zh_handelsgericht · HE150517 · 2016-01-14 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE150517-O U/jc
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreibe-
rin Claudia Feier
Urteil vom 14. Januar 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 7)
" Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort
und ohne Anhörung der Beklagten einstweilen anzuweisen, zuguns-
ten der Klägerin und zulasten der Beklagten ein Pfandrecht auf der
Liegenschaft Kataster Nr. ..., Grundbuchblatt ..., D._____-Strasse ...,
E._____, für eine Pfandsumme von total CHF 57'936.26 zuzüglich
Zins von 5 % ab dem 2. November 2015 im Grundbuch vorläufig ein-
zutragen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin machte ihr Gesuch am 26. November 2015 (Datum Poststempel)
hierorts anhängig (act. 3). Nachdem der Klägerin mit Verfügung vom 27. Novem-
ber 2015 eine entsprechende Frist angesetzt wurde, reichte die Klägerin mit Ein-
gabe vom 9. Dezember 2015 ein verbessertes Gesuch ein (act. 5 und 7). Dem
Gesuch wurde mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 entsprochen, und das
Grundbuchamt einstweilen ohne Anhörung der Beklagten angewiesen, ein Pfand-
recht im beantragten Umfang einzutragen. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist
zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt (act. 10). Innert Frist reichte die Beklag-
te mit Eingabe vom 24. Dezember 2015 ihre Stellungnahme zum klägerischen
Gesuch ein, worin sie nebst einer materiellen Stellungnahme der F._____ AG den
Streit im Sinne von Art. 78 ZPO verkündete, wovon Vormerk zu nehmen ist (act.
15).
2. Parteistandpunkte
Die Klägerin beantragt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts gemäss oben genanntem Rechtsbegehren. Als Begründung macht sie gel-
tend, sie habe aufgrund eines Werkvertrags mit der F._____ AG auf dem Grund-
stück der Beklagten Rohbau- und Baureinigungsarbeiten erbracht. Die letzten Ar-

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beiten, namentlich das Absäuren der Böden, seien am 29. August 2015 vorge-
nommen worden (act. 21 Rz. 2).
Die Beklagte verlangt die Löschung des Pfandrechts. Sie bestreitet, dass sich der
Werkvertrag, die gestellten Rechnungen und das Übergabeprotokoll überhaupt
auf das im Eigentum der Beklagten stehende Wohnhaus beziehen (act. 15 Rz. 7
ff.). Überdies bestreitet die Beklagte die ordnungsgemässe Ausführung des
Werkvertrages und dass allfällige von der Klägerin gestützt auf den Werkvertrag
erbrachte Leistungen pfandrechtsgeschützt seien (act. 15 Rz. 10 ff.).
3. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-
bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.,
N 869 ff.).
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Diese Verwirkungsfrist be-
ginnt nach "Vollendung der Arbeit" zu laufen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Die Begriffe
"Vollendung" und "Arbeit" sind auslegungsfähig und werden in Lehre und Recht-
sprechung denn auch unterschiedlich ausgelegt. Das Bundesgericht stellt sich
teilweise auf den Standpunkt, dass geringfügige oder nebensächliche Arbeiten
sowie Arbeiten, die rein der Vervollkommnung dienen, keine Vollendungsarbeiten
im Sinne des Art. 839 Abs. 2 ZGB darstellen und deshalb nicht erst den Beginn
der Verwirkungsfrist auszulösen vermögen. In anderen Entscheiden führt das
Bundesgericht aus, die Frist beginne erst zu laufen, wenn sämtliche vertraglich
geschuldeten Leistungen erbracht wurden (siehe dazu: SCHUMACHER, a.a.O., Rz.
1100 ff.).

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Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so
muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige
Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfand-
rechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86
I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; SCHUMACHER, a.a.O.,
N 1394 ff.).
4. Würdigung
Dass die von der Klägerin geltend gemachten Arbeiten geleistet wurden, hat sie
glaubhaft gemacht, indem sie einerseits den Werkvertrag einreichte, welcher ei-
nen Arbeitsbeginn Ende August 2015 festlegt (act. 8/1/1) und andererseits die
Rechnung vom 2. Oktober 2015, worin die Arbeiten beschrieben sind und welche
von der F._____ AG unterzeichnet und überdies mit dem handschriftlichen und
unterzeichneten Vermerk "Als richtig und ausgewiesen anerkannt" versehen wur-
de (act. 8/3). Sodann ist entgegen der Meinung der Beklagten auch glaubhaft,
dass sich die Arbeiten auf das Grundstück der Beklagten an der D._____-Strasse
... beziehen. Dies ergibt sich aus dem Werkvertrag, welcher als Bauvorhaben das
"Wohngebäude F._____ …, D._____-Strasse ..., E._____" nennt (act. 8/1/2) und
der Offerte, welche sich explizit auf Wohnungen bezieht (vgl. act. 8/1/2, "Total
Schlussreinigung von 23 Wohnungen"). Die Rechnung, aus welcher sich die
Pfandsumme ergibt, bezieht sich sodann gerade auf diese Offerte. Für eine nicht
ordnungsgemässe Ausführung der Arbeiten liegen keine Hinweise vor und auch
die Beklagte lässt diese Behauptung gänzlich unbelegt. Der Umstand dass die
F._____ AG die Rechnung vom 2. Oktober 2015 unterzeichnet und mit dem er-
wähnten Vermerk versehen hat, macht jedenfalls glaubhaft, dass die Arbeiten
ordnungsgemäss erledigt wurden.

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In Bezug auf die Frage, ob die von der Klägerin geleisteten Arbeiten pfandberech-
tigt sind, ist zunächst der auch von der Klägerin angeführte Entscheid des Bun-
desgerichts BGE 136 III 6 zu erwähnen. Darin hat das Bundesgericht mit Bezug
auf den damals noch nicht in Kraft getretenen neuen Gesetzeswortlaut Folgendes
festgehalten: "Nach dem derzeitigen Stand der Revision sollen künftig nicht mehr nur Leistun-
gen zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück pfandgeschützt sein, sondern Leis-
tungen auf einem Grundstück auch zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung
und dergleichen. Allein die Formulierung verdeutlicht, dass Arbeit auf einem Grundstück im Zu-
sammenhang mit einem Bauvorhaben genügen soll, die bisherige körperliche Verbindung der Ar-
beit mit dem Grundstück oder wenigstens die Bestimmtheit der Arbeit zu einer solchen Verbindung
hingegen nicht mehr verlangt wird. Der Zusatz "und dergleichen" dürfte bedeuten, dass letztlich
jede Lieferung von Material und Arbeit oder Arbeit allein auf einem Grundstück pfandberechtigt
sein wird, wenn und soweit sie nur mit einem konkreten Bauvorhaben im Zusammenhang steht.
Die vorgesehene Revision passt nicht in das heutige rechtliche Umfeld und läuft auf eine Ände-
rung des bisherigen Rechts hinaus." (BGE 136 III 6 E. 6).
Die Baureinigung ist eine Arbeit, die mit einem konkreten Bauvorhaben in engem
Zusammenhang steht. Gemäss der vom Bundesgericht vorweggenommenen kla-
ren Auslegung der neuen gesetzlichen Bestimmungen, wären daher Baureini-
gungsarbeiten pfandberechtigt. Diese Anschauung wird in der Lehre teilweise kri-
tisiert. Allerdings ist nicht einzusehen, weshalb Gerüstbau und Abbrucharbeiten
pfandberechtigt sein sollten und Baureinigungsarbeiten hingegen nicht. Ein quali-
tativer Unterschied, der eine Andersbehandlung rechtfertigen würde, ist nicht er-
sichtlich. Die Baureinigung ist gleich wie der Gerüstbau und die Abbrucharbeiten
fester Bestandteil der Bauausführung und objektspezifisch. Sie erfordert physi-
sche Arbeit mit bauspezifischen Kenntnissen und Mitteln (vgl. dazu STREIFF, Das
neue Bauhandwerkerpfandrecht, 2011, S. 49 ff.). Letzteres zeigt sich unter ande-
rem auch daran, dass die vorliegende Baureinigung sehr spezifische Reinigungs-
arbeiten erfasst, so zum Beispiel das Absäuern von Keramikplatten [Entfernung
von bei der Verlegung entstandenen Zementschleiern mit säurehaltigen Mitteln]
und das Entfernen von Graffiti-Schutzfilmrückständen von den Fenstern mit Spe-
zialmaschinen (vgl. act. 8/3). Im Lichte der vorstehend zitierten bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung ist daher davon auszugehen, dass die vorliegenden Bau-
reinigungsarbeiten pfandberechtigt sind, zumal der Wortlaut von Art. 837 Abs. 1

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Ziff. 3 ZGB bezüglich der pfandberechtigten Arbeiten eine nicht abschliessende
Aufzählung enthält.
Die Einhaltung der Viermonatsfrist wird von der Beklagten nicht bestritten. Sie ist
überdies mit act. 8/2 auch glaubhaft gemacht.
Bezüglich des Verzugszinses rechtfertigt es sich, die einstweilen angeordnete
Eintragung von Verzugszinsen zu 5 % seit 2. November 2015 zu bestätigen, da
das Datum des Beginns des Verzuges unbestritten geblieben ist und es sich
überdies aus der in der Rechnung vom 2. Oktober 2015 angesetzten Zahlungs-
frist von 30 Tagen ergibt (act. 8/3).
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 57'936.26 auszugehen, wo-
bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 3'000.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird
im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt.
Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige
Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsge-
richts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vor-
läufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der end-
gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch jedoch
nicht prosequieren sollte, ist der Beklagten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 4'000.– zuzuspre-
chen.

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6. Prozessfortgang
Sodann ist der Klägerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des
Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxis-
gemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristan-
setzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf
aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); die-
ses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende
Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entwe-
der die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare o-
der nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die Streitverkündung der Beklagten an die F._____ AG, ... [Adresse], wird
vorgemerkt.
2. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 11. Dezember 2015 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ...,
D._____-Strasse ..., E._____,
für eine Pfandsumme von CHF 57'936.26 nebst Zins zu 5 % seit
2. November 2015.
3. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien –
eine Frist bis 18. März 2016 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann
die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 2) löschen lassen.

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4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'000.–.
Die weiteren Kosten betragen: CHF 58.– (Rechnung Nr. ... des Grundbuch-
amtes C._____ vom 15. Dezember 2015).
5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Klägerin bezogen.
Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss
Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten de-
finitiv auferlegt.
6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in
Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie
verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 4'000.– zu
bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel von act. 15, 16/1 und 17 an die Streitberufene als Dispositiv-Auszug
betr. Ziffer 1 des Dispositivs, sowie an das Grundbuchamt C._____.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 57'936.26.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 14. Januar 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Claudia Feier