zh_handelsgericht · HG120019 · 2014-07-08 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG120019-O U/dz
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Roland
Schmid, die Handelsrichter Michael Küttel, Diego Brüesch und
Thomas Huonder sowie der Gerichtsschreiber Zeno Schönmann
Urteil vom 8. Juli 2014
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Fürsprecher Y._____

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sowie
C._____,
Streitberufener
betreffend Forderung

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Inhaltsübersicht
Sachverhalt und Verfahren................................................................................................ 4
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................................. 4
a. Parteien ......................................................................................................................... 4
b. Prozessgegenstand ...................................................................................................... 4
B. Prozessverlauf................................................................................................................ 5
a. Klageeinleitung.............................................................................................................. 5
b. Wesentliche Verfahrensschritte .................................................................................... 5
Erwägungen ........................................................................................................................ 6
1. Formelles ......................................................................................................................... 6
1.1. Örtliche Zuständigkeit ................................................................................................ 6
1.2. Sachliche Zuständigkeit ............................................................................................. 6
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen............................................................................... 6
2. Bedingter Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus Vertrag ......................... 6
2.1. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................................ 6
2.2. Streitpunkte ................................................................................................................ 7
2.3. Rechtliches ................................................................................................................. 8
2.3.1. Bedingte Obligation........................................................................................... 8
2.3.2. Tatsächlicher Konsens und Auslegung eines Vertrags nach dem Vertrauens-
prinzip .......................................................................................................................... 8
2.3.3. Beweislastverteilung ....................................................................................... 11
2.3.4. Behauptungs- und Substantiierungslast sowie Verknüpfung von Behauptun-
gen und Beweismitteln .............................................................................................. 11
2.4. Subsumtion .............................................................................................................. 12
2.4.1. Ausgangslage ................................................................................................. 12
2.4.2. Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (normativer Konsens) .................... 13
2.4.2.1. Schriftliche Vereinbarungen ............................................................... 13
2.4.2.2. Grammatikalische Auslegung ............................................................ 16
2.4.2.3. Berücksichtigung des Zwecks und der Vertragsumstände ............... 24
2.4.2.4. Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ...................... 29
2.4.3. Tatsächlicher Konsens.................................................................................... 29
2.5. Fazit .......................................................................................................................... 31
3. Gültigkeit des Vertrags hinsichtlich der Unterzeichnung des Subunternehmerver-
trags ................................................................................................................................... 31
3.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................................... 31
3.2. Streitpunkte .............................................................................................................. 31
3.3. Rechtliches ............................................................................................................... 32
3.4. Subsumtion .............................................................................................................. 33
3.5. Fazit .......................................................................................................................... 34
4. Teilweiser Eintritt der Bedingung für das Entstehen von klägerischen Forderun-
gen gegenüber der Beklagten ......................................................................................... 34
5. Untergang der klägerischen Forderungen durch Erfüllung .................................... 35
6. Zusammenfassung ....................................................................................................... 35
7. Prozesskosten .............................................................................................................. 35

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 111'598.75 zu-
züglich 5 % Verzugszins ab dem 31. Oktober 2011 zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr
statutarischer Zweck besteht neben der Beratungstätigkeit in diversen Bereichen
in der Übernahme und Ausführung von Aufträgen zur Planung, Projektierung,
Bauleitung, Erstellung, Lieferung, Betriebsführung und Überwachung von Anlagen
und Bauten aller Art (act. 3/3).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern, welche gemäss Handels-
registereintrag u.a. die Durchführung von Planungs- und Kontrollaufträgen für Sa-
nitär- und Erschliessungsanlagen bezweckt (act. 3/4). Sie ist heute inaktiv (act. 1
Rz. 19; act. 9 Rz. 60).
b. Prozessgegenstand
C._____, der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten, sowie drei weitere Mitar-
beiter wechselten per 1. Mai 2009 von der Beklagten zur D._____ AG, welche zu
100 % der Klägerin gehörte und in der Folge in letzterer aufging. Die Beklagte –
nunmehr praktisch mitarbeiterlos – übertrug diverse Projekte betreffend Ingenieur-
leistungen an die Klägerin als Subunternehmerin (act. 1 Rz. 12 ff.; act. 9
Rz. 49 ff.). Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin die Bezahlung der
nach ihrem Verständnis geschuldeten (Teil-)Vergütung für eines dieser Projekte
("Überbauung Z._____").

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B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 9. Februar 2012 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klageschrift
beim Handelsgericht Zürich ein (act. 1).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Den ihr mit Verfügung vom 13. Februar 2012 (Prot. S. 2 f.) auferlegten Vorschuss
für die Gerichtskosten leistete die Klägerin fristgemäss (act. 6), worauf der Be-
klagten mit Verfügung vom 23. März 2012 Frist zur Einreichung ihrer Klageant-
wort angesetzt wurde (Prot. S. 4). Mit der Klageantwort vom 12. Juni 2012 erhob
die Beklagte Streitverkündungsklage gegen C._____ (act. 9). In der Folge wurde
der Beklagten mit Verfügung vom 14. Juni 2012 (Prot. S. 5 ff.) Frist zur Leistung
des Gerichtskostenvorschusses für die Streitverkündungsklage angesetzt.
Gleichzeitig wurde sie aufgefordert, sich zur sachlichen Zuständigkeit des hiesi-
gen Gerichts für die Streitverkündungsklage zu äussern. Noch innert laufender
Frist für die Leistung des Kostenvorschusses teilte die Beklagte mit Eingabe vom
17. August 2012 mit, auf die Streitverkündungsklage zu verzichten. Stattdessen
erklärte sie C._____ den Streit im Sinne von Art. 78 ff. ZPO (act. 12, act. 13
S. 12 f., act. 14/7). Daraufhin wurde das Streitverkündungsverfahren als erledigt
abgeschrieben und von der erwähnten Streitverkündung Vormerk genommen
(Prot. S. 8 f.; act. 15).
Eine am 28. November 2012 durchgeführte Vergleichsverhandlung führte zu kei-
ner Einigung (Prot. S. 11). Während laufender Frist zur Einreichung der Replik
(Prot. S. 12; act. 20) stellte die Klägerin mit Eingabe vom 22. Mai 2013 einen Sis-
tierungsantrag (act. 25), welcher nach Anhörung der Beklagten (Prot. S. 14;
act. 26; act. 28) abgewiesen wurde (Prot. S. 15; act. 29). Auf entsprechende ge-
richtliche Aufforderungen hin (Prot. S. 15 f.; act. 29; act. 33) reichten die Klägerin
mit Eingabe vom 12. Juli 2013 die Replik (act. 31) und die Beklagte mit Eingabe
vom 16. Oktober 2013 die Duplik (act. 35) ein. Letztere wurde der Klägerin mit
Verfügung vom 18. Oktober 2013 zugestellt (Prot. S. 17; act. 36). Auf die Durch-

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führung einer Hauptverhandlung haben die Parteien verzichtet (Prot. S. 18 f.; act.
38).
Gleichzeitig mit der Replik reichte die Klägerin ein aktualisiertes Beweismittelver-
zeichnis ein (act. 31 S. 27 f.). Die Beklagte nannte ihre Beweismittel in der Kla-
geantwort (act. 9 S. 9). Abgesehen von zwei Editionsanträgen in Bezug auf die
Akten des Verfahrens mit der Prozess Nr. HG130045 nannte die Beklagte in der
Duplik keine neuen Beweismittel (act. 35 S. 7 und 12).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit von Zürich ergibt sich aus einer zwischen den Parteien
geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung (act. 3/2 S. 4; act. 10/3 S. 3; Art. 406
ZPO i.V.m. Art. 9 Abs. 1 GestG). Sie ist im Übrigen unbestritten (act. 1 Rz. 2 ff.;
act. 9 Rz. 1; vgl. Art. 18 ZPO).
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Das Handelsgericht Zürich ist auch sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b GOG).
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, weshalb auf die Klage
einzutreten ist (vgl. Art. 59 Abs. 1 und 2 ZPO).
2. Bedingter Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus Vertrag
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Aufgrund des Mitarbeiterabgangs bei der Beklagten kamen die Parteien überein,
dass die Klägerin als Subunternehmerin der Beklagten deren vertraglich geschul-

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deten Leistungen aus verschiedenen laufenden Projekten erbringen würde (act. 1
Rz. 14; act. 9 Rz. 52 f.; act. 31 Rz. 9; act. 35 Rz. 78). Die Rechnungstellung an
die Kunden erfolgte namens der Beklagten durch die Klägerin bzw. den Streitbe-
rufenen (act. 9 Rz. 22; act. 35 Rz. 32; vgl. auch Vertragsziffer 9 der Vereinbarung
vom 22. April 2009; act. 10/3 S. 3).
Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang u.a. das Projekt "Überbauung
Z._____" übernommen und zu Ende geführt; es wurde am 30. Mai 2011 durch die
Bauherrschaft abgenommen (act. 1 Rz. 31; act. 9 Rz. 73).
2.2. Streitpunkte
Unter den Parteien ist im vorliegenden Verfahren die Vergütung der Klägerin für
die Übernahme und Weiterführung des Projekts "Überbauung Z._____" bestritten.
Die Klägerin macht geltend, es sei ein Pauschalhonorar von CHF 248'000.–
(exkl. MWST), im Weiteren eine Vergütung nach Zeittarif für im vertraglichen Leis-
tungsumfang nicht enthaltene Zusatzleistungen und schliesslich eine Vergütung
für Nebenkosten vereinbart worden (act. 1 Rz. 20). Nach ihrer Sachdarstellung
seien insgesamt 9 Akontozahlungen sowie eine am 15. Juni 2011 fällige Schluss-
zahlung vereinbart worden (act. 1 Rz. 21). Betreffend die Fälligkeit der Zahlungen
hätten die Parteien vereinbart, dass die Beklagte das klägerische Honorar umge-
hend nach Eingang der entsprechenden Zahlungen des Endkunden, der F._____
AG, bei der Beklagten hätte bezahlen sollen (act. 1 Rz. 22).
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Klägerin stehe
90 % bzw. (für Nachträge) 95 % der ab dem 1. Mai 2009 von der F._____ AG an
die Beklagte bezahlten (Rest-)Honorare aus dem Projekt "Überbauung Z._____"
zu. Das Honorar für Leistungen, welche bis zum 30. April 2009 erbracht worden
seien, verbleibe hingegen bei der Beklagten (act. 9 Rz. 10 und 30; act. 35 Rz. 25
und Rz. 32).

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2.3. Rechtliches
2.3.1. Bedingte Obligation
Obligationen entstehen unter anderem aus Verträgen, welche durch Erzielung ei-
nes Konsenses zustande kommen (Art. 1 ff. OR). Ein tatsächlicher Konsens kann
darin bestehen bzw. eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann ergeben
(vgl. Ziff. 2.3.2. hiernach), dass eine Leistung bedingt geschuldet ist. Das Gesetz
unterscheidet die aufschiebende von der auflösenden Bedingung. Ein Vertrag,
dessen Verbindlichkeit vom Eintritt einer ungewissen Tatsache abhängig gemacht
wird, ist als aufschiebend bzw. suspensiv bedingt anzusehen (Art. 151 Abs. 1
OR). Eine auflösende bzw. resolutive Bedingung liegt bei einem Vertrag vor, des-
sen Auflösung vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht worden ist
(Art. 154 Abs. 1 OR).
Nicht nur Verträge und einzelne Forderungen, sondern – von wenigen Ausnah-
men abgesehen – sämtliche Rechtsgeschäfte können mit Bedingungen verknüpft
werden. Die Parteien können eine Bedingung ausdrücklich oder konkludent ver-
abreden. Neben der Willenseinigung muss der Eintritt des entsprechenden Ereig-
nisses ungewiss sein und in der Zukunft liegen (HUEGENIN, Obligationenrecht, All-
gemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, N. 1278 ff.).
Eine Willensbedingung (potestative oder willkürliche Bedingung) liegt vor, wenn
die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts vom Willen und einer entsprechenden
Handlung einer Vertragspartei abhängt. Kasuelle Bedingungen oder Zufallsbedin-
gungen verknüpfen hingegen die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts mit Ereig-
nissen, die von den Parteien nicht beeinflusst werden können. Schliesslich gibt es
gemischte Bedingungen, die sowohl vom Willen einer Vertragspartei als auch von
einem nicht beeinflussbaren Ereignis abhängen (HUEGENIN, a.a.O., N. 1292 ff.).
2.3.2. Tatsächlicher Konsens und Auslegung eines Vertrags nach dem Vertrau-
ensprinzip
Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Ausle-
gung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor

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dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Um darüber
befinden zu können, ob tatsächlich eine Vereinbarung zwischen Parteien zustan-
de gekommen ist, muss demnach zunächst nach ihrem übereinstimmenden wirk-
lichen Willen gesucht werden (Art. 18 Abs. 1 OR). Es obliegt folglich dem Gericht,
zunächst den wirklichen Willen der Parteien festzustellen, gegebenenfalls empi-
risch auf Grund von Indizien (z.B. Parteiverhalten nach Vertragsschluss). Dabei
handelt es sich um eine Tatfrage. Wenn es dem Gericht nicht gelingt, diesen wirk-
lichen Willen zu ermitteln, oder wenn es feststellt, dass eine Partei den von der
andern geäusserten wirklichen Willen nicht verstanden hat, muss das Gericht eru-
ieren, welche Bedeutung die Parteien nach den Regeln von Treu und Glauben ih-
ren gegenseitigen Willenserklärungen geben konnten und mussten. Nur wenn ein
natürlicher Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt somit das Vertrauens-
prinzip zur Anwendung, wobei die Ermittlung der Bedeutung, die den Willenser-
klärungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrags nach Treu und Glauben
zukommt, eine Rechtsfrage ist (BGer. 4C.374/2001 vom 6. September 2002
E. 2.1).
Bei der Vertrauensauslegung hat das Gericht das als Vertragswille anzusehen,
was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen (auch per-
sönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte und ihr
sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben. Umstände, die den
Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren, sind dabei mit zu
berücksichtigen. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massge-
bend, weshalb nachträgliches Parteiverhalten bei der Auslegung nach dem Ver-
trauensprinzip – im Gegensatz zur Situation bei der Ermittlung des natürlichen
Konsenses – nicht von Bedeutung ist.
Im Zusammenhang mit der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip hat
das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung den Grundsatz differen-
ziert, wonach nur auf Interpretationsmethoden zurückgegriffen werden sollte,
wenn der Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages Zweifel
aufkommen lässt oder unklar ist. Es kann demnach nicht (mehr) zum Grundsatz
erhoben werden, dass andere Auslegungsmethoden bei klarem Wortlaut zum

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Vornherein auszuschliessen sind. Vielmehr geht aus Art. 18 Abs. 1 OR hervor,
dass selbst der Sinn eines klaren Wortlautes nicht zwangsläufig massgebend sein
muss und dass die reine Auslegung nach dem Wortlaut im Gegenteil gesetzes-
widrig ist. Selbst wenn der Wortlaut einer Vertragsklausel auf den ersten Blick klar
erscheint, kann sich aus anderen Vertragsbedingungen, aus dem von den Partei-
en verfolgten Zweck bzw. der Interessenlage oder anderen Umständen ergeben,
dass der Wortlaut der genannten Klausel den Sinn des geschlossenen Vertrages
nicht genau wiedergibt. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachge-
recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lö-
sung gewollt haben. Das Gericht orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil
derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deut-
lichkeit zum Ausdruck bringen muss.
Auch wenn der Wortlaut nach dem soeben Gesagten für sich allein nicht als ent-
scheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mit-
teln der Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbeson-
dere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es
beim Wortlaut sein Bewenden. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem
Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zumisst, ent-
scheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzuneh-
men, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemei-
nen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit im Sinne der dama-
ligen Alltags- oder Umgangssprache, verwendet haben. Abzustellen ist demnach
auf den gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch aus üblichen Wörterbüchern und
Lexika ergeben kann. Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist aber auch
das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zu-
sammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen; sein Sinnge-
halt wird häufig bestimmt durch die Stellung, die er in diesem Ganzen einnimmt
(vgl. dazu BGer. 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.; BGE 132 III 24 E. 4;
BGE 131 III 606 E. 4.2 = Pra. 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420 E. 3a; BGE 127 III
444 ff. = Pra 2002 Nr. 22 E. 1.b; BGE 131 III 469 E. 1.1; BGer. 4A_105/2011 E.
3.2; BGer. 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2-4).

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2.3.3. Beweislastverteilung
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-
leitet. Grundsätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für
die Beweislastverteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine
rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshin-
dernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast
für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, wel-
che den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2aa).
Behaupten die Parteien einen voneinander abweichenden tatsächlichen Konsens,
ist zunächst zu prüfen, ob ein normativer Konsens besteht, da die Beweislast für
den Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichen-
den subjektiven Vertragswillens jene Partei trägt, welche aus diesem Willen zu ih-
ren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E. 4.b.aa).
2.3.4. Behauptungs- und Substantiierungslast sowie Verknüpfung von Behaup-
tungen und Beweismitteln
Die beweisbelastete Partei hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaupten,
weshalb mit der Beweislast die Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie Par-
tei trifft hingegen die Bestreitungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die Sub-
stantiierungslast: Tatsachenbehauptungen sind so konkret zu formulieren, dass
substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden
kann (SCHMID, in: BSK ZGB I, Art. 8 N. 29 und 33).
Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO enthält die Klage die Bezeichnung der einzel-
nen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen (Prinzip der Beweisverbindung).
Dabei ist ein Beweismittel nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbe-
hauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweis-

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offerten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen,
die damit bewiesen werden sollen. Mangels solcher Beweisofferten der beweisbe-
lasteten Partei unterbleibt eine Beweisabnahme (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_56/2013 vom 4. Juni 2013, E. 4.4). Die Beweismittel sind vor Aktenschluss zu
nennen, und ein späteres Nachreichen ist nur möglich, soweit noch neue Tatsa-
chen und Beweismittel in den Prozess eingeführt werden können (LEUENBERGER,
in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2013, Art. 221 N. 51 f.).
2.4. Subsumtion
2.4.1. Ausgangslage
Beide Parteien behaupten hinsichtlich der Regelung der klägerischen Vergütung
nach dem Gesagten einen voneinander abweichenden tatsächlichen Konsens
(vgl. Ziff. 2.2. hiervor). Zunächst ist somit – trotz des Vorrangs eines übereinstim-
menden, tatsächlichen Vertragswillens – zu prüfen, ob ein übereinstimmender,
mutmasslicher Vertragswille besteht. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Ver-
trauensprinzip trägt nämlich die Klägerin oder die Beklagte die Behauptungs- und
Beweislast für einen von diesem Auslegungsergebnis abweichend behaupteten
tatsächlichen Konsens und bleibt es für den Fall des Misslingens des Beweises
beim Auslegungsergebnis.
Das Bundesgericht hat diese Art der Vorgehensweise geschützt. Es führte dazu
aus: "E. 5.1: […] Ziel der Vertragsauslegung ist es demnach, in erster Linie den
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst
wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Er-
mittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund
des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-
menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und muss-
ten. E. 5.2: Die Vorinstanz ging umgekehrt vor, indem sie zuerst eine normative
Auslegung vornahm und hernach prüfte, ob die Beschwerdeführerin ihre davon
abweichende Behauptung eines übereinstimmenden Parteiwillens bewiesen ha-
be. Im Ergebnis schadet dieses Vorgehen nicht, da die Vorinstanz so oder anders

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prüfte, ob ein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille, wie ihn die Beschwerde-
führerin behauptete, bewiesen sei. […]" (Urteil des Bundesgerichts 4A_683/2011
vom 6. März 2012, E. 5.1, 5.2).
2.4.2. Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (normativer Konsens)
2.4.2.1. Schriftliche Vereinbarungen
2.4.2.1.1. Vereinbarung vom 22. April 2009 (act. 10/3)
Mit dieser Vereinbarung vom 22. April 2009 regeln die Parteien einerseits den
Wechsel von vier ehemals beklagtischen Mitarbeitern – C._____ (Streitberufener),
G._____, H._____ und I._____ – per 1. Mai 2009 zur Klägerin (Vertragsziffer 1-6).
Die Vereinbarung vom 22. April 2009 enthält andererseits Bestimmungen über die
Weiterführung der beklagtischen Projekte durch die Klägerin. Für die vorliegende
Klage erweisen sich insbesondere die Vertragsziffern 8-10 als relevant.
Vertragsziffer 8 hat folgenden Wortlaut:
"Die 10 laufenden Projekte gemäss beiliegender Aufstellung mit einem Resthono-
rar von CHF 400'000.– werden von B._____ an A._____ global zu total
CHF 360'000.– subvergeben. Dazu werden für jedes der 10 Projekte je ein Sub-
unternehmervertrag erstellt; zu einem Total Honorar von CHF 360'000.–. Jede
Untervergabe setzt den Abschluss eines separaten, schriftlichen Subunterneh-
mervertrags voraus. B._____, Herr E._____, stellt sicher, dass die Kunden mit
dieser Lösung einverstanden sind."
Vertragsziffer 9 lautet sodann:
"A._____ bereitet sämtliche Rechnungen z.Hd. des Kunden aus den Projektver-
trägen für B._____ vor. Gleichzeitig stellt A._____ B._____ eine Rechnung in der
angepassten Höhe (im Verhältnis des Gesamthonorars von CHF 400'000.– zu
CHF 360'000.–), zahlbar unmittelbar nach Zahlungseingang bei B._____ AG."

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In Vertragsziffer 10 sehen die Parteien vor, dass die Klägerin im Namen der Be-
klagten über allfällige Nachträge zu den laufenden Projekten mit den Kunden ver-
handelt, wobei die Beklagte 95 % der eingegangenen Nachtragshonorare an die
Klägerin weiterzuleiten hat.
Die weiteren Vertragsziffern haben keine streitgegenständliche Bedeutung: Ver-
tragsziffer 7 sieht die klägerische Übernahme (ohne Eigentumsübergang) sämtli-
cher notwendiger projektbezogener Unterlagen (Hard Copies und EDV Dateien)
vor. Vertragsziffer 11 betrifft sogenannte "Projekte in Lauerstellung", welche wie
Nachträge abgewickelt werden sollen. Vertragsziffer 12 bezieht sich auf "zukünfti-
ge projektbezogene Folgeaufträge", und Vertragsziffer 13 bestimmt schliesslich
das anwendbare Recht und den Gerichtsstand.
Neben einem hier nicht weiter interessierenden "Appendix 2" ("Aufstellung der
Projekte in Lauerstellung") ist in der Vereinbarung vom 22. April 2009 ein "Appen-
dix 1: Aufstellung der laufenden B._____ Projekte, unterzuvergeben an A._____"
erwähnt. Dieses Dokument mit der Überschrift "Laufende Projekte / Arbeitsvorrat /
Honorarübersicht" und der Datierung "11.03.2009/E._____ / rev.
12.03.2009/E._____" listet zehn Projekte auf und unterscheidet dabei die Katego-
rien "Kunde", "Gesamthonorar", "Akontorechnungen + geleisteter Aufwand",
"Resthonorar", "Geschätzter Aufwand bis Vertragsende", "Gewinnerwartung" so-
wie "Bemerkungen". Für sämtliche Projekte zusammen wird das Resthonorar auf
CHF 400'153.–, der geschätzte Aufwand bis Vertragsende auf CHF 337'000.–
und die Gewinnerwartung auf CHF 63'153.– beziffert. Betreffend das streitgegen-
ständliche Projekt mit der Bezeichnung "Z._____ Etappe II" wird von einem Ge-
samthonorar von CHF 385'625.– sowie noch nicht bewilligten Nachträgen von
CHF 36'000.– ausgegangen. Unter "Akontorechnungen + geleisteter Aufwand" ist
CHF 158'925.– verbucht und das Resthonorar (ohne Nachträge) beträgt entspre-
chend CHF 226'700.–. Der Restaufwand bis Vertragsende wird auf
CHF 200'000.– bzw. (inklusive Nachträge) CHF 233'000.– geschätzt, und es wird
mit einem Gewinn von CHF 26'700.– bzw. (inklusive Nachträge) CHF 29'700.–
kalkuliert (act. 10/4).

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2.4.2.1.2. Dienstleistungsvertrag für Subunternehmer vom 30. April 2009 (act. 3/2)
Mit diesem Vertrag überträgt die Beklagte der Klägerin gemäss Vertragsziffer 1
die "Ausführungsplanung Haustechnik Sanitär" sowie die "Fachbauleitung mit
Baukontrollen" im Zusammenhang mit dem Projekt "Überbauung Z._____". Ge-
mäss Vertragsziffer 2 sind – in dieser Rangfolge bei allfälligen Widersprüchen –
erstens die Vertragsurkunde (act. 3/2), zweitens die Anhänge gemäss Verzeichnis
auf der letzten Seite der Vertragsurkunde (Leistungsbeschrieb und Honorarkalku-
lation, Terminprogramm, Zusammenstellung der Nebenkosten sowie Zahlungs-
plan), drittens die AGB der Klägerin, viertens das bereinigte Angebot der Klägerin
vom 30. April 2009 sowie fünftens (noch einmal) der Zahlungsplan Bestandteile
des Vertrags (act. 3/2 S. 1). Vertragsziffer 3 befasst sich mit den durch die Kläge-
rin zu erbringenden Leistungen, wobei auf den Leistungsbeschrieb im Anhang 1
verwiesen wird. Dort sind in der Kolonne "Leistungsbeschreibung" die Punkte
"Ausführungsprojekt" (zu einem Honorar von CHF 210'000.–) sowie "Inbetrieb-
nahme, Abschluss" (zu einem Honorar von CHF 38'000.–) aufgeführt (act. 3/2
S. 2 und S. 5). Die Aufgaben der Beklagten werden in Vertragsziffer 4 umschrie-
ben. Demnach hat die Beklagte alle erforderlichen Daten und Grundlagen kosten-
los zur Verfügung zu stellen (act. 3/2 S. 2). Betreffend von der Klägerin einzuhal-
tende Termine wird in Vertragsziffer 5 auf das Terminprogramm im Anhang 2
verwiesen. Dieses gibt als Zeitpunkt für den Baubeginn den Monat November
2008 an. Weiter soll der Baumeister zwischen April 2009 bis Juli 2010 zum Zuge
kommen. In Bezug auf die Gebäudehülle ist "bis Oktober 2010" festgehalten, und
der Innenausbau soll zwischen Oktober 2010 bis März 2011 erfolgen. Als Datum
für die Gesamtübergabe ist schliesslich der Monat Mai 2011 angegeben (act. 3/2
S. 2 und 6).
Relevant für die vorliegende Klage ist insbesondere Vertragsziffer 6, welche die
Vergütung der Klägerin regelt. Gemäss Ziffer 6.1 werden die in Ziffer 3 vereinbar-
ten Leistungen und Ergebnisse wie folgt vergütet: "Als Festhonorar pauschal
CHF 248'000.– exkl. MWST". Ziffer 6.2 sieht vor, dass Zusatzleistungen, die bei
Vertragsschluss noch nicht abschliessend definiert werden können, nur nach vor-
gängiger schriftlicher Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien und zu einem

- 16 -
Stundenansatz von CHF 125.– (exkl. MWST) vergütet werden sollen. Ferner wird
festgehalten, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht mit Zusatzleis-
tungen zu rechnen sei. Hinsichtlich der Vergütung von Nebenkosten (z.B. Kosten
für Kopien) wird in Ziffer 6.3 auf die "Zusammenstellung Nebenkosten im An-
hang 3" verwiesen, und Ziffer 6.4 hält fest, dass die Vergütungen ohne Berück-
sichtigung der Teuerung erfolgen sollen. Nach Ziffer 6.5 ("Zahlungsbedingungen")
erfolgen Zahlungen gemäss "Zahlungsplan in Anhang 4. Die Zahlungen erfolgen
umgehend nach Eingang beim AG." Der erwähnte Zahlungsplan sieht am 15. Juni
2009, am 15. August 2009 sowie am 15. November 2009 eine Akontozahlung von
je CHF 40'000.–, am 15. Februar 2010, am 15. April 2010, am 15. Juni 2010, am
15. September 2010 sowie am 15. Dezember 2010 eine Akontozahlung von je
CHF 20'000.–, am 15. März 2011 eine Akontozahlung von CHF 10'000.– sowie
am 15. Juni 2011 eine Schlusszahlung von CHF 18'000.– vor (act. 3/2 S. 3 f. und
7 f.).
Die weiteren Vertragsziffern haben wiederum keine streitgegenständliche Bedeu-
tung: Vertragsziffer 7 regelt die Haftung, Vertragsziffer 8 die Vertretungsbefugnis
(vgl. Ziff. 3 hiernach), Vertragsziffer 9 Eigentum und Urheberrechte und Vertrags-
ziffer 10 schliesslich das anwendbare Recht und den Gerichtsstand (act. 3/2
S. 3 f.).
2.4.2.2. Grammatikalische Auslegung
2.4.2.2.1. Anwendbarkeit beider Vereinbarungen
Der Dienstleistungsvertrag für Subunternehmer vom 30. April 2009 (fortan "Sub-
unternehmervertrag") nennt die Vereinbarung vom 22. April 2009 nicht als Ver-
tragsbestandteil. Dafür soll ein bereinigtes Angebot der Klägerin vom 30. April
2009 Vertragsbestandteil bilden. Dieses wurde von den Parteien nicht eingereicht
und kann, weil nicht prozessrelevant, auch keiner Beurteilung unterzogen werden.
Ob darin die zu erbringenden klägerischen Leistungen konkretisiert werden, wel-
che in Vertragsziffer 3 bzw. Anhang 1 des Subunternehmervertrags nur sehr
summarisch wiedergegeben werden (act. 3/2 S. 2 und 5), kann demnach offen
gelassen werden.

- 17 -
Es stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die beiden abgeschlossenen Ver-
träge zueinander stehen.
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, auch abgesehen von der fehlenden
rechtsgültigen Unterschrift (vgl. Ziff. 3 hiernach) komme dem Subunternehmerver-
trag keine rechtliche Relevanz zu. Dieser Vertrag sei nicht ausgehandelt worden,
sondern sei vom Streitberufenen verfasst, als blosse Formalität präsentiert und
zur raschen Unterschrift unterbreitet worden (act. 9 Rz. 56). Die Klägerin entgeg-
net hierzu, dass es sich beim Subunternehmervertrag nicht um eine blosse For-
malität habe handeln können, ergebe sich schon aus der Tatsache, dass die Ver-
einbarung vom 22. April 2009 in Ziffer 8 explizit festhalte, dass die Untervergabe
immer den Abschluss eines entsprechenden Subunternehmervertrags vorausset-
ze. Ohne Abschluss eines solchen wäre die Klägerin für die Beklagte nicht tätig
geworden. Das habe nach Unterzeichnung der Vereinbarung vom 22. April 2009
auch dem Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten klar sein müssen (act. 31
Rz. 20).
Der Wortlaut des Subunternehmervertrags enthält keinen Anhaltspunkt, wonach
mit dessen Abschluss die frühere Vereinbarung vom 22. April 2009 hätte aufge-
hoben werden sollen. Der Umstand, dass der Subunternehmervertrag vom
30. April 2009 die Vereinbarung vom 22. April 2009 nicht als Vertragsbestandteil
erwähnt, bedeutet aber nicht, dass nach dessen Abschluss die Vereinbarung vom
22. April 2009 für die Parteien keine Geltung mehr gehabt hätte. So regelte diese
erstere Vereinbarung erwähntermassen auch den Wechsel von vier beklagtischen
Mitarbeitern zur Klägerin. Diese Thematik hat im Subunternehmervertrag keinen
Eingang gefunden, und diesbezüglich ist auch unbestrittenermassen weiterhin
von der Gültigkeit der Vereinbarung vom 22. April 2009 auszugehen. Andererseits
werden allein im Subunternehmervertrag gewisse Bereiche, wie beispielsweise
der konkrete Leistungsgegenstand der Klägerin, Termine sowie die klägerische
Haftung, geregelt.
Die Vereinbarung vom 22. April 2009 sah zwar (u.a. zwecks Regelung der soeben
genannten Punkte) den Abschluss eines separaten und schriftlichen Vertrags für
jedes Projekt vor, was mit dem Subunternehmervertrag umgesetzt wurde. Der

- 18 -
Klägerin ist somit darin beizupflichten, dass die Vereinbarung vom 22. April 2009
allein nicht genügende Grundlage für die Untervergabe war (vgl. act. 31 Rz. 20).
Daraus lässt sich indessen nicht der umgekehrte Schluss ableiten, dass fortan der
Subunternehmervertrag allein die Beziehungen zwischen den Parteien geregelt
bzw. als jüngerer und/oder speziellerer Vertrag die Vereinbarung vom 22. April
2009 ersetzt hätte. Ebenfalls unzutreffend ist die klägerische Annahme, aufgrund
der Tatsache, dass die Vereinbarung vom 22. April 2009 (als Rahmenvertrag) die
Notwendigkeit eines Subunternehmervertrags vorsehe, liege das Schwergewicht
auf Stufe des Subunternehmervertrags, weshalb letzterer vorgehen würde
(act. 31 Rz. 33, 52 und 63). Im Falle eines Widerspruchs zwischen den Vereinba-
rungen ist daher nicht zum Vornherein von der Massgeblichkeit des jüngeren oder
spezielleren Vertrags auszugehen. Betreffend die mit beiden Vereinbarungen
(teilweise) geregelten Fragen der durch die Klägerin von der Beklagten zu über-
nehmenden Projekte und insbesondere der klägerischen Vergütung drängt sich in
systematischer Hinsicht vielmehr eine gesamthafte Betrachtungsweise auf.
2.4.2.2.2. Resthonorar als Ausgangspunkt der Berechnung des klägerischen Ho-
norars
Die Klägerin führt aus, die Parteien seien bei der Festlegung der Pauschalhonora-
re grundsätzlich vom gemäss der Übersicht ("Appendix 1"; act. 10/4) per 1. April
2009 noch zu leistenden, geschätzten Aufwand bis Vertragsende ausgegangen.
Zur geschätzten Gesamtsumme von CHF 337'000.– sei ein Gewinnbeitrag für die
Klägerin von 6.82 % hinzugeschlagen worden, was die Gesamtsumme von
CHF 360'000.– ergeben habe. Dieser Betrag sei wiederum den einzelnen Projek-
ten zugeteilt und gerundet worden. Für das streitgegenständliche Projekt habe so
das pauschale Festhonorar von CHF 248'000.– resultiert (act. 31 Rz. 26).
Diese Ausführungen überzeugen nicht. So ergibt die Multiplikation des für das
streitgegenständliche Projekt geschätzten Aufwands bis Vertragsende von
CHF 233'000.– (inklusive noch nicht bewilligter Nachträge, obwohl gemäss Ver-
tragsziffer 2 des Subunternehmervertrags zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
nicht mit Zusatzleistungen zu rechnen war; act. 3/2 S. 2; act. 10/4) mit dem be-
sagten Gewinnbeitrag von 6.82 % ein Total von CHF 248'890.60. Weshalb dieser

- 19 -
Betrag auf CHF 248'000.– ab- und nicht auf CHF 249'000.– hätte aufgerundet
werden sollen, ist nicht nachvollziehbar. Auch das Vertragshonorar für andere
Projekte entspricht nicht dem geschätzten Aufwand bis Vertragsende zuzüglich
eines Gewinnbeitrags von 6.82 %. So belaufen sich zum Beispiel sowohl der ge-
schätzte Aufwand bis Vertragsende gemäss dem "Appendix 1" als auch das Pau-
schalhonorar im entsprechenden Subunternehmervertrag für das Projekt "… Er-
schliessung" auf CHF 3'000.–; ein Gewinnbeitrag scheint hier somit nicht vorge-
sehen worden zu sein. Auch bei den anderen Projekten stimmt die Rechnung
nicht oder dann nur ungefähr (vgl. act. 32/45). Es ist deshalb davon auszugehen,
dass Ausgangspunkt der Überlegungen der Parteien nicht der geschätzte Auf-
wand bis Vertragsende, sondern das erwartete Resthonorar war, welches im Um-
fang von 90 % an die Klägerin weitergeleitet werden sollte.
2.4.2.2.3. Vereinbarkeit des Pauschalhonorars von CHF 248'000.– gemäss Sub-
unternehmervertrag mit dem Gesamthonorar von CHF 360'000.–
Das revidierte "Appendix 1" war bereits am 12. März 2009 erstellt worden, mithin
über einen Monat vor Abschluss der Vereinbarung vom 22. April 2009 und über
eineinhalb Monate vor Abschluss des Subunternehmervertrags. Die im "Appendix
1" aufgeführten CHF 226'700.– bzw. (inklusive nicht bewilligter Nachträge)
CHF 262'700.– bezüglich des Resthonorars aus dem streitgegenständlichen Pro-
jekt per 31. März 2009 weisen keinen ersichtlichen Zusammenhang mit dem Pau-
schalhonorar von CHF 248'000.– des Subunternehmervertrags auf. Erklärt wer-
den könnte eine Diskrepanz damit, dass im Monat April 2009 weitere Arbeiten
verrichtet und Honorare von der F._____ AG an die Beklagte bezahlt worden wä-
ren, was sich senkend auf den Pauschalpreis hätte auswirken können. Letzterer
ist aber nicht tiefer als das im "Appendix 1" ausgewiesene Resthonorar per
31. März 2009 abzüglich 10 %, sondern höher.
Weiterungen dazu erübrigen sich indessen, weil das "Appendix 1" bloss eine
Grundlage der eigentlichen Vereinbarung vom 22. April 2009, insbesondere von
Vertragsziffer 8, bildete. Aus letzterer folgt sodann nicht zwingend, dass für jedes
Projekt 90 % des Resthonorars als Subunternehmerhonorar abgemacht werden
musste, sondern nur, dass die Totalsumme der einzelnen Subunternehmerverträ-

- 20 -
ge CHF 360'000 ausmachen sollte, was unbestrittenermassen auch der Fall war
(act. 31 Rz. 28; act. 35 Rz. 113). Demnach ist das im Subunternehmervertrag
vorgesehene Pauschalhonorar von CHF 248'000.– für das streitgegenständliche
Projekt grundsätzlich vereinbar mit dem Gesamthonorar von CHF 360'000.–, von
welchem in Vertragsziffer 8 der Vereinbarung vom 22. April 2009 ausgegangen
wird (vgl. aber Ziff. 2.4.2.2.4. hiernach).
2.4.2.2.4. Korrelation der Zahlungen an und durch die Beklagte bzw. Bedingtheit
der beklagtischen Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin
Im Subunternehmervertrag wird entgegen der Ansicht der Klägerin nicht primär
durch die Abrede, wonach die Zahlungen umgehend nach Eingang bei der Be-
klagten erfolgen sollen (act. 3/2 S. 3), eine Regelung betreffend die Fälligkeit der
Zahlungen getroffen (vgl. act. 1 Rz. 22), sondern durch den Zahlungsplan. So
sieht dieser die genauen Daten für die einzelnen Akontozahlungen durch die Be-
klagte an die Klägerin vor, und die Kolonne mit den Zahlungsdaten enthält aus-
drücklich die Überschrift "Fälligkeit" (im grau schraffierten Feld der obersten Rei-
he; act. 3/2 S. 8). Auch die Klägerin spricht im Übrigen von einer am 15. Juni
2011 fälligen Schlusszahlung (act. 1 Rz. 21). Somit stellt sich die Frage nach der
Bedeutung der Abrede, wonach die Zahlungen umgehend nach Eingang bei der
Beklagten erfolgen sollen (act. 3/2 S. 3).
Die Abrede steht im Widerspruch zum Zahlungsplan bzw. lässt sich mit diesem
nicht vereinbaren, soweit die Leistungen der F._____ AG an die Beklagte nicht
jeweils kurz vor den Daten der einzelnen Akontozahlungen gemäss Zahlungsplan
zu erfolgen hatten. Vertragsziffer 9 der Vereinbarung vom 22. April 2009 sieht
denn auch – den soeben genannten Widerspruch theoretisch auflösend – die Ob-
liegenheiten der Klägerin vor, einerseits sämtliche Rechnungen zuhanden des
Kunden aus den Projektverträgen für die Beklagte vorzubereiten, und anderer-
seits gleichzeitig der Beklagten eine Rechnung in der angepassten Höhe (im Ver-
hältnis des Gesamthonorars von CHF 400'000.– zu CHF 360'000.–) zu stellen.
Diese Regelung erhält mit dem Subunternehmervertrag keine Ergänzung oder
Änderung. Vielmehr wird im Subunternehmervertrag durch die Formulierung "Die
Zahlungen erfolgen umgehend nach Eingang beim AG", wobei mit "AG" (Abkür-

- 21 -
zung für Auftraggeber) die Beklagte gemeint ist, auf die Abmachung gemäss Zif-
fer 9 des Vertrags vom 22. April 2009 Bezug genommen. Es ist somit nicht er-
sichtlich, weshalb diese Vertragsziffer nach Abschluss des Subunternehmerver-
trags nicht mehr hätte gültig sein sollen, sondern der Subunterunternehmervertrag
bzw. die Formulierung "Die Zahlungen erfolgen umgehend nach Eingang beim
AG" wird sogar erst durch die Berücksichtigung dieser Klausel verständlich. Damit
wird nämlich zum Ausdruck gebracht, dass die Zahlungen der Kundin bzw. der
F._____ AG an die Beklagte mit jenen der Beklagten an die Klägerin korrelieren
sollten.
Letzteres räumt auch die Klägerin ein, wenn sie ausführt, betreffend die Fälligkeit
der Zahlungen sei vereinbart worden, dass die Beklagte das klägerische Honorar
umgehend nach Eingang der entsprechenden Zahlungen des Endkunden bei der
Beklagten hätte bezahlen sollen (act. 1 Rz. 22), bzw. die Beklagte sei verpflichtet
gewesen, sie, die Klägerin, spätestens dann zu bezahlen, wenn sie, die Beklagte,
selbst Zahlungen von der F._____ AG erhalten habe (act. 1 Rz. 43). Wie die Be-
klagte zurecht ausführt (act. 35 Rz. 166 und 203), kann damit indessen nicht ir-
gendeine Zahlung gemeint sein (die Klägerin unterlässt es, hierzu genauere An-
gaben zu machen bzw. scheint dafür zu halten, dass unabhängig von der Höhe
der Rechnungen an die Endkunden ausreichend sei, dass diese die Rechnungen
bezahlt hätten; vgl. auch act. 31 Rz. 53 und 75), sondern eine Zahlung im abge-
machten Verhältnis CHF 400'000.– zu CHF 360'000.–, mithin im Verhältnis 10 zu
9. Vertragsziffer 9 der Vereinbarung vom 22. April 2009 besagt somit nicht nur,
dass die Zahlungen an und durch die Beklagte korrelieren sollen, sondern auch,
inwiefern dies der Fall sein soll.
Demnach wurde im Verantwortungsbereich der Klägerin die Berücksichtigung ei-
nes Konnexes zwischen den Rechnungen, welche die Klägerin im Namen der
Beklagten an die Endkunden stellte, und jenen, welche die Klägerin an die Be-
klagte richtete, vorgesehen.
Auch wenn unterschiedliche Zahlungspläne bestanden (die Akontorechnungen an
die F._____ AG beziehen sich auf einen nicht im Recht liegenden Zahlungsplan
vom Januar 2009 [act. 3/20-31] bzw. vom 6. Februar 2009 [act. 32/47 S. 2]), was

- 22 -
die Einhaltung dieser klägerischen Obliegenheit (im Hinblick auf die zeitliche Ab-
stimmung der Rechnungen) verunmöglicht haben mag für das streitgegenständli-
che Projekt, geht aus Vertragsziffer 9 der Vereinbarung vom 22. April 2009 doch
hervor, dass die Beklagte lediglich verpflichtet war, Gelder an die Klägerin weiter-
zuleiten, welche sie zuvor von der Endkundin, vorliegend der F._____ AG, erhal-
ten hatte, wobei eine Weiterleitungspflicht im Umfang von 90 % vorgesehen war.
Die Vereinbarung, wonach die Zahlungen der Beklagten an die Klägerin umge-
hend nach Eingang der Zahlungen der Endkundin bzw. der F._____ AG bei der
Beklagten erfolgen sollen, ist mithin nicht bloss als eine Abmachung betreffend
die Fälligkeit der Forderung, sondern darüber hinaus als eine Bedingung für die
Entstehung der Forderung zu qualifizieren. Bezeichnenderweise hat Ziff. 6.5 des
Subunternehmervertrags denn auch die Überschrift Zahlungsbedingungen. Die
Forderungen der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Teilleistungen des Ge-
samtbetrags von CHF 248'000.– waren demnach insofern suspensiv bedingt, als
bei der Beklagten zuerst jeweils eine entsprechend höhere Zahlung durch die
F._____ AG an die Beklagte einzugehen hatte. Der Bedingungseintritt war somit
einerseits vom Willen der Klägerin abhängig, welche in einem ersten Schritt na-
mens der Beklagten Rechnung an die F._____ AG zu stellen hatte, anderseits
war sie aber auch von einem Ereignis abhängig, auf welches die Parteien keinen
Einfluss hatten, nämlich die Zahlung durch die F._____ AG an die Beklagte. Nach
dem Gesagten ist demnach von einer gemischten Bedingung mit sowohl einem
postestativen als auch einem kasuellen Element auszugehen.
2.4.2.2.5. Weiterleitungspflicht für Zahlungen an die Beklagte ab Vertragsschluss
Es finden sich weder in der Vereinbarung vom 22. April 2009 noch im Subunter-
nehmervertrag Hinweise darauf, wonach eine beklagtische Weiterleitungspflicht
rückwirkend auch für bereits erhaltene Zahlungen hätte gelten sollen. Vielmehr
bezieht sich die Vereinbarung entgegen der klägerischen Ansicht lediglich auf
Zahlungen der Kunden ab Vertragsschluss. Hätte die Klägerin das Risiko, dass
ihre Leistungen die nach Vertragsabschluss eingehenden Endkundenzahlungen
übersteigen könnten (vgl. act. 31 Rz. 30 ff.), nicht tragen wollen, hätte sie dies
vertraglich so regeln müssen. Die Klägerin scheint in diesem Zusammenhang zu

- 23 -
übersehen, dass der Wortlaut der Vereinbarung vom 22. April 2009, insbesondere
Vertragsziffer 9, zukunftsgerichtet ist und eine Zahlungspflicht der Beklagten erst
nach entsprechendem Zahlungseingang bei ihr vorsieht. Der Auffassung, wonach
das gesamte Pauschalhonorar geschuldet war, soweit die Endkunden schlicht die
nach dem 30. April 2009 durch die Klägerin namens der Beklagten gestellten
Rechnungen effektiv bezahlen würden (damit räumt die Klägerin im Übrigen ein,
dass auch sie vom 30. April 2009 als Stichtag ausging; vgl. act. 31 Rz. 75), ohne
zu differenzieren, wie hoch diese Zahlungen bzw. Rechnungen ausgefallen sind,
ist nicht zu folgen (vgl. dazu insb. Ziff. 2.4.2.3.1. und 2.4.2.3.2. hiernach). Das Ri-
siko der Nichtzahlung des Endkunden, aber auch jenes, dass die vor Vertrags-
schluss geleisteten Akontozahlungen die vorher (durch die Beklagte) erbrachten
Leistungen übersteigen könnten, trug nach dem Wortlaut somit die Klägerin.
2.4.2.2.6. Nachträge
Mit der Vertragsziffer 10 der Vereinbarung vom 22. April 2009 sahen die Parteien
erwähntermassen vor, dass die Klägerin namens der Beklagten mit der Kundin
über Nachträge verhandeln würde, wobei die Beklagte der Klägerin 95 % der
Nachtragshonorare weiterzuleiten hatte (act. 10/3 S. 3). Ziffer 6.2 des Subunter-
nehmervertrags regelt die Vergütung von Zusatzleistungen (act. 3/2 S. 2). Man-
gels anderer Anhaltspunkte ist unter Zusatzleistungen und Nachträgen dasselbe
zu verstehen. Die beiden Bestimmungen lassen sich in Einklang bringen, indem
die Klägerin bei Nachträgen namens der Beklagten an die F._____ AG die Ansät-
ze gemäss Ziffer 6.2 des Subunternehmervertrags berücksichtigt bzw. diese ent-
sprechend dem in Vertragsziffer 10 der Vereinbarung vom 22. April 2009 vorge-
sehenen Verhältnis erhöht.
2.4.2.2.7. Nebenkosten
Nebenkosten werden lediglich durch den Subunternehmervertrag ausdrücklich
geregelt (Vertragsziffer 6.3). Auch bezüglich Nebenkosten greift indessen die Re-
gel nach Vertragsziffer 9 der Vereinbarung vom 22. April 2009, wonach die Kläge-
rin gleichzeitig namens der Beklagten eine Rechnung an die Endkundin bzw. die
F._____ AG und an die Beklagte (in angepasster Höhe) zu stellen hat (act. 10/3

- 24 -
S. 3). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Umstand, dass es sich bei den Neben-
kosten um rein "interne Aufwendungen der Klägerin handelte", eine Weiterver-
rechnung an die F._____ AG hätte verunmöglichen sollen (act. 31 Rz. 72).
2.4.2.2.8. Zwischenfazit
Die grammatikalische Auslegung spricht somit für das Vertragsverständnis, wel-
ches im vorliegenden Verfahren von der Beklagten vertreten wird.
2.4.2.3. Berücksichtigung des Zwecks und der Vertragsumstände
2.4.2.3.1. Zweck
Anlass für die Vereinbarungen zwischen den Parteien vom 22. April 2009 und
30. April 2009 gab der Wechsel von vier beklagtischen Mitarbeitern zur Klägerin
per 1. Mai 2009. Diese unbestrittene Tatsache lässt sich auch dem Inhalt einer E-
Mail vom 9. April 2009 entnehmen, welche K._____ als kollektivzeichnungsbe-
rechtigter Verwaltungsrat der Klägerin – in der Folge wurde er ihr Verwaltungs-
ratspräsident (act. 3/3) – verfasst hatte und mit welcher die Grundzüge der Ver-
einbarung vom 22. April 2009 vorskizziert wurden (act. 10/2).
Vertragszweck war mithin (neben der Regelung des Mitarbeiterwechsels) die
Fortführung der beklagtischen Projekte durch die Klägerin, aber im internen Ver-
hältnis. Auch wenn die Klägerin nach ihrer Darstellung nicht auf die Projekte an-
gewiesen gewesen sei (act. 31 Rz. 62), dürfte für sie deren Übernahme von Vor-
teil gewesen sein (Ausweitung bzw. Konsolidierung von Geschäftsbeziehungen,
Arbeitsbeschaffung, Verzicht auf das Konkurrenzverbot des Streitberufenen durch
die Beklagte [Vertragsziffer 4 der Vereinbarung vom 22. April 2009; act. 10/3 S. 2]
etc.); andernfalls wäre sie das Vertragsverhältnis wohl nicht eingegangen. Auch
die Beklagte war nicht gezwungen, der Klägerin die Weiterführung ihrer Projekte
(zu einem ungünstigen Pauschalpreis) zu übertragen, sondern es wurden auch
Alternativen diskutiert (act. 31 Rz. 7; act. 35 Rz. 77 f.).
Vernünftig und redlich handelnde Parteien hätten unter diesen Umständen den
von der Beklagten skizzierten Weg beschritten und eine Weiterleitungspflicht der

- 25 -
bei der Beklagten eingegangenen Zahlungen an die Klägerin lediglich für den Fall
vorgesehen, dass die Beklagte auch entsprechende Zahlungseingänge der End-
kunden erhalten würde. Mit anderen Worten erscheint es als mit dem Zweckge-
danken am besten vereinbar, dass die Klägerin einen Prozentsatz der bei der Be-
klagten eingehenden Honorare der Endkunden erhält. Dies gilt vorliegend umso
mehr, als die Klägerin namens der inaktiven Beklagten Rechnung an die F._____
AG stellte bzw. die Beklagte gar keinen Einfluss mehr auf die Rechnungsstellung
nehmen konnte. Der Verzicht auf eine Korrelation der Zahlungen an und durch die
Beklagte hätte der Klägerin die sicherlich nicht beabsichtigte Möglichkeit einge-
räumt, einerseits der F._____ AG namens der Beklagten einen sehr tiefen Betrag
in Rechnung zu stellen und andererseits dennoch das gesamte Pauschalhonorar
von der Beklagten zu verlangen (vgl. zur Angemessenheit bzw. Sachgerechtigkeit
Ziff. 2.4.2.3.2. hiernach).
Die Berücksichtigung des Vertragszwecks führt nach Treu und Glauben zudem
ebenfalls zum Schluss, dass sich die Vereinbarung betreffend die beklagtische
Weiterleitungspflicht an die Klägerin im Umfang von 90 % lediglich auf zukünftige
Zahlungen der F._____ AG beschränkte. So ging es unbestrittenermassen um die
Fortführung der Projekte. Die zu deren Beginn anfallenden Arbeiten waren noch
durch die Beklagte vorgenommen worden. Diese hatte entsprechend auch ihre
Mitarbeiter bis Ende April 2009 zu bezahlen, worauf sie zurecht hinweist (act. 35
Rz. 61). Auch gemäss dem "Appendix 1" der Vereinbarung vom 22. April 2009
war per 31. März 2009 bereits Aufwand betrieben worden, auch wenn dieser –
angesichts der insgesamt durch die F._____ AG geleisteten Zahlungen – mit
CHF 158'925.– zu hoch beziffert wurde (act. 10/4). Zu diesem Zeitpunkt war die
Klägerin aber jedenfalls noch nicht mit dem Projekt betraut, weshalb das Entgelt
für diesen Aufwand (die ersten beiden Akontozahlungen im Umfang von insge-
samt CHF 113'350.–; act. 3/20-21) der Beklagten zusteht. Entgegen der Ansicht
der Beklagten ist es indessen nicht branchenüblich, dass Akontorechnungen für
noch zu leistende Arbeiten nicht akzeptiert würden (vgl. act. 9 Rz. 21); Akonto-
rechnungen werden im Gegenteil für "nichtfertige" Leistungen erstellt. Die Zah-
lung der dritten Akontorechnung vom 30. April 2009 durch die F._____ AG an die
Beklagte ist somit bereits vertragswirksam (auch wenn im fehlerhaften "Appendix

- 26 -
1" nicht zwischen Akontorechnungen und geleistetem Aufwand unterschieden
wird).
Teleologische Überlegungen sprechen somit ebenfalls für das Vertragsverständ-
nis, welches im vorliegenden Verfahren von der Beklagten vertreten wird.
2.4.2.3.2. Angemessenheit bzw. Sachgerechtigkeit der Regelung
Mangels anderer Hinweise ist davon auszugehen, dass die Arbeiten, welche die
Klägerin für die F._____ AG ausführte, aufwandmässig und zuzüglich eines Ge-
winnanteils ungefähr dem Wert entsprachen, welcher letzterer (durch die Klägerin
namens der Beklagten) in Rechnung gestellt und von dieser (an die Beklagte) be-
zahlt wurde. Wenn die Klägerin nun einen, ihre Arbeiten und Aufwände erheblich
übersteigenden Betrag von der Beklagten verlangen könnte, wäre dies nicht
sachgerecht. Angemessen erscheint vielmehr, dass die effektiven Zahlungen der
F._____ AG ab dem Zeitpunkt, ab welchem die Klägerin das Projekt übernimmt,
zum grössten Teil an sie weiterzuleiten sind, während ein kleiner Teil bei der Be-
klagten verbleibt, welche damit eine Art Vermittlungsprovision erhält bzw. für ihre
Akquise entschädigt wird.
Auch die Berücksichtigung dieser Kriterien lassen demnach auf das beklagtische
Vertragsverständnis schliessen.
2.4.2.3.3. Gemeinsames Schreiben vom 29. April 2009 an "Kunden und Mitbe-
werber" (act. 10/5)
Die Klägerin hatte die "Kunden und Mitbewerber" in einer gemeinsamen Erklä-
rung mit der Beklagten vom 29. April 2009 schon vor Abschluss des Subunter-
nehmervertrags dahingehend informiert, dass die Klägerin die Projekte intern
übernehmen werde (act. 9 Rz. 17; act. 10/5). Das im Subunternehmervertrag vor-
gesehene Pauschalhonorar von CHF 248'000.– stellte mithin keine Vorausset-
zung für die interne Projektübernahme dar, und die definitive Untervergabe des
streitgegenständlichen Projekts erfolgte – entgegen dem Wortlaut von Vertragszif-
fer 8 der Vereinbarung vom 22. April 2009 – bereits vor Abschluss des Subunter-
nehmervertrags.

- 27 -
2.4.2.3.4. Keine rechtsgültige Unterzeichnung des Subunternehmervertrags
Auch der Umstand, dass der Subunternehmervertrag nicht rechtsgültig unter-
zeichnet wurde (vgl. Ziff. 3 hiernach), spricht dafür, dass aus Sicht der Parteien
die Vereinbarung vom 22. April 2009 (mit deren Vertragsziffer 9 betreffend die
Korrelation der Zahlungen an und durch die Beklagte) das Kernstück der Abma-
chung zwischen den Parteien bildete.
2.4.2.3.5. Der Streitberufene als ehemaliger Geschäftsführer der Beklagten und
neuer Mitarbeiter der Klägerin
Dem klägerischen Einwand, wonach bei einer stichtagsbezogenen Abrechnung
die Klägerin das Risiko getragen hätte, noch Leistungen erbringen zu müssen,
über welche die Beklagte bereits abgerechnet hatte (act. 31 Rz. 32), ist zu ent-
gegnen, dass der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten und neue Mitarbeiter
der Klägerin, der streitberufene C._____, den Überblick über die bereits erfolgten
Zahlungen hatte bzw. haben musste. Es ist deshalb davon auszugehen, dass bei
einem Missverhältnis zwischen bereits eingegangenen Zahlungen und erbrach-
tem Aufwand der Beklagten dieser Umstand besondere Berücksichtigung gefun-
den hätte, was jedoch nicht der Fall war.
Das durch den Streitberufenen (zumindest) mitverfasste "Appendix 1" fasst im
Übrigen "Akontorechnungen + geleisteter Aufwand" in einer Kategorie zusammen
und scheint diese damit gleich hoch anzusetzen, wobei fälschlicherweise von ei-
nem Betrag von CHF 158'925.– ausgegangen wird (act. 10/4). Bis zum 30. April
2009 hatte die F._____ AG indessen erst zwei Akontozahlungen im Umfang von
insgesamt CHF 113'350.– geleistet (act. 3/40 S. 2; act. 3/43 S. 2).

- 28 -
2.4.2.3.6. Falsche Annahmen in Bezug auf die Höhe der ausstehenden Honorare
der Endkunden zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zwischen den Parteien
Wie erwähnt liegt der Zahlungsplan vom Januar 2009 (act. 3/20-31) bzw. vom
6. Februar 2009 (act. 32/47 S. 2), gemäss welchem die F._____ AG ihre Leistun-
gen an die Beklagte zu erbringen hatte, nicht im Recht. Es handelte sich aber um
zwölf (wohl) zum voraus feststehende Akontozahlungen (vgl. act. 3/20-31), was
den Schluss nahe legt, dass der von der F._____ AG an die Beklagte ab 1. Mai
2009 noch zu leistende Gesamtbetrag von CHF 170'024.99 (vgl. act. 3/40 S. 2)
grundsätzlich bereits zum Vertragszeitpunkt bestimmbar gewesen wäre. Nichts-
destotrotz wurde in Vertragsziffer 8 der Vereinbarung vom 22. April 2009 aber von
einem ausstehenden Gesamthonorar von CHF 400'000.– (bzw. im Subunterneh-
mervertrag von einem Pauschalhonorar von CHF 248'000.– für das streitgegen-
ständliche Projekt) ausgegangen, und entsprechend wurde eine Untervergabe für
sämtliche Projekte an die Klägerin zu total CHF 360'000.– vorgesehen. Die effek-
tiv ausstehenden Resthonorare wurden von den Parteien im Vertragszeitpunkt in-
dessen nicht bedacht, sondern es wurde auf die falschen Angaben in der Aufstel-
lung im "Appendix 1" abgestützt, was sich erwähntermassen dem Wortlaut von
Vertragsziffer 8 der Vereinbarung vom 22. April 2009 entnehmen lässt.
Die dadurch entstandene, sich auf den Subunternehmervertrag übertragene Un-
verhältnismässigkeit, wonach bei einem ausstehenden beklagtischen Resthonorar
von CHF 170'024.99 ein klägerisches Pauschalhonorar von CHF 248'000.– vor-
gesehen wurde, bedeutet aber nicht, dass die gewollte Korrelation zwischen den
Zahlungen an und durch die Beklagte hätte aufgehoben werden sollen. Vielmehr
sind Vertragsziffer 8 der Vereinbarung vom 22. April 2009 und der Subunterneh-
mervertrag in diesem Punkt fehlerhaft; Vertragsziffer 9 der Vereinbarung vom
22. April 2009 ist insofern der Vorrang zu gewähren. Mit der Beklagten ist deshalb
davon auszugehen, dass sich nach Treu und Glauben der Vertragsinhalt nach
Massgabe der vereinbarten Rechnungsregel bzw. Korrelation der Zahlungen an
und durch die Beklagte und nicht nach Massgabe des fehlerhaften Kalkulations-
ergebnisses von CHF 248'000.– als Pauschalpreis bestimmt (act. 9 Rz. 37).

- 29 -
Oder zur Klarstellung und mit anderen Worten: das Pauschalhonorar von
CHF 248'000.– stand unter der oben genannten Bedingung vorgängiger Zahlun-
gen der F._____ AG an die Beklagte in entsprechender Höhe (im Verhältnis 10 zu
9).
2.4.2.3.7. Zwischenfazit
Die Berücksichtigung des Zwecks und der weiteren Vertragsumstände ändern am
bisherigen Auslegungsergebnis nichts.
2.4.2.4. Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
Mit der Klageschrift räumt die Klägerin ein, dass sie dem Grundsatz nach 90 %
der Vergütung habe erhalten sollen, welche die Beklagte selbst den Endkunden in
Rechnung gestellt habe (act. 1 Rz. 14). Von dieser Grundsatzregelung wurde mit
dem Subunternehmervertrag nicht abgewichen. So sah die Vereinbarung vom
22. April 2009 eine verbindliche Regelung betreffend die Korrelation zwischen den
Zahlungen der Endkunden an die Beklagte und deren Weiterleitungen im Umfang
von 90 % bzw. 95 % (für Nachträge) an die Klägerin vor, welche auch im Subun-
ternehmervertrag angedeutet wird (vgl. Vertragsziffer 6.5). Der zwischen den Par-
teien vereinbarte Pauschalpreis von CHF 248'000.– wäre nur unter der Bedin-
gung (vollumfänglich) geschuldet, dass die Beklagte ab Vertragsschluss von der
F._____ AG insgesamt Zahlungen im Verhältnis von 10 zu 9 dieses Betrags er-
halten würde.
Die normative Auslegung ergibt somit das von der Beklagten vertretene Ver-
tragsverständnis.
2.4.3. Tatsächlicher Konsens
Nach dem Gesagten trägt die Klägerin die Beweislast für ihre vom Auslegungsre-
sultat nach Treu und Glauben abweichende Sachverhaltsdarstellung betreffend
den tatsächlichen Konsens (vgl. Ziff. 2.2. hiervor). Mangels entsprechender Be-
weisofferten erübrigen sich indessen Weiterungen hierzu, und es bleibt bei der

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Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_56/2013 vom 4. Juni 2013, E. 4.4).
Weil das Parteiverhalten nach Vertragsschluss Rückschlüsse auf den tatsächli-
chen Konsens erlauben kann, ist im Folgenden der Vollständigkeit halber aufzu-
zeigen, dass sich vorliegend auch aus dem unbestrittenen Parteiverhalten nach
Vertragsschluss kein vom Auslegungsergebnis abweichender tatsächlicher Kon-
sens der Parteien ableiten lässt.
Dazu ist vorab festzuhalten, dass die Klägerin der Beklagten drei Rechnungen für
Nachträge stellte, in welchen sie ausdrücklich Bezug auf die Vereinbarung vom
22. April 2009 nahm, indem jeweils "5 % gem. Vereinbarung vom 22.04.2009"
vom Rechnungsbetrag in Abzug gebracht wurden (act. 3/16-18). Demnach ging
die Klägerin zumindest teilweise von der Anwendbarkeit dieser Vereinbarung aus.
In Bezug auf die Höhe der Raten hielt sich die Klägerin zwar an das Pauschalho-
norar bzw. den Zahlungsplan gemäss Subunternehmervertrag. Die darin vorge-
sehenen Zahlungstermine hielt sie jedoch nicht ein. So stellte sie bereits für die
dritte Akontozahlung, welche gemäss Zahlungsplan am 15. November 2009 fällig
gewesen wäre, verspätet, nämlich erst am 19. November 2009, Rechnung. Die
vierte Akontozahlung wäre gemäss Zahlungsplan sodann am 15. Februar 2010
zur Zahlung fällig gewesen, wobei die Klägerin erst am 25. November 2010 und
somit über ein halbes Jahr später Rechnung stellte. Die fünfte Akontozahlung mit
Fälligkeitsdatum gemäss Zahlungsplan vom 15. April 2010 wurde weiter erst am
31. Januar 2011 in Rechnung gestellt. Am selben Tag erfolgten auch die Rech-
nungen für die Akontozahlungen sechs und sieben, obwohl diese gemäss Zah-
lungsplan bereits am 15. Juni 2010 bzw. 15. September 2010 zur Zahlung fällig
gewesen wären. Für die Akontozahlungen acht und neun sowie die Schlusszah-
lung stellte die Klägerin schliesslich am 14. Juli 2011 Rechnung, während die Fäl-
ligkeitszeitpunkte gemäss dem Zahlungsplan am 15. Dezember 2010, 15. März
2011 bzw. 15. Juni 2011 hätten eintreten sollen (act. 3/2 S. 8; act. 3/8-15).
Unabhängig von der erwähnten klägerischen Bezugnahme auf die Vereinbarung
vom 22. April 2009 in gewissen Rechnungen sowie der Missachtung des im Sub-
unternehmervertrag vorgesehenen Terminplans lassen sich allein aus dem Ver-

- 31 -
halten der Klägerin ohnehin keine Schlüsse auf einen gemeinsamen Vertragswil-
len ableiten; Hinweise auf das tatsächliche Verständnis der Beklagten ergeben
sich daraus nicht. Letztere bezahlte zwar einerseits die ersten paar Raten des
Subunternehmervertrags. Andererseits stellte sie ihre Zahlungen ein, nachdem
bei ihr keine Zahlungen von der Endkundin mehr eingingen (vgl. u.a. act. 32/47
S. 2). Dies deutet auf das Vertragsverständnis hin, welches die Auslegung nach
Treu und Glauben ergeben hat.
2.5. Fazit
Die Klägerin hat insofern einen bedingten Anspruch gegen die Beklagte aus Ver-
trag, als ihr ab 1. Mai 2009 die Weiterleitung von 90 % bzw. für Nachträge 95 %
der durch die Endkundin, die F._____ AG, an die Beklagte geleisteten Zahlungen
aus dem streitgegenständlichen Projekt zustehen.
3. Gültigkeit des Vertrags hinsichtlich der Unterzeichnung des Subunterneh-
mervertrags
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Der Subunternehmervertrag ist namens der Beklagten von J._____ und namens
der Klägerin von K._____ und dem Streitberufenen, C._____, unterzeichnet wor-
den. J._____ ist kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der
Beklagten. K._____ war zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – wie bereits
erwähnt – kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Klägerin. C._____
war ab dem 7. Juli 2009 Leiter der klägerischen Zweigniederlassung in Bern mit
auf die Zweigniederlassung beschränkter Kollektivunterschrift zu zweien. Bis zum
10. Januar 2012 war er gemäss Auszug aus dem Handelsregister auch noch für
die Beklagte kollektiv zeichnungsberechtigt (act. 3/2-4).
3.2. Streitpunkte
Die Beklagte bestreitet die rechtsgültige Unterzeichnung des Subunternehmerver-
trags und weist im Wesentlichen darauf hin, dass der Streitberufene den Subun-
ternehmervertrag nicht mehr für sie, die Beklagte, sondern bereits für die Klägerin
unterzeichnet habe. Auch die anderen Unterzeichnenden hätten lediglich über ei-

- 32 -
ne Kollektivzeichnungsberechtigung verfügt (act. 9 Rz. 18 und 55). Die Beklagte
sei nicht bereit, den Subunternehmervertrag nachträglich zu genehmigen (act. 35
Rz. 97). Das Argument, wonach J._____ durch Ziffer 8 des Subunternehmerver-
trags ermächtigt worden sei, die Beklagte alleine zu vertreten, sei selbstbezüglich
(act. 35 Rz. 98). J._____ habe L._____ auch nicht über den Inhalt der Subunter-
nehmverträge orientiert und eine interne Vollmacht eingeholt (act. 35 Rz. 99).
Die Klägerin verweist u.a. auf Ziffer 8 des Subunternehmervertrags, wonach als
beklagtischer Vertreter J._____ handle (act. 31 Rz. 23). Im Übrigen sei aufgrund
der engen verwandtschaftlichen und beruflichen Verbindung der beiden Herren
J._____ & L._____ ohne Weiteres davon auszugehen, dass diese je gegenseitig
über das Tun des anderen informiert gewesen seien und J._____ die Subunter-
nehmerverträge mit Wissen, Zustimmung und interner Vollmacht von L._____ un-
terzeichnet habe. Ein nachträgliches Berufen auf die mangelnde Einzelzeich-
nungsberechtigung erscheine bei dieser Konstellation geradezu als rechtsmiss-
bräuchlich (act. 31 Rz. 24).
3.3. Rechtliches
Im Handelsregister eingetragene Bestimmungen über die gemeinsame Vertretung
der Gesellschaft haben (auch gegenüber gutgläubigen Dritten) eine Beschrän-
kung der Vertretungsbefugnis zur Folge (Art. 718a Abs. 2 OR e contrario). Ohne
Zweitunterschrift ist demnach die Unterschrift eines gemäss Handelsregisteraus-
zug lediglich Kollektivzeichnungsberechtigten nicht verbindlich (WATTER, in:
BSK OR II, Art. 718a N. 19).
Eine Vertretungswirkung kann dennoch eintreten, falls das Kollektivzeichnungs-
recht in eine Einzelzeichnungsberechtigung umgewandelt wurde, der Kollektivver-
treter eine bürgerliche Einzelvollmacht erhalten hat, ein anderer Kollektivvertreter
einer Einzelzeichnung vorgängig zugestimmt hat oder diese Einzelhandlung nach-
träglich genehmigt (WATTER, a.a.O., Art. 718a N. 21). Wird der Vertrag erfüllt, ist
u.U. von einer konkludent erteilten Genehmigung auszugehen. Liegt keiner dieser
Fälle vor, kann ausnahmsweise wegen Gutglaubensschutzes eine Vertretungs-

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wirkung eintreten (namentlich bei einer fahrlässigen Kundgabe einer nicht beste-
henden Vollmacht durch eine AG; WATTER, a.a.O., Art. 718a N. 22).
Das Bestehen solcher Umstände hat nach der allgemeinen Beweislastverteilungs-
regel (vgl. Ziff. 2.3.3. hiervor) jene Partei zu behaupten und zu beweisen, welche
daraus Rechte ableitet.
3.4. Subsumtion
Nachdem sich die Klägerin gerade auf den Subunternehmervertrag stützt, ist oh-
ne Weiteres von ihrer Zustimmung oder nachträglichen Genehmigung auszuge-
hen.
Auf Seiten der Beklagten fehlt indessen eine Zweitunterschrift; die Unterschrift
des Streitberufenen, C._____, der noch längere Zeit als zeichnungsberechtigt
eingetragen war, genügt nicht, weil er auf Seiten der Klägerin unterzeichnete. Es
gibt nach dem Gesagten beim Vorliegen entsprechender Umstände zwar ver-
schiedene Möglichkeiten, weshalb die Vertretungswirkung dennoch eingetreten
sein könnte. Nachdem sich die Klägerin auf den Subunternehmervertrag beruft,
hätte es indessen ihr oblegen, das Vorliegen solcher Umstände (unter Nennung
entsprechender Beweismittel) substantiiert zu behaupten. Dieser Obliegenheit ist
die Klägerin nicht nachgekommen.
So ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die Klägerin aus Vertragszif-
fer 8 des Subunternehmervertrags offensichtlich keine Einzelzeichnungsbefugnis
von J._____ für den Abschluss eben dieses Vertrags ableiten kann.
Auch der Hinweis auf die enge verwandtschaftliche und berufliche Verbindung
von J._____ und L._____ genügt nicht. Weshalb allein deshalb davon auszuge-
hen sein sollte, dass diese je gegenseitig über das Tun des anderen informiert
waren oder sind, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin unterlässt es, ihre (bestrittene)
Behauptung, dass J._____ die Subunternehmerverträge mit Wissen, Zustimmung
und interner Vollmacht von L._____ unterzeichnet hat, zu substantiieren oder gar
zu belegen.

- 34 -
Im Sinne der oben erwähnten gesamthaften Betrachtungsweise der Vereinbarung
vom 22. April 2009 sowie des Subunternehmervertrags ist zwar von einer konklu-
denten Genehmigung durch Erfüllung auszugehen. Es ist aber daran zu erinnern,
dass die Beklagte damit jenen Vertrag konkludent genehmigt hat, welcher die
Korrelation der Zahlungen an und durch die Beklagte vorsieht, was auch in Ver-
tragsziffer 6.5 des Subunternehmervertrags angedeutet ist. Würde man besagte
Korrelation – fälschlicherweise – verneinen bzw. allein auf Vertragsziffer 6.1 des
Subunternehmervertrags und das Pauschalhonorar von CHF 248'000.– abstellen,
wäre nicht von einer konkludenten Genehmigung durch Erfüllung auszugehen,
weil die Beklagte durch ihr Verhalten nach Vertragsschluss nie ein bedingungslos
geschuldetes Pauschalhonorar von CHF 248'000.– akzeptiert hat.
Schliesslich ist auch nicht nachvollziehbar bzw. wurde nicht weiter begründet,
weshalb ein nachträgliches Berufen auf die mangelnde Einzelzeichnungsberech-
tigung rechtsmissbräuchlich sein sollte.
3.5. Fazit
Wäre (unter Ausblendung der Vereinbarung vom 22. April 2009 sowie Vertragszif-
fer 6.5 des Subunternehmervertrags) einzig Vertragsziffer 6.1 des Subunterneh-
mervertrags mit einem Pauschalhonorar von CHF 248'000.– als klägerische Ver-
gütung massgebend, wäre der Vertrag mangels Vertretungswirkung für die Be-
klagte nicht verbindlich.
4. Teilweiser Eintritt der Bedingung für das Entstehen von klägerischen Forde-
rungen gegenüber der Beklagten
Gestützt auf einen nicht im Recht liegenden Zahlungsplan vom Januar 2009
(act. 3/20-31) bzw. vom 6. Februar 2009 (act. 32/47 S. 2) bezahlte die F._____
AG ab 1. Mai 2009 zehn Akontozahlungen im Umfang von insgesamt
CHF 170'024.99 (ohne MWST; act. 3/22-31). Weiter wurden ihr Nachtragsrech-
nungen im Umfang von CHF 23'930.60 in Rechnung gestellt (act. 3/32-36), wel-
che sie im Umfang von CHF 14'380.60 bewilligte bzw. bezahlte (act. 3/40; vgl.
auch act. 1 Rz. 16).

- 35 -
In diesem Umfang ist somit die, eine Zahlungspflicht der Beklagten gegenüber der
Klägerin auslösende Bedingung eingetreten. Der Klägerin stehen somit 90 % der
Akontozahlungen nach dem 1. Mai 2009 (CHF 153'022.49) sowie 95 % der be-
zahlten Nachträge (CHF 13'661.57), mithin insgesamt CHF 166'684.06, zu.
5. Untergang der klägerischen Forderungen durch Erfüllung
Unbestrittenermassen bezahlte die Beklagte im Zusammenhang mit dem streit-
gegenständlichen Projekt aber CHF 167'906.52 (ohne MWST) an die Klägerin
(act. 1 Rz. 25 und 27; act. 9 Rz. 26 ff.; act. 3/37).
Damit sind die Ansprüche aus den zu 90 % bzw. 95 % weiterzuleitenden Akonto-
zahlungen bzw. Nachträgen im Umfang von CHF 166'684.06 abgegolten. Sogar
die geltend gemachten Nebenkosten von CHF 727.55 (act. 3/19), welche die Klä-
gerin indessen der F._____ AG nicht namens der Beklagten weiterverrechnet hat
und für welche sie somit mangels Eingangs bei der Beklagten auch keine (be-
schränkte) Weiterleitung verlangen könnte, wären bereits vollumfänglich gedeckt.
Die klägerischen Forderungen sind demnach durch Erfüllung untergegangen.
6. Zusammenfassung
In materieller Hinsicht ist von einem bedingten Anspruch der Klägerin gegen die
Beklagte aus einem (gültigen) Vertrag auszugehen. Im Umfang des nach Ver-
tragsabschluss erfolgten Bedingungseintritts entstand zwar eine klägerische For-
derung gegenüber der Beklagten, welche jedoch durch Erfüllung untergegangen
ist. Die Klage ist demnach abzuweisen.
7. Prozesskosten
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der obergerichtlichen Ge-
bührenverordnung (GebV OG) und jene der Parteientschädigung nach der ober-
gerichtlichen Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) bestimmt (Art. 96
ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG bzw. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des zürcheri-
schen Anwaltsgesetzes) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.

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nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG bzw. Anw-
GebV). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 111'598.75 auszugehen
(Art. 91 Abs. 1 ZPO; act. 1 S. 2), wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 GebV OG auf CHF 13'000.– festzusetzen ist. Die Klägerin ist zudem
zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen, welche in
Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf CHF 17'000.–
(netto) festzusetzen ist.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 13'000.–.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 17'000.– (netto) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 111'598.75.

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Zürich, 8. Juli 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Dr. George Daetwyler Zeno Schönmann