zh_handelsgericht · HE240121 · 2024-08-30 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE240121-O U/pz
Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie
Gerichtsschreiber Dr. Pierre Heijmen
Urteil vom 30. August 2024
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
1. B._____ AG,
2. C._____ AG,
Gesuchsgegnerinnen
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei den Gesuchsgegnerinnen unter Androhung der Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall zu befehlen, die von ihnen benutzte
Gewerbefläche im 1. Obergeschoss (ca. 813.81 m²) der Liegen-
schaft D._____ ..., E._____, inklusive Nebenräume, unverzüglich
vertragsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Ge-
suchstellerin zurückzugeben.
2. Es sei das Stadtammannamt F._____ anzuweisen, den zu erlas-
senden Befehl nach Eintritt der Vollstreckbarkeit auf erstes Verlan-
gen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und unter solidarischer
Haftbarkeit zu Lasten der Gesuchsgegnerinnen."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Prozessgeschichte
Mit eingangs genannten Rechtsbegehren ersuchte die Gesuchstellerin mit Eingabe
vom 19. Juli 2024 (Datum Poststempel) um Rechtsschutz in klaren Fällen (act. 1).
Mit Verfügung vom 23. Juli 2024 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines
Vorschusses für die Gerichtskosten angesetzt und den Gesuchsgegnerinnen 1 und
2 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (act. 4). Der Kostenvorschuss wurde
innert Frist geleistet (act. 6). Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 nahmen mit Eingabe
vom 12. August 2024 fristgerecht Stellung (act. 8). Mit Verfügung vom 14. August
2024 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zur Eingabe der Gesuchsgeg-
nerinnen 1 und 2 Stellung zu nehmen (act. 10). Die Stellungnahme der Gesuch-
stellerin vom 26. August 2024 ging innert Frist ein (act. 12). Das Verfahren ist
spruchreif, weshalb diese den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 mit dem vorliegenden
Entscheid zuzustellen ist. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden, nur soweit für
die Entscheidfindung notwendig, einzugehen.
2. Formelles
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts
des Kantons Zürichs ist gegeben (Art. 33 ZPO sowie Art. 6 ZPO i.V.m. § 44 lit. b
und § 45 lit. d GOG; BGE 142 III 515 E. 2.2; act. 3/II-IV, act. 3/1-2).

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3. Rechtschutz in klaren Fällen
Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen
Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die
Rechtslage klar ist (lit. b).
Ein Sachverhalt ist sofort beweisbar, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne
besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann, wobei der Beweis in der Regel
durch Urkunden zu erbringen ist (BGE 138 III 123 E. 2.1.1). Der Rechtsschutz in
klaren Fällen unterliegt keiner Beweisstrengebeschränkung. Die Gesuchstellerin
hat den vollen Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen (BGE
138 III 620 E. 5.1.1 S. 621, 622 f.). Bestreitet die Gegenpartei die Tatsachen glaub-
haft, kann der schnelle Rechtsschutz in klaren Fällen nicht gewährt werden, da kein
liquider Sachverhalt vorliegt. Für die Verneinung eines klaren Falles genügt es
zwar, dass die Gesuchsgegnerin substanziiert und schlüssig Einwendungen vor-
trägt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die ge-
eignet sind, die bereits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern. Hinge-
gen ist ein klarer Fall zu bejahen, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage zur
Überzeugung gelangt, der Anspruch der Gesuchstellerin sei ausgewiesen und eine
eingehende Abklärung der Einwände der Gesuchsgegnerin könne daran nichts än-
dern (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 620 E. 5.1.1 m.w.H.).
Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Geset-
zes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne weiteres ergibt
und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dagegen ist
die Rechtslage nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder
Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten
Umstände erfordert (Urteil BGer 4A_44/2017 vom 21. März 2017 E. 3.2; BGE 141
III 23 E. 3.2 = Pra 104 [2015] Nr. 114; BGE 138 III 123 E. 2.1.2 m.w.H.).
Ist die Mieterin von Wohn- oder Geschäftsräumen nach der Übernahme der Miet-
sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann
ihr der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen setzen und
ihr androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt

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werde. Sie beginnt mit dem Zugang des Schreibens bei der Mieterin. Bezahlt die
Mieterin nicht fristgerecht, so kann der Vermieter das Mietverhältnis fristlos, bei Ge-
schäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen, auf Ende eines Monats
kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR).
Bei beendetem Mietverhältnis hat der Vermieter gegenüber der Mieterin gestützt
auf Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB einen Rückgabeanspruch, wel-
chen er mit der Ausweisungsklage geltend machen kann (zum Ganzen: ZR 115
[2017] Nr. 6 E. 3.2 S. 25). Voraussetzung des Rückgabeanspruch ist die Beendi-
gung des Mietverhältnisses. Die Gültigkeit einer Kündigung ist als Vorfrage zu prü-
fen, was die Rechtslage aber nicht automatisch unklar macht (vgl. BGE 141 III 262
E. 3.2 S. 265; BGE 142 III 515 E. 2.2.4 S. 517 f.; BGer 4A_184/2015 vom 11. Au-
gust 2015 E. 4).
Erlischt das Hauptmietverhältnis, geht das Gebrauchsrecht des Hauptmieters un-
ter. Sobald sein Gebrauchsrecht untergeht (niemand kann mehr Rechte übertra-
gen, als er selber hat), muss der Untermieter die Mietsache ebenfalls zurückgeben.
Andernfalls kann er vom Hauptvermieter gestützt auf Art. 641 ZGB ausgewiesen
werden. Die Ausweisung kann im selben Verfahren wie gegenüber dem Mieter er-
folgen (BGE 139 III 353 E. 2.1.2 S. 355 f.; BGE 120 II 112 E. 3; MÜLLER, in: SVIT-
Kommentar, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018, N 46 ff. zu Art. 262 OR und N 28 zu
Art. 267-267a).
4. Sachverhalt und Würdigung
4.1. Die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin 2 schlossen am 7./8. Dezem-
ber 2021 einen bis zum 30. April 2028 befristeten Mietvertrag über eine Gewerbe-
fläche von insgesamt 1'008.84 m² im 1. Obergeschoss der Liegenschaft D._____
..., E._____, ab. Der monatliche Bruttomietzins erhöhte sich in drei Stufen und be-
trug seit 1. Juli 2023 schliesslich CHF 18'561.40. Der Mietzins war monatlich im
Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlen (act. 1 Rz. 18; act. 3/1). Mit
Nachtrag Nr. 3 zum Mietvertrag vereinbarten die Parteien, dass der "Gewerberaum
Ost" von ca. 195.3 m² an die Gesuchstellerin zurückgegeben werden soll. Die Miet-
fläche reduzierte sich dadurch auf 813.81 m². Mit Rückgabe des Gewerberaums

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sollte sich der monatliche Bruttomietzins auf CHF 15'209.10 (inklusive Mehrwert-
steuer) reduzieren. Zudem wurde vereinbart, dass mit Wirkung ab 1. Februar 2024
die Gesuchsgegnerin 1 als Hauptmieterin in den Mietvertrag eintritt. Ferner, dass
die Gesuchsgegnerin 2 bis zur Beendigung des Mietverhältnisses zur Solidarhafte-
rin im Sinne von Art. 143 OR wird (act. 1 Rz. 19 ff.; act. 3/2).
4.2. Nachdem die Gesuchsgegnerin 1 die Mietzinsen für die Monate Februar bis
April 2024 im Umfang von insgesamt CHF 40'083.75 für das streitgegenständliche
Mietobjekt nicht bezahlt hatte (vgl. act. 1 Rz. 31), mahnte die Gesuchstellerin die
Gesuchsgegnerin 1 mit Schreiben vom 12. April 2024 ab und setzte ihr eine Frist
von 30 Tagen ab Erhalt des Mahnschreibens an, um den Ausstand zu bezahlen.
Die Mahnung wurde mit der Androhung verbunden, dass das Mietverhältnis aus-
serordentlich im Sinne von Art. 257d OR gekündigt werde, für den Fall, dass die
Gesuchsgegnerin 1 den offenen Betrag innert der angesetzten Frist nicht oder nicht
vollständig bezahlt. Das Schreiben wurde von der Gesuchsgegnerin 1 am 15. April
2024 zugestellt (act. 1 Rz. 30 ff.; act. 3/8-10).
4.3. Innert der angesetzten Frist gingen drei Zahlungen in der Höhe von
CHF 12'207.15.–, CHF 15'353.40 und CHF 6'748.09 ein (act. 1 Rz. 36 ff.; act. 3/13-
14). Der noch offene Betrag beläuft sich auf CHF 5'775.11. Aufgrund der ausste-
henden Mietzinse kündigte die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin 1 mit einem
amtlichen Kündigungsformular vom 23. Mai 2024 das Mietverhältnis für die Liegen-
schaft D._____ ..., E._____, androhungsgemäss unter Hinweis auf den Zahlungs-
verzug im Sinne von Art. 257 OR mit Wirkung auf den 30. Juni 2024. Die Einschrei-
besendung mit dem Kündigungsformular wurde der Gesuchsgegnerin 1 am 24. Mai
2024 zugestellt. Die Gesuchsgegnerin 1 verweigert nach wie vor die Rückgabe der
streitgegenständlichen Mietobjekte (act. 1 Rz. 44-45; act. 3/16).
4.4. Vorliegend wenden die Gesuchsgegnerinnen ein, dass die Gesuchsgegnerin
2 keine Mieterin des streitgegenständlichen Objekts sei und daher nicht ausgewie-
sen werden könne (act. 8 S. 1-2). Die Gesuchstellerin behauptet hingegen, dass
die Gesuchsgegnerin 2 als Untermieterin der Gesuchsgegnerin 1 anzusehen sei
(act. 1 Rz. 7). Da dies von den Gesuchsgegnerinnen nicht bestritten wird, ist davon
auszugehen, dass zwischen der Gesuchsgegnerin 2 und der Gesuchsgegnerin 1

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ein Untermietverhältnis besteht. Wie zu zeigen sein wird, ist das Hauptmietverhält-
nis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 durch eine wirksame
Kündigung erloschen. Damit kann die Gesuchstellerin vorliegend auch die Auswei-
sung der Gesuchsgegnerin 2 als Untermieterin verlangen.
4.5. Weiter erheben die Gesuchsgegnerinnen den Einwand, dass die Kündigung
vom 23. Mai 2024 unrechtmässig gewesen sei (act. 8 S. 2 ff.). Da der Nachtrag
Nr. 3 den Zeitraum bis Ende März 2024 erfasse, sei sie nicht verpflichtet, die Miet-
zinsen für die Monate Februar und März 2024 zu bezahlen (act. 8 S. 4). Entgegen
der Auffassung der Gesuchsgegnerinnen lässt sich aus dem Nachtrag Nr. 3 nicht
ableiten, dass keine Mietzinsen für die Monate Februar und März 2024 geschuldet
waren. Aus Ziff. 3.1 des Nachtrags Nr. 3 ist ersichtlich, dass die gegenseitigen An-
sprüche der Parteien, welche in der Zeit vor dem 31. Januar 2024 entstanden sind,
mit einer Vergleichszahlung von CHF 50'000.– per Saldo getilgt wurden (act. 3/2
Ziff. 3.1). Diese Saldoklausel umfasst damit nur den Zeitraum bis 31. Januar 2024.
Weiter wurde festgehalten, dass die vertraglich vereinbarte Mietzinszahlungsfrist
ab 1. Februar 2024 wieder einsetzt, weshalb ab diesem Zeitpunkt die vertraglich
vereinbarten Mietzinsen zu bezahlen waren. Zudem hat die Gesuchsgegnerin 1
ausdrücklich davon Kenntnis genommen, dass die Gesuchstellerin bei erneutem
Zahlungsverzug für Mietzinsen ab Februar 2024 die ausserordentliche Kündigung
aussprechen kann (vgl. act. 3/2 Ziff. 5.1 und 5.3). Es liegen daher keine Anhalts-
punkte vor, dass die Mietzinse für die Monate Februar und März 2024 nicht ge-
schuldet sein sollen, zumal die Gesuchsgegnerinnen nicht begründen, worauf sie
ihre Annahme stützen.
4.6. Auch mit dem Einwand, der Mietzins für den Monat Februar 2024 habe
CHF 12'207.15 betragen und sei vollständig und fristgerecht bezahlt worden (act. 8
S. 3), dringen die Gesuchsgegnerinnen nicht durch. Gemäss Ziff. 5.2 des Nach-
trags Nr. 3 wurde vereinbart, dass sich der Mietzins auf netto CHF 12'207.15 mit
der Rückgabe des Gewerberaums … reduziert (vgl. act. 3/2 S. 4). Aus den Unter-
lagen geht hervor, dass der Gewerberaum … erst am 5. April 2024 zurückgegeben
wurde (vgl. act. 9/7), so dass sich erst zu diesem Zeitpunkt der Mietzins reduzierte.

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Der Mietzins für den Monat Februar 2024 war daher in der vertraglich vereinbarten
Höhe (CHF 18'561.40) geschuldet.
4.7. Die Gesuchsgegnerin 1 hatte die Mietzinsen für die Monate Februar bis April
2024 am 12. April 2024, als die Gesuchstellerin sie mit Kündigungsandrohung im
Sinne von Art. 257d OR abmahnte, noch nicht vollständig bezahlt. Sie befand sich,
da die Mietzinsbetreffnisse gemäss vertraglicher Regelung spätestens am ersten
Tag eines jeden Monats fällig wurden, in Verzug. Die Zahlungsfrist von 30 Tagen
endete, nachdem das Schreiben der Gesuchsgegnerin am 15. April 2024 zugestellt
worden war, am 15. Mai 2024 (Art. 77 Ziff. 1 OR; Art. 78 OR). Die Gesuchstellerin
kündigte das Mietverhältnis nach Ablauf der Zahlungsfrist mit amtlichem Formular
vom 23. Mai 2024 androhungsgemäss mit Wirkung per 30. Juni 2024 (act. 3/15).
Das Mietverhältnis wurde demnach form- und fristgerecht per 30. Juni 2024 been-
det. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 haben der Gesuchstellerin das streitgegen-
ständlichen Mietobjekt indessen bis anhin nicht ordnungsgemäss zurückgegeben,
obwohl die Gesuchstellerin gemäss Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB
einen Rückgabeanspruch hat.
Die Rechtslage ist klar. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 haben das Mietobjekt
unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Ge-
suchstellerin zurückzugeben.
5. Vollstreckungsmassnahmen
Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen
an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). Zur Durchsetzung des Auswei-
sungsbefehls ist vorliegend die Anweisung an die zuständige Vollzugsbehörde für
das Objekt D._____ ..., E._____, das Stadtammannamt F._____, den Auswei-
sungsbefehl zu vollstrecken, zweckmässig und ausreichend. Antragsgemäss ist
das Stadtammannamt F._____ anzuweisen, den Ausweisungsbefehl nach unbe-
nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wir-
kung durch das Bundesgericht auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu voll-
strecken.

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6. Kosten-und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss werden die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 kosten- und entschä-
digungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und
richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 90'174.60.–, was
sechs Monatsmieten entspricht (BGE 144 III 346 ff. E. 1.2; vgl. act. 1 Rz. 16;
act. 3/1-2), beträgt die Grundgebühr rund CHF 8'400.– (§ 4 Abs.1 GebV OG). In
Anwendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG sind die Gerichtskosten auf
CHF 6'200.– festzusetzen. Die Kosten sind den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 auf-
zuerlegen und vorab aus dem vom der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor-
schuss zu decken. Der Gesuchstellerin ist das Rückgriffsrecht unter solidarischer
Haftbarkeit auf die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 einzuräumen (vgl. Art. 111 Abs. 2
ZPO).
Die Höhe der Anwaltsgebühr bestimmt sich nach der Verordnung des Obergerichts
über die Anwaltsgebühren (AnwGebV). Der Anspruch auf die Gebühr entsteht mit
der Erarbeitung der Begründung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AnwGebV). Sie richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden
Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr rund
CHF 10'300.–. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 sowie § 9 AnwGebV sind die
Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der
Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 6'800.– zu bezahlen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 wird befohlen, das Mietobjekt im 1. Ober-
geschoss (ca. 813.81 m²) samt Nebenräumen in der Liegenschaft D._____
..., E._____, unverzüglich zu verlassen und der Gesuchstellerin in geräumtem
und gereinigtem Zustand ordnungsgemäss zu übergeben.

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2. Das Stadtammannamt F._____ wird angewiesen, den Ausweisungsbefehl ge-
mäss Dispositiv-Ziffer 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw.
Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Ge-
suchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Ge-
suchstellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von den Gesuchsgegnerinnen
1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 6'200.– festgesetzt.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden den Gesuchsgegnerinnen 1
und 2 auferlegt. Sie werden vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleiste-
ten Kostenvorschuss gedeckt, wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht
unter solidarischer Haftbarkeit auf die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 einge-
räumt wird.
5. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 werden verpflichtet, der Gesuchstellerin un-
ter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von CHF 6'800.– zu be-
zahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin zweifach für sich
und zuhanden des Stadtammannamts F._____, an die Gesuchsgegnerinnen
1 und 2 unter Beilage eines Doppels von act. 12 und act. 13/20-24.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde
richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-
sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 90'174.60.

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Zürich, 30. August 2024
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Pierre Heijmen