zh_handelsgericht · HE170469 · 2018-02-21 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170469-O U/dz
Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie Gerichtsschreiber
Christian Markutt
Urteil vom 21. Februar 2018
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ Kirche …,
Gesuchsgegner
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt D._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort
und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen anzuweisen, zu-
gunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der
Gesuchsgegnerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzu-
tragen auf Liegenschaft Kat. Nr. Liegenschaft Kataster …,
E._____, … [Strasse] …, GBBl. …, … Zürich, für eine Pfand-
summe von CHF 40'000.– nebst Zins zu 5 % seit dem 25. August
2017.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 12. Dezember 2017 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts
das Gesuch mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 2/1-8). Mit Verfügung
vom 13. Dezember 2017 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Ge-
genpartei entsprochen und das Grundbuchamt D._____ wurde angewiesen, das
beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 3). Mit Eingabe
vom 12. Januar 2018 nahm der Gesuchsgegner – innert erstreckter Frist – Stel-
lung und beantragte im Hauptstandpunkt, das Gesuch der Gesuchstellerin sei
vollumfänglich abzuweisen (act. 9-11). Eventualiter beantragte er, es sei festzu-
stellen, dass die C._____ AG mit der Hinterlegung der Bankgarantie der F._____
AG Nr. … vom 11. Januar 2018 (vgl. act. 11) zu Gunsten der Gesuchstellerin hin-
reichende Sicherheit nach Art. 839 Abs. 2 ZGB für die zur vorläufigen Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechtes angemeldete Forderung geleistet hat. Gleich-
zeitig stellte er den Prozessantrag, es sei die C._____ AG als Nebenintervenientin
zugunsten des Gesuchsgegners im Prozess zuzulassen (act. 9 S. 2). Mit Verfü-
gung vom 16. Januar 2018 wurde der Gesuchstellerin die Möglichkeit gewährt,
sich zu den Stellungnahmen des Gesuchsgegners sowie insbesondere zur Frage
der hinreichenden Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB und dem Inter-
ventionsgesuch der C._____ AG zu äussern (act. 12). Am 17. Februar 2018 nahm

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die Gesuchstellerin – innert erstreckter Frist – hierzu Stellung (act. 17; act. 18/1-
4).
2. Nebenintervention
Nachdem die Voraussetzungen der Nebenintervention (Art. 74 ff. ZPO) gegeben
sind und auch der Gesuchsgegner keine Einwände erhebt, ist das Interventions-
gesuch gutzuheissen und die C._____ AG zu Gunsten des Gesuchsgegners als
Nebenintervenientin zuzulassen.
3. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
3.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
Nach Darstellung der Gesuchstellerin wurde am 17. Mai 2017 ein Werkvertrag
über Malerarbeiten (innen/aussen) für den Ersatzneubau des Gesuchsgegners
abgeschlossen (act. 1 lit. a [S. 2]; act. 2/1). Die entsprechenden Arbeiten seien,
obwohl auf der Schlussrechnung der Zeitraum April 2017 bis Juni 2017 vermerkt
gewesen sei, erst am 16. August 2017 vollendet worden (act. 1 lit. d [S. 3];
act. 2/7-8).
Der Gesuchsgegner bestreitet – unter Verweis auf die (behauptete) Nichteinhal-
tung der Viermonats-Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB – den Anspruch der Ge-
suchstellerin auf Eintragung eines Pfandrechts (act. 9 lit. B [S. 3]). Zur Begrün-
dung führt er an, gemäss Werkvertrag vom 17. Mai 2017 sei der 30. Mai 2017 als
Termin für die Beendigung der Arbeiten festgelegt worden, wobei die Arbeiten im
Juni 2017 abgeschlossen gewesen seien und die Abnahme des gesamten Bau-
werkes am 23. Juni 2017 stattgefunden habe (act. 9 lit. B [S. 3]; act. 10/1). Bei
den von der Gesuchstellerin geltend gemachten letzten Arbeiten handle es sich
bloss um das Nachbessern von Malerarbeiten gemäss Auszügen aus der umfas-
senden Mängelliste vom 15. Juni 2017; diesbezüglich führt er v.a. den E-Mail-
Verkehr zwischen den Parteien und die Schlussrechnung an (act. 9 lit. B [S. 3];
act. 10/2-3; act. 2/6).

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3.2. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB; vgl. unten Ziff. 4). Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung gelten Bauarbeiten grundsätzlich als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Dabei nicht in Be-
tracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung die-
nende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter
Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann
als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten
weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten ge-
würdigt (Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 unter
Hinweis auf BGE 125 III 113 E. 2b; abweichend von der zusehends restriktiveren
h.M.: CHK-SCHUMACHER, ZGB, 3. Aufl 2016, Art. 839 N. 5 ff.; vgl. zum Ganzen
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011,
N. 236 ff.).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechts-
lage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484;

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Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394 ff. bzw. SCHUMACHER, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 609 ff.; ZOBL,
Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982)
II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1).
3.3. Würdigung
Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts ist zwischen den Parteien lediglich umstritten, ob die Viermonats-Frist ge-
mäss Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten worden ist. Nachdem der Gesuchsgegner
in seiner Eingabe vom 17. Februar 2018 (act. 17) nicht darlegt, inwiefern die Vo-
raussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO gegeben sein sollen, sind seine dor-
tigen Ausführungen im Übrigen nicht zu berücksichtigen.
Der von der Gesuchstellerin angeführte Tagesrapport (act. 2/7) führt u.a. Arbeiten
auf dem fraglichen Grundstück, datierend vom 16. August 2017, an. Dass noch
am 15. bzw. 16. August 2017 von der Gesuchstellerin Arbeiten geleistet wurden,
wird vom Gesuchsgegner gar nicht bestritten. Er argumentiert vielmehr, dass es
sich bei diesen Arbeiten um blosse Nachbesserungen nach Vollendung der Arbeit
handle, welche für die Einhaltung der Eintragungsfrist zu vernachlässigen seien.
Falls es sich hingegen tatsächlich noch um relevante Arbeiten handelt, welche im
Sinne der Rechtsprechung und Lehre Gegenstand des Werkvertrages bilden, so
ist die Viermonats-Frist mit Eintragung am 13. Dezember 2017 eingehalten. So-
wohl die vom Gesuchsgegner ins Recht gelegte Mängelliste (act. 10/2) als auch
der E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien (act. 10/3) legen lediglich nahe, dass
generell "Ausbesserungen" bzw. eine "Mängelerledigung" vorgenommen werden
sollten. Ob es sich dabei um die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Ar-
beiten handelt, lässt sich allerdings aufgrund der vorliegenden Behauptungen und
Unterlagen nicht eindeutig beurteilen; so werden im E-Mail-Verkehr keine Arbei-
ten datierend vom 15./16. August 2017, sondern vielmehr vom 10./11./14. August
2017, erwähnt. Weiter werden in der Mängelliste zwar diverse Mängel beschrie-
ben, allerdings lässt sich keine Beschreibung den geltend gemachten Arbeiten
("Pittura facciata + Antigraffite" [Hervorhebung beigefügt]) zuordnen. Schliesslich

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lässt sich auch nicht gestützt auf das angeführte Abnahmeprotokoll vom 23. Juni
2017 (act. 10/1) definitiv ausschliessen, dass die fraglichen Arbeiten am
15./16. August 2017 fristauslösend für die Viermonats-Frist waren. Zusammenge-
fasst ist damit einstweilen glaubhaft gemacht, dass die gesetzliche viermonatige
Eintragungsfrist mit der superprovisorischen Eintragung gewahrt wurde.
4. Hinreichende Sicherheit
4.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die
angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1314 f.). Inhaltlich
ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert.
Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugs-
zinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1254 ff.).
4.2. Mit der Gesuchsantwort vom 12. Januar 2018 hat der Gesuchsgegner na-
mens der Nebenintervenientin eine Bankgarantie (vgl. act. 11) eingereicht und
eventualiter beantragt, es sei festzustellen, dass mit der Hinterlegung dieser
Bankgarantie der F._____ AG Nr. … vom 11. Januar 2018 hinreichende Sicher-
heit geleistet worden sei (act. 9: RB Ziff. 3 lit. a). Die Leistung der Sicherheit erfol-
ge ausdrücklich vorläufig, womit der Gesuchstellerin eine Frist zur Prosequierung
anzusetzen sei (act. 9 lit. C.b [S. 5]).
Die Gesuchstellerin hat die Bankgarantie als hinreichend im Sinne von Art. 839
Abs. 2 ZGB erachtet und beantragt, es sei ihr diese im Original auszuhändigen,
womit das provisorisch eingetragene Pfandrecht wieder gelöscht werden könne;
sie werde danach die definitive Sicherstellung prosequieren (act. 17 Ziff. 3 [S. 4]).

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4.3. Infolge der anerkanntermassen hinreichenden Sicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB ist die Löschung der bereits erfolgten vorläufigen Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen (BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/
840 N. 11). Demgemäss ist das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das vorläu-
fig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach Ablauf der Rechtsmittelfrist –
zu löschen. Ausserdem ist die Obergerichtskasse entsprechend anzuweisen,
wiederum nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist, das Original der Bank-
garantie der F._____ AG Nr. … vom 11. Januar 2018 (act. 11) an die Gesuchstel-
lerin herauszugeben.
5. Folgen der Sicherheitsleistung
Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet,
wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben-
intervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau-
handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um
beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicher-
heit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzu-
reichen hat (gegen die Sicherheit leistende Nebenintervenientin und/oder den
Gesuchsgegner [als Grundeigentümer]), liegt in der Verantwortung der Gesuch-
stellerin (vgl. ZR 115 [2016] Nr. 51).
Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Ge-
richtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berück-
sichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist grundsätz-
lich möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144
Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt.
Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO
werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht
vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 40'000.– auszugehen, wo-
bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 2'400.– festzusetzen ist.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht
definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die
Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver-
fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten
im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Ge-
suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or-
dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Weder der Gesuchsgegner noch die Nebenintervenientin
sind berufsmässig vertreten. Eine angemessene Umtriebsentschädigung wird
gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nur in begründeten Fällen zugesprochen. Sowohl
der Gesuchsgegner als auch die Nebenintervenientin haben es indessen unter-
lassen, ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren darzu-
legen und zu begründen sowie ihre Entschädigungsforderung zu beziffern. Damit
können ihnen keine Umtriebsentschädigungen zugesprochen werden.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die C._____ AG, … [Adresse], wird zu Gunsten des Gesuchsgegners als
Nebenintervenientin zugelassen.
2. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Bankgarantie der
F._____ AG Nr. … vom 11. Januar 2018 (vgl. act. 11) hinreichende Sicher-

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heit geleistet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts angemeldete Forderung.
3. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
13. Dezember 2017 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach
unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen
auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …,
E._____, … [Strasse] …, … Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 40'000.– nebst Zins zu 5 % seit 25. August
2017.
4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bank-
garantie der F._____ AG Nr. … vom 11. Januar 2018 (act. 11) – nach unbe-
nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszuge-
ben.
5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 24. April 2018 angesetzt, um beim
zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit an-
zuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung
angenommen wird und die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicher-
heit von der Gesuchstellerin verlangen kann.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'400.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der
endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren
gemäss Dispositiv-Ziffer 5. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist
gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die
Kosten definitiv auferlegt.

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8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin die ihr in
Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, werden keine
Parteientschädigungen zugesprochen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner und die Ne-
benintervenientin unter Beilage eines Doppels von act. 17 und 18/1-4, sowie
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt
D._____ und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich.
10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 40'000.–.
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 21. Februar 2018
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Christian Markutt