zh_handelsgericht · HG170146 · 2017-11-07 · de
Negative Feststellungsklage


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG170146-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Prof. Dr. Alexander
Brunner, die Handelsrichter Christian Zuber, Thomas Steinebrunner
und Dr. Felix Graber sowie der Gerichtsschreiber Leonard Suter
Beschluss und Urteil vom 7. November 2017
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend negative Feststellungsklage

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Es sei festzustellen, dass die beim Betreibungsamt Oberland,
Dienststelle Oberland West, in Betreibung gesetzte Forderung
über CHF 55'000.00 zzgl. Zins seit dem 02. März 2016 (Betrei-
bung Nr. …) nicht besteht;
2. Es sei die Nichtigkeit der Betreibung Nr. … festzustellen, eventua-
liter sei die Betreibung Nr. … aufzuheben;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____ (Kanton
Bern). Sie ist im Hoch-, Tief- und Strassenbau sowohl im Bereich der Planung als
auch der Erstellung tätig (act. 3/1). Bei der Beklagten handelt es sich um eine
schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____ (Kanton Zürich). Laut Han-
delsregisterauszug erbringt die Beklagte Dienstleistungen im Bereich Elektroin-
stallationen und weitere damit zusammenhängende Dienstleistungen (act. 3/2).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte hat gegen die Klägerin eine Betreibung über CHF 55'000.–, zuzüg-
lich Zins von 5 % seit 2. März 2016, eingeleitet. Die Klägerin beantragt die Fest-
stellung, dass diese Forderung nicht bestehe. Weiter wird von ihr die Feststellung
der Nichtigkeit der Betreibung bzw. deren Aufhebung beantragt.
B. Prozessverlauf
1.1. Am 11. Juli 2017 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die vorliegende
Klage hierorts anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 12. Juli 2017 wurde der Klä-
gerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt (act. 4). Der
Vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 8). Der Beklagten konnte die Verfü-

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gung samt Klageschrift jedoch nicht zugestellt werden (Rücksendung mit dem
Vermerk "weggezogen"; vgl. act. 5/2). Mit Verfügung vom 4. August 2017 wurde
der Beklagten Frist angesetzt, um eine Klageantwort einzureichen (act. 9), wobei
das Stadtammannamt mit der Zustellung beauftragt wurde (act. 11). Auch diese
Zustellung scheiterte, da die Beklagte an der im Handelsregister eingetragenen
Adresse nicht auffindbar war und auch der Aufenthaltsort des einzigen Verwal-
tungsratsmitgliedes der Beklagten nicht bekannt ist (act. 12). Schliesslich wurde
die Verfügung vom 4. August 2017 (act. 9) am tt.mm.2017 (act. 14) im Schweize-
rischen Handelsamtsblatt publiziert.
1.2. Da innert Frist keine Klageantwort beim hiesigen Gericht einging, wurde
der Beklagten – die Zustellung erfolgte wiederum durch Publikation im Schweize-
rischen Handelsamtsblatt (act. 18) – mit Verfügung vom 27. September 2017 eine
kurze Nachfrist im Sinne von Art. 223. Abs. 1 ZPO angesetzt, um eine Klageant-
wort einzureichen. Diese Nachfrist wurde mit der Androhung verbunden, bei
Säumnis werde das Gericht entweder einen Endentscheid treffen, sofern die An-
gelegenheit spruchreif sei, oder zur Hauptverhandlung vorladen (act. 16). Auch
innert der angesetzten Nachfrist reichte die Beklagte keine Klageantwort ein,
weshalb über die Angelegenheit zu entscheiden ist, da sie sich als spruchreif er-
weist (Art. 223 Abs. 2 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zustellung
Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ein-
geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Art. 138 Abs. 1 ZPO). Ist eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen
Umtrieben verbunden, erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen
Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Diesfalls gilt die Zustellung
am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO).

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Nachdem sich Zustellungen an die Beklagte sowohl per Post als auch über das
Stadtammannamt als unmöglich erwiesen hatten (vgl. act. 5 und 12), gelten so-
wohl die Verfügung betreffend Fristansetzung zur Einreichung der Klageantwort
(Publikation am tt.mm.2017; act. 14) als auch die Verfügung betreffend Nach-
fristansetzung (Publikation am tt.mm.2017; act. 18) durch die jeweilige Publikation
im Schweizerischen Handelsamtsblatt als rechtswirksam zugestellt (Art. 141
Abs. 1 lit. b ZPO).
1.2. Versäumte Klageantwort
Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Klageant-
wort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Dabei gelten die
Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei als unbestritten (LEUENBERGER, in:
SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 223 N 5). Damit eine Angelegenheit
spruchreif ist, muss die Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels
Prozessvoraussetzungen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt wer-
den kann. Steht dem Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchrei-
fe, dass der Klagegrund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hinrei-
chend substantiiert ist und – darüber hinaus – dass das Gericht an der Richtigkeit
der klägerischen Tatsachenbehauptungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153
Abs. 2 ZPO). Unter den gegebenen Umständen ist, wenn es die klägerische
Sachdarstellung erlaubt, nach dem Klagebegehren zu erkennen, andernfalls ist
die Klage abzuweisen. Dabei hat das Gericht auch rechtshemmende, rechtshin-
dernde und rechtsaufhebende Tatsachen zu berücksichtigen, soweit sie in der
Klage selbst angeführt sind. Andere Tatsachen, die aus den Akten ersichtlich
sind, dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als es für das Vorhandensein der
von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen von Bedeutung ist
(Art. 60 ZPO). An der erforderlichen Spruchreife fehlt es insbesondere dann,
wenn das Klagebegehren oder die Begründung der Klage (noch) unklar, unbe-
stimmt oder offensichtlich unvollständig ist (Art. 56 ZPO) oder dem Gericht die
Klagebegründung in erheblichem Mass als unglaubhaft erscheint und es darüber
Beweis erheben will (Art. 153 Abs. 2 ZPO; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar,

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Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 223 N 20 ff.,
m.w.H.).
1.3. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 60 Abs. 1 ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesondere die sachliche
und örtliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Da die Beklagte ihren Sitz im
Kanton Zürich hat, ist die örtliche Zuständigkeit gegeben und gibt zu keinen Be-
merkungen Anlass. Da beide Parteien im schweizerischen Handelsregister einge-
tragen sind, die geschäftliche Tätigkeit der Parteien betroffen ist und der Streit-
wert CHF 30'000.– übersteigt, ist das Handelsgericht des Kantons Zürich gemäss
Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG auch sachlich zuständig. Zu prüfen
bleibt indes das schutzwürdige Interesse, welches gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a
ZPO auch eine Prozessvoraussetzung ist.
1.3.1. Rechtsbegehren Ziffer 1
Hierbei ist in Übereinstimmung mit der klägerischen Begründung von einer (nega-
tiven) Feststellungsklage gemäss Art. 88 ZPO auszugehen. Bei Feststellungskla-
gen bedarf das schutzwürdige Interesse, das sog. Feststellungsinteresse, grund-
sätzlich einer besonderen Begründung. Auf die entsprechenden allgemeinen Vo-
raussetzungen ist in casu jedoch nicht weiter einzugehen. Denn für das schutz-
würdige Interesse des betriebenen Schuldners, der Rechtsvorschlag erhoben hat,
gilt nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass ein Feststellungsinte-
resse am Nichtbestand der Forderung grundsätzlich besteht, sobald die Forde-
rung in Betreibung gesetzt wurde, ohne dass der Feststellungskläger konkret
nachweisen muss, dass er wegen der Betreibung in seiner wirtschaftlichen Bewe-
gungsfreiheit empfindlich beeinträchtigt wird (BGE 141 III 68 E. 2.7). Vorzubehal-
ten ist lediglich noch der – vorliegend allerdings nicht gegebene – Fall, dass die
Betreibung nachweislich einzig zur Verjährungsunterbrechung nach Art. 135
Ziff. 2 OR eingeleitet werden musste (vgl. BGE 141 III 68 E. 2.7 unter Hinweis auf
BGE 132 III 226).

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Nachdem die Klägerin diese Voraussetzungen gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung gehörig dargetan hat (act. 1 S. 4; act. 3/6 und 3/7), was unbe-
stritten blieb, ist auf die Klage betreffend Rechtsbegehren Ziffer 1 einzutreten.
1.3.2. Rechtsbegehren Ziffer 2
Im Gegensatz zum Rechtsbegehren Ziffer 1 beschlägt das Rechtsbegehren Zif-
fer 2 in erster Linie betreibungsrechtliche Sachverhalte, indem die Klägerin die
Feststellung der Nichtigkeit bzw. die Aufhebung der Betreibung verlangt. Ange-
sichts von Rechtsbegehren Ziffer 1 mangelt es der Klägerin in Bezug auf das
Rechtsbegehren Ziffer 2 jedoch bereits an einem schutzwürdigen Interesse. In
Übereinstimmung mit der Klagebegründung geht es der Klägerin im Wesentlichen
doch zweifellos darum, dass Dritten im Sinne von Art. 8a Abs. 3 SchKG von der
Betreibung keine Kenntnis gegeben wird. Bereits eine Gutheissung der allgemei-
nen negativen Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 führt jedoch
dazu, dass die Kenntnisgabe an Dritte verweigert werden kann (vgl. BSK SchKG-
STAEHELIN, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 8a ad N. 19 SchKG). Dem-
zufolge fehlt es hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 2 am notwendigen schutzwür-
digen Interesse einer solchen (zusätzlichen) Feststellung bzw. der Aufhebung der
Betreibung. Auf die Klage betreffend Rechtsbegehren Ziffer 2 ist daher nicht ein-
zutreten.
2. Sachverhalt
Gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klägerin, an deren Richtig-
keit zu zweifeln kein Anlass besteht (Art. 153 Abs. 2 ZPO), und in Übereinstim-
mung mit den von ihr eingereichten Urkunden (act. 3/1-2, 4-9) ist von folgendem
Sachverhalt auszugehen:
Die Beklagte leitete eine Betreibung gegen die Klägerin über CHF 55'000.–, zu-
züglich Zins von 5 % seit 2. März 2016, für eine Forderung aus "Schadenersatz
für Sachbeschädigung auf Baustelle "E._____" ein. Der entsprechende Zahlungs-
befehl des Betreibungsamtes Oberland, Betreibung Nr. …, datiert vom 2. März
2017 (act. 3/2). Bei besagter Baustelle "E._____" wurden beide Parteien als Sub-

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unternehmerinnen beigezogen. Auf der Baustelle wurden diverse Rohre abge-
trennt aufgefunden, wobei die Beklagte der Klägerin vorwarf, diese Schäden ver-
ursacht zu haben; entsprechend machte sie den erwähnten Schadenersatz ge-
genüber der Klägerin geltend. Ein Verschulden oder widerrechtliches Verhalten
der Klägerin konnte jedoch nicht festgestellt werden; weder von der Polizei, wel-
che am 25. Februar 2016 vor Ort war, noch anlässlich einer gleichentags durch-
geführten Koordinationssitzung (act. 3/4), an welcher unter anderem die beiden
Parteien teilnahmen.
3. Würdigung
Aufgrund des unbestritten gebliebenen Sachverhalts fehlt die Grundlage, um die
Klägerin als angebliche Verursacherin der Schäden zur Verantwortung zu ziehen;
die Beklagte hat keinerlei vertragliche oder ausservertragliche Ansprüche gegen
die Klägerin in Zusammenhang mit den geltend gemachten Schädigungen auf der
Baustelle "E._____". Die von der Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung be-
steht damit nicht, was antragsgemäss festzustellen ist.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Gerichtskosten
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen der
Parteien im Prozess festzulegen; bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als un-
terliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden
die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2
ZPO).
Die Klägerin obsiegt im Hauptpunkt (Rechtsbegehren Ziffer 1) ihrer Klage. Auf
das Rechtsbegehren Ziffer 2 ist nicht einzutreten, womit die Klägerin diesbezüg-
lich als unterliegend gilt. Die Klägerin obsiegt zwar mit ihrem zentralen Begehren
(Nichtbestand der Forderung), dem weitaus bedeutendsten Punkt, wobei ihr Un-
terliegen nicht dermassen geringfügig ist, als dass dies überhaupt nicht berück-
sichtigt werden könnte. Dementsprechend scheint es insgesamt gerechtfertigt, die
Kosten des Verfahrens zu rund 80% der Beklagten sowie zu rund 20% der Kläge-

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rin aufzuerlegen. Die Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Vor-
schuss zu decken. Für die der Beklagten auferlegten und aus dem klägerischen
Vorschuss bezogenen Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklag-
te einzuräumen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Die
Gerichtsgebühr richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem
Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der massgebende Streitwert beträgt
CHF 55'000.–. Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte ordentliche Gerichtsge-
bühr beträgt rund CHF 5'950.–. Da das Verfahren nach Säumnis erledigt werden
kann, rechtfertigt sich eine Reduktion der Grundgebühr nach § 4 Abs. 2 i.V.m.
§ 10 Abs. 1 GebV OG um einen Viertel. Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf
CHF 4'500.– festzusetzen und der Beklagten im Umfang von CHF 3'600.– (80%)
und der Klägerin im Umfang von CHF 900.– (20%) aufzuerlegen.
4.2. Parteientschädigung
Ausgangsgemäss wird die Beklagte – im Umfang von 60% – entschädi-
gungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Parteientschädigung ist ge-
mäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzu-
setzen (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom
17. November 2003). Aufgrund des Streitwerts von CHF 55'000.– sowie in An-
wendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 AnwGebV ist die Parteientschädigung
auf rund CHF 7'450.– festzusetzen und der Beklagten im Umfang von
CHF 4'470.– (60%) aufzuerlegen. Die Klägerin behauptete keine für die Zuspre-
chung der Mehrwertsteuer erforderlichen, aussergewöhnlichen Umstände (vgl. ZR
104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.; Urteil BGer 4A_552/2015 vom
25. Mai 2016 E. 4.5). Daher ist ihr die Parteientschädigung praxisgemäss ohne
Mehrwertsteuer zuzusprechen.

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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Klage betreffend Rechtsbegehren Ziffer 2 wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich nach dem nachfolgen-
den Erkenntnis.
3. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung an die Parteien mit nachfol-
gendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten in Betreibung gesetzte For-
derung von CHF 55'000.– zuzüglich Zins seit dem 2. März 2016 (Betreibung
Nr. … des Betreibungsamtes Oberland) gegen die Klägerin nicht besteht.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'500.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin zu 20 % (CHF 900.–) und der Beklagten zu
80 % (CHF 3'600.–) auferlegt und vorab aus dem von der Klägerin geleiste-
ten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten und aus
dem klägerischen Vorschuss bezogenen Kosten wird der Klägerin das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 4'470.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte durch Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt, sowie an das Betreibungsamt Oberland,
Dienststelle Oberland West.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 55'000.–.
Zürich, 7. November 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsident: Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Leonard Suter