zh_handelsgericht · HG180218 · 2020-08-27 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG180218-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin Flurina
Schorta, die Handelsrichter Prof. Jürg Fischer, Andreas Bertet und
Roger Neukom sowie der Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati
Urteil vom 27. August 2020
in Sachen
A._____ GmbH in Liquidation,
Klägerin
gegen
B._____ GmbH,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)

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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in F._____;
sie bezweckt die Ausführung von Betonbohr-, Fräsen- und Abbrucharbeiten. Mit
Gesellschafterbeschluss vom 17. Februar 2020 wurde sie aufgelöst und befindet
sich seither in Liquidation (act. 39).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung
mit Domizil in Zürich; ihr Zweck ist primär die Erbringung von Dienstleistungen im
Bereich des Gastgewerbes (act. 3/1).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte schloss am 13. April 2017 mit der G._____ CH AG einen Mietvertrag
über Räumlichkeiten in der Liegenschaft C._____-strasse …-… in Zürich ab; ge-
plant war die Einrichtung eines Restaurants bzw. Food Court. Die Klägerin führte
zwischen Juni und November 2017 Bau- resp. Abbrucharbeiten in dieser Liegen-
schaft aus. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie von der Beklagten einerseits
im Sinne einer Teilklage die Bezahlung ihrer Arbeiten im Betrag von
CHF 40'000.– zuzüglich Zins und andererseits die Herausgabe von Deckenstüt-
zen, Stapelpaletten und Spriessen gemäss Rechtsbegehren resp. bei Nichterfül-
lung Schadenersatz im Betrag von CHF 13'400.15 zuzüglich Zins. Die Beklagte
beantragt die Abweisung der Klage im Wesentlichen mit der Begründung, dass
sie die Arbeiten nicht in Auftrag gegeben habe.

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B. Prozessverlauf
Die Klägerin machte die Klage über das eingangs wiedergegebene Rechtsbegeh-
ren am 20. November 2018 beim Handelsgericht rechtshängig (act. 1; Beilagen
act. 3/1-44). Nach Eingang des ihr mit Verfügung vom 22. November 2018 aufer-
legten Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 5'800.– (act. 4; 6) sowie
nach Fristansetzung an die Beklagte (act. 7) erstattete diese am 4. März 2019 die
Klageantwort (act. 9; Beilagen act. 11/2-11). Aufforderungsgemäss reichte sie ein
Verzeichnis der Beweismittel nach (act. 15). Die Parteien wurden auf den 11. Juni
2019 zur Vergleichsverhandlung vorgeladen (act. 17). Auf Gesuch der Beklagten
erfolgte eine Verschiebung auf den 9. Juli 2019 (act. 18-20). Mit Schreiben vom 2.
Juli 2019 erklärte die Beklagte der G._____ CH AG sowie der H._____ Immobi-
lien AG den Streit (act. 21), was vorgemerkt und den Streitberufenen mitgeteilt
wurde (act. 22). Ein Eintritt in den Prozess fand nicht statt.
Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 9. Juli 2019 beantragten die Parteien
gemeinsam die Sistierung des Verfahrens zwecks aussergerichtlicher Einigung
(Prot. S. 8 f.), worauf der Prozess zunächst bis 31. Oktober 2019, verlängert bis
31. Januar 2020 resp. 30. April 2020 (Prot. S. 10-12), sistiert wurde. Am 5. März
2020 teilte der damalige Rechtsvertreter der Klägerin mit, dass er diese per sofort
nicht mehr vertrete (act. 35).
Mit Verfügung vom 6. Mai 2020 wurde das Verfahren wieder aufgenommen und
ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet; der Klägerin wurde Frist zur Einreichung
einer zweiten Rechtsschrift (Replik) bis zum 8. Juli 2020 angesetzt, unter der An-
drohung, dass bei Säumnis Verzicht auf eine zweite Rechtsschrift (Replik) ange-
nommen würde (act. 37). Die Klägerin nahm diese Verfügung am 11. Mai 2020 in
Empfang (act. 38/1). Sie liess sich nicht vernehmen. Androhungsgemäss ist Ver-
zicht auf Replik anzunehmen, womit auch eine Duplik entfällt (BSK ZPO-Willis-
egger, Art. 225 N 9; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., 3. A. Art. 225 N 19).
Nach Fristansetzung zur Erklärung, ob die Parteien auf die Durchführung der
mündlichen Hauptverhandlung – unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweis-

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verfahrens – verzichteten (act. 40), gingen in der Folge keine Stellungnahmen sei-
tens der Parteien ein, weshalb (zufolge Stillschweigens) Verzicht auf Hauptver-
handlung anzunehmen ist.
Der Prozess erweist sich als spruchreif.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Das angerufene Gericht ist unbestrittenermassen sowohl in örtlicher (Art. 31 ZPO;
Sitz der Beklagten in Zürich) als auch in sachlicher Hinsicht (Art. 6 Abs. 1 und 2
ZPO) zuständig.
1.2. Teilklage; objektive Klagehäufung
Die Klägerin fordert von der Beklagten gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 im Sinne
einer Teilklage CHF 40'000.–, wobei sie in der Klageschrift Forderungen im Be-
trag von insgesamt CHF 66'539.60 begründet (act. 1 S. 26). Dieses Vorgehen ist
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden (BGE 144 III
452). Auch die Verbindung der Forderungsklage mit einem Herausgabebegehren
gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 ist zulässig.
1.3. Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast
Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO muss die Klage die Tatsachenbehaup-
tungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tat-
sachen enthalten. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass das Gericht erkennen
kann, auf welche Tatsachen sich der Kläger stützt und womit er diese beweisen
will, sowie die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie
sich verteidigen muss (Art. 222 ZPO). Der Behauptungs- und Substantiierungs-
last ist grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauscha-
le Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht. Inwieweit Tatsachen zu be-

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haupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestands-
merkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhal-
ten der Gegenpartei (vgl. statt vieler Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen). Ein Beweismittel ist nur dann als
formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der
damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In
der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Das Ge-
richt ist nicht gehalten, zur Klärung einer Frage Beweismittel abzunehmen, die
nicht in diesem Zusammenhang angeboten wurden (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 4A_381/2016 vom 29. September 2016 E. 3.1.2 mit Hinweisen).
Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgekommen, ergeht ein
Sachentscheid ohne Beweisabnahme. Über einen nicht substantiiert behaupteten
Sachverhalt ist kein Beweis abzunehmen. Ein Beweisverfahren darf nicht dazu
dienen, ungenügende Parteivorbringen, d.h. nicht oder nicht genügend substanti-
ierte Behauptungen, nachträglich zu vervollständigen, führte dies ansonsten doch
zu einer Aushöhlung der Substantiierungslast und damit zu einer Verletzung des
Verhandlungsgrundsatzes (Brönnimann, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar
ZPO, Band II, 2012, Art. 152 N 34 f.).
2. Materielles
2.1. Werklohn
2.1.1. Allgemeines
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte schulde ihr diverse
Zahlungen aufgrund von ausgeführten Bohr-, Schneid- und Spitzarbeiten sowie
Materialabtransport in der Liegenschaft C._____-strasse … in Zürich (act. 1 S. 5).
Sie behauptet demnach die Vereinbarung, ein bestimmtes Arbeitsergebnis gegen
Leistung einer Vergütung zu erbringen, was als Werkvertrag im Sinne von Art.
363 ff. OR zu qualifizieren ist. Gemäss Art. 372 OR ist die Vergütung bei Abliefe-
rung des Werkes zu zahlen. Die Höhe der Vergütung richtet sich in erster Linie
nach der Vereinbarung der Parteien (vgl. Art. 373 f. OR). Die Klägerin, die die

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Vergütung verlangt, hat nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB sowohl den
Bestand des Vertrags als auch die Ausführung und Ablieferung des Werkes und
die Höhe der vereinbarten Vergütung substantiiert zu behaupten und zu bewei-
sen.
2.1.2. Beteiligte Personen
Unbestrittenermassen handelte für die Klägerin hinsichtlich sämtlicher Angele-
genheiten im Zusammenhang mit der Liegenschaft C._____-strasse … in Zürich
I._____ gestützt auf eine Vollmacht (act. 1 S. 5; act. 3/3; act. 9).
Die Klägerin macht geltend, für die Beklagte seien die Herren J._____, K._____,
L._____, M._____ und N._____ als Vertreter aufgetreten (vgl. act. 1 u.a. S. 7, 8,
9, 10, 11, 13). Die Beklagte bestreitet, dass J._____, L._____ oder ein Herr
M._____ sie vertreten konnten (act. 9 u.a. S. 4, 5, 6, 12). Laut Eintrag im Handels-
register waren für die Beklagte im fraglichen Zeitpunkt N._____ sowie K._____ je
einzeln zeichnungsberechtigt (act. 3/1). Die Klägerin legt nicht dar, aus welchen
Tatsachen oder Umständen sich allgemein eine Vertretungsmacht von J._____,
L._____ oder M._____ für die Beklagte ergeben soll; im Zusammenhang mit der
Erteilung konkreter Aufträge wird darauf soweit erforderlich zurück zu kommen
sein.
Für die Vermieterin der Liegenschaft C._____-strasse …, die G._____ CH AG,
sowie auch für die als Beraterin aufgetretene H._____ Immobilien AG (vgl. act.
11/3) war im Jahr 2017 laut Eintrag im Handelsregister namentlich O._____ ein-
zelzeichnungsberechtigt. L._____ war laut der sich aus act. 11/8 ergebenden Sig-
natur einer E-Mail Geschäftsführer der P._____ GmbH, Q._____, ein Unterneh-
men, das offenbar Ladenbau betreibt.
2.1.3. Gemeinsame Auftragserteilung

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In der Klageschrift führt die Klägerin einleitend aus, die Beklagte sowie die Ver-
mieterin und Grundeigentümerin G._____ CH AG, handelnd durch O._____, hät-
ten gemeinsam einen Teil des Objekts C._____-strasse … - nach dem Kenntnis-
stand der Klägerin das UG, EG sowie 1. OG - umbauen wollen. Jedoch hätten sie
sich Ende 2017 heillos zerstritten, insbesondere hinsichtlich der Thematik Mieter-
ausbau vs. Vermieterausbau (act. 1 S. 5). Die Beklagte bestreitet, dass sie und
die Vermieterin das Gebäude gemeinsam hätten umbauen wollen; die jeweiligen
Aufgaben seien im Mietvertrag klar umschrieben worden (act. 9 S. 3, 16 f.). Die
Klägerin legt nicht näher dar, inwiefern und auf welcher tatsächlichen und rechtli-
chen Grundlage die Beklagte und die G._____ CH AG die vorliegend eingeklag-
ten Bauarbeiten gemeinsam in Auftrag gegeben haben sollen. Entsprechend be-
hauptet sie denn auch hinsichtlich der einzelnen Teilforderungen grundsätzlich
keine gemeinsame Auftragserteilung durch die Beklagte und die G._____ CH AG.
Auf das Rechtsverhältnis zwischen diesen Parteien ist deshalb an dieser Stelle
nicht näher einzugehen.
2.1.4. Teilforderung CHF 10'000
2.1.4.1. Zur Begründung einer Teilforderung von CHF 10'000.– macht die Kläge-
rin geltend, anlässlich einer Besichtigung des Mietobjekts bzw. der Baustelle u.a.
am 13. Juni 2017 in Anwesenheit von J._____, R._____, K._____, I._____ und
R._____ sei eruiert worden, welche Arbeiten noch auszuführen seien. Die Kläge-
rin und die Beklagte seien übereingekommen, dass noch sechs grosse Türen im
UG gebohrt, geschnitten und gespitzt, die Decke im 1.OG geschnitten und ge-
spitzt, Stahlträger geschnitten und drei Lüftungen ausgespart sowie sämtlicher
Schutt abtransportiert werden musste. Der Architekt der Beklagten, L._____, soll-
te die entsprechenden Anzeichnungen ausführen, was bei einem erneuten Be-
such auf der Baustelle ca. am 14. Juni 2017 geschehen sei. Die Vertreter der Be-
klagten (J._____ und K._____) hätten mit I._____ einen Preis von pauschal CHF
35'000.– inkl. MWSt. vereinbart, zahlbar unverzüglich nach Rechnungsstellung;
der Architekt und Vertreter der Beklagten, L._____, habe dies gegenüber der Klä-
gerin nochmals ausdrücklich bestätigt. Die Klägerin habe die Arbeiten zwischen

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Ende Juni und anfangs November 2017 ausgeführt. Davon seien lediglich CHF
25'000.– bezahlt worden (act. 1 S. 6 ff.).
2.1.4.2. Die Beklagte bestreitet, dass sie einen entsprechenden Auftrag erteilt ha-
be. L._____ sei weder Architekt noch ihr Vertreter. Er habe, soweit ihr bekannt, im
Auftrag der H._____ Immobilien AG die Arbeiten koordiniert und sei während die-
sem Ausbaustadium vor allem für die Vermieter tätig gewesen. Bei den angeblich
ausgeführten Arbeiten handle es sich um Vermieterausbau; im Mietvertrag sei
festgelegt worden, wer für welche Arbeiten Aufträge erteilen könne. Es seien im
Übrigen massive Mängel geltend gemacht worden, was sich aus der Klagebeilage
15 ergebe. Richtig sei zwar, dass die Beklagte der Klägerin unter Druck Geld be-
zahlt habe, da sie von O._____ darum ersucht worden sei, dies als Vorschuss
und unter Verrechnung mit dem Mietzins. Die Klägerin lege ausserdem nicht sub-
stantiiert dar, was der Umfang des Auftrags gewesen sei (act. 9 S. 4 ff.).
2.1.4.3. Die Beklagte stellt mithin nicht in Abrede, an einer Besichtigung "u.a. am
13. Juni 2017" mit einem ihrer Vertreter präsent gewesen zu sein. Umstritten ist
hingegen, um welche Arbeiten es sich genau gehandelt und wer die Arbeiten in
Auftrag gegeben hat.
Die Ausführungen der Klägerin zum Umfang der Arbeiten beschränken sich auf
die Behauptung, sechs grosse Türen im UG gebohrt, geschnitten und gespitzt, die
Decke im 1.OG geschnitten und gespitzt, Stahlträger geschnitten und drei Lüftun-
gen ausgespart sowie sämtlichen Schutt abtransportiert zu haben. Weitere Kon-
kretisierungen finden sich weder in der Klageschrift noch in der als Beweismittel
bezeichneten Rechnung vom 17. November 2017 (act. 3/6), die im Übrigen auf
eine Abmachung "mit R._____ und J._____" verweist. Pläne oder Skizzen, aus
welchen sich klar ergibt, wo im Gebäude welche Arbeiten gestützt auf diesen Auf-
trag auszuführen waren, legt die Klägerin nicht vor. Sie verweist zwar auf einen
Augenschein, verschiedene Fotografien und die Parteibefragung von I._____ so-
wie die Zeugenaussagen verschiedener Mitarbeiter (act. 1 S. 9). Sie führt aller-
dings nicht näher aus, welche konkreten Behauptungen mit diesen Beweismitteln
bewiesen werden sollen. So zeigen die 15 unter act. 3/9 eingereichten Fotos zwar
(wohl) das geplante Projekt und verschiedene Teile einer Baustelle, Arbeiter mit

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Presslufthämmer sowie Mulden. Es erschliesst sich jedoch nicht, ob und welche
der behaupteten Arbeiten gestützt auf den im Juni 2017 erteilten Auftrag auf die-
sen Bildern erkennbar sind. Bereits der genaue Inhalt des geltend gemachten
Werkvertrags bleibt deshalb unsubstantiiert.
Gleiches gilt für die Person des Bestellers. Die Klägerin bezeichnet wie gesehen
sowohl J._____ und K._____ als auch L._____ als für die Beklagte handelnde
Personen; zudem verweist die als Beweismittel bezeichnete Rechnung vom 17.
November 2017 (act. 3/6) auf eine Abmachung "mit R._____ und J._____", dem-
nach möglicherweise mit dem ebenfalls bei der Besichtigung am 13. Juni 2017
anwesenden R._____. Während K._____ als einzelzeichnungsberechtigter Ge-
sellschafter und Geschäftsführer die Beklagte zwar grundsätzlich hätte verpflich-
ten können, ist gerade angesichts der weiteren Personen, die für den Besteller
aufgetreten sein sollen, unklar, wie und in wessen Namen der behauptete Werk-
vertrag mit der Klägerin abgeschlossen wurde. Die Beklagte beruft sich darauf,
dass es sich um Vermieterausbau gehandelt habe und verweist auf den Mietver-
trag und die darin enthaltene Abgrenzung von Mieter- und Vermieterausbau (act.
9 S. 4 f.; act. 11/2 Ziff. 13). Danach soll zum vermieterseitigen Ausbau der Grund-
ausbau wie folgt gehören:
"- Boden: Betonboden roh
- Wände: Umfassungswände [Beton/Grundputz] roh
- Decke: Betondecke roh
- Elektrisch: Ab Hauptverteilung Mietersache
- Sanitär: Anschlussmöglichkeiten vorhanden
Die durch den Vermieter noch zu tätigenden Arbeiten:
- Abbruch Mauer im EG zwischen die beide vorherige Laden
- Neue Fassade an Vorderseite im EG
- Den internen Lift anpassen an die heutige Vorschriften
werden gleichzeitig mit den Mieterausbau Arbeiten aber auf Kosten
vom Vermieter realisiert."
Was die Klägerin als Vertragsgegenstand behauptet, steht jedenfalls im Zusam-
menhang mit Wänden (Türen) und Decken (Decke im 1. OG, Stahlträger, Ausspa-
rung für Lüftungen). Wird zudem in Betracht gezogen, dass L._____ nach den
Behauptungen der Beklagten von der H._____ Immobilien AG beigezogen wor-
den war, welche ihrerseits für den ganzen Mieterausbau als Berater sowohl für
den Mieter als auch für den Vermieter auftreten sollte (vgl. act. 9 S. 4; act. 11/3),

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lassen bereits die Behauptungen der Klägerin nicht eindeutig auf eine Auftragser-
teilung namens der Beklagten schliessen. Eine Sachverhaltsergänzung durch die
Abnahme der zum Beweis offerierten Partei- oder Zeugenbefragung hat zu unter-
bleiben. Daran ändert nichts, dass die Beklagte der Klägerin einen Teil des Wer-
klohnes bereits bezahlt haben soll, dies umso mehr, als die Hintergründe der ge-
leisteten Zahlungen nicht geklärt sind.
Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Klägerin weder den genauen Inhalt des
behaupteten Werkvertrags noch dessen Bestellung genügend substantiiert hat,
was insoweit zur Abweisung der Klage führt.
2.1.5. Teilforderungen CHF 5'500 und 4'200
2.1.5.1. Die Klägerin behauptet, anlässlich einer Sitzung "in den Tagen vor dem
11. September 2017" sei aufgrund von Fehlern von L._____ bzw. des Statikers
festgehalten worden, dass Anpassungen gemacht werden müssten. Die Klägerin
und die Beklagte (vertreten durch J._____ und K._____) hätten sich auf einen
Pauschalpreis von CHF 5'500.– geeinigt für Zusatzarbeiten, nämlich zusätzliche
Schneid- und Spitzarbeiten im 1. OG und Schuttentsorgung. Sie habe diese Ar-
beiten am 11. bis 13. September 2017 ausgeführt. Weitere Zusatzarbeiten, näm-
lich Eisen freispitzen und Schuttentsorgung, seien zwischen der Klägerin und der
Beklagten (vertreten durch J._____ und K._____) zu einem Pauschalpreis von
CHF 4'200.– vereinbart und vom 14. bis 16. September 2017 ausgeführt worden
(act. 1 S. 9 ff.).
2.1.5.2. Die Beklagte bestreitet diese Vorbringen. Sie wiederholt, dass L._____
weder Aufträge erteilen noch für die Beklagte habe handeln könne. Sie habe oh-
nehin keine Arbeiten mit Einfluss auf die Statik in Auftrag geben können. Das ein-
zige Dokument, das einer Auftragserteilung nahe komme, sei eine E-Mail, wonach
O._____ zusammen mit L._____ Aufträge erteilt hätten. Die Klägerin berufe sich
sodann auf eine E-Mail eines anderen Handwerkers, das mit der Klage in keinen
Zusammenhang zu bringen sei (act. 9 S. 6 ff.).
2.1.5.3. Sowohl zu den genau bei ihr bestellten Arbeiten als auch zur Bestellung
selbst bleiben die Ausführungen der Klägerin wiederum äusserst unbestimmt. Sie

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legt nicht näher dar, was für Schneid- und Spitzarbeiten sie wo genau im 1. OG
ausgeführt resp. was für Eisen sie zusätzlich wo genau freigespitzt haben will. Da
die Beweisabnahme nicht zur Ergänzung der Substantiierung dienen darf, hat be-
reits aus diesem Grund eine Befragung der von der Klägerin bezeichneten Perso-
nen zu unterbleiben. Den zum Beweis angerufenen Urkunden (act. 3/10 - act.
3/15) lassen sich sodann keine objektiven Anhaltspunkte für die Auftragserteilung
durch die Beklagte oder für den Inhalt des Auftrags entnehmen: Die Fotografien
(act. 3/10-12) zeigen wohl die fragliche Baustelle, können jedoch keiner konkreten
Arbeit zugeordnet werden. Die Rechnung vom 30. September 2017 (act. 3/13)
enthält keine zusätzlichen Angaben. Die Nachricht von J._____ (elektro-
J._____@hotmail.com) an die Klägerin vom 5. Januar 2018 (act. 3/14) bezieht
sich darauf, dass J._____ von I._____ einen Rapport erwartet, ansonsten er oder
S._____ die Zusatzarbeiten nicht bezahlen könnten. Es ist jedoch nicht ersicht-
lich, dass sich dieses Schreiben auf die vorliegend konkret behaupteten Zusatz-
arbeiten - und welche genau - bezieht. Die (nicht ausgefüllte) als Klagebeilage 15
eingereichte Tabelle stellt wohl einen Versuch dar, die Gründe für die fehlge-
schlagene statische Planung des Umbaus zuzuordnen; diese können aber hin-
sichtlich Inhalt oder Bestellung der vorliegend streitigen Teilforderungen nichts
beitragen. Mangels Substantiierung ist die Klage auch insoweit abzuweisen.
2.1.6. Regiearbeiten CHF 22'059
2.1.6.1. Die Klägerin führt aus, ca. am 23. Juni 2017 seien die Beklagte (vertreten
durch L._____ und J._____) sowie die G._____ CH AG (vertreten durch O._____)
auf die Klägerin zugekommen. Nach der Besichtigung des Lifts sei man überein
gekommen, dass "diverse weitere Arbeiten" hinsichtlich des Aufzugs samt
Schacht sowie des Nebenraums zum Aufzug von der Klägerin auf Regie zu erle-
digen seien, und zwar zu den gängigen Stundenansätzen von CHF 250.– für die
Anfahrt pro Tag, CHF 150.–/h für I._____ und CHF 110.–/h für andere Mitarbeiter,
zzgl. MWSt, sowie CHF 800.– pro Mulde. Die G._____ CH AG und die Beklagte
hätten insoweit eine einfache Gesellschaft gebildet; die G._____ CH AG habe ih-
ren Anteil (CHF 12'960.–) bezahlt. Eventualiter werde geltend gemacht, dass die
Beklagte die Arbeiten im und zum Nebenraum des Aufzugs vergeben habe. Die

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Stundenrapporte seien vollständig von L._____ unterzeichnet; insgesamt seien
Regieleistungen für CHF 35'019.– erbracht worden (act. 1 S. 13 ff.).
2.1.6.2. Die Beklagte bestreitet eine Auftragserteilung. Der Bereich des Lifts sei
eindeutig Vermieteraufgabe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb L._____ die
Beklagte hätte verpflichten können. Eine einfache Gesellschaft könne nicht kon-
struiert werden (act. 8 S. 9 ff.).
2.1.6.3. Die Klägerin legt nicht näher dar, aufgrund welcher Umstände die Beklag-
te durch Handlungen von L._____ oder J._____ hätte verpflichtet werden können.
Mangels Substantiierung hat auch hier eine Befragung der verschiedenen zum
Beweis angerufenen Personen (vgl. act. 1 S. 13 ff.) zu unterbleiben, zumal eine
Ergänzung der Sachdarstellung im Rahmen der Beweisabnahme unzulässig wä-
re. Auch die zum Beweis angerufenen Urkunden lassen weder auf eine gemein-
same noch auf eine auf den Nebenraum zum Lift beschränkte Auftragserteilung
durch die Beklagte schliessen. Die unleserlich unterzeichneten Regierapporte
sind auf den Auftraggeber "C._____-str. … Zürich" ausgestellt und damit unspezi-
fisch (act. 3/16-23). Die Fotografien zeigen Aufnahmen der Baustelle, ohne dass
daraus hinsichtlich des Bestellers etwas abgeleitet werden könnte (act. 3/24). In
einer E-Mail von L._____ an die Klägerin vom 29. Juni 2017 wird "wie am vergan-
genen Freitag besprochen" bestätigt, "dass Ihnen der Liegenschaftsverwalter Herr
O._____ den Auftrag für die Zuarbeiten (Abbruch, Kernbohrungen, Abtransport,
Entsorgungen) auf Regie (Grundlage Ihre Stundenansätze) erteilt hat" (act. 3/25);
Hinweise auf eine Auftragserteilung durch die Beklagte ergeben sich daraus nicht.
Bei act. 3/26-29 handelt es sich um die Rechnungen, die die Klägerin für die be-
treffenden Arbeiten gestellt hat und zunächst an die "H._____ AG" (act. 3/27), an
die G._____ CH AG (act. 3/28) und schliesslich gleichzeitig an die Beklagte und
die G._____ CH AG (act. 3/26 und 3/29) gerichtet hat; auch daraus lässt sich nur
ableiten, dass selbst die Klägerin zunächst nicht von einer Bestellung durch die
Beklagte ausgegangen ist. Die Klage erweist sich auch hinsichtlich dieser Arbei-
ten als ungenügend substantiiert; die Passivlegitimation der Beklagten ist nicht
dargetan.
2.1.7. Regiearbeiten CHF 4'320 (ev. 3'520)

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2.1.7.1. Zu dieser Teilforderung macht die Klägerin geltend, einige Tage vor dem
2./3. November 2017 habe Herr M._____, der Bauleiter der Beklagten, ihr den
Auftrag für verschiedene kleinere und einfachere Spitz- und Entsorgungsarbeiten
erteilt zu Ansätzen von 80.– resp. 60.–/h, die sie am 2./3. November 2017 ausge-
führt habe. Die Klägerin habe zunächst einen Rabatt von CHF 800.– gewährt, der
nun aber widerrufen werde (act. 1 S. 19).
2.1.7.2. Die Beklagte bestreitet auch diese Position. Sie sei nicht Auftraggeberin
und M._____ habe nicht für sie handeln können; ihres Wissens habe M._____
L._____ während dessen Ferienabwesenheit vertreten (act. 9 S. 12).
2.1.7.3. Die Klägerin legt nicht näher dar, aufgrund welcher Umstände die Beklag-
te durch Handlungen eines Herrn M._____ hätte verpflichtet werden können.
Mangels Substantiierung hat auch hier eine Befragung der verschiedenen zum
Beweis angerufenen Personen (vgl. act. 1 S. 19) zu unterbleiben. Näheres lässt
sich auch den von der Klägerin vorgelegten Urkunden nicht entnehmen: Der Ge-
genstand der Fotoaufnahme ist nicht erkennbar (act. 3/30), und sowohl die nicht
unterzeichneten Regierapporte (act. 3/31-32) als auch die Rechnung der Klägerin
(act. 3/33) verweisen lediglich auf "Herr M._____". Eine Bestellung dieser Arbei-
ten durch die Beklagte ist weder ausreichend substantiiert noch bewiesen.
2.1.8. Teilforderung CHF 4'000
2.1.8.1. Am 13. August 2017, so die Klägerin, habe J._____ als bevollmächtigter
Vertreter der Beklagten der Klägerin telefonisch den Auftrag zu Kernbohrungen
erteilt, und zwar zu einem Pauschalpreis von CHF 2'000.– (inkl. MWSt) für bis zu
30 Bohrungen; dies sei per SMS bestätigt worden. Die Klägerin habe am 14./15.
August 2017 61 Bohrungen ausgeführt und aus Kulanz lediglich pauschal CHF
4'000.– in Rechnung gestellt (act. 1 S. 20).
2.1.8.2. Die Beklagte bestreitet; J._____ sei als Elektriker beschäftigt gewesen
und habe sie nicht vertreten, ebensowenig wie ein Sanitär. Gegebenenfalls seien
die Arbeiten J._____ in Rechnung zu stellen, wenn er sie bestellt habe (act. 9 S.
12 f.).

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2.1.8.3. Auch hinsichtlich dieser Teilforderung legt die Klägerin eine Vertretung
der Beklagten durch J._____ nicht näher dar; sie substantiiert keinerlei Umstände,
aus welchen auf eine Vollmacht der Beklagten geschlossen werden kann. Eine
Befragung der als Partei oder Zeugen angerufenen Personen hat daher zu unter-
bleiben. Die SMS-Korrespondenz, auf die sich die Klägerin bezieht, beschränkt
sich auf den Text "I._____ bitte bestätige mir das du die Kernbohrungen. Gemäss
sanitär Planung und elektro Planung und Kälte Ca. 15-25 cm max. 30 Kernboh-
rungen für 2000fr inkl. MwSt bitte um ein bestätigen", der mit "J._____ ich besch-
teige das ich die kernborung im C._____-str. … zürich mache für 2000fr inkl.
MwSt mache.." beantwortet wurde (act. 3/34). Hinsichtlich der Rolle oder gar Ver-
tretungsbefugnis von J._____ kann daraus nichts abgeleitet werden. Auch die
Rechnung (act. 3/35) oder die Fotoaufnahmen (act. 3/36) sind nicht aussagekräf-
tig. Eine Bestellung dieser Arbeiten durch die Beklagte ist weder ausreichend
substantiiert noch bewiesen.
2.1.9. Teilforderungen CHF 3'240 und CHF 1'728
2.1.9.1. Die Klägerin behauptet, an einem nicht mehr näher bestimmbaren Datum
im Herbst 2017 habe die Beklagte (vertreten durch J._____ und K._____) der
Klägerin einen weiteren Pauschalauftrag für 3'240.– (inkl. MWSt) erteilt, nämlich
zur Durchführung von zwei Kernbohrungen von 50cm im UG einschliesslich
Schneid- und Spitzarbeiten sowie Schuttentsorgung. Sie habe die Arbeiten aus-
geführt und am 30. September 2017 Rechnung gestellt (act. 1 S. 21). Sodann ha-
be die Beklagte (vertreten durch J._____ und K._____) an einem nicht mehr nä-
her bestimmbaren Datum im Herbst 2017 der Klägerin zum Pauschalpreis von
CHF 1'728.– (inkl. MWSt) den Auftrag erteilt, im UG Rampen zu schneiden bzw.
abzuspitzen, damit mit einem Wagen durchgefahren werden könne. Sie habe die-
se Arbeiten ausgeführt und ebenfalls am 30. September 2017 Rechnung gestellt
(act. 1 S. 21 f.).
2.1.9.2. Die Beklagte bestreitet beide Teilforderungen und insbesondere, dass
diese Meetings an nicht näher bestimmbaren Daten stattgefunden hätten, ebenso
die Mängelfreiheit der Ausführung (act. 9 S. 13 f.).

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2.1.9.3. Die klägerischen Ausführung zur Bestellung und zum genauen Inhalt die-
ser Teilforderungen sind sowohl in zeitlicher wie auch örtlicher Hinsicht unbe-
stimmt geblieben. Selbst wenn die Klägerin hier mit K._____ zumindest einen Ge-
sellschafter der Beklagten als eine der handelnden Personen bezeichnet, ver-
möchte mangels klarer Substantiierung keine Beweisabnahme erfolgen. Nebst
der Befragung verschiedener Personen als Partei oder als Zeugen beruft sich die
Klägerin im Übrigen lediglich auf einen Augenschein und ihre Rechnungen (act.
3/37-38); daraus können keine sachdienlichen Informationen gewonnen werden.
Auch insoweit bleibt die Klage unsubstantiiert.

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2.1.10. Ergebnis
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin keine der geltend gemach-
ten Teilforderungen ausreichend substantiiert oder bewiesen hat, was insoweit die
Abweisung der Klage gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 zur Folge hat.
2.2. Herausgabebegehren; Teilforderung CHF 11'492.60
2.2.1. Allgemeines
Als Teilforderung ihres Rechtsbegehrens Ziff. 1 verlangt die Klägerin überdies ei-
nen Betrag von CHF 11'492.60. Diese Forderung steht im Zusammenhang mit
dem Gegenstand von Rechtsbegehren Ziff. 2 bildenden Herausgabebegehren be-
treffend Stützen, Spriessen und Palette sowie dem damit verbundenen Schaden-
ersatzbegehren, weshalb dieser Teil der Klage nachfolgend gemeinsam zu prüfen
ist.
2.2.2. Parteivorbringen
2.2.2.1. Die Klägerin führt aus, sie habe bei der ersten Auftragserteilung auf Ersu-
chen der Beklagten (vertreten durch L._____ und den Statiker sowie J._____) im
1. OG ca. alle ein Meter Spriessen bzw. Deckenstützen angebracht; die insge-
samt 95 Spriessen hätten nach zwei Wochen, nach Ausführung der Arbeiten und
Betonierung (durch eine Drittpartei), wieder entfernt werden sollen. Die im Pau-
schalvertrag enthaltene Mietdauer sei bereits seit Ende Juli 2017 abgelaufen;
spätestens seit 15. August 2017 seien die Spriessen/Stützen samt 2 Stapelpallet-
te ohne jeden Rechtsgrund im Mietobjekt der Beklagten. Die Beklagte habe die
Spriessen, Stützen und Palette umgehend herauszugeben. Es sei der Beklagten
zuzuschreiben, dass dieses Material länger benötigt würde, denn sie bzw. ihre
Hilfspersonen hätten diverse Fehler bei der Planung gemacht. Ausserdem sei von
der Beklagten, ev. von der G._____ CH AG, ein kompletter Baustopp verfügt wor-
den. Die Klägerin bezahle für 55 D._____-Deckenstützen … einen Mietzins von
CHF 552.75/Mt., für 2 Palette CHF 32.90/Mt. und für 40 Spriessen von der
E._____ Baugeschäft AG CHF 161.30/Mt., also total CHF 793.80 resp. ab 2018
aufgrund der Reduktion der Mehrwertsteuer CHF 792.05 pro Monat. Bis und mit
Oktober 2018 seien CHF 11'492.60 aufgelaufen, die die Beklagte der Klägerin als

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mietzinsähnlichen Schadenersatz zu bezahlen habe. Der Wiederbeschaffungs-
wert des Materials belaufe sich auf CHF 13'400.15. Die Herausgabeverpflichtung
sei mit der Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verbinden;
zudem sei die Beklagte zur Bezahlung von CHF 13'400.15 zu verpflichten, wenn
sie das Material nicht innert angemessener Frist herausgebe oder nicht mehr her-
ausgeben könne (act. 1 S. 22 ff.).
2.2.2.2. Die Beklagte bestreitet und weist erneut darauf hin, dass die angeführten
Personen sie nicht vertreten hätten. Die Klägerin lege nicht dar, aus welchem
Grund sie als Mieterin für die statische Abstützung des Gebäudes aufkommen
sollte. Das Entfernen der Stützen würde die Statik des Gebäudes massiv gefähr-
den; es sei fraglich, ob diese Forderung überhaupt durchsetzbar sei. Ausserdem
stelle sich die Frage, ob die Rückforderung nicht missbräuchlich sei, wenn die
Klägerin die Probleme mit der Statik selbst verursacht habe, da sie nicht gemäss
dem Abbruchplan Nr. 2 des Statikers geschnitten habe. Die Beklagte sei im Übri-
gen auch nicht Besitzerin der Spriessen und Stützen und könne diese gar nicht
herausgeben (act. 9 S. 14 ff.).
2.2.3. Würdigung
Die Klägerin behauptet, die Lieferung der Spriessen und Stützen sei Teil des
Werkvertrags vom 13./14. Juni 2017 zum Pauschalpreis von CHF 35'000.– gewe-
sen. Sinngemäss verlangt sie von der Beklagten eine Vergütung für das längere
Vorhalten der gelieferten Stützvorrichtungen als vertraglich vorgesehen. Wie be-
reits ausgeführt (oben Ziff. 2.1.4.3) ist jedoch bereits aufgrund der Vorbringen der
Klägerin unklar, wie und in wessen Namen der behauptete Werkvertrag mit der
Beklagten abgeschlossen wurde. Dies gilt umso mehr, als die laut Klägerin Ver-
tragsinhalt bildenden Arbeiten offensichtlich die Wände und Decken betroffen ha-
ben und es deshalb nicht naheliegend ist, dass es sich um Mieterausbau gehan-
delt hat. Da die Klägerin bereits den genauen Inhalt des behaupteten Werkver-
trags wie auch dessen Besteller nicht genügend substantiiert hat, ist auch die
Forderung betreffend Mehrvergütung abzuweisen.
Für den Herausgabeanspruch stützt sich die Klägerin auf Art. 934 ZGB (act. 1 S.
27 f.). Laut dieser Bestimmung kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache

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gestohlen wird oder verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden
kommt, diese während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (Art. 934 Abs. 1
ZGB). Laut den Ausführungen der Klägerin hat sie jedoch die Spriessen, Stützen
und Palette aufgrund einer vertraglichen Abmachung und demnach willentlich in
das Bauobjekt C._____-strasse … eingebracht und versetzt. Bereits mangels un-
freiwilligen Abhandenkommens entfällt deshalb ein Anspruch gestützt auf Art. 934
ZGB; auf Art. 936 ZGB kann sich die Klägerin nicht stützen, wäre die Beklagte
doch nach der klägerischen Darstellung gestützt auf eine vertragliche Abmachung
und somit in gutem Glauben in den Besitz der Gegenstände gelangt. Ein Heraus-
gabeanspruch vertraglicher Natur gegen die Beklagte scheitert jedoch am fehlen-
den Nachweis eines diesbezüglichen Vertrags mit der Beklagten.
Auch das Herausgabebegehren ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ergebnis er-
übrigt es sich, auf die von der Klägerin zur Durchsetzung des Herausgabeanspru-
ches beantragten Vollstreckungsmassnahmen (Strafdrohung nach Art. 292 StGB;
Schadenersatz resp. Umwandlung in eine Geldleistung nach Art. 345 ZPO) näher
einzugehen.
2.3. Fazit
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass sowohl die Forderungsklage gemäss
Rechtsbegehren Ziff. 1 als auch das Herausgabebegehren gemäss Rechtsbegeh-
ren Ziff. 2 abzuweisen ist.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 53'400.15. In Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 5'800.– festzuset-
zen und ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken
(Art. 111 Abs. 1 ZPO).

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3.2. Ausserdem hat die Klägerin als unterliegende Partei der Beklagten eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), die nach der Anwaltsge-
bührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festzusetzen ist (Art. 105
Abs. 2 und Art. 96 ZPO). In Anwendung von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV ist die Par-
teientschädigung auf CHF 7'400.– festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'800.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 7'400.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 53'400.15.

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Zürich, 27. August 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Schmid Dr. G. Donati