zh_handelsgericht · HE150339 · 2015-10-06 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE150339-O U/mb
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts-
schreiberin Claudia Feier
Urteil vom 6. Oktober 2015
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1, sinngemäss)
Es sei das Grundbuchamt D._____ im Sinne von Art. 961 ZGB einst-
weilen anzuweisen, zugunsten der Klägerin ein Pfandrecht vorläufig
im Grundbuch einzutragen auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …,
E._____-Strasse ..., …, … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF
640'687.80.
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 22. Juli 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihr Gesuch hierorts ein
(act. 1). Mit Verfügung vom 23. Juli 2015 wurde das Grundbuchamt D._____ an-
gewiesen, ein Pfandrecht im beantragten Umfang vorläufig im Grundbuch einzu-
tragen. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum klägeri-
schen Begehren angesetzt (act. 3). Innert erstreckter Frist reichte die C._____ AG
eine Stellungnahme ein, unter anderem mit dem Antrag, sie sei als Nebeninterve-
nientin zur Unterstützung der Beklagten zuzulassen. Ausserdem reichte sie eine
Bankgarantie ein, gestützt auf welche sie die Löschung des Pfandrechtes bean-
tragte (act. 9). Mit Eingabe vom 2. September 2015 ersuchte die Beklagte um Ab-
nahme der ihr angesetzten Frist zur Stellungnahme (act. 12). Mit Verfügung vom
3. September 2015 wurde der Prozessbeitritt der C._____ AG als Nebeninterve-
nientin vorgemerkt, und die der Beklagten laufende Frist wurde abgenommen.
Zudem wurde der Klägerin eine Frist angesetzt, um zur Eingabe der Nebeninter-
venientin und zur angebotenen Sicherheit Stellung zu nehmen (act. 14). Die ent-
sprechende Stellungnahme datiert vom 28. September 2015 (act. 18). Auch die
Nebenintervenientin reichte mit gleichem Datum eine Stellungnahme ein (act. 20).
Mit Datum vom 2. Oktober 2015 reichte auch die Beklagte eine Stellungnahme
ein (act. 21).
2. Parteiwechsel
2.1. Die Nebenintervenientin beantragt einen Parteiwechsel im Sinne von
Art. 83 Abs. 4 ZPO, namentlich ersucht sie darum, ihren Prozesseintritt an Stelle

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der Beklagten zuzulassen und die Beklagte aus dem Verfahren zu entlassen (act.
19 S. 2). Die Klägerin hat einem Parteiwechsel im Sinne von Art. 83 Abs. 4 ZPO
zugestimmt (act. 18). Die Beklagte erklärte demgegenüber, dass sie einem Par-
teiwechsel erst nach erfolgter Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts aufgrund
der von der Nebenintervenientin geleisteten Sicherheit zustimme (act. 21).
2.2. Ohne Veräusserung des Streitobjekts kann ein Parteiwechsel nur mit Zu-
stimmung der Gegenpartei erfolgen (Art. 83 Abs. 4 ZPO). Ein Parteiwechsel ist –
sofern die Voraussetzungen erfüllt sind – während des hängigen Prozesses, d.h.
bis zur Rechtskraft des Urteils jederzeit möglich (DOMEJ, ZPO Kurzkommentar, 2.
Aufl., N 8 zu Art. 83; LIVSCHITZ, Stämpflis Handkommentar zur ZPO, 2010, N 4 zu
Art. 83). Die geforderte Zustimmung ist bedingungsfeindlich.
2.3. Ein Parteiwechsel im Sinne der bedingten Zustimmung der Beklagten (d.h.
erst nach der Löschung des Pfandrechts) ist nicht möglich. Der nächste Verfah-
rensschritt im vorliegenden summarischen Verfahren ist der Entscheid über die
hinreichende Sicherheit und, falls diese Sicherheit als hinreichend erachtet wird,
dann erst die Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der
Beklagten. Dabei handelt es sich erst um den Endentscheid, welcher das Verfah-
ren beendet. Sobald der Entscheid rechtskräftig wird, wird die Löschung vorge-
nommen. Mit der Rechtskraft endet aber auch die Rechtshängigkeit, so dass kein
Parteiwechsel mehr möglich ist. Mangels Rechtshängigkeit ist der vorliegend be-
antragte Parteiwechsel auch nicht für ein allfälliges nachfolgendes ordentliches
Verfahren möglich.
3. Hinreichende Sicherheit
3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die
angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.).

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3.2. Die Klägerin hat die eingereichte Sicherheit (Garantie … der B._____ AG
vom 2. September 2015) als hinreichend anerkannt (act. 18). Demnach ist die Lö-
schung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechtes anzuordnen.
Das Grundbuchamt D._____ ist anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bau-
handwerkerpfandrecht zu löschen.
4. Folgen der Sicherheitsleistung
Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet,
wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben-
intervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau-
handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Klägerin Frist anzusetzen, um beim
örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu
klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Klägerin ihre Klage einzureichen hat (ge-
gen die Sicherheit leistende Nebenintervenientin und / oder die Beklagte [als
Grundeigentümerin]), liegt in der Verantwortung der Klägerin.
Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Von der An-
setzung einer Frist von vier Monaten, wie es die Klägerin beantragt, ist abzuse-
hen, zumal die Beklagte sich dazu nicht geäussert hat und demnach auch nicht
von ihrem Einverständnis ausgegangen werden kann (act. 18, 21). Allfällige Ge-
richtsferien werden bei der Fristansetzung berücksichtigt. Eine Verlängerung die-
ser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches
(Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren
behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1

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lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 640'687.80 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 10'000.– festzusetzen ist.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv
entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin
endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich
eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Praxisgemäss sind die Gerichtskos-
ten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der
Klägerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentli-
chen Verfahren vorbehalten bleibt. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch
nicht prosequiert, sind ihr die Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht pro-
sequieren sollte, gilt das Folgende: Mangels eines entsprechenden Antrages und
wesentlicher Umtriebe im vorliegenden Verfahren entfällt ein Anspruch der Be-
klagten auf Umtriebsentschädigung. Der Nebenintervenientin wird regelmässig
keine Parteientschädigung zugesprochen, ausser eine solche rechtfertige sich im
Einzelfall aus Billigkeitsüberlegungen (FREI, in: Basler Kommentar Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 3 zu Art. 77 ZPO; vgl. auch BGE 130
III 571 E. 6 S. 578). Solche Gründe sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich und
werden von der Nebenintervenientin auch nicht geltend gemacht; ihr ist folglich
keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Der Antrag der Nebenintervenientin auf Zulassung eines Parteiwechsels
wird abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit Zahlungsgarantie der
B._____ AG Nr. … vom 2. September 2015 hinreichende Sicherheit geleis-

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tet hat für die von der Klägerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts angemeldete Forderung.
3. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juli
2015 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen
auf Grundstück Kat. Nr. …, GBBl. …,
E._____-Str. … und …, … Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 640'687.80.
4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga-
rantie der B._____ AG Nr. … vom 2. September 2015 (act. 11) – nach un-
benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Klägerin herauszugeben.
5. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien –
eine Frist bis 11. Dezember 2015 angesetzt, um beim zuständigen Gericht
eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der An-
drohung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und
die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicherheit von der Klägerin ver-
langen kann.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end-
gültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren
gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist ge-
mäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kos-
ten definitiv auferlegt.
8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin innert

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Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden kei-
ne Parteientschädigungen zugesprochen.
9. Schriftliche Mitteilung an
− die Klägerin unter Beilage der Doppel von act. 19-22,
− die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 18-20,
− die Nebenintervenientin unter Beilage der Doppel von act. 18, 21 und
22,
− die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie
− nach Eintritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt D._____.
10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 640'687.80.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 6. Oktober 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Claudia Feier