zh_handelsgericht · HE240136 · 2024-10-14 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE240136-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie
Gerichtsschreiber Jan Busslinger
Urteil vom 14. Oktober 2024
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Beweisführung

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2-7)
1. «Es sei zum Zustand des von der Gesuchsgegnerin errichteten
Gewerks (BKP 222 / 224.1 Spengler-Flachdacharbeiten) auf und
an dem im Bau befindlichen Gebäude auf dem Grundstück Kat.-
Nr. 1 in C._____ (ZH) sowie zum Zustand der Holzkonstruktion
des im Bau befindlichen Gebäudes auf dem Grundstück Kat-Nr. 1
in C._____ (ZH) vorsorglich Beweis zu erheben;
2. es seien Experten in den Fachbereichen Flachdachbau, Bauphy-
sik und Holzbau zu bezeichnen und den Experten seien die fol-
genden Fragen zur Beantwortung zu unterbreiten:
… [etliche Fragen]»
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Sachverhaltsüberblick und Parteistandpunkte
1.1. Die Gesuchstellerin ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich. Sie ist Allei-
neigentümerin eines Grundstückes in C._____/ZH. Auf diesem Grundstück sollen
im Rahmen des Projektes "D._____" 50 Wohnungen für Menschen im Alter er-
stellt werden (act. 1 Rz. 7; act. 3/3-4). Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesell-
schaft mit Sitz in E._____/ZG. Sie bezweckt den Betrieb einer Spenglerei (act. 1
Rz. 8; act. 3/5).
1.2. Im Zusammenhang mit der Realisierung des Projektes "D._____" schlossen
die Parteien am 4. November 2023 den Werkvertrag Nr. 38 über "BKP 222 / 224.1
Spengler-Flachdacharbeiten" ab (act. 3/2).
1.3. Die Gesuchstellerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Gesuchsgeg-
nerin die unter dem genannten Werkvertrag geschuldeten Vertragsarbeiten man-
gelhaft ausgeführt habe. Das von der Gesuchsgegnerin erstellte Flachdach weise
diverse undichte Stellen auf und es seien diverse Wassereintritte zu verzeichnen.
Sie beantragt eine vorsorgliche Beweisabnahme und ersucht, einer fachkundigen
Person 76 Fragen zur Beantwortung zu unterbreiten (act. 1).

- 3 -
1.4. Die Gesuchsgegnerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, dass die Ge-
suchstellerin die Voraussetzungen einer vorsorglichen Beweiswürdigung weder
rechtsgenüglich behauptet noch glaubhaft gemacht habe. Sie beantragt im Haupt-
standpunkt, das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme abzuweisen; eventuali-
ter sei die Gesuchstellerin aufzufordern, die Fragen entsprechend den Vorbringen
der Gesuchsgegnerin zu präzisieren und zu verbessern; subeventualiter seien die
Fragen durch das Gericht anzupassen (act. 10).
2. Prozessverlauf
2.1. Mit Eingabe vom 8. August 2024 (Datum Poststempel) reichte die Gesuch-
stellerin das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung mit den oben aufgeführten
Anträgen ein (act. 1).
2.2. Mit Verfügung vom 9. August 2024 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses von CHF 14'000.00 und der Gesuchsgegnerin
Frist zur Erstattung einer Stellungnahme angesetzt (act. 4).
2.3. Den Vorschuss für die Gerichtskosten leistete die Gesuchstellerin fristge-
recht (act. 6).
2.4. Innert erstreckter Frist reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stellungnahme am
9. September 2024 ein und beantragte (wie erwähnt) im Hauptstandpunkt die Ab-
weisung des Gesuchs (act. 10).
2.5. Die Stellungnahme vom 9. September 2024 wurde der Gesuchstellerin am
26. September 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 12; Prot. S. 3), worauf sich
die Gesuchstellerin nicht mehr vernehmen liess.
2.6. Das Verfahren ist spruchreif.
3. Formelles
3.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts es Handelsge-
richts Zürich ist zu bejahen (Art. 13 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO i.V.m. § 44

- 4 -
lit. b und § 45 lit. b GOG). Dies ist unbestritten (act. 1 Rz. 2 ff. [Gesuchstellerin],
act. 10 Rz. 3 [Gesuchsgegnerin]).
3.2. Weitere Bemerkungen zum Formellen drängen sich nicht auf.
4. Materielles/Behauptungs- und Substantiierungslast
4.1. Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn
die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwür-
diges Interesse glaubhaft macht. Das Gesetz gibt damit die Möglichkeit, eine vor-
sorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von Beweis- und Prozessaussichten
durchzuführen. Die Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang klargestellt,
dass eine vorsorgliche Beweisführung nur mit Blick auf einen konkreten materiell-
rechtlichen Anspruch verlangt werden kann. Die Gesuchstellerin, die sich auf
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachver-
halt vorliegt, (i) gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen
die Gesuchsgegnerin gewährt, und kumulativ (ii) zu dessen Beweis das abzuneh-
mende Beweismittel dienen kann (BGE 143 III 113 E. 4.4.1 S. 118; 142 III 40
E. 3.1.1, 140 III 16 E. 2.2.2 S. 19, 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81).
4.2. Das vorliegende Verfahren unterliegt der Verhandlungsmaxime. Die Par-
teien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzu-
legen und die Beweismittel zu nennen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Im ordentlichen (und
vereinfachten) Verfahren haben die Parteien Anspruch auf je zwei uneinge-
schränkte Parteivorträge und können ihre Behauptungen auch noch im zweiten
Parteivortrag einbringen und substantiieren. Anders liegen die Verhältnisse im
summarischen Verfahren, wo nur in Ausnahmefällen ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet wird, weshalb die gesuchstellende Partei ihre Tatsachenbehauptun-
gen schon im Gesuch hinreichen substantiieren muss (BGE 5A_822/2022, Urteil
vom 14. März 2023, E. 4.4. mit weiteren Hinweisen).
4.3. Diesen (Substantiierungs-)Anforderungen genügt das vorliegende Gesuch
um vorsorgliche Beweisabnahme nicht. Das Gesuch bezieht sich unspezifisch
und pauschal auf "das Dach". Gemäss der unwidersprochenen Darstellung der

- 5 -
Gesuchsgegnerin besteht das Dach jedoch aus diversen Bauteilen und Kompo-
nenten, wobei sie (die Gesuchsgegnerin) nur für bestimmte Bauteile und Kompo-
nenten verantwortlich war; so macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass von ihr
nur Arbeiten an der Gebäudehülle ab und mit der Dampfbremse ausgeführt wor-
den seien (act. 10 Rz. 17). Die Gesuchstellerin führt nicht aus, welche Bauteile
und Komponenten Gegenstand des mit der Gesuchsgegnerin abgeschlossenen
Werkvertrages betreffend "BKP 222 / 224.1 Spengler-Flachdacharbeiten" vom
4. November 2023 (act. 3/2) gewesen waren. Dies ist kein nebensächlicher, son-
dern ein entscheidender Punkt. Die Gesuchsgegnerin ist nämlich nur passivlegiti-
miert für die angeblich mangelhafte Ausführung von Bauarbeiten, die unter den
Werkvertrag "BKP 222 / 224.1 Spengler-Flachdacharbeiten" fallen. Im Umkehr-
schluss bedeutet dies, dass die Gesuchsgegnerin nicht in ein aufwändiges vor-
sorgliches Beweisführungsverfahren betreffend Bauteile involviert werden kann,
die nicht unter ihren Werkvertrag fallen und die nichts mit den von ihr geschulde-
ten Vertragsarbeiten zu tun haben. Insoweit ist der Einwand der Gesuchsgegnerin
zutreffend, dass das Gesuch unzureichend begründet ist. Das Gesuch besteht im
Wesentlichen aus Anträgen mit 76 Fragen, wobei nicht klar wird, welche Fragen
sich auf welche Vertragspflichten der Gesuchsgegnerin beziehen. Die Sachdar-
stellungen der Gesuchstellerin (act. 1 Rz. 7-15) sind oberflächlich, unspezifisch
und setzen sich nicht mit den konkreten Vertragsleistungen der Gesuchsgegnerin
auseinander.
4.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorwurf der Gesuchsgegnerin,
es liege eine unzureichende Begründung vor (act. 10 Rz. 118), zutreffend ist.
Mangels genügender Substantiierung ist das Gesuch abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO).
5.2. In der Verfügung vom 9. August 2024 wurde der Streitwert auf
CHF 828'542.00 beziffert (act. 4). Die Gesuchsgegnerin geht ebenfalls von die-
sem Streitwert aus (act. 10 Rz. 5) und die Gesuchstellerin opponiert nicht dage-

- 6 -
gen, weshalb unter Verweis auf die Erwägungen in der erwähnten Verfügung am
Streitwert von CHF 828'542.00 festzuhalten ist.
5.3. Unter der Annahme des genannten Streitwertes wurde in der Verfügung
vom 9. August 2024 ausgeführt, dass mit einer Gerichtsgebühr von
CHF 14'000.00 zu rechnen sei (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebV OG). Dies wurde unter
anderem mit dem zu erwartenden Aufwand im Zusammenhang mit der Beantwor-
tung von 76 Fragen begründet (act. 4). Da aufgrund der berechtigten Einwände
der Gesuchsgegnerin das Gesuch abzuweisen ist, reduziert sich auch der Auf-
wand des Gerichtes, weshalb die Gerichtsgebühr auf CHF 8'000.00 festzusetzen
ist (§ 4 Abs. 2 GebV OG).
5.4. Schliesslich ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin
eine Prozessentschädigung von CHF 10'000.00 zu bezahlen, wobei wegen der
Möglichkeit des Vorsteuerabzugs die MWST nicht zu vergüten ist (§§ 4 und 9
AnwGebV) .
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 8'000.00 festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von CHF 10'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42

- 7 -
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 828'542.00.
Zürich, 14. Oktober 2024
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Jan Busslinger