zh_handelsgericht · HE190053 · 2019-04-03 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190053-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie die Gerichtsschreiberin
Sabrina Schalcher
Urteil vom 3. April 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ Immobilien AG,
Gesuchsgegnerin
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei das Grundbuchamt D._____ richterlich anzuweisen, auf
dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Gemeinde D._____,
Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster …, EGRID CH…,
E._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht im Betrag von
Fr. 37'675.95 zzgl. Zins zu 5% seit 02.11.18 vorläufig einzutragen.
2. Die vorläufige Eintragung sei unverzüglich zur Wahrung der
Viermonatsfrist durch eine vorsorgliche Verfügung anzuordnen,
das zuständige Grundbuchamt also richterlich anzuweisen, das
Pfandrecht unverzüglich superprovisorisch einzutragen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchs-
gegnerin."
Prozessuale Anträge der Gesuchsgegnerin:
(act. 10 S. 2)
"1. Es sei das Interventionsgesuch der Nebenintervenientin um Inter-
vention als Nebenpartei im Sinne von Art. 74 ff. ZPO gutzuheis-
sen.
2. Es sei festzustellen, dass die von der Nebenintervenientin mit
Zahlungsauftrag vom 27. Februar 2019 geleistete Zahlung an die
Obergerichtskasse Zürich im Betrag von CHF 43'327.35 (Restfor-
derung Werklohn von CHF 37'675.95 zuzüglich Zins zu 5 % für 3
Jahre) als hinreichende provisorische Sicherheit gemäss Art. 839
Abs. 3 ZGB gilt und daher an die Stelle des (super)provisorisch
im Grundbuch eingetragenen Pfandrechts tritt.
3. Es sei das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das eingetrage-
ne Pfandrecht auf Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster …,
EGRID CH…, E._____, F._____-Strasse …, zu löschen.
4. Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist anzusetzen, und
Klage auf definitive Bestellung der eingereichten Sicherheit anzu-
heben (gegen die Nebenintervenientin).
5. Der Gesuchsgegnerin sei eine angemessene Umtriebsentschädi-
gung zuzügl. MWSt zuzusprechen."
Prozessuale Anträge der Nebenintervenientin:
(act. 7 S. 2 ff.)
"1. Es sei das vorliegende Interventionsgesuch um Intervention als
Nebenpartei im Sinne von Art. 74 ff. ZPO gutzuheissen.

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2. Es sei festzustellen, dass die von der Nebenintervenientin mit
Zahlungsauftrag vom 27. Februar 2019 geleistete Zahlung an die
Obergerichtskasse Zürich im Betrag von CHF 43'327.35 (Restfor-
derung Werklohn von CHF 37'675.95 zuzüglich Zins zu 5% für 3
Jahre) als hinreichende provisorische Sicherheit gemäss Art. 839
Abs. 3 ZGB gilt und daher an die Stelle des (super)provisorisch
im Grundbuch eingetragenen Pfandrechts tritt.
3. Es sei das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das eingetrage-
ne Pfandrecht auf Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster …,
EGRID CH…, E._____, F._____-Strasse …, zu löschen.
4. Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist anzusetzen, um
Klage auf definitive Bestellung der eingereichten Sicherheit anzu-
heben.
5. Die Obergerichtskasse Zürich sei anzuweisen, die von der Ne-
benintervenientin geleistete Zahlung im Betrag von
CHF 43'327.35 (als Sicherheitsleistung für die behauptete Rest-
werklohnforderung von CHF 37'675.95 zuzüglich Zins zu 5% für
3 Jahre) für die Dauer des vorliegenden Verfahrens sowie ab dem
Datum des Entscheids im vorliegenden Verfahren aufzubewahren
und einzig nach Massgabe der folgenden Voraussetzungen an
die Gesuchstellerin oder die Nebenintervenientin herauszugeben:
a) Eine ganz oder teilweise Freigabe der Sicherheit an die Ge-
suchstellerin erfolgt, wenn dem Gericht über den zur Freigabe er-
suchten Betrag eine schriftliche und rechtsgültig unterzeichnete
Zahlungsaufforderung der Gesuchstellerin an die Nebeninterveni-
entin im Original vorgelegt wird, welche dieser belegtermassen an
die letztbekannte Adresse (Einschreiben) zugestellt wurde
und
aa) dem Gericht ein vollstreckbares und rechtskräftiges (keine
Anfechtbarkeit mehr mit Berufung oder Beschwerde) Urteil eines
schweizerischen Gerichts im Original oder in Kopie mit Voll-
streckbarkeits- und Rechtskraftbescheinigung vorgelegt wird, aus
dem hervorgeht, dass die mittels der Sicherheitsleistung gesicher-
te Forderung für Arbeiten auf dem Grundstück Grundbuch
Blatt …, Liegenschaft, Kataster …, EGRID CH…, E._____,
F._____-Strasse …, von definitivem Bestand ist (ganz oder teil-
weise) und dem Gericht ein vollstreckbares und rechtskräftiges
(keine Anfechtbarkeit mehr mit Berufung oder Beschwerde) Urteil
eines schweizerischen Gerichts im Original oder in Kopie mit
Vollstreckbarkeits- und Rechtskraftbescheinigung vorgelegt wird,
aus dem hervorgeht, dass die zwecks Ablösung des vorläufig
eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts geleistete Zahlung
(ganz oder teilweise) definitiv und zu Recht für diese Forderung
der Gesuchstellerin haftet
oder

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bb) dem Gericht ein von der Gesuchsgegnerin und deren Auf-
traggeberin rechtsgültig unterzeichneter gerichtlicher oder aus-
sergerichtlicher Parteivergleich im Original oder in Kopie vorge-
legt wird, aus dem hervorgeht, dass die mittels Sicherheitsleis-
tung gesicherte Forderung aus dem besagten Vertragsverhältnis
in Höhe des Betrags, für welchen um Freigabe ersucht wird, an-
erkannt wird, und dem Gericht ein vollstreckbares und rechtkräfti-
ges (keine Anfechtbarkeit mehr mit Berufung oder Beschwerde)
Urteil eines schweizerischen Gerichts im Original oder in Kopie
mit Vollstreckbarkeits- und Rechtskraftbescheinigung vorgelegt
wird, aus dem hervorgeht, dass die zwecks Ablösung des vorläu-
fig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts geleistete Zahlung
(ganz oder teilweise) definitiv und zu Recht für diese Forderung
der Gesuchstellerin haftet
oder
cc) dem Gericht ein von der Gesuchstellerin und der Nebeninter-
venientin rechtsgültig unterzeichneter gerichtlicher oder ausserge-
richtlicher Parteivergleich im Original oder in Kopie vorgelegt wird,
aus dem hervorgeht, dass die Nebenintervenientin den Betrag, für
welchen um Freigabe ersucht wird, zur Zahlung anerkennt
oder
dd) dem Gericht ein konkursamtlicher oder betreibungsrechtlicher
Verlustausweis im Original oder in Kopie vorgelegt wird, aus dem
hervorgeht, dass die mittels Sicherheitsleistung gesicherte Forde-
rung in Höhe des Betrags, für welchen um Freigabe ersucht wird,
zu Verlust gekommen ist, und dem Gericht ein vollstreckbares
und rechtskräftiges (keine Anfechtbarkeit mehr mit Berufung oder
Beschwerde) Urteil eines schweizerischen Gerichts im Original
oder in Kopie mit Vollstreckbarkeits- und Rechtskraftbescheini-
gung vorgelegt wird, aus dem hervorgeht, dass die zwecks Ablö-
sung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts ge-
leistete Zahlung (ganz oder teilweise) definitiv und zu Recht für
diese Forderung der Gesuchstellerin haftet.
b) Eine ganze oder teilweise Rückleistung der Sicherheit an die
Nebenintervenientin erfolgt, wenn
aa) die Nebenintervenientin die Rückleistung mit der Begründung
verlangt, dass die vom Gericht angesetzte Klagefrist gemäss An-
trag Nr. 3 voranstehend von der Gesuchstellerin definitiv nicht
gewahrt wurde und die Nebenintervenientin zum Nachweis einen
Ausweis in der Form gemäss lit. a)/aa) vorstehend einreicht bzw.
falls die Nebenintervenientin geltend macht, ein solcher Ausweis
sei mangels Einreichung einer Klage nicht verfügbar und die Ge-
suchstellerin daraufhin nicht positiv mit einem Ausweis gemäss
a)/aa) vorstehend oder im Falle eines laufenden Verfahrens mit
der Bestätigung des mit der Sache befassten Gerichts belegt,
dass die Klagefrist im Zeitpunkt des Ersuchens der Nebeninter-

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venientin um Rückleistung nicht als definitiv nicht gewahrt zu gel-
ten hat
oder
bb) die Nebenintervenientin einen Ausweis im Sinn und der Form
von a) vorstehend vorlegt, aus dem sich ergibt, dass die Forde-
rung aus dem besagten Vertragsverhältnis im Umfang der von ihr
beanspruchten Rückleistung nicht besteht oder getilgt wurde
oder
cc) die Nebenintervenientin ein Urteil in der Form von a)/aa) vor-
stehend vorlegt, wonach die Gesuchstellerin im Verfahren betref-
fend definitive Bestellung der Sicherheitsleistung ganz oder teil-
weise unterlegen ist, wobei die Rückleistung nach Massgabe des
Unterliegens erfolgt.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten
der Gesuchsgegnerin."
Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin:
(act. 14 S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass der von der C._____ AG bei der Kasse
des Obergerichts einbezahlte Betrag von CHF 43'327.35 grund-
sätzlich als hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB zu gel-
ten hat, sofern die Sicherheit solange hinterlegt bleibt, bis in ei-
nem Prozess zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgeg-
nerin bzw. Nebenintervenientin oder zwischen der Gesuchstelle-
rin und der Werklohnschuldnerin Höhe und Bestand der Forde-
rung von Fr. 37'675.95 zzgl. Zins zu 5% seit 02.11.2018 ganz o-
der teilweise rechtskräftig festgestellt bzw. die Werklohnschuldne-
rin ganz oder teilweise rechtskräftig zur Bezahlung verurteilt wird
und die Freigabe der Sicherheit nach Massgabe des Entscheides
verlangt wird.
Gleiches gilt, wenn in einem gerichtlichen oder aussergerichtli-
chen Vergleich zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchs-
gegnerin bzw. der Nebeninterventientin oder Gesuchstellerin und
Werklohnschuldnerin die jeweiligen Parteien vereinbaren, dass
die Sicherheit ganz oder teilweise an die Gesuchstellerin heraus-
zugeben ist.
2. Den Gesuchen der C._____ AG und der Gesuchsgegnerin um
Nebenintervention der C._____ AG sei stattzugeben.
3. Es sei richterlich festzuhalten gegen wen (Gesuchsgegnerin oder
Nebenintervenientin) ein allfälliger Prozess auf definitive Bestel-
lung der Sicherheit zu führen ist.

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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin ersuchte mit ihrer Eingabe vom 6. Februar 2019 samt Beila-
gen (act. 1; act. 2; act. 3/2-15) beim hiesigen Einzelgericht des Handelsgerichts
des Kantons Zürich um superprovisorische Anordnung der vorläufigen Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Liegenschaft Gemeinde D._____,
Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kat. Nr. …, EGRID CH…, E._____, F._____-
Strasse … (act. 3/4 und Prot. S. 2). Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom
7. Februar 2019 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen
und das zuständige Grundbuchamt D._____ wurde angewiesen, das entspre-
chende Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der
Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4).
Sowohl die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin als auch diejenige der C._____
AG wurden mit Poststempel vom 28. Februar 2019 fristgerecht eingereicht (act. 7;
act. 9/2-5; act. 10). Die Gesuchsgegnerin und die C._____ AG beantragten darin,
das Gesuch der C._____ AG um Intervention als Nebenpartei i.S.v. Art. 74 ff.
ZPO sei zu genehmigen und, sinngemäss, der C._____ AG sei zu bewilligen, als
hinreichende provisorische Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB den Be-
trag von CHF 43'327.35 bei der Kasse des hiesigen Obergerichts zu hinterlegen.
Am 28. Februar 2019 ging dieser Betrag, geleistet durch die C._____ AG, bei der
Kasse des Obergerichts ein. In der Folge wurde mit Verfügung vom 4. März 2019
der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um sich zum Nebeninterventionsgesuch und
dazu zu äussern, ob sie die angebotene Barsicherheit als hinreichend im Sinne
von Art. 839 Abs. 3 ZGB erachte. Mit derselben Verfügung wurde der Gesuch-
gegnerin Frist angesetzt, um sich zur Frage zu äussern, ob sie Rechtsanwalt
MLaw Y._____ als ihren Rechtsvertreter beauftragt habe, und falls ja, um eine
entsprechende Vollmacht nachzureichen, unter der Androhung, dass sonst hin-
sichtlich act. 7 sowie act. 9/2-5 für die Gesuchsgegnerin vollmachtloses Handeln

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angenommen würde (act. 12). Die Gesuchstellerin reichte mit Eingabe vom
14. März 2019 ihre Stellungnahme fristgerecht ein (act. 14). Zudem erklärte
Rechtsanwalt MLaw Y._____ mit Eingabe vom 15. März 2019, nur die C._____
AG, nicht aber die Gesuchsgegnerin zu vertreten (act. 15). Die Gesuchsgegnerin
selbst liess sich nicht vernehmen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif, wes-
halb ein Urteil zu fällen ist.
2. Nebenintervention
2.1. Wer ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, dass eine rechtshängige
Streitigkeit zugunsten der einen Partei entschieden werde, kann im Prozess je-
derzeit als Nebenpartei intervenieren und zu diesem Zweck beim Gericht ein In-
terventionsgesuch stellen (Art. 74 ZPO). Das Gericht entscheidet über das Ne-
beninterventionsgesuch nach Anhörung der Parteien (Art. 75 Abs. 2 ZPO). Im Fal-
le der Genehmigung des Gesuchs kann die intervenierende Person zur Unterstüt-
zung der Hauptpartei Prozesshandlungen vornehmen, die nach dem Stand des
Verfahrens zulässig sind. Stehen diese Prozesshandlungen mit jenen der Haupt-
partei im Widerspruch, so sind sie im Prozess unbeachtlich (Art. 76 ZPO).
2.2. Sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerin haben sich mit
der Nebenintervention der C._____ AG ausdrücklich einverstanden erklärt
(act. 10 S. 2; act. 14 S. 2). Zudem erscheint das rechtliche Interesse der C._____
AG als Mieterin der Räumlichkeit, in welchen die behaupteten, dem beantragten
Bauhandwerkerpfandrecht zugrunde liegenden Ausbauarbeiten ausgeführt wor-
den sein sollen (act. 7 Rz. 3), glaubhaft. Deshalb ist die C._____ AG zu Gunsten
der Gesuchsgegnerin als Nebenintervenientin zuzulassen.
3. Voraussetzungen zur provisorischen Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts
3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder

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Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-
suchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind
nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die
vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen
Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2; BGE 112 Ib 482 E. 3b;
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A., 2008, Rz. 1394 ff.).
3.2. Die Gesuchstellerin behauptet, in der Liegenschaft der Gesuchsgegnerin
vom 5. bis 23. Oktober 2018 Gipser- und Malerarbeiten ausgeführt zu haben. Die
mit diesen Arbeiten ursprünglich beauftragte G._____ GmbH habe sie nicht mehr
selber ausführen können und habe deshalb die Gesuchsgegnerin beigezogen.
Auch in der Zeit vom 21. bis 23. Oktober 2018 seien noch namhafte Arbeiten er-
bracht worden. Zudem habe die Gesuchstellerin das dafür notwendige Material
eingekauft. Für Arbeit und Material seien der Nebenintervenientin am 25. Oktober
2018 CHF 37'675.95 in Rechnung gestellt worden. Diese Rechnung sei nicht
fristgerecht beglichen worden, weshalb sie den Ausstand am 2. November 2018
abgemahnt habe (act. 1 Rz. II.1 ff.).
3.3. Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Behauptungen der Gesuchstellerin
nicht (act. 7; act. 10). Die Nebenintervenientin behält sich Bestreitungen für das
Verfahren um definitive Bestellung der Sicherheit bzw. für das Verfahren vor dem
ordentlichen Gericht vor, hält aber vorsorglich bereits fest, dass die Höhe der For-

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derung, die Fertigstellung der Arbeiten und die Nachträge bestritten würden und
Mängel entstanden seien (act. 7 Rz. 8).
3.4. Angesichts dieser Ausführungen der Gesuchstellerin, der bloss pauschalen
Bestreitungen der Nebenintervenientin sowie der eingereichten Akten ist glaub-
haft gemacht worden, dass die Gesuchstellerin für die eingetragene Pfandsumme
auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB Material und Arbeit geliefert bzw. geleistet hat, ihr ein Betrag in der Höhe der
eingetragenen Pfandsumme zusteht und die Viermonatsfrist gemäss Art. 839
Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt wurde.
Den ab dem 2. November 2018 verlangte Zins von 5 % begründet die Gesuch-
stellerin mit ihrer vom 2. November 2018 datierenden Mahnung (act. 1 Rz. II.4).
Wann die Mahnung der Gesuchgegnerin zuging, geht aus den Akten nicht hervor.
Da bei Mahnungen der Tag nach ihrem Eintreffen als Beginn der Zinsdauer gilt
(WIEGAND, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, Art. 1-529, 6. A., Art. 104 N 3; Art. 77 Abs. 1 Ziff. 1 OR analog), könnte der
Zins selbst bei Zustellung der Mahnung am 2. November 2018 erst ab dem
3. November 2018 geschuldet sein. Aufgrund der Zahlungsfrist in der Rechnung
vom 25. Oktober 2018 (act. 3/9) sowie der in der Mahnung enthaltenen Zahlungs-
fristen (act. 3/15) wäre auch ein nach dem 3. November 2018 datierender Beginn
des Zinslaufs, nicht aber ein früherer, möglich. Dazu fehlen jedoch Ausführungen
der Parteien. Der Verzug und damit der Beginn des Zinslaufs ist deshalb frühes-
tens am 3. November 2018 eingetreten, ein früherer Zinslauf erscheint nicht
glaubhaft.
3.5. Demnach sind die Voraussetzungen zur vorläufigen Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts – vorbehältlich der nachstehenden Prüfung der Leistung
einer hinreichenden Sicherheit – erfüllt. Ein Pfandrechtsanspruch für den Zins be-
stünde – in Abweichung von der superprovisorischen Eintragung – erst ab dem
3. November 2018. Das Gesuch um vorläufige Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts wäre entsprechend im Mehrbetrag (Zinslauf) abzuweisen (siehe je-
doch Ausführungen in Ziffer 4).

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4. Hinreichende Sicherheit
4.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die
angemeldete Forderung des Handwerkers oder Unternehmers hinreichende Si-
cherheit leistet. Sofern der Unternehmer (Gesuchstellerin) die Sicherheit nicht als
genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die angemeldete
Forderung hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHUMACHER, a.a.O.,
Rz. 1314 f.). Einwendungen des Unternehmers müssen dabei nur geprüft werden,
wenn sie substantiiert vorgebracht wurden (HGer Urteil HE150087-O vom 4. Mai
2015 E. 7). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung
voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapi-
talbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandbe-
rechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1254 ff.).
Erfolgt die Leistung der (Ersatz-)Sicherheit nachdem ein Pfandrecht bereits im
Grundbuch eingetragen wurde, ist bei Akzept der Sicherheit als hinreichend durch
die Gesuchstellerin oder bei Erfüllung der Voraussetzungen für eine hinreichende
Sicherheit die Löschung der Eintragung anzuordnen. War die Eintragung im
Grundbuch aufgrund eines Massnahmeverfahrens erst vorläufig erfolgt, besteht
die Möglichkeit, dass die Sicherheit unter denselben Bedingungen wie die vor-
sorgliche Eintragung ebenfalls nur vorläufig geleistet wird. Diesfalls erfolgt die
Prosequierung durch Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit
(SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. A., 2012, Rz. 1741 ff.; SCHUMACHER,
a.a.O., Rz. 1237 ff.).
4.2. Vorliegend ersuchen die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin da-
rum, dass es der Nebenintervenientin zu bewilligen sei, als hinreichende proviso-
rische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB den bereits einbezahlten Betrag von
CHF 43'327.35 bei der Kasse des hiesigen Obergerichts zu hinterlegen (act. 7;
act. 10). Bezüglich der in Ziffer 5 ihrer prozessualen Anträge aufgelisteten Modali-
täten für die Herausgabe der Sicherheit führt die Nebenintervenientin aus, dass
diese auch noch im Rahmen des Verfahrens um definitive Bestellung der Sicher-

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heit definiert werden könnten. Die Anträge würden aber gestellt, sofern die Fest-
legung der Modalitäten bereits heute erforderlich sei (act. 7 Rz. 9).
Aufgrund dieser Ausführungen bildet eine Festlegung der Modalitäten im vorlie-
genden Verfahren keine Bedingung für die Sicherheitsleistung (für die Folgen der
Sicherheitsleistung, inklusive der Modalitäten der Herausgabe der Sicherheit, sie-
he Ziffer 5 nachfolgend).
4.3. Die Gesuchstellerin erklärt in ihrer Stellungnahme vom 14. März 2019
(act. 14), dass sie den einbezahlte Betrag grundsätzlich als hinreichend betrachte,
sofern die Modalitäten der Freigabe der Sicherheit an die Gesuchstellerin den
Wirkungen eines eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück
der Gesuchsgegnerin entsprechen würden. Weiter sei die geleistete Sicherheit
von der Gesuchstellerin nur dann zu akzeptieren, wenn richterlich festgehalten
werde, gegen wen der Prozess auf definitive Bestellung der Sicherheit zu führen
wäre.
Damit beanstandet die Gesuchstellerin die Sicherheit inhaltlich nicht und aner-
kennt sie folglich als hinreichend an, wovon Vormerk zu nehmen ist (für die Fol-
gen der Sicherheitsleistung, inklusive der Modalitäten der Herausgabe der Si-
cherheit, siehe Ziffer 5 nachfolgend).
4.4. Nachdem die Gesuchstellerin die geleistete Barsicherheit als provisorische
hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkannt hat, ist die Löschung
des mit Verfügung vom 7. Februar 2019 vorläufig eingetragenen Bauhandwerker-
pfandrechts anzuordnen. Demgemäss ist das Grundbuchamt D._____ anzuwei-
sen, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen. Aufgrund der Löschung der gesamten
Eintragung erübrigt sich die Anordnung einer bloss teilweisen Löschung hinsicht-
lich des Zinses gestützt auf die Erwägungen in Ziffer 3.
5. Folgen der Sicherheitsleistung
5.1. Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann been-
det, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die

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Nebenintervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzuset-
zen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung
der Sicherheit zu klagen (Prosequierungsfrist). Jenem Gericht obliegt im Verfah-
ren auf definitive Bestellung der Sicherheit auch der Entscheid, welche Partei als
passivlegitimiert anzusehen ist. Das Einzelgericht des Handelsgerichts Zürich darf
deshalb nicht vor- und in die Kompetenz des für die Klage auf definitive Bestel-
lung der Sicherheit zuständige Gericht eingreifen. Folglich sind die Anträge der
Parteien auf Festlegung der Passivlegitimation für das Verfahren auf definitive
Bestellung der Sicherheit abzuweisen. Damit liegt es in der Verantwortung der
Gesuchstellerin, abzuklären, gegen wen sie die Klage einzureichen hat. Für die
aktuelle Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist auf das HGer Vorurteil
HG160040 vom 18. August 2016 publiziert in ZR 115/2016 S. 211 ff. zu verwei-
sen. Das von der Nebenintervenientin angeführte Urteil HGer Urteil HE140120
vom 24. Juli 2014 E. 7 entspricht nicht der aktuellen Praxis.
5.2. Die Prosequierungsfrist ist – praxisgemäss – auf 60 Tage festzulegen. Eine
längere Frist ist vorliegend nicht angezeigt. Allfällige Gerichtsferien sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGer Urteil
5A_82/2016 vom 16. August 2017, E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist
möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144
Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt.
Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO
werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht
vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
5.3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich ist anzuweisen, die von der
Nebenintervenientin geleistete Barkaution als Sicherheit im Sinne von Art. 839
Abs. 3 ZGB entgegen zu nehmen. Weiter ist die Obergerichtskasse darauf hinzu-
weisen, dass diese Sicherheit nur aufgrund einer ausdrücklichen gerichtlichen
Anordnung ausbezahlt werden darf (§ 17 Verordnung des Obergerichts über die
Verwaltung von Depositen, Kautionen und Effekten). Das Gericht beachtet bei
seinen Anordnungen, dass die Sicherheit ein eingetragenes Bauhandwerker-

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pfandrecht ersetzt und gestaltet die Herausgabemodalitäten entsprechend mög-
lichst ähnlich. Soweit mit Ziffer 5 ihrer Anträge die Nebenintervenientin zusätzliche
oder anderweitige Anforderungen an die Herausgabe der Sicherheit knüpfen
möchte, stehen sie im Widerspruch zu den Anträgen der Gesuchsgegnerin, die
keine zusätzlichen Modalitäten verlangt. Entsprechend sind die Anträge unbe-
achtlich und daher abzuweisen (Art. 76 Abs. 2 ZPO; GRABER, in: SPÜH-
LER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017,
Art. 76 N 9 und 11).
5.4. Bereits jetzt ist darauf hinzuweisen, dass, sollte die Gesuchstellerin die
Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit nachgewiesenermassen nicht innert
(allenfalls erstreckter) Prosequierungsfrist einreichen, Verzicht auf die Sicherheit
angenommen wird und die Nebenintervenientin beim Einzelgericht des Handels-
gerichts des Kantons Zürich die Auszahlung der geleisteten Barsicherheit verlan-
gen kann.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 37'675.95 auszuge-
hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG auf CHF 2'400.– festzusetzen ist.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht
definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die
Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver-
fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten
im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Ge-
richts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

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6.2. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Versäumt es die Gesuchstellerin, ihren Anspruch in-
nert Frist zu prosequieren, gilt was folgt:
Diesfalls ist der Gesuchstellerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Betreffend die Gesuchsgegnerin ist anzumerken, dass sie zwar eine Stellung-
nahme eingereicht hat, sich aber in materieller Hinsicht kaum geäussert hat. Da
sie nicht berufsmässig vertreten ist, fiele eine Parteientschädigung (angemessene
Umtriebsentschädigung) zudem höchstens in begründeten Fällen in Betracht
(Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Da eine entsprechende Entschädigung in erster Linie
aber nur zur Ausgleichung von Verdienstausfällen einer selbstständig erwerben-
den Person zur Verfügung stünde (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7221, 7293),
was vorliegend nicht der Fall ist, und die Gesuchsgegnerin ohnehin auch ihre
Aufwendungen nicht dargelegt hat, ist ihr keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.
Ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen ist der Nebenintervenientin,
es fehlt bereits an einem entsprechenden Antrag auf eine eigene Entschädigung
(RÜEGG/RÜEGG, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, Art. 105 N 2, vgl. act. 7 Ziffer 6
der prozessualen Anträge und Rz. 10). Ohnehin erfolgt die Zusprechung einer
Parteientschädigung an eine Nebenintervenientin nur ausnahmsweise, da sie In-
teressen wahrt, welche sich aus ihrem Rechtsverhältnis zur unterstützenden
Hauptpartei und nicht zum Prozessgegner ergeben (GRABER, in: SPÜH-
LER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 3. A., 2017, Art. 77 N 3; BGE 130 III 571 E. 6).
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die C._____ AG wird zu Gunsten der Gesuchsgegnerin als Nebeninterveni-
entin zugelassen.

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2. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin die von der Nebenintervenien-
tin bei der Obergerichtskasse des Kantons Zürich in der Höhe von
CHF 43'327.35 als hinreichende Sicherheit für die von der Gesuchstellerin
zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung
anerkannt hat.
3. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Februar
2019 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen
auf Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster …, EGRID CH…, E._____
F._____-Strasse …,
für eine Pfandsumme von CHF 37'675.95 nebst Zins zu 5 % seit 2. Novem-
ber 2018.
4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die von der
Nebenintervenientin geleistete Barkaution als Sicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB entgegen zu nehmen und nur auf ausdrückliche gericht-
liche Anordnung hin bar auszubezahlen.
5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 4. Juni 2019 angesetzt, um beim zu-
ständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzu-
heben, unter der Androhung, dass bei Säumnis Verzicht auf die Sicherheit
angenommen wird und die Nebenintervenientin beim Einzelgericht des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich die Herausgabe der Sicherheit verlangen
kann.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'400.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der
endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren

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gemäss Dispositiv-Ziffer 5. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist
gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die
Kosten definitiv auferlegt.
8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, ist we-
der der Gesuchstellerin noch der Gesuchgegnerin, noch der Nebeninterve-
nientin eine Parteientschädigung zuzusprechen.
9. Im Übrigen werden die prozessualen Anträge der Parteien abgewiesen.
10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien,
− an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels von act. 15,
− an die Gesuchsgegnerin unter Beilage der Doppel von act. 14 und
act. 15,
− an die Nebenintervenientin unter Beilage einer Kopie von act. 10 und
eines Doppels von act. 14
sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grund-
buchamt D._____ und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich.
11. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 3. April 2019
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Sabrina Schalcher