zh_handelsgericht · HE150144 · 2015-07-16 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE150144-O U/mb
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts-
schreiberin Claudia Feier
Urteil vom 16. Juli 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Es sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, auf dem Grund-
stück der Gemeinde D._____ "Grundbuchblatt …, Liegenschaft,
Kataster Nr. …, E._____" ein Bauhandwerkerpfandrecht zuguns-
ten der Gesuchstellerin im Betrage von CHF 50'168.– nebst Zins
von 5% seit 10. April 2015 im Sinne einer vorläufigen Eintragung
vorzumerken.
Es sei diese Vormerkung superprovisorisch anzuordnen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin machte ihr Gesuch am 10. April 2015 (Datum Eingang) hierorts an-
hängig (act. 1). Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 13. April 2015 entspro-
chen, und das Grundbuchamt wurde angewiesen, das Pfandrecht im begehrten
Umfang einzutragen. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur schriftlichen Stel-
lungnahme angesetzt (act. 4). Innert erstreckter Frist reichte die Beklagte am 11.
Mai 2015 (Datum Poststempel) ihre Stellungnahme zum klägerischen Gesuch ein,
worin sie unter anderem Anzahlungen im Umfang von CHF 38'000.– behauptete
(act. 10; act. 8/1). Mit Verfügung vom 15. Mai 2015 wurde der Klägerin Frist an-
gesetzt, insbesondere um sich zu den behaupteten Anzahlungen zu äussern (act.
12). Die Stellungnahme der Klägerin datiert vom 22. Juni 2015 (act. 16). Auf ent-
sprechende Aufforderung reichte auch die Beklagte eine weitere Stellungnahme
ein (act. 17 und 19).
2. Prozessgegenstand und Parteistandpunkte
Es ist unbestritten, dass F._____ die Klägerin mit der Ausführung von Plattenle-
ger- sowie Gartenarbeiten auf dem Grundstück der Beklagten beauftragt hatte. Im
Rahmen der Gartenarbeiten verunfallte der Gesellschafter der Klägerin, G._____,

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am 17. Dezember 2014 zum zweiten Mal mit dem Bagger; danach wurden die Ar-
beiten nicht mehr weitergeführt.
Die Klägerin macht, ausgehend von einer Werkvertragssumme von
CHF 67'142.80, ausstehenden Werklohn im Umfang von CHF 50'168.– geltend
und stützt sich im Wesentlichen auf eine Auftragsbestätigung (act. 3/5) und eine
Rechnung (act. 3/4). Die Beklagte beantragt die Abweisung des Begehrens. Sie
macht im Wesentlichen geltend, vom vereinbarten Werklohn von CHF 50'000.–
habe F._____ CHF 38'000.– bereits geleistet. Da die Klägerin bei ihrer Arbeits-
leistung einen Schaden im Umfang von CHF 20'000.– verursacht habe, sei kein
Werklohn mehr geschuldet (act. 10 Rz. 3 ff.).
3. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-
bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.,
N 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der
Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Diese Verwirkungsfrist
beginnt nach "Vollendung der Arbeit" zu laufen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Geht es, wie hier, lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so
muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige
Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfand-

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rechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86
I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; SCHUMACHER, a.a.O.,
N 1394 ff.).
4. Würdigung
Nachdem am 17. Dezember 2014 noch Arbeiten geleistet wurden, ist die viermo-
natige Eintragungsfrist mit der Eintragung vom 13. April 2015 (act. 7) gewahrt. Die
Fristwahrung ist indessen auch unbestritten. Sodann hat die Klägerin unstrittig auf
dem Grundstück der Beklagten pfandberechtigte Arbeiten geleistet.
Strittig blieb im Wesentlichen nur die Frage, ob die Klägerin Werklohnansprüche
gegen F._____ hat. Dass ursprünglich ein Werklohn von CHF 67'132.80 verein-
bart war, hat die Klägerin mit der Auftragsbestätigung vom 27. Oktober 2014
glaubhaft gemacht (act. 3/5). Dass dieses Dokument von F._____ nicht unter-
zeichnet ist, ändert daran nichts, da die Anforderungen an die Glaubhaftmachung
tief sind. Die Klägerin räumt ein, dass eine Akontozahlung von CHF 10'000.– ge-
leistet wurde und dass gewisse Arbeiten nicht erbracht wurden. Dass heute ein
Betrag von CHF 50'168.– noch offen ist, belegt die Klägerin mit einer Rechnung
vom 24. März 2015 (act. 3/4). Dass weitere Anzahlungen geleistet wurden, wie
die Beklagte behauptet, bestreitet die Klägerin (act. 16 Ziff. 9). Angesichts der ge-
ringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung genügen die von der Klägerin
eingereichten Belege. Es wäre ihr auch kaum möglich zu beweisen, dass die um-
strittenen Beträge nicht geleistet wurden, da es sich dabei um eine negative Tat-
sache handelt. Hingegen wäre es an der Beklagten gewesen, mit aussagekräfti-
gen Beweisen, wie z.B. einer Quittung, einem Überweisungsbeleg oder derglei-
chen, nachzuweisen, dass sie die behaupteten Anzahlungen geleistet hat. Sie
verweist diesbezüglich aber nur auf ein Schreiben von F._____ (act. 11/3), den
SMS-Verkehr zwischen F._____ und G._____ (act. 11/10) und schriftliche Bestä-
tigungen zweier angeblicher Augenzeugen, die gesehen hätten, wie das Geld
übergeben worden sei (act. 11/5 und 11/6). Das Schreiben von F._____ und sei-
ne SMS-Nachrichten gehen über den Beweiswert von blossen Parteibehauptun-
gen nicht hinaus, zumal sich darin – soweit der Inhalt überhaupt verständlich ist –
nur die Darstellung von F._____ widerspiegelt. Der Wert der beiden schriftlichen

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Bestätigungen ist ebenfalls fraglich, zumal nicht ersichtlich, wer diese Personen
sind und unter welchen Umständen die Erklärungen abgegeben wurden und
überdies jegliche Details der angeblichen Geldübergabe (z.B. wo, an welchem
Datum und in welcher Form die Übergabe erfolgte, weshalb der Vorgang beo-
bachtet wurde etc.) fehlen. Aussagekräftige Beweise für die behaupteten Zahlun-
gen hat die Beklagte somit nicht eingereicht. Die vorliegenden Urkunden wecken
allenfalls gewisse Zweifel an der klägerischen Darstellung, lassen es jedoch nicht
als ausgeschlossen erscheinen, dass der von der Klägerin in Rechnung gestellte
Betrag tatsächlich noch offen ist. In Bezug auf die diversen als Beweismittel offe-
rierten Zeugen ist in Erinnerung zu rufen, dass das Verfahren grundsätzlich als
Urkundenprozess geführt wird. Für die Behauptung, es seien der Beklagten durch
die Arbeiten der Klägerin CHF 20'000.– Schaden entstanden, hat sie ebenfalls
keine verlässlichen Beweismittel genannt. Aus dem diesbezüglich angeführten
SMS-Verkehr-Auszug (act. 11/10) ergibt sich auch hier lediglich die Sicht von
F._____, und auch die Fotodokumentation reicht nicht aus, um einen Schaden zu
plausibilisieren (act. 11/9).
Insgesamt erscheint der Bestand eines Pfandanspruchs der Klägerin nicht ausge-
schlossen, weshalb die bereits superprovisorisch erfolgte Eintragung zu bestäti-
gen ist.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 50'168.– auszugehen, wo-
bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 4'200.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird
im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt.
Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige
Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsge-

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richts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vor-
läufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der end-
gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch jedoch
nicht prosequieren sollte, ist der Beklagten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 5'000.– zuzuspre-
chen.
6. Prozessfortgang
Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfand-
rechts gegen die Beklagte anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss
auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung be-
reits berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf
aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); die-
ses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende
Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entwe-
der die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare
oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 13. April 2015 bis zur rechtskräfti-
gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …,E._____, …weg …, D._____,
für eine Pfandsumme von CHF 50'168.– nebst Zins zu 5 % seit 10. April
2015.
2. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien –
eine einmalige Frist bis 14. Oktober 2015 angesetzt, um eine Klage auf defi-

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nitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei
Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) lö-
schen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'200.–.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Klägerin bezogen.
Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss
Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten de-
finitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in
Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie
verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 5'000.– zu
bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 19 und 20/14 sowie an das Grundbuchamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 50'168.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 16. Juli 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Claudia Feier