zh_handelsgericht · HE180331 · 2018-09-07 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180331-O U/mk
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber
Roman Kariya
Urteil vom 7. September 2018
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Gesuch:
(act. 1 S. 2)
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf

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Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte ihr Gesuch um Ausweisung samt Bei-
lagen am 31. Juli 2018 (Datum Poststempel) ein (act. 1; act. 3/II,III,1-8). Mit Ver-
fügung vom 6. August 2018 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichts-
kostenvorschusses und der Gesuchsgegnerin (fortan Beklagte) Frist zur Beant-
wortung der Klage angesetzt (act. 4). Der Gerichtskostenvorschuss ging in der
Folge innert erstreckter Frist und die Klageantwort samt Beilagen innert Nachfrist
rechtzeitig ein (act. 6; act. 8; act. 9; act. 11). Die Doppel der Klageantwort samt
Beilagen wurden sodann der Klägerin zugestellt (Prot. S. 5).
2. Prozessvoraussetzungen
Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend – unbestritten – erfüllt. Die
Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt
sich aus Art. 33 ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG
(BGE 142 III 515, E. 2.2.4).
3. Sachverhalt
Nach unbestrittener (jedenfalls nicht substantiiert bestrittener) klägerischer Sach-
darstellung und in Übereinstimmung mit den eingereichten Akten ist von folgen-
dem Sachverhalt auszugehen (act. 1 Rz. 14 ff.; act. 11 Rz. 5 ff.):
3.1. Die Parteien (die Klägerin als Vermieterin, vertreten durch die E._____
AG, und die Beklagte als Mieterin) schlossen am 5. bzw. 22. Mai 2017 einen
Mietvertrag über diverse Gewerbeflächen und Einstellplätze (siehe Gesuch) in der
Liegenschaft C._____-Strasse … in … Zürich (act. 3/1). Der anfängliche monatli-
che (Brutto-)Mietzins betrug CHF 65'196.61.– (zahlbar jeweils zum Voraus auf
den Ersten eines jeden Monats). Mit Wirkung per 1. Januar 2018 wurde der mo-
natliche (Brutto-)Mietzins auf CHF 65'015.40 gesenkt. Für die Monate Juli bis De-
zember 2017 hatte die Klägerin gemäss der vereinbarten Einräumung einer miet-
zinsfreien Zeit von sechs Monaten lediglich die monatlichen Akontozahlungen für
Heiz-, Warmwasser- und Betriebskosten zu leisten. Der monatliche
(Netto-)Mietzins war somit seit dem 1. Januar 2018 geschuldet (act. 3/1
Ziff. 25.1).

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3.2. Sowohl die für die Monate Juli bis Dezember 2017 geschuldeten Akonto-
zahlungen für Heiz-, Warmwasser- und Betriebskosten als auch die ab 1. Januar
2018 geschuldeten (Brutto-)Mietzinse bezahlte die Beklagte regelmässig zu spät.
Nachdem der für den Monat April 2018 geschuldete (Brutto-)Mietzins nicht recht-
zeitig bezahlt worden war, wurde der Beklagten mittels eingeschriebener Post-
sendung vom 12. April 2018, welche dieser am 16. April 2018 zugestellt wurde,
eine 30-tägige Zahlungsfrist angesetzt (act. 3/2-4). Darin wurde der geschuldete
Betrag in der Höhe von CHF 64'691.86 abgemahnt, was dem (Brutto-)Mietzins für
den Monat April 2018, abzüglich einer anzurechnenden Gutschrift von
CHF 362.50 und zuzüglich der Mahnspesen von CHF 39.–, entspricht. Weiter
wurde darin auf die Möglichkeit der ausserordentlichen Kündigung hingewiesen.
Nachdem innert Frist keine Zahlung einging, wurde das Mietverhältnis mittels ein-
geschrieben versandtem, amtlichen Kündigungsformular vom 30. Mai 2018 mit
Wirkung auf den 30. Juni 2018 ausserordentlich gekündigt (act. 3/5-6). Die Post-
sendung wurde der Beklagten am 31. Mai 2018 zugestellt (act. 3/7-8).
3.3. Die Beklagte focht diese Kündigung fristgerecht bei der Schlichtungsbe-
hörde in Miet- und Pachtsachen am Bezirksgericht Zürich an. Am 13. Juli 2018
fand die Schlichtungsverhandlung statt. Diese wurde durchgeführt, obschon die
Beklagte lediglich durch ein kollektiv zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwal-
tungsrates vertreten war und eine Bevollmächtigung des Präsidenten des Verwal-
tungsrates fehlte. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung schlossen die Parteien,
unter Vorbehalt der schriftlichen Genehmigung durch den Präsidenten des Ver-
waltungsrates, einen Vergleich, welcher eine kurze Erstreckung des Mietverhält-
nisses zugunsten der Beklagten beinhaltete. Der Vergleich kam in der Folge je-
doch nicht zustande.
3.4. Bis zum heutigen Zeitpunkt hat die Beklagte die betreffenden Gewerbe-
flächen und Einstellplätze nicht zurückgegeben bzw. verlassen.
4. Rechtliches
4.1. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summa-

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rischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a)
und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das
Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn
sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes – unter Berücksichtigung
der Lehre und Rechtsprechung – ohne Weiteres ergibt, und damit die Rechtsan-
wendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2, m.w.H.).
Bestreitet die beklagte Partei den Sachverhalt, so kann der Rechtsschutz nur ge-
währt werden, wenn die klagende Partei den Sachverhalt (die anspruchsbegrün-
denden Tatsachen) zu beweisen vermag; und zwar sofort. Sofort beweisbar ist
ein Sachverhalt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn er ohne
zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden
kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_768/2012 vom 17. Mai 2013, E. 4.2.1; BGE
138 III 123, E. 2.1.1; BGE 138 III 620, E. 5.1.1). Es muss in Anbetracht der Ein-
wendungen und Einreden der beklagten Partei noch ein liquider Sachverhalt, d.h.
ein klarer Fall, vorliegen. Offensichtlich haltlose bzw. offensichtlich unbegründete
(blosse "Schutz")Behauptungen, über die sofort entschieden werden kann, genü-
gen indessen nicht, um einen klaren Fall auszuschliessen (BGE 138 III 620,
E. 5.1.1).
4.2. Ist die Mieterin mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im
Rückstand, so kann ihr die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr
androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt
werden kann. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens
30 Tage (Abs. 1). Bei der Zahlungsfristansetzung beginnt die Frist mit dem Zu-
gang bzw. Empfang durch die Mieterin.
Die Ansetzung der Zahlungsfrist muss klar und deutlich abgefasst sein; ein blos-
ser Verweis auf Art. 257d OR genügt nicht (BGE 136 III 196, E. 2.4.1 mit Hinwei-
sen; vgl. auch Urteil 4A_585/2010 vom 2. Februar 2011, E. 2.1). Dem Mieter
muss dabei unmissverständlich und ausdrücklich mitgeteilt werden, dass sich der
Vermieter bei ausgebliebener Zahlung innert Frist die Kündigung des Mietverhält-
nisses vorbehält. Der Vermieter hat daher den Begriff Kündigung oder einen ähn-
lichen Begriff ausdrücklich zu verwenden (BGE 136 III 196, E. 2.4.1; SVIT-

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Kommentar Mietrecht, 4. Aufl., Art. 257d N. 27). In seinem Urteil BGE 119 II 147
hat das Bundesgericht – mit Verweisung auf die Botschaft des Bundesrates zur
Revision des Mietrechts (BBl 1985 I 1427 f.) – festgehalten, dass dem Vermieter
nach revidiertem Mietrecht die Möglichkeit eingeräumt wird, nach unbenutztem
Ablauf der Zahlungsfrist zu wählen, ob er auf Vertragserfüllung beharren oder den
Vertrag kündigen will. Dies im Gegensatz zum alten Mietrecht, demgemäss dem
Vermieter dieses Wahlrecht noch nicht zustand, und er bereits bei der Ansetzung
der Zahlungsfrist mitzuteilen hatte, dass der Mietvertrag bei Nichtbezahlung auf-
gelöst werde (E. 3).
Bezahlt die Mieterin innert der angesetzten Zahlungsfrist nicht, so kann die Ver-
mieterin bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens
30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Abs. 2).
4.3. Nach beendetem Mietverhältnis muss die Mieterin der Vermieterin die
Sache gemäss Art. 267 OR zurückgeben. Zur Durchsetzung des Rückgabean-
spruchs bei Wohn- und Geschäftsräumen kann die Vermieterin um die Auswei-
sung der Mieterin ersuchen (SVIT-Kommentar Mietrecht, 4. Aufl., Art. 267-267a
N. 26). Mit dem Ausweisungsgesuch kann die Vermieterin Vollstreckungsmass-
nahmen, d.h. einen Ausweisungsbefehl, beantragen (Art. 236 Abs. 3 ZPO und
Art. 337 Abs. 1 ZPO).
5. Würdigung
5.1. Vorliegend ist die Rechtslage klar, womit ein Anspruch nach Art. 257 ZPO
gegeben ist. Denn der Beklagten wurde schriftlich eine Zahlungsfrist von
30 Tagen angesetzt und angedroht, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das
Mietverhältnis gekündigt werden kann. Dieses Schreiben betreffend die Zahlungs-
fristansetzung konnte der Beklagten rechtsgültig am 16. April 2018 zugestellt
werden (act. 3/3-4). Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer rechtsgültigen
Zahlungsaufforderung. Dies deshalb, da es bei der Ansetzung der Zahlungsfrist
erforderlich sei, dass dem Mieter in Aussicht gestellt werde, dass auch tatsächlich
gekündigt werde. Mit dem Hinweis der Klägerin in ihrer Zahlungsaufforderung,
wonach das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt werden könne, sofern ihre

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Zahlung nicht oder nicht vollständig geleistet werde, sei die erforderliche unbe-
dingte Rechtsfolge der Kündigung nicht zum Ausdruck gebracht worden. Folglich
handle es sich um keine rechtsgültige Zahlungsaufforderung, weshalb die darauf-
folgende ausserordentliche Kündigung unwirksam sei (act. 11 Rz. 13 ff.). Dieses
beklagtische Vorbringen zielt mit Verweisung auf die vorgenannte bundesgericht-
liche Rechtsprechung ins Leere. Mit ihrer Formulierung "wonach das Mietverhält-
nis […] ausserordentlich gekündigt werden kann, sofern Ihre Zahlung innert Frist
nicht oder nicht vollständig geleistet wird" (act. 3/2), hat die Klägerin unmissver-
ständlich zum Ausdruck gebracht, dass bei Nichtbezahlung die ausserordentliche
Kündigung ausgesprochen werden kann. Ob sie von diesem Recht auch tatsäch-
lich Gebrauch machen würde, musste sie in Anbetracht ihres Wahlrechts (entwe-
der auf Vertragserfüllung zu beharren oder den Vertrag ausserordentlich zu kün-
digen) in ihrer Zahlungsaufforderung (noch) nicht definitiv mitteilen. Da im Übrigen
sämtliche Voraussetzungen unbestritten erfüllt sind, liegt somit eine gültige Zah-
lungsaufforderung vor.
Die 30-tägige Zahlungsfrist lief am 16. Mai 2018 ab. Nachdem der ausstehende
(Brutto-)Mietzins nicht bezahlt worden war, wurde sodann das Mietverhältnis per
30. Juni 2018 gekündigt. Die Kündigung konnte der Beklagten rechtsgültig am
31. Mai 2018 zugestellt werden (act. 3/7-8), und die Kündigungsfrist begann somit
am Folgetag, also am 1. Juni 2018, zu laufen. Die 30-tägige Kündigungsfrist ist
damit gewahrt worden.
Entsprechend wurde das Mietverhältnis rechtsgültig gekündigt. Dennoch hat die
Beklagte die betreffenden Gewerbeflächen und Einstellplätze weder bis zum
30. Juni 2018 noch bis zum heutigen Zeitpunkt geräumt und damit ihre Rück-
gabepflicht verletzt. Die Beklagte hält sich somit ohne Rechtsgrund in den ent-
sprechenden Räumlichkeiten und Einstellplätzen auf, weshalb der Ausweisungs-
befehl zu erteilen ist. Demnach ist der Beklagten zu befehlen, die entsprechenden
Gewerbeflächen und Einstellplätze unverzüglich zu räumen und der Klägerin ord-
nungsgemäss geräumt und gereinigt zu übergeben.
5.2. Die Klägerin beantragt zudem Vollstreckungsmassnahmen. Sie verlangt,
dass das zuständige Stadtammannamt D._____ anzuweisen sei, den zu erlas-

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senden Befehl nach "Eintritt der Rechtskraft" auf erstes Verlangen der Klägerin zu
vollstrecken. Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zuspre-
chen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat
(Art. 58 Abs. 1 ZPO). Die Dispositionsmaxime verbietet dem urteilenden Gericht
allerdings nicht, den eigentlichen Sinn des Rechtsbegehrens durch Auslegung zu
ermitteln und dessen Zulässigkeit danach und nicht nach dem unzutreffenden
Wortlaut zu beurteilen (SUTTER-SOMM/SEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 58 Rz. 10; Urteil des Bundesge-
richts 5A_621/2012 vom 20. März 2013, E. 4; auch BGE 140 III 159 E. 4.4). Die
Frage, wann das vorliegende Urteil rechtskräftig wird, ist umstritten. Das Einzelge-
richt des Handelsgerichts des Kantons Zürich hat in seinem Urteil HE170269-O
vom 10. Oktober 2017 – mit Verweisung auf die bisherige bundesgerichtliche
Rechtsprechung – erwogen, dass ein Antrag mit fristauslösender Wirkung ab
Rechtskraft des Entscheids zu schwierigen Abgrenzungsproblemen führen kann.
Deshalb und in Anbetracht dessen, dass die damalige Klägerin mit ihrem Gesuch
wohl auch nicht die Rechtskraft, sondern den unbenutzten Ablauf der Rechtsmit-
telfrist bzw. die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung nach erfolgter Be-
schwerde gemeint habe, wurde das Gesuch daher in letzterem Sinne ausgelegt
(Erw. 6.4.). Eine entsprechende Auslegung rechtfertigt sich auch vorliegend, zu-
mal sich der Gesuchsbegründung nichts Anderweitiges entnehmen lässt.
Dementsprechend ist das Stadtammannamt D._____ anzuweisen, den Auswei-
sungsbefehl nach unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung
der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken.
5.3. Die Beklagte ersucht aus Gründen der Verhältnismässigkeit um einen
Aufschub der Ausweisung bis zum 31. Oktober 2018 (act. 11 Rz. 24 ff.).
Das die Zwangsvollstreckung anordnende Gericht (Art. 236 Abs. 3, Art. 343
Abs. 1 lit. d ZPO) kann unter Umständen vorsehen, dass diese erst nach Ablauf
einer gewissen Frist erfolgen darf, und so der verurteilten Partei unter Berücksich-
tigung des Verhältnismässigkeitsprinzips einen freiwilligen Vollzug ermöglichen
(KOFMEL EHRENZELLER, KUKO ZPO, 2. Aufl., Art. 343 Rz. 3). Da sich die Beklagte
vorliegend aber bereits seit über zwei Monaten unrechtmässig in den entspre-

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chenden Räumlichkeiten und Einstellplätzen aufhält, rechtfertigt sich eine Schon-
frist nicht (mehr).
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Ausgangsgemäss ist die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Praxisgemäss – und im Übrigen auch unbestritten – ist bei
einer Ausweisung im summarischen Verfahren von einem Streitwert in der Höhe
von sechs (Brutto-)Monatsmietzinsen auszugehen (ZR 114/2015, E. 3.3; vgl. statt
vieler: Urteil des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich
HE170288-O, E. 4.2), was CHF 390'092.40 ergibt. Die Gerichtsgebühr ist auf
CHF 9'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG).
6.2. Sodann ist der Klägerin eine Parteientschädigung zuzusprechen. In An-
wendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG rechtfertigt es sich, die Partei-
entschädigung auf CHF 10'000.– festzusetzen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird befohlen, die nachfolgenden Gewerbeflächen und Ein-
stellplätze in der Liegenschaft C._____-Strasse …, … Zürich,

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unverzüglich zu verlassen und der Klägerin in geräumtem und gereinigtem
Zustand ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung des Zwangsvoll-
zugs im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt D._____ wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis-
positiv-Ziffer 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtge-
währung der aufschiebenden Wirkung nach erfolgter Beschwerde auf erstes
Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind
von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Beklagten zu er-
setzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'000.–.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Beklagten auferlegt und
aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Kläge-
rin wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 10'000.– zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und
zuhanden des Stadtammannamts D._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 390'092.40.
Zürich, 7. September 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Roman Kariya