zh_handelsgericht · HG210211 · 2022-11-30 · de
Unterlassung und Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210211-O U/dz
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Flurina
Schorta, die Handelsrichter Dr. Stefan Gerster, Bernhard Lauper und
Thomas Andermatt sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Corina Bötschi
Beschluss und Urteil vom 30. November 2022
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw, LL.M. Y2._____
betreffend Unterlassung und Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, seine sämtlichen Fahrzeuge und
deponierten Gegenstände sowie die Werbesäule und den Contai-
ner und das Fahrrad auf der Aussenfläche des Grundstücks der
Klägerin, Grundbuch C._____, GB Blatt 1, gemäss Plan Nr. 1 der
im Grundbuch vorgemerkten Nutzungs- und Verwaltungsordnung
orange markiert, unverzüglich zu entfernen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, an der Errichtung eines Grenz-
zaunes auf der Grundstücksgrenze der beiden Grundstücke
Grundbuch C._____, GB Blatt 1 und GB Blatt 2, mitzuwirken, ins-
besondere sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
Fr. 1'510.00 für die Hälfte der Kosten für den zu errichtenden
Zaun zu bezahlen.
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, seine sämtlichen Gegenstände
im Obergeschoss des Werkstattgebäudes D._____-strasse 3,
C._____, nämlich im Motorenraum und im Lagerraum auf dem
Dach der Spritzkabine und des Einbrennofens gemäss Plan Nr. 4
der im Grundbuch vorgemerkten Nutzungs- und Verwaltungsord-
nung, unverzüglich zu entfernen.
4. Für den Fall, dass die Aussenfläche des Grundstücks der Kläge-
rin und die Innenräume im Grundstück der Klägerin nicht urteils-
gemäss geräumt worden sind, sei das Gemeindeammannamt
C._____ anzuweisen, umgehend die zwangsweise Durchsetzung
der Antragsziffern 1 und 3 zu veranlassen, nötigenfalls unter An-
wendung von Polizeigewalt und unter zwangsweiser Verschaf-
fung von Zugang in die Liegenschaft.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7%
MwSt.) zulasten des Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren:
(act. 29 S. 1)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, seine sämtlichen Fahrzeuge und
deponierten Gegenstände sowie die Werbesäule auf der Aussen-
fläche des Grundstücks der Klägerin, Grundbuch C._____, GB
Blatt 1, gemäss Plan Nr. 1 der im Grundbuch vorgemerkten Nut-
zungs- und Verwaltungsordnung, orange markiert, unverzüglich
zu entfernen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, an der Errichtung eines Grenz-
zaunes auf der Grundstücksgrenze zwischen den beiden Grund-
stücken Grundbuch C._____, GB Blatt 1 und GB 2, mitzuwirken.

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3. Der Beklagte sei zu verpflichten, seine sämtlichen Gegenstände
im Obergeschoss des Werkstattgebäudes D._____-strasse 3,
C._____, nämlich im Motorenraum und im Lagerraum auf dem
Dach der Spritzkabine und des Einbrennofens gemäss Plan Nr. 4
der im Grundbuch vorgemerkten Nutzungs- und Verwaltungsord-
nung, orange markiert, unverzüglich zu entfernen.
4. Für den Fall, dass die Aussenfläche des Grundstücks der Kläge-
rin und die Innenräume im Grundstück der Klägerin nicht urteils-
gemäss geräumt worden sind, sei das Gemeindeammannamt
C._____ anzuweisen, umgehend die zwangsweise Durchsetzung
der Antragsziffern 1 und 3 zu veranlassen, nötigenfalls unter An-
wendung von Polizeigewalt und unter zwangsweiser Verschaf-
fung von Zugang in der Liegenschaft.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.)
zulasten des Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____. Sie bezweckt laut Ein-
trag im Handelsregister den […] (act. 13/1).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt […]
(act. 32/1).
b. Prozessgegenstand
Die Parteien sind Miteigentümer je zur Hälfte eines selbständigen und dauernden
Unterbaurechts, GBBl 4, dauernd bis 30. April 2066, in der Gemeinde C._____.
Die Basis bildet dabei ein Grundstück GBBl 5, Kat.Nr. 6, 1719 m2, in der Ge-
meinde C._____, D._____-strasse 3, das im Eigentum von F._____ steht. Auf
diesem Grundstück (sowie auf zwei weiteren) lastet ein selbständiges und dau-
erndes Baurecht, GBBl 7, dauernd bis 30. April 2066, Baurecht für irgendwelche
Gebäude, Werkleitungen und Einrichtungen, das im Eigentum der G._____ AG,
C._____, steht. Das den beiden Parteien gehörende Unterbaurecht bezieht sich
auf GBBl 5; der Miteigentumsanteil der Klägerin ist unter der Nummer GBBl 1 als

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Grundstück in das Grundbuch aufgenommen worden, derjenige der Beklagten un-
ter der Nummer GBBl 2. Aufgrund des Unterbaurechts wurde ein Werkstattge-
bäude, D._____-strasse 3, Assek. Nr. 8, erstellt. Auf dem Anteil der Klägerin be-
treibt die H._____ AG ihr Gewerbe; die Beklagte betreibt ihr Gewerbe auf ihrem
Anteil.
Hinsichtlich des Unterbaurechts ist im Grundbuch die Nutzungs- und Verwal-
tungsordnung vom tt.mm.1982, Beleg 9, als Anmerkung eingetragen. Der Streit
dreht sich im Wesentlichen um die Frage, an welchen Teilen des gemeinsamen
(Baurechts-)Grundstücks den beiden Miteigentümern ein ausschliessliches Nut-
zungsrecht zusteht.
(Auszug der Nutzungs- und Verwaltungsordnung betreffend die Benutzung der
Sonderrechte, Plan Nr. 1 [bearbeitete Grundbuchplankopie], act. 3/7).
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Die Klägerin reichte die Klage über das eingangs wiedergegebene Rechtsbegeh-
ren am 19. Januar 2021 beim Bezirksgericht Dielsdorf ein (vgl. act. 1). Mit Be-
schluss vom 21. September 2021 trat das Bezirksgericht Dielsdorf mangels sach-

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licher Zuständigkeit auf die Klage nicht ein (act. 5). Innert Frist gemäss Art. 63
ZPO reichte die Klägerin die unveränderte Klageschrift am 15. Oktober 2021 beim
Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 4; act. 1). Den ihr auferlegten Vor-
schuss für die Prozesskosten von CHF 6'300.– leistete die Klägerin fristgerecht
(act. 8). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 21. Januar 2022 (act. 12)
wurden die Parteien zur Vergleichsverhandlung auf den 7. April 2022 vorgeladen
(act. 16). Die Vergleichsverhandlung blieb ohne Ergebnis (Prot. S. 6 f.). Die Par-
teien setzten ihre Vergleichsbemühungen im Rahmen einer zunächst informellen
und hernach formellen Sistierung des Verfahrens fort (act. 21). Auch diese Ver-
handlungen blieben erfolglos (act. 23).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 9. Juni 2022 wurde das Verfahren wieder aufgenommen und
der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzlichen Gerichtskostenvorschusses von
CHF 2'500.– angesetzt (act. 24), der am 24. Juni 2022 einging (act. 27). Die Par-
teien wurden zur mündlichen Hauptverhandlung auf den 25. Oktober 2022 vorge-
laden (act. 28). Anlässlich der Hauptverhandlung erstatteten die Parteien ihre
zweiten Parteivorträge (Replik [act. 29] und Duplik [act. 31]) (Prot. S. 13 ff.). Ver-
gleichsgespräche wurden von beiden Parteien erneut abgelehnt (Prot. S. 20).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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Erwägungen:
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die Zuständigkeit des angerufenen Handelsgerichts ist sowohl in örtlicher als
auch in sachlicher Hinsicht gegeben (Art. 10 und 29 ZPO; Art. 6 Abs. 1 und 2
ZPO i.V.m. § 44 GOG).
1.2. Rechtsschutzinteresse
Die Beklagte macht geltend, der Klägerin fehle ein schutzwürdiges Interesse,
nachdem der vormalige Beklagte (siehe sogleich unten Ziff. 1.3) der H._____ AG,
einer mit der Klägerin eng verbundenen Drittpartei, das Mietverhältnis gekündigt
habe; sie führe einen Rachefeldzug (act. 12 S. 5 f.).
Gemäss Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO ist auf eine Klage einzutreten, sofern
die klagende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat. Ein schutzwürdiges Inte-
resse ist vorhanden, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlichen
Rechtsschutz nötig macht (BSK ZPO-GEHRI, Art. 59 N 7).
Strittig ist, an welchen Teilen des Unterbaurechts und des gestützt darauf erstell-
ten Werkstattgebäudes den Parteien je ein ausschliessliches Nutzungsrecht zu-
steht; die Klägerin will nebst der Beteiligung an der Errichtung eines Zauns errei-
chen, dass die Beklagte die von ihr beanspruchten Teile des Gebäudes und des
Vorplatzes räumt. Dabei stützt sich die Klägerin auf ihr Eigentum am Miteigen-
tumsanteil GBBl 1 sowie auf die im Grundbuch eingetragene Nutzungsordnung.
Ein Interesse der Klägerin, das ihr ihrer Meinung nach zustehende Recht durch-
zusetzen, ist offenkundig gegeben; auf die Klage ist einzutreten.
Dabei ist nicht relevant, dass nicht die Klägerin selbst, sondern die H._____ AG,
die von der Tochter der beiden Verwaltungsräte der Klägerin betrieben wird, ihr
Gewerbe auf dem Miteigentumsanteil der Klägerin ausübt (vgl. act. 12 S. 4 und
act. 13/1-2); inwiefern der Ablauf einer im Rahmen eines mietgerichtlichen Ver-

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gleiches gewährten Erstreckung (vgl. act. 13/6) die bestehenden Rechte der Par-
teien beeinflusst, wird im Rahmen der materiellen Prüfung zu beurteilen sein.
1.3. Parteiwechsel
Die vorliegende Klage wurde gegen I._____ als Inhaber des Einzelunternehmens
"J._____" eingeleitet (act. 1). Gemäss Vertrag vom 8. Juni 2022 und Übernahme-
bilanz per 31. Dezember 2021 hat die neu gegründete Aktiengesellschaft
"B._____ AG" mittels Sacheinlage bzw. Sachübernahme die Aktiven und Passi-
ven des genannten Einzelunternehmens übernommen (act. 32/1). Die Parteien
sind sich über diesen Sachverhalt einig (Prot. S. 14 f., S. 20). Da die B._____ AG
in der Folge den Prozessbeitritt i.S.v. Art. 83 Abs. 1 ZPO erklärte (Prot. S. 14 f.),
kann letztlich offen bleiben, ob es sich dabei um eine Universal- oder Singu-
larsukzession gehandelt hat. Es hat jedenfalls ein Parteiwechsel i.S.v.
Art. 83 ZPO stattgefunden. Die beklagte Partei ist neu die B._____ AG, weshalb
das Rubrum entsprechend anzupassen ist.
1.4. Klagerückzug
Die Klägerin verzichtet in ihrem in der Replik neu gefassten Rechtsbegehren Ziff.
1 auf den Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, den Container und das Fahrrad
von der Aussenfläche des Grundstücks zu entfernen (act. 29 Rechtsbegehren
Ziff. 1). Hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziff. 2 (act. 29 Rechtsbegehren Ziff. 2)
hält die Klägerin sodann am Antrag, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, ihr
(der Klägerin) die Hälfte der Kosten (CHF 1'510.‒) für den zu errichtenden Grenz-
zaun zu bezahlen, nicht mehr fest. In diesem Umfang ist das Verfahren zufolge
Klagerückzugs (Art. 241 ZPO) als erledigt abzuschreiben.
2. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt vor (act. 1 S. 4 ff.; act. 29 N. 1 ff.), die Beklagte breite sich seit
einiger Zeit auf dem Grundstück der Klägerin aus, und zwar auf der Aussenfläche
wie auch im Innern des Werkstattgebäudes. Sie parkiere Fahrzeuge auf dem
Grundstück der Klägerin, versperre die Ausfahrt der Spritzkabine mit einem Con-
tainer und einem Fahrrad und lagere Gegenstände in den Lagerräumen der Klä-

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gerin. Für die Grundstücksgrenzen sei die von den Rechtsvorgängern der Partei-
en im Grundbuch vorgemerkte Nutzungs- und Verwaltungsordnung vom
tt.mm.1982 massgeblich. Diese regle die Miteigentumsanteile am gemeinsamen
Unterbaurecht und die Nutzung der Fläche, sowohl im Innern als auch im Aus-
senbereich des Werkstattgebäudes. Der Plan 1 definiere klar, dass der orange
bemalte Vorplatz zum Miteigentumsanteil 1 der Klägerin gehöre und der grün be-
malte zum Miteigentumsanteil 2 der Beklagten; die drei Meter breite Strasse sei
gelb bemalt und gehöre zu den gemeinschaftlichen und gemeinsam genutzten
Teilen (act. 3/7 Plan 1). Die Grundstücksgrenze setze in der Mitte des Gebäudes
an und ziehe eine Gerade nach Norden und nach Süden parallel zu den seitlichen
Gebäudewänden, wie sich auch aus der von der Klägerin in Auftrag gegebenen
amtlichen Vermessung ergebe (act. 3/8). Die Parteien seien sich einig, dass ein
Grenzzaun errichtet werden soll; strittig sei, wo die Grenze verlaufe. Seit dem
Jahr 2016 beschlagnahme die Beklagte sodann eine Werbesäule, die sie baulich
verändert habe und die auf dem klägerischen Grundstück stehe. Die Klägerin ha-
be die Beklagte mehrmals vergeblich aufgefordert, die Werbesäule zu entfernen
resp. auf ihr Grundstück zu versetzen. Gemäss Plan 4 der Nutzungs- und Verwal-
tungsordnung sei die Nutzung des Motorenraums und der Lagerräume im Ober-
geschoss dem jeweiligen Inhaber des Miteigentumsanteils 1, also der Klägerin,
zugewiesen. Die Beklagte deponiere dort u.a. ausgediente Autoersatzteile und
weigere sich, die Fläche zu räumen.
In der Replik (act. 29 N. 1 ff.) ergänzt die Klägerin, dass ihr (der Klägerin, Mitei-
gentümerin 1) gegenüber der Beklagten (Miteigentümerin 2) 63.64m2 mehr Nut-
zungsfläche zustehe. Diese Mehrnutzung hätten die Rechtsvorgänger der Partei-
en, K._____ und L._____, in einer als "Mietvertrag" bezeichneten Vereinbarung
vom 1. April 1982 geregelt. Als Entschädigung für diese Mehrnutzung habe die
Klägerin der Beklagten einen Betrag von monatlich CHF 500.‒ bezahlen müssen.
Diese Vereinbarung habe der Beklagten jedoch zu keinem Zeitpunkt einen An-
spruch auf den Teil "Spritzkabine, Brennofen, Ausfahrt, Vorplatz" eingeräumt
(act. 29 N. 5 f.).

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Die Beklagte stellt eine Verletzung der Eigentumsrechte der Klägerin in Abrede
(act. 12 S. 5 ff.; act. 31 II. N. 1 ff.). Sie macht geltend, die Rechtsvorgänger der
Parteien, nämlich L._____, der seinen Miteigentumsanteil an die Klägerin verkauft
habe, und K._____, der seinen Miteigentumsanteil an M._____ und dieser wiede-
rum an die Beklagte verkauft habe, hätten in der Nutzungs- und Verwaltungsord-
nung und in einem separaten Mietvertrag festgehalten, wie die Innen-und Aussen-
flächen genutzt werden sollten. Die Sonderrechte seien farblich bezeichnet wor-
den. Daran ändere aber nichts, dass die Parteien Miteigentümer je zur Hälfte am
Unterbaurecht seien und auch immer je die Hälfte des Baurechtszinses bezahlt
hätten. Die Sonderrechte an der Aussenfläche seien nicht weiter definiert mit
"Vorplatz" und "Ausfahrt" bezeichnet. Lediglich ein Indiz bilde der Plan 1 zur Nut-
zungs- und Verwaltungsordnung. Die Ausfahrt hänge mit der Nutzung der Innen-
räume zusammen und gewähre dem auf dem Miteigentumsanteil der Klägerin be-
triebenen Autospritzwerk eine Art Durchgangsstrasse für die behandelten Fahr-
zeuge. Aufgrund der Zuweisung der Sonderrechte entstehe eine Übernutzung im
Umfang von 63.64 m2 zu Gunsten des Anteils 1 und zulasten des Anteils 2; diese
Übernutzung sei über einen Mietvertrag über 63 m2 Gewerbefläche geregelt wor-
den. Dieser sei Bestandteil der Nutzungs- und Verwaltungsordnung geworden.
Für alle Beteiligten sei zu jedem Zeitpunkt klar gewesen, dass die 63 m2 denjeni-
gen Teil bezeichne, welcher bei einer simplen hälftigen Aufteilung des Gebäudes
in rechten (Miteigentumsanteil 2) und linken (Miteigentumsanteil 1) Teil zum Mit-
eigentumsanteil 2 gehören würde, aber wegen der besonderen Ausgestaltung der
Sonderrechte in die Nutzung des Miteigentumsanteils 1 falle. Der Mietvertrag sei
gekündigt worden und auch nach Meinung der Klägerin mittlerweile beendet; der
Vertrag, der Grundlage für die anteilsmässig höhere Sondernutzung der Klägerin
bilde, bestehe also nicht mehr.
Die Parteien seien Miteigentümer zur Hälfte. Auch hinsichtlich der Aussenfläche
stehe ihnen jeweils dieselbe Fläche zu. Bei der Berechnung sei die gemeinsam
genutzte Fläche der Strasse von der Gesamtfläche abzuziehen. Der von der Klä-
gerin beauftragte Geometer habe dies nicht berücksichtigt. Die Beklagte habe bei
einem anderen Geometer die korrekte Berechnung und Erstellung des Plans in
Auftrag gegeben (act. 3/10). Die Beklagte nutze nur die ihm rechtmässig zu-

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stehende Fläche. Es treffe zu, dass in der ursprünglichen Nutzungsordnung der
Motorenraum der Klägerin (resp. deren Vorgänger) zugewiesen worden sei. Die
Miteigentümer seien davon jedoch in jahrelanger gefestigter Praxis abgewichen.
So sei beispielsweise ein etwas mehr als ein Meter breiter Streifen der Lagerflä-
che der Beklagten im Obergeschoss dem Büro der Klägerin zugeschlagen wor-
den, und die Beklagte habe seit jeher im Motorenraum im Obergeschoss ein paar
Ersatzteile abstellen können. Einen Grenzzaun habe es früher gegeben. Die Klä-
gerin habe ihn grundlos und ohne Zustimmung der Beklagten abgerissen. Es ge-
be keine Grundlage für eine Beteiligung der Beklagten an den Kosten eines
Zauns.
In der Duplik (act. 31 II. N. 1 ff.) bringt die Beklagte präzisierend vor, dass mit der
Einigung über die Gültigkeit der Kündigung des Mietvertrags vom 1. April 1982
und dessen Erstreckung gleichzeitig eine Änderung der Nutzungs- und Verwal-
tungsordnung mit Gültigkeit ab 1. April 2021 vereinbart worden sei. Dies müsse
sich die Klägerin entgegenhalten lassen, zumal ihr Verwaltungsratspräsident
N._____ die Rechtsvertreterin der H._____ AG instruiert und den Abschluss des
Vergleichs vor dem Bezirksgericht Dielsdorf mitgetragen habe. Es sei beiden Par-
teien immer klar gewesen, dass sich der Mietvertrag auf den Teil "Spritzwerk,
Einbrennkabine, Vorplatz" bezogen habe und mit einer rechtsgültigen Kündigung
dieses Vertrags auch das Recht der Klägerin zur Nutzung dieser Fläche ‒ mits-
amt der zugehörigen Ausfahrt ‒ dahinfallen würde.
Auf diese und weitere Vorbringen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit
es für die Entscheidfindung erforderlich ist.
3. Rechtliches
3.1. Haben mehrere Personen eine Sache nach Bruchteilen und ohne äusserli-
che Abteilung in ihrem Eigentum, so sind sie Miteigentümer (Art. 646 Abs. 1
ZGB). Ist es nicht anders festgestellt, so sind sie Miteigentümer je zu gleichen
Teilen; jeder Miteigentümer hat für seinen Anteil die Rechte und Pflichten eines
Eigentümers (vgl. Art. 646 Abs. 2 und 3 ZGB). Das eigentlich kennzeichnende
Merkmal des Miteigentums besteht darin, dass dem Miteigentümer ein Individual-

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recht an einer ideellen (rechnerischen) Quote an der Sache zusteht, über das er
grundsätzlich wie ein Alleineigentümer und damit unabhängig vom Willen der üb-
rigen Miteigentümer verfügen kann. Das Recht jedes Miteigentümers geht auf die
ganze Sache; dem einzelnen Miteigentümer steht kein real ausscheidbares Teil-
stück, sondern die ungeteilte Sache mit allen Bestandteilen zu (BSK ZGB II-
BRUNNER/WICHTERMANN, Vor Art. 646–654a N 5). Miteigentumsanteile können als
Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4
ZGB).
3.2. Jedem Miteigentümer stehen gestützt auf sein Eigentum gegen den oder die
anderen Miteigentümer die Eigentumsklage wegen Vorenthaltung der Sache
(Art. 641 Abs. 1 ZGB) und die Eigentumsfreiheitsklage (Art. 641 Abs. 2 ZGB) bzw.
die Klage wegen Überschreitung des Eigentumsrechts am Grundstück gem.
Art. 679 ZGB bei ungerechtfertigten Einwirkungen oder bei Störung seines Rechts
zu. Subsidiär können durch den Richter auch die Quotengrösse sowie das Aus-
mass des Gebrauchs- und Nutzungsrechts eines einzelnen Miteigentümers fest-
gestellt werden lassen (BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, Art. 646 N 39).
3.3. Die Miteigentümer können eine von den gesetzlichen Bestimmungen abwei-
chende Nutzungs- und Verwaltungsordnung vereinbaren (Art. 647 Abs. 1 ZGB).
Sie können in der Nutzungs- und Verwaltungsordnung namentlich auch vorsehen,
dass mit dem Miteigentumsanteil ein Vorrecht des einzelnen Miteigentümers ver-
bunden sein soll, einzelne Räume des gemeinschaftlichen Gebäudes oder ge-
meinschaftliche Bodenflächen exklusiv zu verwalten, zu gebrauchen und zu nut-
zen (BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, Art. 647 N 14). Anders als das Sonder-
recht an einem Stockwerkeigentumsanteil hat das ausschliessliche Benützungs-
recht jedoch nicht dinglichen Charakter, sondern ist obligatorischer Natur (vgl.
LÜSCHER, Voraussetzungen und Schranken der Angleichung von schlichtem Mit-
eigentum an Stockwerkeigentum hinsichtlich Nutzung, Verwaltung und Innenaus-
bau des gemeinschaftlichen Gebäudes, in: ZBGR 80/1999 S. 73 ff., S. 79 mit
Hinweisen).
3.4. Die Vereinbarung einer Nutzungs- und Verwaltungsordnung erfolgt durch
Vertrag und kann im Grundbuch angemerkt werden. Die Anmerkung hat jedoch

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bloss deklaratorische Wirkung; die Nutzungs- und Verwaltungsordnung ist für
später eintretende Gemeinschafter verbindlich unabhängig von ihrer Anmerkung
im Grundbuch. Da die Nutzungs- und Verwaltungsordnung von den Miteigentü-
mern formlos abgeändert werden kann und Änderungen nicht nachgetragen wer-
den müssen, ist die Anmerkung im Grundbuch jedoch nicht unbedingt zuverlässig
(BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, Art. 647 N 22, 25, 27ff.; vgl. auch Art. 649a
N 6 ff.).
3.5. Die Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Miteigentümer gemäss
Art. 647 ZGB gilt als Vertrag mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag (BGE 142 III
220 E. 3.4.1; Urteil 5A_380/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1). Die Auslegung der
Nutzungs- und Verwaltungsordnung hat nach dem für die Auslegung von Verträ-
gen geltenden Grundsatz von Treu und Glauben bzw. den Regeln der objektivier-
ten Auslegung und dem Vertrauensprinzip zu erfolgen (vgl. LÜSCHER, a.a.O., S.
87 f. mit Hinweisen).
4. Nutzungs- und Verwaltungsordnung
4.1. Die Nutzungs- und Verwaltungsordnung vom tt.mm.1982 (in act. 3/4 bzw.
act. 3/7) soll gemäss Ziff. I die "Miteigentumsanteile am Unterbaurecht" regeln.
Ziff. II trägt den Titel "Eigentumsverhältnisse" und beschreibt unter Ziff. 1 die Be-
teiligten: "Miteigentumsanteil Nr. 1: 1/2 Miteigentum am Unterbaurecht […], heuti-
ger Eigentümer: L._____ […]" (Vorgänger Klägerin, orange) und "Miteigen-
tumsanteil Nr. 2: 1/2 Miteigentum am Unterbaurecht […], heutiger Eigentümer:
K._____ […]" (Vorgänger Beklagte, grün). Ziff. 2 umschreibt die gemeinschaftli-
chen und gemeinsam genutzten Teile, die in den Plänen Nr. 1, 2 und 3 gelb be-
malt sind, wie folgt:
Grundstück D._____-strasse
Werkstattgebäude im Kellergeschoss:
Vorplatz, Heizung, Oeltankraum
im Erdgeschoss:
Garderobe, Dusche/WC, Büro
sowie alle gemeinsam genutzten Werkleitungen

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In Ziff. 3 "Sonderrechte" sind unter Hinweis auf die Pläne Nr. 1, 2, 3 und 4 die den
jeweiligen Eigentümern zu ausschliesslichem Sonderrecht zugewiesenen Räume
aufgeführt:
Zu Miteigentumsanteil Nr. 1 (orange bemalt):
Grundstück A Vorplatz, Ausfahrt
Werkstattgebäude Kellergeschoss:
Maschinenräume
Erdgeschoss:
Werkstatt mit Malerei, Spritzkabine, Einbrennka-
bine, Vorplatz im Gebäude
Obergeschoss:
Motorenraum, 2 Lagerräume
Zu Miteigentumsanteil Nr. 2 (grün bemalt):
Grundstück B Vorplatz
Werkstattgebäude Kellergeschoss:
Schutzraum in Friedenszeiten, sonst gemeinsame
Benutzung
Erdgeschoss:
Werkstatt/Spenglerei
Obergeschoss:
Lager.
Die weiteren Bestimmungen der Nutzungs- und Verwaltungsordnung betreffen die
Benutzung der Sonderrechte (Ziff. III), die Benutzung der gemeinschaftlichen An-
lagen und Einrichtungen (Ziff. IV), die Organisation (Ziff. VI) und Schlussbestim-
mungen (Ziff. VII). Angefügt sind 5 Pläne und ein Blatt mit Flächenberechnungen.
4.2. In den Plänen 1-5 (vgl. act. 3/7) sind die orange, grün und gelb bemalten
Grundstück- und Gebäudeteile gut erkennbar und somit die als "Sonderrecht" zu-
gewiesenen Flächen und Räume klar identifizierbar. Plan Nr. 1, einer bearbeiteten
Grundbuchplankopie (vgl. vorne S. 4), kann von blossem Auge entnommen wer-
den, dass die orange Fläche grösser ist als die grüne, welche um die gelb bemal-
te und damit gemeinschaftliche D._____-strasse "Strasse (3 m breit)" geschmälert
wird, wobei vom Gebäude zur D._____-strasse zudem eine Fläche (als Ausfahrt)
orange bemalt ist. Entgegen der Beklagten (act. 12 S. 6) handelt es sich bei Plan

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Nr. 1 nicht bloss um ein "Indiz", sondern um einen Bestandteil der Nutzungs- und
Verwaltungsordnung und damit um einen Vertragsbestandteil, der für die Beklagte
als nachfolgende Eigentümerin von Miteigentumsanteil Nr. 2 verbindlich ist. Die
Eintragungen auf Plan Nr. 1 scheinen zwar von Hand erfolgt zu sein. Es handelt
sich nicht um eine amtlich nachgetragene Vermessung und auch nicht um einen
Grundbuchplan gemäss Art. 950 ZGB. Dennoch können die Eintragungen nicht
als "sehr ungenau" bezeichnet werden, lassen sich doch die Grenzen der zu
Sonderrecht zugewiesenen Flächen leicht erkennen. Diese können auch mit der
Umschreibung der Sonderrechte in Ziff. II.3. ohne Weiteres in Übereinstimmung
gebracht werden. Es versteht sich auch von selbst, dass mit "Vorplatz" einerseits
die der Klägerin zugewiesene orange Fläche bzw. Grundstück A und andererseits
die dem Beklagten zugewiesene grüne Fläche bzw. Grundstück B bezeichnet
wird; die Bezeichnung "Vorplatz" ist nicht unklar. Unschwer erkennbar ist schliess-
lich die zum Grundstück A gehörende Ausfahrt, die der Art der Nutzung als Auto-
spritzanlage und den damit verbundenen Bedürfnissen entspricht.
4.3. Die Klägerin beruft sich auf eine "amtliche Vermessung", die von O._____
AG in ihrem Auftrag erstellt wurde (act. 3/8), sowie auf die Meinungsäusserung
von Dipl. Arch. HTL/STV P._____ in einer E-Mail vom 17. Juli 2020 (act. 3/9; act.
1 S. 7). Diesen Dokumenten kommt indes keine weitere Bedeutung zu. Zwar mag
es sich bei ersterem um einen Nachvollzug der in Plan Nr. 1 zur Nutzungs- und
Verwaltungsordnung eingezeichneten Unterteilung des Grundstücks im Rahmen
einer amtlichen Vermessung handeln. Massgeblich für die Vereinbarung der Par-
teien in der Nutzungs- und Verwaltungsordnung sind aber die dort umschriebenen
und bezeichneten Zuweisungen mit den dazugehörigen Plänen. Diese können
durch spätere Vermessungen höchstens interpretiert, nicht aber ersetzt werden.
Bei der Zuweisung zu ausschliesslichem Benützungsrecht handelt es sich - wie
dargelegt (oben Ziff. 3.3) - gerade nicht um ein dingliches, als Grundstück ausge-
schiedenes Sonderrecht, sondern bloss um eine Vereinbarung der Miteigentümer;
daran vermag eine amtliche Vermessung nichts zu ändern.
Ebenso wenig kann die Beklagte aus der von ihr bei der Q._____ AG in Auftrag
gegebenen "Aufnahme Strassen- und Hydrantenfläche" ableiten, die ihrer Mei-

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nung nach die korrekte Berechnung der Aussenfläche abbildet (act. 12 S. 10,
act. 3/10). Ausgangspunkt bildet das, was die Miteigentümer in der Nutzungs- und
Verwaltungsordnung geregelt haben, und nicht davon abweichende Berechnun-
gen oder Pläne auf einer anderen Basis.
4.4. In der Nutzungs- und Verwaltungsordnung sind auch die Flächen im Gebäu-
de unmissverständlich bezeichnet. Die in Ziff. 4.1. oben wiedergegebenen "Son-
derrechte" lassen sich anhand der Pläne Nr. 2 (Untergeschoss), Nr. 3 (Erdge-
schoss), Nr. 4 (Obergeschoss) und Nr. 5 (Schnitt) mit den dort orange resp. grün
bemalten Flächen leicht identifizieren; die Zuweisungen gemäss Nutzungs- und
Verwaltungsordnung sind in Verbindung mit den Plänen Nr. 2-5 klar und nicht
auslegungsbedürftig. Damit in Übereinstimmung steht auch die letzte Seite der
Nutzungs- und Verwaltungsordnung, ein Blatt mit Flächenberechnungen (act. 3/7
letzte Seite). Dieses Blatt listet die "genutzte Flächen" von L._____ (Kl.), K._____
(Bekl.), Gemeinsam und Total auf. Aufgeführt sind die Flächen im Werkstattge-
bäude gemäss Ziff. II.2 und II.3, wobei teilweise nur ein Prozentanteil von 25%
resp. 50% als Nutzfläche angerechnet wird. Die Flächenberechnung im Gebäu-
deinnern ergibt, dass L._____ 63.54 m2 mehr als die Hälfte der Gesamtfläche
(abzüglich gemeinschaftlich genutzte Flächen) zugewiesen wird und K._____
63.54 m2 weniger.
Die Beklagte stellt in der Klageantwort Berechnungen an, aus welchen sich erge-
ben soll, dass sich die Differenz von 63 m2 aus einer simplen Aufteilung des Ge-
bäudes in rechten und linken Teil ergebe und lediglich darin gründe, dass L._____
zusätzlich zum linken Teil die Spritzkabine, die Einbrennkabine und der Vorplatz,
zusammen 63.77 m2 des rechten Teils, zugewiesen worden seien (act. 12 S. 7 f.;
act. 13/5; act. 31 III. N. 2 ff.). Die Beklagte präzisiert diese Berechnungen sodann
in ihrer Duplik mit Verweis auf diverse Ausschnitte aus den Plänen, die sie ent-
sprechend eingefärbt hat (act. 31 III. N. 4 ff.). Die Nutzungs- und Verwaltungsord-
nung bietet allerdings keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auf den von der Be-
klagten dargelegten Überlegungen basiert. Diese stimmen weder mit der oben
wiedergegebenen Zuweisung gemäss Ziff. II.2 und II.3 noch mit den zugehörigen

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Plänen und dem Berechnungsblatt überein und führen auch nicht zum exakt glei-
chen Ergebnis.
Die damaligen Miteigentümer schlossen am 1. April 1982 einen Mietvertrag, laut
welchem K._____ als Vermieter L._____ als Mieter 63 m2 "Gewerbefläche in der
Liegenschaft R._____-strasse 10" zur Verwendung als Werkstatt vermietete; der
Mietzins betrug CHF 500.– monatlich, und der Vertrag war frühestens kündbar,
"falls L._____ seinen Anteil an der obgenannten Liegenschaft verkauft oder ver-
mietet" (act. 13/4). Der Mietvertrag bezieht sich auf 63 m2 Gewerbefläche in der
Liegenschaft, was sich unschwer mit den oben wiedergegebenen Plänen und Be-
rechnungen in der Nutzungs- und Verwaltungsordnung (act. 3/7 Pläne Nr. 2-5 und
Flächenberechnung) in Einklang bringen lässt. Damit stimmt überein, dass ge-
mäss dem Blatt mit Flächenberechnungen die Mehrflächenzuweisung an L._____
"gemäss separatem Mietvertrag" geregelt wurde (act. 3/7 letzte Seite). Die ge-
mäss Plan Nr. 1 ungleich grossen Grundstückflächen, die als Vorplatz und Aus-
fahrt jedem Miteigentumsanteil zugewiesen wurden, bilden nicht Gegenstand des
Mietvertrags. Dies ergibt sich auch nicht aus den Plädoyernotizen der H._____
AG vom 26. September 2017, welche diese im Verfahren vor dem Mietgericht
Dielsdorf durch ihre Rechtsvertreterin vortragen liess (act. 21/10). Dabei handelt
es lediglich um Parteibehauptungen einer hier nicht am Verfahren beteiligten Par-
tei, welchen im vorliegenden Verfahren kein Beweiswert zukommt.
4.5. Eine objektivierte Auslegung führt demnach zum Ergebnis, dass die Parteien
zwar je hälftige Miteigentümer des Unterbaurechts (GBBl 4) sind, vertraglich in ei-
ner Nutzungs- und Verwaltungsordnung aber den Miteigentumsanteilen ungleich
grosse ausschliessliche Benützungsrechte zugewiesen haben.
5. Gemeinsamer Parteiwille; abweichende Handhabung
5.1. Ein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille geht einer objektivierten
Auslegung vor (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensüberein-
stimmung unbewiesen bleibt, bleibt es beim oben festgestellten mutmasslichen
Parteiwillen, der sich aufgrund des Vertrauensprinzips aus dem Wortlaut und Zu-
sammenhang sowie den gesamten Umständen ergibt (vgl. BGE 144 III 43 E. 3.3;

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140 III 134 E. 3.2). Die Beweislast für eine vom objektivierten Auslegungsergebnis
abweichende tatsächliche Willenseinigung trägt diejenige Partei, die sich darauf
beruft.
Die Nutzungs- und Verwaltungsordnung kann mit Zustimmung sämtlicher Mitei-
gentümer geändert werden (Art. 647 Abs. 1 und Abs. 1bis ZGB). Eine besondere
Form des Änderungsbeschlusses ist nicht vorgeschrieben. Auch soweit eine Nut-
zungs- und Verwaltungsordnung im Grundbuch angemerkt ist, kann sie formlos
abgeändert werden; der Eintrag ist weder rechtsbegründend noch müssen erfolg-
te Änderungen nachgetragen werden (vgl. schon oben Ziff. 3.4). Eine Nutzungs-
vereinbarung - wie auch deren Änderung - kann konkludent getroffen werden (vgl.
etwa Urteil 5A_44/2011 vom 27. Juli 2011: Unangefochtene Benützung eines
Parkplatzes durch einen Miteigentümer während beinahe 30 Jahren). Den Nach-
weis einer Änderung der Nutzungs- und Verwaltungsordnung hat derjenige zu er-
bringen, der sich darauf beruft.
5.2. Die Beklagte behauptet, es sei "für alle Beteiligten zu jedem Zeitpunkt klar"
gewesen, dass die 63 m2 jenen Teil bezeichnen, welcher bei einer simplen hälfti-
gen Aufteilung des Gebäudes in rechter und linker Teil wegen der besonderen
Ausgestaltung der Sonderrechte in die Nutzung des Miteigentumsanteils Nr. 1 ge-
fallen sei (act. 12 S. 7 f.). Die Klägerin bestreitet, dass sämtlichen Beteiligten seit
jeher klar gewesen sei, dass der Mietvertrag vom 1. April 1982 der Beklagten ei-
nen Anspruch auf die Nutzung des Teils "Spritzkabine, Brennofen, Ausfahrt, Vor-
platz" gegeben habe (act. 29 N. 6). Es sei nie eine hälftige Aufteilung des Gebäu-
des in einen "rechten" und "linken" Teil vereinbart worden. Das Spritzwerk könne
mit einer derartigen Aufteilung nicht ordnungsgemäss betrieben werden (act. 29
N. 10).
Die Beklagte legt nicht dar, wer mit den "Beteiligten zu jedem Zeitpunkt" genau
gemeint ist. Es ist namentlich unklar, ob sie sich auf die Parteien dieses Verfah-
rens und / oder auf die H._____ AG bezieht. Für diesen Standpunkt lässt sich
auch nichts aus den ins Recht gelegten Plädoyernotizen der H._____ AG vom 26.
September 2017 ableiten (act. 31 III. N. 2). Die im Rahmen dieses Verfahrens
eingereichten aufwändigen Berechnungen (act. 13/5; act. 31 III. N. 4 ff.) sind nicht

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datiert und unklarer Herkunft. Ein gemeinsamer Parteiwille ist mit diesen Doku-
menten und den entsprechend gekennzeichneten Plänen weder dargelegt noch
beweisbar.
5.3. Die Beklagte macht geltend, die Parteien hätten die hälftige Teilung des Mit-
eigentums stets so gelebt und insbesondere immer je die Hälfte des Baurechts-
zinses bezahlt (act. 12 S. 6). Eine Werbesäule am heutigen Standort habe bereits
K._____ errichtet; 2016 habe lediglich die Säule ersetzt werden müssen. Das zei-
ge, dass ursprünglich beide Parteien von derselben Berechnung der hälftigen
Aussenfläche ausgegangen seien und dies offensichtlich viele Jahre der Ansicht
der Klägerin entsprochen habe (act. 12 S. 11). Die Miteigentümer seien in den In-
nenräumen in jahrelanger und gefestigter Praxis von der Nutzungsordnung abge-
wichen, indem "beispielsweise ein etwas mehr als ein Meter breiter Streifen der
Lagerfläche des Beklagten im Obergeschoss dem Büro der Klägerin im Neben-
raum zugeschlagen" worden sei und "der [bzw. die] Beklagte seit jeher im Moto-
renraum im Obergeschoss ein paar Ersatzteile" habe abstellen können (act. 12 S.
11).
Die Klägerin macht geltend, dass zwar beiden Miteigentümern ein ideeller Anteil
von 50% am gesamten Grundstück zustünde (act. 29 N. 14). Indessen hätten die
Parteien die Nutzungsfläche in der Nutzungs- und Verwaltungsverordnung konk-
ret geregelt. Aufgrund dieser vertraglichen Regelungen könnten nicht beide Par-
teien exakt 50% der zur Verfügung stehenden Aussenflächen nutzen (act. 29 N.
13). Die Beklagte (bzw. vormals der Beklagte) habe im Jahr 2016 sodann die von
den Rechtsvorgängern der Parteien errichtete Werbesäule für sich beschlag-
nahmt. Sie habe eine Schutzvorrichtung aus Metall an die Säule angebracht und
diese eigenmächtig mit seiner Firma beschriftet (act. 29 N. 17 f.). Zudem habe es
nie eine konkludente, von der Nutzungs- und Verwaltungsordnung abweichende
Parteivereinbarung hinsichtlich der Nutzung des Lager- und Motorenraums gege-
ben. Nur schon aus Sicherheitsgründen sei dies nicht möglich, zumal sich die
Räume oberhalb des Brennofens befinden würden (act. 29 N. 22).
Zur hälftigen Bezahlung des Baurechtszinses: Die Beklagte macht mit Verweis
auf eine entsprechende Abrechnung vom 14. September 2016 geltend, dass die

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Parteien den Unterbaurechtszins je zur Hälfte bezahlt hätten (act. 12 S. 6; act. 31
II. N. 2). Aus dieser Abrechnung ergibt sich eine hälftige Aufteilung des Bau-
rechtszinses (act. 32/3). Dies wird von der Klägerin im Übrigen auch nicht bestrit-
ten. Daraus kann die Beklagte indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, sorgte
doch gerade der Mietvertrag im Zeitraum vom 1. April 1982 bis am 31. März 2021
für eine Entschädigung der anteilsmässigen höheren Sondernutzung der Klägerin
in der Liegenschaft. Einen weiteren finanziellen Ausgleich haben die Parteien
nicht vorgesehen.
Zur Werbesäule: Es ist unbestritten, dass auf der (planmässig ausgewiesenen)
Grundstücksfläche der Klägerin eine von den Rechtsvorgängern der Parteien
(K._____ bzw. L._____) errichtete Werbesäule steht (act. 12 S. 11; act. 29 N. 17
f.; Prot. S. 17). Daran zeige sich ‒ so die Beklagte ‒, dass die Rechtsvorgänger
der Parteien in Abweichung von der Nutzungs- und Verwaltungsordnung stets von
einer hälftigen Aufteilung der Aussenfläche ausgegangen seien (act. 12 S. 11;
act. 13/8; act. 3/12; act. 31 IV. N. 4). Tatsächlich erhellt nicht, aus welchen Grün-
den die Werbesäule heute an diesem Standort steht. Indessen wird seitens der
Beklagten nicht substantiiert behauptet, dass der Standort dieser Werbesäule auf
einer mündlichen, von der Nutzungs- und Verwaltungsordnung abweichenden
Parteivereinbarung zur Aufteilung der Aussenfläche beruhe. Nicht zuletzt bringt
auch die Beklagte vor, dass ihr Rechtsvorgänger zunächst nur eine Seite der
Werbesäule beschriftet habe; erst später habe sie (die Beklagte) beide Seiten für
sich beansprucht (Prot. S. 17). Dieser Umstand spricht gerade nicht für den
Rechtsstandpunkt der Beklagten. Allein aus dem Standort dieser Werbesäule auf
eine mündliche, von der Nutzungs- und Verwaltungsordnung abweichende Par-
teivereinbarung mit Bezug auf die Aufteilung der Aussenfläche zu schliessen, ist
jedenfalls nicht hinreichend. Mangels konkreter Behauptungen zum Abschluss
und zum Inhalt einer solchen Vereinbarung kann auch kein Beweis (Zeugenein-
vernahme von K._____, L._____ und M._____) abgenommen werden. Ferner
handelt es sich beim Verlauf der Grenze im Aussenbereich um eine Frage, die
von der Nutzungs- und Verwaltungsordnung geregelt wird; diesbezüglich kann
kein Gutachten eingeholt werden (act. 29 N. 16; Prot. S. 17).

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Zu den Innenräumen: Die Beklagte macht geltend, dass die Rechtsvorgänger der
Parteien im Laufe der Zeit die Trennwand in den Innenräumen (Lagerraum und
Motorenraum) um ca. 1m2 zugunsten der Klägerin verschoben hätten. Die Kläge-
rin habe dabei etwas mehr Fläche zu Verfügung gehabt als die Beklagte. Im Ge-
genzug hätten die Parteien vereinbart, dass die Beklagte bzw. ihr Rechtsvorgän-
ger einzelne Gegenstände im grossen Motorenlager der Klägerin habe lagern dür-
fen (act. 31 V. N. 3 f.). Diese Vorbringen werden von der Klägerin bestritten (act.
29 N. 21 f.). Die Beklagte macht diesbezüglich ebenfalls eine mündliche bzw.
konkludente Abänderung der Nutzungs- und Verwaltungsordnung geltend. Auch
hier bleibt es bei einer blossen unsubstantiierten Behauptung, für die keine greif-
baren Anhaltspunkte bestehen. Entsprechend sind keine Beweise (Zeugenein-
vernahme von L._____ und M._____) abzunehmen.
Grenzzaun: Die Beklagte behauptet einen ehemals bestehenden Grenzzaun auf
der Nordseite auf der ihrer Meinung nach korrekten Grenzlinie gemäss act. 3/10,
der jedoch "vor einiger Zeit" von der Klägerin abgerissen worden sei (vgl. act. 12
S. 12; Prot. S. 18). Die Klägerin bestreitet dies nicht. Allerdings macht sie geltend,
dass die H._____ AG mit M._____, dem Rechtsvorgänger des vormaligen Be-
klagten, vereinbart habe, dass der Zaun zwei Meter entfernt von der richtigen
Grenze habe aufgebaut werden dürfen. Im Gegenzug habe sie (die Klägerin) 1m2
mehr Bürofläche im Obergeschoss nutzen dürfen (act. 29 N. 20). Die Beklagte
behauptet ‒ wenn überhaupt ‒ höchstens implizit, dass der an dieser Stelle er-
richtete Grenzzaun auf einer von der Nutzungs- und Verwaltungsordnung abwei-
chenden mündlichen bzw. konkludenten Parteivereinbarung beruhe (vgl. act. 12
S. 12); ausdrückliche, substantiierte Tatsachenbehauptungen fehlen auch hier.
Auf Basis dieser spärlichen Behauptungen kann kein Beweisverfahren (Parteibe-
fragung / Beweisaussage; Zeugeneinvernahme von M._____) durchgeführt wer-
den.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte eine mündliche bzw. kon-
kludente Abänderung der Nutzungs- und Verwaltungsordnung nicht rechtsgenü-
gend dargetan hat.

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6. Mietvertrag
6.1. Es ist unbestritten, dass der als "Mietvertrag" bezeichnete Vertrag hinsicht-
lich der 63 m2 Gewerbefläche in der Liegenschaft gekündigt wurde und auch die
Erstreckung mittlerweile abgelaufen ist (vgl. act. 13/4 und 13/6). Die rechtliche
Qualifikation dieses Vertrags ist in diesem Kontext nicht rechtserheblich, weshalb
dieser der Einfachheit halber weiterhin als "Mietvertrag" bezeichnet wird. Die Be-
klagte stellt sich in ihrer Klageantwort auf den Standpunkt, damit bestehe die
Grundlage für die anteilsmässig höhere Sondernutzung der Klägerin nicht mehr,
so dass ihr Anspruch dahingefallen sei. Mit dem Ende der Sondernutzung ende
automatisch auch der Grund und die Berechtigung für die ausschliessliche Nut-
zung der Ausfahrt (act. 12 S. 9).
6.2. Mit dem Mietvertrag wurde wie gesehen ein finanzieller Ausgleich für die
Mehrflächenzuweisung gemäss Nutzungs- und Verwaltungsordnung im Werk-
stattgebäude vereinbart (oben Ziff. 4.5). Die Kündigung des Mietverhältnisses und
das Auslaufen der vereinbarten Erstreckung hat zur Folge, dass die Grundlage
der finanziellen Entschädigung der in der Nutzungs- und Verwaltungsordnung
vereinbarten Mehrflächenzuweisung im Gebäude entfällt. Sie hat jedoch keinen
Einfluss auf den Bestand der Nutzungs- und Verwaltungsordnung. Die Nutzungs-
und Verwaltungsordnung enthält keine Kündigungsbestimmungen, und sie fällt
auch bei einem Eigentümerwechsel nicht dahin. Eine Aufhebung der Nutzungs-
und Verwaltungsordnung kann deshalb nur mit Zustimmung sämtlicher Miteigen-
tümer erfolgen.
6.3. Die Beklagte macht in der Duplik neu geltend, mit der Einigung über die Gül-
tigkeit der Kündigung des Mietvertrages und dessen Erstreckung bis am 31. März
2021 sei gleichzeitig eine Änderung der Nutzungs- und Verwaltungsordnung mit
Gültigkeit ab 1. April 2021 zwischen den Parteien vereinbart worden (act. 31 II.
N. 20 ff., insb. N. 22). Gegenüber der Klägerin scheitert dies indessen nur schon
daran, dass die H._____ AG, vertreten durch N._____, und die Beklagte (vormals:
der Beklagte) im mietgerichtlichen Verfahren diesen Vergleich (act. 13/6) abge-
schlossen haben; die Klägerin war nicht beteiligt. Daran ändert auch nichts, dass
N._____ zu diesem Zeitpunkt sowohl für die H._____ AG als auch für die Klägerin

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als Verwaltungsratspräsident fungiert hatte (vgl. act. 31 II. N. 16 ff.). Es weist
nichts darauf hin, dass die Parteien des vorliegenden Verfahrens gleichzeitig mit
der Einigung der am mietrechtlichen Verfahren beteiligten Parteien eine Einigung
über die künftige Nutzung des gemeinsamen Unterbaurechts getroffen hätten. Die
dokumentierte Einigung bezog sich einzig auf die Gültigkeit der Kündigung und
die Erstreckung des Mietverhältnisses. Inwiefern N._____ sich dabei gleichzeitig
im Namen der Klägerin zu einer wie auch immer konkret gearteten neuen Auftei-
lung hätte verpflichten sollen, ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon handelt es
sich auch bei diesem beklagtischen Vorbringen um eine nicht weiter substantiierte
Behauptung, die zudem mit keinerlei Beweisofferten unterlegt ist (vgl. act. 31 II. N.
22). Eine nachträgliche mündliche bzw. konkludente Änderung der Nutzungs- und
Verwaltungsordnung ist nicht dargetan. Als ebenso wenig begründet erweist sich
im Übrigen auch das beklagtische Vorbringen, wonach der Mietvertrag integraler
Bestandteil der Nutzungs- und Verwaltungsordnung geworden sei (act. 31 II. N. 5
f.). Selbst wenn aus dem kurzen Verweis auf der letzten Seite der Nutzungs- und
Verwaltungsordnung ("gemäss separatem Vertrag + 63.64m2 - 63.64m2", act. 3/7
letzte Seite) abzuleiten wäre, dass mit diesem Mietvertrag die Mehrnutzung durch
die Klägerin entschädigt werden sollte, so hätte dessen Auflösung zwar eine Lü-
cke im Vertragsgefüge zur Folge; zu einer gleichzeitigen Aufhebung der Nut-
zungs- und Verwaltungsordnung führt dies jedoch nicht.
6.4. Es bleibt deshalb dabei, dass die Klägerin trotz Auflösung des Mietverhält-
nisses ihre Rechte gemäss Nutzungs- und Verwaltungsordnung geltend machen
kann, die den Miteigentumsanteilen ungleich grosse ausschliessliche Benüt-
zungsrechte im Gebäudeinnern wie im Aussenbereich zugewiesen hat.
7. Abwehranspruch
7.1. Gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB hat der Eigentümer einer Sache das Recht, sie
von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte
Einwirkung abzuwehren. Dieses Recht steht auch jedem Miteigentümer gegen
den oder die anderen Miteigentümer zu (oben Ziff. 3.2).

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7.2. Mit Rechtsbegehren Ziff. 1 verlangt die Klägerin die Verpflichtung der Be-
klagten, ihre sämtlichen Fahrzeuge und deponierten Gegenstände sowie die
Werbesäule und das Fahrrad auf der Aussenfläche des Grundstücks der Klägerin,
Grundbuch C._____, GB Blatt 1, gemäss Plan Nr. 1 der im Grundbuch vorge-
merkten Nutzungs- und Verwaltungsordnung orange markiert, unverzüglich zu
entfernen.
Der Klägerin steht gestützt auf die unverändert gültige Nutzungs- und Verwal-
tungsordnung ein ausschliessliches Benützungsrecht an den im Plan Nr. 1 orange
bemalten Flächen zu. Dies berechtigt sie, gegen jegliche ungerechtfertigte Einwir-
kung vorzugehen. Das (neu gefasste) Rechtsbegehren Ziff. 1 (act. 29 S. 1) ist
hinsichtlich der Fahrzeuge und deponierten Gegenstände (vgl. act. 3/5‒6) gutzu-
heissen. Was die Werbesäule betrifft, so sind sich beide Parteien einig, dass die-
se von den Rechtsvorgängern der Parteien auf der der Klägerin zugewiesenen
Aussenfläche installiert worden war. Es war demnach nicht die Beklagte ‒ wie
noch in der Klage behauptet (act. 1 N. 17) ‒ welche diese Werbesäule errichten
liess. Demzufolge verfügt die Klägerin gegenüber der Beklagten auch nicht über
einen Anspruch auf Entfernung dieser Werbesäule. In diesem Umfang ist das
Rechtsbegehren Ziff. 1 abzuweisen.
7.3. Mit Rechtsbegehren Ziff. 3 verlangt die Klägerin die Verpflichtung der Be-
klagten, ihre sämtlichen Gegenstände im Obergeschoss des Werkstattgebäudes
D._____-strasse 3, C._____, nämlich im Motorenraum und im Lagerraum auf dem
Dach der Spritzkabine und des Einbrennofens gemäss Plan Nr. 4 der im Grund-
buch vorgemerkten Nutzungs- und Verwaltungsordnung, unverzüglich zu entfer-
nen.
Der Klägerin steht gestützt auf die unverändert gültige Nutzungs- und Verwal-
tungsordnung ein ausschliessliches Benützungsrecht an den ihr im Obergeschoss
des Werkstattgebäudes zugewiesenen Räumen, die im Plan Nr. 4 orange bemalt
sind, zu. Dies berechtigt sie, gegen jegliche ungerechtfertigte Einwirkung vorzu-
gehen. Das Rechtsbegehren Ziff. 3 ist gutzuheissen.

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7.4. Die Klägerin beantragt die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen und
verlangt, es sei für den Fall, dass die Aussenfläche des Grundstücks der Klägerin
und die Innenräume im Grundstück der Klägerin nicht urteilsgemäss geräumt
worden seien, das Gemeindeammannamt C._____ anzuweisen, umgehend die
zwangsweise Durchsetzung der Antragsziffern 1 und 3 zu veranlassen, nötigen-
falls unter Anwendung von Polizeigewalt und unter zwangsweiser Verschaffung
von Zugang in die Liegenschaft (Rechtsbegehren Ziff. 4).
7.4.1. Gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO ordnet das Gericht im Endentscheid auf An-
trag der obsiegenden Partei Vollstreckungsmassnahmen an. Lautet der Entscheid
auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden, so können nach
Art. 343 Abs. 1 ZPO eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB, eine Ordnungs-
busse bis 5'000 Franken, eine Ordnungsbusse bis zu 1'000 Franken für jeden Tag
der Nichterfüllung, eine Zwangsmassnahme wie Wegnahme einer beweglichen
Sache oder Räumung eines Grundstücks oder eine Ersatzvornahme angeordnet
werden.
7.4.2. Welche Massnahmen anzuordnen sind, entscheidet das Vollstreckungsge-
richt nach Ermessen. Es hat die zur Durchsetzung wirksamste Anordnung zu
wählen und dabei den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BSK
ZPO-ZINSLI, Art. 343 N 4).
7.4.3. Die Klägerin begründet nicht näher, weshalb vorliegend die Anordnung von
direkten Zwangsmassnahmen bereits im Urteil gerechtfertigt sein soll (act. 1
S. 10 f.). Selbst wenn die Auseinandersetzung der Parteien bereits seit längerer
Zeit andauert und von gegenseitigem Unverständnis geprägt ist, sind keine An-
haltspunkte ersichtlich, dass die Beklagte einem Gerichtsurteil nicht auch bei we-
niger einschneidenden Vollstreckungsmassnahmen Folge leisten würde. Es er-
scheint deshalb als verhältnismässig, Rechtsbegehren Ziff. 1 und 3 mit der An-
drohung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im
Sinne von Art. 292 StGB zu verbinden.

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8. Grenzzaun
8.1. Mit Rechtsbegehren Ziff. 2 will die Klägerin die Beklagte verpflichten, an der
Errichtung eines Grenzzaunes auf der Grundstücksgrenze der beiden Grundstü-
cke Grundbuch C._____, GB Blatt 1 und GB Blatt 2 mitzuwirken.
8.2. Die Miteigentumsanteile der Parteien sind als Grundstücke in das Grund-
buch aufgenommen. Das ändert jedoch nichts daran, dass den Parteien lediglich
ein Individualrecht an einer ideellen (rechnerischen) Quote an der Sache zusteht
(oben Ziff. 3.1); das Recht jedes Miteigentümers geht auf die ganze Sache, und
dem einzelnen Miteigentümer steht kein real ausscheidbares Teilstück, sondern
die ungeteilte Sache mit allen Bestandteilen zu. Es gibt mit anderen Worten keine
Grundstücksgrenze zwischen den Miteigentumsanteilen der Parteien.
8.3. Die Klägerin verweist auf Art. 670 ZGB. Diese Bestimmung begründet kei-
nen Anspruch auf Errichtung eines Grenzzauns, sondern regelt nur vermutungs-
weise das Miteigentum an einer Vorrichtung zur Abgrenzung. Nach Art. 697 Abs.
1 ZGB trägt der Eigentümer die Kosten der Einfriedigung eines Grundstücks. Da
mit dem Grundstück der Klägerin jedoch keine räumliche ausgeschiedene Fläche
verbunden ist, verschafft diese Bestimmung keine Grundlage für eine Einfriedi-
gung ihres Miteigentumsanteils. Die Nutzungs- und Verwaltungsordnung schliess-
lich regelt die Errichtung eines Grenzzaunes zwischen den den Parteien zu "Son-
derrecht" zugewiesenen Flächen im Aussenraum nicht. Auch darauf kann die
Klägerin mithin ihr Rechtsbegehren Ziff. 2 nicht stützen. Es ist aus diesen Grün-
den abzuweisen.
9. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Parteien weiterhin an die Nutzungs- und
Verwaltungsordnung vom tt.mm.1982 und die darin vorgenommene Zuweisung
von ausschliesslichen Benützungsrechten hinsichtlich des in ihrem hälftigen Mit-
eigentum stehenden Unterbaurechts (GBBl 4) gebunden sind. Gestützt darauf
kann die Klägerin Abwehrrechte gegen die Beklagte mit Bezug auf die ihr zuge-
wiesenen Flächen im Innen- und Aussenbereich geltend machen. Dies führt zur
teilweisen Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1 und zur vollumfänglichen Gut-

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heissung von Rechtsbegehren Ziff. 3, verbunden mit Vollstreckungsmassnahmen.
Kein Anspruch besteht hingegen auf Erstellung eines Grenzzauns; Rechtsbegeh-
ren Ziff. 2 ist abzuweisen.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
10.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Die Klägerin beziffert den
Streitwert auf CHF 58'639.– (act. 1 S. 4), was die Beklagte nicht kommentiert
(act. 12 S. 4, 14) und nicht als offensichtlich unrichtig erscheint. In Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 8'800.– festzuset-
zen. Die Klägerin obsiegt vollumfänglich hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziff. 3
(Entfernung von Gegenständen aus dem Motoren- bzw. Lagerraum) sowie teil-
weise hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 (Entfernung von Fahrzeugen bzw.
deponierten Gegenständen auf der Aussenfläche) und der Vollstreckungsmass-
nahmen (Rechtsbegehren Ziff. 4). Sie unterliegt, teilweise infolge Klagerückzugs,
vollumfänglich mit Bezug auf das Rechtsbegehren Ziff. 2 (Errichtung eines Grenz-
zauns und hälftige Kostenteilung) und teilweise hinsichtlich des Rechtsbegehrens
Ziff. 1 (Entfernung von Container, Fahrrad und Werbesäule auf der Aussenflä-
che). Ausgangsgemäss sind der Beklagten 3/5 und der Klägerin 2/5 der Kosten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Kosten sind aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO), unter Einräumung
des Rückgriffsrechts auf die Beklagte für den ihr auferlegten Teil.
10.2. Ausserdem hat die Beklagte als unterliegende Partei der Klägerin eine auf
1/5 reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), die nach
der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) zu bemes-
sen ist (Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). In Anwendung von §§ 2, 4 und 11 An-
wGebV ist die volle Parteientschädigung auf rund 140% der Grundgebühr, ent-
sprechend CHF 10'900.–, festzusetzen und die Beklagte zur Bezahlung einer Par-
teientschädigung von CHF 2'180.– an die Klägerin zu verpflichten. Mangels Dar-
legung der fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädi-
gung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen.

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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Der Parteiwechsel auf Seiten der beklagten Partei wird vorgemerkt und das
Rubrum entsprechend geändert.
2. Das Rechtsbegehren Ziff. 1 wird hinsichtlich des Containers und des Fahr-
rads zufolge Klagerückzugs als erledigt abgeschrieben.
3. Das Rechtsbegehren Ziff. 2 wird hinsichtlich des Antrags, wonach die Be-
klagte zu verpflichten sei, der Klägerin die Hälfte der Kosten für den zu er-
richtenden Grenzzaun (CHF 1'510.‒) zu bezahlen, zufolge Klagerückzugs
als erledigt abgeschrieben.
4. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, ihre sämtlichen Fahrzeuge und deponierten
Gegenstände auf der Aussenfläche des Grundstücks der Klägerin, Grund-
buch C._____, GB Blatt 1, gemäss Plan Nr. 1 der im Grundbuch vorgemerk-
ten Nutzungs- und Verwaltungsordnung orange markiert, unverzüglich zu
entfernen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, ihre sämtlichen Gegenstände im Oberge-
schoss des Werkstattgebäudes D._____-strasse 3, C._____, nämlich im
Motorenraum und im Lagerraum auf dem Dach der Spritzkabine und des
Einbrennofens gemäss Plan Nr. 4 der im Grundbuch vorgemerkten Nut-
zungs- und Verwaltungsordnung, unverzüglich zu entfernen.
3. Für den Fall der Widerhandlung gegen Dispositiv-Ziff. 1 und 2 wird der Be-
klagten die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung
im Sinne von Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000) angedroht:
Art. 292 StGB Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen
Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen
Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an

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ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse be-
straft.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'800.–.
6. Die Kosten werden der Klägerin zu 2/5 und der Beklagten zu 3/5 auferlegt
und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
Für den der Beklagten auferlegten Anteil der Kosten (CHF 5'280.–) wird der
Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
7. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gungen von CHF 2'180.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der von
der Klägerin nach Beginn der Urteilsberatung eingereichten Eingabe vom
24. November 2022 samt Beilagen (act. 33 und act. 34/1-2).
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 58'639.–.
Zürich, 30. November 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsidentin: Gerichtsschreiberin:
Dr. Claudia Bühler Dr. Corina Bötschi