zh_handelsgericht · HG120224 · 2013-03-25 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG120224-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Oberrichterin Dr. Franziska
Grob, die Handelsrichter Franz Ramser, Robert Schaub und Paul
Flückiger sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger
Urteil vom 25. März 2013
in Sachen
A._____ SA,
Klägerin
vertreten durch lic. iur. X._____
gegen
B._____ (Schweiz) AG,
Beklagte
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 38'415.60 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem
20.01.2012 zuzüglich Betreibungskosten von CHF 103.00
zuzüglich Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 480.00 zu
bezahlen.
2 Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. … des
Betreibungsamtes C._____ vom 06.06.2012 gegen die Beklagte
in der Höhe von CHF 38'415.60 nebst Zins zu 3% seit dem
20.01.2012 definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beklagten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
1.1. Am 4. Oktober 2012 (Datum Poststempel) machte die Klägerin vorliegende
Klage anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 8. Oktober 2012 wurde ihr unter
Hinweis auf Art. 98 ZPO Frist angesetzt, um einen Vorschuss für die
Gerichtskosten zu leisten; zudem wurde die Zustellung der Klage samt Beilagen
an die Beklagte angeordnet (Prot. S. 2 f.). Diese Verfügung wurde beiden
Parteien zugestellt (act. 5/1+2). Der Vorschuss wurde von der Klägerin rechtzeitig
geleistet (act. 6), weshalb der Beklagten mit Verfügung vom 2. November 2012
Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt wurde, mit der Androhung, dass
im Falle der Säumnis eine kurze Nachfrist im Sinne von Art. 223 Abs. 1 ZPO
angesetzt werde (Prot. S. 4). Auch diese Verfügung konnte der Beklagten
zugestellt werden (act. 8/2). Nachdem sich die Beklagte indes innert Frist nicht
vernehmen liess, wurde ihr mit Verfügung vom 28. Januar 2013 in Anwendung
von Art. 223 Abs. 1 ZPO eine einmalige, kurze Nachfrist angesetzt. Diese
Nachfristansetzung wurde mit der Androhung verbunden, bei Säumnis werde das
Gericht entweder einen Endentscheid treffen, sofern die Angelegenheit spruchreif

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sei, oder zur Hauptverhandlung vorladen (Prot. S. 6). Diese Verfügung konnte der
Beklagten ebenfalls zugestellt werden (act. 12/2).
1.2. Nachdem die Beklagte auch innert der kurzen Nachfrist weder die
Klageantwortschrift eingereicht noch rechtzeitig um Fristerstreckung nachgesucht
hat, ist – da sich die Angelegenheit als spruchreif erweist – androhungsgemäss
darüber zu entscheiden (Art. 223 Abs. 2 ZPO).
2. Prozessvoraussetzungen
2.1. Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen und tritt
nur auf eine Klage ein, wenn jene allesamt erfüllt sind (Art. 59 und 60 ZPO). Zu
den Prozessvoraussetzungen sind insbesondere die sachliche und örtliche
Zuständigkeit des Gerichts zu zählen (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Ausserdem ist
Prozessvoraussetzung, dass die Klage nicht anderweitig rechtshängig ist (Art. 59
Abs. 2 lit. d ZPO). Es genügt, wenn die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt des
Sachentscheides vorliegen bzw. beim Eintretensentscheid nach Kenntnis des
möglichen Fehlens einer Prozessvoraussetzung (ZR 111 [2012] Nr. 75 S. 216 ff.).
2.2. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 lit. a und Art. 31
ZPO; die sachliche aus Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.
2.3. Dem Entscheidverfahren geht in der Regel ein Schlichtungsversuch einer
Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO). Das Schlichtungsverfahren entfällt
indes bei Streitigkeiten, für die nach den Art. 5 und 6 ZPO eine einzige kantonale
Instanz zuständig ist (Art. 198 lit. f ZPO). In diesen Ausnahmefällen ist auch die
freiwillige Durchführung eines förmlichen Schlichtungsverfahrens unzulässig
(INFANGER, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, N 12 zu Art. 198 ZPO). Reicht ein Kläger nach Anrufung der
Schlichtungsbehörde die Klage beim Handelsgericht ein, ohne dabei zu erklären,
die Klage gestützt auf die erwirkte Klagebewilligung nicht bei Bezirksgericht
einreichen zu wollen, so könnte die Einreichung des Schlichtungsgesuchs in
Bezug auf das spätere handelsgerichtliche Verfahren als anderweitige

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Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO angesehen werden und
dem Eintreten auf die vorliegende Klage entgegenstehen.
Die Klägerin hat ihre Klage am 4. Oktober 2012 beim Handelsgericht des Kantons
Zürich eingereicht (act. 1). Dadurch wurde deren Rechtshängigkeit begründet
(Art. 62 Abs. 1 ZPO). Zuvor hatte die Klägerin aber bereits am 25. Juni 2012 beim
Friedensrichteramt der Stadt D._____ ein Schlichtungsgesuch gestellt, mit dem
Begehren, die Beklagte zur Bezahlung von CHF 38'415.60 zuzüglich 3%
Verzugszins seit dem 20. Januar 2012 sowie von Betreibungskosten von
CHF 103.– zu verpflichten und den Rechtsvorschlag aufzuheben (act. 3/5) und
dadurch die Rechtshängigkeit des identischen Streitgegenstandes zwischen
denselben Parteien begründet (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Da an der
Schlichtungsverhandlung vom 5. Juli 2012 keine Einigung erzielt werden konnte,
wurde der Klägerin die Klagebewilligung ausgestellt (act. 3/5), welche sie
während dreier Monate zur Einreichung der Klage beim (ordentlichen) Gericht
berechtigte (Art. 209 Abs. 3 ZPO). Wegen der durch das Schlichtungsgesuch
begründeten Rechtshängigkeit und da die vorliegende Klage während der
Gültigkeitsfrist der Klagebewilligung eingereicht wurde, bestand im Zeitpunkt der
Klageeinreichung beim Handelsgericht bereits eine anderweitige
Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO. Grundsätzlich steht eine
solche Rechtshängigkeit dem Eintreten entgegen.
Die Rechtshängigkeit bewirkt nach Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO, dass der
Streitgegenstand zwischen den gleichen Parteien nicht anderweitig rechtshängig
gemacht werden kann. Wird aber die Klagebewilligung nicht innert ihrer
Gültigkeitsfrist bei Gericht eingereicht, fällt die Rechtshängigkeit dahin und damit
auch die Sperrwirkung gegenüber späteren, identischen Klagen. Wie erwähnt,
könnte die Klägerin aber auch bei der späteren Einreichung einer identischen
Klage beim Handelsgericht erklären, dass sie auf eine mit dem
Schlichtungsgesuch vorbereitete Klage vor dem ordentlichen Gericht verzichte;
dies wäre bezogen auf das Verfahren vor dem ordentlichen Gericht als
Klagerückzug ohne materielle Rechtskraftwirkung im Sinne von Art. 65 ZPO zu
verstehen. Ohne solche Erklärung hätte aber das später angerufene

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Handelsgericht zuzuwarten, bis feststeht, ob die Klagebewilligung tatsächlich
beim Bezirksgericht eingereicht wird oder nicht. Zu diesem Zweck wäre das
handelsgerichtliche Verfahren gegebenenfalls gestützt auf Art. 126 ZPO zu
sistieren. Ist aber im Zeitpunkt des Eintretensentscheides die Gültigkeit der
Klagebewilligung bereits abgelaufen und steht fest, dass der entsprechende
Prozess nicht fortgesetzt wurde, ist die Rechtshängigkeit jenes Verfahrens bereits
dahingefallen und steht dem Eintreten auf die spätere Klage gestützt auf Art. 59
Abs. 2 lit. d ZPO nichts mehr entgegen (vgl. ZR 111 [2012] Nr. 75 S. 216 ff.).
Vorliegend ist die dreimonatige Gültigkeitsfrist der Klagebewilligung vom 5. Juli
2012 am 7. November 2012 abgelaufen (Art. 209 Abs. 3 in Verbindung mit Art.
142 und Art. 145 Abs. 1 bis 3 ZPO). Die Klagebewilligung wurde unstrittig nicht
eingereicht und damit der Prozess nicht fortgesetzt. Entsprechend steht die
Rechtshängigkeit jenes Verfahrens dem Eintreten auf die vorliegende Klage nicht
mehr entgegen.
2.4. Nach dem Gesagten ist auf die Klage einzutreten.
3. Parteien und Sachverhalt
3.1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____, deren
Gesellschaftszweck lautet: "But: l'achat, la vente, la distribution, la représentation
et le montage de cloisons amovibles … et …, plafonds, habillages, structures
intérieures du bâtiment, locaux en atmosphère contrôlée et divers produits
destinés au bâtiment, l'assistance technique et commerciale, l'exploitation de tous
brevets, licences, marques de fabrique, dessins ou modèles et procédés de
fabrication; la société peut aussi entreprendre la fabrication des produits
susmentionnés (pour but complet cf. statuts)." (act. 1 S. 4; act. 3/4).
3.2. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, welche unter
anderem den Kauf und Verkauf von Beteiligungen von Unternehmen,
insbesondere von Schweizer Unternehmen, sowie die Erstellung von
Finanzanalysen, allgemeine Finanzberatung und das Erbringen weiterer
Finanzdienstleistungen bezweckt (act. 3/2).

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3.3. Die Klägerin fordert von der Beklagten den Werkpreis für die Herstellung,
Lieferung und Montage von Elementwänden in den Büroräumlichkeiten der
Beklagten (act. 1 S. 2).
4. Materielles
4.1. Die Darstellung der Klägerin (act. 1) stimmt mit den von ihr eingereichten
Urkunden (act. 3/2-16) überein. Weil sich die Beklagte zu den Vorbringen der
Klägerin nicht geäussert hat, gelten deren Tatsachenbehauptungen als
unbestritten. Da an der unbestritten gebliebenen Sachdarstellung der Klägerin
weiter keine Zweifel bestehen, kann sie dem Entscheid zugrunde gelegt werden
(LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2010, N 5 zu Art. 223 ZPO; vgl.
auch Art. 150 Abs. 1 und Art. 153 Abs. 2 ZPO).
1.1.1. Die Klägerin offerierte der Beklagten im Zusammenhang mit der Gestaltung
von Büroräumlichkeiten der Beklagten an der …strasse … in D._____ die
Fabrikation, Lieferung und Installation von versetzbaren Elementwänden aus
Leichtmetall samt entsprechenden An- und Abschlussarbeiten. F._____ von der
Klägerin erarbeitete nach Rücksprache mit G._____ von der Beklagten die
Auftragsbestätigung Nr. 142.85.44788.00 vom 21. September 2011 mit
sämtlichen Detailangaben (act. 1 S. 5; act. 3/3). Der Werkpreis für die gesamten
Dienstleistungen der Klägerin (Fabrikation, Lieferung und Montage von
Bürotrennwänden mit An- und Abschlussarbeiten) belief sich auf pauschal
CHF 35'000.– nach Abzug eines Rabatts von 7%, exklusiv Mehrwertsteuer (act. 1
S. 5; act. 3/3 S. 11). Der Versand dieser Auftragsbestätigung der Klägerin an die
Beklagte erfolgte mit Schreiben vom 21. September 2011. Darin nahm die
Klägerin Bezug auf die Auftragserteilung per E-Mail vom 20. September 2011.
Weiter wurde die Beklagte gebeten, die Rechnungsadresse anzugeben. G._____
von der Beklagten füllte die entsprechenden leeren Felder aus und versah die
Auftragsbestätigung mit dem Datum vom 26. September 2011, der Ortsangabe
(D._____) und seiner Unterschrift. Mit E-Mail vom 26. September 2011
retournierte G._____ der Klägerin die von ihm unterzeichnete Auftragsbestätigung
(act. 1 S. 5; act. 3/3 S. 1 f.; act. 3/6).

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Gestützt auf die Auftragsbestätigung begann die Klägerin umgehend, die
notwendigen Arbeiten voran zu treiben, damit die versetzbaren Elementwände
aus Leichtmetall innert Frist hergestellt, transportiert und in den Räumlichkeiten
der Beklagten montiert werden konnten. Gemäss Auftragsbestätigung Nr. … vom
21. September 2011 war eine Lieferfrist von sieben Wochen ab
Bestellungseingang vereinbart worden (act. 1 S. 6; act. 3/3 S. 5). Mit E-Mail des
technischen Bearbeiters der Klägerin, H._____, an G._____ vom 3. Oktober 2011
bat jener diesen, das "Gut zur Ausführung" zu erteilen, indem die von der Klägerin
gezeichneten Pläne durch die Beklagte kontrolliert und (sofern akzeptiert)
gegengezeichnet werden mussten. Die Kontrolle und Gegenzeichnung dieser
Pläne erfolgte umgehend, nämlich am 4. Oktober 2011, abermals durch G._____
von der Beklagten. Alsdann wurden die seitens der Beklagten bestellten
Elementtrennwände aus Leichtmetall im Werk der Muttergesellschaft der Klägerin
(A._____ SA …/…) in …/… fabriziert (act. 1 S. 4 und S. 6; act. 3/7; act. 3/8).
Gestützt auf die durch die Beklagte gegengezeichnete Auftragsbestätigung
Nr. …vom 21. September 2011 (Zahlungsbedingungen: Sofern nicht anderes
vereinbart ist, gelten folgende Zahlungsbedingungen: 30% bei Bestellung, 60%
während der Montage, 10% bei der Bauabnahme), stellte die Klägerin mit Datum
vom 19. Oktober 2011 eine Akonto-Rechnung im Umfang von 30%, somit in der
Höhe von CHF 11'340.–, zahlbar innert 30 Tagen rein netto. Diese Akonto-
Rechnung wurde von der Beklagten nie bezahlt (act. 1 S. 7; act. 3/3 S. 5; act.
3/9).
Zusätzlich zum bereits erteilten Auftrag erteilte I._____ für die Beklagte der
Klägerin mit E-Mail vom 11. November 2011 den Auftrag, eine bestehende Wand
gemäss Vorgaben im Plan für den bauseitigen Einbau eines Türelements zu
öffnen (act. 1 S. 7; act. 3/10; act. 3/11).
Im November 2011 lieferte und montierte die Klägerin die von der Beklagten
bestellten Metalltrennwände in den Büroräumlichkeiten der Beklagten an der
…strasse … in … D._____. Mit Datum vom 12. November 2011 wurde durch die
Klägerin die zusätzliche Öffnung vor Ort vorgenommen. Dabei wurde gemäss den
Vereinbarungen der Parteien die eine Gipswand aufgeschnitten und für eine Türe

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geöffnet. Der Zeitaufwand der beiden Mitarbeiter der Klägerin belief sich auf
zweimal drei Stunden, somit total auf sechs Stunden. Die Fertigstellung mit
sämtlichen Arbeiten erfolgte am 28. November 2011 (act. 1 S. 7 f.; act. 3/12).
Mit Datum vom 21. Dezember 2011 stellte die Klägerin der Beklagten Rechnung
an die seitens der Beklagten angegebene Rechnungsadresse an der …strasse …
in D._____. Diese Rechnung wurde von der Beklagten nicht bezahlt. Aufgrund der
telefonischen Anfrage von F._____ von der Klägerin wegen der nicht beglichenen
Schlussrechnung teilte I._____ von der Beklagten am 16. Februar 2012 F._____
telefonisch mit, dass ein Fassadenanschluss nicht montiert worden sei. Dieser
wurde seitens der Klägerin umgehend bestellt und am 4. April 2012 montiert (act.
1 S. 8; act. 3/13; act. 3/14).
Die von der Klägerin erbrachte Leistung wurde durch die Beklagte mit Ausnahme
des oben erwähnten Fassadenanschlusses weder mündlich noch schriftlich
kritisiert. Erstmals im Rahmen der Schlichtungsverhandlung vom 5. Juli 2012
behauptete G._____ von der Beklagten, die Klägerin habe schlechte Arbeit
abgeliefert, ohne dies näher zu begründen (act. 1 S. 8 f.).
Aufgrund der ausgebliebenen Zahlung betrieb die Klägerin die Beklagte. Gegen
den Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes D._____ vom 6. Juni 2012 hat die
Beklagte ohne Begründung Rechtsvorschlag erhoben (act. 1 S. 9; act. 3/15).
1.1.2. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung
eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Zu
den Essentialia des Werkvertrages gehört die Herstellung des Werkes, des
Arbeitserfolges, durch den Unternehmer sowie die Leistung einer Vergütung
durch den Besteller. Der Werklieferungsvertrag, bei welchem den Unternehmer
zusätzlich eine Stofflieferungspflicht trifft, untersteht dem Werkvertragsrecht
(LEHMANN, in: HEINRICH HONSELL (Hrsg.), Kurzkommentar Obligationenrecht Art. 1
- 529, 2008, N 1 und N 5 zu Art. 363 OR; ZINDEL / PULVER, in: HONSELL / VOGT /
WIEGAND (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 2, N 4
und N 21 zu Art. 363 OR; BGE 117 II 274,E.3.a, S. 274).

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Gemäss Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller nach der Ablieferung des Werkes,
sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit
zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen.
Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend
genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich
nicht um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung
nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden
(Art. 370 Abs. 1 OR). Eine stillschweigende Genehmigung kann namentlich
vorliegen, wenn der Besteller nur gewisse Mängel geltend macht. Auf Seiten des
Bestellers führt die Genehmigung zu einer Verwirkung der Mängelrechte (ZINDEL /
PULVER, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND (Hrsg.), a.a.O., N 11 und N 21 zu Art. 370
OR).
1.1.3. Mit der Auftragsbestätigung Nr. … vom 21. September 2011 der Klägerin
und deren Unterzeichnung durch die Beklagte am 26. September 2011 schlossen
die Parteien einen Werklieferungsvertrag, wonach die Klägerin sich zur
Fabrikation, Lieferung und Installation von versetzbaren Elementwänden aus
Leichtmetall samt entsprechenden An- und Abschlussarbeiten verpflichtete,
während die Beklagte eine Vergütung von pauschal CHF 35'000.– , exkl. MwSt.,
zu leisten hatte (act. 3/3). Nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der
Klägerin erteilte die Beklagte der Klägerin zusätzlich den Auftrag, eine
bestehende Wand gemäss Vorgaben im Plan für den bauseitigen Einbau eines
Türelements zu öffnen (act. 1 S. 7; act. 3/10; act. 3/11). Dieser zusätzliche Auftrag
mit den damit zusammenhängenden Kosten ist nach den weiteren unbestritten
gebliebenen Ausführungen der Klägerin im Grundauftrag zum Betrag von
pauschal CHF 35'000.– exkl. Mehrwertsteuer nicht enthalten (act. 1 S. 7; act.
3/10; act. 3/11). Für diese Arbeit wurden sechs Arbeitsstunden aufgewendet (act.
3/12). Gemäss der Auftragsbestätigung Nr. … vom 21. September 2011 werden
Arbeiten, die nicht offeriert sind, in Regie ausgeführt, wobei der Regieansatz
CHF 95.– pro Stunde beträgt (act. 3/3 S. 1). Die Fertigstellung sämtlicher Arbeiten
erfolgte nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin am 28.
November 2011.

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Die Klägerin stellte der Beklagten mit Datum vom 19. Oktober 2011 eine Akonto-
Rechnung über CHF 11'340.– (30% des Pauschalpreises zuzüglich
Mehrwertsteuer von 8%; act. 3/9), und mit Datum vom 21. Dezember 2011 die
Schlussrechnung über CHF 27'075.60 (act. 3/14), beinhaltend den
Pauschalbetrag gemäss Auftragsbestätigung von CHF 35'000.– sowie die
Mehrkosten für die Öffnung in der Korridorwand von CHF 570.– (6 Std. à
CHF 95.–), zuzüglich Mehrwertsteuer von 8% (CHF 2'845.60), abzüglich der
(ausstehenden) Akonto-Rechnung von CHF 11'340.–. Die Beklagte blieb die
geforderten Beträge nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der
Klägerin schuldig.
Nach den weiteren unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin teilte die
Beklagte auf telefonische Anfrage der Klägerin wegen der nicht beglichenen
Schlussrechnung vom 16. Februar 2012 mit, es sei ein Fassadenanschluss nicht
montiert worden. Dieser wurde seitens der Klägerin umgehend bestellt und am 4.
April 2012 montiert. Im Weiteren wurde die von der Klägerin erbrachte Leistung
weder mündlich noch schriftlich von der Beklagten kritisiert. Erst im Rahmen der
Schlichtungsverhandlung vom 5. Juli 2012 behauptete die Beklagte, die Klägerin
habe schlechte Arbeit abgeliefert, ohne dies näher zu begründen (act. 1 S. 8 f.).
Wie lange vorliegend die angemessene Prüfungsfrist bezüglich Mängel dauerte,
kann offen gelassen werden. Auf jeden Fall wäre eine Frist von über sieben
Monaten von der Fertigstellung am 28. November 2011 bis zur
Schlichtungsverhandlung vom 5. Juli 2012 mehr als ausreichend. In dieser Zeit
machte die Beklagte einzig einen nicht montierten Fassadenanschluss geltend,
der von der Klägerin umgehend bestellt und am 4. April 2012 montiert wurde.
Weitere, gar substanziiert vorgebrachte Mängel wurden von der Beklagten nicht
geltend gemacht. Nachdem die Beklagte nur diesen einen Mangel geltend
gemacht hat, ist von einer stillschweigenden Genehmigung des Werkes der
Klägerin durch die Beklagte auszugehen. Die beklagtischen Mängelrechte sind
somit verwirkt. Andere Einwände gegen die klägerische Forderung wurden nach
den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin nicht vorgebracht.

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Infolgedessen ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die ausstehenden
Beträge von CHF 11'340.– und CHF 27'075.60, mithin insgesamt CHF 38'415.60,
zu bezahlen.
4.2. Die Klägerin verlangt weiter Verzugszins von 5% seit dem 20. Januar 2012
(act. 1 S. 2). Die Höhe des verlangten Verzugszinses entspricht dem gesetzlich
vorgeschriebenen Zins (Art. 104 Abs. 1 OR) und ist unbestritten geblieben.
Gemäss Art. 75 OR kann die Erfüllung sogleich geleistet und gefordert werden,
wenn die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des
Rechtsverhältnisses bestimmt ist. Die Klägerin gewährt in den Rechnungen vom
19. Oktober 2011 und vom 21. Dezember 2011 eine Zahlungsfrist von 30 Tagen
netto (act. 3/9; act. 3/14). Die erste Rechnung ist somit seit dem 18. November
2011, die zweite seit dem 20. Januar 2012 fällig. Doch erst mit der Mahnung des
Gläubigers wird der Schuldner in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Als
Mahnung gilt auch die Zustellung eines Zahlungsbefehls (WIEGAND, in: HONSELL /
VOGT / WIEGAND (Hrsg.), a.a.O., N 9 zu Art. 102 OR). Der Zahlungsbefehl des
Betreibungsamtes D._____ vom 31. Mai 2012 wurde der Beklagten am 6. Juni
2012 zugestellt (act. 3/15). Damit wurde die Beklagte in Verzug gesetzt.
Demzufolge ist der von der Klägerin geforderte Verzugszins von 5% ab dem 6.
Juni 2012 ausgewiesen und zuzusprechen.
4.3. Die Klägerin verlangt weiter die Aufhebung des Rechtsvorschlags der
Beklagten in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes D._____
(Zahlungsbefehl vom 31. Mai 2012) sowie Ersatz der Betreibungskosten im
Betrage von CHF 103.– (act. 1 S. 2 und S. 9). Aus den vorstehenden
Erwägungen ergibt sich, dass die Klage der Klägerin im Umfang von
CHF 38'415.60 zuzüglich Verzugszins von 5% ab dem 6. Juni 2012 gutzuheissen
ist. Die Betreibung der Beklagten über CHF 38'415.60 erfolgte daher zu Recht,
weshalb der Rechtsvorschlag antragsgemäss aufzuheben und der Klägerin die
ausgewiesenen Betreibungskosten in der Höhe von CHF 103.– (vgl. act. 3/15)
zuzusprechen sind.

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4.4. Im Ergebnis ist die Beklagte demnach zu verpflichten, der Klägerin
CHF 38'415.60 zuzüglich Verzugszins von 5% ab dem 6. Juni 2012 sowie
Betreibungskosten von CHF 103.– zu bezahlen.
Entsprechend ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des
Betreibungsamtes D._____ (Zahlungsbefehl vom 31. Mai 2012) in diesem
Umfang aufzuheben.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Der Streitwert wird nach Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbegehren
bestimmt. Er beträgt vorliegend CHF 38'415.60 (act. 1 S. 2).
5.2. Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die
Parteientschädigung umfassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden der unterliegenden
Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Beklagte
kosten- und entschädigungspflichtig. Die Klägerin leistete in Anwendung von Art.
98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten (act. 6; Prot. S. 2 f.). Die der
Beklagten auferlegten Kosten sind aus diesem Vorschuss zu beziehen, wobei der
Klägerin in diesem Umfang ein Rückgriffsrecht einzuräumen ist.
5.3. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 10 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 ist
die Gerichtsgebühr auf drei Viertel der Grundgebühr festzusetzen.
5.4. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (SUTTER / VON
HOLZEN, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 30 zu Art. 95
ZPO).
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Bezahlung der Kosten des
Schlichtungsverfahrens von CHF 480.– (act. 1 S. 2). Wird die Klagebewilligung
erteilt und reicht der Gesuchsteller die Klage ein, hat er zwar für die Kosten des
Schlichtungsverfahrens aufzukommen (Art. 207 Abs. 1 lit. c ZPO), jedoch werden
im nachfolgenden Prozess die Kosten zur Hauptsache geschlagen (Art. 207 Abs.
2 ZPO) und zusammen mit den Prozesskosten verteilt (HONEGGER, in: SUTTER-

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SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 5 zu Art. 207 ZPO). Unnötige
Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO). Wie
bereits erwähnt, entfällt für die vorliegende Klage das Schlichtungsverfahren und
ist auch dessen freiwillige Durchführung unzulässig (vgl. Erw. 2.3). Das von der
Klägerin veranlasste Schlichtungsverfahren war somit unnötig, weshalb die
Beklagte für die dadurch entstandenen Kosten nicht aufzukommen hat.
In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) ist der Klägerin eine volle
Grundgebühr als Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 38'415.60 zuzüglich
Verzugszins von 5% ab dem 6. Juni 2012 sowie Betreibungskosten von
CHF 103.– zu bezahlen.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
D._____ (Zahlungsbefehl vom 31. Mai 2012) wird in diesem Umfang
aufgehoben.
2. Die Gerichtsgebührt wird festgesetzt auf CHF 3'500.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten
Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von
CHF 6'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen

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Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 38'415.60.
Zürich, 25. März 2013
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Mirjam Münger