zh_handelsgericht · HE220030 · 2022-04-21 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE220030-O U/mk
Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie Gerichtsschreiber Jan
Busslinger
Urteil vom 21. April 2022
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1A; act. 1B; sinngemäss)
1. Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB an-
zuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin auf folgende Stockwer-
keigentumsanteile an der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2,
EGRID 3, D._____-Strasse …, E._____, je ein Pfandrecht vorläu-
fig im Grundbuch einzutragen, jeweils zuzüglich Zins zu 5 % seit
dem 15. März 2022,
a) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 144/1000, GBBl. 4,
EGRID 5, für eine Pfandsumme von CHF 12'340.46,
b) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 159/1000, GBBl. 6,
EGRID 7, für eine Pfandsumme von CHF 13'625.93,
c) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 159/1000, GBBl. 8,
EGRID 9, für eine Pfandsumme von CHF 13'625.93,
d) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 159/1000, GBBl. 10,
EGRID 11, für eine Pfandsumme von CHF 13'625.93,
e) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 159/1000, GBBl. 12,
EGRID 13, für eine Pfandsumme von CHF 13'625.93,
f) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 220/1000 GBBl. 14,
EGRID 15, für eine Pfandsumme von CHF 18'853.48.
2. Die Anweisung gemäss Ziffer 1 habe sofort superprovisorisch zu
erfolgen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin.
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 15. März 2022, 09:25 Uhr, überbrachte die Gesuchstellerin ihr Gesuch betref-
fend provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts i.S.v. Art. 961
Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB dem verfügenden Einzelgericht
(act. 1A; act. 1B; act. 2/1-4). Mit Verfügung vom 15. März 2022 gab das Einzelge-
richt dem Antrag der Gesuchstellerin statt und wies das Grundbuchamt an, auf
den streitgegenständlichen Stockwerkeigentumsanteilen jeweils ein Pfandrecht
einzutragen; gleichzeitig setzte es der Gesuchsgegnerin eine Frist von 20 Tagen
zur Einreichung einer Stellungnahme an (act. 3). Das Grundbuchamt nahm die
Anmeldung am 15. März 2022 entgegen (act. 6). Die Gesuchsgegnerin erhielt die

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Verfügung vom 15. März 2022 am 25. März 2022 (act. 4/2). Innerhalb der Frist ist
keine Stellungnahme eingegangen.
2. Prozessgegenstand
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
F._____ SH, sie bezweckt den Betrieb von Kieswerken, die Produktion von und
den Handel mit Baustoffen sowie die Ausführung von Gütertransporten.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz
in G._____ ZG; sie bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen aller Art im
Immobilienbereich sowie die Beteiligung an Gesellschaften aller Art. Sie ist Eigen-
tümerin der Stockwerkeigentumsanteile an der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2,
EGRID 3, H._____, E._____ ZH (act. 1A S. 1-2; act. 1B S. 2; act. 2/1).
Die I._____ AG ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
J._____ ZH; sie bezweckt die Ausführung von Baumeisterarbeiten, die Reinigung,
die Wartung, den Unterhalt und die Kontrolle von wärmetechnischen Anlagen, die
Ausführung und den Unterhalt von Steil- und Flachbedachungen, die Erbringung
baulicher Leistungen, speziell Umbauten inkl. Elektroinstallationen und Sanitärar-
beiten.
Gemäss Auftragsbestätigung vom 12. Mai 2021 bestellte die I._____ AG bei der
Gesuchstellerin Kies, Beton und Mörtel zur Erstellung eines Mehrfamilienhauses
mit sechs Wohnungen auf der streitgegenständlichen Liegenschaft (act. 1A S. 3;
act. 2/3). Die Gesuchstellerin führte die Lieferungen zwischen dem 1. Juni 2021
und dem 18. Januar 2022 sowie am 15. und 16. Februar 2022 aus (act. 1A S. 3;
act. 2/4/1-19). Zuletzt lieferte die Gesuchstellerin Mörtel am 16. Februar 2022
(act. 1A S. 4; act. 2/4/19) und Beton am 25. November 2021 (act. 1A S. 4;
act. 2/4/17).

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3. Formelles
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 lit. c
ZPO. Die sachliche Zuständigkeit folgt aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2 ZPO
sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4 S. 568-569).
4. Materielles
Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläu-
fige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es,
dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mie-
ter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum
Schuldner haben". Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der
Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO).
4.1. Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts richtet
sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (BGE 134 III 147 E. 4.3
S. 150; BGE 92 II 227 E. 1 S. 229-230). Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentü-
merin sämtlicher zu belastenden Stockwerkeigentumsanteile (act. 2/1; Prot. S. 3).
Der Gesuchsgegnerin kommt deshalb die Passivlegitimation zu.
4.2. Pfandberechtigt sind Forderungen aus Material und Arbeit oder Arbeit al-
lein zu Gunsten des zu belastenden Grundstücks. Ausweislich der Auftragsbestä-
tigung vom 12. Mai 2021 vereinbarte die Gesuchstellerin mit der I._____ AG
mündlich die Lieferung von Kies, Beton und Mörtel zur Errichtung eines Mehrfami-
lienhauses auf dem streitgegenständlichen Grundstück (act. 1A S. 3; act. 2/3).
Dabei stellt die Auftragsbestätigung vom 12. Mai 2021 ein sog. kaufmännisches
Bestätigungsschreiben dar. Einem solchen kann konstitutive Wirkung zukommen,
wenn sich der Empfänger nicht innerhalb angemessener Frist dagegen wehrt
(BGE 100 II 18 E. 3a S. 22). Nachdem die Gesuchstellerin keine Stellungnahme

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eingereicht hat, bestehen keine Einwendungen, welche in diese Richtung deuten
könnten.
Gemäss Rechtsprechung gilt auch die Lieferung einer eigens für die Baute auf
dem Pfandobjekt hergestellten Sache als pfandgeschützte Leistung, namentlich
die Lieferung von Frischbeton (BGE 125 III 113 E. 2a S. 115; BGE 97 II 212 E. 1
S. 214-216). Die Leistungen der Gesuchstellerin sind deshalb pfandberechtigt.
Im Quantitativ stützt sich die Gesuchstellerin auf 19 Rechnungen über insgesamt
CHF 125'697.65 mit angehängten Lieferscheinen (act. 1A S. 3; act. 2/4/1-19). Da
die Gesuchsgegnerin keine Stellungnahme eingereicht hat, ist die Darstellung der
Gesuchstellerin unbestritten geblieben. Die Lieferungen sind dem erforderlichen
Beweismass des Glaubhaftmachens entsprechend ausgewiesen.
Die Schuldnerin der Gesuchstellerin leistete Akontozahlungen von insgesamt
CHF 40'000.00 (act. 1A S. 3). Diese sind abzuziehen. Demgemäss verbleibt eine
offene Forderung von CHF 85'697.65.
Die Gesuchstellerin beantragt die Belastung der Stockwerkeinheiten und teilt die
Pfandsumme anhand der Wertquoten auf. Die Lieferungen der Gesuchstellerin
dienten den gemeinschaftlichen Bauteilen (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Zweifel-
haft ist, ob die Sache selbst nicht wegen bereits bestehender Belastungen von
Stockwerkeigentumsanteilen nicht mehr belastet werden kann (Art. 648 Abs. 3
ZGB; BGE 126 III 462 E. 2b S. 464; BGE 113 II 157 E. 1c S. 161). Gemäss
Art. 798 Abs. 2 ZGB ist die Pfandsumme auf die verpfändeten Grundstücke auf-
zuteilen und jedes mit einem bestimmten Teilbetrag zu belasten. Da sich die ge-
meinschaftlichen Bauteile nicht individualisieren lassen, erfolgt die Aufteilung auf
die Stockwerkeigentumsanteile nach der Wertquote (BGE 146 III 7 E. 2.1.3 S. 10
= Pra 109 [2020] Nr. 99; BGE 125 III 113 S. 117-118). Die pfandberechtigte For-
derung von CHF 85'697.65 ist dem Rechtsbegehren der Gesuchstellerin entspre-
chend nach Wertquoten aufzuteilen.

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Die Gesuchstellerin verlangt Zinsen in der gesetzlichen Höhe ab Einreichung des
Gesuchs. Die Berechtigung des Zinsanspruchs erscheint jedenfalls nicht als aus-
geschlossen. Entsprechend sind auch die Zinsen einzutragen.
4.3. Gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung bis spätestens vier Mona-
te nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen. Im Hinblick auf den Beginn der Ein-
tragungsfrist sind die sukzessiven Lieferungen für ein Bauobjekt als Einheit zu be-
trachten (BGE 111 II 343 E. 2c S. 345; BGE 104 II 348 E. II.1 S. 352). Die letzten
Lieferungen am 25. November 2021 und am 16. Februar 2022 sind in den Rech-
nungen Nr. 202110064 vom 30. November 2021 und Nr. 202201193 vom
28. Februar 2022 belegt und von der Gesuchsgegnerin unbestritten geblieben. Mit
der vorläufigen Eintragung am 15. März 2022 erscheint die Eintragungsfrist als
gewahrt.
4.4. Im Ergebnis ist die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt als vor-
läufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintra-
gung gemäss Verfügung vom 15. März 2022 bis zur rechtskräftigen Erledigung
des einzuleitenden Hauptprozesses zu bestätigen.
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143
III 554 E. 2.5.2 S. 557-558 = Pra 107 [2018] Nr. 145). Eine Verlängerung dieser
Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches
(Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren
behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts vom 8. September 2010 bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG)
und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen
Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von
CHF 85'697.65 auszugehen. Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG bestimmte ordentli-
che Gerichtsgebühr beträgt CHF 8'177.91. In Anwendung von § 8 Abs. 1 und § 10
Abs. 1 GebV OG ist diese auf rund einen Drittel zu reduzieren. Die Gerichtsge-
bühr ist auf CHF 2'700.00 festzusetzen.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-
fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-
hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-
behalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch
nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin mangels erheblichen Auf-
wands keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 15. März 2022 bis zur rechtskräfti-
gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf die Stockwerkeigentumsanteile an der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2,
EGRID 3, H._____, E._____,
jeweils zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15. März 2022,

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a) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 144/1000, GBBl. 4, EGRID 5, für eine
Pfandsumme von CHF 12'340.46,
b) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 159/1000, GBBl. 6, EGRID 7, für eine
Pfandsumme von CHF 13'625.93,
c) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 159/1000, GBBl. 8, EGRID 9, für eine
Pfandsumme von CHF 13'625.93,
d) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 159/1000, GBBl. 10, EGRID 11, für
eine Pfandsumme von CHF 13'625.93,
e) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 159/1000, GBBl. 12, EGRID 13, für
eine Pfandsumme von CHF 13'625.93,
f) auf Stockwerkeigentumsanteil zu 220/1000, GBBl. 14, EGRID 15, für
eine Pfandsumme von CHF 18'853.48.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 21. Juni 2022 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 2'700.00 festgesetzt.
Allfällige noch nicht in Rechnung gestellte Kosten des Grundbuchamts blei-
ben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin die ihr in
Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird
der Gesuchsgegnerin keine Parteientschädigung zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 85'697.65.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 21. April 2022
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Jan Busslinger