zh_handelsgericht · HE190091 · 2019-04-04 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190091-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie der Gerichtsschreiber
Roman Kariya
Urteil vom 4. April 2019
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. X._____
gegen
B._____ Personalvorsorge …,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Gesuch:
(act. 1 S. 2)
" 1. Das Grundbuchamt C._____ (… [Adresse]) sei im Sinne von
Art. 961 ZGB – sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei –
einstweilen anzuweisen, auf dem Grundstück der Gesuchs-
gegnerin (B._____ Personalvorsorge …, D._____-Strasse …,
… Zürich, Alleineigentümerin, UID CHE-1) zu deren Lasten im
Stadtquartier C._____, Grundbuch Blatt 2, Liegenschaft, Katas-
ter 3, E-GRID 4, E._____-Strasse …/…/…/…/…, F._____-Quai
…/…/…/…, … Zürich, ein Pfandrecht provisorisch im Grund-
buch für eine Pfandsumme im Betrage von Fr. 62'368.85 zu-
züglich Zins zu 5 % seit dem 13. November 2018 zu Gunsten
der Gesuchstellerin einzutragen.
2. Der Gesuchstellerin sei mindestens eine 3-monatige Frist an-
zusetzen, gerechnet ab Rechtskraft der Verfügung des Han-
delsgerichts betreffend vorläufige Vormerkung, um die Zivilkla-
ge auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
gemäss Ziffer 1 hiervor zu Lasten des Grundstückes der Ge-
suchsgegnerin einzureichen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ge-
setzlicher Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Die Gesuchstellerin ersuchte mit ihrer Eingabe vom 6. März 2019 (glei-
chentags hierorts überbracht) samt Beilagen (act. 1; act. 3/1-11), um (vorerst) su-
perprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem obge-
nannten Grundstück der Gesuchsgegnerin. Dem Gesuch wurde mit Verfügung
vom 6. März 2019 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen
und das Grundbuchamt C._____ angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im
Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Erstat-
tung der Gesuchsantwort bis zum 28. März 2019 angesetzt (act. 4). Die Ge-
suchsantwort vom 28. März 2019 samt Beilage (act. 8; act. 10/2) erging rechtzei-
tig. In der Gesuchsantwort hat die Gesuchsgegnerin G._____, … [Adresse], den
Streit verkündet.

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2. Die Gesuchstellerin hat mit der H._____ (anscheinend im Auftrag von
G._____) am 12. Juni 2018, gestützt auf die Offerte 183090-4906 vom 5. Juni
2018, einen Werkvertrag für die Arbeitsgattung 230-239 Elektroanlagen abge-
schlossen (act. 1 Rz. 5.1. ff.; act. 8 Rz. 3 f.; act. 3/4-6).
Zur Begründung ihres Gesuchs um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts führt die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, dass sie vom 18. Mai
2018 bis und mit 13. November 2018 im Rahmen des entsprechenden Werkver-
trags Leistungen (Arbeit und Material) im Betrag von CHF 142'368.85 in der Lie-
genschaft der Gesuchsgegnerin erbracht habe (act. 1 Rz. 6.1. ff.). Insgesamt sei-
en für die Akontorechnung vom 7. Juni 2018 drei Akontozahlungen im Gesamtbe-
trag von CHF 80'000.– geleistet worden. Gestützt auf die erbrachten Leistungen
im Betrag von CHF 142'368.85, abzüglich der geleisteten Akontozahlungen, be-
laufe sich der ausstehende Betrag gemäss letzter Abrechnung auf CHF 62'368.85
(act. 1 Rz. 7.1. ff und Rz. 11.1.). Der "letzte Hammerschlag" ("Verschliessen von
sämtlichen unter Spannung stehenden Elektroverteilungen gemäss Werkvertrag",
"Befestigen von sämtlichen herunterhängenden Deckenleuchten als unerlässliche
Arbeit", "Isolieren von sämtlichen noch offenen Elektroanschlüssen im gesamten
Bereich als unerlässliche Arbeit") habe am 13. November 2018 stattgefunden
(act. 1 Rz. 8.1. f.). Ab dem 14. November 2018 habe die Gesuchstellerin ihre Bau-
tätigkeit eingestellt, weil sie kein weiteres Risiko mehr habe eingehen wollen
(act. 1 Rz. 6.4.). Die Gesuchstellerin habe ihre Leistungen mit zwei Akontorech-
nungen (mit Datum vom 7. Juni 2018 und 2. Juli 2018) in Rechnung gestellt. Die
Zahlungsfristen seien stets auf 10 Tage netto angesetzt worden. Die Werklohn-
forderung sei für den gesamten Restbetrag von CHF 62'368.85 somit ab dem
13. Juli 2018 zur Zahlung fällig gewesen, allerspätestens ab den letzten Werkar-
beiten am 13. November 2018. Der Verzugszins von 5 % werde ab dem
13. November 2018 verlangt (act. 1 Rz. 11.3.).
Die Gesuchsgegnerin beantragt die Abweisung des Gesuchs um vorläufige Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aus verschiedenen Gründen (act. 8;
dazu sogleich).

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3. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errich-
tung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker
oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken,
zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen
Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung
eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer
des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht
worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach
der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-
suchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind
nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die
vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen
Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-
handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Halb-
band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Aufl., N. 1394 ff.).
4. In Anbetracht der geringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung
vermögen sämtliche Vorbringen der Gesuchsgegnerin den behaupteten Pfandan-
spruch (bei Weitem) nicht derart zu erschüttern, dass der Bestand des Pfand-
rechts geradezu als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erachtet wer-
den müsste.
Mit dem eingereichten Werkvertrag inkl. dazugehöriger Offerte ergibt sich ohne
Weiteres, dass die entsprechende Arbeitsgattung 230-239 Elektroanlagen ge-
schuldet war (act. 3/4-6). Mit der von der Gesuchstellerin eingereichten Beilage
bezüglich des Ausmasses (act. 3/8) ist sodann glaubhaft gemacht, dass Arbeiten
dieser Art erbracht wurden. Unbehelflich sind die dagegen erhobenen Vorbringen

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der Gesuchsgegnerin, so insbesondere ihre Argumente betreffend die Unklarheit
hinsichtlich der auf dem Ausmass (act. 3/8) befindlichen Unterschrift sowie hin-
sichtlich des fehlenden Datums auf den eingereichten Fotos (act. 8 Rz. 13;
act. 3/9). Auch aus dem behaupteten Baustopp kann die Gesuchsgegnerin nichts
zu ihren Gunsten ableiten, geht aus der von ihr eingereichten E-Mail vom 27. Juli
2018 (act. 10/2) doch lediglich hervor, dass ein solcher Baustopp – wenn über-
haupt – nur zwei Wochen hätte dauern sollen. Ebenso ungeeignet zur Erschütte-
rung des Pfandrechts ist der Einwand der Gesuchsgegnerin, wonach sie es kaum
glauben könne, dass die Gesuchstellerin, obwohl diverse Rechnungen nicht be-
zahlt worden seien, noch bis Mitte November 2018 Arbeiten erbracht habe (act. 8
Rz. 13). Die Werklohnforderung ist im Rahmen dieses Verfahrens um vorläufige
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ohne Weiteres glaubhaft gemacht.
Gleiches gilt hinsichtlich der Wahrung der Eintragungsfrist. Der diesbezügliche
Einwand der Gesuchsgegnerin, wonach die nach dem Vorbringen der Gesuch-
stellerin am 13. November 2018 geleisteten fünf Stunden Arbeit bei einer Ver-
tragssumme von rund CHF 190'000.– in Anbetracht der Geringfügigkeit nicht als
wesentliche Arbeiten zu bezeichnen seien (act. 8 Rz. 13), verfängt angesichts der
geringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht.
Schliesslich genügt auch der geltend gemachte Verzugszinsenlauf den Anforde-
rungen an die Glaubhaftmachung. Diesbezüglich stützt sich die Gesuchstellerin
auf die von ihr eingereichten Akontorechnungen vom 7. Juni 2018 und 2. Juli
2018. Wie es sich mit den gestellten Akontorechnungen zum vereinbarten Werk-
vertrag und den darin enthaltenen Klauseln verhält – wie es die Gesuchsgegnerin
ins Feld führt (act. 8 Rz. 16 ff.) –, braucht vorliegend nicht näher geprüft zu wer-
den. Die Gesuchsgegnerin bestreitet nämlich nicht, dass gestützt auf die gestellte
Akontorechnung vom 17. Juni 2018 drei Akontozahlungen geleistet wurden (act. 8
Rz. 9). Nachdem die geltend gemachte Forderung auf den gestellten Akontorech-
nungen vom 17. Juni 2018 und 2. Juli 2018 basiert, ist deshalb einstweilen glaub-
haft gemacht, dass die Gesuchstellerin den Verzugszins (spätestens) ab dem
13. November 2018 verlangen kann.

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Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Gesuchstellerin ihre Werklohn-
und Verzugszinsforderung sowie die übrigen Eintragungsvoraussetzungen glaub-
haft gemacht hat. Folglich ist die bereits superprovisorisch verfügte Anweisung
zur Eintragung des entsprechenden Bauhandwerkerpfandrechts zu bestätigen.
5. Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben.
Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzusetzen. Eine längere
Frist – wie von der Gesuchstellerin beantragt – ist vorliegend nicht angezeigt. Bei
dieser Prosequierungsfrist sind allfällige Gerichtsferien nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554, E. 2.5.2).
Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und
begründeten Gesuchs (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflich-
tigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung
gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegen-
partei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinde-
rungsgründe anerkannt.
6. In ihrer Gesuchsantwort hat die Gesuchsgegnerin G._____ den Streit
verkündet (act. 8 Rz. 3 f.; Antrag Ziff. 2). Dem Streitberufenen ist es während des
laufenden Prozesses grundsätzlich jederzeit möglich, dem Verfahren als Nebenin-
tervenient oder prozessführenden Streitberufenen beizutreten (FREI, in: SPÜH-
LER/INFANGER/TENCHIO [HRSG.], Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 3. Aufl.,
Basel 2017, Art. 78 N. 10 ff.; TAKEI, in: SUTTER-SOMM/HASEN-
BÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 78 N. 10 f.). Da im summarischen Verfahren aber
grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel stattfindet, und dieser vorliegend mit der
Gesuchsantwort (act. 8) abgeschlossen ist, ist eine Stellungnahme des Streitberu-
fenen nun nicht mehr möglich. Dem Streitberufenen brauchte daher die Streitver-
kündung nicht vor Urteilsfällung angezeigt zu werden.

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In Anbetracht dessen, dass dem Streitberufenen mangels Parteistellung kein Ak-
teneinsichtsrecht zusteht, ergeht an ihn eine Mitteilung nur im Auszug der diesbe-
züglichen Erwägung 6 sowie der ihn betreffenden Dispositiv-Ziffern.
7. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 62'368.85 ist
die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV
OG auf CHF 4'000.– festzusetzen.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-
fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-
hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-
behalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-
doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin – unter Berücksichtigung
des tiefen Schwierigkeitsgrads des vorliegenden Verfahrens – in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von
CHF 2'000.– zuzusprechen. Der beantragte Mehrwertsteuerzuschlag steht der
Gesuchsgegnerin aufgrund der grundsätzlichen Möglichkeit des Vorsteuerabzugs
aber nicht zu. Wäre ein entsprechender Abzug nicht oder nicht vollumfänglich
möglich, so hätte dies die Gesuchsgegnerin behaupten und belegen müssen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5.; ZR 104 [2005]
Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.), was sie indessen nicht tat.

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Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab der vor-
läufigen Eintragung gemäss Verfügung vom 6. März 2019 bis zur rechtskräf-
tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 3, GBBl. 2, EGRID 4, C._____,
für eine Pfandsumme von CHF 62'368.85 nebst Zins zu 5 % seit
13. November 2018.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 4. Juni 2019 angesetzt, um eine Kla-
ge auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gegen die Ge-
suchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den
vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziff. 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziff. 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziff. 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage,
wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 2'000.– zu bezahlen.
6. Die Streitverkündung der Gesuchsgegnerin an
G._____, … [Adresse],
wird vorgemerkt.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
der Doppel von act. 8 und 10/2, an G._____ im Auszug (Erwägung 6 und
Dispositiv-Ziff. 6 und 7), sowie an das Grundbuchamt C._____.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 62'368.85.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 4. April 2019
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Roman Kariya