zh_handelsgericht · HE160228 · 2016-06-06 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE160228-O U/ee
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber
Rafael Rutgers
Urteil vom 6. Juni 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Es sei das Grundbuchamt C._____, D._____-Strasse ...,
C._____, im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme anzuwei-
sen, zulasten des Grundstücks Kat. Nr. ..., GBBl. ..., E._____,
vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen für eine
Pfandsumme von CHF 76'234.80 nebst Zins zu 5 % seit 24. Mai
2016.
2. Es sei die Eintragung bereits superprovisorisch ohne Anhörung
der Gesuchsgegnerin anzuordnen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten der Gesuchsgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 24. Mai 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin das vor-
liegende Gesuch mit obigem Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1). Mit Verfügung
vom 26. Mai 2016 wurde dem Gesuch der Klägerin einstweilen ohne Anhörung
der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ wurde angewie-
sen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Mit
Eingabe vom 30. Mai 2016 nahm die Beklagte zum klägerischen Gesuch Stellung
und beantragte sinngemäss dessen Abweisung (act. 7).
2. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Beklagte sei Eigentümerin des
zu belastenden Grundstücks und somit passivlegitimiert (act. 1 Rz 1). Die Partei-
en hätten am 15. Dezember 2015 in Oerlikon einen mündlichen Bauwerkvertrag
abgeschlossen, welcher insbesondere Baumeisterarbeiten allgemein, den Ge-
rüstbau, den Aushub und die Kanalisationsarbeiten am Grundstück umfasst habe.
Für die vereinbarten Arbeiten sei eine Entschädigung von CHF 220'000.– festge-
legt worden. Für die Abbrucharbeiten sei eine separate Entschädigung von netto
CHF 3'500.– vereinbart worden. Im Weiteren seien vereinbarte Mehraufwendun-

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gen für die Lieferung und das Erbringen des Gerölls, das Spitzen der Treppen,
der Kontrollschacht, die XPS-Dämmung sowie die Mehrleistungen betreffend die
Deckenstärke dazugekommen. Die Kosten für die Mehrleistungen betrügen ins-
gesamt CHF 16'234.80. Der Abnahmetermin sei am 23. April 2016 gewesen. An
diesem Termin habe sich die Beklagte als mit den Arbeiten einverstanden und zu-
frieden erklärt und die Bezahlung der noch ausstehenden Beträge versprochen.
Die geschuldete Restzahlung sei jedoch bis heute nicht erfolgt (act. 1 Rz 8). Die
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts werde einerseits für den noch offenen
Betrag von CHF 60'000.– von den vereinbarten CHF 220'000.– und andererseits
für die Mehrkosten in der Höhe von CHF 16'234.80 beantragt (act. 1 Rz 16). Die
erbrachten Leistungen würden Baumeisterarbeiten, Aushub, Gerüstbau, Kanalisa-
tionsarbeiten sowie die Mehrleistungen betreffen (act. 1 Rz 13). Das Gerüst sei im
März 2016 aufgebaut worden, stehe immer noch und müsse noch abgebaut wer-
den. Die restlichen Arbeiten seien "mit dem letzten Hammerschlag" einen Tag vor
Abnahme und damit am 22. April 2016 erfolgt (act. 1 Rz 15). Eine hinreichende
Sicherheit sei bis heute nicht geleistet worden (act. 1 Rz 17).
Die Beklagte beantragt sinngemäss die Abweisung des klägerischen Gesuchs
("Auf die Verfügung vom 26. Mai 2016 sei nicht einzugehen" bzw. "Aus diesen Gründen weisen wir
die Verfügung ab" [act. 7]). Zur Begründung führt sie aus, es liege eine Expertise
über das Schadenausmass infolge nicht sachgemässer Arbeit seitens der Kläge-
rin vor, es bestünden offene Rechnungen infolge nicht Bezahlung seitens der
Klägerin, die Mehraufwände in Höhe von CHF 16'234.80 würden nicht akzeptiert
und seien nie vereinbart worden sowie der Werkvertrag sei immer noch pendent,
er sei seitens der Klägerin nicht visiert worden. Weiter führt sie aus, es sei doch
naheliegend, dass keine Rechnungen an die Klägerin bezahlt würden, solange
diese Angelegenheit nicht geklärt sei (act. 7).
3. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-

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al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB).
Ist die Pfandsumme nicht vom Eigentümer anerkannt, darf eine entsprechende
Eintragung nur erfolgen, wenn diese gerichtlich festgestellt worden ist (Art. 839
Abs. 3 ZGB). Da ein ordentlicher Zivilprozess in der Regel nicht innert vier Mona-
ten abgeschlossen ist, sieht das Gesetz die Möglichkeit einer vorläufigen Eintra-
gung vor (Art. 76 Abs. 3 GBV; Art. 961 ZGB). Im Rahmen vorsorglicher Mass-
nahmen (Art. 248 lit. d und 249 lit. d Ziff. 5 ZPO) hat der Bauhandwerker beim zu-
ständigen Gericht glaubhaft zu machen, dass die Voraussetzungen für das Be-
stehen eines Pfandrechts hinsichtlich einer bestimmten Pfandsumme erfüllt sind,
wobei das Gericht bei besonderer Dringlichkeit – wie vorliegend geschehen – das
zuständige Grundbuchamt sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen
anweisen kann, das beantragte Pfandrecht im Grundbuch vorzumerken (Art. 265
ZPO). Heisst das Gericht nach Durchführung des Massnahmeverfahrens das Ge-
such um provisorische Eintragung gut, bestätigt es die einstweilige Anweisung an
das Grundbuchamt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB und setzt
dem Bauhandwerker Frist zur Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts an
(Art. 263 ZPO). Dieser hat in einem ordentlichen Zivilprozess auf definitive Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts zu klagen, wobei er seinen Anspruch strikt
zu beweisen hat. Erst wenn das Gericht den Anspruch auf Pfanderrichtung defini-
tiv bejaht, ordnet es die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts an.
Andernfalls weist es das Grundbuchamt an, die vorläufige Eintragung zu löschen
(vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012, § 30 Rz 1770
ff.).
Geht es – wie vorliegend – lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrech-
tes, so muss die Klägerin ihr Begehren demnach nur glaubhaft machen. An die

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Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anfor-
derungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes
darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausge-
schlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Ein-
tragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfand-
rechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unkla-
rer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484;
ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR
101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhand-
werkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1394 ff.).
4. Würdigung
4.1. Beklagte Partei bei Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts ist stets die Grundeigentümerin. Da die Klägerin behauptet, pfandgeschütz-
te Leistungen auf dem Grundstück der Beklagten erbracht zu haben, ist die Pas-
sivlegitimation der Beklagten gegeben (vgl. act. 3/2 und Prot. S. 2).
4.2. Bei den von der Klägerin geschilderten Arbeiten (insbesondere Baumeis-
terarbeiten, Gerüstbau, Aushub und Kanalisationsarbeiten) handelt es sich um
pfandberechtigte Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Dass die
Klägerin solche Leistungen auf dem Grundstück der Beklagten erbracht hat, wird
von letzterer nicht bestritten.
4.3. Die Klägerin begründet ihren Pfandanspruch mit offenen Forderungen aus
Werkvertrag in der Höhe von insgesamt CHF 76'234.80 nebst Zins zu 5 % seit
24. Mai 2016. Die Beklagte hält dieser Forderung sinngemäss entgegen, die Leis-
tungen der Klägerin seien mangelhaft und es bestünden infolge nicht Bezahlung
[wohl: der von der Klägerin beigezogenen Subunternehmern] seitens der Klägerin
offene Rechnungen. Zudem scheint die Beklagte das Vorliegen eines Werkver-
trages in Frage zu stellen. Schliesslich verneint die Beklagte eine Entschädi-
gungspflicht für die vorgebrachten Mehraufwendungen der Klägerin, da diese nie
vereinbart worden seien (vgl. act. 7).

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Die einzutragende Pfandsumme wird durch die Höhe der (unbezahlten) Vergü-
tungsforderung bestimmt (SCHUMACHER, a.a.O., Rz 582). Damit hat die Klägerin
glaubhaft zu machen, dass sie gegenüber der Beklagten eine Werklohnforderung
im beantragten Umfang hat, wofür – wie dargelegt – im Rahmen des vorliegenden
vorsorglichen Verfahrens sehr geringe Anforderungen gelten. Die Klägerin hat le-
diglich die Möglichkeit eines Baupfandanspruchs nachzuweisen (SCHUMACHER,
a.a.O., Rz 1395).
Mit ihren Schilderungen bzw. durch die Tatsache, dass die Klägerin unstrittig die
von ihr vorgebrachten Leistungen erbracht hat, ist ohne Weiteres glaubhaft, dass
die Parteien einen Werkvertrag über die geltend gemachten Leistungen abge-
schlossen haben. Da ein solcher auch mündlich oder durch konkludentes Han-
deln zustande kommen kann (vgl. Art. 11 Abs. 1 OR), ist nicht entscheidend, dass
die Klägerin den ihr von der Beklagten zugestellten Werkvertragsentwurf nicht un-
terzeichnete. Dass für die Baumeisterarbeiten ursprünglich ein Werklohn in der
Höhe von CHF 220'000.– vereinbart wurde, ist mit den eingereichten Rechnungen
und dem Werkvertragsentwurf (act. 3/4 und 3/6) ebenfalls glaubhaft gemacht,
welcher Betrag denn auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird. Auf-
grund derselben Rechnungen (act. 3/4) ist zudem glaubhaft, dass die Beklagte
bisher Akontozahlungen von insgesamt CHF 160'000.– geleistet hat. Auch die
Beklagte führt nichts anderes aus. Damit ist vorliegend insgesamt glaubhaft, dass
die Beklagte der Klägerin aufgrund des ursprünglichen Werkvertrages aktuell ei-
nen Betrag in der Höhe von CHF 60'000.– schuldet. Daran vermag der beklagti-
sche Einwand betreffend vorhandene Mängel nichts zu ändern. Denn ob der klä-
gerischen Forderung allenfalls tatsächlich Mängelrechte der Beklagten entgegen-
stehen, kann im vorliegenden vorsorglichen Verfahren nicht abschliessend beur-
teilt werden, womit der klägerische Pfandanspruch ohne Weiteres möglich bleibt.
Diese Frage müsste in einem allfälligen Hauptverfahren geklärt werden.
Mit der eingereichten Mehrkostenaufstellung (act. 3/5) hat die Klägerin sodann
glaubhaft gemacht, dass sie durch zusätzlichen Aufwand Mehrkosten in der gel-
tend gemachten Höhe hatte. Den Mehraufwand selber bestreitet die Beklagte
nicht. Sie macht jedoch geltend, dieser sei nicht vereinbart worden, weshalb die-

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ser Betrag nicht akzeptiert werde. Auch über diesen Einwand muss letztendlich in
einem allfälligen Hauptverfahren entschieden werden. Ein entsprechender
Pfandanspruch ist jedenfalls nicht völlig unwahrscheinlich oder gar ausgeschlos-
sen. Schliesslich würde sich an der Werklohnforderung der Klägerin gegenüber
der Beklagten nichts ändern, sollten die Ausführungen der Beklagten zutreffen,
dass die Klägerin ihre Subunternehmer teilweise nicht bezahlt habe.
Weiter ist – insbesondere aufgrund der eingereichten Zahlungsaufforderung vom
17. Mai 2016 (act. 3/8) auch glaubhaft, dass sich die Beklagte am 24. Mai 2016 in
Verzug befand (Art. 102 OR).
4.4. Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Klägerin die letzten Arbeiten am
22. April 2016 ausführte bzw. diese betreffend den Gerüstbau noch bevorstehen
würden. Mit der superprovisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
am 26. Mai 2016 wurde die gesetzliche viermonatige Eintragungsfrist damit ge-
wahrt.
4.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin sämtliche Eintra-
gungsvoraussetzungen des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft
gemacht hat, weshalb die bereits superprovisorisch erfolgte Eintragung zu bestä-
tigen ist.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 76'234.80 auszugehen, wo-
bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 4'000.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird
im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt.
Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige
Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsge-

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richts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vor-
läufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der end-
gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch jedoch
nicht prosequieren sollte, sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
6. Prozessfortgang
Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfand-
rechts gegen die Beklagte anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss
auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung be-
rücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines
gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in
einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für ei-
ne Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zu-
stimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht be-
einflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 26. Mai 2016 bis zur rechtskräfti-
gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ...,
F._____-Strasse ..., C._____,
für eine Pfandsumme von CHF 76'234.80 nebst Zins zu 5 % seit 24. Mai
2016.
2. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien –
eine Frist bis 8. September 2016 angesetzt, um eine Klage auf definitive Ein-

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tragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann
die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'000.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Klägerin bezogen.
Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss
Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten de-
finitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in
Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, werden
keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____,
an die Klägerin unter Beilage einer Kopie von act. 7 und der Doppel von
act. 8/1-3).
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 76'234.80.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 6. Juni 2016
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Rafael Rutgers