zh_handelsgericht · HG230066 · 2025-02-06 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG230066-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, und Oberrichterin
Judith Haus Stebler, die Handelsrichter Martin Kleiner, Attila Mathé
und Jürgen Niederer sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Melanie
Gottini
Urteil vom 6. Februar 2025
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 39'264.05 zu-
züglich Zins von 5% p.a. seit 13. März 2023 zu entrichten.
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten der
Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt gemäss
Handelsregistereintrag … (act. 3/3).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____.
Sie bezweckt … (act. 3/2).
b. Prozessgegenstand
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, welche im Dezember 2021 mit dieser fusio-
niert wurde, sowie die Beklagte haben am 28. Dezember 2020 einen Vertrag abge-
schlossen ("Operation and Maintenance Agreement with service level agreement";
act. 3/4), wonach erstere bzw. später die Klägerin IT-Leistungen für die Beklagte
zu erbringen hat. Der Schwerpunkt lag dabei auf der IT-Fernwartungsunterstützung
(vgl. act. 3/4 Attachment 1 (c) Ziff. 02.). Für diese und weitere Leistungen haben
die Parteien eine monatliche, im Voraus zu zahlende Pauschalentschädigung ver-
einbart (act. 3/4 Ziff. 4).
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe verschiedene Rechnungen nicht be-
zahlt, weshalb sie sich im Juni 2022 entschieden habe, das Vertragsverhältnis per
Ende 2022 zu beenden. Mit der vorliegenden Klage fordere sie nun den aktuellen
Ausstand in der Höhe von CHF 39'264.05 ein.
Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Klägerin habe den
Vertrag verletzt bzw. nicht erfüllt, weshalb sie (die Beklagte) die Zusammenarbeit

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als beendet erachtet habe und berechtigt gewesen sei, die Zahlungen vom 24. Fe-
bruar 2021 bis 10. Dezember 2021 einzustellen. Ab Dezember 2021 habe keine
vertragliche Grundlage mehr bestanden, um Honoraransprüche geltend zu ma-
chen. Ferner bringt die Beklagte einen Schadenersatzanspruch in der Höhe von
CHF 37'088.66 zur Verrechnung und beantragt die vollumfängliche Abweisung der
Klage.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 13. März 2023 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein.
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Den ihr mit Verfügung vom 14. März 2023 auferlegten Gerichtskostenvorschuss in
der Höhe von CHF 4'700.– leistete die Klägerin fristgerecht (act. 4, 6). Mit Eingabe
vom 19. Juni 2023 erstattete die Beklagte die Klageantwort innert der ihr mit Verfü-
gung vom 18. April 2023 angesetzten Frist (act. 9, 13). Mit Verfügung vom 27. Juni
2023 wurde die Prozessleitung an Judith Haus Stebler als Instruktionsrichterin de-
legiert (act. 16). Am 8. Februar 2024 fand die Vergleichsverhandlung statt, anläss-
lich welcher die Vergleichsgespräche zu keiner Einigung zwischen den Parteien
führten (Prot. S. 6 f.). Mit Verfügung vom 12. Februar 2024 wurde in der Folge ein
zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt,
welche sie mit Eingabe vom 29. April 2024 erstattete (act. 19, 22). Sodann wurde
der Beklagten Frist zur Duplik angesetzt (act. 24). Die Duplik datiert vom 14. August
2024 (act. 26). Mit Verfügung vom 20. August 2024 wurde diese der Klägerin zu-
gestellt. Die Klägerin nahm mit Eingabe vom 30. September 2024 zur Duplik Stel-
lung (act. 31).
Nach Erhalt der Verfügung vom 14. Januar 2025 (act. 33) verzichtete die Beklagte
ausdrücklich auf Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 35), wo-
hingegen sich die Klägerin nicht verlauten liess, was gemäss der genannten Verfü-
gung ebenfalls als Verzicht gilt. Weitere Eingaben ergingen nicht. Das Verfahren
ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO (act. 3/2) sowie Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b GOG und ist im Übrigen unbestritten (act. 13 Rz. 7).
1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu keinen
Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage einzutreten.
2. Vertragsverhältnis
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist, dass zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis bestand, wel-
ches die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte abgeschlossen hatten
(act. 1 Rz. 12; act. 13 Rz. 4). Die Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw. hernach die
Klägerin verpflichtete sich darin, IT-Leistungen für die Beklagte zu erbringen
(act. 13 Rz. 4; act. 22 Rz. 11-18). Der Schwerpunkt lag dabei auf der Fernwar-
tungsunterstützung für die bei der Beklagten bereits existierende Office 365-Umge-
bung (act. 22 Rz. 12-14, 16). Im Gegenzug hatte die Beklagte eine monatliche, je-
weils im Voraus zu zahlende Pauschalentschädigung zu leisten (act. 13 Rz. 4;
act. 22 Rz. 16 f.).
2.2. Parteistandpunkte
Die Beklagte führt aus, das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sei als ent-
geltlicher einfacher Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR zu qualifizieren, was die
jederzeitige Möglichkeit zur Kündigung miteinschliesse (act. 13 Rz. 15; act. 26
Rz. 61).

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Demgegenüber macht die Klägerin geltend, es handle sich beim vorliegenden Ver-
tragsverhältnis im Kern, d.h. in Bezug auf die Remote-Support-Services, um einen
Innominatvertrag, weshalb Art. 404 OR keine Anwendung finde (act. 22 Rz. 83).
2.3. Rechtliches
2.3.1. Abgrenzung Auftrag (Art. 394 ff. OR) und Werkvertrag (Art. 363 ff. OR)
Während sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung eines Wer-
kes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichtet (Art. 363 OR), hat
der Beauftragte die ihm übertragenen Geschäfte vertragsgemäss zu besorgen
(Art. 394 Abs. 1 OR). Das Hauptabgrenzungskriterium zwischen Auftrag und Werk-
vertrag bildet der Arbeitserfolg, den der Unternehmer im Gegensatz zum Beauf-
tragten schuldet (BGE 127 III 328 E. 2a). Nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung können sowohl körperliche wie auch unkörperliche Arbeitsergebnisse Ge-
genstand eines Werkvertrages bilden (BGE 109 II 34 E. 3; BGE 119 II 40 E. 2e;
BGE 115 II 50 E. 1; BGE 112 II 41 E. 1a/aa S. 46). Lässt sich ein Arbeitsergebnis
bzw. Resultat nach objektiven Kriterien auf seine Vertragskonformität überprüfen,
kann es vom Leistungserbringer als Erfolg versprochen werden (ZINDEL/SCHOTT, in:
Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl.,
2020, Vor Art. 363 – 379 OR N 8). Bei IT-Verträgen stellt die Pflicht zur Behebung
von Softwarefehlern eine werkvertragliche Leistung dar. Demgegenüber ist von ei-
ner auftragsrechtlichen Leistung auszugehen, wenn sich der Lieferant nur zu einem
Tätigwerden verpflichtet und damit keinen Erfolg schuldet (FRÖHLICH-BLEULER,
Softwareverträge, 2. Aufl., 2014, S. 789). Das Bundesgericht bestätigte in seinem
Entscheid 4A_573/2020 vom 11. Oktober 2021 die Qualifikation eines IT-Vertrages
betreffend die Installation und Wartung eines Unterhaltungssystems (Überlassung
von Hardware, Lieferung von Software mit Nutzungslizenzen, die Installation eines
Systems im Hotel sowie einen Wartungsservice in Form eines Call-Centers und
Vor-Ort-Einsätzen des technischen Personals) in einem Hotel als gemischten Ver-
trag mit Elementen aus Miet-, Lizenz-, Werk- und Wartungsvertrag (BGer
4A_573/2020 vom 11. Oktober 2021).
2.3.2. Innominatverträge

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Unterschieden wird zwischen den im Besonderen Teil des OR oder in einem Spe-
zialgesetz spezifisch geregelten Verträgen (sog. Nominatverträge) und den Inno-
minatverträgen (vgl. BGE 129 III 604 E. 2.2 = Pra. 2004 Nr. 100). Die Innominat-
verträge werden in gemischte Verträge (mixti generis) und Verträge eigener Art (sui
generis) unterteilt (AMSTUTZ/MORIN, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Einl. vor Art. 184 ff. OR N 8). Ge-
mischte Verträge sind einheitliche Verträge, in denen Tatbestandsmerkmale ver-
schiedener Vertragstypen kombiniert werden. Massgebend ist, dass die verschie-
denen Teilleistungen zusammengehören und in Verbindung miteinander geschul-
det werden (AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. OR N 9).
2.3.3. Dauerschuldverhältnis
Ein Dauerschuldverhältnis ist ein Vertrag, der nicht durch den einmaligen Aus-
tausch von Leistung und Gegenleistung erfüllt wird, sondern der durch einen fort-
laufenden Leistungsaustausch charakterisiert ist. Die typische Hauptleistungs-
pflicht ist dauernd bzw. eine Dauerschuld (GAUCH, System der Beendigung von
Dauerverträgen, Diss. 1968, S. 5 u. 8). Der Umfang der Gesamtleistung hängt von
der Erfüllungsdauer des Rechtsgeschäfts ab (HUGUENIN, Obligationenrecht, Allge-
meiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., 2019, N 59). Während die sogenannte einfa-
che Schuld eine gezählte (häufig einmalige) Leistung zum Gegenstand hat und mit
ihrer Erfüllung erlischt, verlangt die Dauerschuld ein fortdauerndes oder wiederhol-
tes Leistungsverhalten, mit dem der Schuldner solange fortzufahren hat, als die
Schuld besteht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, OR AT, Schweizerisches Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil, Band I, 11. Aufl., 2020, N 94). Deshalb erlischt die Dauer-
schuld nicht durch Erfüllung, sondern muss erfüllt werden, bis sie durch Zeitablauf
oder aus einem bestimmten Grund (z.B. infolge Kündigung) erlischt
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 94). Es ist hingegen zivilrechtlich ausgeschlos-
sen, obligatorische Verträge auf «ewige» Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuer-
halten (BGE 131 I 321 E. 5.5; GAUCH, a.a.O., S. 24).
2.3.4. Anwendbarkeit von Art. 404 OR

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Gemäss Art. 404 Abs. 1 OR kann ein Auftrag jederzeit widerrufen oder gekündigt
werden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dieses Beendigungsrecht
zwingend und darf weder vertraglich wegbedungen noch eingeschränkt werden. Es
besteht auch, wenn ein Auftrag mit einer festen Dauer vereinbart wurde (BGE 104
II 108 E. 4). Das zwingende jederzeitige Beendigungsrecht gilt sowohl für reine
Auftragsverhältnisse als auch für gemischte Verträge, für welche hinsichtlich der
zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als sachge-
recht erscheinen (BGer 4A_542/2020 vom 3. März 2021 E. 3.3.1; BGE 110 II 389
E. 2 S. 382, BGE 109 II 362 E. 3d S. 466). Auch auf atypische Auftragsverhältnisse
findet es Anwendung. Das Bundesgericht hat trotz Kritik der Lehre an dieser Praxis
festgehalten (BGE 115 II 464 E. 2a; BGer 4A_680/2016 vom 12. Juli 2017 E. 3.1;
4A_141/2011 vom 6. Juli 2011 E. 2.2 und 2.3; 4A_437/2008 vom 10. Februar 2009
E. 1.4 ff.; je mit Hinweisen; 4A_213/2008 vom 29. Juli 2008 E. 5.2). Für die Frage,
ob hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftrags-
rechts als sachgerecht erscheinen, wird vor allem darauf abgestellt, ob nach Art
des Vertrages ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien unerlässlich ist und
ihm besondere Bedeutung zukommt (BGer 4A_542/2020 vom 3. März 2021
E. 3.3.1; 4A_686/2016 vom 12 Juli 2017 E. 3.1, 4A_284/2013 vom 13. Februar
2014 E. 3.5.1, 4C.24/1989 vom 24. April 1990 E. 2c).
Hingegen schliesst das Bundesgericht die analoge Anwendung des zwingenden
Kündigungsrechts auf Dauerschuldverträge aus, wobei es in der Vergangenheit
wiederholt einfache Aufträge als Dauerschuldverträge qualifiziert hat. Die Recht-
sprechung des Bundesgerichts steht somit in einem gewissen Widerspruch, weil
das freie Widerrufs- und Kündigungsrecht auf Dauerverträge angewandt wird,
wenn es sich um einen einfachen Auftrag handelt, jedoch die analoge Anwendung
auf andere Dauerschuldverträge nicht zulässt mit dem Hinweis auf deren Dauer-
schuldcharakter (OSER/WEBER, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 404 OR N 9 m.w.H.).
2.4. Würdigung
Mit dem Abschluss des vorliegenden Wartungsvertrags haben die Parteien keinen
einmaligen Austausch einer Leistung und Gegenleistung vereinbart, sondern einen

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fortlaufenden Leistungsaustausch für eine zunächst feste Vertragsdauer von zwölf
Monaten und eine anschliessend unbefristete Dauer mit einer Kündigungsfrist von
sechs Monaten auf das Ende eines Quartals (act. 3/4 Ziffer 5). Vor diesem Hinter-
grund ist von einem Dauerschuldverhältnis auszugehen.
Inhaltlich haben die Parteien verschiedene IT-Leistungen im Vertrag festgehalten,
welche die Klägerin zu erbringen hatte (vgl. act. 3/4 Ziff. 3): aktive Überwachung
aller Dienste, um eine proaktive Kontrolle der Kapazität, des Speicherplatzes und
der Verfügbarkeit der Anwendungen zu gewährleisten, Wartung (regelmäßige Ak-
tualisierungen des Betriebssystems, der Firmware und der Software), Sicherungen
(tägliche Überprüfung der Sicherungen), Helpdesk (Ticketsystem, Unterstützung
per Telefon/E-Mail).
Die aufgezählten Leistungen stellen Fremdleistungen im IT-Bereich dar. Bei der
Wartung und der Sicherung ist ein Erfolg geschuldet – die tatsächliche Aktualisie-
rung des Betriebssystems, der Firmware und der Software sowie die Erstellung der
Backups. Dies stellt ein werkvertragliches Element dar. Indessen handelt es sich
insbesondere beim finanziell wichtigsten Punkt "Support" um eine Verpflichtung
zum (sorgfältigen) Tätigwerden und Zurverfügungstellen von Fachwissen und da-
mit ein auftragsrechtliches Element. Folglich ist die streitgegenständliche Verein-
barung als gemischter Vertrag zu qualifizieren, wobei der Schwerpunkt bei der auf-
tragsrechtlichen Komponente liegt. Mithin erscheint die Anwendung von Auftrags-
recht grundsätzlich als angemessen, zumal gemäss Art. 394 Abs. 2 OR alle Ver-
träge, die keiner besonderen Vertragsart des OR entsprechen, unter den Vorschrif-
ten über den Auftrag stehen. Beim Vorliegen eines gemischten Vertrages hängt die
Anwendbarkeit des jederzeitigen Kündigungsrechts nach Art. 404 Abs. 1 OR vom
Vorliegen der zusätzlichen Bedingung des besonderen Vertrauensverhältnisses
ab, was nachfolgend zu prüfen ist.
In den Rechtsschriften der Beklagten ist zwar verschiedentlich, konkret im Zusam-
menhang mit der Vertragsbeendigung, von einem Vertrauensverhältnis die Rede
(vgl. act. 13 Rz. 16; act. 26 Rz. 29, 50, 54, 63, 76), wobei die Beklagte nicht geltend
macht, es handle sich um ein spezifisches, einem Auftrag inhärentes Vertrauens-
verhältnis. Ein ausgeprägtes Vertrauenselement, wie es bei einem Arzt, Anwalt

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oder Treuhänder in der Regel angenommen wird und sich durch die Personenbe-
zogenheit auszeichnet, ist damit nicht dargetan. Vorliegend stand nicht ein beson-
deres Vertrauen in eine bestimmte Person, welche die Dienstleistungen erbringt,
im Vordergrund, sondern vielmehr die technische Unterstützung, welche die Kläge-
rin anbietet. Richtig ist zwar, dass der Vertrag aufgrund seines Inhalts und der damit
verbundenen Möglichkeit des Zugriffs auf besonders sensitive Daten durchaus Ver-
trauen in die Seriosität der Klägerin voraussetzte. Diese Art von Vertrauen kann
jedoch nicht gleichgesetzt werden mit einem Vertrauensverhältnis, das infolge Per-
sonenbezogenheit des Vertrages unerlässlich ist und dem besondere Bedeutung
zukommt. Die Beklagte legt auch nicht dar, inwiefern die Personenbezogenheit das
vorliegende Vertragsverhältnis massgeblich ausgezeichnet haben soll. Ein entspre-
chendes gesteigertes Vertrauensverhältnis kann vorliegend nicht bejaht werden,
weshalb Art. 404 OR auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung fin-
det, zumal es sich nicht um einen "typischen" Auftrag handelt.
Dies entspricht überdies auch dem Sinn und Zweck des Vertrags: Zur Gewährleis-
tung, dass die vereinbarten (Support-)Leistungen bei Bedarf auch erbracht werden
konnten, musste die Klägerin die notwendigen Ressourcen bereitstellen. Deshalb
ist das Vereinbaren einer Kündigungsfrist zur notwendigen Anpassung der Res-
sourcen sachgerecht.
2.5. Fazit
Es handelt sich vorliegend um einen gemischten Vertrag mit werkvertraglichen und
auftragsrechtlichen Elementen. Art. 404 OR findet auf das vorliegende Vertrags-
verhältnis keine Anwendung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine Vertragsverletzung
vorliegt.
3. Vertragsverletzung
3.1. Unbestrittener Sachverhalt

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Unbestritten ist, dass E._____ und F._____ am 22. Februar 2022 Daten der Be-
klagten heruntergeladen haben (act. 13 Rz. 6 f.; act. 22 Rz. 33 ff.).
3.2. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, E._____ und F._____ seien am 11. Februar 2021 als
Mitglied der Geschäftsleitung sowie des Verwaltungsrates der Beklagten abgewählt
worden und hätten damit keinerlei Berechtigung mehr gehabt, für die Beklagte zu
handeln. Gleichwohl habe die Klägerin diese unterstützt, sämtliche der Beklagten
gehörenden Daten herunterzuladen (act. 13 Rz. 6 f.). Nach der am 24. Februar
2021 erfolgten Mitteilung von G._____ in ihrer Funktion als Verwaltungsrätin der
Beklagten, wonach der Klägerin jede Kommunikation mit E._____ und F._____ ab
sofort untersagt sei, habe es die Klägerin trotz Nachfrage unterlassen, sie (die Be-
klagte) darüber zu informieren, dass zwei Tage zuvor sämtliche der Beklagten ge-
hörenden Daten von diesen Personen heruntergeladen worden seien (act. 13 Rz.
8 f.). Damit habe die Klägerin in schwerwiegender Weise gegen Ziffer 12 des Ver-
trags verstossen sowie ihre Auskunfts- und Rechenschaftspflicht verletzt (act. 13
Rz. 11 f.; act. 26 Rz. 15).
Die Klägerin hält dagegen, sie habe keine Kenntnisse über die internen Datenbe-
rechtigungen bei der Beklagten (gehabt) und sei erst am 23. Februar 2021 über die
Abwahl von E._____ und F._____ informiert worden (act. 22 Rz. 30 f.). H._____
habe lediglich über eine allgemein bekannte Standard-Microsoft-Funktion infor-
miert. Weder seien E._____ und F._____ zusätzliche Access noch spezielle Tools
zur Verfügung gestellt worden (act. 22 Rz. 34).
3.3. Rechtliches
3.3.1. Beweislast
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Grund-
sätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für die Beweislast-
verteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine rechtsbegründende,
rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsache zu be-

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weisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsa-
chen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast für rechtsvernichtende oder
rechtshindernde Tatsachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs
behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III
271 E. 2aa).
Der Nachweis der (quantitativ und qualitativ) richtigen Erfüllung des Vertrags ob-
liegt zwar grundsätzlich dem Schuldner, wobei bei vorbehaltloser Annahme der
Leistung durch den Gläubiger aber eine Beweislastumkehr erfolgt
(BGer 4C.131/2000 vom 24. April 2001 E. 4b; WEBER/EMMENEGGER, in: Berner
Kommentar, Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97-109 OR, Art. 97 OR N 518 ff.;
OSER/WEBER, a.a.O., Art. 394 OR N 41 mit Verweis auf SJZ 1996, 441; SCHWENZER,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., 2016, N 76.01 f.). Bei
Vertragsverletzungen gelten indessen – abgesehen vom Exkulpationsbeweis des
Schuldners (Art. 97 Abs. 1 OR) – die Beweislastregeln des Deliktsrechts (Art. 99
Abs. 3 OR), weshalb das Vorliegen einer Vertragsverletzung bzw. einer Sorgfalts-
widrigkeit durch den Gläubiger zu behaupten und zu belegen ist (Urteil des Han-
delsgerichts HG110215 vom 27. April 2015 E. 2.3.4. m. H. auf OSER/WEBER, a.a.O.,
Art. 398 OR N 32 m.w.H.).
3.3.2. Verletzung des Vertrags
Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber für die getreue und sorgfältige Ausfüh-
rung des übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 OR). Falls das Mandat nicht
korrekt erfüllt wird, hat der Beauftragte gegebenenfalls für die Folgen einzustehen
und schuldet dem Auftraggeber Ersatz des aus der Vertragsverletzung erwachse-
nen Schadens. Massgebend für die Schadenersatzpflicht sind (mangels besonde-
rer Vorschriften) die Art. 97 ff. OR.
Der Beauftragte ist gemäss Art. 400 Abs. 1 OR schuldig, auf Verlangen jederzeit
über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge
derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die auftrags-
rechtliche Informationspflicht umfasst sowohl eine Pflicht zur Berichterstattung über
die gesamte Auftragsausführung (Zwischen- oder v.a. Schlussbericht) als auch

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eine Pflicht zur Einzelauskunftserteilung auf jederzeitiges Verlangen. Unter Art. 400
OR ist nur die Information auf Verlangen des Auftraggebers zu subsumieren, wäh-
rend die Pflicht zur unaufgeforderten Information Teil der gemäss Art. 398 OR ge-
schuldeten Treuepflicht ist (FELLMANN, in: Hausheer [Hrsg.], Berner Kommentar,
Der einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, Art. 400 OR N 19 ff., 53 f.).
3.4. Würdigung
Gemäss Ziff. 12 des Vertrags verpflichten sich die Vertragsparteien, über alle Kun-
dendaten sowie über alle Erkenntnisse und Unterlagen, die zur betrieblichen Ver-
traulichkeitssphäre der anderen Vertragspartei gehören, Stillschweigen zu bewah-
ren. Die Parteien haben durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass ver-
trauliche Informationen nicht an Dritte weitergegeben und nicht öffentlich gemacht
werden (vgl. act. 3/4).
Festzuhalten ist zunächst, dass die Klägerin für den internen Zuständigkeitskonflikt
bei der Beklagten nicht verantwortlich ist. Die auftragsrechtliche Auskunfts- und In-
formationspflicht kann sich denn auch nur auf den tatsächlich vereinbarten Inhalt
des Vertrags beziehen. Die Klägerin war weder vertraglich noch auftragsrechtlich
dazu verpflichtet, allfällige unberechtigte Handlungen von Personen, die bei der Be-
klagten eine Organfunktion wahrnehmen, aufzuklären.
Wie die Klägerin zu Recht ausführt, war der Klägerin die Abwahl von E._____ und
F._____ am 22. Februar 2021 noch nicht bekannt und diese hätte ihre auch nicht
bekannt sein müssen: Zum einen hat die Beklagte die Klägerin unbestrittenermas-
sen erst später darüber informiert (vgl. act. 13 Rz. 8 ff.) und zum anderen erfolgte
die entsprechende Mutation im Handelsregister erst am 25. Februar 2021 (Tages-
register-Datum) bzw. 2. März 2021 (SHAB-Datum) (vgl. act. 22 Rz. 35.e, 36;
act. 3/2). Auch in dieser Hinsicht behauptet die Beklagte nichts anderes. Ferner
erfolgte die Installation der MS SharePoint-Lösung bei der Beklagten durch diese
selbst, was auch die Definition der Administratoren- und Zugangsrechte beinhaltete
(vgl. act. 22 Rz. 35.c; wird nicht bestritten in act. 26 Rz. 32 ff.). F._____ war zum
Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung einer der IT-Kontaktpersonen für die Kläge-
rin und hatte volle IT-Weisungsbefugnisse (vgl. act. 22 Rz. 35.f; wird nicht bestritten

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in act. 26 Rz. 32 ff.). Vor diesem Hintergrund hatte die Klägerin keinen Anlass
E._____ und F._____ Informationen zu verweigern, zumal es sich bei der ange-
fragten Funktion um eine Standard-Microsoft-Funktion handelte.
Zu prüfen ist sodann, ob die Klägerin vertragswidrig handelte, nachdem sie von der
genannten Abwahl Kenntnis erlangt hatte. Unbestrittenermassen informierte
G._____ die Klägerin am 24. Februar 2021 per E-Mail dahingehend, dass fortan
jeglicher Kontakt mit E._____ und F._____ zu unterlassen sei (vgl. act. 15/5). Dass
sich die Klägerin dieser Anordnung widersetzt habe, macht die Beklagte nicht gel-
tend. Sie führt aber an, die Klägerin habe der neuen Führung der Beklagten den
Download trotz ausdrücklicher Frage vom 24. Februar 2021 nicht zur Kenntnis ge-
bracht (vgl. act. 13 Rz. 9). Entgegen der Behauptung der Beklagten wurde der
Download nicht erst im Dezember 2021 zwischen den Parteien thematisiert, son-
dern spätestens im März und Juni 2021 (vgl. act. 22 Rz. 48 m.w.H., Rz. 44 f.; act.
23/15 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sodann nicht davon auszuge-
hen, dass die Klägerin aufgrund der allgemeinen auftragsrechtlichen Informations-
pflicht verpflichtet gewesen wäre, die Beklagte im Nachhinein über die Anfrage von
E._____ und F._____ zu informieren, zumal die Beklagte anscheinend am 24. Fe-
bruar 2021 bereits Kenntnis vom Download hatte (vgl. act. 15/5). So wie die Frage
von G._____ formuliert ist ("Why did you give them personal copies of B._____
Sharepoint information and their entire inboxes on the 16th of February"?), war der
Gegenstand des Datenzugriffs bereits damals bekannt und umfasste sämtliche In-
formationen auf dem Sharepoint der Beklagten sowie die jeweils eigene "Inbox" der
genannten Herren. Es überzeugt vor diesem Hintergrund denn auch nicht, wenn
die Beklagte geltend macht, sie habe erst am 10. Dezember 2021 vom Ausmass
der Handlung von E._____ Kenntnis erlangt (vgl. 26 Rz. 45), zumal es sich um
eigene Daten der Beklagten handelte und sie jederzeit hätte darauf zugreifen bzw.
sich entsprechend informieren können.
Selbst wenn die Klägerin auf die Frage gemäss E-Mail-Nachricht vom 24. Februar
2021 (vgl. act. 15/5 sowie obenstehendes Zitat) nicht (sofort) geantwortet hat,
stellte dies per se keine Vertragsverletzung dar. Die Beweggründe einzelner Hand-
lungen der Beauftragten ist nicht von der auftragsrechtlichen Informationspflicht

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umfasst. Ferner musste auch für die Beklagte offensichtlich sein, dass die Klägerin
die Anfrage von E._____ und F._____ beantwortet hatte, weil sie zu diesem Zeit-
punkt noch keine Kenntnis von deren Abwahl und damit keinen Anlass gehabt
hatte, entsprechende Informationen zu verweigern. Die Klägerin durfte in guten
Treuen annehmen, dass die Beklagte vom Datendownload oder zumindest von der
Möglichkeit der beiden ehemaligen Vertretungsberechtigten E._____ und F._____,
auf Daten der Beklagten zuzugreifen, wusste. Daran ändern auch die Ausführun-
gen der Beklagten nichts, wonach E._____ die Daten bzw. den Download für sich
persönlich verlangt habe (vgl. act. 26 Rz. 6; act. 13 Rz. 6 m.H.a. act. 15/3). Im
Zeitpunkt der Anfrage von E._____ fehlte auf Seiten der Klägerin jeglicher Anlass,
an dessen Berechtigung in Bezug auf die Daten der Beklagten zu zweifeln. Gerade
in Zeiten von Homeoffice bzw. ortsunabhängigem Arbeiten ist die Anfrage von
E._____ nicht aussergewöhnlich, geschweige denn per se verdächtig. Daran än-
dert auch die Mitteilung vom 24. Februar 2021 (vgl. act. 15/5), dass es sich bei
E._____ und F._____ um ehemalige Mitarbeitende der Beklagten handle, mit wel-
chen die Klägerin nicht mehr kommunizieren dürfe, nichts, zumal die Klägerin le-
diglich über eine bei der Beklagten offen verfügbare Funktion, welche überdies für
Datensicherungen allgemein üblich und bekannt ist, informiert hat (vgl. act. 22
Rz. 34; act. 31 Rz. 7). Auch geht aus der genannten Mitteilung der Beklagten nicht
etwa hervor, dass besondere Vorsicht geboten oder namentlich ein "Datendieb-
stahl" zu erwarten sei. Es handelt sich lediglich um einen neutralen Hinweis ohne
besondere Grundangabe.
Auch aufgrund des der Klägerin bzw. I._____ vorgeworfenen passiven Verhaltens
(vgl. act. 26 Rz. 11 ff.) ist eine Vertragsverletzung nicht erstellt. Die Beklagten tut
eine solche nicht konkret dar. Insbesondere führt die Beklagte nicht aus, welche
Unterlassungen den Vertrag konkret verletzt haben sollen und inwiefern die Kläge-
rin gemäss Vertrag verpflichtet gewesen sein soll, aktiv an der Aufklärung eines
behaupteten "Datendiebstahls" mitzuwirken. Die vertraglichen Pflichten der Kläge-
rin beschränken sich auf die im Vertrag geregelten Dienstleistungen (aktive Über-
wachung aller Dienste, Wartung, Sicherungen und Helpdesk). Im Übrigen geht es
nicht an, die auftragsrechtlichen Informations- und Auskunftspflichten derart weit

- 15 -
auszudehnen, dass eine solche Verpflichtung der Klägerin zur aktiven Mitwirkung
an der Aufklärung eines behaupteten "Datendiebstahls" bestünde.
Schliesslich ist auf den von der Beklagten behaupteten Zugriff von F._____ auf den
persönlichen OneDrive-Ordner von G._____ einzugehen. Die Beklagte behauptet
nicht einmal explizit, dass die Klägerin für diesen Zugriff verantwortlich sei (vgl. act.
26 Rz. 8). Eine entsprechende Verantwortlichkeit der Klägerin ist auch nicht ersicht-
lich, zumal die Klägerin unbestrittenermassen nie Zugriff auf oder Verantwortung
für den persönlichen OneDrive-Ordner von G._____ und keine Kenntnis von des-
sen Verlinkung mit der beklagtischen IT-Infrastruktur hatte (vgl. act. 31 Rz. 11).
3.5. Fazit
Zusammenfassend gelingt es der Beklagten nicht, eine Vertragsverletzung durch
die Klägerin darzutun. Nachfolgend ist zu prüfen, wie und wann das Vertragsver-
hältnis beendet wurde.
4. Beendigung des Vertrags
4.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht geltend, sie habe das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom
28. Juni 2022 per Ende 2022 beendet, weil die Beklagte verschiedene Rechnungen
unbezahlt gelassen oder diese teilweise nur schleppend bezahlt habe (act. 1
Rz. 15; act. 3/5). Die Beklagte habe den Vertrag in den Jahren 2021, 2022 und
2023 weder explizit noch implizit gekündigt, weshalb sie (die Klägerin) ihre Infra-
struktur und Ressourcen für die vertraglichen Leistungen bis Ende 2022 bereitge-
stellt und zugunsten der Beklagten aufrechterhalten habe (act. 22 Rz. 23).
Demgegenüber behauptet die Beklagte, sie habe die Zusammenarbeit aufgrund
der offensichtlichen Vertragsverletzung bzw. Nichterfüllung einer aus ihrer Sicht
wesentlichen vertraglichen Verpflichtung als beendet erachtet und die Zahlungen
an die Klägerin eingestellt (act. 13 Rz. 11). Sie bestreitet, dass der Vertrag zwi-
schen den Parteien bis Ende 2022 aufrechterhalten worden sei. Die Tätigkeit der
Klägerin sei für sie (die Beklagte) faktisch nutzlos gewesen, weshalb sie darauf

- 16 -
verzichtet habe. Es habe für die Klägerin offensichtlich sein müssen, dass sie (die
Beklagte) deren Dienste nicht länger in Anspruch genommen und den Vertrag somit
im Dezember 2021 konkludent faktisch beendet habe (act. 13 Rz. 12 f.; act. 26
Rz. 29).
4.2. Rechtliches
4.2.1. Widerruf bzw. Kündigung nach Art. 404 OR
Widerruf und Kündigung sind einseitig ausübbare, auflösende Gestaltungsrechte.
Die Widerrufs - bzw. Kündigungserklärung ist – vorbehältlich einer anderslautenden
Abrede – nicht an eine bestimmte Form gebunden. Sie kann auch konkludent er-
folgen oder in eine Bitte gekleidet sein, sofern der Auflösungswille erkennbar wird
(BGer 4A_256/2011 vom 23. September 2011 E. 3.3; OSER/WEBER, a.a.O., Art. 404
N 6 m.H.a. BGE 57 II 190).
4.2.2. Kündigung von Dauerschuldverhältnissen
Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse von ei-
ner Partei bei Vorliegen von wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für
sie unzumutbar machen, vorzeitig gekündigt werden können. Ein wichtiger Grund
zur Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses liegt nach der Rechtsprechung vor,
wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz
allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern
auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten. Bei Vorlie-
gen eines wichtigen Grundes, nach dem einer Partei eine Weiterführung des Ver-
trags nicht mehr zugemutet werden kann, besteht ohne weiteres ein Recht dieser
Partei auf eine sofortige Auflösung eines Dauervertrages. Es muss ihr unter dieser
Voraussetzung möglich sein, sich vom Vertrag zu lösen. Bei besonders schweren
Vertragsverletzungen ist ein wichtiger Grund regelmässig zu bejahen. Auch weni-
ger gravierende Vertragsverletzungen können aber eine Fortsetzung des Vertrags
für die Gegenpartei unzumutbar machen, wenn sie trotz Verwarnung oder Abmah-
nung immer wieder vorgekommen sind, so dass nicht zu erwarten ist, weitere Ver-

- 17 -
warnungen würden den Vertragspartner von neuen Vertragsverletzungen abhalten
(BGE 138 III 304 E. 7 S. 319).
4.3. Würdigung
Die Beklagte behauptet nicht, sie habe den Vertrag entsprechend der vertraglichen
Regelung, wonach dieser nach Ablauf der Minimaldauer von zwölf Monaten mit
einer sechsmonatigen Kündigungsfrist quartalsweise gekündigt werden kann und
wonach Änderungen schriftlich erfolgen müssen (vgl. act. 3/4 Ziff. 5 und 12), ge-
genüber der Klägerin explizit geschweige denn schriftlich gekündigt.
Selbst wenn sich die Beklagte nicht an die vertraglich vereinbarten Kündigungsmo-
dalitäten halten müsste, sondern sich auf Art. 404 Abs. 1 OR berufen und jederzeit
kündigen könnte, wäre nach den allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsätzen
zumindest erforderlich, dass sie ihren Auflösungswillen konkludent geäussert hat
und die Beendigungsabsicht für den Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben
erkennbar war. Ersteres macht sie zwar geltend (vgl. act. 26 Rz. 29); es überzeugt
allerdings aufgrund der dargestellten und aus den Akten ersichtlichen Abläufen
nicht. Insbesondere bezahlte die Beklagte bereits vor der behaupteten Vertragsbe-
endigung ihre Rechnungen nicht (zuverlässig), so dass für die Klägerin  entgegen
der Behauptung der Beklagten (vgl. act. 13 Rz. 13)  aufgrund dieses Umstands
gerade nicht offensichtlich war, dass die Beklagte die Zusammenarbeit beenden
wollte, zumal die Beklagte noch im November 2021 in Aussicht stellte, alle ausste-
henden Rechnungen umgehend zu bezahlen (vgl. act. 22 Rz. 59; act. 23/20 f.). Die
Beklagte führt ferner selbst auch aus, sie habe am 4. November 2021 einen Betrag
von CHF 14'500.– an die Klägerin bezahlt (act. 13 Rz. 19). Somit ging sie damals
von offenen Forderungen der Klägerin aufgrund erbrachter Dienstleistungen aus.
Sogar im Laufe des Jahres 2022 hat die Beklagte anscheinend noch die Beglei-
chung offener Rechnungen in Aussicht gestellt (vgl. act. 22 Rz. 73; wird nicht be-
stritten in act. 26 Rz. 56 f.). Auch die behauptete Nichtinanspruchnahme der kläge-
rischen Leistungen stellt per se keine konkludente Beendigung des Vertrags dar,
zumal für den hauptsächlich geschuldeten Support gerade typisch ist, dass er nicht
gleichmässig beansprucht bzw. für eine gewisse Zeit auch einmal nicht benötigt

- 18 -
wird. Entgegen den Behauptungen der Beklagten hat diese die Leistungen der Klä-
gerin anscheinend weiterhin in Anspruch genommen (vgl. act. 22 Rz. 68 m.H.a.
act. 23/25).
Im Falle einer konkludenten Vertragsauflösung ist ferner nicht davon auszugehen,
dass nach diesem Zeitpunkt gestellte Rechnungen einfach kommentarlos nicht
mehr bezahlt werden, sondern es wäre zeitnah ein gewisser Widerspruch zu er-
warten (vgl. act. 22 Rz. 59). Eine dahingehende Äusserung der Beklagten wird nicht
geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Im Übrigen erscheint es lebens-
fremd, anzunehmen, dass eine derart gravierende Willenserklärung, welche die so-
fortige Vertragsauflösung zur Folge hätte, stillschweigend erfolgt, zumal es sich
vorliegend um geschäftserfahrene Parteien handelt.
Da es sich vorliegend um ein Dauerschuldverhältnis handelt, wäre gegebenenfalls
auch eine fristlose Kündigung denkbar. Ein wichtiger Grund, namentlich eine Ver-
tragsverletzung, welcher eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde, liegt vorlie-
gend allerdings nicht vor. Selbst wenn ein wichtiger Grund vorliegen würde, setzte
die entsprechende Beendigungserklärung nach den allgemeinen obligationen-
rechtlichen Grundsätzen zumindest voraus, dass der Kündigungswillen konkludent
geäussert wird und die Beendigungsabsicht für den Erklärungsempfänger nach
Treu und Glauben erkennbar ist. Dies ist vorliegend wie obenstehend in Bezug auf
die Beendigung nach Art. 404 OR ausgeführt, nicht der Fall. Die Ausführungen gel-
ten sinngemäss für eine fristlose Kündigung.
Vor diesem Hintergrund geht das Gericht nicht von einer konkludenten Beendigung
des streitgegenständlichen Vertrags durch die Beklagte per Ende 2021 aus. Mithin
lief der Vertrag aufgrund der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung bis
Ende 2022.
4.4. Fazit
Der streitgegenständliche Vertrag endete aufgrund der von der Klägerin ausge-
sprochenen Kündigung per Ende 2022.

- 19 -
5. Nichterfüllung des Vertrags
5.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte erhebt in Bezug auf das Honorar vom 24. Februar 2021 bis 10. De-
zember 2021 die Einrede des nichterfüllten Vertrags und macht geltend, sie sei
berechtigt gewesen, ihre Zahlungen während zehn Monaten einzustellen, weil die
Klägerin einer wesentlichen Vertragspflicht nicht nachgekommen sei (act. 13
Rz. 14 f.).
Die Klägerin bestreitet dies und entgegnet, dass die Parteien im Kern Remote-Sup-
port-Leistungen vereinbart hätten, wobei nicht massgeblich sei, ob die Beklagte
diese tatsächlich in Anspruch genommen habe (act. 22 Rz. 78 ff.).
5.2. Rechtliches
Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will, muss
entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er
nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat (Art. 82
OR). Die Norm begründet ein Leistungsverweigerungsrecht. Es handelt sich um
eine aufschiebende Einrede des Schuldners mit der Wirkung, dass dieser die von
ihm geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zu-
rückhalten darf (Einrede des nicht erfüllten Vertrages) (SCHROETER, in: Widmer Lü-
chinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 82
OR N 2). Das Eingreifen von Art. 82 OR setzt voraus, dass ein vollkommen zwei-
seitiger (synallagmatischer) Vertrag vorliegt, dass die Leistungen der beiden Par-
teien in einem Austauschverhältnis zueinander stehen und dass keine der Parteien
vorleistungspflichtig ist (SCHROETER, a.a.O., Art. 82 OR N 9, 24). Art. 82 OR ist nicht
per se auf Hauptleistungspflichten beschränkt, sondern kann auch auf Nebenpflich-
ten anwendbar sein, wenn die Hauptleistungspflicht ohne diese praktisch wertlos
ist (SCHROETER, a.a.O., Art. 82 OR N 25).
5.3. Würdigung und Fazit
Eine Vertragsverletzung liegt wie bereits dargelegt nicht vor. Insbesondere gelingt
es der Beklagten nicht, einen Verstoss gegen die auftragsrechtliche Auskunfts- und

- 20 -
Informationspflicht darzutun. Wie die Klägerin zu Recht ausführt, war sie gemäss
Vertrag mit der Beklagten vor allem verpflichtet, Remote-Support-Leistungen zu er-
bringen, welche auf Anfrage der Beklagten in Anspruch genommen werden kön-
nen, aber nicht müssen. Ob die Beklagte die Leistungen tatsächlich in Anspruch
genommen hat, ist nicht massgeblich (vgl. act. 22 Rz. 78).
Inwiefern die Klägerin abgesehen davon gemäss Vertrag zu erbringende Leistun-
gen nicht erfüllt haben soll, macht die Beklagte nicht geltend und ist auch nicht
ersichtlich. Nach dem Gesagten hat die Beklagte kein Leistungsverweigerungs-
recht gestützt auf Art. 82 OR und ist folglich nicht berechtigt, die Honorarzahlungen
an die Klägerin zu verweigern. Es kann daher offen bleiben, ob und wie die Einrede
des nicht erfüllten Vertrages auf das vorliegende Dauerschuldverhältnis anzuwen-
den wäre.
6. Honoraranspruch
6.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist, dass die Parteien einerseits ein monatlich geschuldetes Pauschal-
honorar und andererseits eine Entschädigung nach Aufwand bei zusätzlichen Leis-
tungen nach entsprechender Instruktion der Beklagten vereinbart haben (act. 13
Rz. 4; act. 3/4; act. 22 Rz. 16 u. 18).
6.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe verschiedene Rechnungen der Klägerin
nicht bezahlt. Der aktuelle Ausstand betrage CHF 39'264.05 (act. 1 Rz. 15-17
m.H.a. act. 3/6 f.). In Bezug auf die Mehrwertsteuer vertritt die Klägerin die Auffas-
sung, diese sei im vertraglichen Pauschalbetrag von CHF 2'388.75 nicht mitenthal-
ten gewesen (act. 22 Rz. 24).
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, in dem monatlich ge-
schuldeten Pauschalhonorar von CHF 2'288.75 sei die Mehrwertsteuer nach ihrem
Verständnis mitenthalten gewesen (act. 13 Rz. 4). Ferner macht sie sinngemäss

- 21 -
geltend, sie habe Anspruch auf eine Honorarkürzung infolge unsorgfältiger Auf-
tragsausführung (act. 26. Rz. 15 f).
6.3. Würdigung
Bei Gütern und Dienstleistungen, die direkt an die Konsumenten gehen, muss die
Mehrwertsteuer zwar ausgewiesen, im angeschriebenen Endpreis aber bereits in-
begriffen sein. Hingegen sind im Geschäftsverkehr Nettopreise zuzüglich Mehr-
wertsteuer üblich. Vorliegend war die Mehrwertsteuer in allen Rechnungen jeweils
separat ausgewiesen und die Beklagte hat diese Rechnungen über mehrere Mo-
nate vorbehaltlos bezahlt (vgl. act. 22 Rz. 26; act. 3/7; act. 23/10-14). Vor diesem
Hintergrund durfte und musste die Beklagte nach Treu und Glauben nicht davon
ausgehen, dass die Mehrwertsteuer bereits im monatlichen Pauschalhonorar ent-
halten ist, sondern schuldet diese zusätzlich.
Eine Vertragsverletzung liegt wie bereits dargelegt nicht vor. Insbesondere gelingt
es der Beklagten nicht, einen Verstoss gegen die auftragsrechtliche Auskunfts- und
Informationspflicht darzutun. Inwiefern die Klägerin abgesehen davon gemäss Ver-
trag zu erbringende Leistungen nicht korrekt bzw. sorgfältig erfüllt haben soll, macht
die Beklagte nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Eine Honorarkürzung ist
folglich nicht angezeigt.
6.4. Fazit
Die Mehrwertsteuer ist im vertraglichen Pauschalbetrag von CHF 2'388.75 nicht
mitenthalten und daher von der Beklagten zusätzlich geschuldet. Eine Honorarkür-
zung rechtfertigt sich vorliegend nicht. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung der
offenen Rechnungen in der Höhe von 39'264.05.
7. Verrechnungseinrede der Beklagten
7.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht einredeweise die Verrechnung mit ihrem behaupteten Scha-
denersatzanspruch in der Höhe von CHF 37'088.66 geltend (act. 13 Rz. 17 f).

- 22 -
Die Klägerin bestreitet die Gegenforderung der Beklagten vollumfänglich (act. 22
Rz. 97). Sie führt zudem aus, die Beklagte erkenne die Forderung der Klägerin mit
der Verrechnungserklärung explizit an (act. 22 Rz. 19-21).
7.2. Rechtliches
Infolge Verrechnung (Art. 120 ff. OR) wird eine fremde Forderung durch das Opfern
einer eigenen Forderung getilgt. Der Verrechnende muss der Verrechnungsgegne-
rin durch eine einseitige Gestaltungserklärung (Art. 124 Abs. 1 OR) bekannt geben,
dass er die Hauptforderung mit einer Verrechnungsforderung kompensiert (MÜL-
LER: in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
7. Aufl., 2020, Vor Art. 120 – 126 N 1).
7.3. Würdigung und Fazit
Da eine Vertragsverletzung durch die Klägerin vorliegend nicht erstellt ist (vgl. E. 3),
schuldet die Klägerin keinen Schadenersatz und kann die Beklagte die geltend ge-
machten Aufwendungen im Zusammenhang mit dem behaupteten Datendiebstahl
nicht zur Verrechnung bringen.
8. Zins
8.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt schliesslich an, alle ihre Rechnungen seien mit einer Zahlungs-
frist von 30 Tagen versehen und der offene, eingeklagte Saldo sei zur Zahlung fällig
(act. Rz. 19 u. 23). Am 1. März 2023 sei eine letzte Mahnung erfolgt (act. 1 Rz. 21).
In Bezug auf das Fälligkeitsdatum werde pauschal auf den 13. März 2023 abgestellt
(act. 1 Rz. 24).
Die Beklagte bestreitet die entsprechenden Ausführungen, ohne im Einzelnen
darauf einzugehen (act. 13 Rz. 27).
8.2. Rechtliches
Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugs-
zinsen von 5% zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Der Schuldner einer fälligen Ver-

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bindlichkeit wird grundsätzlich durch Mahnung in Verzug gesetzt. Wurde für die
Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, so kommt der Schuldner schon mit
Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 OR). Stellt der Gläubiger dem Schuldner
nach unbenutzt verstrichener Zahlungsfrist eine weitere Mahnung mit einer erneu-
ten Zahlungsfrist zu, so hebt dies den bereits eingetretenen Verzug nicht auf. Der
Gläubiger gibt jedoch konkludent zu verstehen, dass er für den Fall, dass die Leis-
tung innerhalb der weiteren Frist erbracht wird, auf die ab Verzugseintritt geschul-
deten Verzugszinsen verzichtet (WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, in: Widmer Lüchin-
ger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 102
OR N 9b).
8.3. Würdigung und Fazit
Sämtliche Rechnungen der Klägerin sind mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen ver-
sehen. Die letzte Rechnung stammt vom 1. Dezember 2022 (act. 3/7.29). Alle streit-
gegenständlichen Rechnungen waren damit spätestens per 1. Januar 2023 zur
Zahlung fällig. Mit Schreiben vom 1. März 2023 erfolgte eine letzte Mahnung in
Bezug auf sämtliche Ausstände (vgl. act. 3/8). Die Klägerin verlangte darin eine
umgehende Bezahlung der offenen Rechnungen in der Höhe von insgesamt
CHF 39'264.05 bis spätestens 8. März 2023. Da die Zahlung ausblieb war die Be-
klagte spätestens ab dem 9. März 2023 in Verzug und schuldet daher Verzugszins.
Der Klägerin ist der ab 13. März 2023 verlangte Zins von 5% pro Jahr zuzuspre-
chen.
9. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die materielle Prüfung hat ergeben, dass ein gemischter Vertrag mit auftragsrecht-
lichen und werkvertraglichen Elementen vorliegt. Die Qualifikation als gemischter
Vertrag führt dazu, dass die Anwendbarkeit des zwingenden, jederzeitigen Kündi-
gungsrechts nach Art. 404 Abs. 1 OR an das Vorliegen eines unerlässlichen be-
sonderen Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien geknüpft ist. Ein entspre-
chendes Vertrauensverhältnis ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, weshalb das
zwingende, jederzeitige Kündigungsrecht nicht zur Anwendung gelangt. Eine Ver-
tragsverletzung liegt nicht vor, weshalb keine fristlose Kündigung erfolgen darf.

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Selbst wenn die Beklagte das Recht gehabt hätte, den Vertrag (fristlos) zu kündi-
gen, fehlt es an einer entsprechenden (konkludenten) Willensäusserung. Der streit-
gegenständliche Vertrag endete somit erst aufgrund der von der Klägerin ausge-
sprochenen Kündigung Ende 2022. Bis zu diesem Zeitpunkt hat die Klägerin An-
spruch auf Bezahlung des monatlichen Pauschalhonorars zuzüglich Mehrwert-
steuer. Auch aus Art. 82 OR ergibt sich kein Leistungsverweigerungsrecht der Be-
klagten. Die offene Honorarforderungen beträgt insgesamt CHF 39'264.05 zuzüg-
lich Verzugszins. Die Klage ist demzufolge gutzuheissen.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
10.1. Verteilungsgrundsätze
Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte unterliegt vorliegend vollständig, weshalb sie
kosten- und entschädigungspflichtig wird.
10.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächli-
chen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Der Streitwert beträgt vorliegend
CHF 39'264.05. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebVOG ist die Gerichts-
gebühr auf rund die Höhe der Grundgebühr und damit auf CHF 4'700.– festzuset-
zen. Sie ist ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen und vorab aus dem von
der Klägerin geleisteten Vorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 aZPO
i.V.m. Art. 407f ZPO).
10.3. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr

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ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt auch den
Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab. Für die Teil-
nahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften
wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11
Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der Festsetzung der Par-
teientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Parteien eine zweite
Rechtsschrift verfassten und an einer Vergleichsverhandlung teilnahmen. In An-
wendung von §§ 4 und 11 AnwGebV ist der Klägerin eine Parteientschädigung in
der Höhe von CHF 10'000.– zuzusprechen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen,
hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der
Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Um-
fange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den ent-
sprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Um-
stände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ
101 [2005] 531 ff.). Die Klägerin verlangt eine Parteientschädigung zuzüglich Mehr-
wertsteuer (act. 1 S. 2). Sie behauptet aber keine für die Zusprechung der Mehr-
wertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände. Daher ist der Klägerin
die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 39'264.05 zuzüglich Zins von
5% seit dem 13. März 2023 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'700.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht
auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 10'000.– zu bezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde
richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-
sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 39'264.–.
Zürich, 6. Februar 2025
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiberin:
Dr. Stephan Mazan Dr. Melanie Gottini