zh_handelsgericht · HE130306 · 2014-03-26 · de
vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE130306-O U/mb
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Dr. Eva Borla-Geier
Urteil vom 26. März 2014
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Fürsprecher Prof. Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Fürsprecher Y2._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von
CHF 1'000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber
CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Ungehorsamsstrafe
gemäss Art. 292 StGB gegenüber ihren zuständigen Organen für den Fall der
Zuwiderhandlung vorsorglich zu verbieten, auf ihrer Website www.B._____.ch,
in ihren Verkaufsstellen und mittels anderer Kanäle, inklusive Prospekte, Pla-
kate, Fernsehen, Radio, Presse und Internet, für ihre mobilen Daten- und Mo-
biltelefonabonnemente, insbesondere für das Mobiltelefonabonnement
C1._____ und das mobile Datenabonnement C2._____, Werbung mit Daten-
übertragungsgeschwindigkeiten für den Datendownload von "150 Mbit/s" bzw.
"bis zu 150 Mbit/s" zu machen oder machen zu lassen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin
(inkl. MwSt.)."
Geändertes Rechtsbegehren:
(act. 20 S. 2 f.)
"1.a) Der Beklagten sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro
Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 5'000 gemäss
Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB
gegenüber ihren zuständigen Organen für den Fall der Zuwiderhandlung vor-
sorglich zu verbieten, auf ihrer Website www.B._____.ch, in ihren Verkaufsstel-
len und mittels anderer Kanäle, inklusive Prospekte, Plakate, Fernsehen, Ra-
dio, Presse und Internet, für ihre mobilen Daten- und Mobiltelefonabonnemen-
te, insbesondere für das Mobiltelefonabonnement C1._____ und das mobile
Datenabonnement C2._____, Werbung mit Datenübertragungsgeschwindigkei-
ten für den Datendownload von "150 Mbit/s" bzw. "bis zu 150 Mbit/s" zu ma-
chen oder machen zu lassen.
1.b) Eventualiter sei der Beklagten unter Androhung einer Ordnungsbusse von
CHF 1'000.-- pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber
CHF 5'000.-- gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Ungehorsamsstrafe
gemäss Art. 292 StGB gegenüber ihren zuständigen Organen für den Fall der
Zuwiderhandlung vorsorglich zu verbieten, auf ihrer Website www.B._____.ch,
in ihren Verkaufsstellen und mittels anderer Kanäle, inklusive Prospekte, Pla-
kate, Fernsehen, Radio, Presse und Internet, für ihre mobilen Daten- und Mo-
biltelefonabonnemente, insbesondere für das Mobiltelefonabonnement
C1._____ und das mobile Datenabonnement C2._____, Werbung mit Daten-
übertragungsgeschwindigkeiten für den Datendownload "150 Mbit/s" bzw. "bis
zu 150 Mbit/s" zu machen oder machen zu lassen, ohne gleichzeitig in gut les-
barer Schrift darauf hinzuweisen, dass:
a) diese Datenübertragungsgeschwindigkeiten bloss einen theoretischen
Maximalwert darstellt;
b) die Datenübertragungsgeschwindigkeit unter Anderem abhängig ist von
der Anzahl gleichzeitiger Nutzer, vom Nutzerstandort sowie vom Endge-
rät.
2. Der Beklagten sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro
Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 5'000 gemäss
Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB

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gegenüber ihren zuständigen Organen für den Fall der Zuwiderhandlung vor-
sorglich zu verbieten:
a) auf ihrer Website www.B._____.ch, in einer Vergleichstabelle unter Auf-
führung der verschiedenen Downloadgeschwindigkeiten, darunter "(bis
zu) 150 Mbit/s", für das Mobiltelefonabonnement C1._____ gemäss An-
hang A1 und für das mobile Datenabonnement C2._____ gemäss An-
hang A2 Werbung zu machen;
b) in Prospekten in einer Vergleichstabelle unter Aufführung der verschie-
denen Downloadgeschwindigkeiten, darunter "(bis zu) 150 Mbit/s", für
das Mobiltelefonabonnement C1._____ gemäss Anhang A3 und für das
mobile Datenabonnement C2._____ gemäss Anhang A4 Werbung zu
machen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten (inkl.
MwSt.)."
Prozessualer Antrag:
(act. 1 S. 2; act. 20 S. 3)
"Die Beklagte habe die Beweislast für die Tatsache zu tragen, dass mit dem
C1._____ Mobiltelefonabonnement und dem C2._____ Datenabonnement der
Beklagten Downloadgeschwindigkeiten von 150 Mbit/s unter normalen Um-
ständen tatsächlich erzielt werden können und auch regelmässig erzielt wer-
den."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 30. Oktober 2013 machte die Klägerin ihr Massnahmebegehren inkl. pro-
zessualen Antrag anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2013 (act. 4)
wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten zur Er-
stattung der Klageantwort angesetzt. Unter dem 15. November 2013 reichte die
Klägerin eine weitere Urkunde ins Recht (act. 8 und 9). Den Kostenvorschuss
leistete sie fristgerecht (act. 7). Innert erstreckter Frist reichte die Beklagte ihre
Antwort zum Massnahmebegehren ein (act. 15). Nachdem der Klägerin mit Ver-
fügung vom 5. Dezember 2013 Frist zur Stellungnahme angesetzt wurde (act.
17), reichte sie ihre Replik am 20. Januar 2014 innert erstreckter Frist ein
(act. 20). Schliesslich wurde der Beklagten mit Verfügung vom 22. Januar 2014
Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 22). Die Beklagte reichte ihre Duplik frist-
gerecht am 28. Februar 2014 (act. 26) ein.

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2. Parteien und Zusammenfassung des Sachverhalts
2.1 Bei der Klägerin handelt sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung
mit Sitz in …, die unter anderem Telekommunikationsdienstleistungen anbietet
(act. 1 Rz. 2, 9; act. 3/2). Die Beklagte, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in …, bie-
tet unter anderem Fernmelde- und Rundfunkdienste an (act. 1 Rz. 3; act. 3/3).
Beides sind bedeutende Marktteilnehmer.
2.2 Die Beklagte betreibt ein Mobilfunknetz der vierten Generation. Dieses basiert
auf dem Mobilfunkstandard "Long Term Evolution" oder abgekürzt "LTE" (im Fol-
genden "4G/LTE-Netz") (act. 1 Rz. 10). Nach Angaben der Beklagten erreicht ihr
4G/LTE-Netz im Datenverkehr Geschwindigkeiten von bis zu 150 Mbit/s. Dafür
macht sie auch Werbung, und zwar insbesondere für ihr Mobiltelefonie-
Abonnement C1._____ und ihr C2._____ Abonnement für das mobile Surfen im
Internet (act. 3/7 und 3/8).
2.3 Die Klägerin behauptet, dass die auf dem Netz der Beklagten tatsächlich er-
zielte Geschwindigkeit deutlich weniger als 150 Mbit/s betrage (act. 1 Rz. 32 f.,
act. 20 Rz. 57). Unter normalen Umständen sei eine Downloadgeschwindigkeit
von 150 Mbit/s nicht möglich (act. 20 Rz. 25). Die Beklagte hingegen macht gel-
tend, dass die Geschwindigkeit von 150 Mbit/s möglich sei (act. 15 Rz. 46). Dabei
handle es sich um den best case (act. 15 Rz. 4).
2.4 Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Beklagte mit ihrer
Werbung für eine Datenübertragungsgeschwindigkeit von bis zu 150 Mbit/s bzw.
von 150 Mbit/s unlauter verhält. Dies ist zu prüfen.
3. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters des Handelsgerichts
des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 36 i.V.m. Art. 13 ZPO sowie Art. 5 Abs. 2
ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG) und blieb auch unbestritten.

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4. Zum prozessualen Antrag
4.1. Parteivorbringen
4.1.1 Die Klägerin beantragt eine Beweislastumkehr nach Art. 13a UWG. Zur Be-
gründung trägt sie vor, dass die Beklagte im Bestreitungsfall viel eher in der Lage
sei, die angebliche Richtigkeit ihrer Angaben glaubhaft zu machen, da es sich um
ihr 4G/LTE-Netz handeln würde (act. 1 Rz. 63).
4.1.2 Die Beklagte stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, dass der Richter
keine Beweislastumkehr angeordnet habe und entsprechend nun die normale
Beweislastverteilung gelte (act. 15 Rz. 99). Eine Beweislastumkehr würde aber
sowieso auf die Frage der objektiven Richtigkeit der Werbeaussage beschränkt
bleiben. Bei der von der Klägerin behaupteten Irreführung gelte die normale Be-
weislastverteilung (act. 15 Rz. 101).
4.2. Rechtliches
4.2.1 Art. 13a UWG lässt eine Beweislastumkehr zu. So kann der Richter vom
Werbenden den Beweis für die Richtigkeit von in der Werbung enthaltenen Tatsa-
chenbehauptungen verlangen, wenn dies unter Berücksichtigung der berechtigten
Interessen des Werbenden und anderer am Verfahren beteiligter Personen im
Einzelfall angemessen erscheint. Ob eine Beweislastumkehr angeordnet wird, ist
ein Ermessensentscheid (SHK SPITZ, Art. 13a UWG N 22). Zu berücksichtigen
sind insbesondere: a) welche Partei in der Lage ist, die Richtigkeit der in Frage
stehenden Tatsachenbehauptung leichter nachzuweisen bzw. für welche Partei
die Erbringung des entsprechenden Beweises aufgrund der Umstände eher zu-
mutbar ist (insbesondere wenn die Tatsache innerbetriebliche Vorgänge des Be-
klagten betrifft); b) wenn anzunehmen ist, dass nur der Werbende über die zur
Verifizierung seiner Aussage notwendigen Informationen verfügt und c) ob der
Kläger ein Konkurrent oder ein Abnehmer ist (BSK DAVID RÜETSCHI, Art. 13a
UWG N 17 ff.).

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4.2.2 Die grundsätzlich beweisbelastete Partei muss einen entsprechenden An-
trag stellen. Auch im vorsorglichen Massnahmeverfahren kann die Umkehr der
Beweislast angeordnet werden (BSK DAVID RÜETSCHI, Art. 13a UWG N 28).
4.3. Würdigung
4.3.1 Der Antrag auf Beweislastumkehr wurde von der Klägerin gestellt; über die-
sen Antrag ist nun zu entscheiden.
Vorliegend geht es um die Glaubhaftmachung der in der Werbung angepriesenen
Downloadgeschwindigkeit auf dem Netz der Beklagten. Diese Geschwindigkeit
kann an beliebigen Standorten in der Schweiz frei gemessen werden. Mit anderen
Worten: Es handelt sich hier nicht um innerbetriebliche Vorgänge der Beklagten.
Auch verfügt vorliegend nicht nur die Beklagte über die notwendigen Informatio-
nen, um die Downloadgeschwindigkeit glaubhaft zu machen. Die Klägerin als
Konkurrentin ist dazu sehr wohl auch in der Lage.
4.3.2 Der Antrag ist daher abzuweisen. Der Entscheid darüber spielt allerdings
keine wesentliche Rolle.
5. Vorsorgliche Massnahmen
5.1. Voraussetzungen im Allgemeinen
5.1.1 Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorgli-
chen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein
ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr
aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.
5.1.2 Glaubhaftmachung bedeutet einerseits, dass der Gesuchsteller die Wahr-
scheinlichkeit des Vorliegens der anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen
hat, während andererseits das Gericht gehalten ist, wenigstens summarisch zu
prüfen, ob sich der vom Gesuchsteller geltend gemachte Anspruch aus den dar-
gelegten Tatsachen und Beweismitteln, namentlich den eingereichten Urkunden,
ergibt. Insbesondere hat es zu prüfen, ob für das Vorhandensein der relevanten
Tatsachen gewisse Elemente sprechen, selbst wenn aus der Sicht des Gerichts

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noch die Möglichkeit der Nichtverwirklichung dieser Tatsachen besteht (BGE 130
III 321, E. 3.3).
5.2. Hauptsachenprognose
5.2.1 Unbestrittener Sachverhalt
a) Die Parteien sind sich einig, dass es sich bei der Netzinfrastruktur um ein
shared medium handelt (act. 15 Rz. 10; act. 20 Rz. 19). Welche Datenübertra-
gungsgeschwindigkeiten auf einem Mobilfunknetz erzielbar sind, hängt von ver-
schiedenen Faktoren ab (z.B. Endgerät des Kunden, verwendete Antennentech-
nik, Standort des Nutzers, Anzahl Nutzer zur gleichen Zeit, usw.). Bestritten wird
aber von der Klägerin, dass der Durchschnittskonsument Kenntnis davon habe,
dass die Geschwindigkeit von verschiedenen Faktoren abhängig ist (vgl. dazu
E. 5.2.2).
b) Weiter ist unbestritten, dass die Beklagte mit einer Downloadgeschwindigkeit
von (bis zu) 150Mbit/s auf ihrer Website, in ihren Verkaufsstellen und mittels an-
derer Kanäle, inklusive Prospekte, Plakate, Fernsehen, Radio, Presse und Inter-
net Werbung gemacht hat bzw. macht.
5.2.2 Klägerische Vorbringen
a) Die Klägerin behauptet, dass die von der Beklagten kommunizierte Download-
geschwindigkeit von 150 Mbit/s unter realen Bedingungen bzw. unter normalen
Umständen nicht erreichbar sei (act. 20 Rz. 61). Der von der Beklagte in Auftrag
gegebene Messbericht zeige zwar, dass eine solche Geschwindigkeit theoretisch
technisch möglich sei (act. 20 Rz. 59 f.; act. 21/28), doch die eigens für die Be-
klagte ausgeführte Messung der F._____ AG sei unter idealisierten und im Alltag
unrealistischen Bedingungen durchgeführt worden (act. 20 Rz. 63).
b) Weiter macht die Klägerin geltend, dass aufgrund der Werbung und der Pres-
semitteilung der Beklagten die Konsumenten davon ausgehen würden, dass die
angegebenen Höchstwerte unter normalen Umständen erzielt werden könnten.

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Die Konsumenten würden erwarten dürfen, dass über 100 Mbit/s regelmässig er-
zielt werden könnten (act. 1 Rz. 48).
c) Die Klägerin behauptet, dass beim Konsumenten mit der erwähnten Werbung
ein falscher Eindruck erweckt werde, insbesondere dass die Downloadgeschwin-
digkeit von 150 Mbit/s tatsächlich erreichbar sei bzw. zumindest annähernd er-
reicht werde. Weiter würde mit dem Ausdruck "Glasfaser der Luft" der unrichtige
Eindruck erweckt, dass sich auf dem 4G/LTE-Netz der Beklagten gleich schnell
im Internet surfen lasse wie mit einem sehr schnellen Internetkabelanschluss (act.
1 Rz. 27). Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass bei den beiden Abonne-
menten C1._____ und C2._____ die Geschwindigkeit ein zentrales Kriterium für
die Kunden der Beklagten beim Entscheid für einen teureren Tarif sei, denn diese
beiden Abonnemente würden sich in erster Linie durch die Geschwindigkeit un-
terscheiden (act. 20 Rz. 33 f.).
d) Die Wiederholungsgefahr begründet die Klägerin damit, dass die Beklagte
nach wie vor unlautere Werbung mache (act. 1 Rz. 50).
e) Die Klägerin bestreitet, dass der durchschnittliche Internetnutzer wisse, dass
die Downloadrate bei mobilem Internet generell von der gleichzeitigen Belastung
des Netzes durch Dritte abhänge (act. 20 Rz. 20).
f) Die Klägerin offeriert zur Glaubhaftmachung der Geschwindigkeit ein selber in
Auftrag gegebenes Gutachten der E._____ GmbH (act. 3/14), einen Bericht in der
Konsumentenzeitschrift Saldo (act. 3/15 und act. 21/20), einen Auszug aus Twit-
ter (act. 3/16) und einen Artikel im Swiss IT Magazine (act. 9). Eventualiter wird
die Einholung eines Kurzgutachtens beantragt.
5.2.3 Beklagtische Vorbringen
a) Die Beklagte bestreitet die Vorwürfe betreffend unlauteren Verhaltens. So wer-
de mit der Wendung "bis zu 150 Mbit/s" der best case angegeben. Dieser werde
tatsächlich erreicht (act. 15 Rz. 46). Der Messbericht F._____ AG, von der Be-
klagten in Auftrag gegeben, zeige, dass mit genügend schnellen Empfangsgerä-
ten und bei optimalen Empfangsverhältnissen und unbelasteter LTE-Zelle eine

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maximale Netto-Datenrate von 150 Mbit/s erreicht werden könne (act. 15 Rz. 51;
act. 16/11). Die Beklagte bezeichnet den von der Klägerin offerierten Messbericht
der E._____ GmbH (act. 3/14) als "extrem intransparent". Zudem sei dieser auch
nicht aktuell, weil die fraglichen Messungen von März bis August 2013 datierten,
ihre Technologie aber erst seit Mai 2013 auf dem Markt sei (act. 15 Rz. 47).
b) Die Beklagte macht geltend, dass der Übungsanlage bei Messungen eine zent-
rale Bedeutung zukomme (act. 15 Rz. 48; act. 26 Rz. 37). So lasse sich erklären,
dass gemäss Blick am Abend mehr als 50% der vorgenommenen Messungen
Downloadgeschwindigkeiten von mehr als 118 Mbit/s gezeigt hätten (act. 16/9),
während bei den Messungen der Klägerin deutlich tiefere Werte resultieren wür-
den (act. 3/14).
c) Weiter macht die Beklagte geltend, dass auch die anderen Mobilfunkanbieter in
der Schweiz gleich wie sie kommunizieren würden, d.h. mit der "bis zu … Mbit/s"-
Formel. Die Beklagte zitiert dabei aus jeweils einer Pressemitteilung von G._____,
H._____ und von ihr selbst (act. 15 Rz. 26 ff.), in welchen die Anbieter die Leis-
tungsfähigkeit beim Datendownload identisch, nämlich mit bis zu 150 Mbit/s
kommunizieren würden. Ebenso werde in der Presse kommuniziert (act. 15
Rz. 31 ff.) und in Deutschland (Deutsche Telekom) (act. 15 Rz. 37 f.). Es sei
branchenüblich, den best case zu kommunizieren, typischerweise mit der Formu-
lierung "bis zu … Mbit/s" bzw. "maximal 150 Mbit/s" (act. 15 Rz. 13). Für den
Konsumenten sei es klar, dass kein Durchschnittswert, sondern ein best case
kommuniziert werde (act. 15 Rz. 65).
d) Die Beklagte bestreitet, dass der Unterschied zwischen den Abonnements
C1._____ bzw. C2._____ und den jeweils nächst günstigeren Abonnements ledig-
lich in der Downloadgeschwindigkeit bestehe. Vielmehr seien noch weitere Leis-
tungen in den ersten beiden Abonnements inbegriffen, wie z.B. unbegrenzte An-
rufe ins Ausland (act. 15 Rz. 72). Diese seien für den Preis der Abonnements
mindestens ebenso wichtig wie die Downloadgeschwindigkeit (act. 26 Rz. 33).
5.2.4 Rechtliches

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a) Unlauteres Verhalten besteht gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG unter anderem
darin, über sich, (…), seine Waren, Werke oder Leistungen, (…) unrichtige oder
irreführende Angaben zu machen.
b) In der Lehre wird der Begriff unlauter gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG in ver-
schiedene Fallgruppen bzw. Unterkategorien aufgeteilt.
c) BERGER z.B. unterscheidet zwischen unrichtigen, täuschenden und irreführen-
den Angaben i.e.S. (BSK BERGER, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 49 ff.). Unrichtig ist eine
Angabe, wenn ihr Gehalt nicht mit der Realität übereinstimmt (Verletzung des
Wahrheitsgebots). Als täuschend ist eine Angabe zu bezeichnen, wenn sich der
Durchschnittsadressat gestützt darauf eine falsche Vorstellung von den tatsächli-
chen Gegebenheiten macht. Irreführend i.e.S. bedeutet schliesslich, wenn sich
der Durchschnittsadressat gar keine klare Vorstellung von den tatsächlichen Ge-
gebenheiten machen kann, weil er aufgrund der Angabe nicht weiss, was Sache
ist.
d) Bei der Prüfung, ob eine Angabe unlauter ist, ist von einem Durchschnittsad-
ressaten bzw. -konsumenten auszugehen. Darunter ist ein Konsument zu verste-
hen, der nicht fachkundig ist, intellektuell aber die Fähigkeit besitzt, sich mit An-
gaben auseinanderzusetzen und dies auch tatsächlich tut (BGE 132 III 414
E. 4.2.1 {"un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué"};
CARL BAUDENBACHER/JOCHEN GLÖCKNER, in: CARL BAUDENBACHER, Lauterkeits-
recht, Basel et al. 2001, Art. 3 lit. b N 74).
e) Unlauterer Wettbewerb wird nicht dadurch lauter, dass er branchenüblich ist
(SJZ 74 (1978) Nr. 37 E. 1). Folglich spielt es für die Beurteilung, ob ein Verhalten
unlauter ist, grundsätzlich keine Rolle, wie sich die Konkurrenz auf dem Markt
verhält.
f) In der Lehre werden als Beispiel für eine irreführende Werbung die "Damenblu-
sen, verschiedene Dessins, ab CHF 30" aufgeführt, wenn nicht ein erheblicher
Teil der angebotenen Blusen zum Preis von CHF 30 erhältlich ist. Begründet wird
die Irreführung damit, dass der Werbende nicht nur die Wahrheit sagen muss,

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sondern die "ganze Wahrheit" (CARL BAUDENBACHER, a.a.O., Art. 3 lit. b N 57
m.w.H.).
g) Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a bzw. b UWG kann der Klageberechtigte ein drohen-
des oder andauerndes unlauteres Verhalten verbieten bzw. beseitigen lassen.
Beim Unterlassungsbegehren wird ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse vo-
rausgesetzt. Das Bundesgericht verlangt, dass der Kläger darlegt, dass das Ver-
halten des Beklagten eine künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt
bzw. eine solche mit einer gewissen Unmittelbarkeit droht (BGE 124 III 72 E. 2.a).
Hat bereits eine Rechtsverletzung stattgefunden, muss der Kläger nachweisen,
dass bereits eine gleichartige Rechtsverletzung stattgefunden hat und dass eine
Wiederholung zu befürchten ist (BGE 128 III 96 E. 2e). An den Nachweis des
Rechtsschutzinteresses wird bei einer Wiederholungsgefahr ein tieferer Massstab
gesetzt (BGE 97 II 97 E. 5b). Die Wiederholungsgefahr wird sogar vermutet, wenn
eine Verletzung bereits stattgefunden hat und der Beklagte die Rechtswidrigkeit
seines Verhaltens nach wie vor bestreitet (BGE 128 III 96 E. 2e). Dem Beklagten
steht der Gegenbeweis offen.
h) Mit der Beseitigungsklage kann verlangt werden, dass eine bestehende Verlet-
zung beseitigt wird. Sie richtet sich somit gegen eine andauernde Verletzung und
zielt nicht - im Gegensatz zur Unterlassungsklage - auf eine Verhinderung der
Entstehung einer neuen Verletzung.
5.2.5 Würdigung
a) Beide Parteien reichten je ein von ihnen in Auftrag gegebenes Gutachten ein
(act. 3/14 bzw. act. 16/11), somit Parteigutachten. Diese sind keine Beweismittel,
sondern blosse Parteibehauptungen (Botschaft ZPO, S. 7325; vgl. auch DANIEL
GLASL, DIKE-Komm ZPO, Art. 55 N 27 und CHRISTIAN LEU, DIKE-Komm ZPO,
Art. 157 N 30). Allerdings genügen Verweise auf das Gutachten nicht. Vielmehr
müssen dessen Aussagen prozesskonform vorgetragen werden (ZR 2006 Nr. 77).
Die Klägerin trägt die Aussagen ihres Gutachtens prozesskonform vor. Doch die
Beklagte bestreitet substantiiert diese Aussagen. Gestützt alleine auf act. 3/14

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müsste die Glaubhaftmachung ihres Anspruchs daher verneint werden. Es muss
nun geprüft werden, ob die Klägerin auf andere Weise ihren Anspruch glaubhaft
machen kann.
b) Mit act. 3/16 (Twitter-Auszug) kann die Klägerin nicht glaubhaft machen, dass
die Werbung unlauter ist. Wie die Beklagte richtig ausführt (act. 15 Rz. 84), datiert
der Eintrag vom 14. November 2012, somit Monate vor Einführung des LTE-
Angebotes der Beklagten und kann somit nichts in Bezug auf die vorliegend in
Frage stehenden Abonnemente aussagen bzw. beweisen.
c) Aus act. 3/15 (Artikel aus der Zeitschrift "saldo") geht hervor, dass die Kunden
durchschnittlich - bei 71'040 Einzelmessungen - nur 24.7 Mbit/s anstatt von ma-
ximal 100 Mbit/s erreichten. Diese Messungen wurden zwischen Mai und August
2013, somit im relevanten Zeitraum durchgeführt. Weiter heisst es im zweiten
"saldo"-Artikel (act. 21/20), dass "weit geringere Werte" als die angegebenen er-
reicht wurden und dass "die von den Mobilfunkfirmen angegebenen Maximalwerte
wenig über die effektiv erreichte Geschwindigkeit aussagen".
d) In act. 9 (Artikel Swiss IT Magazine) wird ausgeführt, dass es sich bei den
Surfgeschwindigkeiten von bis zu 150 Mbit/s um "theoretische Maximalwerte"
handle, "die so in unserem Test wenig überraschend nirgends erreicht wurden".
Als Spitzenwert für eine Downloadgeschwindigkeit im Netz der Beklagten wird 50
Mbit/s angegeben. Die Beklagte moniert zwar, dass das Ergebnis von Messungen
mit der Übungsanlage stehen und fallen würde und eine Messung des best cases
zu einem ganz anderen Ergebnis führen würde als eine Messung des Durch-
schnittwertes (act. 15 Rz. 39 ff.). Sinngemäss bestreitet sie wohl damit die Mes-
sungen, welche im Swiss IT Magazine aufgeführt sind. Wenn man aber den Arti-
kel liest, heisst es dort wörtlich, dass die versprochenen Geschwindigkeiten "theo-
retische Maximalwerte" sind. Es erscheint glaubhaft, dass die Geschwindigkeit als
solche gemessen wurde, der Maximalwert von 150 Mbit/s dabei aber nie erreicht
wurde.
e) Im "Blick am Abend"-Artikel (act. 16/9) heisst es zwar, dass die Hälfte der Nut-
zer eines bestimmten Smartphones Downloads von über 118 Mbit/s erreicht ha-

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ben. Allerdings ist 118 Mbit/s noch weit entfernt von 150 Mbit/; mithin ist dies ca.
20 % weniger schnell als angepriesen. Damit kann die Beklagte nicht glaubhaft
widerlegen, dass die angepriesene Downloadgeschwindigkeit ganz allgemein zu
einem erheblichen Teil erreicht wird. Deshalb erübrigt sich eine weitere Prüfung
dieses Artikels bzw. der Messungen, auf welchen dieser Artikel beruht.
f) Der Durchschnittskonsument geht bei einer Angabe des Maximalwertes von
150 Mbit/s davon aus, dass dieser nicht nur einmal tatsächlich erreicht wird, son-
dern dass dieser oft erreicht wird. Dem Konsumenten ist es eben nicht klar, dass
die durchschnittlich erreichte Downloadgeschwindigkeit deutlich tiefer sein muss
(so aber die Beklagte, act. 15 Rz. 110). Vielmehr darf er erwarten, dass der ange-
priesene Maximalwert zu einem erheblichen Teil erreicht wird. Ist dem - wie in
casu - nicht so, wird er bezüglich eines wesentlichen Faktors getäuscht bzw. irre-
geführt.
g) Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Klägerin glaubhaft gemacht hat,
dass sich die Beklagte mit ihrer Werbung in Bezug auf die angepriesene Down-
loadgeschwindigkeit von (bis zu) 150 Mbit/s im Sinne einer Irreführung über ihre
Leistungen unlauter verhalten hat.
h) Dabei hilft der Beklagten auch ihr Parteigutachten nicht weiter. Auch wenn mit
dem Gutachten davon ausgegangen würde - allerdings trägt die Beklagte die
Aussagen des Gutachtens nicht prozesskonform vor; sie macht nicht einmal eine
Seitenangabe in Bezug auf das Ergebnis des Gutachtens, was aber auch nicht
genügen würde für eine prozesskonforme Darlegung -, dass tatsächlich eine
Downloadgeschwindigkeit von 150 Mbit/s erreichbar sei, ist die Werbung der Be-
klagten unlauter. Wenn mit einer Formel von "bis zu 150 Mbit/s" Werbung ge-
macht wird, dann geht der Konsument davon aus, dass der Wert von 150 Mbit/s
nicht nur ausnahmsweise erreicht wird, sondern regelmässig. Die Klägerin konnte
glaubhaft machen, dass die Durchschnittsgeschwindigkeit an vielen Orten bei
Weitem nicht annähernd an 150 Mbit/s herankommt. Dann genügt auch das ob-
jektiv mögliche Erreichen des Maximalwertes nicht. Der Maximalwert müsste je-
doch mehrheitlich erreichbar sein, damit ein Konsument nicht in die Irre geführt
wird.

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i) Da hilft es auch nicht, wenn die Beklagte in ihrer Werbung teilweise mit einem
Sternchenzusatz "abhängig von Gerät und Standort" anfügt (act. 3/11 S. 21,
21/29). So hat sie z.B. nicht glaubhaft widerlegen können, dass mit einem idealen
Gerät und an einem idealen Standort mehrheitlich die angepriesene Geschwin-
digkeit erreicht werden kann. Vielmehr machte die Klägerin glaubhaft, dass mit
71'040 Messungen an verschiedenen Standorten der Maximalwert nie erreicht
wurde. Dies gilt auch für Messungen, die mit Geräten ausgeführt wurden, welche
den LTE-Mobilfunkstandard unterstützen (act. 3/15 und 21/20).
j) Zwar ist einzuräumen, dass für den Preis beim Abonnement C1._____ das un-
limitierte Telefonieren ins Ausland auch einen wichtigen Faktor darstellt und nicht
nur die (schnelle) Downloadgeschwindigkeit. Anders verhält es sich allerdings
beim Abonnement C2._____. Dort rechtfertigt sich die Preisdifferenz zum nächst
günstigerem Abonnement augenscheinlich lediglich mit der Downloadgeschwin-
digkeit. Zumindest bei letzterem Abonnement wird folglich beim Konsumenten ein
falscher Eindruck erweckt.
k) Das Argument der "Branchenüblichkeit" greift ebenfalls nicht. Auch wenn ande-
re Anbieter in der gleichen Branche in der Schweiz tatsächlich mit der gleichen
Formel Werbung machen, wird dadurch die Werbung der Beklagten nicht lauter
(SJZ 74 (1978) Nr. 37 E. 1). Der Vergleich mit Deutschland bzw. der Deutschen
Telekom ist im Übrigen vorliegend irrelevant; der Markt für Mobilfunkdienstleis-
tungen ist für die Schweizer Konsumenten auf die Schweiz begrenzt.
l) Die Angabe des Maximalwertes wäre nicht unlauter, wenn dieser tatsächlich oft
erreicht würde. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der Maximalwert ob-
jektiv erreichbar ist, konnte die Klägerin aber glaubhaft machen, dass dieser Wert
nicht oft bzw. in den meisten Fällen nicht annähernd erreicht wird. Aus Sicht des
Konsumenten ist es daher nicht klar, wenn eine Angabe von "150 Mbit/s" in der
Werbung gemacht wird, dass diese Leistung mehrheitlich für ihn nicht erreichbar
ist. Die Botschaft der Werbung sagt eben gerade aus, dass 150 Mbit/s erreicht
werden. Das Rechtsschutzinteresse ist daher auch für die absolute Aussage von
"150 Mbit/s" zu bejahen.

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m) Die Wiederholungsgefahr ist zu bejahen. So hat die Klägerin glaubhaft ge-
macht, dass die Beklagte mit der Formel "bis zu 150 Mbit/s" für die beiden Abon-
nemente C1._____ und C2._____ unlauter geworben hat. Sie konnte mithin
glaubhaft machen, dass eine Verletzung bereits stattgefunden hat. Die Beklagte
bestreitet die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens auch in der Duplik. Sie konnte
nicht glaubhaft widerlegen, dass eine Wiederholungsgefahr nicht mehr droht.
Vielmehr macht sie lediglich geltend, dass sie "ihren Werbeauftritt entsprechend
ihren jeweiligen Bedürfnissen anpasst und dass das Angebot C1._____ in der ta-
bellarischen Angebotsübersicht neu als Highspeed-Internet ausgewiesen" werde
(act. 26 Rz. 51). Sie behauptet folglich nicht einmal, dass sie ihre Abonnemente
C1._____ und C2._____ nicht mehr mit der Downloadgeschwindigkeit von bis zu
150 Mbit/s anpreisen werde.
5.2.6 Fazit
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Klägerin glaubhaft gemacht
hat, dass die Beklagte unlautere Werbung gemacht hat und dass eine unlautere
Werbung zu befürchten ist.
5.3. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
5.3.1 Parteistandpunkte
a) Die Klägerin begründet ihren drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden
Nachteil damit, dass die unlautere Werbung der Beklagten zu einer Marktverwir-
rung und zu einem Verlust von Kunden seitens der Klägerin führen würde (act. 1
Rz. 54). Die Parteien stünden sich im hart umkämpften Markt des Internets und
der mobilen Kommunikation gegenüber. Die Beklagte erwecke nun mit ihrer Wer-
bung den Eindruck, dass der mobile Internetzugang mit ihren Abonnementen
C1._____ und C2._____ gleich schnell sei wie der schnellste Kabelinternetzu-
gang der Klägerin, der ebenfalls mit einer Datenübertragungsgeschwindigkeit von
150 Mbit/s beworben werde (act. 1 Rz. 55). Weiter werde dadurch der Eindruck
erweckt, dass ein schneller Kabelinternetzugang, wie ihn die Klägerin anbiete,
nicht mehr notwendig sei, weil dieselben Geschwindigkeiten auch mit Mobilabon-

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nementen der Beklagten erreicht werden könnten (act. 1 Rz. 57). Der Klägerin
drohe daher aufgrund der Marktverwirrung der Verlust von bestehenden und po-
tentiellen neuen Kunden (act. 1 Rz. 57). Dieser Schaden sei jedoch in einem spä-
teren Schadenersatzprozess praktisch unmöglich zu ermitteln. Daher sei ent-
scheidend, dass dem schädigenden Verhalten der Beklagten durch das beantrag-
te Verbot schnell Einhalt geboten werde (act. 1 Rz. 58).
b) Weiter macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte zwar im Mai 2013 mit der
unlauteren Werbung begonnen habe, doch erst durch den E._____ Bericht vom 4.
Oktober 2013 habe die Klägerin Gewissheit darüber erlangt, dass die angeprie-
senen Datenübertragungsgeschwindigkeiten nicht erreicht würden (act. 1 Rz. 60).
Nur kurze Zeit nach Erhalt dieses Berichts habe sie das Massnahmebegehren
eingereicht. Daher sei die geforderte relative Dringlichkeit gegeben (act. 1 Rz.
60).
c) Die Beklagte macht zur Frage des drohenden nicht leicht wieder gutzumachen-
den Nachteils und der Dringlichkeit keine Ausführungen.
5.3.2. Rechtliches
a) Unter einem Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ist jede Beein-
trächtigung zu verstehen, welche durch das inkriminierte Verhalten der Beklagten
verursacht wurde oder werden kann. Der Nachteil kann materieller oder immateri-
eller Natur sein. Während es sich beim materiellen Nachteil in der Regel um einen
finanziellen Schaden handelt, geht es beim immateriellen Nachteil beispielsweise
um Ruf- oder Ansehensbeeinträchtigungen (JOHANN ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 261 N 21 f.). Oft wird auch die "Marktverwirrung" als immaterieller Nachteil
bezeichnet. Unter diesem Oberbegriff wird die Beeinflussung des Marktes durch
rechtswidrige Praktiken im Bereich des Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechtes
verstanden.
a) Dringlichkeit, als Bestandteil der Nachteilsprognose, muss ebenso gegeben
sein. Sie wird dann bejaht, wenn der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil
nicht anders als durch den Erlass der vorsorglichen Massnahme abgewendet

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werden kann, d.h. insbesondere durch ein Urteil im ordentlichen Verfahren (BSK
DAVID RÜETSCHI/SIMON ROTH, vor Art. 9-13a UWG N 62).
5.3.3 Würdigung
Es ist allgemein bekannt, dass der Markt des Internets und der mobilen Kommu-
nikation hart umkämpft ist. Vorliegend erscheint es daher glaubhaft, dass der Klä-
gerin aufgrund des Verhaltens der Beklagten der Verlust von bestehenden und
potentiellen neuen Kunden droht. Ein solcher Schaden lässt sich regelmässig
nachträglich nicht oder nur sehr schwer bemessen. Der nicht leicht wiedergutzu-
machende Nachteil ist daher zu bejahen.
5.4 Zu treffende Anordnungen
5.4.1 Die Rechtsbegehren betreffend Unterlassungsanordnung sind relativ
schwerfällig formuliert. Im Kern geht es um Werbung bzw. Werbeaussagen. Von
daher drängt sich eine Kürzung auf.
5.4.2 Da unstrittig ist, dass bei günstigen Verhältnissen die Maximalgeschwindig-
keit erreicht werden kann, erscheint es angemessen, im Sinne des geänderten
Rechtsbegehrens 1.b) eine Ausnahme vom Verbot vorzusehen, sofern die Be-
klagte deutlich einen Vorbehalt anbringt.
5.4.3 Es ist klar, dass der technische Fortschritt noch bessere Geschwindigkeiten
oder bessere Zugänge zu hohen Geschwindigkeiten schaffen wird. Dies kann
aber im vorliegenden Entscheid nicht schon durch eine Dispositivformulierung er-
fasst werden. Es wird zu gegebener Zeit vor allem Sache der Beklagten sein, in
ihrer Werbung auf veränderte Verhältnisse hinzuweisen, womit sie vermeiden
kann, der Sanktionsandrohung dieses Urteils anheimzufallen.
5.4.4 Was die Sanktion anbetrifft, hat sich in der Geschichte des Einzelrichters am
Handelsgerichts (seit 1976) die Strafandrohung nach Art. 292 StGB bei seriösen
Parteien bewährt. Von daher sind keine darüber hinausgehenden Androhungen
zu formulieren.

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5.4.5 Im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit und die mögliche Anfechtung des
Entscheides mit Stellung eines Gesuches betreffend aufschiebende Wirkung
(Art. 103 BGG) ist die Wirkung der Massnahme um 30 Tage aufzuschieben.
5.4.6 Der Klägerin ist Frist zur Anhängigmachung des Prozesses in der Hauptsa-
che anzusetzen (Art. 263 ZPO).
5.4.7 Bei den Prozesskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive
Regelung bezüglich der Verteilung dem Entscheid des Hauptsachegerichtes vor-
zubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens
des Prozesses in der Hauptsache dahinfällt, ist eine definitive (wenn auch beding-
te) Anordnung zu treffen. Die gerichtliche Streitwertschätzung von CHF 500'000
blieb unbestritten.
Der Einzelrichter verfügt:
Der Antrag auf Umkehr der Beweislast wird abgewiesen.
Sodann erkennt der Einzelrichter:
1. Der Beklagten wird mit Wirkung nach Ablauf von 30 Tagen seit Erhalt
des Entscheides verboten, in ihrer Werbung und sonstigen öffentlichen
Verlautbarungen bezüglich ihrer mobilen Daten- und Mobiltelefonabonne-
mente (insbesondere für C1._____ und C2._____) Anpreisungen betreffend
die Datenübertragungsgeschwindigkeiten für den Datendownload mit den
Wendungen "150 Mbit/s" und/oder "bis zu 150 Mbit/s" zu machen, ausser es
werde dabei deutlich in gut lesbarer Schrift darauf hingewiesen, dass die
Datenübertragungsgeschwindigkeit von 150 Mbit/s einen theoretisch er-
reichbaren Maximalwert darstellt und die erreichbare Geschwindigkeit ins-
besondere abhängig ist von der Anzahl gleichzeitiger Nutzer, vom Nutzer-
standort und von der Qualität des Endgerätes. Bei Zuwiderhandlung ge-
gen das Verbot könnten die zuständigen Organe der Beklagten mit Busse
nach Art. 292 StGB bestraft werden.

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2. Der Klägerin wird eine einmalige Frist von 60 Tagen nach Erhalt des Ent-
scheides angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu ma-
chen. Bei Säumnis würde die Anordnung gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres da-
hinfallen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 15'000. Sie wird aus dem von der Klägerin
geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen we-
gen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt
es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der
Verteilung im dortigen Verfahren vorbehalten.
4. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache
vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin
(vgl. Ziff. 2), so hat die Klägerin die Beklagte für die Prozessvertretung mit
CHF 18'500 zu entschädigen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 500'000.–.
Zürich, 26. März 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. Eva Borla-Geier