zh_handelsgericht · HE240174 · 2025-01-06 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE240174-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie
Gerichtsschreiber Dr. Pierre Heijmen
Urteil vom 6. Januar 2025
in Sachen
A._____ [Stiftung],
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B.______ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfall zu befehlen bzw. dies sei so zu verpflichten, fol-
gende ihr belegten Räume und Flächen in der Liegenschaft,
C._____-strasse …, … Zürich, unverzüglich ordnungsgemäss ge-
räumt und gereinigt zu verlassen und der Klägerin zurückzugeben:
• Bar / Night-Club / Cabaret im Erdgeschoss,
• 4-Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss und
• 1.5-Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss jeweils inklusive Keller-
abteil
• Abstellplatz im Freien
2. Es sei das zuständige Stadtammannamt anzuweisen, den zu erlas-
senden Befehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.1% Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Beklagten."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessgeschichte
Mit eingangs genannten Rechtsbegehren ersuchte die Gesuchstellerin am 23. Ok-
tober 2024 (Datum Poststempel) um Rechtsschutz in klaren Fällen (act. 1). Mit Ver-
fügung vom 25. Oktober 2024 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines
Vorschusses für die Gerichtskosten angesetzt und der Gesuchsgegnerin Gelegen-
heit zur Stellungnahme gegeben (act. 4). Der Kostenvorschuss wurde innert einmal
erstreckter Frist geleistet (act. 6; act. 8). Mit Verfügung vom 21. November 2024
wurde der Gesuchsgegnerin eine neue Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungs-
gesuch angesetzt (act. 11), da die Verfügung vom 25. Oktober 2024 nur der Ge-
suchsgegnerin persönlich zugestellt wurde (act. 5/2), obwohl diese Verfügung auch
dem Anwalt hätte zugestellt werden müssen (Art. 137 ZPO). Mit Eingabe vom
30. Dezember 2024 teilte die Gesuchsgegnerin innert einmal erstreckter Frist mit,
auf eine Stellungnahme zu verzichten (act. 13; act. 15). Das Verfahren ist spruch-
reif.

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2. Formelles
2.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsge-
richts des Kantons Zürichs ist gegeben (Art. 33 ZPO sowie Art. 6 ZPO i.V.m. § 44
lit. b und § 45 lit. d GOG; BGE 142 III 515 E. 2.2; act. 3/II-III).
2.2. Ein rechtshängiges Kündigungsanfechtungsverfahren steht einem Auswei-
sungsverfahren nicht entgegen; die Voraussetzungen von Art. 257 Abs. 1 ZPO be-
ziehen sich auch auf die vorfrageweise Prüfung der Gültigkeit der Kündigung des
Mietvertrages (BGE 141 III 262 E. 3.2 f. S. 263 ff.).
3. Rechtschutz in klaren Fällen
Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summarischen
Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und
die Rechtslage klar ist (lit. b).
4. Beurteilung
4.1. Sachverhalt
Im Jahr 2005 schloss der damalige Eigentümer (als Vermieter) mit der Gesuchs-
gegnerin (als Mieterin) insgesamt vier Mietverträge betreffend die streitgegenständ-
lichen Räumlichkeiten (act. 3/1-4). Die Mietzinsen waren jeweils monatlich im Vor-
aus auf den Ersten eines Monats zu bezahlen (act. 1 Rz. 9 ff.). Mit Vereinbarung
vom 1. Juli 2022 wurde der monatliche Mietzins für alle angemieteten Flächen auf
insgesamt CHF 11'297.– (brutto) festgesetzt (act. 1 Rz. 13). Mit aussergerichtli-
chem Vergleich vom 1. Juli 2022 einigten sich der damalige Eigentümer und die
Gesuchsgegnerin, sämtliche Mietverträge per 31. Dezember 2023 zu beenden. Im
Juli 2022 erwarb die Klägerin die streitgegenständlichen Mietobjekte. Mit Nachtrag
vom 22. November 2023 einigten sich die Parteien, sämtliche Mietverhältnisse fort-
zusetzen (act. 1 Rz. 14; act. 3/5-6). Nachdem die Gesuchsgegnerin den Mietzins
für den Monat Juli 2024 nicht bezahlt hatte, mahnte die Gesuchstellerin die Ge-
suchsgegnerin mit Schreiben vom 12. Juli 2024 ab und setzte ihr eine Frist von 30
Tagen ab Erhalt des Mahnschreibens an, um den Ausstand zu bezahlen. Die Mah-
nung wurde mit der Androhung verbunden, dass das Mietverhältnis ausserordent-

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lich im Sinne von Art. 257d OR gekündigt werde, für den Fall, dass die Gesuchs-
gegnerin den offenen Betrag innert der angesetzten Frist nicht oder nicht vollstän-
dig bezahlt. Das Schreiben wurde von der Gesuchsgegnerin am 19. Juli 2024 in
Empfang genommen (act. 1 Rz. 15; act. 3/7-8). Innert der angesetzten Frist hat die
Gesuchsgegnerin die ausstehende und abgemahnte Mietzinsforderung nicht be-
zahlt. Mit amtlichem Kündigungsformular vom 27. August 2024 kündigte die Ge-
suchstellerin das Mietverhältnis androhungsgemäss unter Hinweis auf den Zah-
lungsverzug im Sinne von Art. 257 OR mit Wirkung auf den 30. September 2024.
Die Einschreibesendung wurde von der Gesuchsgegnerin am 28. August 2024 in
Empfang genommen (act. 1 Rz. 16; act. 3/9). Die Gesuchsgegnerin verweigert
nach wie vor die Rückgabe der streitgegenständlichen Mietobjekte (act. 1 Rz. 17).
Der Sachverhalt ist unbestritten. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Rechtslage klar
ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO).
4.2. Rechtslage
Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Geset-
zes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt
und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III
123 E. 2.1.2; BGE 141 III 23 E. 3.2). Bei Zahlungsrückstand der Mieterin kann ihr
die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr androhen, dass bei un-
benütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt
bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Sie
beginnt mit dem Zugang des Schreibens bei der Mieterin. Bezahlt die Mieterin nicht
fristgerecht, so kann die Vermieterin das Mietverhältnis fristlos, bei Geschäftsräu-
men mit einer Frist von mindestens 30 Tage, auf Ende eines Monats kündigen
(Art. 257d Abs. 2 OR). Nach beendetem Mietverhältnis muss die Sache gemäss
Art. 267 Abs. 1 OR der Vermieterin zurückgegeben werden. Gleichzeitig hat, wer
Eigentümer einer Sache ist, das Recht, sie gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB von
jedem, der sie ihm vorenthält, heraus zu verlangen und jede ungerechtfertigte Ein-
wirkung abzuwehren.

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Aufgrund des Zahlungsrückstands der Gesuchsgegnerin für den Mietzins des Mo-
nats Juli 2024 hat ihr die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 12. Juli 2024 eine Zah-
lungsfrist von 30 Tagen angesetzt, mit der Androhung der ausserordentlichen Kün-
digung des Mietverhältnisses. Dieses Schreiben wurde von der Gesuchsgegnerin
am 19. Juli 2024 in Empfang genommen und gilt damit als ihr zugestellt (act. 3/7).
Die Zahlungsfrist von 30 Tagen lief somit bis am 20. August 2024. Nach unbenutz-
tem Ablauf der Zahlungsfrist kündigte die Gesuchstellerin das Mietverhältnis mit
amtlichem Kündigungsformular vom 27. August 2024. Das Kündigungsschreiben
wurde ihr am 28. August 2024 zugestellt (act. 3/9). Das Mietverhältnis wurde dem-
nach form- und fristgerecht per 30. September 2024 beendet. Die Gesuchsgegne-
rin hat der Gesuchstellerin die streitgegenständlichen Mietobjekte indessen bis an-
hin nicht ordnungsgemäss zurückgegeben, obwohl die Gesuchstellerin gemäss
Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB einen Rückgabeanspruch hat.
Die Rechtslage ist klar. Die Gesuchsgegnerin hat das Mietobjekt unverzüglich ord-
nungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zurück-
zugeben.
5. Vollstreckungsmassnahmen
Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen
an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). Dabei können gemäss Art. 343
Abs. 1 ZPO bei einem Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun direkte oder
indirekte Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden.
Auch gegen die von der Gesuchstellerin beantragten Vollstreckungsmassnahmen
ist nichts einzuwenden. Sie verlangt, dass die zuständige Vollzugsbehörde anzu-
weisen sei, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen ihrerseits
zu vollstrecken. Vollstreckbar sind Urteile des Handelsgerichts schon mit deren
Ausfällung bzw. Mitteilung an die Parteien (BGE 142 III 738 E. 5.5.4), zumindest
bis das Bundesgericht einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung er-
teilt. Eine Aufschiebung der Zwangsvollstreckung zur Ermöglichung des freiwilligen
Vollzugs ist vorliegend nicht gerechtfertigt, zumal sich die Gesuchsgegnerin bereits
über mehrere Monate unrechtmässig in den Räumlichkeiten der Gesuchstellerin

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befindet und aufgrund ihres Verhaltens auch nicht davon ausgegangen werden
kann, dass sie diese innert nützlicher Frist freiwillig verlassen würde. Damit sind die
vorliegend angemessenen Vollstreckungsmassnahmen ohne Übergangsfrist anzu-
ordnen. Die zuständige Vollzugsbehörde, das Stadtammannamt Zürich …, ist da-
her anzuweisen, den Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes
Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.
6. Kosten-und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Gesuchsgegnerin kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und
richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 67'782.–, was
sechs Monatsmieten entspricht (BGE 144 III 346 ff. E. 1.2; vgl. act. 1 Rz. 8;
act. 3/1), beträgt die Grundgebühr rund CHF 7'000.– (§ 4 Abs.1 GebV OG). In An-
wendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG sind die Ge-
richtskosten auf CHF 4'200.– festzusetzen. Die Kosten sind der Gesuchsgegnerin
aufzuerlegen und vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor-
schuss zu decken. Der Gesuchstellerin ist das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgeg-
nerin einzuräumen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Höhe der Anwaltsgebühr bestimmt sich nach der Verordnung des Obergerichts
über die Anwaltsgebühren (AnwGebV). Der Anspruch auf die Gebühr entsteht mit
der Erarbeitung der Begründung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AnwGebV). Sie richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden
Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr rund
CHF 8'600.–. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 sowie § 9 AnwGebV ist die
Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung
von CHF 5'200.– zu bezahlen. Die Gesuchstellerin hat die Zusprechung der Mehr-
wertsteuer beantragt (act. 1 S. 2 und Rz. 29), jedoch nicht nachgewiesen, dass sie
die auf das Anwaltshonorar bezahlte Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuerabzug gel-

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tend machen kann, weshalb ihr der beantragte Mehrwertsteuerzusatz nicht zuzu-
sprechen ist (Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).
Das Einzelgericht erkennt:
1. Der Gesuchsgegnerin wird befohlen, die von ihr gemieteten Räumlichkeiten
(Bar / Night-Club / Cabaret im Erdgeschoss, 4-Zimmer-Wohnung im 1. Ober-
geschoss, 1.5-Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss, Abstellplatz im Freien)
in der Liegenschaft C._____-strasse …, … Zürich, unverzüglich ordnungsge-
mäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zu überge-
ben.
2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dispo-
sitiv-Ziffer 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin
zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin
vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 4'200.– festgesetzt.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Gesuchsgegnerin aufer-
legt. Sie werden vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kosten-
vorschuss gedeckt, wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die Ge-
suchsgegnerin eingeräumt wird.
5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung von CHF 5'200.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin im Doppel für
sich und zuhanden des Stadtammannamt Zürich … sowie unter Beilage eines
Doppels von act. 15.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde

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richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-
sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 67'782.–.
Zürich, 6. Januar 2025
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Pierre Heijmen