zh_handelsgericht · HG070203 · 2014-05-27 · de
Befehl


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG070203-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichter
Roland Schmid, die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, Dr. Felix
Graber und Christian Zuber sowie die Gerichtsschreiberin Isabelle
Monferrini
Urteil vom 27. Mai 2014
in Sachen
A1._____ SA,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
sowie
C._____,
Litisdenunziatin und prozessführende Nebenintervenientin
betreffend Befehl

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Beklagten sei gerichtlich zu verbieten, Zahlungen aufgrund
der counter-guarantee No. ... in der Höhe von USD 820'000 an
die C._____, Bangladesh, ... [Adresse], oder an das D._____,
E1._____, ... [Adresse], Bangladesh (heute E2._____, ...
[Adresse]), zu leisten unter Androhung der Bestrafung ihrer
Organe gemäss Art. 292 StGB (Busse) im Widerhandlungsfall.
2. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die counter-guarantee
(Rückhaftungsgarantie) No. ... in der Höhe von USD 820'000 nicht
mehr besteht und keine Rechtswirkung mehr entfaltet.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einschliesslich der
festgesetzten, aber nicht zugewiesenen Kosten des Verfahrens
vor Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich vom 22. September
2006 (Geschäft Nr. EU060112) vom D._____, solidarisch haftend
mit der C._____, Bangladesh, …, eventualiter zulasten der
Beklagten."
Erwägungen:
1. Prozessverlauf
Am 5. September 2007 reichte die Klägerin ihre Klage hierorts ein (act. 1). Mit
Verfügung vom 7. September 2007 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um eine
Klageantwort einzureichen (Prot. S. 2). Mit Eingabe vom 11. Oktober 2007 stellte
die Beklagte den Antrag, es sei der C._____ und dem D._____, E1._____
(nachfolgend E1'._____) der Streit zu verkünden. Weiter sei davon Vormerk zu
nehmen, dass die Beklagte dem Klagebegehren kein eigenes Rechtsbegehren
entgegen stelle und dass sie aus dem Verfahren austrete und dieses der C._____
(nachfolgend prozessführende Nebenintervenientin) überlasse (act. 6). Mit
Verfügung vom 5. November 2007 wurde von der Streitverkündung Vormerk
genommen (Prot. S. 4). Der prozessführenden Nebenintervenientin wurde Frist
angesetzt, um sich zur Streitverkündung zu äussern. Die Verfügung wurde an die
prozessführende Nebenintervenientin und an deren Rechtsvertreter persönlich
sowie an E1'._____ auf dem Wege der internationalen Rechtshilfe zugestellt.
Nachdem die prozessführende Nebenintervenientin mit Eingabe vom

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17. Dezember 2007 (act. 16) erklärt hatte, den Prozess auf eigene Kosten
fortsetzen zu wollen, wurde mit Verfügung vom 18. Dezember 2007 (Prot. S. 6)
vorgemerkt, dass die prozessführende Nebenintervenientin den Prozess für die
austretende Beklagte auf eigene Kosten fortsetzen werde, wobei der
Endentscheid gleichwohl auf den Namen der Beklagten lauten werde. Die
prozessführende Nebenintervenientin wurde zudem bereits jetzt darauf
aufmerksam gemacht, dass sie während der gesamten Prozessdauer besorgt
sein müsse, in der Schweiz einen Rechtsvertreter oder zumindest eine
Zustelladresse zu haben. Weiter wurde ihr Frist zur Einreichung der Klageantwort
bis 28. Januar 2008 angesetzt. Diese wurde in der Folge zweimal erstreckt (Prot.
S. 6). E1'._____ wurde demgegenüber aus dem Rubrum gestrichen (act. 34).
Mit Eingabe vom 10. März 2008 ersuchte die prozessführende
Nebenintervenientin um Sistierung des vorliegenden Verfahrens (act. 19).
Gleichzeitig stellte sie den prozessualen Antrag, es sei ihr Frist für eine
einlässliche Klageantwort anzusetzen. Materielle Anträge in der Sache stellte sie
dabei nicht. Mit Verfügung vom 24. April 2008 wurde der Prozess sistiert, und
zwar "bis zum Eintritt der Rechtskraft des Entscheides im Verfahren Appeal
304/2003 vor dem Supreme Court of Bangladesh, High Court Division, zwischen
dem D._____, E1._____, und A2._____". Der Klägerin wurde sodann
aufgegeben, das hiesige Handelsgericht über konkrete Fortschritte im Verfahren
vor dem Supreme Court of Bangladesh zu orientieren (Prot. S. 8 f.).
Die Klägerin berichtete mit Eingaben vom 9. Januar 2009 (act. 25), 8. Juli 2009
(act. 27), 7. Juli 2010 (act. 29), 7. Juli 2011 (act. 31), 3. Juli 2012 (act. 33) und
vom 9. Juli 2013 (act. 45) und zwar stets im gleichen Sinne: In dem in der
Präsidialverfügung vom 24. April 2008 erwähnten Verfahren Appeal 304/2003
habe es seit dem 24. April 2008 weder einen weiteren Verfahrensschritt noch die
Ansetzung eines Verhandlungstermins noch eine andere Prozesshandlung
gegeben. Die Klägerin führte in ihrer Eingabe vom 9. Juli 2013 (act. 45) zudem
aus, dass es das behauptete Verfahren Appeal 304/2003 vor dem Supreme Court
of Bangladesh als "fiktiv" erachte, und sie beantragte, das vorliegende Verfahren
wieder aufzunehmen und fortzuführen. Mit Verfügung vom 11. Juli 2013 wurde

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der prozessführenden Nebenintervenientin Frist bis zum 9. September 2013
angesetzt, um schriftlich zur Eingabe der Klägerin vom 9. Juli 2013 Stellung zu
nehmen, unter der Androhung, dass bei Säumnis über diese Frage auf Grund der
Akten entschieden werde (Prot. S. 18). Diese Möglichkeit wurde auch der
Beklagten eingeräumt. Eine Stellungnahme seitens der prozessführenden
Nebenintervenientin oder der Beklagten erfolgte aber nicht. Mit Verfügung vom
22. November 2013 (act. 51) wurde das Verfahren wieder aufgenommen, da es
der prozessführenden Nebenintervenientin nicht gelungen war, ein
dahingehendes, noch laufendes Verfahren glaubhaft zu machen, und sich ein
solches auch nicht aus den Akten ergab. Gleichzeitig wurde der
prozessführenden Nebenintervenientin Frist zur Erstattung einer den § 113
ZPO/ZH und § 127 ZPO/ZH entsprechenden Klageantwort bis zum 17. Februar
2014 angesetzt. Diese Verfügung wurde der prozessführenden
Nebenintervenientin durch Mitteilung an deren Rechtsvertreter übermittelt und
auch der Beklagten zugestellt (act. 52/2-3).
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 teilte der Rechtsvertreter der
prozessführenden Nebenintervenientin dem Gericht mit, dass die F._____ AG das
Mandat der prozessführenden Nebenintervenientin niedergelegt habe und diese
deshalb nicht mehr vertrete. Gemäss Verteiler dieses Schreibens (act. 53 unten)
wurde die Beklagte selbst davon in Kenntnis gesetzt. Mit Verfügung vom 25.
Februar 2014 (act. 56) wurde von der Mandatsniederlegung Vormerk genommen
und der prozessführenden Nebenintervenientin eine letzte Frist bis zum 12. März
2014 angesetzt, um die Klageantwort zu erstatten. Die Verfügung wurde
androhungsgemäss zu den Akten gelegt und ausserdem auch der Beklagten
zugestellt (act. 55/2). Die prozessführende Nebenintervenientin hat bis heute
keine Klageantwort eingereicht. Auch von der Beklagten ging keine
Stellungnahme ein.
2. Formelles
2.1. Anwendbares Prozessrecht

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Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft
getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem
neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht
erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach
das frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG/ZH) massgebend. Das
Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des
Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1
ZPO).
2.2. Streitverkündung und Säumnis der prozessführenden Nebenintervenientin
2.2.1 Nach § 47 Abs. 1 ZPO/ZH ist der Dritte (Litisdenunziat) im Falle der
Streitverkündung berechtigt, dem Prozess als Nebenintervenient beizutreten. Die
Hauptpartei kann dem Nebenintervenienten jedoch die Führung des Prozesses
überlassen. Übernimmt Letzterer die Weiterführung des Prozesses, hat er den
Prozess als Vertreter der Hauptpartei da fortzuführen, wie er ihn vorfindet, unter
Haftung für die Kosten. Auch bei einer Übernahme der Prozessführung durch den
Nebenintervenienten hat der Endentscheid letztlich aber auf den Namen der
Hauptpartei zu lauten (§ 48 ZPO/ZH). Prozesshandlungen und Säumnisse des
prozessführenden Nebenintervenienten wirken sich damit zwingend auf die
Stellung der Hauptpartei aus (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_398/2008 vom
18. Dezember 2008 E. 1.1.2).
2.2.2 Die Beklagte hat der prozessführenden Nebenintervenientin den Streit
verkündet, und Letztere hat erklärt, den Prozess auf eigene Kosten weiterführen
zu wollen. Mit Verfügung vom 25. Februar 2014 (act. 54) wurde der
prozessführenden Nebenintervenientin eine letzte Frist bis 12. März 2014 zur
Erstattung der Klageantwort angesetzt. Die Verfügung gilt als rechtmässig
zugegangen (vgl. § 30 ZPO/ZH; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N 2, N 6 f. zu § 30 ZPO/ZH;
dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 5P.73/2004 vom 4. Mai 2004 E. 2.3).
Nachdem die prozessführende Nebenintervenientin bis heute keine Klageantwort

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eingereicht hat und die Beklagte auch nicht in den Prozess zurückgekehrt ist, ist
androhungsgemäss Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf
Einreden anzunehmen (§ 130 ZPO/ZH). Die tatsächlichen Behauptungen der
Klägerin gelten somit als zugestanden.
2.3. Zuständigkeit
Die Klägerin ist eine im internationalen Rohwarenhandel tätige Aktiengesellschaft
mit Sitz in .... Die Beklagte ist eine in Zürich und .. ansässige Aktiengesellschaft,
welche den Betrieb einer Bank bezweckt (act. 1 Rz. 4; act. 3/1-2). Die örtliche
Zuständigkeit des Handelsgerichts ist damit gegeben (Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG).
Die vorliegende Streitsache bezieht sich auf das von den Parteien betriebene
Gewerbe, namentlich auf eine durch die Beklagte im Auftrag der Klägerin
gewährte Rückgarantie an die prozessführende Nebenintervenientin. Der
Streitwert übersteigt CHF 30'000.– (vgl. Rechtsbegehren und hinten Ziff. 5). Das
Handelsgericht ist somit auch sachlich zuständig (§ 62 Abs. 1 GVG). Eine
vorgängige Sühnverhandlung ist nicht erfolgt und war auch nicht erforderlich (vgl.
§ 104 lit. c ZPO/ZH i.V.m. § 228 ZPO/ZH).
2.4. Unterlassungsklage
2.4.1 Voraussetzung der Unterlassungsklage ist, dass die Verletzung eines
Anspruchs unmittelbar droht und dass sich die Klage auf eine konkrete, genau
umschriebene Handlung bezieht. Vorausgesetzt wird also die drohende Gefahr,
dass sich der Schuldner über eine bestimmte Unterlassungspflicht hinwegsetzen
werde. Diese Begehungsgefahr begründet dabei das Rechtsschutzinteresse der
klagenden Partei. Wann eine Unterlassungspflicht besteht, ist demgegenüber
eine Frage des materiellen Rechts. Neben den gesetzlich besonders geregelten
Unterlassungsansprüchen im Zusammenhang mit den absoluten Rechten,
bestehen nach allgemeiner Ansicht relative Unterlassungsansprüche aus Art. 97
ff. OR sowie zum Schutze jedes privatrechtlich fälligen Anspruchs (KÖLZ, Die
Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im schweizerischen
Zivilprozessrecht unter Berücksichtigung ausgewählter kantonaler

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Verfahrensgesetze und des Entwurfs für eine Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2007, S. 11 ff.; BGE 116 II 357 E. 2a S. 359, mit Hinweisen).
Die Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs bedingt die unmittelbare
Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen im erkennenden Titel. Diese können
demnach bereits durch das erkennende Gericht im Urteil über den materiellen
Anspruch angeordnet werden (§ 304 Abs. 1 ZPO/ZH). In der Regel erfolgt dies
mittels Strafzwang. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hat das erkennende
Gericht die unmittelbare Vollstreckung durch Strafandrohung nach Art. 292 StGB
im erkennenden Titel von Amtes wegen anzuordnen (BGE 83 II 249 E. 6 S. 261;
BGE 87 II 107 E. 5 S. 112; BGE 93 II 424 E. 6 S. 433; BGE 95 II 456 E. 4 S. 460;
BGE 97 II 234 E. 2 S. 238; BGE 98 II 138 E. 4 S. 147; FRANK/STRÄULI/MESSMER,
a.a.O., N 2 zu § 304 ZPO/ZH; KÖLZ, a.a.O., S. 115).
2.4.2 Die Klägerin erhebt im vorliegenden Verfahren gegen die Beklagte eine
Unterlassungsklage. Diese richtet sich auf eine genau umschriebene Handlung
der Beklagten, nämlich die Zahlung des Garantiebetrages in der Höhe von
USD 820'000 aus der Rückgarantievereinbarung (counter-guarantee No ...) an
E1'._____ oder an die prozessführende Nebenintervenientin. Den
Unterlassungsanspruch und das Rechtsschutzinteresse der Klägerin gilt es im
Folgenden zu prüfen.
3. Sachverhalt
Gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klägerin (act. 1 S. 3 ff.), an
deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht (§ 131 Abs. 1 ZPO), und in
Übereinstimmung mit den von ihr eingereichten Urkunden, ist von folgendem
Sachverhalt auszugehen:
Am 16. August 1995 schlossen A1._____ (nachfolgend "A1'._____ Inc.") und
D._____, E1._____ (nachfolgend "E1'._____") einen Kaufvertrag über 200'000
metrische Tonnen Getreide. Im Kaufvertrag war vorgesehen, dass A1'._____ Inc.
eine Bankgarantie zur Sicherung der Vertragserfüllung über den Betrag von

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USD 2'240'600, welcher später auf USD 820'000 reduziert wurde, zugunsten von
E1'._____ stellen musste (act. 1 Rz. 9).
Im Auftrag der Klägerin ersuchte die Beklagte die heutige prozessführende
Nebenintervenientin (vormals G._____) zur Sicherung dieses Vertrags zugunsten
des E1'._____ eine Garantie über USD 820'000 auszustellen. In der Folge stellte
die heutige prozessführende Nebenintervenientin eine Bankgarantie auf ersten
Abruf in der genannten Höhe aus, welche die Sicherung der Vertragserfüllung
durch die Klägerin (Lieferung von 200'000 metrischen Tonnen Getreide)
bezweckte (act. 1 Rz. 10, Rz. 29).
Zu denselben Bedingungen gewährte die Beklagte – wiederum im Auftrag der
Klägerin – der prozessführenden Nebenintervenientin am 8. Februar 1996 die
streitgegenständliche Rückgarantie (counter-guarantee No. ...; act. 1 Rz. 4, Rz.
10).
A1'._____ Inc. und E1'._____ gerieten in der Folge über die Erfüllung des
Kaufvertrags in einen Streit. Dieser mündete in ein Schiedsverfahren, welches mit
Schiedsurteil vom 21. März 2002 abgeschlossen wurde. Darin wurde festgestellt,
dass A1'._____ Inc. den Kaufvertrag erfüllt und keine Vertragsverletzung
begangen habe. E1'._____ wurde zudem verpflichtet, die Bankgarantie in der
Höhe von USD 820'000 an A1'._____ Inc. innert dreissig Tagen seit Fällung des
Urteils zurückzugeben und ihr USD 737'440.45 zu bezahlen. E1'._____ gab
A1'._____ Inc. aber weder die Garantie zurück noch leistete sie den genannten
Betrag (act. 1 Rz. 11, Rz. 29 f.; act. 3/8). Das Schiedsurteil wurde durch den First
Court of Dhaka mit Urteil vom 6. Januar 2003 genehmigt und für vollstreckbar
erklärt (act. 1 Rz. 12; act. 3/9). Die prozessführende Nebenintervenientin reichte
gegen den letztgenannten Entscheid einen Appeal vor dem Supreme Court of
Bangladesh ein (act. 1 Rz. 32; vgl. dazu vorne Ziff. 1).
Am 7. März 2003 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die prozessführende
Nebenintervenientin unter Hinweis auf das Schiedsurteil und das Urteil des First
Court of Dhaka dahingehend zu instruieren, dass diese die Bankgarantie
unverzüglich annulliere (act. 1 Rz. 13). Am selben Tag leitete die Beklagte das

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Gesuch an die prozessführende Nebenintervenientin per SWIFT-Mitteilung weiter
und ersuchte sie zudem im Hinblick auf das Schiedsurteil vom 21. März 2002 und
das Urteil des First Court in Dhaka vom 6. Januar 2003 um Erteilung der
Décharge in Bezug auf die von der Beklagten zu ihren Gunsten ausgestellte
Rückgarantie. Am 12. März 2003 wiederholte die Beklagte dieses Ersuchen (act.
1 Rz. 14, Rz. 24; act. 3/11-12).
A1'._____ Inc. versuchte am 19. April 2003 vergeblich, die Bankgarantie von
E1'._____ zurückzuerhalten. In der Folge verlangte E1'._____ die Erfüllung der
Garantie von der prozessführenden Nebenintervenientin. Am 22. April 2003
informierte die Beklagte die Klägerin, dass die prozessführende
Nebenintervenientin um Erfüllung oder Verlängerung der Rückgarantie ersucht
habe. Die Beklagte wies die Klägerin darauf hin, dass sie das Ersuchen der
prozessführenden Nebenintervenientin als gültig erachte und bat die Klägerin um
weitere Instruktionen (act. 1 Rz. 16). Die Klägerin untersagte der Beklagten mit
Schreiben vom 25. April 2003, die Zahlung auszuführen oder die Garantie zu
verlängern. Sie wies die Beklagte darauf hin, dass sie das Gesuch der
prozessführenden Nebenintervenientin als offenkundig missbräuchlich erachte
(act. 1 Rz. 17). Die Beklagte antwortete darauf, dass sie die Zahlung nur aufgrund
einer richterlichen Verfügung verweigern werde, welche ihr die Ausführung der
Zahlung untersage (act. 1 Rz. 18). In der Folge gelangte die Klägerin an das
Tribunal de Première Instance in Genf und erwirkte am 30. April 2003 eine
superprovisorische Verfügung, welche der Beklagten die Zahlung des
Garantiebetrages an E1'._____ oder an die prozessführende Nebenintervenientin
untersagte (act. 1 Rz. 19; act. 3/17). Die Verfügung wurde bis zum 10. Februar
2006 aufrecht erhalten. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2005 wurde die
Verfügung vom 30. April 2003 vom Tribunal de Première Instance wieder
aufgehoben, da sich das Gericht als unzuständig erachtete (act. 1 Rz. 21;
act. 3/19).
Mit Urteil vom 29. Februar 2004 entschied der Joint District Judge, 1st Court,
Dhaka, auf die erneute Klage durch E1'._____ gegen A1'._____ Inc., dass es auf
die Klage nicht eintrete, da es sich um eine res iudicata handle, weil ein

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rechtskräftiges Schiedsurteil vom 21. März 2002 zwischen denselben Parteien
betreffend denselben Sachverhalt vorliege (act. 1 Rz. 20; act. 3/18).
Mit Verfügungen vom 16. Februar 2006 und vom 22. September 2006 des
Audienzrichteramts des Bezirksgerichts Zürich wurde der Beklagten im Sinne
einer vorsorglichen Massnahme verboten, den Betrag von USD 820'000 aus der
Rückgarantie an E1'._____ oder an die prozessführende Nebenintervenientin zu
bezahlen (act.1 Rz. 23 f.; act. 3/3; act. 3/20). Auf den von der prozessführenden
Nebenintervenientin gegen die audienzrichterliche Verfügung vom 22. September
2006 erhobenen Rekurs trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss
vom 5. April 2007 nicht ein. Das Bundesgericht wies sodann mit Urteil vom 9.
August 2007 die gegen den Beschluss des Obergerichts erhobene Beschwerde
ab (act. 1 Rz. 25; act. 3/4-5).
Mit Abtretungsvereinbarung vom 4. September 2007 trat A1'._____ Inc. sämtliche
ihr gegenüber E1'._____, der Beklagten und der prozessführenden
Nebenintervenientin in Bezug auf die aus dem Kaufvertrag resultierenden
Ansprüche an die Klägerin ab (act. 1 Rz. 28; act. 3/22).
Bislang erfolgte keine Zahlung der prozessführenden Nebenintervenientin an
E1'._____. E1'._____ und die prozessführende Nebenintervenientin verlangen
aber grundsätzlich alle drei Monate die Auszahlung des Garantiebetrags von der
Beklagten aus der Rückgarantie (act. 1 Rz. 27, Rz. 36, Rz. 40).
4. Unterlassungsanspruch des Garantieauftraggebers gegenüber der Erstbank
4.1. Klägerischer Standpunkt
Die Klägerin begründet ihren Anspruch auf Unterlassung der Zahlung des
Garantiebetrages gemäss Rückgarantievereinbarung durch die Beklagte im
Wesentlichen damit, dass sowohl der Abruf der Garantie durch E1'._____ als
auch der Abruf der Rückgarantie durch die prozessführende Nebenintervenientin
als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren seien. Sie stellt sich auf den Standpunkt,
dass die Garantie nur die Erfüllung des Kaufvertrags zwischen A1'._____ Inc. und
E1'._____ bezweckt habe. Indem die richtige Erfüllung des Kaufvertrags durch

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A1'._____ Inc. gerichtlich rechtskräftig festgestellt worden sei und E1'._____
dennoch die Erfüllung der Bankgarantie verlange, sei der Abruf der Garantie als
rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren (act. 1 Rz. 29 ff.). Die prozessführende
Nebenintervenientin verhalte sich – wie auch das Audienzrichteramt des
Bezirksgerichts Zürich festgestellt habe – durch kollusives Zusammenwirken mit
E1'._____ ebenfalls missbräuchlich, weil ihr das rechtskräftige Schiedsurteil
spätestens am 7. März 2003 bekannt gewesen sei (act. 1 Rz. 24). Die Klägerin
macht sodann durch Verweisung auf die Verfügungen des Audienzrichteramts
des Bezirksgerichts Zürich und die Mitteilung an die Beklagte vom 7. März 2003,
in welcher sie auf das rechtskräftige Schiedsverfahren hingewiesen hätte,
sinngemäss geltend, dass der Rechtsmissbrauch für die Beklagte im Zeitpunkt
des Abrufs der Rückgarantie durch die prozessführende Nebenintervenientin
offenkundig gewesen sei.
4.2. Qualifikation des Rechtsverhältnisses
4.2.1 Namentlich im internationalen Verkehr werden Garantien über zwei oder
allenfalls mehrere Banken abgegeben. Bei einer sog. indirekten Garantie
beauftragt der Valutaschuldner (Garantieauftraggeber) eine Bank (Erstbank),
damit diese ihrerseits eine Bank im Importland (Zweitbank) beauftragt, sich dem
Begünstigten (Letzt-Begünstigter) gegenüber als Garantin zu verpflichten. Im
Umfeld der indirekten Bankgarantie bestehen somit immer verschiedene
Vertragsverhältnisse mit verschiedenen Vertragsparteien. Die Erstbank ist eine
indirekte Stellvertreterin des Garantieauftraggebers mit dem Auftrag zum
Abschluss des Garantieauftrages mit der Zweitbank. Das Verhältnis Erstbank -
Zweitbank kann im Rahmen der indirekten Garantie zusätzlich durch eine Rück-
oder Gegengarantie ergänzt werden (KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl. 1990, N
20.01 ff.; DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, 1985, N 259 f.). Als
"Rückgarantie" wird die ausdrückliche Verpflichtung der Erstbank gegenüber der
Zweitbank bezeichnet, mit der die Erstbank der Zweitbank für den Fall der
Zahlung des Garantiebetrages an den Letzt-Begünstigten die Rückerstattung der
Garantiesumme zusichert (KLEINER, a.a.O., N 20.07 ff.; DOHM, a.a.O., N 103, N
274 ff.). Zwischen der Erstbank und dem Letzt-Begünstigten sowie zwischen

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Zweitbank und dem Garantieauftraggeber bestehen keine vertraglichen
Beziehungen.
Im Verhältnis Erstbank - Garantieauftraggeber verpflichtet sich die Erstbank, in
Übereinstimmung mit den Weisungen des Garantieauftraggebers eine Zweitbank
mit der Garantieabgabe an den Letzt-Begünstigten zu beauftragen und der
Zweitbank – je nach konkreter Vertragsgestaltung – eine Rückgarantie zu
gewähren. Nach unbestrittener Auffassung qualifiziert sich das Rechtsverhältnis
zwischen dem inländischen Garantieauftraggeber und der inländischen Erstbank
als Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 ff. OR (KLEINER, a.a.O., N 20.03).
4.2.2 Vorliegend beauftragte die Klägerin unbestrittenermassen die Beklagte,
dass sie ihrerseits die prozessführende Nebenintervenientin mit der Ausstellung
einer Garantie zugunsten von E1'._____ in der Höhe von USD 820'000
beauftrage und sie (die Beklagte) der prozessführenden Nebenintervenientin eine
Rückgarantie ausstelle. Die Hauptgarantie und die Rückgarantie wurden in der
Folge unbestrittenermassen ausgestellt. Das vorliegende Mehrparteienverhältnis
ist somit als indirekte Garantie zu qualifizieren. Zwischen der Klägerin und der
Beklagten, welche beide ihren Sitz in der Schweiz haben, besteht ein
Auftragsverhältnis nach Art. 394 ff. OR.
4.3. Unterlassungspflicht der Erstbank
4.3.1 Der Auftrag des Garantieauftraggebers an die Erstbank geht dahin, Zahlung
an die Zweitbank nur dann zu leisten, wenn alle hierfür im Garantietext
aufgeführten Bedingungen erfüllt sind. Sie hat die Garantie im Auftrag des
Garantieauftraggebers abgegeben und haftet für getreue und sorgfältige
Ausführung des ihr übertragenen Geschäfts. Sie ist insbesondere verpflichtet, die
Interessen des Garantieauftraggebers in guten Treuen zu wahren (Art. 398 Abs. 2
OR; KLEINER, a.a.O., N 21.16). Die Erstbank hat im Rahmen ihres Auftrages bzw.
Geschäftsbesorgungsvertrages namentlich zu prüfen, ob der Garantiefall gemäss
Rückgarantievereinbarung eingetreten ist und ihre Zahlung von der Zweitbank zu
Recht verlangt wird. Aus der Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber dem
Garantieauftraggeber folgt sodann, dass die Erstbank alle aus der Rückgarantie

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selbst möglichen Einwendungen und Einreden erheben muss. Sie muss auf der
Grundlage der jeweiligen Garantieklausel prüfen, ob die Inanspruchnahme der
Rückgarantie ordnungsgemäss erfolgt. Die Erstbank kann etwa die Nichtigkeit
des Rückgarantievertrages oder Mängel des Vertragsabschlusses geltend
machen oder die Einrede erheben, der Garantiefall sei gar nicht eingetreten. Ist
die Rückgarantie beispielsweise suspensiv oder resolutiv bedingt, hat die
Erstbank zu prüfen, ob die Leistungspflicht überhaupt entstanden bzw.
dahingefallen ist (KLEINER, a.a.O., N 21.36, N 21.66; COENDET,
Insolvenzrisikoverteilung bei der Bankgarantie, SZW 2/2007, S. 140; DOHM,
a.a.O., N 144). Ebenso kann die Erstbank, wenn die Rückgarantie Bezug auf den
Sicherungszweck (d.h. auf den zu sichernden Sachverhalt) nimmt, sich gegen
eine zweckfremde Inanspruchnahme der Garantie zur Wehr setzen und eine
Einrede aus dem Garantiezweck (Inanspruchnahme ausserhalb des
Verpflichtungswillens der Parteien des Garantievertrages) erheben (KLEINER,
a.a.O., N 21.37). Im letzteren Fall ist die Inanspruchnahme nach den
Voraussetzungen eines missbräuchlichen Garantieabrufs zu beurteilen (vgl. BGE
122 III 321 ff.). Ergibt die Prüfung, dass die Inanspruchnahme der Rückgarantie
offenbar rechtsmissbräuchlich erfolgt, so ist die Erstbank nicht nur der
begünstigten Zweitbank gegenüber zur Zahlungsverweigerung berechtigt,
sondern gemäss Lehre und Rechtsprechung auch dem Garantieauftraggeber zur
Zahlungsverweigerung verpflichtet (Urteil 4C.12/2007 vom 26. Juni 2007 E. 3.1
und 4A_164/2007 vom 9. August 2007 E. 3.3.2, beide mit Hinweis auf BGE 122 III
321).
Ist also offenbar, dass die aus der Rückgarantie begünstigte Zweitbank ihr Recht
missbraucht, dann muss die belangte Erstbank im Interesse des
Garantieauftraggebers die Zahlung verweigern. Andernfalls wäre die
Qualifizierung des Verhaltens des Begünstigten als rechtsmissbräuchlich (was ja
gerade die Durchbrechung des Prinzips der Abstraktheit und damit die
beschränkte Zulassung von Einreden oder Einwendungen aus dem
Grundverhältnis zum Schutze des Garantieauftraggebers gewährleisten soll)
jeden Sinnes entleert (DOHM, a.a.O., N 146). Nur dann, wenn diese Prüfung

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unternommen und positiv ausgefallen ist, leistet die Erstbank in Erfüllung ihrer
Pflichten gegenüber dem Garantieauftraggeber.
Ist der Rechtsmissbrauch für die Erstbank im Zeitpunkt des Abrufes der
Rückgarantie durch die Zweitbank evident und gewiss, so hat der
Garantieauftraggeber nach herrschender Lehre und Rechtsprechung einen
Unterlassungsanspruch gegen die Erstbank auf Auszahlung des Garantiebetrags
an die aus der Rückgarantie begünstigte Zweitbank gestützt auf das zwischen
ihnen bestehende Auftragsverhältnis (Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 1. November 1988, in: ZR 88/1989 E. 2c S. 185; DOHM, a.a.O. N 146,
N 243; KELLERHALS, Verfahrensrechtliche Aspekte bei der Durchsetzung von
Personalsicherheiten, in: Wiegand (Hrsg.), Personalsicherheiten, Berner
Bankrechtstag, 1997, S. 151; KLEINER, a.a.O., N 22.04 ff.; SCHÖNLE, Missbrauch
von Akkreditiven und Bankgarantien, in: SJZ 1983, S. 74 ff.).
4.3.2 Die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin gegenüber der Beklagten einen
Anspruch auf Unterlassung der Zahlung des Garantiebetrages an die
prozessführende Nebenintervenientin aus dem Auftragsverhältnis hat, hängt
davon ab, ob eine Pflicht der Beklagten zur Zahlung des Garantiebetrages an die
prozessführende Nebenintervenientin aus dem Rückgarantieverhältnis besteht.
Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten besteht
namentlich dann, wenn der Abruf der Rückgarantie durch die prozessführende
Nebenintervenientin erfolgte, obwohl der Garantiefall gemäss
Rückgarantievereinbarung nicht eingetreten ist bzw. wenn der Abruf der
Rückgarantie offenbar rechtsmissbräuchlich erfolgte.
4.4. Zahlungspflicht der Erstbank im Rückgarantieverhältnis
4.4.1. Anwendbares Recht
4.4.1.1 Das Vertragsverhältnis zwischen inländischer Erstbank und ausländischer
Zweitbank ist bei Fehlen einer Rechtswahl nach dem Recht des Staates zu
beurteilen, mit dem er am engsten zusammenhängt. Der engste Zusammenhang
wird am gewöhnlichen Aufenthalt derjenigen Partei vermutet, welche die

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charakteristische Leistung erbracht hat (Art. 117 IPRG). Charakteristisch ist jene
Leistung, die den Vertrag typologisch prägt und ihn von anderen
Vertragselementen abgrenzt. Im Rahmen von Garantieverträgen stellt die
Leistung des Garanten die charakteristische Leistung dar. Im
Rückgarantieverhältnis erbringt folglich die inländische Erstbank die
charakteristische Leistung, womit diese nach schweizerischem Recht zu
beurteilen ist.
4.4.1.2 Die Beklagte (Sitz in der Schweiz) hat zugunsten der prozessführenden
Nebenintervenientin (Sitz in Bangladesch) eine Rückgarantie ausgestellt. Die
vorfrageweise Beurteilung des Rechtsverhältnisses und insbesondere der Frage,
ob eine Pflicht der Beklagten zur Zahlung des Garantiebetrages an die
prozessführende Nebenintervenientin aus dem Rückgarantieverhältnis besteht, ist
somit nach Schweizer Recht vorzunehmen.
4.4.2. Qualifikation der Rückgarantie und Garantiefall
4.4.2.1 Bei der Rückgarantie handelt es sich um eine selbstständige Garantie,
welche neben den Auftrag zwischen Erstbank und Zweitbank tritt (die Erstbank
beauftragt die Zweitbank, eine Hauptgarantie abzugeben) und vom
Grundgeschäft wie von der Hauptgarantie unabhängig ist. Sie ist eine reine
Garantie nach Art. 111 OR, welche die Zweitbank vor den Folgen des
befürchteten Ereignisses, der Inanspruchnahme der von ihr gegenüber dem Letzt-
Begünstigten abgegebenen Hauptgarantie sichert. Der Sicherungszweck der
Rückgarantie ist klar ersichtlich und besteht in der Schadloshaltung der Zweitbank
bei Inanspruchnahme der Hauptgarantie. Dies gilt selbst dann, wenn die
rückgarantierende Erstbank verspricht, auf erstes Anfordern und ohne Erfüllung
weiterer Bedingungen zu zahlen (KLEINER, a.a.O., N 20.07 ff.; DOHM, a.a.O., N
103, N 274 ff.).
Die Zahlungsverpflichtung der Erstbank entsteht zwar bereits mit dem Abschluss
des Rückgarantievertrages, aber sie ist von der wirksamen Ausübung des
Abrufrechts suspensiv bedingt. Als Voraussetzung für den wirksamen
Garantieabruf gilt der Eintritt des Garantiefalles. Darunter ist der Eintritt jener

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Tatsache zu verstehen, welche die Zahlungspflicht unter der Garantie auslöst
(KLEINER, a.a.O., N 21.02). Bei Bankgarantien löst zumeist die erste Anforderung,
eine Erklärung oder eine dokumentarische Vorgabe die Zahlung aus (KLEINER,
a.a.O., N 17.04 f.). Im Bankgeschäft ist grundsätzlich davon auszugehen, dass
das vereinbarte Dokument oder die Erklärung für sich allein massgebend sein
soll. Das bedeutet vorerst einmal, dass die rückgarantierende Erstbank, der das
vereinbarte Dokument oder die Erklärung vorschriftsgemäss eingereicht wird, zu
leisten hat, ohne dass sie ihrer Zahlungspflicht Einwendungen oder Einreden aus
dem Grundverhältnis oder der Hauptgarantie entgegenhalten kann. Im Weiteren
ist davon auszugehen, dass sich die rückgarantierende Erstbank nicht mit der
materiellen Richtigkeit des Inhaltes solcher Schriftstücke befassen darf. Steht fest,
dass die rückgarantierende Erstbank, der das vereinbarte Dokument oder die
Erklärung vorschriftsgemäss eingereicht wird, ohne Weiteres zu leisten hat, dass
also diese Elemente für sich allein zahlungsauslösend sind, so ist deren
Einreichung als Garantiefall zu betrachten (KLEINER, a.a.O., N 21.04 f.;
EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, N 1403
ff.). Der Garantiefall ergibt sich deshalb ausschliesslich aus der Garantie
(KLEINER, a.a.O., N 21.09; vgl. auch BGE 131 III 511 E. 4.2. f. S. 524 f.; BGE 138
III 241 E. 3.4 S. 243; COENDET, a.a.O., S. 140). Die Abmachungen der Parteien
können gar soweit reduziert werden, dass eigentliche Zahlungsbedingungen
überhaupt nicht mehr genannt werden. Vielmehr hat der Garant "auf erste
Aufforderung hin" zu zahlen. Vereinzelt wird bei dieser Konstellation auch von
einer bedingungslosen Garantie gesprochen. Sie ist auf einfache
Zahlungsaufforderung hin zahlbar. Die aus der Rückgarantie begünstigte
Zweitbank ist gegenüber der garantierenden Erstbank nicht weiter
begründungspflichtig, und die garantierende Erstbank trifft ihrerseits keine
weitergehende Prüfungspflicht (KLEINER, a.a.O., N 17.11; EMMENEGGER/ZBINDEN,
EMMENEGGER/ZBINDEN, Die Inanspruchnahme der Bankgarantie, in: EMMENEGGER
(Hrsg.), Kreditsicherheiten, 2008, S. 147; BGE 138 III 241 E. 3.4 f. S. 243). Die
Rückgarantie ist sofort nach der blossen ersten Behauptung des garantierten
Sicherungsfalles zu honorieren. Dementsprechend wird in den Garantieverträgen
oftmals die ausdrückliche Behauptung des garantierten Sicherungsfalles als

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formelle Abrufsvoraussetzung vorgesehen (BÜSSER, Einreden und Einwendungen
der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstigten,
1997, N 1429). Bei Garantien, die "auf erstes Anfordern" zu zahlen sind, ist die
Anforderung an sich zahlungsauslösendes Element unter der Garantie ohne
weitere Voraussetzungen und damit auch Garantiefall.
Sind die Zahlungsvoraussetzungen unter dem gültigen Rückgarantievertrag an
und für sich erfüllt und ist der Garantiefall somit eingetreten, ist die Erstbank zur
Zahlung des Garantiebetrags verpflichtet. Wenn auch die Rückgarantie im
Grundsatz völlig abstrakt und unabhängig vom Grundverhältnis und der
Hauptgarantie ist, kann sich die Erstbank der formell richtigen Inanspruchnahme
indes widersetzen, wenn die Zahlungsaufforderung rechtsmissbräuchlich erfolgt,
oder wenn ein betrugsähnliches Verhalten vorliegt (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O.,
N 1404; KLEINER, a.a.O., N 21.41 f.; vgl. auch BGE 122 III 321 E. 4a S. 322 und
BGE 131 III 511 E. 4.6 S. 527).
4.4.2.2 Die Beklagte hat unbestrittenermassen die prozessführende
Nebenintervenientin beauftragt, zugunsten von E1'._____ eine Garantie
auszustellen. Im Gegenzug hat die Beklagte am 8. Februar 1998 zugunsten der
prozessführenden Nebenintervenientin die streitgegenständliche Rückgarantie
ausgestellt. Zwischen der Beklagten und der prozessführenden
Nebenintervenientin liegt somit ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 ff. OR
sowie eine rechtsgültige Garantievereinbarung nach Art. 111 OR in Form einer
Rückgarantie vor. Letztere wurde zu denselben Bedingungen wie die von der
prozessführenden Nebenintervenientin zugunsten von E1'._____ ausgestellte
Hauptgarantie ausgestaltet. Die Hauptgarantie enthält unter anderem folgenden
Passus (act. 1 Rz. 10; act. 3/7): "…we (…) do herby undertake and guarantee the
performance of the contract by the contractor (seller) and we unconditionally and
absolutely bind ourselves to make payment of US Dollars 820.000.-- to the
D._____ (E1._____) immediately on receipt of a demand from the said E1._____
in written without any question whatsoever." Bei der Hauptgarantie handelt es
sich vorliegend somit um eine (materiell) abstrakte Garantie, welche von
E1'._____ auf erstes Auffordern von der prozessführenden Nebenintervenientin

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abrufen kann. Demzufolge ist auch die Rückgarantie als selbstständige
(abstrakte), das heisst zum Grundverhältnis und der Hauptgarantie nicht
akzessorische, Garantie zu qualifizieren, die von der prozessführenden
Nebenintervenientin auf erstes Auffordern abgerufen werden kann (act. 1 Rz. 10,
Rz. 29). In der Vereinbarung betreffend die Rückgarantie wurde die Honorierung
der Hauptgarantie durch die prozessführende Nebenintervenientin gegenüber
E1'._____ als Bedingung dafür vorgesehen, dass die Beklagte der
prozessführenden Nebenintervenientin den vereinbarten Garantiebetrag in der
Höhe von USD 820'000 aus der Rückgarantie bezahle (act. 1 Rz. 4, Rz. 43).
Damit geht der Sicherungszweck der Rückgarantie, nämlich die Schadloshaltung
der prozessführenden Nebenintervenientin im Falle der Honorierung der ihrerseits
an E1'._____ gewährten Garantie, aus der Rückgarantievereinbarung klar hervor.
Der erstmalige Abruf der Rückgarantie durch die prozessführende
Nebenintervenientin erfolgte mit Erklärung vom 20. April 2003 (act. 20/14). Da in
der Rückgarantievereinbarung eine Zahlung auf erste Aufforderung vereinbart
wurde, ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die prozessführende
Nebenintervenientin die formalen Zahlungsbedingungen gemäss
Rückgarantievereinbarung mit der genannten Erklärung an die Beklagte vom 20.
April 2003, in welcher sie von der Beklagten die Zahlung aus der Rückgarantie
oder die Verlängerung der Garantie forderte, einhielt. Mit anderen Worten rief die
prozessführende Nebenintervenientin die Rückgarantie von der Beklagten formell
korrekt ab. Wie gesehen, ist die Beklagte aber trotz Einhaltung der formalen
Zahlungsbedingungen durch die prozessführende Nebenintervenientin zur
Verweigerung der Zahlung aus der Rückgarantie gegenüber der Klägerin
verpflichtet, wenn die Rückgarantie rechtsmissbräuchlich abgerufen wurde und
dies für die Beklagte offenbar/offensichtlich war. Letzteres macht die Klägerin im
vorliegenden Verfahren geltend und ist im Folgenden zu prüfen.
4.4.3. Rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Rückgarantie
4.4.3.1 Das für die Rückgarantie massgebende schweizerische Recht (vgl. vorne
Ziff. 4.4.1) entscheidet, ob die Zweitbank gegenüber der Erstbank verpflichtet ist,
bei einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Hauptgarantie durch den Letzt-

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Begünstigten diesem gegenüber die Leistung zu verweigern und ferner, ob die
Zweitbank ihrerseits die Rückgarantie von der Erstbank in missbräuchlicher
Weise abruft.
Unter schweizerischem Recht stützt sich diese Einrede bzw. die Verweigerung
der Erfüllung einer Schuldpflicht aus Garantie auf Art. 2 ZGB. Diese Bestimmung,
die den Grundsatz von Treu und Glauben als Leitsatz für die Ausübung der
Rechte festhält, bestimmt im zweiten Absatz, dass der offenbare
Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz finden dürfe. Auch bei der indirekten
Garantie bzw. Rückgarantie greift das der hiesigen Rechtsordnung immanente
Grundverbot des Rechtsmissbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB in gleicher Weise
unmittelbar ein, wie dies bei der Direktgarantie der Fall ist (DOHM, a.a.O., N 296).
Obwohl von der "Einrede" des Rechtsmissbrauchs gesprochen wird, ist dessen
Vorliegen nach gefestigter Rechtsprechung und Lehre von Amtes wegen zu
beachten. Der Kläger hat jedoch die Sachumstände zu behaupten, die unter dem
Gesichtspunkt von Art. 2 Abs. 2 ZGB einen Anspruch begründen (MERZ, in:
Berner Kommentar, 1962, N 99 zu Art. 2 ZGB).
Bei einer indirekten Garantie ist die Inanspruchnahme der Rückgarantie
regelmässig nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn der Vorwurf des
Rechtsmissbrauchs gegenüber der begünstigten Zweitbank selbst erhoben
werden kann. Ein derartiger Rechtsmissbrauch liegt etwa vor, wenn die Zweitbank
von der Rückgarantin Zahlung verlangt, obwohl der Letzt-Begünstigte die
Hauptgarantie von der Zweitbank tatsächlich nicht in Anspruch nehmen wird,
mithin ein zweckwidriger Abruf der Rückgarantie durch die Zweitbank erfolgt. Eine
rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Rückgarantie liegt sodann in den
Fällen vor, in denen der Rechtsmissbrauch der Zweitbank durch die
rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme von der Hauptgarantie durch den Letzt-
Begünstigten ausgelöst wird. Es muss also ein sog. doppelter Rechtsmissbrauch
vorliegen. Einerseits muss der Letzt-Begünstigte von der Zweitbank
rechtsmissbräuchlich Zahlung verlangen und andererseits muss auch die durch
dieses rechtsmissbräuchliche Zahlungsverlangen des Letzt-Begünstigten
veranlasste Inanspruchnahme der rückgarantierenden Erstbank durch die

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Zweitbank ihrerseits rechtsmissbräuchlich sein. Ein doppelter Rechtsmissbrauch
in diesem Sinne wird also praktisch nur dann vorliegen, wenn die Zweitbank mit
dem Letzt-Begünstigten kollusiv zusammenwirkt (Urteil des Bundesgerichts
4A_164/2007 vom 9. August 2007 E. 3.3.2; DOHM, a.a.O., N 293; KLEINER, a.a.O.,
N 21.70). Dies kann in der Regel nur angenommen werden, wenn offensichtlich
ein kollusives Zusammenwirken von Letzt-Begünstigtem und Zweitbank vorliegt
und wenn der Letzt-Begünstigte die Hauptgarantie unter keinen Umständen
rechtmässig in Anspruch nehmen kann und dies für die Zweitbank offenkundig ist
und dennoch zur Leistung bereit ist (vgl. KLEINER, a.a.O., N 21.70 Fn. 127). Es
bedarf also eines unter dem Recht der Hauptgarantie relevanten und offenbaren –
darauf wird noch zurückzukommen sein – Missbrauchs beim Abruf der
Hauptgarantie und eines Abrufs der Rückgarantie im Wissen um die
missbräuchliche Beanspruchung der Hauptgarantie (KLEINER, a.a.O., N 21.70).
Die Erstbank kann sich der Zahlung also nicht wegen bloss
rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme der Hauptgarantie durch den Letzt-
Begünstigen widersetzen, sondern nur dann, wenn die Zweitbank bewusst und
freiwillig daran beteiligt war (Urteil des Bundesgerichts 4A_164/2007 vom
9. August 2007 E. 3.3.2).
Aufgrund ihres Auftragsverhältnisses gegenüber der Schweizer Erstbank ist die
ausländische Zweitbank nach schweizerischem Recht dazu verpflichtet, deren
Interessen und damit diejenigen des Garantieauftraggebers nach besten Kräften
zu wahren. Folglich sieht sich die Zweitbank ihrerseits dem Vorwurf des
Rechtsmissbrauchs und damit der Kollusion ausgesetzt, falls sie gegenüber dem
rechtsmissbräuchlichen Zahlungsverlangen des Begünstigten einfach die Augen
schliesst und, ungeachtet ihrer Interessenwahrungspflicht für die Erstbank,
blindlings Zahlung von dieser verlangt (DOHM, a.a.O., N 295; im Ergebnis ebenso
BÜSSER, a.a.O., N 1240).
Art. 2 Abs. 2 ZGB versagt sodann nur dem offenbaren Rechtsmissbrauch den
Rechtsschutz. Rechtsmissbräuchliches Verhalten des Letzt-Begünstigten und der
aus der Rückgarantie begünstigten Zweitbank ist demnach nur dann
anzunehmen, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel

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offen lassen, beziehungsweise wenn der Rechtsmissbrauch evident,
augenscheinlich, ohne Zweifel feststellbar, eindeutig oder gewiss ist. Die Erstbank
bleibt im Hinblick darauf, dass die Darlegungs- und Beweislast für den
Rechtsmissbrauch ausschliesslich dem – sich hierauf berufenden –
Garantieauftraggeber obliegt, bei Vorliegen der sonstigen
Zahlungsvoraussetzungen zur Leistung verpflichtet, solange ihr ein
Rechtsmissbrauch von Seiten der Zweitbank nicht eindeutig nachgewiesen ist.
"Offenbar" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB wird für die garantierende Erstbank der
Rechtsmissbrauch der begünstigten Zweitbank erst, wenn ihr der
Garantieauftraggeber den Nachweis für seinen Verzichtsanspruch gegenüber der
Zweitbank so verschafft hat, dass es daran vorerst nichts mehr zu deuteln gibt.
Die vom Garantieauftraggeber der Erstbank nachgewiesenen Tatsachen müssen
so eindeutig und evident sein, dass die Bank keineswegs Gefahr läuft, das der
Zweitbank gegebene Garantieversprechen zu verletzen, damit sie sich nicht
ihrerseits mit Schadenersatzansprüchen konfrontiert sieht. Regelmässig wird der
Garantieauftraggeber den Nachweis des Rechtsmissbrauchs nur durch Vorlage
von Dokumenten erbringen können, welche von einem Dritten herrühren und den
Schluss rechtfertigen, dass der Begünstigte die Garantie rechtsmissbräuchlich in
Anspruch nimmt. Mit anderen Worten muss der Rechtsmissbrauch aus
Dokumenten folgen, die aus der Sphäre des endgültigen Begünstigten und/oder
der ausländischen Zweitbank herrühren oder aber von neutralen Dritten, wie z.B.
Amtsstellen, deren Glaubwürdigkeit über jeden Zweifel erhaben ist. Hierbei kann
es sich um eine einstweilige Verfügung auf Untersagung der Zahlung oder etwa
eines rechtskräftigen Urteils in der Sache selber handeln (VON WESTPHALEN, Die
Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 271 f.; DOHM, a.a.O.,
S. 136; LÖW, Missbrauch von Bankgarantien und vorläufiger Rechtsschutz, 2002,
S. 72 m.w.H.; SCHÖNLE, a.a.O., S. 74 ff.; vgl. auch BGE 100 II 145 E. 4b S. 151;
BGE 122 III 321 E. 4a S. 322).
4.4.3.2 Wie gesehen, ist ein rechtsmissbräuchlicher Abruf der Rückgarantie in
zwei Fällen denkbar: Die Zweitbank verlangt von der Erstbank Zahlung, obwohl
der Letzt-Begünstigte die Hauptgarantie von der Zweitbank tatsächlich nicht in
Anspruch nehmen wird oder es liegt ein doppelter Rechtsmissbrauch vor.

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Ersteres fällt vorliegend ausser Betracht. Der Umstand, dass die prozessführende
Nebenintervenientin die Hauptgarantie zugunsten E1'._____ nach unbestrittener
Sachdarstellung bislang nicht honorierte, reicht nicht aus, um Rechtsmissbrauch
anzunehmen. Denn die Schadloshaltung der Zweitbank durch die Erstbank
bedingt nicht zwingend, dass die Honorierung der Hauptgarantie durch die
prozessführende Nebenintervenientin zeitlich vor der Schadloshaltung erfolgt.
Massgebend ist vielmehr, dass der Letzt-Begünstigte die Garantie von der
Zweitbank abruft, was E1'._____ auch getan hat.
Der doppelte Rechtsmissbrauch ist aber dann zu bejahen, wenn der Abruf der
Hauptgarantie durch E1'._____ offenbar rechtsmissbräuchlich erfolgt und die
prozessführende Nebenintervenientin einfach die Augen verschliesst und,
ungeachtet ihrer Interessenwahrungspflicht für die Beklagte aus dem
Auftragsverhältnis, blindlings Zahlung von dieser verlangt. In diesem Fall ist die
Beklagte zur Zahlungsverweigerung berechtigt und gegenüber der Klägerin sogar
verpflichtet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der doppelte Rechtsmissbrauch im
Zeitpunkt des Abrufs der Rückgarantie offenkundig war. Demzufolge ist im
Folgenden vorfrageweise zu prüfen, ob der Abruf der Hauptgarantie durch
E1'._____ rechtsmissbräuchlich erfolgte und dies für die prozessführende
Nebenintervenientin offenkundig war. Erst wenn der Abruf durch E1'._____ als
rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist, kann die Rechtsmissbräuchlichkeit des
Abrufs der Rückgarantie durch die prozessführende Nebenintervenientin und
damit der doppelte Rechtsmissbrauch beurteilt werden.
4.4.4. Rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Hauptgarantie
4.4.4.1 Die von der ausländischen Zweitbank dem Letzt-Begünstigten gegenüber
abgegebene Garantie unterliegt grundsätzlich dem Recht am Sitz der
ausländischen Zweitbank (SCHNYDER/DOSS, Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N 24 zu Art. 117 IPRG; DOHM, a.a.O., N 104 f., N 283
und N 319).
Ausnahmsweise aber hat das die Streitsache beurteilende inländische Gericht
zwingende schweizerische Rechtsnormen zu beachten, auch wenn die

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ordentlichen IPR-Kollisionsregeln zur Beurteilung einer Vorfrage auf eine
ausländische Rechtsordnung verweisen (Art. 18 IPRG). Das aufgrund der
Kollisionsnormen des IPRG gefundene ausländische Recht darf nur so weit
verdrängt werden, als es zum Schutz inländischer Interessen unbedingt
notwendig ist und sofern eine genügende Binnenbeziehung des Sachverhalts zur
Schweiz gegeben ist. Bei diesen sog. Eingriffsnormen handelt es sich
insbesondere um grundlegende Werte des Privat- und Verfassungsrechts. Zu den
zwingend anwendbaren schweizerischen Normen im Sinne von Art. 18 IPRG
gehört insbesondere das Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB. Es
handelt sich hierbei um eine Grundschutznorm, welche der Durchsetzung der
öffentlichen Ordnung und der Sittlichkeit dient. Der Grundsatz von Treu und
Glauben ist in jeder Instanz von Amtes wegen anzuwenden, was auch für die
Frage gilt, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt. Soweit die als rechtsmissbräuchlich
betrachtete Rechtsanwendung in einer gerichtlichen Rechtsdurchsetzung besteht,
hat der Grundsatz einen engen inneren Zusammenhang mit der
Rechtsanwendung durch den Richter. Dieser soll nicht gehalten sein, einem
Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in
offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht.
Wenn der schweizerische Richter auch bei transnationalen Sachverhalten Art. 2
Abs. 2 ZGB gemäss Art. 18 IPRG zwingend anzuwenden hat, beurteilt sich somit
auch nach schweizerischem Recht, ob die Rechtsausübung aufgrund der
konkreten Umstände als rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 128 III 201 E. 1
S. 203 ff., mit Hinweisen; KREN KOSTKIEWICZ, Grundriss des schweizerischen
Internationalen Privatrechts, 2012, § 8 N 945, N 952, N 962, N 964; MERZ, a.a.O.,
N 99 zu Art. 2 ZGB).
Rechtmissbräuchliche Inanspruchnahme einer Garantie im Sinne von Art. 2
Abs. 2 ZGB liegt immer dann vor, wenn der Letzt-Begünstigte – bei objektiver
Wertung des gesamten Sachverhalts – unter keinem vernünftigerweise in
Betracht zu ziehenden Gesichtspunkt berechtigt sein kann, die Hauptgarantie
abzurufen. Der Rechtsmissbrauch beim Abruf einer Garantie kann dabei nur in
Ausnahmefällen, beispielsweise unter Nachweis der erbrachten Leistung geltend
gemacht werden. Dabei muss das Erbringen der richtigen Leistung zumindest

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indiskutabel sein. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt jedenfalls dann vor,
wenn der Begünstigte selbst bestätigt hat, dass die gesicherte Leistung erbracht
worden ist (KLEINER, a.a.O., N 21.49; DOHM, a.a.O., N 238, N 241). Auch in
diesem Verhältnis wird nur dem offenbaren Rechtsmissbrauch den Rechtsschutz
versagt (vgl. dazu vorne Ziff. 4.4.3.1).
4.4.4.2 Die Beurteilung der Frage, ob der Abruf der Hauptgarantie durch
E1'._____ als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist, ist nach schweizerischem
Recht vorzunehmen, unabhängig davon, welches Recht auf den Sachverhalt zur
Anwendung käme. Daher erübrigen sich weitere Ausführungen zu einer allfällig
anwendbaren ausländischen Rechtsordnung.
Nach unbestritten gebliebener Sachverhaltsdarstellung der Klägerin liegt ein
Schiedsurteil vom 21. März 2002 zwischen den Parteien des durch die
Hauptgarantie zu sichernden Kaufvertrages vor, das ausdrücklich festhält, dass
A1'._____ Inc. die zu sichernde Leistung ordnungsgemäss erbracht hat.
Dementsprechend wurde E1'._____ verpflichtet, die Garantie zurückzugeben
(act. 1 Rz. 11, Rz. 29; act. 3/8). Dieses Urteil wurde am 6. Januar 2003 vom First
Court of Dhaka bestätigt. Die ergangenen Urteile sind zweifelsohne als amtliche
Dokumente zu erachten, deren Glaubwürdigkeit über jeden Zweifel erhaben ist.
Ausserdem blieb im vorliegenden Verfahren unbestritten, dass A1'._____ Inc. die
gesicherte Leistung im Grundverhältnis vollumfänglich erbracht hat. Somit ist es
erwiesen, dass der Sicherungsgrund für die Hauptgarantie weggefallen ist. Aus
diesem Grund erübrigt sich an und für sich die abschliessende Beurteilung der
Frage, ob das Schiedsurteil vom 21. März 2002 bzw. das Urteil des First Court of
Dhaka vom 6. Januar 2003 in Rechtkraft erwachsen ist. Gleichwohl sei darauf
hingewiesen, dass in Übereinstimmung mit der Klägerin davon auszugehen ist,
dass das Schiedsurteil zwischen A1'._____ Inc. und E1'._____ in Rechtskraft
erwachsen ist. Für die Rechtskraft des Schiedsurteils bzw. des Urteils des First
Court of Dhaka spricht, dass der Joint District Judge, 1st Court, Dhaka, mit Urteil
vom 29. Februar 2004 auf die erneute Klage von E1'._____ mit dem Hinweis nicht
eintrat, dass zwischen den Parteien des mittels Garantie zu sichernden
Kaufvertrags bereits ein rechtskräftiges Urteil in derselben Sache vorliege. Es

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sind keinerlei Gründe ersichtlich, an diesen Erwägungen des Joint District Judge,
dessen Urteil bei den Akten liegt (act. 3/18), zu zweifeln. Es wäre daher an der
prozessführenden Nebenintervenientin gelegen, den Eintritt der Rechtkraft
substanziiert zu bestreiten. Ihr gelang es aber trotz mehrfacher gerichtlicher
Aufforderung vom Zeitpunkt der Einreichung des Appeals bis zur Weiterführung
des vorliegenden Prozesses – rund zehn Jahre nachdem der Entscheid des First
Court of Dhaka im Jahre 2003 ergangen ist – nicht einmal, ein dahingehendes,
noch laufendes Verfahren glaubhaft zu machen. Ein solches geht auch nach wie
vor nicht aus den Akten hervor.
Indem E1'._____ von der prozessführenden Nebenintervenientin die Zahlung des
Garantiebetrags in der Höhe von USD 820'000 fordert, obwohl A1'._____ Inc. die
gesicherte Leistung gemäss Kaufvertrag nachweislich erbracht hat, verstösst sie
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Der Abruf der Hauptgarantie durch
E1'._____ ist somit als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.
Der missbräuchliche Abruf war für die prozessführende Nebenintervenientin im
Zeitpunkt des Abrufs durch E1'._____ auch offenbar. Denn nach der unbestritten
gebliebenen Sachdarstellung der Klägerin erfolgte der Abruf der Hauptgarantie
durch E1'._____ von der prozessführenden Nebenintervenientin nachdem
A1'._____ Inc. am 19. April 2003 von ihr (E1'._____) die Garantie zurückverlangt
hatte. Die prozessführende Nebenintervenientin war aber durch die Beklagte
bereits am 7. März 2003 über das rechtskräftige Schiedsurteil bzw. das Urteil des
First Court of Dhaka informiert worden. Entsprechend verlangte die Beklagte von
ihr, die Hauptgarantie zu annullieren und ihr (der Beklagten) in Bezug auf die
Rückgarantie Décharge zu erteilen. Gestützt auf die Entscheide durfte die
prozessführende Nebenintervenientin keinerlei Zweifel daran haben, dass
A1'._____ Inc. die gesicherte Leistung vor dem Abruf der Hauptgarantie erbracht
hatte und der Abruf durch E1'._____ infolgedessen missbräuchlich erfolgte.
4.5. Gesamtwürdigung
Wie gesehen, erfolgte der Abruf der Hauptgarantie durch E1'._____ gegenüber
der prozessführenden Nebenintervenientin in offenbar rechtsmissbräuchlicher

- 26 -
Weise. Da die prozessführende Nebenintervenientin aber, entgegen ihrer aus
dem Auftrag resultierenden Pflicht gegenüber der Beklagten, die Einrede des
Rechtsmissbrauchs E1'._____ nicht entgegenhielt und bis heute nicht
entgegenhält, sondern die Zahlung der Garantiesumme gemäss Rückgarantie
von der Beklagten verlangt, verhält sie sich selbst kollusiv und damit
rechtsmissbräuchlich. Der erforderliche doppelte Rechtsmissbrauch ist deshalb
vorliegend zu bejahen. Dieser doppelte Rechtsmissbrauch war für die Beklagte im
Zeitpunkt des erstmaligen Abrufs der Rückgarantie durch die prozessführende
Nebenintervenientin am 20. April 2003 (vgl. act. 20/14) denn auch offenkundig, da
die Klägerin die Beklagte bereits am 7. März 2003 – also über einen Monat vor
dem erstmaligen Abruf der Rückgarantie durch die prozessführende
Nebenintervenientin – über das rechtskräftige Schiedsurteil vom 21. März 2002
bzw. das Urteil des First Court of Dhaka vom 6. Januar 2003 informiert hatte. Im
Wissen um das Vorliegen dieser amtlichen Dokumente, welche die richtige
Erfüllung der zu sichernden Leistung im Grundverhältnis belegen, bestanden für
die Beklagte keinerlei Zweifel daran, dass der Abruf der Hauptgarantie durch
E1'._____ gegenüber der prozessführenden Nebenintervenientin
rechtsmissbräuchlich erfolgte. Indem die prozessführende Nebenintervenientin
sodann die Rückgarantie abrief, obwohl sie gegenüber der Beklagten aus dem
Auftragsverhältnis zur Zahlungsverweigerung verpflichtet gewesen wäre, rief sie
die Rückgarantie missbräuchlich ab, was für die Beklagte ebenfalls offensichtlich
war. Ausserdem wurde der Beklagten mittels vorsorglichen Massnahmen, welche
zeitlich kurz nach erfolgtem Abruf durch die prozessführende Nebenintervenientin
angeordnet wurden, einstweilen verboten, Zahlung aus der Rückgarantie an die
prozessführende Nebenintervenientin und E1'._____ zu leisten. So erachteten es
sämtliche angerufene Gerichte als glaubhaft, dass der Abruf der Rückgarantie
durch die prozessführende Nebenintervenientin und der Abruf der Hauptgarantie
durch E1'._____ missbräuchlich erfolgten. Somit hat die Klägerin mit Hilfe von
amtlichen Dokumenten und der Erwirkung von vorsorglichen Massnahmen von
sich aus rechtzeitig und rechtsgenügend nachgewiesen, dass die
Inanspruchnahme der Garantie durch E1'._____ und die Inanspruchnahme der
Rückgarantie durch die prozessführende Nebenintervenientin

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rechtsmissbräuchlich war und nach wie vor ist. Damit war der doppelte
Rechtsmissbrauch für die Beklagte erwiesenermassen offenkundig.
Wie gesehen, ist die Beklagte bei missbräuchlicher Inanspruchnahme der
Rückgarantie gegenüber der Klägerin aus dem Auftragsverhältnis verpflichtet, die
Zahlung der Garantiesumme zu verweigern. Dies gilt umso mehr in Bezug auf
E1'._____, zu welcher die Beklagte zu keinem Zeitpunkt in einem vertraglichen
Verhältnis stand und welche auch nicht Begünstigte aus dem
Rückgarantieverhältnis ist. Dementsprechend ist sie unter keinem Titel befugt ist,
Zahlung aus der Rückgarantie von der Beklagten zu verlangen, und Letztere ist
nicht zur Zahlung an E1'._____ verpflichtet. Mit anderen Worten besteht die
Pflicht der Beklagten auf Unterlassung der Zahlung des Garantiebetrages in der
Höhe von USD 820'000 gemäss Rückgarantievereinbarung an die
prozessführende Nebenintervenientin und an E1'._____. Indem die Beklagte trotz
der offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Rückgarantie
deutlich gemacht hat, dass sie die Zahlung vornehmen werde, sofern sie nicht
durch Gerichtsurteil daran gehindert werde, ist die drohende Gefahr, dass sich die
Beklagte ohne unmittelbare Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen über die
Unterlassungspflicht hinwegsetzen würde, zu bejahen.
Der Beklagten ist daher unter Strafandrohung zu verbieten, Zahlungen aufgrund
der Rückgarantie (counter-guarantee No. ...) in der Höhe von USD 820'000 an die
prozessführende Nebenintervenientin (C._____) oder an E1'._____ zu leisten.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Ausgangsgemäss wird grundsätzlich die Beklagte kosten- und
entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Beklagte ist
indes aus der aktiven Teilnahme am Prozess ausgeschieden. Die
prozessführende Nebenintervenientin hat die Weiterführung des Prozesses
bereits kurz nach Zustellung der Klageschrift, mithin noch vor Ablauf der Frist zur
Erstattung der Klageantwort übernommen (vgl. vorstehend Ziff. 1), weshalb sie
die Kosten zu tragen und der Klägerin eine Entschädigung zu bezahlen hat (§ 48
i.V.m. §§ 64 Abs. 2, 67 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH; vgl. auch Urteil des

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Bundesgerichts 4A_398/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 1.1.2). Gemäss § 67
Abs. 2 ZPO/ZH haftet die Beklagte allerdings für die bis zum Prozesseintritt der
prozessführenden Nebenintervenientin entstandenen Kosten solidarisch. Gleiches
hat für die Prozessentschädigung zu gelten (§ 68 Abs. 1 i.V.m. § 67 Abs. 2
ZPO/ZH).
5.2 Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung sind auf Grundlage des
Streitwerts der Klage zu bemessen. Der Streitwert richtet sich nach dem
Rechtsbegehren zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH).
Da es vorliegend nicht um eine Klage auf Geldzahlung geht, und die Klägerin in
Bezug auf den Streitwert einzig ausführte, dieser liege angesichts des
Garantiebetrags von USD 820'000 über CHF 30'000.–, ist der Streitwert nach
Ermessen festzusetzen (§ 22 Abs. 2 ZPO/ZH). Bei einer Unterlassungsklage ist
dabei der Vorteil massgebend, der aus der Unterlassung für die Klägerin resultiert
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 7 zu § 22 ZPO/ZH). Da die Klägerin ausführt,
die Auszahlung des Garantiebetrags in der Höhe von USD 820'000 durch die
Beklagte an die prozessführende Nebenintervenientin bzw. an E1'._____ wäre
"für die Klägerin verlorenes Geld" (act. 1 Rz. 35), rechtfertigt es sich vorliegend,
ein Interesse der Klägerin im Umfang von USD 820'000 anzunehmen. Der
Streitwert beträgt daher nach Massgabe der bei Klageeinreichung geltenden
Währungskurse CHF 992'380.40 (USD 820'000 x 1,21022).
Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010
bleibt die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April
2007 (aGebV) anwendbar, da für das Verfahren insgesamt die Bestimmungen
des kantonalen Prozessrechts anwendbar bleiben (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Die
Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2, § 9 Ziff. 1
sowie § 10 Abs. 1 aGebV OG festzusetzen. Das Verfahren war angesichts des
ausländischen Bezuges und der sich stellenden Rechtsfragen äusserst komplex
und aufwendig, wozu auf die obige Begründung verwiesen werden kann.
Die Prozessentschädigung ist nach der bisherigen Verordnung des Obergerichts
über die Anwaltsgebühren (aAnwGebV) vom 21. Juni 2006 (§ 25 der Verordnung
über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010) zu bemessen. Die

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Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 6
Abs. 1 aAnwGebV i.V.m. § 3 Abs. 2 aAnwGebV). Daher ist der Klägerin eine
Parteientschädigung in der Höhe der vollen Grundgebühr zuzusprechen.
Hinsichtlich der solidarischen Haftung für die Prozessentschädigung muss
beachtet werden, dass die Klägerin vor dem Prozessbeitritt der
Nebenintervenientin immerhin die Klageschrift verfasst und dadurch 100 % der
Anwaltsgebühr verdient hat (vgl. § 6 Abs. 1 aAnwGebV). Entsprechend gilt in
diesem (vollen) Umfang die solidarische Haftung.
Was die Kostentragung betrifft, so sind die Kosten je zur Hälfte auf die Beklagte
und die Nebenintervenientin aufzuschlüsseln, wobei für die erste Hälfte eine
solidarische Haftung der Nebenintervenientin neben der Beklagten besteht.
5.3 Die der Klägerin und A1'._____ Inc. mit Verfügung des Audienzrichteramts
des Bezirksgerichts Zürich vom 22. September 2003 (act. 3/3) einstweilen
auferlegten und von ihnen bezogenen Kosten in der Höhe von CHF 12'326.20
sind ausgangsgemäss definitiv der Beklagten aufzuerlegen. Für das summarische
Verfahren vor dem Audienzrichteramt des Bezirksgerichts Zürich ist der Klägerin
eine reduzierte Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Der Beklagten wird verboten, Zahlungen aufgrund der counter-guarantee
No. ... in der Höhe von USD 820'000 an die C._____, Bangladesh, ...
[Adresse], oder an das D._____, E1._____, ... [Adresse], Bangladesh (heute
E2._____, ... [Adresse]), zu leisten, dies unter Androhung der Bestrafung der
Beklagten bzw. ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Falle der
Zuwiderhandlung.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 30'000.–;
die weiteren Kosten betragen: CHF 757.70 für Übersetzungen.

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3. Die Kosten werden im Umfang der Hälfte der
Litisdenunziatin/prozessführenden Nebenintervenientin sowie der Beklagten,
je unter solidarischer Haftung, auferlegt. Die Kosten werden im Umfang der
anderen Hälfte der Litisdenunziatin/prozessführenden Nebenintervenientin
allein auferlegt.
4. Die Litisdenunziatin/prozessführende Nebenintervenientin und die Beklagte
werden, je unter solidarischer Haftung, verpflichtet, der Klägerin eine
Prozessentschädigung von CHF 31'000.– zu bezahlen.
5. Die der Klägerin und A._____ Incorporated mit Verfügung des Einzelrichters
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich vom 22. September
2006 (Geschäft Nr. EU060112) einstweilen unter solidarischer Haftbarkeit
auferlegten und von ihnen bezogenen Kosten in der Höhe von
CHF 12'326.20 werden definitiv der Beklagten auferlegt. Die Beklagte wird
entsprechend verpflichtet, der Klägerin CHF 12'326.20 zu bezahlen.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte
Prozessentschädigung von CHF 6'000.– für das summarische Verfahren
(Geschäft Nr. EU060112) vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich
zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Litisdenunziatin und
prozessführende Nebenintervenientin durch Auflage in der Gerichtskanzlei
bzw. in den vorliegenden Akten.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 992'380.40.

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Zürich, 27. Mai 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiberin:
Dr. George Daetwyler Isabelle Monferrini