zh_handelsgericht · HG200263 · 2024-07-01 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200263-O U
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Nicole
Klausner, die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, Giuseppe De
Simone und Fabio Oetterli sowie der Gerichtsschreiber Dario König
Urteil vom 1. Juli 2024
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X2._____,
gegen
B._____ SA,
Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren Klage:
(act. 1 S. 2)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 12'928'516, zu-
züglich Zins von 4.45% p.a. seit dem 31. März 2020, zu bezahlen.
2. Eventualiter: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin
USD 13'446'194, zuzüglich Zins von 4.45% p.a. seit dem 31. März
2020 sowie zuzüglich Währungsverlust für die Periode vom
31. März 2020 bis 18. Dezember 2020 im Betrag von
CHF 1'055'527, zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten
der Beklagten.
Rechtsbegehren Widerklage:
(act. 9 S. 2 f.)
1. Die Klägerin sei zu verpflichten, den Betrag von CHF 10'326'421.00
zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Juli 2020 an die Beklagte zu bezah-
len.
2. Es sei der Beklagten definitive Rechtsöffnung zu erteilen in der Be-
treibung Nr. 1, Zahlungsbefehl ausgestellt am 7. September 2020,
Betreibungsamt Zürich 4, für den Betrag von CHF 10'326'421.00
zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Juli 2020.
3. a) Die Klägerin sei zu verpflichten, die folgenden Informationen
und Unterlagen der Beklagten elektronisch zur Verfügung zu stel-
len:
i. Für den Zeitraum vom 24. Februar 2020 bis 15. April 2020 und
in Bezug auf die Kontakte zwischen der Klägerin und der Be-
klagten im Zusammenhang mit der Strukturierung und Aus-
gabe der Mini-Futures auf N._____, alle Dokumente, Dateien,
Aufzeichnungen, Notizen und Protokolle usw. jeden Ge-
sprächs oder jeder Nachricht, aus dem Kundendossier der Be-
klagten bzw. aus der Geschäftsbeziehung der Beklagten mit
der Klägerin, die zwischen C._____ und D._____ bzw. einem
anderen Mitarbeitenden von A._____ ausgetauscht wurde, un-
abhängig von der Form einer solchen Datei, Aufzeichnung,
Notiz oder eines solchen Dokuments oder Protokolls und un-
abhängig von den verwendeten Kommunikationsmitteln (z.B.
E-Mail, Telefonanruf an oder von einer Festnetznummer von
A._____, Telefonanruf an oder von einer Mobiltelefonnummer
eines Mitarbeitenden von A._____, persönliches Treffen,
WhatsApp-Anruf oder -Nachricht, Chat-Nachricht).

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ii. Jede entsprechende Datei, Aufzeichnung, Notiz oder jedes
entsprechende Dokument oder Protokoll gemäss Rechtsbe-
gehren 3.(a)(i) muss die vollständigen Informationen enthal-
ten, die A._____ zur Verfügung stehen, insbesondere von
wem sie/es erstellt wurde, das Datum, an dem sie/es erstellt
wurde, wann sie/es empfangen oder gesendet wurde, über
welches Kommunikationsmittel und von welcher Gegenpartei
(z.B. E-Mail-Adresse, Telefonnummer oder andere Kennung).
iii.Bei Gesprächsaufnahmen ist die vollständige Aufnahme jeden
Gesprächs zwischen C._____ und D._____ bzw. einem ande-
ren Mitarbeitenden von A._____ herauszugeben (beinhaltend
also auch Gespräche oder Gesprächsteile, die allenfalls an-
dere Transaktionen oder Themen betreffen).
b) Eventualiter zu Rechtsbegehren 3a) ist die Klägerin zu ver-
pflichten, der Beklagten alle Gesprächsaufnahmen jeden Ge-
sprächs zwischen C._____ und D._____ bzw. einem anderen Mitar-
beitenden von A._____ im Zeitraum vom 24. Februar 2020 bis 15.
April 2020 herauszugeben (beinhaltend also auch Gespräche oder
Gesprächsteile, die allenfalls andere Transaktionen oder Themen
betreffen).
Rechtsbegehren 3a) und 3b) je verbundenen mit dem folgenden
Antrag auf Vollstreckungsmassnahme:
Es sei der Klägerin eine Frist von längstens 10 Tagen nach Eintritt
der Rechtskraft des Entscheids über das Rechtsbegehren Ziff. 3
der Widerklage zur Erfüllung anzusetzen, verbunden mit der Andro-
hung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 292 StGB von CHF 1'000
gegen die Organe der Klägerin für jeden Tag der Nichterfüllung.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten
der Klägerin.
Geändertes Rechtsbegehren Widerklage gemäss Widerklagereplik:
(act. 40 S. 2 f.)
1. Die Klägerin sei zu verpflichten, den Betrag von
USD 11'336'130.00, eventualiter CHF 10'326'421.00 zuzüglich Zins
zu 5% seit 21. Juli 2020 an die Beklagte zu bezahlen.
2. Es sei der Beklagten definitive Rechtsöffnung zu erteilen in der Be-
treibung Nr. 1, Zahlungsbefehl ausgestellt am 7. September 2020,
Betreibungsamt Zürich 4, für den Betrag von CHF 10'326'421.00
zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Juli 2020.
3. a) Die Klägerin sei zu verpflichten, die folgenden Informationen
und Unterlagen der Beklagten elektronisch zur Verfügung zu stel-
len:

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i. Für den Zeitraum vom 24. Februar 2020 bis 15. April 2020
und in Bezug auf die Kontakte zwischen der Klägerin und
der Beklagten im Zusammenhang mit der Strukturierung
und Ausgabe der Mini-Futures auf N._____, alle Doku-
mente, Dateien, Aufzeichnungen, Notizen und Protokolle
usw. jeden Gesprächs oder jeder Nachricht, aus dem Kun-
dendossier der Beklagten bzw. aus der Geschäftsbezie-
hung der Beklagten mit der Klägerin, die zwischen C._____
und D._____ bzw. einem anderen Mitarbeitenden von
A._____ ausgetauscht wurde, unabhängig von der Form ei-
ner solchen Datei, Aufzeichnung, Notiz oder eines solchen
Dokuments oder Protokolls und unabhängig von den ver-
wendeten Kommunikationsmitteln (z.B. E-Mail, Telefonanruf
an oder von einer Festnetznummer von A._____, Tele-
fonanruf an oder von einer Mobiltelefonnummer eines Mitar-
beitenden von A._____, persönliches Treffen, WhatsApp-
Anruf oder -Nachricht, Chat-Nachricht), mit Ausnahme von
(a) Anrufen von oder an die Festnetznummer von C._____
bei der Beklagten mit der Nummer +2, (b) Protokollen des
Bloomberg Chat zwischen C._____ und D._____ sowie (c)
E-Mails von und an C._____ an seine Geschäftsemail-
adresse [...].
ii. Jede entsprechende Datei, Aufzeichnung, Notiz oder jedes
entsprechende Dokument oder Protokoll gemäss Rechtsbe-
gehren 3.(a)(i) muss die vollständigen Informationen enthal-
ten, die A._____ zur Verfügung stehen, insbesondere von
wem sie/es erstellt wurde, das Datum, an dem sie/es er-
stellt wurde, wann sie/es empfangen oder gesendet wurde,
über welches Kommunikationsmittel und von welcher Ge-
genpartei (z.B. E-Mail-Adresse, Telefonnummer oder an-
dere Kennung).
iii.Bei Gesprächsaufnahmen ist die vollständige Aufnahme je-
den Gesprächs zwischen C._____ und D._____ bzw. einem
anderen Mitarbeitenden von A._____ herauszugeben (bein-
haltend also auch Gespräche oder Gesprächsteile, die al-
lenfalls andere Transaktionen oder Themen betreffen).
b) Eventualiter zu Rechtsbegehren 3a) ist die Klägerin zu ver-
pflichten, der Beklagten alle Gesprächsaufnahmen jeden Ge-
sprächs zwischen C._____ und D._____ bzw. einem anderen
Mitarbeitenden von A._____ im Zeitraum vom 24. Februar
2020 bis 15. April 2020 herauszugeben (beinhaltend also auch
Gespräche oder Gesprächsteile, die allenfalls andere Trans-
aktionen oder Themen betreffen), mit Ausnahme von (a) Anru-
fen von oder an die Festnetznummer on C._____ bei der Be-
klagten mit der Nummer +2, (b) Protokollen des Bloomberg
Chat zwischen C._____ und D._____ sowie (c) E-Mails von
und an C._____ an seine Geschäftsemailadresse [...].

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Rechtsbegehren 3a) und 3b) je verbundenen mit dem folgenden
Antrag auf Vollstreckungsmassnahme :
Es sei der Klägerin eine Frist von längstens 10 Tagen nach Eintritt
der Rechtskraft des Entscheids über das Rechtsbegehren Ziff. 3
der Widerklage zur Erfüllung anzusetzen, verbunden mit der Andro-
hung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 292 StGB von CHF 1'000
gegen die Organe der Klägerin für jeden Tag der Nichterfüllung.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST im Umfang von
4.4%) zu Lasten der Klägerin.

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Übersicht
Sachverhalt und Verfahren .....................................................................................7
A. Sachverhaltsübersicht....................................................................................7
a. Parteien..................................................................................................7
b. Prozessgegenstand ...............................................................................7
B. Prozessverlauf................................................................................................8
Erwägungen..........................................................................................................12
1. Formelles......................................................................................................12
1.1. Zuständigkeit........................................................................................12
1.2. Änderung der Widerklage ....................................................................12
2. Ausgangslage...............................................................................................13
2.1. Mini Futures .........................................................................................13
2.2. Strafverfahren gegen C._____.............................................................14
2.3. Transkripte der von C._____ geführten Telefongespräche..................15
2.4. Überblick über die Streitpunkte............................................................17
3. Übernahme der klägerischen Terms of Business.........................................17
3.1. Streitpunkte..........................................................................................17
3.2. Rechtliches...........................................................................................18
3.3. Würdigung............................................................................................19
4. Mini Futures ISIN CH 3 und ISIN CH 4.........................................................20
4.1. Unstrittiger Sachverhalt........................................................................20
4.2. Streitpunkte..........................................................................................25
4.3. Rechtliches...........................................................................................26
4.4. Würdigung............................................................................................26
4.4.1. Vereinbarung der beiden Mini Futures...............................................26
4.4.2. Vertretung der Beklagten durch C._____...........................................29
4.4.3. Fazit....................................................................................................42
5. Order Instruction von C._____ am Abend des 6. März 2020.......................43
5.1. Streitpunkte..........................................................................................43
5.2. Rechtliches...........................................................................................44
5.3. Würdigung............................................................................................44
6. Anspruch der Klägerin auf Schadloshaltung im Zusammenhang mit der
Liquidation der Absicherungspositionen.......................................................46
6.1. Streitpunkte..........................................................................................46
6.2. Würdigung............................................................................................46
6.2.1. Austausch von D._____ und C._____................................................46
6.2.2. Vertretung der Beklagten durch C._____...........................................49
6.2.3. Anspruchshöhe...................................................................................50
6.2.4. Währung.............................................................................................53
6.2.5. Zins.....................................................................................................53
6.2.6. Währungsverlust.................................................................................54
6.2.7. Fazit....................................................................................................55
7. Anspruch der Beklagten auf Rückerstattung des Ausgabepreises des Mini
Future ISIN CH 3..........................................................................................56
7.1. Streitpunkte..........................................................................................56

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7.2. Rechtliches...........................................................................................56
7.3. Würdigung............................................................................................57
8. Herausgabe- bzw. Auskunftsanspruch der Beklagten..................................58
8.1. Unbestrittener Sachverhalt...................................................................58
8.2. Streitpunkte..........................................................................................58
8.3. Rechtliches...........................................................................................59
8.4. Würdigung............................................................................................59
9. Zusammenfassung.......................................................................................62
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen..............................................................63
10.1.Gerichtskosten.....................................................................................63
10.1.1. Höhe.................................................................................................63
10.1.2. Verteilung..........................................................................................65
10.2.Parteientschädigung ............................................................................67
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie
bezweckt insbesondere die Strukturierung und die Emission von strukturierten An-
lageprodukten, welche sie an institutionelle und professionelle Kunden verkauft
(act. 3/1; act. 1 N. 15).
Die Beklagte ist eine auf die Vermögensverwaltung spezialisierte Schweizer Privat-
bank mit Sitz in E._____. Sie betreibt eine Zweigniederlassung in Zürich (act. 3/3-
4; act. 1 N. 16).
b. Prozessgegenstand
Die Parteien unterhielten seit über zehn Jahren eine Geschäftsbeziehung, in deren
Rahmen die Beklagte von der Klägerin (als Emittentin) massgeschneiderte struktu-
rierte Produkte, insbesondere sog. Mini Futures, erworben hat. Inmitten des – ins-
besondere durch die Covid-19-Pandemie – verursachten Börsencrashs entstand
zwischen den Parteien am Montag, 9. März 2020, ein Streit über einen nach Ansicht
der Klägerin am 6. März 2020 vereinbarten Mini Future, dessen Abwicklung die
Beklagte verweigerte. Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage im Haupt-

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standpunkt die Bezahlung des entsprechenden Ausgabepreises. Im Eventual-
standpunkt macht sie den Verlust, welchen sie auf der dazugehörigen Absiche-
rungsposition erlitten habe, sowie entgangenen Gewinn geltend. Die Beklagte be-
antragt die Abweisung der Klage. Sie stellt sich zusammengefasst auf den Stand-
punkt, ihr ehemaliger Kundenberater und stellvertretender Direktor der Zweignie-
derlassung in Zürich, C._____ (fortan auch: "C._____"), welcher nach Ansicht der
Klägerin die fragliche Order Instruction gegeben habe, habe sie, die Beklagte, nicht
rechtsgültig vertreten können. Dies sei der Klägerin bekannt gewesen. Darüber hin-
aus habe C._____ im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Transaktio-
nen zahlreiche strafbare Handlungen begangen, bei welchen Mitarbeitende der
Klägerin als Mittäter oder zumindest als Gehilfen mitgewirkt hätten. Die Beklagte
habe von der Klägerin in diesem Zusammenhang zu einem Preis von
USD 11'336'130.– den Mini Future ISIN CH 3 erworben. Dabei sei sie durch
C._____ und die Klägerin darüber getäuscht worden, dass in diesem Produkt Ver-
luste aus früheren Transaktionen eingerechnet gewesen seien. Gestützt darauf for-
dert die Beklagte mit ihrer Widerklage den genannten Betrag zurück. Zusätzlich
macht sie gegenüber der Klägerin einen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch
geltend und fordert insbesondere die Herausgabe aller Gesprächsaufzeichnungen
im Zeitraum der streitgegenständlichen Transaktionen.
B. Prozessverlauf
Am 22. Dezember 2020 machte die Klägerin die Klage (act. 1) rechtshängig. Mit
Verfügung vom 23. Dezember 2020 (act. 4) wurde das Doppel der Klage der Be-
klagten zugestellt. Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Ge-
richtskosten einen Vorschuss von CHF 135'000.– zu leisten. Die Klägerin leistete
den Kostenvorschuss fristgerecht (vgl. act. 6). Mit Verfügung vom 1. Februar 2021
(act. 7) wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt. Mit
Eingabe vom 19. April 2021 (act. 9) reichte die Beklagte innert Frist ihre Klageant-
wort ein, erhob gleichzeitig Widerklage und stellte Verfahrensanträge. Mit Verfü-
gung vom 22. April 2021 (act. 12) wurde die Klageantwort und Widerklage der Klä-
gerin zugestellt. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist angesetzt, um für die Ge-
richtskosten einen Vorschuss von CHF 122'400.– zu leisten und ein ergänztes Be-

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weismittelverzeichnis einzureichen. Sodann wurde der Klägerin Frist angesetzt, um
sich zu den prozessualen Anträgen der Beklagten auf Verfahrensbeschränkung zu
äussern. Ebenfalls mit Verfügung vom 22. April 2021 (act. 14) wurde die Prozess-
leitung an Oberrichterin Nicole Klausner als Instruktionsrichterin delegiert. Die Be-
klagte leistete den Kostenvorschuss fristgerecht (vgl. act. 16) und reichte auch das
ergänzte Beweismittelverzeichnis (act. 17 und act. 18) innert Frist ein. Mit Eingabe
vom 27. Mai 2021 (act. 19) nahm die Klägerin zu den prozessualen Anträgen der
Beklagten Stellung. Mit Verfügung vom 4. Juni 2021 (act. 20) wurden die prozes-
sualen Anträge der Beklagten abgewiesen. Am 16. Dezember 2021 fand eine Ver-
gleichsverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien keine Einigung erzielen
konnten (vgl. Prot. S. 10 ff.). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2021 (act. 24) wurde
ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung ei-
ner Replik und Widerklageantwort angesetzt. Gleichzeitig wurde beiden Parteien
Frist angesetzt, um einen zusätzlichen Vorschuss für die Gerichtskosten zu bezah-
len. Beide Parteien leisteten den weiteren Kostenvorschuss fristgerecht (vgl. act.
26, act. 27). Mit weiterer Eingabe vom 9. März 2022 (act. 30) reichte die Klägerin
innert erstreckter Frist (vgl. act. 28) ihre Replik und Widerklageantwort ein. Mit Ver-
fügung vom 14. März 2022 (act. 32) wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer
Duplik und Widerklagereplik angesetzt. Mit Eingabe vom 7. Juni 2022 (act. 40)
reichte die Beklagte innert erstreckter Frist (vgl. act. 38) ihre Duplik und Widerkla-
gereplik ein. Mit Verfügung vom 14. Juni 2022 (act. 43) wurde der Klägerin Frist zur
Einreichung ihrer Widerklageduplik angesetzt. Mit Eingabe vom 8. August 2022
(act. 45) reichte die Beklagte eine Noveneingabe ein. Mit Verfügung vom 9. August
2022 (act. 47) wurde diese der Klägerin mit dem Bemerken zugestellt, dass eine
allfällige Stellungnahme im Rahmen der Widerklageduplik erfolgen könne. Die Klä-
gerin reichte mit Eingaben vom 22. August 2022 ihrerseits eine Noveneingabe (act.
49) und prozessuale Anträge (act. 51) ein. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2022 (act.
54) reichte die Beklagte wiederum eine Noveneingabe ein. Mit Eingabe vom 19.
Oktober 2022 (act. 56) reichte die Klägerin innert erstreckter Frist (vgl. act. 52) so-
dann ihre Widerklageduplik ein, welche der Beklagten mit Verfügung vom 25. Ok-
tober 2022 (act. 58) unter Hinweis auf den Aktenschluss zugestellt wurde. Mit sel-
biger Verfügung wurden sodann die prozessualen Anträge der Klägerin abgewie-

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sen. Mit Eingabe vom 3. November 2022 (act. 60) reichte die Beklagte erneut eine
Noveneingabe ein. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2022 (act. 64) nahm die Kläge-
rin zu den Noveneingaben der Beklagten vom 20. Oktober 2022 und 3. November
2022 Stellung. Mit Eingabe vom 12. Januar 2023 (act. 65) reichte die Beklagte eine
Stellungnahme zur Widerklageduplik ein, wozu die Beklagte ihrerseits am 16. Fe-
bruar 2023 Stellung nahm (act. 71). Mit Eingabe vom 28. Februar 2023 (act. 72)
reichte die Klägerin dazu ihrerseits eine Stellungnahme ein. Mit Eingabe vom 3.
März 2023 (act. 73) reichte die Beklagte wiederum eine Noveneingabe ein, wozu
die Klägerin mit Eingabe vom 17. März 2023 (act. 76) Stellung nahm. Die Beklagte
reichte mit Eingabe vom 23. März 2023 (act. 77) erneut eine Noveneingabe ein, mit
Eingabe vom 27. März 2023 (act. 79) eine Stellungnahme zur klägerischen Eingabe
vom 28. Februar 2023 und mit Eingabe vom 31. März 2023 (act. 81) eine Stellung-
nahme zur klägerischen Eingabe vom 17. März 2023. Mit Eingabe vom 6. April
2023 (act. 84) reichte die Klägerin eine Noveneingabe sowie mit Eingabe vom 21.
April 2023 (act. 86) eine Stellungnahme zu den letzten drei Eingaben der Beklagten
(act. 77, act. 79 und act. 81) ein. Die Stellungnahme der Beklagten zu diesen bei-
den klägerischen Eingaben datiert vom 5. Mai 2023 (act. 87), wozu die Klägerin
ihrerseits mit Eingabe vom 23. Mai 2023 (act. 88) Stellung nahm. Mit Eingabe vom
1. Juni 2023 (act. 89) teilte die Beklagte schliesslich ihren Verzicht auf erneute Stel-
lungnahme mit.
Mit Verfügung vom 5. April 2024 (act. 90) wurde den Parteien Frist angesetzt, um
zu erklären, ob sie – unter Vorbehalt eines allfälligen Beweisverfahrens – auf die
Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (Parteivorträge, Schlussvorträge)
verzichten. Mit Eingabe vom 17. April 2024 (act. 92) ersuchte die Klägerin um eine
Fristerstreckung. Mit Eingabe vom gleichen Tag (act. 93) teilte die Beklagte mit,
dass sie nicht auf die mündliche Hauptverhandlung verzichte, wodurch das kläge-
rische Fristerstreckungsgesuch gegenstandslos wurde. Mit Eingabe vom 17. Mai
2024 (act. 94) teilte die Klägerin mit, dass sie eine Noveneingabe vorbereite, und
ersuchte darum, die Hauptverhandlung frühestens im September 2024 durchzufüh-
ren. Die Beklagte reichte sodann mit Eingabe vom 24. Mai 2024 (act. 95) eine No-
veneingabe und mit Eingabe vom 27. Mai 2024 (act. 98) eine Ergänzung zur No-
veneingabe ein. Mit Eingabe vom 24. Mai 2024 (act. 100) reichte die Klägerin die

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angekündigte Noveneingabe ein. Die Noveneingaben wurden den Parteien am 29.
Mai 2024 gegenseitig zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. act. 102 und act. 103). Mit
Eingabe vom 29. Mai 2024 (act. 104) beantragte die Beklagte, mit der Durchführung
der Hauptverhandlung einstweilen zuzuwarten, bis über ihre Beschwerde gegen
die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft betreffend ihre Strafan-
zeige gegen die Klägerin und deren Mitarbeiter entschieden sei. In der Folge wurde
der Beklagten erläutert, dass das Gericht im Anschluss an die Hauptverhandlung
über das weitere Vorgehen und die Anträge der Parteien beraten und entscheiden
werde (Prot. S. 35). Am 30. Mai 2024 wurden die Parteien schliesslich auf den 1.
Juli 2024 zur Hauptverhandlung vorgeladen (vgl. act. 106). Mit Eingaben vom 7.
Juni 2024 reichten die Klägerin (act. 112) und die Beklagte (act. 107) je eine Stel-
lungnahme zur Noveneingabe der Gegenseite ein. Die Klägerin reichte zusätzlich
eine Noveneingabe (act. 109) ein. Diese Eingaben wurden den Parteien am 13.
Juni 2024 gegenseitig zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. act. 114 und act. 115).
Mit Eingabe vom 20. Juni 2024 reichte die Beklagte eine Stellungnahme (act. 116)
zur klägerischen Noveneingabe (act. 109) und zur klägerischen Stellungnahme
(act. 112), je vom 7. Juni 2024, ein, welche der Klägerin am 25. Juni 2024 zur
Kenntnisnahme zugestellt wurde. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 1. Juli
2024 hielten die Parteien ihre Parteivorträge. Es wurden keine relevanten Noven
vorgebracht (Prot. S. 36 f.; act. 119 und act. 120).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236
Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbingen sowie auf die Akten ist in den nach-
folgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung als not-
wendig erweist.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit für die Beurteilung der vorliegenden Klage
ist gegeben und von der Beklagten auch anerkannt (Art. 12 ZPO; Art. 6 Abs. 2 ZPO

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i.V.m. § 44 lit. b GOG; Klägerin: act. 1 N. 15 ff.; Beklagte: act. 9 N. 15 f.; vgl. auch
act. 3/5 Ziff. 24).
1.2. Änderung der Widerklage
1.2.1. Gegenstand von Rechtsbegehren Ziff. 1 der Widerklage ist die Rückforde-
rung des für den Mini Future ISIN CH 3 bezahlten Ausgabepreises von
USD 11'336'130.–, welchen die Beklagte in Schweizer Franken einklagte
(CHF 10'326'421.–). Sie stellte dabei auf einen Kurs von 0.91093 per 4. September
2020 (Datum des Betreibungsbegehrens) ab (act. 9 N. 794, 802). Mit ihrer Widerk-
lagereplik verlangt die Beklagte neu, die Klägerin sei zur Bezahlung von
USD 11'336'130.–, eventualiter CHF 10'326'421.– (zuzüglich Zins), zu verpflichten
(vgl. act. 40 N. 12 f.). Damit nimmt die Beklagte eine Klageänderung vor, da es sich
bei den Forderungen in US-Dollar und Schweizer Franken um unterschiedliche
Streitgegenstände handelt (BGE 149 III 54 ff. Erw. 5.2; BGer-Urteile 4A_323/2021
vom 5. Juli 2023 Erw. 5.6.1 und 4A_514/2013 vom 25. April 2014 Erw. 4). Die Kla-
geänderung ist zulässig, da der neu eingeklagte Anspruch in US-Dollar auf dem-
selben Lebensvorgang gründet und ebenfalls im ordentlichen Verfahren zu behan-
deln ist (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen hat die Klägerin gegen die Klageände-
rung nicht opponiert (vgl. act. 56 N. 873).
1.2.2. Gegenstand des Rechtsbegehrens Ziff. 3 der Widerklage sind Herausgabe-
bzw. Auskunftsansprüche. Mit der Widerklagereplik reduziert die Beklagte dieses
Rechtsbegehren. Die Beklagte führt in der Widerklagereplik aus, dass ihr die Auf-
nahmen der von C._____ über seinen Festnetzanschluss geführten Telefonate, die
über seine Geschäftsadresse empfangenen und verschickten E-Mails sowie die
Korrespondenz von D._____ (fortan auch: "D._____") und C._____ über den
Bloomberg Chat inzwischen vorlägen, weshalb sie das Auskunftsbegehren ent-
sprechend einschränke (act. 40 N. 11.2, 1187). Eine solche Beschränkung der Wi-
derklage ist ohne Weiteres zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO); diese ist im Übrigen als
durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben (Art. 241 Abs. 1 und 2 ZPO).

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2. Ausgangslage
2.1. Mini Futures
Bei Mini Futures handelt es sich um strukturierte Produkte mit Hebelwirkung. Die
streitgegenständlichen Mini Futures sind sog. massgeschneiderte bzw. "Tailor
Made"-Produkte. Dabei werden die Mini Futures nach Massgabe der Beklagten
bzw. von deren Kunden strukturiert und von der Klägerin emittiert. Der Rückzah-
lungswert der Mini Futures ist von der Entwicklung eines Basiswerts abgeleitet. Als
Basiswerte dienen insbesondere Aktien, Aktienindizes, Währungen oder Rohstoffe.
Der (in beide Richtungen wirkende) Hebeleffekt wird dadurch erreicht, dass der
Anleger den Basiswert nur zu einem geringen Teil selbst finanziert. Mini Futures
sind daher mit einer teilweise kreditfinanzierten Investition in den Basiswert ver-
gleichbar. Das Risiko der Kursveränderung des Basiswerts verbleibt beim Anleger.
Anleger können mit einem Mini Future "long" auf steigende Kurse oder mit einem
Mini Future "short" auf fallende Kurse des Basiswerts setzen. Der dem Mini Future
bei der Strukturierung zugrunde gelegte Börsenkurs des Basiswerts wird "Spot
Price" genannt. Mini Futures weisen eine sog. "Stopp-Loss"-Schwelle auf. Dabei
handelt es sich um einen bei der Strukturierung vereinbarten Kurs des Basiswerts,
wobei der Mini Future automatisch verfällt und ein allfälliger Restbetrag an den An-
leger ausbezahlt wird, wenn der Basiswert diesen Kurs erreicht (sog. "Stop Loss-
Event" oder "Ausstoppen"). Dadurch wird ein allfälliger Verlust begrenzt und das
Entstehen einer Nachschusspflicht des Anlegers verhindert. Je näher die Stopp-
Loss-Schwelle beim aktuellen Börsenkurs des Basiswerts liegt, desto geringer ist
einerseits der erforderliche Kapitaleinsatz, desto grösser ist aber andererseits die
Hebelwirkung und auch die Wahrscheinlichkeit, dass der Mini Future ausgestoppt
wird (Klägerin: act. 1 N. 98 ff.; Beklagte: act. 9 N. 146 ff. und act. 40 N. 116 S. 58
f.).
2.2. Strafverfahren
Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich führte gegen C._____ (unter dem
Namen C'._____) aufgrund einer Strafanzeige der Beklagten eine Strafuntersu-
chung (vgl. act. 34; Beklagte: act. 40 N. 1074, 1345 und act. 45), welche am 13.

- 14 -
Mai 2024 beim Bezirksgericht Zürich zur Anklage gebracht wurde (act. 96/2).
C._____ wird des mehrfachen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB, der mehrfa-
chen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1
und 3 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB
beschuldigt. Gemäss Anklage hat C._____ auf Kundenkonten zum Schaden der
jeweiligen Kunden nicht autorisierte Transaktionen getätigt, insbesondere im Zu-
sammenhang mit den streitgegenständlichen Mini Futures. C._____ habe zudem
Pfandverträge und Portfolio Statements gefälscht. Soweit ersichtlich und vorliegend
von Relevanz, hat C._____ eingestanden, die streitgegenständlichen Mini Futures
ohne konkreten Auftrag und entgegen den Interessen der betroffenen Kunden auf
deren Konten eingebucht haben zu lassen. So waren im Buchungszeitpunkt auf
den streitgegenständlichen Mini Futures bereits Verluste aufgelaufen. C._____
liess die verlustbehafteten Mini Futures Kunden einbuchen, welchen er die Verluste
seiner Ansicht nach am besten würde erklären können bzw. bei welchen Liquidität
vorhanden war; während es zu Beginn nur zwei oder drei Kunden hätten sein sol-
len, habe er aufgrund der sich auftürmenden Verluste diese schliesslich auf elf Kun-
den aufgeteilt. Soweit erforderlich, ist nachfolgend auf weitere Aussagen von
C._____ im Rahmen der Strafuntersuchung zurückzukommen.
Die Beklagte hat sodann auch gegen die Klägerin und deren Mitarbeiter D._____
und F._____ sowie gegen weitere, unbekannte Mitarbeiter Strafanzeige einge-
reicht. Der Klägerin bzw. deren Mitarbeitern warf die Beklagte soweit ersichtlich
Mittäterschaft bzw. Gehilfenschaft hinsichtlich der von C._____ begangenen Straf-
taten sowie Urkundenfälschungen in Bezug auf die klägerischen Trade Confirmati-
ons und Termsheets vor. Am 13. Mai 2024 erging hinsichtlich dieser Strafanzeige
eine Nichtanhandnahmeverfügung (act. 96/4), gegen welche die Beklagte Be-
schwerde am Obergericht des Kantons Zürich erhoben hat (act. 99/5). Das Be-
schwerdeverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Auf die Nichtanhandnahmever-
fügung ist nachfolgend soweit erforderlich ebenfalls einzugehen.
2.3. Transkripte der von C._____ geführten Telefongespräche
2.3.1. Die Klägerin stützt ihren Standpunkt u.a. auf aufgezeichnete Telefongesprä-
che zwischen C._____ und ihrem bereits erwähnten Mitarbeiter D._____, wobei sie

- 15 -
jeweils die von ihr erstellten Transkripte in ihren Rechtsschriften wiedergibt (z.B.
act. 1 N. 150, 161 f., 168, 180, 189 usw.) und gleichzeitig als Beweis offeriert (z.B.
act. 3/20, act. 3/25, act. 3/26, act. 3/29, act. 3/34 usw.). Die Beklagte moniert, dass
die Klägerin nur transkribierte Auszüge bzw. "eklektisch nur gerade die ihr in den
Kram passenden Stellen herausgeschnitten" habe. Die Beklagte bestreitet darauf
gestützte Gespräche und Inhalt mit Nichtwissen bzw. als "nicht glaubwürdig", so-
lange sie nicht das gesamte Gespräch abhören könne (vgl. insbesondere act. 9 N.
533 und act. 40 N. 48, 879, 949); die Klägerin habe die Ausschnitte der Audio-
Dateien im Übrigen erst mit der Widerklageduplik und damit – in Bezug auf die
Klage – verspätet eingereicht (act. 65 N. 150).
2.3.2. Dieser Standpunkt der Beklagten überzeugt nicht. Richtig ist zwar, dass die
zum Beweis offerierten Transkripte der Klägerin blosse Parteibehauptungen dar-
stellen. Deren Bestreitung durch die Beklagte ist aber unsubstantiiert. Sie wäre
durchaus in der Lage gewesen, die in den Rechtsschriften der Klägerin wiederge-
gebenen Passagen konkret zu bestreiten. So räumt die Beklagte in der Duplik ein,
dass sie jedenfalls über die Aufnahmen der über den Festnetzanschluss von
C._____ geführten Gespräche verfügt (act. 40 N. 31) und bei einer "manuellen
Sichtung" der Aufzeichnungen gewisse Gespräche zwischen C._____ und
D._____ habe ausfindig machen können (act. 40 N. 34), nämlich diejenigen ge-
mäss act. 3/20, act. 3/44 und act. 3/45 sowie weitere, von der Klägerin nicht ange-
führte Gespräche der beiden bzw. Gesprächsausschnitte (vgl. act. act. 41/46-48,
act. 41/103 und act. 41/256-257). Da die Beklagte in ihren Aufzeichnungen die üb-
rigen Gespräche nicht finden konnte, vermutet sie, dass diese über das Mobiltele-
fon von C._____ geführt wurden (act. 40 N. 32, 34, 798, 879). Insoweit die Beklagte
über die Aufnahmen verfügt, ist ihr eine Bestreitung mit Nichtwissen unbesehen
des von ihr angeführten Softwarefehlers, welcher ein Filtern nach anrufender und
angerufener Nummer verunmöglichte, verwehrt. Die Anzahl der von der Klägerin
angeführten Gespräche von C._____ und D._____ ist gering, und sie wurden in
einem begrenzten Zeitraum zwischen dem 24. Februar 2020 und dem 6. März 2020
geführt; zudem hat die Klägerin zu jedem Gespräch nicht nur das Datum, sondern
auch die genaue Uhrzeit angegeben. Soweit die Beklagte über die Aufnahmen nicht
selbst verfügt, weil sie über das Mobiltelefon geführte Gespräche ihrer im Effekten-

- 16 -
handel tätigen Mitarbeiter – wozu im Sinne der nachfolgenden Erwägungen auch
C._____ zu zählen ist – nicht aufzeichnet (act. 40 N. 31), hat sie aufsichtsrechtliche
Pflichten (Rundschreiben 2013/8 der FINMA, act. 11/7 S. 9) verletzt. Insoweit wäre
auf die Erwägungen zum materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch zu verweisen,
eine Bestreitung mit Nichtwissen ist ebenfalls nicht statthaft. Die von der Klägerin
behaupteten Gespräche von C._____ und D._____ bzw. die Gesprächsinhalte ha-
ben folglich insoweit als unbestritten zu gelten.
2.3.3. Selbst wenn von einer genügenden Bestreitung ausgegangen würde, wären
die von der Klägerin behaupteten Gesprächsinhalte durch die eingereichten Audio-
Dateien (USB-Stick, act. 57/152, act. 57/157-162, act. 57/164-166) belegt. Deren
Einreichung mit der Widerklageduplik erfolgte entgegen der Ansicht der Beklagten
(act. 65 N. 150) auch hinsichtlich der Klage nicht verspätet, da die Klägerin die zu
ihren Transkripten gehörenden Audio-Dateien im Bestreitungsfall bereits in ihrer
Klage zum Beweis angeboten hatte (vgl. act. 1 N. 41). Zwar bestritt die Beklagte
die Gesprächsinhalte bereits in ihrer Klageantwort "vorsorglich" mit Nichtwissen
(act. 9 N. 533). Angesichts der die Beklagte treffenden Aufzeichnungspflichten und
der fehlenden Begründung erachtete die Klägerin diese Bestreitung indes zu Recht
als unstatthaft (act. 30 N. 792). Erst durch die Ausführungen der Beklagten in der
Duplik, wonach sie insbesondere infolge unterbliebener Aufzeichnung selbst nicht
über die Aufzeichnungen verfüge, und die daraus abgeleitete Bestreitung musste
sich die Klägerin zur Einreichung der offerierten Urkunden veranlasst sehen. Inhalt-
lich geben die klägerischen Transkripte den Gesprächsinhalt schliesslich korrekt
wieder, was die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 12. Januar 2023 (act. 65) zu
Recht nicht bestreitet. Es ist folglich auch aus diesem Grund darauf abzustellen.
2.3.4. Daran ändert grundsätzlich nichts, dass die Klägerin die Audio-Dateien nur
auszugsweise einreicht. Ob sich aus den von der Klägerin angeführten Gesprächen
bzw. Gesprächsausschnitten die von ihr behaupteten Order Instructions zweifels-
frei ergeben oder nicht, ist nachfolgend unter Einbezug der weiteren Vorbringen
und Beweismittel zu prüfen. Diesbezügliche Bestreitungen waren der Beklagten
ohne weiteres möglich. Soweit die Beklagte darüber hinaus die restlichen Ge-
sprächsteile oder Gespräche herausverlangt, bestünde die einzig denkbare Grund-

- 17 -
lage in einem Auskunftsbegehren, welches als Widerklagebegehren Ziff. 3 gestellt
wurde, weshalb auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden kann.
2.4. Überblick über die Streitpunkte
In einem ersten Schritt ist zu klären, inwiefern die Terms of Business der Klägerin
zur Anwendung kommen. Anschliessend gilt es in einem zweiten Schritt zu prüfen,
ob C._____ hinsichtlich der Mini Futures ISIN CH 3 (einschliesslich der vorange-
gangenen Produkte) und ISIN CH 4 eine gültige Order Instruction abgegeben hat.
Falls dies der Fall ist, ist zu entscheiden, ob die Beklagte durch diese Order Instruc-
tions von C._____ verpflichtet wurde. In einem dritten Schritt ist zu prüfen, ob
C._____ am Abend des 6. März 2020 eine gültige Order Instruction hinsichtlich
eines neuen Mini Future abgegeben hat (klägerischer Hauptstandpunkt). Falls dies
zu verneinen ist, ist in einem vierten Schritt der klägerische Eventualstandpunkt zu
prüfen, wonach C._____ die Instruktion gegeben hat, dass die Absicherungspositi-
onen nach dem Verfall der Mini Futures ISIN CH 3 und ISIN CH 4 auf Risiko der
Beklagten nicht liquidiert werden sollen, und die Beklagte deshalb der Klägerin den
auf den deswegen weiterhin gehaltenen Absicherungspositionen erlittenen Verlust
zu ersetzen hat. Schliesslich ist in einem letzten Schritt die Widerklage (Forderung
und Auskunftsbegehren) zu prüfen.
3. Übernahme der klägerischen Terms of Business
3.1. Streitpunkte
Zwischen den Parteien ist die Anwendbarkeit bzw. Gültigkeit einzelner Klauseln der
Terms of Business (fortan: "ToB", act. 3/5) strittig. Da die Klägerin zur Begründung
ihrer Klage auf verschiedene ToB-Bestimmungen abstellt, deren Anwendbarkeit die
Beklagte bestreitet, ist im Folgenden zu prüfen, ob eine Voll- oder Globalüber-
nahme vorliegt.
Die Klägerin macht geltend, sie habe die ToB der Beklagten mit Schreiben vom
16. Februar 2016 zugestellt, woraufhin der Erhalt von der Beklagten am 23. Februar
2016 bestätigt (act. 3/6) und den Bestimmungen durch Gegenzeichnung zuge-
stimmt worden sei; es liege eine Vollübernahme vor. Hinzu komme, dass die Be-

- 18 -
klagte den in Deutsch abgefassten und inhaltlich identischen Geschäftsbedingun-
gen für Kunden vom Juni 2013 bereits im Jahr 2015 zugestimmt gehabt habe (act.
1 N. 53 ff.; act. 30 N. 36 ff., 65 ff.).
Die Beklagte wendet ein, sie habe die ToB höchstens global übernommen. Allfällige
Regelungen in den ToB mit Auswirkungen auf die Vertretungsbefugnis von
C._____, insbesondere in Ziff. 6 und 8, seien nicht anwendbar, weil die Parteien
diesbezüglich eine den ToB vorgehende Individualabrede getroffen hätten, indem
sie, die Beklagte, der Klägerin eine Liste der autorisierten Trader habe zukommen
lassen. Die genannten Ziffern seien ferner auch deshalb nicht anwendbar, weil sie
ungewöhnlich, eventualiter gesetzeswidrig und deshalb nichtig seien (act. 9 N. 331
ff.; act. 40 N. 169 ff.).
3.2. Rechtliches
Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen von der zustimmenden Partei vollstän-
dig gelesen, verstanden und akzeptiert, ist von einer Vollübernahme auszugehen
und die sog. Ungewöhnlichkeitsregel kommt nicht zur Anwendung. Bei der Global-
übernahme akzeptiert die zustimmende Partei die Übernahme der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen hingegen, ohne diese zu lesen, zur Kenntnis zu nehmen oder
deren Tragweite zu verstehen. Entsprechend sind von der global erklärten Zustim-
mung alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die
zustimmende Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist (BGE 148 III
57 ff. Erw. 2.1.3).

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3.3. Würdigung
3.3.1. Die Klägerin liess der Beklagten die ToB mit Schreiben vom 16. Februar 2016
(act. 3/6) zukommen. Die Klägerin informierte damals in diesem Schreiben über
das neue Angebot von strukturierten Produkten der O._____ (Abs. 2). Sofern die
Beklagte von diesem neuen Angebot profitieren wolle, bat die Klägerin um Unter-
zeichnung und Rücksendung des Schreibens, womit die Beklagte die im "Annex
O._____ to our Terms of Business" vorgesehenen Pflichten zur Kenntnis nehme
und diesen zustimme. In den folgenden beiden Absätzen wird unabhängig vom
neuen Angebot der O._____ auf die geänderten ToB und einige konkrete Änderun-
gen hingewiesen, wobei die geänderten ToB als akzeptiert gelten würden, wenn
die nächste Transaktion mit der Klägerin getätigt oder den ToB nicht schriftlich in-
nert zwei Wochen widersprochen würde (Abs. 3). Dieses Schreiben wurde seitens
der Beklagten am 23. Februar 2016 von zwei kollektiv zeichnungsberechtigten Or-
ganen unterzeichnet und retourniert, wobei über den Unterschriftsfeldern von der
Klägerin Folgendes wiederholt wurde: "By signing this letter you acknowledge and
agree to adhere to the specific obligations set forth in the Annex O._____ to our
Terms of Business". Es trifft somit zwar zu (so die Beklagte in act. 9 N. 458 und act.
40 N. 170), dass sich die Unterzeichnung in erster Linie auf den genannten Annex
bezieht. Keine Partei hat diesen Annex zu den Akten gereicht oder äussert sich zu
dessen Inhalt. Unbestrittenermassen lagen dem Schreiben aber die ToB bei. Die
Bezeichnung als Annex "to our Terms of Business" legt nahe, dass er die ToB er-
gänzende Bestimmungen enthält, Annex und ToB somit in Bezug auf Produkte der
O._____ als Einheit zu verstehen sind. Bestätigt die Beklagte somit unterschriftlich,
dass sie mit dem Annex zu den ToB einverstanden ist, muss sich dieses Einver-
ständnis auf die ToB insgesamt erstrecken.
3.3.2. Folglich ist auch der Einwand der Beklagten nicht überzeugend, das ge-
nannte Schreiben habe sich "schwerpunktmässig" mit den neuen Produkten der
O._____ beschäftigt, weshalb sie die ToB nicht gelesen und schon gar nicht gründ-
lich analysiert habe (act. 40 N. 232 f.). Aus dem Schreiben geht klar hervor, dass
es nicht nur um die Produkte der O._____ geht, sondern auch um davon unabhän-
gige Änderungen an den ToB, welche die gesamte Geschäftsbeziehung regeln soll-

- 20 -
ten. Unerheblich ist, dass es sich bei den unterzeichnenden Organen der Beklagten
nicht um Juristen handelt (so die Beklagte in act. 40 N. 233). Bei der Beklagten
handelt es sich um eine Schweizer Bank, welche mit der Klägerin im kaufmänni-
schen Verkehr bei der Abwicklung ihrer Geschäfte zu tun hatte. Die Beklagte ist
branchenkundig und geschäftserfahren. Sie wird in ihren Kundenbeziehungen
ebenfalls AGB verwenden und sich über die Bedeutung einer Unterzeichnung im
Klaren sein. Es ist nicht vorstellbar, dass diese Mitarbeiter Dokumente von solcher
Tragweite ungelesen unterzeichnen. Hätten sie sodann nicht über die Fachkunde
verfügt, die streitgegenständlichen, nur neun Seiten umfassenden und übersichtlich
gehaltenen ToB zu verstehen, ist bei einer professionell zu organisierenden Bank
wie der Beklagten davon auszugehen, dass sie ihren Rechtsdienst beigezogen hät-
ten. Es ist demnach auf eine Vollübernahme zu schliessen. Auf die einzelnen Be-
stimmungen der ToB sowie auf die von der Beklagten behauptete, den ToB vorge-
hende Individualabrede ist im Folgenden soweit erforderlich zurück zu kommen.
4. Mini Futures ISIN CH 3 und ISIN CH 4
4.1. Unstrittiger Sachverhalt
In den Jahren 2016-2020 führten die Parteien nebst zahlreichen anderen Transak-
tionen total 779 Mini Futures-Transaktionen durch, davon 384 Primärmarkttransak-
tionen und zahlreiche mit dem Basiswert "N._____" (fortan: "N._____"), einer … mit
einem … Hebel zum VIX Volatility Index. Für die Entwicklung der Produktidee war
auf Seiten der Beklagten in den meisten Fällen C._____ zuständig (Klägerin: act. 1
N. 48 ff., 106 ff., 145 und act. 30 N. 19, 264 ff.; Beklagte: act. 9 N. 451 f., 496 ff.,
531 und act. 40 N. 149 ff., 585 f.).
Am 24. Februar 2020 besprachen D._____ von der Klägerin und C._____ von der
Beklagten einen neuen Mini-Future (short). D._____ liess C._____ per E-Mail eine
indikative Berechnung zukommen wie folgt (fortan: "Produkt Nr. 1"):

- 21 -
N._____
Wenige Minuten später antwortete C._____ per E-Mail "Ok go. Danke." (act. 1 N.
154 f.; act. 9 N. 567 f.).
Die Stop-Loss-Schwelle von USD 68.– wurde bereits am folgenden 25. Februar
2020 erreicht (Klägerin: act. 1 N. 157; Beklagte: act. 9 N. 539). Am 26. Februar
2020 diskutierten D._____ und C._____ zwei neue Mini Futures auf N._____, wobei
der eine auf dem Absicherungsgeschäft und Spot-Preis von USD 64.– des Pro-
dukts Nr. 1 beruhen sollte (Klägerin: act. 1 N. 158 ff.). Die Gespräche mündeten in
je einer per E-Mail übermittelten, indikativen Berechnung:
N._____
N._____
Anlässlich eines nachfolgenden Telefonats äusserte sich C._____ wie folgt:
C._____: "… Auf jeden Fall die zweite Tranche ist ok. Die zweite Tran-
che, so wie Du es hast."

- 22 -
D._____: "…Auch noch kurz das Opening abwarten?"
C._____: "Nein, kannst du eigentlich schon jetzt machen. Nein, auf
Opening. Auf Opening die zweite und ziemlich sicher erste auch.
Aber ich gebe Dir 10 Minuten."
D._____:"Ja gut, erste ist sowieso schon gemacht, oder? Jetzt müssen wir
einfach..."
C._____:"Genau."
D._____:". . . dort können wir im Verlauf vom Abend dort definieren, was
wir machen. Aber für die Tranchen werde ich in dem Fall at market,
aktuell habe ich pre-market 71.50 als Referenz und ca. für eine Mil-
lion. Ok, dann werde ich das gerade mit dem Händler so platzieren.
C._____:"lst gut."
Kurz darauf bestätigte D._____ via Bloomberg Chat "N._____ done at 71.60" (Klä-
gerin: act. 1 N. 163 ff.). Nur wenig später, ca. um 19.44 Uhr, wurde bereits wieder
die Stop-Loss-Schwelle erreicht (Klägerin: act. 1 N. 172, 176; Beklagte: act. 9 N.
552, 558).
D._____ und C._____ diskutierten in der Folge verschiedene Varianten eines
neuen Mini Future. Gemeinsam war allen indikativen Berechnungen der Spot von
USD 64.466, welcher zu keinem Zeitpunkt dem aktuellen Börsenkurs des Basis-
werts entsprach. D._____ wies C._____ darauf bereits in seinem E-Mail vom 27.
Februar 2020, 12.04 Uhr, hin:
Die Anzahl Einheiten (1'170'000) entsprach ferner der Summe der Einheiten der
vorhergehenden, ausgestoppten Produkte (650'000 und 520'000; Klägerin: act. 1
N. 463 ff. und act. 30 N. 919 ff.; Beklagte: act. 9 N. 242 ff., 256, 751).
In einem Telefonat am Freitag, 28. Februar 2020, 17.18 Uhr, bestätigte C._____
gegenüber D._____ einen Stop-Loss von USD 140.–, eine Investitionssumme von
rund USD 11'300'000.– und einen Leverage von 0.66 (act. 3/45). Auf die Frage von
D._____, ob im Falle des Erreichens der Stop-Loss-Schwelle ein "Re-entry zum

- 23 -
gleichen Level" stattfinden solle, antwortete C._____ "Genau. Genau", ebenso wie
auf die Zusammenfassung von D._____ "No matter how high it goes, we try to keep
it und Du wirst diese Zeichnung irgendwie bringen" (Klägerin: act. 1 N. 200).
Am 2. März 2020 sandte D._____ das auf den vereinbarten Parametern beruhende
Termsheet (ISIN CH 3; act. 3/16) an C._____, welches den genannten Spot von
USD 64.466, einen Strike von USD 161.–, einen Stop-Loss von USD 140.–, einen
Ausgabepreis von USD 9.689, einen Leverage von 0.67 und ein Investitionsvolu-
men von USD 11'336'130.– auswies. Gleichzeitig teilte er C._____ mit, dass die
Einheiten bis am 5. März 2020 "bestätigt" werden müssten (Klägerin: act. 1 N. 209
ff. und act. 30 N. 677; Beklagte: act. 9 N. 256 ff., 589 f.). Kurz darauf meldete sich
die Handelsabteilung der Beklagten via Bloomberg Chat bei derjenigen der Kläge-
rin, wie folgt: "Please buy at market 474'000 units x CH 3 [Short Volatility x 0.67]".
Dies bestätigte die Klägerin 29 Sekunden später ("done @9.689 vd 06.03"), worauf
die Beklagte mit "thnx" antwortete (Klägerin: act. 1 N. 213; Beklagte: act. 9 N. 591).
Am 4. März 2020 um 08.51 Uhr informierte C._____ D._____ telefonisch, dass er
heute mit zwei Tranchen "anfangen" werde (Klägerin: act. 1 N. 218; Beklagte: act.
9 N. 593). Um 13.45 Uhr meldete sich die Handelsabteilung der Beklagten via
Bloomberg Chat bei derjenigen der Klägerin, wie folgt: "I buy 612k isisn CH 3" und
"tks". Dies bestätigte die Klägerin rund zehn Minuten später ("done at USD 9.689
VD 06.03"), worauf die Beklagte mit "merci" antwortete (Klägerin: act. 1 N. 220;
Beklagte: act. 9 N. 595). Um 14.58 Uhr erkundigte sich C._____ bei D._____, wie
viele Einheiten dieses Mini Future noch übrig seien, woraufhin letzterer mit 84'000
Einheiten antwortete (Klägerin: act. 1 N. 222; Beklagte: act. 9 N. 596). Um 16.07
Uhr besprachen D._____ und C._____ telefonisch einen weiteren, neuen Mini Fu-
ture mit einem Leverage von 2, einem Investitionsvolumen von USD 600'000.– und
einer Laufzeit bis Ende März 2020 (Klägerin: act. 1 N. 228; Beklagte: act. 9 N. 603).
Um 16.17 Uhr liess D._____ C._____ die indikative Berechnung zukommen mit
den entsprechenden Parametern und dem aktuellen Spot von USD 114.–, einem
Stop-Loss von USD 148.20 und 105'000 Einheiten (Klägerin: act. 1 N. 229; Be-
klagte: act. 9 N. 604 f.). Im anschliessenden Telefongespräch um 16.23 Uhr bestä-
tigte C._____, dass "at market" ausgeführt werden solle und stimmte dem von

- 24 -
D._____ genannten Valutadatum zu (D._____: "bis am 12. Ist dies ok?"; C._____:
"Ist ok"; D._____: "Dann lasse ich den Stop Loss bei 148 und werde at market
executen."; C._____: "Ist gut, danke Dir. Ciao." (Klägerin: act. 1 N. 230 ff.; Beklagte:
act. 9 N. 606). Um 16.33 Uhr teilte D._____ C._____ im Bloomberg Chat "N._____
done at 112.68" mit (act. 3/57; Klägerin: act. 1 N. 234; Beklagte: act. 9 N. 607).
Dieser Mini Future mit 100'000 Einheiten erhielt nach Erfassung im System der
Klägerin die ISIN CH 4 (Klägerin: act. 1 N. 236; Beklagte: act. 9 N. 609).
Am 5. März 2020 um 16.44 Uhr meldete sich die die Handelsabteilung der Beklag-
ten via Bloomberg Chat bei derjenigen der Klägerin, wie folgt: "hi, order: MINI-FU-
TURE N._____ CH 3 BUY 64'000 Mkt". Dies bestätigte die Klägerin rund eine Mi-
nute später ("done @9.689 USD VD 06.03"), worauf die Beklagte mit "thnx" ant-
wortete (Klägerin: act. 1 N. 239; Beklagte: act. 9 N. 611). Um 16.58 Uhr meldete
sich die Handelsabteilung der Beklagten via Bloomberg Chat bei derjenigen der
Klägerin, wie folgt: "another order: MINI-FUTURE N._____ CH 3 Buy 20'000 Mkt".
Dies bestätigte die Klägerin rund eine Minute später ("ok confirmed @9.689 USD
VD 06.03"), worauf die Beklagte mit "thnx" antwortete (Klägerin: act. 1 N. 242; Be-
klagte: act. 9 N. 613). Um 20.20 Uhr erreichte der Basiswert die Stop-Loss-
Schwelle des Mini Future CH 3 von USD 140.–, etwas später auch diejenige des
Mini Future ISIN CH 4 vom 4. März 2020, welche bei USD 148.2 lag (Klägerin: act.
1 N. 247; Beklagte: act. 9 N. 616).
Am 6. März 2020 fand das Settlement hinsichtlich CH 3 ebenfalls in vier Tranchen
statt; der von der Beklagten bezahlte Gesamtbetrag belief sich auf
USD 11'336'130.–, entsprechend 1'170'000 Einheiten à USD 9.689 (Klägerin: act.
1 N. 249; Beklagte: act. 9 N. 618).
Alle weiteren Einzelheiten blieben strittig, worauf nachfolgend, soweit entscheidre-
levant, einzugehen ist.

- 25 -
4.2. Streitpunkte
Nach Ansicht der Klägerin hat C._____ mit ihr im Namen der Beklagten seit dem
Jahr 2016 mehrere Hundert Transaktionen abgeschlossen, ohne dass die Beklagte
die diesbezügliche Berechtigung von C._____ jemals bestritten hätte. Insbeson-
dere habe die Handelsabteilung der Beklagten die Geschäfte stets gemäss den von
C._____ ausgehandelten Konditionen abgewickelt, obwohl sich die Börsenkurse in
der Zwischenzeit jeweils verändert hätten. Dies treffe auch auf den Mini Future ISIN
CH 3 zu, dessen Tranchen am 2., 4. und 5. März 2023 gehandelt worden seien und
der Gegenstand der Widerklage (Rechtsbegehren Ziff. 1) bilde. C._____ habe über
eine interne und externe Vollmacht der Beklagten für die fraglichen Geschäfte ver-
fügt, eventualiter habe sie, die Klägerin, in guten Treuen von einer solchen Voll-
macht ausgehen dürfen (act. 1 N. 403 ff.; act. 30 N. 264 ff.).
Die Beklagte wendet zusammengefasst ein, C._____ habe als Kundenberater we-
der über eine interne noch über eine externe Vollmacht zur Abgabe von Order In-
structions verfügt. C._____ sei einzig für die Vorbereitungsphase zuständig gewe-
sen, das Verpflichtungsgeschäft sei stets durch die Handelsabteilung der Beklagten
eingegangen worden, wie dies aufsichtsrechtlich auch vorgeschrieben sei. Die Klä-
gerin sei sodann auch deshalb nicht gutgläubig gewesen, weil sie (die Beklagte)
dieser eine Liste mit den Namen der autorisierten Händler habe zukommen lassen,
auf welcher C._____ nicht aufgeführt gewesen sei. Die Klägerin habe zusammen
mit C._____ Mini Futures strukturiert und umgesetzt, bevor diese von der Handels-
abteilung der Beklagten gekauft und einem Kunden zugewiesen worden seien. Da-
mit habe sie C._____ ermöglicht, die Marktbewegung zu beobachten und die Pro-
dukte nachträglich – je nach Entwicklung – Kunden zuzuteilen. Zudem habe die
Klägerin mit C._____ in den Mini Future ISIN CH 3 Verluste aus früheren, ausge-
stoppten Mini Futures eingepreist, welche nie gültig vereinbart worden seien. Die
Klägerin habe nicht davon ausgehen dürfen, dass sie, die Beklagte, ihren Mitarbei-
ter für solche Geschäfte bevollmächtigt habe (act. 9 N. 372 ff.; act. 40 N. 585 ff.).

- 26 -
4.3. Rechtliches
Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäus-
serung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Eine juristische Person handelt
dabei gemäss Art. 718 OR durch ihre Organe, kann sich aber auch durch Hand-
lungsbevollmächtigte im Sinne von Art. 721 OR (Art. 458 und 462 OR) vertreten
lassen. Schliesslich kann eine juristische Person ebenso wie eine natürliche Person
nach Art. 32 ff. OR einen Vertreter bestellen, um in ihrem Namen eine oder mehrere
bestimmte Handlungen vorzunehmen, oder solche Handlungen eines vollmachtlo-
sen Vertreters nachträglich genehmigen (Art. 38 OR). Liegt keine solche Genehmi-
gung vor, wird der Dritte in seinem Vertrauen auf die Vollmacht des (tatsächlich
vollmachtlosen) Vertreters geschützt, wenn der Vertretene ein Verhalten an den
Tag gelegt hat, welches die Gegenseite in guten Treuen als Kundgabe der Voll-
macht des Vertreters verstehen durfte (BGE 146 III 37 ff. Erw. 7.1; BGE 131 III 511
ff. Erw. 3.3; BGE 120 II 197 ff. Erw. 2b). Dabei kann eine Rolle spielen, wie oft der
Dritte mit dem vermeintlichen Vertreter in der Vergangenheit Verträge abgeschlos-
sen hat, die in der Folge erfüllt wurden (vgl. BGE 120 II 197 ff. Erw. 3.b; BGE 74 II
149 ff. Erw. 2).
4.4. Würdigung
4.4.1. Vereinbarung der beiden Mini Futures
4.4.1.1. Vorab ist zu klären, ab welchem Zeitpunkt die Beklagte – Vertretungsbe-
fugnis der für sie handelnden Personen vorausgesetzt – bei einer Transaktion eines
für sie massgeschneiderten Mini Future vertraglich gebunden wird. Einigkeit be-
steht zwischen den Parteien insoweit, als sie zuerst eine Produktidee entwickeln
müssen, welche den Bedürfnissen der Beklagten bzw. von deren Kunden ent-
spricht. Gestützt darauf stellt die Klägerin der Beklagten eine indikative Berechnung
("Indicative Pricing") mit allen wesentlichen Parametern des Produkts zu. Sofern
die Beklagte damit einverstanden ist, nimmt sie eine Order Instruction vor, entweder
zum Marktpreis ("At Market") oder mit einer Limite. Bei den vorliegend interessie-
renden "At Market"-Instruktionen tätigt die Klägerin unmittelbar nach deren Eingang
ein Absicherungsgeschäft ("Hedge"), sie geht also zum Ausschluss ihres Auszah-

- 27 -
lungsrisikos am Markt ein Gegengeschäft im Basiswert ein. Der Börsenkurs des
Basiswerts, zu welchem die Klägerin das Absicherungsgeschäft getätigt hat, fliesst
als Spot-Preis in die definitive Berechnung des Mini Futures ein und ergibt damit
auch das Investitionsvolumen bzw. die Anzahl Einheiten. Die von den Parteien in
diesem Zusammenhang verwendete Terminologie ist allerdings uneinheitlich
(nebst "Order Instruction" auch "Strukturierungsauftrag", "Zeichnung" etc.) und teil-
weise widersprüchlich. Mit einer solchen Order Instruction "At Market" stehen aber
jedenfalls alle wesentlichen Parameter eines Mini Future fest oder sind zumindest
bestimmbar. Es sind dies insbesondere der Basiswert (Underlying), der Spot-Preis
(massgeblicher Börsenkurs des Basiswerts, Währung), das Finanzierungslevel
(Strike), die Stop-Loss-Schwelle, der Typ ("Short" oder "Long"), das Umrechnungs-
verhältnis (Conversion Ratio), das Investitionsvolumen (Investment) bzw. die An-
zahl Einheiten (Units), der Hebel (Leverage), der Ausgabepreis (Issue Price), zu-
dem grundsätzlich auch die Laufzeit, die Liberierungsfrist bzw. das Liberierungsda-
tum und die Ausgestaltung bzw. "Verbriefung" des Forderungsrechts der Beklagten
in Form einer Bucheffekte zwecks einfacher Übertragung im massenweisen Handel
(Klägerin: act. 1 N. 80, 110 f., 115, 372 ff. und act. 30 N. 220 ff., 540, 609, 624, 632,
635, 683, 777, 784; Beklagte: act. 9 N. 106, 324 und act. 40 N. 116 S. 58 ff., S. 64,
S. 74, N. 118 S. 76 ff.).
4.4.1.2. Folglich tritt in diesem Zeitpunkt auch die vertragliche Bindungswirkung ein
(Art. 1 ff. OR). Die Einigung über alle wesentlichen Eigenschaften des massge-
schneiderten Mini Future geht sowohl der Emission als auch dem Clearing und
Settlement zwangsläufig zeitlich vor (so auch die Beklagte in act. 40 N. 118 S. 76,
78, 92). Die Handelsabteilung der Beklagten hat denn ja auch jeweils und insbe-
sondere im Falle des Mini Future ISIN CH 3 ein konkretes, für sie massgeschnei-
dertes und bereits emittiertes Produkt gehandelt (z.B. act. 3/50: "I buy ISIN…").
Dagegen ist nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin ohne verbindliche Einigung über
die wesentlichen Parameter auf eigenes Risiko ein massgeschneidertes Produkt
emittieren sollte, mithin ohne jede Gewähr, dass dieses vom Kunden im Anschluss
auch tatsächlich übernommen wird. Der Vertragsschluss ist somit nicht mit der Ver-
tragserfüllung zu verwechseln. Somit gilt es im Folgenden in einem ersten Schritt
zu prüfen, ob C._____ im Namen der Beklagten auf einen solchen Vertragsschluss

- 28 -
gerichtete Willenserklärungen (Order Instructions) abgegeben hat. Falls dies zu be-
jahen ist, ist in einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob die Beklagte durch diese
Order Instructions verpflichtet wurde.
4.4.1.3. Der Mini Future ISIN CH 3 basierte auf einer indikativen Berechnung, wel-
che einen Spot-Preis von USD 64.466, einen Strike von USD 116.–, einen Stop-
Loss von USD 100.–, eine Conversion Ratio von 0.1, einen Ausgabepreis von
USD 5.20, einen Hebel von 1.24, 1'170'000 Einheiten und ein darauf berechnetes
Investment von USD 6'083'415.– vorsah (act. 3/33). Die daraufhin geführten Tele-
fongespräche mit zahlreichen Varianten mündeten schliesslich darin, dass C._____
am Abend des 28. Februar 2020, einem Freitag, eine Anpassung des Stop-Loss-
Levels auf USD 140.– verlangte. Er bestätigte sodann den gestützt darauf von
D._____ am Telefon mitgeteilten neuen Hebel von 0.66 und das Investitionsvolu-
men von rund USD 11'300'000.– ("Ok.", act. 3/45). Gleichzeitig stellte er den Han-
del der ersten Tranche am folgenden Werktag in Aussicht ("erste Tranche Mon-
tag"). Somit wurden zwar nicht nochmals alle Anpassungen, insbesondere von
Strike-Level und Ausgabepreis besprochen, diese waren für C._____ aber be-
stimmbar (z.B. Ausgabepreis = Investment / Units). Unklar ist einzig, weshalb der
Hebel in der Folge 0.67 und nicht wie von D._____ erwähnt 0.66 betrug. Indessen
anerkennt auch die Beklagte, dass sich C._____ und D._____ hinsichtlich aller Pro-
duktparameter geeinigt hatten (act. 9 N. 204, 256), remonstrierte C._____ doch
auch nicht gegen das anschliessend zugestellte Termsheet und wies gegenüber
seiner Handelsabteilung den Handel des Produkts an. Somit liegt bezüglich ISIN
CH 3 eine Order Instruction von C._____ vor. Daran vermag die Tatsache nichts
zu ändern, dass dieser Mini Future nicht auf aktuellen Marktbedingungen beruhte,
weil er auf einem bestehenden Absicherungsgeschäft strukturiert wurde und durch
Abstellen auf den ursprünglichen Spot-Preis Verluste aus den Geschäften Nr. 1-3
eingepreist waren. C._____ war sich darüber bei Abgabe der Order Instruction im
Klaren. Auf die von der Beklagten eingewendete Unzulässigkeit dieses Vorgehens
ist erst bei der Prüfung der Vertretungsbefugnis von C._____ bzw. des klägerischen
Vertrauens auf eine solche zurückzukommen (vgl. Erw. 4.4.2.3 ff.).

- 29 -
4.4.1.4. Am 2. März 2020 einigten sich D._____ und C._____ sodann hinsichtlich
aller wesentlichen Parameter des weiteren Mini Future ISIN CH 4. C._____ bestä-
tigte telefonisch, dass D._____ die indikative Berechnung (act. 3/60), welche alle
wesentlichen Parameter enthielt, "At Market" umsetzen solle (act. 3/6; D._____:
"Dann lasse ich den Stop Loss bei 148 und werde at market executen."; C._____:
"Ist gut, danke Dir. Ciao."; Klägerin: act. 1 N. 229 ff.; Beklagte: act. 9 N. 604 ff.). Um
16.33 Uhr teilte D._____ C._____ im Bloomberg Chat "N._____ done at 112.68"
mit (act. 3/57; Klägerin: act. 1 N. 234; Beklagte: act. 9 N. 607). Das zu diesem Kurs
getätigte Absicherungsgeschäft ist belegt (act. 31/142). Die definitiven Parameter
wurden anschliessend im entsprechenden Termsheet festgehalten (act. 3/62). So-
mit hat C._____ auch hinsichtlich des Mini Future ISIN CH 4 eine Order Instruction
abgegeben.
4.4.1.5. Zu prüfen ist somit im Folgenden, ob die Beklagte durch diese Order In-
structions verpflichtet wurde.
4.4.2. Vertretung der Beklagten durch C._____
4.4.2.1. Es ist zu Recht unstrittig, dass sich die von der Klägerin behauptete Ver-
tretungswirkung nicht auf den Handelsregistereintrag stützen lässt, verfügte
C._____ doch nur über eine Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien. Da über-
dies seitens der Beklagten keine Genehmigung im Sinne von Art. 38 OR vorliegt,
ist eine anderweitige Bevollmächtigung von C._____ oder zumindest ein berechtig-
tes Vertrauen der Klägerin darauf erforderlich, dass C._____ zur Erteilung von sol-
chen Order Instructions im Namen der Beklagten ermächtigt war.
4.4.2.2. Vorab ist auf die von der Klägerin angeführten ToB (act. 3/5) einzugehen,
auf deren Ziff. 6 Abs. 3 und 8 Abs. 2 und 3 sie sich in diesem Zusammenhang
abstützt (act. 1 N. 82; act. 30 N. 42, 279, 305 f.). Sie stellt sich in der Replik auf den
Standpunkt, dass der in den Ziff. 6 Abs. 3 und 8 Abs. 3 vorausgesetzte gute Glaube
("good faith") nur in Situationen eine Rolle spiele, bei welchen sie, die Klägerin,
(fälschlicherweise) annehme, die Instruktion eines Dritten stamme von der Beklag-
ten bzw. einem von deren Mitarbeitern, sie sich also "über die Identität einer Person
im guten Glauben täuscht" (act. 30 N. 493 ff. [Ziff. 8 Abs. 3 versehentlich als Abs.

- 30 -
2 bezeichnet]). Dieses Vertragsverständnis lässt sich ohne weiteres mit dem Ver-
tragswortlaut vereinbaren, führt aber zu einem unauflösbaren Widerspruch in der
klägerischen Argumentation. Denn sofern sich diese Klauseln gerade nicht mit dem
Vertrauen auf die Vertretungsmacht von tatsächlichen Mitarbeitern der Beklagten
beschäftigen, entfallen sie von vornherein auch als Grundlage für das klägerische
Vertrauen in Order Instructions von C._____. Somit bleibt als entsprechende
Grundlage einzig Ziff. 8 Abs. 2 der ToB übrig. Gemäss dieser Ziffer soll in jenen
Fällen von einer Einzelvertretungsbefugnis ausgegangen werden, "in which more
than one person shall be vested with signing powers and power to give us Order
Instructions". Nicht zuletzt aufgrund der Verwendung des Wortes "and" ist diese
Bestimmung so zu verstehen, dass an den davor stehenden Absatz angeknüpft
werden soll, welcher sich mit der Verbindlichkeit von "Arrangements between you
and us regarding the power to give Order Instructions and engage in other commu-
nication" beschäftigt. Ein solches Arrangement bestand zwischen den Parteien
nicht. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte auf andere Weise
mehrere Personen mit "signing powers" ausgestattet gehabt hat. Insbesondere er-
gibt sich solches nicht aus dem internen Trading Reglement der Beklagten (act.
11/14), welches der Klägerin nach eigener Darstellung gar nicht bekannt war und
auf die streitgegenständliche Geschäftsbeziehung keine Anwendung findet (act. 30
N. 281). Das Vertrauen der Klägerin in die Vertretungsmacht von C._____ kann
sich entsprechend nicht auf die ToB stützen. Der Vollständigkeit halber ist anzu-
merken, dass sich ein guter Glaube der Klägerin selbst im Falle der Anwendbarkeit
der Ziff. 6 Abs. 3 und 8 Abs. 3 ToB nicht auf diese Ziffern hätte stützen können,
käme dies doch einem Zirkelschluss gleich. In diesem Sinne schliesst Ziff. 17.4 ToB
eine Schadloshaltung der Klägerin auch bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz
(gross negligence or wilful default") ihrerseits aus. Die nachstehenden Erwägungen
beanspruchen demgemäss so oder anders Geltung.
4.4.2.3. Entgegen der Ansicht der Beklagten war die Klägerin hinsichtlich des Mini
Future ISIN CH 3 jedenfalls nicht bereits deshalb bösgläubig, weil die ausgestopp-
ten "Vorgängerprodukte", die Produkte Nr. 1-3, gar nie gültig vereinbart worden wa-
ren. Beim Produkt Nr. 1 antwortete C._____ auf die indikative Berechnung von
D._____, welche sämtliche wesentlichen Parameter eines Mini Future enthielt, "Ok

- 31 -
go. Danke.". Dies kann in guten Treuen nur als Order Instruction von C._____ ver-
standen werden. Gleiches gilt für die zweite indikative Berechnung vom 26. Februar
2020 (fortan: "Produkt Nr. 2"), betreffend welcher C._____ die Ausführung "At Mar-
ket" anwies und D._____ umgehend "N._____ done at 71.60" bestätigte (520'000
Einheiten). Hinsichtlich der zweiten in diesem Zusammenhang besprochenen, indi-
kativen Berechnung ("erste Tranche"; fortan: "Produkt Nr. 3") hingegen, welche als
Roll-Over des ausgestoppten Produkts Nr. 1 strukturiert worden sein soll, wollten
C._____ und D._____ soweit verständlich am Abend das weitere Vorgehen bespre-
chen. Eine klare Order Instruction ergibt sich daraus nicht. Auch eine vorgängige,
explizite Roll-Over-Instruktion von C._____ für das dem Produkt Nr. 1 zugrunde
liegende Absicherungsgeschäft legt die Klägerin nicht dar. Dass eine solche wie
auch eine Einigung hinsichtlich des Produkts Nr. 3 erfolgt sein muss, ergibt sich
aber aus der weiteren Korrespondenz von D._____ und C._____ zum "Folgepro-
dukt" Mini Future ISIN CH 3. So setzten die beiden in den indikativen Berechnungen
stets den nicht auf aktuellen Börsenkursen beruhenden, sondern dem Produkt Nr.
1 entsprechenden Spot-Preis von USD 64.– ein. Weiter ist belegt (act. 31/142),
dass die Klägerin das Absicherungsgeschäft wie behauptet am 24. Februar 2020
trotz des Erreichens der Stop-Loss-Schwelle nicht aufgelöst hat. Hinsichtlich der
Produkte Nr. 1-3 lag demnach eine Order Instruction von C._____ vor.
4.4.2.4. Das Produkt Nr. 3 beruhte dabei auf einem Roll-Over des Produkts Nr. 1.
Unter einem Roll-Over ist im vorliegenden Zusammenhang nach richtiger und über-
einstimmender Ansicht beider Parteien nämlich die Strukturierung eines neuen Pro-
dukts auf einem bestehenden, für ein ausgestopptes Produkt eingegangenen Ab-
sicherungsgeschäft zu verstehen (Klägerin: act. 1 N. 116 f.; Beklagte: act. 40 N.
116 S. 68, N. 343 ff.). Die Beklagte änderte in der Duplik ihren ursprünglich gegen-
teiligen Standpunkt (act. 9 N. 158 ff.) und anerkannte zu Recht, dass ein so ver-
standener Roll-Over möglich und zulässig ist, solange eine ordentliche Abrechnung
stattfinde (act. 40 N. 116 S. 68, N. 343 ff., widersprüchlich jedoch act. 40 N. 118 S.
85). Nach Ansicht der Beklagten unterblieb bei den Produkten Nr. 1-3 indes ab-
sichtlich eine ordnungsgemässe Abwicklung bzw. Abrechnung und handelt es sich
beim Mini Future ISIN CH 3 nicht um einen Roll-Over, weshalb die Klägerin hin-

- 32 -
sichtlich der Vertretungsmacht von C._____ nicht habe gutgläubig sein können.
Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.
4.4.2.5. In Bezug auf die Abwicklung betrachtet es die Beklagte als Marktusanz und
Forderung der G._____ AG als Bucheffektenverwahrstelle, dass auch vor der
Emission und dem anschliessenden Handel ausgestoppte Produkte wie die Pro-
dukte Nr. 1-3 noch emittiert und im Bucheffektenregister ein- und gleichzeitig wieder
ausgetragen werden (act. 40 N. 118 S. 89). Diese Behauptung stammt vom zweiten
Privatgutachter der Beklagten, dessen Gutachten an der betreffenden Stelle der
Duplik abgedruckt wurde. Beweisofferten für diese von der Klägerin bestrittene Be-
hauptung (act. 56 N. 443) fehlen, abgesehen vom pauschal offerierten, sachver-
ständigen Zeugnis eben dieses Privatgutachters. Einem Privatgutachten kann vor-
liegend nicht mit einer Befragung des Privatgutachters als sachverständiger Zeuge
zu einem Beweiswert verholfen werden (Urteil HG170120 vom 14. Februar 2022
Erw. 3.3, in ZR 121/2022 S. 92 Nr. 29, mit Hinweisen), weshalb die Abnahme die-
ses Beweises ausser Betracht fällt. Im Übrigen bezweckt die genannte Ein- und
Austragung im Bucheffektenregister auch nach Darstellung der Beklagten die – im
Vergleich zur Zession – einfachere Abwicklung über die normalen Clearing- und
Settlement-Systeme. Weshalb bei einem Roll-Over von solchen Produkten aber
noch eine derartige Abwicklung und Abrechnung stattfinden müsste, wenn auf den
Spot-Preis des verfallenen Produkts abgestellt wird, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen
erscheint es widersprüchlich, wenn die Beklagte mit der von der Klägerin in anderen
Fällen gerade vorgenommenen Austragung bei der G._____ AG eine Vertuschung
der von C._____ abgeschlossenen Geschäfte bzw. des vereinbarten Roll-Over be-
gründet (act. 40 N. 367 ff., 556 ff., 648). Eine Bösgläubigkeit von D._____ beim
Vertragsschluss lässt sich mit einer unterbliebenen Ein- und Austragung der Pro-
dukte Nr. 1-3 bei der G._____ AG jedenfalls nicht begründen.
4.4.2.6. Zutreffend ist einzig, dass die Bezeichnung des Mini Future ISIN CH 3 als
Roll-Over der Produkte Nr. 2 und 3 zumindest ungenau ist. So macht die Klägerin
geltend (act. 1 N. 174) und ist belegt (act. 31/142), dass sie die Absicherungsposi-
tionen der ausgestoppten Produkte Nr. 2 und 3 nach Erreichen der Stop-Loss-
Schwelle am 25. Februar 2020 zum Preis von USD 78.467 liquidiert und kurz darauf

- 33 -
zum Preis von USD 75.556 wieder aufgebaut hat. Diesen Vorgang bezeichnet die
Klägerin an anderer Stelle selbst als "Re-Entry" (act. 1 N. 134 f., 174 f.; act. 30 N.
245, 602, 627), nicht als Roll-Over. Allerdings wurde ISIN CH 3 nicht etwa ein Spot-
preis von USD 75.556, sondern von USD 64.466 zugrunde gelegt. Dabei handelt
es sich um den gewichteten Durchschnitts-Spot-Preis der Produkte Nr. 1 und 2
(USD 64.– und USD 71.60). D._____ und C._____ strukturierten den Mini Future
also trotz Auflösung der Absicherungspositionen analog einem Roll-Over, wobei
bei der Berechnung die Differenz von USD 2.911 zwischen dem Liquidationspreis
und dem Kurs des Basiswerts beim Wiederaufbau der Absicherungsposition be-
rücksichtigt wurde (von D._____ in der indikativen Berechnung als "Slippage" be-
zeichnet, vgl. act. 3/33). Dadurch erübrigte sich wie beim Geschäft Nr. 1 eine Ab-
wicklung bzw. Abrechnung der noch gar nicht ausgegebenen, gehandelten und be-
zahlten Produkte Nr. 2 und 3 auf dem Liquidationskurs vom 28. Februar 2020. Die
entsprechenden Vorgänge waren gegenüber C._____ soweit ersichtlich in jedem
Zeitpunkt transparent und von diesem erwünscht. Es ergibt sich aus der klägeri-
schen Aufstellung der Roll-Over-Transaktionen in act. 30 N. 250 nicht, dass die
Parteien in einer vergleichbaren Situation anders vorgegangen wären (so die Be-
klagte: act. 40 N. 354).
4.4.2.7. Daran ändert nichts, dass die Beklagte den genannten Wiederaufbau der
Absicherungsposition durch die Klägerin zu Recht als Leerverkauf qualifiziert (act.
40 N. 25.2, 116 S. 73, 210, 329). Die Position befand sich im Handelsbuch der
Klägerin und diente dieser ab der Order Instruction von C._____ als Absicherung
für den Mini Future ISIN CH 3, sie wurde also weder auf die Beklagte übertragen
noch einem Kunden weiterverkauft (so die Beklagte in act. 40 N. 719) noch wurde
daraus ein Wertrecht emittiert (so die Beklagte in act. 40 N. 210, 329). Welche "für
einen Leerverkauf erforderliche Dokumentation" vorliegend gefehlt haben soll, er-
schliesst sich aus den Ausführungen der Beklagten (act. 40 N. 25.2, 776, 871) des-
halb nicht. Insbesondere war kein Global Master Securities Lending Agreement
(GMSLA) abzuschliessen (so die Beklagte in act. 40 N. 1068.3 f.). Es geht vielmehr
um die Regelung der Frage, wer ab dem Zeitpunkt des Erreichens der Stop-Loss-
Schwelle das Kursrisiko in Bezug auf die offengelassene oder umgehend wieder
aufgebaute Absicherungsposition trägt, wenn noch keine Einigung über das neue

- 34 -
Produkt vorliegt. Wie die Beklagte selbst festhält, dient ein Roll-Over dazu, die "Ex-
posure beizubehalten" (act. 40 N. 116 S. 68). Wird aber auf Instruktion von C._____
hin die "Exposure" beibehalten, erfolgt dies einzig im Interesse der Beklagten (bzw.
deren Kunden), welche dadurch ohne Unterbruch von einer positiven Entwicklung
des Basiswerts profitieren könnte(n). Vernünftigerweise muss diesfalls aber auch
eine negative Kursentwicklung des Basiswerts zu ihren Lasten gehen. Die Verein-
barung, wonach die Beklagte die Klägerin in dieser Situation für allfällige Verluste
auf der in ihrem Handelsbuch befindlichen Absicherungsposition schadlos zu hal-
ten hat, ergibt sich mithin bereits aus der Instruktion, die Absicherungsposition offen
zu halten ("Roll-Over") oder in diesem Sinne den genannten Leerverkauf zu tätigen
("Re-Entry"). Dies deckt sich im Übrigen auch mit Ziff. 17 der ToB, wonach die Be-
klagte die Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Dienstleistung schadlos zu halten
hat (act. 3/5: "You will indemnify and hold us […] harmless against and from any
cost, losses, liability or expenses whatsoever which we […] may suffer or incur";
Klägerin: act. 1 N. 89). Die soweit ersichtlich gegenteilige Angabe von C._____ im
Strafverfahren (act. 87 N. 15: "sie [die Klägerin] sassen auf diesem Geld, wartend
auf die Bestätigung von der B._____. Und wenn ich das alles annulliert hätte von
unserer Seite, dann hätte ich A._____ einfach im Regen stehen lassen.") steht dazu
in Widerspruch und ist als Schutzbehauptung zu werten, zumal sich weder in der
Korrespondenz von D._____ und C._____ noch in den Eigenschaften der bespro-
chenen oder dann auch tatsächlich vereinbarten Produkte eine Stütze dafür finden
lässt. Die entsprechenden Produkteigenschaften wurden von C._____ und
D._____ konkret besprochen und waren transparent. Selbst wenn diese Transak-
tion als Finanzdienstleitung im Sinne des FIDLEG qualifiziert hätte (dazu Erw. 8),
wäre ein Verstoss gegen die von der Beklagten angeführten (vgl. act. 40 N. 25.7,
315, 788, 792, 1143 ff.) Art. 25 FIDLEG und Art. 27 FIDLEV nach dem Gesagten
nicht ersichtlich.
4.4.2.8. Zutreffend ist hingegen, dass das Verlustrisiko im Falle einer Roll-Over-
Instruktion selbstredend nicht mehr durch die Stop-Loss-Schwelle des verfallenen
Mini Future begrenzt ist (so die Beklagte in act. 40 N. 19, 116 S. 69, 73). Eine
nachträgliche bzw. rückwirkende Abänderung des verfallenen Mini Future in Form
einer Aufhebung der Stop-Loss-Schwelle ist damit aber nicht verbunden, handelt

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es sich doch grundsätzlich um eine neue, vom verfallenen Produkt unabhängige
Abrede. Es stellt sich vielmehr die Frage, vorliegend konkret in Bezug auf das Pro-
dukt Nr. 3 und den Mini Future ISIN CH 3, ob C._____ zum Abschluss von Ge-
schäften mit theoretisch unbeschränktem Verlustrisiko befugt war oder die Klägerin
zumindest in ihrem Vertrauen auf entsprechenden Instruktionen von C._____ zu
schützen ist. Die Klägerin stützt sich diesbezüglich auf eine Vielzahl vergleichbarer,
also auf solchen Roll-Over-Instruktionen von C._____ basierender Transaktionen,
31 allein seit dem Jahr 2019 (gelb markiert in act. 3/18; act. 31/110; act. 1 N. 123
ff.; act. 30 N. 19 ff., 246 ff., 784 ff.). Die Beklagte bestreitet dies zwar und moniert,
die Klägerin zeige nicht auf, dass die genannten Transaktionen dem streitgegen-
ständlichen Sachverhalt entsprechen würden (act. 40 N. 372). Mit ihren nachfol-
genden, detaillierten Ausführungen dazu (act. 40 N. 367 ff.) bestätigt sie aber im
Ergebnis die klägerische Darstellung. So macht die Beklagte die Unrechtmässigkeit
des Vorgehens von D._____ und C._____ insofern geltend, als sie bzw. ihre Han-
delsabteilung von C._____ und D._____ jeweils wie beim Mini Future ISIN CH 3
getäuscht bzw. nicht über die getroffenen Abreden informiert worden sei.
4.4.2.9. Unstrittig (Klägerin: act. 1 N. 213, 242; Beklagte: act. 9 N. 591, 613) und
zutreffend ist, dass die Handelsabteilung der Beklagten beim Handel von zwei der
drei Tranchen von ISIN CH 3 die Klägerin mit einer "At Market"-Anfrage konfrontiert
hatte (act. 3/51 [Unterstreichung hinzugefügt]: "Please buy at market 474'000 units
x CH 3 [Short Volatility x 0.67]; act. 3/65: "another order: MINI-FUTURE N._____
CH 3 Buy 20'000 Mkt"), die Klägerin daraufhin jeweils den mit C._____ vereinbarten
bzw. auf dessen Order Instruction beruhenden Ausgabepreis mitgeteilt hatte und
die Trade Confirmations die Bestätigung "You have subscribed" enthalten hatten
(z.B. act. 11/26, act. 11/32, act. 11/37 und act. 11/40). Aus der Anfrage der Han-
delsabteilung der Beklagten allein musste die Klägerin aber nicht schliessen, dass
jene von C._____ nicht über das Produkt und dessen Eigenschaften informiert wor-
den war. Der Mini Future ISIN CH 3 wurde wie auch alle anderen seit dem Jahr
2019 von den Parteien durchgeführten Primärmarkttransaktionen (rund 100) auf
Grundlage der Kurse des Basiswerts im Zeitpunkt der Order Instruction von
C._____ abgewickelt. Im Zeitpunkt des Handels über die Handelsabteilungen ent-
sprach der Kurs des Basiswerts mithin nie dem aktuellen Kursniveau, wobei die

- 36 -
Differenzen bezogen auf den von der Beklagten bezahlten Ausgabepreis regelmäs-
sig sechsstellige Beträge erreichten (act. 3/18; Klägerin: act. 30 N. 27, 270, 322 f.,
577).
4.4.2.10. Nicht glaubhaft ist der Einwand der Beklagten, wonach ihre Handelsab-
teilung diese Kursdifferenz jeweils nicht bemerkt habe, zumal eine solche nicht be-
deute, dass ein Produkt nicht zu einem dem aktuellen Marktpreis entsprechenden
Preis verkauft werden könne (act. 40 N. 1115). Hätte die Handelsabteilung der Be-
klagten nämlich beim streitgegenständlichen Mini Future ISIN CH 3 das Initial Un-
derlying Level (massgeblicher Kurs des Basiswerts) und den Ausgabepreis anhand
des aktuellen Kurses des Basiswerts geprüft, hätte sie sofort bemerkt, dass die
Klägerin für alle der an verschiedenen Tagen abgewickelten Transaktionen (Tran-
chen) für dasselbe Produkt trotz starker Kursveränderungen stets auf denselben
Kurs abstellte und denselben Ausgabepreis mitteilte. Die Beklagte bezeichnet die
Wertdifferenz selbst als "massiv" (act. 40 N. 141, 920 f., 928, 1287). Von der Han-
delsabteilung einer Schweizer Bank darf erwartet werden, dass sie den im Zeit-
punkt ihrer Anfrage aktuellen Kurs des Basiswerts kennt und die ihr mitgeteilten
Angaben prüft. Dies gilt unabhängig davon, ob die fraglichen Mitarbeiter der Be-
klagten fälschlicherweise von einer erstmaligen "Zeichnung" eines für sie massge-
schneiderten Mini Future ausgingen oder irrigerweise glaubten, ein Produkt "ab
Stange" zu kaufen.
4.4.2.11. So nimmt die Beklagte unter Hinweis auf die aufsichtsrechtlich vorge-
schriebene Funktionstrennung (act. 9 N. 130 ff., 440, 453, 593; act. 40 N. 173, 199,
286, 606, 611, 791, 837, 868, 1279) für ihre Handelsabteilung in Anspruch, hin-
sichtlich Geschäften wie den streitgegenständlichen intern alleinige Willensbil-
dungs- bzw. Entscheidungsinstanz zu sein. Ihre Abläufe hat sie aber unbesehen
interner Richtlinien (insbesondere act. 11/14) anscheinend gerade nicht entspre-
chend organisiert. Die Handelsabteilung war nie in die Besprechung der Produkte-
parameter involviert und verlangte entgegen ihrem angeblich üblichen Ablauf (vgl.
act. 9 N. 2, 136.2) bei diesen Geschäften nie eine Offerte. Für die Vereinbarung der
Produktparameter war vielmehr C._____ zuständig, was nicht gegen die für eine
Bank aufsichtsrechtlich vorgeschriebene Funktionstrennung verstösst. Die Be-

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klagte selbst führt in der Duplik zu Recht und in Widerspruch zum vorgenannten
Standpunkt aus, es sei möglich, dass "eine Emission zwischen einem Sales [-Mit-
arbeiter] des Emittenten und einem Kundenberater der als lntermediär handelnden
Bank strukturiert und schlussendlich in Auftrag gegeben wird" (act. 40 N. 118 S. 90,
ebenso act. 65 N. 200; Unterstreichung hinzugefügt). Die Handelsabteilung der Be-
klagten verzichtete durchwegs, also auch bei den äusserst risikoreichen Transakti-
onen mit N._____ als Basiswert, darauf, sich bei C._____ oder der Klägerin nach
dem Produkt zu erkundigen, setzte die internen Aufträge (betreffend den Mini Fu-
ture ISIN CH 3: act. 11/25 und act. 41/251-255) von C._____ um und nahm die
klägerischen Termsheets entgegen. Die von der Klägerin verwendete Bezeichnung
der Handelsabteilung als "Execution Desk" ist deshalb treffend. Hat die Handels-
abteilung die von C._____ vereinbarten Produkte aber stets wie von C._____ ver-
einbart abgewickelt, kann "You have subscribed" nicht missverstanden werden.
4.4.2.12. Die Beklagte wendet gegen die Vertretungsbefugnis von C._____ bzw.
die Gutgläubigkeit der Klägerin ferner ein, dass sie der Klägerin eine Liste (act.
11/10) ihrer autorisierten Trader habe zukommen lassen, auf welcher C._____ ge-
rade nicht aufgeführt gewesen sei (act. 9 N. 111 ff., act. 40 N. 164 f., 247 f.). Diese
Liste ist zwar von zwei kollektiv zeichnungsberechtigten Organen der Beklagten
unterzeichnet, wurde am 14. August 2019 aber im Zusammenhang mit dem "AMC
Index Sponsor Agreement" (act. 31/108) an H._____ von der A._____ (I._____
[Ortschaft]) Ltd. zugestellt (so zu Recht die Klägerin in act. 30 N. 33; vgl. act. 11/10).
Dieses Agreement hatte die Klägerin kurz davor mit J._____ Ltd. [Zweigniederlas-
sung von B._____], also nicht mit der Beklagten, abgeschlossen. In der zugehöri-
gen E-Mail-Korrespondenz wurde sowohl im Betreff als auch in der konkreten Kon-
versation auf das genannte Agreement bzw. auf eine Aufzählung der autorisierten
Trader in dessen Appendix 2 Bezug genommen. Die vorliegend streitgegenständ-
lichen Transaktionen haben aber unbestrittenermassen nichts mit dem genannten
und mit der J._____ Ltd. abgeschlossenen Agreement zu tun, weshalb die Klägerin
bereits aus diesem Grund keinen Anlass hatte, die Vertretungsmacht von C._____
in Zweifel zu ziehen. Wie vorstehend ausgeführt ist indessen ohnehin einzig mass-
gebend, ob C._____ Order Instructions erteilen durfte, und nicht, ob er Mitglied der
Handelsabteilung war. Solche Order Instructions hat die Klägerin auch nach Erhalt

- 38 -
der genannten Liste weiterhin von C._____ erhalten und die Beklagte hat die von
C._____ vereinbarten Geschäfte abgewickelt. Selbst wenn die Liste für die streit-
gegenständliche Geschäftsbeziehung Geltung beansprucht hätte, hätte für die Klä-
gerin deshalb kein Grund zur Annahme bestanden, dass C._____ nicht mehr über
dieselben Kompetenzen verfügt. Gleiches gilt für die Teilnehmer-Liste im Bloom-
berg Trading Chat, auf welcher C._____ fehlt (dazu die Beklagte in act. 40 N. 160
ff., 765, 825 ff.), und für das in act. 41/46 von D._____ und C._____ angesprochene
Problem beim Handel eines Mini Future. In Bezug auf letzteres erschliesst sich ein-
zig, dass der betreffende Mitarbeiter der Handelsabteilung der Beklagten (K._____)
zwei Produkte in einer Anzahl Einheiten handeln wollte, welche nicht der Order
Instruction entsprochen hatte. Die Klägerin legt plausibel dar, dass dies eine An-
passung der Absicherungsposition notwendig gemacht habe (act. 56 N. 259), wo-
bei K._____ die dadurch verursachte Verzögerung der klägerischen Handelsbestä-
tigung aber nicht aufgefallen sei. Anhaltspunkte für fehlende Gutgläubigkeit der Klä-
gerin gehen aus diesen Unterlagen und Aspekten nicht genügend klar hervor.
4.4.2.13. Es muss unter den genannten Umständen davon ausgegangen werden,
dass C._____ intern zum Abschluss dieser Geschäfte tatsächlich bevollmächtigt
war, andernfalls für die fraglichen Geschäfte bei der Beklagten eine andere interne
Organisation und Kontrollmechanismen hätten bestehen müssen. Zumindest hätte
die Beklagte aber grundsätzlich ein Vertrauen darauf erweckt, dass C._____ zur
Vereinbarung solcher Produkte ermächtigt ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten
hat die Klägerin in diesem Zusammenhang soweit ersichtlich auch keine falschen
oder irreführenden "Trade Confirmations" und Termsheets ausgestellt. Bei mass-
geschneiderten Produkten sind Vertragsschluss (Initial Fixing) und Handel des Pro-
dukts (Trade) bzw. Übertragung der Bucheffekten gegen Bezahlung (Settlement)
auseinander zu halten. Das auf den Termsheets angegebene "Initial Fixing Date"
entsprach jeweils dem Datum, an welchem die Klägerin die Parameter des jeweili-
gen Mini Futures mit C._____ vereinbart hatte. Das ausgewiesene "Initial Underly-
ing Level" entsprach dem mit C._____ am Initial Fixing Date festgelegten: Bei ei-
nem neuen, d.h. nicht auf einem Roll-Over gründenden Mini Future handelte es
sich um den dem Absicherungsgeschäft zugrunde liegenden, aktuellen Kurs des
Basiswerts ("At Market"-Instruktion), im Falle eines Roll-Overs bzw. "Re-Entry" wie

- 39 -
beim Mini Future ISIN CH 3 um den ursprünglichen, dem bestehenden Absiche-
rungsgeschäft zugrunde liegenden Kurs des Basiswerts. Das "Trade Date" be-
zeichnete sodann richtigerweise das Datum des Handels des – gemäss den mit
C._____ vereinbarten Konditionen – emittierten Produkts über die Handelsabtei-
lungen der Parteien. Daran ändert nichts, dass D._____ den Vertragsschluss
C._____ teilweise noch vor dem Handel per E-Mail bestätigte und dabei als Trade
Date das Datum des Vertragsschlusses nannte (so die Beklagte in act. 40 N. 87,
366 ff.). Die Beklagte legt vor diesem Hintergrund nicht dar, wie das Termsheet,
insbesondere dasjenige betreffend den streitgegenständlichen Mini Future ISIN CH
3 (act. 3/16), ihrer Ansicht nach die "Vorgeschichte" korrekt hätte darstellen müs-
sen. Potentiell irreführend wäre nach dem Gesagten insbesondere, als Initial Un-
derlying Level im Falle eines Roll-Overs den aktuellen Kurs des Basiswerts am
"neuen" Initial Fixing Date auszuweisen (so die Beklagte in act. 40 N. 118 S. 97).
Der Vollständigkeit halber ist zu ergänzen, dass die Staatsanwaltschaft III des Kan-
tons Zürich im Rahmen ihrer Verdachtsprüfung – in der noch nicht rechtskräftigen
Nichtanhandnahmeverfügung – ebenfalls zum Schluss gelangte, dass die klägeri-
schen Trade Confirmations und Termsheets keine falschen bzw. unwahren Anga-
ben enthielten (act. 96/4 N. 18 f.).
4.4.2.14. Es liegt weiter im Verantwortungsbereich der Beklagten, ihre Kunden kor-
rekt zu informieren, sofern sie für diese strukturierte Produkte erwirbt. Ein Roll-Over
oder wie vorliegend bei ISIN CH 3 der "Re-Entry" wird in aller Regel vereinbart, um
im Interesse desselben Kunden, welcher bereits das ausgestoppte Produkt erwor-
ben hatte, investiert zu bleiben. Dieser hat Kenntnis der Vorgänge, sofern die Be-
klagte ihren Informationspflichten nachgekommen ist. Insofern ist die von der Be-
klagten befürchtete "Irreführung der Investoren" (act. 40 N. 118 S. 97) im Falle kor-
rekten Verhaltens ihrer Mitarbeiter ausgeschlossen. Diesbezügliche Verfehlungen
von C._____ können nicht der Klägerin angelastet werden.
4.4.2.15. Ebenso ist der Vergleich der Beklagten mit dem Fall der Bank L._____
AG bzw. "Schubladengeschäften" (act. 40 N. 59; act. 41/51) verfehlt, auch wenn
die Klägerin der Beklagten nach der Order Instruction hinsichtlich ISIN CH 3 für den
Handel mehrere Tage eingeräumt hat. Vorliegend geht es um massgeschneiderte

- 40 -
Mini Futures. Die Klägerin hat die Order Instructions von C._____ soweit ersichtlich
gerade nicht zeitlich verzögert bearbeitet. Aus dem blossen Umstand, dass
C._____ im Anschluss nicht umgehend den (alle Einheiten umfassenden) Handel
der Mini Futures veranlasste, musste die Klägerin sodann nicht auf strafbare Hand-
lungen schliessen. Die Beklagte erachtet eine längere "Liberierungsfrist" selbst
nicht als unzulässig ("Daher ist bei der Liberierungsfrist die Gewährung einer län-
geren Frist weniger problematisch") und macht für das Clearing und Settlement
eine Marktusanz von t+2 geltend (act. 40 N. 118 S. 95). Clearing und Settlement
finden nicht umgehend nach dem initial fixing date, sondern erst nach dem Handel
des Produkts statt (so auch die Beklagte in act. 40 N. 122 [Unterstreichung hinzu-
gefügt]: "sobald die Parteien ein Geschäft abgeschlossen haben bzw. ihre Aufträge
durch einen Handelsplatz bzw. eine Handelsplattform zusammengeführt worden
sind."). Das Clearing und Settlement hinsichtlich ISIN CH 3 erfolgte soweit ersicht-
lich korrekt.
4.4.2.16. Sodann ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 9 N. 545)
auch aus den Gesprächen vom 26. Februar 2020 (act. 3/26; D._____: "Wenn ich
buche, ist es etwas anderes als wenn du zeichnest. Weil wenn ich buche, habe ich
ein Produkt im System und der Händler hat sein Hedge in einem Produkt drin.")
und 28. Februar 2020 (act. 3/48; D._____: "weil eben sonst haben wir das Szenario,
okay wir haben jetzt einen Trade, gut wir überleben das Wochenende, Du zeichnest
am Montag die erste Tranche, aber am Montag geben wir einen Stop-Loss oder
und dann hast Du nur eine Tranche drin und was machen wir dann...") nicht, dass
D._____ um eine angeblich fehlende Vertretungsmacht von C._____ gewusst hat.
D._____ und C._____ haben in ihren Gesprächen keine einheitliche Terminologie
gepflegt. Häufig verwendeten sie den Begriff "Zeichnung" für den Handel des emit-
tierten Produkts über die Handelsabteilungen. Eine so verstandene "Zeichnung" ist
in der Tat nicht gleichbedeutend mit einer Order Instruction bzw. deren Annahme
oder dem Abschluss des Absicherungsgeschäfts durch die Klägerin ("wenn ich bu-
che"), was D._____ und C._____ im obgenannten Gespräch vom 28. Februar 2020
als "Trade" beschrieben. Die Äusserung von D._____ ist vielmehr so verstehen,
dass er ein Ausstoppen des neuen Produkts während laufender Abwicklung und
einen weiteren Roll-Over vermeiden wollte (vgl. act. 3/44: " Was ich einfach verhin-

- 41 -
dern möchte […], ist, dass wir wieder etwas buchen und wir on the very same day
oder on the next day wieder in den Stopp-Loss reingehen. Dann beginnt das Ganze
wieder von vorne und hin und her und dann geht es einfach immer weiter."). Im
Übrigen ist von einer Effektenhändlerin wie der Klägerin zu erwarten, dass sie für
ihre Absicherungspositionen unbesehen einer allfälligen vertraglichen Verpflich-
tung der Beklagten zur Schadloshaltung ein Risikomanagement vorsieht (so auch
die Beklagte in act. 40 N. 116 S. 64), was das Drängen der betreffenden klägeri-
schen Mitarbeiter zum Abschluss eines neuen Mini Future erklärt (act. 3/48;
D._____: "der vom Risk ist auch schon beim Händler gewesen, hey bitte, bitte ein
neuer Trade, bitte verbuchen, dass diese Position wieder in einem Produkt drin
ist").
4.4.2.17. Des Weiteren hatte D._____ auch keinen Grund, aus dem übrigen Ver-
halten von C._____ auf strafbare Handlungen oder einen Interessenkonflikt zu
schliessen. Ihre gegenteilige Behauptung (act. 9 N. 540 ff.; act. 40 N. 90, 1273 ff.)
stützt die Beklagte auf Äusserungen von C._____ in Telefongesprächen mit
D._____ am 26. Februar 2020 (act. 3/25: "Eben, wir haben jetzt ausgemacht, dass
du auch hörst, heute nach dem ersten Quote werden wir dann gleich aufteilen.
Wenn möglich werde ich es dann auf drei, sieben aufteilen. Das heisst bei dir, wenn
der Stop/Loss muss dann 100 sein oder 120, das schauen wir dann an.") und 28.
Februar 2020 (act. 3/42; C._____: "Frage ist, wie buche ich das."; D._____: "Du
musst ja nicht alle auf einmal, Du kannst die Zeichnung dann auf mehrere Tage
verteilen."). Was C._____ vorliegend unter einer Aufteilung "nach dem ersten
Quote" verstand, bleibt unklar. C._____ und D._____ sprachen über die Höhe der
festzusetzenden Stop-Loss-Schwelle, was im Zusammenhang mit der dann tat-
sächlich auch vorgenommenen Aufteilung der Einheiten in Tranchen Sinn ergibt.
Der Handel des Produkts in Tranchen ist nicht unzulässig, wurde von der Handels-
abteilung der Beklagten umgesetzt und auch bereits früher praktiziert, wobei die
Beklagte dies fälschlicherweise als voneinander unabhängige Einzelkäufe qualifi-
ziert (Klägerin: act. 1 N. 4 und act. 30 N. 239, 309, 321; Beklagte: act. 9 N. 435).
Für D._____ ergaben sich aus den vorstehenden Äusserungen keine Anhalts-
punkte dafür, dass der Handel in Tranchen einer unzulässigen Aufteilung des Mini
Future auf verschiedene bzw. "unbeteiligte" Kunden dienen sollte. Ohne gegentei-

- 42 -
lige Hinweise durfte die Klägerin grundsätzlich von einer korrekt handelnden Ver-
tragspartnerin ausgehen. Wiederum sei der Vollständigkeit halber darauf hingewie-
sen, dass auch die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich im Rahmen ihrer Un-
tersuchungen – gemäss ihrer noch nicht rechtskräftigen Nichanhandnahmeverfü-
gung – keine Hinweise dafür fand, dass die Klägerin bzw. deren Mitarbeiter von
den strafbaren Handlungen von C._____ wussten (act. 96/4 N. 20 ff.).
4.4.2.18. Ferner ist auch nicht ersichtlich, dass D._____ und C._____ bewusst auf
nicht überwachte bzw. aufgezeichnete Kommunikationskanäle ausgewichen sind,
um die Beklagte zu täuschen bzw. die strafbaren Handlungen zu vertuschen (so
die Beklagte in act. 40 N. 32, 92 ff.,1012, 1042, 1307). Auch die C._____ im Straf-
verfahren vorgeworfenen Urkundenfälschungen bezogen sich soweit ersichtlich
weder auf die Korrespondenz mit der Klägerin noch auf seine Handelsaufträge an
die Handelsabteilung der Beklagten. Falsch ist schliesslich das Vorbringen der Be-
klagten (act. 73), dass die Klägerin durch ihren im Strafverfahren gegen C._____
gestellten Antrag, als Privatklägerin im Strafpunkt zugelassen zu werden, die Sach-
darstellung der Beklagten anerkannt habe. Aus der entsprechenden Eingabe der
Klägerin im Strafverfahren (act. 74/290) ergibt sich vielmehr explizit das Gegenteil.
4.4.3. Fazit
C._____ hat namens der Beklagten Order Instructions hinsichtlich der Mini Futures
ISIN CH 3 – einschliesslich der Vorgängerprodukte (Produkte Nr. 1-3) – und ISIN
CH 4 abgegeben. Die Beklagte hat bis am 9. März 2020 während mehrerer Jahre
sämtliche von C._____ angewiesenen Transaktionen umgesetzt und ihre diesbe-
züglichen Verpflichtungen erfüllt. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen,
dass C._____ intern zur Vereinbarung der streitgegenständlichen Geschäfte be-
vollmächtigt war. Selbst wenn C._____ aber nicht zur Abgabe der streitgegenständ-
lichen Order Instructions befugt gewesen wäre, hätte die Beklagte bei der Klägerin
ein berechtigtes Vertrauen auf die Vertretungsmacht von C._____ für die streitge-
genständlichen Geschäfte begründet. Die C._____ in der Anklage vorgeworfenen
strafbaren Handlungen betreffen sodann nicht die vorliegend zu prüfenden Order
Instructions und die Vertragsbeziehung zur Klägerin, sondern das Verhältnis der
Beklagten zu ihren Kunden. Die Handlungen, insbesondere die nachträgliche Ein-

- 43 -
buchung des Mini Future ISIN CH 3 auf Konten "unbeteiligter" Kunden, dienten der
Vertuschung der auf diesem abgeschlossenen Mini Future aufgrund des Börsen-
crashs eingetretenen Verluste. Es liegen weder Hinweise dafür vor, dass C._____
mit den Order Instructions selbst die Schädigung der Kunden der Beklagten in Kauf
nahm, noch dafür, dass die Klägerin von den strafbaren Handlungen wusste. Zu
prüfen ist deshalb im Folgenden, ob die Mini Futures ISIN CH 3 und ISIN CH 4 bzw.
deren Absicherungspositionen wie von der Klägerin dargetan aufgrund einer ent-
sprechenden Order Instruction von C._____ am Abend des 6. März 2020 in einen
neuen Mini Future gerollt wurden.
5. Order Instruction von C._____ am Abend des 6. März 2020
5.1. Streitpunkte
Die Klägerin bringt zusammengefasst vor, C._____ habe nach Verfall der Mini Fu-
tures ISIN CH 3 und ISIN CH 4 am Abend des 5. März 2020 seine hinsichtlich ISIN
CH 3 bereits früher geäusserte Roll-Over-Instruktion bestätigt und betreffend ISIN
CH 4 eine solche Instruktion neu abgegeben. C._____ und D._____ hätten deshalb
am 6. März 2020 verschiedene Varianten eines neuen, auf dem nicht aufgelösten
Absicherungsgeschäft zu strukturierenden Mini Future besprochen. Auf seinen
Wunsch hin sei C._____ am späteren Abend schliesslich in die Büroräumlichkeiten
der Klägerin gekommen, um die Börsenentwicklung gemeinsam zu beobachten
und das weitere Vorgehen zu besprechen. Im Rahmen dieser Diskussionen habe
C._____ schliesslich eine die Beklagte verpflichtende Order Instruction für einen
Mini Future mit folgenden Eigenschaften erteilt (act. 1 N. 250 ff., 281; act. 30 N. 836
ff.):

- 44 -
N._____
Die Beklagte bestreitet in Anknüpfung an ihre Ausführungen zu den vorstehend
besprochenen Transaktionen, dass C._____ eine solche Order Instruction erteilt
hat sowie dass die Vereinbarung eines derart gerollten Produkts überhaupt zuläs-
sig gewesen wäre und sie, die Beklagte, hätte verpflichten können. Schliesslich
würde eine mündlich abgegebene Order Instruction auch den Standards bei Bör-
sengeschäften und den in den ToB aufgestellten Formerfordernissen widerspre-
chen (act. 9 N. 620 ff.; act. 40 N. 175, 978, 1051 ff., 1101)
5.2. Rechtliches
Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, dass die
Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR).
5.3. Würdigung
5.3.1. Gemäss Ziff. 6 Abs. 1 ToB (act. 3/5) haben Order Instructions der Beklagten
per Telefon, Telefax, E-Mail oder auf einem anderen, von der Klägerin akzeptierten
elektronischen Weg ("any other electronic means we have accepted") zu erfolgen
(Unterstreichung hinzugefügt). Die behauptete mündliche Order Instruction von
C._____ am 6. März 2020 in den Büro-Räumlichkeiten der Klägerin erfüllt dieses
Formerfordernis offensichtlich nicht, worauf die Beklagte zu Recht hinweist (act. 40
N. 175, 978, 1101). Die Klägerin entgegnet darauf einzig, es bestehe kein Former-
fordernis für die Instruktionen von C._____ (act. 56 N. 763; ebenso bereits act. 30
N. 42a); die ToB würden keine Bestimmung enthalten, wonach die mündliche Er-

- 45 -
teilung von Handelsaufträgen ausgeschlossen sei (act. 56 N. 837). Dies trifft nach
dem Gesagten gerade nicht zu, sieht Ziff. 6 Abs. 1 ToB doch einzig die Möglichkeit
einer mündlichen Order Instruction im Rahmen eines (aufzuzeichnenden) Telefon-
gesprächs vor. Um eine solche geht es vorliegend nicht.
5.3.2. Die Klägerin weist in anderem Zusammenhang zu Recht auf die Aufzeich-
nungspflichten gemäss Rundschreiben 2013/8 der FINMA (act. 11/7) hin, welche
beide Parteien treffen. Eine mündliche Order Instruction ausserhalb aufgezeichne-
ter Kanäle, wie sie die Klägerin für den 6. März 2020 behauptet, entspricht nicht
den Standards im Effektenhandel, zumal bei Transaktionen mit einem solchen In-
vestitionsvolumen. Regeln Parteien in Nachachtung der ihnen aufsichtsrechtlich
auferlegten Pflichten, dass Order Instructions über solche aufgezeichneten Kom-
munikationskanäle zu erfolgen haben, kann dies in guten Treuen nur als Wirksam-
keitserfordernis verstanden werden (Art. 16 Abs. 1 OR). Eine spätere Änderung
oder eine abweichende Praxis der Parteien behauptet die Klägerin nicht. Sodann
kann entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 1 N. 285 ff., 347, 388 ff.; act. 30 N.
345 ff., 496 ff.) aus dem Verhalten von M._____ von der Beklagten am 9. März
2020 auch keine Genehmigung der behaupteten Order Instruction abgeleitet wer-
den. Dementsprechend kann offen bleiben, ob C._____ am Abend des 6. März
2020 die behauptete Order Instruction abgegeben hat, wäre eine solche doch un-
wirksam. Aufgrund der Verletzung der zuvor stets nachgelebten Ziff. 6 Abs. 1 ToB
hätte es auch an der Grundlage für ein Vertrauen der Klägerin in die Vertretungs-
macht von C._____ gefehlt. Dies gilt umso mehr, als die Abweichung vom verein-
barten und bisher praktizierten Vorgehen von C._____ initiiert worden war und die
Order Instruction nach Alkoholkonsum abgegeben worden sein soll (Klägerin: act.
56 N. 960.5, 1003; Beklagte: act. 45 N. 104).
5.3.3. Entsprechend verfügt die Klägerin nicht über den geltend gemachten Erfül-
lungsanspruch aus einer Order Instruction vom 6. März 2020, aus welcher sie nach
Abzug des Rückzahlungsanspruchs der Beklagten eine Forderung von
USD 15'903'194 ableitet (act. 1 N. 318). Zu prüfen ist deshalb der von der Klägerin
eventualiter behauptete Anspruch auf Ersatz des Verlusts, welcher ihr aufgrund der

- 46 -
von C._____ abgegebenen Instruktion, die Absicherungspositionen nicht zu
schliessen, entstanden sein soll.
6. Anspruch der Klägerin auf Schadloshaltung im Zusammenhang mit der Li-
quidation der Absicherungspositionen
6.1. Streitpunkte
Hinsichtlich der Parteistandpunkte in Bezug auf die Zulässigkeit von Roll-Over-In-
struktionen kann auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden.
Die Klägerin macht geltend, C._____ habe sie hinsichtlich ISIN CH 3 und ISIN CH
4 angewiesen, das jeweilige Absicherungsgeschäft nach Verfall des Mini Future auf
Risiko der Beklagten nicht zu liquidieren, sondern für ein neues Produkt offen zu
halten. Sie, die Klägerin, habe die Absicherungspositionen deshalb nicht liquidiert,
bis die Beklagte am 9. März 2020 die Befugnis von C._____ zur Abgabe von Order
Instructions bestritten habe. Bei der anschliessend durchgeführten Liquidation der
Absicherungspositionen sei ihr, der Klägerin, ein Verlust von USD 15'848'584.–
entstanden, welcher ihr von der Beklagten zuzüglich entgangenem Gewinn von
USD 54'610.– zu ersetzen sei. Davon abzuziehen sei ein Rückzahlungsanspruch
der Beklagten aus dem Mini Future ISIN CH 3 in der Höhe von USD 2'457'000.–
(act. 1 N. 244 ff., 303 ff., 329 ff.; act. 30 N. 829 ff.).
Die Beklagte bestreitet die behauptete Instruktion von C._____, eventualiter deren
Zulässigkeit und Verbindlichkeit für sie. Weiter bestreitet sie die von der Klägerin
behauptete Liquidation der Absicherungsposition und erachtet die klägerische
Schadensberechnung als nicht nachvollziehbar (act. 9 N. 615 ff.)
6.2. Würdigung
6.2.1. Austausch von D._____ und C._____
6.2.1.1. Wie ausgeführt bestand für die Mini Futures ISIN CH 3 und ISIN CH 4 je
ein Absicherungsgeschäft. Als Erstes gilt es den von der Klägerin angeführten Aus-
tausch von C._____ und D._____ dahingehend zu prüfen, ob C._____ die von der
Klägerin behauptete Instruktion erteilt hat, wonach diese Absicherungspositionen

- 47 -
nach dem Verfall der beiden Mini Futures für einen Roll-Over bestehen bleiben sol-
len.
6.2.1.2. Hinsichtlich des Mini Future ISIN CH 3 hatten sich D._____ und C._____
wie vorstehend ausgeführt bereits am 28. Februar 2020 darüber unterhalten, was
bei Erreichen der Stop-Loss-Schwelle von USD 140.– geschehen soll. C._____ be-
stätigte, dass "das Re-Entry" bei USD 140.– "platziert" werden bzw. dass "sozusa-
gen ein Re-entry zum gleichen Level, damit wir wieder ein Rebooking machen kön-
nen" geschehen solle (act. 3/45; Klägerin: act. 1 N. 200 ff.). Auch in ihrem SMS-
Austausch vom 5. März 2020 (act. 3/68; Klägerin: act. 1 N. 245 und act. 30 N. 381)
sprachen D._____ und C._____ kurz vor Erreichen der Stop-Loss-Schwelle von
einem "Re-Entry" (C._____: "sieht scheisse aus"; D._____: "[Emoji] Re-entry plat-
ziert la?"; C._____: "unbedingt"). Bereits bei der Vereinbarung der Produktparame-
ter am 28. Februar 2020 beschrieb D._____ allerdings, was er unter einem solchen
"Re-Entry" tatsächlich verstand, nämlich "No matter how high it goes, we try to keep
it", was C._____ bestätigte und für einen Roll-Over spricht. Es wäre denn auch nicht
einzusehen, weshalb C._____ und D._____ in diesem Zeitpunkt einen "Re-Entry"
gemeint haben sollten, würden eine Auflösung und ein umgehender Wiederaufbau
der Position doch unnötige, zusätzliche Kosten verursachen. C._____ bestätigte
somit am 5. März 2020, dass die Absicherungspositionen der Mini Futures ISIN CH
3 und ISIN CH 4 für einen neuen Mini-Future ("Re-Booking") bestehen bleiben soll-
ten. Es ist unbestritten (vgl. act. 9 N. 286, 617), dass die Klägerin die Absicherungs-
positionen nach Erreichen der Stop-Loss-Schwelle nicht liquidierte.
6.2.1.3. Im Austausch von D._____ und C._____ am 6. März 2020 hielt letzterer
daran fest, dass die Positionen nicht aufgelöst werden sollen. D._____ übermittelte
per E-Mail indikative Berechnungen für zwei neue, auf den bestehenden Absiche-
rungsgeschäften gründende Mini Futures mit 1'170'000 bzw. 100'000 Einheiten
("Folgend findest Du die zwei Pricings für die alten & neue Tranche") an C._____
(act. 3/74; Klägerin: act. 1 N. 251 und act. 30 N. 387, 836; Beklagte: act. 9 N. 620).
In der Folge wurden diese beiden Vorschläge allerdings aufgrund starker Kursbe-
wegungen des Basiswerts obsolet (Klägerin: act. 1 N. 256; Beklagte: act. 9 N. 625).
Um ca. 18.25 Uhr führten D._____ und C._____ deshalb ein Telefongespräch (act.

- 48 -
3/78; Klägerin: act. 1 N. 267 ff.), in welchem sie das weitere Vorgehen diskutierten.
Die nach dem Stop-Loss offengehaltenen Absicherungspositionen standen dabei
im Zentrum. Während die Aussage von C._____ zu Beginn des Gesprächs ("Bitte
gib mir, gib mir, also nicht schliessen, kein, kein Stopp-Loss und so weiter") noch
als Bitte an D._____ verstanden werden könnte, die Absicherungspositionen auf
Risiko der Klägerin offen zu behalten, kann angesichts der nachfolgenden Äusse-
rungen kein Zweifel darüber bestehen, dass C._____ über das weitere Schicksal
der Absicherungspositionen zu entscheiden hatte. So fragte D._____, bei welchem
Kurs C._____ schliessen wolle ("Und wann würdest Du schliessen wollen, wenn es
wieder etwas runterkommt?"; "würdest du dann closen oder würdest du dann die
Variante mit den 20 Millionen machen?"), überliess die Entscheidung klar C._____
("Ja, Du eben, unter dem Strich ist es Deine Entscheidung und ich kann und will
Dir da gar nicht reinreden"; "Also weisst Du, ich, das ist immer noch […] deine Ent-
scheidung. Du musst entscheiden, was Du machen willst"; "Eben ich darf Dir kein,
kein Advice geben") und C._____ sprach jeweils davon, dass er die Positionen
nicht schliesse ("Wenn ich jetzt […] schliesse"; "das ist genau die Positionen [sin-
kender Kurs], die ich brauche, um zu schliessen"; "ich würde es, wenn es heute ist,
ich kann das nicht dann closen am Abend"; "ich will einfach weiterkämpfen"). Über-
dies ergibt sich daraus, dass C._____ die Absicherungspositionen nach wie vor
nicht schliessen wollte.
6.2.1.4. Hinweise dafür, dass die Klägerin das Kursrisiko tragen würde, obwohl sie
die Positionen auf Instruktion von C._____ hin für einen Roll-Over offen hält, lassen
sich in dem Austausch nicht finden. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus der
Äusserung des Händlers der Klägerin, F._____, am Abend des 6. März 2020, wo-
nach er die Absicherungsposition schliessen werde, falls die Schwelle von
USD 212.– überschritten werde (act. 3/79; Beklagte: act. 40 N. 736, 1057), hat er
sich doch anscheinend im selben Gespräch bei C._____ erkundigt, weshalb er
(C._____) die Position halten wolle. Gleiches gilt für die Äusserung von D._____
am 28. Februar 2020, wonach die offene Position langsam "intern ein Issue" werde
(act. 3/44), welche darin gründet, dass die Klägerin wie ausgeführt für alle Positio-
nen in ihren Büchern ein Risikomanagement vorsehen muss. Insgesamt ist erstellt,
dass C._____ und D._____ übereingekommen sind, die Absicherungspositionen

- 49 -
auf Risiko der Beklagten für einen neuen Mini Future offenzuhalten. Fraglich ist
somit wiederum, ob die Beklagte durch diese Willensäusserung von C._____ ver-
pflichtet wurde.
6.2.2. Vertretung der Beklagten durch C._____
6.2.2.1. Diesbezüglich kann grundsätzlich auf die vorstehenden Erwägungen ver-
wiesen werden; die Beklagte wurde durch die Willensäusserungen von C._____
verpflichtet. Es ist davon auszugehen, dass C._____ intern tatsächlich zum Ab-
schluss der streitgegenständlichen Geschäfte befugt war, zumindest aber hat die
Beklagte bei der Klägerin ein berechtigtes Vertrauen auf eine entsprechende Ver-
tretungsmacht begründet. Dies gilt auch für Geschäfte, bei welchen das Verlustri-
siko wie vorliegend zumindest theoretisch unbegrenzt ist.
6.2.2.2. Was das nach Ansicht der Beklagten (act. 9 N. 662; act. 40 N. 695) ver-
zweifelte und irrationale Verhalten von C._____ am 6. März 2020 anbelangt, kann
auf ein solches jedenfalls nicht im Nachhinein geschlossen werden, weil die Ent-
scheidung von C._____ zu einem Verlust geführt hat. Im Zeitpunkt der Roll-Over-
Instruktion vom 5. März 2020 war der Verlust noch auf das Investment von
USD 11'336'130.– (ISIN CH 3) bzw. USD 587'500.– (ISIN CH 4) beschränkt. Das
Investitionsvolumen des Mini Future ISIN CH 3 war von der Handelsabteilung der
Beklagten in diesem Zeitpunkt bereits ohne Einwände abgewickelt worden, wes-
halb sich für die Klägerin keine Hinweise darauf ergaben, dass die Kompetenzen
von C._____ betragsmässig beschränkt sein könnten. In den Telefongesprächen
vom 6. März 2020 wirkt C._____ dann zwar angespannt; allein deshalb musste
D._____ aber nicht an seiner Vertretungsmacht zweifeln oder gar eine Handlungs-
unfähigkeit annehmen. Schliesslich ist daran zu erinnern, dass die Klägerin keine
Beratungspflicht traf (vgl. Ziff. 3 ToB [act. 3/5]; Klägerin: act. 30 N. 46 ff., 62, 369,
440 ff., 459 ff., 648, 934). Daran ändert nichts, dass D._____ mit C._____ verschie-
dentlich und insbesondere am 6. März 2020 die weitere Kursentwicklung diskutierte
und D._____ die optimistische Einschätzung von C._____ skeptisch aufnahm (Klä-
gerin: act. 1 N. 257; Beklagte: act. 40 N. 644 ff., 716; vgl. act. 3/77). Ebenso wenig
kann aus der blossen – von C._____ bejahten – Frage von D._____ nach der vor-

- 50 -
handenen Liquidität (act. 3/44) geschlossen werden, D._____ habe gewusst, dass
C._____ "ausserhalb seiner Autorisierung" handle (so die Beklagte in act. 9 N. 581).
6.2.2.3. Die Klägerin durfte demnach bis zur expliziten Bestreitung durch die Vor-
gesetzten von C._____ am 9. März 2020 auf die (mehrmals wiederholte) Instruktion
von C._____ vertrauen, wonach die Absicherungspositionen auf Risiko der Beklag-
ten nicht zu schliessen seien. Da die Beklagte die Klägerin in dieser Situation ver-
einbarungsgemäss für allfällige Verluste schadlos zu halten hat (vgl. Erw. 4.4.2.7),
kommt der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der aufgrund dieser Instruktion erlitte-
nen Vermögenseinbusse zu.
6.2.3. Anspruchshöhe
6.2.3.1. Diese Vermögenseinbusse entspricht der Kursdifferenz zwischen dem
Zeitpunkt des Verfalls der Mini Futures und der Liquidation der Absicherungsposi-
tionen (Differenztheorie). Diese Differenz beziffert die Klägerin auf
USD 15'848'584.–, wovon sie einen Rückzahlungsanspruch der Beklagten von
USD 2'457'000.– in Abzug bringt (act. 1 N. 340 ff.). Dazu schlägt sie schliesslich –
von der Beklagten ebenfalls bestrittenen (act. 9 N. 681) – entgangenen Gewinn von
USD 54'610.– (act. 1 N. 338).
6.2.3.2. Die Beklagte tut die konkrete klägerische Berechnung unsubstantiiert und
zu Unrecht als "Basar" ab (act. 9 N. 678). Von ihrer Kritik an der Berechnungsme-
thode ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen einzig zutreffend,
dass aus dem nicht abgeschlossenen Geschäft vom Abend des 6. März 2020 kein
Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns abgeleitet werden kann. Weder
aus der schriftlichen oder mündlichen Korrespondenz von D._____ und C._____
noch aus der von der Klägerin angeführten und allgemein gehaltenen Ziff. 17 ToB
("any cost, losses, liability or expenses whatsoever") lässt sich eine über die blosse
Schadloshaltung hinausgehende Vereinbarung ableiten, wonach der Klägerin auch
entgangener Gewinn zu ersetzen wäre, falls die Beklagte die Schliessung der Ab-
sicherungsposition anordnen würde, statt deren Verwendung für einen neuen Mini
Future. Die Klägerin hatte mithin keinen Anspruch auf Geschäftsabschluss.

- 51 -
6.2.3.3. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns hätte demnach einzig
in Bezug auf den Mini Future ISIN CH 4 bestehen können. Dieser wurde gültig
vereinbart, aber im Anschluss aufgrund Erreichens der Stop-Loss-Schwelle nie ge-
handelt und bezahlt. Da entsprechende Behauptungen der Klägerin fehlen, ist eine
weitere Prüfung und Berechnung dieses Anspruchs indes nicht möglich. Die kläge-
rischen Ansprüche erschöpfen sich deshalb in der Vermögenseinbusse, welche sie
durch das Offenhalten der Absicherungspositionen nach Erreichen der Stop-Loss-
Schwelle bis zu deren Liquidation am 9. März 2020 erlitten hat. Anstatt die Kursdif-
ferenz getrennt zu berechnen, stellt die Klägerin auf einen nach der Anzahl Einhei-
ten gewichteten Durchschnitts-Spotpreis von USD 137.84 pro Unit ab (act. 1 N.
310, 337; act. 30 N. 338, 855). Dagegen ist nichts einzuwenden. Die Klägerin zieht
dabei bei ISIN CH 4 richtigerweise den tatsächlichen Spot-Preis von USD 112.68
heran, bei ISIN CH 3 aber den diesbezüglichen Stop-Loss-Kurs von USD 140.–
(act. 1 N. 274, 335). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist letzteres ebenfalls
richtig, dies unter der Voraussetzung, dass auch bei der Berechnung des Rückzah-
lungsanspruchs auf den Stop-Loss-Kurs abgestellt wird (dazu sogleich). Es trifft
freilich zu, dass die in act. 1 N. 335 abgebildete Berechnung der Klägerin einen
Tippfehler aufweist (so die Beklagte in act. 9 N. 630, 678). Richtig sind 1'170'000
Einheiten (ISIN CH 3) und 100'000 Einheiten (ISIN CH 4) bzw. 117'000 (nicht
170'000) und 10'000 Basistitel.
6.2.3.4. Hinsichtlich des von der Klägerin am 9. März 2020 erzielten Liquidations-
preises ist richtig, dass der fragliche Auszug aus dem klägerischen Effektenjournal
(act. 31/143) ein von der Klägerin selbst erstelltes Dokument darstellt. Bloss des-
halb geht ihm aber nicht von vornherein jeglicher Beweiswert ab (so die Beklagte
in act. 9 N. 655, 667, 680 und act. 40 N. 1072), handelt es sich beim nach den
aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu führenden Effektenjournal doch naturgemäss um
eine interne Aufzeichnung. Es ist im Übrigen nachvollziehbar, dass im Auszug als
Transaktionszeit deshalb bei allen Transaktionen 00:00 Uhr angegeben wird, weil
die Transaktionen dieses Tages wie üblich in einem einzigen Settlement zusam-
mengefasst wurden und die Angabe einer Durchschnittszeit nicht möglich ist (so
die Klägerin in act. 56 N. 777, 824 ff.). Sodann reichte die Klägerin den Detail-Aus-
zug aller 944 Einzeltransaktionen nach (act. 57/168, elektronisch auf USB-Stick),

- 52 -
welcher aufgrund der neuen Bestreitung der Beklagten in der Duplik nicht verspätet
ist (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO; vgl. auch Urteil HG200047 vom 15. Dezember 2022
Erw. 1.3.6, in ZR 122/2023 S. 240 ff. Nr. 60). Gründe, weshalb an diesen klägeri-
schen Angaben zu zweifeln wäre, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte äusserte sich
in ihrer Stellungnahme vom 12. Januar 2023 (act. 65) denn auch nicht mehr dazu.
Es ist demnach erstellt, dass die Klägerin die 127'000 Basistitel zu einem gewich-
teten Durchschnittspreis von USD 262.632 pro Titel liquidierte. Es resultiert somit
der genannte Betrag von USD 15'848'584.– (1'270'000 Einheiten x [USD 262.632
- USD 137.84] x 0.1 Conversion Ratio).
6.2.3.5. Die Klägerin gesteht der Beklagten sodann in Bezug auf den Mini Future
ISIN CH 3 zu Recht einen Rückzahlungsanspruch von USD 2'457'000.– zu (act. 1
N. 340). Die Abrechnung hat vorliegend nicht nach einer anerkannten Praxis (so
die Beklagte in act. 9 N. 683), sondern nach der von den Parteien getroffenen Ver-
einbarung zu erfolgen. Vereinbart und im Termsheet festgehalten (act. 3/16 S. 2)
wurde für die Abrechnung bei Verfall des Mini Future aufgrund Stop-Loss folgende
Formel:
Conversion Ratio x MAX [0; Strike Level - Unwind Liquidation Price] = Rückzahlungspreis pro Unit
Der Klägerin steht dabei das Recht zu, den Liquidationspreis auf einen innert der
folgenden drei (Handels-) Stunden erzielten Kurs festzulegen (act. 3/16 S. 2). Zwar
haben die Parteien vorliegend vereinbart, die Absicherungsposition einstweilen
nicht zu liquidieren, weshalb kein tatsächlicher Liquidationswert innert drei Stunden
resultiert. Eine grundsätzliche Abänderung des vereinbarten Abrechnungsmecha-
nismus ist damit aber nicht verbunden. Im Gegenteil anerkennt zu Recht auch die
Beklagte, dass die Klägerin diesfalls für die Abrechnung auf einen Preis abstellen
darf, welcher innerhalb der in den drei Handelsstunden nach Verfall gültigen Markt-
preise liegt (act. 40 N. 116 S. 62). Es steht der Klägerin mithin frei, jeden innert der
folgenden drei Handelsstunden erreichten Kurs zu verwenden, solange bei der vor-
stehenden Berechnung der auf der Absicherungsposition erlittenen Vermögensein-
busse derselbe Kurs verwendet wird. Die Klägerin setzt den Stop-Loss-Kurs von
USD 140.– ein, was zweckmässig ist und den genannten Rückzahlungsanspruch
von USD 2'457'000.– ergibt (0.1 x [USD 161.– - USD 140.–] x 1'170'000].

- 53 -
6.2.3.6. Daraus ergibt sich somit ein klägerischer Anspruch von USD 13'391'584.–
(USD 15'848'584.– - USD 2'457'000.–).
6.2.4. Währung
6.2.4.1. Bei Fremdwährungsschulden kann die Forderung der Gläubigerin aussch-
liesslich auf Zahlung in Fremdwährung gehen, und sie kann gemäss Art. 84 Abs. 1
OR nur die Leistung in der vereinbarten Auslandwährung fordern. Entsprechend
darf im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschuldeten Fremdwährung
zugesprochen werden (BGE 149 III 54 ff. Erw. 5.2; BGE 134 III 151 ff. Erw. 2.2 und
Erw. 2.4). Bei Schadenersatzforderungen ist auf jene Währung abzustellen, in wel-
cher die Vermögensverminderung eintrat bzw. auf welche das Bankgeschäft lau-
tete (BGE 137 III 158 ff. Erw. 3.2.2; BGer-Urteile 4A_455/2022 vom 26. Januar
2023 Erw. 3, 4A_341/2016 / 4A_343/2016 vom 10. Februar 2017 Erw. 2.2 und
4C.191/2004 vom 7. September 2004 Erw. 6; vgl. im Übrigen bereits BGE 47 II 190
ff. Erw. 2b).
6.2.4.2. Vorliegend wurden sämtliche streitgegenständliche Transaktionen in US-
Dollar verhandelt und abgeschlossen. Den Mini Future ISIN CH 3 hat die Beklagte
in US-Dollar bezahlt. Die Klägerin ging die Absicherungsposition im Basiswert in
US-Dollar ein und realisierte den Verlust bei der Liquidation entsprechend in US-
Dollar. Ebenso hat die Klägerin in ihrer Mahnung vom 20. März 2020 die Bezahlung
in US-Dollar verlangt (act. 3/94; Klägerin: act. 1 N. 350, 450). Das klägerische
Rechtsbegehren Ziff. 1, worin die Klägerin die Bezahlung eines Betrags in CHF
verlangt, ist folglich abzuweisen und der Klägerin ist gemäss ihrem Eventualbegeh-
ren Ziff. 2 der Betrag von USD 13'391'584.– zuzusprechen.
6.2.5. Zins
6.2.5.1. Die Klägerin hat die Beklagte für die streitgegenständliche Forderung mit
Schreiben vom 20. März 2020 gemahnt und darin die Zahlung bis spätestens am
31. März 2020 verlangt (act. 3/94). Wie die Klägerin zu Recht festhält, befindet sich
die Beklagte deshalb seit dem 1. April 2020 in Schuldnerverzug und schuldet ab

- 54 -
diesem Tag Verzugszins, mithin nicht bereits ab 31. März 2020, wie sie in ihrem
Rechtsbegehren verlangt.
6.2.5.2. Vorliegend wurde die Höhe des Verzugszinses vertraglich geregelt, was
zulässig ist (BGE 125 III 443 ff. Erw. 3.d; BGE 117 V 349; BGer-Urteile 4A_69/2018
vom 12. Februar 2019 Erw. 7.1.1 und 4A_73/2018 vom 12. Februar 2019 Erw.
8.1.1). Die Vertragsklausel lautet wie folgt:
"Where you are in default by virtue of late payment for or delivery of investments, you will
have to pay interest, which shall accrue from day to day, from the due date until full
settlement, pre- and post-judgement, at a rate equal to three per cent above the prevailing
base rate in the relevant currency."
Die Klägerin versteht unter der "prevailing base rate in the relevant currency" den
im Zeitpunkt der Fälligkeit ("due date") geltenden USD-3 Mt.-Libor-Zinssatz (act. 1
N. 86, 343, 449 ff.), was die Beklagte (im Eventualstandpunkt, sofern ein klägeri-
scher Anspruch bestehe) nicht bestreitet. Die Beklagte will indessen die tägliche
oder zumindest dreimonatliche Änderung während des ganzen Zeitraums des Zin-
senlaufs berücksichtigt wissen (act. 9 N. 684). Dieses Vertragsverständnis liesse
sich zwar ebenfalls mit dem Vertragswortlaut vereinbaren, würde aber für beide
Parteien eine Unsicherheit hinsichtlich der Zinshöhe und erhebliche Probleme bei
der Vollstreckung verursachen. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass vernünf-
tige Parteien eine solche Regelung vereinbaren wollten (BGE 148 III 57 ff. Erw.
2.2.1; BGE 144 III 327 ff. Erw. 5.2.2.1; BGE 126 III 119 ff. Erw. 2c; BGE 122 III 420
ff. Erw. 3a). Der klägerischen Auslegung ist deshalb der Vorzug zu geben. Die Zins-
höhe am 31. März 2020 ist belegt (act. 3/90), weshalb die Beklagte ab dem 1. April
2020 den geltend gemachten Verzugszins von 4.45% schuldet.
6.2.6. Währungsverlust
6.2.6.1. Die Klägerin macht zusätzlich zum Verzugszins einen Währungsverlust
von CHF 1'055'527.– für die Periode vom 31. März 2020 bis 18. Dezember 2020
geltend. Die Beklagte bestreitet diesen Anspruch mit mehreren Argumenten. So
bringt sie u.a. vor, dass der Verzugszins und der bestrittene Währungsverlust als

- 55 -
weiterer Schaden im Sinne von Art. 106 OR nicht kumulativ geschuldet wären (act.
9 N. 431, 742 f.; act. 40 N. 1092 ff.).
6.2.6.2. Dies trifft zu. Dem vorgenannten Vertragslaut lässt sich nicht entnehmen,
dass ein Währungsverlust zusätzlich zu diesem Verzugszins geschuldet sein soll.
Weitere Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien eine weitergehende Entschädi-
gungspflicht bei Schuldnerverzug vereinbaren wollten, sind weder dargetan noch
ersichtlich. Damit bleibt es dabei, dass der Währungsverlust als Verspätungsscha-
den im Sinne von Art. 106 OR nicht kumulativ zum Verzugszins hinzu tritt, sondern
nur insoweit geschuldet ist, als er letzteren übersteigt (BGE 123 III 241 ff. Erw. 4b).
6.2.6.3. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die klägerische Zinsforderung beträgt
bereits mehr als USD 2.3 Mio. und übersteigt damit den eingeklagten Währungs-
verlust. Das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 2 ist demnach in Bezug auf den Wäh-
rungsverlust abzuweisen.
6.2.7. Fazit
C._____ hat die Klägerin namens der Beklagten instruiert, die Absicherungspositi-
onen der Mini Futures ISIN CH 3 und ISIN CH 4 nach Erreichen der Stopp-Loss-
Schwelle auf Risiko der Beklagten nicht zu liquidieren. C._____ war zur Abgabe
einer solchen Instruktion bevollmächtigt, eventualiter ist die Klägerin in ihrem Ver-
trauen auf die diesbezügliche Vertretungsmacht von C._____ zu schützen. Ent-
sprechend kommt der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der aufgrund dieser Instruk-
tion erlittenen Vermögenseinbusse von USD 13'391'584.– zu. Geschuldete Wäh-
rung ist US-Dollar, weshalb das Hauptbegehren Ziff. 1 abzuweisen und das Even-
tualbegehren Ziff. 2 im genannten Umfang zuzüglich Zins von 4.45% ab dem 1.
April 2020 gutzuheissen ist. Im darüber hinausgehenden Umfang ist das Eventual-
begehren Ziff. 2 abzuweisen.

- 56 -
7. Anspruch der Beklagten auf Rückerstattung des Ausgabepreises des Mini
Future ISIN CH 3
7.1. Streitpunkte
Die Beklagte fordert mit ihrem Widerklagebegehren Ziff. 1 den für den Mini Future
ISIN CH 3 bezahlten Betrag von USD 11'336'130.– zurück. Zur Begründung bringt
sie in Übersteinstimmung mit ihren Ausführungen zur Klage vor, dieser Mini Future
sei aufgrund einer Einrechnung von Verlusten aus den Produkten Nr. 1-3 nichtig.
Im Eventualstandpunkt macht die Beklagte die Unwirksamkeit der Transaktion auf-
grund "Kollusion" der Klägerin und C._____, subeventualiter aufgrund eines er-
kennbaren Interessenkonflikts von C._____, geltend. In mehreren weiteren Even-
tualstandpunkten bringt die Beklagte vor, ihre Handelsabteilung habe sich beim
Kauf dieses Mini Future aufgrund einer absichtlichen Täuschung der Beklagten in
einem Irrtum befunden, weshalb der Vertrag nicht gültig zustande gekommen und
für die Beklagte unverbindlich sei. Dieselben Rechtsfolgen leitet die Beklagte so-
dann aus einem Grundlagenirrtum ab. Schliesslich bringt sie vor, die Klägerin bzw.
ihre Mitarbeiter hätten sich als Mittäter, eventualiter Gehilfen von C._____ strafbar
gemacht, weshalb die Klägerin der Beklagten gegenüber auch aus Art. 41 OR und
Art. 50 OR hafte (act. 9 N. 777 ff.; act. 40 N. 1143 ff., 1254 ff., 1343 ff.).
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Widerklage. Sie wendet hinsichtlich des
Rechtsbegehrens Ziff. 1 unter Verweisung auf ihre Klagebegründung ein, das von
den Parteien bei der Strukturierung des fraglichen Mini Future gewählte Vorgehen
sei zulässig, die Transaktion deshalb nicht nichtig. Sie (die Klägerin) habe mit
C._____ auch nicht in unzulässiger oder gar strafbarer Weise zusammengewirkt.
Die Klägerin bestreitet in diesem Sinne auch, dass eine absichtliche Täuschung
oder ein Grundlagenirrtum vorliegt (act. 30 N. 536, 890 ff.; act. 56 N. 872 ff.)
7.2. Rechtliches
Der Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem we-
sentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Ist eine Vertragspartei durch absichtli-
che Täuschung seitens der andern zum Vertragsabschluss verleitet worden, so ist

- 57 -
der Vertrag für sie auch dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein we-
sentlicher war (Art. 28 Abs. 1 OR).
Wird ein Vertrag durch einen Vertreter abgeschlossen, beurteilt sich die Frage, ob
das Verpflichtungsgeschäft an Willensmängeln leidet, grundsätzlich aus der Lage
des Vertreters. Das Vertretungsgeschäft ist demnach für die Vertretene nur dann
unverbindlich, wenn sich der Vertreter bei Vertragsschluss in einem wesentlichen
Irrtum befand und die Vertretene den wahren Sachverhalt selbst nicht kannte (BGE
56 II 105 ff. Erw. 4; BGE 41 II 369 ff. Erw. 3; BGer-Urteile 4A_303/2007 vom 29.
November 2007 Erw. 3.4.3 und 4A_129/2021 vom 9. August 2021 Erw. 4.4.1.1)
7.3. Würdigung
7.3.1. Der Vertrag bzw. das Verpflichtungsgeschäft hinsichtlich der streitgegen-
ständlichen Mini Futures wurde wie vorstehend darlegt (vgl. Erw. 5.3) durch
C._____ abgeschlossen, nicht durch die Handelsabteilung der Beklagten. Entspre-
chend ist nicht relevant, ob sich die Mitarbeiter der Handelsabteilung der Beklagten
bei der Umsetzung der Transaktion in einem Irrtum befunden haben. C._____ irrte
bei seiner Order Instruction hinsichtlich des Mini Future ISIN CH 3 nicht und auch
eine klägerische Täuschung ist nicht ersichtlich. Eine diesbezügliche Anfechtung
des Vertrags durch die Beklagte ist demnach ausgeschlossen.
7.3.2. In Anknüpfung an die vorstehenden Erwägungen ist sodann festzuhalten,
dass die Behauptung, die Klägerin bzw. ihre Mitarbeiter – insbesondere D._____ –
hätten sich im Rahmen der streitgegenständlichen Transaktionen als Mittäter bzw.
zumindest Gehilfen von C._____ strafbar gemacht (act. 40 N. 1343 ff.), einer
Grundlage entbehrt (vgl. Erw. 4.4.2). Ebenso verfängt die Argumentation der Be-
klagten, wonach die Klägerin zumindest den Interessenkonflikt von C._____ hätte
erkennen müssen, nicht. Es kann erneut auf die vorstehenden Erwägungen ver-
wiesen werden. Der Vertrag ist nicht nichtig im Sinne von Art. 20 OR. Die Beklagte
hat weder einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung noch einen An-
spruch aus Art. 41 OR, Art. 50 OR oder Art. 69 FIDLEG (zur Anwendbarkeit des
FIDLEG nachfolgend).

- 58 -
7.3.3. Die Widerklagebegehren Nr. 1 und 2 sind somit abzuweisen.
8. Herausgabe- bzw. Auskunftsanspruch der Beklagten
8.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Beklagte ersuchte die Klägerin mit Schreiben vom 23. April 2020 (act. 3/95)
gestützt auf Art. 72 FIDLEG um Herausgabe von Informationen und Dokumenten,
insbesondere sämtlicher zwischen der Klägerin und C._____ geführter Korrespon-
denz einschliesslich aller Gesprächsaufnahmen. Mit Antwortschreiben vom 3. Juni
2020 (act. 3/98) wies die Klägerin das Gesuch zurück. Mit Schreiben vom 3. Sep-
tember 2020 (act. 3/101) hielt die Beklagte an ihrem Gesuch fest und stützte dieses
zusätzlich auf Art. 8 DSG. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2020 (act. 11/1) stellte die
Klägerin eine Beantwortung des Gesuchs bis am 16. November 2020 in Aussicht,
was am 16. November 2020 auf den 30. November 2020 korrigiert wurde. Am
4. Dezember 2020 teilte die Klägerin mit, dass sie die Bearbeitung spätestens vor
dem Weihnachtsunterbruch abgeschlossen haben werde. Mit Schreiben vom
15. Januar 2021 (act. 11/6) bestritt die Klägerin schliesslich eine Herausgabepflicht
und wies das Gesuch der Beklagten zurück (Beklagte: act. 9 N. 35 ff.; Klägerin: act.
30 N. 548 ff.)
8.2. Streitpunkte
Die Beklagte verlangt mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 3 der Widerklage gestützt auf
eine stillschweigende Vereinbarung, auf "Gegenrecht gemäss Art. 2 ZGB" und auf
Art. 72 FIDLEG die Herausgabe der in Rechtsbegehren Ziff. 3 der Widerklage auf-
geführten Informationen. Sie macht geltend, die Herausgabepflicht gemäss Art. 72
FIDLEG beschränke sich nicht auf Informationen und Dokumente gemäss Art. 15
FIDLEG. Da die das unrechtmässige Verhalten der Klägerin betreffenden Informa-
tionen im ausschliesslichen Kenntnisbereich der Klägerin lägen, verfüge die Be-
klagte nicht über diese Informationen. Um ihren Pflichten gegenüber ihren Kunden
nachkommen zu können, sei sie deshalb auf die Informationsherausgabe durch die
Klägerin angewiesen (act. 9 N. 80 ff.; act. 40 N. 798 ff., 1161 ff. und 1190.2).

- 59 -
Die Klägerin bestreitet den Herausgabeanspruch der Beklagten. Sie wendet ein,
die behauptete, stillschweigende Vereinbarung bestehe nicht, ebenso wenig das
genannte Gegenrecht. Weiter qualifiziere die Beklagte nicht als Kundin im Sinne
von Art. 72 FIDLEG, da sie keine Endkundin sei. Im Übrigen habe seitens der Klä-
gerin keine Aufzeichnungs- und Dokumentationspflicht i.S.v. Art. 15 f. FIDLEG be-
standen, weshalb auch aus diesem Grund kein Herausgabeanspruch gemäss Art.
72 Abs. 1 FIDLEG bestehen könne. Schliesslich stehe dem Herausgabeanspruch
auch die die Beklagte treffende Aufzeichnungspflicht entgegen, gemäss welcher
sie über die herausverlangten Informationen selbst verfüge oder verfügen müsste.
Die Beklagte mache den Herausgabeanspruch folglich rechtsmissbräuchlich gel-
tend (act. 30 N. 507 ff.; act. 56 N. 854 ff.).
8.3. Rechtliches
Gemäss Art. 72 Abs. 1 FIDLEG haben die Kundin und der Kunde jederzeit An-
spruch auf Herausgabe einer Kopie ihres Dossiers sowie sämtlicher weiterer sie
betreffenden Dokumente, die der Finanzdienstleister im Rahmen der Geschäftsbe-
ziehung erstellt hat. Als Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 3 lit. c FIDLEG qua-
lifiziert u.a. die Veräusserung von Finanzinstrumenten an Kundinnen und Kunden
(Ziff. 1). Das Gesetz will indessen die "Endkundin" schützen, nicht die prudentiell
beaufsichtigte Finanzdienstleisterin, welche die Finanzinstrumente für ihre ("End-")
Kunden erwirbt (EFD, Erläuternder Bericht FIDLEV/FINIV/AOV, S. 19; BISCHOF
THOMAS, in: Sethe / Bösch / Favre / Kramer / Schott [Hrsg.], Kommentar zum Fi-
nanzdienstleistungsgesetz FIDLEG, Zürich - Basel - Genf 2021, Art. 8 N. 15; FAVRE
OLIVIER / VOLLENWEIDER MARINO, in: Sethe / Bösch / Favre / Kramer / Schott [Hrsg.],
Kommentar zum Finanzdienstleistungsgesetz FIDLEG, Zürich - Basel - Genf 2021,
Art. 20 N 7; ISLER VANESSA / ECKERT FABRICE, 10 Fragen und Antworten zum
FIDLEG, GesKR 2021 S. 42 ff.; RAYROUX FRANÇOIS, in: Bahar / Watter [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar, Finanzdienstleistungsgesetz, Basel 2023, Art. 3 lit. c N 21; VOGEL
ALEXANDER / HEIZ CHRISTOPH / LUTHIGER RETO, FIDLEG / FINIG Kommentar, Zürich
2020, Art. 3 N. 59).

- 60 -
8.4. Würdigung
8.4.1. Vorliegend hat die Beklagte sämtliche Mini Futures unbestrittenermassen
nicht für ihre Nostro-Bestände, sondern für ihre Kunden erworben (so die Beklagte
in act. 9 N. 29, 33 und act. 40 N. 331, 350, 717, 857, 872), weshalb im Verhältnis
zwischen der Klägerin und der Beklagten keine Finanzdienstleistung im Sinne von
Art. 3 lit. c FIDLEG erbracht wurde. Die Beklagte gilt mithin nicht als Kundin im
obgenannten Sinne, weshalb ihr eine Berufung auf Art. 72 FIDLEG versagt ist.
8.4.2. Die von der Beklagten behauptete stillschweigende Vereinbarung ergibt sich
sodann nicht aus der von ihr angeführten Korrespondenz der Parteien, welche auf
ihr Auskunftsgesuch folgte. Im Gegenteil hat die Klägerin das Gesuch der Beklag-
ten gestützt auf Art. 72 FIDLEG bereits in ihrem ersten Antwortschreiben vom
3. Juni 2020 (act. 3/98) mit eingehender Begründung zurückgewiesen. Auch aus
den klägerischen Antwortschreiben auf die erneute Anfrage der Beklagten, welche
sich zusätzlich auf Art. 8 aDSG stützte, lässt sich nicht ableiten, dass die Klägerin
in eine Aushändigung der verlangten Informationen eingewilligt hätte. So teilte sie
sowohl am 5. Oktober 2020 (act. 11/1) als auch am 16. November 2020 (act. 11/2)
und 7. Dezember 2020 (act. 11/4) mit, dass sie das Gesuch noch nicht abschlies-
send habe bearbeiten können. Am 15. Januar 2021 wies die Klägerin das Gesuch
sodann nochmals ausdrücklich zurück (act. 11/6). Es trifft zwar zu, dass die Kläge-
rin in ihrem Schreiben vom 16. November 2020 (act. 11/2) zusätzlich ausgeführt
hatte, dass sie die "Bearbeitung der Unterlagen" bis am 30. November 2020 vor-
nehmen werde. Vor dem Hintergrund, dass im gleichen Schreiben unmittelbar da-
vor festgehalten wird, dass das neue Gesuch noch nicht abschliessend habe bear-
beitet können und das Begehren der Beklagten bereits einmal zurück gewiesen
worden war, ist unter einer "Bearbeitung der Unterlagen" aber nicht die blosse Zu-
sammenstellung aller eingeforderten Aufzeichnungen zu verstehen. Die Klägerin
hat am 7. Dezember 2020 (act. 11/4) auch kein "Weihnachtspaket" angekündigt (so
die Beklagte in act. 9 N. 46), sondern klar zum Ausdruck gebracht, dass sie das
neue Gesuch der Beklagten noch gar nicht bearbeitet hat. Es mag zwar vor dem
Hintergrund der kurz darauf eingereichten Klage zutreffen, dass die Klägerin die
Beklagte hingehalten hat (so die Beklagte in act. 9 N. 39, 42, 46 und act. 40 N.

- 61 -
801). Allein daraus lässt sich aber kein Informationsanspruch der Beklagten ablei-
ten.
8.4.3. Ein Herausgabeanspruch ergibt sich sodann auch nicht aus Ziff. 7 ToB bzw.
einem "Gegenrecht" gemäss Art. 2 ZGB. In der genannten Ziffer der ToB wird fest-
gehalten, dass die Klägerin insbesondere alle Telefongespräche aufzeichnet und
diese Aufzeichnungen im Falle eines Streits als Beweismittel verwendet werden
können. Daraus ergibt sich indes noch keine Verpflichtung der Klägerin, die Be-
klagte mit diesen Aufzeichnungen zu bedienen, unterliegt die Beklagte doch den-
selben Aufzeichnungspflichten wie die Klägerin (Rundschreiben 2013/8 der FINMA,
act. 11/7 S. 9; dazu die Beklagte in act. 9 N. 61). Es besteht deshalb in guten Treuen
keine Grundlage für die Annahme, dass eine Kundin wie die Beklagte der Aufzeich-
nung der Gespräche nur unter der Voraussetzung zustimme, dass ihr im Streitfall
derselbe Zugriff auf die Aufzeichnungen zustehe (so die Beklagte in act. 9 N. 83).
Insoweit es die Beklagte in Verletzung ihrer Aufzeichnungspflichten versäumt hat,
die Gespräche ihrer im Effektenhandel tätigen Mitarbeiter – wozu nach dem Ge-
sagten auch C._____ gehörte – aufzuzeichnen, hat sie eine allfällige Informations-
asymmetrie selbst verursacht. Es ist unter diesen Umständen nicht an der Klägerin,
die Beklagte bei der Prozessführung gegen ihre geschädigten Kunden zu unter-
stützen (so die Beklagte im Ergebnis in act. 9 N. 77.3 und act. 40 N. 1166). Sodann
scheint zwar zuzutreffen, dass C._____ und D._____ auch ein freundschaftliches
Verhältnis verband. Eine Pflicht, rein persönliche Gespräche aufzuzeichnen, traf
die Klägerin aber ebenso wenig wie die Beklagte.
8.4.4. Soweit die Beklagte sodann auch in der Widerklagereplik noch geltend
macht, im vorliegenden Prozess Anspruch auf die gleichen Angriffs- und Verteidi-
gungsmittel zu haben wie die Klägerin (act. 40 N. 1190.1), vermischt sie die mit
ihrem Widerklagebegehren geltend gemachten Auskunftsansprüche mit prozessu-
alen Editionspflichten. Die Beklagte hat keine Stufenklage eingereicht (vgl. act. 20
Erw. 4). Der materiell-rechtliche Auskunftsanspruch ist deshalb nicht geeignet, der
Beklagten im vorliegenden Prozess den Beweis ihrer Widerklageforderung bzw. die
Abwehr der Klageforderung zu erleichtern; diesem Zweck können vielmehr einzig
die prozessualen Mitwirkungspflichten der Parteien dienen (Art. 160 ZPO).

- 62 -
8.4.5. Der guten Ordnung halber ist festzuhalten, dass der Beklagten kein Anspruch
nach Art. 25 DSG zukommt (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 DSG e contrario). Das Rechts-
begehren Ziff. 3a der Widerklage ist somit abzuweisen.
8.4.6. Mit ihrem Eventualbegehren (Ziff. 3b der Widerklage) schliesslich verlangt
die Beklagte alle Aufnahmen jedes Gesprächs zwischen C._____ und Mitarbeitern
der Klägerin im Zeitraum vom 24. Februar 2020 bis 15. April 2020, auch bezüglich
allfälliger anderer Transaktionen oder Themen. Dieses Begehren deckt sich gröss-
tenteils mit dem Hauptbegehren, weshalb auf die vorstehenden Erwägungen ver-
wiesen werden kann. Die Beklagte verfügt über keinen solchen Herausgabean-
spruch, weshalb das Rechtsbegehren Ziff. 3b der Widerklage insoweit abzuweisen
ist. Soweit über den Umfang des Hauptbegehrens hinaus Gesprächsaufnahmen zu
"anderen Transaktionen oder Themen" herausverlangt werden, ist dieses Begeh-
ren im Übrigen zu unbestimmt. Der Beklagten sind alle Transaktionen im fraglichen
Zeitraum bekannt, weshalb eine Konkretisierung erforderlich gewesen wäre. Inso-
weit ist auf das Eventualbegehren entsprechend nicht einzutreten.
9. Zusammenfassung
C._____ hat namens der Beklagten Order Instructions hinsichtlich der Mini Futures
ISIN CH 3 – einschliesslich der Vorgängerprodukte – und ISIN CH 4 abgegeben.
C._____ hat die Klägerin sodann instruiert, die jeweiligen Absicherungspositionen
nach Erreichen der Stopp-Loss-Schwelle auf Risiko der Beklagten nicht zu liquidie-
ren. C._____ war intern bevollmächtigt, namens der Beklagten diese Verpflich-
tungsgeschäfte einzugehen, eventualiter wäre die Klägerin in ihrem Vertrauen auf
die Vertretungsmacht von C._____ zu schützen. Die von der Klägerin behauptete
Order Instruction von C._____ am Abend des 6. März 2020 hingegen wäre mangels
Einhaltung der vertraglich vereinbarten Form unwirksam, weshalb der Klägerin kein
entsprechender Erfüllungsanspruch zukommt. Der Klägerin kommt aber ein An-
spruch auf Ersatz der wegen der unterbliebenen Schliessung der Absicherungspo-
sitionen erlittenen Vermögenseinbusse von USD 13'391'584.– zu. Geschuldete
Währung ist US-Dollar, weshalb das Hauptbegehren Ziff. 1 abzuweisen und das
Eventualbegehren Ziff. 2 im genannten Umfang zuzüglich Zins von 4.45% ab dem

- 63 -
1. April 2020 gutzuheissen ist. Im darüber hinausgehenden Umfang ist das Even-
tualbegehren Ziff. 2 abzuweisen.
Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 der Widerklage sind abzuweisen. Das Verpflich-
tungsgeschäft hinsichtlich des Mini Future ISIN CH 3 ist weder nichtig noch leidet
es an einem Willensmangel. Die Klägerin bzw. ihre Mitarbeiter – insbesondere
D._____ – haben sich im Rahmen der streitgegenständlichen Transaktionen soweit
ersichtlich weder als Mittäter noch Gehilfen von C._____ strafbar gemacht. Der Be-
klagten kommt weder ein vertraglicher noch ein ausservertraglicher Anspruch zu.
Das Rechtsbegehren Ziff. 3 der Widerklage (Auskunftsanspruch) ist – soweit darauf
einzutreten ist – ebenfalls abzuweisen, da der Beklagten weder aus Vertrag noch
aus Gesetz ein entsprechender Auskunfts- bzw. Herausgabeanspruch zukommt.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
10.1. Gerichtskosten
10.1.1. Höhe
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie
nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG). Gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der Streitwert durch das Rechtsbe-
gehren bestimmt; Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens sowie allfällige
Eventualbegehren werden nicht hinzugerechnet. Sofern der Streitwert des Eventu-
albegehrens indessen denjenigen des Hauptbegehrens übersteigt, ist auf das
Eventualbegehren abzustellen (Urteile HG180062 vom 12. Oktober 2020 Erw.
3.1.3 und HG180163 vom 7. September 2020 Erw. 7.1; zum BGG vgl. BGer-Urteil
4A_46/2016 vom 20. Juni 2016 Erw. 1.3). Der Streitwert des klägerischen Eventu-
albegehrens von CHF 12'974'905.70 (USD 13'446'194.– bei einem Kurs von
0.88645 [www.oanda.com] am 22. Dezember 2020, zzgl. CHF 1'055'527.–) über-
steigt denjenigen des Hauptbegehrens (CHF 12'928'516.–), weshalb auf das Even-
tualbegehren abzustellen ist.

- 64 -
Auch die Beklagte stellt im Rahmen ihres Rechtsbegehrens Ziff. 1 der Widerklage
ein Eventualbegehren. Dessen Streitwert von CHF 10'326'421.– ist indessen tiefer
als derjenige des Hauptbegehrens (CHF 10'941'179.20; USD 11'336'130.– bei ei-
nem Kurs von 0.96516 [www.oanda.com] am 7. Juni 2022), weshalb auf das Haupt-
begehren abzustellen ist. Hinzu kommt der Streitwert des Rechtsbegehrens Ziff. 3
der Widerklage (Art. 93 Abs. 1 ZPO), welchen die Beklagte auf CHF 30'000.– bis
CHF 100'000.– beziffert (act. 9 N. 23). Bei Auskunfts- bzw. Informationsbegehren
ist der Streitwert allerdings ermessensweise auf einen Bruchteil zwischen 10% und
40% des Hauptbegehrens festzusetzen (BGer-Urteile 4A_542/2017 vom 9. April
2018 Erw. 4.2.2 und 5A_695/2013 vom 15. Juli 2014 Erw. 7.2; Urteil HG200190
vom 3. Oktober 2023 Erw. 7.1). Massgeblicher Hauptanspruch ist derjenige ge-
mäss Rechtsbegehren Ziff. 1 der Widerklage, um welchen es im Übrigen betrags-
mässig auch in den von der Beklagten angeführten Verfahren gegen ihre Kunden
gehen wird. Der Streitwert des Auskunftsbegehrens ist folglich auf rund 10% von
CHF 10'941'179.20, somit auf CHF 1'100'000.–, festzusetzen (Art. 91 Abs. 2 ZPO).
Dem Rechtsbegehren Ziff. 2 kommt kein eigenständiger Streitwert zu.
Zur Bestimmung der Prozesskosten werden sodann die Streitwerte der Klage und
der Widerklage zusammengerechnet, sofern diese sich nicht gegenseitig aussch-
liessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Art. 94 Abs. 2 ZPO bezweckt, bei der Bestimmung
der Prozesskosten dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert des Prozesses Rech-
nung zu tragen (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni
2006, BBl 2006 7221, S. 7292), weshalb im Unterschied zu Art. 51 BGG eine wirt-
schaftliche Betrachtungsweise massgebend ist (Urteile HG180062 vom 12. Okto-
ber 2020 Erw. 3.1.3, HG200096 vom 4. Juli 2022 Erw. 7.1, HG140250 vom 31.
Januar 2017 Erw. 9.1 und HG130149 vom 7. Dezember 2015 Erw. 3.1). Ein gegen-
seitiger Ausschluss i.S.v. Art. 94 Abs. 2 ZPO ist entsprechend nur insoweit zu be-
jahen, als die Widerklage einer Negation der Hauptklage entspricht. Dies ist vorlie-
gend nicht der Fall, wird doch mit dem Rechtsbegehren Ziff. 1 der Widerklage bloss
eine Grundlage der Hauptklage infrage gestellt. Hinsichtlich des Rechtsbegehrens
Ziff. 3 der Widerklage liegt sodann ebenfalls kein gegenseitiger Ausschluss vor. Die
Streitwerte von Klage und Widerklage sind entsprechend zusammenzurechnen.

- 65 -
Dies ergibt einen Gesamtstreitwert von CHF 25'016'084.90 (CHF 12'974'905.70 +
CHF 10'941'179.20 + CHF 1'100'000.–).
Davon ausgehend beträgt die Grundgebühr rund CHF 195'830.– (§ 4 Abs. 1 GebV
OG). Das Verfahren ist dabei hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziff. 3 der Wider-
klage teilweise durch Klagerückzug und damit ohne Entscheid in der Sache erledigt
(§ 10 Abs. 1 GebV OG). Diese Klagebeschränkung wirkte sich indessen nicht auf
den Bearbeitungsaufwand aus, mussten die von der Beklagten angeführten An-
spruchsgrundlagen doch in demselben Umfang geprüft werden. Eine Reduktion der
Gebühr rechtfertigt sich folglich nicht. Einerseits fällt in Betracht, dass sich das Ver-
fahren sowohl aufgrund des Umfangs als auch aufgrund der Komplexität als sehr
zeitaufwendig erwies (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Andererseits ist zu berücksichtigen,
dass die Widerklage auf demselben Lebenssachverhalt gründete wie die Klage und
sich der Aufwand für deren Beurteilung in Grenzen hielt. Es rechtfertigt sich daher,
die Gerichtsgebühr auf CHF 210'000.– festzusetzen.
10.1.2. Verteilung
Art. 106 ZPO regelt die Verteilungsgrundsätze: Die Prozesskosten werden der un-
terliegenden Partei auferlegt. Bei Klagerückzug infolge Klagebeschränkung gilt die
klagende Partei als unterliegend (Abs. 1; BGer-Urteil 4A_396/2021 vom 2. Februar
2022 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die
Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Abs. 2). Auch (nur) teil-
weise obsiegt diejenige Partei, deren Hauptbegehren zwar abgewiesen, das Even-
tualbegehren aber gutgeheissen wird (Urteil HG150050 vom 19. Dezember 2016
Erw. 5.1). Die jeweilige Partei unterliegt diesfalls im Umfang der Differenz der Streit-
werte von Haupt- und Eventualbegehren, sofern das Eventualbegehren einen Teil
des mit dem Hauptbegehren eingeklagten Anspruchs darstellt und dessen Streit-
wert denjenigen des Eventualbegehrens übersteigt (Urteile HG190217 vom 6. Ok-
tober 2021 Erw. 8.2 und HG200109 vom 2. September 2020 Erw. 3.2 je mit Hin-
weisen). Anders verhält es sich indessen, wenn Haupt- und Eventualbegehren wie
vorliegend unterschiedliche Streitgegenstände (BGE 149 III 54 ff. Erw. 5.2; BGE
134 III 151 ff. Erw. 2.2 und Erw. 2.4) zugrunde liegen. Diesfalls ist die Summe der
entsprechenden Forderungen für die Beurteilung des Obsiegens und Unterliegens

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massgebend (Urteil HG150198 vom 11. Dezember 2017 S. 32 f.; BGer-Urteil
4A_54/2018 vom 11. Juli 2018 Erw. 5.2; vgl. auch Kantonsgericht Basel-Land, Ur-
teil 410 22 153 vom 18. Oktober 2022 Erw. 5.1, Kantonsgericht Graubünden, Urteil
ZK2 19 36 vom 8. November 2019 Erw. 7.3 und Obergericht Bern, Urteil ZK 18 298
vom 28. August 2018 Erw. iii. 16.5). Hinsichtlich der Klage sind deshalb anders als
bei der Streitwertberechnung die Streitwerte von Haupt- und Eventualbegehren zu
addieren, was einen Betrag von CHF 25'903'421.70 ergibt. Die Klägerin unterliegt
mit ihrem Hauptbegehren Ziff. 1 sowie mit ihrem Eventualbegehren Ziff. 2 im Um-
fang von CHF 1'103'936.05 (CHF 48'409.05 [USD 54'610.– bei einem Kurs von
0.88645 [www.oanda.com] am 22. Dezember 2020] + CHF 1'055'527.–).
Hinzu kommt der Streitwert der Widerklage. Beim Rechtsbegehren Ziff. 1 unterliegt
die Beklagte sowohl mit ihrem Hauptbegehren als auch mit ihrem Eventualbegeh-
ren. Da es sich wiederum um unterschiedliche Streitgegenstände handelt, sind die
Streitwerte zu addieren, ebenso wie der Streitwert des Rechtsbegehrens Ziff. 3 der
Widerklage. Mit letzterem unterliegt die Beklagte vollständig, einerseits infolge der
vorgenommenen Klagebeschränkung und andererseits (im darüber hinausgehen-
den Umfang) infolge Klageabweisung bzw. Nichteintreten, weshalb eine entspre-
chende Ausscheidung unterbleiben kann. Dies ergibt folgende Berechnung:
Klage: Hauptbegehren Ziff. 1 CHF 12'928'516.– 26.78%
Klage: Eventualbegehren Ziff. 2 CHF 12'974'905.70 26.88%
(davon gutgeheissen: CHF 11'870'969.65 24.59%)
(davon abgewiesen: CHF 1'103'936.05 2.29%)
Widerklage: Hauptbegehren Ziff. 1 CHF 10'941'179.20 22.67%
Widerklage: Eventualbegehren Ziff. 1 CHF 10'326'421.– 21.39%
Widerklage: Begehren Ziff. 3 CHF 1'100'000.– 2.28%
Total CHF 48'271'021.90 100%

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Die Klägerin obsiegt folglich im Umfang von 70.93% (24.59% + 22.67% + 21.39%
+ 2.28%) und unterliegt im Umfang von 29.07%. Die Gerichtskosten sind somit im
Betrag von CHF 148'953.– der Beklagten und im Betrag von CHF 61'047.– der Klä-
gerin aufzuerlegen und aus den geleisteten Kostenvorschüssen zu decken.
10.2. Parteientschädigung
10.2.1. Auch die Parteientschädigungen werden grundsätzlich nach Obsiegen und
Unterliegen auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Die
Höhe der Parteientschädigung richtet sich nach der Anwaltsgebührenverordnung
vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die Gebühr
bemisst sich im Zivilprozess nach dem Streitwert bzw. dem tatsächlichen Streitin-
teresse, der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand des Anwalts sowie
der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Diese Grundgebühr ist mit der
Begründung oder Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Die
ordentliche Parteientschädigung beträgt vorliegend rund CHF 181'480.–, ausge-
hend vom vorgenannten Streitwert von CHF 25'016'084.90 (§ 4 Abs. 1 AnwGebV).
Für die durchgeführte Vergleichsverhandlung, für die zweite Rechtsschrift sowie für
die Noveneingaben (bzw. die Stellungnahmen dazu) ist sodann ein Zuschlag von
insgesamt rund 50% vorzunehmen (§ 11 Abs. 2 AnwGebV), was eine Parteient-
schädigung von CHF 272'220.– ergibt. Die Beklagte unterliegt im Umfang von
70.93% und obsiegt im Umfang von 29.07%. Folglich hat sie der Klägerin eine auf
41.86% reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von CHF 113'951.30 zu be-
zahlen.
10.2.2. Bezüglich des Antrags der Klägerin auf Zusprechung der Parteientschädi-
gung zuzüglich Mehrwertsteuer ist grundsätzlich auf das Kreisschreiben des Ober-
gerichtes vom 17. Mai 2006 hinzuweisen. Demgemäss hat eine mehrwertsteuer-
pflichtige Partei, welche den Mehrwertsteuerzuschlag beantragt, die Umstände,
welche einen (vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten und belegen.
Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch, wenn die Gegenseite
gegen den Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzusatzes nicht opponiert
(BGer-Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 Erw. 4.5). Die Klägerin macht geltend,
sie sei zwar mehrwertsteuerpflichtig, könne aber lediglich einen jährlich zu bestim-

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menden und variierenden Prozentsatz der Vorsteuern abziehen; im Jahr 2020 sei
dieser Prozentsatz bei 23.76% gelegen (act. 30 N. 929 ff.). Dies blieb seitens der
Beklagten unbestritten (vgl. act. 40 N. 1141), weshalb für das Jahr 2020 darauf
abzustellen ist. Die Beklagte wies in der Duplik zu Recht darauf hin, dass die Klä-
gerin hinsichtlich des Prozentsatzes für die Jahre ab 2021 keine Behauptungen
aufstellt. Dies hat die Klägerin daraufhin auch nicht mehr nachgeholt (vgl. act. 56
N. 957). Entsprechend kann ihr nur auf demjenigen Teil der Parteientschädigung
der (reduzierte) Mehrwertsteuerzuschlag gewährt werden, welcher auf im Jahr
2020 angefallenen Aufwand der Rechtsvertretung entfällt. Es handelt sich dabei um
den Aufwand für die Klageschrift, welcher durch die Grundgebühr entschädigt wird.
Der Mehrwertsteuersatz betrug 7.7%. Der Klägerin ist somit auf zwei Dritteln der
reduzierten Parteientschädigung (100% Grundgebühr gegenüber 50% Zuschlag für
weitere Rechtsschriften und die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung) ein
Mehrwertsteuerzuschlag von CHF 4'459.65 (CHF 113'951.30 x 0.077 x 0.7624 x
2/ ) zuzusprechen. Dies ergibt eine reduzierte Parteientschädigung von
3
CHF 118'410.95 inkl. MwSt.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Das Rechtsbegehren Ziff. 3 der Widerklage wird im Umfang der Aufzeich-
nungen der über die Festnetznummer von C._____ (+2) geführten Gesprä-
che, der Protokolle des Bloomberg Chats zwischen C._____ und D._____
sowie der E-Mails von und an die Geschäftsemailadresse von C._____ (...)
zufolge Rückzugs als erledigt abgeschrieben.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin USD 13'391'584.– zuzüglich Zins
von 4.45% ab dem 1. April 2020 zu bezahlen.

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Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 210'000.–.
4. Die Kosten werden im Umfang von CHF 61'047.– der Klägerin auferlegt und
aus den von ihr geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt.
Die Kosten werden im restlichen Umfang von CHF 148'953.– der Beklagten
auferlegt und aus den von ihr geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 118'410.95 inkl. MwSt. zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 14'074'905.70.
Zürich, 1. Juli 2024
Handelsgericht des Kantons Zürich
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. Claudia Bühler Dario König