung durch
den drohenden Ablauf der Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit
auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen, worüber das Gericht im
summarischen Verfahren zu entscheiden hat (Art. 961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie
Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Unter der "besonderen Dringlichkeit" ist insbe-
sondere die zeitliche Dringlichkeit zu verstehen. Dieses Kriterium ist bereits erfüllt,
wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen (nicht erstreckbaren) Verwirkungsfrist
des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorsteht und deshalb der rasche Verlust des Pfandan-

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spruchs droht (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband
zur 3. Aufl., N 593, N 599).
Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss
die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma-
chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu
stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be-
willigen bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte
vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des
Baupfandrechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen
(BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; SCHUMA-
CHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.).
Bereits mit Verfügung vom 23. Oktober 2017 wurden die Parteien darauf hinge-
wiesen, dass nur ein einfacher Schriftenwechsel stattfindet, mit der schriftlichen
Stellungnahme der Gesuchsgegnerin (act. 13) der Aktenschluss eingetreten ist
und weitere Stellungnahmen nur noch der Wahrung des rechtlichen Gehörs die-
nen. Eine nachträgliche Erweiterung des Sachverhalts ist grundsätzlich ausge-
schlossen. Neue Behauptungen und Beweismittel können nur noch unter den Vo-
raussetzungen von 229 Abs. 1 ZPO. vorgebracht werden, wobei die Zulässig-
keitsvoraussetzungen substantiiert darzutun sind.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Gesuchstellerin behaupteten, für einen
Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen glaubhaft gemacht sind.
2.2. Wahrung der Eintragungsfrist
2.2.1. Fristbeginn
Die Frist beginnt am Tag der Arbeitsvollendung. Bauarbeiten gelten grundsätzlich
dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrags
bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen jedoch dabei geringfügige oder
nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesse-

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rungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung ande-
rer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten,
wenn sie unerlässlich und damit funktionell notwendig sind (SCHUMACHER, in:
Breitschmid/Jungo (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sachen-
recht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu Art. 839 ZGB).
2.2.2. Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin führt aus, dass die Abnahme des Mehrfamilienhauses am
21. Juni 2017 stattgefunden habe. Die Gesuchstellerin bzw. ihre Subunternehmer
hätten bis zur Abnahme und darüber hinaus an der Fertigstellung der hinterlüfte-
ten Fassade gearbeitet. So habe der Bauleiter F._____ die Gesuchstellerin mit E-
Mail vom 12. Mai 2017 über einen Kraneinsatz informiert. Aus den beigelegten
Fotos sehe man, dass die Arbeiten am Mehrfamilienhaus noch im vollen Gang
gewesen seien. Die Arbeiten an den Fugen seien erst am 18. Mai 2017 vom zu-
ständigen Architekten freigegeben worden. Am 7. Juni 2017 habe der Projektleiter
der G._____ AG den Tagesrapport vom 1. Juni 2017 des Subunternehmers
H._____ dem Bauführer der Gesuchstellerin zur Visierung zukommen lassen. Be-
troffen seien Arbeiten an Geländern gewesen. Ende Juni 2017 seien u.a. die Fu-
genarbeiten noch nicht ausgeführt, die Sockelarbeiten noch nicht fertig gestellt
und die Fassadenbleche noch nicht geliefert und montiert worden. Aus der aktua-
lisierten Pendenzenliste vom 6. Juli 2017 würden sich die im Juni 2017 aufge-
nommenen Arbeiten und Materiallieferungen ergeben, die noch ausgeführt wor-
den seien (act. 1 Rz. 6 mit Hinweis auf act. 3/3-8 und 3/15).
Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, dass es sich bei der Abnahme vom 21. Juni
2017 um die Schlussabnahme zwischen der Totalunternehmerin und der Ge-
suchsgegnerin als Bauherrin ohne die Beteiligung der Gesuchstellerin gehandelt
habe. Die relevante Abnahme zwischen der Gesuchstellerin und ihrer Vertrags-
partnerin, der G._____ AG, habe bereits am 26. Mai 2017 stattgefunden. Im Pro-
tokoll sei die Abnahme des Werkes der Gesuchstellerin mit unwesentlichen Män-
geln vermerkt worden. Bei den nach dieser Abnahme geltend gemachten Arbeiten
der Gesuchstellerin handle es sich ausschliesslich um Nachbesserungsarbeiten
zur Behebung der anlässlich der gemeinsamen Prüfung festgestellten Mängel.

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Aus der E-Mail vom 12. Mai 2017 könne die Gesuchstellerin ohnehin nichts ablei-
ten, da damit die Frist nicht eingehalten worden wäre. Dasselbe gelte für die E-
Mail vom 18. Mai 2017. Dabei handle es sich zudem lediglich um zwei Fugen, de-
ren Ausführung weniger als eine Stunde in Anspruch genommen habe. Vielmehr
handle es sich um letzte Schlussarbeiten eine Woche vor der Abnahme. Weiter
habe die Subunternehmerin im Rapport unter der Rubrik Bemerkungen selbst von
"Nacharbeiten" gesprochen. Damit handle es sich um Nachbesserungsarbeiten.
Auch der E-Mail Verkehr vom 27. Juni 2017 betreffe die Mängelbehebung, was
sich schon aus dem Betreff der E-Mail ergebe. Auch die E-Mail der Totalunter-
nehmerin vom 6. Juli bzw. die angefügte Pendenzenliste würden eindeutig von
Mangelbehebung sprechen. Sodann habe das Amt für Baubewilligungen die Be-
zugsbewilligung am 23. Mai 2017 erteilt (act. 11 Rz. 7 ff.; act. 12/2+3 und act. 3/3-
8).
2.2.3. Würdigung
Soweit die Gesuchsgegnerin vorbringt, die Abnahme des Werks sei am 26. Mai
2017 erfolgt, so bringt die Gesuchstellerin zutreffend vor, dass sie dieses Abnah-
meprotokoll nicht unterzeichnet habe (vgl. act. 17 Rz. 7). Sodann spricht das von
der Gesuchsgegnerin eingereichte Schlussprotokoll, wo die Firma der Gesuch-
stellerin erscheint, von einer Abnahme am 21. Juni 2017. Damit vermag die Ge-
suchstellerin glaubhaft zu machen, dass die Abnahme am 21. Juni 2017 stattfand.
Entscheidend ist aber ohnehin nicht die Abnahme, sondern der Zeitpunkt der letz-
ten Vollendungsarbeiten. Die Gesuchsgegnerin bringt zwar zutreffend vor, dass
die Gesuchstellerin diverse Nachbesserungsarbeiten ausgeführt habe (act. 11
Rz. 9). Dies wird von der Gesuchstellerin auch nicht bestritten. Unbestrittener-
massen wurden aber Bleche erst nach dem von der Gesuchsgegnerin behaupte-
ten Zeitpunkt der Vollendung der Arbeiten geliefert und montiert (vgl. act. 1 S. 4;
act. 3/6-8; act. 11 Rz. 10 und Rz. 14; act. 17 Rz. 13; act. 22 S. 8). Die Gesuchstel-
lerin vermag damit glaubhaft zu machen, dass sie nach dem Monat Mai 2017
noch unerlässliche Vollendungsarbeiten geleistet hat.
Der Einwand der Gesuchsgegnerin, dass es sich bei den Blechen um eine Ersatz-
lieferung gehandelt habe (act. 22 S. 8), erfolgte nach Aktenschluss und ist damit

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verspätet. Diese Behauptung hätte in der Gesuchsantwort vorgebracht werden
müssen, war doch in diesem Zeitpunkt schon klar, dass die Gesuchstellerin die
Einhaltung der Frist u.a. auf die Lieferung von Blechen abstützt. Abgesehen da-
von würde die Gesuchsgegnerin auch keine Urkunden einreichen, die dies bewei-
sen würden.
Die Behauptung der Gesuchsgegnerin, I._____ von der Gesuchstellerin sei an-
lässlich der Abnahme vom Mai 2017 dabei gewesen (act. 22 S. 5), erfolgt eben-
falls nach Aktenschluss und damit verspätet. Aus dem Gesuch ergab sich bereits,
dass die Gesuchstellerin nicht von einer Abnahme im Mai 2017 ausging, weshalb
die Gesuchsgegnerin bereits in der Beantwortung des Gesuchs die entsprechen-
de Behauptung hätte aufstellen müssen. Doch selbst die Anwesenheit von
I._____ an dieser "Abnahme" würde nichts daran ändern, dass im Schlussproto-
koll von einer späteren Abnahme die Rede war und die Bleche im Mai 2017 noch
fehlten und noch montiert werden mussten.
Nicht relevant kann ferner – entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin (act. 11
S. 7) – die Bezugsbewilligung vom 23. Mai 2017 sein. Ein Haus kann ohne weite-
res bereits als bezugsbereit betrachtet werden, selbst wenn Handwerker noch
letzte Vollendungsarbeiten erbringen müssen.
Zusammenfassend vermag die Gesuchstellerin die Wahrung der Viermonatsfrist
glaubhaft zu machen.
2.3. Pfandsumme
2.3.1. Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin führt aus, als Bauunternehmung wesentlich zum Bau des
Mehrfamilienhauses beigetragen zu haben. Aufgrund ungenauer Ausschrei-
bungspläne seien diverse Nachträge erforderlich gewesen, für die sie Rechnun-
gen gestellt habe. Nach wie vor unbezahlt sei ein Betrag von insgesamt
CHF 687'670.95 (act. 1 Rz. 7, korrigiert in act. 17 Ziff. 4; act. 3/9-12 und 3/16).

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Die Gesuchsgegnerin macht demgegenüber geltend, dass die Forderung unge-
rechtfertigt sei. Unter anderem stellt sie sich auf den Standpunkt, die Teilrechnun-
gen seien erst nach der Abnahme erstellt worden. Zudem fehle es an einer vor-
gängigen Offerierung und Bewilligung (act. 11 Rz. 19; act. 22 S. 2). Sodann
macht sie rechtmissbräuchliche Geltendmachung des Instituts des Bauhandwer-
kerpfandrechts geltend (act. 11 Rz. 20).
2.3.2. Würdigung
Bei der durch die Gesuchstellerin geleisteten Arbeiten handelt es sich um pfand-
berechtigte Forderungen i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Von der Gesuchsgeg-
nerin wird nicht bestritten, dass die Gesuchstellerin solche Leistungen auf ihrem
Grundstück erbracht hat. Die Gesuchstellerin vermag durch die eingereichten Be-
lege glaubhaft zu machen, dass sie die in den Nachträgen aufgeführten Arbeiten
geleistet hat und ihr diesbezüglich eine Forderung zusteht, die noch offen ist. In-
wiefern die Gesuchstellerin rechtsmissbräuchlich gehandelt haben soll, legt die
Gesuchsgegnerin nicht dar. Ein Rechtsmissbrauch wäre auch nicht ersichtlich.
Der verlangte Verzugszins wurde von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten (vgl.
act. 11), weshalb von den Angaben der Gesuchstellerin auszugehen ist.
2.4. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin sämtliche Eintra-
gungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superproviso-
risch erfolgte Eintragung zu bestätigen ist.
3. Prozessfortgang
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil
des Bundesgerichts vom 16. August 2017, 5A_82/2016 E. 2.5.2). Eine Verlänge-
rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Ge-
suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachver-

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fahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss
Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder
von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe
anerkannt.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Die Gesuchstellerin hat mit Gesuch vom 28. September 2017 die
Pfandsumme mit CHF 691'539.85 angegeben (act. 1 S. 2). Dieser Betrag stimmt
nicht mit der Begründung überein (vgl. act. 1 Rz. 7), weshalb die Gesuchstellerin
in ihrer Stellungnahme denn auch die Pfandsumme auf CHF 687'670.95 korrigiert
(act. 17 S. 2). Davon ist für die Streitwertberechnung auszugehen, wobei die Ge-
richtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG un-
ter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 10'000.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-
fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-
hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-
behalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-
doch nicht prosequieren sollte, ist die Parteientschädigung der Gesuchsgegnerin
in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG auf CHF 3'500.–
festzusetzen. Die Parteientschädigung ist ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen
(BGer 4A_552/2015 E. 4.5).

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Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 29. September 2017 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …,
D._____-str. 1/2/3, E._____,
für eine Pfandsumme von CHF 687'670.95 nebst Zins zu 5 % seit
25. September 2017.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 19. März 2018 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 3'500.– zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt
C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 687'670.95.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 15. Januar 2018
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Adrienne Hennemann