zh_handelsgericht · HE190334 · 2019-10-24 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190334-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber
Marius Zwicky
Verfügung und Urteil vom 24. Oktober 2019
in Sachen
A._____ SA,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 29. August 2019 (Datum Poststempel; act. 1; act. 3/1-18)
beantragte die Gesuchstellerin die (vorerst) superprovisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts gemäss dem oben genannten Rechtsbegehren. Die-
sem Gesuch wurde mit Verfügung vom 30. August 2019 einstweilen und ohne
Anhörung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt E._____ wurde
angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig
wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt, unter der Andro-
hung eines Aktenentscheids im Säumnisfall (act. 4). Während laufender Frist zur
Stellungnahme beantragte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 17. September
2019, das Grundbuchamt E._____ sei anzuweisen, das im Grundbuch vorläufig
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im Umfang von CHF 177'199.85 zu lö-
schen, unter Beibehaltung der Vormerkung des Pfandrechts für die verbleibende
Pfandsumme von CHF 256'905.85, zuzüglich Verzugszinsen für CHF 177'199.85
für die Zeit zwischen dem 27. Juni 2019 und dem 12. September 2019 sowie der

- 3 -
übrigen Verzugszinsen gemäss richterlicher Verfügung vom 30. August 2019
(act. 7 S. 2). Die Gesuchsgegnerin [recte: Schuldnerin] F._____ AG habe ihr am
12. September 2019 den Teilbetrag von CHF 177'199.85 bezahlt, nicht jedoch
den Verzugszins (act. 7 Rz. 1; act. 8/1-2). Mit Verfügung vom 19. September
2019 wurde der Gesuchsgegnerin Gelegenheit gegeben, innert der gleichen Frist
wie gemäss Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung vom 30. August 2019 (act. 4) zur Ein-
gabe der Gesuchstellerin vom 17. September 2019 Stellung zu nehmen. Gleich-
zeitig wurde die Frist gemäss Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung vom 30. August
2019 sowohl für die Stellungnahme zum Begehren der Gesuchstellerin vom
29. August 2019 als auch für die Stellungnahme zur zusätzlichen Eingabe der
Gesuchstellerin vom 17. September 2019 erstreckt bis am 3. Oktober 2019
(act. 9). Nachdem die Gesuchsgegnerin die Frist ungenutzt hat verstreichen las-
sen (vgl. Prot. S. 5), ist androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden
(Art. 223 Abs. 2 ZPO).
2. Geht eine Forderung infolge ihrer (teilweisen) Erfüllung oder auf andere
Weise unter, so erlöschen alle ihre Nebenrechte, wie namentlich die Bürgschaften
und Pfandrechte (Art. 114 Abs. 1 OR). Die Schuldnerin hat der Gesuchstellerin
am 12. September 2019 den Teilbetrag von CHF 177'199.85 bezahlt (act. 1 Rz. 7;
act. 8/1-2). Demnach erlischt der Anspruch der Gesuchstellerin auf die Eintragung
bzw. den weiteren Bestand des streitgegenständlichen Bauhandwerkerpfand-
rechts im Betrag von CHF 177'199.85 und das Verfahren ist im entsprechenden
Umfang als gegenstandslos im Sinne von Art. 242 ZPO abzuschreiben (vgl. dazu:
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, 2008, N. 1043 ff.;
GSCHWEND/STECK, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, Art. 242 N. 12). Damit ist der
Rechtsgrund für die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes im
Umfang von CHF 177'199.85 entfallen. Das Grundbuchamt löscht den Eintrag nur
mit Einwilligung der durch das Pfandrecht begünstigten Partei oder auf Anord-
nung des Gerichts. Antragsgemäss ist das Grundbuchamt E._____ daher anzu-
weisen, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkepfandrecht im Umfang von
CHF 177'199.85 zu löschen.

- 4 -
3. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Un-
ternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N. 291 ff. und N. 865 ff. m.H.). Ist ein Mieter, ein
Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von For-
derungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn
der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat
(Art. 837 Abs. 2 ZGB). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Mo-
nate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
4. Unter Berücksichtigung der Eingabe der Gesuchstellerin (act. 1) und der
eingereichten Unterlagen (act. 3/1-18) erscheint als glaubhaft bzw. ist unbestritten
geblieben, dass die Gesuchstellerin für die eingetragene Pfandsumme hinsichtlich
des Grundstücks der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
Arbeit geleistet hat, ein Betrag in der Höhe der (verbleibenden) eingetragenen
Pfandsumme seitens der Schuldnerin F._____ AG bisher unbezahlt geblieben ist,
die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung
am 30. August 2019 gewahrt wurde, die Gesuchsgegnerin ihre Zustimmung zur
Ausführung der Arbeiten erteilt hat und der Zins von 5 % auf CHF 177'199.85 seit
27. Juni 2019 bis zum 12. September 2019 (Datum der teilweisen Zahlung seitens
der Schuldnerin), Zins von 5 % auf CHF 118'133.25 seit 21. Juli 2019, Zins von
5 % auf CHF 93'279.10 seit 23. August 2019, und Zins von 5 % auf
CHF 45'493.50 seit 29. August 2019 geschuldet ist. Die einstweilige Anweisung
an das Grundbuchamt E._____ ist daher (im diesem verbleibenden Umfang) als
vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB zu bestätigen.
5. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein-
tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143

- 5 -
III 554 E. 2.5.2). Da eine 60-tägige Frist am 25. Dezember 2019 enden würde, er-
scheint vorliegend das Ansetzen einer leicht verlängerten Prosequierungsfrist an-
gemessen. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines geson-
derten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem
kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fris-
terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung
der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba-
re Hinderungsgründe anerkannt.
6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 434'105.70 auszuge-
hen (act. 1 S. 2), wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und des Äquivalenzprinzips auf knapp die Hälfte der
Grundgebühr bzw. CHF 9'300.– festzusetzen ist.
6.2. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver-
fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel-
lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt. Der Anteil der Gerichtsgebühr, über welchen das
ordentliche Gericht gegebenenfalls vorliegend zu entscheiden haben wird, ergibt
sich aus dem Verhältnis des bezahlten Teilbetrages von CHF 177'199.85 zum
Gesamtumfang der ursprünglich geltend gemachten Forderung von
CHF 434'105.70, wobei die Zinsen für die Berechnung des Streitwertes bzw. der
Gerichtskosten keine Berücksichtigung finden (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Nach dem
Gesagten sind die Gerichtskosten im Umfang von rund drei Fünftel bzw.
CHF 5'600.– somit einstweilen von der Gesuchstellerin zu beziehen vorbehältlich

- 6 -
des endgültigen Entscheids des Gerichts im ordentlichen Verfahren. In der Höhe
der weiteren CHF 3'700.– sind sie definitiv zu verteilen.
Wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben, und sieht das Gesetz
nichts anderes vor, liegt die Verteilung der Prozesskosten im Ermessen des Ge-
richts (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei Gegenstandslosigkeit berücksichtigt das
Gericht, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat und wie der mutmassliche
Prozessausgang gewesen wäre. Dabei sind die Prozessaussichten ohne Verur-
sachung weiterer Umtriebe aufgrund der Aktenlage zu prüfen. Lässt sich der
mutmassliche Ausgang des Verfahrens nicht ohne Weiteres feststellen, wird in
erster Linie jene Partei entschädigungspflichtig, die das gegenstandslose Verfah-
ren veranlasst hat oder bei welcher die Gründe eingetreten sind, die zur Gegen-
standslosigkeit des Verfahrens geführt haben (URWYLER/GRÜTTER, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Aufl., 2016, Art. 107 N. 8). Mangels anderweitiger Hinweise ist davon auszuge-
hen, dass die Schuldnerin F._____ AG den Teilbetrag von CHF 177'199.85.– be-
zahlt hat, weil dieser geschuldet war, weshalb von einem mutmasslichen Pro-
zessausgang zugunsten der Gesuchstellerin auszugehen ist. Damit sind die wei-
teren Kosten von CHF 3'700.– von der Gesuchsgegnerin zu tragen.
6.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist (grundsätzlich)
dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin
ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin man-
gels Antrags sowie mangels prozessualen Aufwands keine Umtriebsentschädi-
gung zuzusprechen.
Hinsichtlich des zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreibenden Teils des Ver-
fahrens ist der Gesuchstellerin als mutmasslich obsiegender Partei jedoch aus-
gangsgemäss eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dabei ist von der Grund-
gebühr auszugehen, welche mit der Begründung oder Beantwortung der Klage
verdient ist (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Die Grundgebühr ist dabei in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV auf zwei Drittel zu ermässigen. Ausgehend
vom Verhältnis des bezahlten Teilbetrages von CHF 177'199.85 zum Gesamtum-
fang der ursprünglich geltend gemachten Forderung von CHF 434'105.70 ist der

- 7 -
Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung von rund zwei Fünftel der
(ermässigten) Grundgebühr bzw. CHF 5'900.– zuzusprechen.
Das Einzelgericht verfügt:
1. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 177'199.85 zufolge Gegenstands-
losigkeit als erledigt abgeschrieben.
2. Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft
dieser Verfügung das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 30. August 2019 vorläufig eingetrage-
ne Bauhandwerkerpfandrecht
auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …,
C._____-strasse …, D._____
für eine Pfandsumme von CHF 177'199.85 zu löschen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt E._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 30. August 2019 bis zur rechtskräf-
tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …,
C._____-strasse …, D._____,
für eine Pfandsumme von CHF 256'905.85 nebst Zins zu 5 %
- auf CHF 177'199.85 seit 27. Juni 2019 bis 12. September 2019
- auf CHF 118'133.25 seit 21. Juli 2019
- auf CHF 93'279.10 seit 23. August 2019
- auf CHF 45'493.50 seit 29. August 2019.

- 8 -
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 3. Januar 2020 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 9'300.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden im Umfang von CHF 5'600.–
von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Ent-
scheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall,
dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage
nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.
5. Im Umfang von CHF 3'700.– werden die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3
der Gesuchsgegnerin auferlegt.
6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 5'900.– zu bezahlen.
7. Im Übrigen wird die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Gericht im
nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuch-
stellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängig-
machung der Klage, werden keine (weiteren) Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt E._____.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42

- 9 -
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 434'105.70.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 24. Oktober 2019
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Marius Zwicky