zh_handelsgericht · HG120079 · 2014-05-27 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG120079-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichter
Roland Schmid, die Handelsrichter Dr. Felix Graber, Christian Zuber
und Thomas Steinebrunner sowie der Gerichtsschreiber Dr. Thomas
Steininger
Urteil vom 27. Mai 2014
in Sachen
A._____ Inc.,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____ SA,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) ................................................................................ 4
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 4
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 4
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 8
a. vorgängiges Verfahren ............................................................................... 8
b. Klageeinleitung ........................................................................................... 8
c. Wesentliche Verfahrensschritte .................................................................. 9
Erwägungen ........................................................................................................ 10
1. Formelles ...................................................................................................... 10
1.1. Zuständigkeit ......................................................................................... 10
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit ......................................................................... 10
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ...................................................................... 11
1.2. Anwendbares Recht .............................................................................. 12
1.2.1. Materielles Recht ................................................................................ 12
1.2.2. Prozessrecht ...................................................................................... 12
2. Qualifikation des Rechtsgeschäfts ............................................................... 12
2.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 12
2.2. Streitpunkte ........................................................................................... 13
2.3. Rechtliches ............................................................................................ 14
2.4. Subsumtion ........................................................................................... 15
2.5. Fazit ...................................................................................................... 17
3. Befreiungsanspruch ..................................................................................... 17
3.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 17
3.2. Streitpunkte ........................................................................................... 18
3.3. Rechtliches ............................................................................................ 18
3.4. Subsumtion ........................................................................................... 20
3.5. Fazit ...................................................................................................... 24
4. Pfandrecht .................................................................................................... 25
4.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 25
4.2. Streitpunkte ........................................................................................... 26
4.3. Pfandrecht nach Art. 900 ZGB .............................................................. 26
4.3.1. Rechtliches ......................................................................................... 26
4.3.2. Subsumtion ........................................................................................ 27
4.3.3. Akzeptierte Vermögenswerte ............................................................. 28
4.3.4. Fazit .................................................................................................... 29
4.4. Retentionsrecht ..................................................................................... 29
4.4.1. Rechtliches ......................................................................................... 29
4.4.2. Subsumtion ........................................................................................ 29
4.4.3. Fazit .................................................................................................... 30

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5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ............................................ 30
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 31
6.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 31
6.2. Parteientschädigungen .......................................................................... 31
6.3. Hinweis Mehrwertsteuer ........................................................................ 32
Das Handelsgericht erkennt: ............................................................................... 32

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
EUR 120'000 in Verrechnung mit ihrem Guthaben auf dem Konto
Nr. 1 bei der Geschäftsniederlassung der Beklagten in Zürich zu
bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Treuhandgesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands
(BVI) und nach deren Recht inkorporiert (act. 3/1; 22/1).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in
…, welche eine Bank betreibt. Sie verfügt daneben auch über eine
Geschäftsniederlassung in … (act. 3/2-3).
b. Prozessgegenstand
Allgemeines
Die Klägerin ist seit 1999 Kundin der Beklagten. Die aktuelle vertragliche
Grundlage der Bankbeziehung zwischen den Parteien bildet eine
Kontovereinbarung von Dezember 2005 (act. 1 Rz. 4; act. 16 Rz. 12). Im Februar
2000 erwarb die Beklagte für die Klägerin 746.03 Anteile am Fairfield Sentry Fund
zum Preis von USD 499'998.86 zuzüglich einer Stempelsteuer von USD 750.--.
Die Beklagte erhielt hierfür eine Entschädigung in der Höhe von USD 3'749.99
(act. 3/9). Der Fairfield Sentry Fund legte das ihm anvertraute Vermögen im
Brokerunternehmen des in der Zwischenzeit verurteilten Betrügers Bernhard
Madoff "Bernard L. Madoff Investment Securities LLC" [BLMIS] an. Die Klägerin

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wies im September 2008 (Anmeldung der Rücknahme am 5. September 2008;
act. 17/10) die Beklagte an, die für sie erworbenen Fondsanteile zurückzugeben.
Diese Rückgabe erfolgte nur wenige Wochen vor dem Aufdecken der
betrügerischen Machenschaften von Bernard Madoff. Die Rückgabesumme
betrug USD 1'007'591.10, wovon die Klägerin mit Valuta 15. Oktober 2008 - nach
Abzug einer Gebühr in der Höhe von USD 12'594.89 für die Beklagte - einen
Nettobetrag von USD 994'996.21 auf ihrem Konto gutgeschrieben erhielt (act.
3/10-11). Über den Fairfield Sentry Fund musste nach Bekanntgabe der
betrügerischen Machenschaften von Bernard Madoff im Dezember 2008 der
Konkurs eröffnet werden (act. 1 Rz. 17; act. 16 Rz. 28). Am 19. April 2010
reichten die Liquidatoren des Fairfield Sentry Funds unter anderem gegen die
Beklagte Klage beim Supreme Court of the State of New York ein [nachfolgend
"US-Verfahren"]. Die Kläger im US-Verfahren verlangen im Wesentlichen die
Rückzahlung sämtlicher Ausschüttungen aus dem Fairfield Sentry Fund für
Fondsanteile, welche zwischen dem 20. April 2004 und Dezember 2008, als der
Betrugsfall Madoff publik wurde, rückvergütet wurden. Die Klage richtet sich
zudem pauschal und ohne nähere Identifizierung auch gegen die an den Konten
der Beklagten wirtschaftlich Berechtigten, welchen Rückvergütungen für Fairfield
Sentry Fondsanteile in der besagten Periode gutgeschrieben wurden. Unter die
von den Liquidatoren des Fonds zurückgeforderten Rückvergütungen fällt auch
die oben erwähnte Auszahlung über USD 1'007'591.10 (act. 3/12; 3/13, Exhibit
A). In diesem Umfang weigert sich die Beklagte gegenüber der Klägerin
Auszahlungen zu tätigen bzw. Liquidität freizugeben. Mit ihrer Klage will die
Klägerin die Auszahlung eines Teilbetrages von EUR 120'000.-- erwirken (act. 1
S. 2 ff.).
Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte sei auftragsrechtlich zur
Auszahlung des ihr, der Klägerin, aus diesem Verkauf gutgeschriebenen Betrages
verpflichtet. Insbesondere habe die Beklagte gegenüber der Klägerin keinen aus
dem US-Verfahren resultierenden Befreiungsanspruch nach Art. 402 Abs. 1 OR.
Dies begründet sie wie folgt: Erstens sei die angebliche Forderung aus dem US-

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Prozess von der Beklagten nicht genügend ausgewiesen. Die Tatsachen, die der
behaupteten Entstehung der Forderung zugrunde lägen, das anwendbare Recht
sowie die daraus resultierenden Voraussetzungen für die Entstehung der
Forderung seien durch die Beklagte zu beweisen, was diese jedoch nicht tue
(act. 33 Rz. 55). Zweitens habe die Klägerin die Beteiligungen am Fairfield Sentry
Fund der Beklagten nicht mittels indirekter Stellvertretung verschafft. Letztere
habe vielmehr bereits vorgängig selbständig und auf eigene Rechnung eine
grosse Anzahl Fondsanteile gekauft und diese dann selbständig und auf eigene
Rechnung an die Klägerin weiterverkauft. Der auftragsrechtliche
Befreiungsanspruch nach Art. 402 Abs. 1 OR sei somit nicht einschlägig (act. 33
Rz. 22; 40). Drittens lägen, selbst wenn Kommissionsrecht bzw. Auftragsrecht auf
den Kauf sowie die Rückgabe der Beteiligungen anwendbar sei, keine
eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR vor, da der
dafür nötige rechtsgeschäftliche Charakter der von Fairfield Sentry Ltd.
gegenüber der Beklagten geltend gemachten Forderung fehle. Ein allfälliger
Rückgriff auf die Beklagte sei keine Verbindlichkeit, die freiwillig aus der
Auftragserfüllung resultiere (act. 33 Rz. 63 ff.). Zuletzt sei der Beklagten durch die
Klageeinleitung im US-Verfahren noch überhaupt keine Verpflichtungen
entstanden, da diese weder zu einer Vermehrung der Passiven noch zu einer
Verminderung der Aktiven geführt habe (act. 33 Rz. 68 ff.). Auch ein Anspruch auf
Schadenersatz nach Art. 402 Abs. 2 OR läge nicht vor, da ein allfälliger Anspruch
der Beklagten gegenüber der Klägerin noch gar nicht entstanden sei, womit auch
kein Schaden vorläge. Die Beklagte könne sich demnach nicht auf ein Pfandrecht
berufen, da das zwischen den Parteien bankvertraglich vereinbarte Pfandrecht
ausschliesslich bereits bestehende und nicht zukünftige Forderungen betreffe.
Zudem fehle es ebenfalls an der Grundlage für ein Retentionsrecht, sowohl im
Sinne von Art. 895 ZGB als auch in obligatorischer Hinsicht, da es sich bei den
von der Beklagten blockierten Guthaben um Forderungen der Klägerin gegenüber
der Bank handle. Insgesamt verletze die Beklagte, indem sie die Auszahlung
verweigere und somit den Auftrag nicht ordnungsgemäss erfülle, den Vertrag mit
der Klägerin. Dazu komme, dass die Beklagte ohnehin über hinreichende

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Sicherheiten verfüge und die Klägerin lediglich die Auszahlung eines Teilbetrages
verlange (act. 1 Rz. 86 ff.; act. 33 Rz. 87).

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Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte bestreitet demgegenüber, dass sie grosse eigene Positionen am
Fairfield Sentry Fund vorgängig auf eigene Rechnung erworben habe. Die
Subscription Agreements, welche die Beklagte mit der Fairfield Sentry Ltd.
abgeschlossen habe, seien lediglich Formulare, die jeder Investor ausfüllen
müsse, um Fondsanteile überhaupt zeichnen zu können. Die Beklagte habe
einzig auf Weisung der Klägerin gehandelt (act. 37 Rz. 10). Die Forderung von
USD 1'007'591.10, die Fairfield Sentry Ltd. gegenüber der Beklagten in den USA
erhoben habe, sei daher eine Verbindlichkeit, welche die Beklagte in
ordnungsgemässer Ausführung ihres Treuhandauftrags - lautend auf Zeichnen,
Halten und Rückgabe der Fondsanteile - eingegangen sei. Gemäss Art. 402
Abs. 1 OR habe die Beklagte daher gegenüber der Klägerin einen Anspruch auf
Befreiung von dieser Verbindlichkeit, sei es durch Befreiung extern gegenüber
Fairfield Sentry Ltd. oder intern in Form genügender Deckung. Zur Sicherung
dieses Anspruchs beruft sich die Beklagte gestützt auf Art. 10 der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen sowie auf den Pfandvertrag der Parteien vom
9. Dezember 2005 auf ein Pfandrecht an den bei ihr gelegenen Vermögenswerten
der Klägerin. Da ein Grossteil der bei der Beklagten gelegenen klägerischen
Vermögenswerte illiquid sei und die einzigen derzeit liquiden Vermögenswerte,
Kontoguthaben von USD 153'503.08 und EUR 461'191.01, als Sicherheit für
einen Deckungsanspruch in der Höhe von USD 1'007'591.10 nicht ausreichen
würden, sei die Beklagte nicht gehalten, irgendwelche Vermögenswerte aus der
Pfandhaft zu entlassen - auch nicht den von der Klägerin geforderten Teilbetrag
von EUR 120'000.-- (act. 37 Rz. 26 ff.).
Im Übrigen gehe es nicht an, einen Befreiungsanspruch seitens der Beklagten
deshalb zu verneinen, weil die Verbindlichkeit der Beklagten gegenüber Fairfield
Sentry Ltd. bestritten sei. Die Auffassung der Klägerin lasse sich weder mit Sinn
und Zweck des Befreiungsanspruchs noch mit Literatur und Rechtsprechung
vereinbaren. Nur weil eine Forderung bestritten sei, bedeute das nicht, dass sie
inexistent sei. Ein die Klage von Fairfield Sentry Ltd. gutheissendes
amerikanisches Urteil würde die Forderung von USD 1'007'591.10 denn auch

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nicht zum Entstehen bringen, sondern lediglich ihre Existenz bestätigen (act. 37
Rz. 43). Der Befreiungs- bzw. Deckungsanspruch der Beklagten nach Art. 402
Abs. 1 OR betreffe somit keine künftige Verbindlichkeit, deren Entstehung
vollkommen ungewiss sei, sondern eine aktuell bestehende, wenn auch
bestrittene Forderung. Aus demselben Grund lasse sich auch nicht sagen, die
Forderung von Fairfield Sentry Ltd. sei, da von einem gutheissenden Urteil des
amerikanischen Gerichts abhängig, im heutigen Zeitpunkt suspensiv-bedingt.
Suspensiv-bedingt könne die Forderung nur dann sein, wenn sie erst durch das
Urteil entstehen würde, was jedoch nicht der Fall sei. Abgesehen davon würde
das Pfandrecht der Beklagten selbst für einen suspensiv-bedingten Anspruch
bestehen, was sich aus den für die Parteien relevanten Pfandklauseln ergebe und
sich mit der entsprechenden Literatur zum Pfandrecht decke. Insgesamt stehe
fest, dass der Beklagten an sämtlichen bei ihr gelegenen Vermögenswerten der
Klägerin ein Pfandrecht zustehe. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Freigabe
des von ihr geforderten Betrages von EUR 120'000.--, weshalb die Klage
abzuweisen sei (act. 16 S. 2 ff.).
B. Prozessverlauf
a. vorgängiges Verfahren
Mit Eingabe vom 23. Februar 2011 stellte die Klägerin hierorts ein Gesuch um
Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ff. ZPO) und beantragte, dass die
Beklagte zu verpflichten sei, ihr in Verrechnung mit dem Guthaben auf ihrem
Konto bei der Beklagten EUR 120'000.-- zu bezahlen (act. 3/36). Mit Urteil vom
7. Juli 2011 hiess das Handelsgericht als Einzelgericht die Klage gut (act. 3/38).
Die von der Beklagten dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesgericht
mit Urteil vom 22. Februar 2012 gutgeheissen und das angefochtene Urteil
aufgehoben (act. 3/45).
b. Klageeinleitung
Am 17. April 2012 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts Klage ein
(act. 1). Mit Verfügung vom 19. April 2012 wurde ihr eine Frist angesetzt, um für

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die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 14'000.-- zu leisten (Prot. S. 2).
Nachdem die Klägerin den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte
(act. 5), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 3. Mai 2012 Frist angesetzt, um
die Klageantwort einzureichen (Prot. S. 4).
c. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Eingabe vom 16. April 2012 beantragte die Beklagte, es sei, unter Abnahme
der Frist zur Klageantwort, die Klägerin zu verpflichten, Sicherheit für die
Parteientschädigung zu leisten, da diese ihren Sitz im Ausland habe und zudem
Prozesskosten aus früheren Verfahren schulde (act. 8). Mit Verfügung vom
21. Mai 2012 erhielt die Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme (Prot. S. 5). Mit
Eingabe vom 1. Juni 2012 beantragte die Klägerin - im Wesentlichen unter
Hinweis darauf, dass die Beklagte über genügend Sicherheit verfüge und
ausstehende Parteientschädigungen durch Verrechnung getilgt worden seien -
Abweisung des Gesuchs um Sicherstellung der Parteientschädigung, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. 11). Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni
2012 wurde das Gesuch der Beklagten um Sicherstellung ihrer
Parteientschädigung gutgeheissen und der Klägerin eine Frist bis 9. Juli 2012
angesetzt, um für die Parteientschädigung eine Sicherheit von CHF 18'000.-- zu
leisten, unter gleichzeitiger Abnahme der Frist zur Klageantwort (Prot. S. 6-8).
Nachdem die Klägerin die Sicherheit für die Parteientschädigung rechtzeitig
geleistet hatte (act. 14), wurde der Beklagten eine einmalige Frist bis zum
20. September 2012 zur Einreichung der Klageantwortschrift angesetzt (Prot.
S. 9). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 20. September 2012 (act. 16)
fand am 28. Februar 2013 eine Vergleichsverhandlung statt (Prot. S. 12 ff.), die zu
keiner Einigung führte (Prot. S. 13). Das Verfahren wurde mit Verfügung vom
12. März 2013 schriftlich fortgeführt und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt
(Prot. S. 15). Diese ging am 30. Mai 2013 hiernach ein (act. 33). Darauf reichte
die Beklagte am 9. September 2013 die Duplik ein (act. 37), welche der Klägerin
zugestellt wurde (Prot. S. 17). Der Prozess erweist sich als spruchreif.

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Die Parteien haben auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet
(act. 43, 44).

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Erwägungen:
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
1.1.1.1 Die Parteien haben ihren jeweiligen statutarischen Sitz in zwei
unterschiedlichen Ländern, weshalb ein internationaler Sachverhalt vorliegt (FELIX
DASSER, in: Dasser/Oberhammer, SHK Lugano Übereinkommen, 2. Aufl. 2011,
Art. 1 N 10). In den allgemeinen Geschäftsbedingungen findet sich eine
Gerichtsstandsklausel. Ihre Zulässigkeit beurteilt sich vorliegend nach Art. 23 des
Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [LugÜ,
SR 0.275.12], da die Schweiz Signatarstaat des LugÜ ist und für die Anwendung
von Art. 23 LugÜ lediglich eine der Parteien (Wohn-)Sitz in einem LugÜ-Staat
haben muss (Art. 23 Abs. 1 LugÜ; vgl. LAURENT KILLIAS; in: Dasser/Oberhammer,
SHK Lugano Übereinkommen, 2. Aufl. 2011, Art. 23 N 8). Der Streit ist überdies
als Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 LugÜ zu qualifizieren, weshalb er
auch in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des LugÜ fällt. Art. 23 Abs. 1 Lugü
hält Folgendes fest:
"Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im
Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat,
vereinbart, dass (…) die Gerichte eines durch dieses Übereinkommen
gebundenen Staates über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über
eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende
Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind (…) die Gerichte dieses Staates
zuständig. (…) die Gerichte dieses Staates sind ausschliesslich zuständig, sofern
die Parteien nichts anderes vereinbart haben."
1.1.1.2 Die entsprechende Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Beklagten hält fest, dass für Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dem
jeweils abgeschlossenen Vertrag das Gericht am Hauptsitz der Bank oder an

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derjenigen Geschäftsniederlassungen, bei welcher das Konto eröffnet wurde,
ausschliesslich zuständig ist (act. 3/5). Die Vereinbarung wurde vorliegend für ein
bestimmtes Rechtsverhältnis (Konto- und Depotführungsvertrag) geschlossen.
Zudem werden durch die Parteien Gerichtsstände in der Schweiz, einem
Signatarstaat des LugÜ, prorogiert. Die Voraussetzungen von Art. 23 LugÜ sind
damit erfüllt und die Gerichtsstandsvereinbarung ist gültig. Zürcherische Gerichte
sind folglich örtlich zuständig.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
1.1.2.1 Eine Streitigkeit gilt nach Art. 6 Abs. 2 der schweizerischen
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO, SR 272] dann als
handelsrechtlich, wenn kumulativ (i) die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer
Partei betroffen ist (lit. a), (ii) gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen
an das Bundesgericht offen steht (lit. b) und (iii) die Parteien im schweizerischen
Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register
eingetragen sind (lit. c). Eine Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide
letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 75 Abs. 1 des Bundesgesetz über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Handelt es sich um eine
vermögensrechtliche Streitigkeit, so muss zudem ein Streitwert von CHF 30'000.--
erreicht werden (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
1.1.2.2 Die vorliegende Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätigkeit beider
Parteien, welche im schweizerischen Handelsregister bzw. im Registrar of
Companies der British Virgin Islands rechtsgültig eingetragen sind. Der
behauptete Anspruch ist vermögensrechtlicher Natur und übersteigt die
Streitwertgrenze von CHF 30'000.--. Entscheide des Handelsgerichts können
zudem als Entscheide letzter kantonaler Instanz mittels Beschwerde in
Zivilsachen an das Bundesgericht weitergezogen werden. Das Handelsgericht ist
somit sachlich zuständig.
1.1.2.3 Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons
Zürich wird denn auch von beiden Parteien anerkannt.

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1.2. Anwendbares Recht
1.2.1. Materielles Recht
Die Parteien haben sowohl im Rahmen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(act. 3/5, Ziff. 36) als auch des Pfandvertrages vom 9. Dezember 2005 (act. 3/35
Ziff. 10) eine Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts getroffen. Nach
Art. 116 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom
18. Dezember 1987 [IPRG, SR 291] unterstehen Verträge dem von den Parteien
gewählten Recht (Abs. 1). Die Rechtswahl muss dabei ausdrücklich sein oder
sich eindeutig aus dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben. Im Übrigen
untersteht sie dem gewählten Recht (Abs. 2). Vorliegend wurde die Rechtswahl
ausdrücklich und in schriftlicher Form getroffen. Da aus Sicht des
schweizerischen Rechts einer Rechtswahl nichts entgegensteht, wurde diese
gültig zwischen den Parteien getroffen. Die vorliegende Streitigkeit ist damit nach
schweizerischem Recht zu beurteilen.
1.2.2. Prozessrecht
Das anwendbare Prozessrecht richtet sich nach der lex fori. Da die Parteien
rechtsgültig die zuständige Gerichtsbarkeit im Kanton Zürich prorogiert haben,
findet schweizerisches Prozessrecht Anwendung. Am 1. Januar 2011 trat die ZPO
in Kraft. Nachdem die Klage am 19. April 2012, mithin nach Inkrafttreten dieses
Gesetzes, hierorts anhängig gemacht wurde, kommen in prozessualer Hinsicht
die Bestimmungen der ZPO zur Anwendung.
2. Qualifikation des Rechtsgeschäfts
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Zwischen den Parteien besteht ein Bankvertrag, welcher auch die Konto- und
Depotführung umfasst. Die Beklagte kaufte für die Klägerin im Februar 2000
746.03 Anteile des Fairfield Sentry Fund zum Preis von USD 499'998.86
zuzüglich USD 750.-- Stempelsteuer. Die Beklagte erhielt hierfür eine

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Entschädigung in der Höhe von USD 3'749.99 (act. 1 Rz. 19, act. 16 Rz. 25 ff.,
act. 33 Rz. 9; act. 3/9). Im September 2008 erteilte die Klägerin der Beklagten den
Auftrag, die Fondanteile zu retournieren (act. 17/10). Sie erhielt mit Valuta
15. Oktober 2008 - nach Abzug einer Gebühr von USD 12'594.89 für die Beklagte
- einen Nettobetrag von USD 994'996.21 auf ihr Konto bei der Beklagten
gutgeschrieben (act. 3/10-11, act. 33 Rz. 9; act. 37 Rz. 1).
2.2. Streitpunkte
2.2.1 In Ihrer Klageschrift vom 17. April 2012 stellt sich die Klägerin auf den
Standpunkt, dass auf das Rechtsverhältnis zwischen Bank und Kunde
grundsätzlich Auftragsrecht anzuwenden sei. Der Kauf bzw. Verkauf der Fairfield
Sentry Fund-Anteile sei jedoch im Rahmen einer Kommission getätigt worden,
worauf Auftragsrecht erst subsidiär Anwendung finde (act. 1 Rz. 55). In der Replik
vom 30. Mai 2013 macht sie zudem geltend, ihre Beteiligungen am Fairfield
Sentry Fund habe ihr die Beklagte nicht mittels indirekter Stellvertretung
verschafft; die Beklagte habe vielmehr bereits vorgängig selbständig und auf
eigene Rechnung eine grosse Anzahl Fondsanteile gekauft, welche sie dann an
die Klägerin weiterverkauft habe (act. 33 Rz. 22, 40). Die Bestimmungen des
Auftragsrechts zur indirekten Stellvertretung seien daher für die vorliegende
Streitsache nicht einschlägig (act. 33 Rz. 47).
2.2.2 Die Beklagte dagegen stellt sich auf den Standpunkt, sie hätte die Anteile
am Fairfield Sentry Fund aufgrund einer unbedingten Weisung und im Auftrag der
Klägerin gezeichnet. Danach habe sie auftragsgemäss die Beteiligungen
gehalten, bis sie im September 2008 von der Vermögensverwaltung der Klägerin,
der C._____ AG, die unbedingte Weisung erhalten habe, diese zurückzugeben.
Dies habe sie instruktionsgemäss getan (act. 37 Rz. 47). Sie hätte entgegen der
Behauptung der Klägerin zudem selbst nicht über eine grosse eigene Position von
Fondsanteilen verfügt. Die von der Klägerin angeführten Subscription Agreements
seien lediglich Formulare gewesen, welche vom Investor auszufüllen gewesen
seien, um überhaupt in den Fairfield Sentry Fund investieren zu können. Sie seien
notwendig gewesen, um für die Klägerin sowie die übrigen Kunden die
gewünschten Anteile treuhänderisch erwerben und halten zu können. Es habe

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sich somit nicht um eine reine Kommission, sondern vielmehr um einen
Treuhandauftrag gehandelt, weshalb Auftragsrecht anwendbar sei (act. 37
Rz. 47 f.).
2.3. Rechtliches
2.3.1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die
ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394
Abs. 1 OR). Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besonderen Vertragsart des
Obligationenrechts unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den
Auftrag (Art. 394 Abs. 2 OR). Hauptgegenstand ist damit regelmässig ein positiver
Leistungsinhalt auf eine Tat- oder Rechtshandlung, mithin eine körperliche oder
geistige Arbeit zum Vorteil eines anderen (ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar
Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 6 zu Art. 394). Der Anwendungsbereich ist
aufgrund des Auffangcharakters weit und umfasst u.a. auch Bank-,
Anlageberatung- und Vermögensverwaltungsverträge (vgl. ROLF H. WEBER,
a.a.O., N 7 zu Art. 394; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der
Vermögensverwaltung, Zürich 2008, S. 26, 34; BGE 124 III 155 S. 161 E. 2b; 131
III 377 S. 380 E. 4.1).
2.3.2 Einkaufs- oder Verkaufskommissionär ist dagegen derjenige, der gegen
eine Kommissionsgebühr in eigenem Namen jedoch für Rechnung eines anderen
den Einkauf oder Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu
besorgen übernimmt (Art. 425 Abs. 1 OR). Für das Kommissionsverhältnis
kommen die Vorschriften über den Auftrag erst subsidiär zur Anwendung (Art. 425
Abs. 2 OR).
2.3.3 Nach Art. 431 Abs. 1 OR ist der Kommissionär berechtigt, für alle im
Interesse des Kommittenten gemachten Vorschüsse, Auslagen und andere
Verwendungen Ersatz zu fordern und von diesen Beträgen Zinse zu berechnen.
Das Recht auf Verwendungsersatz sowie der Befreiungsanspruch setzt folglich
das Handeln im Interesse des Kommittenten voraus. Sinngemäss entspricht die
Begrenzung damit derjenigen von Art. 402 OR des Auftragsrechts, die sich auf die
richtige Ausführung des Auftrags bezieht. Der Ersatzanspruch besteht dabei

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unabhängig vom Erfolg des Kommissionsgeschäfts (VON PLANTA/LENZ, in: Basler
Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 2 zu Art. 431).
2.3.4 Bei Kommissionen zum Einkauf oder zum Verkauf von Waren, Wechseln
und anderen Wertpapieren, die einen Börsenpreis oder Marktpreis haben, ist der
Kommissionär, wenn der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat, befugt,
das Gut, das er einkaufen soll, als Verkäufer selbst zu liefern, oder das Gut, das
er zu verkaufen beauftragt ist, als Käufer für sich zu behalten (Art. 436 Abs. 1
OR). Bei einem derartigen Selbsteintritt ist der Kommissionär verpflichtet, den zur
Zeit der Ausführung des Auftrages geltenden Börsen- oder Marktpreis in
Rechnung zu bringen und kann sowohl die gewöhnliche Provision als die bei
Kommissionsgeschäften sonst regelmässig vorkommenden Unkosten berechnen
(Art. 436 Abs. 2 OR). Im Übrigen ist das Geschäft als Kaufvertrag zu behandeln
(Art. 436 Abs. 3 OR). Der Selbsteintritt schafft damit einen Mischtatbestand: Für
Provision sowie Verwendungsersatz und Befreiungsanspruch gelten die
Kommissionsregeln, subsidiär Auftragsrecht. Ergänzt werden diese um die
kaufrechtliche Gewährleistungspflicht des als Verkäufer selbsteintretenden
Kommissionärs (vgl. VON PLANTA/LENZ, a.a.O., N 3 zu Art. 436).
2.4. Subsumtion
2.4.1 Gemäss Beleg vom 15. Februar 2000 kaufte die Beklagte auf Anweisung
der Klägerin 746.03 Anteile am Fairfield Sentry Fund (act. 3/9). Im September
2008 gab die Beklagte die für die Klägerin treuhänderisch gehaltenen
Beteiligungen auf deren Rechnung zurück (act. 3/10-11). Die Leistungen der
Beklagten erschöpften sich damit nicht im Einkauf bzw. Verkauf von
Fondsanteilen mittels indirekter Stellvertretung. Das treuhänderische Erwerben,
das anschliessende Halten sowie die Rückgabe ist vielmehr als
Dienstleistungspaket zugunsten eines anderen zu qualifizieren, welches in
Ermangelung einer spezifischen Regelung durch das Obligationenrecht dem
Auftragsrecht untersteht (Art. 394 Abs. 2 OR).
2.4.2 Selbst wenn es sich um eine Kommission gehandelt hätte, bestünde mit
Art. 431 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 425 Abs. 2 OR ein dem Auftragsrecht

- 18 -
entsprechender Anspruch auf Verwendungsersatz sowie auf Befreiung von
eingegangenen Verbindlichkeiten. Für den zentralen Streitpunkt, ob ein
Befreiungsanspruch nach Massgabe von Art. 402 Abs. 1 OR vorliegend
grundsätzlich möglich ist, hat die Frage, ob die Rechtsbeziehung zwischen den
Parteien als Kommissions- oder Auftragsverhältnis zu qualifizieren ist, somit
keinen Einfluss.
2.4.3 Die Klägerin wendet ein, die Beklagte habe die Anteile am Fairfield Sentry
Fund zwar in eigenem Namen, jedoch nicht auf fremde, sondern bereits
vorgängig auf eigene Rechnung gekauft und sie erst dann an die Klägerin
weiterverkauft. Sie macht mit anderen Worten einen Selbsteintritt der Beklagten
geltend. Als Begründung fügt sie an, die Beklagte habe bei Fairfield Sentry Ltd.
ein eigenes Depot unterhalten und nur gestützt auf die Subscription Agreements
überhaupt Fondsanteile erwerben können (act. 33 Rz. 40 f.). Die Klägerin
verkennt hierbei, dass es sich beim vorliegenden Geschäft nicht um eine reine
Einkaufskommission handelte, bei der lediglich der Erwerb in eigenem Namen
erfolgte. Die Beklagte musste die Beteiligungen nach deren Erwerb
treuhänderisch halten, da eine Investition in den Fairfield Sentry Fund nur
aufgrund eines Subscription Agreement überhaupt möglich war. Die Fondsanteile
waren somit bei entsprechendem Kundenwunsch auch wieder durch die Beklagte
im eigenen Namen zurückgegeben. Die Handlung, die vorliegend zur möglichen
Verbindlichkeit geführt hat, war dabei nicht der Kauf, sondern die Rückgabe der
Fondsanteile. Wäre diese Rückgabe im Rahmen eines Selbsteintritts erfolgt, so
hätte die Beklagte - wie sie selbst richtig ausführt (act. 37 Rz. 41) - die Anteile
einstweilen im eigenen Depot behalten, da sie als Käuferin eingetreten wäre. Eine
direkte Rückgabe an Fairfield Sentry Ltd. wäre dadurch zum damaligen Zeitpunkt
unterblieben und die Beklagte wäre nicht mit einem Rückforderungsanspruch
seitens Fairfield Sentry Ltd. in der jetzigen Höhe und für eine Rückgabe zum
besagten Zeitpunkt konfrontiert worden. Auch eine Rückgabe auf eigene
Rechnung der Beklagten ist zu verneinen, da sie in diesem Fall den Erlös
(abzüglich entsprechender Gebühr) nicht dem Konto der Klägerin gutgeschrieben
hätte. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe auf eigene Rechnung
gehandelt, ist somit nicht zu hören. Ob dagegen beim Kauf ein Handeln auf

- 19 -
eigene Rechnung vorgelegen hat oder nicht, ist für den vorliegend umstrittenen
Befreiungsanspruchs nicht von Bedeutung, da die mögliche Verbindlichkeit erst
aufgrund der Rückgabe der Anteile entstanden ist.
2.5. Fazit
Aufgrund der treuhänderischen Tätigkeit der Beklagten, die über den Kauf bzw.
Verkauf der Anteile hinausging, liegt keine reine Kommission vor. Ausgehend von
den vertraglichen Pflichten "erwerben, halten und allenfalls verkaufen" von
Fondsanteilen des Fairfield Sentry Funds ist von einem Auftrag auszugehen. Da
die umstrittene Forderung erst im Rahmen der Rückgabe entstand, ist die Frage,
ob die Beklagte bereits vor der Auftragserteilung durch die Klägerin über eine
substantielle Anzahl von Fairfield Sentry Fondsanteile verfügte und beim Erwerb
selbst eintrat, nicht von Belang und kann offengelassen werden. Ein Selbsteintritt
bei der Rückgabe lag nicht vor, da die Beklagte die Anteile nicht selbst behielt
sondern offenkundig zurückgab. Im Ergebnis liegt ein Handeln auf fremde
Rechnung vor, womit ein Befreiungsanspruch nach Art. 402 Abs. 1 OR
grundsätzlich möglich ist.
3. Befreiungsanspruch
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin gab im September 2008 der Beklagten den Auftrag, die 746.03
Fondsanteile, welche die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt treuhänderisch für die
Klägerin hielt, zurückzugeben. Die Beklagte erhielt für die Rückgabe der Anteile
(wie vorstehend bereits erwähnt) die Summe von USD 1'007'591.10, wovon sie
der Klägerin mit Valuta 15. Oktober 2008 - nach Abzug einer Gebühr von
USD 12'594.89 - einen Nettobetrag von USD 994'996.21 auf deren Konto
gutschrieb (act. 3/10-11). Am 19. April 2010 leiteten die Liquidatoren des
inzwischen konkursiten Fairfield Sentry Funds das US-Verfahren gegen die
Beklagte ein. Die Liquidatoren im US-Verfahren verlangten die Rückzahlung
sämtlicher Ausschüttungen aus dem Fairfield Sentry Fund für Fondsanteile,

- 20 -
welche zwischen dem 20. April 2004 und Dezember 2008, als der Betrugsfall
Madoff publik wurde, rückvergütet wurden. Darunter fällt auch der genannte
Betrag von USD 1'007'591.10 (act. 3/12-13, Exhibit A). In diesem Umfange
weigert sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, Auszahlungen zu machen bzw.
Liquidität freizugeben.
3.2. Streitpunkte
3.2.1 Nach Ansicht der Klägerin besteht seitens der Beklagten kein
Befreiungsanspruch nach Massgabe von Art. 402 Abs. 1 OR. Dieser erfasse nach
Wortlaut und Systematik lediglich Schuldverpflichtungen, die der Beauftragte zum
Zweck der Auftragserfüllung freiwillig eingegangen sei. Es müsse folglich ein mit
einem Dritten eingegangenes Rechtsgeschäft vorliegen (act. 33 Rz. 50 f.). Ein
etwaiger Rückgriff auf die Beklagte aus Billigkeit (wie vorliegend) falle dagegen
nicht hierunter, da es sich nicht um eine Verbindlichkeit handle, die weder zum
Zwecke der Auftragserfüllung eingegangen noch freiwillig erfolgt sei (act. 33
Rz. 62 ff.). Der Gegenstand des US-Verfahrens stelle zudem keine Verpflichtung
dar, die zu einer Erhöhung der Passiven der Beklagten geführt habe. Sie könne
deshalb auch nicht als Verbindlichkeit im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR qualifiziert
werden (act. 33 Rz. 68 ff.).
3.2.2 Die Beklagte ihrerseits hält dafür, dass unter "eingegangenen
Verbindlichkeiten" jegliche Verbindlichkeiten - gleich welchen Rechtsgrundes - zu
verstehen seien, solange sie ihren Ursprung in einem Rechtsgeschäft hätten,
welches der Beauftragte in eigenem Namen, aber auf Rechnung bzw. im
Interesse des Auftraggebers abgeschlossen habe (act. 16 Rz. 86 ff.).
3.3. Rechtliches
3.3.1 Auf das vorliegend zu beurteilende Verhältnis ist Auftragsrecht anwendbar
(vgl. Erw. 2.4.1). Gemäss Art. 402 Abs. 1 OR hat der Auftraggeber dem
Beauftragten die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen (Verwendungsersatz)
und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien
(Befreiungsanspruch). Durch seine Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers soll

- 21 -
der Beauftragte generell keinen Vermögensverlust erleiden (Entscheid des
Bundesgerichts 4A_443/2011 vom 22. Februar 2012, E. 2.2.2; WALTER FELLMANN,
in: Berner Kommentar, VI/2/4, 1992, N 10 zu Art. 402; GEORG GAUTSCHI, Berner
Kommentar, VI/2/4, 3. Aufl. 1971, N 16a zu Art. 402; TERCIER/FAVRE, Les contrats
spéciaux, 4. Aufl. 2009, S. 784 Rz. 5226). Auslagen sind dabei Aufwendungen in
Form von Geld, Verwendungen sind ein Verbrauch von Sachen (ROLF H. WEBER,
a.a.O., N 3 f. zu Art. 402, FELLMANN, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 402). Eine
Verbindlichkeit liegt dagegen vor, wenn der Beauftragte im Interesse des
Auftraggebers, aber in eigenem Namen gegenüber einem Dritten eine
Schuldverpflichtung eingeht (FELLMANN, a.a.O., N 88 zu 402; GAUTSCHI, a.a.O.,
N 15 zu Art. 402; HUGO OSER/WILHELM SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar,
V/3, 2. Aufl. 1945, N 8 zu Art. 402). Im Gegensatz zu den Auslagen und
Verwendungen vermindern die Verbindlichkeiten nicht die Aktiven des
Auftragnehmers, sondern vermehren seine Passiven (FELLMANN, a.a.O., N 88 zu
402; WEBER, a.a.O., N 8 zu Art. 402). Die Auslagen, Verwendungen und
Verbindlichkeiten müssen im Rahmen eines konkreten und richtig ausgeführten
Auftrags entstehen, damit ein Ersatz- bzw. Übernahmeanspruch besteht
(FELLMANN, a.a.O., N 92 f. zu 402; WEBER, a.a.O. N 5 f. zu Art. 402).
3.3.2 Wie Art. 401 OR für die Rechte (Legalzession), so korrigiert der
Befreiungsanspruch nach Art. 402 Abs. 1 OR die Situation des indirekten
Stellvertreters für die Verpflichtungen, welche dieser für den Auftraggeber
eingegangen ist. Der Auftragnehmer soll von solchen Verpflichtungen befreit und
im Ergebnis nicht schwerer belastet werden, als wenn er als direkter Stellvertreter
des Auftraggebers gehandelt und diesen damit direkt verpflichtet hätte (vgl. dazu
FELLMANN, a.a.O., N 85 ff. zu Art. 402; GAUTSCHI, a.a.O., N 16a zu Art. 402). Der
Befreiungsanspruch hat folglich die Funktion, den Beauftragten vor künftigem
Schaden zu bewahren, der ihm durch die Erfüllung einer Verpflichtung im
Interesse des Auftraggebers entstehen würde (GAUTSCHI, a.a.O., N 16b zu
Art. 402).
3.3.3 Welche Ansprüche im Detail vom Befreiungsanspruch nach Art. 402 Abs. 1
OR erfasst werden, ist von Lehre und Rechtsprechung noch nicht abschliessend

- 22 -
geklärt. Im Vordergrund stehen Verpflichtungen zu Sachleistungen, insbesondere
die Pflicht zur Zahlung einer Geldsumme (FELLMANN, a.a.O., N 89 zu Art. 402).
Ansprüche gegen den Beauftragten aus Delikt oder ungerechtfertigter
Bereicherung würden gemäss einer Lehrmeinung nicht vom Befreiungsanspruch
(Art. 402 Abs. 1 OR) erfasst, sondern könnten nur als Schadenersatzanspruch
(Art. 402 Abs. 2 OR) entschädigt werden (vgl. FRANZ WERRO, Le mandat et ses
effets, 1993, S. 233 Rz. 681; DERS., in: Commentaire romand, Code des
obligations, 2003, N 10 zu Art. 402 OR). Nach anderen Lehrmeinungen sind auch
Forderungen aus (verschuldensunabhängigen) Haftpflichtansprüchen Dritter
(FELLMANN, a.a.O., N. 89 zu Art. 402 OR), Gewährleistungspflichten aus dem
Verkauf von Kommissgütern (FELLMANN, a.a.O., N 89 zu Art. 402 OR) oder aber
auch Steuerverpflichtungen (GAUTSCHI, a.a.O., N 16a zu Art. 402 OR) als
Verbindlichkeiten im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR zu betrachten (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_443/2011 vom 27. Februar 2012, E. 2.1, 2.2.2). All diesen
Verbindlichkeiten ist gemein, dass sie aus einem in indirekter Stellvertretung
eingegangenen Rechtsgeschäft resultieren und daher den Beauftragten direkt
anstelle des Auftraggebers treffen.
3.3.4 Der Beauftragte kann den Befreiungsanspruch geltend machen, sobald die
Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten entstanden ist (BGE 78 II 42 E. 4 S. 51;
GAUTSCHI, a.a.O., N 18a zu Art. 402). Ob die eingegangene Verbindlichkeit
gegenüber dem Dritten bereits fällig ist, spielt für den Befreiungsanspruch keine
Rolle. Dessen Fälligkeit tritt gemäss Art. 402 Abs. 1 OR mit der Eingehung der
Verbindlichkeit ein (FELLMANN, a.a.O., N 118 zu Art. 402 OR). Eine bereits
realisierte, effektive Vermögensverminderung seitens des Beauftragten ist damit
keine Voraussetzung für den Befreiungsanspruch, einzig die Erhöhung der
Passiven. Der Umstand, dass Verbindlichkeiten bestritten werden und sie
allenfalls gar Streitgegenstand eines laufenden Prozesses bilden, vermag nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichts am grundsätzlichen
Befreiungsanspruch des Beauftragten zu ändern. Zwar steht erst mit Abschluss
des entsprechenden Verfahrens rechtsgültig fest, ob die Verbindlichkeit im
behaupteten Umfang überhaupt besteht, entstanden ist sie jedoch für den Fall der
Bejahung bereits vorher und nicht erst im Zeitpunkt des Urteils bzw. dessen

- 23 -
Rechtskraft. Gemäss Bundesgericht belastet denn auch bereits die Existenz einer
bestrittenen Forderung das Vermögen des Belangten (Entscheid des
Bundesgerichts vom 22. Februar 2012, 4A_443/2011, E. 2.4).
3.4. Subsumtion
3.4.1 Der vorliegend umstrittene Anspruch hat seinen Ursprung offenkundig im
Auftragsverhältnis zwischen den Parteien. Indem die Beklagte im Jahr 2000 von
der Klägerin den Auftrag übernommen hat, die Fondsanteile der Fairfield Sentry
Ltd. treuhänderisch für die Klägerin zu zeichnen und zu halten, hat sie gleichzeitig
sämtliche mit dem Zeichnen, Halten oder der Rückgabe dieser Position
verbundenen Obligationen übernommen (vgl. dazu GAUTSCHI, a.a.O., N 15a zu
Art. 402, unter Hinweis auf BGE 72 I 334 S. 338 f.). Die Beendigung eines
Rechtsgeschäfts stellt ebenso einen rechtsgeschäftlichen Akt dar wie dessen
Begründung. Wenn die Fairfield Sentry Ltd. von der Beklagten nun die genaue
gleiche Summe zurückverlangt, welche die Beklagte im Zusammenhang mit der
rechtsgeschäftlichen Auflösung dieses Rechtsverhältnisses von Fairfield Sentry
Ltd. erhalten hat, so besteht offensichtlich ein Bezug des im US-Verfahren gegen
die Beklagte geltend gemachten Rückforderungsanspruchs zum ursprünglichen
Rechtsgeschäft zwischen Fairfield Sentry Ltd. und der für die Klägerin
treuhänderisch handelnden Beklagten. Zu den mit der Rückgabe verbundenen
Obligationen gehören daher auch Rückforderungsansprüche, die nach dem
jeweils anwendbaren Recht im Fall eines Konkurses des Fonds gegenüber
denjenigen Anlegern entstehen können, die ihre Anteile vor Konkurseröffnung
noch zurückgegeben haben. Letztlich sieht sich die Beklagte diesem
Rückforderungsanspruch nur deswegen ausgesetzt, weil sie den klägerischen
Auftrag vom 5. September 2008 zur Rückgabe der Fondsanteile an Fairfield
Sentry Ltd. (act. 17/10) instruktionsgemäss ausgeführt hat. Der Begriff
"eingegangene Verbindlichkeiten" umfasst dementsprechend nicht nur vom
Beauftragten spezifisch kontrahierte vertragliche Hauptpflichten wie etwa die
Pflicht zur Bezahlung eines Kaufpreises. Vielmehr fallen auch Verbindlichkeiten
aus anderen Rechtsgründen darunter, sofern sie ihren Ursprung in einem
Rechtsgeschäft haben, welches der Beauftragte im eigenen Namen, jedoch im

- 24 -
Interesse des Auftraggebers abgeschlossen hat und diese Verbindlichkeiten
direkt den Auftraggeber treffen würden, hätte dieser den Auftragnehmer als
direkter Stellvertreter für seine Rechnung rechtsgeschäftlich handeln lassen.
Unter den "eingegangenen Verbindlichkeiten" sind mithin nicht nur im Sinne
spezifischer vom Beauftragten gemachter Zusicherungen zu verstehen. Sie
umfassen vielmehr grundsätzlich alle Pflichten, die aus einem vom Beauftragten
eingegangenen Rechtsgeschäft resultieren bzw. direkt damit zusammenhängen.
Insofern erweist sich die Interpretation der Klägerin, welche unter den Begriff der
"eingegangenen Verbindlichkeiten" nur Obligationen subsumieren möchte, die
unmittelbar rechtsgeschäftlicher Natur sind, als zu eng.
3.4.2. Die Rückforderungsansprüche sind insofern auch als "freiwillig" zu
qualifizieren, da die Beklagte, um den Instruktionen der Klägerin nachzukommen,
die Fondsanteile aus freien Stücken im Austausch gegen die Rückgabesumme
von USD 1'007'591.10 an Fairfield Sentry Ltd. restituierte. Es ist im Übrigen
unbestritten, dass die Beklagte diesbezüglich pflichtbewusst und sorgfältig
gehandelt hat.
3.4.3 Die Klägerin wendet dagegen ein, die im US-Verfahren eingeklagte Summe
von USD 1'007'591.10 stimme zwar betragsmässig und in zeitlicher Hinsicht mit
dem Erlös der für die Klägerin treuhänderisch vorgenommenen Rückgabe
überein, es sei jedoch nicht auszuschliessen, dass es sich um eine Ausschüttung
an einen Dritten gehandelt habe, die rein zufällig zur gleichen Zeit und in
derselben Höhe erfolgte. Sie bestreitet mithin die Identität der Zahlungen. Diese
sei durch die Beklagte nicht genügend substantiiert.
Die Beklagte hat gezeigt, dass sie zur nämlichen Zeit, auf Instruktion der
Beklagten hin (act. 17/10), die Anteile zurückgegeben, den besagten Betrag von
Fairfield Sentry Ltd. erhalten und ihn - abzüglich einer entsprechenden Gebühr -
dem Konto der Klägerin gutgeschrieben hat (act. 3/11; act. 17/11). Sie hat weiter
gezeigt, dass sie im US-Verfahren u.a. über denselben Betrag einer zur selben
Zeit getätigten Auszahlung eingeklagt worden ist (act. 3/13, Exhibit A). Auch wenn
die Klägerin im US-Verfahren nicht genannt wird - was aufgrund der Unkenntnis
der US-amerikanischen Liquidatoren hinsichtlich der Identität der wirtschaftlich

- 25 -
Berechtigten nicht weiter erstaunt - so gelingt der Beklagten damit dennoch der
Beweis, dass es sich bei der eingeklagten Rückzahlungssumme ohne Zweifel um
diejenige handelt, welche die Beklagte aus der Transaktion vom 15. Oktober 2008
erhalten und der Klägerin - abzüglich Gebühr - auf deren Konto gutgeschrieben
hat. Exhibit A der First Amended Complaint vom 5. Januar 2011, welche die durch
die Liquidatoren eingeklagten Rückzahlungssummen (sog. Redemption
Payments) einzeln und mit Datum auflistet, weist nur einmal den
Auszahlungsbetrag von USD 1'007'591.10 aus. Die eingeklagte Auszahlung
erfolgte gemäss Exhibit A zudem am 15. Oktober 2008, mithin exakt zum gleichen
Zeitpunkt, an dem die Beklagte die Fondsanteile der Klägerin auf deren Ersuchen
hin an Fairfield Sentry Ltd. zurückgab (von act. 3/13, Exhibit A S. 3; act. 17/11;
act. 3/11). Es handelt sich folglich um dieselbe Auszahlung. Jedenfalls bestehen
für einen gegenteiligen Rückschluss keinerlei Indizien. Der klägerische Einwand
ist daher unbegründet und nicht zu hören.
3.4.4 Das Argument der Klägerin, ein allfälliger Befreiungsanspruch der Beklagten
gegenüber der Klägerin sei gar noch nicht entstanden (act. 1 Rz. 77-85), vermag
im Lichte der unter Ziffer 3.3.4 vorstehend erwähnten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ebenfalls nicht zu überzeugen. Der Beauftragte kann die
Befreiung verlangen, sobald seine Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten
entstanden ist, selbst wenn diese noch nicht fällig ist bzw. selbst wenn sie
bestritten wird. Ein Befreiungsanspruch der Beklagten ist somit nicht allein
deshalb zu verneinen, weil die Verbindlichkeit der Beklagten gegenüber Fairfield
Sentry Ltd. (erst) Gegenstand des US-Verfahrens bildet. Sowohl das
Bundesgericht als auch die Lehre interpretieren den Befreiungsanspruch nach
Art. 402 Abs. 1 OR in einer Weise, welche den Unsicherheitsfaktoren, mit denen
eine Verbindlichkeit naturgemäss belastet ist, entsprechend Rechnung trägt. In
diesem Sinne ist es nicht von Belang, dass der Entscheid im US-Verfahren noch
offen ist. Ein die Klage von Fairfield Sentry Ltd. gutheissendes US-
amerikanisches Urteil würde die Forderung im zugesprochenen Umfang denn
auch nicht zum Entstehen bringen, sondern sie lediglich in ihrer Existenz
bestätigen. Der Einwand der Klägerin, die im US-Verfahren gegen die Beklagte
geltend gemachte Forderung stütze sich lediglich auf Billigkeit und entstehe

- 26 -
deshalb erst im Urteilszeitpunkt (act. 33 Rz. 83), ist nicht zu hören. Aus dem
Wortlaut der Second Amended Claim vom 19. Juli 2012 geht klar hervor, dass es
sich um einen bereicherungsrechtlichen Anspruch handelt ("B._____ has been
unjustly enriched"; act. 34/1 Rz. 79). Aus dem Umstand, dass hiernach auf die
Unredlichkeit einer solchen ungerechtfertigten Bereicherung verwiesen wird ("It
would offend principles of equity and good conscience"; act. 34/1 Rz. 80), lässt
sich nicht ableiten, dass es sich um eine reine Billigkeitshaftung handeln würde,
wie dies die Beklagte tut (act. 33 Rz. 56 ff.). Vielmehr wird mit dem stehenden
Begriff "equity and good conscience" unterstrichen, dass das Behalten einer
ungerechtfertigten Bereicherung gegen die allgemein geltenden Grundwerte von
Recht und Billigkeit, mithin gegen Treu und Glauben im Geschäftsverkehr,
verstossen würde. Dass die gesamte Rückzahlungssumme gefordert wird, lässt
den Anspruch nicht bereits zu einem reinen Billigkeitsanspruch ähnlich Art. 54 OR
werden. Im Umfang der Bereicherung entspricht der geltend gemachte Anspruch
einer Leistungskondiktion, der, sofern er besteht, in dieser Höhe bereits im
Zeitpunkt der Bereicherung entstanden ist und nicht erst im Urteilszeitpunkt
begründet wird. Die Höhe der Bereicherung ergibt sich dabei - entgegen der
Meinung der Klägerin (act. 33 Rz. 59) - nicht nur aus dem vermeintliche Gewinn
der Investition, der sich aus der Differenz zwischen Kauf- und Rücknahmepreis
der Fondsanteile errechnen würde. Da über den Fairfield Sentry Fund kurz nach
der Rückgabe der Anteile der Konkurs eröffnet wurde (act. 16 Rz. 27; act. 33
Rz. 10), verfügten die Anteile zum Rückgabezeitpunkt höchstens noch über einen
Bruchteil desjenigen Werts, den sie im Zeitpunkt des Erwerbs hatten. Je nach
Höhe des Gesamtwertes des Fonds im Oktober 2008 strebte auch der Wert der
Fondsanteile zu dieser Zeit bereits gegen Null, womit sich im Ergebnis die Höhe
der Bereicherung der Rückzahlungssumme annähert. Es ist daher verständlich,
dass die US-Liquidatoren des Fairfield Sentry Fund unter dem Titel der
ungerechtfertigten Bereicherung die gesamte Rückzahlungssumme einfordern.
Über deren genauen Bestand ist im US-Verfahren zu befinden. Auf die
Entstehung des vorliegend umstrittenen Befreiungsanspruchs nach Art. 402
Abs. 1 OR hat dies jedoch keinen Einfluss.
3.5. Fazit

- 27 -
Die Forderung von USD 1'007'591.10, welche Fairfield Sentry Ltd. gegenüber der
Beklagten geltend macht, ist als "Verbindlichkeit" im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR
zu qualifizieren. Sie stützt sich nicht ausschliesslich auf Billigkeitsüberlegungen,
sondern vielmehr auf Bereicherungsrecht. Die Forderung ist daher auch ohne
abschliessendes Urteil im US-Prozess bereits entstanden. Die Beklagte ist diese
Verbindlichkeit in ordnungs- und pflichtgemässer Ausführung ihres
Treuhandauftrags - lautend auf Zeichnen, Halten und Rückgabe der Fondsanteile
- "eingegangen". Nach Art. 402 Abs. 1 OR hat die Beklagte gegenüber der
Klägerin deshalb einen Befreiungsanspruch, sei es durch Befreiung extern
gegenüber Fairfield Sentry Ltd. oder intern in Form einer genügenden Deckung.
4. Pfandrecht
4.1. Unbestrittener Sachverhalt
4.1.1 Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (act. 3/5), deren
grundsätzliche Gültigkeit und Anwendbarkeit von keiner Seite bestritten wird (vgl.
act. 1 Rz. 5 f., 46, 89; act. 16 Rz. 44 ff., 181 f.), sehen in Art. 10, zweiter
Abschnitt, ein Pfandrecht der Beklagten "by the way of guarantee all claims
against the Client, including in particular those arising from the granting of loans
and credit facilities" (sinngemäss übersetzt: im Sinne einer Garantie aller
Ansprüche gegen den Kunden, insbesondere auch solcher, welche aus der
Gewährung von Darlehen und Kreditfazilitäten entstehen) vor. Das Pfandrecht
erfasst dabei "all assets and receivables of the Client that it possesses"
(sinngemäss übersetzt: das gesamte Vermögen und alle Forderungen, welche
der Bankkunde eingebracht hat). Der siebte Abschnitt macht weiter klar, dass das
Pfandrecht sämtliche Verbindlichkeiten - seien sie fällig, noch nicht fällig oder
bedingt - sichert.
4.1.2 Der Pfandvertrag vom 9. Dezember 2005 (3/35) räumt der Beklagten
ebenfalls ein Pfandrecht für (i) "any loans, debits, advances, credit facilities,
charges or any other facilities" (sinngemäss übersetzt: jegliche Darlehen,
Sollpositionen, Vorschüsse, Kredite, Belastungen und weitere Fazilitäten) ein
(Art. 3 lit. a) sowie für (ii) "(…) any obligations (including any liabilities incurred on

- 28 -
behalf of the Pledgor by the bank, arising, for example, from rights of recourse)
(…)" (sinngemäss übersetzt: alle Verbindlichkeiten, welche die Bank zugunsten
des Pfandschuldners eingegangen ist und ihr bspw. aus Rückgriffsrechten
entstehen) (Art. 3 lit. b). Das Pfandrecht erfasst dabei nach Art. 2 "all assets and
securities and any future rights attaching thereto, such as bonus shares,
subscription rights etc. (…), insurance policies and any claims thereunder, any
debt claims (…), debt instruments and shareholdings, cash deposits, banknotes,
precious metals, (…) commodities or assets of any type whatsoever, held either
directly or indirectly by the Bank (…)" (sinngemäss übersetzt: das gesamte
Vermögen, alle Wertschriften und alle daraus folgenden zukünftigen Rechte,
Versicherungspolicen, Forderungen, Beteiligungen, Barhinterlegungen,
Banknoten, Edelmetalle, Güter und Vermögen jeglicher Art, welche direkt oder
indirekt von der Bank verwahrt werden).
4.2. Streitpunkte
4.2.1 Zur Sicherung ihres Anspruchs nach Art. 402 Abs. 1 OR in der Höhe von
USD 1'007'591.10 macht die Beklagte ein Pfandrecht an den bei ihr gelegenen
Vermögenswerten der Klägerin geltend. Die Beklagte geht davon aus, dass das
Pfandrecht ihren Anspruch auf Sicherheitsleistung bzw. auf Deckung im oben
umschriebenen Sinn sichert (act. 16 S. 77 ff.). Dabei stützt sich die Beklagte
sowohl auf Art. 10 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (act. 3/5) als auch
auf den Pfandvertrag vom 9. Dezember 2005 (act. 3/35).
4.2.2. Nach der Ansicht der Klägerin können dagegen nur bereits bestehende
Verpflichtungen pfandrechtlich gesichert werden. Dies sei vorliegend aber nicht
möglich, nachdem die Beklagte diesbezüglich selbst bloss von einer "potentiellen
Forderung" spreche. Da die Forderung seitens Fairfield Sentry Ltd. noch gar nicht
entstanden sei, bestünde auch kein Befreiungsanspruch nach Art. 402 Abs. 1 OR
und somit auch kein Pfandgrund (act. 1 S. 29 und 30; act. 33 Rz. 86).
4.3. Pfandrecht nach Art. 900 ZGB
4.3.1. Rechtliches

- 29 -
Vorliegend soll eine bereits dem Konto der Klägerin gutgeschriebene Forderung
mit einer Pfandhaft belegt werden. Zur Verpfändung einer Forderung, für die
keine Urkunde besteht, bedarf es der schriftlichen Abfassung des Pfandvertrages
(Art. 900 Abs. 1 OR). Die zu verpfändende Forderung muss bestimmbar sein. Es
gelten dabei die gleichen Grundsätze wie bei der Globalzession (DIETER ZOBL,
Berner Kommentar, IV/2/5/2, 2. Aufl. 1996, N 24 zu Art. 900 ZGB). Werden
sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Kundenguthaben aus dem
Geschäftsbetrieb, aus Lieferung oder aus Arbeitsleistung des Verpfänders
verpfändet, so liegt bspw. eine genügende Bestimmbarkeit vor (BGE 113 II 163
S. 165 E. 2a; 112 II 433 S. 436 E. 3; DIETER ZOBL, Berner Kommentar, IV/2/5/1,
2. Aufl. 2010, N 1666 zum Systematischen Teil vor Art. 884 ZGB m. w. H.). Der
Pfandvertrag muss nicht zwingend in einer separaten Urkunde errichtet werden,
sondern kann auch aus den unterzeichneten AGB hergeleitet werden (ZOBL,
a.a.O., N 29 zu Art. 900 ZGB). Er bedarf nur der Unterschrift des Verpfänders
(BGE 27 II 527 S. 531 f. E. 4). Die Nichtbeachtung der Form hat die Nichtigkeit
des Pfandvertrages zu Folge (Art. 11 II OR).
4.3.2. Subsumtion
4.3.2.1 Sowohl der Pfandvertrag als auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
sind schriftlich abgefasst und vom Verpfänder unterschrieben (act. 3/5, act. 35).
Pfandobjekte sind sämtliche Forderungen und werthaltigen Gegenstände, die die
Klägerin bei der Beklagten hinterlegt hat sowie deren Surrogate. Die Pfandobjekte
sind damit genügend bestimmt und eine übermässige Bindung liegt nicht vor. Die
Pfandklauseln der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie des Pfandvertrages
sind zudem derart weit gefasst, dass der Befreiungsanspruch der Beklagten ohne
weiteres darunter subsumiert werden kann, zumal vorliegend - entgegen der
Meinung der Klägerin und wie oben bereits aufgezeigt - keine künftige, sondern
eine bereits entstandene, wenn auch bestrittene Forderung vorliegt.
4.3.2.2 Der Einwand der Klägerin, die Beklagte hätte es versäumt, genügend
grosse Rückstellungen für die eingeklagten Redemption Payments zu tätigen
(act. 33 Rz. 28 ff.), hat keinen Einfluss auf die vorliegend zu beantwortende
Frage, ob die Beklagte berechtigt ist, die hinterlegten Vermögenswerte mit einem

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Pfand zu belegen. Die eingeklagten Auszahlungen stellen Verpflichtungen im
Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR dar, womit ein Befreiungsanspruch seitens der
Beklagten gegenüber der Klägerin besteht. Für diese Forderung steht der
Beklagten ein vertraglich vereinbartes Pfandrecht zu. Die Frage der
Rückstellungen tangiert dieses von den Parteien zweifach kontrahierte Pfandrecht
nicht.
4.3.3. Akzeptierte Vermögenswerte
4.3.3.1 Der Pfandvertrag (act. 3/35) enthält einen Anhang mit der Bezeichnung
"General Policy for Collateralised Credit Facilities and Margin Requirements"
(Generelle Regeln für gesicherte Kreditfazilitäten und Margenanforderungen).
Auch dieser Anhang findet als Teil des Vertrages grundsätzlich Anwendung in der
vorliegenden Streitsache, was von der Klägerin in ihren Schriften auch nicht
bestritten wird. Unter Ziff. II des Anhangs ("General policy for advance rates on
financial assets held and pledged with the Bank") wird festgehalten, welche
Vermögenswerte des Kunden die Bank als Pfand akzeptiert (vgl. Rubrik "Type of
Collateral"). Akzeptiert werden demgemäss:
− Kontoguthaben ("Cash Balances and B._____ Deposits"),
− kurzfristige Schuldverschreibungen ("Other Money Market
Instruments"),
− liquide Obligationen mit dem Rating Single A oder besser ("liquid single
A rated Bonds or better ")
− sowie liquide Blue Chip Aktien ("liquid blue chip stocks").
Hinsichtlich der Kategorien Aktien, Obligationen und kurzfristige
Schuldverschreibungen gelten sodann zusätzliche Voraussetzungen:
Insbesondere müssen die betreffenden Titel bzw. ihre Herausgeber zu
Gesellschaften gehören, welche ihren Sitz in Ländern haben, die mindestens das
Rating Single A tragen. Ferner müssen die Titel in bestimmten, im Appendix
umschriebenen Währungen denominiert sein. Zudem werden illiquide
Vermögenswerte grundsätzlich nicht als Pfand akzeptiert. Die Frage, ob Hedge-
Fondsanteile als Pfand akzeptiert werden, entscheidet die Bank von Fall zu Fall
("No advances are generally extended against illiquid assets and advances

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against hedge funds are treated separately on a case by case basis", act. 3/35,
S. 5).
4.3.3.2 Lediglich die klägerischen Kontoguthaben von EUR 461'191.01 und
USD 153'503.08 sind damit liquid und belehnbar im Sinne des Pfandvertrages.
Die diversen Fondsanteile der Klägerin (Stellar Energy Fund, Stellar International
Property Fund Ltd., XMARK Opportunity Fund Ltd. Class A S. X2, XMARK
Opportunity Fund Ltd. Class A S. XI sowie XMARK Opportunity Fund Ltd. Class A
S. X5) sind dagegen gemäss den pfandrechtlichen Richtlinien der Beklagten
zufolge ungenügender Liquidität nicht als Pfand anrechenbar. Die einzigen
liquiden Vermögenswerte der Klägerin (EUR 461'191.01 und USD 153'503.08)
vermögen den Befreiungsanspruch der Beklagten von USD 1'007'591.10 jedoch
nicht ausreichend zu decken. Ebenso wenig können sie einen reduzierten Betrag
von USD 994'996.21 decken, der dem von Fairfield Sentry Ltd. empfangenen
Rückgabebetrag von USD 1'007'591.10, abzüglich der von der Beklagten
veranschlagten Auftragsgebühr, entspricht.
4.3.4. Fazit
Im Ergebnis steht der Beklagten an sämtlichen bei ihr gelegenen
Vermögenswerten der Klägerin ein Pfandrecht zu. Da die belehnbaren Mittel den
umstrittenen Rückforderungsanspruch von Fairfield Sentry Ltd. nicht abdecken,
hat die Klägerin keinen Anspruch auf Freigabe des Teilbetrags von
EUR 120'000.--.
4.4. Retentionsrecht
4.4.1. Rechtliches
Rechtsprechung und Literatur anerkennen ein Retentionsrecht oder zumindest ein
obligatorisches Rückbehaltungsrecht, bis der Beauftragte nach Massgabe von
Art. 402 Abs. 1 OR von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreit ist, die
Auslagen ersetzt und die "Kommissionen" bezahlt sind (BGE 113 III 26 S. 32
E. 3c m.w.H.). Auch eine dingliche Sicherung des Befreiungsanspruchs nach Art.
402 Abs. 1 OR ist somit anerkannt.

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4.4.2. Subsumtion
Der Rückforderungsanspruch seitens der Fairfield Sentry Ltd. ist als
eingegangene Verbindlichkeiten zu qualifizieren, wovon die Beklagte gemäss
Art. 402 Abs. 1 OR einen Anspruch hat, befreit zu werden. Solange der
Befreiungsanspruch nicht erfüllt ist, könnte sich die Beklagten alternativ auch auf
ein Retentions- bzw. Rückbehaltungsrecht berufen.
4.4.3. Fazit
Der Beklagten stünde somit alternativ zum vertraglich vereinbarten Pfandrecht
auch ein aus dem Auftrag resultierendes Retentions- bzw. Rückbehaltungsrecht
an den eingebrachten Vermögenswerten der Klägerin zu.
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
5.1 Die Beklagte erwarb, hielt und verkaufte 746.03 Anteile am Fairfield Sentry
Fund in eigenem Namen. Zumindest der Verkauf erfolgte dabei auf Rechnung der
Klägerin. Die bei der Rückgabe erhaltene Rückvergütung (sog. "Redemption
Payment") basierte auf einer fiktiven Wertsteigerung der Fondsanteile des
Fairfield Sentry Funds, welche seitens des Fonds nie erzielt worden ist.
5.2 Der Rückforderungsanspruch seitens der Fairfield Sentry Ltd., welche diese
im US-Verfahren gegen die Beklagte geltend macht, stützt sich auf
Bereicherungsrecht, ist bereits entstanden und stellt eine "eingegangene
Verbindlichkeit" der Beklagten im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR dar. Sie resultiert
aus der instruktionsgemässen Rückgabe der Anteilsscheine. Die Beklagte hat
daher ihrerseits mit Entstehung dieser Rückforderung einen gesetzlichen
Befreiungsanspruch gegenüber der Klägerin in selbiger Höhe. Der Umstand, dass
der Rückforderungsanspruch bestritten ist und Gegenstand des US-Verfahrens
bildet, vermag sich nicht auf den Befreiungsanspruch der Beklagten auszuwirken.

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5.3 Der Befreiungsanspruch der Beklagten ist sowohl aufgrund der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Beklagten als auch nach Pfandvertrag vom
9. Dezember 2005 ein Grund für die Errichtung eines Pfands an den durch die
Klägerin bei der Beklagten eingebrachten Vermögenswerten. Gemäss den
vertraglichen Abmachungen der Parteien können jedoch nicht alle eingebrachten
Vermögenswerte verpfändet werden, sondern nur werthaltige. Vorliegend sind
einzig die beiden klägerischen Kontoguthaben von EUR 461'191.01 und
USD 153'503.08 belehnbar. Diese reichen jedoch nicht aus, um den
Rückforderungsanspruch genügend zu sichern.
5.4 Die Beklagte hat damit die Vermögenswerte der Klägerin im Einklang mit den
rechtsgeschäftlich vereinbarten Pfandverabredungen in Pfandhaft genommen.
Eine Entlassung, auch nicht im geforderten Umfang, hat sie nicht vorzunehmen,
da die belehnbaren Mittel die eingegangene Verbindlichkeit nicht übersteigen. Die
Klage ist somit abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der
Gerichtsgebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 [GebV
OG] (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Der vorliegende Streitwert von
USD 120'000.-- ist auf das Datum der Begründung der Rechtshängigkeit in
Schweizer Franken umzurechnen (BGE 63 II 34 S. 35) und beträgt gerundet
CHF 144'250.--. Basierend auf dieser Streitwertsumme ist die Gebühr in
Anwendung von § 4 GebV OG auf gerundet CHF 12'000.-- festzusetzen. Die
Gerichtskosten sind der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen.
6.2. Parteientschädigungen
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 [AnwGebV] zu bemessen (Art. 105
Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die

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Grundgebühr ist für die Begründung bzw. die Beantwortung einer Klage
geschuldet und deckt auch die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung.
Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für jede weitere
Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 u. 2 AnwGebV). Der
Beklagten ist eine Parteientschädigung von vier Dritteln der Grundgebühr
zuzusprechen. Die Klägerin ist demnach zu verpflichten, der Beklagten eine
Parteientschädigung von gerundet CHF 18'000.-- (exkl. MwSt.) zu bezahlen (§ 4
i.V.m. § 11 Abs. 2); diese ist aus der entsprechenden, von der Klägerin
geleisteten Kaution zu begleichen.
6.3. Hinweis Mehrwertsteuer
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung
zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne
Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (Praxisänderung des
Kassationsgerichts des Kantons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005; ZR 104
(2005) Nr. 76, SJZ 101 (2005) 531 ff.). Die Beklagte hat zudem keine
Mehrwertsteuer beantragt (act. 16 S. 2, act. 37 S. 2).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten werden auf CHF 12'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 18'000.-- (exkl. MwSt.) zu bezahlen. Die Kasse des Obergerichts des
Kantons Zürich wird angewiesen, die von der Klägerin hierfür geleistete
Sicherheit (CHF 18'000.--) nach Rechtskraft des Urteils der Beklagten
auszuzahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Kasse des Obergerichts
des Kantons Zürich.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG]. Der
Streitwert beträgt CHF 144'250.--.
Zürich, 27. Mai 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Dr. George Daetwyler Dr. Thomas Steininger