zh_handelsgericht · HE200223 · 2020-06-30 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200223-O U
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Sabrina
Schalcher
Urteil und Verfügung vom 30. Juni 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ ag,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Gesuchsgegnerin sei durch vorsorgliche Massnahme nach
Art. 261 ff. ZPO zu befehlen, die auf den 11.6.2020 einberufene
ausserordentliche Generalversammlung zu verschieben:
− bis zum Vorliegen der Ergebnisse der durch den Gesuchstel-
ler beantragten Sonderprüfung, falls es zu deren Durchfüh-
rung kommt, andernfalls
− bis mindestens Ende Juni 2020.
2. Es sei dieser Befehl bereits superprovisorisch ohne Anhörung der
Gesuchsgegnerin gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO anzuordnen.
3. Für den Fall der Nichtbeachtung des Befehls sei der Gesuchs-
gegnerin bzw. deren verantwortlichen Organen Ordnungsbusse
und Bestrafung nach Art. 292 StGB anzudrohen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulas-
ten der Gesuchsgegnerin."
Erwägungen:
1. Bisheriger Prozessverlauf
1.1. Mit Eingabe vom 8. Juni 2020 (überbracht um 7.30 Uhr) stellte der Ge-
suchsteller ein Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Mass-
nahmen (ohne Anhörung der Gegenpartei) mit oben wiedergegeben Begehren
(act. 1).
1.2. Gleichentags wurde der Gesuchsgegnerin in teilweiser Gutheissung des
Begehrens superprovisorisch verboten, die ausserordentliche Generalversamm-
lung vom 11. Juni gemäss Einladung vom 19. Mai 2020 durchzuführen. Gleichzei-
tig wurde dem Gesuchsteller Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der
Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Massnahmebegehren angesetzt
(act. 4).
1.3. Der Vorschuss des Gesuchstellers ging fristgerecht am 15. Juni 2020 ein
(act. 7). Die ebenfalls rechtzeitig erstattete Stellungnahme der Gesuchsgegnerin
datiert vom 23. Juni 2020 (act. 8; act. 11/1-14).
1.4. Das Verfahren ist spruchreif.

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2. Standpunkte der Parteien
2.1. Was den Standpunkt des Gesuchstellers anbelangt, kann vorab auf die
Zusammenfassung in der Verfügung vom 8. Juni 2020 verwiesen werden (act. 4
S. 2 f.). Lediglich resümierend ist hier festzuhalten, dass das Aktionariat der Ge-
suchsgegnerin gemäss den Angaben des Gesuchstellers, eines (Minderheits-)Ak-
tionärs der Gesuchsgegnerin, in zwei Lager gespalten sei, wobei er auf der einen
und die restlichen Aktionäre auf der anderen Seite stehen würden. Er wollte die
Durchführung der ausserordentlichen Generalversammlung vom 11. Juni 2020,
anlässlich derer eine Herabsetzung des Aktienkapitals der Gesuchsgegnerin auf
CHF 0.00 und die gleichzeitige Wiedererhöhung "Harmonika" nach Art. 732a OR
i.V.m. Art. 732 OR auf CHF 120'000.00 unter Wahrung der Bezugsrechte der be-
stehenden Aktionäre traktandiert war, vorerst verhindern. Dabei stellt er sich auf
den Standpunkt, die Harmonika stehe nicht etwa in Zusammenhang mit einer an-
geblichen Überschuldung der Gesuchsgegnerin, sondern bezwecke, ihn als of-
fenbar lästigen Minderheitsaktionär loszuwerden. Er zweifelt diverse Position im
Jahresabschluss 2019 der Gesuchsgegnerin und damit deren Überschuldung,
welche Voraussetzung für die Harmonika sei, an. Zur Wahrnehmung seiner Akti-
onärsrechte (Anfechtung der geplanten Kapitalherab- und anschliessenden -he-
raufsetzung oder Ausübung seines Bezugsrechts) sei er darauf angewiesen, zu-
nächst die tatsächliche wirtschaftliche Lage der Gesuchsgegnerin verifizieren zu
können, wofür er mit Schreiben vom 4. Juni 2020 sein Recht auf Auskunft und
Einsicht anlässlich der kurz vor der ausserordentlichen Generalversammlung
stattfindenden ordentlichen Generalversammlung vom 8. Juni 2020 geltend ge-
macht und einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung gestellt habe
(act. 1 S. 3 ff.).
2.2. Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, der Gesuchsteller gebe wider
besseren Wissens vor, über ihre Situation und die von ihm in Frage gestellten Bi-
lanz- und Erfolgspolitionen nicht oder unzureichend informiert zu sein und unter-
stellt ihm treuwidriges Verhalten, weil er die Berücksichtigung von Forderung in ih-
rer Buchhaltung moniere, welche auf Klagen oder Betreibungen von Gesellschaf-
ten zurückzuführen seien, deren Verwaltungsrat er sei (act. 8 S. 4 ff.). Sie führt

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aus, ihre Bilanz sei durch ihre Revisionsstelle, eine versierte Revisionsgesell-
schaft, nämlich C._____ (Zurich) AG geprüft worden, welche die Tatsache ihrer
Überschuldung bestätigt habe (act. 8 S. 6 f.). Sodann äussert sich die Gesuchs-
gegnerin zu verschiedenen vom Gesuchsteller in Zweifel gezogenen Bilanzpositi-
onen (act. 8 S. 7 ff.) und beschreibt die geplante "Harmonika" als notwendige Sa-
nierungsmassnahme, bei welcher auch die Rechte des Gesuchstellers gewahrt
seien (act. 8 S. 11 f.). Schliesslich stellt sie sich auf den Standpunkt, dass die Vo-
raussetzungen zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht erfüllt seien. We-
der liege eine Verletzung von Ansprüchen des Gesuchstellers vor noch drohe ei-
ne solche. Die Abhaltung der ausserordentlichen Generalversammlung stelle oh-
nehin keinen Eingriff in dessen Rechtstellung dar; ein solcher drohe frühestens
zum Zeitpunkt des Ablaufs der Bezugsrechte des Gesuchstellers. Ferner bestrei-
tet die Gesuchsgegnerin die Voraussetzung der zeitlichen Dringlichkeit, zumal der
Gesuchsteller nach der Einladung zur ausserordentlichen Generalversammlung
am 19. Mai 2020 ungebührlich lange, nämlich bis zum 8. Juni 2020 mit der Stel-
lung des Gesuchs zugewartet habe. Schliesslich sei zu beachten, dass sie über-
schuldet sei und eine Pflicht ihres Verwaltungsrat zu Sanierungsmassnahmen
oder aber Deponierung der Bilanz bestehe, weshalb das Verbot einer Kapitaler-
höhung unverhältnismässig sei (act. 8 S. 12 ff.).
3. Würdigung
3.1. Die vorliegend abschliessende Beurteilung hat sich an den Rechtsbegeh-
ren des Gesuchstellers zu orientieren.
3.2. Vorauszuschicken ist, dass der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom
8. Juni 2020 vor ihrer Anhörung unter Strafandrohung einstweilen verboten wur-
de, die ausserordentliche Generalversammlung vom 11. Juni 2020 gemäss Einla-
dung vom 19. Mai 2020 durchzuführen. Obwohl sich die Gesuchsgegnerin in ihrer
Stellungnahme nicht explizit dazu äussert, ist daher davon auszugehen, dass be-
sagte ausserordentliche Generalversammlung vom 11. Juni 2020 angesichts die-
ses superprovisorischen Verbots nicht durchgeführt wurde. Die ordentliche Gene-
ralversammlung der Gesuchsgegnerin war auf den 8. Juni 2020 anberaumt und

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vom Verbot nicht betroffen, weshalb davon auszugehen ist, dass diese wie ge-
plant stattgefunden hat.
3.3. In Ziffer 1 seiner Rechtsbegehren verlangt der Gesuchsteller, der Ge-
suchsgegnerin sei zu befehlen, die auf den 11. Juni 2020 einberufene ausseror-
dentliche Generalversammlung zu verschieben, und zwar (1. Spiegelstrich) ent-
weder bis die Ergebnisse der durch ihn beantragten Sonderprüfung vorliegen
würden, falls es zur Durchführung einer Sonderprüfung komme, oder (2. Spiegel-
strich) andernfalls mindestens bis Ende Juni 2020 (act. 1 S. 2).
3.4. Das Rechtsbegehren des Gesuchstellers enthält – jedenfalls im 1. Spiegel-
strich – eine eigentliche Bedingung in Form der Durchführung einer Sonderprü-
fung der Gesuchsgegnerin. Der Gesuchsteller richtete einen solchen Antrag an
die (ordentliche) Generalversammlung der Gesuchsgegnerin (act. 1 N 17; act. 3/7
S. 3). Nachdem deren ordentliche Generalversammlung am 8. Juni 2020 durch-
geführt worden sein muss, muss bereits über den Antrag des Gesuchstellers be-
treffend Sonderprüfung entschieden worden sein. Die Gesuchsgegnerin äussert
sich in ihrer Stellungnahme weder zur Durchführung der ordentlichen Generalver-
sammlung noch zum Schicksal des Antrags des Gesuchstellers auf Sonderprü-
fung. Eine Gutheissung der Sonderprüfung würde eine neue Tatsache im Sinn ei-
nes echten Novums darstellen, welche vom Gesuchsteller ohne Verzug, d.h. aus-
serhalb des ordentlichen Schriftenwechsels vorzubringen gewesen wäre; dies gilt
erst recht für das vorliegende summarische Verfahren mit einfachem Schriften-
wechsel. Nachdem bisher keine entsprechende Mitteilung erfolgte, ist zu schlies-
sen, dass von einer Sonderprüfung abgesehen wurde. Eine Verschiebung der auf
den 11. Juni 2020 angesetzten ausserordentlichen Generalversammlung bis zum
Vorliegen von Ergebnissen der Sonderprüfung ist somit mangels Anordnung einer
Sonderprüfung nicht möglich, weshalb Ziff. 1 (1. Spiegelstich) des Rechtsbegeh-
rens des Gesuchstellers abzuweisen ist.
3.5. Nachdem eine Gutheissung des im 1. Spiegelstrich formulierten Rechtsbe-
gehrens wegen Ausbleibens der darin enthaltenen Bedingung nicht in Betracht
kommt, bleibt über Ziff. 1 des Rechtsbegehren gemäss 2. Spiegelstrich zu ent-
scheiden. Zumal darin eine Verschiebung der ausserordentlichen Generalver-

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sammlung bis mindestens Ende Juni 2020 beantragt wird und inzwischen Ende
Juni 2020 ist, wurde dieses Rechtsbegehren bereits weitgehend durch Zeitablauf
gegenstandslos. Sollte der Gesuchsteller durch Verwendung des Ausdrucks
"mindestens" eine länger als bis Ende Juni 2020 dauernde Verhinderung der Ge-
neralversammlung anstreben, ist festzuhalten, dass im Massnahmebegehren kei-
nerlei spezifischen Ausführungen über die Notwendigkeit eines solchen fortdau-
ernden Hinausschiebens gemacht wurden. Gemäss seinen Ausführungen zielte
der Gesuchsteller mit seinem Gesuch auf den Erhalt weiterer Informationen vor
Durchführung der ausserordentlichen Generalversammlung ab. Hierfür richtete er
ein Auskunfts- und Einsichtsbegehren an die inzwischen durchgeführte ordentli-
che Generalversammlung. Sollte der Gesuchsteller mit den dort gefassten Be-
schlüssen nicht einverstanden sein, stehen ihm andere Rechtsbehelfe zur Verfü-
gung. Hinzu kommt, dass sich weitere Massnahmen als das in der Verfügung
vom 8. Juni 2020 erfolgte Verbot angesichts der in den Büchern der Gesuchs-
gegnerin erfassten Überschuldungssituation, deren Beurteilung im Übrigen nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, als unverhältnismässig erweisen.
Anordnungen, welche die Durchführung einer ausserordentlichen Generalver-
sammlungen weiterhin verhindern würden, kommen daher nicht in Frage, weshalb
das Begehren des Gesuchstellers insofern ebenfalls abzuweisen ist. Der Voll-
ständigkeit halber ist zu erwähnen, dass die Gesuchsgegnerin in ihrer Stellung-
nahme gewisse Aufschlüsse zu den vom Gesuchsteller aufgeworfenen Fragen
gibt.
3.6. Demzufolge ist das Massnahmebegehren des Gesuchstellers, soweit nicht
bereits gegenstandslos geworden, abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Der Gesuchsteller unterliegt, soweit sein Rechtsbegehren abzuweisen ist
(Gesuch um Verschiebung der ausserordentlichen Generalversammlung bis zum
Vorliegen von Ergebnissen einer Sonderprüfung, Gesuch um Verschiebung der
ausserordentlichen Generalversammlung über Ende Juni 2020 hinaus). Insofern
wird er ohne Weiteres kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO

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in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO). Dem Gesuchsteller sind daher die Kosten
dieses Anteils, welcher auf die Hälfte zu veranschlagen ist, aufzuerlegen.
4.2. Soweit das Gesuch als inzwischen gegenstandslos geworden zu erledigen
ist, ist in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO nach Ermessen über die Auf-
lage der Kosten – hier also der anderen Hälfte – zu entscheiden, wobei je nach
Einzelfall von Bedeutung sein kann, wer Anlass zum Verfahren gab, wie es mut-
masslich ausgegangen wäre, bei welcher Partei die Gründe eintraten, welche zur
Gegenstandslosigkeit führten oder welche Partei allenfalls unnötige Kosten verur-
sachte.
4.3. Die Gesuchsgegnerin versandte an zwei aufeinanderfolgenden Tagen zwei
Einladungen zu zwei Generalversammlungen, einer ordentlichen und einer aus-
serordentlichen, welche 20 bzw. 23 Tage später, d.h. im Abstand von lediglich
drei Tagen durchgeführt werden sollten. Während an der ordentlichen General-
versammlung die üblichen Traktanden mit Genehmigung der Jahresrechnung,
Décharche und Wahlen etc. anstanden, war das für die ausserordentliche Gene-
ralversammlung geplante Traktandum (Harmonika) von grosser Tragweite. Ein
fundierter Entscheid des einzelnen Aktionärs zu diesem Traktandum setzte min-
destens die Einsicht in die Jahresrechnung und in den Revisionsbericht 2019 vo-
raus, welche gemäss Einladung zur ordentlichen Generalversammlung, d.h. ab
18. Mai 2020 am Sitz der Gesellschaft zu Einsicht auflag. Sodann ist aus der Stel-
lungnahme der Gesuchsgegnerin ersichtlich, dass der Gesuchsteller zwar betref-
fend gewisse bzw. gewisse Teile der von ihm in Frage gestellten Positionen Hin-
tergrundinformationen gehabt haben dürfte, weil sie teilweise mit Rechtsfällen zu-
sammenhingen, in welche er bzw. seine Gesellschaft involviert waren. Wie sich
besagte Positionen effektiv zusammensetzten, konnte er jedoch nicht wissen, was
ihm ein umfassendes Bild verunmöglichte. In der gegebenen, offensichtlich zer-
strittenen Situation war die Zeit und vor allem der Zeitabstand zwischen den bei-
den Versammlungen zur kurz, um Unklarheiten angemessen zu bereinigen. Inso-
fern gab das Vorgehen der Gesuchsgegnerin durchaus Anlass für das Massnah-
mebegehren des Gesuchstellers. Vor diesem Hintergrund erscheint die am 8. Juni
2020 getroffene superprovisorische Anordnung auch aus heutiger Sicht berech-

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tigt. Das Vorgehen des Gesuchstellers wiederum lässt insofern Fragen offen, als
er zwar ab Erhalt der Einladungen für die Generalversammlungen die gesamte
Zeitspanne bis zum Tag der ordentlichen Generalversammlung verstreichen liess,
bis er das Massnahmebegehren stellte, hingegen die gleichentags stattfindende
ordentliche Generalversammlung, welche allenfalls die erwünschte Klarheit hätte
bringen können, anscheinend nicht abwarten wollte. Angesichts dieser Aspekte
rechtfertigt es sich, den Parteien die Kosten des für den gegenstandslos gewor-
denen Teil des Massnahmebegehrens je zur Hälfte aufzuerlegen.
4.4. Insgesamt sind dem Gesuchsteller somit drei Viertel der Kosten, und der
Gesuchsgegnerin ist ein Viertel der Kosten aufzuerlegen. Demzufolge hat der
Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschä-
digung zu entrichten.
4.5. Der Streitwert beläuft sich, wie bereits in der Verfügung vom 8. Juni 2020
festgehalten, auf CHF 120'000.00 (act. 4 S. 8). Bei diesem Streitwert ist die Ge-
richtsgebühr unter Berücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens und
der zum Teil ohne Anspruchsprüfung erfolgten Erledigung auf CHF 5'500.00 fest-
zusetzen (§§ 4, 8 und 10 GebV OG). Diese Gerichtsgebühr ist auch unter dem
Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips gerechtfertigt, weil nebst dem vorliegenden
Erledigungsentscheid ein superprovisorischer Massnahmeentscheid zu treffen
war.
4.6. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen, hat dies infolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichti-
gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im
vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung
um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge-
wöhnlichen Umstände hat die betreffende Partei zu behaupten und zu belegen
(BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101
[2005] 531 ff.). Die Gesuchsgegnerin – eine grundsätzlich mehrwertsteuerpflichti-
ge Aktiengesellschaft – verlangt die Zusprechung einer Parteientschädigung zu-
züglich Mehrwertsteuer (act. 1 S. 2), ohne sich im Folgenden zur Mehrwertsteu-
erpflicht und namentlich zur Frage zu äussern, ob sie zum Abzug der Vorsteuer

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berechtigt ist oder nicht. Daher ist der Gesuchsgegnerin die Parteientschädigung
ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Ihre auf die Hälfte zu reduzierende Partei-
entschädigung ist angesichts des erwähnten Streitwerts und unter Berücksichti-
gung der summarischen Natur des Verfahrens auf CHF 3'000.00 festzusetzen
(§§ 4 und 9 AnwGebV).
Die Einzelrichterin verfügt und erkennt:
1. Rechtsbegehren Ziffer 1, 2. Spiegelstrich, des Massnahmebegehrens wird
als teilweise gegenstandslos abgeschrieben.
2. Im Übrigen wird das Massnahmebegehren abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'500.00.
4. Die Kosten werden dem Gesuchsteller zu drei Vierteln und der Gesuchs-
gegnerin zu einem Viertel auferlegt und aus dem vom Gesuchsteller geleis-
teten Kostenvorschuss gedeckt. Dem Gesuchsteller wird für den Kostenan-
teil der Gesuchsgegnerin von einem Viertel das Rückgriffsrecht auf die Ge-
suchsgegnerin eingeräumt.
5. Der Gesuchsgegnerin wird eine reduzierte Parteientschädigung von
CHF 3'000.00 zugesprochen
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage
der Doppel von act. 8, act. 10, act. 11/1-14 und der Kopien von act. 9 und
Prot. S. 4.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 120'000.00.

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Zürich, 30. Juni 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Sabrina Schalcher