zh_handelsgericht · HE180312 · 2018-09-06 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180312-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber
Christian Markutt
Urteil vom 6. September 2018
in Sachen
ARGE A._____ AG / B._____ AG bestehend aus:
1. A._____ AG,
2. B._____ AG,
Gesuchstellerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
AG C._____,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, zulasten der Be-
klagten auf dem Grundstück Grundbuch Blatt 1, Kataster 2,
EGRID 3, E._____ [Quartier], F._____-Strasse in Zürich ein Bau-
handwerkerpfandrecht zugunsten der Klägerinnen für die Pfand-
summe von CHF 109'685.50 zuzüglich Zins von 5% auf
CHF 95'548.40 ab dem 16. Juni 2018 und auf CHF 14'137.10 ab
dem 22. Juli 2018 vorläufig als Vormerkung einzutragen.
2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem
Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im
Grundbuch mitzuteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten
der Beklagten."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 19. Juli 2018 (Datum Poststempel) reichten die Gesuchstellerinnen hierorts
das Gesuch mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 3/1-14). Mit Verfügung
vom 20. Juli 2018 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegenpar-
tei entsprochen und das Grundbuchamt D._____ wurde angewiesen, das bean-
tragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Mit Eingabe vom
23. August 2018 nahm die Gesuchsgegnerin – innert erstreckter Frist – Stellung
und beantragte, es sei festzustellen, dass sie mit der Zahlungsgarantie Nr. … der
St. Galler Kantonalbank vom 30. Juli 2018 eine hinreichende Sicherheit im Sinne
von Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet habe, womit die vorläufige Eintragung des ent-
sprechenden Bauhandwerkerpfandrechtes vollumfänglich zu löschen sei (act. 7;
act. 12 u. 14-15). Mit Verfügung vom 24. August 2018 wurde den Gesuchstelle-
rinnen die Möglichkeit gewährt, sich zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin so-
wie insbesondere zur Frage der hinreichenden Sicherheit im Sinne von Art. 839
Abs. 3 ZGB zu äussern (act. 16). Die Gesuchstellerinnen nahmen hierzu mit Ein-
gabe vom 3. September 2018 rechtzeitig Stellung und führten aus, sie seien mit
der angebotenen Sicherheit einverstanden, weshalb das Gericht – unter Auferle-

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gung der Gerichts- und Parteikosten zulasten der Gesuchsgegnerin – ersucht
werde, das entsprechende Bauhandwerkerpfandrecht löschen zu lassen (act. 18).
2. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
2.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
Nach den – einstweilen (vgl. act. 12 Ziff. 5) – unbestrittenen Darstellungen der
Gesuchstellerinnen haben diese für das Projekt "MFH G._____", mithin auf einem
Grundstück der Gesuchsgegnerin an der F._____-Strasse … in Zürich, Baumeis-
terarbeiten, d.h. namentlich Aushubarbeiten, Sicherungen, Spriessungen, Ortbe-
tonbau etc., erbracht (act. 1 Rz. 5 ff.). Die letzten (pfandberechtigten) Arbeiten
seien am 10. April 2018 ausgeführt worden (act. 1 Rz. 8 ff.). Die zur Zeit noch of-
fene Forderung beziffern die Gesuchstellerinnen auf insgesamt CHF 109'685.50
(act. 1 Rz. 11).
2.2. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst

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unwahrscheinlich ist. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechts-
lage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484;
Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394 ff. bzw. SCHUMACHER, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 609 ff.; ZOBL,
Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982)
II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1).
2.3. Würdigung
Gemäss den schlüssigen und (einstweilen) unbestrittenen Darstellungen der Ge-
suchstellerinnen sind die Voraussetzungen zur vorläufigen Eintragung des Pfand-
rechtes ausreichend glaubhaft gemacht (zum Einwand der Sicherheit i.S.v.
Art. 839 Abs. 3 ZGB vgl. sogleich nachfolgend Ziff. 3).
3. Hinreichende Sicherheit
3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die
angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die
Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die
Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszin-
sen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N. 1254 ff.). Mit Leistung einer hinrei-
chenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv
bestellt wird, andernfalls auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen ist.
Mit der Gesuchsantwort vom 23. August 2018 hat die Gesuchsgegnerin eine Zah-
lungsgarantie eingereicht und beantragt, es sei festzustellen, dass mit dieser eine
definitive hinreichende Sicherheit geleistet worden sei (act. 12; act. 14; Prot. S. 6).

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Die Gesuchstellerinnen erachten diese Sicherheit als hinreichend im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 ZGB und beantragen, es sei ihnen diese auszuhändigen (act. 18).
3.2. Infolge der anerkanntermassen hinreichenden Sicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB ist die Löschung der bereits erfolgten vorläufigen Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen (BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/
840 N. 11). Demgemäss ist das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das vorläu-
fig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach Ablauf der Rechtsmittelfrist –
zu löschen. Ausserdem ist die Obergerichtskasse entsprechend anzuweisen,
wiederum nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist, das Original der Zah-
lungsgarantie Nr. … der St. Galler Kantonalbank vom 30. Juli 2018 (act. 14) an
die Gesuchstellerinnen herauszugeben.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Wesentliche Parteistandpunkte
In ihrer Eingabe vom 23. August 2018 beantragte die Gesuchsgegnerin, die Pro-
zesskosten seien den Gesuchstellerinnen aufzuerlegen (act. 12: Antrag Ziff. 4).
Zur Begründung führte sie an, die Parteien hätten wegen des Werkpreises und
Mängeln seit längerem Differenzen. Sie habe den Gesuchstellerinnen am 20. Juni
2018 ein Vergleichsangebot unterbreitet, welches diese abgelehnt hätten. Auf-
grund ihres Bestrebens zur einvernehmlichen Lösung der Sache sowie der 4 Mo-
nate Frist, hätte sie erwarten können, dass die Gesuchstellerinnen rechtzeitig eine
Zahlungsgarantie fordern würden. Das vorliegende Verfahren hätte daher ohne
Weiteres vermieden werden können. Sie selber habe keinen Anlass gehabt, ih-
rerseits eine Zahlungsgarantie zu offerieren, sei sie doch, was auch den Gesuch-
stellerinnen bekannt sei, solvent genug, um allfällige Forderungen zu begleichen
(act. 12 Rz. 6; act. 15).
Die Gesuchstellerinnen stellen sich auf den Standpunkt, das von der Gesuchs-
gegnerin vorgelegte Vergleichsangebot vom 20. Juni 2018 sei nicht annehmbar
gewesen. Sie seien zudem nicht verpflichtet gewesen, vor der Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes eine Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB zu

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fordern; es sei die Gesuchsgegnerin gewesen, welche das Gespräch verweigert
habe (act. 18).
4.2. Würdigung
Nachdem die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechtes an sich gegeben sind (vgl. oben Ziff. 2.3.) – abgesehen davon, dass eine
hinreichende Sicherheit geleistet wurde – wäre vorliegendes Gesuch gutzuheis-
sen, womit die Gesuchsgegnerin als unterliegende Partei zu betrachten ist
(Art. 106 Abs. 1 ZPO) und ihr ausgangsgemäss die Prozesskosten aufzuerlegen
sind. Die Vorbringen der Gesuchsgegnerin vermögen hingegen nicht zu überzeu-
gen. So ist nicht erkennbar, inwiefern die Gesuchstellerinnen hätten verpflichtet
sein sollen, vorerst eine einvernehmliche Lösung der Sache zu finden. Weiterun-
gen hierzu erübrigen sich und es besteht kein Anlass, von den Verteilungsgrund-
sätzen abzuweichen.
4.3. Höhe der Prozesskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 109'685.50 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
und § 10 Abs. 1 GebV OG auf CHF 2'300.– festzusetzen ist.
Ausserdem ist den Gesuchstellerinnen in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie
§ 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 4'000.– zuzu-
sprechen. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zu-
zusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksich-
tigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht
im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädi-
gung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausser-
gewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Urteil des
Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76;

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SJZ 101 [2005] S. 531 ff.). Die Gesuchstellerinnen fordern eine
Parteientschädigung "[…] inkl. MwSt.) […]" (Rechtsbegehren-Ziff. 3 [act. 1 S. 2)].
Sie behaupten keine für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aus-
sergewöhnlichen Umstände. Daher ist den Gesuchstellerinnen die Parteientschä-
digung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die Gesuchsgegnerin mit der Zahlungsgarantie
Nr. … der St. Galler Kantonalbank vom 30. Juli 2018 (act. 14) hinreichende
Sicherheit geleistet hat für die von den Gesuchstellerinnen zur Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung.
2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Juli
2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist – vollumfänglich zu löschen
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID 3,
Stadtquartier E._____, F._____-Strasse …,
für eine Pfandsumme von CHF 109'685.50 nebst Zins zu 5 % auf
CHF 95'548.40 seit 16. Juni 2018 und Zins zu 5 % auf CHF 14'137.10 ab
22. Juli 2018.
3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Zahlungs-
garantie Nr. ... der St. Galler Kantonalbank vom 30. Juli 2018 (act. 14) –
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerinnen
herauszugeben.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'300.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.

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6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchstellerinnen eine Partei-
entschädigung von CHF 4'000.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge eines Doppels von act. 18, sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechts-
mittelfrist an das Grundbuchamt D._____ und an die Obergerichtskasse des
Kantons Zürich.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 109'685.50.
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 6. September 2018
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Christian Markutt