zh_handelsgericht · HG210156 · 2023-08-18 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210156-O U
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, Ersatzoberrichterin
Franziska Egloff, der Handelsrichter Patrik Howald, die Handelsrich-
terin Verena Preisig und der Handelsrichter Marco La Bella sowie
die Gerichtsschreiberin Sabrina Schalcher
Beschluss und Urteil vom 18. August 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .................................................................................................... 3
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 3
a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 3
b. Prozessgegenstand .................................................................................. 3
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 4
Erwägungen .......................................................................................................... 5
1. Formelles ...................................................................................................... 5
1.1. Zuständigkeit ......................................................................................... 5
1.2. Rechtsbegehren 2 / Teilklage: Fehlendes Rechtsschutzinteresse ... 5
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen ......................................................... 6
2. Behauptungs- und Substantiierungslast ................................................... 6
3. Überblick ....................................................................................................... 7
3.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 7
3.2. Hauptstandpunkte der Parteien ........................................................... 9
3.2.1. Klägerin ................................................................................................ 9
3.2.2. Beklagte ............................................................................................. 10
3.3. Rechtliches .......................................................................................... 11
3.3.1. Qualifikation des Vertragsverhältnisses .............................................. 11
3.3.2. Haftungsvoraussetzungen .................................................................. 12
3.4. Zwischenfazit ....................................................................................... 12
4. Kausaler Schaden ...................................................................................... 14
4.1. Ausgangslage ...................................................................................... 14
4.2. Rechtliches .......................................................................................... 14
4.2.1. Kausalität ............................................................................................ 14
4.2.2. Schaden ............................................................................................. 15
4.3. Widersprüchlicher Tatsachenvortrag ................................................ 17
4.3.1. Klägerische Vorbringen und deren Würdigung ................................... 17
4.3.2. Fazit .................................................................................................... 21
4.4. Schaden: Entgangene Leistung der F._____ (Eventualbegründung) 21
4.4.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte .............................................. 21
4.4.2. Würdigung .......................................................................................... 23
4.4.3. Fazit .................................................................................................... 25
4.5. Schaden: Entgangene Entschädigung gemäss standardisiertem
Vergleichsangebot der E._____ (Eventualbegründung) ................................ 26
4.5.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte .............................................. 26
4.5.2. Entgangene freiwillige Leistung eines Dritten: Kein kausaler Schaden
..................................................................................................................... 28
4.5.3. Fehlende Substantiierung (Sub-Eventualbegründung) ....................... 31
4.5.4. Fazit .................................................................................................... 33
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ....................................... 35
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 35
6.1. Gerichtskosten .................................................................................... 35
6.2. Parteientschädigungen ....................................................................... 36

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Rechtsbegehren
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 103'125.00 zu
bezahlen, nebst Zins zu 5 % seit dem Datum der Klageeinleitung.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage
handelt und sich die Klägerin vorbehält, weitergehende Schaden-
ersatzansprüche gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend zu
machen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in C._____,
welche die Führung und Beratung von Gastronomiebetrieben zum Zwecke hat.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____.
Sie bezweckt hauptsächlich die Vermittlung von Versicherungs- und Bankdienst-
leistungen sowie die Verwaltung von Immobilien und Verkaufsvermittlung (vgl.
act. 3/3-4).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin verlangt Schadenersatz aus der fehlerhaften Ausübung des Bera-
tungsmandats der Beklagten als Versicherungsmaklerin. Die Beklagte habe sie
nicht darauf hingewiesen, dass der neue Versicherungsvertrag bei der E._____
im Unterschied zur gekündigten Police bei der F._____ keinerlei Deckung im Falle
einer Betriebsschliessung infolge des Auftretens einer Infektionskrankheit enthalte
(act. 1 Rz. 11 ff., 24 ff., 27 ff.; act. 17 Rz. 5 ff., 15) und dass bei der E._____ für
Ertragsausfall und Mehrkosten bei Betriebsschliessung und Tätigkeitsverbot eine
Zusatzversicherung hätte abgeschlossen werden können (act. 1 Rz. 17, 31;
act. 17 Rz. 15). Infolgedessen habe die Klägerin nach der Covid-19-bedingten,
behördlich angeordneten Betriebsschliessung 2020 weder über einen Anspruch

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bei ihrer bisherigen noch bei ihrer neuen Versicherung verfügt. Weiter sei sie
auch nicht in den Genuss des standardisierten Vergleichsangebots der E._____
für die Schliessung in der ersten Welle im März 2020 gekommen (act. 1 Rz. 16,
18, 26, 33 ff.; act. 17 Rz. 32 ff.).
Die Beklagte ersucht um vollumfängliche Abweisung der Klage (act. 10 und
act. 21, je S. 2). Sie bestreitet sowohl den behaupteten Umfang des Beratungs-
vertrags (act. 10 Rz. 6, 8 ff., 32, 54; act. 21 Rz. 8 ff., 48, 51, 64) als auch eine
Sorgfaltspflichtverletzung bei der Beratung in Zusammenhang mit dem Wechsel
der Versicherung sowie den Eintritt und die Höhe des behaupteten Schadens
(act. 10, insb. Rz. 9 ff., 14 ff., 17 f., 19 ff., 24, 29 f., 33 ff., 38 f., 41 f., 44 ff., 48, 58;
act. 21, insb. Rz. 3 ff., 8 ff.,18, 20 ff., 44 ff., 51, 54 ff., 59 ff., 62, 76, 78, 83 ff., 90).
Weiter seien der Schaden und die Schadenersatzforderung ungenügend begrün-
det, substantiiert und belegt (act. 10 Rz. 59; act. 21 Rz. 27 ff., 79 ff., 90).
B. Prozessverlauf
Am 12. August 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin vorliegende Klage
mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1; act. 2; act. 3/2-
14). Mit Verfügung vom 16. August 2021 wurde der Klägerin Frist zur Leistung ei-
nes Gerichtskostenvorschusses von CHF 8'900.– angesetzt (act. 4). Nach dessen
fristgerechtem Eingang (act. 6) wurde der Beklagten mit Verfügung vom
19. August 2021 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Nach-
dem die Beklagte die Klageantwort fristgerecht am 21. Oktober 2021 eingereicht
hatte (act. 10; act. 9; act. 11/2-5), wurde diese mit Verfügung vom 25. Oktober
2021 der Klägerin zugestellt und die Prozessleitung an die Instruktionsrichterin
delegiert (act. 12). Sodann wurde separat zur Vergleichsverhandlung vorgeladen
(act. 14). Anlässlich der Vergleichsverhandlung am 10. März 2022 wurde keine
Einigung erzielt (Prot. S. 6 f.). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 31. März 2022
ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 15). In der Folge ergingen je fristge-
recht am 20. Juni 2022 die Replik (act. 17; act. 18/15-22) und am 30. September
2022 die Duplik (act. 21; act. 22/6-9). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2022 wurde
der Klägerin das Doppel der Duplik unter Hinweis auf den Aktenschluss zugestellt
(act. 23). Mit Eingabe vom 17. Oktober 2022 nahm die Klägerin sodann zur Duplik

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Stellung (act. 25; act. 26/23). Die Stellungnahme wurde der Beklagten zugestellt
(act. 27). Nach Erhalt der Verfügung vom 2. Juni 2023 – welche die Androhung
enthielt, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen
werde – erklärte die Klägerin, auf die Hauptverhandlung (Partei- und Schlussvor-
träge) zu verzichten (act. 32). Die Beklagte liess sich nicht vernehmen und ver-
zichtete dadurch ebenfalls auf die Hauptverhandlung. Weitere Eingaben ergingen
nicht. Das Verfahren ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1
ZPO)
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben (örtlich: Art. 17 ZPO und act. 3/2; sachlich: Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO
i.V.m. § 44 lit. b GOG ZH). Die örtliche Zuständigkeit ist explizit unbestritten ge-
blieben (act. 10 Rz. 27).
1.2. Rechtsbegehren 2 / Teilklage: Fehlendes Rechtsschutzinteresse
Mit Rechtsbegehren 2 der Klage verlangt die Klägerin, dass davon Vormerk zu
nehmen sei, dass es sich vorliegend um eine Teilklage handle und sich die Kläge-
rin vorbehalte, weitergehende Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten
gerichtlich geltend zu machen.
Ob eine Teilklage erhoben wurde bzw. wie weit die Rechtskraft eines über eine
Klage ergangenen Urteils reicht, hängt von den gestellten Rechtsbegehren sowie
vom Lebenssachverhalt, auf den diese gestützt werden, ab. Nicht ausschlagge-
bend ist insofern, ob das Vorliegen einer Teilklage im Erstprozess gerichtlich "an-
erkannt" oder vom Gericht auch nur zur Kenntnis genommen wurde. Zur Klarstel-
lung – insbesondere auch, dass hinsichtlich des nicht eingeklagten Teils kein im-
pliziter Verzicht vorliegt – kann es für eine Klägerin zwar durchaus ratsam sein, in
ihren Rechtsschriften etwa mittels eines Nachklagevorbehalts auf das Vorliegen

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einer Teilklage hinzuweisen. Nimmt das Gericht von einem solchen Nachklage-
vorbehalt nicht förmlich Vormerk, entsteht der klagenden Partei dadurch aber we-
der in diesem noch in einem allfälligen späteren Prozess ein Nachteil. Entspre-
chend fehlt es ihr an einem schutzwürdigen Interesse, die Vormerknahme mittels
Rechtsbegehren vom Gericht zu verlangen (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) (BGer Urtei-
le 4A_427/2017 vom 22. Januar 2018 E. 1.2; 4A_113/2017 vom 6. September
2017 E. 1.2; 4A_401/2011 vom 18. Januar 2012 E. 4). Folglich ist auf Rechtsbe-
gehren 2 der Klage mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten.
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Im Übrigen erweisen sich die Prozessvoraussetzungen hinsichtlich Rechtsbegeh-
ren 1 der Klage als erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass (Art. 59
i.V.m. Art. 60 ZPO).
2. Behauptungs- und Substantiierungslast
Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen
stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 147 III 440 E. 5.3). Die Partei, welcher die Be-
weislast obliegt (vgl. Art. 8 ZGB), hat die Tatsachen hinreichend darzutun und ‒
falls bestritten ‒ zu beweisen, aus deren Vorliegen sie ihren Anspruch herleitet.
Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einer-
seits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits
aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1,
127 III 365 E. 2.b; BGer Urteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2).
Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tatsachenvor-
trags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen wider-
spruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so
dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die an-
begehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren Grund-
zügen behauptet werden (BGE 132 III 186 E. 8.2; BGer Urteile 4A_210/2009 vom
7. April 2010 E. 3.2; 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1; 4A_443/2017
vom 30. April 2018 E. 2.1). Kommt eine Partei ihrer Behauptungslast nicht nach,

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bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt und erfolgt keine Beweisab-
nahme (BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 152 N. 30).
Eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift nur,
soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Diesfalls
sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzu-
legen, dass einerseits darüber Beweis abgenommen werden könnte und anderer-
seits substantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. dagegen der Gegenbeweis ange-
treten werden kann (BGer Urteile 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 4.1;
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2;
BGE 127 III 365 E. 2.b; 136 III 322 E. 3.4.2). Wird dem Gebot der Substantiierung
ungenügend nachgekommen, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme.
Ein Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, fehlende oder nicht genügend sub-
stantiierte Behauptungen nachträglich zu vervollständigen, führte dies ansonsten
doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungslast und damit zu einer Verletzung
des Verhandlungsgrundsatzes (vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3).
3. Überblick
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin führt seit über 15 Jahren einen Restaurationsbetrieb (act. 1 Rz. 1;
act. 10 Rz. 4, 25 f.). Sie war seit dem 15. Oktober 2008 bei der F._____ (F._____
Versicherungs-Gesellschaft AG) für die Sachrisiken des Unternehmens versi-
chert. Ab dem 1. Januar 2019 galt die Police Nr. 1 (act. 1 Rz. 8; act. 10 Rz. 28)
mit einer Versicherungssumme von CHF 2.2 Millionen auf erstes Risiko mit einem
Selbstbehalt von CHF 500.– und einer Haftzeit von 90 Tagen bei Ertragsausfällen
(act. 1 Rz. 9; vgl. act. 10 Rz. 29).
Am 7. Dezember 2018 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Vertrag mit
dem Titel "Auftrag und Vollmacht für die Verwaltung des Versicherungsbestan-
des" ab (act. 1 Rz. 6; vgl. act. 10 Rz. 27). Darin wurde die Beklagte mit der Ver-
waltung des Versicherungsbestandes der Klägerin beauftragt (act. 1 Rz. 1; vgl.

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act. 10 Rz. 25 f.) und verpflichtet, diesen regelmässig zu überprüfen und die nöti-
gen Anpassungen vorzunehmen (act. 1 Rz. 20; vgl. act. 10 Rz. 42; act. 17 Rz. 13;
vgl. act. 21 Rz. 55 ff.; act. 3/2).
Die E._____ (E._____ AG G._____) erstellte zuhanden der Klägerin eine Versi-
cherungsofferte datierend vom 7. Dezember 2018 inkl. Zusatzversicherung für Er-
tragsausfall und Mehrkosten mit den Zusatzbedingungen "Erweiterte Versiche-
rung für Nahrungs- und Futtermittel sowie Tiere KMU, Ausgabe April 2017" (act. 1
Rz. 17; act. 21 Rz. 8; vgl. act. 10 Rz. 39).
Im Juli / August 2019 holte die Beklagte Offerten sowohl bei der H._____ als auch
bei der E._____ ein (act. 10 Rz. 7 f.; vgl. act. 17). Am 4. September 2019 fand ei-
ne Besprechung der Offerten in Anwesenheit der Vorsitzenden der Geschäftsfüh-
rung der Klägerin, I._____, und des damaligen beklagtischen Beraters, J._____,
statt (act. 10 Rz. 8, 42; act. 17 Rz. 9, 10, 11).
Am 12. September 2019 unterzeichnete die Klägerin den Versicherungsantrag
der E._____ (act. 10 Rz. 14, 24, 39, 41 f.; act. 10 Rz. 25 f.; act. 1 Rz. 1; vgl.
act. 17 Rz. 12). In der Folge war die Klägerin ab dem 19. September 2019 bei der
E._____ versichert (act. 1 Rz. 1; vgl. act. 10 Rz. 25 f.). Ertragsausfall und Mehr-
kosten waren mit einer Versicherungssumme von CHF 2.2 Millionen bei einem
Selbstbehalt von CHF 500.– versichert, allerdings nur für die Risiken Feuer, Ele-
mentar, Diebstahl, Flüssigkeiten und Gas. Das Risiko „Betriebsschliessung und
Tätigkeitsverbot“ war nicht versichert (act. 1 Rz. 12; vgl. act. 10 Rz. 33). Mit
Schreiben vom 18. September 2019 kündigte die Klägerin die Versicherung bei
der F._____ (act. 1 Rz. 1; act. 10 Rz. 17, 24 ff., 32, 41 f.; act. 17 Rz. 12 ff.).
Basierend auf dem Antrag der Klägerin vom 3. März 2020 stellte die E._____ mit
Datum vom 26. März 2020 eine neue Police aus (act. 1 Rz. 13; vgl. act. 10
Rz. 33 ff.). Bestandteil der neuen Police vom 26. März 2020 waren die Zusatzbe-
dingungen "Erweiterte Versicherung für Nahrungs- und Futtermittel sowie Tiere
KMU. Ausgabe April 2017". Diese erweiterte Versicherung adressiert das Risiko
Betriebsschliessung und Tätigkeitsverbot; die dafür geltenden Zusatzbedingungen
enthielten allerdings einen Ausschluss der Deckung für Schäden infolge von Er-

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regern, für welche die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten (wozu das Coronavi-
rus zählt). Die neue Police selbst sah sodann explizit vor, dass Schäden infolge
des Covid-19-Ausbruchs vom 31.12.2019 nicht versichert seien (act. 1 Rz. 13, 35;
vgl. act. 10 Rz. 33 ff., 54 ff.; act. 21 Rz. 5, 7; vgl. act. 25).
Mit Verordnung 2 des Bundesrates vom 13. März 2020 über Massnahmen zur
Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) [SR 818.101.24] wurden u.a. Restaura-
tionsbetriebe in der Schweiz ab dem 17. März 2020 geschlossen (act. 1 Rz. 14;
vgl. act. 10 Rz. 37). Im Laufe des Monats Mai 2020 durften Restaurationsbetriebe
– unter Einhaltung eines Schutzkonzepts gemäss Artikel 6a Covid-19-Verordnung
2 – wieder öffnen (act. 1 Rz. 14; vgl. act. 10 Rz. 37).
3.2. Hauptstandpunkte der Parteien
3.2.1. Klägerin
Die Klägerin bringt vor, dass sie für Ertragsausfälle und Mehrkosten infolge Be-
triebsschliessung und Tätigkeitsverbot bei der F._____ eine Versicherungsde-
ckung besessen habe (act. 1 Rz. 2, 16 f., 26, 31 ff.; act. 17 Rz. 15, 25). Bei der
neuen Versicherung, der E._____, habe sie – aufgrund der fehlenden Empfehlung
seitens der Beklagten – keine entsprechende Ertragsausfallversicherung abge-
schlossen, obwohl dies mit der Zusatzversicherung "Ertragsausfall und Mehrkos-
ten infolge Epidemie" möglich gewesen wäre, weswegen die Klägerin für die Be-
triebsschliessung ab 17. März 2020 keine Versicherungsleistungen habe bean-
spruchen können (act. 1 Rz. 2, 16 ff., 26, 31 ff.) bzw. keine Entschädigung unter
dem standardisierten Vergleichsangebot der E._____ erhalten habe (act. 1
Rz. 35 ff.; act. 17 Rz. 31). Die Beratungstätigkeit der Beklagten habe damit zu ei-
ner Verschlechterung des Versicherungsschutzes der Klägerin geführt, was im
Zusammenhang mit den Betriebsschliessungen im Frühjahr 2020 zu einem Scha-
den bei der Klägerin geführt habe (act. 1 Rz. 3, 18).
Die Klägerin bestreitet insbesondere die Auslegung der Zusatzbedingungen der
F._____ und der E._____ durch die Beklagte (act. 17 Rz. 18 ff.) sowie dass der
eigenhändigen Unterzeichnung von Antrag und Kündigung durch die Klägerin ei-

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ne Bedeutung zukomme (act. 17 Rz. 12 ff.). Sie habe keine Prämienoptimierung
um jeden Preis (act. 17 Rz. 3 f.) und keine Verschlechterung des Versicherungs-
schutzes gewollt (act. 17 Rz. 4, 10). Sie selber habe nicht erkennen können, ob
unter dem neuen Versicherungsvertrag bei der E._____ ein der vormaligen Versi-
cherung gleichwertiger Schutz bestanden habe (act. 17 Rz. 9, 11).
3.2.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet sowohl Bestand als auch Höhe einer angeblichen, bestrit-
tenen Forderung (act. 10 Rz. 27). Die Klägerin habe Versicherungsprämien opti-
mieren respektive sparen sowie die Deckungssummen erhöhen wollen (act. 10
Rz. 6, 24, 33, 39, 52; act. 21 Rz. 15 ff., 37, 90). Aufgrund der Anfrage und des An-
liegens der Klägerin habe die Beklagte Offerten eingeholt, welche die Parteien am
4. September 2019 besprochen hätten (act. 10 Rz. 7 f., 24, 44, 52; act. 21
Rz. 18 ff., 58, 90). Die Beklagte bestreitet, dass sie der Klägerin eine Kündigung
aufgrund eines Teilschadens empfohlen habe (act. 10 Rz. 31). Die Klägerin habe
sich nach einer Bedenkzeit selbst für eine Versicherung entschieden, den Antrag
selbst unterzeichnet unter ausdrücklicher und schriftlicher Bestätigung, den we-
sentlichen Inhalt des neuen Versicherungsvertrages, die versicherten Risiken so-
wie den Umfang des neuen Versicherungsschutzes zu kennen (act. 10 Rz. 14 ff.,
25, 33, 38 f., 41 f., 44; act. 21 Rz. 58, 77, 88). Die Klägerin habe bei der E._____
nicht einen gleichwertigen Versicherungsschutz gewollt und das Risiko einer Epi-
demie und von Infektionsfällen/-krankheiten nicht mehr separat versichern wollen
(act. 21 Rz. 6 f., 8 ff., 18 ff., 46, 56 f., 62, 76, 78, 83, 89 f.). Deswegen habe die
Beklagte nicht über den Abschluss einer entsprechenden Zusatzversicherung in-
formieren müssen (act. 21 Rz. 61). Die Maklertätigkeit der Beklagten sei in sorg-
fältiger und genügender Weise erfolgt (act. 21 Rz. 51 ff., 90; act. 10 Rz. 12, 53 ff.).
Vor allem aber streicht die Beklagte hervor, dass der Klägerin weder unter der
bisherigen Deckung bei der F._____ noch unter der Zusatzdeckung bei der
E._____ ein Anspruch auf Entschädigung zugestanden habe (act. 10 Rz. 20 ff.,
29 f., 38 f., 48, 53, 58; act. 21 Rz. 40 ff., 66 ff.). Wie BGer 4A_330/2021 zeige,
hätte die E._____ unter der Zusatzversicherung keine Leistungen erbringen müs-
sen (act. 21 Rz. 7, 84, 90). Allfällige Leistungen der Versicherungen seien – wenn

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überhaupt – bloss aus Kulanz erbracht worden (act. 10 Rz. 22, 58). Aus einer hy-
pothetischen Kulanz lasse sich kein Haftungsanspruch gegen die Beklagte ablei-
ten (act. 10 Rz. 22).
3.3. Rechtliches
3.3.1. Qualifikation des Vertragsverhältnisses
Verträge wie der zwischen den Parteien abgeschlossene "Auftrag und Vollmacht
für die Verwaltung des Versicherungsbestandes" werden in der Praxis u.a. als
Brokervertrag bezeichnet.
In der Lehre ist die Qualifikation solcher Brokerverträge umstritten. Überwiegend
werden sie jeweils als Innominatvertrag qualifiziert, der Elemente des Werkver-
trags, Auftrags, Mäklervertrags und Agenturvertrags enthält. Ältere Lehrmeinun-
gen unterstellen sie direkt dem Recht des Mäklervertrags nach Art. 412 ff. OR.
Eine Minderheit geht von reinen Auftragsverhältnissen aus (BISCHOF, Die Rück-
forderung von Retrozessionen in der beruflichen Vorsorge, HAVE 2021, S. 269 ff.,
S. 270; FELLMANN, Brokervertrag als multilateraler Innominatvertrag – vom Um-
gang mit dem Interessenkonflikt des Brokers, in:
GROLIMUND/KOLLER/LOACKER/PORTMANN [Hrsg.], Festschrift für Anton K. Schnyder
zum 65. Geburtstag, 2018, S. 797 ff., S. 799).
Nachdem das Bundesgericht in BGE 124 III 481 E. 3 im Verhältnis
zwischen Versicherung und Versicherungsmakler Bestimmungen des Mäklerver-
trags angewendet hat, bezeichnet es in einem neueren Leitentscheid die Qualifi-
kation der Rechtsverhältnisse im Dreieck zwischen Versicherungsnehmerin, Ver-
sicherung und Versicherungsmakler als schwierig und spricht von einem multilate-
ralen Vertragsnetz (BGE 142 III 657 E. 4). Die Auflösung eines Brokervertrags hat
das Bundesgericht dem Auftragsrecht unterstellt (BGer Urteil 4A_152/2016 vom
26. August 2016 E. 6.3). Aufgrund der zentralen Rolle des Vertrauens der Auf-

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traggeberin / Versicherungsnehmerin in das Fachwissen und die Unabhängigkeit
des Brokers (BISCHOF, a.a.O., S. 271) bei der Verwaltung des Versicherungsbe-
standes hat die auftragsrechtliche Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR auf einen
Brokervertrag wie den Vorliegenden Anwendung zu finden (vgl. Art. 412 Abs. 2
OR; vgl. BGE 106 II 224 E. 4). Folglich beurteilt sich auch die Frage der Sorg-
faltspflichtverletzung und einer diesbezüglichen Haftung nach Auftragsrecht.
Die auftragsrechtliche Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR auferlegt der Beauf-
tragten eine umfassende Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht. Das Mass
der geforderten Aufklärung als Ausfluss der allgemeinen Treue der Beauftragten
bestimmt sich nach den Umständen und der Natur des Auftrags. Die Beauftragte
hat der Auftraggeberin die jeweils erforderlichen Einzelinformationen zukommen
zu lassen (OSER/WEBER, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER [Hrsg.], Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 7. A., 2020, Art. 398 N. 9). Die Pflicht dient vor und während
der Abwicklung des Vertrags der Information der Auftraggeberin und sichert eine
ihren Interessen entsprechende Entwicklung und Abwicklung des Auftrags (FELL-
MANN, a.a.O., S. 807 f.).
3.3.2. Haftungsvoraussetzungen
Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR haftet die Beauftragte der
Auftraggeberin für getreue und sorgfältige Ausführung des ihr übertragenen Ge-
schäftes. Voraussetzungen einer solchen Haftung sind das Vorliegen einer Ver-
tragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), eines Schadens, des Kausalzusammenhan-
ges zwischen Vertragsverletzung und Schaden sowie des Verschuldens der Be-
auftragten (OSER/WEBER, a.a.O., Art. 398 N. 30). Die Beauftragte trifft der Beweis
des fehlenden Verschuldens (Exkulpation), während die Beweislast für die übri-
gen Haftungsvoraussetzungen der Auftraggeberin obliegt (OSER/WEBER, a.a.O.,
Art. 398 N. 32; BGE 144 III 155 E. 2.3).
3.4. Zwischenfazit
Strittig und daher nachfolgend zu prüfen sind – neben dem Vertragsumfang und
den Pflichten der Beauftragten – die Haftungsvoraussetzungen.

- 13 -

- 14 -
4. Kausaler Schaden
4.1. Ausgangslage
Zusammengefasst beruft sich die Klägerin auf drei unterschiedliche Argumentati-
onen für einen ihr wegen einer allfälligen Informationspflichtverletzung (unterlas-
sene Aufklärung über den Wegfall jeglicher Deckung bei Betriebsschliessung,
inkl. Möglichkeit des Abschlusses einer Zusatzversicherung) entstandenen Scha-
den (act. 1 Rz. 2, 16 f., 26, 31-37; act. 17 Rz. 15 f., 25-34):
a) Entgangene Leistung der F._____ betreffend Ersatz des Ertragsausfalls infolge
Betriebsschliessung (geschuldet bei der Beibehaltung der dortigen Versiche-
rungslösung)
b) Entgangene Versicherungsdeckung bei der E._____ (geschuldet beim Ab-
schluss einer Zusatzversicherung)
c) Entgangene Entschädigung gemäss standardisiertem Vergleichsangebot der
E._____ (ausbezahlt im Falle des Abschlusses einer Zusatzversicherung)
Die Klägerin hat in der Stellungnahme zur Duplik anerkannt, dass gemäss Urteil
des Bundesgerichts 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022 keine Deckung im Falle
eines Abschlusses einer Zusatzversicherung ("Ertragsausfall und Mehrkosten in-
folge Epidemie") bei der E._____ bestanden hätte (act. 25 Rz. 6). Aus der fehlen-
den Aufklärung über diese Zusatzversicherung kann daher kein kausaler, einer
durchsetzbaren Versicherungsleistung der E._____ entsprechender Schaden re-
sultiert sein. Daher entfällt eine weitere Prüfung dieses Szenarios (litera b), wel-
ches die Klägerin anfänglich als anspruchsbegründend vorgebracht hat (act. 1
Rz. 2, 17, 31 f.). Einzugehen ist – nach Klärung der rechtlichen Grundlagen – hin-
gegen auf die beiden anderen Argumentationslinien (litera a und c).
4.2. Rechtliches
4.2.1. Kausalität
Eine Unterlassung – wie eine Informationspflichtverletzung z.B. durch unterlasse-
ne Aufklärung – ist für den eingetretenen Schaden dann kausal, wenn nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung der Schaden

- 15 -
bei Vornahme der unterlassenen Handlung nicht eingetreten wäre (hypothetischer
Kausalverlauf; BGer Urteil 4A_87/2019 vom 2. September 2019 E. 4.1.3). Das auf
den hypothetischen Kausalverlauf anwendbare Beweismass ist dasjenige der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit (WALTER, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Ber-
ner Kommentar, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Ein-
leitung und Personenrecht, 2012, Art. 8 N. 146; BGE 132 III 715 E. 3). Dieses ist
erreicht, wenn nach Auffassung des Gerichts kein ernst zu nehmender Raum für
eine von der behaupteten abweichende Sachverhaltsversion verbleibt. Ein ande-
rer als der behauptete Hergang ist zwar denkbar, fällt aber bei vernünftig realisti-
scher Betrachtung nicht massgeblich in Betracht (WALTER, a.a.O., Art. 8 N. 138).
Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwi-
schen natürlichem (hypothetischem) und adäquatem Kausalzusammenhang.
Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung
der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlas-
sungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalver-
laufs eine Rolle. Daher ist es bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den
festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf separat
noch auf seine Adäquanz zu prüfen (BGer Urteil 4A_87/2019 vom 2. September
2019 E. 4.1.3).
Eine Besonderheit der Kausalität bei Informationspflichtverletzungen ist, dass die
Kausalkette mehrgliederig ist. Im ersten Schritt ist die haftungsbegründende Kau-
salität zwischen der Informationspflichtverletzung und dem Entscheid der Kundin
betreffend Versicherungsabschluss/-kündigung darzulegen. In einem zweiten
Schritt ist die haftungsausfüllende Kausalität, d.h. der Zusammenhang zwischen
dem Entscheid und dem Schaden zu behaupten und im Bestreitungsfalle zu sub-
stantiieren und zu beweisen (vgl. STEUDLER, Die Kausalität von Informations-
pflichtverletzungen, am Beispiel der Kapitalanlagegeschäfte, Diss., 2021,
S. 173 ff.).
4.2.2. Schaden

- 16 -
Bei einem Vermögensschaden orientiert sich der Schadensbegriff an der Diffe-
renztheorie. Nach der Differenztheorie entspricht der Schaden der ungewollten
Verminderung des Reinvermögens der Geschädigten, d.h. der Differenz zwischen
dem gegenwärtigen – nach dem schädigenden Ereignis festgestellten – Vermö-
gensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis
hätte (BGE 142 III 23 E. 4.1; 132 III 359 E. 4; 132 III 321 E. 2.2.1) bzw. den Ein-
künften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind, und
denjenigen, die ihr ohne dieses Ereignis zugeflossen wären (BGE 132 III 321
E. 2.2.1). Der Schaden ist die ungewollte bzw. unfreiwillige Vermögensverminde-
rung. Er kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven
oder in entgangenem Gewinn bestehen (BGE 144 III 155 E. 2.2; 132 III 359 E. 4).
Im Vertragsrecht sind zwei unterschiedliche Differenzrechnungen denkbar: Das
positive Interesse wird definiert als die Differenz zwischen dem hypothetischen
Vermögensstand der Geschädigten, der sich bei richtiger Vertragserfüllung erge-
ben hätte, und dem tatsächlichen Vermögensstand. Als negatives Interesse gilt
die Differenz zwischen dem hypothetischen Stand des Vermögens, der sich erge-
ben hätte, wenn der Vertrag überhaupt nicht geschlossen worden wäre, und dem
tatsächlichen Vermögensstand (FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haft-
pflichtrecht, Band I: Allgemeiner Teil sowie Haftung aus Verschulden und Persön-
lichkeitsverletzung, gewöhnliche Kausalhaftungen des OR, ZGB und PrHG, 2012,
N. 149). Aufgrund der Unterstellung des Brokervertrag unter das Auftragsrecht in
Bezug auf Sorgfaltspflichtverletzungen ist gemäss Rechtsprechung und herr-
schender Lehre der klagenden Partei im Falle einer kausalen Pflichtverletzung
(Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR) das Erfüllungsinteresse (positives Inte-
resse) zu ersetzen (BGE 144 III 155 E. 2.2).
Für die Feststellung des Vorliegens und der Höhe eines Schadens gilt das Regel-
beweismass (BGE 144 III 155 E. 2.3; vgl. WALTER, Berner Kommentar, Einleitung,
Art. 1-9 ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht,
2012, Art. 8 N. 134). Falls der strikte Beweis des Vorhandenseins sowie der Höhe
des Schadens nach der Natur der Sache nicht möglich bzw. nicht zumutbar ist, ist
der Schaden mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die von

- 17 -
der Geschädigten getroffenen Massnahmen zu schätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Das
Beweismass wird bei der Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR auf die überwiegen-
de Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGer Urteil 4A_6/2019 vom 19. September
2019 E. 4.2 und 4.3). Die Klägerin hat aber auch im Rahmen dieser Norm – so-
weit möglich und zumutbar – alle Umstände zu behaupten und zu beweisen, die
Indizien für den Eintritt eines Schadens darstellen und die Schätzung der Höhe
erlauben. Art. 42 Abs. 2 OR bewirkt lediglich eine Beweiserleichterung, keine Um-
verteilung der Beweislast oder eine Befreiung. Die von der Geschädigten behaup-
teten Umstände müssen den Schaden als praktisch sicher erscheinen lassen; ei-
ne blosse Möglichkeit genügt nicht für die Zusprechung von Schadenersatz. Lie-
fert die geschädigte Person nicht alle im Hinblick auf die Schätzung des Scha-
dens notwendigen Angaben, ist eine der Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 OR
nicht gegeben und die Beweiserleichterung kommt nicht zum Zuge (BGE 144 III
155 E. 2.3; 140 III 409 E. 4.3.1; 133 III 462 E. 4.4.2; 131 III 360 E. 5.1; 122 III 219
E. 3.a; BGer Urteile 4A_6/2019 vom 19. September 2019 E. 4.3 m.H.;
4C.350/2006 vom 9. Januar 2007 E. 2.3.2; 4A_374/2018 vom 12. September
2018 E. 3.1).
4.3. Widersprüchlicher Tatsachenvortrag
4.3.1. Klägerische Vorbringen und deren Würdigung
Aus den Rechtsschriften der Klägerin ergibt sich weder ein vollständig stringent
behaupteter hypothetischer Kausalverlauf (gesamte Kette mit haftungsbegrün-
dender und haftungsausfüllender Kausalität) noch eine klare Reihenfolge der be-
haupteten hypothetischen Kausalverläufe; zudem mangelt es an der nötigen Klar-
heit darüber, welcher Schaden letztlich geltend gemacht wird:
Bereits die Klagebegründung in sich ist nicht stimmig. Während die Klägerin als
Hauptbegründung anführt, ohne Pflichtverletzung hätte sie die Versicherungsde-
ckung bei der F._____ beibehalten (act. 1 Rz. 32 1. Satz, 33 f., 36, 26, 30), be-
gründet sie den Schadensbetrag rechnerisch mit dem hypothetischen Eventual-
Kausalverlauf (act. 1 Rz. 36), nämlich der aufgrund des standardisierten Ver-
gleichsangebots erhaltenen Entschädigung im Falle des Abschlusses der Zusatz-

- 18 -
versicherung bei der E._____ (act. 1 Rz. 35), mit dem Hinweis, dass sie dasjenige
geltend mache, was ihr wenigstens von der E._____ als Schadenersatzanspruch
vergleichsweise offeriert worden wäre (act. 1 Rz. 37). Gleichzeitig behält sich die
Klägerin mit Verweis auf ihren "tatsächlichen" Anspruch gegenüber der F._____
vor, weitergehende Schadenersatzansprüche / den Mehrbetrag gegenüber der
Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt gerichtlich geltend zu machen (act. 1
Rz. 37). Den Schaden für den Kausalverlauf der Beibehaltung der Versicherungs-
lösung bei der F._____, also die ursprüngliche Hauptbegründung, beziffert die
Klägerin allerdings nicht.
Die Gegenüberstellung von Klage und Replik zeigt weitere Widersprüche: Wäh-
rend aus der Klage hinsichtlich des hypothetischen Kausalverlaufs (nicht des
Schadens) – im Falle der genügenden Aufklärung – die Beibehaltung der Versi-
cherungslösung bei der F._____ als Haupt- und der Abschluss einer Zusatzversi-
cherung bei der E._____ als Eventual-Begründung hervorgeht (act. 1 Rz. 33 ff.,
insb. 36), wird in der Replik für den Fall des Fehlens einer Pflichtverletzung der
Abschluss einer Zusatzversicherung bei der E._____ zuerst thematisiert (act. 17
Rz. 32 ff.) und danach auf die Beibehaltung des Versicherungsschutzes bei der
F._____ eingegangen, ohne eine Prüfungsreihenfolge anzugeben (act. 17
Rz. 34). In Bezug auf den Schaden erfolgt die Darstellung in der Replik in umge-
kehrter Reihenfolge, d.h. zuerst F._____, dann E._____ (act. 17 Rz. 25 ff. und
28 ff.).
Konkret erklärt die Klägerin in der Replik zum Kausalverlauf, dass sie die Zusatz-
versicherung der E._____ bei entsprechender Information seitens der Beklagten
abgeschlossen hätte, da auch bei gleichwertiger Deckung bei der E._____ noch
immer eine Prämienersparnis resultiert hätte (act. 17 Rz. 32). Hingegen hätte die
Klägerin den bisherigen Versicherungsschutz bei der F._____ beibehalten, wäre
die gleichwertige / erweiterte Deckung bei der E._____ nicht möglich gewesen
(wofür aber keine Anhaltspunkte bestünden) (act. 17 Rz. 16). Im Widerspruch da-
zu führt die Klägerin alsdann weiter aus: Hätte die Klägerin ihre Deckung bei der
F._____ beibehalten, weil, bei richtiger Beratung und bei gleichwertiger Abde-
ckung, die Offerte der E._____ nicht attraktiv genug gewesen wäre, so hätte sie

- 19 -
auch bei der F._____ eine Deckung für den Ertragsausfall genossen (act. 17
Rz. 34). Welche Lösung für die Klägerin ohne die behauptete Pflichtverletzung at-
traktiver gewesen wäre und für welche sie sich letztlich entschieden hätte, bleibt
folglich nach Studium der Replik unklar.
Auch der abermalige Beizug der Klageschrift trägt nicht zur Klärung dieser Unge-
wissheit bei, obwohl auch darin auf die Prämienersparnis Bezug genommen wird:
So führt die Klägerin aus, dass sie die Versicherung bei der F._____ belassen
und nicht den Vertrag bei der E._____ neu abgeschlossen hätte. Den Vertrag mit
der E._____ hätte sie lediglich dann abgeschlossen, wenn er zu einer wesentlich
günstigeren Prämie dieselbe Deckung gewährleistet hätte wie der Versicherungs-
vertrag mit der F._____, was nur dann der Fall gewesen wäre, wenn für einen
versicherten Umsatz von CHF 2.2 Millionen die Zusatzversicherung "Ertragsaus-
fall und Mehrkosten infolge Epidemie" eingeschlossen worden wäre (act. 1 Rz. 32
2. Satz). In ihrer Stellungnahme zur Duplik – wobei offen gelassen bleiben kann,
ob es sich dabei um eine zulässiges Novum handelt – bestreitet die Klägerin so-
dann, dass eine tiefere Versicherungsprämie bei der E._____ nur bei einer Re-
duktion des bisherigen Versicherungs- und Deckungsumfangs zu erreichen ge-
wesen sei (act. 25 Rz. 13). Ob 2019 eine Prämienersparnis bei einem Wechsel
zur E._____ unter Abschluss einer Zusatzversicherung resultiert hätte und wenn
ja, wie hoch eine solche Ersparnis hätte sein müssen, damit die Klägerin gewech-
selt hätte, ist nach den gegensätzlichen Behauptungen nicht ersichtlich.
Aufgrund des Tatsachenvortrags der Klägerin bleibt damit – worauf auch die Be-
klagte hinweist (act. 21 Rz. 90 Ziffer 9) – die Frage unbeantwortet, für welches
Vorgehen sich die Klägerin im Falle einer nicht vorhandenen (behaupteten und
bestrittenen) Pflichtverletzung der Beklagten entschieden hätte und weshalb die-
ser hypothetische Kausalverlauf der überwiegend wahrscheinliche hätte sein sol-
len. Gerade den überwiegend wahrscheinlichen hypothetischen Kausalverlauf zu
behaupten und dessen überwiegende Wahrscheinlichkeit zu begründen hätte
aber der Klägerin oblegen. Stattdessen präsentiert die Klägerin zwei mögliche, al-
ternative Szenarien, ohne sich auf das eine oder andere festzulegen oder zumin-
dest klar eine Reihenfolge zu definieren. Aufgrund der klägerischen Darstellung

- 20 -
zeigt sich damit, dass (für sie) keiner der hypothetischen Kausalverläufe überwie-
gend wahrscheinlich sein kann.
Diese Widersprüche lassen sich nicht über die Wertung oder die Adäquanz lösen.
Es hätte der Klägerin oblegen, die relevante Kausalkette (spezifische Pflichtver-
letzung – spezifischer Entscheid – spezifischer Schaden) kohärent zu behaupten.
Es ist nicht Sache des Gerichts, den Sachverhalt allein über den gewöhnlichen
Lauf der Dinge und die allgemeinen Lebenserfahrung zu ergänzen bzw. klarzu-
stellen bzw. aus einer Auswahl von hypothetischen Kausalverläufen selbst den
überwiegend wahrscheinlichen Kausalverlauf zu ermitteln und diesen sodann mit
der richtigen Schadensberechnung zu kombinieren. Dies wäre aufgrund der vor-
handenen Behauptungen denn auch nicht möglich; keines der beiden Szenarien
erscheint aufgrund der behaupteten Tatsachen wahrscheinlicher als das andere.
Beim hypothetischen Kausalverlauf greift zwar ein reduziertes Beweismass (siehe
Ziffer 4.2.1); diese Beweiserleichterung ändert aber nichts daran, dass die Be-
weis- und damit auch die Behauptungs- sowie Substantiierungslast bei der Kläge-
rin bleibt. Im Übrigen ist es keineswegs bedeutungslos, welches der einschlägige
Kausalverlauf ist, ist doch auch der von der Klägerin behauptete Schaden kei-
neswegs derselbe.
Hiergegen liesse sich nicht einwenden, aufgrund des Bundesgerichtsurteils
4A_330/2021 vom 5. Januar 2022 sei nun klar, dass keine Versicherungsdeckung
über die Zusatzversicherung bei der E._____ möglich gewesen sei, weshalb die
Klägerin klarerweise die Versicherung bei der F._____ beibehalten hätte und folg-
lich dieser Kausalverlauf zu prüfen sei. Erstens hat die Klägerin dies in der Replik,
welche sie nach dem genannten Bundesgerichtsurteil verfasste (Datum der Rep-
lik: 20. Juni 2022), nicht geltend gemacht. Vielmehr scheint sie darin zunächst
eher den Kausalverlauf über den Abschluss der Zusatzversicherung bei der
E._____ vorzuziehen (act. 17 Rz. 32 ff.), um dies danach sogleich wieder in Frage
zu stellen (act. 17 Rz. 34). Zweitens hätte die Klägerin im Zeitpunkt der Wahl der
Versicherungslösung auch ohne behauptete und bestrittene Pflichtverletzung kei-
ne Kenntnis davon gehabt, dass das Bundesgericht diesen Entscheid fällen wür-
de; dieses nachträgliche Wissen könnte daher nicht als Grundlage für einen da-

- 21 -
maligen Entscheid herangezogen werden. Im Übrigen wird auf nachfolgende
Eventualbegründung zum behaupteten Schaden im Sinne einer entgangenen
Leistung der F._____ (im Falle der Beibehaltung der dortigen Versicherungslö-
sung) verwiesen (Ziffer 4.4). Würde nämlich auf den Kausalverlauf bei Beibehal-
tung der Versicherung bei der F._____ abgestellt, müsste sich auch der Schaden
nach jener Argumentation richten und könnte bei der Prüfung dieser Haftungsvo-
raussetzung nicht auf die Ausführungen der Klägerin zur Zahlung der E._____
abgestellt werden.
4.3.2. Fazit
Da zusammengefasst ein schlüssiger (widerspruchsfreier) Tatsachenvortrags
fehlt (vgl. Ziffer 2), ist Rechtsbegehren 1 der Klage abzuweisen. Mangels schlüs-
sigem Tatsachenvortrag fehlt entsprechend auch dessen Substantiierung. Offen
gelassen werden kann, ob eine Pflichtverletzung der Beklagten vorliegt.
Die nachfolgenden Ausführungen (Ziffer 4.4 und 4.5) verstehen sich als Eventu-
albegründung.
4.4. Schaden: Entgangene Leistung der F._____ (Eventualbegründung)
4.4.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
Die Klägerin führt zum Schadenersatzanspruch aus, dass sie bei der F._____ im
Rahmen der Versicherungssumme von CHF 2.2 Millionen auf erstes Risiko mit
einem Selbstbehalt von CHF 500.– einen Versicherungsanspruch hätte geltend
machen können (act. 1 Rz. 33). Sämtliche Betriebe, welche die Deckung "Be-
triebsschliessung und Tätigkeitsverbot" (Zusatzbedingungen Ausgabe 1/2008)
und die AVB 1/2014 (oder äquivalente Bedingungen) vereinbart hätten, seien von
der F._____ für den wirtschaftlichen Ausfall (während maximal 90 Tagen) ent-
schädigt worden (act. 17 Rz. 26; act. 1 Rz. 34). Die F._____ habe jeweils im
Rahmen der Haftzeit von 90 Tagen den konkret nachgewiesenen Ausfall (abzüg-
lich anderer Entschädigungen wie Kurzarbeitsentschädigung, Mietzinsreduktion,
Härtefallgelder) entschädigt. Auch die Klägerin hätte die Voraussetzungen für ei-
ne Entschädigung erfüllt. Hierfür wäre ein betriebswirtschaftliches Gutachten (bei

- 22 -
der K._____ oder der L._____) in Auftrag gegeben worden, sofern der mutmassli-
che Schaden mehr als CHF 20'000.– betragen hätte. Aufgrund der Versiche-
rungssumme, wie sie bis zur Auflösung des Vertrags bestanden habe, wäre auch
für die Ansprüche der Klägerin ein solches Gutachten erstellt worden (act. 17
Rz. 26). Der Schaden, den die Klägerin erlitten habe, liege bei wenigstens
CHF 103'125.–. Diesen Betrag hätte auch ein Gutachten bei der K._____ oder
der L._____ ergeben, welches nach den Massgaben der F._____ erstellt worden
wäre. Im Bestreitungsfalle sei ein entsprechendes Gutachten gerichtlich in Auftrag
zu geben auf der Basis derjenigen Unterlagen, welche von der K._____ oder der
L._____ nach den Massgaben der F._____ hierfür benötigt würden. Diese Unter-
lagen seien von der K._____ oder der L._____ zu benennen und bei der Klägerin
einzuverlangen (act. 17 Rz. 27). Zusammengefasst hätte bei Beibehaltung der
bisherigen Deckung die F._____, nach Abklärung der Verhältnisse über ein be-
triebswirtschaftliches Gutachten bei der K._____ oder der L._____, der Klägerin
ein Vergleichsangebot über wenigstens CHF 103'125.– gemacht und hätte Letzte-
re die entsprechende Entschädigung im Sommer 2020 erhalten (act. 17 Rz. 34).
Die Beklagte bestreitet sowohl den behaupteten Schaden als auch den geltend
gemachten Schadenersatzanspruch (act. 21 Rz. 27 f., 82, 90; act. 10 Rz. 58 f.).
Herleitung, Substantiierung und Beweis für den angeblichen, bestrittenen Scha-
den von CHF 103'125.– fehlten gänzlich (act. 21 Rz. 90 Ziffer 10). Sowohl bei der
F._____ als auch bei der E._____ seien bei Betriebsunterbrüchen keine fixen
Umsätze versichert, sondern wäre auf jeden Fall der konkrete Schaden aus Be-
triebsunterbruch zu berechnen und festzustellen gewesen. Im vorliegenden Ver-
fahren müsse die Klägerin diese Positionen herleiten und beweisen. Entspre-
chende Angaben und Beweise seien weder der Klage noch der Replik zu ent-
nehmen. Die Klägerin habe einen Schaden von angeblich CHF 103'125.– ledig-
lich behauptet, die Beklagte einen solchen bestritten; bis heute fehle jede Sub-
stantiierung oder jeder Nachweis eines solchen Schadens (act. 21 Rz. 28). Der
angebliche, bestrittene Schaden(ersatzanspruch) der Klägerin sei somit weder
substantiiert, noch belegt oder bewiesen, sodass darüber kein Beweis abgenom-
men oder Gutachten erstellt werden könne (act. 21 Rz. 27-29, 81 f., 90; act. 10
Rz. 59). Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, welche Kurzarbeitsentschädi-

- 23 -
gungen, Härtefallgelder, ggf. Mietzinsreduktionen, -erlasse und andere Versiche-
rungs- oder Unterstützungsleistungen sie im relevanten Zeitpunkt erhalten habe
(act. 21 Rz. 79). Eine Berechnungsgrundlage oder Schadenskalkulation nach der
angeblichen Herleitung oder Entschädigungsberechnung der F._____ fehle vor-
liegend ganz, die angebliche Berechnungs- oder Forderungsgrundlage sei weder
ausreichend dargelegt, noch belegt. Der angebliche Schaden bleibe unsubstanti-
iert (act. 21 Rz. 81). Substantiierte Behauptungen seien in den Rechtsschriften
aufzustellen und könnten nicht mit der Einholung eines Gutachtens nachgeholt
werden (act. 21 Rz. 30, 81). Der angebliche, bestrittene und bei Betriebsunterbrü-
chen auf jeden Fall konkret zu bestimmende Schaden sei unsubstantiiert geblie-
ben, weshalb weder Beweis darüber abgenommen, noch eine Begutachtung an-
geordnet werden könne (act. 21 Rz. 31, 80).
4.4.2. Würdigung
Die vorliegend seitens der Klägerin geltend gemachte Vermögensverminderung
im Sinne der Differenztheorie besteht im Verlust des behaupteten Anspruchs auf
Ersatz des Ertragsausfalls infolge Betriebsschliessung gegenüber der F._____,
somit in einer Minderung der Aktiven.
Die Klägerin hätte substantiierte Behauptungen zum Schaden aufstellen müssen.
Trotz Bestreitungen der Beklagten zum Schaden und deren Hinweisen auf die
mangelnde Substantiierung behauptet die Klägerin jedoch lediglich pauschal –
und damit unzureichend – einen Schaden von wenigstens CHF 103'125.– (act. 17
Rz. 27) bzw. eine von der F._____ erhaltene Entschädigung von wenigstens
CHF 103'125.– bei Beibehaltung der Deckung bei der F._____ (act. 17 Rz. 34)
und verweist für den konkret nachzuweisenden Ausfall (abzüglich anderer Ent-
schädigungen wie Kurzarbeitsentschädigung, Mietzinsreduktion, Härtefallgelder)
(act. 17 Rz. 26) auf ein (im Bestreitungsfall zu erstellendes) Gutachten (act. 17
Rz. 27). Sie legt jedoch nicht in Einzeltatsachen zergliedert konkret dar, wie und
anhand welcher Grundlagen sich ein solcher Ausfall und dementsprechend der
Schaden berechnet. Üblicherweise sind für die Berechnung von Betriebsausfall-
schäden der Ist- und Soll-Bruttoumsatz, normalerweise und tatsächlich aufge-
wendete Kosten/Aufwand, ev. Schadenminderungskosten und (abzuziehende)

- 24 -
erhaltene Entschädigungen darzulegen. Vorliegend wären zudem allfällige Prä-
mienersparnisse – sollten die Prämien bei der E._____ tiefer als bei der F._____
gewesen sein – zu berücksichtigen. Sodann liefert die Klägerin, für den Fall, dass
sich der Schaden nicht berechnen liesse – was ebenfalls von ihr darzulegen ge-
wesen wäre –, auch keine Grundlagen für eine Schadensschätzung.
Der Verweis auf ein gerichtlich in Auftrag zu gebendes Gutachten (vgl. act. 17
Rz. 27, 34) reicht zur Substantiierung des Schadens nicht aus. Ein Gutachten
kann die genügend konkrete und substantiierte Parteibehauptung nicht ersetzen.
Seitens des Gerichts wird ein Gutachten auf Antrag einer Partei dann eingeholt
(vgl. MÜLLER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE-ZPO Kommentar,
2. A., 2016, Art. 183 N. 5), wenn rechtserhebliche streitige Tatsachen vorgetragen
wurden, für deren Beurteilung es besonderer Fachkenntnisse bedarf (vgl. MÜLLER,
a.a.O., Art. 183 N. 7). Die das Gutachten beantragende Partei hat konkret vorzu-
tragen, was das Gutachten letztlich dartun soll (BGer Urteil 4A_48/2019 vom
29. August 2019 E. 5.4.1.1). Sie hat die einzelnen Tatsachen, die sie mit dem
Gutachten beweisen will, zu behaupten und darzulegen, dass die zu beweisenden
Tatsachen erheblich sind und (zumindest sinngemäss) ohne Beizug eines Sach-
verständigen nicht abgeklärt werden können (BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER
[Hrsg.], Berner Kommentar, Band II: Art. 150-352 ZPO und Art. 400-406 ZPO,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Art. 152 N. 33; BGer Urteil
4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 5.4.1.1; vgl. BGE 127 III 365 E. 2c). Fehlen,
wie vorliegend, diese Angaben, insbesondere die tatsächlichen Grundlagen der
Schadensberechnung oder
-schätzung, so ist kein Beweis abzunehmen.
Aufgrund der vorgetragenen Behauptungen liesse sich vorliegend kein Gutachten
erstellen. Dies erkennt auch die Klägerin, indem sie vorbringt, für das nach Mass-
gaben der F._____ zu erstellende Gutachten seien von der K._____ oder der
L._____ die benötigten Unterlagen zu benennen und bei der Klägerin einzuver-
langen (act. 17 Rz. 27). Gleichzeitig verkennt die Klägerin damit aber zum einen,
dass sie die in solchen Unterlagen enthaltenen Tatsachen bereits in den Rechts-
schriften vor Aktenschluss hätte behaupten müssen. Zum anderen hätte sie sol-

- 25 -
che bei ihr vorhandenen Unterlagen als Urkunden mit den Rechtsschriften einrei-
chen müssen (vgl. Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO). Mit der Replik trat für sie der Akten-
schluss ein. Ein Nachreichen von Unterlagen wäre lediglich gestützt auf Art. 229
ZPO zulässig. Darauf beruft sich die Klägerin nicht; überdies ist auch nicht er-
sichtlich, aus welchem Grunde solche Unterlagen zulässige Noven sein bzw. ent-
halten sollten (LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. A., 2016, Art. 221 N. 52; PAHUD,
in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE-ZPO Kommentar, 2. A., 2016,
Art. 221 N. 16). Ergänzend ist festzuhalten, dass unklar erscheint, was eine Er-
stellung des Gutachtens "nach Massgaben der F._____" bedeuten soll. Auch aus
der eingereichten E-Mail der F._____ vom 17. Juni 2022 (act. 18/19) gehen weder
die Berechnungsgrundlage noch die Berechnungsweise hervor.
Weiter können die fehlenden Parteibehauptungen zu den Grundlagen der Scha-
densberechnung oder -schätzung nicht durch eine Zeugeneinvernahme ersetzt
werden. Es wären seitens der Klägerin in den Rechtsschriften konkrete Behaup-
tungen zu Einzeltatsachen der Schadensberechnung (oder, falls anwendbar, der
Schadensschätzung) aufzustellen gewesen, zu deren Beweis der Zeuge jeweils
hätte angeboten werden müssen. Wie ausgeführt, fehlen vorliegend solche Be-
hauptungen. Überdies hat die Klägerin auch nicht konkretisiert, was der angebo-
tene Zeuge aussagen soll. Vielmehr wird er jeweils nach einem Abschnitt (act. 17
Rz. 26, 34) mit einer Vielzahl von – für eine Schadenssubstantiierung ungenü-
genden – Behauptungen angeboten. Es fehlt demnach an der eindeutigen Zuord-
nung und Verknüpfung einzelner Sachvorbringen mit den jeweiligen Beweisanträ-
gen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO; BRÖNNIMANN, a.a.O., Art. 152 N. 23; LEUENBER-
GER, a.a.O., Art. 221 N. 51; vgl. u.a. BGer Urteile 4A_381/2016 vom
29. September 2016 E. 3.3; 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; 4A_452/2013
vom 31. März 2014 E. 2.1). Auch aus diesem Grunde wäre der Beweis nicht ab-
zunehmen. Ohnehin vermag in komplexen Fällen eine Befragung eines sachver-
ständigen Zeugen ein Gutachten nicht zu ersetzen (HGer ZH Urteil HG120008
vom 23. Oktober 2013 E. 6.5.4.2 m.H.).
4.4.3. Fazit

- 26 -
Rechtsbegehren 1 der Klage ist – neben den bereits ins Ziffer 4.3 dargelegten
Gründen – auch mangels Substantiierung des Schadens abzuweisen. Welche
Pflichten die Beklagte hatte, ob eine kausale Pflichtverletzung der Beklagten vor-
liegt und ob bei der F._____ bei Beibehaltung der dortigen Versicherungslösung
eine (durchsetzbare) Versicherungsdeckung bestanden hätte (act. 17 Rz. 25) –
und nicht, wie die Beklagte behauptet, lediglich von Kulanzleistungen gesprochen
werden müsste (act. 10 Rz. 19 ff.) – kann daher offen gelassen werden.
4.5. Schaden: Entgangene Entschädigung gemäss standardisiertem Ver-
gleichsangebot der E._____ (Eventualbegründung)
4.5.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet für die Argumentation, wonach sie bei genügender Aufklä-
rung eine neue Versicherung bei der E._____ einschliesslich einer Zusatzversi-
cherung für Ertragsausfall bei Betriebsschliessung und Tätigkeitsverbot abge-
schlossen hätte, dass die E._____ sämtlichen Betrieben ein standardisiertes Ver-
gleichsangebot unterbreitet habe (act. 1 Rz. 35). Das Vergleichsangebot der
E._____ gehe aus deren Medienmitteilung vom 5. Mai 2020 hervor (Beilage 20):
Die E._____ habe den betroffenen Betrieben 50 % der ungedeckten Kosten und
des Gewinnausfalls entschädigt, basierend auf dem Jahresumsatz und für die
Zeitdauer der verordneten Betriebsschliessung vom 16. März 2020 bis 11. Mai
2020 zuzüglich eines halben Monats (act. 17 Rz. 29). Aus Beilage 21 (S. 3) gehe
eine konkrete Berechnung eines Vergleichsangebots der E._____ hervor. Aus-
gangspunkt bilde der versicherte Jahresumsatz gemäss Police, aufgrund dessen
der durchschnittliche Umsatzausfall pro Monat berechnet worden sei. Hiervon sei
innerhalb der Haftzeit von 90 Tagen einen Umsatzausfall von 100 % für zwei Mo-
nate und einen Umsatzausfall von 50 % für einen Monat berechnet worden. Die
E._____ habe im Vergleichsangebot pauschal 55 % an eingesparten Kosten ab-
gezogen; von den restlichen 45 % des Umsatzausfalls habe sie eine Auszahlung
der Hälfte angeboten. Im konkreten Fall der Klägerin bedeute dies bei einem ver-
sicherten Jahresumsatz von CHF 2.2 Millionen und folglich einem Umsatzausfall

- 27 -
pro Monat von
CHF 183'333.–, dass die E._____ von einem zu entschädigenden Umsatzausfall
von 2.5 Monaten von CHF 458'332.– ausgegangen wäre. Hiervon hätte die
E._____ 55 % an eingesparten Kosten abgezogen (CHF 252'082.–); von den
restlichen CHF 206'250.– hätte die E._____ eine Auszahlung von 50 % angebo-
ten, also CHF 103'125.– (act. 17 Rz. 30; act. 1 Rz. 35).
Die E._____ hätte der Klägerin (wie allen anderen Betrieben mit derselben Versi-
cherungsdeckung) ein Vergleichsangebot unterbreitet (act. 17 Rz. 33). Aus einer
Medienmitteilung der E._____ vom 25. August 2020 (Beilage 22) gehe hervor,
dass bis dahin 95 % der betroffenen Gastro-Unternehmen der Vergleichslösung
zugestimmt hätten (act. 17 Rz. 31). Die Klägerin hätte ein Vergleichsangebot über
CHF 103'125.– erhalten, und die Klägerin hätte, wie die überwältigende Mehrheit
der Betriebe, dieses Vergleichsangebot angenommen. Die Klägerin hätte ent-
sprechend im Sommer 2020 eine Entschädigung von CHF 103'125.– von der
E._____ erhalten (act. 17 Rz. 33, 31). Mit der vorliegenden Teilklage mache die
Klägerin dasjenige geltend, was ihr wenigstens von der E._____ als Schadener-
satzanspruch vergleichsweise offeriert worden wäre (act. 1 Rz. 37).
Die Beklagte bestreitet sowohl den Schaden (act. 21 Rz. 27 f.) als auch den
Schadenersatzanspruch (act. 10 Rz. 58). Die geltend gemachte, bestrittene
Schadenersatzsumme bzw. der angebliche, bestrittene Schaden sei weder be-
gründet und substantiiert noch belegt (act. 10 Rz. 59; act. 21 Rz. 90 Ziffer 10). All-
fällige Zahlungen der Versicherungen an versicherte Betriebe seien als blosse
Kulanzzahlungen zu erachten, welche ohne Rechtspflicht geleistet worden seien
(act. 10 Rz. 58). Die hypothetisch ausgestaltete Argumentation der Klägerin baue
nicht auf einen eigentlichen Versicherungsschutz im Sinne einer versicherungs-
rechtlichen und versicherungsvertraglichen Deckung auf, sondern auf blossen Ku-
lanzüberlegungen und
-angeboten (act. 21 Rz. 34). Ein angeblicher, nicht belegter, nicht substantiierter,
rein hypothetischer Kulanzanspruch der Klägerin werde bestritten (act. 21 Rz. 90
Ziffer 9).

- 28 -
Weiter bestreitet die Beklagte – neben dem Willen der Klägerin, bei der E._____
eine Zusatzversicherung abschliessen zu wollen –, dass die E._____ der Klägerin
ein Vergleichsangebot unterbreitet und die Klägerin ein (hypothetisches) Angebot
der E._____ in der Folge angenommen hätte (act. 21 Rz. 21, 26, 85, 90 Ziffer 9).
Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin ein Kulanzangebot der E._____ nicht
angenommen, sondern gegen die E._____ geklagt hätte. Aus Äusserungen des
klägerischen Vertreters, der eine Vielzahl an Gastrobetrieben beraten und vertre-
ten habe, gegenüber den Medien im Zusammenhang mit der E._____ und deren
Kulanzangebot gehe hervor, dass dieser das Risiko der E._____, den Umsatz-
ausfall uneingeschränkt decken zu müssen, als sehr gross und das Kulanzange-
bot als (zu) mager erachtet habe, weshalb davon auszugehen sei, dass auch im
Falle der Klägerin ein Prozess gegen E._____ geführt worden wäre (act. 21
Rz. 85, 87, 22-25). Vor diesem Hintergrund bestreite die Beklagte die unbewiese-
ne Behauptung der Klägerin, sie hätte ein E._____-Kulanzangebot akzeptiert,
wenn ihr ein solches unterbreitet worden wäre (act. 21 Rz. 26).
Sodann weist die Beklagte auch betreffend E._____ darauf hin, dass der konkrete
Schaden aus Betriebsunterbruch zu berechnen und festzustellen wäre. Der an-
gebliche, bestrittene Schaden der Klägerin sei weder substantiiert, noch belegt
oder bewiesen, sodass darüber kein Beweis abgenommen oder ein Gutachten
erstellt werden könne (act. 21 Rz. 28-31).
4.5.2. Entgangene freiwillige Leistung eines Dritten: Kein kausaler Schaden
Der vorliegend seitens der Klägerin geltend gemachte Schaden soll im ihr ent-
gangenen standardisierten Vergleichsangebot der E._____ vom Mai 2020 beste-
hen. Das standardisierte Vergleichsangebot war unbestrittenermassen (vgl.
act. 25 Rz. 2 ff.) eine freiwillige Leistung der Versicherung an Versicherungsneh-
mer, auf welche diese jedoch keinen Anspruch hatten.
Werden vorliegend die tatsächliche und die von der Klägerin behauptete hypothe-
tische Kausalkette verglichen, zeigt sich, dass unabhängig davon, ob seitens der
Beklagten eine Aufklärung korrekt erfolgt ist und von der Klägerin eine Zusatzver-
sicherung abgeschlossen wurde, in beiden Szenarien keine Versicherungsde-

- 29 -
ckung der Klägerin bei der E._____ bestanden und damit keine (klagebare) Versi-
cherungsleistung vorgelegen hätte (siehe Ziffer 4.1). Folglich besteht zwischen
den Kausalketten keine Differenz in Form einer entgangenen Versicherungsleis-
tung, d.h. einer Verminderung der Aktiven, und mithin kein Schaden.
Abzuklären bleibt, ob sich durch das behauptete Hinzutreten einer freiwilligen
Leistung der Versicherung in der hypothetischen Kausalkette die Lage verändert,
sprich a) ob eine allfällige (behauptete und bestrittene) Informationspflichtverlet-
zung für das Entgehen einer freiwilligen Leistung eines Dritten kausal sein kann
und b) ob daraus ein Schaden resultiert.
a) Kann eine allfällige (behauptete und bestrittene) Informationspflichtverlet-
zung für das Entgehen einer freiwilligen Leistung eines Dritten kausal sein?
Die Verletzung der Informationspflicht ist für einen eingetretenen Schaden dann
kausal, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Le-
benserfahrung der Schaden bei genügender Aufklärung nicht eingetreten wäre
(hypothetischer Kausalverlauf; vgl. BGE 124 III 155 E. 3d).
Wie erwähnt hätte die E._____ vorliegend auch ohne (behauptete und bestrittene)
Informationspflichtverletzung der Klägerin keine Versicherungsleistung geschuldet
(hypothetische Kausalkette) (BGer Urteil 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022; Zif-
fer 4.1). Eine Informationspflichtverletzung wäre folglich zwar für den Entscheid
der Klägerin betreffend Abschluss einer Zusatzversicherung kausal, jedoch nicht
für den Erhalt oder Nichterhalt einer Versicherungsleistung der E._____ (haf-
tungsausfüllende Kausalität). Als Folge davon kann eine Informationspflichtverlet-
zung auch nicht (hypothetisch) kausal für das Nichterhalten einer freiwilligen Leis-
tung seitens der Versicherung sein. Für dieses Resultat sprechen zudem folgende
Argumente: 1) Bei einer freiwilligen Leistung einer Versicherung handelt es sich
um eine Gefälligkeit. Mangels eines beidseitigen rechtlichen Bindungswillens
(Art. 1 Abs. 1 OR) und damit mangels vertraglicher Beziehung besteht hinsichtlich
einer Gefälligkeit kein Erfüllungsanspruch (HUGUENIN, Obligationenrecht, Allge-
meiner und Besonderer Teil, 3. A., 2019, N. 1662 ff.). D.h. die Versicherung haftet
der Versicherten nicht auf Erfüllung. Entsprechend kann die Versicherung durch
ihr (hypothetisches) Handeln in Form des Gewährens einer freiwilligen Leistung

- 30 -
auch keine tatsächliche Leistungspflicht des Mäklers bzw. dessen Haftung auf
Schadenersatz begründen. 2) Der Entscheid über die Erbringung einer freiwilligen
Leistung liegt allein im Machtbereich der Versicherung. Dadurch tritt ein zusätzli-
ches, der eigentlichen (hypothetischen) Kausalkette fremdes Element hinzu. 3) Es
ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass aus einer Informationspflichtverletzung
ein Entgehen einer freiwilligen Leistung einer Versicherung resultiert. Mit der Ge-
währung einer Gefälligkeit muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der
Erfahrung des Lebens im vernünftigen Rahmen der objektiv vorhersehbaren Mög-
lichkeiten nicht gerechnet werden (vgl. BGE 139 V 176 E. 8.4.2). Mit anderen
Worten ist das Dahinfallen der Chance auf Erhalt einer freiwilligen Leistung einer
Versicherung nicht die übliche Folge der (behaupteten und bestrittenen) Informa-
tionspflichtverletzung.
Daraus resultiert, dass eine allfällige (bestrittene und behauptete) Informations-
pflichtverletzung der Beklagten nicht kausal für das Entgehen einer freiwilligen
Leistung eines Dritten sein kann. An dieser Einschätzung ändert auch das Vor-
bringen der Klägerin nichts, wonach die E._____ allen Betrieben mit Zusatzversi-
cherung eine freiwillige Leistung erbracht habe. Die (behauptete und bestrittene)
Informationspflichtverletzung erscheint – unabhängig davon, ob gegeben – objek-
tiv und retrospektiv betrachtet nicht generell dazu geeignet, den Verlust einer
freiwilligen Leistung einer Versicherung zu bewirken.
b) Stellt eine entgangene freiwillige Leistung eines Dritten ein Schaden im
Rechtsinne dar?
Wird das Entgehen des standardisierten Vergleichsangebots als Verlust einer
Chance auf eine freiwillige Leistung eines Dritten erachtet, ist die Rechtsprechung
des Bundesgerichts zur perte d'une chance heranzuziehen:
Die Theorie einer entgangenen Chance wurde entwickelt, um Situationen Rech-
nung zu tragen, bei denen der Ausgang des Geschehens vom Zufall abhängig ist,
so dass es unmöglich ist, den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem
haftungsbegründenden Verhalten und dem Verlust des erhoffen Vorteils zu be-
weisen. Gemäss dieser Theorie besteht der zu ersetzende Schaden in einer

- 31 -
messbaren Chance, eine Vermögensvermehrung zu erzielen oder eine -
verminderung zu vermeiden. Der Wert der entgangenen Chance entspricht
grundsätzlich dem Wert der ganzen erhofften Vermögensvermehrung multipliziert
mit der Wahrscheinlichkeit, diese zu erreichen (BGE 133 III 462 E. 4.2). Gemäss
Bundesgericht ist die perte d'une chance nicht ersatzfähig. Die Chance hat des-
halb keinen vermögensrechtlichen Charakter, weil sie provisorischer, dynami-
scher, entwicklungsfähiger Natur ist, während der Schadensbegriff im Sinne der
Differenztheorie auf dem Vergleich zweier statischer Vermögenszustände beruht
(BGE 133 III 462 E. 4.4.3). Auch eine Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR vermag
gemäss Bundesgericht nicht zu überzeugen. Die Möglichkeit, dass das Gericht
nach seinem Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge den
Schaden abschätzen kann, setzt voraus, dass der Schaden praktisch sicher ist.
Im Bereich der entgangenen Chance ist jedoch nichts sicher und alles wird in
Ausdrücken der Wahrscheinlichkeit und der Vermutung umschrieben (BGE 133 III
462 E. 4.4.3; BGer Urteil 4A_166/2007 vom 23. August 2007 E. 3.2).
Das Erbringen einer freiwilligen Leistung durch einen Dritten ist bis zur tatsächli-
chen Leistung nicht sicher. Gestützt auf vorstehende Überlegungen stellt die ent-
gangene freiwillige Leistung der Versicherung folglich kein Schaden im Rechtsin-
ne dar.
c) Zusammenfassung
Zusammengefasst ist die Klage hinsichtlich der Argumentation eines Schadens
wegen entgangener Entschädigung gemäss standardisiertem Vergleichsangebot
der E._____ bereits deshalb abzuweisen, weil eine entgangene Entschädigung
keine kausale Folge eine Informationspflichtverletzung der Beklagten darstellt
bzw. kein Schaden im Rechtsinne vorliegt.
4.5.3. Fehlende Substantiierung (Sub-Eventualbegründung)
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass aus dem Entgehen einer freiwilli-
gen Leistung eines Dritten ein Schadenersatzanspruch entstehen könnte, hätte
die Klägerin den Schaden zu behaupten, zu substantiieren und zu belegen.

- 32 -
Vorab hätte die Klägerin vorliegend zu behaupten, zu substantiieren und – soweit
möglich – zu belegen, dass ihr die E._____ eine Entschädigung in der behaupte-
ten Höhe angeboten und sie diese angenommen hätte (vgl. Ziffer 2).
Für die Annahme des Angebots fehlt es vorliegend an substantiierten Behauptun-
gen: Die Klägerin hat nicht substantiiert behauptet, dass sie 2020 ein Kulanzan-
gebot der E._____ angenommen hätte, sondern lediglich pauschal ausgeführt,
dass sie der Vergleichslösung zugestimmt bzw. das Vergleichsangebot ange-
nommen hätte (act. 17 Rz. 31 und 33). Namentlich hat sie diese Behauptung trotz
Bestreitens seitens der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 21 ff., 85 ff.) nicht mit Gründen
untermauert, wieso sie dies getan hätte. Davon kann – auch nicht mit dem Ver-
weis auf 95% der betroffenen Gastro- Unternehmer, sollte dies denn zutreffen, –
nicht ohne Weiteres ausgegangen werden, da die Vergleichsbereitschaft u.a. von
der Liquidität und den Ressourcen einer Partei abhängt sowie die Annahme sol-
cher Vergleichsangebote üblicherweise gleichzeitig eine Vertragsänderung nach
sich zieht (vgl. u.a. act. 18/20; NZZ magazin, Beizen schutzlos gegen die zweite
Welle: Mobiliar kippt die Epidemieversicherung, 22.08.2020). Des Weiteren hatte
die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt keine Kenntnis vom späteren Bundesge-
richtsurteil 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022, das einen Anspruch auf eine Versi-
cherungsleistung verneint. Die fehlenden Behauptungen lassen sich weder durch
eine Parteibefragung noch durch ein Zeugnis ersetzen, kann doch mit einer Par-
teibefragung bzw. einer Zeugeneinvernahme nur bewiesen werden, was vorab
behauptet wurde (siehe Ziffer 2).
Im Übrigen wurden sowohl die Parteibefragung als auch das Zeugnis und die ein-
gereichten Urkunden (act. 3/13 und act. 18/22) nicht rechtsgenügend mit einzel-
nen Tatsachenbehauptungen verknüpft (act. 17 Rz. 31 und 33). Den einzelnen
Sachvorbringen müssen die jeweiligen einzelnen Beweisanträge eindeutig zuge-
ordnet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO), was vorliegend nicht erfolgt ist. Eine
Beweisabnahme entfiele daher, selbst wenn von einer genügenden Substantiie-
rung ausgegangen würde. Der Vollständigkeit halber bleibt zu den angebotenen
Beweismitteln anzumerken: Die Parteibefragung der Geschäftsführerin der Kläge-
rin, I._____, wäre von geringer Beweiskraft, da sie den vorerwähnten Entscheid

- 33 -
des Bundesgerichts mittlerweile kennt. Augenscheinlich untauglich wäre sodann
die Einvernahme des Zeugen M._____ vom Rechtsdienst der E._____ zur Be-
hauptung, dass die Klägerin ein Vergleichsangebot angenommen hätte, ist ein
solcher Entscheidungsprozess doch ein unternehmensinterner Vorgang bei der
Klägerin. Sodann vermöchten auch die eingereichten Urkunden (act. 3/13 und
act. 18/22) die hypothetische Annahme des hypothetischen Angebots nicht zu
beweisen. Zwar kann für den hypothetischen damaligen Entscheid der Klägerin
nicht ohne Weiteres die Haltung des heutigen klägerischen Rechtsvertreters her-
angezogen werden (wie dies die Beklagte beliebt macht), dies ändert allerdings
nichts an der mangelhaften Substantiierung der Klägerin.
Weiter wäre für die Berechnung des Schadens im Sinne der Differenztheorie im
Rahmen dieser Argumentation zu berücksichtigen, dass die Klägerin tatsächlich –
anders als bei richtiger Vertragserfüllung (wobei offen gelassen wird, ob eine
Pflichtverletzung der Beklagten vorliegt) – keine Prämien für die Zusatzversiche-
rung bezahlt hat. Entsprechend müssten für die Bestimmung des Schadens die
eingesparten Prämien von der freiwilligen Leistung in Abzug gebracht werden.
Dies ist vorliegend nicht möglich, weil die Klägerin in den Rechtsschriften die für
die Zusatzversicherung ab 2019 zu bezahlenden Prämien nicht dargelegt und
auch keine Tatsachen behauptet hat, welche deren Schätzung erlaubten. Damit
wäre – selbst wenn entgegen den vorstehenden Erwägungen von der hypotheti-
schen Annahme des hypothetischen Angebots ausgegangen würde – die Klage
auch deshalb abzuweisen, weil sich der Schaden anhand der klägerischen Par-
teibehauptungen weder berechnen noch schätzen liesse.
Ob die E._____ der Klägerin im Falle des Abschlusses der Zusatzversicherung
ein Angebot gemacht hätte, kann aufgrund der obigen Erwägungen daher offen
bleiben.
4.5.4. Fazit
Rechtsbegehren 1 der Klage ist – neben den bereits in Ziffern 4.3 und 4.4 darge-
legten Gründen – sowohl aus rechtlichen Überlegungen als auch mangels Sub-
stantiierung der tatsächlichen Grundlage abzuweisen. Offen bleiben kann daher,

- 34 -
welche Pflichten die Beklagte hatte und ob eine kausale Pflichtverletzung der Be-
klagten vorliegt.

- 35 -
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Vorliegend fehlt es am Aufstellen eines widerspruchsfreien Tatsachenvortrags,
womit die Klägerin ihrer Behauptungslast nicht nachgekommen und weshalb
Rechtsbegehren 1 der Klage abzuweisen ist. Weiter wäre die Klage auch deswe-
gen abzuweisen, weil die Klägerin trotz beklagtischer Bestreitung den Schaden
nicht substantiiert behauptet (F._____) und aus dem Entgehen einer freiwilligen
Leistung eines Dritten kein kausaler Schaden entsteht, wobei die Klägerin auch
diesen Schaden nicht substantiiert behauptet hat (E._____). Eine Prüfung der üb-
rigen Voraussetzungen entfällt und eine Beweisabnahme unterbleibt.
Auf Rechtsbegehren 2 der Klage ist mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzu-
treten.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG ZH). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1
GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt, wobei Zin-
sen nicht hinzugerechnet werden (Art. 91 Abs. 1 ZPO), und beläuft sich vorlie-
gend auf CHF 103'125.–. Bei diesem Streitwert beträgt die Grundgebühr rund
CHF 8'900.–. Angesichts des Aktenumfangs und des Zeitaufwandes des Gerichts
scheint diese Grundgebühr vorliegend angemessen und ist die Gerichtsgebühr
damit auf CHF 8'900.– festzusetzen.
Aufgrund ihres vollumfänglichen Unterliegens sind die Gerichtskosten der
Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss zu decken.

- 36 -
6.2. Parteientschädigungen
Vorliegend hat die Beklagte eine Parteientschädigung beantragt, welche ihr auf-
grund ihres vollumfänglichen Obsiegens zuzusprechen ist (act. 10 und act. 21, je
S. 2; Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO; JENNY, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 105 N. 6). Bei berufsmässig vertretenen
Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und
Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom
17. November 2003). Grundlage für die Festsetzung der Höhe der Parteientschä-
digung bildet in erster Linie der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), aufgrund
dessen die Grundgebühr berechnet wird (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Die so ermittelte
Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung einer Rechtsschrift und die Teil-
nahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme
an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird
ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr berechnet (§ 11
Abs. 2 AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die Grundgebühr rund
CHF 11'100.–. Für die Vergleichsverhandlung und den zweiten Schriftenwechsel
ist praxisgemäss ein Zuschlag von insgesamt rund 40% der Grundgebühr zu be-
rechnen. Folglich ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 15'550.– zu bezahlen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies infolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung
zum Vorsteuerabzug durch die Beklagte ist ihr – entgegen ihrem Antrag – die Par-
teientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl.
BGer Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76).

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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf Rechtsbegehren 2 der Klage wird nicht eingetreten.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen, schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmit-
telbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt:
1. Rechtsbegehren 1 der Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'900.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 15'550.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilungen an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 103'125.–.
Zürich, 18. August 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Roland Schmid Sabrina Schalcher