zh_handelsgericht · HG200031 · 2020-06-02 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200031-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichter
Dr. Stephan Mazan, die Handelsrichter Dr. Stefan Gerster, Jakob
Haag und Bernhard Lauper sowie die Gerichtsschreiberin Nadja
Kiener
Urteil vom 2. Juni 2020
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 44'507.65
nebst Zins zu 5% seit 04. Juli 2019 zuzüglich Mahngebühren von
CHF 20.00 und eine Umtriebsentschädigung von CHF 100 (bei-
des gestützt auf die ABG) sowie Betreibungskosten von
CHF 103'30 (recte: 103.30) zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Zürich ... aufzuheben.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be-
klagten zuzüglich Kosten des Vermittlerverfahrens von
CHF 540.00."
Erwägungen:
1. Prozessverlauf
Der Kläger reichte die Klage samt Beilagen am 20. Februar 2020 (Datum Post-
stempel) hierorts ein (act. 1 und act. 3/2-13). Den ihm mit Verfügung vom 24. Feb-
ruar 2020 auferlegten Gerichtskostenvorschuss leistete er fristgerecht und reichte
auch die geforderte aktuelle Vollmacht innert Frist ein (act. 4 und act. 6-8). Mit
nämlicher Verfügung wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort
angesetzt. Die Verfügung ging der Beklagten am 27. Februar 2020 zu (act. 5/2).
Nachdem sich die Beklagte innert Frist nicht vernehmen liess, wurde ihr mit Ver-
fügung vom 24. April 2020 Nachfrist bis zum 18. Mai 2020 zur Erstattung der Kla-
geantwort angesetzt (act. 9). Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass das
hiesige Gericht bei erneuter Säumnis entweder einen Endentscheid treffen werde,
sofern die Angelegenheit spruchreif sei, oder zur Hauptverhandlung vorgeladen
werde. Auch diese Verfügung konnte der Beklagten zugestellt werden (act. 10/2).
Sie blieb auch innert Nachfrist säumig.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu ergehen hat
(Art. 223 Abs. 2 i.V.m. Art. 236 Abs. 1 ZPO). Dabei ist androhungsgemäss allein
gestützt auf die klägerischen Vorbringen zu entscheiden (Art. 147 ZPO; act. 9).

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2. Prozessvoraussetzungen
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Auch die übrigen Prozess-
voraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO sind unbestrittenermassen erfüllt. Auf
die Klage ist einzutreten.
3. Unbestrittener Sachverhalt
Nach unbestritten gebliebenem Sachverhalt, hat sich die Beklagte beim Kläger
am 23. Juni 2019 nach einer Klimaanlage erkundigt, woraufhin der Kläger der Be-
klagten eine Offerte für zwei Gerätetypen übermittelte. Anschliessend hat die Be-
klagte die Bestellung von 100 Stück Fresco 20 mündlich auf 160 Stück (zehn Pa-
letten à 16 Geräten) Fresco 70 erhöht. Diese Erhöhung haben die Parteien so-
dann per Whatsapp festgehalten (act. 1 S. 2 f. Rz. 1 und act. 3/3-5). Bereits am
25. Juni 2019 wurden die Klimageräte durch die Spedition C._____ Transport AG
(Chauffeur D._____) an die von der Beklagten gewünschte Lieferadresse
E._____ Transport AG in F._____ geliefert, und deren Empfang ist namens der
Beklagten bestätigt (act. 1 S. 2 Rz. 2 und act. 3/6). Mit Einschreiben vom 16. Au-
gust 2019 hat der Kläger die Beklagte gemahnt und sie aufgefordert, die Zahlung
in WIR innerhalb von sieben Tagen (vorliegend bis zum 29. August 2019) zu be-
zahlen, ansonsten der gesamte Betrag in Schweizer Franken (bar) fällig werde
(act. 1 S. 3 f. Rz. 3 und act. 3/7).
Nach diversen Vertröstungen und Hinhaltungen durch die Beklagte stellte der
Kläger schliesslich ein Betreibungsbegehren beim Betreibungsamt Zürich ..., wo-
rauf die Beklagte am 16. Oktober 2019 Rechtsvorschlag erhob (act. 1 S. 3 f. Rz. 3
und act. 3/10-11). Am 22. Oktober 2019 stellte der Kläger sodann ein Schlich-
tungsgesuch beim Friedensrichteramt Kreis ... der Stadt Zürich. Nachdem die Be-
klagte nicht zur Schlichtungsverhandlung vom 25. November 2019 erschienen ist,
wurde dem Kläger am 26. November 2019 die Klagebewilligung erteilt (act. 1 S. 4
Rz. 4 und act. 3/2).
Der Kläger fordert von der Beklagten nun den Betrag von CHF 44'507.65 (für die
160 gelieferten Klimageräte), CHF 20.– Mahngebühr und CHF 100.– Umtriebs-

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entschädigung (beides gestützt auf die AGB) sowie CHF 103.30 Betreibungskos-
ten. Die Beklagte hat diese Forderungen des Klägers bis heute nicht beglichen.
4. Würdigung
4.1. Kaufpreis
Zunächst fordert der Kläger von der Beklagten den Kaufpreis von CHF 44'507.65
für die 160 gelieferten Klimageräte (act. 1 Rechtsbegehren 1).
Durch den (Fahrnis-)Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer den
Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und
der Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen. Sofern nicht Vereinbarung
oder Übung entgegenstehen, sind Verkäufer und Käufer verpflichtet, ihre Leistun-
gen gleichzeitig – Zug um Zug – zu erfüllen (Art. 184 Abs. 1 und 2 OR, Art. 82
OR, Art. 187 Abs. 1 OR).
Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung des Klägers haben die Parteien ei-
nen Kaufvertag über 160 Klimageräte (Typ Fusco 70) geschlossen und hierfür ei-
nen Kaufpreis von CHF 44'507.65 vereinbart. Dies ergibt sich denn auch aus den
von ihm eingereichten Urkunden (act. 3/3-5). Nachdem der Kläger – gemäss sei-
nem unbestrittenen Vorbringen – den Kaufgegenstand geliefert hat und der Emp-
fang desselben namens der Beklagten bestätigt wurde (act. 3/6), wäre die Beklag-
te als Käuferin Zug um Zug zur Zahlung des Kaufpreises (CHF 44'507.65) ver-
pflichtet gewesen. Dieser Pflicht ist sie bis heute nicht nachgekommen (act. 3/8-
9). Die Kaufpreisforderung in der Höhe von CHF 44'507.65 ist ausgewiesen und
dieser Betrag dem Kläger entsprechend zuzusprechen.
4.2. Verzugszins
Der Kläger fordert auf diesem Betrag sodann einen Verzugszins zu 5 % seit dem
4. Juli 2019 (act. 1 Rechtsbegehren 1). Diesbezüglich gilt was folgt:
Ein Verzugszins kann gefordert werden, wenn der Schuldner mit der Zahlung ei-
ner fälligen Geldleistung in Verzug ist, wobei ein Zins von 5 % für das Jahr zu be-
zahlen ist (Art. 104 Abs. 1 OR). Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuld-

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ner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Bei
einer Mahnung handelt es sich um eine unmissverständliche, an den Schuldner
gerichtete Erklärung des Gläubigers, mit der die unverzügliche Erfüllung verlangt
wird (KUKO OR-THIER, Art. 102 N 4). Nicht als Mahnung gilt dagegen die blosse
Rechnungsstellung. Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet,
kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2
OR). Ein Verfalltag wird verabredet, indem genau festgelegt wird, an oder bis zu
welchem Tag die geschuldete Leistung zu erbringen ist (BSK OR I-
LÜCHINGER/WIEGAND, Art. 102 N 9a f.).
Der Kläger begründet den Verzugszins in seiner Klageschrift nicht explizit. Er be-
ruft sich lediglich indirekt einerseits auf eine Rechnung vom 24. Juni 2019, die ein
Zahlungsziel (10 Tagen netto) nenne (act. 3/4), und andererseits auf ein Mahn-
schreiben vom 16. August 2019, welches die Beklagte am 22. August 2029 (recte:
2020) entgegengenommen habe (act. 3/7). Mit der Rechnung vom 24. Juni 2019
hat der Kläger die Beklagte nicht in Verzug gesetzt, weil eine blosse Rechnungs-
stellung wie erwähnt grundsätzlich keine Mahnung und die Nennung eines Zah-
lungsziels kein Verfalltag darstellt, dies umso mehr, als die vorliegende Rechnung
von einem Datum vor der Übergabe des Kaufgegenstandes datiert und der Be-
ginn des zehntätigen Zahlungsziels somit undefiniert ist. Im angeblichen Mahn-
schreiben vom 22. August 2020 weist der Kläger die Beklagte darauf hin, dass die
Buchhaltung festgestellt habe, dass der Betrag von Fr. 44'507.65 auf ihrem Konto
verfallen und sofort zur Zahlung fällig sei. Zudem findet sich auf dem Schreiben
folgende Bemerkung: "WIR zahlbar innert 7 Tagen, danach in Bar fällig!". Damit
ist im besagten Schreiben lediglich von der Fälligkeit des Kaufpreises die Rede,
eine unmissverständliche Inverzugsetzung, die eine Verzugszinspflicht auslöste,
fehlt hingegen.
Als Mahnung i.S.v. Art. 102 OR gilt jedoch die Zustellung eines Zahlungsbefehls
(BSK OR I-LÜCHINGER/WIEGAND, Art. 102 N 9). Der Zahlungsbefehl des Betrei-
bungsamtes Zürich ... vom 7. Oktober 2019 wurde der Beklagten am 9. Oktober
2019 zugestellt (act. 3/11). Per diesem Datum wurde die Beklagte in Verzug ge-
setzt. Demzufolge ist der vom Kläger geforderte Verzugszins zu 5 % auf dem Be-

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trag von CHF 44'507.65 ab dem 9. Oktober 2019 ausgewiesen. Im Mehrumfang
ist das Begehren abzuweisen.
4.3. Mahngebühr und Umtriebsentschädigung
Der Kläger fordert weiter eine Mahngebühr von CHF 20.– sowie eine Umtriebs-
entschädigung von CHF 100.– (act. 1 Rechtsbegehren 1). Die beiden Forderun-
gen stützen sich angeblich auf die AGB des Klägers (act. 1 Rechtsbegehren 1
und S. 5 Rz. 5).
Auch wenn die Vorbingen des Klägers vorliegend grundsätzlich als unbestritten
gelten, hat er auch im Anwendungsbereich von Art. 223 Abs. 2 ZPO die erforder-
lichen Tatsachenbehauptungen aufzustellen und den Klagegrund substanziiert
vorzutragen, denn nur in diesem Fall ist zugunsten des Klägers nach dem Klage-
begehren zu erkennen. Ist die Klage demgegenüber nicht schlüssig, also bereits
nach den Vorbringen des Klägers nicht begründet, ist die Klage trotz Säumnis der
Beklagten abzuweisen. Der klagenden Partei ist es damit bei Ausbleiben der Kla-
geantwort grundsätzlich versagt, in einer zweiten Rechtsschrift bzw. an einer In-
struktions- oder Hauptverhandlung neue Tatsachen und Beweismittel vorzutragen
(DIKE-Komm. ZPO-PAHUD, Art. 223 N 3, ZK ZPO-LEUENBERGER, Art. 223 N 6).
Der Kläger unterlässt es, auszuführen, ob und wie die AGB von der Beklagten
rechtsgültig übernommen wurden. Weiter gibt der Kläger vorliegend weder den
Wortlaut der angerufenen Klausel(n) in den angeblich vereinbarten AGB wieder,
noch begründet er anderweitig, weshalb die Mahngebühren und die Umtriebsent-
schädigung geschuldet sein sollen und wie sich deren jeweilige Höhe zusammen-
setzt. Auch offeriert er hierzu keine Beweise und reicht insbesondere die betref-
fenden AGB nicht ins Recht. Nach dem Gesagten ermöglicht es die zwar unbe-
stritten gebliebene Sachdarstellung des Klägers nicht, daraus einen schlüssigen
Tatsachenvortrag abzuleiten, welcher die Mahngebühr und die Umtriebsentschä-
digung rechtfertigen würde. Entsprechend ist die Klage hinsichtlich dieser beider
Positionen abzuweisen.

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4.4. Kosten des Zahlungsbefehls
Der Kläger verlangt schliesslich, die Beklagte habe ihn für die Kosten des Zah-
lungsbefehls, mithin Betreibungskosten, in der Höhe von CHF 103.30 schadlos zu
halten (act. 1 Rechtsbegehren 1 und S. 5 Rz. 5).
Der Kläger als Gläubiger hat bei (mindestens teilweise) erfolgreicher Betreibung –
wie vorliegend – von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Ersatz der Betrei-
bungskosten. Sie ist deshalb berechtigt, von den Zahlungen der Beklagten als
Schuldnerin in der Zwangsvollstreckung die Betreibungskosten vorab zu erheben
(Art. 68 Abs. 2 SchKG). Die Betreibungskosten werden im Ergebnis zur Schuld
geschlagen und sind von der Schuldnerin zusätzlich zum Betrag, welcher der
Gläubigerin zugesprochen worden ist, zu bezahlen (BGer, Urteil 5A_455/2012
vom 5. Dezember 2012, E. 3.). Zur Durchsetzung der Kostenersatzpflicht erweist
sich die Beseitigung des Rechtsvorschlages als überflüssig (BGE 144 III 360 E.
3.6.2 S. 367 m.H.; s. schon BGer, K 144/03, Urteil vom 18. Juni 2004, E. 4.1;
OGer ZH, Urteil RT160007-O vom 16. März 2016, E. 5.c/bb; BSK SchKG I-
Emmel, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 68 N 16 m.H.). Erst recht bedarf es für den Er-
satz der Betreibungskosten keiner Verpflichtung der Beklagten im vorliegenden
Urteil, weshalb es dem Kläger diesbezüglich bereits an einem Rechtsschutzinte-
resse fehlt. Auf die Klage ist insoweit nicht einzutreten.
4.5. Zwischenfazit
Zusammengefasst ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 44'507.65
nebst Zins zu 5 % seit 9. Oktober 2019 zu bezahlen. Bezüglich des beantragten
Ersatzes der Betreibungskosten von CHF 103.30 ist auf die Klage nicht einzutre-
ten. Im Mehrbetrag (Zinsbetreffnis vor dem 9. Oktober 2019 auf dem Betrag von
CHF 44'507.65, CHF 20.– Mahngebühr und CHF 100.– Umtriebsentschädigung)
ist Klagebegehren Ziffer 1 abzuweisen.
4.6. Beseitigung des Rechtsvorschlags
Wird die in Betreibung gesetzte Forderung ganz oder teilweise zugesprochen, er-
folgt die Beseitigung des Rechtsvorschlags in diesem Umfang. Die Forderung

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muss als notwendige Voraussetzung identisch sein mit derjenigen, die in Betrei-
bung gesetzt wurde (BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 79 N 10a und N 35). Aus den
unbestrittenen Vorbringen des Klägers, den eingereichten Unterlagen (act. 3/2-
13) sowie dem Rechtsbegehren ergibt sich ohne Weiteres, dass die eingeklagten
Forderungen mit den in Betreibung gesetzten Forderungen gemäss Zahlungsbe-
fehl vom 7. Oktober 2019 übereinstimmen. Im Weiteren sind auch Gläubiger und
Schuldnerin mit den Parteien im vorliegenden Verfahren identisch. Demzufolge ist
der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich ...
(Zahlungsbefehl vom 7. Oktober 2019) im Umfang der Klagegutheissung, ent-
sprechend CHF 44'507.65 nebst Zins zu 5 % seit 9. Oktober 2019, zu beseitigen.
Im Mehrumfang (Zinsbetreffnis vor dem 9. Oktober 2019 auf dem Betrag von
CHF 44'507.65, CHF 20.– Mahngebühr und CHF 100.– Umtriebsentschädigung),
ist das Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags abzuweisen. Wie er-
wähnt kann für die Betreibungskosten aufgrund von Art. 68 Abs. 2 SchKG keine
Rechtsöffnung erteilt werden (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
HG160250-O vom 19. Dezember 2016 E. 4).
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Da der Kläger nur in unwesentlichem Umfang unterliegt, wird die Beklagte vollum-
fänglich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert
beträgt CHF 44'627.65, woraus eine ordentliche Gerichtsgebühr von CHF 5'100.–
resultiert (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Aufgrund der vorliegen-
den Verfahrenserledigung ist sie auf CHF 3'800.– zu reduzieren (§ 10 Abs. 1
GebV OG). Die Gerichtsgebühr ist vorab aus dem klägerischen Vorschuss zu be-
ziehen. Für die der Beklagten auferlegte Gerichtsgebühr ist dem Kläger das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
Der Kläger verlangt von der Beklagten weiter die Bezahlung der Kosten des
Schlichtungsverfahrens von CHF 540.– (act. 1 Rechtsbegehren 3). Wird die Kla-
gebewilligung erteilt und reicht der Kläger die Klage ein, hat er zwar für die Kosten
des Schlichtungsverfahrens aufzukommen (Art. 207 Abs. 1 lit. c ZPO), jedoch
werden im nachfolgenden Prozess die Kosten grundsätzlich zur Hauptsache ge-

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schlagen (Art. 207 Abs. 2 ZPO) und zusammen mit den Prozesskosten verteilt
(ZK ZPO-HONEGGER, Art. 207 N 5). Unnötige Prozesskosten hat aber zu bezah-
len, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO). Da für die vorliegende Klage das
Schlichtungsverfahren nicht notwendig (vgl. Art. 198 lit. f ZPO) und damit unnötig
war, sind die dadurch entstandenen Kosten in der Höhe von CHF 540.– nicht zur
Hauptsache zu schlagen, sondern definitiv vom Kläger zu bezahlen.
In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 der Verordnung über die Anwalts-
gebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) ist die Beklagte schliesslich zu
verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 4'800.– zu bezahlen.
Mangels Antrags ist keine Mehrwertsteuer geschuldet.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 44'507.65 nebst Zins zu 5 %
seit 9. Oktober 2019 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird das Begehren abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich
… (Zahlungsbefehl vom 7. Oktober 2019) wird im Umfang von
CHF 44'507.65 nebst Zins zu 5 % seit 9. Oktober 2019 beseitigt.
Im Mehrbetrag wird Begehren abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'800.–.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Beklagten auferlegt und
vorab aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die
der Beklagten auferlegten Kosten wird dem Kläger das Rückgriffsrecht auf
die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
CHF 4'800.– zu bezahlen.

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6. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens beim Friedensrichteramt Kreis ... der
Stadt Zürich (Verfahren GV.2019.00522; Klagebewilligung vom
26. November 2019) in der Höhe von CHF 540.– werden nicht zur Hauptsa-
che geschlagen, sondern sind definitiv vom Kläger zu tragen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger im Doppel für sich und
zuhanden des Betreibungsamt Zürich ....
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 44'627.65.
Zürich, 2. Juni 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsidentin: Gerichtsschreiberin:
Dr. Claudia Bühler Nadja Kiener