zh_handelsgericht · HE210125 · 2021-11-01 · de
Ausweisung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210125-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie
Gerichtsschreiberin Daniela Solinger
Urteil vom 1. November 2021
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____ GmbH,
2. C._____,
3. D._____,
Gesuchsgegner
betreffend Ausweisung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin 1 zu befehlen, das Büro- und Ge-
werbehaus (Keller, Erdgeschoss, Obergeschoss, Estrich) inkl. 8
Aussenparkplätze an der ... [Adresse] unverzüglich zu verlassen
und der Gesuchstellerin geräumt, gereinigt und in ordnungsge-
mässem Zustand abzugeben (inkl. sämtlicher Schlüssel), unter
der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle;
2. Es sei dem Gesuchsgegner 2 zu befehlen, den Keller, das Erdge-
schoss sowie den Estrich des Büro- und Gewerbehauses inkl.
8 Aussenparkplätze in der ... [Adresse] unverzüglich zu verlassen
und der Gesuchstellerin geräumt und in ordnungsgemässem Zu-
stand abzugeben (inkl. sämtlicher Schlüssel), unter der Andro-
hung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle;
3. Es sei der Gesuchsgegnerin 3 zu befehlen, den Keller, das Ober-
geschoss sowie den Estrich des Büro- und Gewerbehauses inkl.
8 Aussenparkplätze in der ... [Adresse] unverzüglich zu verlassen
und der Gesuchstellerin geräumt und in ordnungsgemässem Zu-
stand abzugeben (inkl. sämtlicher Schlüssel), unter der Andro-
hung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle;
4. Das Stadtammannamt H._____ sei anzuweisen, die Befehle ge-
mäss Ziff. 1-3 hiervor nach Eintritt der Vollstreckbarkeit auf erstes
Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7%
Mehrwertsteuer) zulasten der Gesuchsgegner 1 - 3 – unter solida-
rischer Haftung."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Prozessgeschichte
Mit Eingabe vom 17. September 2021 (Datum Poststempel) machte die Gesuch-
stellerin ihr Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen mit dem obgenannten
Rechtsbegehren hierorts anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 21. September
2021 wurde ihr Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten ange-
setzt. Gleichzeitig wurde den Gesuchsgegnern Frist angesetzt, um zum Gesuch
Stellung zu nehmen (act. 4). Der Kostenvorschuss ging innert Frist ein (act. 6).
Innert angesetzter Frist erging weder von der Gesuchsgegnerin 1 noch von den
Gesuchsgegnern 2 und 3 eine Stellungnahme, weshalb androhungsgemäss auf-
grund der Akten zu entscheiden ist (vgl. act. 4). Das Verfahren ist spruchreif.

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2. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts
des Kantons Zürichs ist gegeben (Art. 33 ZPO sowie Art. 6 ZPO i.V.m. § 45
lit. d GOG [BGE 142 III 515 E. 2.2.4]).
3. Sachverhalt
Aufgrund der unwidersprochen gebliebenen klaren Vorbringen der Gesuchstelle-
rin ist von folgendem Sachverhalt auszugehen (act. 1 Rz. 1 ff.): Zwischen
E._____ (als Vermieter und vormaliger Eigentümer des Büro- und Gewerbehau-
ses an der ... [Adresse]) und der Gesuchsgegnerin 1 (als Mieterin) wurde am 10.
April 2014 rückwirkend per 1. April 2014 ein Mietvertrag über das genannte Büro-
und Gewerbehaus (Untergeschoss inkl. Keller, Erdgeschoss, Obergeschoss, Est-
rich) inkl. acht Aussenparkplätze an der ... [Adresse] abgeschlossen. Vereinbart
war ein monatlicher Bruttomietzins von CHF 2'750.–, zahlbar monatlich im Voraus
(act. 3/6). Seither gab es keine Mietzinsanpassung. Mit öffentlich beurkundetem
Kaufvertrag vom 1. Juli 2021 verkaufte E._____ die streitgegenständliche Liegen-
schaft an die Gesuchstellerin (act. 3/2). Die Eigentumsanmeldung erfolgte glei-
chentags und die Gesuchstellerin wurde am 1. Juli 2021 als neue Eigentümerin
im Grundbuch eingetragen (act. 3/3). Dadurch wurde die Gesuchstellerin auch
Vermieterin der streitgegenständlichen Liegenschaft (vgl. Art. 261 OR; act. 1 Rz.
1).
Die Gesuchsgegner 2 und 3 sind nicht Mieter des Mietobjekts, wohl aber Unter-
mieter. Ein Vertragsverhältnis zwischen den Gesuchsgegnern 2 und 3 einerseits
und der Gesuchstellerin andererseits besteht nicht. Der Gesuchsgegner 2 betreibt
bzw. nutzt insbesondere das Erdgeschoss als Restaurant für sein Einzelunter-
nehmen F._____. Er hat neben seinem Restaurantbetrieb auch im Keller und im
Estrich der streitgegenständlichen Liegenschaft diverse Gegenstände abgestellt,
welche seine geschäftliche Tätigkeit betreffen (act. 1 Rz. 7; act. 3/4 und act. 3/8).
Die Gesuchsgegnerin 3 betreibt nach Kenntnisstand der Gesuchstellerin im
Obergeschoss der im Streit stehenden Liegenschaft ihr Einzelunternehmen
"G._____" – ein Consulting-Unternehmen für Beratungen und Dienstleistungen im

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Sicherheitsbereich. Sie nutzt das Obergeschoss, den Estrich und den Keller so-
wie die acht Aussenparkplätze der genannten Liegenschaft (act. 1 Rz. 8; act. 3/5
und act. 3/9).
Die Gesuchsgegnerin 1 geriet noch vor dem Verkauf der Liegenschaft an die Ge-
suchstellerin mit den Mietzinszahlungen in Verzug. Mit Schreiben vom 29. März
2021 wurde sie deshalb vom damaligen Grundeigentümer und Vermieter E._____
darauf aufmerksam gemacht, dass für das Jahr 2020 1.5 Monatsmietzinse
(CHF 4'025.– [1/2 November 2020, entsprechend CHF 1'275.–, und 1/1 Dezem-
ber 2020, entsprechend CHF 2'750.–]) und für das Jahr 2021 drei Monatsmietzin-
se (CHF 8'250.– [Januar 2021 bis März 2021 je CHF 2'750.–]), gesamthaft also
CHF 12'275.– ausstehend seien (die Zahlung vom 25. März 2021 wurde für den
Monat April 2021 angerechnet). Der Gesuchsgegnerin 1 wurde gleichzeitig eine
Frist von 30 Tagen zur Zahlung des Ausstands angesetzt, unter der Androhung,
dass nach unbenutztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis nach Art. 257d OR
ausserordentlich gekündigt werde (act. 1 Rz. 9; act. 3/10). Die genannte Kündi-
gungsandrohung wurde der Gesuchsgegnerin 1 am 3. April 2021 zugestellt (act. 1
Rz. 9; act. 3/10). Da der Mietzinsausstand innert der angesetzten 30-tägigen Zah-
lungsfrist nicht beglichen wurde, kündigte E._____ den Mietvertrag mit der Ge-
suchsgegnerin 1 am 10. Mai 2021 androhungsgemäss und mit amtlichem Formu-
lar ausserordentlich per 30. Juni 2021. Der Einschreibebrief wurde am 10. Mai
2021 versandt und der Gesuchsgegnerin 1 von der Post am 11. Mai 2021 zur Ab-
holung gemeldet. Das Einschreiben wurde in der Folge nicht abgeholt und mit
dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender retourniert (act. 1 Rz. 10; act. 3/7
und act. 3/11). Das streitgegenständliche Mietobjekt wurde trotz der bereits per
30. Juni 2021 erfolgten Kündigung sowie mehrfacher Aufforderung der Gesuch-
stellerin (als neue Eigentümerin und Vermieterin) zur Räumung bis heute nicht
geräumt und abgegeben (act. 1 Rz. 12; act. 3/7 und act. 3/11).
4. Rechtliches
Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summari-
schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist
(lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b).

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Ist der Mieter mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand,
so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen,
dass bei unbenutztem Ablauf der Frist (30 Tage bei Wohn- und Geschäftsräu-
men) das Mietverhältnis gekündigt werde (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mie-
ter innert der gesetzten Frist nicht, kann der Vermieter mit einer Frist von mindes-
tens 30 Tagen (Art. 257d Abs. 2 OR) auf Ende eines Monats kündigen. Mit been-
detem Mietverhältnis hat der Vermieter gegenüber dem Mieter einen vertraglichen
Rückgabeanspruch der Mietsache gemäss Art. 267 Abs. 1 OR sowie einen Rück-
gabeanspruch aus Eigentumsrecht gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB.
Erlischt das Hauptmietverhältnis, geht das Gebrauchsrecht des Hauptmieters un-
ter. Sobald sein Gebrauchsrecht untergeht (niemand kann mehr Rechte übertra-
gen, als er selber hat), muss der Untermieter die Mietsache ebenfalls zurückge-
ben. Andernfalls kann er vom Hauptvermieter gestützt auf Art. 641 ZGB ausge-
wiesen werden. Die Ausweisung kann im selben Verfahren wie gegenüber dem
Mieter erfolgen (BGE 139 III 353 E. 2.1.2 S. 355 f.; BGE 120 II 112 E. 3; SVIT-
Komm., a.a.O., N 46 ff. zu Art. 262 OR und N 28 zu Art. 267-267a).
5. Würdigung
5.1. Die mit Mahnschreiben vom 29. März 2021 angesetzte 30-tägige Zah-
lungsfrist verstrich, ohne dass die Gesuchsgegnerin 1 die Mietzinsausstände in
der Höhe von CHF 12'275.– bezahlt hätte (act. 3/7, act. 3/10 und act. 3/11). Mit
amtlichem Formular vom 10. Mai 2021 sprach E._____, der damalige Eigentümer
und Vermieter der streitgegenständlichen Liegenschaft, androhungsgemäss die
ausserordentliche Kündigung des Mietverhältnisses mit Wirkung auf den 30. Juni
2021 aus (Art. 257d Abs. 2 OR) (act. 3/7 und act. 3/11). Gemäss der "uneinge-
schränkten Empfangstheorie" gilt die Kündigung als zugestellt, wenn sie erstmals
in den Machtbereich des Empfängers gelangt (BGE 140 III 244 E. 5). Die Zah-
lungsverzugskündigung wurde am 11. Mai 2021 zur Abholung gemeldet (act.
3/11). Sie gilt an diesem Tag als zugestellt. Die Kündigung erfolgte entsprechend
form-, frist- und termingerecht mit Wirkung per 30. Juni 2021. Sie wurde nicht an-
gefochten (act. 1 Rz. 11). Das Ausweisungsbegehren wurde am 17. September
2021 (Datum Poststempel) und damit nach Beendigung des Mietverhältnisses

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(30. Juni 2021) gestellt (act. 1). Gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs.
2 ZGB steht der Gesuchstellerin ein Räumungs- und Rückgabeanspruch zu. We-
der für die Gesuchsgegnerin 1 noch für die Gesuchsgegner 2 und 3 (als Unter-
mieter) besteht ein Rechtsgrund, sich in den streitgegenständlichen Räumlichkei-
ten aufzuhalten. Aufgrund des unbestrittenen und durch Urkunden lückenlos do-
kumentierten Sachverhaltes sowie aufgrund der klaren Rechtslage ist das Aus-
weisungsbegehren der Gesuchstellerin gutzuheissen.
6. Vollstreckungsmassnahmen
Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah-
men (d.h. einen Ausweisungsbefehl) an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337
Abs. 1 ZPO). Antragsgemäss ist das Stadtammannamt H._____ anzuweisen, den
Ausweisungsbefehl nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtge-
währung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin
zu vollstrecken.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs Monatsmiet-
zinsen auszugehen (ZR 114 [2015] S. 61), was vorliegend CHF 16'500.– ent-
spricht (= 6 x CHF 2'750.–). Davon ausgehend ist die Gerichtsgebühr in Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 1'900.– festzusetzen
(vgl. act. 4).
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Gesuchsgegnern 1-3 unter solida-
rischer Haftung aufzuerlegen und vorab aus dem Kostenvorschuss der Gesuch-
stellerin zu beziehen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchstellerin ist das Rück-
griffsrecht auf die Gesuchsgegner 1-3 einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
7.2. Überdies ist der anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 2'250.–
zuzusprechen (vgl. act. 4). Die Gesuchstellerin beantragt eine Parteientschädi-
gung zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer (act. 1 S. 2). Dem steht indessen die
grundsätzliche Möglichkeit des Vorsteuerabzugs entgegen. Wäre ein entspre-

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chender Abzug nicht oder nicht vollumfänglich möglich, so hätte dies die Gesuch-
stellerin behaupten und belegen müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom
25. Mai 2016 [4A_552/2015] E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531
ff.), was sie indessen nicht getan hat. Folglich ist ihr die Parteientschädigung ohne
Mehrwertsteuer zuzusprechen.
7.3. Demnach sind die Gesuchsgegner 1-3 unter solidarischer Haftung zu ver-
pflichten, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 2'250.– zu be-
zahlen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Der Gesuchsgegnerin 1 wird befohlen, das Büro- und Gewerbehaus (Keller,
Erdgeschoss, Obergeschoss, Estrich) inkl. 8 Aussenparkplätze an der ...
[Adresse], unverzüglich zu verlassen und der Gesuchstellerin geräumt, ge-
reinigt und in ordnungsgemässem Zustand abzugeben (inkl. sämtlicher
Schlüssel).
2. Dem Gesuchsgegner 2 wird befohlen, den Keller, das Erdgeschoss sowie
den Estrich des Büro- und Gewerbehauses inkl. 8 Aussenparkplätze an der
... [Adresse], unverzüglich zu verlassen und der Gesuchstellerin geräumt
und in ordnungsgemässem Zustand abzugeben (inkl. sämtlicher Schlüssel).
3. Der Gesuchsgegnerin 3 wird befohlen, den Keller, das Obergeschoss sowie
den Estrich des Büro- und Gewerbehauses inkl. 8 Aussenparkplätze an der
... [Adresse], unverzüglich zu verlassen und der Gesuchstellerin geräumt
und in ordnungsgemässem Zustand abzugeben (inkl. sämtlicher Schlüssel).
4. Das Stadtammannamt H._____ wird angewiesen, die Befehle gemäss Dis-
positiv-Ziffern 1-3 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nicht-
gewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuch-
stellerin zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von der Ge-
suchstellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von den Gesuchsgegnern 1-3
– je unter solidarischer Haftung – zu ersetzen.

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Diese Ausweisung ist befristet bis 31. März 2022.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'900.–.
6. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 5 werden den Gesuchsgegnern 1-3 – je
unter solidarischer Haftung – auferlegt und vorab aus dem von der Gesuch-
stellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Gesuchstellerin wird das
Rückgriffsrecht für diese Kosten auf die Gesuchsgegner 1-3 eingeräumt.
7. Die Gesuchsgegner 1-3 werden – je unter solidarischer Haftung – verpflich-
tet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 2'250.– zu be-
zahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an
− die Gesuchstellerin im Doppel für sich und zuhanden des Stadtam-
mannamts H._____,
− die Gesuchsgegner 1-3.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 16'500.–.
Zürich, 1. November 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Daniela Solinger