zh_handelsgericht · HG220120 · 2024-09-02 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG220120-O U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, und Oberrichterin
Noëlle Kaiser Job, die Handelsrichterin Dr. Petra Ginter, die Han-
delsrichter Patrik Howald und Ulrich Ritter sowie die Gerichtsschrei-
berin Regula Blesi Keller
Beschluss und Urteil vom 2. September 2024
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
gegen
B1._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y3._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
Gemäss Klageschrift (act. 1 S. 2):
"Rechtsbegehren:
1. Die beklagte Partei sei zu verpflichten, der klagenden Partei den
Betrag von CHF 30'484.20 nebst 5 % Zinsen seit 11.07.2014 zu
bezahlen.
Kostenersatzbegehren:
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 %
MwSt.) zu Lasten der beklagten Partei."
Gemäss Replik (act. 35 S. 2):
"Leistungsbegehren:
1. Die beklagte Partei sei zu verpflichten, der klagenden Partei den
Betrag von CHF 30'484.20 nebst 5 % Zinsen seit 11.07.2014 zu
bezahlen.
Feststellungsbegehren:
2. Es sei festzustellen, dass
a. das für den Pflichtrückruf … von der Beklagten programmierte
Software-Update widerrechtlich ist sowie das streitgegenständliche
Fahrzeug C._____, FIN: … auch nach allfälliger Durchführung des
Software-Updates widerrechtlich ist und die Voraussetzungen für
die Verkehrszulassung nicht erfüllt;
b. die beklagte Partei der klagenden Partei für alle zukünftigen
Schäden aus der Manipulation des Fahrzeugs C._____, FIN: …
durch Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen, haf-
tet.
Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren als Eventualbegehren zum
Feststellungsbegehren Punkt 2.a:
2. a. Es sei der Beklagten zu verbieten, durch Anbieten des für den
Pflichtrückruf … programmierten Software-Updates implizit die un-
richtige Behauptung zu verbreiten, dass das streitgegenständliche
Fahrzeug C._____, FIN: … und der diesem zugrunde liegende
Fahrzeugtyp mit der Typengenehmigungsnummer 1 nach allfälliger
Durchführung des Software-Updates die Voraussetzungen für die
Verkehrszulassung erfüllen würde.
Kostenersatzbegehren:

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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 %
MwSt.) zu Lasten der beklagten Partei."
Inhaltsverzeichnis
A. Sachverhaltsübersicht..................................................................................4
a. Parteien und ihre Stellung............................................................................4
b. Prozessgegenstand......................................................................................4
B. Prozessverlauf..............................................................................................7
I. Formelles......................................................................................................8
1. Vorabbemerkungen......................................................................................8
2. Zuständigkeit................................................................................................9
2.1. Internationale und örtliche Zuständigkeit..................................................9
2.1.1. Deliktgerichtsstand nach LugÜ .............................................................9
2.1.2. Hauptbegehren 1 (Leistungsbegehren) ..............................................10
2.1.3. Hauptbegehren 2.a und 2.b (Feststellungsbegehren) sowie
Eventualbegehren 2.a (Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren)................11
2.2. Sachliche Zuständigkeit..........................................................................14
3. Rechtschutzinteresse.................................................................................15
3.1. Hauptbegehren 2.a und 2.b (Feststellungsbegehren)............................15
3.1.1. Parteistandpunkte...............................................................................15
3.1.2. Rechtliches..........................................................................................16
3.1.3. Würdigung...........................................................................................18
3.1.4. Fazit. ...................................................................................................20
3.2. Eventualbegehren 2.a (Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren).....20
3.2.1. Parteistandpunkte...............................................................................20
3.2.2. Rechtliches..........................................................................................21
3.2.3. Würdigung...........................................................................................21
4. Übrige Prozessvoraussetzungen ...............................................................22
5. Klageänderung...........................................................................................22
6. Gesamtfazit................................................................................................23
II. Materielles..................................................................................................23
1. Anwendbares Recht...................................................................................23
2. Leistungsbegehren.....................................................................................23
2.1. Schadenersatz........................................................................................23
2.1.1. Vorbemerkungen/Parteistandpunkte...................................................23
2.1.2. Rechtliches..........................................................................................24
2.1.3. Würdigung...........................................................................................26
2.1.4. Fazit ....................................................................................................29
2.2. Gewinnherausgabe/ungerechtfertigte Bereicherung..............................29
3. Beseitigungsbegehren................................................................................30
3.1. Parteistandpunkte...................................................................................30
3.2. Rechtliches.............................................................................................31
3.3. Würdigung ..............................................................................................31
4. Gesamtfazit................................................................................................32
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen........................................................32

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1. Verteilungsgrundsätze................................................................................32
2. Gerichtskosten ...........................................................................................32
3. Parteientschädigung...................................................................................32
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Der Kläger ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in D._____ (Kanton Zürich). Er
und seine Mutter, E._____, sind Gesellschafter und Geschäftsführer der F._____
GmbH mit Sitz in G._____ (Kanton Zürich) (act. 1 Rz 26; act. 25 Rz 115; act. 35
Rz 5 und 9; act. 42 Rz 4 ff., 33 ff. und 145).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in H._____
(Deutschland). Sie ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der B2._____ AG und da-
mit Teil des B2._____-Konzerns.
Die Fahrzeuge der Marke B1._____ werden von der I1._____ AG (vormals
I1'._____ AG) als Generalimporteurin in die Schweiz importiert. Die in die Schweiz
eingeführten Fahrzeuge werden durch die I2._____ AG (vormals I2'._____ AG)
oder unabhängige Garagenbetriebe verkauft. Ebenfalls zur I._____ Gruppe gehört
die I3._____ AG, welche als Leasinggeberin u.a. für die Marke B1._____ auftritt
(act. 25 Rz 7 ff.; act. 26/1+2; act. 35 Rz 13 ff. und 106).
b. Prozessgegenstand
Mit Leasingvertrag vom 11. Juli 2014 hat die F._____ GmbH von der I3._____ AG
ein Fahrzeug C._____ zur gewerblichen Verwendung geleast (act. 1 Rz 26; act.
3/2; act. 25 Rz 26). Die Beklagte ist die Herstellerin dieses Fahrzeugs. Halter des
Fahrzeugs ist gemäss Fahrzeugausweis vom 19. September 2018 der Kläger (act.
3/3). Umstritten ist, wer Eigentümer des Fahrzeugs ist, wer die behaupteten Lea-
singraten von total CHF 121'936.80 und – nach Auslaufen des Leasingvertrags im
Sommer 2018 – den Restwert von angeblich CHF 36'000.00 bezahlt hat (act. 25
Rz 25 ff.; act. 35 Rz 7 ff.; act. 42 Rz 33 ff.).

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Für das streitgegenständliche Fahrzeug liegt eine verbindliche Anordnung des
deutschen "Kraftfahrt-Bundesamts" (fortan KBA) zur Aktualisierung der Motorsteu-
erungssoftware vor (sog. Rückrufaktion …). Gemäss dem KBA kommt im Fahrzeug
eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Zur Aktualisierung bietet die Be-
klagte ein technische Massnahme (sog. Software-Update) an (vgl. act. 25 Rz 16
und 30). Mit Schreiben vom 18. März 2020 der I1._____ AG wurde der Kläger auf-
gefordert, das Software-Update vorzunehmen (act. 3/4). Das Software-Update
wurde bis heute am streitgegenständlichen Fahrzeug nicht durchgeführt. Die Rück-
rufaktion … wird vom Bundesamt für Strassen (ASTRA) überwacht. Mit Verfügung
vom 20. August 2021 hat das Strassenverkehrsamt Zürich dem Kläger für das
streitgegenständliche Fahrzeug die unbefristete Zulassung entzogen (act. 36/46;
act. 35 Rz 11).
Umstritten ist, ob das Fahrzeug über einen Motor des Typs 2 oder 3 verfügt (act.
25 Rz 22; act. 35 Rz 20). Beide Typen haben die Abgasnorm EU5 einzuhalten (act.
1 Rz 25; act. 25 Rz 23 und 25). Gemäss dem Kläger enthält das Fahrzeug, unab-
hängig davon, mit welchem Motorentyp es ausgestattet ist, vier bis fünf unzulässige
Abschalteinrichtungen, u.a. eine Prüfstanderkennung durch Aufheizstrategie und
ein Thermofenster (act. 1 Rz 53 ff.; act. 35 Rz 18 ff.). Mit den Abschalteinrichtungen
sei erreicht worden, dass die Fahrzeuge die Abgasvorschriften (Stickoxid-Werte)
während des normierten Tests auf dem Prüfstand eingehalten, im Normalbetrieb
auf der Strasse aber weit erhöhte Abgaswerte aufgewiesen hätten (act. 1 Rz 32).
Die Beklagte habe durch Falschangaben und Verschleierungen direkt oder indirekt
(über verbundene Konzerngesellschaften oder Vertriebspartner) die EU-Behörden
im Typengenehmigungsverfahren zur Erwirkung der EG-Typgenehmigung, die
Schweizer Behörden zur Erwirkung der Schweizer Typengenehmigung bzw. des
Datenblatts, die Behörden und Kunden durch das CoC (sog. Certificate of Confor-
mity) und das "Formular 13.20 A" sowie die Kunden im Marketing, in der Werbung
und im Verkauf der Fahrzeuge getäuscht (act. 1 Rz 64). Nach dem Kläger vermag
das Software-Update die Unregelmässigkeiten der Motorsteuerungssoftware nicht
zu beheben und den gesetzmässigen Zustand nicht herzustellen. Vielmehr bestehe
der Verdacht, dass beim "2/4/5-Motor" mit dem Software-Update weitere unzuläs-
sige Abschalteinrichtungen implementiert würden (act. 1 Rz 103). Die rechtswidri-

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gen Handlungen würden nach wie vor andauern und die Beklagte täusche ihre Kun-
den noch immer über die wahren Eigenschaften der manipulierten Fahrzeuge
(act. 1 Rz 112).
Mit der Klageschrift vom 29. August 2022 verlangte der Kläger Schadenersatz von
CHF 30'484.20 (act. 1 S. 2, Hauptbegehren 1) wegen angeblicher unerlaubter
Handlungen (Art. 41 ff. resp. Art. 55 OR i.V.m. mit lauterkeits- und strafrechtlichen
Normen; vgl. act. 1 Rz 122 ff., 145 ff. und 156 ff.). In der vom 22. Mai 2023 datie-
renden Replik nahm der Kläger eine Klageänderung vor. Zusätzlich zur reparatori-
schen Klage gestützt auf Art. 9 Abs. 3 UWG macht er negatorische Ansprüche nach
Lauterkeitsrecht geltend (Unterlassungs-, Beseitigungs- und Feststellungsklage
nach Art. 9 Abs. 1 UWG, Art. 10 Abs. 1 UWG; vgl. act. 35 S. 2, Hauptbegehren
2.a+2.b und Eventualbegehren 2.a, sowie Rz 98 ff.). Weiter beruft sich der Kläger
für den Fall, dass ihm kein Schadenersatz oder nicht in der anbegehrten Höhe zu-
gesprochen werde, neu auf einen Anspruch auf Gewinnherausgabe nach den Re-
geln der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 9 Abs. 3 UWG, Art. 10 Abs. 1 UWG
i.V.m. Art. 423 Abs. 1 OR), eventualiter aus ungerechtfertigter Bereicherung
(Art. 62 Abs. 1 OR; vgl. act. 35 Rz 93). Sodann macht er "eventualiter" einen redu-
zierten Schadenersatz "zwischen CHF 11'300.00 und CHF 19'775.00" geltend (act.
35 Rz 92). Die Beklagte beantragt die Abweisung des Hauptbegehrens 1. Auf die
Hauptbegehren 2.a und 2.b sowie das Eventualbegehren 2.a sei nicht einzutreten,
eventualiter seien sie ebenfalls abzuweisen (act. 25 S. 2; act. 42 S. 2).
Mit Abtretungsvereinbarung vom 15./16. Mai 2023 trat die F._____ GmbH sämtli-
che gegenwärtigen und zukünftigen ausservertraglichen Ansprüche in Bezug auf
das streitgegenständliche Fahrzeug an den Kläger ab (act. 35 Rz 12; act. 36/47).
Gemäss dem Kläger beziehen sich denn seine Ausführungen, insoweit von seinen
Ansprüchen die Rede sei bzw. davon, dass er getäuscht, geschädigt oder ähnliches
worden sei, auch auf die F._____ GmbH und die von dieser an ihn zum Inkasso
abgetretenen und eventualiter für den Fall, dass das Gericht die Ansicht vertreten
sollte, einzig die F._____ GmbH sei in Bezug auf die Leasingraten geschädigt wor-
den, geltend gemachten Ansprüche (act. 35 Rz 12).

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B. Prozessverlauf
Am 29. August 2022 reichte der Kläger hierorts Klage ein (act. 1). Mit Verfügung
vom 31. August 2022 wurde ihm Frist angesetzt, um einen Gerichtskostenvor-
schuss von CHF 4'000.00 zu leisten (act. 4). Nachdem der Kläger den Vorschuss
fristgerecht geleistet hatte (act. 7), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 4. Ok-
tober 2022 Frist zur Erstattung der Klageantwort sowie zur Bezeichnung eines Zu-
stellungsempfängers in der Schweiz angesetzt (act. 8). Mit Eingabe vom 20. De-
zember 2022 beantragte die Beklagte die Beschränkung des Verfahrens auf die
Frage der Aktivlegitimation (act. 15). Der Antrag wurde mit Verfügung vom 21. De-
zember 2022 abgewiesen (act. 17). Die Klageantwort vom 30. Januar 2023 ging
rechtzeitig ein (act. 25). Mit Verfügung vom 3. Februar 2023 wurde das Doppel der
Klageantwort (einschliesslich Beilagen) dem Kläger zugestellt und die Verfahrens-
leitung an Oberrichterin Noëlle Kaiser Job als Instruktionsrichterin delegiert
(act. 28). Nachdem der Kläger kein Interesse an einer Vergleichsverhandlung be-
kundete (vgl. Prot. S. 10), wurde mit Verfügung vom 23. Februar 2023 ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet (act. 30). Die Replik erging fristgerecht am 22. Mai
2023 (act. 32; act. 33; act. 35). Mit Verfügung vom 30. Mai 2023 wurde dem Kläger
Frist angesetzt, um einen zusätzlichen Kostenvorschuss von CHF 2'500.00 zu leis-
ten (act. 37). Nach dem Eingang des Vorschusses wurde der Beklagten mit Verfü-
gung vom 6. Juli 2023 Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt (act. 39; act. 40).
Die Duplik erging fristgerecht am 10. Oktober 2023 (act. 42). Sie wurde mit Verfü-
gung vom 16. Oktober 2023 dem Kläger zugesandt und es wurde festgehalten,
dass damit Aktenschluss sei (act. 45). Unter dem 22. November 2023 reichte der
Kläger eine Stellungnahme ein (act. 47). Nachdem die Eingabe der Beklagten zur
Kenntnis gebracht worden war (Prot. S. 19), reichte diese am 7. Dezember 2023
ebenfalls eine Stellungnahme ein (act. 49). Die Eingabe wurde dem Kläger mit Ver-
fügung vom 8. Dezember 2023 zugestellt (act. 51). Am 10. Januar 2024 reichte der
Kläger eine Noveneingabe ein (act. 53). Die Eingabe wurde der Beklagten (einsch-
liesslich der neuen Beilagen) mit Verfügung vom 15. Januar 2024 zugestellt (act.
55), worauf die Beklagte mit Eingabe vom 25. Januar 2024 dazu Stellung nahm
(act. 57). Diese Stellungnahme wurde mit Verfügung vom 25. Januar 2024 dem
Kläger zugestellt (act. 59). Weitere Eingaben erfolgten nicht. Beide Parteien haben

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auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet (act. 61;
act. 63). Das Verfahren ist spruchreif.
Erwägungen
I. Formelles
1. Vorabbemerkungen
Mit der Klageänderung wird nach Eintritt der Rechtshängigkeit ein geänderter oder
neuer Anspruch geltend gemacht. Der Kläger stellt mit der Replik neu – neben dem
bereits angehobenen Leistungsbegehren – Feststellungs-, Beseitigungs- und Un-
terlassungsbegehren (act. 1 S. 2; act. 35 S. 2). Die Voraussetzungen der Klageän-
derung sind auch im internationalen Verhältnis abschliessend nach der lex fori –
damit vorliegend der ZPO – zu regeln (BK ZPO-Killias, Art. 227 N 5). Die Zulässig-
keit der Klageänderung ist eine Prozessvoraussetzung. Das Gericht tritt auf eine
Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Es
hat die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). Eine
geänderte (insb. neue) Klage muss, um zulässig zu sein, auch die allgemeinen Pro-
zessvoraussetzungen erfüllen (BSK ZPO-Willisegger, Art. 227 N 39), insbesondere
wird vorausgesetzt, dass das angerufene Gericht auch für die geänderte oder neue
Klage örtlich zuständig ist (BK ZPO-Killias, Art. 227 N 37; Pahud, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 227 N 11; BSK ZPO-Willisegger, Art. 227 N 40). Entsprechend sind vor
der Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Art. 227 ZPO betreffend sämt-
liche Rechtsbegehren die örtliche Zuständigkeit, das Vorliegen eines genügenden
Rechtsschutzinteresses sowie die weiteren Prozessvoraussetzungen zu prüfen.
2. Zuständigkeit
2.1. Internationale und örtliche Zuständigkeit
2.1.1. Deliktgerichtsstand nach LugÜ
Die Beklagte hat ihren Sitz in Deutschland. Der Kläger sowie die F._____ AG haben
ihren Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz. Es liegt ein internationaler Sachverhalt

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vor. Sowohl die Schweiz als auch Deutschland sind Vertragsstaaten des Lugano-
Übereinkommens (LugÜ). Der sachliche Anwendungsbereich des LugÜ ist erfasst,
da sowohl Ansprüche aus unerlaubtem Wettbewerb als auch aus unerlaubten
Handlungen als Handelssache im Sinn von Art. 1 Ziff. 1 LugÜ zu qualifizieren sind.
Entsprechend ist das LugÜ zur Ermittlung der internationalen Zuständigkeit an-
wendbar.
Der Kläger stützt sich sowohl für von ihm direkt geltend gemachte als auch ihm
allenfalls von der F._____ AG abgetretene Ansprüche auf den Gerichtsstand für
unerlaubte Handlungen nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (act. 35 Rz 5). Gemäss Art. 5 Ziff. 3
LugÜ kann eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat in einem
anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine
Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche
aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Ge-
richt des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten
droht (sog. Deliktsgerichtsstand). Als eingetreten wird das schädigende Ereignis
sowohl am Ort der Vornahme der deliktischen Handlung wie am Ort des Erfolgs
anerkannt (BGE 145 III 303 E. 4). Auf den Deliktsgerichtstand kann sich jeder be-
rufen, der eine Haftung aus unerlaubter Handlung geltend macht, und der Gerichts-
stand steht auch allfälligen Rechtsnachfolgern zur Verfügung (vgl. BSK LugÜ-Hof-
mann/Kunz, Art. 5 N 528 f. m.Hinw. auf die einschlägige Rechtsprechung). Art. 5
Ziff. 3 LugÜ bestimmt sowohl die internationale als auch die örtliche Zuständigkeit
(Oberhammer, Stämpflis Handkommentar, LugÜ Art. 5 N 6; BSK LugÜ-Hof-
mann/Kunz, Art. 5 Rz 544). Da das LugÜ keine objektive Klagenhäufung kennt
(BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 5 N 616), ist bezüglich jedes Rechtsbegehrens ein-
zeln zu prüfen, ob die internationale und örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts
Zürich gegeben ist.
2.1.2. Hauptbegehren 1 (Leistungsbegehren)
Die Beklagte lässt sich bezüglich des Hauptbegehrens 1 auf das Verfahren am hie-
sigen Gericht ein, insoweit der Kläger seine Ansprüche auf die Bestimmungen über
die unerlaubten Handlungen (Art. 41 ff. OR) und die Geschäftsherrenhaftung
(Art. 55 OR) abstützt (Art. 24 LugÜ; act. 1 Rz 6 ff.; act. 25 Rz 13). Ein ausschliess-

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licher Gerichtsstand gemäss Art. 22 LugÜ steht dieser Einlassung nicht entgegen.
Gemäss der Beklagten fallen hingegen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auf-
trag (Art. 423 OR) und aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 OR) nicht unter
den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinn von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ. Folglich sei
das Handelsgericht Zürich für die Beurteilung dieser Ansprüche international und
örtlich nicht zuständig (act. 42 Rz 5).
Die Begriffe "unerlaubte Handlung" bzw. "einer unerlaubten Handlung gleichge-
stellt" sind übereinkommensautonom auszulegen und beziehen sich gemäss
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sowie des Bundesge-
richts auf alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung der beklagten Partei gel-
tend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinn von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
knüpfen (BGE 133 III 282 E. 4; BGE 125 III 346 E. 4a; vgl. BSK LugÜ-Hof-
mann/Kunz, Art. 5 N 466 f. m.Hinw. auf die einschlägige Rechtsprechung des
EuGH). Ansprüche, welche auf unlauterem Wettbewerb basieren, können am De-
liktsgerichtsstand geltend gemacht werden (vgl. BGer 4C.329/2005 vom 5.5.2006
E. 2.1 [nicht publiziert in BGE 132 III 579]; HGer ZH HG190075 vom 31.8.2021
E. 1.1; BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 5 N 479). Doch genügt es aufgrund der vor-
genannten Rechtsprechung nicht, dass ein geltend gemachter Anspruch auf einer
unerlaubten Handlung als Klagefundament basiert, vielmehr muss zur Begründung
des Deliktsgerichtsstands gestützt auf die behauptete Verletzung eine Schadens-
haftung geltend gemacht werden (vgl. obiter dictum in BGE 134 III 214 E. 2.3).
Entsprechend fehlt dem hiesigen Gericht die Kognition zur Prüfung des Leistungs-
begehrens, insoweit der Kläger die Bezahlung der CHF 30'484.20 auf einen Ge-
winnherausgabeanspruch bzw. eventualiter auf einen Anspruch aus ungerechtfer-
tigter Bereicherung stützt (vgl. act. 35 Rz 93 ff.).
2.1.3. Hauptbegehren 2.a und 2.b (Feststellungsbegehren) sowie Eventualbe-
gehren 2.a (Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren)
2.1.3.1. Die Beklagte erhebt gegen das vom Kläger mit der Replik neu erhobene
Feststellungsbegehren 2.a (Widerrechtlichkeit) sowie das eventualiter erhobene
Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren 2.a die Einrede der örtlichen und inter-
nationalen Unzuständigkeit (act. 42 Rz 8 und 16). Keine Einwendungen macht die

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Beklagte mit Bezug auf das Feststellungsbegehren 2.b (zukünftiger Schaden), wes-
halb diesbezüglich ebenfalls von einer Einlassung auszugehen ist.
Gemäss der Beklagten beziehen sich die "generische[n]" Feststellungsbegehren
2.a sowie Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren 2.a, letzteres "zumindest im
Kern: «durch Anbieten des für den Pflichtrückruf … programmierten Software-Up-
dates»", nicht direkt auf das Verhältnis zwischen den Parteien und auch nicht direkt
auf das streitgegenständliche Fahrzeug. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe
das Software-Update gar nicht aufgespielt. Sodann sei ein die internationale Zu-
ständigkeit im Sinn von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ begründender Handlungs- oder Erfolgsort
in der Schweiz weder ersichtlich noch vom Kläger dargetan (act. 42 Rz 8 und 16).
2.1.3.2. Ob eine unerlaubte Handlung oder eine einer solchen Handlung gleichge-
stellte Handlung im Sinn von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ vorliegt, ist nicht nur für die Frage
der Zuständigkeit, sondern auch für die Entscheidung in der Sache massgeblich.
Sie stellt eine doppelrelevante Tatsache dar (BGE 141 III 294 E. 5.1. = Pra 106
[2017] Nr. 5; BGer 4P.17/2001 vom 18.4.2001 E. 3.c; BSK LugÜ-Hofmann/Kunz,
Art. 5 N 636). Dies im Gegensatz zur Frage, wo diese Handlung begangen wurde
oder ihren Erfolg zeitigte, da dies regelmässig bloss für die Zuständigkeit von Re-
levanz ist (BGer 4C.329/2005 vom 5.5.2006 E. 2.2 [Erwägung nicht publiziert in
BGE 132 III 579]; BGer 4A_703/2014 vom 5.6.2015 E. 5.2; BSK LugÜ-Hof-
mann/Kunz, Art. 5 N 636). In welchem Verfahrensstadium, wie und mit welchem
Beweismass die einzelnen zuständigkeitsrelevanten Tatsachen zu prüfen sind, er-
gibt sich aus der lex fori (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 5 N 635). Nach Schweizer
Recht ist im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung auf die Behauptungen der klagen-
den Partei abzustellen. Das angerufene Gericht prüft seine Zuständigkeit auf
Grundlage des eingeklagten Anspruchs sowie seiner Begründung, ohne die Ein-
wände der beklagten Partei zu prüfen (BGE 141 III 294 E. 5.2 = Pra 106 [2017]
Nr. 5; BGE 136 III 486 E. 4 = Pra 100 [2011] Nr. 32). Insbesondere findet in diesem
Stadium kein Beweisverfahren statt. Vielmehr genügt es, "wenn der Kläger Tatsa-
chen vorträgt, aus welchen sich eine unerlaubte Handlung oder eine einer uner-
laubten Handlung gleichgestellte Handlung sowie ein Deliktsort im Sprengel des

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angerufenen Gerichts" ergeben (vgl. dazu BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 5
N 637 f.).
Der Deliktsgerichtsstand steht unabhängig von der Klageform bzw. Klageart zur
Verfügung. Es können Leistungs- und Feststellungsklagen erhoben werden. Uner-
heblich ist, ob das Begehren auf ein Tun, ein Unterlassen oder ein Dulden gerichtet
ist. So können am Deliktsgerichtsstand auch Beseitigungs- und Unterlassungsan-
sprüche geltend gemacht werden (vgl. BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 5 N 514 ff.
m.Hinw. auf die einschlägige Rechtsprechung).
Der Deliktsort gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ist autonom zu bestimmen, wobei ein
Wahlrecht besteht, wenn Handlungs- und Erfolgsort auseinander fallen. Die Wahl
steht dem jeweiligen Kläger zu, unabhängig davon, ob es sich um den Geschädig-
ten oder dessen Rechtsnachfolger handelt (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 5
Rz 557 f.). Der Handlungsort ist der Ort des ursächlichen Geschehens, d.h. der Ort
an dem eine unerlaubte Handlung im Sinn von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ganz oder teil-
weise ausgeführt wird (vgl. BGE 145 III 303 E. 7.2 und Acocella, DIKE-Komm-
LugÜ, Art. 5 Nr. 1 bis 3 N 234). Der EuGH hat einen Handlungsort dort anerkannt,
wo Kraftfahrzeuge mit einer Manipulationssoftware ausgerüstet wurden (Urteil des
EuGH vom 9.6.2020, C-343/19, Verein Für Konsumenteninformation gegen Volks-
wagen AG, Rz 24). Der Erfolgsort ist der Ort, wo die schädigenden Auswirkungen
des haftungsauslösenden Ereignisses zulasten des Betroffen eintraten (BSK LugÜ-
Hofmann/Kunz, Art. 5 N 568; Urteil des EuGH vom 16.7.2009, C-189/08, Zuid -
Chemie BV gegen Philippo’s Mineralenfabriek NV/SA, Rz 27), womit derjenige Ort
gemeint ist, an dem das geschützte Rechtsgut verletzt wurde (BGE 125 III 103
2b/aa; BGer 4A_294/2020 vom 14.07.2021 E. 4.1.2.1.4). Bei Unterlassungsansprü-
chen liegt der zuständigkeitsbegründende Ort dort, wo die Handlung droht oder
bereits gehandelt wurde (Acocella, DIKE-Komm-LugÜ, Art. 5 Nr. 1 bis 3 N 239;
Rauscher-Leible, EuZPR-EuIPR, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht,
Kommentar, 5. Auflage, 2021, Art. 7 Brüssel IA-VO Rz 138; Urteil EuGH vom
5.2.2004, C-18/02, DFDS Torline gegen SEKO, Rz 41).
2.1.3.3. Der Kläger sieht die widerrechtliche Handlung, auf welche er sein Feststel-
lungs- sowie sein (eventualiter gestelltes) Beseitigungs- und Unterlassungsbegeh-

- 13 -
ren stützt, darin, dass die Beklagte durch die Zurverfügungstellung des Software-
Updates im Rahmen des Pflichtrückrufs … die unrichtige Behauptung verbreite,
das Software-Update würde den rechtmässigen Zustand herstellen, und dadurch
die Marktgegenseite nach wie vor bzw. ein weiteres Mal über die wahren Eigen-
schaften und die Werthaltigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps und des
konkreten Fahrzeugs täusche (vgl. act. 1 Rz 36, act. 35 Rz 102). Gemäss dem
Kläger vermag das Software-Update die Unregelmässigkeiten der Motorsteue-
rungssoftware nicht zu beheben und den gesetzmässigen Zustand nicht herzustel-
len. Vielmehr bestehe der Verdacht, dass mit dem Software-Update "beim 2/4/5-
Motor" von der Beklagten weitere unzulässige Abschalteinrichtungen implementiert
worden seien (act. 1 Rz 103). Die rechtswidrigen Handlungen würden nach wie vor
andauern und die Beklagte täusche ihre Kunden, darunter ihn, den Kläger, noch
immer über die wahren Eigenschaften der manipulierten Fahrzeuge, insbesondere
die selbst nach dem Software Update bestehende latente Gefahr des Zulassungs-
entzugs und die mangelnde Umweltfreundlichkeit (act. 1 Rz 112).
Vorliegend ist unbestritten, dass die Beklagte im Rahmen des Pflichtrückrufs …
eine für den Halter "kostenlose technische Massnahme" (das Software-Update) an-
bietet (vgl. act. 25 Rz 16). Der Kläger ist Halter des streitgegenständlichen Fahr-
zeugs. Er wohnt in D._____ (Kanton Zürich). Mit Schreiben der I1._____ AG ("Of-
fizieller Importeur B1._____") vom 18. März 2020 wurde er unter dem Titel "Diesel
Emissionsminderung (Rückrufaktion …)" darauf hingewiesen, dass der "Hersteller
B1._____" alle Diesel-Konzepte auf etwaige Unregelmässigkeiten und weitere
Möglichkeiten, das Emissionsverhalten zu verbessern, untersuche. Dazu würden
systematisch alle Motor- und Getriebevarianten in enger Zusammenarbeit mit den
zuständigen Behörden überprüft. Auf Basis dieser Erkenntnisse sei für sein Fahr-
zeug eine technische Massnahme entwickelt worden, die ab sofort zur Verfügung
stehe. Die technische Massnahme sei vom KBA überprüft und freigegeben worden.
Der Kläger wurde darauf hingewiesen, dass die Rückrufaktion bis zum Abschluss
vom ASTRA überwacht werde und eine Nachbesserung des Fahrzeugs zwingend
erforderlich sei. Aus diesem Grund sei ein Update des Motorsteuergeräts erforder-
lich. Der Kläger wurde aufgefordert sich mit einem "B1._____ Partner" seiner Wahl
zur Terminvereinbarung in Verbindung zu setzen (act. 3/4). Gestützt auf diese Be-

- 14 -
gebenheiten ist davon auszugehen, dass die Beklagte dem Kläger das Software-
Update in der Schweiz bzw. an seinem Wohnort angeboten hat und auch dessen
Installation in der Schweiz erfolgen sollte. Damit ist die internationale und örtliche
Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich für die vom Kläger geltend gemachten
Täuschungen sowohl für das angehobene Feststellungsbegehren 2.a als auch das
Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren 2.a zu bejahen. Entgegen der Beklag-
ten ist denn auch nicht von "generischen" Begehren auszugehen; sowohl im Fest-
stellungs- als auch im Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren wird Bezug auf
das streitgegenständliche Fahrzeug genommen.
2.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich
aus Art. 5 Abs. 1 lit d. ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG sowie Art. 6 Abs. 2 und ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b GOG.
3. Rechtschutzinteresse
3.1. Hauptbegehren 2.a und 2.b (Feststellungsbegehren)
3.1.1. Parteistandpunkte
Der Kläger verlangt die Feststellung, dass das für den Pflichtrückruf … von der
Beklagten programmierte Software-Update widerrechtlich sei, sowie, dass das
streitgegenständliche Fahrzeug auch nach allfälliger Durchführung des Software-
Updates widerrechtlich sei und die Voraussetzungen für die Verkehrszulassung
nicht erfülle (act. 35 S. 2 Hauptbegehren 2.a). Sodann beantragt er, es sei festzu-
stellen, dass die beklagte Partei der klagenden Partei für alle zukünftigen Schäden
aus der Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch Verwendung
von unzulässigen Abschalteinrichtungen hafte (act. 35 S. 2 Hauptbegehren 2.b).
Der Kläger stützt seine Begehren auf die "negatorischen Ansprüche" nach Art. 9
Abs. 1 UWG auf "Feststellung" und die allgemeine Feststellungsklage nach Art. 88
ZPO (vgl. act. 35 Rz 98 und 99). Er macht geltend, bei den auf Art. 41 und 55 OR
i.V.m. UWG gestützten Ansprüchen auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe
drohe inhärent die Verjährung nach Art. 60 OR, gleichzeitig wirke der widerrechtli-

- 15 -
che Zustand nach wie vor fort und es bestehe das latente Risiko, dass sich sein
Schaden noch weiter vergrössere. Das streitgegenständliche Fahrzeug verletze vor
und nach allfälligem Software-Update die Emissionsvorschriften und sei nicht zu-
lassungsfähig. Die Deutsche Umwelthilfe (DUH) klage gegen die Typgenehmigung
und die Genehmigung des Software-Updates des streitgegenständlichen Fahr-
zeugtyps und werde aller Voraussicht nach erfolgreich sein. Das Strassenverkehrs-
amt Zürich drohe mit dem Zulassungsentzug, sollte er, der Kläger, das widerrecht-
liche Software-Update nicht durchführen. ln dieser Situation habe er ein schutzwür-
diges lnteresse an der gerichtlichen Feststellung der Widerrechtlichkeit des Soft-
ware-Updates und der mangelnden Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen
durch das streitgegenständliche Fahrzeug vor und nach allfälligem Software-Up-
date sowie der gerichtlichen Feststellung der Haftpflicht der Beklagten auch für zu-
künftige Schäden (act. 35 Rz 101).
Gemäss der Beklagten fehlt es dem Kläger sowohl mit Bezug auf das Hauptbegeh-
ren 2.a. als auch das Begehren 2.b am notwendigen Rechtsschutzinteresse. So sei
es unzulässig, auf die Feststellung einzelner Elemente im Rahmen von Rechtsver-
hältnissen zu klagen, soweit keine spezialgesetzliche Regelung angerufen werden
könne. Eine "Musterfeststellungsklage" sei dem Schweizer Recht fremd. Das Fest-
stellungsbegehren 2.a scheitere zudem am Grundsatz der Subsidiarität der Fest-
stellungs- gegenüber der Leistungsklage. Den Bedenken des Verjährungseintritts
und der Schadensvergrösserung wäre im Rahmen der erhobenen Leistungsklage
Rechnung zu tragen gewesen. Sodann könnten zukünftige Rechtsverhältnisse nur
dann Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn sie einen ausreichenden
Gegenwartsbezug aufweisen würden (act. 42 Rz 9 und 13 f.).
3.1.2. Rechtliches
Das LugÜ regelt die Frage des Rechtschutzinteresses nicht. Sie ist nach Landes-
recht zu beurteilen (BGE 144 III 175 E. 3.2). Das Erfordernis und die Vorausset-
zungen des Feststellungsinteresses als Prozessvoraussetzung ergeben sich nach
der lex fori (vgl. BGE 144 III 175 E. 4.3.1; BSK ZPO-Weber, Art. 88 N 29).

- 16 -
3.1.2.1. Mit der allgemeinen Feststellungsklage kann die gerichtliche Feststellung,
dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht, verlangt werden (Art.
88 ZPO). Als zulässig werden sodann Begehren auf Feststellung der Widerrecht-
lichkeit eines bestimmten Verhaltens sowie auf Feststellung, dass die beklagte Par-
tei für künftig eintretende Schäden aus einem bestimmten schadensstiftenden Er-
eignis haftet, angesehen (vgl. BGE 118 II 254 E. 1c und BSK ZPO-Weber, Art. 88
N 7). Die Feststellungsklage ist hingegen nur zulässig, wenn die klagende Partei
ein schutzwürdiges Interesse an der anbegehrten Feststellung hat (BGer
4A_464/2019 vom 30.4.2020 E. 1.1 m.Hinw. auf BGE 119 II 368 E. 2a).
Bei Leistungs- und Gestaltungsklagen (Art. 84 und Art. 87 ZPO) muss das Rechts-
schutzinteresse in der Regel nicht speziell nachgewiesen werden. Hingegen bedarf
das Feststellungsinteresse einer besonderen Begründung, welche sich aus einer
spezialgesetzlichen Regelung oder anhand der in der Rechtsprechung und Lehre
entwickelten Kriterien ergeben kann (BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 39). Das Feststel-
lungsinteresse ist von der klagenden Partei darzutun. Sie hat den hierfür relevanten
Sachverhalt nachzuweisen (BGE 123 III 49 E. 1a; BGer 4A_255/2021 vom
22.3.2022 E. 1.2.1). Ein Feststellungsinteresse ist nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung zu bejahen, "wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erheb-
liches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, son-
dern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich
gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Unge-
wissheit durch die gerichtliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt
nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger
nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behin-
dert" (BGE 144 III 175 E. 5 m.Hinw. auf BGE 136 III 523; BGer 4A_464/2019 vom
30.4.2020 E. 1.2). Hingegen fehlt dem Inhaber eines Rechts in der Regel ein Fest-
stellungsinteresse, wenn ihm eine Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung
steht, die sofort eingereicht werden kann und die es ihm erlauben würde, direkt die
Beachtung seines Rechts oder die Erfüllung der Forderung zu erwirken (BGE 135
III 378 E. 2.2; BGer 4A_255/2021 vom 22.3.2022 E. 1.2.1). Die Feststellungsklage
ist aber nicht schlechthin als der Leistungs- oder Gestaltungsklage nachgehend zu
betrachten, so dass sie immer ausgeschlossen wäre, wenn auf Leistung oder Ge-

- 17 -
staltung geklagt werden kann. So hat das Bundesgericht ein selbstständiges Fest-
stellungsinteresse etwa dann bejaht, wenn es darum ging, nicht nur die fällige Leis-
tung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhält-
nisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen. Ebenso wurde
ein selbstständiges Feststellungsinteresse angenommen, wenn für längere Zeit
nicht auf Leistung oder nicht auf vollen Schadenersatz geklagt werden kann (BGer
4A_255/2021 vom 22.3.2022 E. 1.2.1 m.Hinw.). Die Ausnahmen vom Grundsatz
der Subsidiarität der Feststellungsklage müssen dabei restriktiv ausgelegt werden.
Nur ganz aussergewöhnliche Umstände können ein genügendes Interesse begrün-
den, materiell auf die Feststellungsklage einzutreten (BGE 135 III 378 E. 2.4; BGer
4A_255/2021 vom 22.3.2022 E. 1.2.1).
3.1.2.2. Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG kann, wer durch unlauteren Wettbewerb
in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Ge-
schäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt
wird, dem Richter beantragen, die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen,
wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Die Feststellungsklage nach Art. 9
Abs. 1 lit. c UWG enthält eine eigenständige Umschreibung des Feststellungsinter-
esses. Es wird verlangt, dass sich die (behauptete) Verletzung weiterhin störend
auswirkt. Der Wortlaut der Bestimmung folgt jenem von Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
und die Voraussetzung ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Persön-
lichkeitsrecht des ZGB und im Bereich des UWG gleich auszulegen. So kommt der
Feststellungsklage nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG in erster Linie eine Beseitigungs-
funktion zu, an der auch das Feststellungsinteresse der klagenden Partei zu mes-
sen ist: Entscheidend ist, ob eine Beeinträchtigung besteht, deren Beseitigung die
beantragte gerichtliche Feststellung herbeizuführen geeignet ist. Im Gegensatz zur
allgemeinen Feststellungsklage geht es bei der Klage nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG
weniger um den Schutz vor Rechtsgefährdung, als darum, einen durch wettbe-
werbsverletzende Äusserungen hervorgerufenen rechtswidrigen Dauerzustand zu
beseitigen. Das Erfordernis der "weiterhin störenden Auswirkung" bedeutet in dem
Sinne eine Einschränkung, als damit sichergestellt werden soll, dass die Feststel-
lungsklage nur erhoben werden kann, wenn die klagende Partei einer anhaltenden
Beeinträchtigung ausgesetzt ist, die mittels gerichtlicher Feststellung beseitigt wer-

- 18 -
den kann (BGer 4A_483/2018 vom 8.2.2019 E. 3.2.1 m.Hinw.). Nach herrschender
Meinung ist die Feststellungsklage auch im Lauterkeitsrecht subsidiär gegenüber
der Leistungsklage. So ist eine Feststellungklage insbesondere unzulässig, wenn
das verfolgte Rechtsschutzziel auch mit einer Unterlassungs- oder Beseitigungs-
klage zur Gänze erreicht werden kann (Domej, DIKE-Komm-UWG, Art. 9 N 24).
3.1.3. Würdigung
Aus den Ausführungen des anwaltlich vertretenen Klägers erhellt nicht, inwiefern
sich der angeblich von ihm erlittene Schaden noch vergrössern sollte bzw. welcher
Art dieser Schaden sei soll. Dies ist hingegen vorliegend nicht von Relevanz, da
gemäss dem Bundesgericht sich Art. 42 Abs. 2 OR, wonach der nicht ziffernmässig
nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den ge-
wöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnah-
men abzuschätzen ist, nicht nur auf den bereits eingetretenen Schaden, sondern
auch auf Nachteile, die der Geschädigte voraussichtlich noch erleiden wird, bezieht
(BGE 145 III 225 E. 4.1.3 m.Hinw. auf BGE 114 II 253 E. 2a; BK-Brehm, Art. 42 OR
N 49). Folglich wäre es dem Kläger ohne weiteres sofort möglich gewesen, einen
sich allenfalls inskünftig vergrössernden Schaden im Rahmen der von ihm erhobe-
nen Leistungsklage (Hauptbegehren 1) geltend zu machen. Betreffend die angeru-
fene Gewinnherausgabe fehlt es dem hiesigen Gericht - wie bereits dargelegt (vgl.
vorne E. I.2.1.2.) - an der notwendigen Kognition. Sodann ist nicht ersichtlich und
wird vom Kläger auch nicht dargelegt, inwiefern sich ein Gewinnherausgabean-
spruch gestützt auf Art. 423 OR inskünftig vergrössern sollte. Ein rechtlich ge-
schütztes Interesse des Klägers an der Beurteilung des Feststellungsbegehrens
2.b ist nicht gegeben. Offen bleiben kann diesfalls, ob der Kläger überhaupt ein
genügend bestimmtes Rechtsbegehren gestellt hat (vgl. act. 42 Rz 11 f.).
Da der Kläger eine allfällige Vergrösserung des Schadens gestützt auf Art. 41 oder
55 OR im Rahmen seiner Leistungsklage geltend machen könnte, ist nicht ersicht-
lich, inwieweit er ein schutzwürdiges Interesse an der eigenständigen Feststellung
haben könnte, dass das für den Pflichtrückruf … von der Beklagten programmierte
Software-Update widerrechtlich sowie das streitgegenständliche Fahrzeug auch
nach allfälliger Durchführung des Software-Updates widerrechtlich sei und die Vor-

- 19 -
aussetzungen für die Verkehrszulassung nicht erfülle (Feststellungsbegehren 2.a).
Sodann stellt der Kläger mit dem Eventualbegehren 2.a. ein Beseitigungs- und Un-
terlassungsbegehren im Sinn von Art. 9 Abs. 1 lit. a und b UWG. Das Begehren
zielt darauf ab, der Beklagten mittels eines Verbots zu untersagen, durch das An-
bieten des Software-Updates implizit die angeblich unrichtige Behauptung zu ver-
breiten, das streitgegenständliche Fahrzeug und der diesem zugrunde liegende
Fahrzeugtyp erfülle nach allfälliger Durchführung des Software-Updates die Vor-
aussetzungen für die Verkehrszulassung (act. 35 S. 2). Es ist nicht ersichtlich und
wird vom Kläger auch nicht dargetan (vgl. act. 35 Rz 101), welcher anhaltenden
Beeinträchtigung er nach ausgesprochenem Verbot ausgesetzt wäre, die mittels
gerichtlicher Feststellung, beseitigt werden könnte. Damit liegt das bei der lauter-
keitsrechtlichen Feststellungsklage zentrale Element der Beseitigungsfunktion
nicht vor. Ein rechtlich geschütztes Feststellungsinteresse ist nicht ersichtlich.
3.1.4. Fazit.
Auf die Feststellungsbegehren 2.a und 2.b ist mangels Rechtsschutzinteresse nicht
einzutreten.
3.2. Eventualbegehren 2.a (Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren)
3.2.1. Parteistandpunkte
Eventualiter beantragt der Kläger, es sei der Beklagten zu verbieten, durch Anbie-
ten des für den Pflichtrückruf … programmierten Software-Updates implizit die un-
richtige Behauptung zu verbreiten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug und
der diesem zugrunde liegende Fahrzeugtyp nach allfälliger Durchführung des Soft-
ware-Updates die Voraussetzungen für die Verkehrszulassung erfüllen würden
(act. 35 S. 2). Er beruft sich darauf, dass die Beklagte durch die Zurverfügungstel-
lung des Software-Updates im Rahmen des Pflichtrückrufs … implizit die unrichtige
Behauptung verbreite, das Software-Update würde den rechtmässigen Zustand
herstellen. Dadurch täusche sie die Marktgegenseite nach wie vor über die wahren
Eigenschaften und die Werthaltigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps und
des konkreten Fahrzeugs. Er habe einen Anspruch auf Beseitigung und Unterlas-
sung der Verbreitung dieser unrichtigen Behauptung (act. 35 Rz 102).

- 20 -
Die Beklagte beantragt, auf das Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren 2.a sei
mangels Rechtsschutzinteresse des Klägers nicht einzutreten. Sie beruft sich im
Wesentlichen darauf, dass vorliegend eine weiterhin störende Auswirkung der be-
haupteten Täuschungshandlung ausgeschlossen sei. Ferner könne ein angeblicher
Wertverlust des Fahrzeugs nicht mit einer Beseitigungsklage behoben werden
(act. 42 Rz 17 ff.).
3.2.2. Rechtliches
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruf-
lichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen
Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen, eine drohende
Verletzung zu verbieten (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG) oder eine bestehende Verletzung
zu beseitigen (Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG). Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche
können nebeneinander bestehen und kumulativ geltend gemacht werden (Domej,
DIKE-Komm-UWG, Art. 9 N 9).
Die Unterlassungsklage setzt eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr
voraus (BGE 124 III 72 E. 2a), was eine Frage des Rechtsschutzinteresses ist.
Fehlt es daran, ist auf die Klage nicht einzutreten (Domej, DIKE-Komm-UWG, Art. 9
N 11). Der Beseitigungsanspruch verlangt eine fortdauernde Störung in Form einer
andauernden Rechtsverletzung (Domej, DIKE-Komm-UWG, Art. 9 N 19). Folglich
ist das rechtlich geschützte Interesse der klagenden Partei an der Beseitigung des
(behaupteten) rechtswidrigen Zustandes immanent, sofern er noch andauert.
3.2.3. Würdigung
Wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. I.2.1.3.3.), hat die Beklagte dem Kläger das
Software-Update angeboten. Hingegen blieben die Behauptungen der Beklagten in
der Duplik, dass sich das Angebot des Software-Updates im erwähnten Schreiben
vom 18. März 2020 an die betroffenen Fahrzeughalter erschöpft habe und weitere
Schreiben oder andere Formen proaktiver Angebote weder durch die I1._____ AG,
sie, die Beklagte, noch Drittpersonen erfolgt seien (act. 42 Rz 20), unwidersprochen
(act. 47). Mit der Beklagten ist daher davon auszugehen, dass solche Angebote,

- 21 -
da sie gar nicht mehr erfolgen, nicht unterbunden werden können (act. 42 Rz 20).
Ein Unterlassungsinteresse des Klägers ist mangels Wiederholungsgefahr nicht er-
sichtlich.
Hingegen zielt das Begehren des Klägers nicht nur auf eine (zukünftige) Unterlas-
sung des Anbietens des Software-Updates, sondern auch auf eine Beseitigung des
ihm gegenüber bereits ausgesprochenen Angebots. Das Angebot besteht nach wie
vor bzw. es wird von der Beklagten aufrecht gehalten. So beruft sie sich auch im
vorliegenden Verfahren darauf, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vorbe-
hältlich des Software-Updates uneingeschränkt zugelassen sei (vgl. act. 25 Rz 73
und act. 42 Rz 30). Damit kann aber - entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 42
Rz 22) - ein hinreichender Bezug des gestellten Beseitigungsbegehrens zum streit-
gegenständlichen Fahrzeug nicht in Abrede gestellt werden. Es ist von einer fort-
dauernden Störung auszugehen. Ein Interesse des Klägers an der Beseitigung die-
ser Störung ist gegeben.
4. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben - nebst der Zulässigkeit der Klageän-
derung mit Bezug auf das Eventualbegehren 2.a (Unterlassungs- und Beseiti-
gungsbegehren) - zu keinen Bemerkungen Anlass.
5. Klageänderung
Nach Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte
oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem
bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht.
Massgebend ist, ob nach der Klageänderung auf den geänderten oder neuen An-
spruch die gleiche Verfahrensart anwendbar ist wie für den bisherigen Anspruch
vor der Klageänderung (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 227 N 7). Vorliegend hat
die Leistungsklage (Hauptbegehren 1) einen Streitwert von CHF 30'484.20. Die
Parteien beziffern den Streitwert des eventualiter zum Feststellungsbegehren
Ziff. 2a gestellten Beseitigungs- und Unterlassungsbegehrens gemäss Ziff. 2a mit
CHF 10'000.00. Richtet sich die Verfahrensart nach dem Streitwert (Art. 243 Abs.

- 22 -
1 ZPO), ist auf den Gesamtstreitwert nach der Erhöhung abzustellen (Art. 93 Abs.
1 und 2 ZPO e contrario) (Pahud, a.a.O.; vgl. auch BGE 142 III 788 E. 4.2.3). Somit
unterstehen sowohl der bisherige als auch der geänderte Anspruch dem ordentli-
chen Verfahren. Da beide Begehren dasselbe Streitobjekt, das streitgegenständli-
che Fahrzeug, betreffen, ist auch der sachliche Zusammenhang ohne weiteres zu
bejahen (vgl. BSK ZPO-Willisegger, Art. 227 N 31). Die Klageänderung ist
zuzulassen.
6. Gesamtfazit
Auf das Hauptbegehren 1 (Leistungsbegehren) sowie das Eventualbegehren 2.a,
insoweit damit ein Beseitigungsbegehren gestellt wird, ist einzutreten. Auf die
Hauptbegehren 2.a und 2.b (Feststellungsbegehren) sowie das Eventualbegeh-
ren 2.a, insoweit damit ein Unterlassungsbegehren gestellt wird, ist nicht einzutre-
ten. Auf die Parteibehauptungen wird nachfolgend, soweit für die Entscheidfindung
notwendig, eingegangen.
II. Materielles
1. Anwendbares Recht
Nach Art. 136 Abs. 1 IPRG bzw. Art. 133 Abs. 2 IPRG kommen für Ansprüche aus
Lauterkeitsrecht (Schadenersatz und negatorische Klagen) und aus unerlaubten
Handlungen Schweizer Recht zur Anwendung (vgl. hierzu HGer ZH HG200081
vom 24.11.2022 S. 12 ff. E. 2). Hiervon gehen übereinstimmend auch die Parteien
aus (act. 1 Rz 119 ff. und 145 ff.; act. 25 Rz 143 und 150 f.).
2. Leistungsbegehren
2.1. Schadenersatz
2.1.1. Vorbemerkungen/Parteistandpunkte
Der Kläger verlangt Schadenersatz wegen angeblich unerlaubter Handlung
(Art. 41 ff. resp. Art. 55 OR i.V.m. lauterkeits- und strafrechtlichen Normen). Art. 9
Abs. 3 UWG verweist auf die Bestimmungen des OR über Schadenersatz und Ge-

- 23 -
nugtuung sowie hinsichtlich der Gewinnherausgabe auf die Regelungen über die
Geschäftsführung ohne Auftrag. Ferner können neben den in Abs. 3 ausdrücklich
erwähnten Ansprüchen durch ein wettbewerbswidriges Verhalten bereicherungs-
rechtliche Ansprüche entstehen (Domej, DIKE-Komm-UWG, Art. 9 N 40). Die all-
gemeinen Voraussetzungen für einen deliktischen Schadenersatzanspruch gelten
auch im Lauterkeitsrecht (Domej, DIKE-Komm-UWG, Art. 9 N 41). Haftungsvoraus-
setzung bilden dabei ein Schaden, ein (natürlicher und adäquater) Kausalzusam-
menhang, die Widerrechtlichkeit sowie das Verschulden.
Der Kläger berief sich in der Klagebegründung als Schaden auf die Differenz zwi-
schen den von der F._____ GmbH bzw. ihm für den Erwerb des streitgegenständ-
lichen Fahrzeugs getätigten Aufwendungen von behaupteten CHF 121'936.80 und
dem hypothetisch niedrigeren Preis, welcher bei wahrheitsgemässer Offenlegung
aller Informationen über das betroffene Fahrzeug, insbesondere der mangelnden
Zulassungsfähigkeit und dem ex ante zu beurteilenden Risiko der Ausserverkehrs-
setzung des Fahrzeugs, im "Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung" am Markt erzielbar
und tatsächlich bezahlt worden wäre (vom Kläger als "Overcharge" bezeichnet).
Der Kläger geht von einem um (mindestens) 25 % zu hohen Kaufpreis aus und
verlangt entsprechend CHF 30'484.20 (act. 1 Rz 39, 113 und 138 f.; act. 35 Rz 92).
Eventualiter beruft sich der Kläger in der Replik auf "den heutigen Minderwert" des
Fahrzeugs von zwischen CHF 11'300.00 und CHF 19'775.00 (act. 35 Rz 86 und
92). In beiden Fällen ersucht der Kläger um eine Schadensschätzung nach Art. 42
Abs. 2 OR (act. 35 Rz 92).
Die Beklagte bestreitet, dass sich das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt
des Erwerbs als minderwertig erwiesen habe (act. 25 Rz 69 ff. und 82). Sie stellt
einen rechtsrelevanten Schaden des Klägers oder der F._____ GmbH in Abrede.
Ein sog. "Overcharge" stelle nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen
Schaden im Sinne der Differenztheorie dar (act. 42 Rz 111). Auch der Eventual-
standpunkt des Klägers, dass das streitgegenständliche Fahrzeug gegenwärtig ei-
nen Minderwert von zwischen CHF 11'300.00 und CHF 19'775.00 aufweise, sei
"untauglich", da die klägerische Berechnung an einem angeblichen Ausserver-
kehrssetzungsrisiko anknüpfe, welches bei Aufspielen des Software-Updates nicht

- 24 -
bestehen würde. Ferner sei ein solches Risiko irrelevant, da es sich nicht im Ver-
mögen niederschlage (act. 42 Rz 112).
2.1.2. Rechtliches
Das Bundesgericht stellt für den deliktsrechtlichen Schadensbegriff in ständiger
Rechtsprechung auf die Differenztheorie ab. Demnach gilt als Schaden die unge-
wollte Verminderung des Reinvermögens, entsprechend der Differenz zwischen
dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem (hypothetischen) Stand, den das
Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Der Schaden kann in einer Ver-
mehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Ge-
winn bestehen. Es handelt sich somit um einen rein wirtschaftlichen, auf das Rein-
vermögen abstellenden Schadensbegriff. Beeinträchtigungen, welche nicht das
Vermögen betreffen, sind keine haftpflichtrechtlich relevanten Schäden. Dies gilt
namentlich auch dort, wo eine bestimmte Aufwendung ihren inneren Wert verliert,
weil sich der mit ihr angestrebte Zweck nicht oder nicht vollständig einstellt. So stellt
ein Nutzungsausfall respektive -entzug an sich keinen Schaden im Rechtssinn dar.
Ersatz für normativen - nicht auf Vermögensverminderung beruhenden - Schaden
wird nach der Rechtsprechung nur in zwei Konstellationen zugesprochen, nämlich
für den Haushalt- und den Pflegeschaden. Einzig in diesen Fällen ist auch dann
Schadenersatz zu leisten, wenn keine konkrete Vermögenseinbusse eintritt. Das
Bundesgericht hat die Ersatzfähigkeit anderer normativer Schadensposten ausdrü-
cklich abgelehnt (BGer 4A_17/2023 und 4A_18/2023 vom 9.5.2023 E. 7.3.1 und
5.3.1 je m.Hinw.). Sodann hat das Bundesgericht in eben diesen Urteilen explizit
festgehalten, dass der vom EuGH im Entscheid C-100/21 vom 21. März 2023 ver-
tretenen Ansicht, dass der Kauf eines vom "Diesel-Abgasskandal" betroffenen Au-
tomobils einen Schadenersatzanspruch gegen die Herstellerin aufgrund delikti-
scher Haftung begründe, für das schweizerische Recht nicht gefolgt werden könne
(E. 7.2 und 5.2 je m.Hinw.; vgl. act. 47 Rz 5 ff.). Insbesondere stellt eine (allfällige)
Enttäuschung des Käufervertrauens keinen ersatzfähigen Schaden im deliktsrecht-
lichen Sinn dar, weshalb auch die von der Beklagten angeführten Urteile des Deut-
schen Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (Vla ZR 335/21, Vla ZR 533/21 und

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Vla ZR 1031/22) nichts an den vorgenannten Erwägungen zu ändern vermögen
(vgl. act. 47 Rz 9 ff.).
Unter einem merkantilen Minderwert ist gemäss Bundesgericht "die durch ein schä-
digendes Ereignis verursachte Minderung des Verkehrswertes einer Sache, die un-
abhängig von deren technischen bzw. funktionellen Beeinträchtigung eintritt", zu
verstehen. "Dieser merkantile Minderwert orientiert sich am subjektiven Empfinden
potenzieller Käufer, wobei der Grund, weshalb der Markt mit einem nicht technisch
begründeten Preisabschlag reagiert, ohne Belang ist. Während diese Wertminde-
rung sich regelmässig - etwa bei einer beschädigten Sache - mit dem Verdacht
verborgener Mängel trotz technisch einwandfreier Instandsetzung der Sache erklä-
ren lässt, sind auch andere wertmindernde Faktoren rein psychologischer Art denk-
bar" (BGE 145 III 225 E. 3.1). In der Schweiz wird ein merkantiler Minderwert ins-
besondere bei reparierten (Unfall-)Motorfahrzeugen anerkannt. Dabei geht das
Bundesgericht davon aus, dass ein erlittener Schaden aus merkantilem Minderwert
regelmässig eine bleibende Vermögensverminderung darstellt. Ob bei einem repa-
rierten Unfallfahrzeug ein merkantiler Minderwert vorliegt, ist jedoch in jedem kon-
kreten Fall einzeln zu prüfen. Dabei sind insbesondere das Alter des Fahrzeugs
und die Art der erfolgten Reparaturen zu berücksichtigen (BGE 145 III 225 E. 4.2.2)
2.1.3. Würdigung
Der Kläger behauptet nicht, dass ihm durch das potentiell haftungsbegründende
Verhalten der Beklagten (Manipulation der Motorsteuerung sowie das Anbieten des
Software-Updates) vermögensmässige Nachteile im Sinn der vorab dargestellten
Art entstanden wären. Zwar erwähnt der Kläger zu "erwartende" "technische Nach-
teile", weil das Software-Update in eine bestehende Motorenstruktur eingreife (act.
35 Rz 113 und 123), was von der Beklagten bestritten wird (act. 42 Rz 183 und
188), indes ergibt sich aus diesen Behauptungen nicht, dass ihm bereits Kosten für
Reparaturen oder Nachrüstungen oder sonstige Folgekosten wie ein erhöhter
Kraftstoffverbrauch angefallen wären. Der Kläger macht auch nicht geltend, dass
der hypothetische Verkehrswert des streitgegenständlichen Fahrzeugs ohne die
angebliche Softwaremanipulation höher wäre als der gegenwärtige Verkehrswert

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nach Implementierung des Software-Updates (vgl. BGer 4A_17/2023 und
4A_18/2023 vom 9.5.2023 E. 7.3.2 und 5.3.2 je m.Hinw.).
Ferner behauptet der Kläger keinen merkantilen Minderwert im Sinn der vorge-
nannten Rechtsprechung. So berief er sich in der Klagebegründung als Schaden
auf die Differenz zwischen den von der F._____ GmbH bzw. ihm für den Erwerb
des Fahrzeugs getätigten Aufwendungen von total CHF 121'936.80 und dem hy-
pothetischen niedrigeren Preis, welcher bei wahrheitsgemässer Offenlegung aller
Informationen über das betroffene Fahrzeug, insbesondere der mangelnden Zulas-
sungsfähigkeit und dem ex ante zu beurteilenden Risiko der Ausserverkehrsset-
zung des Fahrzeugs, im "Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung" am Markt erzielbar und
tatsächlich bezahlt worden wäre. Der Kläger ging von einem um (mindestens) 25 %
zu hohen Kaufpreis (act. 1 Rz 4, 39, 113 und 138 f.; act. 35 Rz 92). Den Prozentsatz
von 25 % stützte der Kläger u.a. auf die Behauptungen ab, dass ein Fahrzeug, das
nicht für den Verkehr zugelassen werden dürfe, einen sehr geringen Wert habe,
der einzig im reinen Materialwert des Fahrzeugs liege. Laut dem Institut für Auto-
mobilwirtschaft würden die Materialkosten bei einem durchschnittlichen Neuwagen-
preis nur ca. 43.5 % des Netto-Listenpreises ausmachen. Daraus folge, dass die
betroffenen Fahrzeugeigentümer einen um ca. 56.5 % überhöhten Kaufpreis für
ihre Fahrzeuge bezahlt hätten, wenn sich das Risiko der Ausserverkehrsetzung
materialisiere und das Fahrzeug nicht mehr nutzbar sei. Preise man ein Risiko ein,
dass das Fahrzeug ex ante gesehen mit 50 % Wahrscheinlichkeit ausser Verkehr
gesetzt werde, ergebe sich ein objektiver Minderwert von 28.25 % (= 56.5% / 2)
(act. 1 Rz 115). In der Replik führte der Kläger an, der DieselabgasskandaI sei noch
nicht überwunden und Eigentümer von Dieselfahrzeugen müssten mit überhöhten
Wertverlusten rechnen. Unter Berufung auf eine Publikation der Webseite
J._____.org machte der Kläger geltend, dass der Wertverlust einerseits vom Die-
selskandal an sich komme, da viele Menschen kein Vertrauen mehr in den Diesel-
Antrieb hätten. Weit gravierender sei jedoch der Umstand, dass die Dieselfahr-
zeuge des B2._____-Konzerns, darunter auch das streitgegenständliche Fahrzeug,
nach wie vor nicht zulassungsfähig seien, zumal die Software-Updates untauglich
seien, den rechtmässigen Zustand herzustellen. Das Risiko der Ausserverkehrs-
setzung sei heute höher denn je, da mittlerweile die Klagebefugnis der DUH gegen

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rechtswidrige Typengenehmigungen durch den EuGH und nationale deutsche Ge-
richte bejaht worden sei. Die erste Typgenehmigung und die erste Genehmigung
des KBA bzgl. eines Software-Updates des B2._____-Konzerns sei schon als wi-
derrechtlich aufgehoben worden und in Bezug auf eine Vielzahl von Typgenehmi-
gungen und Software-Updates, darunter auch in Bezug auf den streitgegenständ-
lichen Fahrzeugtyp, seien Klagen der DUH anhängig, welche zur Aufhebung der
KBA-Genehmigungen führen würden. Das Risiko der Ausserverkehrssetzung und
damit der weitestgehenden Wertlosigkeit des Fahrzeugs gehe somit heute gegen
100 %. Mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbare Fahrzeuge würden
heute gemäss www.autoscout24.ch - je nach Motorisierung, Ausstattung und Kilo-
meterstand - zwischen rund CHF 20'000.00 und CHF 35'000.00 gehandelt. Der
heutige "Minderwert von 56.5 %" bei Ausserverkehrssetzung liege somit zwischen
CHF 11'300.00 (56.5 % von CHF 20'000.00) und CHF 19'775.00 (56.5% von
CHF 35'000) (act. 35 Rz 86). Dabei ging der Kläger bei der Festsetzung des Min-
derwertes offensichtlich wieder von seiner Berechnung gemäss Klagebegründung
aus: Einem um 56.5 % überhöhten Kaufpreis, welcher zufolge des momentanen
angeblich 100 %-igen Risikos der Ausserverkehrssetzung nicht mehr zu reduzieren
war. Hingegen setzte er nicht mehr beim ursprünglichen Kaufpreis, sondern beim
aktuellen Fahrzeugpreis an. Noch immer sieht der Kläger den Schaden jedoch in
der Differenz zwischen den für den Erwerb des Fahrzeugs tatsächlich zu tätigenden
Aufwendungen und dem hypothetischen Preis, welcher bei wahrheitsgemässer Of-
fenlegung aller Informationen über das betroffene Fahrzeug, insbesondere der
mangelnden Zulassungsfähigkeit und dem ex ante zu beurteilenden Risiko der
Ausserverkehrssetzung des Fahrzeugs, erzielbar und tatsächlich bezahlt würde
(vom Kläger als "Overcharge" bezeichnet). Diesen Schaden grenzt der Kläger ex-
plizit vom merkantilen Minderwert im Sinn der vorgenannten Rechtsprechung ab
(vgl. act. 35 Rz 88). Gemäss dem Kläger würde denn das streitgegenständliche
Fahrzeug nach erfolgtem Software-Update auch keinen einwandfreien Zustand im
technischen Sinne aufweisen. Der Kläger hat - entgegen seiner Ansicht (vgl. act.
47 Rz 16) - im Eventualstandpunkt keinen merkantilen Minderwert im Sinn der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung behauptet. Etwas anders lässt sich auch der No-
veneingabe vom 24. Januar 2024 und den neu als "Beweisurkunden" eingereichten

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Gutachten des Sachverständigen Ing. Dr. K._____ vom 4. und 5. Januar 2024 nicht
entnehmen (vgl. act. 53).
Schliesslich behauptet der Kläger auch nicht, dass das Fahrzeug nur eingeschränkt
funktioniert hätte oder trotz Durchführung des Software-Updates von behördlichen
Zulassungsbeschränkungen tangiert gewesen wäre und er oder die F._____ AG
aus diesem Grund notwendige Auslagen zwecks Verkehrszulassung oder Beschaf-
fung eines für sie erforderlichen Ersatzfahrzeugs hätte tätigen müssen (vgl. BGer
4A_17/2023 und 4A_18/2023 vom 9.5.2023 E. 7.3.2 und 5.3.2 je m.Hinw.).
2.1.4. Fazit
Es liegt kein ersatzfähiger Schaden im Sinn von Art. 41 oder 55 OR vor. Entspre-
chend müssen die weiteren Haftungsvoraussetzungen nicht mehr geprüft werden.
2.2. Gewinnherausgabe/ungerechtfertigte Bereicherung
Der Kläger macht die Herausgabe des Verletzergewinns im Sinn von Art. 9 Abs. 3,
Art. 10 Abs. 1 UWG i.V.m. Art. 423 OR von CHF 30'484.20 geltend; eventualiter
beruft er sich auf eine ungerechtfertigte Bereicherung nach Art. 62 Abs. 1 OR
(act. 35 Rz 93). Wie bereits dargelegt, fehlt dem hiesigen Gericht die Kognition zur
Prüfung dieser Ansprüche (vgl. E. I.2.1.2.). Doch selbst wenn eine Prüfung erfolgen
könnte, wären die Ansprüche abzuweisen:
So kann gemäss Art. 9 Abs. 3 UWG die Herausgabe des Gewinns nach den Regeln
über die Geschäftsführung ohne Auftrag verlangt werden. Gewinn ist dabei die Dif-
ferenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Verletzers und dem Wert, den
es ohne das unlautere Verhalten aufweisen würde. Herauszugeben ist der Netto-
gewinn; mithin der auf dem unlauteren Verhalten beruhende Ertrag minus die ent-
sprechenden Kosten (BGE 134 III 306 E. 4.1.1). Abzugsfähig sind nur Kosten, die
auf dem unlauteren Verhalten beruhen, d.h. diejenigen, die bei Wegdenken des
unlauteren Verhaltens nicht angefallen wären (Spitz, Stämpflis Handkommentar,
UWG Art. 9 N 198; BGE 134 III 306 E. 4.1.3). Zulässig ist eine Schätzung des
Gewinns in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR, wobei die Voraussetzun-
gen der Schätzung erfüllt sein müssen. So muss die beweisbelastete Partei, die

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sich auf diese Erleichterung beruft, alle Umstände, die für die Erzielung eines Ge-
winnes oder für dessen Verminderung sprechen, soweit möglich und zumutbar be-
haupten und beweisen (vgl. BGE 133 III 153 E. 3.3 und BGE 122 III 219 E. 3a).
Diesen Anforderungen genügt der Kläger nicht, indem er lediglich geltend macht,
der Verletzergewinn der Beklagten betrage gegenständlich mindestens 25 % der
gesamten Entgelte von CHF 121'936.80, welche für das Fahrzeug geleistet worden
seien, und um eine Abschätzung des Gewinns analog Art. 42 Abs. 2 OR ersucht
(vgl. act. 35 Rz 97). Kommt hinzu, dass die CHF 121'936.80 nicht an die Beklagte,
sondern an die I3._____ AG, als Leasinggeberin, geleistet wurden. Für die Gewinn-
berechnung vom Gesamtleasingbetrag auszugehen, erscheint daher bereits im An-
satz falsch. Sodann fehlen jedwelche Ausführungen zu den bei der Beklagten an-
gefallenen Kosten. Offen bleiben kann denn auch, ob ein Kunde überhaupt einen
Gewinn herausverlangen kann, oder die Aktivlegitimation nur den Mitbewerbern zu-
kommt (vgl. Spitz, Stämpflis Handkommentar, UWG 9 N 211).
Gemäss Art. 62 Abs. 1 OR hat, wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen
eines anderen bereichert worden ist, die Bereicherung zurückzuerstatten. Der be-
weis- und behauptungspflichtige Kläger (Art. 8 ZGB) unterlässt es auch diesbezüg-
lich, die angebliche Bereicherung der Beklagten rechtsgenügend zu behaupten. Of-
fen bleiben kann auch hier, ob der Bereicherungsanspruch bei lauterkeitsrechtli-
chen Verletzungen nur den Mitbewerbern zusteht (vgl. Spitz, Stämpflis Handkom-
mentar, UWG 9 N 218).
3. Beseitigungsbegehren
3.1. Parteistandpunkte
Der Kläger macht geltend, die Beklagte verbreite durch die Zurverfügungstellung
des Software-Updates im Rahmen des Pflichtrückrufs … implizit die unrichtige Be-
hauptung, das Software-Update würde den rechtmässigen Zustand herstellen, und
täusche dadurch die Marktgegenseite nach wie vor über die wahren Eigenschaften
und die Werthaltigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps und des konkreten
Fahrzeugs (act. 35 Rz 102). Gemäss der Beklagten stellt das Software-Update den
rechtmässigen Zustand her. Die Zurverfügungstellung des Software-Updates stelle

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keine unrichtige Behauptung dar. Der Kläger vermöge nicht darzulegen, dass über
"wahre Eigenschaften" getäuscht würde, und könne keine Tatsachen nennen, wel-
che auf fehlende Werthaltigkeit hinweisen würden. Sodann sei das Software-Up-
date abgesehen von wenigen Einzelfällen durchgeführt worden. Vereinzelte Perso-
nen, welche das Software-Update noch nicht aufgespielt hätten (so wie anschei-
nend der Kläger), hätten sich bewusst gegen dieses entschieden. Damit könnten
sie jedoch keiner Täuschung unterliegen, welche sich weiterhin störend auswirke
(act. 42 Rz 20 f. und 136).
3.2. Rechtliches
Gemäss Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in an-
derer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten
oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwi-
schen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Beispiele in den Art. 3 bis 8 UWG
konkretisieren die Generalklausel von Art. 2 UWG. So handelt insbesondere unlau-
ter, wer über seine Waren unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in ent-
sprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG), so-
wie, wer die Beschaffenheit, die Menge, den Verwendungszweck, den Nutzen oder
die Gefährlichkeit von Waren verschleiert und dadurch den Kunden täuscht (Art. 3
Abs. 1 lit. i UWG).
Aus Art. 2 UWG erhellt, dass nur ein Verhalten als unlauter gilt, das aus objektiver
Sicht geeignet ist, das Spiel des Wettbewerbs oder das Funktionieren des Markts
zu beeinflussen (BGE 136 III 23 E. 9.1 m.Hinw.; BGE 132 III 414 E. 3.1 = Pra 96
[2007] Nr. 45 m.Hinw.). Untersagt sind gegen Treu und Glauben verstossende Ver-
haltensweisen, welche als Wettbewerbshandlungen zu qualifizieren sind, d.h.
Handlungen, welche objektiv auf eine Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse
angelegt sind und nicht in einem völlig anderen Zusammenhang erfolgen (BGE 120
II 76 E. 3a).

- 31 -
3.3. Würdigung
Das Angebot an den Kläger betreffend die Installation des Software-Updates er-
folgte am 18. März 2020 im Rahmen der "Rückrufaktion …" (act. 3/4). Unwiderspro-
chen blieb, dass es sich dabei um das einzige Angebot handelte (vgl. vorne
E.I.3.2.3.). Der Pflichtrückruf … ist eine verbindliche Anordnung des KBA, welche
vom ASTRA überwacht wird (vgl. vorne E. A.b.). Gestützt auf diese Tatsachen ist
nicht davon auszugehen, dass es sich beim Angebot um eine Handlung handelt,
welche objektiv auf eine Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse angelegt ist.
Das Angebot ist nicht als Wettbewerbshandlung zu qualifizieren. Der Kläger stellt
denn auch keine entsprechenden Behauptungen auf (act. 35 Rz 102). Damit fällt
ein lauterkeitsrechtlicher Beseitigungsanspruch - gleich wie ein Unterlassungsan-
spruch, sofern auf das entsprechende Begehren einzutreten wäre (vgl. vorne
E. I.3.2.3) - von vornherein ausser Betracht. Offen bleiben kann, ob die weiteren
lauterkeitsrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt wären. Das Beseiti-
gungsbegehren ist abzuweisen.
4. Gesamtfazit
Die Klage ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Verteilungsgrundsätze
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger vollumfänglich kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO; Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Der Streitwert
beträgt CHF 40'484.20 (act. 35 Rz 6; act. 42 Rz 6 ff. und 146).
2. Gerichtskosten
In Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 Abs. 1 GebV OG ist die
Gerichtsgebühr auf CHF 6'500.00 festzusetzen. Die Kosten sind mit den vom Klä-
ger geleisteten Vorschüssen zu verrechnen.

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3. Parteientschädigung
Die volle Parteientschädigung beträgt in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, c, d und
e sowie § 4 Abs. 1 AnwGebV (gerundet) CHF 6'200.00. Für die Replik (act. 42)
sowie die weiteren Eingaben (act. 49; act. 57) ist ein Zuschlag von total rund 45 %
geschuldet (§ 11 Abs. 1 und 3 AnwGebV), womit eine angemessene Entschädi-
gung von CHF 9'000.00 resultiert.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Feststellungsbegehren 2.a und 2.b sowie das Eventualbegehren 2.a.,
insoweit damit ein Unterlassungsbegehren gestellt wird, wird nicht eingetre-
ten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Er-
kenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'500.00.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und mit den von ihm geleisteten Kos-
tenvorschüssen verrechnet.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 9'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde
richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-
sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-

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desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 40'484.20.
Zürich, 2. September 2024
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. Stephan Mazan Regula Blesi Keller