zh_handelsgericht · HG190216 · 2025-02-12 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG190216-O U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, Oberrichter Roland
Schmid, Handelsrichterin Nathalie Lang, Handelsrichter Dr. Alexan-
der Müller und Handelsrichter Dr. Martin Liebi sowie Gerichtsschrei-
ber Lukas Bügler
Urteil vom 12. Februar 2025
in Sachen
A1._____ Insurance Company,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X2._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 3)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
USD 15'000'000 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 6. Februar 2018 zu be-
zahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Versicherungsgesellschaft nach dem Recht des US-Bundes-
staats C._____ mit Sitz in D._____, USA. Sie ist nach ihrer Sachdarstellung eine
Tochtergesellschaft der heutigen E._____ Limited, die ihren Sitz in Zürich hat.
Die Beklagte ist eine Versicherung mit Sitz in F._____, Fürstentum Liechtenstein.
b. Prozessgegenstand
Die Muttergesellschaft der Klägerin schloss für sich und ihre Tochtergesellschaften
mehrere Errors & Omissions Liability-Versicherungen (nachfolgend: E&O-Versi-
cherung) ab, die als sog. Versicherungstower aufgebaut sind. Die Beklagte ist die
erste Exzedentenversicherin und versichert den Betrag zwischen
USD 30'000'000.– und USD 45'000'000.–. Die Klägerin wurde 2013 vor dem Be-
zirksgericht des G._____ County, H._____, USA, von einem ihrer Versicherungs-
nehmer, der I._____ Company (nachfolgend: I._____), für die Deckung von Schä-
den aus Umweltverschmutzungen eingeklagt. Im Jahr 2017 schlossen die Klägerin
sowie weitere beteiligte Versicherungen mit I._____ einen Vergleich. Die Klägerin
und die weiteren Versicherungen verpflichteten sich zur Zahlung von
USD 175'000'000.–, wovon nach Darstellung der Klägerin USD 100'000'000.– für
ausservertragliche Schadenersatzansprüche (sog. punitive damages) bezahlt wur-
den. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin Deckung aus der mit der Be-
klagten abgeschlossenen E&O-Versicherung in der Höhe von USD 15'000'000.–
geltend. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage.

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B. Prozessverlauf
Am 29. November 2019 reichte die Klägerin obgenannte Klage ein (act. 1–3/1–
109). Nach Leistung des von der Klägerin mit Verfügung vom 2. Dezember 2019
einverlangten Kostenvorschusses (act. 4; act. 6) sowie Nachreichung von eingefor-
derten Unterlagen (act. 7–10/1–11) wurde der Beklagten am 20. Januar 2020 Frist
zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 11). Mit Eingabe vom 29. Januar
2020 stellte die Beklagte Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung und
Abnahme der Klageantwortfrist (act. 13; act. 14/1). In der Folge wurde der Beklag-
ten die Frist zur Erstattung der Klageantwort abgenommen und der Klägerin Gele-
genheit zur Stellungnahme gegeben (act. 15). Nach erfolgter Stellungnahme
(act. 17) wurde der Klägerin mit Verfügung vom 10. März 2020 Frist zur Sicherstel-
lung der Parteientschädigung angesetzt (act. 18). Die Klägerin leistete die Sicher-
heit fristgerecht (act. 21). Mit Verfügung vom 27. März 2020 wurde der Beklagten
die Frist zur Erstattung der Klageantwort neu angesetzt (act. 22). Am 10. Juli 2020
reichte die Beklagte ihre Klageantwort ein (act. 24; act. 25/1–89).
Nach Delegation des Verfahrens an den Instruktionsrichter (act. 27) fand am
16. August 2023 eine Vergleichsverhandlung statt, die zu keiner Einigung führte
(Prot. S. 13 f.). Danach erstattete die Klägerin am 15. Dezember 2023 innert mit
Verfügung vom 18. August 2023 angesetzter und in der Folge erstreckter Frist ihre
Replik und leistete einen zusätzlichen Kostenvorschuss (act. 39; act. 41; act. 42;
act. 44; act. 45/1–114). Mit Verfügung vom 8. Januar 2024 wurde daraufhin der
Beklagten Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt (act. 49). Innert erstreckter
Frist (act. 51) erstattete die Beklagte mit Eingabe vom 27. Mai 2024 ihre Duplik
(act. 54; act. 55/90–103). Mit Verfügung vom 3. Juli 2024 wurde die Duplik der Klä-
gerin zugestellt und festgehalten, dass der Aktenschluss eingetreten ist (act. 57).
Am 4. September 2024 reichte die Klägerin eine ergänzende Stellungnahme ein
(act. 62; act. 63/1–5). Die Beklagte liess sich dazu mit Eingabe vom 3. Oktober
2024 vernehmen (act. 65), woraufhin sich die Klägerin mit Eingabe vom 18. No-
vember 2024 (act. 68) äusserte. Letztgenannte Eingabe wurde der Beklagten am
19. November 2024 zugestellt (Prot. S. 24).

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Mit Verfügung vom 4. Dezember 2024 wurde den Parteien Gelegenheit einge-
räumt, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten (act. 71). Mit
Eingaben vom 11. Dezember 2024 bzw. 16. Dezember 2024 verzichteten die Par-
teien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 73; act. 75). Das Verfah-
ren erweist sich als spruchreif.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des
Kantons Zürich ist gegeben (Art. 5 IPRG i.V.m. Art. 112 Abs. 2 IPRG; act. 1
Rz. 6 ff.; act. 24 Rz. 170; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG ZH).
1.2. Eingaben nach Aktenschluss
Im ordentlichen Verfahren haben die Parteien zweimal unbeschränkt die Möglich-
keit, sich zur Sache zu äussern und neue Tatsachen sowie Beweismittel in den
Prozess einzubringen (BGE 144 III 67 E. 2). Die Klägerin liess sich nach Akten-
schluss mit Eingaben vom 4. September 2024 (act. 62) und vom 18. November
2024 vernehmen (act. 68). Die Beklagte reichte am 4. Oktober 2024 ebenfalls eine
Eingabe ein (act. 65). Auf die darin enthaltenen Ausführungen sowie die Zulässig-
keit der Vorbringen (vgl. dazu statt vieler: ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 f. E. 3; KUKO
ZPO-SOGO/NAEGELI, Art. 229 N 11d) wird – soweit für die Entscheidfindung erfor-
derlich – im Zusammenhang mit den nachfolgenden Erwägungen einzugehen sein.
1.3. Vorbemerkung: Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast
In Verfahren, in denen – wie vorliegend – der Verhandlungsgrundsatz gilt, obliegt
es den Parteien und nicht dem Gericht, die für die Beurteilung notwendigen Tatsa-
chen zusammen zu tragen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.1 = Pra 108
Nr. 87). Entsprechend trifft die Parteien die Behauptungs-, Substantiierungs- und
Beweislast sowie die Bestreitungslast. Die Behauptungslast folgt der Beweislast

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(BGE 132 III 186 E. 4). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren
sind, ergibt sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (statt vieler
Urteil des Bundesgerichts 4A_350/2020 vom 12. März 2021, E. 6.2) einerseits aus
den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem pro-
zessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365
E. 2b). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu sub-
sumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in
ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322
E. 3.4.2). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig be-
zeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte
Rechtsfolge zulässt. Voraussetzung, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind
dessen Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit. Nur soweit der Prozessgegner
den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet,
greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zer-
gliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen
oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5;
BGE 127 III 365 E. 2b).
Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist
eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betref-
fende Partei zur Folge haben kann. Bezüglich unsubstantiiert vorgetragener Sach-
verhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substantiiert vorge-
tragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt (BGE 129 III 18
E. 2.6 = Pra 92 Nr. 30).
2. Unbestrittener Sachverhalt sowie Überblick über die Parteistandpunkte
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin war nach ihrer eigenen Sachdarstellung bereits 2012 und ist heute
immer noch eine Tochtergesellschaft der E._____ Limited. Die heutige E._____
Limited, die bis 2016 unter dem Namen J._____ Limited auftrat, schloss im Jahr

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2012 im Rahmen eines sog. Versicherungstowers mehrere E&O-Versicherungen
für sich und ihre Tochtergesellschaften ab. Mit diesen wurde das Risiko für Zahlun-
gen aus Berufshaftpflicht versichert, nicht aber jenes aus Zahlungen zufolge Ver-
tragserfüllung. Erstversicherer (sog. Primary) war die K._____ Versicherung. Im
Erstversicherungsvertrag wurde ein Selbstbehalt von USD 15'000'000.– und da-
nach ein maximaler Deckungsbetrag von USD 15'000'000.– vereinbart. Die Be-
klagte ist die erste Exzedentenversicherin. Sie haftet nach dem abgeschlossenen
Exzedentenversicherungsvertrag nach Ausschöpfung der Deckungssumme des
Primary mit einer Versicherungssumme von USD 15'000'000.–. Der Beklagten sind
noch weitere Exzedentenversicherer nachgelagert. Der Versicherungstower prä-
sentiert sich gesamthaft wie folgt (act. 1 Rz. 45 ff. und 294 ff.; act. 24 Rz. 12 ff. und
188 ff.):
Stufe Versicherer Versicherungssumme
7 L._____ USD 10 Mio. über USD 85 Mio.
6 M._____ USD 10 Mio. über USD 75 Mio.
5 N._____ USD 10 Mio. über USD 65 Mio.
4 O._____ USD 10 Mio. über USD 55 Mio.
3 P._____ USD 10 Mio. über USD 45 Mio.
2 Beklagte USD 15 Mio. über USD 30 Mio.
1 K._____ Versicherung USD 15 Mio. über USD 15 Mio.(SIR)
I._____ war bei der Klägerin mit verschiedenen zwischen 1990 und 2003 abge-
schlossenen Dach- und Exzedentenversicherungspolicen für allgemeine Betriebs-
haftpflicht versichert. I._____ ist ein Chemikalienproduzent nach dem Recht von
Q._____, USA. I._____ betrieb im US-Bundesstaat H._____ ein Werk zur Herstel-
lung von industriell verwertbarem Russ. I._____ wurde vorgeworfen, bei der Her-
stellung von Industrie-Russ zwischen 1971 und 2009 die Umwelt mit Emissionen,
insbesondere mit Russpartikeln und Schwefelkohlenstoff, verschmutzt zu haben.
Gegen I._____ wurden deswegen zwischen 2004 und 2013 mehrere Sammel- und

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Individualklagen in den USA eingereicht. Die gegen I._____ eingeleiteten Verfah-
ren wurden nach Sachdarstellung der Klägerin allesamt durch Vergleiche erledigt
(act. 1 Rz. 18 f., 27 ff. und 59 ff.; act. 24 Rz. 41 ff., 60, 173 und 195 ff.).
I._____ reichte im November 2008 beim Bezirksgericht des R._____ County in
H._____, USA, Klage gegen die Klägerin ein und verlangte damit insbesondere
Deckung für die von ihr geleisteten Entschädigungszahlungen (sog. R._____
County Action). Die Klägerin berief sich in diesem Verfahren darauf, dass gestützt
auf eine Klausel im Versicherungsvertrag, wonach das Risiko aus Ansprüchen we-
gen Umweltverschmutzung ausgenommen war (sog. APE-Klausel), keine Deckung
bestand und stellte Antrag auf ein summary judgment. In der Folge zog I._____ die
R._____ County Action zurück (act. 1 Rz. 103 ff.; act. 24 Rz. 49 ff. und 211 ff.).
Im Zuge des von rund 160 klagenden Parteien am Bezirksgericht des G._____
County gegen I._____ im Jahr 2011 eingeleiteten Verfahrens S._____ reichte
I._____ am 8. Februar 2013 eine Third Party Declaration ein (sog. G._____ County
Action). Mit einer solchen macht die beklagte Partei nach dem massgebenden US-
Prozessrecht die im Hauptverfahren strittigen Ansprüche gegen einen Dritten gel-
tend. I._____ richtete die Third Party Declaration gegen die Klägerin und weitere
Versicherungsgesellschaften. I._____ machte mit der gegen die Klägerin gerichte-
ten Klage nebst vertraglichen Ansprüchen auch ausservertragliche Ansprüche aus
bad faith geltend.
In der Folge wurde das Third-Party-Verfahren vom Verfahren S._____ abgetrennt
und es fanden Discovery statt. Die Klägerin stellte sich auch in der G._____ County
Action auf den Standpunkt, dass die APE-Klausel eine Deckung ausschliesse und
reichte Ende 2015 eine Motion for summary judgment in dieser Hinsicht ein. Das
Bezirksgericht des G._____ County entschied gestützt auf einen entsprechenden
Antrag von I._____ Ende März 2016, dass die Motion for partial summary judgment
der Klägerin bis zum Abschluss der Discovery zurückgestellt wird. I._____ führte
daraufhin Depositions mit Schadenssachbearbeitern der Klägerin durch. Gestützt
darauf reichte I._____ am 21. November 2016 eine sog. Estoppel Motion ein und
machte darin im Wesentlichen geltend, die Klägerin könne sich nicht auf die APE-
Klausel berufen, da sie diese im Rahmen der Schadenssachbearbeitung nicht in-

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haltlich geprüft habe. Eine erfolgreiche Estoppel Motion hat nach dem US-Prozess-
recht zur Folge, dass eine Partei ihr Recht verwirkt, sich auf einen Tatbestand oder
eine Rechtslage zu berufen, weil diese im Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten
steht. Die Klägerin reichte gleichentags eine konkurrierenden motion for partial
summary judgment zur Frage des Vorliegens einer besonderen Schädigungsab-
sicht (Actual Malice Motion) ein. Das Bezirksgericht verlegte daraufhin eine Ver-
handlung zur Estoppel Motion auf Anfang Februar 2017 vor, ohne dass an diesem
Termin auch über die Actual Malice Motion hätte verhandelt und entschieden wer-
den sollen. Am 9./10. März 2017 schloss die Klägerin sowie die T._____ Insurance
Company und die A2._____ Insurance Company, eine Schwestergesellschaft der
Klägerin, mit I._____ einen Vergleich ab, worin sich die genannten Parteien zur
Zahlung von USD 175'000'000.– verpflichteten (act. 1 Rz. 118 ff.; act. 24 Rz. 61 ff.
und 219 ff.).
Nebst der vorliegenden Klage leitete die Klägerin auch eine Schiedsklage gegen
den Primary, die K._____ Versicherung, ein. Diese Klage wurde zwischenzeitlich
vom zuständigen Schiedsgericht abgewiesen (act. 44 Rz. 538; act. 54 Rz. 8 und
30).
2.2. Übersicht über die Parteistandpunkte
2.2.1. Klägerin
Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage gestützt auf den von ihrer Mutter-
gesellschaft abgeschlossenen Exzedentenversicherungsvertrag Deckung für die
im Vergleich mit I._____ abgegoltenen ausservertraglichen Haftungsansprüche.
Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, mit den gegen sie erhobenen
ausservertraglichen Ansprüchen der I._____ sei der Versicherungsfall eingetreten.
Sie habe gestützt auf den Vergleich vom 9./10. März 2017 I._____
USD 175'000'000.– bezahlt, wovon USD 100'000'000.– auf ausservertragliche
Schadenersatzansprüche entfielen. Durch diese Zahlung sei der Layer des Pri-
mary, der K._____ Versicherung, ausgeschöpft. Die Beklagte schulde ihr die
in der Exzedentenversicherung vorgesehene Versicherungssumme von
USD 15'000'000.–. Die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände seien

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haltlos. Der Anspruch auf die Versicherungsleistung sei fällig, namentlich sei sie
ihrer Auskunfts- und Informationspflicht nachgekommen. Weiter liege weder ein
Verstoss gegen das Rückwärtsversicherungsverbot vor noch habe sie ihre vorver-
tragliche Anzeigepflicht verletzt. Zudem sei eine Versicherung von punitive dama-
ges zulässig. Schliesslich habe sie auch ihre Schadenminderungspflicht nicht ver-
letzt (act. 1; act. 44).
2.2.2. Beklagte
Die Beklagte hält dem entgegen, die Klägerin sei bereits nicht aktivlegitimiert. Der
Vergleich mit I._____ sei von der Klägerin gemeinsam mit weiteren Gesellschaften
abgeschlossen worden. Zur Zahlung verpflichtet sei damit eine Schuldnergemein-
schaft. Es bleibe völlig offen und sei nicht belegt, inwiefern die Klägerin heute al-
leine zur Geltendmachung berechtigt sei. Auch habe die Klägerin nicht wie von ihr
behauptet USD 175'000'000.– an I._____ bezahlt. Zudem fehle es ohnehin an einer
vollständigen Ausschöpfung der Versicherungsdeckung der K._____ Versiche-
rung. Die Klägerin lege keine Belege für eine Leistung der K._____ Versicherung
vor. Die gegen diese gerichtete Schiedsklage sei abgewiesen worden. Weiter falle
der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nicht in den zeitlichen Deckungs-
bereich der Exzedentenversicherung, da in der R._____ County Action bereits im
Jahr 2008 Ansprüche gegen die Klägerin geltend gemacht worden seien. Eine
Schadensdeckung verstosse darüber hinaus gegen das Rückwärtsversicherungs-
verbot. Zudem habe beim Abschluss des Vergleiches im März 2017 für die Klägerin
kein Risiko für eine Verurteilung zu punitive damages bestanden. Solche seien un-
abhängig davon aber ohnehin nicht versicherbar. Schliesslich sei die Klägerin ihrer
Auskunftspflicht und ihrer Schadenminderungsobliegenheit nicht nachgekommen
(act. 24; act. 54).
3. Anwendbares Recht
Die Parteien haben im Exzedentenversicherungsvertrag die Anwendbarkeit von
Schweizer Recht vereinbart (act. 1 Rz. 284; act. 24 Rz. 362). Es gelangt damit
Schweizer Recht zur Anwendung (Art. 116 Abs. 1 IPRG).

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Am 1. Januar 2022 trat das revidierte VVG in Kraft. Im vorliegenden Fall ist jedoch
noch vollumfänglich die frühere, bis am 31. Dezember 2021 geltende Fassung des
aVVG massgebend (Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19. Juni 2020).
4. Ausschöpfung der Versicherungssumme des Primary
Zwischen den Parteien ist namentlich strittig, ob die der Police der Beklagten vor-
angehende Versicherungssumme der K._____ Versicherung ausgeschöpft wurde.
Dies ist vorab zu prüfen.
4.1. Parteistandpunkte
4.1.1. Klägerin
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Deckungsanspruch gegen die Be-
klagte setze voraus, dass die Versicherungssumme der vorangehenden Versiche-
rung ausgeschöpft sei. Wann eine Ausschöpfung anzunehmen sei, könne je nach
Versicherungsprogramm unterschiedlich geregelt sein. Eine Ausschöpfungsklausel
erfülle grundsätzlich den gleichen Zweck wie ein Selbstbehalt. Nach dem Exzeden-
tenversicherungsvertrag mit der Beklagten sei eine Ausschöpfung auch durch Zah-
lung von ihr, der Versicherten, möglich. Dies ergebe sich daraus, dass ausser der
Beklagten sämtliche Exzedentenversicherer des Versicherungstowers explizit an-
erkannten, dass die vorangehende Versicherungssumme mittels Zahlung durch die
Klägerin ausgeschöpft werden könne. Es handle sich um einen Grundsatz im Ver-
sicherungstower.
Dass die gegen den Primary eingeleitete Klage nicht zu einer Zahlung geführt habe,
hindere die Ausschöpfung daher nicht. Die Beklagte habe sich im Unterschied zur
Mehrheit der Exzedentenversicherer bewusst dazu entschieden, den hier strittigen
Vertrag den ordentlichen Gerichten zu unterstellen. Wenn die Klägerin für den
Nachweis der Ausschöpfung der Versicherungssumme des Primary ein Schiedsur-
teil vorlegen müsste, würde dies die vorgesehene Gerichtsstandsvereinbarung
aushöhlen und der Versicherten die Möglichkeit entziehen, die Frage der Aus-
schöpfung gegenüber den einzelnen Exzedentenversicheren individuell gerichtlich
beurteilen zu lassen. Es könne nicht Zweck einer Ausschöpfungsklausel sein, dass

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eine Verneinung der Deckungspflicht des Primary es jedem anderen im Rahmen
des Versicherungstowers zuständigen Gericht verunmögliche, die Deckung selb-
ständig zu beurteilen. Der Versicherungstower funktioniere nur dann seinem Zweck
entsprechend, wenn die Funktionsweisen der verschiedenen Policen ineinander-
griffen.
Der Wortlaut von Ziff. 1.3 des Exzedentenversicherungsvertrags, wonach eine Aus-
schöpfung der vorangehenden Versicherungssumme nur durch (i) Zahlung, (ii)
Zahlungsversprechen oder (iii) gerichtliche Feststellung der Zahlungspflicht mög-
lich sei, scheine zwar auf den ersten Blick vermeintlich unzweideutig. Die Bestim-
mung könne jedoch nicht isoliert betrachtet werden, sondern müsse in den Gesamt-
kontext der Exzedentenversicherung und des Versicherungstowers gesetzt wer-
den. Namentlich relativiere die Bestimmung in Ziff. 1.3. (a) die vorangehenden Vor-
aussetzungen, wonach eine vollständige Ausschöpfung notwendig sei. Gemäss
dieser Regelung sei eine Ausschöpfung auch durch Abschluss eines Vergleiches
möglich, was selbst dann gelte, wenn die Vergleichssumme weit unter der voran-
gehenden Versicherungssumme liege. Wenn also die Klägerin mit dem Primary
einen Vergleich über USD 1.– schliesse, wäre eine Ausschöpfung der Versiche-
rungssumme in voller Höhe fingiert. Weshalb der ökonomisch praktisch gleichgela-
gerte Fall der Ausschöpfung durch Zahlung der versicherten Person selbst, bei dem
der Primary anstatt USD 1.– nichts dazu beigetragen habe, anders zu behandeln
sei, sei nicht ersichtlich. Auch rechtlich unterschieden sich die Situationen in keiner
Weise, denn auch bei Vergleichen werde in aller Regel ein Zahlung ohne explizite
Anerkennung einer Rechtspflicht geleistet. Zudem werde die Beklagte auch bei ei-
ner Ausschöpfung mittels Zahlung durch die Versicherte ökonomisch nicht schlech-
ter gestellt. Funktional komme dies einer Zahlung durch den Primary gleich. Die
Beklagte werde durch eine Ausschöpfung mittel Zahlung durch die Versicherte zu-
dem insoweit bessergestellt, als dadurch die Gefahr gebannt werde, dass die De-
ckungspflicht aufgrund eines vertraglich vorgesehenen Grundes, wie beispiels-
weise der Insolvenz des vorangehenden Versicherers, herunterfalle, wie dies in
Ziff. 4. des Vertrages geregelt sei.

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Würde man dem Standpunkt folgen, dass die vorangehende Versicherungssumme
ausnahmslos erst dann ausgeschöpft sei, wenn der Primary (i) bezahlt habe, (ii)
sich zur Zahlung verpflichtet habe oder (iii) gerichtlich zur Zahlung verpflichtet wor-
den sei, würde es sich dabei um eine Fälligkeitsabrede handeln. Eine solche Ver-
stosse gegen Art. 41 Abs. 2 aVVG. Die genannte Bestimmung müsse sich nach
ihrer ratio legis nicht nur auf das Verhalten der Beklagten, sondern auch auf jenes
des Erstversicherers beziehen (act. 44 Rz. 531 ff.).
4.1.2. Beklagte
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die oberen Layer eines
Versicherungstowers gelangten erst dann zur Deckung, wenn sämtlichen unteren
Layer vollständig ausgeschöpft seien. Ziff. 1.3 des Exzedentenversicherungsver-
trags halte im Sinne einer Suspensivbedingung fest, dass die Deckung der Beklag-
ten erst einsetze, wenn der Layer des Primary durch Zahlung, Zahlungsverspre-
chen oder durch Urteil vollständig ausgeschöpft sei. Daran ändere auch die im Ex-
zedentenversicherungsvertrag vorgesehene Gerichtsstandsklausel nichts. Zudem
bestehe im Versicherungstower auch nicht wie von der Klägerin vorgebracht der
Grundsatz, dass die Versicherungssumme durch Zahlung der Versicherten ausge-
schöpft werden könne. Die Klägerin müsse daher belegen, dass sie einen Schaden
von über USD 30'000'000.– habe und der Layer der K._____ Versicherung durch
Zahlung, Zahlungsversprechen oder Urteil über USD 15'000'000.– vollständig aus-
geschöpft worden sei. Die Klägerin lege keine dieser Voraussetzungen dar. Viel-
mehr sei die Schiedsklage gegen die K._____ Versicherung abgewiesen worden.
Die weiteren in der Police vorgesehenen Möglichkeiten zur Ausschöpfung bei ei-
nem Vergleich mit dem Versicherer des unteren Layers, bei einer Insolvenz des
Versicherers des unteren Layers oder bei parallelen Deckungen seien weder ge-
geben noch behauptet (act. 24 Rz. 25 ff.; act. 54 Rz. 24 ff.).
4.2. Rechtliches zur Vertragsauslegung
Bei der Auslegung vertraglicher Bestimmungen ist in erster Linie der übereinstim-
mende wirkliche Parteiwillen bei Vertragsschluss massgebend. Wenn ein solcher
nicht festgestellt werden kann, sind in zweiter Linie zur Ermittlung des mutmassli-

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chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips
auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch
nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind.
Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei
einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben. Vielmehr sind die Erklärungen
der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang so-
wie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Ge-
richt hat auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie
ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste
(BGE 148 III 57 E. 2.2.1 m.w.H).
Im Versicherungsvertrag regelt Art. 33 aVVG, dass der Versicherer für alle Ereig-
nisse haftet, welche die Merkmale der versicherten Gefahr an sich tragen, es sei
denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in "bestimmter, unzweideutiger Fas-
sung" von der Versicherung ausschliesst. Es ist somit am Versicherer, die Trag-
weite der Verpflichtung, die er eingehen will, genau zu begrenzen. Die Unklarheits-
regel von Art. 33 aVVG kommt jedoch nur subsidiär zur Anwendung, wenn sämtli-
che übrigen Auslegungsmittel versagen. Es genügt mithin nicht, dass die Parteien
über die Bedeutung einer Erklärung streiten, sondern es ist vorausgesetzt, dass die
Erklärung nach Treu und Glauben auf verschiedene Weise verstanden werden
kann und es nicht möglich ist, den Zweifel mit den übrigen Auslegungsmitteln zu
beseitigen (BGE 148 III 57 E. 2.2.2. m.w.H).
4.3. Würdigung
4.3.1. Auslegung des Exzedentenversicherungsvertrags
Ziff. 1.3 des Exzedentenversicherungsvertrags lautet wie folgt (act. 3/3 S. 7 f.;
act. 25/18 S. 7 f.):
"1.3. Except as provided specifically to the contrary in this Policy, the Insurers shall
have no liability to make payment for any Loss under this Policy until the
Underlying Limit has been completely eroded by amounts which the insurers of
the Underlying Policy(ies):
(i) shall have paid; or,

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(ii) shall have agreed to pay; or,
(iii) shall have had their liability to pay established by judgment, arbitration
award or other final binding adjudication;
whichever of (i) to (iii) above as shall occur first. Furthermore, in determining
whether and to the extent to which erosion has occurred,
(a) where, as part of any agreement to pay losses under an Underlying Policy,
an insurer agrees to pay an amount which is less than the applicable limit
of liability thereunder on terms that such payment shall be treated as or
equivalent to payment in full of such limit of liability, the Insurers will pay
Loss under this Policy as if such insurer had paid the applicable limit of
liability in full. However, in such circumstances, the Insurers shall pay Loss
only to the extent that, in the absence of agreement of the kind referred to
in the previous sentence, the Loss of the Insured would have exceeded the
Underlying Limit.
(b) where any insurer of an Underlying Policy is or becomes Insolvent with the
result that it does not pay, or is unable to agree to pay, or is unable to
participate in proceedings by which the liability of other insurers of the
Underlying Policy is established, then the relevant insurer(s) will be deemed
to have paid or to have agreed to pay or to have had their liability
established, but only in the event that either
(i) any other insurer participating on the relevant Underlying Policy
pays, agrees to pay or has its liability established by judgment,
arbitration award or other final binding adjudication (whichever shall
occur first); or
(ii) the Insured establishes that the Insurers would be liable hereunder
but for the Insolvency.
(c) Insurers will recognise the erosion of the Underlying Limit by any payment
made in respect of losses by reason of cover provided by any Underlying
Policy whether or not such cover is also provided by this Policy
(d) where any Underlying Policy (other than the Primary Policy) provides cover
which is more restrictive than the cover provided hereunder then,
notwithstanding the absence of any liability on the part of the insurers of
such Underlying Policy for some or all of any loss, such Underlying Policy
shall, for the purposes of the operation of this Policy, be deemed to have
been eroded by such loss to the extent that it constitutes Loss
(e) Insurers will recognise the erosion of the Underlying Limit by the operation
of one or more Relevant Provisions."

- 15 -
Zunächst ist festzustellen, dass sich die Parteien nicht auf einen wirklichen über-
einstimmenden Willen berufen. Die streitgegenständliche Exzedentenversicherung
ist demnach nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.
Nach dem klaren Wortlaut von Ziff. 1.3 der Exzedentenversicherung wird die Be-
klagte nur und erst leistungspflichtig, wenn die vorangehende Police des Primary
vollständig entweder (i) durch Zahlung des Primary, (ii) durch Zahlungsversprechen
des Primary oder (iii) durch gerichtlich bzw. schiedsgerichtlich festgestellte Zah-
lungsverpflichtung des Primary ausgeschöpft wurde. Hervorzuheben ist in diesem
Zusammenhang, dass eine Leistungspflicht der Beklagten ohne Erfüllung dieser
Voraussetzungen einzig besteht, wenn dies explizit im Exzedentenversicherungs-
vertrag vorgesehen ist ("Except as provided specifically to the contrary in this Po-
licy"). Eine solche Ausnahme findet sich namentlich im zweiten Teil der zu beurtei-
lenden Klausel, worin insbesondere festgehalten wird, dass eine vollständige Aus-
schöpfung der Deckung des Primary in Fällen (a) eines Vergleichs mit dem Primary
unter dessen Deckungslimite und (b) bei Insolvenz des Primary fingiert wird. Dass
auch eine Zahlung der Versicherten die Leistungspflicht auslöst, lässt sich daraus
nicht entnehmen.
In systematischer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass in jedem Layer des Versi-
cherungstowers ein selbständiger Versicherungsvertrag abgeschlossen wird. Für
die Beurteilung, ob und unter welchen Voraussetzungen Deckung besteht, ist ein-
zig der Versicherungsvertrag des entsprechenden Layers relevant (GROLIMUND,
Versicherungsvertragsrecht, SPR Bd. XIII, 1. Aufl. 2023, Rz. 621; vgl. auch KOSICH,
die Exzedentenversicherung, S. 77 f. und 81; HENNING, Grundlagen der Exzeden-
tenversicherung, S. 64). Wie die übrigen Exzedentenversicherungsverträge die
Leistungspflicht des Versicherers definieren und ob im Rahmen dieser der Grund-
satz besteht, dass eine Zahlung des Versicherers für die Ausschöpfung des voran-
gehenden Layers genügt, ist daher nicht von Bedeutung. Im Übrigen sind die ent-
sprechenden Regelungen ohnehin nicht einheitlich (vgl. act. 44 S. 293 ff.; act. 54
Rz. 35 ff.). Vor diesem Hintergrund lässt sich auch aus der im streitgegenständli-
chen Exzedentenversicherungsvertrag vorgesehen Gerichtsstandsklausel zu
Gunsten der ordentlichen Gericht nichts zur Auslegung der strittigen Klausel ablei-

- 16 -
ten. Vielmehr ist es Sache des jeweils befassten Gerichts – sei es ein Schiedsge-
richt oder ein ordentliches Gericht – nach Massgabe des jeweiligen Vertrages un-
abhängig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Ausschöpfung des bzw. der
vorangehenden Layer sowie jene für eine Deckung erfüllt sind oder nicht. Eine selb-
ständige Beurteilung der Leistungspflicht gegenüber sämtlichen Versicherern ist
ohne Weiteres möglich. Aus der systematischen Auslegung ergeben sich damit
keine Hinweise, dass eine Ausschöpfung der Versicherungssumme des Primary
über den Wortlaut hinaus auch durch Zahlung der Klägerin möglich ist.
Charakteristisch für einen Exzedentenversicherungsvertrag sind einerseits sog.
Following-form Abreden und anderseits sog. Attachment-point Klauseln. Mit erste-
ren wird der sachliche Deckungsumfang einer Versicherung geregelt, was regel-
mässig durch Verweis auf vorangehende Policen erfolgt. Letzteres dient dazu, die
Leistungspflicht des Exzedentenversicherers sowohl in Bezug auf den Betrag, ab
welchem er zur Leistung verpflichtet ist, als auch die Bezugnahme und Anforderun-
gen an die Leistung der vorangehenden Versicherer zu konkretisieren (KOSICH,
a.a.O., S. 77 ff.).
Bei der zu beurteilenden Ziff. 1.3. des Exzedentenversicherungsvertrags handelt
es sich um eine Attachment-point Vereinbarung. Vorliegend zu untersuchen ist die
Frage der Ausschöpfung und damit das Verhältnis zum Primary und die mit Blick
auf dessen Leistung bestehenden Voraussetzung für den Eintritt der Leistungs-
pflicht der Beklagten. Im Rahmen des Exzedentenversicherungsvertrags kann von
den Parteien frei vereinbart werden, ob und gegebenenfalls inwiefern für die Leis-
tungspflicht des Exzedentenversicherers auf die Leistungen des Primary abzustel-
len ist, oder, ob auf eine Bezugnahme auf den Erstversicherungsvertrag verzichtet
wird und entsprechend die Leistungspflicht des Exzedentenversicherers unabhän-
gig von jener des Primary ist (KOSICH, a.a.O., S. 83 und 95). Wie bereits dargelegt,
wurde in Ziff. 1.3 des zu behandelnden Exzedentenversicherungsvertrags explizit
an die Leistungspflicht des Primary angeknüpft. Die zwischen den Parteien abge-
schlossene Exzedentenversicherung ist damit der Erstversicherung nachgelagert
und stellt eine Ergänzung zu dieser dar. Gerade nicht Zweck ist es demgegenüber
– ausgenommen die speziell in der Vereinbarung geregelten Fälle – einen Ausfall

- 17 -
des Primary aufzufangen. Vielmehr ist der vorliegenden Versicherung der Zweck
inhärent, dass die Beklagte nur und erst zur Leistung verpflichtet ist, wenn der Erst-
versicherer seine Leistung erbracht hat resp. dazu verpflichtet wurde. Es genügt
nicht, sich für die Ausschöpfung des Primary-Layers darauf zu berufen, dass aus
der Erstdeckung keine Leistung verlangt werden konnte (vgl. GROLIMUND, a.a.O.,
Rz. 622; KOSICH, a.a.O., S. 83 ff.; SCHIMIKOWSKI, Versicherungsvertragsrecht,
7. Aufl., Rz. 502). Der Zweck der streitgegenständlichen Ziff. 1.3 deckt sich folglich
mit den nach dem Wortlaut bestehenden Voraussetzungen zum Eintritt der beklag-
tischen Leistungspflicht.
Eine davon abweichende Regelung, dass die Leistungspflicht der Beklagten grund-
sätzlich unabhängig von jener des Primary ist, fehlt im strittigen Exzedentenversi-
cherungsvertrag. Dieser sieht lediglich gewisse Fälle vor, in denen im Sinne einer
Ausnahme eine Ausschöpfung anzunehmen ist. Dass darin der Fall eines Ver-
gleichs mit dem Erstversicherer erwähnt wird und entsprechend – streng nach dem
Wortlaut der Ausnahmebestimmung – bei einem Vergleich über USD 1.– von einer
genügenden Ausschöpfung auszugehen wäre, ändert daran nichts. Grundprinzip
des Exzedentenversicherungsvertrags ist, dass die Leistung der Beklagten erst ge-
schuldet ist, wenn der Primary seine Leistung erbracht hat. Dies kann nicht überg-
angen werden.
Nach dem Gesagten ist Ziff. 1.3 des Exzedentenversicherungsvertrags nach Treu
und Glauben so zu verstehen, dass die Versicherungssumme des Primary – aus-
genommen die hier nicht relevanten Ausnahmefälle – nur durch (i) Zahlung des
Primary, (ii) Zahlungsversprechen des Primary oder (iii) Gerichts- oder Schiedsge-
richtsurteil, das den Primary zur Zahlung verpflichtet, ausgeschöpft werden kann.
Bei diesem Auslegungsergebnis besteht kein Raum für eine Anwendung von
Art. 33 aVVG.
4.3.2. Kein Verstoss gegen Art. 41 aVVG
Nach Art. 41 Abs. 2 aVVG ist eine Vertragsabrede, dass ein Versicherungsan-
spruch erst nach Anerkennung durch das Versicherungsunternehmen oder nach
rechtskräftiger Verurteilung des Versicherungsunternehmens fällig wird, ungültig.

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Diese Bestimmung verbietet nur Abreden, wonach die Fälligkeit der Versicherungs-
leistung von der Anerkennung durch resp. der Verurteilung des Versicherers ab-
hängig ist. Mit dem vorliegenden Exzedentenversicherungsvertrag wird die Leis-
tungspflicht der Beklagten von der Zahlung durch den Erstversicherer resp. dessen
Zahlungsverpflichtung durch Urteil und damit von einem Dritten abhängig gemacht.
Dies wird von Art. 41 Abs. 2 VVG nicht ausgeschlossen. In Fällen, in denen die
Leistungspflicht des Versicherers wie im Rahmen der vorliegenden Exzedenten-
versicherung bis zur Zahlung oder Zahlungsverpflichtung des Erstversicherers in
Zweifel steht, darf die Leistungspflicht aufgeschoben werden (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 4A_196/2019 vom 10. Juli 2019, E. 2.2. zum Fall, bei dem die Fälligkeit
von der rechtskräftigen Erledigung eines Strafverfahrens abhängig war). Bei dieser
Sachlage erübrigt es sich, zu klären, ob Ziff. 1.3 des Exzedentenversicherungsver-
trags überhaupt eine Fälligkeitsabrede im Sinne von Art. 41 Abs. 2 aVVG darstellt.
4.3.3. Anwendung auf den zu beurteilenden Fall
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Leistungspflicht der Beklagten einzig
besteht, wenn der Primary, die K._____ Versicherung, die im Grundversicherungs-
vertrag vorgesehene Versicherungssumme von USD 15'000'000.– (i) vollständig
bezahlt hat, (ii) sich zur Zahlung der gesamten Summe verpflichtet hat oder (iii)
durch Gerichts- oder Schiedsgerichtsurteil zur Zahlung der kompletten Versiche-
rungssumme verurteilt wurde.
Es ist unbestritten, dass die von der Klägerin gegen die K._____ Versicherung ein-
gereichte Schiedsklage abgewiesen wurde und letztere weder eine Zahlung geleis-
tet noch ein Zahlungsversprechen abgegeben hat. Damit fehlt es an einer Aus-
schöpfung der Versicherungssumme des Primary. Die Beklagte schuldet daher be-
reits aus diesem Grund die Versicherungssumme nicht. Die Klage ist entsprechend
abzuweisen.
4.4. Zahlung der Vergleichssumme nicht belegt

- 19 -
Selbst wenn dem Verständnis der Klägerin zu folgen wäre, dass eine Ausschöpfung
der Versicherungssumme des Primary (auch) durch klägerische Zahlung möglich
ist, gelingt es der Klägerin ohnehin nicht, aufzuzeigen, dass eine entsprechende
Zahlung von mindestens USD 30'000'000.– für ausservertragliche Ansprüche er-
folgt ist:
4.4.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht geltend, die im Vergleich vorgesehene Zahlung von
USD 175'000'000.–, wovon USD 100'000'000.– auf ausservertragliche Ansprüche
entfielen, sei am 31. März 2017 durch die J._____ Insurance Company geleistet
worden. Diese Gesellschaft der E._____-Gruppe tätige Zahlungen auf Rechnung
verschiedener Gruppengesellschaften. Die Forderung sei ihr danach konzernintern
als Verbindlichkeit belastet worden und bei ihr als Verlust verbucht worden. Daran
ändere nichts, dass im Jahresabschluss 2017 "nur" ein Verlust von
USD 20'000'000.– für "Claims related extra contractual obligations and bad faith
losses stemming from lawsuits" ausgewiesen worden sei. Es handle sich dabei
ganz einfach um die Höhe des gesamten ausservertraglichen Schadens von
USD 100'000'000.– abzüglich der erwarteten Versicherungsdeckung der E&O-Ver-
sicherer (act. 44 Rz. 372 ff.).
Die Beklagte bestreitet, dass eine Zahlung von USD 175'000'000.– durch die Klä-
gerin erfolgt ist. Aus dem eingereichten E-Mail der U._____ Holdings über die Zah-
lungsauslösung gehe nicht hervor, durch wen, in wessen Auftrag und auf welcher
Grundlage die Zahlung erfolgt sei. Auch aus dem eingereichten Detailreport ergebe
sich kaum, dass die Zahlung wie behauptet von der J._____ Insurance Company
ausgelöst und der Klägerin belastet worden sei. Das Blatt weise zudem Schwär-
zungen auf. Völlig offen bleibe zum Beispiel, ob die Klägerin den Betrag von
USD 175'000'000.– bei sich am Schluss fix verbucht habe, oder ob eine andere
Partei sie für den Betrag ganz oder teilweise entschädigt habe. Der Vollständigkeit
halber sei darauf hingewiesen, dass der gesamte bezahlte Betrag auf ein Konto
"Direct Paid Loss - Production" einbezahlt worden sei. Die Klägerin habe in ihrem
Jahresabschluss 2017 aber lediglich einen Verlust von USD 20'000'000.– für
"Claims related extra contractual obligations and bad faith losses stemming from

- 20 -
lawsutis" deklariert. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Klägerin davon die Ver-
sicherungsleistungen in Abzug gebracht habe (act. 24 Rz. 165 f. und 312; act. 54
Rz. 43 und 183 ff.).
4.4.2. Würdigung
Die Ausschöpfung der Versicherungssumme ist eine anspruchbegründende Tatsa-
che, für welche die Beweislast der Klägerin obliegt (Art. 8 ZGB). Anwendbar ist das
Regelbeweismass, zumal in Bezug auf den Nachweis der erfolgten Zahlung bzw.
der im Zuge dessen entstandenen konzerninternen Schuld keine Beweisnot be-
steht. Die Klägerin offeriert zum Beweis ein E-Mail von V._____ von der U._____
Holding (act. 45/61) sowie einen Detailreport zum Journaleintrag vom 30. März
2017 (act. 45/62; act. 44 Rz. 373 f.).
Im E-Mail von V._____ wird festgehalten, dass die E._____ Treasury Operations
bestätige, dass eine Zahlung von USD 175'000'000.– zugunsten von I._____ aus-
gelöst worden sei (act. 45/61). Aus dem weiter eingereichten Detailreport ist er-
sichtlich, dass der J._____ Insurance Company eine Zahlung von
USD 175'000'000.– belastet und ihr im Gegenzug eine Forderung gegen die Klä-
gerin in dieser Höhe als Aktivum eingebucht wurde. Bei der Klägerin wurde eine
Schuld gegen die J._____ Insurance Company in der erwähnten Höhe verbucht
und diese dem Konto "Direct Paid Loss - Production" belastet (act. 45/62).
Aufgrund dessen ist erstellt, dass die J._____ Insurance Company eine Zahlung
von USD 175'000'000.– an I._____ geleistet hat. Nicht belegt ist durch die von der
Klägerin offerierten Beweismittel demgegenüber, dass die gesamte Zahlung letzt-
lich auch der Klägerin belastet wurde. Zwar hält der Detailreport fest, dass bei der
Klägerin eine Verbindlichkeit in der Höhe von USD 175'000'000.– begründet und
dies als Verlust verbucht wurde. Dies steht aber – wie die Beklagte zutreffend vor-
bringt – im Widerspruch zur von der Klägerin in ihrem Jahresabschluss 2017 ge-
machten Angabe, dass sie in diesem Jahr einen Verlust für "Claims related extra
contractual obligations and bad faith losses stemming from lawsuits" von lediglich
USD 20'000'000.– erlitten hat und nicht wie von ihr im vorliegenden Verfahren gel-
tend gemacht in der Höhe von USD 100'000'000.– (act. 24 Rz. 166; act. 44 Rz. 375;

- 21 -
act. 54 Rz. 184; act. 25/77). Die klägerische Behauptung, dass sich letztere Zahl
nach Abzug der beantragten und zu erwartenden Versicherungsdeckung von
USD 80'000'000.– vom gesamten ausservertraglichen Schaden ergebe (act. 44
Rz. 376), wird von der Beklagten bestritten (act. 54 Rz. 184). Die Klägerin offeriert
keinerlei Beweismittel zum Nachweis der entsprechenden Buchungen resp. Vor-
gänge. Hinzu kommt, dass im Detailreport zur Zahlung der J._____ Insurance Com-
pany sechs von insgesamt zehn Buchungen geschwärzt sind. Es kann daher ge-
stützt auf diesen nicht beurteilt werden, ob die Klägerin zur Abgeltung der Schuld
gegenüber der J._____ Insurance Company Zahlungen von anderen Gesellschaf-
ten erhalten hat bzw. diese Schuld weiterverbucht hat. Gesamthaft lässt sich auf-
grund der von der Klägerin selbst in ihrem Jahresreport gemachten Aussage sowie
des nicht abschliessend bekannten Detailreports nicht ausschliessen, dass sich die
Schuld der Klägerin nach der Verbuchung der Verbindlichkeit von
USD 175'000'000.– resp. der hier relevante von der Klägerin behauptete ausser-
vertragliche Anteil von USD 100'000'000.– zufolge Zahlungen von anderen Gesell-
schaften oder Weiterverbuchungen auf USD 20'000'000.– reduziert hat. Der Kläge-
rin gelingt daher der Nachweis nicht, dass sie I._____ mindestens
USD 30'000'000.– für ausservertragliche Schadenersatzansprüche bezahlt hat.
Die Klage ist auch aus diesem Grund abzuweisen.
5. Versicherungsdeckung
Die Klage dringt auch aus einem weiteren Grund nicht durch: Die Parteien sind sich
einig, dass unter der streitgegenständlichen Exzedentenversicherung Deckung be-
steht für Schäden, die bei der Klägerin aufgrund eines abgeschlossenen Vergleichs
eingetreten sind, nachdem gegen sie ausservertragliche Ansprüche von Dritten er-
hoben wurden (act. 1 Rz. 310 ff.; act. 24 Rz. 33). Die Klägerin stützt sich dafür auf
den mit I._____ abgeschlossenen Vergleich über USD 175'000'000.–. Strittig ist da-
bei insbesondere, ob die Klägerin die gesamte Vergleichssumme und damit auch
den von ihr behaupteten Anteil von USD 100'000'000.– für ausservertragliche
Schadenersatzansprüche alleine zu tragen hat oder ob die Vergleichssumme auch
von weiteren involvierten Parteien zu leisten ist.

- 22 -
5.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht geltend, neben ihr seien auch die T._____ Insurance Company
und die A2._____ Insurance Company, eine Schwestergesellschaft von ihr, Par-
teien des Vergleichs mit I._____. Es sei davon auszugehen, dass I._____ im Pro-
zess gegen die Klägerin die Wahl zugestanden hätte, welche Police sie dem An-
spruch zugrunde legen wolle (sog. all summ Zuweisung). Im Vergleich sei vorge-
sehen gewesen, dass die Klägerin den Vergleichsbetrag nach ihrem eigenen Er-
messen aufteilen könne. Der Vergleichsbetrag sei dabei vollständig den von den
Klägerin ausgestellten oder von ihr übernommenen Policen belastet worden. Bei
den Policen der A2._____ handle es sich um Exzedentenversicherungen. Diese
seien nicht betroffen gewesen, da die diesen Versicherungsjahren zugewiesenen
Beträge die jeweiligen Anknüpfungspunkte nicht erreicht hätten. Die A2._____
habe zudem zur Ausräumung letzter Zweifel allfällige Deckungsansprüche an die
Klägerin abgetreten. Die Police der T._____ Company sei im Zuge einer Unterneh-
mensumstrukturierung von ihr am 1. Januar 1993 übernommen worden. Auf diese
sei aber ohnehin kein Deckungsbetrag entfallen. Die Versicherer seien mit E-Mail
vom 24. März 2017 über die Allokation auf die verschiedenen Policen informiert
worden (act. 1 Rz. 162 ff.; act. 44 Rz. 377 ff. und S. 286 ff.).
Die Beklagte bestreitet, dass der gesamte Vergleichsbetrag den Policen der Kläge-
rin zugewiesen worden sei. Wie die Klägerin selber vorbringe, seien nebst ihr ins-
besondere auch die A2._____ und die T._____ Insurance Company beteiligt ge-
wesen. Welche Rolle diese beim Vergleich gespielt hätten, bleibe völlig unklar. Sie
bestreite auch mit Nichtwissen, dass I._____ im Prozess die anwendbaren Policen
hätte auswählen können. Nach dem Vergleich habe "A._____" die Aufteilung vor-
nehmen können, was gemäss der dortigen Definition nebst der Beklagten auch die
A2._____ und die T._____ Insurance Company umfasse. Die Klägerin sei daher
nicht berechtigt, alleine eine Zuteilung vorzunehmen. Die Klägerin verweise zum
Nachweis auf eine selbstproduzierte Excelliste, bei der es sich um eine blosse Par-
teibehauptung handle. Auch wenn die A2._____ allfällige Ansprüche an die Kläge-
rin abgetreten habe, bleibe es dabei, dass mit der T._____ Insurance Company

- 23 -
mindestens eine weitere Partei am Vergleich beteiligt gewesen sei (act. 24 Rz. 248
ff.; act. 54 Rz. 186 ff.).
5.2. Würdigung
Unbestritten ist, dass am Vergleich mit I._____ nebst der Klägerin insbesondere
auch die A2._____ Insurance Company sowie die T._____ Insurance Company
beteiligt waren. Entgegen der Sachdarstellung der Klägerin sieht der mit I._____
abgeschlossene Vergleich nicht vor, dass die Klägerin alleine über die Zuteilung
der Vergleichssumme entscheiden kann. Vielmehr wird dieses Recht in Ziff. III. 3.5
"A._____" eingeräumt, was nach der im Vergleich in Ziff. I. B. enthaltenen Definition
nebst der Klägerin namentlich auch die A2._____ Insurance Company und die
T._____ Insurance Company beinhaltet (act. 3/9 S. 1 und 8). Eine Aufteilung im
Innenverhältnis der im Vergleich kollektiv als "A._____" bezeichneten Parteien hat
damit nach Ermessen sämtlicher verpflichteter Parteien zu erfolgen ("I._____ and
W._____ agree that A._____ shall allocate the Settlement Amount in the manner
A._____ deems appropriate"; act. 3/9 S. 8).
Zur Aufteilung der Vergleichssumme im Innenverhältnis der aus dem Vergleich ver-
pflichteten Parteien kann die Klägerin entsprechend entweder eine tatsächlich er-
folgte Zuweisung aufzeigen oder behaupten und gegebenenfalls beweisen, wes-
halb die gesamte auf die ausservertraglichen Ansprüche entfallende Vergleichs-
summe ihr bzw. von ihr übernommene Policen zuzuordnen ist.
5.2.1. Erfolgte Zuweisung auf die Policen der Klägerin
Zur Zuweisung im Innenverhältnis der erwähnten Parteien macht die Klägerin gel-
tend, der volle Vergleichsbetrag sei ihren bzw. von ihr übernommene Policen zu-
gewiesen worden. Die Klägerin stützt sich damit hauptsächlich auf eine bereits er-
folgte Zuteilung der Vergleichssumme. Dies wird von der Beklagten bestritten.
Die Klägerin gründet ihre Behauptung im Kern auf eine den Versicherern mit E-Mail
vom 24. März 2017 über ihren Broker zugestellten Auflistung zur Aufteilung auf die
unterschiedlichen Policen (act. 1 Rz. 164 ff.; act. 44 S. 286 f.; act. 3/78; act. 3/79).
Damit sowie mit den weiteren von ihr angebotenen Beweismittel kann sie die von

- 24 -
ihr vorgebrachte Zuweisung nicht beweisen, selbst wenn von einem reduzierten
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. act. 1 Rz. 298 ff.; act. 44
Rz. 632 ff.) auszugehen wäre:
Aus der von der Klägerin erwähnten E-Mail Nachricht von AA._____, einem Mitar-
beiter ihres Brokers, geht einerseits hervor, dass es sich bei der Auflistung um ein
von E._____ und damit vom klägerischen Konzern erstelltes Dokument handelt
(act. 3/78 S. 1). Anderseits ist hervorzuheben, dass die klägerische Auflistung ge-
mäss der dem E-Mail von AA._____ vorangehenden Nachricht der E._____-
Gruppe lediglich ein "Worksheet" ist (act. 78 S. 2). Auch aus der angehängten Über-
sicht zur Aufteilung auf die unterschiedlichen Policen zeigt sich, dass es sich um
eine bloss vorläufige Aufteilung handelt, zumal diese den Titel "Draft Allocation"
trägt und der Dateiname "AB._____ Draft Allocation 20170320 – In progress [Her-
vorhebung durch das Gericht]" lautet (act. 3/79). Die vorgelegten Urkunden weisen
damit höchstens eine provisorische Zuweisung der Vergleichssumme auf die un-
terschiedlichen Versicherer aus. Ob und inwiefern diese Zuweisung definitiv wurde,
ist weder behauptet noch belegt. Hinzu kommt sodann, dass sich darin in keiner
Weise zeigt, dass auch die T._____ Insurance Company, deren Mitwirkung für eine
Aufteilung unter den verpflichteten Parteien des Vergleichs zwingend wäre, an die-
ser Aufteilung beteiligt war bzw. sich damit einverstanden erklärte. Die Prozessrisi-
koanalyse der Klägerin vom 20. März 2017 enthält im Übrigen dieselben Zahlen
zur Aufteilung der Vergleichssumme (act. 3/80 S. 5), was deutlich macht, dass es
sich bei der von der Klägerin behaupteten Aufteilung um eine einseitige Handlung
ihrerseits ohne den Einbezug insbesondere der T._____ Insurance Company han-
delt.
Die weiteren von der Klägerin offerierten Beweismittel (Third Party Complaint von
I._____ vom 8. Februar 2013 act. 3/25; Schreiben der E._____ vom 24. März 2017
act. 3/71; diverse eingereichte Policen und Notice and Certificate of Assumption
act. 45/63–65, act. 45/67–72 und act. 45/74; Second Amended Answer zu I._____s
Second Amended Third-Party Complaint vom 22. Mai 2014 act. 45/66; Schreiben
der A._____ Speciality Group vom 22. November 1993 act. 45/73) äussern sich
überhaupt nicht zur Aufteilung der Vergleichssumme und können die klägerische

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Behauptung damit auch nicht belegen. Es bestehen damit keine Anhaltspunkte,
dass die Vergleichssumme unter Mitwirkung aller verpflichteter Parteien im Innen-
verhältnis vollständig der Klägerin zugewiesen wurde. Eine bloss einseitige Auftei-
lung der Vergleichssumme durch die Klägerin kann nicht genügend, um einen bei
der Klägerin alleine entstandenen Schaden aus dem Vergleich zufolge ausserge-
richtlicher Haftung in der Höhe von USD 100'000'000.– zu beweisen. Daran ändert
auch die Abtretung allfälliger Ansprüche durch die A2._____ an die Klägerin nichts,
denn mit der T._____ Insurance Company verbleibt auch dann noch eine aus dem
Vergleich verpflichtete Drittpartei. Bei diesem Beweisergebnis kann offen bleiben,
ob das Regelbeweismass oder bloss jenes der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
erfüllt ist.
5.2.2. Aufteilung auf die im Vergleich verpflichteten Parteien
Die Beklagte hat die von der Klägerin vorgenommene Aufteilung der behaupteten
Zahlung für ausservertragliche Ansprüche auf ihre resp. die von ihr übernommenen
Policen bestritten (act. 24 Rz. 248 ff.; act. 54 Rz. 186 ff.). Es obliegt damit der Klä-
gerin, die von ihr behauptete Aufteilung so detailliert zu behaupten, dass darüber
Beweis abgenommen werden kann.
Die Klägerin bringt zur Begründung der Aufteilung vor, I._____ hätte im Prozess
auswählen können, welche Policen auf ihre Forderungen Anwendung finden soll-
ten. Sie sei davon ausgegangen, dass I._____ einige oder alle Policen der letzten
vier Versicherungsjahre wählen würde, da diese die höchsten jährlichen Versiche-
rungssummen von je USD 50'000'000.– vorsähen. Sie habe daher den Hauptteil
des Vergleichsbetrags angemessenerweise gleichmässig auf diese letzten vier
Versicherungsjahre aufgeteilt. Den Policen der A2._____ sowie der T._____ Ins-
urance Company sei nichts zugeteilt worden, da die jeweiligen Anknüpfungspunkte
nicht erreicht gewesen seien (act. 44 S. 287 f.).
Damit stellt die Klägerin keine genügenden Behauptungen zur Aufteilung der Ver-
gleichssumme auf. Sie begründet die Aufteilung der Vergleichssumme gänzlich mit
Überlegungen zur Zuordnung der vertraglichen Deckungspflicht gegenüber
I._____, bezieht sie sich doch einzig auf die vertraglichen Deckungssumme der

- 26 -
jeweiligen Policenjahre sowie die Anknüpfungspunkte der vertraglichen Deckung.
Die von der Klägerin tabellarisch vorgebrachte Aufteilung auf die unterschiedlichen
Parteien und Policen zeigt, dass dem jeweiligen Jahr und der jeweiligen Police so-
wohl für die vertraglichen als auch für die ausservertraglichen Schäden durchwegs
derselbe Prozentsatz der – nach den klägerischen Behauptungen – zugehörigen
Teilsumme des Vergleichs zugewiesen wurde (act. 44 S. 287; z.B. Nrn. 168, 170,
172 und 175 je 24.48784%). Es wird von der Klägerin nicht dargelegt, dass bzw.
inwiefern die von ihr vorgebrachte Aufteilung der vertraglichen Deckungssumme
auch für den hier relevanten ausservertraglichen Schadenersatzanspruch massge-
bend sein soll. Dies ist auch nicht ersichtlich, zumal ausservertragliche Schadener-
satzansprüche andere Tatbestandsvoraussetzungen aufweisen und von den ver-
traglichen Deckungsansprüchen unabhängig sind. Es greift zu kurz, die behauptete
Aufteilung der vertraglichen Deckungsansprüche unbesehen auf die ausservertrag-
lichen Ansprüche zu übertragen. Im Übrigen bleibt ohnehin auch bei der Aufteilung
der vertraglichen Deckungsansprüche unklar, weshalb bei den Policen der
A2._____ und der T._____ Company der Anknüpfungspunkt nicht erreicht sein soll.
Die Klägerin behauptet in dieser Hinsicht namentlich den konkreten Betrag des An-
knüpfungspunktes nicht.
5.2.3. Fazit
Der Klägerin gelingt es weder eine im Einverständnis aller verpflichteter Personen
erfolgte Zuweisung nachzuweisen noch darzulegen, weshalb der gesamte Ver-
gleichsbetrag auf ihre bzw. von ihr übernommene Policen entfallen ist.
6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die Beklagte ist aus dem Exzedentenversicherungsvertrag nur leistungspflichtig,
wenn die Versicherungssumme des Erstversicherers ausgeschöpft wurde. Eine
Ausschöpfung ist durch Zahlung, Zahlungsversprechen oder gerichtliche- bzw.
schiedsgerichtliche Verpflichtung des Erstversicherers möglich. Da die Klage der
Klägerin gegen den Erstversicherer von einem Schiedsgericht abgewiesen wurde
und weder eine Zahlung noch ein Zahlungsversprechen des Primary vorliegt, fehlt
es an einer Ausschöpfung der Versicherungssumme des Erstversicherers. Zudem

- 27 -
ist weder die Zahlung der Vergleichssumme von USD 175'000'000.– durch die Klä-
gerin noch die von der Klägerin behauptete vollständige Zuweisung der Vergleichs-
summe an sie belegt. Die Klage ist abzuweisen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Streitwert und Gerichtskosten
Nach Art. 91 Abs. 1 ZPO bestimmt sich der Streitwert nach dem Rechtsbegehren.
Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 15'000'000.– (entsprechend
USD 15'000'000.– im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit).
Ausgangsgemäss sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG ZH). Die auf Basis des Streitwerts errechnete Grundgebühr beträgt rund
CHF 145'750.– (§ 2 Abs. 1 lit. a und § 4 Abs. 1 GebV OG). Unter Berücksichtigung
des Umfangs sowie der Komplexität des Falles rechtfertigt es sich, die
Grundgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG um einen Drittel auf Fr.
194'350.– zu erhöhen. Entsprechend ist die Gerichtsgebühr auf CHF 194'350.–
festzusetzen und aus den von der Klägerin geleisteten Kostenvorschüssen zu be-
ziehen (Art. 111 ZPO).
7.2. Parteientschädigungen
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung vom
8. September 2010 (AnwGebV) bestimmt. Sie setzt sich aus der Gebühr und den
notwendigen Auslagen zusammen (§ 1 Abs. 2 AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit
der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient; für jede weitere Rechts-
schrift oder Verhandlung ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV).
Gestützt auf den Streitwert beträgt die Grundgebühr rund CHF 131'400.–. Aufgrund
der Schwierigkeit und Komplexität des Falles mit Auslandbezug ist die Grundge-
bühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 AnwGebV um einen Drittel zu erhöhen. Die Be-

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klagte hat nebst der Klageantwort eine Duplik eingereicht. Zudem fand eine Ver-
gleichsverhandlung statt. Hierfür sind Zuschläge auf der erhöhten Grundgebühr
von rund 40 % zu gewähren. Die Grundgebühr ist daher auf insgesamt
CHF 244'500.– zu erhöhen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung zum
Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuer-
zuschlag zuzusprechen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai
2016, E. 4.5). Die Parteientschädigung ist nach Ablauf der Rechtsmittelfrist direkt
von der Obergerichtskasse aus der von der Klägerin dafür geleisteten Sicherheit
auszubezahlen, vorbehältlich der Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde durch das Bundesgericht (Art. 103 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG).

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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 194'350.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus den von ihr geleisteten Kos-
tenvorschüssen bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 244'500.– zu bezahlen. Die von der Klägerin geschuldete Parteientschä-
digung wird der Beklagten nach Ablauf der Rechtsmittelfrist direkt von der
Obergerichtskasse aus der von der Klägerin dafür geleisteten Sicherheit aus-
bezahlt, vorbehältlich der Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde durch das Bundesgericht (Art. 103 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG).
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Obergerichtskasse.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde
richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-
sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 15'000'000.–.
Zürich, 12. Februar 2025
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. Stephan Mazan Lukas Bügler