zh_handelsgericht · HE210096 · 2021-08-18 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210096-O U/pz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 18. August 2021
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
vertreten durch Rechtsanwalt Y._____
gegen
1. B_____ GmbH,
2. C._____ AG,
Gesuchsgegnerinnen
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die D._____ AG, E._____-Strasse 1, … F._____
[Ortschaft] unter Strafandrohung bei Zuwiderhandlung nach Art.
292 StGB ihrer verantwortlichen Organe einstweilig anzuweisen,
jegliche Vergütungsaufträge, Belastungen und Bezüge zulasten
des Kontos IBAN …, lautend auf B_____ GmbH, G._____ bei
H._____, durch welche sich der Kontosaldo auf weniger als CHF
180'000.00 verringern würde, ohne ausdrückliche richterliche
Ermächtigung nicht auszuführen bzw. nicht zu ermöglichen.
2. Es sei die I._____ AG, J._____-Strasse 1, … K._____ [Ortschaft],
unter Strafandrohung bei Zuwiderhandlung nach Art. 292 StGB
ihrer verantwortlichen Organe einstweilig anzuweisen, jegliche
Vergütungsaufträge, Belastungen und Bezüge zulasten des
Kontos IBAN …, lautend auf C._____ AG, ... L._____, durch
welche sich der Kontosaldo auf weniger als CHF 178'000.00
verringern würde, ohne ausdrückliche richterliche Ermächtigung
nicht auszuführen bzw. nicht zu ermöglichen.
3. Die richterlichen Anweisungen gemäss Ziff. 1 und 2 seien als
superprovisorische Massnahmen gemäss Art. 265 ZPO
unverzüglich und ohne Anhörung der Gesuchgegnerinnen
anzuordnen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt.
zulasten der Gesuchsgegnerinnen."
Anträge der Gesuchsgegnerin 1:
(act. 8 S. 2)
"1. Hauptbegehren
Es seien die Rechtsbegehren Ziffer 1, 3 und 4 des Gesuchs vom
22. Juni 2021 vollumfänglich abzuweisen soweit auf das Gesuch
die Vorschriften des SchKG anwendbar sind.
2. Eventualbegehren
Für den Fall, dass auf das Gesuch die Vorschriften des
Zivilprozessrechts für vorsorgliche Massnahmen tatsächlich
anwendbar sein sollten, wird auf weitere Einreden und
Einwendungen gegen die beantragte und in Ziffer 1 der
superprovisorischen Verfügung vom 25. Juni 2021 angeordnete
Sperre des D._____-Kontos IBAN … einstweilen verzichtet, dies
unter Aufrechterhaltung und Vorbehalt sämtlicher Bestreitungen,
Einwendungen und Einreden in dem von der Gesuchstellerin zur
Aufrechterhaltung der vorsorglichen Massnahme einzuleitenden
Hauptprozess.

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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten
der Gesuchstellerin."
Anträge der Gesuchsgegnerin 2:
(act. 11 S. 2)
"1. Es seien die Rechtsbegehren Ziffer 2, 3 und 4 des Gesuchs vom
22. Juni 2021 vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei das mit Verfügung des Einzelgerichts vom 25. Juni 2021 in
Ziffer 2 gegenüber der I._____ AG unter Androhung der
Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe nach Art. 292 StGB [im
Widerhandlungsfall] angeordnete Verbot, jegliche
Vergütungsaufträge, Belastungen und Bezüge zulasten des
Kontos IBAN …, lautend auf C._____ AG, ... L._____, durch
welche sich der Kontosaldo auf weniger als CHF 178'000.–
verringern würde, auszuführen bzw. zu ermöglichen, ersatzlos
aufzuheben. Dies unter Mitteilung der sofortigen Freigabe des
Kontos IBAN … an die I._____ AG.
3. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin 2
den aus der von ihr beantragten und am 25. Juni 2021
superprovisorisch verfügten vorsorglichen Massnahme (mit
Sperre des einzigen Geschäftskontos der Gesuchsgegnerin 2)
erwachsenen Schaden gestützt auf Art. 264 Abs. 2 Satz 1 ZPO
zu ersetzen und dieser CHF 2'800.00 als pauschalen
Schadenersatz (nach richterlichem Ermessen) zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten
der Gesuchstellerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 22. Juni 2021 (Datum Poststempel) machte die
Gesuchstellerin das vorliegende Verfahren mit obgenannten Rechtsbegehren
beim Einzelgericht des hiesigen Handelsgerichts anhängig (act. 1). Mit Verfügung
vom 25. Juni 2021 hiess das Einzelgericht die beantragten Massnahmen ohne
Anhörung der Gegenpartei einstweilen gut (act. 4). Innert angesetzter Frist
nahmen die Gesuchsgegnerinnen mit Eingaben jeweils vom 19. Juli 2021
Stellung (Gesuchsgegnerin 1 act. 8; Gesuchsgegnerin 2 act. 11). In Ausübung
ihres Replikrechts erstattete die Gesuchstellerin am 12. August 2021 zwei weitere
Stellungnahmen (act. 16; act. 17).

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Das Verfahren ist spruchreif. Da das Gesuch ohnehin abzuweisen ist,
rechtfertigt es sich - auch zur Beschleunigung des Verfahrens -, die
Stellungnahmen der Gesuchstellerin den Gesuchsgegnerinnen mit dem
vorliegenden Erledigungsentscheid zuzustellen.
2. Die Gesuchstellerin beantragt ein Verbot gegenüber der D._____ AG
respektive der I._____ AG, Kontobewegungen auszuführen durch welche der
Saldo jeweils eines bestimmten Kontos der Gesuchgegnerinnen unter einen
bestimmten Betrag fallen würde (act. 1 S. 2). Diesen Anspruch leitet sie aus dem
Verhalten von M._____, dem ehemaligen Geschäftsführer der N._____ AG, einer
Tochtergesellschaft der Gesuchstellerin, und zugleich Gesellschafter und
Geschäftsführer der Gesuchsgegnerin 1, ab. Sie macht geltend, dieser habe im
Zusammenhang mit zwei Bauprojekten veranlasst, dass Zahlungen ohne
Rechtsgrund auf die besagten Konten der Gesuchsgegnerinnen geflossen seien.
Daraus resultiere ein Anspruch der Gesuchstellerin aus ungerechtfertigter
Bereicherung, welcher mit den vorsorglichen Massnahmen gesichert werden soll
(act. 1 Rz. 19 ff.).
3. Die Gesuchsgegnerinnen machen in erster Linie gelten, bei den beantragten
vorsorglichen Massnahmen handle es sich um Massnahmen zur Sicherstellung
von Ansprüchen auf eine Geldzahlung. Diese seien nach den Regeln des SchKG
durchzusetzen wofür das Handelsgericht nicht zuständig sei (act. 8 S. 5; act. 11
S. 7, S. 11 f. und S. 27 ff.). Die Gesuchstellerin hält dazu fest, es handle sich
weder um eine ersatzweise Zwangsvollstreckung einer Geldzahlung noch die
einer Sicherheitsleistung im Sinne des SchKG. Gegenstand des Verfahrens sei
der Erlass eines Verbots. Es gehe alleine um die Erhaltung der tatsächlichen
Möglichkeit der Realverwirklichung einer gefährdeten Berechtigung. Ziel sei es,
dass die Gesuchsgegnerinnen nicht mehr frei über die ohne Rechtsgrund
zugeflossenen Geldmittel verfügen könnten (act. 17 Rz. 9 ff.).
4. Gemäss Art. 269 lit. a ZPO bleiben die Bestimmungen des SchKG über
sichernde Massnahmen bei der Vollstreckung von Geldforderungen vorbehalten.
Daraus ergibt sich, dass das SchKG die Sicherung von Geldforderungen
abschliessend regelt, weshalb Beschlagnahmungen und Zahlungsverbote für

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Geldforderungen auf der Basis einer vorsorglichen Massnahme nicht zulässig
sind (LUCIUS HUBER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 5
zu Art. 269 ZPO; THOMAS SPRECHER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.],
Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 2 ff. zu Art. 269
ZPO; DOMENICO ACOCELLA, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler
Kommentar Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 4 f. zu Art.
38 SchKG). Vorsorgliche Massnahmen dürfen nicht auf einen «verkappten
Arrest» zur Sicherung einer Geldforderung hinauslaufen (SPRECHER, a.a.O., N 4
zu Art. 269 ZPO). Eine Kontosperre auf dem Weg der vorsorglichen Massnahme
nach ZPO ist entsprechend nur in wenigen Ausnahmefällen möglich (vgl. dazu
ausführlich Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer vom 6.
September 2019, LF190043-O S. 7 ff.). Zahlungsverbote zur Verhinderung von
Regressansprüchen sind ebenfalls auf dem Weg der vorsorglichen Massnahme
durchzusetzen (HUBER, a.a.O., N 5 zu Art. 269 ZPO; SPRECHER, a.a.O., N 2a zu
Art. 269 ZPO; ADRIAN STAEHELIN/DANIEL STAEHELIN/PASCAL GROLIMUND,
Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2019, § 22 N 3).
5. Mit der vorliegenden Massnahme beabsichtigt die Gesuchstellerin ihre
behaupteten Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung zu besichern (act. 1
Rz. 46 ff.). Es handelt sich entsprechend um die Sicherstellung einer Geldleistung
im Sinne der vorstehenden Ausführungen. Die Argumentation der Gesuchstellerin
zur Zulässigkeit einer vorsorglichen Massnahem nach Art. 261 ff. ZPO im
konkreten Fall verfängt nicht. So ist zwar zutreffend, dass es sich hier nicht um
die Zwangsvollstreckung einer Geld- oder Sicherheitsleistung handelt (act. 17
Rz. 12); diese steht noch nicht fest. Entgegen der Gesuchstellerin stellt «die
Erhaltung der tatsächlichen Möglichkeit der Realverwirklichung einer (ernsthaft)
gefährdeten Berechtigung (auf Rückzahlung)» (act. 17 Rz. 13) keinen
eigenständigen Anspruch dar. Inwiefern dies über die Sicherstellung ihrer
behaupteten Bereicherungsansprüche - einer Geldforderung - hinaus gehen soll,
ist nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich um eine verklausulierte
Umschreibung des Sicherungszwecks. Ebenso ist nicht ersichtlich, welcher
weitere Schaden der Gesuchstellerin mit dem Auszahlungsverbot verhindert

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werden soll. Das Risiko der Gesuchstellerin liegt einzig darin, die
Bereicherungsforderungen mangels Haftungssubstrat erhältlich machen zu
können. Diese Forderung und der damit zusammenhängende Schaden ist aber
nach ihrer eigenen Darstellung bereits entstanden. Welcher weitere Schaden
potentiell entstehen könnte, führt die Gesuchstellerin dagegen nicht aus.
6. Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass die von der Gesuchstellerin
beantragten vorsorglichen Massnahmen auf die Sicherung einer (potentiellen)
Geldforderung gerichtet sind. In Anwendung von Art. 269 lit. a ZPO sind
vorsorgliche Massnahmen zur Sicherung der Vollstreckung von Geldforderungen
nach den Regeln des SchKG durchzusetzen. Die Begehren der Gesuchstellerin
richten sich ausdrücklich (act. 17 Rz. 9 ff.) auf eine vorsorgliche Massnahme nach
Art. 262 ff. ZPO - und nicht etwa auf einen Arrest im Sinne von Art. 271 ff. SchKG,
für dessen Beurteilung das Einzelgericht des Handelsgerichts ohnehin nicht
zuständig wäre. Die beantragten Massnahmen sind in dieser Form folglich nicht
zulässig und das Begehren ist abzuweisen.
7. Die Gesuchsgegnerin 2 beantragt einen Schadenersatz von CHF 2'800.– als
Ersatz für den durch die superprovisorisch angeordnete Massnahme erlittenen
Schaden (act. 11 S. 2 und S. 29 f.). Gestützt auf Art. 264 Abs. 2 ZPO haftet die
Gesuchstellerin für den aus einer ungerechtfertigten vorsorglichen Massnahme
erlittenen Schaden. Dieser Anspruch ist in einem selbständigen
Forderungsprozess oder widerklageweise im Hauptprozess geltend zu machen
(SPRECHER, a.a.O., N 44 f. zu Art. 264 ZPO). Auf das Schadenersatzbegehren
des Gesuchsgegnerin 2 ist folglich nicht einzutreten.
8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin
kostenpflichtig. Insbesondere rechtfertigt es sich nicht, der Gesuchsgegnerin 2
aufgrund ihres Schadenersatzbegehrens ebenfalls Kosten aufzuerlegen, zumal
sie berechtigterweise zur Stellung des Begehrens veranlasst war und sich die
Gesuchstellerin dazu nicht geäussert hat.

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Der Streitwert beträgt CHF 358'000.– (act. 4 E. 8). In Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG sowie unter Berücksichtigung des
Äquivalenzprinzips ist die Gerichtsgebühr auf CHF 7'000.– festzulegen.
Die Gesuchsgegnerin 1 ist nicht anwaltlich vertreten und hat ihren Antrag
auf eine Entschädigung nicht näher begründet. Ihr ist entsprechend keine
Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
Der Gesuchsgegnerin 2 ist antragsgemäss eine Parteientschädigung
zuzusprechen, zumal sie sich umfassend zur Sache äussern musste, wobei sich
der auf sie entfallende Anteil des Streitwerts auf CHF 178'000.– beschränkt.
Gestützt auf § 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1 AnwGebV ist die
Parteientschädigung auf CHF 8'000.– festzusetzen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die mit Verfügung vom 25. Juni 2021 superprovisorisch angeordneten
Massnahmen (Verbote gemäss Ziffer 1 und 2 der Verfügung vom 25. Juni
2021) fallen damit dahin.
3. Auf das Schadenersatzbegehren der Gesuchsgegnerin 2 wird nicht
eingetreten.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 7'000.–.
5. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
6. Der Gesuchsgegnerin 1 wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet der Gesuchsgegnerin 2 eine
Parteientschädigung von CHF 8'000.– zu bezahlen.

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8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die D._____ AG, E._____-
Strasse 1, … F._____ und die I._____ AG, J._____-Strasse 1, … K._____,
an die Gesuchsgegnerinnen unter Beilage von Doppeln von act. 16, act. 17
und act. 18/1+2.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 358'000.–.
Zürich, 18. August 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler