zh_handelsgericht · HE170325 · 2017-10-23 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170325-O U/jo
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 23. Oktober 2017
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
gegen
B._____ Genossenschaft für …,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es sei das Grundbuchamt …-Winterthur richterlich anzuweisen,
auf der im Eigentum der Gesuchsgegnerin stehenden Liegen-
schaft Grundblatt Nr. 1 (selbständiges und dauerndes Baurecht),
Plan Nr. 20, Kataster Nr. 2, C._____-Strasse … und …, … Win-
terthur, zugunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfand-
recht gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB im Betrag von CHF
360672.65 zuzüglich Zins zu 5% aus Fr. 9'229.70 seit 05.05.2017,
Zins zu 5% seit 12.05.2017 aus Fr. 9'755.70 sowie zins zu 5%
seit 19.05.2017 aus Fr. 8161.60 und Zins zu 5 % seit 26.5.2017
aus Fr. 9'525.65 zu Gunsten der Gesuchstellerin vorläufig vorzu-
merken.
2. Die Eintragung sei ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin zu ver-
fügen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 30. August 2017 (Datum Poststempel) stellte die Gesuch-
stellerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorste-
hend aufgeführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 1. September 2017 wurde
das Grundbuchamt …-Winterthur angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Ge-
suchstellerin vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der
Gesuchsgegnerin Frist angesetzt um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung
zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 25. September 2017 hat die Gesuchstellerin
ihre Stellungnahme erstattet (act. 8). Der Gesuchstellerin wurde daraufhin mit
Verfügung vom 26. September 2017 der Aktenschluss angezeigt und es wurde ihr
Frist zur freigestellten Stellungnahme angesetzt (act. 11). Die Stellungnahme der
Gesuchstellerin erging am 2. Oktober 2017 (act. 13). Diese Eingabe wurde der
Gesuchsgegnerin am 9. Oktober 2017 zugestellt (Prot. S. 7). Die Gesuchstellerin
hat dazu nicht Stellung genommen.

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2. Parteistandpunkte
2.1. Die Gesuchstellerin macht geltend, auf dem Grundstück der Gesuchsgeg-
nerin im Auftrag der D._____ AG / … Küchen Küchenabdeckungen nach Mass
hergestellt, geliefert und montiert zu haben. Die Arbeiten seien ausgeführt und der
Auftraggeberin in Rechnung gestellt worden. Die Rechnungen im Gesamtbetrag
von CHF 36'672.65 seien nicht beglichen worden, dies trotz telefonischer Auffor-
derung. Die letzten Arbeiten hätten je nach Wohneinheit zwischen dem 5. und
dem 26. Mai 2017 stattgefunden (act. 1 S. 2 ff.).
2.2. Die Gesuchsgegnerin hält dagegen fest, die Küchenabdeckungen seien für
jede Küche einzeln bestellt worden und als Liefertermin seien der 24. und 25. Ap-
ril 2017 aufgeführt worden. Die pauschale Behauptung die Lieferung sei erst spä-
ter erfolgt, genüge nicht, um die Einhaltung der Viermonatsfrist zu belegen. Eben-
falls nicht ausgewiesen seien die Verzugszinsen, zumal auf den eingereichten
Rechnungen eine Zahlungsfrist von 60 Tagen festgehalten sei. Ein früheres In-
verzugsetzen der D._____ AG bzw. E._____ AG sei nicht belegt (act. 8 Rz. 3 f.).
3. Wahrung der Eintragungsvoraussetzungen
3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und
Unternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Mate-
rial und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch für
reine Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende
einzelne Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung eigens hergestellt wird.
Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich ge-
gen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen
nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; RAINER SCHU-
MACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 299 ff. und 869 ff.).
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Massgebend sind dieje-
nigen Arbeiten, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, wobei geringfügige
oder nebensächliche Arbeiten, die rein der Vervollkommnung dienen sowie Aus-

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besserungsarbeiten, wie etwa die Mängelbehebung nicht entscheidend sind
(CHRISTOPH THURNHERR, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar Zivilge-
setzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 29 zu Art. 839/840 ZGB m.w.H.; vgl. dazu
auch SCHUMACHER, a.a.O., N 1101 ff.).
Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so
muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli-
chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484, DIETER ZOBL, Das
Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982], II.
Halbband, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.).
3.2. Dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin
pfandberechtigte Arbeiten ausgeführt hatte wurde nicht bestritten. Ebenso wurde -
abgesehen von den Zinsen - nicht bestritten, dass die Restforderung der Gesuch-
stellerin im geltend gemachten Umfang besteht. Diese wird von der Gesuchstelle-
rin auch schlüssig dargestellt und durch Rechnungen belegt (act. 2/5-31).
Hingegen bestreitet die Gesuchsgegnerin die rechtzeitige Eintragung des
Pfandrechts (act. 8 Rz. 3). Tatsächlich ergibt sich aus den Bestellungen, dass als
Liefertermine der 24. und 25. April 2017 vereinbart worden sind (act. 2/4). Aller-
dings legt die Gesuchstellerin schlüssig dar, das die Montage erst ab dem 5. Mai
2017 erfolgt ist (act. 1 S. 2 ff.). Dies ergibt sich auch aus den zahlreichen Rech-
nungen der Gesuchstellerin, welche jeweils kurz nach den entsprechenden Ter-
minen gestellt worden sind. Da zudem gerichtsnotorisch ist, dass es bei Gross-
bauten zu Verzögerungen im Terminplan kommen kann, kann der pauschale
Verweis auf die Bestellung durch die D._____ AG die Darstellung der Gesuchstel-
lerin nicht erschüttern. Auch legt die Gesuchsgegnerin nicht hinreichend dar, dass
entgegen der soweit glaubhaften Ausführung der Gesuchstellerin Lieferscheine

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auch bei Baumontagen ausgestellt würden. Damit erscheint glaubhaft, dass die
relevanten Arbeiten ab dem 5. Mai 2017 erfolgt sind, womit der Eintrag am
1. September 2017 rechtzeitig ist. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob
die mit der Eingabe vom 2. Oktober 2017 eingereichte Bestätigung (act. 13) noch
zu berücksichtigen wäre.
Zutreffend ist der Einwand der Beklagten bezüglich des Beginns des Zinsen-
laufs (act. 8 Rz. 4). Sowohl aus den Bestellungen (act. 2/4) als auch aus den
Rechnungen (act. 2/5-31) ergibt sich eine Zahlungsfrist von 60 Tagen. Damit kann
die D._____ AG bzw. die E._____ AG erst nach Ablauf dieser Frist in Verzug ge-
raten sein. Angesichts der Tatsache, dass über die E._____ AG mittlerweile der
Konkurs eröffnet worden ist, erscheint die Behauptung der Gesuchstellerin, tele-
fonisch die Rechnungen gemahnt zu haben, gerade noch als genügend, um eine
Mahnung glaubhaft zu machen. Damit ist nach Ablauf der 60-tägigen Zahlungs-
frist ein Zins von 5% einzutragen. Der darüber hinausgehende einstweilen einge-
tragene Zinsenlauf ist aus dem Grundbuch zu streichen.
4. Prosequierungsfrist
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein-
tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferi-
en bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist
ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144
Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt.
Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO
werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht
vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2

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Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 36'672.65 auszuge-
hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG auf CHF 2'500.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver-
fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel-
lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von
CHF 2'000.– zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt …-Winterthur wird bestä-
tigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vor-
läufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 1. September 2017 bis zur
rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden
Prozesses
auf Grundstück (Baurecht) Kat. Nr. 2, GBBl. 1,
C._____-Str. … und …, … Winterthur,
für eine Pfandsumme von CHF 36'672.65 nebst Zins zu 5 %
- auf CHF 9'229.70 seit 8. Juli 2017
- auf CHF 9'755.70 seit 15. Juli 2017
- auf CHF 8'161.60 seit 22. Juli 2017
- auf CHF 9'525.65 seit 29. Juli 2017.

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2. Im Mehrbetrag (Beginn Zinsenlauf) wird das Begehren abgewiesen.
3. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichts-
ferien – eine Frist bis 18. Januar 2018 angesetzt, um eine Klage auf definiti-
ve Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei
Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-
Ziffer 1) löschen lassen.
4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 2'500.–.
Die weiteren Kosten betragen: CHF 60.– (Rechnung Nr. 161419.01 des
Grundbuchamtes …-Winterthur vom 8. September 2017).
5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 2'000.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt …-
Winterthur.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 36'672.65.

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Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 23. Oktober 2017
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler