zh_handelsgericht · HE150234 · 2015-07-13 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE150234-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts-
schreiberin Claudia Feier
Urteil vom 13. Juli 2015
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1 und S. 4 f. sinngemäss)
1. Das Grundbuchamt C._____ ZH sei anzuweisen, auf dem Grund-
stück der Gesuchsgegnerin GB Blatt ..., Kataster Nr. ..., D._____-
strasse 1/2/3, E._____-strasse 1/2 in der Gemeinde C._____ ZH
zugunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für
eine Pfandsumme von CHF 129'557.55 zuzüglich Zins zu 5% seit
30. April 2015 im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig einzutragen.
2. Eventualiter sei bei gleicher Pfandsumme der Zins zu 5% ab 30.
April 2015 auf einem Betrag von 85'217.45 einzutragen, ab 1. Ju-
ni 2015 auf einem zusätzlichen Betrag von CHF 6'107.15 und ab
1. Juli 2015 auf einem Betrag von 38'232.95.
3. Die vorstehend beantragte Massnahme sei superprovisorisch an-
zuordnen und das Grundbuchamt C._____ ZH sei anzuweisen,
die vorläufige Eintragung umgehend vorzunehmen.
4. Nach erfolgter vorläufiger Eintragung sei der Gesuchstellerin eine
angemessene Frist von mindestens vier Monaten zur Klageerhe-
bung betreffend definitiver Eintragung anzusetzen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Ge-
suchsgegnerin.
Erwägungen:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin machte ihr Gesuch am 26. Mai 2015 (Datum Eingang) hierorts an-
hängig (act. 1). Mit Verfügung vom 27. Mai 2015 wurde diesem Gesuch – bezüg-
lich des Verzugszinses im Sinne des Eventualbegehrens – entsprochen und das
Grundbuchamt angewiesen, das Pfandrecht einzutragen (act. 4). Mit Eingabe
vom 15. Juni 2015 reichte die Klägerin eine weitere Beilage ein und wies darauf
hin, dass sich die Pfandsumme um CHF 58.65 reduziere und auf dem (reduzier-
ten) Teilbetrag von CHF 6'048.50 der Verzugszins erst am 11. Juli 2015 zu laufen
beginne (act. 9). Mit Eingabe vom 16. Juni 2015 stellte die Beklagte ein Frister-
streckungsgesuch und verkündete ausserdem der F._____ AG den Streit (act.
11). Mit Verfügung vom 17. Juni 2015 wurde der Beklagten die Frist zur Stellung-
nahme erstreckt und die Streitverkündung vorgemerkt (act. 13). Die Stellungnah-
me der Beklagten datiert vom 8. Juli 2015 (act. 16).

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2. Prozessgegenstand und Parteistandpunkte
Die F._____ AG beauftragte die Klägerin mit der Ausführung von Garten- und
Landschaftsbauarbeiten auf dem Grundstück der Beklagten im Zusammenhang
mit dem Bauprojekt "G._____" in C._____ (act. 1 Rz. 2). Aufgrund von Zahlungs-
schwierigkeiten der F._____ AG wurde der Werklohn nur unvollständig geleistet,
weshalb die Klägerin um die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts er-
suchte (act. 1 Rz. 3). Zur Begründung macht sie geltend, sie habe den Grossteil
der vereinbarten Leistungen erbracht und am 7. und 8. Mai 2015 die letzten Be-
lagsarbeiten ausgeführt, so dass aktuell noch – im Werkvertrag bereits vereinbar-
te – Pflanzarbeiten und die Lieferung von Pflanzenmaterial ausstehend seien (act.
1 Rz. 7). Für bereits geleistete Arbeiten sei ein Betrag von CHF 85'217.45 nebst
Verzugszins von 5% seit 30. April 2015 in Rechnung gestellt und noch ausste-
hend (act. 1 Rz. 8). Weitere Arbeiten im Betrag von CHF 6'048.50 seien geleistet
und in Rechnung gestellt worden. Darauf laufe ab 11. Juli 2015 Verzugszins zu
5% (act. 9). Für die noch nicht geleisteten Arbeiten sei ein Betrag von CHF
38'232.95 vereinbart worden. Der mutmassliche Verzugszins laufe ab 1. Juli 2015
(act. 1 Rz. 8).
Die Beklagte beantragt die Abweisung des klägerischen Gesuchs aus verschie-
denen Gründen. Insbesondere macht sie geltend, Eintragungsvoraussetzungen
seien ungenügend substantiiert bzw. nicht hinreichend nachgewiesen. Sie bezieht
sich dabei insbesondere auf die ordnungsgemässe Ausführung der Arbeiten, die
Erbringung pfandberechtigter Arbeiten, den ausstehenden Werklohn und den
Verzugszinsanspruch (act. 16).
3. Teilrückzug
Mit ihrer Eingabe vom 15. Juni 2015 hat die Klägerin ihr Gesuch im Umfang von
CHF 58.65 zurückgezogen (act. 9). In diesem Umfang ist das Verfahren als durch
Rückzug erledigt abzuschreiben. Da sich der Rückzug nur auf einen geringfügi-
gen Teil des Gesuches bezieht, wirkt sich dies nicht auf die Kosten- und Entschä-
digungsfolgen aus.

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4. Rechtliche Grundlagen
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach
konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläu-
fige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden,
wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrschein-
lich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent-
scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht
vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage
(BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfand-
recht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79
Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1394 ff.).
5. Würdigung
Da die Einwände der Beklagten auf ungenügende Substantiierung bzw. unzu-
reichenden Nachweis von Eintragungsvoraussetzungen abzielen, ist vorab noch-
mals zu betonen, dass die Schwelle zur Glaubhaftmachung des Pfandanspruches
tief ist. Es werden weniger strenge Anforderungen gestellt, als dies bei anderen
vorsorglichen Massnahmen der Fall ist (vgl. BGE 137 III 563 Erw. 3.3). Naturge-
mäss können die Anforderungen auch in keiner Weise mit jenen im ordentlichen
Verfahren verglichen werden.

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Die von der Beklagten implizierte mangelhafte Ausführung eines Werkvertrages
könnte den Werklohnanspruch unter Umständen mindern. Es wäre indessen an
der Beklagten, Nachweise beizubringen, welche eine derart mangelhafte Ausfüh-
rung belegten, dass ein Pfandanspruch geradezu ausgeschlossen erscheint. Die
pauschale Bestreitung genügt hierzu nicht. Die Klägerin hat die pfandberechtigten
Arbeiten grob mit "Garten- und Landschaftsarbeiten von der Gestaltung des Ge-
ländes samt Erstellung eines Entwässerungssystems mit Rohrleitungen, Draina-
gen etc. über das Erstellen von Wegen, Plätzen, Grünflächen, Spielplatzbelägen
und weiteren gestalterischen Elementen bis zur Bepflanzung und Ansaat auf dem
gesamten Grundstück" umschrieben und dabei auf den Werkvertrag und diverse
Arbeitsrapporte verwiesen (act. 3/1 und 3/4). Dass die Erbringung von Arbeiten
dieser Art geschuldet war, ergibt sich ohne weiteres aus dem Werkvertrag. Dass
Arbeiten dieser Art auch erbracht wurden, wurde mit den zahlreichen Arbeitsrap-
porten glaubhaft gemacht. Aufgrund des vorstehend erwähnten herabgesetzten
Beweismasses ist eine weitere Konkretisierung der geleisteten Arbeiten nicht nö-
tig. Ebenso reicht die Verweisung auf eine Sammelbeilage mit Arbeitsrapporten
aus, wenn sich diese klar auf Arbeiten der behaupteten Art beziehen. Eine Unter-
zeichnung der Rapporte durch Bauleitung oder Bauherrschaft ist angesichts der
geringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht erforderlich. Die Klägerin
hat die offenen Werklohnansprüche sodann anhand des Werkvertrages (act. 3/1),
einer noch nicht ausgeführten Offerte (act. 3/7) und diverser Rechnungen (act.
3/8-11) beziffert. Die Behauptung ausbleibender Zahlungen hat die Klägerin mit
einem Schreiben der F._____ AG untermauert, worin diese eine Finanzierungslü-
cke und damit einhergehende offene Rechnungen verschiedener Unternehmer
einräumt (act. 3/5). Mehr kann angesichts des niedrigen Beweismasses nicht ver-
langt werden. Die Behauptung, dass gewisse Zahlungen nicht erfolgt sind, ist eine
negative Tatsache, die von der Klägerin schwer zu beweisen ist. Vielmehr wäre
es an der Beklagten darzulegen, dass die geltend gemachten Zahlungen erfolgt
sind und ein Pfandanspruch daher ausgeschlossen ist. Dies hat sie aber nicht ge-
tan. Dass die Klägerin Werklohnansprüche im behaupteten Umfang hat, ist dem-
nach glaubhaft gemacht. Ob in Bezug auf die Gartenarbeiten im Umfang von CHF

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38'232.95 eine Kostenübernahme durch die F._____ AG geplant war, spielt für
das vorliegende Verfahren keine Rolle.
Bezüglich des Verzugszinsenlaufes beruft sich die Klägerin unter anderem auf die
Rechnungen in act. 3/8-10 und act. 13/10. Die Rechnungen sind jeweils mit einer
Zahlungsfrist von 30 Tagen versehen. Da sich daraus der späteste Zahlungster-
min ableiten lässt, rechtfertigt es sich von Verfalltagsgeschäften im Sinne von Art.
102 Abs. 2 OR auszugehen. Der geltend gemachte Zinsenlaufbeginn liegt jeweils
nach den sich aus den Rechnungen ergebenden Verfalltagen. Der Verzugszins-
anspruch ist demnach in Bezug auf die Teilbeträge CHF 85'217.45 und CHF
6'048.50 glaubhaft gemacht. In Bezug auf den Teilbetrag von CHF 38'232.95
reicht es – wie bereits in der Verfügung vom 27. Mai 2015 ausgeführt – wenn die
Klägerin glaubhaft macht, wann gemäss Zahlungsbedingungen eine Mahnung
erstmals möglich sein wird. Die Annahme, dass dieser Zeitpunkt der 1. Juli 2015
sein würde, erscheint angesichts des Umstandes, dass die Erbringung der ent-
sprechenden Arbeiten von der Klägerin bereits am 23. April 2015 angeboten wur-
den (act. 3/6), gerechtfertigt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 129'557.55 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 7'400.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird
im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt.
Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige
Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsge-
richts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vor-
läufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der end-
gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

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Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch jedoch
nicht prosequieren sollte, ist der Beklagten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 6'000.– zuzuspre-
chen.
7. Prozessfortgang
Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfand-
rechts gegen die Beklagte anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss
auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung be-
rücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines
gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in
einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für ei-
ne Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zu-
stimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht be-
einflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ ZH wird bestä-
tigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vor-
läufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 27. Mai 2015 bis zur rechtskräf-
tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ...,
D._____-strasse 1, 2 und 3, E._____-strasse 1 und 2,
8330 C._____ ZH
für eine Pfandsumme von CHF 129'498.90
nebst Zins zu 5 % seit 30. April 2015 auf CHF 85'217.45,
nebst Zins zu 5 % seit 11. Juli 2015 auf CHF 6'048.50 sowie
nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2015 auf CHF 38'232.95.

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2. Im darüber hinausgehenden Umfang wird das Verfahren zufolge Rückzugs
als erledigt abgeschrieben.
3. Das Grundbuchamt C._____ ZH wird angewiesen, das aufgrund der Verfü-
gung vom 27. Mai 2015 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht –
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils – im über Dispositiv-Ziffer 1 hin-
ausgehenden Umfang zu löschen und im Rahmen von Dispositiv-Ziffer 1
eingetragen zu lassen.
4. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien –
eine Frist bis 14. Oktober 2015 angesetzt, um eine Klage auf definitive Ein-
tragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann
die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
5. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 7'400.–.
Die weiteren Kosten betragen: CHF 69.80 (Rechnung Nr. ... des Grund-
buchamtes C._____ ZH vom 29. Mai 2015).
6. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 5 werden von der Klägerin bezogen.
Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss
Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten de-
finitiv auferlegt.
7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in
Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie
verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'000.– zu
bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 16, sowie an das Grundbuchamt C._____ ZH.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 129'557.55.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 13. Juli 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Claudia Feier