zh_handelsgericht · HG220137 · 2025-03-24 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG220137-O U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, Ersatzoberrichterin
Christa Jost, die Handelsrichter Patrik Howald, Handelsrichter
Dr. Alexander Müller und Handelsrichterin Verena Preisig sowie der
Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger
Urteil vom 24. März 2025
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 3)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 110'197.30
nebst 5 % Zins seit 24. September 2021 zu bezahlen.
2. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7.7 %
MWST auf der Prozessentschädigung, zulasten der Beklagten. "
Übersicht
SACHVERHALT UND VERFAHREN.................................................................................3
A. Sachverhaltsübersicht......................................................................................3
a. Parteien und ihre Stellung............................................................................3
b. Prozessgegenstand......................................................................................3
B. Prozessverlauf.................................................................................................7
ERWÄGUNGEN...........................................................................................................9
1. Formelles.........................................................................................................9
1.1. Zuständigkeit ............................................................................................9
1.2. Kein Ausschluss der Klage infolge materieller Rechtskraft ......................9
2. Grundlagen zu Solidarschuld und Regressanspruch.....................................10
3. Im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigte Mängel..........11
3.1. Parteistandpunkte...................................................................................12
3.2. Rechtliches und Würdigung....................................................................13
3.3. Zwischenfazit..........................................................................................23
4. Leckagen in der Abdichtungsebene...............................................................23
4.1. Parteistandpunkte...................................................................................23
4.2. Rechtliches und Würdigung....................................................................25
4.3. Zwischenfazit..........................................................................................32
5. Regressanspruch für Zins und Prozesskosten im Verfahren HE150489-O...32
6. Fazit...............................................................................................................33
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen...............................................................33
7.1. Gerichtskosten........................................................................................33
7.2. Parteientschädigungen...........................................................................33
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in C._____. Sie macht mit
der vorliegenden Klage einen Anspruch geltend, den ihr ihre Versicherungsnehme-

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rin D._____ AG (nachfolgend: Rechtsvorgängerin der Klägerin) abgetreten hat (vgl.
act. 1 Rz. 5).
Die Beklagte betreibt ein Dachdeckergeschäft und eine Bauspenglerei. Sie hat ih-
ren Sitz in E._____.
b. Prozessgegenstand
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte wirkten vor einigen Jahren
an einem Bauprojekt der F._____ AG (nachfolgend: Bauherrin) mit. Im Wesentli-
chen ging es um die Erstellung eines Dachs, des sog. R._____-hallendachs. Die
Rechtsvorgängerin der Klägerin übernahm als Architektin die Ausführungsplanung
und Bauleitung. Die Beklagte führte als Unternehmerin das R._____-hallendach
aus. Dabei hatte sie im Wesentlichen eine Dampfbremse, eine Wärmedämmung,
eine Abdichtung sowie eine Schutz- und Nutzschicht zu erstellen (act. 1 Rz. 6 ff.;
act. 11 Rz. 33, 34.1). Die Werkabnahme erfolgte spätestens im März 2013 (act. 1
Rz. 9; act. 11 Rz. 36.1).
Anfangs 2015 wurde ein Wassereintritt beim R._____-hallendach festgestellt
(act. 1 Rz. 11; act. 11 Rz. 38.1). Die im Innern der R._____-halle unter dem Dach
befestigte, von einem Drittunternehmen erstellte Akustikdecke wurde beschädigt
(act. 1 Rz. 17; act. 11 Rz. 50.4, 72). Zuvor hatte die von der Bauherrin für die Er-
stellung eines Vorbaudachs beigezogene G._____ AG (bzw. H._____ AG) Ände-
rungen am westlichen Rand des R._____-hallendachs vorgenommen. Es ist unbe-
stritten, dass die Baumeisterin mit ihrer mangelhaften Arbeitsausführung zumindest
einen erheblichen Beitrag zur Undichtigkeit des R._____-hallendachs leistete
(act. 11 Rz. 12, 38.1, 44.3, 50.4; act. 33 Rz. 146, 150, 211, S. 89). In der Folge liess
die Bauherrin das R._____-hallendach von Drittunternehmen vollständig zurück-
bauen und neu erstellen sowie die Akustikdecke sanieren (act. 1 Rz. 22, 30, 36,
57, 66; act. 11 Rz. 5.1, 17).
Im Rahmen eines von der Bauherrin als Gesuchstellerin gegen die hiesige Beklagte
und die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Gesuchsgegnerinnen eingeleiteten
Verfahrens um vorsorgliche Beweisführung wurde ein gerichtliches Gutachten von

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I._____ (nachfolgend: Gutachten I._____) eingeholt (Verfahren Nr. HE150489-O).
Sodann erhob die Bauherrin am 29. September 2017 Klage gegen die hiesige Be-
klagte (damals Beklagte 1) und die Rechtsvorgängerin der Klägerin (damals Be-
klagte 2; Verfahren Nr. HG170199-O). Sie forderte wegen Mängeln am R._____-
hallendach von beiden damaligen Beklagten als Solidarschuldnerinnen die Bezah-
lung von rund CHF 2 Mio. (act. 1 Rz. 1, 12 ff.; act. 11 Rz. 29; act. 33 Rz. 37 ff.;
act. 37 Rz. 29). Eine Streitverkündung erfolgte nicht und auf eine von der Rechts-
vorgängerin der Klägerin in ihrer Klageantwort erhobene Streitverkündungsklage
gegen die Beklagte trat das Gericht nicht ein (act. 1 Rz. 34, 90; act. 11 Rz. 7, 56.3,
59.1; act. 33 Rz. 55; act. 37 Rz. 45, 135). Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 teilte die
Rechtsvorgängerin der Klägerin der Beklagten mit, dass sie auf Letztere regressie-
ren werde für den Betrag, den sie über ihren eigentlichen Haftungsanteil hinaus
bezahlen müsse (act. 1 Rz. 90).
Mit Beschluss und Urteil vom 24. März 2021 wies das Handelsgericht die Klage
gegen die Beklagte (bzw. damalige Beklagte 1) vollumfänglich ab, namentlich weil
ein allfälliger Anspruch verwirkt sei. Es liess ausdrücklich offen, ob das R._____-
hallendach von der Beklagten zu verantwortende Mängel aufgewiesen hatte. Die
Klage gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin (bzw. damalige Beklagte 2) hiess
es im Umfang von CHF 117'632.25 zzgl. Zins gut. Denn die Rechtvorgängerin habe
die Beaufsichtigung der Arbeiten der Beklagten unsorgfältig verrichtet, also ihre
Pflichten als Bauleitung ungenügend erfüllt. Ihre Schadenersatzpflicht wurde aber
wegen eines Selbstverschuldens der Bauherrin im Zusammenhang mit den fehler-
haften Eingriffen bei der Erstellung des Vorbaudachs bzw. ihrer diesbezüglichen
Untätigkeit um die Hälfte reduziert. Zugleich gewährte das Gericht der Bauherrin
ein Regressrecht gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin von CHF 8'674.50 für
einen Teil der Gerichtskosten im Verfahren HE150489-O und verpflichtete es die
Rechtsvorgängerin zur Rückerstattung des CHF 9'490.– übersteigenden Anteils
(d.h. CHF 3'510.–) der ihr im Verfahren HE150489-O zugesprochenen Parteient-
schädigung an die Bauherrin. Schliesslich verpflichtete es die Bauherrin zur Bezah-
lung einer Parteientschädigung von CHF 74'653.60 an die Rechtsvorgängerin der
Klägerin (act. 1 Rz. 2 f.; act. 11 Rz. 6, 30, 39.3, 40; act. 33 Rz. 1; act. 37 Rz. 3).

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Am 24. September 2021 bezahlte die Klägerin aufgrund ihres Versicherungsver-
trags mit ihrer Rechtsvorgängerin der Bauherrin den Betrag von CHF 82'771.12.
Dieser bestimmte sich wie folgt (act. 1 Rz. 4, 76, 103 f.; act. 11 Rz. 5; act. 3/3):
Position CHF
Ersatzanspruch 117'632.25
Zins 27'607.97
Rückgriffsanspruch der Bauherrin für einen Teil der 8'674.50
Prozesskosten des Verfahrens HE150489
Rückerstattungsanspruch der Bauherrin für einen Teil 3510.00
der Parteientschädigung im Verfahren HE150489
Total Anspruch Bauherrin 157'424.72
./. der Rechtsvorgängerin der Klägerin zustehende 74'653.60
Parteientschädigung
von der Klägerin überwiesen 82'771.12
Mit Zession vom 29./30. Dezember 2021 trat die Rechtsvorgängerin der Klägerin
ihren Regressanspruch gegen die Beklagte an die Klägerin ab (act. 1 Rz. 5, 72;
act. 33 S. 121 ff.; act. 3/5; die gültige Abtretung wird von der Beklagten in ihrer Du-
plik nicht mehr bestritten [vgl. act. 37 Rz. 219]).
Vorliegend macht die Klägerin einen Regressanspruch gegen die Beklagte im Um-
fang von 70% des Anspruchs der Bauherrin im Zusammenhang mit dem R._____-
hallendach geltend (70% von CHF 157'424.72, also CHF 110'197.30; act. 1 Rz. 5).
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie könne trotz der Abweisung der
Klage gegen die Beklagte im Erstprozess Regress auf diese nehmen (act. 1
Rz. 78 ff.; act. 33 Rz. 2 ff.). Ungeachtet dessen, dass die Beklagte wegen einer zu
kurz bemessenen Nachbesserungsfrist und der Genehmigung von Mängeln durch
die Bauherrschaft von der Haftung befreit worden sei, habe sie einen Regressan-
spruch gegen diese, weil die Haftungsbefreiung nur zwischen Bauherrin und Be-
klagter wirke (act. 33 Rz. 30 f., 34, 64 f.). Die Undichtigkeit des R._____-hallen-
dachs sei auf mehrere Mängel zurückzuführen, wobei zu unterscheiden sei zwi-
schen (i) im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigten Mängeln
(Unterläufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Bausperre; Mangel-
haftigkeit der Tagesabschottungen und fehlender Einbau von Kontrollstutzen; Man-

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gelhaftigkeit der Dachwassereinläufe), (ii) Leckagen in der Abdichtungsebene und
(iii) von der für die Erstellung des Vorbaudachs beigezogenen Baumeisterin verur-
sachten Mängeln (act. 33 Rz. 56 f., 60). Da die Beklagte für die genehmigten Män-
gel (i) und die Leckagen (ii) mitverantwortlich sei, habe sie das R._____-hallendach
mangelhaft ausgeführt. Damit habe sie eine Teilursache gesetzt für die Notwendig-
keit des Abbruchs und der Neuerstellung bzw. für die Wassereintritte in die Akus-
tikdecke, also die dadurch verursachten Kosten (act. 1 Rz. 16, 18, 21, 26, 33, 73;
act. 33 Rz. 68, 74 ff., 109 ff., 119 ff., 127, 134 ff., S. 95). Insgesamt habe sie einen
Schaden von mindestens CHF 157'424.70 mitverursacht (act. 1 Rz. 70). Deshalb
hafte sie (eigentlich) unecht solidarisch mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin
(act. 1 Rz. 75; act. 33 Rz. 4). Mit der Bezahlung des vollen Schadens habe die Klä-
gerin mehr bezahlt als den Teil, für den ihre Rechtsvorgängerin haftbar gewesen
sei. Deshalb stehe ihr für den Mehrbetrag ein Regressanspruch gegen die Beklagte
zu (act. 1 Rz. 77). Bei der internen Aufteilung sei zu berücksichtigen, dass die Be-
klagte die Hauptlast der Verantwortung trage (act. 1 Rz. 92 ff.; act. 33 Rz. 224 ff.).
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, ein Regress sei wegen der Abwei-
sung der gegen sie gerichteten Klage im Erstprozess bzw. der damals festgestell-
ten Verwirkung ausgeschlossen (act. 11 Rz. 6, 21, 30.1, 40, 99.1). Zum einen habe
es die Bauherrin versäumt, eine angemessene Nachbesserungsfrist anzusetzen,
wodurch ein allfälliger Anspruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme verwirkt
sei (act. 1 Rz. 21, 30.2, 82.4, 89.1, 99.5). Zum anderen habe die Rechtsvorgängerin
der Klägerin namens der Bauherrin diverse Mängel genehmigt, weshalb die Klage
auch hinsichtlich eines allfälligen Mangelfolgeschadens abgewiesen worden sei
(act. 1 Rz. 30.4, 31.1, 54.2). Ohnehin müsste die Klägerin die Voraussetzungen
einer Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der Bauherrin für bestimmte Män-
gel und daraus resultierende Schäden, für die auch die Rechtsvorgängerin der Klä-
gerin haftbar gemacht wurde, darlegen, um eine solidarische Haftung und damit
einen Regressanspruch zu begründen (act. 11 Rz. 17, 59.2; act. 37 Rz. 4, 143,
149). Die Klägerin tue aber nicht substanziiert dar, dass für die Nachbesserungs-
kosten und die Kosten für die Behebung von Mangelfolgeschäden, für die ihre
Rechtsvorgängerin im Erstprozess haftbar gemacht worden sei, auch eine Haftung
von ihr, der Beklagten, bestehe; bzw. umgekehrt dort, wo sie im vorliegenden Pro-

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zess eine Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der Bauherrin geltend mache,
darzutun, dass dafür auch eine Verantwortung ihrer Rechtsvorgängerin bestünde,
für die diese im Erstprozess haftbar gemacht worden sei (act. 37 Rz. 15). Jedenfalls
seien die Voraussetzungen einer Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der
Bauherrin nicht erfüllt. Insbesondere habe sie das R._____-hallendach mängelfrei
erstellt (act. 11 Rz. 42.2, 82.1, 92.3; act. 37 Rz. 35, 38, 89, 109, 152, 196). Es sei
zwei Jahre lang dicht gewesen und der Wassereintritt sei erst nach den Arbeiten
der Baumeisterin am Vorbaudach erfolgt, die allein für den Schaden an der Decke
verantwortlich sei (act. 11 Rz. 12, 38, 42.2, 43.3, 44.3, 48.3, 50.4; act. 37 Rz. 5, 12,
34, 59, 109, 131). Im Übrigen sei der Totalersatz des Dachs unverhältnismässig
gewesen und von der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess unnötiger-
weise anerkannt worden (act. 11 Rz. 8, 21, 48.3, 48.4, 49.1, 61.1, 99.2; act. 37
Rz. 103, 106, 152).
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 29. September 2022 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin die
Klage mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1; act. 3/2-36).
Den ihr mit Verfügung vom 30. September 2022 (act. 4) auferlegten Kostenvor-
schuss leistete sie fristgemäss (act. 6). Mit Verfügung vom 18. Oktober 2022
(act. 7) wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt.
Nachdem innert dieser Frist keine Klageantwort eingegangen war, wurde ihr mit
Verfügung vom 18. Januar 2023 (act. 9) eine Nachfrist zur Einreichung der Kla-
geantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 7. Februar 2023 reichte sie innert dieser
Nachfrist ihre Klageantwort ein (act. 11; act. 13/2-4). Mit Verfügung vom 14. Fe-
bruar 2023 (act. 14) wurde die Prozessleitung an Ersatzoberrichter Klaus Vogel de-
legiert. Mit Verfügung vom 21. April 2023 (act. 16) wurde den Parteien bekanntge-
geben, dass der Prozess nunmehr Ersatzoberrichterin Christa Jost zugeteilt sei.
Mit Eingabe vom 10. August 2023 (act. 18) informierte der bisherige Rechtsvertre-
ter der Beklagten das Gericht über die Niederlegung des Mandats, woraufhin der
heutige Rechtsvertreter der Beklagten deren Vertretung übernahm (act. 22). Am
3. Oktober 2023 fand eine Instruktionsverhandlung statt, an der kein Vergleich zu-
stande kam (Prot. S. 9 f.). Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 (act. 25) stellte die

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Klägerin den prozessualen Antrag, der Prozess sei vorerst auf die "Frage des Re-
gressrechts im Grundsatz" zu beschränken. Mit Eingabe vom 17. November 2023
(act. 28) nahm die Beklagte innert der ihr mit Verfügung vom 2. November 2023
(act. 26) angesetzten Frist zu diesem Antrag Stellung und beantragte dessen Ab-
weisung. Mit Verfügung vom 3. Januar 2024 (act. 31) wurde der Antrag der Klägerin
auf Beschränkung des Prozessthemas abgewiesen, ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung ihrer Replik angesetzt. Mit Ein-
gabe vom 1. März 2024 reichte die Klägerin ihre Replik ein (act. 33; act. 34/37-55).
Mit Verfügung vom 5. März 2024 (act. 35) wurde der Beklagten Frist zur Einrei-
chung ihrer Duplik angesetzt. Mit Eingabe vom 17. Mai 2024 reichte die Beklagte
ihre Duplik ein (act. 37; act. 38/1-11). Mit Verfügung vom 28. Mai 2024 (act. 40)
wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und auf den Eintritt des Aktenschlusses
hingewiesen. Mit Eingabe vom 13. Juli 2024 (act. 42) erklärte die Klägerin, dass
sich eine Wahrnehmung des Replikrechts und ein Einbringen von Noven als Reak-
tion auf die Duplik erübrigten, dass sie aber an der Abnahme der angebotenen
Beweismittel und der Durchführung einer Hauptverhandlung mit mündlichen Vor-
trägen festhalte. Mit Verfügung vom 13. Januar 2025 (act. 44) wurde den Parteien
Gelegenheit eingeräumt, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzich-
ten. Während die Beklagte mit Eingabe vom 20. Januar 2025 ihren Verzicht erklärte
(act. 46), bestand die Klägerin mit Eingabe vom 23. Januar 2025 auf der Durchfüh-
rung der Hauptverhandlung (act. 48). In der Folge wurden die Parteien auf den
24. März 2025 zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 49). Anlässlich dieser
Hauptverhandlung erstatteten die Parteien ihre Parteivorträge. Es wurden keine re-
levanten Noven rechtsgenüglich vorgebracht (Prot. S. 20 f.).
Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit der Gerichte Zürichs ist gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b
ZPO gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 4; act. 11 S. 11). Die sachliche Zustän-
digkeit des Handelsgerichts ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG
gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 3; act. 11 S. 11).
1.2. Keine materielle Rechtskraft
Die Rechtskraft eines Urteils im Verfahren des Geschädigten gegen einen oder
mehrere Solidarschuldner ist grundsätzlich auf das Aussenverhältnis beschränkt
und erstreckt sich nicht auf das Verhältnis der Solidarschuldner untereinander, also
nicht auf das Regressverfahren (BK-BREHM, Art. 51 OR N 10, 48c; BUGNON, L'ac-
tion récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, 1982, 127; DE-
SCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, § 36 Rz. 52; BK-KRATZ,
Art. 143 OR N 415, Art. 148 N 304; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle
Rechtskraft im schweizerischen Recht, 1954, 179 ff.; OFTINGER/STARK, Schweize-
risches Haftpflichtrecht, 1995, § 10 Rz. 82; VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft
im schweizerischen Zivilprozess, 2006, 246, 258; vgl. auch BGE 93 II 329 E. 3b,
3d, 3e). Insbesondere die Abweisung einer Klage des Geschädigten gegen einen
Regressbeklagten entfaltet daher keine materielle Rechtskraft für das Innenverhält-
nis zwischen Regresskläger und Regressbeklagtem (BUGNON, a.a.O., 127; KUM-
MER, a.a.O., 180 f.). Die jeweils auf die Parteien beschränkte materielle Rechts-
kraftwirkung gilt selbst dann, wenn Regresskläger und Regressbeklagter vom Ge-
schädigten im gleichen Verfahren eingeklagt wurden (BK-KRATZ, Art. 148 OR
N 306). Denn die materielle Rechtskraft eines Urteils, das einfache Streitgenossen
betrifft, ist für jeden Streitgenossen sowie den Gegner der Streitgenossen jeweils
separat zu prüfen, da in diesen Fällen ebenso viele Streitgegenstände wie Kläger-
und Beklagtenpaare bestehen (BGE 140 III 520 E. 3.2.2; siehe auch SHK-HAHN,
Art. 71 ZPO N 13; ferner Beschluss des Handelsgerichts ZH HG120163 vom 6. De-
zember 2012, ZR 111/2012 Nr. 95, E. 3.2, wonach der eine streitgenössische Be-

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klagte hinsichtlich des Prozesses gegen den anderen streitgenössischen Beklagten
als Drittperson zu qualifizieren sei). Die Rechtskraft des Urteils wirkt daher nicht im
Verhältnis der Streitgenossen untereinander (FRANK/STRÄULI/MESSMER/WIGET/WI-
GET, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, § 40 N 20;
GEIGER, Streitgenossenschaft und Nebenintervention unter besonderer Berück-
sichtigung des zürcherischen Zivilprozessrechtes, 1969, 48; zum Ganzen auch
LEHMANN, Neue Haftungsordnung für Revisionsstellen, GesKR 2017, 339). Vorbe-
halten sind Fälle, in denen eine Streitverkündung erfolgt oder die Aufteilung im In-
nenverhältnis aufgrund einer Streitverkündungsklage bereits Gegenstand des Ge-
samtverfahrens gewesen und im Urteil mitentschieden worden ist (BK-KRATZ,
Art. 143 OR N 415, Art. 148 OR N 307).
Vorliegend erfolgte keine Streitverkündung und wurde auf die Streitverkündungs-
klage der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht eingetreten. Nach dem Gesagten
entfaltet das Urteil im Erstprozess also keine materielle Rechtskraftwirkung für das
(Innen-)Verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklag-
ten. Namentlich steht die Abweisung der Klage der Bauherrin gegen die Beklagte
der vorliegenden Regressklage nicht entgegen.
2. Grundlagen zu Solidarschuld und Regressanspruch
Die Klägerin macht einen auf Art. 148 Abs. 2 OR gestützten Regressanspruch gel-
tend (act. 1 Rz. 5, 77). Nach Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner, der mehr
als seinen Teil leistet, für den Mehrbetrag Rückgriff auf seine Mitschuldner. Ein Re-
gressanspruch nach Art. 148 Abs. 2 OR setzt voraus, dass (ZK-KRAUSKOPF,
Art. 148/149 OR N 23; vgl. auch BK-KRATZ, Art. 148 OR N 55, 61 ff.): (i) ein Soli-
darschuldverhältnis besteht; (ii) einer der Solidarschuldner im Rahmen seiner soli-
darischen Verpflichtung an den Gläubiger geleistet hat; und (iii) dieser Solidar-
schuldner mehr geleistet hat, als er im Verhältnis zu den anderen Mitschuldnern an
der Leistungslast tragen muss.
Ein Solidarschuldverhältnis (i) entsteht nach Art. 143 OR entweder durch Vertrag
oder aufgrund des Gesetzes (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obliga-
tionenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 88.11). Vorliegend kommt eine un-

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echte solidarische Haftung gemäss Art. 51 Abs. 1 OR in Frage. Eine solche setzt
voraus, dass mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen für einen
Schaden einzustehen haben, also der Geschädigte konkurrierende Ansprüche ge-
gen mehrere Ersatzpflichtige hat (BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 1, 5). Es geht
darum, dass mindestens zwei Personen ohne gemeinsames Verschulden einen
Schaden verursachen und dafür haften (KRAUSKOPF, Solidarhaftung und Rückgriff
unter Baubeteiligten, in: Stöckli et al [Hrsg.], Schweizerische Baurechtstagung
2009, 2008, 30 [zit.: Solidarhaftung]).
Mit der Klägerin in ihrer Replik (act. 33 Rz. 57) sind nachfolgend die von der Bau-
herrin genehmigten Mängel einerseits und die Leckagen auf der Abdichtungsebene
andererseits zu unterscheiden.
3. Im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigte Mängel
Im Erstprozess wurde die Rechtsvorgängerin der Klägerin für folgende Mängel, die
als kausale Ursachen für den Schaden der Bauherrin betrachtet wurden, haftbar
gemacht (act. 33 Rz. 60; act. 37 Rz. 36, 39):
i. Unterläufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Dampfsperre;
ii. Mangelhaftigkeit der Tagesabschottungen und fehlender Einbau von Kon-
trollstutzen; und
iii. Mangelhaftigkeit der Dachwassereinläufe.
Es ist unbestritten, dass diese Mängel (nachfolgend: genehmigte Mängel) – wenn
sie überhaupt vorlagen – im Verhältnis zwischen der Bauherrin und der Beklagten
genehmigt wurden (act. 11 Rz. 30.4, 31.1 sowie 15, 18, 26; act. 33 Rz. 31, 60,
64 f.). Auch im Urteil im Erstprozess erwog das Gericht, diese Mängel seien zwi-
schen Bauherrin und Beklagter genehmigt worden, weshalb es eine Haftung Letz-
terer hierfür verneinte (act. 3/2 S. 70 ff.).
3.1. Parteistandpunkte
3.1.1. Die Klägerin vertritt die Ansicht, sie könne ungeachtet der Abweisung der
Klage der Bauherrin gegen die Beklagte Regress nehmen (act. 1 Rz. 72 ff.; act. 33

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Rz. 1 ff.). Die genehmigten Mängel seien von ihrer Rechtsvorgängerin und der Be-
klagten gemeinsam verursacht worden und eine massgebliche Ursache für den
Schaden gewesen (act. 33 Rz. 68, 127 f., S. 104). Zwar seien sie von der Bauherrin
genehmigt worden, wodurch die Beklagte der Bauherrin gegenüber von der Haf-
tung befreit worden sei. Die Haftungsbefreiung wirke aber nur im Verhältnis zur
Bauherrin und stehe ihrem Regressanspruch nicht entgegen (act. 33 Rz. 31, 34,
60, 64 f., 67, 104, 118, 126, S. 93, 101). Zur Begründung verweist sie zunächst auf
eine von KRAUSKOPF im Zürcher Kommentar vertretene Ansicht (act. 1 Rz. 81 f.
m.V.a. ZK-KRAUSKOPF [3. Aufl. 2016], Art. 147 OR N 97). Sodann (und vor allem)
argumentiert sie, der Regressanspruch nach Art. 51 OR sei gemäss BGE 133 II 6
ein selbstständiger Anspruch, ein Recht ex jure proprio. Mit dieser selbstständigen
Natur vertrage es sich nicht, den Anspruch von besonderen Modalitäten abhängig
zu machen, die im Verhältnis zwischen Gläubiger und Regressbeklagtem gegolten
hatten. Ferner führt sie insbesondere Art. 147 Abs. 2 OR an, der den Grundsatz
der Einzelbefreiung statuiere, und macht geltend, die von der Beklagten propa-
gierte Verwirkung auch im Innenverhältnis bewirke eine nicht hinzunehmende Ab-
schwächung der Solidarität. Ihre Ansicht entspreche der Rechtsprechung des deut-
schen Bundesgerichtshofs (act. 1 Rz. 82 ff.; act. 33 Rz. 5 ff., S. 87 ff. und 124 ff.).
3.1.2. Die Beklagte macht geltend, die genehmigten Mängel seien nicht gegeben
bzw. gar keine Mängel (act. 37 Rz. 38, 47 ff., 74 ff., 81 ff., 109, 204). Jedenfalls
stehe die Verwirkung infolge Genehmigung einem Regressanspruch entgegen, zu-
mal die Rechtsvorgängerin selbst als Hilfsperson der Bauherrin für die Verwirkung
verantwortlich sei (act. 37 Rz. 41). Mangels Forderung der Bauherrin gegen sie, die
Beklagte, sei sie nicht Mitschuldnerin i.S.v. Art. 148 Abs. 2 OR, womit ein Regres-
sanspruch ausser Betracht falle (act. 1 Rz. 6, 99.1). Denn wer nicht hafte, hafte
auch nicht solidarisch (act. 37 Rz. 14, 20). Sie befasst sich sodann mit den Argu-
menten der Klägerin und der von KRAUSKOPF vertretenen Ansicht und macht insbe-
sondere geltend, der befreite Schuldner dürfe nicht schlechter gestellt werden, nur
weil er Solidarschuldner sei, und der Gläubiger sei trotz Solidarschuldverhältnis
nicht davon entbunden, seine Rechte gegenüber den einzelnen Solidarschuldnern
zu wahren. Konstellationen wie die vorliegende seien so zu lösen, dass auch die
anderen, nicht direkt befreiten Solidarschuldner in Anwendung von Art. 147 Abs. 2

- 13 -
OR im entsprechenden Umfang von ihrer Schuld befreit würden. Dies entspreche
der herrschenden Lehre und selbst KRAUSKOPF habe seine Ansicht später nicht wie-
derholt. Im Übrigen entspreche dies auch der herrschenden deutschen Lehre
(act. 11 Rz. 84 ff.; act. 37 Rz. 17 ff.).
3.2. Rechtliches und Würdigung
3.2.1. Bei Bauarbeiten kommt es nicht selten vor, dass der Mangel des vom Unter-
nehmer abgelieferten Werks durch die fehlerhafte Leistung eines Architekten mit-
verursacht worden ist. Dies ist etwa der Fall, wenn der Architekt durch ungenü-
gende Überwachung des Unternehmers zur Mangelentstehung beigetragen hat.
Soweit die Haftungsvoraussetzungen sowohl beim Unternehmer als auch beim Ar-
chitekten erfüllt sind, haften beide. Mithin haben beide auf ihre Art für den Mangel
einzustehen, an dessen Verursachung sie beteiligt sind (FELLMANN, Regressaus-
gleich zwischen Architekt und Unternehmer, in: Koller [Hrsg.], 7. St. Galler Bau-
rechtstagung 2006, 2006, 37; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz. 2735,
2741; KOLLER, Schweizerisches Werkvertragsrecht, 2015, Rz. 782 [zit. Werkver-
tragsrecht]; KRAUSKOPF, Die Planer und die Haftung mehrerer, in: Stöckli/Sie-
genthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Aufl. 2019, Rz. 7.112 [zit. Planerverträge]).
Weil sich die Haftung sowohl des Architekten als auch des Unternehmers auf das-
selbe Leistungsinteresse des Bauherrn – ein mängelfreies Werk und Ersatz eines
allfälligen Mangelfolgeschadens – bezieht, besteht solidarische Haftung. Nament-
lich besteht zwischen ihnen eine sog. unechte Solidarität (BGE 130 III 362 E. 5.2;
FELLMANN, a.a.O., 37; GAUCH, a.a.O., Rz. 2745; KOLLER, Werkvertragsrecht,
Rz. 785; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96; ders., Planerverträge, Rz. 7.58, 7.63;
ders., Solidarhaftung, 49; NIGG, Die Haftung mehrerer für einen Baumangel, in: Kol-
ler [Hrsg.], Haftung für Werkmängel, 1998, 130; SCHENKER, Der Architekt [Ingeni-
eur] als Hilfsperson des Bauherrn im Verhältnis zum Unternehmer, in: Koller [Hrsg.],
Recht der Architekten und Ingenieure, 2002, 25; WERRO/PICHONNAZ, Besprechung
von BGE 130 III 362, BR 2004 Nr. 482, 180; ZEHNDER, Gedanken zur Mehrperso-
nenhaftung im Baurecht, BR 1998, 3). Dieser solidarischen Haftung steht nicht ent-
gegen, dass die Mängelrechte des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer (Wan-
delungs-, Minderungs- und Nachbesserungsrecht) ihrer rechtlichen Natur nach ver-

- 14 -
schieden sind von der Schadenersatzforderung gegenüber dem Architekten
(GAUCH, a.a.O., Rz. 2745; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96; ders., Planerverträge,
Rz. 7.58, 7.66, 7.74). Es ist grundsätzlich dem Bauherrn überlassen, ob er sich an
den Unternehmer oder den Architekten oder an beide gleichzeitig halten will
(GAUCH, a.a.O., Rz. 2741, 2744; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96).
Wie bereits erwähnt, setzt ein Regressanspruch nach Art. 148 Abs. 2 OR voraus,
dass überhaupt ein Solidarschuldverhältnis besteht, d.h. es mindestens einen soli-
darisch haftenden Mitschuldner gibt. Ist keine solche multiple Haftung vorhanden,
besteht auch kein Regressanspruch. Wer nicht für einen Schaden verantwortlich
ist, muss auch nicht solidarisch dafür einstehen (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.2; BGE
133 III 6 E. 5.3.4; BGE 130 III 362 E. 5.2; Urteile des BGer 4A_337/2018 vom 9. Mai
2019 E. 4.3; 4A_431/2015 vom 19. April 2016 E. 5.1.1; 4A_182/2007 vom 28. Sep-
tember 2007 E. 4.3.2; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 2. Aufl. 1998, 179; KRAUS-
KOPF, Planerverträge, Rz. 17.5; NIGG, a.a.O., 130; SCHENKER, a.a.O., 30).
3.2.1.1. Vorliegend bestand ein Anspruch der Bauherrin gegen die Rechtvorgän-
gerin der Klägerin: Das Handelsgericht hiess die Klage der Bauherrin gegen die
Rechtsvorgängerin der Klägerin teilweise gut, woraufhin die Klägerin am 24. Sep-
tember 2021 die Schuld beglich. In diesem Zeitpunkt wäre gegebenenfalls eine Re-
gressforderung entstanden. Denn ein Regressanspruch entsteht mit der tatsächli-
chen Leistung an den Gläubiger (BGE 133 III 6 E. 5.3.3; BGE 130 III 362 E. 5.2;
FELLMANN, a.a.O., 53; BK-KRATZ, Art. 148 OR N 55, 57; KRAUSKOPF, Solidarhaf-
tung, 43; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 8.39). Die Mithaftung eines Soli-
darschuldners muss nicht zwingend in diesem Zeitpunkt noch bestehen, damit ein
Regressanspruch entstehen kann. Vielmehr reicht es aus, dass die Mithaftung be-
standen hat, selbst wenn sie im Zeitpunkt der Zahlung nicht mehr existiert (BGE
133 III 6 E. 5.3.4).
3.2.1.2. Im Verhältnis zwischen der Bauherrin und der Beklagten galten Art. 157-
182 der SIA-Norm 118 1977/1991 (act. 33 Rz. 85; act. 3/2 S. 37; vgl. auch act. 1
Rz. 88). Demnach haftet der Unternehmer dafür, dass sein Werk keine Mängel auf-
weist (Art. 165 Abs. 1 SIA-Norm 118). Diese Mängelhaftung äussert sich in den
Mängelrechten, die dem Bauherrn nach Art. 169-171 zustehen (GAUCH/STÖCKLI,

- 15 -
Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 165 N 2). Der Bauherr hat bei
einem Mangel zunächst nur das Recht, vom Unternehmer dessen Beseitigung in-
nerhalb angemessener Frist zu verlangen (Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118). Ausser-
dem hat er das Recht auf Schadenersatz, wenn wegen des Mangels ein Mangel-
folgeschaden entstanden ist (Art. 171 Abs. SIA-Norm 118). Will der Bauherr von
seinem Nachbesserungsrecht Gebrauch machen, muss er dem Unternehmer eine
angemessene Nachbesserungsfrist ansetzen (Art. 174 Abs. 2 SIA-Norm 118).
Missachtet er dieses Vorgehen, indem er den Mangel selbst beseitigt oder beseiti-
gen lässt, ohne dem Unternehmer zunächst eine angemessene Frist anzusetzen
und deren Ablauf abzuwarten, handelt er auf eigene Kosten und Gefahr (BGE 110
II 53 E. 4). Diesfalls geht die Nachbesserungsschuld unter (BRÄNDLI, Die Nachbes-
serung im Werkvertrag, 2007, Rz. 947; KOLLER, Das Nachbesserungsrecht im
Werkvertrag, 1995, Rz. 125, 284 [zit. Nachbesserungsrecht]); der Bauherr hat kei-
nen Anspruch auf Kostenersatz, denn die nachgelagerten Rechte sind verwirkt
(BGE 116 II 450 E. 2b/bb; Urteil des BGer 4C.91/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4;
GAUCH, a.a.O., Rz. 2502, 2665; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 169 N 7.3; SHK-
SPIESS/HUSER, Art. 169 SIA-Norm 118 N 11).
Hat die Bauleitung bei der gemeinsamen Prüfung einen Mangel zwar erkannt, auf
dessen Geltendmachung aber ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet, so gilt
das Werk für den Mangel, soweit er erkannt wurde, als genehmigt. Die Haftung des
Unternehmers entfällt (Art. 163 Abs. 1 SIA-Norm 118). Dies bedeutet, dass die
Mängelrechte des Bauherrn gemäss Art. 169-171 SIA-Norm 118 verwirken
(GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 163 N 11; SHK-SPIESS/HUSER, Art. 163 SIA-Norm 118
N 10). Die Verwirkung erfasst insbesondere auch das Recht auf Ersatz eines Man-
gelfolgeschadens (GAUCH, a.a.O., Rz. 2160). Sie bedeutet das Erlöschen bzw. den
Untergang der Mängelrechte des Bauherrn (BGE 133 III 6 E. 5.3.4; SCHWEN-
ZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 83.04). Stillschweigender Verzicht wird vermutet für
Mängel, die bei der gemeinsamen Prüfung offensichtlich waren (auch wenn sie von
der Bauleitung tatsächlich nicht erkannt wurden), jedoch nicht geltend gemacht
wurden. Diese Vermutung ist unwiderlegbar (Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118).

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Was die hier interessierenden Mängel betrifft, wurde im Urteil im Erstprozess erwo-
gen, die Rechtsvorgängerin der Klägerin hätte diverse Mängel an den Arbeiten der
Beklagten bei ordnungsgemässer Beaufsichtigung erkennen können. Trotzdem
habe sie keine Mängelrüge erhoben. Daher seien die Mängel von der Bauherrin,
der dieses Verhalten nach Art. 101 OR anzurechnen sei, genehmigt worden. Ent-
sprechend hafte die Beklagte nicht für den allfälligen Mangelfolgeschaden infolge
dieser Mängel (act. 11 Rz. 30.4; act. 33 Rz. 62 f.; act. 3/2 S. 70 ff.). Darüber hinaus
wurde erwogen, die Vertreter der Bauherrin hätten es versäumt, der Beklagten eine
angemessene Nachbesserungsfrist für die Mängel am R._____-hallendach anzu-
setzen. Deshalb sei ein allfälliger Anspruch der Bauherrin auf Ersatz der Kosten
der Ersatzvornahme inkl. Begleitkosten verwirkt (act. 1 Rz. 2; act. 11 Rz. 30.2;
act. 3/2 E. S. 64 ff.). Die Verwirkung der Ansprüche der Bauherrin gegenüber der
Beklagten ist seitens der Klägerin anerkannt.
3.2.2. Wenn der Bauherr nur den Architekten belangt und von diesem ganz oder
teilweise befriedigt wird, der Unternehmer hingegen durch Verwirkung von seiner
Mängelhaftung gegenüber dem Bauherrn befreit ist, weil Letzterer das Werk hin-
sichtlich des betreffenden Mangels genehmigt hat, verneint die grosse Mehrheit der
schweizerischen Lehre einen Regressanspruch des Architekten gegenüber dem
befreiten Unternehmer (FELLMANN, a.a.O., 56 f. [zur Befreiung des Unternehmers
durch Genehmigung des Werks]; GAUCH, a.a.O., Rz. 2753 [zur Befreiung des Un-
ternehmers durch Genehmigung des Mangels]; KOLLER, OR AT, 5. Aufl. 2023,
Rz. 75.115 [zit. OR AT], ders., Werkvertragsrecht, Rz. 829 [zum Fall einer nicht
rechtzeitigen Mängelrüge] und ders. Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag,
1995, FN 642 [zit. Nachbesserungsrecht]; KRAUSKOPF, Planerverträge, Rz. 7.172,
und ders., Solidarhaftung, 48, 56 [zum Fall einer nicht bzw. nicht vor Ablauf der
Verjährungsfrist erfolgten Mängelrüge bzw. zu Mängelrechten, die nicht rechtzeitig
oder nicht richtig wahrgenommen werden]; NIGG, a.a.O., 146; SCHENKER, a.a.O.,
30 [zur Befreiung des Unternehmers u.a. durch Genehmigung des Mangels];
SCHWANDER, Anm. zu Pra 94 [2005] Nr. 7; ZEHNDER, a.a.O., 7 [zu Fällen der Weg-
bedingung der Haftung und Verjährung]; wohl auch JUNG, Regressprobleme bei
Privilegierung eines Solidarschuldners, in: Gauch/Werro/Pichonnaz [Hrsg.], Mélan-
ges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, 306 f. [zur individuellen Zustimmung des

- 17 -
Geschädigten zum pflichtwidrigen Verhalten eines potenziellen Solidarschuldners];
allgemein auch Urteil des BVGer A-7102/2013 vom 16. Oktober 2014 E. 3.3.2.3;
BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 37; BK-KRATZ, Art. 145 OR N 60, 65, Art. 147 N 91 f.,
Art. 148 OR N 64; WERRO, La responsabilité civile, 3. Aufl. 2017, Rz. 1794; a.M.
soweit ersichtlich in der Schweiz nur ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96 f., der aber
in den weiter vorne zitierten Publikationen auch der Mehrheitsmeinung folgt). Der
Unternehmer sei nicht nur im Aussenverhältnis, sondern auch im Innenverhältnis
befreit (KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; ders., Werkvertragsrecht, Rz. 829; KRAUS-
KOPF, Planerverträge, Rz. 7.172); die Verwirkung der Mängelrechte schlage auch
auf das Innen- bzw. Regressverhältnis zwischen den Solidarschuldnern durch
(KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48). Zur Begründung wird häufig auf BGE 130 III 362
verwiesen (KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; ders., Werkvertragsrecht, Rz. 829; KRAUS-
KOPF, Planerverträge, Rz. 7.172; ders., Solidarhaftung, 48, 56; siehe auch Urteil
des BVGer A-7102/2013 vom 16. Oktober 2014 E. 3.3.2.3; BSK OR I-GRABER,
Art. 51 N 37; auch ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 93, der in dieser Publikation ei-
gentlich gegen die Mehrheitsmeinung antritt, versteht dieses Urteil im Sinn einer
Befreiung des Unternehmers sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis). So-
dann wird argumentiert, bei Genehmigung des Werks bzw. Verwirkung der Män-
gelrechte bestehe keine Haftung des Unternehmers, weswegen er auch nicht aus
solidarischer Haftpflicht in Anspruch genommen werden könne, da Solidarität eine
Haftung jedes Solidarschuldners voraussetze (KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48, 56;
ZEHNDER, a.a.O., 7, nach dem durch die Hintertür des Regresses keine Haftung
eines Nichtersatzpflichtigen eingeführt werden solle; siehe auch Urteil des BVGer
A-7102/2013 vom 16. Oktober 2014 E. 3.3.2.3; BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 37;
JUNG, a.a.O., 307; BK-KRATZ, Art. 148 OR N 64). Ferner wird geltend gemacht, eine
Zulassung des Regresses des Architekten gegen den Unternehmer würde gegen
den Grundsatz verstossen, dass ein Schuldner nicht benachteiligt werden darf,
wenn er rückgriffsweise und nicht direkt in Anspruch genommen wird (KOLLER,
Nachbesserungsrecht, Rz. 554, 556 und FN 642; SCHENKER, a.a.O., 30; in diesem
Sinn auch FELLMANN, a.a.O., 57; GAUCH, a.a.O., Rz. 2754; NIGG, a.a.O., 146).
Schliesslich wird angeführt, der Verlust des Regressanspruchs durch den Architek-
ten sei zwar in Art. 370 OR nicht ausdrücklich vorgesehen, entspreche aber der

- 18 -
ratio legis dieser Bestimmung (KOLLER, OR AT, Rz. 75.115 m.V.a. BGE 81 II 56
E. 2b).
Dem besagten BGE 130 III 362 (= Pra 94 [2005] Nr. 7) lag folgender Sachverhalt
zugrunde: In einem vorangehenden Verfahren hatte ein Bauherr erfolgreich eine
Mängelhaftung der Ingenieurin geltend gemacht. Im Verlauf jenes Verfahren hatte
sich herausgestellt, dass auch der (nicht beklagte) Architekt mitverantwortlich für
den Schaden war. Nun erhob die Ingenieurin gegen den Architekten eine Regress-
forderung (a.a.O., Sachverhalt). Das Bundesgericht stellte fest, dass der Anspruch
des Bauherrn gegen den Architekten bereits vor der Entdeckung von dessen Mit-
verantwortung verwirkt war, weil der Bauherrn den (dannzumal noch unbekannten)
Anspruch nicht innert der Verjährungsfrist gerügt hatte. Denn Gewährleistungs-
rechte, die nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist gerügt würden, seien verwirkt
(a.a.O., E. 4.3). Nachdem es das Rückgriffsrecht als Anspruch ex jure proprio qua-
lifiziert hatte, verwies das Bundesgericht auf das Erfordernis einer multiplen Haf-
tung mehrerer Personen und führte aus: Die Versäumnisse des Architekten seien
erst zu Tage getreten, als allfällige Ansprüche des Bauherrn ihm gegenüber schon
verwirkt waren. Mithin habe die Haftung des Architekten gegenüber dem Bauherrn
gar nicht zum Zug kommen können, und zwar unabhängig vom Willen bzw. einer
Unterlassung des Bauherrn. Unter derartigen Umständen könne dem Regressklä-
ger kein Regressanspruch aus unechter Solidarität zugestanden werden, mit dem
er eine Person belangen könnte, die ihm in keiner Weise hafte (a.a.O., E. 5.2).
Auch vorliegend verwirkten durch die Genehmigung die Mängelrechte der Bauher-
rin gegenüber der Beklagten. Anders als im bundesgerichtlichen Entscheid war es
indessen möglich, die Mängel zu erkennen und fristgemäss zu rügen. Mithin ist die
Genehmigung auf eine Unterlassung der Bauherrin (bzw. ihrer Hilfsperson) zurück-
zuführen. In E. 5.3 von BGE 130 III 362 behielt das Bundesgericht explizit gewisse
"situations plus délicates" vor, bei denen die Voraussetzungen, die zu einer Re-
gresspflicht hätten führen können, zunächst hätten erfüllt werden können, später,
als der Regressanspruch hätte entstehen können, aber nicht erfüllt waren. Dies
betreffe namentlich den Fall, dass der Bauherr die Mängel nicht oder zu spät gerügt
habe, obwohl eine Rüge vor Ablauf der Verjährungsfrist möglich gewesen wäre.

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Allerdings führt diese Möglichkeit einer rechtzeitigen Rüge nicht zu einer anderen
Beurteilung der hier interessierenden Frage (Bestand eines Regressanspruchs):
Das Bundesgericht ging in BGE 130 III 362 davon aus, dass die Mängelhaftung des
Architekten gar nie entstanden sei (a.a.O., E. 5.3 i.f.). Dies entspricht seiner Recht-
sprechung, wonach die rechtzeitige Mängelrüge eine Anspruchsvoraussetzung,
mithin eine rechtsbegründende Tatsache sei (BGE 118 II 142 E. 3a; HONSELL,
Schweizerisches Obligationenrecht, 2017, S. 313; KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48,
nach dem "Mängelrechte, die nicht rechtzeitig oder nicht richtig wahrgenommen
werden, verwirken, so dass eine Mängelhaftung des Unternehmers […] erst gar
nicht entsteht"). Die blosse Möglichkeit einer Rüge lässt aber die Mängelhaftung
noch nicht entstehen; auch bei der Möglichkeit einer Rüge ist das Erfordernis einer
multiplen Haftung noch nicht erfüllt. Vielmehr braucht es eine tatsächliche Rüge,
andernfalls die Mängelhaftung nicht entsteht.
Die Möglichkeit einer rechtzeitigen Rüge ist relevant für die Frage, ob das Versäum-
nis der Bauherrin zum Nachteil gereicht. In der grossmehrheitlichen schweizeri-
schen Lehre, die – wie gesagt – einen Regressanspruch des belangten Architekten
gegenüber dem durch Verwirkung befreiten Unternehmer verneint, werden zwei in
der Herleitung unterschiedliche, im Ergebnis aber ähnliche Ansichten vertreten, wie
mit dem Versäumnis der Bauherrin umzugehen sei: Gemäss einem Teil der Lehre
soll die Ersatzpflicht des Architekten in sinngemässer Anwendung von Art. 147
Abs. 2 OR von vornherein um den Betrag reduziert werden, der im Innenverhältnis
auf den befreiten Unternehmer fällt (GAUCH, a.a.O., Rz. 2753 f., mit Verweis auf die
herrschende Lehre in Deutschland; KOLLER, Werkvertragsrecht, Rz. 829 [bei Ver-
schulden des Bauherrn]; KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 56; im Ergebnis auch JUNG,
a.a.O., 306; BK-KRATZ, Art. 145 OR N 60, 65, 67; NIGG, a.a.O., 143 ff.). Gemäss
einem anderen Teil der Lehre soll der Bauherr gestützt auf Art. 149 Abs. 2 OR ver-
pflichtet werden, dem Architekten Schadenersatz für den Entfall des Regressan-
spruchs zu leisten (FELLMANN, a.a.O., 56 f.; KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; SCHENKER,
a.a.O., 30 f.; SCHWANDER, Anm. zu Pra 94 [2005] Nr. 7; ZEHNDER, a.a.O., 7). Diese
Frage muss vorliegend nicht entschieden werden. Daher muss auch nicht darauf
eingegangen werden, wie sich eine Reduktion der Haftung des Architekten im Aus-
senverhältnis mit dem von der Klägerin angeführten Grundsatz der Einzelbefreiung

- 20 -
(vgl. Art. 147 Abs. 2 OR) vertragen würde (vgl. act. 33 Rz. 20). Jedenfalls hätte eine
Reduktion bzw. verrechnungsweise Berücksichtigung einer Schadenersatzforde-
rung im Erstprozess entsprechender Vorbringen der Rechtsvorgängerin der Kläge-
rin in jenem Verfahren bedurft.
Nach dem Gesagten ist vorliegend in Übereinstimmung mit BGE 130 III 362 davon
auszugehen, dass die Mängelhaftung der Beklagten gar nie bestanden hat. Eine
solidarische Haftung und ein daraus folgender Regressanspruch sind zu verneinen.
Wohlgemerkt würde sich der vorliegende Fall auch dann nicht von BGE 130 III 362
unterscheiden, wenn man der Ansicht folgte, dass die Mängelrechte bei Mangel-
haftigkeit des Werks grundsätzlich gegeben seien und eine Genehmigung diese
Mängelrechte wieder untergehen lasse, sodass die Mängelrüge keine Vorausset-
zung für deren Entstehung, sondern eine rechtserhaltende Tatsache sei (GAUCH,
a.a.O., Rz. 2069, 2160, 2166; ZK-KRAUSKOPF, Art. 148/149 OR FN 63; in diesem
Sinn auch BGE 107 II 437). Denn unter dieser Prämisse hätte auch in BGE 130 III
362 eine Mängelhaftung latent bestanden, obgleich die Verantwortlichkeit des Ar-
chitekten noch unbekannt war. Nichtsdestotrotz verneinte das Bundesgericht einen
Regressanspruch aufgrund des Erfordernisses der multiplen Haftung. Die dogma-
tische Erklärung läge diesfalls wohl darin, dass entweder die multiple Haftung im
Zeitpunkt der Bezahlung der Forderung durch den belangten Schuldner bestehen
muss (anders aber BGE 133 III 6 E. 5.3.4) oder die Verwirkung der Forderung im
Aussenverhältnis auch die Forderung im Innenverhältnis erfasst, sodass auch die
Letztere untergeht (etwa im Sinn von KOLLER, OR AT, Rz. 75.115, der den Entfall
des Regressrechts mit der ratio legis von Art. 370 OR begründet).
Im Übrigen unterscheidet sich der vorliegende Fall massgeblich von BGE 133 III 6
(= Pra 96 [2007] Nr. 104): In jenem Fall verwies das Bundesgericht zunächst auf
BGE 130 III 362 und hielt dazu fest, das Prinzip, dass eine Person, die nicht für
einen Schaden verantwortlich sei, dafür auch nicht solidarisch hafte, sei "la raison
pour laquelle le droit de recours découlant de la solidarité imparfaite ne permet pas
de rechercher une personne qui ne pouvait en aucune façon être tenue pour re-
sponsable à l'égard du lésé parce que les droits de celui-ci envers elle étaient
périmés" (a.a.O., E. 5.3.4). Im zu beurteilenden Fall war die Forderung des Ge-

- 21 -
schädigten gegenüber dem Regressbeklagten allerdings nicht verwirkt, sondern
verjährt. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass diese Verjährung dem Re-
gresskläger nicht entgegengehalten werden könne. Es nahm explizit auf den Un-
terschied zwischen Verjährung und Verwirkung Bezug und führte aus, dass im Ge-
gensatz zur Verwirkung, die ein vollumfängliches Erlöschen des subjektiven Rechts
zur Folge habe, die Verjährung nur die Lähmung des Klagerechts bewirke. Mithin
bestehe die Forderung als Naturalobligation oder unvollkommene Obligation wei-
terhin. Auf die Verjährung könne verzichtet werden und das Gericht dürfe sie nicht
von Amtes wegen berücksichtigen. Die befreiende Wirkung der Erfüllung der Obli-
gation durch einen der Solidarschuldner schliesse weiterhin auch den Mithaftenden
ein, dessen Schuld verjährt sei (a.a.O., E. 5.3.4). Mithin schloss das Bundesgericht,
das Erfordernis der multiplen Haftung sei trotz der Verjährung erfüllt. Dies ist vor-
liegend wegen der Verwirkung aber gerade anders. BGE 133 III 6 besagt nichts
anderes, sondern stützt mit der eingehenden Abgrenzung zwischen Verjährung
und Verwirkung gerade diesen Schluss.
Nicht zuzustimmen ist der von KRAUSKOPF im Zürcher Kommentar vertretenen An-
sicht. Demnach könne der Architekt ungeachtet der im Aussenverhältnis eingetre-
tenen Verwirkung der Mängelhaftung des Unternehmers gegen diesen regressie-
ren, sobald er dem Bauherrn Schadenersatz geleistet habe. Das gesetzliche Wahl-
recht nach Art. 144 Abs. 1 OR wolle den Gläubiger dahingehend privilegieren, dass
er von mehreren Solidarschuldnern nur einen zu belangen brauche, während er
sich um die übrigen – bzw. deren "Verpflichtungsmodalitäten" – nicht kümmern
müsse. Der nichtbelangte Mitschuldner müsse trotz Verwirkung seiner Schuld-
pflicht im Aussenverhältnis weiterhin damit rechnen, auf dem Regressweg belangt
zu werden. Dem Regressanspruch bleibe er grundsätzlich solange ausgesetzt, als
er sich weder auf die Verjährung noch die Verwirkung des Regressrechts berufen
könne (ZK-KRAUSKOPF [2016], Art. 147 OR N 96 f., der freilich in N 93 mit Verweis
auf BGE 130 III 362 bemerkt, das Bundesgericht scheine davon auszugehen, dass
der Unternehmer sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis befreit sei; vgl.
auch KRAUSKOPF, Planerverträge [2019], Rz. 7.172 ff., wo der Autor mit Verweis auf
BGE 130 III 362 vertritt, wenn die Mängelhaftung des Unternehmers bereits verwirkt
sei, werde der Unternehmer sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis befreit,

- 22 -
ohne auf seine im Zürcher Kommentar vertretene Ansicht einzugehen; vgl. ferner
KRAUSKOPF, Solidarhaftung [2008], 48, 56, wo der Autor mit Verweis auf BGE 130
III 362 vertritt, dass nicht rechtzeitig oder nicht richtig wahrgenommene Mängel-
rechte verwirkten, sodass eine Mängelhaftung des Unternehmers erst gar nicht ent-
stehe, wobei diese Verwirkung auch auf das Regressverhältnis durchschlage). Das
gesetzliche Wahlrecht nach Art. 144 Abs. 1 OR kommt aber nur zur Anwendung,
wenn eine Solidarschuld besteht. Dies ist jedoch nach dem Gesagten in den hier
interessierenden Konstellationen gar nicht erst der Fall. Sodann mag die durch
Art. 144 Abs. 1 OR bewirkte Privilegierung des Gläubigers zwar ein Argument ge-
gen Eingriffe in dessen Rechtsstellung sein. Selbst wenn man sich gegen solche
Eingriffe stellen wollte, könnte die Lösung aber immer noch so aussehen, dass der
Gläubiger den Architekten auf die volle Summe belangen, der Architekt aber (auf-
grund der Verwirkung) keinen Regress auf den Unternehmer nehmen könnte. Dass
der Architekt diesfalls das Nachsehen hätte, ist unter dem Gesichtspunkt der Privi-
legierung des Gläubigers irrelevant. Mit anderen Worten lässt sich mit Art. 144
Abs. 1 OR allenfalls eine Privilegierung (bzw. Nicht-Benachteiligung) des Gläubi-
gers im Aussenverhältnis begründen, nicht aber der Bestand der Regressforderung
im Innenverhältnis. Schliesslich geht die hier diskutierte Ansicht nicht auf den
Grundsatz ein, dass ein Schuldner nicht benachteiligt werden darf, wenn er rück-
griffshalber und nicht direkt in Anspruch genommen wird (zu diesem Grundsatz
FELLMANN, a.a.O., 47; KELLER, a.a.O., 184; siehe auch BGE 95 II 333 E. 5).
Zusammengefasst ist der Regressanspruch zwar ein Recht ex jure proprio des Re-
gressgläubigers, ein selbstständiger Anspruch, der originär in der Person des Rü-
ckgriffsberechtigten entsteht (GAUCH, a.a.O., Rz. 2748; KOLLER, Werkvertrags-
recht, Rz. 826; KRAUSKOPF, Planerverträge, Rz. 7.101; NIGG, a.a.O., 136 f.). Davon
ging auch das Bundesgericht in BGE 130 III 362 aus, denn es nahm in E. 5.2 explizit
auf diese Qualifikation Bezug. Ungeachtet dieser Qualifikation müssen aber erst
die Voraussetzungen erfüllt sein, damit dieses Recht entsteht. Namentlich hat sie
keinen Einfluss darauf, dass der Bestand eines Regressanspruchs eine solidari-
sche Haftung mehrerer Personen voraussetzt. Ebendiese Voraussetzung war in
BGE 130 III 362 und ist vorliegend aufgrund der Verwirkung nicht erfüllt.

- 23 -
3.3. Zwischenfazit
Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte für die genehmigten
Mängel bzw. den daraus resultierenden Schaden. Denn infolge Genehmigung bzw.
Verwirkung besteht keine Mängelhaftung der Beklagten gegenüber der Bauherrin
für diese Mängel und damit kein Solidarschuldverhältnis zwischen der Rechtsvor-
gängerin der Klägerin und der Beklagten.
4. Leckagen in der Abdichtungsebene
4.1. Unstrittig haftete die Rechtsvorgängerin der Klägerin für Leckagen in der Ab-
dichtungsebene im Erstprozess nicht, weil ihr gegenüber diesbezüglich keine kon-
kreten Pflichtverletzungen vorgetragen worden waren (act. 11 Rz. 20, act. 33
Rz. 140; act. 3/2 S. 98).
4.2. Parteistandpunkte
4.2.1. Die Klägerin macht (neben den genehmigten Mängeln) auch Leckagen in der
Abdichtungsebene als von der Beklagten zu verantwortende Mängel geltend
(act. 33 Rz. 57, 129 ff., 155, 225, S. 95). Diese Mängel seien verdeckte Mängel
gewesen, die ihre Rechtsvorgängerin auch bei hinreichender Beaufsichtigung der
Arbeiten der Beklagten nicht hätte erkennen können (act. 33 Rz. 140). Der Gutach-
ter I._____ habe mittels Gasleckortung etwa 25 Undichtigkeiten verteilt über die
ganze Abdichtung festgestellt (act. 1 Rz. 16; act. 33 Rz. 130, 132, S. 111). Nament-
lich habe er Leckagen gefunden bei Aufbordungen, Schweissnähten, Ecken der
Oblichter sowie Anschlagpunkten der Personensicherungsanlage, die er dokumen-
tiert habe (act. 33 Rz. 131 f.). Die Klägerin verweist zudem auf einen Ausschnitt
des Gutachtens I._____, worin undichte Abdichtungsanschlüsse an Einfassungen
der Anschlagpunkte der Absturzsicherung, nicht abgeschottete Dachwasserein-
läufe, falsche Anschlussbreiten an Klebeflächen und undichte Verklebungen auf-
geführt werden. Dies seien Mängel auf der Abdichtungsebene, die der Beklagten
zuzuordnen seien (act. 1 Rz. 19). Die Klägerin macht sodann geltend, der Gutach-
ter I._____ habe diverse Fehler der Beklagten bei der Ausführung des Flachdachs
konstatiert, und zählt mit Verweis auf das Gutachten I._____ unter anderem un-

- 24 -
dichte Eckausbildungen und Schweissnahtbereiche auf (act. 1 Rz. 20). Die Undich-
tigkeiten hätten zu Wassereintritten in die Wärmedämmung und ins Innere der
R._____-halle geführt, was auch der Gutachter festgestellt habe (act. 1 Rz. 17 f.;
act. 33 Rz. 135, S. 111). Nicht nur wegen der genehmigten Mängel, sondern auch
wegen der mangelhaften Abdichtung habe das R._____-hallendach ersetzt werden
müssen (act. 33 Rz. 136 f., 139). Selbiges gelte für die Schäden infolge der da-
durch verursachten Wassereintritte in die R._____-halle (act. 33 Rz. 139). Die Le-
ckagen hätten nicht lokal behoben werden können (act. 33 Rz. 178 f., S. 99). Für
diese Mangelhaftigkeit des R._____-hallendachs sei die Beklagte verantwortlich
(act. 1 Rz. 18; act. 33 Rz. 134). Zwar habe ihre Rechtsvorgängerin im Erstprozess
nicht für die Leckagen in der Abdichtungsebene gehaftet (act. 33 Rz. 140). Jedoch
hafte die Beklagte ihr im Rahmen des Regresses auch für diese Mängel (act. 33
Rz. 141 f., S. 99, 132).
4.2.2. Die Beklagte macht geltend, die Rechtsvorgängerin der Klägerin sei für die
behaupteten Leckagen in der Abdichtungsebene im Erstprozess nicht haftbar ge-
macht worden. Deshalb bestehe diesbezüglich kein gemeinsam verursachter Man-
gel und damit von vornherein keine solidarische Haftung und kein Regressan-
spruch. Denn wofür jemand nicht verantwortlich gemacht worden sei, könne er
auch keinen Regress nehmen (act. 11 Rz. 20, 28, 31.2, 42.4, 43.2, 44.2, 45.2, 54.3,
63.3, 82.2, 92.6, 99.3; act. 37 Rz. 90, 98). Zudem sei die Forderung der Bauherrin
gegen die Beklagte auf Ersatz der Nachbesserungskosten wegen Nichtansetzung
einer angemessenen Nachbesserungsfrist verwirkt, weshalb jedenfalls insoweit
kein Regress möglich sei (act. 11 Rz. 20 f., 30.2, 82.4, 99.5). Ohnehin habe sie die
Abdichtungsebene einwandfrei ausgeführt, sei nie Wasser durch diese eingetreten
und sei diese bis zum Abbruch des Dachs dicht gewesen (act. 37 Rz. 91, 93 ff.,
159). Der Gutachter I._____ habe keinerlei Wassereintritte durch die Abdichtungs-
ebene dokumentiert (act. 11 Rz. 10, 42.3; act. 37 Rz. 11, 92, 95). Mit den festge-
stellten Gasundichtigkeiten liessen sich keine Wasserundichtigkeiten belegen
(act. 11 Rz. 10, 42.3; act. 37 Rz. 91 f.). Namentlich bestreitet die Beklagte die be-
haupteten undichten Abdichtungsanschlüsse an Einfassungen der Einzelan-
schlagspunkte der Absturzsicherungen als unzutreffend, nicht nachvollziehbar bzw.
nicht ursächlich für allfällige Wassereintritte und macht geltend, diese hätten ohne

- 25 -
grössere Umstände neu erstellt werden können (act. 11 Rz. 45.3). Die behaupteten
Fehler bei den nicht abgeschotteten Dachwassereinläufen, falschen Anschlussbrei-
ten an Klebeflächen und undichten Verklebungen seien nicht nachvollziehbar, wi-
dersprächen den Feststellungen im Gutachten I._____ und wären gegebenenfalls
ohne grossen Aufwand ausbesserbare Bagatellmängel (act. 11 Rz. 45.4). Die mit
Verweis auf das Gutachten I._____ behaupteten Ausführungsfehler seien unzutref-
fend und unsubstanziiert (act. 11 Rz. 46). Die angeblichen Undichtigkeiten hätten
abgedichtet und eingedrungenes Wasser beseitigt werden können (act. 11 Rz. 28,
49.3, 64.1.4, 92.7, 102; act. 37 Rz. 97, 102). Der Totalersatz des Dachs wegen der
behaupteten Mängel in der Abdichtungsebene sei daher unnötig und unverhältnis-
mässig gewesen (act. 11 Rz. 48, 92.7; act. 37 Rz. 96).
4.3. Rechtliches und Würdigung
4.3.1. Ein Sonderfall liegt vor, wenn Architekt und Unternehmer jeder für sich allein
einen (separaten) Baumangel verursachen, aber beide Baumängel Ursachen für
den gleichen Mangelfolgeschaden sind. Das ist etwa der Fall, wenn einerseits der
Architekt einen Planungsfehler begeht, den der Unternehmer nicht abmahnen
musste und für den der Architekt allein verantwortlich ist, und andererseits der Un-
ternehmer das Werk mangelhaft erstellt, indem er einen eigenen, sich nicht aus
dem Planungsfehler ergebenden Fehler macht, den der Architekt auch bei sorgfäl-
tiger Bauaufsicht nicht erkennen konnte. In diesem Fall haften Architekt und Unter-
nehmer je einzeln (nicht solidarisch) für die Nachbesserungskosten infolge der bei-
den Baumängel. Hingegen haften sie für den Mangelfolgeschaden unecht solida-
risch, soweit jeder Baumangel für diesen Schaden mitursächlich ist (KRAUSKOPF,
Solidarhaftung, 50; SCHUMACHER, in: Gauch/Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht,
3. Aufl. 1995, Rz. 687).
4.3.2. Hinsichtlich der Nachbesserungskosten (d.h. Kosten der Ersatzvornahme
samt Begleitkosten) fällt vorliegend – selbst wenn von Leckagen in der Abdich-
tungsebene ausgegangen würde – ein Regressanspruch ausser Betracht:
4.3.2.1. Erstens haftete die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess nicht
für die Nachbesserung der Leckagen auf der Abdichtungsebene. Im vorliegenden

- 26 -
Prozess stellt sich die Klägerin wiederum auf den Standpunkt, es handle sich um
Fehler der Beklagten bzw. versteckte Mängel, die ihre Rechtsvorgängerin auch bei
sorgfältiger Bauaufsicht nicht habe erkennen können. Mithin streitet die Klägerin
eine Haftung ihrer Rechtvorgängerin für diese Leckagen ab. Damit besteht – aus
den angeführten rechtlichen Gründen – keine solidarische Haftung der Beklagten
mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin für allfällige Nachbesserungskosten auf-
grund der behaupteten Leckagen und ist diese Voraussetzung für die Regressfor-
derung nicht erfüllt. Die bereits abgehandelten Ausführungen der Klägerin zur Selb-
ständigkeit des Regressanspruches ändern daran nichts.
4.3.2.2. Zweitens haftet die Beklagte nicht für die Kosten der Nachbesserung der
Leckagen auf der Abdichtungsebene. Denn die Bauherrin hat der Beklagten keine
angemessene Frist für die Nachbesserung angesetzt, weder für die genehmigten
Mängel noch für die hier interessierenden Leckagen auf der Abdichtungsebene.
Damit sind aber ihre nachgelagerten Rechte und namentlich ihr Anspruch auf Er-
satz der Kosten für eine Ersatzvornahme verwirkt (vgl. vorne E. 3.2.1.2). Auch des-
halb besteht keine solidarische Haftung und fehlt eine Voraussetzung für den Re-
gressanspruch.
4.3.3. Hinsichtlich des Mangelfolgeschadens wäre eine solidarische Haftung denk-
bar, soweit sowohl die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin wie auch die von
der Beklagten zu vertretenden Mängel für diese Schaden mitursächlich waren. Mit-
hin würde eine solidarische Haftung voraussetzen, dass
 sowohl die genehmigten Mängel, die der Haftung der Rechtsvorgängerin der
Klägerin im Erstprozess zugrunde lagen und mit denen die Klägerin auch
vorliegend die Haftung ihrer Rechtsvorgängerin begründet (d.h. die Unter-
läufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Dampfsperre, die
Mangelhaftigkeit der Tagesabschottungen und der fehlende Einbau von
Kontrollstutzen sowie die Mangelhaftigkeit der Dachwassereinläufe),
 als auch die arguendo der Beklagten anzulastenden Leckagen auf der Ab-
dichtungsebene

- 27 -
für die einzelnen Positionen des Mangelfolgeschadens, für die die Rechtsvorgän-
gerin der Klägerin im Erstprozess haftbar gemacht wurde, mitursächlich sind.
Nebenbei bemerkt steht das hier Gesagte unter der Annahme, dass die unterlas-
sene Ansetzung einer angemessenen Nachbesserungsfrist einer Haftung der Be-
klagten für den Mangelfolgeschaden nicht entgegensteht, weil der Vorrang des
Nachbesserungsrechts nur für das Wandlungs- und Minderungsrecht gilt, nicht
auch für das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens (siehe den Vorbehalt in
Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118; BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 951; GAUCH, a.a.O., Rz. 2660,
GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 169 N 3, Art. 171 N 1.2; a.M. SHK-SPIESS/HUSER,
Art. 169 SIA-Norm 118 N 11, nach denen der Bauherr, der dem Unternehmer das
Nachbesserungsrecht nicht gewährt, sämtliche nachgelagerten Mängelrechte ge-
mäss Art. 169 Ziff. 1-3 SIA-Norm 118 sowie den Anspruch auf Ersatz des Mangel-
folgeschadens verliert). Würde man davon ausgehen, dass die unterlassene An-
setzung einer angemessenen Nachbesserungsfrist auch das Recht auf Ersatz des
Mangelfolgeschadens verwirken lässt, würde eine solidarische Haftung der Beklag-
ten auch hinsichtlich des Mangelfolgeschadens entfallen und wäre ein Regressan-
spruch der Klägerin von vornherein zu verneinen.
4.3.3.1. Eine solidarische Haftung der Beklagten mit der Rechtsvorgängerin der
Klägerin kann also nur für diejenigen Schadenspositionen bestehen, die überhaupt
Mangelfolgeschaden und nicht (von der Verwirkung erfasste) Nachbesserungskos-
ten sind. Der Mangelfolgeschaden ist ein Schaden, der seine Ursache in einem
Werkmangel des abgelieferten Werks hat, aber ausserhalb des Werks liegt. Zwi-
schen Mangel und Mangelfolgeschaden muss ein Kausalzusammenhang bestehen
(GAUCH, a.a.O., Rz. 1855, 1864 ff.; SHK-SPIESS/HUSER, Art. 171 SIA-Norm 118
N 3 f.). Nicht zum Mangelfolgeschaden, sondern zur Nachbesserung gehören Be-
gleitkosten einer Nachbesserung bzw. Ersatzvornahme (GAUCH, a.a.O., Rz. 1860).
Der Mangelfolgeschaden ist ein Vermögensschaden (GAUCH, a.a.O, Rz. 1866). Er
entspricht der ungewollten Verminderung des Reinvermögens des Geschädigten,
d.h. der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand,
den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 144 III 155 E. 2.2;
BGE 142 III 23 E. 4.1; BGE 132 III 321 E. 2.2.1).

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin wurde im Erstprozess für folgende Positionen
für haftbar erklärt (act. 1 Rz. 30; wovon sie wegen des Selbstverschuldens der Bau-
herrin jeweils die Hälfte übernehmen musste):
Gläubiger/ Zahlstelle Titel der Position CHF
A J._____ Absaugen der Nutzschicht 16'650.00
B K._____ AG Rückbau R._____-hallendach 42'048.00
C K._____ AG Neuerstellung R._____-hallendach 140'472.90
D L._____ Begutachtung des Flachdachs 1'407.60
E M._____ AG Malerarbeiten 1'520.30
F H._____ AG Öffnen des westlichen Dachrands zum Neuen Vorbau zwecks Sonda- 9'103.95
gen
G N._____ AG Sondierungen und Sofortmassnahmen an der Akustikdecke aufgrund 7'724.00
des Wasserschadens
H O._____ AG Scherenbühne 1'025.00
I P._____ AG Demontage Blende Oblicht, Teildemontage Dachrand Neuer Vorbau 1'287.25
J N._____ AG Sanierung der Akustikdecke 9'815.00
K Q._____ AG Innengerüst R._____-halle 4'210.45
Total 235'264.45
Alle Kosten, die für den Ersatz des Dachs entstanden sind (inkl. Begleitkosten),
sind Nachbesserungskosten und stellen keinen Mangelfolgeschaden dar. Die Klä-
gerin qualifiziert die Positionen A, B, C, D und E als Kosten im Zusammenhang mit
dem Totalersatz des R._____-hallendachs (act. 33 Rz. 206 f.; siehe auch act. 1
Rz. 36, 41, 44 f., 54 f.). Weiter bezeichnet die Klägerin auch Position I als für den
Rückbau des R._____-hallendachs und dessen Neuerstellung notwendig (act. 1
Rz. 64). Dies deckt sich mit den Erwägungen im Urteil im Erstprozess, worin diese
Positionen ebenfalls als Kosten der Ersatzvornahme und nicht als Mangelfolge-
schaden qualifiziert wurden (act. 3/2 S. 77). Position F schliesslich betrifft gemäss
der klägerischen Darstellung Untersuchungsarbeiten am R._____-hallendach
selbst bzw. dessen Öffnung und Rückbau und die Vornahme von Sofortmassnah-
men zur Verhinderung weiterer Wassereintritte (act. 1 Rz. 59; act. 33 S. 117). Da-
her geht es auch hier nicht um einen Schaden, der seine Ursache in einem Werk-
mangel des abgelieferten Werks hat, aber ausserhalb des Werks liegt, sondern
vielmehr um Arbeiten im Hinblick auf die Nachbesserung des Werks selbst. Alle
genannten Positionen sind vom Mangelfolgeschaden abzugrenzen. Als mögliche
Positionen eines Mangelfolgeschadens, für den die Beklagte gemeinsam mit der

- 29 -
Rechtsvorgängerin der Klägerin solidarisch haftbar sein könnte, verbleiben solche
im Zusammenhang mit der unter dem Dach liegenden Akustikdecke:
Gläubiger/ Zahlstelle Titel der Position CHF
G N._____ AG Sondierungen und Sofortmassnahmen an der Akustikdecke aufgrund 7'724.00
des Wasserschadens
H O._____ AG Scherenbühne 1'025.00
J N._____ AG Sanierung der Akustikdecke 9'815.00
K Q._____ AG Innengerüst R._____-halle 4'210.45
Total 22'774.45
Hiervon musste die Rechtsvorgängerin der Klägerin angesichts des Selbstver-
schuldens der Bauherrin die Hälfte tragen, also CHF 11'387.23. Die vorliegende
Regressklage der Klägerin bezieht sich auf 70%, also CHF 7'971.06.
4.3.3.2. Hinsichtlich dieser Positionen ist nun zu prüfen, ob die Voraussetzungen
einer Haftung der Beklagten gegeben sind. Gemäss Art. 171 SIA Norm 118 hat der
Besteller bei Verschulden des Unternehmers Anspruch auf Ersatz des Mangelfol-
geschadens nach Massgabe der Art. 368 und 97 ff. OR. Notwendig ist ein ursäch-
licher Zusammenhang zwischen dem Werkmangel und dem geltend gemachten
Mangelfolgeschaden. Dem Unternehmer dürfen nur Schäden zugerechnet werden,
für die der konkrete Werkmangel eine adäquate Ursache bildet, indem er nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist,
einen Schaden der eingetretenen Art herbeizuführen (GAUCH, a.a.O., Rz. 1885;
GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 171 N 3; vgl. auch BGE 123 III 110 E. 3a). Vorausset-
zungen für die Haftung für den Mangelfolgeschaden sind Werkmangel, Schaden,
Kausalzusammenhang zwischen Mangel und Schaden sowie ein Verschulden des
Unternehmers. Den Unternehmer trifft die Beweislast für fehlendes Verschulden
(Art. 171 Abs. 2 SIA Norm 118), während die Beweislast für die übrigen Haftungs-
voraussetzungen dem Besteller obliegt (SHK-SPIESS/HUSER, Art. 171 SIA-Norm
118 N 10 ff., 18 f.). Die Haftung der Beklagten für die hier interessierenden Posten
scheitert jedenfalls an der Voraussetzung des Kausalzusammenhangs:
Die Klägerin behandelt die hier interessierenden Schadenspositionen (bzw. die Po-
sitionen G, H, J und K gemeinsam mit den weiteren Positionen F und I) unter dem
Titel "Schäden infolge der Wassereintritte in die R._____-halle" (act. 1 Rz. 57 ff.;
act. 33 Rz. 208 ff.). In der Klage führt sie als Ursache dieser Schadenspositionen

- 30 -
lediglich in allgemeiner Weise die Mangelhaftigkeit (Undichtigkeit) des R._____-
hallendachs bzw. die mangelhafte Ausführung der Flachdacharbeiten am R._____-
hallendach an (act. 1 Rz. 57 f., 60, 63, 69 f.). Es genügt aber (wie schon im Erst-
prozess, vgl. act. 3/2 S. 75) nicht, wenn die Klägerin behauptet, die Schadensposi-
tionen seien kausale Folge der mangelhaften Ausführung der Flachdacharbeiten
durch die Beklagte. Dies gilt zum einen, weil die Beklagte einen Kausalzusammen-
hang zwischen den von der Klägerin behaupteten Mängeln und den hier ausge-
führten Schadenspositionen bestreitet (act. 11 Rz. 69 ff.; act. 37 Rz. 131, 208 f.;
215 f.; siehe auch act. 37 Rz. 134, 136 f.) bzw. einen völlig anderen Kausalzusam-
menhang darlegt, indem sie geltend macht, die für die Erstellung des Vorbaudachs
beigezogene Baumeisterin sei für den ganzen Schaden an der Akustikdecke bzw.
die hier verbleibenden Schadenspositionen verantwortlich (act. 11 Rz. 12, 69 ff.;
act. 37 Rz. 136, 208, 211). Zum anderen wurden diverse der behaupteten Mängel
genehmigt. Gestützt auf diese Mängel kann kein Mangelfolgeschaden verlangt wer-
den. Mangels konkreter Behauptungen zur Kausalität bleibt aber unklar, welche
Schadenspositionen den genehmigten und welche den nicht genehmigten Mängeln
zuzuordnen wären. In der Replik nennt die Klägerin in den relevanten Passagen, in
denen sie sich konkret mit den massgebenden Schadenspositionen befasst
(act. 33 Rz. 208 ff.), als deren Ursache gar einzig die genehmigten Mängel, ohne
die Leckagen auf der Abdichtungsebene anzuführen (act. 33 Rz. 210, 212). Auch
bei ihren Einzelbestreitungen begründet die Klägerin den Kausalzusammenhang
zu den hier relevanten Schadenspositionen mit den "von der Beklagten verursa-
chen Mängel[n], wofür vom Handelsgericht des Kantons Zürich eine Mithaftung der
D._____ AG infolge nicht hinreichender Überwachung der Arbeiten angenommen
wurde" (act. 33 S. 117 ff.). Die Rechtsvorgängerin der Klägerin haftete aber nur für
die genehmigten Mängel, nicht für Mängel auf der Abdichtungsebene. Mit diesen
Vorbringen führt die Klägerin die hier interessierenden Schadenspositionen konkret
nur auf andere Mängel als die Leckagen auf der Abdichtungsebene zurück. Daran
ändert auch nichts, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einer
Anspruchstellerin nicht verlangt werden kann, konkrete Ausführungen zur Kausali-
tät zwischen Mängeln und Feuchtigkeitsschäden sowie eine klare Zuordnung der
Schadensposten zu den einzelnen Mängeln zu machen (act. 33 Rz. 213; Urteil des

- 31 -
BGer 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 7.4.2). Denn indem die Klägerin nicht
einmal behauptet, die Leckagen auf der Abdichtungsebene seien ursächlich für die
hier interessierenden Schadenspositionen, sondern nur andere Mängel anführt,
fehlen auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung rechtsgenügliche Be-
hauptungen zur Kausalität zwischen dem Mangel der Leckagen auf der Abdich-
tungsebene und den massgebenden Schadenspositionen.
Die Behauptungen, die Schadenspositionen seien auf andere Mängel als die Le-
ckagen auf der Abdichtungsebene zurückzuführen, stehen vorab im Widerspruch
dazu, dass die Klägerin andernorts behauptet, es liege eine kumulative Konkurrenz
oder "eine kumulative Kausalität" für die Schäden bzw. die die dadurch verursach-
ten Wassereinbrüche in die R._____-halle vor; jede dieser Ursachen ("genehmigte"
Mängel einerseits und Leckagen in der Abdichtungsebene andererseits) hätte ge-
nügt, um den eingetretenen Schaden zu verursachen (act. 33 Rz. 139).
Selbst wenn man von einer rechtsgenüglichen Behauptung einer "kumulativen Kau-
salität" ausgehen würde, wäre die Beklagte diesbezüglich beweisbelastet. Aller-
dings offeriert die Klägerin in act. 33 Rz. 139 keinen Beweis. Auch an den anderen
besagten Stellen, an denen sie auf die Ursache der hier interessierenden Scha-
denspositionen eingeht, offeriert sie grossmehrheitlich gar keine Beweismittel, die
zum Beweis der Ursächlichkeit der behaupteten Leckagen in der Abdichtungs-
ebene geeignet wären. Namentlich das in act. 33 Rz. 216 offerierte, einzuholende
Gutachten soll nur die Ursächlichkeit der genehmigten Mängel, nicht diejenige der
Leckagen betreffen. In act. 33 Rz. 211 referenziert die Klägerin zwar das Gutachten
I._____ und zitiert die Aussage, die Fehlleistungen der für die Erstellung des Vor-
baudachs beigezogenen Baumeisterin könnten nicht als alleinige Ursache für die
Wasserinfiltrationen dienen. Es kann aber nicht genügen, gestützt auf diese Er-
kenntnis auch die nicht näher unterschiedenen Pflichtverletzungen der Beklagten
als nachgewiesen teilursächlich für den Schaden zu erachten. Denn im Gegensatz
zum Urteil zulasten der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess (act. 3/2
S. 114), in welchem sich die Frage einer Genehmigung von bestimmten Mängeln
nicht stellte, muss die Klägerin vorliegend nachweisen, dass der Schaden konkret
durch nicht genehmigte Mängel (d.h. die Leckagen) verursacht wurde, damit eine

- 32 -
Haftung bejaht werden könnte. Der Ausschluss der alleinigen Verantwortung der
Baumeisterin im Gutachten I._____ vermag diesen Nachweis nicht zu erbringen.
4.4. Zwischenfazit
Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte für die Leckagen in
der Abdichtungsebene: hinsichtlich der Nachbesserungskosten mangels solidari-
scher Haftung bzw., weil die Bauherrin keinen diesbezüglichen Anspruch gegen die
Rechtsvorgängerin der Klägerin und (infolge Verwirkung) gegen die Beklagte hat,
hinsichtlich der Mangelfolgeschäden, weil die Bauherrin mangels Kausalität keinen
diesbezüglichen Anspruch gegen die Beklagte hat. Daher fehlt ein Solidarschuld-
verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten.
5. Zins und Prozesskosten im Verfahren HE150489-O
Mangels Regressanspruch der Klägerin gegen die Beklagte für die Stammforde-
rung besteht auch kein Regressanspruch für den von ihr darauf bezahlten Zins
(CHF 27'607.97). Ebenso wenig kann sie für die von ihr im Verfahren HE150489-
O getragenen und in den Anspruch der Bauherrin eingerechneten Prozesskosten
(CHF 12'184.50; siehe vorne beim Prozessgegenstand sowie act. 1 Rz. 71) auf die
Beklagte zurückgreifen. Diesbezüglich fehlt von vornherein eine solidarische Haf-
tung der Beklagten, die einen Regressanspruch begründen könnte. Denn die frag-
lichen Prozesskosten wurden der Rechtsvorgängerin der Klägerin auferlegt, nicht
auch der Beklagten. Einen diesbezüglichen Schadenersatzanspruch (nicht: Re-
gressanspruch) macht die Klägerin nicht geltend, wobei dieser nur schon deshalb
zu verneinen wäre, weil Prozesskosten nicht zum materiell-rechtlichen Schaden
gehören, sondern vielmehr einen prozessualen Anspruch darstellen (vgl. BGE 139
III 190 E. 4.2, 4.4).
6. Fazit
Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte. Die Klage ist abzu-
weisen.

- 33 -
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächli-
chen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert
CHF 110'197.30 (vgl. act. 1 Rz. 2). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG
ist die Grundgebühr auf CHF 9'200.– festzusetzen, ausgangsgemäss der Klägerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vorab aus dem von ihr geleisteten Kosten-
vorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
7.2. Parteientschädigung
Aufgrund des Prozessausgangs ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt
sich die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO
i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003).
Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim
vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundge-
bühr CHF 11'512.–. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage ver-
dient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab
(§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für
weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der
Hälfte der Gebühr oder ein Pauschalzuschlag berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV).
Vorliegend hat die Beklagte an einer Vergleichsverhandlung teilgenommen sowie
eine Stellungnahme und eine zweite Rechtsschrift verfasst. Die Parteientschädi-
gung ist daher auf CHF 16'200.– zu erhöhen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'200.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 16'200.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 110'197.30.
Zürich, 24. März 2025
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzende: Gerichtsschreiber:
Dr. Claudia Bühler Dr. Severin Harisberger