zh_handelsgericht · HE200346 · 2020-11-13 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200346-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Jan
Busslinger
Urteil vom 13. November 2020
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 8. September 2020 stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch be-
treffend provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts i.S.v. Art. 961
Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (Eingang beim Einzelgericht am
9. September 2020; act. 1; act. 2; act. 3/2-15). Das Grundbuchamt C._____ nahm
gestützt auf die Verfügung vom 9. September 2020 (act. 4) die vorläufige Eintra-
gung am 9. September 2020 vor (act. 7). Der Rechtsvertretung der Gesuchsgeg-
nerin wurde das Gesuch mit Beilagen am 18. September 2020 in Kopie zugestellt
(act. 8; act. 9/1-2; act. 10). Innerhalb erstreckter Frist (act. 11) reichte die Ge-
suchsgegnerin mit Eingabe vom 30. Oktober 2020 ihre Gesuchsantwort ein
(act. 12A-B; act. 15; act. 16/1-2). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessgegenstand
Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Kat-Nr. ..., GBBl. ...,
...strasse ... in C._____ für eine behauptete noch offene Vergütungsforderung von
CHF 60'866.15 zuzüglich Zinsen.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
Zürich ZH; sie bezweckt die Ausführung von Schreinerarbeiten, die Gestaltung

- 3 -
von Wohneinrichtungen, das Planen von Neu- und Umbauten, Bauleitungen so-
wie die Herstellung von und den Handel mit Bauelementen aller Art, insbesondere
Küchen und Bädern.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz
in ... GR; sie bezweckt die Vornahme von Immobiliengeschäften aller Art.
Mit Pauschalwerkvertrag Nr. ... vom 6. Februar 2020 verpflichtete sich die Ge-
suchstellerin zur Erstellung von Kücheneinrichtungen auf dem streitgegenständli-
chen Grundstück der Gesuchsgegnerin über CHF 211'181.10 (inkl. MWST; act. 1
Rz. 6; act. 15 Rz. 2 S. 2-3; act. 3/5). Weiter vereinbarten die Parteien die Nach-
träge Nr. 1 vom 19. Februar 2020, Nr. 2 vom 20. Februar 2020, Nr. 3 vom
20. Februar 2020, Nr. 4 vom 9. März 2020 und Nr. 5 vom 9. März 2020 (act. 1
Rz. 6; act. 3/6-10). Die Gesuchstellerin installierte Küchen in insgesamt
24 Wohnungen (act. 1 Rz. 8).
Auf die Ausführungen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit sich dies
für die Entscheidungsfindung als erforderlich erweist.
3. Formelles
3.1. Die Rechtsvertretungen haben sich durch genügende Vollmachten ausge-
wiesen (Art. 68 Abs. 3 ZPO). Die Vollmacht an die Rechtsvertretung der Gesuch-
stellerin vom 4. September 2020 wurde durch die kollektiv zu zweien zeichnungs-
berechtigten Verwaltungsräte D._____ und E._____ unterzeichnet (act. 2). Die
Vollmacht an die Rechtsvertretung der Gesuchsgegnerin wurde durch die kollektiv
zu zweien zeichnungsberechtigten Verwaltungsräte F._____ und G._____ unter-
zeichnet (act. 12A-B).
3.2. Das streitgegenständliche Grundstück liegt im Kanton Zürich (act. 1 Rz. 2;
act. 3/2). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29
Abs. 1 lit. c ZPO.
3.3. Die sachliche Zuständigkeit folgt aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2 ZPO
sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4 S. 568-569).

- 4 -
3.4. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
4. Materielles
Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläu-
fige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es,
dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mie-
ter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum
Schuldner haben".
Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung
(Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht ist das
Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Mass-
nahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3 S. 566-
567; BGer 5A_613/2015 v. 22.01.2015 E. 4; RAINER SCHUHMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1394). An die Glaubhaftmachung dürfen
folglich keine besonderen Anforderungen gestellt werden (BGE 86 I 265 E. 3
S. 269-270; BGE 79 II 424 E. 6 S. 439; BGE 39 II 139 E. 2 S. 139-140; BGer
5P.221/2003 v. 12.09.2003 E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf nur verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270; BGer 5A_933/2014 v.
16.04.2015 E. 3.3.2; 5D_116/2014 v. 13.10.2014 E. 5.3; 5A_475/2010 v.
15.09.2010 E. 3.1.2). Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist
die vorläufige Eintragung zu bewilligen (BGE 102 Ia 81 E. 2b/bb S. 86; BGE 86 I
265 E. 3 S. 269-270; BGer 5A_933/2014 vom 16. April 2015 E. 3.3.2;
5A_932/2014 v. 16.04.2015 E. 3.3.2; 5A_475/2010 v. 15.09.2010 E. 3.1.2) und
die Entscheidung dem definitiven Eintragungsverfahren zu überlassen (BGE 86 I
265 E. 3 S. 269-270). Bei Abweisung des Gesuchs um vorläufige Eintragung
droht der gesuchstellenden Partei aufgrund der ablaufenden Eintragungsfrist ein
definitiver Rechtsverlust (BGE 137 III 563 E. 3.3 S. 566-567; BGE 86 I 265 E. 3

- 5 -
S. 268, 269-270; BGE 39 II 139 E. 2 S. 139-140), während bei einer Gutheissung
im vorläufigen Eintragungsverfahren der Gegenpartei lediglich ein vorübergehen-
der Nachteil droht, da die gesuchstellende Partei die Massnahme zu prosequieren
haben wird (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270). Insofern verhält es sich gerade um-
gekehrt zum Verfahren des klaren Rechtsschutzes, wo bei einer Gutheissung des
Gesuchs ein definitiver Vollstreckungstitel mit materieller Rechtskraft resultiert,
weshalb bereits substantiiert und schlüssig vorgetragene, erhebliche Einwände
der Gegenpartei einer Gutheissung entgegenstehen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1
S. 623-624).
4.1. Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin pfandberechtigte Arbeiten auf
dem streitgegenständlichen Grundstück ausgeführt hat. Die Gesuchstellerin ist
aktivlegitimiert.
4.2. Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts richtet
sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (BGE 134 III 147 E. 4.3
S. 150; BGE 92 II 227 E. 1 S. 229-230). Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentü-
merin der streitgegenständlichen Liegenschaft (act. 1 Rz. 4; act. 3/2; Prot. S. 3).
Die Gesuchsgegnerin ist passivlegitimiert.
4.3. Gemäss Darstellung der Gesuchstellerin beläuft sich die pfandberechtigte
Forderung auf CHF 60'866.15.
4.3.1. Die Handwerker und Unternehmer sind bereits mit Übernahme der Ver-
pflichtung zur Arbeitsleistung berechtigt, ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutra-
gen (Art. 839 Abs. 1 ZGB).
Die Gesuchstellerin stützt sich auf die Schlussrechnung 15425 vom 2. Juni 2020
über CHF 27'642.85 und die in diesem Betrag bereits abgezogene, jedoch noch
nicht bezahlte Akontorechnung 14998 vom 10. März 2020 über CHF 33'223.30
(act. 1 Rz. 7; act. 15 Rz. 1 S.2; act. 3/11-12). Die Gesuchsgegnerin stellt in Frage,
ob der Betrag materiell ausgewiesen wäre (act. 15 Rz. 3 S. 4). Das in der
Schlussrechnung 15425 vom 2. Juni 2020 ausgewiesene Total der Arbeiten von
CHF 226'982.65 deckt sich mit dem Werkvertrag und den Nachträgen Nr. 1-5. Die

- 6 -
Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Ausführung von Arbeiten im Umfang von
CHF 60'866.15 ist damit glaubhaft gemacht. Die Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts setzt die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht voraus.
Die Gesuchstellerin vermag eine pfandberechtigte Forderung von CHF 60'866.15
glaubhaft zu machen.
4.3.2. Gemäss Art. 102 Abs. 1 OR kommt der Schuldner einer fälligen Leistung
durch Mahnung des Gläubigers in Verzug. Der gesetzliche Verzugszins beträgt
5 % (Art. 104 Abs. 1 OR).
Die Gesuchstellerin setzte der Gesuchsgegnerin mit der Mahnung vom 31. Juli
2020 eine Zahlungsfrist bis 7. August 2020 (act. 1 Rz. 7; act. 3/13). Welche Rele-
vanz in diesem Zusammenhang der von der Gesuchsgegnerin aufgegriffenen
Frage des Baufortschritts im Zeitpunkt der Akontorechnung vom 10. März 2020
zukommen soll (act. 15 Rz. 2 S. 3), ist nicht nachvollziehbar. Die Gesuchsgegne-
rin beruft sich zudem auf die Zahlungsbedingungen, wonach die Schlusszahlun-
gen nach 60 Tagen ab Vorliegen der bereinigten und unterzeichneten Schlussab-
rechnung ausbezahlt wird, sofern die Abnahmeprotokolle und die Gewährleis-
tungsgarantie vorliegen, und die Frist für die Prüfung der Schlussrechnung von
drei Monaten gemäss Ziffer 19.8 der AGB (act. 15 Rz. 3 S. 3; act. 3/5). Es ist nicht
anzunehmen, dass damit die Zahlungsfrist in das Belieben der Schuldnerin ge-
stellt werden soll. Die entsprechenden Einwendungen sind in das Hauptverfahren
zu verweisen. Demnach befindet sich die Gesuchsgegnerin seit dem 8. August
2020 in Verzug.
Der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Zinsanspruch von 4 % ab dem
10. August 2020 ist glaubhaft gemacht.
4.4. Die Eintragung hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der
Arbeit zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Nach Darstellung der Gesuchstellerin hätten am 14. Mai 2020 noch Einbauarbei-
ten stattgefunden (act. 1 Rz. 8, 9). Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass die letz-
ten Arbeiten am 14. Mai 2020 ausgeführt worden seien (act. 15 Rz. 4 S. 4). Die

- 7 -
Gesuchstellerin beruft sich auf die Abnahmerapporte vom 15. Mai 2020 (act. 1
Rz. 8; act. 3/15). Der Inhalt der E-Mail der Gesuchsgegnerin vom 14. Juli 2020,
gemäss welcher die Gesuchstellerin den Einbau der Küchen im Januar/Februar
2020 und im März/April 2020 vorgenommen haben soll (act. 15 Rz. 5 S. 5;
act. 16/2), steht der Darstellung der Gesuchstellerin nicht entgegen. Es ist nicht
unüblich, dass gewisse Teile von Küchen aufgrund von Lieferverzögerungen, Än-
derungswünschen und dergleichen erst nachträglich fertiggestellt werden können.
Die Wahrung der Eintragungsfrist ist glaubhaft dargetan.
4.5. Im Ergebnis ist die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____
zu bestätigen als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab
vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 9. September 2020 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des einzuleitenden Hauptprozesses auf Liegenschaft Kat.
Nr. ..., GBBl. ..., ...strasse ..., C._____, für eine Pfandsumme von CHF 60'866.15
nebst Zins zu 4 % seit 10. August 2020.
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143
III 554 E. 2.5.2 S. 557-558 = Pra 107 [2018] Nr. 145). Eine Verlängerung dieser
Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches
(Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren
behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1

- 8 -
lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt CHF 60'866.15. Die nach § 4 Abs. 2 GebV
OG bestimmte ordentliche Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'419.29. In Anwendung
von § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 4'900.00 festzusetzen.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-
fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-
hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-
behalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-
doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von
CHF 7'100.00 zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 9. September 2020 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ...,
...strasse ..., C._____,
für eine Pfandsumme von CHF 60'866.15 nebst Zins zu 4 % seit 10. August
2020.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 18. Januar 2021 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin

- 9 -
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'900.00.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 7'100.00 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
der Doppel von act. 15 und act. 16/1-2, sowie an das Grundbuchamt
C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 60'866.15.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

- 10 -
Zürich, 13. November 2020
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Jan Busslinger