zh_handelsgericht · HG160244 · 2018-09-26 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG160244-O U/jo
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter
Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Attila Mathé,
Thomas Fischer und Rony Müller sowie der Gerichtsschreiber
Leonard Suter
Urteil vom 26. September 2018
in Sachen
A._____ LIMITED,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____
gegen
B._____,
Beklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 652'900.00 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 23. Juni 2015 zu bezahlen, unter Vorbehalt des
Nachklagerechts sowie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl.
MwSt.) zu Lasten des Beklagten."
Anträge des Beklagten:
(act. 28)
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit auf diese über-
haupt einzutreten ist.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt.
zu Lasten der Klägerin."
Sachverhalt und Verfahren
A. Parteien/Beteiligte und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine zypriotische Gesellschaft ("Limited Liability Company") mit
Sitz in Nikosia, welche sich im Konkurs der C._____ AG (nachfolgend C._____-
AG) Verantwortlichkeits- und Schadenersatzansprüche gegenüber dem ehemali-
gen Geschäftsführer der C._____-AG, dem Beklagten, hat abtreten lassen
(act. 1 Rz 2, act. 12 Rz 16; act. 3/2; act. 3/4; act. 3/5).
Der Beklagte, Wohnsitz in D._____, war Mitgründer der C._____-AG und zu-
nächst Mitglied des Verwaltungsrats, bevor er im Mai 2012 einzelzeichnungsbe-
rechtigter Geschäftsführer der C._____-AG wurde. Nachdem der Beklagte am
23. September 2015 seinen Austritt aus der C._____-AG erklärt hatte, schied er
am 5. Oktober 2015 formell aus der Gesellschaft aus (act. 1 Rz 3; act. 12 Rz 19
und 192; act. 3/3; act. 3/19).
Die C._____-AG war eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in … [Ortschaft],
welche die Forschung, Entwicklung, Produktion und den Verkauf von …-
Technologien … für die Sportindustrie und … bezweckt. Mit Urteil vom
tt.mm.2015 des Bezirksgerichts Zürich wurde über die C._____-AG der Konkurs

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eröffnet und am tt.mm.2016 wurde die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht.
Im vorliegend relevanten Zeitraum waren die Mitglieder des Verwaltungsrates der
C._____-AG E._____, F._____ und G._____, wobei Letzterer als Verwaltungs-
ratspräsident amtete (act. 3/3).
Die H._____ I.K.E. in Liquidation (nachfolgend H._____) ist eine griechische Ge-
sellschaft mit Sitz in Athen, Griechenland, welche am tt.mm.2014 im "General
Commercial Registry Office of the Athens Chamber of Tradesmen" registriert
wurde und sich seit dem 29. Februar 2016 in Liquidation befindet (act. 1 Rz 20;
act. 19 Rz 39; act. 3/10). Der Beklagte und seine Schwester, I._____, besassen
seit der Gründung der H._____ jeweils 50% der Anteile. I._____ war zudem die
Geschäftsführerin der H._____ (act. 1 Rz 21; act. 12 Rz 24 und 32).
B. Unbestrittener Sachverhalt
Im Zentrum des von der C._____-AG verfolgten Zwecks standen die Entwicklung
und der Verkauf von Sensoren, welche verschiedene Körperfunktionen messen
konnten; etwa die Körpertemperatur, Beschleunigungswerte oder die Atmungs-
kurve bei sportlicher Betätigung. Mittels dafür entwickelter Software war es zudem
möglich, die gesammelten biometrischen Daten der Träger der Sensoren auf ein
Datenendgerät hochzuladen und auszuwerten (act. 1 Rz 35, act. 19 Rz 74;
act. 12 Rz 6; act. 20/3).
Während die J._____ SA (nachfolgend J._____) die Hardware der Produkte der
C._____-AG – nämlich die Sensoren – entwickelte, schloss die C._____-AG für
die Softwareentwicklung insbesondere Verträge mit der K._____ AG (nachfolgend
K._____-AG) und der L._____ (nachfolgend L._____) (act. 12 Rz 53; 19 Rz 130).
Ab Mai 2014 wurde die Zusammenarbeit mit den genannten Softwareunterneh-
men nicht mehr weitergeführt (act. 12 Rz 25 ff.; act. 19 Rz 73, 84 und 163).
Im Namen der C._____-AG schloss der Beklagte einen vom 6. Juni 2013 datie-
renden Vertrag ("Technical Development Agreement", nachfolgend Development
Agreement) mit der H._____, wobei die H._____ zu diesem Zeitpunkt noch nicht
gegründet worden war. Wesentlicher Inhalt des Vertrages war die Entwicklung

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und Lizenzierung von Software für die Produkte der C._____-AG durch die
H._____ (act. 1 Rz 19 ff.; act. 3/9).
Im Zeitraum von Juni 2014 bis Mai 2015 stellte die H._____ 16 Rechnungen im
Gesamtumfang von EUR 652'900.00, welche von der C._____-AG vollumfänglich
beglichen wurden. Konkret handelt es sich dabei um folgende Rechnungen
(act. 1 Rz 44; act. 3/20):
Datum Angebliche Leistung Betrag
06. Juni 2014 Human resources / Administration EUR 38'300.00
/ Website media materials
25. Juni 2014 Human resources / Administration EUR 39'000.00
25. Juni 2014 Cost of computer equipment - EUR 7'000.00
Software licences
24. Juli 2014 Human resources / Administration EUR 51'000.00
/ Summer holiday payment (simi-
lar to christmas & easter payment)
13. August 2014 Human resources / Administration EUR 48'100.00
/ Cost of computer equipment –
Software licences
24. September 2014 Software development services / EUR 37'100.00
under technical development
agreement
29. Oktober 2014 Software development services / EUR 42'500.00
under technical development
agreement
25. November 2014 Software development services / EUR 43'500.00
under technical development
agreement
4. Dezember 2014 Software development services / EUR 34'000.00
under technical development
agreement
13. Dezember 2014 Software development services / EUR 45'300.00

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under technical development
agreement
22. Januar 2015 Software development services / EUR 45'900.00
under technical development
agreement
18. Februar 2015 Software development services / EUR 48'900.00
under technical development
agreement
20. März 2015 Software development services / EUR 24'950.00
under technical development
agreement
20. März 2015 Software development services / EUR 49'250.00
under technical development
agreement
16. April 2015 Software development services / EUR 48'600.00
under technical development
agreement
20. Mai 2015 Software development services / EUR 49'500.00
under technical development
agreement
Total: EUR 652'900.00
Weitere Rechnungen der H._____ vom 25. Juni 2015, 23. Juli 2015, 18. August
2015 und 31. August 2015 in der Gesamthöhe von EUR 173'475.00 wurden von
der C._____-AG nicht bezahlt (act. 12 Rz 11; act. 3/26).
Am 11. Juni 2014 schloss die Klägerin als Darlehensgeberin einen Darlehensver-
trag mit der C._____-AG ab, welcher sie zur Hauptgläubigerin der C._____-AG
machte. Die C._____-AG deckte ihren Finanzbedarf hauptsächlich durch entspre-
chendes Darlehen (act. 12 Rz 16; act. 19 Rz 20 und 27; act. 14/1). Im Verlaufe
des Frühjahrs 2015 geriet die C._____-AG in finanzielle Schieflage, wobei die
Parteien verschiedene Gründe dafür aufführen. Unbestrittenermassen bedurfte
die C._____-AG jedoch neuer Finanzmittel, da von der Klägerin keine weiteren
Darlehen in Aussicht gestellt wurden (act. 12 Rz 145 ff.; 19 Rz 183). Der Suche

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nach neuen Investoren war jedoch kein Erfolg beschieden, sodass letztendlich am
23. November 2015 der Konkurs über die C._____-AG eröffnet wurde (act. 19
Rz 188).
C. Wesentliche Parteistandpunkte
a. Standpunkte der Klägerin
Die Klägerin wirft dem Beklagten im Wesentlichen vor, er habe im Namen der
C._____-AG mit der H._____ das Development Agreement abgeschlossen, wel-
ches extrem einseitig zu Gunsten der H._____ ausgestaltet gewesen sei. Basie-
rend auf dem Development Agreement habe er sodann geschäftlich unbegründe-
te Zahlungen im Umfang von EUR 652'900.00 an die H._____ geleistet und der
C._____-AG damit einen Schaden in dieser Höhe verursacht (act. 19 Rz 197 f.).
Da der Beklagte zusammen mit I._____ alle Anteile der H._____ besessen und
dies dem Verwaltungsrat der C._____-AG nicht offengelegt habe, habe er sich bei
Abschluss und Durchführung des Development Agreements in einem schweren
Interessenkonflikt befunden und daher seine Pflichten als Geschäftsführer der
C._____-AG verletzt (act. 1 Rz 58).
b. Standpunkte des Beklagten
Der Beklagte bestreitet, mit dem Abschluss des Development Agreements eine
Pflichtverletzung begangen zu haben. Zum einen sei der Vertragsschluss für die
C._____-AG vorteilhaft gewesen, so dass der formale Interessenkonflikt des Be-
klagten zu keiner Pflichtverletzung geführt habe. Darüber hinaus habe der Verwal-
tungsrat der C._____-AG das Development Agreement genehmigt, weshalb ein
allfälliger Interessenkonflikt ohnehin unbeachtlich sei. Auch habe die H._____ für
die C._____-AG werthaltige Softwareprodukte entwickelt und andere Dienstleis-
tungen erbracht, so dass der C._____-AG durch die Bezahlung der Rechnungen
der H._____ kein Schaden entstanden sei (act. 12 Rz 60 ff., 80 ff., 154 ff. und
162; act. 28 Rz 15 ff. und 19 ff.).
c. Weitere Behauptungen

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Ergänzend wird auf die weiteren Behauptungen in den Schriftsätzen der Parteien
(act. 1; act. 12; act. 19; act. 28; act. 35; act. 38; act. 41; act. 46) Bezug genom-
men, soweit diese für die Entscheidungsfindung wesentlich sind.
D. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 10. November 2016 (Datum Poststempel) die vorliegende
Klage ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten von
CHF 25'000.– leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 9). Die Klageantwort des Be-
klagten vom 8. Februar 2017 wurde innert angesetzter Frist eingereicht (act. 10;
act. 12). Im weiteren Verlauf des Prozesses wurde der zweite Schriftenwechsel
angeordnet (act. 17). Sowohl die Replik vom 26. Mai 207 als auch die Duplik vom
2. Oktober 2017 ergingen rechtzeitig (act. 19; act. 28). Daraufhin reichte die Klä-
gerin mit Eingabe vom 30. Oktober 2017 unaufgefordert eine Stellungnahme zu
den "Dupliknoven" ein, zu welcher sich der Beklagte mit Eingabe vom
16. November 2017 seinerseits unaufgefordert vernehmen liess (act. 35; act. 38).
In der Folge reichte die Klägerin mit Eingabe vom 14. Mai 2018 eine Noveneinga-
be ein, welche dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 41;
Prot. S. 14). Sodann ersuchte der Beklagte mit Eingabe vom 23. Mai 2018 um
Fristansetzung zur Stellungnahme zur klägerischen Noveneingabe, was bewilligt
wurde (act. 44). Mit Eingabe vom 22. Juni 2018 nahm der Beklagte schliesslich
innert Frist Stellung zu besagter Noveneingabe, woraufhin entsprechende Stel-
lungnahme der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 46;
Prot. S. 15). Weitere Eingaben ergingen nicht.
Mit Verfügung vom 10. August 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter
Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung ange-
nommen würde (act. 49). Die Klägerin verzichtete innert Frist ausdrücklich auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung, während sich die Beklagte innert Frist
nicht äusserte (act. 51). Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1
ZPO).

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Erwägungen
I.
Formelles
1. Zuständigkeit und anwendbares Recht
Die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgericht des
Kantons Zürich zur Beurteilung der vorliegenden Klage ist gegeben (Art. 2 Abs. 1
LugÜ i.V.m. Art. 151 Abs. 1 IPRG; Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG)
und blieb überdies unbestritten. Die Anwendbarkeit von Schweizer Recht ergibt
sich vorliegend aus Art. 154 Abs. 1 IPRG und wurde auch nicht bestritten.
2. Noveneingaben
2.1. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels oder nach der letzten In-
struktionsverhandlung tritt der sogenannte Aktenschluss ein. Aufgrund dessen
können Noven, d.h. neue Behauptungen und neue Beweisanträge, nur noch unter
den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgetragen
werden; insbesondere sind sie ohne Verzug vorzubringen. Das Gesetz unter-
scheidet zwischen echten und unechten Noven. Erstere sind erst nach Akten-
schluss entstanden, während Letztere zwar bereits vor Aktenschluss vorhanden
waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten.
2.2. Nachdem der Beklagte seine Duplik mit Eingabe vom 2. Oktober 2017
(act. 28) erstattet hatte, trat der Aktenschluss ein. In dessen Nachgang reichte die
Klägerin mit Eingabe vom 30. Oktober 2017 eine Stellungnahme zu den "Dupli-
knoven" ein (act. 35). Soweit sich die Klägerin darin zu den vom Beklagten in der
Duplik eingereichten Beweismitteln act. 29/109-124 äussert, stellen ihre neuen
Behauptungen echte Noven dar, da ihr besagte Beweismittel zuvor nicht bekannt
waren. Angesichts des Umfangs der Duplik wurden die besagten klägerischen
Noven unverzüglich vorgebracht und sind daher vorliegend zu berücksichtigen.

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Anders verhält es sich mit den "aktualisierten Replikbeilagen 3 und 4", welche die
Klägerin mit ihrer Stellungnahme zu den Dupliknoven einreichte (act. 36/3-4). Da-
bei handelt es sich offensichtlich nicht um echte, sondern unechte Noven, da die-
selben Beweismittel im Rahmen der Replik bereits in nahezu derselben Form ein-
gereicht wurden (act. 20/3-4). Da die Beweismittel ohne Weiteres bereits vor dem
Aktenschluss hätten in der vollständigen Form eingereicht werden können, sind
die "aktualisierten Replikbeilagen 3 und 4" vorliegend nicht zu berücksichtigen.
Soweit sich die Klägerin in ihrer Stellungnahme zu den "Dupliknoven" zu den be-
klagtischen Vorbringen bezüglich der fehlenden Aktivlegitimation äussert (siehe
dazu unten unter Ziffer II. 1.2.2.), sind ihre neuen Ausführungen zu berücksichti-
gen. Es handelt sich dabei um rechtliche Ausführungen, welche nicht unter die
sachliche Reichweite der Novenregelung fallen (BSK ZPO-WILLISEGGER,
3. Auflage, Basel 2017, Art. 229 N 21). Dasselbe gilt für die diesbezüglichen neu-
en Ausführungen des Beklagten in seiner Stellungnahme zur klägerischen Dupli-
knoven-Stellungnahme (act. 38).
2.3. Weiter reichte die Klägerin mit Eingabe vom 14. Mai 2018 nach dem Ak-
tenschluss Unterlagen aus der Strafuntersuchung der Staatsanwaltschaft III des
Kantons Zürichs gegen den Beklagten ein, namentlich einen polizeilichen Ermitt-
lungsbericht vom 12. Januar 2018 (act. 41; act. 42/1-4). Mit Blick auf das Datum
des Polizeiberichts handelt es sich dabei ohne Weiteres um ein echtes Novum.
Da es unverzüglich vorgebracht wurde – der Klägerin wurde unbestrittenermas-
sen erst am 3. Mai 2018 Zugang zu den Strafakten gewährt (act. 41) –, ist es zu
berücksichtigen.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2018 liess sich der Beklagte sodann nach bewilligter
Fristansetzung zur besagten klägerischen Noveneingabe vom 14. Mai 2018 ver-
nehmen (act. 46). Soweit der Beklagte darin zum polizeilichen Ermittlungsbericht
Stellung nimmt, ist von unmittelbar vorgebrachten und damit zu berücksichtigen-
den Noven auszugehen. Die neuen Bestreitungen des Beklagten in derselben
Eingabe, welche sich auf klägerische Behauptungen aus der Klage oder Replik
beziehen, stellen jedoch unzulässige unechte Noven dar und sind dementspre-
chend nicht zu berücksichtigen.

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2.4. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die obgenannten nicht zu
berücksichtigen neuen Sachvorbringen ohnehin nicht geeignet gewesen wären,
den vorliegenden Entscheid zu beeinflussen. Ihre Nichtberücksichtigung gereicht
daher keiner Partei zum Nachteil.
3. Beweismittel und Verwertbarkeit
3.1. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung i.S. von Art. 157 ZPO besagt,
dass das Gericht nach frei gebildeter Überzeugung entscheiden darf, ob es eine
Tatsache als bewiesen erachtet oder nicht. In Normalfall ist das Gericht also an
keine Beweisregel gebunden. Ferner gibt es keine Hierarchie der Beweise (DIKE
Kommentar ZPO-LEU, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 157 N 7).
Art. 168 ZPO nennt die zulässigen Beweismittel, mithilfe dieser die Parteien die
rechtserheblichen, streitigen Tatsachen i.S. von Art. 150 Abs. 1 ZPO beweisen
können: Es sind dies Zeugnis, Urkunde, Augenschein, Gutachten, schriftliche
Auskunft, sowie Parteibefragung und Beweisaussage. Auch elektronische Dateien
werden vom Gesetz ausdrücklich als Beweisurkunden qualifiziert. Mit und ohne
Signatur ist eine elektronische Datei eine Urkunde, welche vom Gericht der freien
Beweiswürdigung unterzogen wird. Nur im Bestreitungsfall setzt die Beweistaug-
lichkeit im Rahmen der Beweiswürdigung voraus, dass die Integrität der Daten er-
stellt ist, einschliesslich des Nachweises, dass die Daten von einem bestimmten
Zeitpunkt an nicht mehr verändert wurden (DIKE Kommentar ZPO-MÜLLER,
2. Auflage, Art. 177 N 17).
3.2. Vorliegend macht die Klägerin in Bezug auf einige der vom Beklagten ein-
gereichten Beweisurkunden geltend, diese seien als Beweismittel nicht zuzulas-
sen (act. 19 Rz 157; act. 35 Rz 16 und 22).
Dabei handelt es sich zunächst um diverse Email-Nachrichten, welche vom Be-
klagten als Beweismittel ins Recht gelegt wurden. Die Absender und Empfänger
sind dabei namentlich der Beklagte, I._____, Arbeitnehmer der H._____, sowie
Arbeitnehmer und Vertreter der C._____-AG. Die Klägerin beantragt, die Email-
Nachrichten seien als Beweismittel untauglich und in antizipierter Beweiswürdi-

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gung auszuschliessen, soweit sie von I._____ stammten (namentlich act. 14/59,
61-64, 67 und 68). Es handle sich dabei bloss um private Bestätigungsschreiben
betreffend angeblich erbrachter Leistungen durch die H._____ (act. 19 Rz 158).
Weiter reichte der Beklagte in seiner Duplik unter dem Titel "schriftliche Auskunft"
unterzeichnete Ausführungen ins Recht, die von Personen stammen, welche er
auch als Zeugen offeriert (act. 29/110-112). Es sind dies, soweit vorliegend rele-
vant, Aussagen von E._____ (Verwaltungsratsmitglied der C._____-AG zwischen
2010 und 2015), M._____ (Head of Operations der C._____-AG zwischen 2010
und 2015) und N._____ (Head of Software Development der H._____). Die Kläge-
rin bringt vor, es handle sich dabei mitnichten um schriftliche Auskünfte i.S. von
Art. 190 ZPO. Viel mehr lägen eigens zu Prozesszwecken angefertigte Bestäti-
gungsschreiben vor, welche als Beweismittel nicht zuzulassen seien (act. 35
Rz 16, 22 und 23 ff.).
Sowohl die Email-Nachrichten als auch die "schriftlichen Auskünfte" gehören – in
Abgrenzung zu den sogenannten Dispositivurkunden – zu den Zeugnisurkunden,
einer Art der Beweisurkunden i.S. von Art. 177 ZPO. Zeugnisurkunden enthalten
Aufzeichnungen über das Wissen einer Person von Tatsachen; zu nennen sind
etwa Quittungen, die Geschäftsbuchhaltung oder Bestätigungen aller Art (BK
ZPO-RÜETSCH, Band II, Art. 150-352, Art. 400-406, Art. 177 N 11). Zeugnisurkun-
den ist grundsätzlich mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen; mit ihnen
kann bloss nachgewiesen werden, dass sich der Verfasser der Urkunde im Sinne
der Urkunde geäussert hat. Jedoch gibt die Prozessordnung keine Handhabe da-
für, solchen Urkunden die Beweiskraft abzusprechen. Sie unterliegen der freien
Beweiswürdigung durch das Gericht, wobei bei der Frage nach deren Beweiskraft
die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (DIKE Kommen-
tar ZPO-MÜLLER, 2. Auflage, Art. 177 N 7; WEIBEL, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO), 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 177 N 15; BK ZPO-RÜETSCH,
Band II, Art. 150-352, Art. 400-406, Art. 177 N 11). Der Beweiswert von Zeugnis-
urkunden ist daher sehr unterschiedlich. Beschränkte Beweiskraft kommt auf je-

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den Fall privaten Bestätigungsschreiben zu, in welchen Dritte zuhanden einer
Prozesspartei ihre Wahrnehmungen festhalten.
Bei den vom Beklagten offerierten "schriftlichen Auskünften" handelt es sich, wie
von der Klägerin ausgeführt, um solche privaten Bestätigungsschreiben von offe-
rierten Zeugen, welche sich ausdrücklich auf den vorliegenden Prozess beziehen.
In der Lehre wird teilweise der Standpunkt vertreten, solche Urkunden im Rahmen
zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auszuschliessen (DIKE Kommentar
ZPO-MÜLLER, 2. Auflage, Art. 177 N 7, BSK ZPO-DOLGE, 3. Auflage, Art. 177 N 11
und 12). Tatsächlich kann privaten Bestätigungsschreiben für sich alleine bloss
eine geringe Überzeugungskraft zukommen. Dennoch kann in Verbindung mit
weiteren in die gleiche Richtung weisenden Indizien auf sie abgestellt werden, um
einen bereits gewonnen Eindruck zu bestätigen; es ist ihnen also nicht im vornhe-
rein jegliche Beweiskraft abzusprechen (vgl. BGer 4A_510/2011 vom 22. März
2012, E. 4.2.). Es ist daher darauf zu verzichten, die Duplikbeilagen act. 29/110-
112 aus dem Recht zu weisen. Jedoch ist bei der Beweiswürdigung ihre bloss be-
schränkte Beweiskraft zu beachten.
Anders verhält es sich mit den vom Beklagten eingereichten Email-Nachrichten
(act. 14/59, 61-64, 67 und 68). Zunächst wird die Integrität der Urkunden nicht be-
stritten, eine diesbezügliche Beweisuntauglichkeit muss also nicht geprüft werden.
Weiter liegen keinerlei Hinweise vor, wonach es sich dabei um zu Prozesszwe-
cken angefertigte Urkunden handeln könnte; haben die betreffenden Email-
Konversationen doch zeitlich weit vor dem vorliegenden Prozess stattgefunden
und beziehen sich auch ansonsten in keiner Weise auf einen Prozess. Es ist da-
her kein Grund ersichtlich, eine verminderte Beweiskraft anzunehmen oder die
Urkunden gar aus dem Recht zu weisen.
3.3. Der Beklagte stellt sich seinerseits auf den Standpunkt, der von der Kläge-
rin eingereichte polizeiliche Ermittlungsbericht vom 12. Januar 2018 (act. 42/4) sei
als Beweismittel nicht zuzulassen. Zum einen stelle der Bericht bloss eine Zu-
sammenfassung subjektiver Beobachtungen dar, zum anderen weise er zahlrei-
che Fehler auf (act. 46 Rz 1 f.).

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Zunächst ist es Sache der zuständigen Staatsanwaltschaft und dann allenfalls
des zuständigen Strafgerichts zu überprüfen, inwiefern sich aus dem polizeilichen
Ermittlungsbericht eine strafbare Handlung des Beklagten ableiten lässt. Eine
diesbezügliche Überprüfung ist vom hiesigen (Zivil-)gericht nicht vorzunehmen.
Darüber hinaus ist dem Beklagten zuzustimmen, dass es sich beim Ermittlungs-
bericht um eine Zeugnisurkunde handelt, welche bloss das Wissen und die Auf-
fassung der zuständigen Polizeibeamtin widergibt. Wie bereits oben erläutert, un-
terliegen solche Urkunden jedoch der freien Beweiswürdigung des Gerichts. So-
mit besteht kein Grund, den polizeilichen Ermittlungsbericht aus dem Recht zu
weisen. Er ist daher als Beweismittel zuzulassen.
4. Nichteintretensantrag
In seiner Duplik behauptet der Beklagte, die Klägerin sei aufgrund der Löschung
der C._____-AG im Handelsregister gar nicht zur Geltendmachung der vorliegen-
den Klage legitimiert, weshalb diese abzuweisen sei. Sollte das Gericht jedoch
davon ausgehen, dass es sich bei der fehlenden Prozessstandschaft um das Feh-
len einer Eintretensvoraussetzung handle, so sei auf die Klage eventualiter nicht
einzutreten (act. 28 Rz 7).
Die vom Beklagten geltend gemachte Problematik berührt je nach Ansicht die Ak-
tivlegitimation und/oder die Prozessführungsbefugnis der Klägerin. Indes ist die
Unterscheidung vorliegend nicht von Relevanz, da den entsprechenden Vorbrin-
gen des Beklagten ohnehin nicht zu folgen ist. Die diesbezüglichen Erwägungen
sind daher unter dem Titel der Aktivlegitimation vorzunehmen (siehe nachfolgend
unter Ziffer II. 1.2.2).
II.
Materielles
1. Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit
1.1. Grundsatz

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Die Klägerin stützt ihre Klage vorliegend auf die aktienrechtliche Verantwortlich-
keit i.S. von Art. 754 OR. Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der
Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der
Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für
den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verlet-
zung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzungen einer
Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit sind demnach das Vorliegen ei-
nes Schadens, einer Pflichtverletzung, des natürlichen und adäquaten Kausalzu-
sammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschul-
dens.
Entsprechend der allgemeinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die
Art. 754 ff. OR gehören, obliegt es dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente
des Verantwortlichkeitsanspruchs zu substantiieren und zu beweisen (BGer
4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 3.1; BGer 4A_462/2009 vom 16. März 2010,
E. 2).
1.2. Aktivlegitimation der Klägerin
1.2.1. Klägerin als Prozessstandschafterin der Gläubigergesamtheit
Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen
hängt von der Art des erlittenen Schadens ab. Die Rechtsprechung unterscheidet
zwischen unmittelbarem Schaden der Gläubiger oder Aktionäre und dem Gesell-
schaftsschaden bzw. dem mittelbaren Schaden der Gläubiger oder Aktionäre.
Gläubiger und Aktionäre sind aktivlegitimiert, wenn sie unmittelbar und direkt ge-
schädigt sind (Art. 41 ff. OR). Wenn in erster Linie die Gesellschaft geschädigt ist,
und die Gläubiger und Aktionäre nur mittelbar betroffen sind (Reflexschaden),
dann unterscheidet das Gesetz zwischen Ansprüchen ausserhalb des Konkurses
(Art. 756 OR) und Ansprüchen im Konkurs (Art. 757 OR). Ausserhalb eines Kon-
kurses sind nebst der Gesellschaft auch die Aktionäre aktivlegitimiert, den Gesell-
schaftsschaden einzuklagen, wobei der Anspruch des Aktionärs auf Leistung an
die Gesellschaft geht.

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Im Konkursfall ist zunächst die Konkursverwaltung berechtigt, die Ansprüche von
Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen, wobei im Fall eines
Verzichts der Konkursverwaltung jeder Gläubiger und Aktionär klageberechtigt ist
(anstatt vieler BGE 131 III 306, E. 3.1). In diesem Fall ist jeder einzelne Aktionär
oder Gläubiger gemäss Art. 757 Abs. 2 OR von Gesetzes wegen dazu berechtigt,
den ganzen Gesellschaftsschaden einzuklagen. Diese Klage beruht gemäss der
sogenannten Raschein-Praxis auf dem einheitlichen Anspruch der Gläubiger-
gesamtheit, nicht auf einem Anspruch der Gesellschaft. In BGE 142 III 23 führte
das Bundesgericht diesbezüglich aus, dass im Konkurs der Gesellschaft der An-
spruch aus dem Recht der Gesellschaft durch einen einheitlichen Anspruch der
Gläubigergesamtheit abgelöst werde (E. 4.4.). Klagen nun also Gesellschafts-
gläubiger i.S. von Art. 757 Abs. 2 OR, so handeln sie in einer Art Prozessstand-
schaft für die Gläubigergesamtheit. Jedoch bleibt die Konkursmasse Rechtsträge-
rin der behaupteten Ansprüche (BGE 142 III 23, E. 4.4.; BGE 136 III 107, E. 2.51;
BGE 132 III 342 E. 2.2; BGE 117 II 432, E. 1ee; BSK OR II-GERICKE/WALLER,
5. Auflage, Art. 757 N 16 und 23; VON DER CRONE, Aktienrecht, Zürich 2014, § 12
Rz 111).
Art. 757 Abs. 3 OR behält dabei die Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft
gemäss Art. 260 SchKG vor. Folgt man jedoch der Theorie des einheitlichen An-
spruchs der Gläubigergesamtheit, so macht es keinen Unterschied, ob ein Aktio-
när bzw. Gläubiger sich einen Anspruch gemäss Art. 260 SchKG abtreten lässt
oder ihn direkt auf Art. 757 Abs. 1 und 2 OR gestützt geltend macht. Denn in je-
dem Fall klagt er aus dem Recht der Gläubigergesamtheit (vgl. BGer
4C.263/2004 vom 23. Mai 2005, E. 1.2.; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl.
2009, § 18 N 348 und 354 ff.).
Vorliegend ist nachgewiesen und unbestritten, dass die Klägerin sich die Verant-
wortlichkeitsansprüche gegenüber dem Beklagten von der zuständigen Konkurs-
verwaltung (Konkursamt Riesbach-Zürich) mit Verfügung vom 19. April 2016 i.S.
von Art. 260 SchKG hat abtreten lassen und den Prozess gestützt auf Art. 757
Abs. 2 bzw. 3 OR alleine führen kann (act. 1 Rz 13 ff.; act. 3/4 und 3/5). Somit ist
die Klägerin grundsätzlich zur vorliegenden Klage legitimiert.

- 16 -
1.2.2. Verlust der Aktivlegitimation aufgrund der Löschung der C._____-AG im
Handelsregister
1.2.2.1. Der Beklagte stellt sich mit Verweis auf den Bundesgerichtsentscheid
4A_384/2016 vom 1. Februar 2017 auf den Standpunkt, der Klägerin komme vor-
liegend keine Aktivlegitimation zu: die C._____-AG sei nach wie vor die Rechts-
trägerin des behaupteten Anspruchs, die Klägerin bloss ihre Prozessstandschaf-
terin. Da die C._____-AG aber bereits vor Anhängigmachung der vorliegenden
Klage im Handelsregister gelöscht worden sei, fehle vorliegend die Rechtsträgerin
der eingeklagten Forderung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei die
Klägerin also gar nicht zur Geltendmachung eines angeblichen Gesellschafts-
schadens legitimiert, weshalb die Klage abzuweisen bzw. eventualiter nicht auf
sie einzutreten sei (act. 28 Rz 4 ff.).
1.2.2.2. Tatsächlich war der Handelsregistereintrag der C._____-AG bereits ge-
löscht, als vorliegende Klage am 10. November 2016 rechtshängig gemacht wur-
de; das frühere Datum der Einleitung der Schlichtungsverhandlung vor dem Frie-
densrichteramt D._____ ist dabei nicht relevant (act. 3/6). Es stellt sich daher die
Frage, ob die Klägerin nach wie vor zur Klage legitimiert ist.
Gemäss Art. 746 OR ist nach Beendigung der Liquidation das Erlöschen der Fir-
ma beim Handelsregisteramt anzumelden. In der Lehre ist umstritten, ob dabei
von einem deklaratorischen oder einem konstitutiven Charakter der Löschung
auszugehen ist (BSK-STÄUBLI, 5. Auflage, Art. 746; VISCHER, Untergang der AG:
konstitutive oder deklaratorische Wirkung der Löschung im Handelsregister?, Ge-
sKR 2/2015, 257 ff.). Das Bundesgericht vertritt die Ansicht, dass die Löschung
einer Gesellschaft vor beendigter Liquidation nicht zum Verlust derer Rechtsper-
sönlichkeit führe (BGE 132 III 731 E. 3.1; BGE 117 III 39 E. 3b; BGer
4A_231/2011 vom 20. September 2011, E. 2; BGer 4A_188/2008 vom 9. Sep-
tember 2008, E. 4.4.). Im Entscheid BGer 4A_231/2011 vom 20. September 2011
führte das Bundesgericht mit Verweis auf die obgenannten Entscheide und ent-
sprechende Lehrmeinungen gar ausdrücklich aus, dass einer Löschung der Ge-
sellschaft im Handelsregister lediglich deklaratorische Wirkung zukomme (E. 2).

- 17 -
Die Frage, ob die nach der Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche erfolgte
Löschung der Gesellschaft im Handelsregister zum Verlust der Aktivlegitimation
der klagenden Gläubiger – welche ihren mittelbaren Schaden als einheitlichen
Anspruch der Gläubigergesamtheit geltend machen – führe, liess das Bundesge-
richt in seiner bisherigen Rechtsprechung offen. Es merkte jedoch an, dass in der
Lehre die Auffassung vertreten werde, eine Verantwortlichkeitsklage gegen ehe-
malige Organe könne zumindest dann ohne Wiedereintragung der Gesellschaft
geltend gemacht werden, wenn ein direkter Gläubigerschaden eingeklagt werde
(BGer 4A_231/2011 vom 20. September 2011, E. 2).
In diesem Entscheid deutet das Bundesgericht vage eine Unterscheidung zwi-
schen Gläubigern an, welche einen direkten Gläubigerschaden und solchen, wel-
che ihren mittelbaren Schaden geltend machen. Das Bundesgericht hat die Frage
bereits einmal in einer fast gleichen Konstellation wie beim gerade zitierten Ent-
scheid offen gelassen; und zwar im Entscheid 4A_5/2008 vom 22. Mai 2008.
Zwar argumentierte es in den dortigen Erwägungen (E.1.4.) zur Prozessführungs-
befugnis – und nicht zur Aktivlegitimation – der gemäss Art. 260 SchKG prozess-
führenden Gläubiger nach Löschung der Gesellschaft im Handelsregister. Es
stellte dabei fest, dass die Löschung im Handelsregister nur die Möglichkeit der
Gesellschaft betreffe, am Rechtsverkehr teilzunehmen, welche nach erfolgter Ab-
tretung nach Art. 260 SchKG aber nicht mehr erforderlich sei, da die betreffenden
Konkursgläubiger in eigenem Namen klagen würden und der Überschuss nicht
der Gesellschaft, sondern der Konkursverwaltung abzugeben wäre. Das Bundes-
gericht führte weiter aus, es erscheine im Lichte des Art. 260 SchKG und des im
Konkursverfahren verfolgten Zweck als zweifelhaft, die Prozessführungsbefugnis
der Gläubiger bei Löschung der Gesellschaft im Handelsregister dahinfallen zu
lassen.
Die in diesen beiden Entscheiden vertretene Haltung des Bundesgerichts ist wohl
so zu interpretieren, dass es nicht geneigt ist, einen (noch) bestehenden Handels-
registereintrag als Voraussetzung für die Geltendmachung von Abtretungsan-
sprüchen gemäss Art. 260 SchKG zu betrachten (vgl. auch REUTTER, DIKE Kom-
mentar zur Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV), Zü-

- 18 -
rich 2016, Art. 95 N 15; BlSchK 2013 S. 159 betreffend einen Entscheid des Ap-
pellationsgerichts Basel).
Dem Gesagten folgend, wäre die Klägerin somit trotz Löschung der C._____-AG
im Handelsregister als Prozesstandschafterin der Gläubigergesamtheit zur vorlie-
genden Klage aktivlegitimiert bzw. prozessführungsbefugt.
1.2.2.3. Der vom Beklagten aufgeführte Entscheid 4A_384/2016 steht nun jedoch
teilweise im Widerspruch zur oben erläuterten bundesgerichtlichen Praxis: denn
im besagten Entscheid entschied das Bundesgericht, dass "mit der Löschung ei-
ner sich in Liquidation befindenden Aktiengesellschaft" deren Rechtspersönlich-
keit untergehe (E. 2.1.3.). Zudem stehe der einheitliche Anspruch der Gläubiger-
gesamtheit nicht in der Rechtszuständigkeit der Gläubigergesamtheit, sondern
der Gemeinschuldnerin. Rechtsträgerin sei also nach wie vor die konkursite Ge-
sellschaft. Fehle nach Löschung der Konkursitin im Handelsregister die Rechts-
trägerin der eingeklagten Forderung, so ermangle es dem als Prozessstandschaf-
ter klagenden Gläubiger der Aktivlegitimation, womit dieser ohne Wiedereintra-
gung der Gemeinschuldnerin nicht zur Geltendmachung des Gesellschaftsscha-
dens legitimiert sei (E. 2.3.).
Auf den ersten Blick könnte der Entscheid so aufgefasst werden, wonach das
Bundesgericht im Widerspruch zu seiner bisherigen Praxis nicht mehr der Ansicht
sei, dass im Konkurs der Gesellschaft der Anspruch aus dem Recht der Gesell-
schaft durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit abgelöst wer-
de. Dies käme einer Abkehr von der Theorie des einheitlichen Anspruchs der
Gläubigergesamtheit und einer Rückkehr zur Theorie der Prozessstandschaft
gleich, wonach die Aktionäre bzw. Gläubiger bloss das Recht der Gesellschaft im
Prozess geltend machen (vgl. BSK OR II-GERICKE/WALLER, 5. Auflage, Art. 757
N 10 ff.). Weiter scheint das Bundesgericht im besagten Urteil – anders als in den
obgenannten Urteilen – von einem konstitutiven Charakter der Löschung einer
Gesellschaft im Handelsregister auszugehen.
Folgte man diesen Ausführungen, wäre vorliegend die konkursite C._____-AG
Rechtsträgerin des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs geblieben.

- 19 -
Demnach würde es aufgrund des Verlusts der Rechtspersönlichkeit der C._____-
AG durch ihre Löschung im Handelsregister an der Rechtsträgerin des Verant-
wortlichkeitsanspruchs fehlen. Die vorliegende Klage wäre entsprechend abzu-
weisen bzw. es wäre auf sie nicht einzutreten (vgl. dazu das Urteil des I. Zivilap-
pellationshofes des Kantonsgerichts Fribourg 101 2016 312 vom 6. Juni 2017,
E. 2 bb).
Wie aufgeführt, hat das Bundesgericht die Frage der Aktivlegitimation bzw. der
Prozessführungsbefugnis von Abtretungsgläubigern bei einer aus dem Handels-
register gelöschten Gesellschaft bisher offen gelassen, dabei aber die obgenann-
ten Tendenzen geltend gemacht. Dass der vom Beklagten erwähnte Entscheid
4A_384/2016, welcher diese Frage nun im obgenannten Sinne zu entscheiden
scheint, auf diesen Umstand nicht eingeht und auch nicht zur Publikation vorge-
sehen ist, erstaunt daher. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass das Bun-
desgericht im Entscheid 4A_384/2016 tatsächlich eine bisher offen gelassene
Frage entscheiden bzw. eine Praxisänderung vornehmen wollte. Andernfalls hätte
es darauf hingewiesen.
Es ist daher auf die aufgeführte bisherige bundesgerichtliche Praxis abzustellen.
Demnach tritt die Klägerin vorliegend als Prozessstandschafterin der Gläubiger-
gesamtheit der C._____-AG auf und ist trotz Löschung der C._____-AG im Han-
delsregister zur Geltendmachung der ihr abgetretenen Verantwortlichkeitsansprü-
che aktivlegitimiert bzw. prozessführungsbefugt.
1.3. Organeigenschaft des Beklagten
Unbestrittenermassen war der Beklagte im relevanten Zeitraum Geschäftsführer
der C._____-AG, womit er die verlangte Organeigenschaft aufweist und vorlie-
gend passivlegitimiert ist.
2. Schaden
2.1. Vorbemerkung

- 20 -
Als Erstes ist zu prüfen, ob vorliegend überhaupt ein Schaden vorliegt. Sollte be-
reits diese Haftungsvoraussetzung verneint werden, würde sich die Prüfung der
weiteren Haftungsvoraussetzungen erübrigen. Namentlich könnte die Frage offen
bleiben, ob dem Beklagten eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann.
2.2. Schadensbegriff
Schaden ist nach Rechtsprechung des Bundesgerichts die unfreiwillige Vermö-
gensverminderung. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen –
nach dem schädigenden Ereignis festgestellten – Vermögensstand und dem
Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 132 III 359
E. 4; BGer 4A_67/2008 vom 27. August 2009, E. 9.1.). Dieser allgemeine Scha-
densbegriff gilt auch im Verantwortlichkeitsrecht (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz 360).
2.3. Beweis- und Substantiierungslast
2.3.1. Es ist Sache der Klägerin, den tatsächlich eingetretenen sowie den be-
tragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten, d.h. den bei Pflichterfüllung
des entsprechenden Organs vermeidbaren Schaden, geltend zu machen und
nachzuweisen. Sie hat den Schaden also ziffernmässig im Einzelnen zu substan-
tiieren und zu beweisen (Art. 8 ZGB; BGer 4A_462/2009 vom 16. März 2010,
E. 2; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz 136, 366 und 371; SUTER, Der Schaden bei der
aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. St. Gallen 2010, S. 127).
Ist der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen oder unzumutbar, so hat
das Gericht den Schaden gemäss Art. 42 Abs. 2 OR nach seinem Ermessen ab-
zuschätzen. Der Artikel ist nicht nur bei der Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit
des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe anwendbar, sondern auch
dann, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden einge-
treten ist (BGE 128 III 271 E. 2b/aa; BGE 122 II219, E. 3a; MÜLLER, in: Fur-
rer/Schnyder [Hsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationen-
recht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 42 N 5 und 10).
Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und darf im Ergeb-
nis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die Herabsetzung des Beweis-

- 21 -
masses befreit die Klägerin nicht von der Darlegungslast und der Obliegenheit, im
Rahmen des Zumutbaren relevante Behauptungen vorzubringen und Beweisan-
träge zu stellen. Die Klägerin muss alles Zumutbare tun, um die Schätzung zu er-
leichtern bzw. rational nachvollziehbar zu machen. Vor allem hat sie alle Umstän-
de, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben
oder erleichtern, zu behaupten und zu beweisen (BGE 128 III 271, E. 2b; BGer
4C.55/2006 vom 12. Mai 2006, E. 2.3; BGE 122 III 219, E. 3a; BÖCKLI, a.a.O.,
§ 15 Rz 373). Nimmt die Klägerin aber keine Schadensberechnung vor und be-
nennt auch keine genügenden Anhaltpunkte, die eine solche zumindest erlauben,
trifft das Gericht keine Schadensschätzungspflicht (vgl. dazu ROSAT, Der Anla-
geschaden, Schadensberechnung beim Vermögensverwaltungsvertrag Bern
2009, S. 70; BGE 128 III 271, E. 2b/aa, mit Hinweisen).
Geht es beim Nachweis des Schadenseintrittes wie vorliegend teilweise um nega-
tive Tatbestandsmerkmale, so ist von der Klägerin konkret zu verlangen, das Ne-
gativum durch substantiiertes Behaupten oder Beweisen positiver Sachumstände
so eng einzukreisen, dass das Gericht sein Fehlen mit dem erforderlichen Über-
zeugungsgrad erschliessen kann (WALTER, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner
Kommentar zum ZGB, Band I, Bern 2012, Art. 8 N 337).
2.3.2. Während die Substantiierungslast vorliegend die Klägerin trifft, ist es am
Beklagten, die Behauptungen der Klägerin zu bestreiten. Die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche
einzelne Tatsachenbehauptung sie – allenfalls unter Herabsetzung des Beweis-
masses – beweisen oder noch substantiierter darlegen muss. Der Grad der Sub-
stantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an
Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter ein Parteivortrag ist, desto höher
sind die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung (BGer 4A_453/2017
vom 12. Juli 2018, E. 2.2 ff.; BGE 115 II 1, E. 4; BGE 117 II 113, E. 2).
Geht es wie vorliegend um den Nachweis eines negativen Tatbestandsmerkma-
les, so hat der Beweisgegner nicht nur die vorgetragenen Behauptungen des An-
sprechers inhaltlich substantiiert zu bestreiten. Es trifft ihn zudem die beweisrecht-
liche Mitwirkung: dabei riskiert er den Vorwurf der Beweisvereitelung oder es kann

- 22 -
die Beweiswürdigung zu seinen Ungunsten ausfallen, wenn er die gebotene Mit-
wirkung verweigert, obgleich er näher als der Prozessgegner am Beweis steht
und ihm zumutbar ist, positive Sachumstände zu erhellen, welche die Würdigung
des Negativums erlauben (WALTER, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommen-
tar zum ZGB, Band I, Bern 2012, Art. 8 N 353).
2.4. Überblick über die Vorwürfe der Klägerin
Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe geschäftlich unbegründete Zahlun-
gen in der Höhe von EUR 652'900.00 an die H._____ geleistet. In diesem Umfang
sei der C._____-AG dadurch ein Schaden entstanden (act. 19 Rz 197 f.). Die Klä-
gerin macht dabei konkret folgende Vorbringen geltend:
- Zunächst sei nicht belegt, welche Softwareprodukte die H._____ konkret
für die C._____-AG entwickelt haben soll. Es mangle an Beweisen, dass
die H._____ überhaupt Leistungen erbracht habe (act. 1 Rz 40 ff). Soweit
Leistungen erbracht worden seien, handle es sich dabei um von der
C._____-AG nicht benötigte Leistungen und/oder solche ohne vertragli-
che Grundlage im Development Agreement (act. 19 Rz 165 ff., 170 ff. und
175 ff.).
- Darüber hinaus seien die von der H._____ gestellten Rechnungen auch
nicht von unabhängigen Dritten auf ihre Angemessenheit hin überprüft
worden und würden einem Vergleich mit anderen Softwareentwicklungs-
gesellschaften nicht standhalten. Es werde daher bestritten, dass es im
Interesse der C._____-AG gewesen sei, für die angeblichen Leistungen
Geld im Umfang der getätigten Zahlungen aufzuwenden (act. 19 Rz 23
und 160).
- Schliesslich seien der C._____-AG gemäss dem Development Agreement
lediglich Lizenzrechte an der von der H._____ zu erstellenden Software
eingeräumt worden. Dies habe dazu geführt, dass bei Vertragsbeendi-
gung selbst an Lager gehaltene Produkte faktisch wertlos geworden seien
(act. 1 Rz 36; act. 19 Rz 52). Darüber hinaus enthalte das Development

- 23 -
Agreement weitere für die C._____-AG nachteilige Regelungen, welche
zu einem Schaden geführt hätten (act. 19 Rz 12 ff. und 54 ff.).
2.5. Vorbemerkung zur Würdigung
Nachfolgend ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob sich erstellen lässt, dass die
H._____ keine oder zumindest keine im Interesse der C._____-AG liegenden
Leistungen erbracht hat (siehe unten unter Ziffer II. 2.6). Sollte dem so sein, wäre
die C._____-AG durch die vorgenommenen Zahlungen an die H._____ mangels
Gegenleistung geschädigt worden. Sofern sich entsprechende Leistungserbrin-
gungen indes erstellen lassen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese in
einem Missverhältnis zur Vergütung stehen (siehe unten unter Ziffer II. 2.7). Soll-
ten sich die Zahlungen der C._____-AG als zu hoch erweisen, so könnte im eine
angemessene Vergütung übersteigenden Umfang ein Schaden der C._____-AG
angenommen werden.
Da es sich beim behaupteten Umstand, dass keine bzw. keine notwendigen Leis-
tungen der H._____ erbracht worden sind, um ein negatives Tatbestandsmerkmal
handelt, ist von der Klägerin nicht zu verlangen, den diesbezüglichen direkten
Nachweis zu erbringen. Jedoch muss die Klägerin substantiierte Behauptungen
aufstellen und allenfalls positive Umstände beweisen, welche zur Überzeugung
führen können, dass die Leistungen tatsächlich nicht erbracht worden sind (siehe
dazu oben unter Ziffer II. 2.3).
Aufgrund der Nähe des Beklagten zum diesbezüglichen Beweis, ist von ihm mehr
als eine blosse Bestreitung zu verlangen. Er hat der klägerischen Behauptung be-
treffend Nichterbringung von (notwendigen) Leistungen mit detaillierten, substanti-
ierten Bestreitungen zu entgegnen. Zudem trifft ihn eine gewisse beweisrechtliche
Mitwirkungspflicht.
Dieser Pflicht versucht der Beklagte insbesondere durch die Einreichung von
nachfolgend aufzuzeigenden Email-Konversationen zwischen Arbeitnehmern
bzw. Vertretern der H._____ und der C._____-AG nachzukommen (act. 28
Rz 25). Dabei ist zu betonen, dass weder die Echtheit der betreffenden Emails

- 24 -
noch der Umstand bestritten werden, dass diese tatsächlich den angegebenen
Adressaten zugestellt und von diesen auch zur Kenntnis genommen wurden. Es
ist daher bei der Würdigung der einzelnen Email-Nachrichten nicht mehr geson-
dert darauf hinzuweisen.
2.6. Erbringung von notwendigen bzw. werthaltigen Leistungen durch die
H._____
2.6.1. Parteistandpunkte
Die durch die C._____-AG beglichenen Rechnungen der H._____ verweisen ge-
mäss der Klägerin bloss rudimentär auf "Software Development Services", "Cost
of Computer Equipment – Software Licenses", "Human Resources", "Administra-
tion" oder "Website Media Materials". Es sei aber ungeklärt und unbewiesen, wel-
che konkreten Leistungen erbracht worden seien (act. 1 Rz 45 und act. 19 Rz 26;
siehe Aufstellung der Rechnungen oben unter Lit. B). Darüber hinaus seien die
angeblich erbrachten Leistungen von der C._____-AG ohnehin nicht benötigt
worden und daher für diese nicht werthaltig gewesen (act. 19 Rz 201).
Der Beklagte entgegnet, die C._____-AG habe Software benötigt, um die über die
Sensoren gesammelten medizinischen Daten auf die Datenendgeräte der Nutzer
hochladen und auswerten zu können. Die H._____ sei damit beauftragt gewesen,
diese Software zu entwickeln, stetig zu verbessern und auch deren Funktionsfä-
higkeit zu gewährleisten. Die Auswertung der biometrischen Daten habe unter
anderem Softwareapplikationen für verschiedene Desktop-Betriebssysteme
(Windows, MacOS) sowie mobile Endgeräte (iOS, Android) erfordert. Weiter seien
auch die Betreuung eines Webshops für Verkäufe an Endkunden sowie die Er-
bringung von Kundenservice (CRM) und Abwicklung der logistischen Abläufe (La-
gerhaltung, Verkauf und Spedition der Produkte) notwendig gewesen. In diesen
genannten Bereichen habe die H._____ werthaltige Leistungen für die C._____-
AG erbracht (act. 12 Rz 82).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich die vom Beklagten behaupteten Leistungen der
H._____ erstellen lassen.

- 25 -
2.6.2. Entwicklung von Software durch die H._____
2.6.2.1. Budget der C._____-AG für Softwareentwicklung
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Produkte der C._____-AG seien
im Mai 2014 bereits marktfähig gewesen und in den Verkauf gelangt. Zu diesem
Zeitpunkt sei die Software für die Sensoren bereits vollständig durch die früheren
Vertragspartner K._____-AG und L._____ entwickelt worden. Eine weitergehende
Softwareentwicklung sei daher nicht benötigt worden (act. 19 Rz 26, 61, 130 und
160 ff.).
Es blieb unbestritten, dass die C._____-AG im Mai 2014 bereits Produkte verkauf-
te. Jedoch lässt sich der Budgetplanung der C._____-AG entnehmen, dass die
C._____-AG entgegen der klägerischen Behauptung über Mai 2014 hinaus Inves-
titionen in die Softwareentwicklung beabsichtigte.
Zum diesbezüglichen Nachweis reicht der Beklagte eine am 15. Oktober 2014 an
ihn, O._____ und F._____ versandte Email von P._____ – Head of Finance der
C._____-AG – ins Recht, in welcher diese Ausführungen zur geplanten Software-
entwicklung der C._____-AG und den dafür vorgesehenen Mitteln macht. Ange-
hängt sind dem Email eine Rechnung der H._____ sowie eine Excel-Tabelle be-
treffend das Budget der C._____-AG für die Jahre 2014 bis 2019 (nachfolgend
Budgetplan; act. 12 Rz 47 ff.; act. 14/28-29). Konkret schreibt P._____, die Kos-
ten für unter anderem "Windows-Software, Mac-Software, Android mobile app,
iPhone mobile app, webshop" richteten sich nach der laufenden Entwicklung
(act. 14/28). Im angehängten Budgetplan (act. 14/29) sind folgende Beträge für
"Software Development" aufgeführt: 2014 EUR 443'548.00; 2015
EUR 524'194.00; 2016 EUR 725'806.00; 2017 EUR 806'452.00; 2018
EUR 1'008'065.00; 2019 EUR 1'411'290.00.
Die Klägerin führt diesbezüglich bloss aus, dass der Fokus des Emails auf dem
erwarteten Finanzbedarf der C._____-AG gelegen habe und die H._____ im
Budgetplan gar nicht erwähnt werde (act. 19 Rz 126 f.). Letzteres trifft zu; den-
noch bestätigt die Klägerin damit, was ohnehin aus dem Email von P._____ und

- 26 -
dem Budgetplan ersichtlich wird: nämlich, dass bei der C._____-AG nach wie vor
ein Bedarf an Softwareentwicklung bestand und entsprechende Ausgaben budge-
tiert wurden.
Ohnehin ist der Argumentation des Beklagten zu folgen, wonach davon auszuge-
hen sei, dass die Software "technologiebasierter Produkte" in regelmässigen Ab-
ständen aktualisiert werden müsse, damit die Produkte auf dem neuesten Stand
und damit marktfähig blieben (act. 28 Rz 64). Gerade da die Produkte der
C._____-AG nach übereinstimmenden Ausführungen der Parteien von diversen
"Spitzensportlern" genutzt wurden, und auch Interesse von Technologieunter-
nehmen wie etwa der Q._____ Corporation bestand, muss davon ausgegangen
werden, dass eine stetige Weiterentwicklung der Software vonnöten war (vgl. et-
wa act. 19 Rz 77 und 147).
Dies gilt umso mehr, da die Hardwarekomponenten der Produkte der C._____-
AG, bzw. die Sensoren, offensichtlich kontinuierlich weiterentwickelt wurden
(act. 28 Rz 21, 40 und 64). Dass die J._____ die Sensoren auch nach dem Mai
2014 weiterentwickelte, wird von der Klägerin nicht bestritten, und ergibt sich dar-
über hinaus auch durch die entsprechende Rechnungsstellung der J._____ und
die von der C._____-AG vorgesehenen Budgetposten für "Hardware develop-
ment" (act. 14/37; act. 14/29). Es ist daher nicht vorstellbar, dass bloss die Senso-
ren der C._____-AG, nicht aber die dazugehörige Software weiterentwickelt wor-
den sein sollen.
2.6.2.2. Die H._____ als Softwareleistungserbringerin der C._____-AG
Nach dem Gesagten ist als erstellt zu erachten, dass die C._____-AG auch über
den Mai 2014 hinaus weiterhin Softwareentwicklungen beabsichtigte und dafür
auch ein entsprechendes Budget einkalkulierte. In einem nächsten Schritt ist dar-
zulegen, dass wie vom Beklagten behauptet, die H._____ für die Erbringung der
budgetierten Softwareleistungen vorgesehen war.
Wie eingangs aufgezeigt, haben bis Mai 2014 unbestrittenermassen die K._____-
AG und die L._____ die Software für die C._____-AG entwickelt (act. 12 Rz 25

- 27 -
ff.). Danach, so behauptet der Beklagte, sei die Zusammenarbeit mit den genann-
ten Softwarefirmen beendet worden. Zum einen, weil diese bedeutend höhere
Preisansätze als die H._____ gehabt hätten und zum anderen, weil die L._____
zu wenig Ressourcen für die Entwicklung der Software der C._____-AG einge-
setzt hätte. Daher sei vom Verwaltungsrat der C._____-AG entschieden worden,
eine griechische Partnergesellschaft zu gründen, um die Erbringung der IT-
Dienstleistung zu bündeln (act. 12 Rz 25 und 30 f.; act. 28 Rz 10). Dies wird von
der Klägerin bestritten (act. 19 Rz 160).
Bei seinen Ausführungen stützt sich der Beklagte auf ein "Board of Directors Ma-
nagement Update Summary" vom 1. Februar 2013. Diesem ist zu entnehmen,
dass ein reduziertes Angebot der K._____-AG bisher nicht akzeptiert worden sei
und die C._____-AG sich in Gesprächen mit einem Entwicklungsteam in Grie-
chenland befinde. Weiter erwähnt das Dokument, um dem Risiko eines zu hohen
Softwareentwicklungs-Budgets zu begegnen, seien andere Entwicklungspartner
zu wählen (act. 14/8).
Zwar führt die Klägerin mit Recht aus, dass nicht klar sei, von wem das "Ma-
nagement Update Summary" verfasst worden sei und ob der Verwaltungsrat der
C._____-AG überhaupt davon Kenntnis gehabt habe. Auch ist richtig, dass das
Dokument keinen ausdrücklichen Hinweis auf die erst im April 2014 gegründete
H._____ enthält (act. 19 Rz 84 und 94 ff.). Jedoch passt der Inhalt des Doku-
ments zu den beklagtischen Vorbringen, wonach bereits vor der unbestrittenen
Beendigung der Zusammenarbeit mit der K._____-AG und der L._____ die Zu-
sammenarbeit mit einem neuen Softwareentwicklungsunternehmen mit Sitz in
Griechenland angestrebt wurde.
Auch die Bestätigungsschreiben von M._____ und E._____ vermögen trotz ihrer
beschränkten Beweiskraft den entsprechenden Sachverhalt zu stützen: M._____
erklärt, der Verwaltungsrat der C._____-AC habe entschieden, eine neue Gesell-
schaft mit der Softwareentwicklung zu betrauen, welche von Vertrauensleuten der
C._____-AG kontrolliert würde. Zu diesem Zweck sei die H._____ gegründet wor-
den (act. 29/110, S. 1). E._____ führt aus, die Zusammenarbeit mit der H._____

- 28 -
sei aufgenommen worden, da die früheren Vertragspartner sehr teuer gewesen
seien oder ihre Leistungen nicht fristgerecht erbracht hätten (act. 29/110, Ziff. 8).
Ohnehin wurde von der Klägerin in keiner Weise vorgebracht, dass ein anderes
Unternehmen als die H._____ mit der Softwareentwicklung beauftragt worden
sein könnte, nachdem die Zusammenarbeit mit den früheren dafür zuständigen
Vertragspartnern beendet worden war. Auch wurden von der Klägerin keine
Gründe für die Beendigung der Verträge mit der K._____-AG und der L._____
genannt. Es wäre aber an der Klägerin gewesen, zumindest diesbezügliche Be-
hauptungen aufzustellen; die pauschale Bestreitung der substantiierten Vorbrin-
gen des Beklagten genügen dabei nicht.
Mit Blick auf die obigen Ausführungen ist somit davon auszugehen, dass die
C._____-AG entschieden hatte, spätestens ab Mai 2014 die künftigen budgetier-
ten Softwareleistungen von der H._____ entgegenzunehmen.
2.6.2.3. Genehmigte Zahlungen an die H._____
2.6.2.3.1. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob auch tatsächlich von der
C._____-AG genehmigte Zahlungen an die H._____ geleistet wurden oder ob der
Beklagte – wie die Klägerin behauptet – ohne das Wissen der C._____-AG für die
Begleichung der Rechnungen der H._____ sorgte (act. 1 Rz 22 und 54).
Der Beklagte behauptet diesbezüglich, die Zahlungen an die H._____ seien je-
weils O._____ als Vertreter von F._____ und G._____ zur Kenntnisnahme und
vorgängigen Genehmigung zugestellt worden, was von der Klägerin bestritten
wird (act. 12 Rz 8 und 46; act. 19 Rz 122; act. 28 Rz 15).
In diesem Zusammenhang gelingt es dem Beklagten, seine Behauptung zu bele-
gen, wonach P._____ monatlich eine Auflistung der erwarteten Ausgaben der
C._____-AG für den jeweiligen Monat erstellt und mit der Bitte an O._____ ge-
sandt habe, die entsprechenden Mittel bereitzustellen. Es liegen diesbezüglich
Emails mit den Aufstellungen dieser Ausgaben für die Monate Dezember 2014 bis
Juni 2015 im Recht, welche auch dem Beklagten zugestellt wurden (act. 12

- 29 -
Rz 46; act. 14/20-26). In einem Fall wurde dem Email auch der oben genannte
Budgetplan der C._____-AG als Anhang beigelegt (act. 14/24).
2.6.2.3.2. Die Rolle O._____s innerhalb der C._____-AG wird aufgrund der Par-
teiaussagen nicht ganz klar. Der Beklagte bezeichnet ihn als Hilfsperson bzw.
Vertreter der ukrainischen Verwaltungsräte der C._____-AG (F._____ und
G._____), welcher sich insbesondere um die Koordination der Bereitstellung von
Finanzmitteln an die C._____-AG gekümmert habe, was von der Klägerin nicht
substantiiert bestritten wird (act. 12 Rz 33; act. 19 Rz 122 f.).
Belegt ist zudem, dass O._____ im Vorfeld des Konkurses der C._____-AG vom
Verwaltungsrat damit betraut wurde, sich einen genauen Überblick über die Lage
der C._____-AG und all deren Verpflichtungen zu machen, um diese im Hinblick
auf die mögliche Einleitung eines Konkursverfahrens unterstützen zu können. In
diesem Zusammenhang forderte O._____ den Beklagten nachgewiesenermassen
auf, ihm diverse Dokumente zukommen zu lassen und informierte danach
G._____ und F._____ per Email über seine Eindrücke (act. 1 Rz 23 ff.; act. 3/12-
14).
Wie eben aufgezeigt, ist weiter belegt, dass O._____ regelmässig von P._____
über den Finanzbedarf und die laufenden Kosten der C._____-AG informiert wur-
de; namentlich auch über die Kosten für Softwareentwicklung (act. 14/19-27). Da-
bei ist in mehreren Emails ersichtlich, dass P._____ ihn bat, ihr mitzuteilen, wann
er die benötigten Mittel bereitstellen werde, damit sie die Arbeitnehmer und Liefe-
ranten informieren könne (act. 14/21; act. 14/22; act. 14/26).
Die Klägerin äusserte sich dazu nicht substantiiert. Es kann daher als erstellt gel-
ten, dass O._____ unabhängig von seiner genauen Funktion als eine Art Vertreter
der C._____-AG und insbesondere G._____ und F._____ fungierte und genaue
Kenntnisse über die Interessen, Tätigkeiten und den Finanzbedarf der C._____-
AG hatte. Ebenso ist erstellt, dass die Genehmigung und Bereitstellung der von
der C._____-AG benötigten Finanzmittel in seinen Zuständigkeitsbereich fiel.

- 30 -
2.6.2.3.3. In den oben genannten von P._____ an O._____ versandten Emails be-
treffend die erwarteten Ausgaben der C._____-AG sind unter anderem auch vor-
zunehmende Zahlungen an die "H'._____" ersichtlich, welche nur geringfügig von
den eingangs aufgeführten Rechnungsbeträgen der H._____ für die jeweiligen
Monate abweichen (siehe oben unter Lit. B). In einem Fall ist dem Email von
P._____ sogar eine entsprechende Rechnung der H._____ vom 20. Mai 2015 an-
gehängt (act. 14/25).
Das Gesagte spricht klar dafür, dass mit der "H'._____" die H._____ gemeint war.
Die Klägerin bestreitet denn auch nicht substantiiert, dass es sich dabei um er-
wartete Zahlungen an die H._____ handle, sondern spricht selbst von "Hinweisen
auf Rechnungen der H._____" (act. 19 Rz 124). Es ist somit dem Beklagten zu
folgen, dass es sich bei den von P._____ aufgeführten erwarteten Ausgaben für
die "H'._____" um Beträge handelte, welche von der H._____ in Rechnung ge-
stellt und nach Kenntnisnahme durch O._____ von der C._____-AG beglichen
wurden (act. 12 Rz 46).
Damit ist die klägerische Behauptung widerlegt, dass der Beklagte selbst für die
Bezahlung der Rechnungen der H._____ gesorgt habe (act. 1 Rz 54). Die be-
schriebenen Umstände stehen zudem klar im Widerspruch zu den Behauptungen
der Klägerin, wonach O._____ bzw. der Verwaltungsrat der C._____-AG bis zum
17. August 2015 gar keine Kenntnis von der Existenz der H._____ gehabt und die
Rechnungen der H._____ auch nicht genehmigt hätten (act. 1 Rz 22; act. 12
Rz 52; act. 19 Rz 40, 45 und 122 ff.).
Vielmehr ist davon auszugehen, dass O._____ monatlich die Zahlungen an die
H._____ genehmigte und die entsprechenden Mittel zur Verfügung stellte. Dies
spricht eindeutig dafür, dass die C._____-AG jederzeit Kenntnisse über ihre aktu-
ellen Ausgaben im Zusammenhang mit der Softwareentwicklung hatte. Vor die-
sem Hintergrund ist dem Beklagten auch zu folgen, wonach O._____ gegen die
Rechnungen der H._____ opponiert oder zumindest dem Verwaltungsrat der
C._____-AG entsprechende Meldung erstattet hätte, wenn die H._____ bloss von
der C._____-AG nicht benötige oder gar keine Leistungen erbracht hätte (act. 12
Rz 46; act. 28 Rz 21 und 51).

- 31 -
Im Übrigen stützen auch die Ausführungen von M._____ und E._____ in ihren
Bestätigungsschreiben den eben erstellten Sachverhalt: so führen beide aus,
P._____ habe die von der H._____ und anderen Lieferanten geltend gemachten
Kosten vor der Bezahlung den Investoren der C._____-AG mitgeteilt (act. 12
Rz 46; act. 28 Rz 15; act. 29/110-111). Wie bereits erläutert, kommt den privaten
Bestätigungsschreiben für sich alleine grundsätzlich keine starke Beweiskraft zu.
In diesem Falle aber sind die Schreiben durchaus geeignet, den durch andere
Beweismittel gewonnen Eindruck noch zu verstärken.
2.6.2.4. Konkrete von der H._____ erbrachte Softwareentwicklungs-Leistungen
2.6.2.4.1. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die C._____-AG, namentlich
durch P._____, der H._____ hat Zahlungen zukommen lassen, wobei die einzel-
nen Rechnungen jeweils vorab von O._____ genehmigt wurden. Bereits unter
diesem Gesichtspunkt scheint es als nahezu ausgeschlossen, dass die H._____
keine oder keine von der C._____-AG benötigten Leistungen erbracht hat, wie die
Klägerin behauptet.
Wie unten aufzuzeigen ist, vermag der Beklagte jedoch zusätzlich nachzuweisen,
welche konkreten Software-Entwicklungsleistungen die H._____ im Interesse der
C._____-AG erbracht hat.
2.6.2.4.2. Der Beklagte führt aus, die C._____-AG habe Software benötigt, um die
über die Sensoren gesammelten medizinischen Daten auf die verschiedenen Da-
tenendgeräte der Nutzer hochladen und auswerten zu können. Diese Software sei
von der H._____ erstellt bzw. weiterentwickelt worden. Die von der H._____ ent-
wickelten Software und Applikationen hätten zudem alle ein bis zwei Wochen ak-
tualisiert werden müssen. Über die diesbezüglichen bereits erledigten bzw. noch
anstehenden Aufgaben hätten I._____ und andere Arbeitnehmer der H._____ je-
weils den Beklagten, R._____ (Head of Product Development der C._____-AG)
und M._____ (Head of Operations der C._____-AG) informiert (act. 12 Rz 83).
Tatsächlich gelingt es dem Beklagten unter Bezugnahme auf etliche Email-
Nachrichten darzulegen, dass zwischen Arbeitnehmern der C._____-AG und der

- 32 -
H._____ ein reger Austausch über verschiedene Softwareleistungen für die Pro-
dukte der C._____-AG stattgefunden hat. Nachfolgend ist diese Kommunikation
auszugsweise darzustellen.
So reicht der Beklagte etwa eine Email-Nachricht von I._____ vom 8. August
2014 an den Beklagten, R._____ und M._____ ins Recht, in welcher diese die er-
ledigten Arbeiten der vergangenen Woche auflistet (act. 14/59). Konkret seien un-
ter anderem folgende Leistungen erbracht worden: "Mac uploader is already up
and running" […] "New software deploy on the production server" […] "Android
mobile development: […] Live streaming screen optimisations […] LiveSensorSel-
ection screen for discovering and listing nearby sensors completed". Angehängt
ist dem Email ein detailliertes Arbeitsprotokoll, welches mitunter die ausführenden
Arbeitnehmer der H._____ und den Status der behandelten Aufgaben nennt. In
den Akten finden sich vergleichbare Email-Nachrichten vom 3. Oktober 2014,
30. Januar 2015, 27. Februar 2015 und 6. März 2015, in welchen I._____ den Be-
klagten, R._____ und M._____ über die aktuellen Arbeitsfortschritte der H._____
informierte (act. 12 Rz 84 ff.; act. 14/60-64). Den letzten beiden Nachrichten wur-
de jeweils ein Dokument anhängt, welches bereits erledigte und noch zu erledi-
gende "tasks" aufzeigt.
Um den Kunden der C._____-AG eine umfassende Auswertung der mit den Sen-
soren gesammelten medizinischen Daten zu ermöglichen, habe die H._____ je-
weils entsprechende Benutzeroberflächen für Benutzer von Windows- und Ma-
cOS-Computern erstellt, so der Beklagte weiter. Es seien dies die "S1._____
Software 1.7" und die "S2._____ Software 1.5" gewesen, die den Nutzern im Ja-
nuar 2015 verfügbar gemacht worden seien. Diese Software sei von der H._____
auch stetig verbessert und weiterentwickelt worden (act. 12 Rz 96 ff.). Zum dies-
bezüglichen Nachweis offeriert der Beklagte eine Email-Nachricht vom
27. Februar 2015, mit welcher R._____ eine Arbeitnehmerin der H._____ auffor-
derte, ihm bei der Erstellung einer Power-Point-Präsentation über eine solche Be-
nutzeroberfläche zu helfen. Dabei stellte er diverse, fachspezifische Fragen, wel-
che von der Arbeitnehmerin der H._____ beantwortet wurden, wie im rund 40-
seitigen Anhang ersichtlich ist (act. 12 Rz 101; act. 14/66).

- 33 -
Damit die von den Sensoren der C._____-AG gesammelten Daten überhaupt auf
die Endgeräte der Kunden hochgeladen werden konnten, habe die H._____ ge-
mäss dem Beklagten weiter den sogenannten "S1._____ Uploader" erstellt. Die-
ser sei stetig weiterentwickelt worden, worüber die C._____-AG auch informiert
worden sei (act. 12 Rz 102 ff.; act. 28 Rz 27). Diesbezüglich ist etwa aus einem
Email vom 10. März 2015 von N._____ – Head of Software Development der
H._____ – ersichtlich, dass dieser den Beklagten, R._____ und M._____ darüber
informierte, dass eine neue Version des "automatic uploaders" für Mac-Computer
bereit stünde und am nächsten Tag ein entsprechender Uploader für Windows-
Systeme folgen würde (act. 14/69).
Weiter, behauptet der Beklagte, habe die H._____ Applikationen – sogenannte
"S1._____ Mobile Apps" – entwickelt, welche den Kunden der C._____-AG er-
möglichen sollten, die Dienste der C._____-AG auch über ihre Android- und App-
le-Mobiltelefone zu nutzen (act. 12 Rz 107 ff.). In Bezug auf die Applikationen für
das IPhone liegt eine Email-Nachricht vom 28. November 2014 im Recht, in wel-
cher I._____ R._____ über die geplante Registrierung der Applikation im Apple
Store informierte. Mit Email vom 23. Januar 2015 erklärte sie sodann gegenüber
R._____ und M._____, die Veröffentlichung der Applikation im Apple Store sei ge-
rade auf den Social-Media-Plattformen der C._____-AG verkündet worden
(act. 12 Rz 111 ff., act. 14/75; act. 14/77). Betreffend die Entwicklungen der Appli-
kationen für Android-Mobiltelefone verweist der Beklagte auf eine Email-
Konversation zwischen I._____ und R._____ (act. 12 Rz 109 f.). Dabei bittet
I._____ R._____ am 12. August 2014 um seine Einschätzung zur neuen
"S1._____ Mobile App", von der sie ihm "Screenshots" geschickt habe. Einen Tag
darauf liess R._____ I._____ sein Feedback zukommen und erläuterte, welche
Veränderungen vorzunehmen seien: "Change logo and font colour to dark red
[....] Align all the text centrally […] Make a version with changing the font to Centu-
ry Gothic […]". In diesem Zusammenhang reicht der Beklagte weitere Email-
Nachrichten ein, in welchen ein Arbeitnehmer der H._____ namens T._____ unter
anderem R._____ über die Weiterentwicklung der Applikation für Android-
Mobiltelefone unterrichtete (act. 12 Rz 113 ff; act. 14/79-81).

- 34 -
Der Beklagte führt zudem aus, die Applikationen seien in der Folge auf seine An-
weisung hin ausgiebig von R._____ und M._____ getestet worden (act. 12
Rz 115). Zum Nachweis dieser Behauptung verweist der Beklagte auf Emails vom
4. und 6. März 2015, in denen M._____ gegenüber dem Beklagten die entspre-
chenden Testergebnisse erläuterte und Vorschläge für eine Weiterentwicklung
der Applikation vorbrachte (act. 14/81 und act. 14/83). In diesem Zusammenhang
reicht der Beklagte zudem eine vom 24. März 2015 datierende Email-Nachricht
von R._____ ins Recht, in welcher sich dieser gegenüber dem Beklagten, I._____
und T._____ folgendermassen über die Aufschaltung einer neuen Version der
Applikation äusserte: "First of all thanks for the work and I think it's another big
step in the right direction, being able to upload from the mobile. I'm really happy
that the first session I tried to upload was successfull!" (act. 12 Rz 118;
act. 14/85).
2.6.2.4.3. Bereits die Würdigung dieses auszugsweise dargestellten Email-
Austauschs zwischen Arbeitnehmern der H._____ und der C._____-AG über vor-
genommene bzw. noch vorzunehmende Software-Entwicklungsarbeiten für die
Produkte der C._____-AG lässt keinen anderen Schluss zu, als dass entspre-
chende Leistungen von der H._____ auch tatsächlich erbracht wurden.
Zusätzlich verstärkt wird dieser Eindruck durch das private Bestätigungsschreiben
von M._____. Darin beschreibt dieser die Zusammenarbeit mit der H._____: alle
ein bis zwei Wochen habe die H._____ die von ihr bearbeitete Software mit Up-
dates versehen. Dabei sei so vorgegangen worden, dass die C._____-AG basie-
rend auf Rückmeldungen ihrer Kunden bestimmte Entwicklungen von der
H._____ verlangt habe, welche von dieser dann umgesetzt worden seien
(act. 29/110 S. 2). Auch wenn dem privaten Bestätigungsschreiben für sich alleine
keine starke Beweiskraft zukommt; in diesem Fall deckt sich der Inhalt des Bestä-
tigungsschreiben eindeutig mit dem Inhalt der dargelegten Email-Kommunikation
zwischen Mitarbeitern der H._____ und der C._____-AG. Vorliegend ist das
Schreiben von M._____ daher durchaus geeignet, den gewonnen Eindruck noch
zu verstärken.

- 35 -
Als zusätzlichen Nachweis für die Entwicklungsleistung durch die H._____ betref-
fend die erwähnten Applikationen für Mobiltelefone reicht der Beklagte einen rund
3'000-seitigen Ausdruck eines Quellcodes ein (act. 14/88). Es soll dies der von
der H._____ entwickelte Quellcode der Applikation für Android-Mobiltelefone sein
(act. 12 Rz 122). Wie die Klägerin zu Recht ausführt, kann anhand des Quell-
codes in Papierform nicht definitiv eruiert werden, wer dessen Urheber ist. Jedoch
lassen sich bei Durchsicht der Urkunde Hinweise dafür finden, dass es sich dabei
um einen von der H._____ für die C._____-AG erstellten Quellcode handelt: so
sind etwa auf vielen Seiten die Bezeichnungen "H._____ und "S1._____" ersicht-
lich. Zudem finden sich an diversen Stellen Begriffe wie "Breath_Rate_Average",
Cadence_Average", oder "Skin_Temp_Average", welche durchaus zu den bio-
metrischen Daten passen, für deren Erhebung die Sensoren der C._____-AG
entwickelt wurden. Die Klägerin vermag diese Indizien mit ihrem blossen Verweis
auf die fehlende Erkennbarkeit des Urhebers des Quellcodes nicht zu entkräften.
Die Hinweise, dass die H._____ besagte Applikation für Android-Mobiltelefone
tatsächlich für die C._____-AG entwickelt hat, werden neben der bereits darge-
stellten Email-Kommunikation und dem Quellcode zusätzlich durch eine Email-
Nachricht von O._____ an den Beklagten vom 6. März 2015 gestützt, in welcher
er sich wie folgt über eine neue Applikation der C._____-AG äusserte (act. 28
Rz 79 ff.; act. 14/38): "The application looks to be really powerful. It allows scree-
ning so many indicators that I as user have never met so many characteristics of
the product […] I think that combination of new mobile application and hardware
v2 would sound loudly on the market!".
In Bezug auf dieses Email von O._____ entgegnet die Klägerin, dieses beziehe
sich nicht direkt auf eine Leistung der H._____. Dem ist grundsätzlich zuzustim-
men. Jedoch datiert die Nachricht etwa ein Jahr nach Beendigung der Zusam-
menarbeit der C._____-AG mit ihren früheren Softwareentwicklungspartnern,
womit davon auszugehen ist, dass von einer Applikation der H._____ die Rede
ist, zumal die Klägerin sich auch nicht dazu äussert, wer ausser der H._____ als
Entwicklerin in Frage gekommen wäre.

- 36 -
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die H._____ für die C._____-
AG verschiedene Softwareentwicklungsarbeiten geleistet hat, insbesondere die
Erstellung von Applikationen für Mobiltelefone. Der Klägerin gelingt es nicht, be-
sagten Sachverhalt durch substantiierte Vorbringen in Zweifel zu ziehen. Die pau-
schale Behauptung, es sei keinerlei Leistungserbringung durch die H._____ er-
folgt, genügt dabei ebenso wenig, wie die Behauptung, der Verwaltungsrat der
C._____-AG habe erst am 17. August 2015 von der Existenz der H._____ erfah-
ren (act. 19 Rz 44). Letzteres wurde ohnehin bereits widerlegt (siehe oben unter
Ziffer II. 2.6.2.3). Somit misslingt der Klägerin der Nachweis, wonach die H._____
keine Softwareentwicklungsleistungen für die C._____-AG erbracht habe.
2.6.2.4.4. Wie bereits erläutert, behauptet die Klägerin, die Produkte der C._____-
AG seien im Mai 2014 bereits marktfähig gewesen und in den Verkauf gelangt. Zu
diesem Zeitpunkt sei die Software für die Sensoren bereits vollständig entwickelt
gewesen; eine weitergehende Entwicklung sowie die Erstellung von Applikationen
für Mobiltelefone seien nicht benötigt worden (act. 19 Rz 26, 61, 130 und 160 ff.).
Damit behauptet die Klägerin, die eben nachgewiesenen Leistungen der H._____
seien nicht notwendig und daher nicht im Interesse der C._____-AG gewesen,
weshalb die entsprechenden Zahlungen der C._____-AG grundlos erfolgt seien.
Jedoch verzichtet die Klägerin darauf, substantiiert darzulegen, weshalb unbestrit-
tenermassen dennoch ein intensiver Email-Austausch über die angeblich nicht
benötigte Softwareentwicklung stattfand und dabei mit R._____ und M._____
zwei Personen direkt involviert waren, welche als Betriebsleiter und Leiter der
Produkteentwicklung der C._____-AG fungierten (siehe oben unter Zif-
fer II. 2.6.2.4.2). Die diesbezügliche Behauptung der Klägerin, wonach R._____
und M._____ sich gar keine eigene Wahrnehmungen zu der von der H._____ an-
geblich entwickelten Software hätten machen können, überzeugt nicht (act. 19
Rz 53). Wie aus den oben aufgezeigten Email-Konversationen deutlich wird, ha-
ben die beiden sich durchaus mit der Software und insbesondere den Mobiltele-
fon-Applikationen der H._____ auseinandergesetzt und dabei auch konkrete Vor-
schläge bzw. Aufträge betreffend Verbesserung und Weiterentwicklung geäus-
sert. Zudem gehört es ganz offensichtlich zum wesentlichen Aufgabenbereich ei-

- 37 -
nes Head of Operations und insbesondere eines Head of Product Development,
sich mit der Entwicklungen von Produkten der Gesellschaft zu beschäftigen. Es
kann daher ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass M._____ und
R._____ einschätzen konnten, welche Softwareentwicklung für die Produkte der
C._____-AG benötigt wurde; zumal die Klägerin keinerlei substantiierte gegentei-
lige Behauptungen aufstellt.
Ebenso wenig finden sich Ausführungen der Klägerin dazu, weshalb sich O._____
im oben erwähnten Email vom 6. März 2015 derart positiv über die Applikationen
für Mobiltelefone geäussert haben sollte, wenn solche von der C._____-AG doch
gar nicht benötigt worden sein sollen (siehe oben unter Ziffer II. 2.6.2.4.3). Seine
Äusserungen lassen viel mehr darauf schliessen, dass die Applikationen für die
C._____-AG tatsächlich von Nutzen waren und auch einen Bedarf darstellten.
Denn aufgrund der Nähe von O._____ zum Verwaltungsrat der C._____-AG und
seiner Kompetenz, die Finanzierungsmittel der C._____-AG bereitzustellen, kann
ohne Weiteres angenommen werden, dass er auch um die Interessen und den
Bedarf der C._____-AG wusste.
Es ist daher nach dem oben Erwogenen nicht nur davon auszugehen, dass die
H._____ die erwähnten Softwareleistungen für die C._____-AG tatsächlich er-
bracht hat, sondern dass dies auch klarerweise im Interesse der C._____-AG ge-
schah.
2.6.2.5. Zwischenfazit
Zusammengefasst ist in Bezug auf die Leistungserbringung der H._____ im Be-
reich der Software-Entwicklung von folgendem Sachverhalt auszugehen: nach der
Beendigung der Zusammenarbeit zwischen der C._____-AG und der K._____-AG
sowie der L._____ wurde die von der C._____-AG benötigte Software von der
H._____ entwickelt und aktualisiert. Hierfür wurde ein entsprechendes Budget
aufgestellt, wobei die von der H._____ verlangte Vergütung monatlich O._____
mitgeteilt und von diesem genehmigt wurde. Die Entwicklungsarbeit wurde insbe-
sondere von R._____ und M._____ begleitet, welche auch mit konkreten Verbes-
serungsvorschlägen und Aufträgen an die H._____ herantraten. Es ist daher da-

- 38 -
von auszugehen, dass die nachgewiesenen Softwareentwicklungseistungen der
H._____ vollumfänglich im Interesse der C._____-AG erbracht wurden.
Somit kann die Klägerin die von ihr gemachte Behauptung nicht nachweisen, wo-
nach die C._____-AG keine werthaltigen Softwareleistungen von der H._____ be-
zogen und daher der gesamte von ihr bezahlte Rechnungsbetrag an die H._____
zu einem Schaden der C._____-AG geführt habe.
Nachfolgend ist aufzuzeigen, dass die H._____ neben Softwareentwicklung auch
noch weitere Leistungen für die C._____-AG erbrachte, welche von dieser benö-
tigt wurden.
2.6.3. Design, Betreuung und Aktualisierung der Homepage der C._____-AG
Der Beklagte behauptet, die H._____ sei auch für die Gestaltung und die Aktuali-
sierung der Homepage der C._____-AG verantwortlich gewesen und habe ent-
sprechende Leistungen erbracht (act. 12 Rz 125 ff.).
Die diesbezüglichen vom Beklagten eingereichten Beweismittel stützen sein Vor-
bringen zumindest teilweise. So ist belegt, dass R._____ I._____ mit Email vom
24. Februar 2015 bat, Informationen samt Bildmaterial über einen "U._____ Foot-
ball Club" auf die Homepage der C._____-AG zu laden, was denn auch umge-
setzt wurde (act. 14/91; act. 14/92). In einem weiteren Email erklärt V._____, An-
gestellte der H._____, zuhanden des Beklagten und M._____, die neuste Version
der "… Team Section" sei nun auf der Homepage ersichtlich (act. 14/93). Sodann
teilte I._____ V._____ per Email vom 15. April 2015 mit, sie solle auf der Home-
page der C._____-AG einen Fehler beheben; die "about us" Taste auf der Home-
page sei nicht mehr ersichtlich (act. 14/94).
Die Klägerin bestreitet nicht substantiiert, dass diese Leistungen erbracht wurden.
Sie beschränkt sich auf die Aussage, die Homepage der C._____-AG sei im Früh-
jahr 2014 bereits vollständig entwickelt gewesen und hätte keiner Betreuung und
Aktualisierung bedurft (act. 19 Rz 169).

- 39 -
Zunächst hat es als notorisch zu gelten, dass eine Homepage einer gewissen Be-
treuung bedarf, um aktuell und funktional zu bleiben. Auch fällt auf, dass im
Budgetplan der C._____-AG für die Jahre 2014 bis 2019 jährlich ansteigende
Ausgaben für "Website/Webshop development" und "Website/webshop mainte-
nance" vorgesehen waren und auch P._____ im Email vom 15. Oktober 2014 sol-
che Ausgaben gegenüber O._____ nannte (act. 14/28; act. 14/29). Entgegen der
Behauptung der Klägerin ist also davon auszugehen, dass die C._____-AG
durchaus auf Entwicklungs- und Wartungsarbeiten betreffend ihre Homepage an-
gewiesen war. Dass diese Arbeiten von einem anderen Unternehmen als der
H._____ durchgeführt worden sein könnten, wird von der Klägerin nicht behaup-
tet.
Der Umfang der diesbezüglichen Leistungen der H._____ lässt sich vorwiegend
nicht erstellen. Belege etwa dafür, dass die H._____ bei der ursprünglichen Ent-
wicklung und dem Design der Homepage der C._____-AG mitgewirkt haben
könnte, finden sich keine. Doch anhand der oben erwähnten beklagtischen Sach-
vorbringen ist erstellt, dass die H._____ zumindest Aktualisierungsarbeiten an der
Homepage der C._____-AG vorgenommen hat.
In jedem Fall misslingt der Klägerin der Nachweis der Behauptung, dass die
H._____ keine benötigten Leistungen in Bezug auf die Homepage der C._____-
AG erbracht habe.
2.6.4. Entwicklung und Betreuung des Webshops der C._____-AG durch die
H._____
Weiter führt der Beklagte aus, die H._____ habe Leistungen betreffend die Ge-
staltung des Webshops der C._____-AG erbracht. Zum einen habe die H._____
Bilder erstellt und in den Webshop hochgeladen, um die von der C._____-AG an-
gebotenen Produkte zu veranschaulichen. Ein entsprechender Auftrag von
I._____ an einen Mitarbeiter der H._____ liegt im Recht (act. 12 Rz 132;
act. 14/95).

- 40 -
Zudem behauptet der Beklagte, die H._____ habe bei der Abwicklung von Kun-
denbestellungen über den Webshop der C._____-AG Leistungen erbracht. Als
Nachweis liegen mehrere Email-Konversationen im Recht (act. 14/96-98). So
fragte etwa W._____ vom "AA._____" den Beklagten am 2. April 2015, ob die
Rechnung der C._____-AG über EUR 12'000.00 in zwei verschiedene Rechnun-
gen gesplittet werden könne, was dieser bejahte. Die konkrete Umsetzung wurde
dann, soweit aus dem weiteren Email-Verlauf ersichtlich, von jeweils einem Ar-
beitnehmer der H._____ (AB._____) und einer Arbeitnehmerin der C._____-AG
(AC._____) übernommen (act. 14/97). In einem Email vom 15. April 2015 forderte
sodann I._____ einen Mitarbeiter der H._____ auf, die Kreditkarte eines Kunden
zu belasten, der ein "starter kit f…" der C._____-AG gekauft habe. Der Mitarbeiter
bestätigt später, die Kreditkarte mit dem Betrag von EUR 1'073.50 belastet zu ha-
ben (act. 14/98).
Die diesbezüglichen unsubstantiierten Bestreitungen der Klägerin sind nicht zu
hören. Zum einen sagt der unbestrittene Umstand, dass der Webshop im Frühjahr
2014 bereits in Betrieb war, nichts darüber aus, dass nicht trotzdem noch eine Be-
treuung vonnöten gewesen wäre (act. 19 Rz 172). Betreffend die aufgeführten
Beweismittel beschränkt sich die Klägerin darauf, pauschal auszuführen, die be-
haupteten Leistungen seien nicht bewiesen. Auf die genannten Email-
Konversationen geht sie indes nicht ein (act. 19 Rz 173). Auch die Aufführung von
erwarteten Ausgaben für "development" und "maintenance" des Webshops im
Budgetplan der C._____AG wird von der Klägerin nicht kommentiert (act. 14/29).
Der tatsächliche Umfang der Leistungen der H._____ im Zusammenhang mit dem
Webshop der C._____-AG lässt sich anhand der beklagtischen Sachvorbringen
nicht bemessen. Mangels substantiierter Vorbringen der Klägerin und mit Blick auf
die vom Beklagten eingereichten Beweismittel ist jedoch davon auszugehen, dass
die H._____ zumindest die vom Beklagten konkret geschilderten Leistungen er-
bracht hat. Auf jeden Fall aber misslingt der Klägerin der Nachweis ihrer Behaup-
tung, dass von der H._____ keinerlei notwendigen Leistungen betreffend den
Webshop geleistet worden seien.
2.6.5. Übrige Leistungen der H._____ für die C._____-AG

- 41 -
Der Beklagte behauptet, die H._____ sei darüber hinaus für den Auftritt der
C._____-AG auf deren Social-Media-Kanälen zuständig gewesen, was die Kläge-
rin bestreitet (act. 12 Rz 138). Als Nachweis reicht der Beklagte indes nur eine
Email-Nachricht von I._____ ins Recht, in welcher diese Arbeitnehmern der
H._____ und der C._____-AG mitteilt, sie habe die Veröffentlichung der Applikati-
on für das Iphone auf den Social-Media-Kanälen der C._____-AG angekündigt
(act. 14/77). Weitere konkrete Leistungen macht der Beklagte nicht geltend, wes-
halb nicht als erstellt gelten kann, dass sich die H._____ regelmässig um den
Social-Media-Auftritt der C._____-AG gekümmert hat.
Weiter macht der Beklagte geltend, die H._____ habe auch bei "diversen anderen
Anfragen" seitens der C._____-AG Hilfe geleistet. So sei etwa für die C._____-AG
ein Sitzungskalender erstellt worden, in welchen alle Mitarbeiter ihre externen Sit-
zungen hätten eintragen müssen. Entsprechende Mitteilung erging denn auch per
Email an die C._____-AG (act. 14/99). Zudem habe I._____ einer Mitarbeiterin
der C._____-AG eine Bluetooth-Funktion erläutert und die entsprechenden Erklä-
rungen unter anderem auch M._____ und R._____ per Email weitergeleitet
(act. 12 Rz 141; 14/101).
Die Klägerin äussert sich zu diesen Vorbringen nicht, weshalb sie als anerkannt
gelten. Weitere als die konkret behaupteten Unterstützungsleistung durch die
H._____ lassen sich durch die Sachvorbringen des Beklagten jedoch nicht ablei-
ten. Nach dem Gesagten ist zumindest davon auszugehen, dass die H._____ in
geringem Umfang Arbeiten im Bereich "Social Media" und übrige "Hilfeleistungen"
erbracht hat.
2.6.6. Vertragliche Basis für die Leistungen der H._____
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die angeblich erbrachten Leis-
tungen der H._____ nicht den vertraglichen Abmachungen gemäss dem Develo-
pment Agreement entsprochen hätten. Mangels vertraglicher Grundlage hätten
die Leistungen demnach ohnehin nicht vergütet werden dürfen (act. 19 Rz 157;
163, 168, 170, 173 und 176).

- 42 -
Was die Softwareentwicklung der H._____ anbelangt, so ist diese ohne Weiteres
vom Development Agreement erfasst. So heisst es in Ziffer 2.1. des Development
Agreements etwa: "H._____'s role is solely role of developing and licensing the
H._____ Software to C._____." (act. 3/9). Bezüglich der anderen erbrachten Leis-
tungen ist der Klägerin zuzustimmen, dass diese im Development Agreement kei-
ne Erwähnung finden.
Indes ist es für die Frage des Schadens nicht relevant, aufgrund welcher exakten
vertraglichen Grundlage die verschiedenen Leistungen der H._____ erbracht
wurden. Wie oben aufgezeigt, wurden die Leistungen der H._____ durchgehend
von leitenden Angestellten der C._____-AG nachgefragt oder zumindest bewusst
entgegengenommen und vergütet. Dies genügt bereits, um von einer vertragli-
chen Grundlage auszugehen, und sei diese bloss durch konkludentes Verhalten
entstanden (vgl. dazu act. 28 Rz 85). Es ist somit nicht weiter von Belang, ob die
Leistungen der H._____ vom Development Agreement erfasst waren oder nicht.
Entscheidend ist letztlich ohnehin der erstellte Umstand, dass die streitgegen-
ständlichen Leistungen im Interesse der C._____-AG erbracht wurden (vgl. dazu
act. 28 Rz 85).
Mit der Behauptung, die (angeblichen) Leistungen der H._____ seien ohne ver-
tragliche Grundlage erfolgt, lässt sich demnach kein Schaden der Klägerin nach-
weisen. Daran vermögen auch die Ausführungen der Klägerin und ihre diesbe-
züglichen Verweise auf den polizeilichen Ermittlungsbericht vom 12. Januar 2018
nichts zu ändern, wonach das Development Agreement allenfalls um ein Jahr zu-
rückdatiert worden sein könnte und der Originalvertrag physisch nicht vorhanden
sei (act. 41 Rz 41 S. 2).
2.6.7. Zwischenfazit
Nach dem Gesagten ist nachgewiesen, dass die H._____ in den von ihnen be-
haupteten Bereichen – insbesondere im Bereich der Softwareentwicklung – Leis-

- 43 -
tungen für die C._____-AG erbracht hat. Dass diese Leistungen von der C._____-
AG auch benötigt wurden, ist namentlich durch den dokumentierten Austausch
zwischen Arbeitnehmern bzw. Vertretern der C._____-AG und der H._____ er-
stellt.
Es besteht daher keine Notwendigkeit, auf weitere diesbezügliche Beweismittel
der Parteien einzugehen oder die vom Beklagten offerierten Zeugen dazu zu be-
fragen. Die Klägerin kann somit den ihr obliegenden Nachweis nicht erbringen,
dass der C._____-AG ein Schaden entstanden sei, indem sie Rechnungen der
H._____ beglichen habe, ohne dafür eine für sie werthaltige und/oder vertraglich
vereinbarte Gegenleistung erhalten zu haben.
2.7. Missverhältnis zwischen den Leistungen der H._____ und deren Entgel-
tung
2.7.1. Vorbemerkung
Nachdem erstellt ist, dass die H._____ die vom Beklagten behaupteten Leistun-
gen im Interesse der C._____-AG erbracht hat, bleibt der Klägerin bloss noch ei-
ne Möglichkeit, einen Schaden nachzuweisen: sie muss dazu belegen, dass die
Höhe der von der C._____-AG geleisteten Zahlungen und die grundsätzlich wert-
haltigen Leistungen der H._____ in einem Missverhältnis stehen. Die Klägerin
stellt in diesem Zusammenhang verschiedene Behauptungen auf, welche nach-
folgend im einzelnen zu prüfen sind.
2.7.2. Blosse Einräumung von Lizenzrechten durch die H._____
2.7.2.1. Die Klägerin behauptet zunächst, der C._____-AG seien im Development
Agreement lediglich Lizenzrechte an der von der H._____ zu erstellenden Soft-
ware eingeräumt worden. Dies habe dazu geführt, dass bei Vertragsbeendigung
selbst an Lager gehaltene Produkte faktisch wertlos geworden seien. Somit habe
die C._____-AG keine angemessene Gegenleistung für ihre Zahlungen erhalten
(act. 1 Rz 36 und 61; act. 19 Rz 52 und 65). Der Beklagte habe diesen Umstand
denn auch in der Einvernahme durch die Konkursverwaltung vom 2. Dezember
2015 eingeräumt (act. 19 Rz 65; act. 3/24).

- 44 -
Der Beklagte entgegnet, er habe gegenüber dem Konkursamt bloss ausgesagt,
dass die im Lager gehaltenen Sensoren ohne die dazugehörige Software nicht
konkret verwendet werden könnten, nicht, dass sie faktisch wertlos wären (act. 28
Rz 62). Zudem seien die von der Klägerin genannten Bestimmungen im Develo-
pment Agreement nicht nachteilig für die C._____-AG gewesen. Die Einräumung
von Lizenzrechten bei Verbleib des Eigentums an der Software beim Software-
enwickler entspräche einem verbreiteten Modell. So habe bereits der Software-
entwicklungsvertrag zwischen der C._____-AG und der AD._____ OY den Ver-
bleib des Eigentums an der entwickelten Software bei AD._____ vorgesehen. Die
C._____-AG habe sodann jederzeit vollumfänglich über die von der H._____ ent-
wickelten Software verfügen können. Die H._____ sei sogar bereit gewesen, die
von ihr entwickelten Quellcodes auf die C._____-AG zu übertragen, was der Be-
klagte per Email vom 21. September 2015 G._____ mitgeteilt habe (act. 28 Rz 42;
act. 29/121).
2.7.2.2. Unbestrittenermassen wurde im Development Agreement (act. 3/9) ver-
einbart, dass das Eigentum an der von der H._____ zu entwickelnden Software
bei dieser verbleiben (Ziffer 3.1) und der C._____-AG eine Lizenz eingeräumt
werde, um die Software zu nutzen (Ziffer 4.1 ff.). Zudem wurde für den Fall der
Beendigung des Vertrages in Ziffer 10.6 vereinbart, dass die C._____-AG die
Software der H._____ nicht mehr nutzen dürfe und alle die sich in ihrem Besitz
befindlichen Softwareprodukte der H._____ löschen müsse. Es kann der Klägerin
jedoch nicht gefolgt werden, wonach diese Abreden ohne Weiteres zu einem
Missverhältnis zwischen den Leistungen der H._____ und der C._____-AG ge-
führt hätten, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
Beim Development Agreement handelt es sich offensichtlich um einen sogenann-
ten Software-Entwicklungsvertrag. Bei einem solchen werden individuelle Soft-
wareprogramme für einen Anwender erstellt (BGer 4A_265/2008, E. 2.2 f.; FRÖH-
LICH-BLEULER, Softwareverträge, 2. Auflage, Bern 2014, Rz 392). Was die Nut-
zung der Software anbelangt, ist es in der Praxis gebräuchlich, entweder die Nut-
zungsrechte an der Software umfassend auf den Anwender zu übertragen – dabei
tritt der Anwender in die Stellung des Urhebers – oder diesem per Lizenzvertrag

- 45 -
eine blosse Nutzungsbefugnis einzuräumen. Im zweiten Fall muss der Anwender
die Software bei Beendigung des Vertrages löschen oder zurückgeben (FRÖH-
LICH-BLEULER, a.a.O., Rz 837 ff., 2368 ff. und 2391).
Nach dem Gesagten ist dem Beklagten zuzustimmen, dass die genannten Abre-
den im Development Agreement nicht ungebräuchlich und daher auch nicht per
se schadensauslösend sind. Dennoch ist nicht zu bestreiten, dass die Einräu-
mung einer blossen Nutzungsbefugnis der Software für den Anwender grundsätz-
lich weniger werthaltig ist als die vollumfängliche Übertragung der Nutzungsrech-
te. Dies insbesondere, da der Anwender die Software nach Beendigung des Ver-
trages nicht mehr verwenden darf. Aus diesem Grund fällt die Entgeltung bei
Überlassung der Urheberrechte regelmässig höher aus, als wenn bloss eine Nut-
zungsbefugnis bzw. eine Überlassung auf Zeit vereinbart wird (vgl. FRÖHLICH-
BLEULER, a.a.O., Rz 2382).
Es ist der Klägerin also insofern zuzustimmen, dass die von der H._____ erstellte
Software nach Beendigung des Development Agreements – wann genau die Ver-
tragsbeendigung erfolgt sein soll, wird von den Parteien nicht erläutert – für die
C._____-AG nicht mehr von Wert war, da sie sie nicht mehr nutzen durfte. Dies
heisst aber keineswegs, dass die Nutzungsbefugnis an der von der H._____ ent-
wickelten Software in der Zeit vor der Vertragsbeendigung keinen Wert für die
C._____-AG gehabt hätte.
Es wäre demnach an der Klägerin, im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen,
inwiefern die geleisteten Zahlungen an die H._____ in einem Missverhältnis zu
der vereinbarten Software-Überlassung auf Zeit gestanden hätten. Dabei hätte sie
zumindest den aus ihrer Sicht angemessenen Preis für diese vereinbarte Nut-
zungsbefugnis erläutern müssen. Die Klägerin stellt aber keine diesbezüglichen
Behauptungen auf, sondern beschränkt sich bloss auf die unzureichende Fest-
stellung, dass die (angeblichen) Leistungen der H._____ aufgrund des Verbleibs
der Urheberrechte bei dieser für die C._____-AG wertlos geworden seien.
2.7.2.3. Die Klägerin kommt damit ihrer Obliegenheit nicht nach, den diesbezüg-
lich behaupteten Schaden nachzuweisen oder zumindest substantiiert darzule-

- 46 -
gen. Da sie auch keine genügenden Anhaltspunkte benennt, die eine Schadens-
berechnung erlaubten, trifft das Gericht zudem keine Schadensschätzungspflicht
i.S. von Art. 42 OR.
2.7.3. Unvorteilhafte Bestimmungen im Development Agreement
Die Klägerin behauptet zudem, das Development Agreement enthalte weitere für
die C._____-AG äusserst unvorteilhafte Bestimmungen. So sei die Festlegung der
Höhe der Entschädigung für die Softwareentwicklung gemäss Ziffer 5 des Deve-
lopment Agreements gänzlich ins Ermessen der H._____ gestellt worden. Zudem
sei für den Fall der Nichtbezahlung dieser Gebühren in Ziffer 5.2 der Vereinba-
rung eine Art Konventionalstrafe in "exorbitanter Höhe" festgesetzt worden. An-
ders als vom Beklagten behauptet, sei diese Bestimmungen auch tatsächlich gel-
tend gemacht worden. So habe sich der Beklagte bei seiner beim Konkursamt
eingereichten Forderung gegen die C._____-AG auf die genannten Straf- und
Verzugsbestimmungen bezogen (act. 19 Rz 12 ff. und 54 ff.).
Ob die Festlegung der Vergütung im Ermessen der H._____ lag oder nicht, sagt
nichts darüber aus, ob der verlangte und bezahlte Betrag letztendlich angemes-
sen war. Diesbezügliche konkrete Ausführungen der Klägerin fehlen jedoch. Auch
ist es vorliegend nicht relevant, ob die H._____ im Rahmen ihrer Forderungsein-
gabe vom 1. April 2016 die Bezahlung einer Konventionalstrafe verlangte, oder –
wie der Beklagte behauptet (act. 28 Rz 43) – noch ausstehende Rechnungen in
der Höhe von CHF 187'798.23 geltend machte. Denn klarerweise steht der ent-
sprechende Betrag nicht im Zusammenhang mit dem vorliegend geltend gemach-
ten Schaden.
Die klägerischen Vorbringen betreffend die angeblich unvorteilhaften Vertragsbe-
stimmungen im Development Agreement sind also nicht geeignet, einen Schaden
der C._____-AG nachzuweisen.
2.7.4. Mangelhafte Rechnungsstellung durch die H._____
Sodann macht die Klägerin geltend, die Rechnungen der H._____ hätten keine
Positionen für erbrachte Leistungen enthalten, sondern bloss Pauschalbeträge

- 47 -
ohne Spezifizierung der angeblichen Tätigkeit genannt. Der Beklagte hätte für ei-
ne transparente und detaillierte Rechnungsstellung seitens der H._____ besorgt
sein und sicherstellen müssen, dass die Angemessenheit der Rechnungen von
unabhängigen Dritten genau geprüft werde (act. 19 Rz 23). Es sei daher auch aus
diesem Grund nicht belegt, dass die angeblichen Leistungen der H._____ einen
adäquaten Gegenwert zu den von der C._____-AG geleisteten Zahlungen darge-
stellt hätten (act. 19 Rz 142).
Zwar ist der Klägerin zu folgen, wonach die Rechnungsstellung der H._____ nicht
detailliert ist und den Rechnungen nicht genau entnommen werden kann, welche
Kosten für welche Leistung entstanden sein sollen (act. 19 Rz 23; act. 3/20). Ein
konkreter Schaden ist durch den Hinweis auf die mangelhafte Rechnungsstellung
aber mitnichten nachgewiesen.
Die Klägerin hat sich in ihren Rechtsschriften darauf beschränkt, den Nachweis
der Leistungserbringung durch die H._____ zu bestreiten. Sie hat aber darauf
verzichtet, eventualiter darzulegen, welcher tatsächliche Gegenwert für die be-
haupteten Leistungen der H._____ angemessen gewesen wäre. Das blosse Vor-
bringen der Klägerin, wonach keine Adäquanz zwischen den angeblichen Leis-
tungen der H._____ und deren Entgeltung bestehe, genügt dabei nicht (act. 19
Rz 84). Zumal der Beklagte die konkret erbrachten Leistungen der H._____ im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens detailliert geschildert und mit Beweismitteln
belegt hat. Dies hätte es der Klägerin ohne Weiteres ermöglicht, substantiierte
Ausführungen zum tatsächlichen Wert der Leistungen der H._____ zu machen.
Da solche Ausführungen aber gänzlich fehlen, misslingt der Klägerin der Scha-
densnachweis und es ist dem Gericht auch nicht möglich, einen allfälligen Scha-
den i.S. von Art. 42 OR zu schätzen.
2.7.5. Zwischenfazit
Wie dargelegt, gelingt es der Klägerin nicht, ein Missverhältnis zwischen den Leis-
tungen der H._____ und der von der C._____-AG bezahlten Vergütung nachzu-
weisen. Es fehlen sowohl eine genügende Schadensberechnung als auch die

- 48 -
substantiierte Behauptung von Anhaltspunkten, welche dem Gericht eine Scha-
densschätzung i.S. von Art. 42 OR ermöglichen würden.
2.8. Schlussfazit
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Klägerin den von ihr geltend gemachten
Schaden weder zu substantiieren, noch nachzuweisen vermag. Die Klage ist da-
her mangels eines nachgewiesenen Schadens der C._____-AG abzuweisen.
Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zu den verbleibenden Voraussetzun-
gen einer Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Insbesondere kann of-
fen gelassen werden, ob der Beklagte unter dem Eindruck eines Interessenkon-
flikts gehandelt und dadurch seine Pflichten als Geschäftsführer der C._____-AG
verletzt hat.
Für den Fall der Klagegutheissung hat der Beklagte aufgrund angeblich noch
ausstehender Lohnzahlungen eine Verrechnungsforderung in der Höhe von
CHF 155'545.73 geltend gemacht (act. 12 Rz 151 ff.). Da die Klage jedoch abzu-
weisen ist, erübrigen sich Erwägungen dazu.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, sind nach der allgemeinen Kostenregelung der Klägerin als unterliegende
Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).
3.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers-
ter Linie nach dem Streitwert, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwie-
rigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 GebV OG). Vorliegend beträgt
der Streitwert gemäss dem klägerischen Rechtsbegehren CHF 701'606.– (Um-
rechnungskurs vom 10. November 2016: EUR 1.00 = CHF 1.0746). Die Gerichts-
gebühr ist aufgrund des Umfangs der Akten und der Komplexität der sich stellen-
den Rechtsfragen unter Erhöhung der Grundgebühr um einen Drittel auf rund
CHF 33'000.– festzusetzen.

- 49 -
3.3. Antragsgemäss ist dem Beklagten eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen. Die Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung oder Beantwor-
tung der Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der
Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und
weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils höchs-
tens der Hälfte der Grundgebühr berechnet; diese darf insgesamt jedoch nicht
überschritten werden (§ 11 Abs. 1-3 AnwGebV). Vorliegend haben die Parteien
nach dem ersten Schriftenwechsel, neben der Replik und der Duplik je zwei wei-
tere Rechtsschriften eingereicht (act. 35; act. 38; act. 41; act. 46). Unter weiterer
Berücksichtigung des Zeitaufwands sowie der Schwierigkeit des Falls ist die von
der Klägerin zu bezahlende Parteientschädigung, mithin in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV, unter Erhöhung der Grundgebühr um ei-
nen Drittel auf gerundet CHF 36'000.– festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auch CHF 33'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und, soweit ausreichend, aus dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 36'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42

- 50 -
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 701'606.–.
Zürich, 26. September 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsident: Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Leonard Suter