zh_handelsgericht · HG180206 · 2023-05-26 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG180206-O U
Mitwirkend: die Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Dr. Eric Pahud,
die Handelsrichter Jean-Marc Bovet, Christoph Pfenninger und Mi-
chael Küttel sowie der Gerichtsschreiber Fabian Herren
Urteil vom 26. Mai 2023
in Sachen
A._____ A/S,
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren der Klage:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von
EUR 970'531.24 (inkl. MWST),
- zuzüglich Zins zu 1 % pro Monat auf EUR 456'124.10 seit dem
25.06.2016,
- zuzüglich Zins zu 1 % pro Monat auf EUR 214'841.97 seit dem
5.08.2016,
- zuzüglich Zins zu 1 % pro Monat auf EUR 3'315.60 seit dem
2.12.2016,
- zuzüglich Zins zu 1 % pro Monat auf EUR 235'621.61 seit dem
6.01.2017,
- zuzüglich Zins zu 1 % pro Monat auf EUR 60'627.96 seit dem
30.06.2017
zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu-
lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Widerklage:
(act. 13 S. 2)
"1. Die Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Widerklägerin den Be-
trag von CHF 7'635'770. 10 zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % auf:
– CHF 7'180'569 seit 15. Februar 2018;
– CHF 392'560 seit 27. September 2016;
– CHF 44'000 seit 5. Juni 2018.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzgl. MWST) zu
Lasten der Widerbeklagten."
Modifiziertes Rechtsbegehren der Widerklage:
(act. 57 S. 2 ff.)
"1. […]
2. Es sei die Klägerin / Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten
/ Widerklägerin den Betrag von CHF 8'422'557.80 (inkl. MWST)
zu bezahlen, zzgl. Zins zu 5% seit:
– 15. Februar 2018 auf dem Betrag von CHF 7'180'569.00 (entgan-
gener Gewinn);

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– 27. September 2016 auf dem Betrag von CHF 392'560.00 (funkti-
onsunfähiges Fütterungssystem);
– 5. Juni 2018 auf dem Betrag von CHF 44'000.00 (funktionsunfä-
hige Mort Collectors);
– 30. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 168'582.46 (Leis-
tungen der C._____ SA);
– 8. August 2016 auf dem Betrag von CHF 8'025.00 (Rechnung
Nr. 04/2016 CH der D._____ S.r.I. vom 19. März 2016);
– 16. März 2016 auf dem Betrag von CHF 31'104.00 (Rechnung
Nr. 017/17 der C._____ SA vom 6. Februar 2017);
– 16. März 2017 auf dem Betrag von CHF 3'024.00 (Rechnung
Nr. 2516 der E._____ SA vom 6. Dezember 2016);
– 30. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 2'156.50 (Rech-
nung Nr. 58885 der F._____ AG vom 4. November 2016);
– 19. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 505.44 (Rechnung
Nr. 16.12 der G._____ SA vom 14. November 2016);
– 16. September 2016 auf dem Betrag von CHF 3'000.00 (Rech-
nung Nr. 133/16 der H._____ SA vom 9. August 2016);
– 18. November 2016 auf dem Betrag von CHF 3'502.45 (Rech-
nung Nr. 302486/2016 der I._____ SA vom 24. September 2016);
– 18. November 2016 auf dem Betrag von CHF 1'065.95 (Rech-
nung Nr. 302824/201 der I._____ SA vom 22. Oktober 2016);
– 12. September 2016 auf dem Betrag von CHF 15'420.00 (Pro-
jektmanagementleistungen der J._____ AG von Januar 2016 bis
Mai 2016);
– 23. Januar 2017 auf dem Betrag von CHF 5'700.00 (Projektma-
nagementleistungen der J._____ AG im Juni 2016 und Juli 2016);
– 3. März 2017 auf dem Betrag von CHF 13'900.00 (Projektma-
nagementleistungen der J._____ AG im August 2016 und Sep-
tember 2016);
– 12. September 2016 auf dem Betrag von CHF 17'554.90 (Archi-
tektur/Bauleitungsleistungen der J._____ AG von Januar 2016 bis
Mai 2016);
– 23. Januar 2017 auf dem Betrag von CHF 7'047.00 (Architek-
tur/Bauleitungsleistungen der J._____ AG im Juni 2016 und Juli
2016);
– 7. April 2017 auf dem Betrag von CHF 9'495.00 (Architektur-
/Bauleitungsleistungen der J._____ AG im August 2016 und Sep-
tember 2016);
– 6. Juli 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an die
J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);

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– 30. August 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung an
die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 29. September 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung
an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 30. Oktober 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung
an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 30. November 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung
an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 29. Dezember 2017 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung
an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 28. September 2018 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung
an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 30. Oktober 2018 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung
an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 3. Dezember 2018 auf dem Betrag von CHF 1'406.95 (Zahlung an
die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 28. Dezember 2018 auf dem Betrag von CHF 17'000.00 (Zahlung
an die J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 1. März 2019 auf dem Betrag von CHF 8'500.00 (Zahlung an die
J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 5. April 2019 auf dem Betrag von CHF 8'5000.00 (Zahlung an die
J._____ AG gemäss separater Vereinbarung);
– 16. September 2016 auf dem Betrag von CH 7'560.00 (Rechnung
Nr. 434'444 der K._____ SA vom 17. August 2016);
– 30. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 8'640.00 (Rech-
nung Nr. 434'915 der K._____ SA vom 14. November 2016);
– 6. Juni 2016 auf dem Betrag von CHF 4'133.00 (Rechnung
Nr. 550/16 der L._____ AG vom 12. März 2016);
– 30. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 1'217.00 (Rech-
nung Nr. 1207/16 der L._____ AG vom 4. November 2016);
– 2. Dezember 2016 auf dem Betrag von CHF 604.30 (Rechnung
Nr. 934/16 der L._____ AG vom 26. August 2016);
– 9. Mai 2016 auf dem Betrag von CHF 3'500.00 (Rechnung der
G._____ SA vom 25. April 2016);
– 7. Oktober 2016 auf dem Betrag von CHF 24'688.80 (Rechnung
Nr. 16.07 der G._____ SA vom 30. Juli 2016);
– 7. Juni 2017 auf dem Betrag von CHF 45'680.00 (Rechnung
Nr. 25.5131 der M._____ SA vom 13. Dezember 2016);
– 29. Mai 2019 auf dem Betrag von CHF 7'220.00 (Rechnung
Nr. 25.5131 der M._____ SA vom 13. Dezember 2016);

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– 18. November 2016 auf dem Betrag von CHF 48'104.80 (Rech-
nung Nr. 14292 der N._____ AG vom 4. November 2016);
– 14. November 2016 auf dem Betrag von CHF 30'240.00 (Rech-
nung Nr. 14295 der N._____ AG vom 8. November 2016);
– 16. Januar 2017 auf dem Betrag von CHF 43'817.20 (Rechnung
Nr. 14312 der N._____ AG vom 24. November 2016);
– 24. April 2017 auf dem Betrag von CHF 1'296.00 (Rechnung
Nr. 29425 der O._____ SA vom 28. Februar 2017);
– 3. August 2017 auf dem Betrag von CHF 3'240.00 (Rechnung
Nr. 294899 der O._____ SA vom 30. April 2017;
– 3. August 2017 auf dem Betrag von CHF 14'132.00 (Vertrag zwi-
schen der Beklagten und der F._____ A/S vom 12. Oktober
2017);
– 14. November 2017 auf dem Betrag von CHF 3'636.60 (Vertrag
zwischen der Beklagten und der F._____ A/S vom 12. Oktober
2017);
– 1. Februar 2018 auf dem Betrag von CHF 52'434.90 (Vertrag zwi-
schen der Beklagten und der F._____ A/S vom 12. Oktober
2017);
– 1. März 2018 auf dem Betrag von CHF 52'028.40 (Vertrag zwi-
schen der Beklagten und der F._____ A/S vom 12. Oktober
2017);
– 1. April 2018 auf dem Betrag von CHF 53'026.90 (Vertrag zwi-
schen der Beklagten und der F._____ A/S vom 12. Oktober
2017);
– 16. Februar 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung
Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);
– 16. März 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung
Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);
– 16. April 2018 auf dem Betrag von CHF 1 '821.42 (Rechnung
Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);
– 16. Mai 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung
Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);
– 15. Juni 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung
Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);
– 16. Juli 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung
Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);
– 16. August 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung
Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);
– 14. September 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rech-
nung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);

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– 16. Oktober 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rechnung
Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);
– 16. November 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rech-
nung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);
– 14. Dezember 2018 auf dem Betrag von CHF 1'821.42 (Rech-
nung Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017);
– 29. Mai 2019 auf dem Betrag von CHF 1 '821.43 (Rechnung
Nr. 171542 der P._____ & Co SA vom 17. Oktober 2017).
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MWST von
7.7 % auf der Parteientschädigung, zu Lasten der Klägerin und
Widerbeklagten."

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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................... 11
A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................... 11
a. Parteien und ihre Stellung ......................................................................... 11
b. Prozessgegenstand .................................................................................. 11
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 12
Erwägungen ....................................................................................................... 14
I. Formelles......................................................................................................... 14
1. Klage ............................................................................................................ 14
1.1. Zuständigkeit ......................................................................................... 14
1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen ......................................................... 15
2. Widerklage ................................................................................................... 15
2.1. Voraussetzungen .................................................................................. 15
2.2. Widerklageänderung ............................................................................. 15
II. Zivilprozessuale Grundsätze und vertragliche Grundlagen ...................... 16
1. Zivilprozessuale Grundsätze ........................................................................ 16
1.1. Behauptungs- und Substantiierungslast ................................................ 16
1.2. Widersprüchliche Behauptungen .......................................................... 18
1.3. Aufbau der Rechtsschriften ................................................................... 19
2. Vertragliche Grundlagen .............................................................................. 20
2.1. Überblick über den Vertrag ................................................................... 20
2.2. Qualifikation des Vertrages ................................................................... 21
2.3. Anwendbares Recht .............................................................................. 21
III. Beurteilung der Klageforderungen ............................................................. 22
1. Verrechnung und Anerkennung .................................................................... 22
1.1. Ausgangslage ....................................................................................... 22
1.2. Streitpunkte ........................................................................................... 23
1.3. Rechtliches ............................................................................................ 23
1.4. Würdigung ............................................................................................. 24
1.5. Fazit ...................................................................................................... 29
2. Strittige Bestellungsänderungen ................................................................... 30
2.1. Ausgangslage ....................................................................................... 30
2.2. Schriftlichkeitsvorbehalt ......................................................................... 31
2.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................ 31
2.2.2. Streitpunkte ....................................................................................... 31
2.2.3. Rechtliches........................................................................................ 32
2.2.4. Würdigung ......................................................................................... 33
2.2.5. Fazit .................................................................................................. 35
2.3. Rechtliche Grundlagen zur Bestellungsänderung ................................. 35
2.3.1. Regelungen gemäss SIA-Norm 118 .................................................. 35
2.3.2. Nachtragspreis nach gerichtlichem Ermessen .................................. 37
2.3.3. Vergütung von Regiearbeiten ............................................................ 38
2.3.4. Ausservertragliche Vergütungsansprüche ........................................ 39
2.3.5. Vorgehen und Beweislast ................................................................. 40
2.4. Changing Notification No. 10 ................................................................. 41
2.4.1. Streitpunkte ....................................................................................... 41
2.4.2. Würdigung ......................................................................................... 42

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2.5. Changing Notification No. 11 ................................................................. 44
2.5.1. Streitpunkte ....................................................................................... 44
2.5.2. Würdigung ......................................................................................... 45
2.6. Zusätzlich bestelltes Matetrial ............................................................... 46
2.6.1. Streitpunkte ....................................................................................... 46
2.6.2. Würdigung ......................................................................................... 48
2.7. Zusätzlich bestellte Leistungen ............................................................. 49
2.7.1. Streitpunkte ....................................................................................... 49
2.7.2. Würdigung ......................................................................................... 52
2.8. Fazit ...................................................................................................... 56
3. Verzugszins .................................................................................................. 56
3.1. Ausgangslage ....................................................................................... 56
3.2. Abschlagszahlungen ............................................................................. 57
3.2.1. Streitpunkte ....................................................................................... 57
3.2.2. Rechtliches........................................................................................ 58
3.2.3. Würdigung ......................................................................................... 59
3.2.4. Fazit .................................................................................................. 60
3.3. Schlussabrechnung und Abnahme ....................................................... 60
3.3.1. Streitpunkte ....................................................................................... 60
3.3.1.1. Schlussabrechnung ............................................................... 60
3.3.1.2. Abnahme ............................................................................... 62
3.3.2. Rechtliches........................................................................................ 62
3.3.2.1. Schlussabrechnung ............................................................... 62
3.3.2.2. Abnahme ............................................................................... 64
3.3.3. Würdigung ......................................................................................... 65
3.3.3.1. Abnahme ............................................................................... 65
3.3.3.2. Schlussabrechnung ............................................................... 69
3.4. Zusätzlich bestelltes Material ................................................................ 73
3.5. Fazit ...................................................................................................... 73
4. Fazit Klageforderung .................................................................................... 74
IV. Beurteilung der Widerklageforderung ........................................................ 75
1. Vertragsverletzung durch verspätete Erfüllung ............................................. 75
1.1. Ausgangslage ....................................................................................... 75
1.2. Streitpunkte ........................................................................................... 75
1.3. Rechtliches ............................................................................................ 79
1.4. Würdigung ............................................................................................. 80
1.4.1. Vereinbarung eines Verfalltags ......................................................... 80
1.4.1.1. Widersprüchliche Parteibehauptungen .................................. 80
1.4.1.2. Eventualfall: Kein Konsens .................................................... 81
1.4.2. Gerichtliche Lückenfüllung ................................................................ 87
1.4.3. Fazit .................................................................................................. 88
2. Mehraufwendungen, Mängelbehebungskosten, Mangelfolgeschaden und
Minderung ........................................................................................................... 88
2.1. Ausgangslage ....................................................................................... 88
2.2. Rechtliches ............................................................................................ 89
2.2.1. Werkmangelhaftung .......................................................................... 89
2.2.2. Mängelrüge ....................................................................................... 89
2.2.3. Nachbesserung und Ersatzvornahme ............................................... 90

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2.2.3.1. Mängelrechte ......................................................................... 90
2.2.3.2. Kosten der Ersatzvornahme .................................................. 91
2.2.4. Behauptungs- und Beweislast ........................................................... 91
2.3. Bezahlung der Rechnungen von Subunternehmer ............................... 92
2.4. Die Forderungen im Einzelnen .............................................................. 92
2.4.1. Arbeiten im Zusammenhang mit den Betontanks .............................. 92
2.4.1.1. Streitpunkte............................................................................ 92
2.4.1.2. Würdigung ............................................................................. 94
2.4.2. Teleskopbühne .................................................................................. 96
2.4.2.1. Streitpunkte............................................................................ 96
2.4.2.2. Würdigung ............................................................................. 96
2.4.3. Trocknen der Tanks .......................................................................... 97
2.4.3.1. Streitpunkte............................................................................ 97
2.4.3.2. Würdigung ............................................................................. 98
2.4.4. Reinigungsarbeiten ........................................................................... 98
2.4.4.1. Streitpunkte............................................................................ 98
2.4.4.2. Würdigung ............................................................................. 99
2.4.5. Mehrkosten der Bauleitung ............................................................... 99
2.4.5.1. Streitpunkte............................................................................ 99
2.4.5.2. Würdigung ........................................................................... 100
2.4.6. Miete Lagerhalle .............................................................................. 103
2.4.6.1. Streitpunkte.......................................................................... 103
2.4.6.2. Würdigung ........................................................................... 103
2.4.7. Containermiete und Leitern ............................................................. 104
2.4.7.1. Streitpunkte.......................................................................... 104
2.4.7.2. Würdigung ........................................................................... 104
2.4.8. Aufwendungen von L._____ Partners ............................................. 105
2.4.8.1. Streitpunkte.......................................................................... 105
2.4.8.2. Würdigung ........................................................................... 105
2.4.9. Aufwendungen G._____ ................................................................. 106
2.4.9.1. Streitpunkte.......................................................................... 106
2.4.9.2. Würdigung ........................................................................... 107
2.4.10. Versiegelung der Tanks T1, T3 und T4 ......................................... 109
2.4.10.1. Streitpunkte ........................................................................ 109
2.4.10.2. Würdigung ......................................................................... 109
2.4.11. N._____ ...................................... Fehler! Textmarke nicht definiert.
2.4.11.1. Streitpunkte ........................................................................ 114
2.4.11.2. Würdigung ......................................................................... 115
2.4.12. Kranmiete für Arbeiten am Fütterungssystem ............................... 117
2.4.12.1. Streitpunkte ........................................................................ 117
2.4.12.2. Würdigung ......................................................................... 117
2.4.13. Ersatz ...-netze .............................................................................. 117
2.4.13.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................ 117
2.4.13.2. Streitpunkte ........................................................................ 120
2.4.13.3. Würdigung ......................................................................... 121
2.4.14. Kosten P._____ während Shut-Down ........................................... 130
2.4.14.1. Streitpunkte ........................................................................ 130
2.4.14.2. Würdigung ......................................................................... 130

- 10 -
2.4.15. Minderung ..................................................................................... 131
2.4.15.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................ 131
2.4.15.2. Streitpunkte ........................................................................ 132
2.4.15.3. Würdigung ......................................................................... 134
2.4.16. Mangelfolgeschaden aufgrund des Fütterungssystems ................ 136
2.4.16.1. Streitpunkte ........................................................................ 136
2.4.16.2. Würdigung ......................................................................... 136
2.4.17. Mangelfolgeschaden aufgrund der Mort Collectors ....................... 137
2.4.17.1. Streitpunkte ........................................................................ 137
2.4.17.2. Würdigung ......................................................................... 138
3. Fazit Widerklageforderung ......................................................................... 139
V. Verrechnung zwischen Klage- und Widerklageforderung ....................... 139
1. Ausgangslage ............................................................................................. 139
2. Rechtliches ................................................................................................. 139
2.1. Voraussetzungen der Verrechnung ..................................................... 139
2.2. Wirkung der Verrechnung ................................................................... 140
3. Würdigung .................................................................................................. 140
VI. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ....................................... 141
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................ 143
1. Verteilung und Streitwert ............................................................................ 143
2. Gerichtskosten ........................................................................................... 144
3. Parteientschädigungen ............................................................................... 144
Erkenntnis ........................................................................................................ 145

- 11 -
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q._____, Dänemark, die euro-
paweit die Realisation von … bezweckt. Sie war Vertragspartei des Werkvertrags
vom 6. November 2014 betreffend den Bau einer …-farm, in welchem sie sich zu
verschiedenen Bauarbeiten verpflichtete.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____, Graubünden, die eine
…-farm betreibt. Sie war als Bauherrin ebenfalls Vertragspartei des Werkvertrags
vom 6. November 2014.
b. Prozessgegenstand
Die vorliegende Streitigkeit dreht sich um das Bauprojekt einer …-farm in
R._____. Die Beklagte war dabei die Bauherrin und betraute die Klägerin insbe-
sondere mit dem Bau der Tanks und des Wegsystems in der Anlage. Als Neben-
unternehmerin sollte demgegenüber die F._____ A/S (nachfolgend: F._____) die
technische Einrichtung der Anlage liefern und installieren. Mit der Bauleitung war
die J'._____ AG (zwischenzeitlich: J._____ AG; heute: S._____ AG; nachfolgend:
Bauleitung oder J._____) betraut.
Im Rahmen der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten ihren Werklohn. Es
geht dabei zunächst um die Restanz des ursprünglich vereinbarten Pauschal-
werk-lohns. Weiter verlangt die Klägerin vier Mehrvergütungen aufgrund von strit-
tigen Bestellungsänderungen ("Changing Notification No. 10", "Changing Notifica-
tion No. 11", "Zusätzlich bestelltes Material", "Zusätzlich bestellte Leistungen").
Widerklageweise macht die Beklagte einen Verzugsschaden geltend, da die Klä-
gerin das Werk nicht rechtzeitig abgeliefert habe. Weiter verlangt die Beklagte von
der Klägerin den Ersatz von Mehraufwendungen und Mängelbeseitigungen und
sie macht einen Mangelfolgeschaden sowie Minderung geltend.

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B. Prozessverlauf
Am 24. Oktober 2018 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klage ein
(act. 1). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 wurde der Klägerin Frist angesetzt,
um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 32'000.– zu leisten (act. 4).
Nachdem die Klägerin den Vorschuss fristgerecht geleistet hatte (act. 6), wurde
der Beklagten mit Verfügung vom 15. November 2018 Frist angesetzt, um ihre
Klageantwort einzureichen (act. 7). Mit Eingabe vom 11. Februar 2019 erstattete
die Beklagte innert erstreckter Frist (vgl. act. 9) die Klageantwort und erhob
gleichzeitig Widerklage (act. 13). Mit Verfügung vom 13. Februar 2019 wurde der
Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von
CHF 100'000.– zu leisten (act. 15). Nachdem die Beklagte den Vorschuss fristge-
recht geleistet hatte (act. 17), wurde der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Wider-
klageantwort einzureichen, und der Beklagten, um für alle italienischen Beilagen
gemäss Klageantwort und Widerklage deutsche Übersetzungen nachzuliefern
(act. 18). Mit Eingabe vom 1. April 2019 reichte die Beklagte die Übersetzungen
der italienischen Beilagen fristgerecht ins Recht (act. 24; act. 25/214-219). Nach-
dem die Klägerin innert Nachfrist (vgl. act. 22) mit Eingabe vom 1. Juli 2019 ihre
Widerklageantwort erstattet hatte (act. 28), wurde die Leitung des Prozesses mit
Verfügung vom 3. Juli 2019 an den Instruktionsrichter delegiert (act. 30). Mit Ein-
gabe vom 22. November 2019 beantragte die Beklagte, die Klägerin sei zur Leis-
tung einer Sicherheit für die Parteientschädigung zu verpflichten (act. 37). Am
27. November 2019 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher
zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 13 f.). In der
Folge wurde mit Verfügung vom 28. November 2019 ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um eine zweite Rechtsschrift (Rep-
lik) einzureichen und um sich zum Antrag der Beklagten auf Sicherstellung der
Parteientschädigung zu äussern (act. 41). Mit Eingabe vom 7. Januar 2020 nahm
die Klägerin zum Antrag der Beklagten auf Sicherstellung der Parteientschädi-
gung Stellung (act. 43). Mit Verfügung vom 13. Januar 2020 wurde der Klägerin
Frist angesetzt, um für die Parteientschädigung eine Sicherheit von CHF 32'500.–
zu leisten (act. 45). Nachdem die Klägerin die Sicherheit fristgerecht geleistet und
mit Eingabe vom 19. Februar 2020 ihre Replik erstattet hatte (act. 47; act. 51),

- 13 -
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 25. Februar 2020 Frist angesetzt, um ih-
re Duplik/Widerklagereplik einzureichen (act. 54). Mit Eingabe vom 24. August
2020 reichte die Beklagte ihre Duplik/Widerklagereplik fristgerecht ins Recht
(act. 57). Mit Verfügung vom 2. September 2020 wurde der Klägerin Frist ange-
setzt, um ihre Widerklageduplik einzureichen, und der Beklagten, um einen zu-
sätzlichen Vorschuss für die Gerichtkosten von CHF 22'200.– zu leisten (act. 59).
Die Beklagte leistete den Vorschuss mit Valuta vom 16. September 2020 und
damit innert Frist (act. 64). Mit Eingabe vom 4. März 2021 erstattete die Klägerin
die Widerklageduplik innert erstreckter Frist (act. 62; act. 68). Mit Verfügung vom
16. März 2021 wurde der Aktenschluss verfügt und den Parteien mitgeteilt, dass
nach erfolgter Bearbeitung zu entscheidrelevanten Widerklagedupliknoven mit
entsprechend konkreten Hinweisen Frist angesetzt werden würde (act. 70).
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2022 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten
(act. 72). Mit Eingabe vom 17. Oktober 2022 teilte die Klägerin mit, dass sie auf
eine Hauptverhandlung verzichte (act. 74). Die Beklagte dagegen verlangte mit
Schreiben vom 17. Oktober 2022 die Durchführung einer Hauptverhandlung
(act. 75). Am 15. Dezember 2022 wurden die Parteien deshalb zur Hauptverhand-
lung auf den 26. Mai 2023 vorgeladen (act. 77), anlässlich welcher sie ihre Partei-
vorträge hielten. Die Beklagte nahm im Rahmen ihres Parteivortrags zu einem
Dupliknovum, auf welches sie vorgängig hingewiesen wurde, Stellung (act. 78
und 81). Ansonsten wurden keine Noven vorgebracht (Prot. S. 32 f.).
Nach durchgeführtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif, weshalb ein Ur-
teil zu ergehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen ist im Folgen-
den – nur soweit für die Entscheidfindung notwendig – einzugehen.

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Erwägungen
I. Formelles
1. Klage
1.1. Zuständigkeit
Hat eine Partei ihren Wohnsitz oder Sitz im Ausland, liegt nach bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung immer ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1
Abs. 1 IPRG vor. Dabei ist unerheblich, welche Partei ihren Sitz oder Wohnsitz im
Ausland hat (BGE 135 III 185 E. 3.1 m.w.H). Im internationalen Verhältnis wird die
Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte grundsätzlich durch das IPRG gere-
gelt, wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Abs.
2 IPRG). Zu diesen Verträgen gehört das Lugano-Übereinkommen vom 30. Okto-
ber 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre-
ckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.12).
Die Klägerin hat ihren Sitz in Dänemark (act. 3/3), während die Beklagte ihren Sitz
in der Schweiz hat (act. 3/2), womit offenkundig ein internationales Verhältnis vor-
liegt. Bei beiden Ländern handelt es sich um Vertragsstaaten des LugÜ (zum Gel-
tungsbereich vgl. AS 2010 5660 und AS 2011 1215). Das LugÜ erweist sich vor-
liegend in sachlicher, räumlich-persönlicher und zeitlicher Hinsicht als anwendbar
(Art. 1, Art. 23 und Art. 63 LugÜ), was zwischen den Parteien auch unbestritten ist
(act. 1 Rz. 1 ff.; act. 13 Rz. 4).
Die Klägerin stützt sich auf Ziff. 9 des Werkvertrags vom 6. November 2014
(act. 3/1), worin die Parteien Zürich als Gerichtsstand bestimmt haben (act. 1
Rz 3). Die Beklagte hat in der Klageantwort/Widerklagebegründung die örtliche
Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ausdrücklich anerkannt (act. 13 Rz. 4), womit
sie sich eingelassen hat (Art. 24 LugÜ). Da keine ausschliessliche Zuständigkeit
im Sinne von Art. 22 LugÜ vorliegt, ist die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Ge-
richts gegeben.

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Da sich der Streit auf die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien bezieht, der vor-
geschriebene Streitwert von über CHF 30'000.– erreicht ist und die Parteien im
schweizerischen bzw. in einem mit dem schweizerischen Handelsregister ver-
gleichbaren ausländischen Register eingetragen sind, ist die sachliche Zuständig-
keit des Handelsgerichts gegeben (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b
GOG), was zwischen den Parteien ebenfalls unbestritten ist (act. 1 Rz. 4; act. 13
Rz. 4).
1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO sind unbestritte-
nermassen erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die
Klage ist einzutreten.
2. Widerklage
2.1. Voraussetzungen
Eine Widerklage setzt im Besonderen die gleiche Verfahrensart (Art. 224 Abs. 1
ZPO) wie in der Hauptsache voraus, was vorliegend gegeben ist. Zudem hat die
Widerklage als selbstständige Klage auch sämtliche Prozessvoraussetzungen
nach Art. 59 Abs. 2 ZPO zu erfüllen. Dies ist unbestrittenermassen ebenfalls der
Fall, weshalb auf die Widerklage einzutreten ist.
2.2. Widerklageänderung
Die Beklagte änderte mit der Widerklagereplik ihr Rechtsbegehren gemäss Wi-
derklagebegründung, indem sie einerseits neu teilweise andere Beträge fordert
(namentlich verlangt sie als Kostenersatz für ihre Mehraufwendungen neu
CHF 805'428.80 inklusiv Mehrwertsteuer anstatt CHF 761'231.65 ohne Mehrwert-
steuer) und zudem auf ihre Forderungen die Verzugszinse ab anderen Daten be-
gehrt (vgl. act. 57 S. 2 ff.).
Als Klageänderung gilt die inhaltliche Änderung des Streitgegenstandes nach Ein-
tritt der Rechtshängigkeit. Sie kann bei nicht individualisierten Ansprüchen (wie
Geldforderungen) in der Änderung des Rechtsbegehrens und/oder des Klagefun-

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damentes, d.h. des Lebenssachverhaltes, bestehen. Unter dem Lebenssachver-
halt ist der gesamte Komplex von Tatsachen zu verstehen, aus welchem die Kla-
ge abgeleitet wird. Keine Klageänderung liegt dagegen vor, wenn gestützt auf die
vorgetragenen Tatsachen ein neuer Rechtsgrund geltend gemacht wird, da das
Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat und an eine unrichtige Be-
gründung nicht gebunden ist (Art. 57 ZPO; BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 227 N 14
ff.). Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch
nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen An-
spruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO) oder
die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Regeln über die Klage-
änderung finden auch Anwendung auf die Widerklage bzw. die Widerklageände-
rung (vgl. BGer 4A_8/2020 vom 9. April 2020 E. 3).
Da die Beklagte in ihrer Widerklagereplik ihr Rechtsbegehren gemäss Widerkla-
gebegründung (hinsichtlich der Zinsforderungen) konkretisiert und einzelne Posi-
tionen teilweise erhöht hat, liegt eine Widerklageänderung vor. Da der geänderte
Anspruch nach der gleichen Verfahrensart (ordentliches Verfahren) zu beurteilen
ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht,
ist diese Änderung ohne Weiteres zulässig.
II. Zivilprozessuale Grundsätze und vertragliche Grundlagen
1. Zivilprozessuale Grundsätze
1.1. Behauptungs- und Substantiierungslast
Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich ge-
mäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (statt vieler BGer
4A_350/2020 vom 12. März 2021 E. 6.2 m.H.) einerseits aus den Tatbestands-
merkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhal-
ten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; 127 III 365 E. 2b m.H.). Eine Tatsa-
chenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die
Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind,
in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentli-

- 17 -
chen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein sol-
chermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er
bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zu-
lässt. Voraussetzung, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind zunächst des-
sen Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit.
Die Behauptungs- und Substanziierungslast zwingt die damit belastete Partei
nicht, sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei vorweg zu entkräften. Nur
soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbe-
lasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende
Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen,
sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass
darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten wer-
den kann (BGE 144 III 519 E. 5 m.H.; BGE 127 III 365 E. 2b m.H.).
Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche ein-
zelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss
ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche
einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO).
Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erfor-
derlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tat-
sachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss
die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je
detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an ei-
ne substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die
Substanziierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen
nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE
141 III 433 E. 2.6 mit Hinweisen). Eine hinreichende Bestreitung lässt die behaup-
tungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu sub-
stanziieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat. Dagegen
ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb eine
bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGE 117 II 113 E. 2; BK ZGB-WALTER, Art.

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8 N 191; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 22 zu
Art. 222 ZPO m.H.). Die Obliegenheit, substanziiert zu bestreiten, bedeutet mithin
nicht, dass Positionen, zu denen die beweisbefreite Partei keine konkreten Ein-
wände erheben konnte, als akzeptiert zu gelten hätten. Dies würde auf eine Um-
kehr der Behauptungs- und Beweislast herauslaufen. Auch ein Bestreiten mit
Nichtwissen ist zulässig, jedenfalls soweit die fraglichen Geschehnisse nicht Ge-
genstand eigener Handlungen oder Wahrnehmungen der bestreitenden Partei
bilden (zum Ganzen: BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1, 2.2, 4.1 und
4.3 m.H.).
1.2. Widersprüchliche Behauptungen
Sich widersprechende Behauptungen schliessen einander aus, was bedeutet,
dass sie als nicht behauptet gelten und sie also auch unbeachtlich bleiben, selbst
wenn die Gegenpartei sie nicht bestreitet (BK ZPO-HURNI, Art. 55 N 20; BGer
4A_210/2009 E. 3.5; OGer ZH RT150056 vom 17. Juni 2015 E. 5a m.H.; SUTTER-
SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N 21).
Ist das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offen-
sichtlich unvollständig, so gibt ihr das Gericht durch entsprechende Fragen Gele-
genheit zur Klarstellung und zur Ergänzung (Art. 56 ZPO). Nach der Verhand-
lungsmaxime tragen aber grundsätzlich die Parteien die Verantwortung für die
Beibringung des Tatsachenfundaments. Der Zweckgedanke der allgemeinen ge-
richtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO besteht darin, dass eine Partei nicht we-
gen Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig gehen soll, indem das Gericht bei kla-
ren Mängeln der Parteivorbringen helfend eingreifen soll. Die Ausübung der ge-
richtlichen Fragepflicht darf keine Partei einseitig bevorzugen und nicht zu einer
Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien führen. Vor allem
dient die gerichtliche Fragepflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der
Parteien auszugleichen. Wie weit das Gericht eingreifen soll, hängt von den Um-
ständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Unbeholfenheit der betroffenen
Partei. Bei anwaltlich vertretenen Parteien hat die richterliche Fragepflicht nur ei-

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ne sehr eingeschränkte Tragweite (statt vieler BGer 4A_601/2020 vom 11. Mai
2021 E. 4.3.2; zur Situation von anwaltlich vertretenen Parteien BGer
4A_502/2019 vom 15. Juni 2020 E. 7.1; 4A_284/2017 vom 22. Januar 2018 E.
3.2; 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016 E. 7.1 m.H., nicht publiziert in BGE 142 III
102).
1.3. Aufbau der Rechtsschriften
Die Parteien haben umfangreiche Rechtsschriften eingereicht (insb. act. 13 [275
Seiten]; act. 28 [226 Seiten]; act. 57 [546 Seiten]; act. 68 [498 Seiten]). Während
sich die Grössen der Rechtsschriften bezogen auf die Seitenzahlen etwa die
Waage halten, fällt doch auf, dass aufgrund des gedrängteren Layouts der Be-
klagten, das insbesondere kaum Abstand zu den Seitenränder einhält, ihre
Rechtsschriften tatsächlich einen deutlich grösseren Umfang aufweisen. Während
die Widerklageantwort (act. 28) und die Replik (act. 51) gemeinsam rund 410'000
Zeichen (ohne Leerzeichen) auf rund 300 Seiten enthalten, folgte darauf die Dup-
lik und Widerklagereplik der Beklagten, die mit ca. 550 Seiten bereits fast doppelt
so viele Seiten umfasst, sich unter Berücksichtigung der Zeichen (ohne Leerzei-
chen) von rund 1.4 Mio. aber als dreieinhalbmal länger erweist als die vorange-
gangenen Rechtsschriften. Es ist also insbesondere die Duplik und Widerkla-
gereplik der Beklagten, die äusserst ausführlich ausfiel, die darauffolgende Stel-
lungnahme zur Duplik und Widerklageduplik der Klägerin beschränkte sich dann
wieder auf ca. 960'000 Zeichen (ohne Leerzeichen), was immer noch eine sehr
ausführliche Rechtsschrift darstellt. Sämtliche Rechtsschriften enthalten zahlrei-
che Wiederholungen. Sodann befinden sich Tatsachenbehauptungen und Argu-
mente zu einzelnen Themen nicht konzentriert an einem Ort, sondern teilweise
über die gesamten Rechtsschriften verstreut.
Es obliegt den Parteien, ihre Rechtsschriften übersichtlich und sachdienlich zu
gestalten. Je umfangreicher die Rechtsschrift, desto höhere Anforderungen sind
an eine übersichtliche und nachvollziehbare Struktur zu stellen. Die Parteien sind
gehalten, rechtserhebliche Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen nach
Themen zu gliedern und konzentriert an einem Ort (und wo unvermeidbar an ver-
schiedenen Stellen, aber mit internen Verweisen) vorzubringen. Namentlich sind

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Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen den konkret zu beurteilenden Tatbe-
standselementen (Mangel, Rügefrist, Kausalzusammenhang, Schaden etc.) zu-
zuordnen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich in umfangreichen Rechtsschrif-
ten die rechtserheblichen Parteibehauptungen zusammenzusuchen. Angesichts
des Anspruchs auf rechtliches Gehör und Waffengleichheit ist dies auch der Ge-
genpartei nicht zumutbar. Soweit die Rechtsschriften diese Anforderungen nicht
erfüllen, sind die Parteien ihrer Behauptungs- und Bestreitungslast nicht rechts-
genügend nachgekommen.
2. Vertragliche Grundlagen
2.1. Überblick über den Vertrag
Die Parteien schlossen am 6. November 2014 einen Werkvertrag betreffend das
Bauprojekt "…-zucht in R._____" (act. 3/1). Bestandteile des Vertrags bilden im
Wesentlichen
- der Formularvertrag basierend auf dem SIA-Vertragsformular Nr. 1023
(act. 3/5),
- das Dokument "Contract" (act. 3/6) und
- das Dokument "Description of Services" (act. 3/7).
Gemäss Ziffer 1.5 des Formularvertrags übernahmen die Parteien die SIA-Norm
118 in der Version von 2013 (act. 1 Rz. 16; act. 13 Rz. 484).
Das Bauprojekt betraf den Bau einer …-zuchtanlage. Die vertraglich vereinbarten
Leistungen der Klägerin umfassten namentlich die Betonarbeiten, die Installation
von Gehwegen, Geländern, Treppen, Leitern und …-netzen sowie eines Ventilati-
ons- und Fütterungssystems. Die Beklagte verpflichtete sich zur Bezahlung eines
Werkpreises von pauschal EUR 2'704'340.– (exkl. MWST) (act. 1 Rz. 18; act. 13
Rz. 486; act. 51 Rz. 55). Mit der Changing Notification No. 5 vom 19./23. Juni
2015 wurde der Leistungsumfang der Klägerin sowie der zu bezahlende Werk-
preis reduziert. Der Werkpreis betrug neu CHF 2'433'600.– (exkl. MWST) (act. 1
Rz. 21 f.; act. 13 Rz. 487).

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2.2. Qualifikation des Vertrages
Der Vertrag ist als Werkvertrag gemäss Art. 363 OR zu qualifizieren, was im Übri-
gen unbestritten ist (act. 1 Rz. 69; act. 13 Rz. 551).
Ebenso unbestritten ist, dass auf diesen Werkvertrag – vorbehältlich der vertrag-
lich vereinbarten Abweichungen – die SIA-Norm 118 (Ausgabe 2013; fortan: "SIA-
Norm 118") anwendbar ist (act. 1 Rz. 16; act. 13 Rz. 484). Die SIA-Norm 118 ist
eine offenkundige Tatsache im Sinne von Art. 151 ZPO. Ihr Wortlaut muss weder
behauptet noch bewiesen werden (ZR 116 [2017] Nr. 33 [Urteil OGer ZH, I. ZK,
LB160051 vom 24. Januar 2017]).
2.3. Anwendbares Recht
Das anwendbare Recht bestimmt sich nach dem IPRG (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b
IPRG). Ein Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116
Abs. 1 IPRG). Fehlt es hingegen an einer Rechtswahl, ist das Recht jenes Staa-
tes anzuwenden, mit dem der Vertrag am engsten zusammenhängt, was vermu-
tungsweise der Sitzstaat der Partei ist, die die charakteristische Leistung zu er-
bringen hat (Art. 117 IPRG). Eine Rechtswahl kann auch stillschweigend getroffen
werden und zwar insbesondere, wenn zwei anwaltlich vertretenen Parteien auf
der Grundlage desselben Rechts argumentieren (BGE 130 III 417 E. 2.2 = Pra
94/2005 Nr. 30; BGer 4A_158/2014 E. 2 je m.H.).
Die Parteien äussern sich beide nicht explizit zu einer Rechtswahl, argumentieren
jedoch jeweils ergänzend zur SIA-Norm 118 mit schweizerischem Recht (vgl.
act. 1 Rz. 85, 95, 103 f.; act. 13 Rz. 465 f., 476, 591 ff., 600, 615 ff.), weshalb oh-
ne Zweifel davon auszugehen ist, dass stillschweigend eine Wahl zugunsten von
schweizerischem Recht getroffen worden ist.

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III. Beurteilung der Klageforderungen
1. Verrechnung und Anerkennung
1.1. Ausgangslage
Die Klägerin bringt vor, dass nach der Anpassung des Werkvertrags mit der
Changing Notification No. 5 zwischen den Parteien weitere Vertragsänderungen
vorgenommen worden seien. So seien mit der Changing Notification No. 6, der
Changing Notification No. 7 "platform oxygen", der Changing Notification No. 7
"statik_T01" und mit der Changing Notification No. 9 weitere durch die Klägerin zu
erbringende Leistungen und – ausser bei der Changing Notification No. 6 – eine
Mehrvergütung durch die Beklagte auf neu insgesamt EUR 2'446'319.– (exkl.
MWST) vereinbart worden und daher geschuldet (act. 1 Rz. 25 ff., act. 13
Rz. 459, 491; act. 3/15; act. 3/17; act. 3/19; act. 3/21).
Diese klägerischen Vorbringen wurden von der Beklagten in der Klageantwort
nicht bestritten (act. 13 Rz. 459, 491), sondern vielmehr erklärte die Beklagte un-
ter anderem (act. 13 Rz. 463 f.):
Die Widerklägerin [= die Beklagte] verrechnet hiermit die um den Minderungsbetrag von
CHF 129'976 gemäss obiger Rz. 407 (bzw. um den vom Gericht zugesprochenen Minde-
rungsbetrag) reduzierte Werklohnforderung der Widerbeklagten (soweit eine solche besteht)
vollumfänglich und soweit notwendig mit ihren eigenen Forderungen gegenüber der Widerbe-
klagten gemäss der Widerklage in folgender Reihenfolge: […].
Ebenfalls werden in gleicher Reihenfolge sämtliche Zinsforderungen der Widerbeklagten ver-
rechnet, falls das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass solche bestehen.
Die Klägerin stellt sich in ihrer Replik auf den Standpunkt, die Beklagte habe da-
mit die Werklohnforderung im Umfang von EUR 807'932 (exkl. MWST) anerkannt.
Von der Beklagten anerkannt würden die vereinbarten Pauschalwerkpreise ge-
mäss Changing Notification No. 5, Changing Notification No. 7 "platform oxygen",
Changing Notification No. 7 "statik-T01" und Changing Notification No. 9, was
nach Abzug der geleisteten Zahlungen eine anerkannte Schuld in der Höhe von

- 23 -
EUR 807'933.02 (exkl. MWST) bzw. EUR 872'567.65 (inkl. MWST) ergebe
(act. 51 Rz. 9).
1.2. Streitpunkte
Die Beklagte hält dafür, dass sie keine Forderungen der Klägerin anerkannt, son-
dern lediglich eine Eventualverrechnung geltend gemacht habe, da sie insbeson-
dere angefügt habe, sie verrechne mit der klägerischen Forderung, "soweit eine
solche besteht" (act. 57 Rz. 25 f., 322). Die Ausführungen der Klägerin, inwiefern
die Changing Notifications No. 5, No. 7 ("platform oxygen"), No. 7 ("statik_T01)
und No. 9 zusätzliche Leistungen umfassten, die Anspruch auf eine Mehrvergü-
tung zugunsten der Klägerin begründeten, seien ausserdem nicht substantiiert
(act. 57 Rz. 67 ff., 70 ff., 75 ff.). Zudem habe die Klägerin weder explizit noch
sinngemäss behauptet, dass sie die vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht
habe (act. 57 Rz. 44).
Die Klägerin hält dagegen, die Beklagte mache widersprüchliche Vorbringen und
verhalte sich treuwidrig (act. 68 Rz. 13). Ausserdem habe die Beklagte die Ver-
rechnung vorbehaltlos erklärt, womit sie die klägerischen Vorbringen unwiderruf-
lich anerkannt habe (act. 68 Rz. 36 ff.).
1.3. Rechtliches
Hinsichtlich den Voraussetzungen und den Wirkungen der Verrechnung auf die
betroffenen Forderungen sei auf die Ausführungen unter Ziffer V/2 verwiesen.
Das Verrechnungsrecht ist als Gestaltungsrecht grundsätzlich bedingungsfeind-
lich. Dennoch ist eine Eventualverrechnung zulässig. Dabei erklärt eine Partei die
Verrechnung unter dem Vorbehalt, dass ihre übrigen Einreden und Einwendun-
gen versagen sollten. Es ist daher stets von einer Eventualverrechnung auszuge-
hen, wenn die Beklagte nebst der Verrechnungseinrede noch weitere Verteidi-
gungsmittel geltend macht. Verzichtet sie hingegen darauf, Einreden und Einwen-
dungen, die ihr bekannt sind, vorzubringen, liegt keine Eventualverrechnung vor.
Mit einem solchen Verzicht, andere Einreden und Einwendungen vorzubringen,

- 24 -
verwirkt die Beklagte das entsprechende Gestaltungsrecht und damit eine spätere
Bestreitung (BK OR-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Vor Art. 120-126 N 184 ff. m.H.).
Eine Verrechnung tritt gemäss Art. 124 Abs. 1 OR aber nur insofern ein, als der
Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der Ver-
rechnung Gebrauch machen will. Die Verrechnungserklärung ist eine einseitige
und empfangsbedürftige Willenserklärung des Verrechnenden. Sie kann aus-
drücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen und muss den Willen des
Verrechnenden in unzweideutiger Weise – wenigstens aufgrund des Vertrauens-
prinzips (BK OR-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art 124 N 17) – erkennen lassen. Aus der
Erklärung oder aus den Umständen muss auch hervorgehen, welches die zu til-
gende Hauptforderung und welches die Verrechnungsforderung ist. Besteht dies-
bezüglich Unklarheit, ist die Verrechnungserklärung unvollständig und daher wir-
kungslos (BGer 4C.25/2005 vom 15. August 2015 E. 4.1 [nicht publiziert in BGE
131 III 636]).
Die Beweislast für die Abgabe einer genügenden Verrechnungserklärung liegt bei
jener Partei, die sich auf die Verrechnung beruft (BGE 43 II 72, E. 1; BGer
6B_181/2013 vom 29. August 2013 E. 1.4).
1.4. Würdigung
Der Vollständigkeit halber sei einleitend angemerkt, dass die Vorbringen der Klä-
gerin in ihrer Duplikstellungnahme (act. 68) hinsichtlich der Verrechnung keine
Noven darstellen. Ihre Stellungnahme bezieht sich vielmehr auf Ausführungen der
Beklagten in deren Klageantwort sowie auf eigene Ausführungen in der Replik,
wo sie davon ausgeht, dass die Beklagte aufgrund ihrer Ausführungen in der Kla-
geantwort die klägerische Forderungen teilweise anerkannt habe (vgl. act. 51
Rz. 9). Demgegenüber erweisen sich die Vorbringen der Beklagten in der Duplik,
wonach sie bestreite, dass eine Mehrvergütung aufgrund der Changing Notifica-
tions No. 7 ("platform oxygen" und "statik_T01") und No. 9 geschuldet sei, als No-
ven. Dazu hat die Klägerin in der Widerklageantwort aber einerseits bereits Stel-
lung genommen, ihrerseits aber keine Noven vorgebracht, sondern lediglich ihre

- 25 -
Position bekräftigt. Es ist der Beklagten daher mangels Noven in der klägerischen
Stellungnahme zur Duplik keine Frist zur Stellungnahme ihrerseits anzusetzen.
In der Folge ist nunmehr zu prüfen, ob es durch die Beklagte in der Klageantwort
zu einer vorbehaltlosen Verrechnung gekommen ist. Diesbezüglich fällt zunächst
auf, dass die Beklagte bezüglich der Mehrvergütung durch die Changing Notifica-
tions No. 5, 7 und 9 ausführen liess (act. 13 Rz. 459):
Im Anschluss wurde der Werklohn vertraglich mit den Changing Notifications 7 um
EUR 6'799 bzw. EUR 1'420 […] sowie mit der Changing Notification 9 um EUR 4'500 erhöht
[…]. Der gesamte vereinbarte Werklohn für ein mängelfreies und rechtzeitig abgeliefertes
Werk betrug damit EUR 2'446'319 (exkl. MwSt.):
[…] Die übrigen von der Widerbeklagten [=Klägerin] in der Klageschrift geltend gemachten
Forderungen sind von der Widerklägerin [=Widerbeklagte] nicht geschuldet, […].
Weiter erklärte die Beklagte in der Klageantwort (act. 13 Rz. 463 ff.):
Die Widerklägerin [= die Beklagte] verrechnet hiermit die um den Minderungsbetrag von
CHF 129'976 gemäss obiger Rz. 407 (bzw. um den vom Gericht zugesprochenen Minde-
rungsbetrag) reduzierte Werklohnforderung der Widerbeklagten (soweit eine solche besteht)
vollumfänglich und soweit notwendig mit ihren eigenen Forderungen gegenüber der Widerbe-
klagten gemäss der Widerklage in folgender Reihenfolge: […].
Ebenfalls werden in gleicher Reihenfolge sämtliche Zinsforderungen der Widerbeklagten ver-
rechnet, falls das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass solche bestehen.

- 26 -
[…]
Die nicht geminderte (und zu Recht unbezahlt gebliebene) Werklohnforderung der Widerklä-
gerin [recte: der Klägerin] betrug damit CHF 872'566.55 (EUR 807'932 * EUR / CHF 1.0842 =
CHF 872'566.56).
Vom vertraglich vereinbarten Werklohn von umgerechnet CHF 872'566.55 ist der Anspruch
der Widerklägerin auf Minderung des Kaufpreises im Betrag von CHF 129'976 abzuziehen
[…]. Die effektiv zur Verrechnung gelangende Forderung der Widerbeklagten beträgt damit
CHF 742'590.55 (CHF 872'566.55 Werklohn abzüglich CHF 129'976 Werkpreisminderung =
CHF 742'590.55).
Und sie brachte vor (act. 13 Rz. 470 f.):
Der geminderte Werklohnanspruch von CHF 742'590.55 wird damit vollständig durch die in
Rz. 402 aufgeführten Forderungen verrechnet, wobei die Forderungen der Widerklägerin auf
Ersatz der Kosten von P._____ für die Reinigung des Tanks anlässlich des Shut-Down (siehe
dazu oben, Rz. 401) jedoch nur im Betrag von CHF 1'596.90 zur Verrechnung gelangt und
daher im Betrag von CHF 18'641.10 weiterhin besteht.
Sollte die Werklohnforderung der Widerbeklagten nach Ansicht des Gerichts wider Erwarten
höher sein oder der Widerklägerin ein geringerer Minderungsanspruch zustehen, wäre die
Verrechnungsforderung der Widerbeklagten im entsprechenden Betrag höher, was jedoch
nichts daran änderte, dass die Forderung der Widerbeklagten durch die Verrechnungserklä-
rung gemäss Rz. 463 vollumfänglich getilgt ist.
Betreffend dem Forderungsbetrag in der Widerklage fällt zudem folgendes auf:
Die Beklagte macht entgangenen Gewinn in der Höhe von CHF 7'180'569, Mehr-
aufwendungen und Kosten für die Mängelbeseitigung im Betrag von CHF
761'231.65, einen Minderwert des gelieferten Werks von CHF 129'976.– sowie
einen Mangelfolgeschaden von CHF 436'560.– geltend (act. 13 Rz. 29). Die For-
derungen der Beklagten gemäss Widerklagebegründung belaufen sich demnach
auf CHF 8'508'333.65. Hernach folgert die Beklagte (act. 13 Rz. 30):

- 27 -
Nach Abzug des unbezahlt gebliebenen Anteils am vereinbarten Werklohn steht der Wider-
klägerin damit gegenüber der Widerbeklagten ein Anspruch von CHF 7'635'770.10 zu (siehe
dazu unten Rz. 644).
An anderer Stelle stellt die Beklagte ihre Forderungspositionen in folgender Weise
dar (act. 13 Rz. 644):
Letztlich verlangt die Beklagte denn auch in ihren Rechtsbegehren gemäss Wi-
derklage, den um die Verrechnung verminderten Betrag von CHF 7'635'770.10
(act. 13 S. 2).
Der Wortlaut der Erklärungen der Beklagten ist klar und eindeutig: Sie anerkennt
die offene Werklohnforderung im Umfang von EUR 807'932 (bzw. CHF
872'566.55; exkl. MWST) und erklärt (unter Berücksichtigung ihres Minderungs-
anspruchs) vorbehaltlos die Verrechnung. Vorbehaltslos einerseits daher, da sie
an keiner Stelle irgendeine andere Einwendung oder Einrede gegen diesen Be-
trag vorbringt, ausser dass sie ihn verrechne. Vorbehaltslos aber auch anderer-
seits, weil sie nur an einer einzigen Stelle überhaupt einen grammatikalischen
Vorbehalt in Bezug auf die Verrechnung anbringt: Sie verrechne ihre "reduzierte

- 28 -
Werklohnforderung der Widerbeklagten (soweit eine solche besteht) vollumfäng-
lich" (act. 13 Rz. 463). Diese einzige Ausnahme vermag freilich nichts an der
Klarheit des Wortlauts im Ganzen zu ändern, zumal die Beklagte eben an keiner
Stelle eine andere Einwendung oder Einrede gegen die klägerische Forderung
erhebt. Vor diesem Hintergrund ist denn auch nicht entscheidend, wie das Wort
"soweit" zu verstehen ist, was damit offengelassen werden kann.
Das Argument der Beklagten, sie habe in der Klageant-
wort/Widerklagebegründung die Klageabweisung beantragt, ohne dabei eine Ver-
knüpfung mit der Widerklage gemacht zu haben (vgl. act. 57 Rz. 28), verfängt zu-
dem auch nicht. Erstens weil dies nichts daran ändert, dass die Beklagte keine
andere Einrede oder Einwendung gegen die klägerische Forderung vorbrachte.
Zweitens weil die Beklagte verkennt, dass sie die Verrechnung durchaus im
Rahmen ihrer Rechtsbegehren berücksichtigte, wo die Beklagte im Rahmen der
Widerklage die verrechnete Forderung von ihren Forderungen in Abzug brachte.
Schliesslich verkennt die Beklagte, dass das Klagerechtsbegehren, wonach die
Klage abzuweisen sei, gerade nicht gegen eine Verrechnung spricht. Vielmehr
wäre die Klage im Umfang der Verrechnung abzuweisen, da die Verrechnungser-
klärung den unwiderruflichen und endgültigen Untergang von Forderung und Ge-
genforderung herbeiführt, soweit sie sich ausgleichen (BGE 107 Ib 98 E. 8d).
Somit hat die Beklagte durch ihre Verrechnungserklärung in der Klageant-
wort/Widerklagebegründung sämtliche ihr bekannten anderen Einreden und Ein-
wendungen gegen die klägerischen Forderungen aus dem Werkvertrag vom 6.
November 2014 sowie den Changing Notifications No. 5, No. 7 ("platform oxygen"
und "statik_ T01") und No. 9 verwirkt. Es ist deshalb unbehilflich, wenn die Be-
klagte neu in der Duplik diese klägerischen Forderungen bestreitet. Dies würde
der Beklagten nur dann etwas nützen, wenn sie dartäte, inwiefern ihr die neuen
Einreden und Einwendungen gegen die klägerischen Forderungen nicht bereits
im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung vorgelegen haben. Dies tut sie aber
nicht, sondern bringt lediglich Einwände vor, die sie bereits im Zeitpunkt der Ver-
rechnungserklärung gekannt haben muss, wie mangelnde Substanziierung der
klägerischen Forderungen und den Einwand, dass die Leistungen gemäss den

- 29 -
Changing Notifications No. 7 ("platform oxygen" und "statik_ T01") und No. 9 be-
reits im ursprünglichen Werkvertrag resp. der Changing Notification No. 5 enthal-
ten gewesen seien.
Betreffend die Differenz zwischen dem effektiv verrechneten Betrag
(CHF 742'590.55) und dem geschuldeten Restwerklohn (CHF 872'566.55) macht
die Beklagte in der Klageantwort lediglich einen Anspruch auf Minderung
(CHF 129'976) wegen dem (angeblich) unbrauchbaren Fütterungssystem geltend
(vgl. act. 13 Rz. 404 ff.). Im Widerspruch dazu bestreitet die Beklagte in der Dup-
lik, dass sich der Werklohn infolge der Changing Notifications erhöht habe und
deshalb gesamthaft ein Werklohn von EUR 2'446'319 (exkl. MWST) vereinbart
bzw. geschuldet gewesen sei (vgl. act. 57 Rz. 68, 71, 76). Der Wechsel eines
Standpunktes kann zwar zulässig sein, er setzt unter anderem aber voraus, dass
mindestens erklärt wird, welcher Standpunkt denn jetzt gelten soll und/oder ob es
sich dabei um einen Haupt- und einen Eventualstandpunkt handelt. Dies tut die
Beklagte aber gerade nicht, wenn sie in der Duplik einfach erklärt, sie habe nie ir-
gendetwas anerkannt oder vorbehaltlos verrechnet. Denn diese Behauptungen
der Beklagten sind nach den vorstehenden Ausführungen aktenwidrig und falsch.
Die Beklagte hätte vielmehr erklären müssen, dass sie ihre Behauptungen wider-
ruft und neue Behauptungen aufstellt. Andernfalls kommt es zur vorliegenden Si-
tuation, wo die Beklagte einerseits die Forderungen anerkennt und andererseits
die gleichen Forderungen bestreitet. Dass sich diese beiden Standpunkte gegen-
seitig ausschliessen, ist offensichtlich. Infolge dieses Widerspruchs sind die be-
treffenden Behauptungen unbeachtlich. Damit ist die Werklohnforderung der Klä-
gerin in Höhe von EUR 807'932 (exkl. MWST) – auf den geltend gemachten Min-
derungsanspruch wird im Rahmen der Widerklage einzugehen sein (Ziff. IV.2) –
ausgewiesen. Inwiefern die Standpunkte resp. die Prozessführung der Beklagten,
wie von der Klägerin vorgeworfen, auch treuwidrig sind, kann offenbleiben.
1.5. Fazit
Im Ergebnis ist somit die klägerische Forderung aus dem Werkvertrag vom 6. No-
vember 2014 sowie den Changing Notifications No. 5, No. 7 ("platform oxygen"
und "statik_T01") und No. 9 in der Höhe von insgesamt EUR 807'932 (exkl.

- 30 -
MWST) bzw. EUR 872'566.55 (inkl. [8%] MWST) mangels Bestreitung durch die
Beklagte ausgewiesen.
Die Beklagte verwirkte durch die Verrechnungserklärung in der Klageantwort
sämtliche ihr bekannten Einwendungen und Einreden betreffend die Restforde-
rung von EUR 872'566.55 (inkl. MWST) für den Werklohn unter Berücksichtigung
der Changing Notifications No. 5, No. 7 ("platform oxygen" und "statik_ T01") und
No. 9. Da sie bezüglich ihrer später vorgebrachten Einreden resp. Einwendungen
nicht dartut, dass sie diese im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung nicht gekannt
habe, bleibt die klägerische Forderung unbestritten. Wie im Rahmen der Wider-
klage zu zeigen sein wird, besteht seitens der Beklagten kein Anspruch auf Min-
derung, weshalb der von der Klägerin geforderte Betrag von EUR 872'566.55
(inkl. MWST) vollumfänglich geschuldet ist.
2. Strittige Bestellungsänderungen
2.1. Ausgangslage
Bereits in der Klageantwort hat die Beklagte jedoch die weiteren, von der Klägerin
geltend gemachten Mehrvergütungen ("Changing Notification No. 10", "Changing
Notification No. 11", "zusätzlich bestelle Leistungen" [Invoice No. 666] und "zu-
sätzlich bestelltes Material" [Invoice No. 125]) bestritten. Diese Ansprüche sind in
der Folge zu prüfen (act. 51 Rz. 10):

- 31 -
2.2. Schriftlichkeitsvorbehalt
2.2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien sind sich einig über den Wortlaut der umstrittenen Klausel im
"Contract" (act. 1 Rz. 74; act. 51 Rz. 126; act. 13 Rz. 555 ff.; act. 57 Rz. 85).
Diese lautet (act. 14/2 S. 10):
All agreements on changes in construction, design with financial implications has to
be confirmed in writing and logged on every minutes of meeting.
Nicht einig sind sich die Parteien hingegen über deren Bedeutung und Anwen-
dungsbereich.
2.2.2. Streitpunkte
Die Klägerin hält dafür, dass diese Klausel nur Bestellungsänderungsvereinba-
rungen, nicht aber einseitige Bestellungsänderungen (von der Beklagten) betreffe
(act. 1 Rz. 74; act. 51 Rz. 126). Inhaltlich bedeute die Klausel, dass sämtliche
Vereinbarungen über Konstruktions- und Designänderungen, die finanzielle Aus-
wirkungen haben, schriftlich zu bestätigen seien. Dabei gebe es keinen Hinweis,
wonach die Parteien vor Erfüllung der Formvorschrift nicht gebunden sein wollten.
Es handle sich daher nicht um eine Abschluss- sondern um eine Beweisform
(act. 1 Rz. 76, act. 51 Rz. 126). Ausserdem hätte die Beklagte ohnehin konklu-
dent auf den Formbehalt verzichtet, indem sie die Leistungen nie beanstandet
und auch gegen deren Rechnungsstellung (Rechnung Nr. 790) nie opponiert ha-
be (act. 1 Rz. 77) sowie indem sie die Klägerin zur Ausführung der Bestellungs-
änderung angehalten habe (act. 51 Rz.127).
Die Beklagte bestreitet die klägerischen Darstellungen und führt aus, der Sinn und
Zweck dieser Bestimmung sei zu verhindern, dass die Klägerin im Nachhinein
Zusatzaufträge, die eine höhere Vergütung nach sich ziehen würden, geltend ma-
che, ohne dass die Parteien darüber eine schriftliche Vereinbarung getroffen hät-
ten (act. 13 Rz. 555 ff.; 631). Die Parteien hätten demnach vereinbart, dass sämt-
liche Änderungen, die eine Auswirkung auf den Pauschalpreis hätten, schriftlich

- 32 -
zu vereinbaren seien (act. 57 Rz. 53 f., 61). Zudem sei es der Parteiwille gewe-
sen, dass jegliche Bestellungsänderung zwingend schriftlich vereinbart werden
müsse. Es sei daher nicht bloss die schriftliche Bestätigung einer mündlichen Be-
stellungsänderung angestrebt worden (act. 57 Rz. 611).
2.2.3. Rechtliches
Bestellungsänderungen stellen eine rechtsgeschäftliche Änderung des Vertrags-
inhaltes dar, indem sie die vereinbarte Herstellungspflicht in einer Weise verän-
dern, dass der Unternehmer z.B. zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu
leisten oder das Werk anders als vereinbart (z.B. mit anderem Stoff, anderen Ar-
beitsmitteln oder anderen Methoden) auszuführen hat. Die Bestellungsänderun-
gen können ihren Ursprung in einer Vereinbarung der Parteien (Änderungsver-
trag) haben oder unter Umständen auch einseitig durch den Bauherrn (durch eine
Gestaltungserklärung) veranlasst werden. Die Erklärung muss dabei nicht zwin-
gend vom Besteller persönlich abgegeben werden, vielmehr kann er sich vertre-
ten lassen (nach Art. 33 Abs. 1 SIA-Norm 118 regelmässig auch durch die Baulei-
tung; GAUCH, a.a.O. N 768).
Für Verträge, die nicht an eine bestimmte Form gebunden sind, steht es den Par-
teien frei, die Anwendung einer solchen zu vereinbaren (Art. 16 Abs. 1 OR). Es
steht ihnen dabei frei zu entscheiden, ob die Nichtbeachtung der vereinbarten
Form zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führen soll (konstitutive Wirkung)
oder ob die Form lediglich Beweisfunktion (deklaratorische Wirkung) hat (BSK OR
I-SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 5a). Dies ist mittels Vertragsauslegung zu
bestimmen.
Das Ziel der gerichtlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des
übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder still-
schweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich der übereinstim-
mende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen,
dann hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermit-
teln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben (objektive Auslegung). Hierbei
hat der Richter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt han-

- 33 -
delnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die
Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt
und folglich gewollt haben würden (anstatt vieler:
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht AT,
Band I, 11. Auflage, 2020, Rz. 1200 f., m.H.a. BGE 133 III 406 E. 2.2; BGE 132 III
626 E. 3.1; BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 129 III 118 E. 2.5). Dabei ist jede einzelne
Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Emp-
fänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Auszugehen ist
vom Wortlaut der Erklärung, die jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten
Sinngefüge heraus zu beurteilen ist. Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgli-
ches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 207 ff. und Rz. 1226 m.H.).
In prozessualer Hinsicht stellt der tatsächliche Wille eine innere Tatsache dar,
welche keinem direkten Beweis zugänglich ist. Sie ist lediglich mittelbar durch In-
dizien beweisbar (BGE 140 III 86 E. 4.1 ). Die Behauptungs- und Beweislast für
Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden
subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren
Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E. 4b/aa). Sofern ein klarer
Nachweis des Geschäftsinhalts durch den Urkundentext vorliegt, kommt es zur
Beweislastumkehr, womit jene Partei, die sich auf eine vom Wortlaut abweichen-
de Auslegung beruft, behauptungs- und beweisbelastet ist (HGer ZH HG150130
vom 2. März 2017 E. 2.2 m.H.).
2.2.4. Würdigung
Keine Partei hat ausreichend konkret behauptet, dass sich beide Parteien bei Ver-
tragsschluss über die Bedeutung der Klausel einig gewesen seien. Vielmehr fehlt
es an konkreten Vorbringen zu den Umständen vor und nach dem Vertrags-
schluss, die irgendwelche Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien
erlauben würden. Dementsprechend ist eine objektive Auslegung der Klausel vor-
zunehmen.

- 34 -
Die Klägerin stützt sich im Wesentlichen auf den englischen Wortlaut der Klausel,
woraus sich ergebe, dass mit "All agreements, on changes in construction, design
with financial implications" eben konsensuale Bestellungsänderungen gemeint
seien. Betrachtet man den Wortlaut allein, vermag die klägerische Darstellung zu
überzeugen. "Agreement" bedeutet "the situation in which people have the same
opinion, or in which they approve of or accept something" (Cambridge Dictionary
[https://dictionary.cambridge.org/de/worterbuch/englisch/agreement], zuletzt
abgerufen am 25. Mai 2023). Eine Situation also, in der (mehrere) Personen die
gleiche Meinung haben, zu etwas zustimmen oder etwas akzeptieren. "Agree-
ment" meint demnach eine konsensuale Situation. Bezüglich der Frage, ob der
Schriftlichkeitsvorbehalt konstitutiver oder deklarativer Natur ist, stützt sich die
Klägerin ebenfalls auf den Wortlaut ("confirmed"). Die Hauptbedeutung des Verbs
"confirm" ist – wie von der Klägerin richtig übersetzt – bestätigen (gemäss
Cambridge Dictionary
[https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/confirm], zuletzt ab-
gerufen am 25. Mai 2023: "to state or show that something is definitely true or cor-
rect, especially by providing evidence"). Der Wortlaut der Klausel ist somit inso-
fern klar, als dass von ihm nur Bestellungsänderungsvereinbarungen erfasst sind
und die Schriftform lediglich der Bestätigung dient.
Angesichts des klaren Wortlauts obläge es der Beklagten, ernsthafte Anhalts-
punkte darzutun, weshalb die Klausel abweichend vom klaren Wortlaut verstan-
den werden soll (BGE 144 V 84 E. 6.2 m.H.). Die Beklagte ihrerseits bringt jedoch
keine nachvollziehbare Erklärung vor, weshalb unter Agreement auch eine einsei-
tige Bestellungsänderung fallen sollte, sondern geht über diesen Umstand, ohne
ein Wort zu verlieren, hinweg und bringt vor, damit seien sämtliche Änderungen
gemeint. Gleiches gilt auch für den Begriff der Bestätigung. Auch ihre Behaup-
tung, die Bestimmung bezwecke, dass sich die Klägerin nicht im Nachhinein da-
rauf berufen könne, ihr stünden Mehrverfügungen aus Zusatzaufträgen zu, liefert
keine ernsten Anhaltspunkte für ein vom Wortlaut abweichendes Vertragsver-
ständnis. Die Auslegung hat somit im Wortlaut sein Bewenden. Dieser ist unbe-
stritten, weshalb auch keine Beweise abzunehmen sind.

- 35 -
2.2.5. Fazit
Im Ergebnis ist daher auf den Wortlaut der Klausel abzustellen, womit der An-
wendungsbereich von Art. 6 des "Contracts" sich auf konsensuale, nicht aber auf
einseitige Bestellungsänderungen bezieht, für die eine schriftliche Bestätigung er-
folgen müsste. Die beklagtischen Bestreitungen, wonach mangels Einhaltung der
Formvorschriften keine gültigen Bestellungsänderungen vorlägen, sind daher zu
verwerfen.
2.3. Rechtliche Grundlagen zur Bestellungsänderung
2.3.1. Regelungen gemäss SIA-Norm 118
Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines
Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Mit der sog.
Grundvergütung werden die ursprünglich vereinbarten Leistungen abgegolten
(SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. A. Zürich 2017, N 14).
Im Bauwerkvertrag wird für die Grundvergütung regelmässig (ausschliesslich oder
überwiegend) ein fester Preis vereinbart. Darunter fallen Pauschal- oder Global-
preise sowie Einheitspreise (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. A. Zürich 2019, N 899
ff.; SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., N 14). Vergütet wird nicht der Aufwand des Unter-
nehmers (wie gemäss Art. 374 OR), sondern – ergebnisbezogen – die Leistung
des Unternehmers (SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., N 43). Bei der Vereinbarung ei-
nes Pauschalpreises hat der Unternehmer das von ihm geschuldete Werk als
Ganzes zu einer vertraglich fixierten Geldsumme herzustellen. Der Pauschalpreis
ist zugleich Höchst- und Mindestpreis (GAUCH, a.a.O., N 900). Er ist unabhängig
vom Aufwand des Unternehmers (GAUCH, a.a.O., N 902). Gemäss Terminologie
der SIA-Norm 118 unterliegt der Globalpreis der Teuerungsabrechnung, der Pau-
schalpreis nicht (GAUCH, a.a.O., N 911). Wurde ein Pauschalpreis (bzw. ein Glo-
balpreis) vereinbart, ist das Werk also für diesen Preis herzustellen, unabhängig
davon, ob mehr oder weniger Aufwand als vorgesehen nötig war (GAUCH, a.a.O.,
N 902a). Ein Anspruch auf Mehrvergütung besteht demgegenüber bei Bestel-
lungsänderungen, aufgrund derer sich der Inhalt der vom Unternehmer ursprüng-
lich geschuldeten Leistung ändert (GAUCH, a.a.O., N 905 ff.).

- 36 -
Art. 89 SIA-Norm 118 sieht im Falle von Bestellungsänderungen bei Vereinbarung
von Global- oder Pauschalpreisen für die Festsetzung der Höhe der zusätzlichen
Vergütung (sog. Nachtragspreis) ein Kaskadensystem vor: Für die geänderte
Leistung ist primär ein Nachtragspreis zu vereinbaren (Art. 89 Abs. 1 SIA-Norm
118), und zwar bei Globalpreisen auf Basis der ursprünglichen Kostengrundlage
(Abs. 2 m.H.a. Art. 62 Abs. 2) und bei Pauschalpreisen auf Basis der Kosten-
grundlage, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig ist (Abs. 3). Für den
Fall, dass keine Vereinbarung über den Nachtragspreis zustande kommt, verweist
Art. 89 Abs. 3 auf Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118. Diese Bestimmung sieht vor,
"dass die Bauleitung die Arbeit in Regie ausführen lassen oder unter voller
Schadloshaltung des Unternehmers an einen Dritten vergeben" kann. Zur Bedeu-
tung dieser Bestimmung und zum Vorgehen bei Nichteinigung werden in der Leh-
re unterschiedliche Ansichten vertreten. Das Bundesgericht hat in BGE 143 III
545 nun allerdings zur gerichtlichen Bestimmung des Preises für einseitige Be-
stellungsänderungen bei einem der SIA-Norm 118 unterstehenden Werkvertrag
mit Pauschalpreis grundlegende Fragen geklärt (BGE 143 II 545 E. 4.4.4.1 ff.).
Vorab hat das Bundesgericht klargestellt, dass entgegen dem Verständnis, wel-
ches der Wortlaut von Art. 89 SIA-Norm 118 nahe legen würde, auch bei fehlen-
der Einigung der Parteien der Mehr- oder Minderpreis in sinngemässer Anwen-
dung dieser Norm zu bestimmen ist (E. 4.4.4.1). Festzusetzen ist ein Nachtrags-
preis auf Basis der Kostengrundlage im Zeitpunkt der Bestellungsänderung. Bei
Pauschalpreisen sei hierfür, insbesondere in Anbetracht des Rückgangs von Lis-
ten- und Richtpreisen, auf die allgemeinen Marktpreise abzustellen. Dies stehe
zwar in einem gewissen Widerspruch zu Art. 18 Abs. 2 SIA-Norm 118, gemäss
welchem bei der Festlegung von Nachtragspreisen (Art. 86-89) Preisanalysen
mitberücksichtigt würden und was für eine Preisfortschreibung spreche. Anders
als bei Werkverträgen mit Einheitspreisen müsse bei Werkverträgen mit einem
Pauschalpreis aber kein mit Preisen versehenes Leistungsverzeichnis des Unter-
nehmers vorliegen, an dem sich die Preise für eine Fortschreibung orientieren
könnten (vgl. Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118; E. 4.4.4.2). Liegen jedoch Preisanaly-
sen vor, seien diese sehr wohl beachtlich; insbesondere wenn diese dem Bauherr
bekannt waren. Sie können mangels anderer Anhaltspunkte als Indizien für die

- 37 -
allgemeinen Marktpreise verstanden werden (E. 4.4.4.2). Nicht abzustellen sei bei
der Bestimmung der Nachtragspreise durch das Gericht hingegen auf eine Aus-
führung in Regie (nach Art. 89 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118). Ers-
tens könnte dies von vornherein nur für "zusätzliche Arbeiten" gelten, wodurch ei-
ne dahingehende Unterscheidung erforderlich würde und das Gericht womöglich
im selben Fall zwei unterschiedliche Preisbestimmungsmethoden parallel anwen-
den müsste. Und zweitens gehe diese Norm von einer vorgängigen Anordnung
von Regiearbeiten durch die Bauherrin aus (vgl. auch Art. 44 Abs. 3 SIA-Norm
118), damit dem Unternehmer bewusst sei, dass er diese Arbeiten entsprechend
erfassen und dokumentieren müsse (siehe auch Art. 47 SIA-Norm 118). Unter-
bleibe eine solche Anordnung jedoch und sei es nunmehr am Gericht, die Nach-
tragspreise zu bestimmen, sei es offenkundig zu spät für eine zeitnahe Erfassung
und Dokumentation dieser Arbeiten. Entsprechend lasse sich eine nachträgliche
Preisbestimmung nicht darauf abstellen (E. 4.4.4.2). Bei der Bestimmung der
Nachtragspreise durch das Gericht könne es nicht das Ziel sein, das einzig richti-
ge Ergebnis zu ermitteln, dürfte es ein solches doch gar nicht erst geben. Das Ge-
richt habe einen Ermessensentscheid zu treffen und dabei alle Preiselemente zu
berücksichtigen, die aufgrund der Parteibehauptungen vorhanden seien (E.
4.4.4.3).
2.3.2. Nachtragspreis nach gerichtlichem Ermessen
Das Bundesgericht verweist dabei insbesondere auf GAUCH (a.a.O., N 787).
Demnach soll die ermessensweise Schätzung durch das Gericht in sinngemässer
Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR erfolgen. Diese Bestimmung enthält eine bun-
desrechtliche Beweisvorschrift, die einem Geschädigten den Schadensnachweis
erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nach-
weis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum
ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als
ausgewiesen zu erachten. Unter Umständen kann sich somit eine analoge An-
wendung im Falle eines Mehraufwands aufgrund einer Bestellungsänderung bzw.
eines Annahmeverzugs rechtfertigen (vgl. HÜRLIMANN, Ansprüche des Unterneh-

- 38 -
mers aus Bauablaufstörungen des Bauherrn, in: Gauchs Welt, Festschrift für Pe-
ter Gauch zum 65. Geburtstag, 2004, S. 835 f.).
Die Schadens- bzw. Mehraufwandsbestimmung nach richterlichem Ermessen bil-
det indessen die Ausnahme gegenüber einer genauen Berechnung und ist daher
nur zulässig, sofern eine zahlenmässige, auf reale Daten gestützte Berechnung
für die beweispflichtige Partei tatsächlich nicht möglich oder unzumutbar ist. Ent-
sprechend hat auch das Bundesgericht die Hürden zur Anwendung der richterli-
chen Schadensschätzung stets hoch angesetzt (vgl. statt vieler BGE 128 III 271
E. 2b; BSK OR I-KESSLER, Art. 42 N 10 und 10b). Gerade einer Unternehmerin ist
es bei einer Leistungsänderung infolge einer Bestellungsänderung grundsätzlich
immer zuzumuten, den strikten Beweis für die Bemessung des Nachtragspreises
zu erbringen. Das gilt auch für Nachtragspreise wegen besonderer Verhältnisse
im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 und für Mehrkosten von Beschleuni-
gungsmassnahmen im Sinne von Art. 95 Abs. 3 SIA-Norm 118 (vgl. SPIESS, Bau-
ablaufstörungen im schweizerischen Werkvertragsrecht, recht 4/2012, S. 122 f.).
Entsprechend hat diejenige Unternehmerin, welche sich auf Art. 42 Abs. 2 OR
stützt, dies eingehend zu begründen. Schliesslich ist zu beachten, dass keine Be-
rufung auf Art. 42 Abs. 2 OR möglich ist, wenn der Nachweis des konkreten
Schadens bzw. Mehraufwands zwar unmöglich ist, diese Unmöglichkeit aber in
der Verantwortung des Beweispflichtigen liegt (vgl. BGE 134 III 306 E. 4.3).
Kommt Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwendung, so hat die beweispflichtige Partei alle
Umstände, die für den Eintritt eines Schadens bzw. Mehraufwands sprechen und
dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu
behaupten – Art. 42 Abs. 2 OR enthebt auch nicht von der Substanziierungsoblie-
genheit – und zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219, E. 3.a). Schliesslich hat die be-
weispflichtige Partei taugliche Beweisanträge zur bestmöglichen Feststellung des
Schadens bzw. Mehraufwands zu stellen (BSK OR I-KESSLER, Art. 42 N 10b).
2.3.3. Vergütung von Regiearbeiten
Wurden Regiearbeiten vereinbart bzw. angeordnet, so bestimmt sich die Vergü-
tung nach dem Aufwand (vgl. Art. 48 SIA-Norm 118). Der Unternehmer hat täglich

- 39 -
einen Rapport zu erstellen und der Bauleitung zur Prüfung und Unterzeichnung zu
übergeben (Art. 47 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118), andernfalls der (erst nachträglich
erstellte und von der Bauleitung nicht geprüfte und unterzeichnete) Rapport als
Nachweis für die erbrachten Leistungen nicht taugt (vgl. GAUCH/STÖCKLI, in:
Gauch/Stöckli (Hrsg.), Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017 [nach-
folgend zit. AUTOR, Kommentar SIA-Norm 118], Art. 47 N 2). Für Regiearbeiten
gelten primär die im Werkvertrag festgelegten Ansätze (Art. 49 Abs. 1 SIA-Norm
118). Fehlende Ansätze werden sinngemäss ergänzt (Art. 49 Abs. 1 Satz 3 SIA-
Norm 118). Enthält der Werkvertrag keine Ansätze, so gelten die im Zeitpunkt und
am Ort der Arbeitsausführung massgebenden Regieansätze der Berufsverbände;
fehlen solche Regieansätze, so werden die in diesem Zeitpunkt am Ausführungs-
ort üblichen Ansätze verwendet (Art. 49 Abs. 2 SIA-Norm 118).
2.3.4. Ausservertragliche Vergütungsansprüche
Hat der Unternehmer zusätzliche Leistungen erbracht, die vom Bauherrn weder
im ursprünglichen Werkvertrag noch nachträglich bestellt wurden, steht ihm kein
vertraglicher Vergütungsanspruch zu (GAUCH, a.a.O., N 1310). In Frage kommt
ein gesetzlicher Ausgleichsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62
ff. OR), Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) oder ein sachenrechtli-
cher Ausgleichsanspruch aus Einbau (Art. 672 ZGB; dazu GAUCH, a.a.O., N 1310
ff.). Dem gehen allerdings vertragliche Vorschriften zur Vergütung unbestellter
Leistungen vor, insbesondere Art. 45 SIA-Norm 118. Nach dieser Bestimmung
besteht unter gewissen Voraussetzungen (dringliche Arbeiten zur Abwendung von
Gefahr oder Schaden; sofortige Meldung; keine Anordnung der Einstellung) ein
vertraglicher Vergütungsanspruch. Umgekehrt ist zu schliessen, dass in allen an-
deren Fällen unbestellter Arbeiten ein (gesetzlicher) Vergütungsanspruch ausge-
schlossen ist (so tendenziell GAUCH, a.a.O, N 1313).
Die echte Geschäftsführung ohne Auftrag setzt verschiedene objektive und sub-
jektive Tatbestandsmerkmale voraus. In objektiver Hinsicht wird die Besorgung
eines fremden Geschäfts verlangt, ohne dass dafür eine Handlungspflicht besteht.
Ferner muss die Geschäftsführung geboten und nicht bloss nützlich sein, was
insbesondere die Hilfsbedürftigkeit des Geschäftsherrn voraussetzt. In subjektiver

- 40 -
Hinsicht muss beim Geschäftsführer das Bewusstsein und der Wille vorhanden
sein, für einen anderen zu handeln, d. h. das Wissen um die Fremdheit des Ge-
schäfts und das gewollte Tätigwerden im Fremdinteresse. Zudem muss der Ge-
schäftsführer die Absicht haben, für seine Bemühungen schadlos gehalten zu
werden. Er darf also nicht in Schenkungsabsicht handeln (BSK OR I-
WEBER/OSER, Art. 419 N 4 ff.). Die Beweislast für das Vorliegen der Tatbestands-
voraussetzungen trägt der Geschäftsführer (MAISSEN/HUGUENIN/JENNY, in:
Huguenin/Müller-Chen (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 422 OR N 3). Gemäss ZGB 8 obliegt es dem
Geschäftsherrn, Geschäftsanmassung, Widerrechtlichkeit, Erzielung eines (Brut-
to-)Gewinns, Kausalzusammenhang zwischen Geschäftsanmassung und Ge-
winnerzielung sowie Bösgläubigkeit bzw. Verschulden des Geschäftsführers
nachzuweisen (MAISSEN/HUGUENIN/JENNY, a.a.O., Art. 423 OR N 12).
2.3.5. Vorgehen und Beweislast
Im Streitfall ist zu prüfen, ob eine Bestellungsänderung vorliegt oder ob die stritti-
ge Leistung noch in den Geltungsbereich des ursprünglichen Vertrags fällt. Soweit
die Unternehmerin eine zusätzliche Vergütung fordert, trägt sie die Beweislast für
das Vorliegen einer Bestellungsänderung (BGer 4A_156/2018 vom 24. April 2019
E. 4.2.3; BGer 4A_465/2017 vom 2. Mai 2018 E. 2 m.H.). Zudem obliegt es der
Unternehmerin Behauptungen vorzutragen, auf deren Grundlage die Nachtrags-
preise bestimmt werden können, wobei insbesondere die Marktpreise im Zeit-
punkt der Bestellungsänderung massgeblich sind (BGE 143 III 545 E. 4.4.4.3).
Die Beweislast für den betriebenen Aufwand und für den Umstand, dass dieser
erforderlich war, im Zusammenhang mit Forderungen von Regiearbeiten trägt der
Unternehmer, wobei beidseitig unterzeichnete Regierapporte eine tatsächliche
Vermutung für den Aufwand und dessen Erforderlichkeit darstellen
(GAUCH/STÖCKLI, Kommentar SIA-Norm 118, Art. 48 N 2.5). Der Unternehmer hat
dabei nicht nur aufzuführen, an welchem Datum welche Mitarbeiter wie viele
Stunden eingesetzt worden sind, sondern er muss auch hinlängliche Angaben zu
den erbrachten Arbeiten machen, da andernfalls eine spezi...-e Bestreitung durch

- 41 -
die Gegenpartei gar nicht möglich ist (BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober 2007
E. 3.4).
2.4. Changing Notification No. 10
2.4.1. Streitpunkte
Gemäss Klägerin habe die Beklagte bzw. deren Bauleitung (T._____) am 3. Mai
2016 zusätzliche Gehwege, Geländer sowie Anlehnleitern, welche die Tanks der
Wasseraufbereitungsanlage (T01 bis T05) miteinander verbinden, bestellt. Am
Folgetag habe sie (die Klägerin) der Bauleitung die Changing Notification No. 10
zugestellt, welche die Mehrkosten auf EUR 17'800 beziffert habe (act. 3/23;
act. 3/25). Diese sei von der Beklagten zwar nie unterzeichnet worden. Die be-
stellte Leistung sei aber erbracht worden (act. 1 Rz. 29; act. 51 Rz. 22).
Die Höhe der Mehrvergütung sei nach den Regeln des Obligationenrechts zu be-
stimmen, da es keinen allgemeinen Marktpreis für diese Leistungen gebe und die
Neukalkulation in der Changing Notification No. 5 keine genaue Position für die
Zusatzleistungen enthalte. Die Klägerin habe diese Leistungen durch einen Sub-
unternehmer erbringen lassen und dessen konkreten Aufwand für diese zusätzli-
chen Leistungen liesse sich nicht mehr resp. nicht mehr ohne unverhältnismässi-
gen Aufwand eruieren, weshalb diese unter Umständen unter Zuhilfenahme eines
Gutachtens nach freiem Ermessen festzulegen seien (act. 51 Rz. 23). Bei den
von der Beklagten erwähnten "finalen Zeichnungen" könne es sich zudem ledig-
lich um Ausführungspläne im Sinne von Art. 101 SIA-Norm 118 gehandelt haben,
mithin um eine Konkretisierung der vereinbarten Leistungen und nicht um eine
Erweiterung des Leistungsumfangs (act. 51 Rz. 65).
Die Beklagte hält dafür, die betreffenden Gehwege, Geländer und Anlehnleitern
seien Bestandteil des vereinbarten Leistungsumfangs gemäss Changing Notifica-
tion No. 5 gewesen und vom vereinbarten Werklohn abgegolten. Die Klägerin sei
wiederholt aufgefordert worden, für die Gehwege finale Pläne zu erstellen, was
sie jedoch unterlassen habe, obwohl dies eine vertragliche Pflicht gemäss Art. 10

- 42 -
Abs. 1 des "Contract" gewesen sei (act. 13 Rz. 492; act. 57 Rz. 81). Die Baulei-
tung habe der Klägerin wiederholt mitgeteilt, dass die Changing Notifications No.
10 und 11 nicht unterzeichnet würden, weil von der Klägerin nicht dargelegt wor-
den sei, inwieweit die Installationen über den vereinbarten Leistungsumfang hin-
ausgingen (act. 13 Rz. 493, act. 57 Rz. 87).
Im Weiteren werde von der Klägerin auch nicht dargetan, wie sie auf die Rech-
nungsbeträge in den Changing Notifications 10 und 11 komme. Es werde daher
nicht nur die grundsätzliche Berechtigung bestritten, sondern (eventualiter) auch
die Berechtigung und Richtigkeit der in Rechnung gestellten Beträge (act. 13 Rz.
495). Dabei sei zu beachten, dass es der Klägerin ohne weiteres möglich sein
müsste, die Mehrleistungen zu beziffern, schliesslich habe sie nicht zuletzt im
Rahmen der Changing Notification No. 5 Kalkulationen angestellt und es er-
schliesse sich nicht, wieso sich diese nicht als Vergleichswerte eigneten. Da es
der Klägerin daher nicht unzumutbar sei, sich auf reale Daten für die Berechnung
zu stützen, bleibe auch kein Raum für eine gerichtliche Schätzung der Höhe der
Mehrvergütung (act. 57 Rz. 351). Selbst wenn eine Bezifferung nicht möglich wä-
re, sei dies von der Klägerin zu verantworten, womit eine Berufung auf Art. 42
Abs. 2 OR nicht möglich sei (act. 57 Rz. 353). Ein Gerichtsgutachten sei im Übri-
gen auch nicht notwendig, da ein solches hinreichend substanziierte Tatsachen-
behauptungen voraussetze, die in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen sind. Da
es an substanziierten Behauptungen der Klägerin fehle, könne eine Expertise gar
nicht angeordnet werden.
2.4.2. Würdigung
Wenn die Unternehmerin einen Anspruch auf Mehrvergütung geltend macht, hat
sie die für die Preisbildung massgebenden Umstände darzulegen, so dass dem
Gericht ermöglicht wird, den Nachtragspreis für diese Leistungen in Ausübung
seines Ermessens zu bestimmen. Nach dem Bundesgericht ist bei Pauschalprei-
sen im Grundsatz im Sinne einer Objektivierung auf den Marktpreis abzustellen
bzw. sind die Grundlagen zu dessen Bestimmung darzutun. Wenn es aber um
Leistungen geht, die Gegenstand der Grundleistung bzw. des bestehenden Pau-
schalpreises sind, und wenn Preisanalysen bestehen, ist dies durchaus relevant.

- 43 -
Vorliegend hätte die Klägerin damit die Grundlagen für die Bestimmung eines
Marktpreises darzutun. Zugleich hätte sie konkret und im Einzelnen darzulegen,
von welchen Preisen für Gehwege, Geländer, Leitern sie bei der Bestimmung des
Pauschalpreises ausgegangen ist, und sie hätte sich damit auseinanderzusetzen,
dass sie in der "Description of services" unter "Price breakdown" z.B. für "walk-
ways, rails und stairs" einen Betrag von EUR 155'000.– eingesetzt hat (act. 3/7).
Ausgehend davon wäre dann eine Preisanalyse zu machen.
All dies hat die Klägerin nicht getan, sondern sie führte lediglich aus, es gäbe kei-
nen allgemeinen Marktpreis für die besagten Leistungen, da es sich beim Werk
um einen Prototypen gehandelt habe. Daher fehlten ihr auch Erfahrungswerte aus
anderen Offerten, Werkverträgen oder abgerechneten Projekten (act. 51 Rz. 23).
Dies vermag nicht im Ansatz zu überzeugen. Zunächst handelt es sich bei den
Leistungen gemäss Changing Notification Nr. 10 um die Installation von Gehwe-
gen, Geländern und Treppen, wie sie von der Klägerin bei anderen Tanks in der
streitgegenständlichen …-zuchtanlage ebenfalls installiert wurden. Die Klägerin
behauptet dann einfach pauschal, dass es sich bei der Anlage um einen Prototy-
pen handelt, weshalb keine Annäherung an einen Markpreis möglich sei. Nebst
dem, dass diese Ausführungen deutlich zu knapp und unsubstanziiert sind, ver-
mögen sie auch inhaltlich nicht zu überzeugen. Denn ob es sich bei der gesamten
Anlage um einen Prototypen handelt oder nicht, ist grundsätzlich nicht der ent-
scheidende Punkt. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich bei den konkreten Leis-
tungen gemäss Changing Notification No. 10 um Produkte handelt, die keinen
Marktwert haben resp. bei denen man sich einem Marktwert nicht annähern kann.
Dies wird aber nicht einmal von der Klägerin selbst behauptet. Zusätzlich wäre
aber auch diesfalls ohnehin davon auszugehen, dass es der Klägerin ohne weite-
res möglich ist, eine Preisanalyse zu machen, hat sie doch bereits im ursprüngli-
chen Werkvertrag resp. den Description of Services einen Preis für die damals of-
ferierten Gehwege, Geländer und Treppen festgesetzt. Damit hätte sie sich zwin-
gend auseinanderzusetzen, was sie aber nicht tut. Sie kommt ihren Behauptungs-
und Substanziierungspflichten damit nicht nach. Vor diesem Hintergrund erübrigt
es sich auch, die weiteren Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Mehrver-
gütung zu prüfen.

- 44 -
Die Klage ist bezüglich der Mehrvergütung gestützt auf die Changing Notification
No. 10 im Umfang von EUR 19'224.– (inkl. MWST) abzuweisen.
2.5. Changing Notification No. 11
2.5.1. Streitpunkte
Die Klägerin führt aus, am 3. Mai 2016 habe die Bauleitung in der Person von
T._____ für die Beklagte mündlich in Auftrag gegeben, dass anstatt der ursprüng-
lich geplanten Brücke zwei Brücken zwischen dem ersten und dritten Ring des
Ringtanks zu bauen seien. Am Folgetag habe die Klägerin der Bauleitung die
Changing Notification No. 11 zugestellt, in welcher die Mehrkosten auf
EUR 13'700 beziffert worden seien (act. 1 Rz. 30). Weiter verweist die Klägerin
gleich wie bei der Changing Notification No. 10 (vgl. hiervor Ziff. III/2.4.1) auf die
Bausitzung vom 18. Mai 2016, woraus sich ergebe, dass nicht der Mehrvergü-
tungsanspruch an sich, sondern dessen Höhe umstritten gewesen sei (act. 51
Rz. 25; act. 29/88). Als Nachweis, dass es sich um zusätzliche Leistungen hand-
le, verweist die Klägerin ebenfalls auf den "2nd floor plan" (act. 3/12), aus wel-
chem sich ergebe, dass ursprünglich nur eine Brücke geplant gewesen sei. Dass
dieser ursprünglich vereinbarte Leistungsumfang auch durch die Changing Notifi-
cation No. 5 nicht verändert worden sei, ergebe sich auf dem expliziten Verweis
auf den "price breakdown" (act. 51 Rz. 17 ff.). Zudem gehe aus einem Plan, der
integrierender Bestandteil der späteren Changing Notification No. 6 vom 20. Ja-
nuar 2016 sei, hervor, dass bis zu diesem Zeitpunkt lediglich eine Brücke einge-
plant gewesen sei (act. 51 Rz. 20, 64 ff.)
Umfangmässig verweist die Klägerin auf den Ausführungsplan (act. 3/35;
act. 3/35a), insbesondere seien 13.2 m2 zusätzliche Gehwege gebaut worden.
Einen allgemeinen Marktpreis im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gebe es al-
lerdings auch hier nicht (act. 51 Rz. 26). Sollte der Umfang bestritten werden, sei
ein gerichtliches Gutachten darüber zu erstellen (act. 51 Rz. 27). Da auch diese
Arbeiten durch einen Subunternehmer ausgeführt, von diesem aber nicht separat
in Rechnung gestellt worden seien, liesse sich der genaue Aufwand der Klägerin
nicht ohne unverhältnismässigen Aufwand eruieren, weshalb die Höhe der Mehr-

- 45 -
verfügung durch das Gericht nach freiem Ermessen festzusetzen sei (act. 51
Rz. 26).
Die Beklagte bringt hingegen vor, eine zweiteilige Brücke sei bereits in der Unter-
zeichnung der Changing Notification No. 5 vorgesehen gewesen. Ausserdem sei
die Changing Notification No. 11 nicht unterzeichnet worden, da von der Klägerin
nicht dargelegt worden sei, inwiefern es sich dabei um Mehrleistungen handle
(act. 13 Rz. 494 f.; act. 57 Rz. 89, 91 f., 355, 360, 487 f.). Die Klägerin komme ih-
rer Substanziierungspflicht nicht nach, da sie nicht beschreibe, welche genauen
Leistungen sie erbracht habe, zumal sie, die Beklagte, bestreite, dass die Klägerin
die Arbeiten tatsächlich ausgeführt habe (act. 57 Rz. 91, 356, 488).
Bezüglich der Höhe der Mehrvergütung verweist die Beklagte im Wesentlichen
auf ihre Vorbringen zur Changing Notification No. 10, wonach es die Klägerin un-
terlassen habe, substanziierte Ausführungen zur Kalkulationsgrundlage zu ma-
chen und zu beweisen, weshalb sie sich auch nicht auf Art. 42 Abs. 2 OR berufen
könne (act. 57 Rz. 359, 361). Ein Gerichtsgutachten zur Feststellung des Leis-
tungsumfangs sei zudem nicht notwendig, da ein solches dazu diene, hinreichend
substantiierte Behauptungen zu überprüfen. Solche seien aber vorliegend nicht
gegeben (act. 57 Rz. 363).
2.5.2. Würdigung
Genau wie bei der Changing Notification No. 10 erweisen sich auch die diesbe-
züglichen Behauptungen als unzureichend, um daraus die Höhe einer Mehrvergü-
tung abzuleiten. Zunächst fehlt es hinsichtlich der zusätzlich gebauten Brücke
gänzlich an Behauptungen, die eine Preisanalyse überhaupt zulassen würden. Es
wäre auch hier an der Klägerin gewesen, konkret und im Einzelnen darzulegen,
von welchen Preisen für eine solche Brücke sie bei der Bestimmung des Pau-
schalpreises ausgegangen ist und sich damit auseinanderzusetzen, dass sie im
Dokument "Price breakdown" z.B. für "walkways, rails und stairs" einen Betrag
von EUR 155'000.– eingesetzt hat (act. 3/1). Sie wäre alsdann gehalten gewesen,
davon ausgehend eine Preisanalyse vorzunehmen. All dies hat die Klägerin nicht
getan, woran ihr Vergütungsanspruch bereits scheitert. Ferner wird von der Klä-

- 46 -
gerin aber auch der Umfang der Mehrleistungen nicht rechtsgenügend dargetan.
Die einzige Behauptung hierzu lautet (act. 51 Rz. 26):
Die zusätzlichen Leistungen gemäss Changing Notification No. 11 sind im in KB 35 enthalte-
nen Plan rot markiert. Sie lassen sich umfangmässig dem Ausführungsplan (KB 35 und KB
35a) entnehmen und umfassen insbesondere 13.2 m2 zusätzliche Gehwege (KB 111).
Dies genügt nicht. Es bleibt nach diesen Ausführungen vollkommen unklar, in
welchem Leistungsumfang die Klägerin überhaupt Mehrleistungen erbracht haben
will. Einerseits sind vorliegend die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise
ein Verweis auf Beilagen zulässig wäre, klarerweise nicht erfüllt (vgl. dazu BGer
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2). Andererseits ergäbe sich aus den er-
wähnten Plänen ohnehin nichts konkretes, selbst wenn ein Verweis zulässig wä-
re. Mangels substantiierter Behauptungen zu den konkret geleisteten Arbeiten er-
übrigen sich auch Beweisabnahmen, wozu auch das beantragte Gutachten ge-
hört. Der Klägerin ist unter diesem Titel keine Mehrvergütung zuzusprechen. Es
erübrigt sich somit, die weiteren Voraussetzungen zu prüfen.
Die Klage ist in Bezug auf die Changing Notification No. 11 und damit im Umfang
von CHF 14'796.– (inkl. MWST) abzuweisen.
2.6. Zusätzlich bestelltes Matetrial
2.6.1. Streitpunkte
Die Klägerin macht geltend, Ende Oktober 2016 habe U._____ (Farm Manager
der Beklagten) mündlich 24 Paar Räder und Halterungen für Gitterroste (inkl. Mut-
tern für die Räder) bestellt. Daraufhin habe die Klägerin der Beklagten mit E-Mail
vom 26. Oktober 2016 die entsprechende Offerte zugestellt (act. 3/31), worauf die
Beklagte die Bestellung per Mail bestätigt habe (act. 3/32). Nach Rücksprache sei
die Offerte noch angepasst und der Beklagten mit Mail vom 27. Oktober 2016 zu-
gestellt worden (act. 3/33). Als Lieferort sei "EXW Q._____ (Incoterms 2010)"
vereinbart worden. Entsprechend sei eine Holschuld ab Werk der Klägerin in
Q._____ vereinbart worden (act. 1 Rz. 31, 53, 79). Die …-netze im Ringtank seien
am 6. Oktober 2016 getestet und von der Beklagten genehmigt worden. Damit sei

- 47 -
das zusätzlich bestellte Material nicht für die Mängelbehebung verwendet worden,
andernfalls hätte sie diesbezüglich auch keine offerierten Kosten genehmigen
müssen, da die Nachbesserungen ohne Kostenfolge für die Beklagte geschehen
wäre. Selbst wenn auf eine Mängelbehebung erkannt würde, hätten sich die Par-
teien vorliegend in Abweichung von Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118 über eine kos-
tenpflichtige Lieferung zusätzlichen Materials geeinigt (act. 51 Rz. 28, 68).
Die Beklagte hält dafür, die bestellen Räder für EUR 2'880.– hätten der Verbesse-
rung der …-netze gedient, die sich nicht wie vereinbart hätten bewegen lassen.
Es habe sich somit um Kosten zur Beseitigung eines von ihr mehrfach gerügten
Mangels gehandelt, den die Klägerin nicht innert angemessener Frist behoben
habe. Diese Kosten für die Mängelbeseitigung seien von der Klägerin zu tragen.
Dass sie (die Beklagte) aufgrund der immensen Bedeutung der …-netze für die
…-produktion der Bestellung der Räder zugestimmt habe, bedeute mitnichten,
dass sie damit auch der Kostenübernahme für die Mängelbeseitigung zugestimmt
habe. Vielmehr seien diese verschuldensunabhängig von der Klägerin zu tragen
(act. 13 Rz. 496; act. 57 Rz. 94, 364). Sie habe die Klägerin lediglich angewiesen,
mit dem Bestellungsprozess fortzufahren, ohne in die Übernahme der Kosten ein-
zuwilligen. Diese habe die Beklagte aufgrund von Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118
zu tragen (act. 57 Rz. 365). Es treffe insbesondere nicht zu, dass die Netze am
6. Oktober 2016 getestet worden seien und funktioniert hätten, andernfalls hätte
die Beklagte die Klägerin nicht unzählige Male dafür gerügt. Sie seien auch nie
genehmigt worden (act. 57 Rz. 94, 364). Sollte das Gericht dennoch zum Schluss
kommen, dass es sich nicht um Kosten für eine Mängelbeseitigung gehandelt ha-
be, hätte die Klägerin diese trotzdem zu bezahlen, da sie der Gewährleistung der
Beweglichkeit der Netze gedient und damit zum ursprünglichen Leistungsumfang
gehört hätten. Ausserdem mangle es an der Schriftlichkeit einer allfälligen Bestel-
lungsänderung (act. 57 Rz. 96). Schliesslich lege die Klägerin auch nicht dar, in-
wiefern diese Räder nicht vom Pauschalpreis abgedeckt sein sollen. Ausserdem
bestreitet die Beklagte die Ausführung dieser Leistungen (act. 57 Rz. 97).

- 48 -
2.6.2. Würdigung
Nicht streitig ist, dass die Räder für EUR 2'880.– (exkl. MWST) bestellt wurden, so
wie es sich auch aus den Unterlagen ergibt (act. 3/31-33). Mangels Formvor-
schriften mit konstitutiver Wirkung ist diese Bestellungsänderung in formeller Hin-
sicht nicht zu bemängeln. Ebenfalls unbestritten ist zudem, dass diese Räder
nicht zum ursprünglichen Umfang des Werkvertrags gehörten – andernfalls wären
sie weder zusätzlich bestellt worden, noch würde sich die Beklagte auf den
Standpunkt stellen, diese hätten der Mängelbehebung resp. der Verbesserung
der …-netze gedient. Insofern erweisen sich die Ausführungen der Beklagten
auch als widersprüchlich, wenn sie einerseits vorbringt, die Räder hätten der
Mängelbehebung gedient (act. 13 Rz. ) resp. sie (die Beklagte [sic!]) habe an den
Netzen Rollen angebracht, um das Bewegen der Netze zu erleichtern (act. 13
Rz. 181), und andererseits die Leistungserbringung (also die Lieferung der Räder)
bestreitet (act. 57 Rz. 97). Diese Bestreitungen der Beklagten sind infolge Wider-
sprüchlichkeit unbeachtlich. Wie im Rahmen der Widerklage noch genauer zu er-
örtern sein wird (vgl. hinten Ziff. IV/2.4.11), waren die Voraussetzung für eine Er-
satzvornahme durch die Beklagte in diesem Zeitpunkt nicht gegeben. Die Beklag-
te hatte mithin keine Grundlage, selbst oder durch Dritte, Ersatzvornahmen vor-
nehmen zu lassen. Umgekehrt durfte die Klägerin angesichts dieses Umstands
die Willenserklärung der Beklagten (also die Bestellung der Räder) als zusätzliche
und kostenpflichtige Bestellung verstehen. Dies umso mehr, als dass die Klägerin
der Beklagten eine Offerte mit Preisen zugestellt hat, welche von dieser (vorbe-
haltlos) akzeptiert wurde. Es gab daher für die Klägerin keinen Anlass, um davon
auszugehen, dass die Beklagte die Räder nicht auf eigene Rechnung bestellen
möchte.
Da zwischen den Parteien sodann der Rechnungsbetrag von EUR 3'315.60 (inkl.
Versand und MWST) und insbesondere die Versandkosten und Mehrwertsteuern
nicht streitig sind (vgl. act. 13 Rz. 496; act. 57 Rz. 93 ff., 364 ff., 492 ff.), ist die
Forderung der Klägerin ausgewiesen.

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2.7. Zusätzlich bestellte Leistungen
2.7.1. Streitpunkte
Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe auch zusätzliche Arbeiten bzw. Ände-
rungen der ursprünglich vereinbarten Leistungen in Auftrag gegeben, ohne dass
hierfür ein schriftlicher Nachtrag erstellt worden sei. Diese Bestellungsänderungen
seien von T._____ und U._____ bei V._____ mündlich in Auftrag gegeben wor-
den. Dabei sei jeweils vereinbart worden, dass die zusätzlichen Leistungen nach
Aufwand zu vergüten seien (act. 1 Rz. 32 unter Anrufung von V._____ als Zeu-
gen, Rz. 80 f.; act. 51 Rz. 69). Konkret habe die Klägerin der Beklagten mit E-Mail
vom 8. September 2016 die Einigung und die Vergütung nach Aufwand bestätigt.
Diesem E-Mail sei zudem ein Plan angehängt gewesen, dem die konkreten Mehr-
leistungen entnommen werden könnten (act. 51 Rz. 30 m.H.a. act. 29 Rz. 83).
Diese Nachricht zeige zudem auch, dass die Klägerin – nicht wie von der Beklag-
ten behauptet – erst im Mai 2017 vom Vorliegen einer Bestellungsänderung mit
zusätzlicher Vergütungspflicht ausgegangen sei (act. 51 Rz. 71). Auch aus dem
Umstand, dass die Klägerin keine Regierapporte abgeliefert habe, könne die Be-
klagte nichts zu ihren Gunsten ableiten, da damit nur die Vermutung entfalle, dass
der geltend gemachte Aufwand erbracht wurde und nötig war (act. 51 Rz. 72).
Dabei habe es sich nicht um Ausführungsanweisungen der Beklagten gehandelt,
da solche nur bei vertraglich geschuldeten Leistungen gegeben werden könnten.
Die Leistungen gemäss Rechnung 125 seien demgegenüber nicht vertraglich ge-
schuldet gewesen, weshalb es sich nur um Bestellungsänderungen gehandelt
haben könne (act. 51 Rz. 70). Die besagten Bestellungsänderungen hätten die
Lieferung und Montage zusätzlicher Gehwege mit den dazugehörenden Gelän-
dern entlang dem Drum Filter (T22) und dem Purge Tank (T21), an der anderen
Seite des Purge Tanks (T21) sowie im Bereich des Tanks T25 umfasst. Zudem
seien auch Leitern, Geländer und Türen für die Pumpenplattform / Pum-
penschacht (T24) geliefert und montiert worden. Diese zusätzlichen Leistungen
hätten auch eine Stahlbrücke im Bereich des Tanks 25 umfasst. Sie seien – wie
auch die auf Basis der Changing Notifications No. 10 und 11 erbrachten zusätzli-
chen Leistungen – von zwei Subunternehmern der Klägerin erbracht worden (act.

- 50 -
1 Rz. 33, 82). In der Beilage zur Rechnung Nr. 125 (Rechnung für zusätzliche Ar-
beiten) seien der jeweilige Arbeits- und Materialaufwand betragsmässig aufgelis-
tet worden (act. 1 Rz. 34). Dies entspreche dem mit dem Subunternehmer verein-
barten Stundenansatz (CHF 64.00) zuzüglich eines Zuschlags von CHF 10.00 pro
Stunde (bei 114.86 h für Gehwege / Geländer Purge Tank, 87.84 h für Gehwege /
Geländer Drum Filter, 81.08 h für Gehwege / Geländer T 25, 74.32 h für Leitern
Pumpenplattform). Die Fläche der Gehwege habe gesamthaft rund 50.2 m2 be-
tragen (act. 1 Rz. 35, 82; act. 51 Rz. 31). Für das Material habe sie gesamthaft
CHF 21'000 (exkl. MWST) in Rechnung gestellt. Dieser Betrag entspreche den
von der Subunternehmerin verrechneten Kosten zuzüglich eines Zuschlags für
Risiko und Gewinn von rund 10% (act. 1 Rz. 35, 82). Daneben seien weiter Kos-
ten im Umfang von CHF 13'195.– (exkl. MWST) entstanden, wie u.a. Reisekosten
für das Projektmanagement (act. 1 Rz. 82). Diese Kosten für das Projektma-
nagement seien angefallen, da sich die Mitarbeitenden der Klägerin aufgrund der
Bestellungsänderung länger vor Ort hätten aufhalten müssen (act. 51 Rz. 74). Für
den Fall, dass keine Bestellungsänderung vorliegen sollte, stützt sich die Klägerin
auf einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (act. 1 Rz. 85).
Für ihre Behauptung, dass die unter diesem Titel erbrachten Leistungen nicht im
ursprünglichen Leistungsumfang enthalten gewesen seien, verweist die Klägerin
abermals auf den "2nd floor plan" (act. 3/12), woraus der ursprüngliche Leis-
tungsumfang ersichtlich gewesen sei (act. 51 Rz.18). Dieser Leistungsumfang sei
in der Folge durch die Changing Notification No. 5 nicht verändert worden, was
sich allein daraus schon ergebe, dass im "price breakdown" der Preis für Gehwe-
ge, Geländer und Treppen auf EUR 155'000.– belassen worden sei (act. 51
Rz. 19).
Die Beklagte bestreitet, dass es Bestellungsänderungen gegeben habe, welche
die Klägerin zu irgendeiner zusätzlichen Vergütung nach Aufwand berechtigen
würde. Sie hätten ferner nie eine Entschädigung nach Aufwand vereinbart (act. 13
Rz. 497, 560 f.; act. 57 Rz. 494). Das Unterlassen einer Reaktion auf das E-Mail
der Klägerin vom 8. September 2016 stelle weder eine Weisung noch eine Bestel-
lungsänderung dar, der es zudem ohnehin am Schriftformerfordernis mangle

- 51 -
(act. 57 Rz. 367, 494, 496 f.). Sämtliche errichteten Gehwege, Geländer und Lei-
tern gehörten zum vereinbarten Leistungsumfang gemäss Changing Notification
No. 5 (act. 57 Rz.99, 102, 105, 370 f., 375). Es habe danach keine Bestellungs-
änderungen mehr gegeben. Bei den Weisungen der Bauleitung habe es sich um
reine Ausführungsanweisungen ohne Auswirkungen auf die geschuldete Wer-
kleistung gehandelt (act. 13 Rz. 498, 560 f.; act. 57 Rz 99, 101, 103 f., 494). Dass
die Klägerin selbst nicht von einer Bestellungsänderung ausgegangen sei, sei
schon daraus ersichtlich, dass sie erst am 31. Mai 2017 Rechnung gestellt habe.
Im Übrigen habe sie nie Regierapporte eingereicht (act. 13 Rz. 499, 560 f.; act. 57
Rz. 100, 373, 495).
Ferner bestreitet die Beklagte die von der Klägerin behaupteten Kosten und Zeit-
aufwände. Insbesondere die behaupteten "Supervisor"-Kosten (Hotel- und Trans-
portkosten) seien angefallen, weil die Klägerin vertragliche Leistungen habe er-
bringen müssen, nicht wegen den angeblich erbrachten Zusatzleistungen (act. 13
Rz. 500 ff., 560 f.). Die Bauverzögerungen seien nicht auf Bestellungsänderun-
gen, sondern auf das Fehlverhalten der Klägerin zurückzuführen. Letztlich hätten
sich die Parteien für die Planung, die Montage und das gesamte Projektmanage-
ment in Bezug auf sämtliche Gehwege im Werkvertrag auf einen Betrag von
EUR 55'749 geeinigt (vgl. act. 14/2 S. 20). Dass nun ein zusätzlicher Arbeitsauf-
wand von CHF 26'500.– für die Installation eines kleinen Bruchteils der Laufwege
und Geländer und CHF 13'195.– unter dem Punkt "Supervisor" geltend gemacht
werde, sei mit dem Prinzip der Preisfortschreibung offensichtlich nicht vereinbar
(act. 13 Rz. 502, 561 f.; 106). Es sei auch weder auf einen allgemeinen Markt-
preis abzustellen noch auf eine gerichtliche Schätzung vorzunehmen. Vielmehr
sei es an der Klägerin ihre Leistungen gestützt auf vergleichbare Kalkulations-
grundlagen zu beziffern (act. 57 Rz. 501). Die Beklagte bemängelt die klägeri-
schen Ausführungen der Klägerin ausserdem als zu wenig substantiiert, da diese
nicht darlege, welche Leistungen die Klägerin aufgrund welcher Bestellungsände-
rung wann erbracht haben will und inwiefern die Leistungen überhaupt notwendig
und tatsächlich in welchem Umfang erbracht worden seien, was bestritten werde
(act. 57 Rz. 100, 372 f., 495, 498).

- 52 -
2.7.2. Würdigung
Die Klägerin hat ihren Aufwand und dessen Angemessenheit substanziiert zu be-
haupten und gegebenenfalls zu beweisen. In diesem Zusammenhang bringt die
Klägerin aber lediglich vor, wie viele Stunden für die einzelnen Tanks gesamthaft
angefallen seien und zu welchem Stundensatz ihr diese Leistungen von der Sub-
unternehmerin in Rechnung gestellt worden seien (vgl. act. 1 Rz. 34). Dies stellt
keine ausreichend substantiierte Behauptung dar. Vielmehr wäre es notwendig
gewesen, im Einzelnen konkret aufzuführen, an welchem Datum welche Mitarbei-
ter wie viele Stunden für welche Arbeiten an welchem Werkteil aufgewendet ha-
ben, da nur so spezi...-e Bestreitungen durch die Beklagte überhaupt möglich wä-
ren (vgl. BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 3.4). Ebenfalls nicht aus-
reichend sind die klägerischen Behauptungen zur Erforderlichkeit der behaupte-
ten Aufwände, denn diese fehlen praktisch komplett und die Klägerin beschränkt
sich einzig darauf, ein Gutachten über die Angemessenheit zu beantragen. Dies
ist aber selbstredend nicht ausreichend. So obliegt es den Parteien, den Prozess-
stoff zu beschaffen. Vorliegend behauptet die Klägerin nicht einmal explizit, dass
der Aufwand notwendig gewesen sei, sondern tut dies nur implizit, indem sie für
den Fall, dass die Notwendigkeit bestritten werde, ein Gutachten beantragt (vgl.
act. 1 Rz. 84; act. 51 Rz. 32). Dies ist unzureichend, und es wäre an der Klägerin
darzutun, welcher konkrete Aufwand weshalb notwendig war. Ein Beweisverfah-
ren dient nicht dazu, fehlende Behauptungen zu ersetzen oder zu ergänzen, son-
dern setzt solche vielmehr voraus (BGer 4A_113/2017 vom 6. September 2017 E.
6.1.1). Der Klägerin ist auf der Grundlage dieser Behauptungen keine Mehrvergü-
tung zuzusprechen.
Für diesen Fall verlangt die Klägerin eventualiter eine Festsetzung der Mehrver-
gütung nach dem freien Ermessen des Gerichts. Für eine solche gerichtliche
Festsetzung der Vergütung bleibt die Klägerin gleichwohl behauptungs- und be-
weisbelastet für alle Umstände, aufgrund derer eine Mehrvergütung abgeschätzt
werden könnte. Zu ihrem Aufwand führt die Klägerin aber wenig aus. Sie verweist
im Wesentlichen auf eine Rechnung, die sie der Beklagten gestellt habe, und die
in dieser Rechnung aufgeführten Positionen (act. 1 Rz. 33; act. 3/34):

- 53 -
Zusätzlich erklärte die Klägerin, sie habe diese Leistungen durch eine Subunter-
nehmerin erbringen lassen. Diese habe ihr einen Stundenansatz von CHF 64.– in
Rechnung gestellt. Dazu habe sie einen Zuschlag in der Höhe von CHF 10.– ge-
macht und der Beklagten daher einen Stundenansatz von CHF 74.– weiterver-
rechnet. Damit ergäben sich folgende Arbeitsstunden (act. 1 Rz. 34):
Gehwege/ Geländer Purge Tank 114.86 h
Gehwege / Geländer Drum Filter 87.84 h
Gehwege / Geländer T25 81.08 h
Leitern für Pumpenplattform 74.32 h
Diese Ausführungen werden von der Beklagten bestritten (act. 13 Rz. 500, 503).
Es wäre daher an der Klägerin gewesen, in der Replik ihre Behauptungen zu sub-
stanziieren, was sie aber nicht tat. Als Grund dafür, dass sie keinen genauen

- 54 -
Aufwand behaupten könne, bringt die Klägerin vor, dieser sei von ihr bzw. ihrem
Subunternehmer nicht "eins-zu-eins" erfasst worden. Dies sei auf den Umstand
zurückzuführen, dass nach dänischem Recht bei Bestellungsänderungen ohne
Festpreisabrede der allgemeine Marktwert massgebend sei, wobei im Streitfall
der Besteller zu belegen habe, dass der vom Unternehmer in Rechnung gestellte
Werkpreis nicht dem Marktpreis entspreche (act. 51 Rz. 31). Unbehilflich ist zu-
nächst die Behauptung, das dänische Recht sehe eine andere Regelung vor. Die
Parteien haben die Anwendung von schweizerischem Recht im Allgemeinen und
der SIA-Norm 118 im Besonderen vereinbart. Es obläge in diesem Fall der ge-
schäftserfahrenen Klägerin allein, sich über die entsprechenden Normen zu in-
formieren. Weiter ändert diese Erklärung nichts daran, dass die Klägerin die Ar-
beiten nicht selbst ausführte, sondern eine andere Gesellschaft, für die diese Er-
klärung keine Gültigkeit haben kann. Es ist daher allein der Klägerin zuzuschrei-
ben, dass es überhaupt zu einer Unmöglichkeit resp. der von ihr behaupteten Un-
zumutbarkeit gekommen ist, diese Aufwände korrekt zu erfassen. Angesichts der
Geschäftserfahrenheit der Klägerin und da auch sonst keine ausserordentliche
Umstände vorgebracht wurden oder erkennbar sind, ist aufgrund dieser selbst-
verschuldeten Unfähigkeit der Klägerin keine gerichtliche Aufwandschätzung an-
gezeigt. Allein schon deshalb ist die Klage in diesem Punkt abzuweisen.
Aber selbst wenn man über den Umstand, dass die Klägerin ohne Weiteres ihre
Aufwände hätte besser erfassen müssen, hinwegsehen könnte, wären ihre Aus-
führungen ungenügend. Sie bringt keine ausreichende Erklärung dafür vor, wes-
halb es ihr beispielsweise nicht möglich sein sollte, aus ihren Erfahrungswerten
oder den Kalkulationsgrundlagen im vorliegenden Projekt die von ihr nun geltend
gemachten Arbeitsaufwände in Relation zu setzen. Weiter fehlt bspw. auch die
Bezugnahme auf Rechnungen der Subunternehmer, woraus ebenfalls wertvolle
Rückschlüsse für die ermessensweise Festsetzung der Entschädigung gezogen
werden könnten. Weshalb diese Rechnungen nicht beigebracht werden können,
erklärt die Klägerin nicht. Letztendlich kann es nicht angehen, dass eine Partei,
die Regiearbeiten vereinbart hat, nicht nur die Aufwände nicht erfasst, sondern im
Nachhinein auch keinerlei Grundlagen zur Plausibilisierung des verlangten Be-
trags liefert, sondern sich im Wesentlichen einzig auf die Behauptung beschränkt,

- 55 -
der Aufwand habe x Stunden betragen, was am Schluss eine Vergütung von y er-
gebe.
Gleiches gilt für die Supervisor-Kosten. Es fehlt vollständig an Angaben, woraus
sich diese tatsächlich zusammensetzen und was für einen Aufwand diese Kosten
abdecken. So wäre beispielsweise zu erwarten gewesen, dass die Klägerin dar-
legt, wie viele Personen während welcher Zeitdauer welche (Aufsichts-)Arbeiten
verrichteten, wo diese Personen übernachteten und wie sie gereist sind. Beson-
ders für letzteres müsste es zudem auch mühelos möglich sein, Belege beizu-
steuern. Zudem ist auch völlig unklar, inwiefern solche Kosten für das Projektma-
nagement überhaupt nötig gewesen sein sollen. Es ist augenfällig, dass es der
Klägerin auch in diesem Punkt möglich gewesen wäre, weitere und vor allem prä-
zisere Ausführungen zu machen. Dies tat sie nicht und sie erklärt auch gleichzei-
tig nicht, inwiefern ihr dies nicht möglich sein sollte. Denn all diese Angaben hätte
die Klägerin auch dann machen können, wenn sie den Aufwand nicht "eins zu
eins" erfasst hat. In diesem Punkt erweisen sich die Ausführungen der Klägerin
demnach ebenfalls als ungenügend, womit sich auch eine entsprechende Be-
weisabnahme erübrigt.
Schliesslich erweisen sich auch die Ausführungen zum Material als zu unbe-
stimmt, um anhand dessen eine gerichtliche Schätzung vorzunehmen. So fehlt es
an substanziierten Ausführungen zum verwendeten Material und dessen Umfang.
Im Gegenteil verweist die Klägerin im Wesentlichen auf die in den Akten liegende
Rechnung vom 31. Mai 2017 (act. 3/34). Ob dieser Verweis auf die Rechnung
ausnahmsweise zulässig ist, ist zweifelhaft, kann im Ergebnis aber offen bleiben,
da auch die Beilage wenig aufschlussreich ist. So ist die Position "Materialien"
derart unspezi...-, dass sie klarerweise auch keiner Schätzung zugänglich ist.
Gleiches gilt aber auch für die Positionen, bei denen wenigstens im Grundsatz
klar ist, um was es sich dabei handelt. Auch bei "Stahl Brücke", "Leiter", "Gelän-
der Teile verzinkt", "Türe verzinkt für Leiter", "Beton" bleibt letztlich zu vieles un-
klar, wie Menge, Grössen, Ausführungen etc., sodass auch hier von der Klägerin
keine hinreichende Grundlage dargetan wird, auf derer eine gerichtliche Schät-
zung vorgenommen werden könnte.

- 56 -
Mit anderen Worten gelingt es der beweispflichtigen Klägerin nicht, alle Umstän-
de, die für den Eintritt eines Schadens bzw. Mehraufwands sprechen und dessen
Abschätzung erlauben oder erleichtern würden, soweit möglich und zumutbar zu
behaupten. Auch sind die von der Klägerin offerierten Beweise zur bestmöglichen
Feststellung des Schadens bzw. Mehraufwands nicht geeignet.
Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass sich aufgrund dieser ungenü-
genden klägerischen Ausführungen aus den gleichen Gründen kein Anspruch auf
Schadloshaltung aus Geschäftsführung ohne Auftrag begründen lässt. Die Aus-
führungen der Klägerin zu ihrem Schaden, den sie als Geschäftsführerin ohne
Auftrag erlitten hätte, lassen keine gerichtliche Schätzung zu. Unnötig zu sagen,
dass es die Klägerin im Übrigen auch verpasst, das Vorliegen der Tatbestands-
merkmale der Geschäftsführung ohne Auftrag (wie namentlich die Gebotenheit
der Handlung) hinreichend zu behaupten.
Die Klage ist demnach auch bezüglich den zusätzlich bestellten Leistungen ab-
zuweisen.
2.8. Fazit
Die Klage ist bezüglich der Mehrvergütung gestützt auf die Changing Notification
No. 10 im Umfang von EUR 19'224.– (inkl. MWST), die Changing Notification
No. 11 im Umfang von EUR 14'796.– (inkl. MWST) sowie die "zusätzlich bestell-
ten Leistungen" im Umfang von EUR 60'627.96 (inkl. MWST) abzuweisen.
Als ausgewiesen erweist sich demgegenüber die Forderung von EUR 3'315.60
(inkl. MWST) für "zusätzlich bestelltes Material".
3. Verzugszins
3.1. Ausgangslage
Die Klägerin verlangt von der Beklagten für den ausstehenden Werklohn einen
Verzugszins von 1 % pro Monat bzw. 12 % pro Jahr. Bezüglich dem offenen
Werklohn gemäss Werkvertrag und Changing Notifications von EUR 872'566.55
berechnet die Klägerin die Verzugszinsen jeweils ab Datum der von ihr gestellten

- 57 -
Abschlagsrechnungen zuzüglich 30 Tage (vgl. act. 1 Rz. 94). Für den Fall, dass
der Verzugszins nicht ab Zustellung der Abschlagsrechnungen geschuldet sei,
verlangt die Klägerin den Verzugszins für den ausstehenden Werklohn 30 Tage
nach Stellung der Schlussrechnung vom 31. Mai 2017, d.h. ab dem 30. Juni 2017,
subeventualiter nach der Mahnung am 14. Juli 2017 (act. 1 Rz. 99 f.). Für die
Forderung betreffend "zusätzlich bestelltes Material" verlangt die Klägerin den
Verzugszins 30 Tage ab dem Rechnungsdatum (act. 1 Rz. 96).
3.2. Abschlagszahlungen
3.2.1. Streitpunkte
Die Klägerin bringt vor, es sei von der Beklagten anerkannt, dass der Klägerin das
Recht auf Abschlagszahlungen nach Baufortschritt ohne Vorhandensein eines
Teilzahlungsplans zustehe. Es sei in der alleinigen Zuständigkeit der Klägerin ge-
legen, den Stichtag und damit indirekt auch die Höhe der Abschlagzahlungen zu
bestimmen (act. 51 Rz. 79, 81). In rechtlicher Hinsicht stellt sich die Klägerin auf
den Standpunkt, dass im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 Abschlagszah-
lungen eine besondere Vereinbarung voraussetzten und auch die Modalitäten zu
regeln seien. Die Parteien seien damit durch individuelle Abrede von der Rege-
lung der SIA-Norm 118 abgewichen und hätten die Zahlungsmodalitäten in einem
Teilzahlungsplan vereinbart, was rechtlich ohne weiteres zulässig gewesen sei.
Die Klägerin sei daher zur Stellung der Abschlagsrechnungen berechtigt gewe-
sen. Die Abschlagsrechnungen hätten überdies keine genaue Ermittlung des
Leistungsstandes, sondern bloss eine grobe Schätzung, die auch bei einer Unge-
nauigkeit von mehr als 20% gegeben sei, notwendig gemacht (act. 51 Rz. 166 ff.).
Damit habe sie, die Klägerin, den Baufortschritt sowie den mit den erbrachten
Leistungen korrespondierenden Werkpreis periodisch festgestellt und der Beklag-
ten zur Prüfung zugestellt. Vom so berechneten Leistungswert seien die bereits
früher in Rechnung gestellten Abschlagszahlungen – unabhängig davon, ob von
der Beklagten geleistet oder nicht – sowie die (bereits bezahlte) Vorauszahlung
anteilsmässig in Abzug gebracht worden. Nach Ermittlung der Höhe der Ab-
schlagszahlung sei von ihr (der Klägerin) auf Grundlage der allenfalls nach Rück-
sprache mit der Beklagten angepassten Kostenberechnung die entsprechende

- 58 -
Abschlagsrechnung erstellt und der Beklagten zur Zahlung zugestellt worden (act.
1 Rz. 42).
Die Beklagte bestreitet die Zinsforderung. Die Abschlagsrechnungen seien bis zur
Ablieferung des Werks am 26. September 2017 gar nie fällig geworden, ihr habe
ein Rückbehaltungsrecht zur Durchsetzung ihres Nachbesserungsanspruchs zu-
gestanden und die (geminderte) Werklohnforderung der Klägerin sei ohnehin mit
den gleichzeitig oder früher fällig gewordenen Schadenersatzforderungen ihrer-
seits verrechnet worden (act. 13 Rz. 475). Die Vereinbarung von Abschlagszah-
lungen nach Baufortschritt bedeute sodann, dass bei bestehenden Mängeln die
betreffenden Arbeiten nicht hätten als abgeschlossen erachtet werden können
und daher auch noch nicht zu bezahlen gewesen seien (act. 13 Rz. 509; act. 57
Rz. 683 ff.).
3.2.2. Rechtliches
Nach der gesetzlichen Regelung (Art. 372 Abs. 1 OR) ist der Unternehmer vor-
leistungspflichtig. Die Vergütung des gesamten Werkpreises wird erst bei der Ab-
lieferung fällig (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Bern 2014, Art. 144 N 2). Möglich
ist eine abweichende vertragliche Regelung.
Abschlagszahlungen im Sinne der SIA-Norm 118 sind Zahlungen des Bauherrn
für Festpreisleistungen des Unternehmens, die nach Massgabe der bereits er-
brachten Unternehmerleistungen vor Abnahme des Werks fällig werden. Sie ha-
ben bloss provisorischen Charakter, weshalb sie grundsätzlich auch dann ge-
schuldet sind, wenn das Werk vom Unternehmer nicht vertragsgemäss – insbe-
sondere nicht mängelfrei – erstellt wurde (SCHUMACHER/MONN, Kommentar SIA-
Norm 118, Vor Art. 144-148 N 1).
Nach Art. 147 SIA-Norm 118 sind in Gesamtpreisverträgen (Global- oder Pau-
schalpreisverträge) Abschlagszahlungen durch einen Teilzahlungsplan im Werk-
vertrag besonders zu regeln. Das heisst, auch die Norm gewährt keinen Anspruch
auf Abschlagszahlungen, sondern überlasst es der konkreten Vereinbarung der
Parteien, ob Abschlagszahlungen zu leisten sind oder nicht (SCHUMACHER/MONN,

- 59 -
Kommentar SIA-Norm 118, Vor Art. 144-148 N 2). Die Vereinbarung der Parteien
muss aber insbesondere nicht nur das Prinzip der Abschlagszahlungen sondern
auch die konkreten Modalitäten festlegen (SCHUMACHER/MONN, Kommentar SIA-
Norm 118, Vor Art. 144-148 N 2).
Gemäss Art. 148 SIA-Norm 118 werden Abschlagszahlungen fällig, sobald das
ordnungsgemäss abgefasste Zahlungsbegehren bei der Bauleitung eingeht. Ord-
nungsgemäss abgefasst ist ein Zahlungsbegehren (eine Abschlagsrechnung),
wenn es den anwendbaren Bestimmungen des Werkvertrags entspricht
(SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 148 N 3.1).
3.2.3. Würdigung
Der ursprüngliche Zahlungsplan verlor mit der Changing Notification No. 5 unbe-
strittenermassen seine Gültigkeit (act. 1 Rz. 92; act. 57 Rz. 684). Dass es im
Rahmen dieser Vertragsanpassung zu einem tatsächlichen Konsens über andere
resp. neue Modalitäten der Abschlagszahlungen gekommen sei, wird von keiner
Partei behauptet. Zwischen den Parteien ist lediglich unbestritten, dass die Kläge-
rin mit der Vertragsanpassung neu das Recht auf Abschlagszahlungen nach Bau-
fortschritt und ohne Zahlungsplan hatte (act. 51 Rz. 79; act. 57 Rz. 505). Andere
Vereinbarungen trafen die Parteien hinsichtlich der Abschlagszahlungen nicht.
Dies zeigt sich insbesondere auch am Umstand, dass sich die Parteien nicht einig
sind darüber, ob eine grobe Schätzung des Baufortschritts ausreichend ist oder
nicht. Die Klägerin vertritt ersteres, die Beklagte letzteres. Die Klägerin verkennt in
rechtlicher Sicht zudem, dass bei Abschlagszahlungen im Rahmen von Global-
und Pauschalpreisen auch die SIA-Norm 118 nicht davon ausgeht, dass diesbe-
züglich stets eine grobe Schätzung ausreichend wäre. So ist gemäss Art. 144
Abs. 3 SIA-Norm 118 vorgesehen, dass auch bei Global- und Pauschalpreisen
ein detailliertes Leistungsverzeichnis besteht. Eine grobe Schätzung hingegen
kann zwar vereinbart werden, was dann aber wiederum Auswirkungen auf das
Rückbehaltungsrecht des Bestellers hat (Art. 150 Abs. 2 SIA-Norm 118; vgl. dazu
SCHUMACHER/MONN, Kommentar SIA-Norm 118, Art. 144 N 17.1).

- 60 -
Mangels einer Parteivereinbarung über die Modalitäten fehlt es daher an einer
hinreichenden Grundlage für die Abschlagszahlungen. Es lässt sich im Ergebnis
daher nicht sagen, in welchem Zeitpunkt, in welcher Höhe, aufgrund welchen
Baufortschritts Abschlagszahlungen geschuldet wären. Da die von der Klägerin in
Rechnung gestellten Abschlagszahlungen nicht fällig wurden, kann die Klägerin
für diese Forderungen auch kein Verzugszins ab 30 Tage nach der Rechnungs-
stellung verlangen.
3.2.4. Fazit
Da die Parteien Abschlagszahlungen nicht rechtsgültig vereinbart haben, geriet
die Beklagte nicht in Verzug, indem sie die Abschlagszahlungen nicht bezahlte.
Es ist demnach zu prüfen, ob der Verzug, wie von der Klägerin eventualiter be-
hauptet, 30 Tage nach Stellung der Schlussrechnung vom 31. Mai 2017 eintrat.
3.3. Schlussabrechnung und Abnahme
3.3.1. Streitpunkte
3.3.1.1. Schlussabrechnung
Die Klägerin bringt vor, sie habe in Nachachtung von Art. 153 SIA-Norm 118 in
einem ersten Schritt die Schlussabrechnungssumme, bestehend aus allen Leis-
tungen des Unternehmers zu Festpreisen, errechnet. Diese habe EUR
2'480'889.90 betragen. Danach habe sie sämtliche gestellten Abschlagsrechnung
abgezogen, was zum Saldo von EUR 0.– geführt habe. Zusammen mit der
Schlussabrechnung habe sie der Beklagten eine Zusammenstellung sämtlicher
gestellten Rechnungen sowie der erhaltenen Zahlungen übergeben. Die Schluss-
rechnung vom 31. Mai 2017 (act. 3/58) erfülle somit die Anforderungen von
Art. 153 SIA-Norm 118 vollumfänglich (act. 51 Rz. 144 ff.). Mit Schreiben vom 14.
Juli 2017 habe die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass die Beträge der Schluss-
rechnung nicht korrekt seien (act. 1 Rz. 57).
Was die Schlussrechnung, Fälligkeit und Inverzugsetzung betrifft, erklärt die Klä-
gerin, dass für den Fall, dass sich der Verzugseintritt nach den für die Schlussab-

- 61 -
rechnung massgebenden Bestimmungen richte, der Verzug am 30. Juni 2017,
spätestens jedoch am 14. Juli 2017 eingetreten sei (act. 1 Rz. 95). Dabei bezögen
sich die in Ziffer 5 des Contracts enthaltenen Zahlungsbedingungen explizit auf
den ganzen Werkpreis abzüglich der Vorauszahlung. Entsprechend gälten die
Regelungen auch für einen allfälligen Schlussrechnungssaldo. Die Schussrech-
nung hätte damit von der Beklagten innerhalb von 30 Tagen nach dem Rech-
nungsdatum (31. Mai 2017) bezahlt werden müssen. Aufgrund der Verfalltagsab-
rede sei die Beklagte am 30. Juni 2017 automatisch in Verzug geraten. Falls die
in Ziffer 5 des Contracts enthaltenen Zahlungsbedingungen keine Anwendung
finden sollten, wäre die Fälligkeit mit dem Prüfbescheid vom 14. Juli 2017 einge-
treten. Zu diesem Zeitpunkt sei das Werk auch längst abgenommen gewesen. Da
der Beklagten der Fälligkeitstermin bereits im Zeitpunkt der Mahnung vom 4. Juli
2017 bekannt gewesen sei bzw. sie die Herbeiführung der Fälligkeit durch die Zu-
stellung des Prüfbescheids selber in der Hand gehabt habe, sei die besagte Mah-
nung trotz Zustellung vor Fälligkeit wirksam gewesen (act. 1 Rz. 99 f.). Sollten
sich die Abschlagsrechnungen als nicht korrekt erweisen, würde sich dement-
sprechend der Schlussabrechnungssaldo um den entsprechenden Betrag erhö-
hen und die Fälligkeit würde mit der Schlussabrechnung zusammenfallen (act. 51
Rz. 147).
Gemäss der Beklagten habe es keine Schlussrechnung im Sinne von Art. 153 SI-
A-Norm 118 gegeben, da die "Schlussrechnung" der Klägerin nicht nur Vergütun-
gen für Leistungen enthalte, die sich nach vereinbarten Einheits-, Global oder
Pauschalpreisen bestimmten, sondern auch unberechtigte Regie- und Zinsrech-
nungen. Die nach Einheits-, Global- und Pauschalpreisen vereinbarten Werkteile
seien bereits mit den Abschlagsrechnungen in Rechnung gestellt, aber nie fällig
geworden. Zudem sei das Werk erst am 26. September 2017 abgenommen wor-
den (act. 13 Rz. 574 ff.; act. 57 Rz. 574 ff., 648 ff.). Es habe sich daher mangels
gültiger Schlussrechnung beim Schreiben vom 14. Juli 2017 auch nicht um einen
Prüfungsbescheid gehandelt, der einen Verzug hätte auslösen können (act. 13
Rz. 577). Dies insbesondere deshalb, weil die Beklagte festgehalten habe, dass
sie die Rechnung noch nicht geprüft habe (act. 57 Rz. 658). Dass zu Unrecht ge-
stellte Abschlagsrechnungen mit der Schlussrechnung fällig würden, bestreitet die

- 62 -
Beklagte, insbesondere da die diesen Abschlagsrechnungen zu Grunde liegen-
den Leistungen in diesem Zeitpunkt noch gar nicht erbracht worden seien (act. 57
Rz. 654).
3.3.1.2. Abnahme
Nach der Klägerin ist die Abnahme gestaffelt erfolgt, für das ganze Werk aber
spätestens am 28. Februar 2017 (vgl. act. 28 Rz. 103). Eine erste gemeinsame
Abnahmeprüfung habe am 6. Dezember 2016 stattgefunden, und dabei habe das
Werk keine wesentlichen Mängel aufgewiesen, die zu einer Rückstellung der Ab-
nahme geführt hätten (act. 28 Rz. 96). Spätestens erfolgt sei die Abnahme am 28.
Februar 2017 (vgl. act. 28 Rz. 103 ff.). Weiter bestreitet die Klägerin die inhaltliche
Richtigkeit der Protokolle der gemeinsamen Prüfungen vom 6. Dezember 2016
und 28. Januar 2017 (act. 28 Rz. 228, 238).
Gemäss der Beklagten ist das Werk erst am 26. September 2017 abgenommen
worden. Vor dem Shut-Down sei die Abnahme wegen wesentlicher Mängel am
Werk zurückgestellt worden bzw. nie erfolgt (act. 13 Rz. 594). Keine Abnahme zur
Folge gehabt habe die (provisorische) Inbetriebnahme der Anlage am 12. De-
zember 2016 (act. 13 Rz. 596). Die erste gemeinsame Abnahmeprüfung habe am
28. Februar 2017 stattgefunden. Die Abnahme habe aufgrund gravierender Män-
gel zurückgestellt werden müssen (act. 13 Rz. 24 f.).
3.3.2. Rechtliches
3.3.2.1. Schlussabrechnung
Der Unternehmer ist verpflichtet, dem Bauherrn, resp. dessen Bauleitung, eine
Schlussabrechnung einzureichen. Diese stellt jenen Teil der Vergütung fest, der
sich nach den vereinbarten Preisen bestimmt, hingegen umfasst sie nicht die Re-
gie- und Teuerungsrechnungen (Art. 153 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). In einem
zweiten Schritt ist von der Schlussabrechnungssumme der Betrag aller Ab-
schlagszahlungen abzuziehen, die früher fällig geworden sind, gleichgültig, ob sie
bereits früher bezahlt worden sind oder nicht, da diese einer eigenen Fälligkeits-
regel unterliegen. Die Subtraktion ergibt einen Differenzbetrag, den die Norm als

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Saldo bezeichnet, der in aller Regel die Abrechnungsforderung des Unternehmers
darstellt (SCHUMACHER/MONN, Kommentar SIA-Norm 118, Art. 153 N 8 f.). Der
Schlussabrechnung ist eine Zusammenstellung anzufügen, die einen Überblick
gibt über sämtliche vom Unternehmer gestellten Rechnungen sowie über die bis
zum Tag der Schlussabrechnung erhaltenen und die noch ausstehenden Zahlun-
gen des Bauherrn (Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118). In der Zusammenstellung hat
der Unternehmer sämtliche gestellten Rechnungen aufzuführen, auch solche, die
er gleichzeitig mit der Schlussabrechnung einreicht, und sogar die Schlussab-
rechnung selbst. Aufzuführen sind auch Regie-, Teuerungs- und Abschlagsrech-
nungen, ferner fällige Rechnungen des Unternehmers. Sodann hat der Unter-
nehmer in der Zusammenstellung alle bis zum Tag der Schlussabrechnung erhal-
tenen Zahlungen des Bauherrn aufzuführen. Die Zusammenstellung und die
Schlussabrechnung können jedoch auch in das gleiche Dokument integriert wer-
den (SCHUMACHER/MONN, Kommentar SIA-Norm 118, Art. 153 N 14 ff.).
Nach Art. 154 Abs. 1 SIA-Norm 118 reicht der Unternehmer die Schlussabrech-
nung spätestens zwei Monate nach der Abnahme der Bauleitung ein. Die Baulei-
tung prüft die Schlussrechnung innert Monatsfrist und gibt dem Unternehmer un-
verzüglich über das Ergebnis Bescheid (Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118). Die durch
die Schlussabrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers wird mit dem Prü-
fungsbescheid fällig und ist innert 30 Tagen zu bezahlen; fällig werden auch sol-
che Beträge, die nach dem Prüfungsbescheid noch bestritten sind, sofern sie sich
nachträglich als geschuldet erweisen sollten (Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die
Zahlungsfrist von 30 Tagen bestimmt dabei nicht einen Verfalltag, sondern der
Bauherr wird erst durch Mahnung der ausstehenden Forderung in Verzug gesetzt
(SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 155 N 11). Dabei kann nach Rechtsprechung und
Lehre eine Mahnung auch vorsorglich erfolgen. Die vor Fälligkeit zugehende
Mahnung ist wirksam, wenn sie die Leistung zum (dem Schuldner bekannten) Fäl-
ligkeitstermin verlangt. Wird die sofortige Leistung vor Fälligkeit gefordert, ist wie
bei der Zuvielforderung darauf abzustellen, ob der Gläubiger die Leistung auch
am Fälligkeitstermin noch annehmen würde und dies für den Schuldner erkennbar
war. Die Mahnung wird dann zu diesem Zeitpunkt wirksam, andernfalls ist sie un-
wirksam (BSK OR I-WIEGAND, Art. 102 N 8 m.H.).

- 64 -
Die Fälligkeit der Schlussabrechnungsforderung ist allerdings zusätzlich an die
Voraussetzung der Abnahme des Werks geknüpft (SCHUMACHER/MONN, Kommen-
tar SIA-Norm 118, Art. 154 N 3). Haben verschiedene Teilabnahmen stattgefun-
den, so ist unter Abnahme des Werks die letzte Teilabnahme zu verstehen
(SCHUMACHER/MONN, Kommentar SIA-Norm 118, Art. 154 N 3). Wird die Abnahme
infolge wesentlicher Mängel zurückgestellt, wird die Fälligkeit der Schlussabrech-
nungsforderung bis zur Abnahme des Werks aufgeschoben (SPIESS/HUSER,
a.a.O., Art. 155 N 11).
3.3.2.2. Abnahme
Voraussetzung für die Abnahme ist die Vollendung (vgl. Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm
118). Vollendung heisst, dass alle vertraglich vereinbarten Leistungen, ein-
schliesslich Bestellungsänderungen, ausgeführt sind (SPIESS/HUSER, a.a.O., Art.
152 N 5). Das heisst nicht, dass das Werk auch mängelfrei sein muss
(SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 157 N 5). Bei Bauwerkverträgen geschieht die Abliefe-
rung durch eine Mitteilung der Vollendung des Unternehmers an den Besteller
(vgl. Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118). Dies kann ausdrücklich oder stillschweigend
geschehen, z.B. indem der Unternehmer die Baustelle räumt und seine Mitarbei-
ter definitiv abzieht oder dem Besteller seine Schlussrechnung zustellt
(SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 157 N 6, 21, 27 und 29). Eine Abnahme kann auch
stillschweigend dadurch erfolgen, dass das Werk gemäss seinem Zweck ge-
braucht wird (BGE 115 II 456, 459). Im Einzelfall ist eine Ablieferung trotz fehlen-
der Vollendung zuzulassen, wenn die ausstehenden Arbeiten im Vergleich zu den
Gesamtkosten ausserordentlich gering sind, da die Verweigerung der Abnahme
durch den Besteller unter diesen Umständen treuwidrig wäre (BGer 4C.469/2004
vom 17.3.2005 E. 2.3). Die Abgrenzung zwischen nicht fertiggestelltem und man-
gelhaftem Werk kann schwierig sein. Massgebend ist insoweit, ob der Unterneh-
mer zum Ausdruck brachte, dass die Arbeiten beendet sind. Dies ist jedenfalls
anzunehmen, wenn der Unternehmer dem Besteller die Schlussrechnung zu-
kommen lässt, weshalb dieser danach nach Treu und Glauben gehalten ist, sei-
nen Prüfungs- und Rügeobliegenheiten nachzukommen (BGer 4A_51/2007 vom
11.9.2007 E. 4.5). Die Abnahme setzt weiter die erfolgreiche Abnahmeprüfung

- 65 -
des Werks voraus (Art. 159 SIA-Norm 118). Erfolgreich ist die Abnahmeprüfung,
wenn sie ergibt, dass das Bauwerk oder der Werkteil keine oder nur unwesentli-
che Mängel aufweist (Art. 160). Zeigen sich bei der Abnahme wesentliche Män-
gel, wird die Abnahme zurückgestellt, der Unternehmer hat die Mängel nachzu-
bessern und es ist die Abnahmeprüfung zu wiederholen (vgl. Art. 161 SIA-Norm
118). Erst wenn sich dabei keine oder nur noch unwesentliche Mängel zeigen, gilt
das Werk als abgenommen (SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 152 N 6). Die Unterschei-
dung zwischen unwesentlichen und wesentlichen Mängeln ist schwierig. Da der
Aufschub der Abnahme bei wesentlichen Mängeln von der gesetzlichen Konzep-
tion abweicht und Zweifel offenlässt, wird in der Lehre für eine enge Auslegung
plädiert (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar SIA-Norm 118, Art. 161 N 2). Die Frage, ob
ein Mangel wesentlich im Verhältnis zum Gesamtwerk ist, ist nach objektiven
Massstäben hinsichtlich seines Einflusses auf die Tauglichkeit zum normaler-
weise üblichen oder vertraglich vereinbarten Gebrauch zu beurteilen
(SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 160 N 10; GAUCH/STÖCKLI, Kommentar SIA-Norm 118,
Art.161 N 2.2).
3.3.3. Würdigung
3.3.3.1. Abnahme
Da die Abnahme eine Voraussetzung für die Fälligkeit der Schlussabrechnungs-
forderung ist, ist zunächst zu prüfen, wann das Werk von der Beklagten abge-
nommen wurde.
Die Beklagte anerkennt, dass am 26. September 2017 das Werk abgenommen
worden sei. Es stellt sich daher die Frage, ob es bereits, wie von der Klägerin be-
hauptet, früher zu einer Abnahme gekommen ist. Da die Parteien je Werkteil se-
parate Protokolle führten, ist die letzte Teilabnahme entscheidend.
Im Rahmen der Frage nach der Abnahme ist zunächst die Situation am
28. Februar 2017 zu betrachten. Die Klägerin stützt sich insbesondere auf das
Protokoll (act. 14/86), in dem festgehalten wird, dass keine signifikanten Lecks
bestünden ("Till today 28/02/2017 no significant Leakages are present") und damit

- 66 -
lediglich unwesentliche Mängel vorhanden seien ("Object with minor defects")
(act. 28 Rz. 104). Dabei ist aber zu bemerken, dass die Parteien am 28. Februar
2017 für jeden Werkteil (Tanks, Ventilation, Fütterungssystem, Wege, …-netze,
…-netze und Mort Collector) ein separates Protokoll erstellten, wo jeweils auch
unterschiedliche Resultate festgehalten wurden. Damit das Werk insgesamt am
28. Februar 2017 als abgenommen gelten kann, ist daher notwendig, dass es im
Rahmen keiner dieser durchgeführten Abnahme zu einer Zurückstellung gekom-
men ist. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass mit Ausnahme der Ventilation und
des Mort Collectors jeweils von den Parteien angekreuzt wurde: "Object not
considered tested (art. 161)".
In inhaltlicher Hinsicht versteht die Beklagte die Protokolle offenbar so, dass das
Kreuz bei "Object not considered tested (art. 161)" bedeute, dass die Abnahme
zurückgestellt worden sei. Der Wortlaut, der insbesondere auf Art. 161 SIA Norm
118, welcher die Rückstellung aufgrund wesentlicher Mängel regelt, verweist, ist
klar und kann nicht anders verstanden werden, als dass die Abnahme im Sinne
von Art. 161 SIA Norm 118 zurückgestellt wurde. Zudem hat die Klägerin die Pro-
tokolle auch vorbehaltslos unterschrieben. Es ist daher vor diesem Hintergrund
grundsätzlich davon auszugehen, dass sich die Parteien am 28. Februar 2017 ei-
nig waren, dass die Abnahme des Werks zufolge wesentlicher Mängel zurückge-
stellt werden soll. Die Entgegnungen der Klägerin vermögen an dieser Feststel-
lung sodann nichts zu ändern. Einerseits bringt die Klägerin nicht vor, dass die
Protokolle inhaltlich anders zu verstehen seien, sondern sie erklärt lediglich, sie
habe das Protokoll nicht akzeptiert. Eine Erklärung, weshalb sie – in diesem Zeit-
punkt bereits anwaltlich vertreten – dennoch das Protokoll vorbehaltslos unter-
schrieben hat, bringt sie nicht vor. Genauso wenig bringt die Klägerin vor, dass
sie sich hernach konkret gegen den Inhalt des Protokolls zur Wehr gesetzt hätte,
und sie offeriert insbesondere auch keine Korrespondenz, mit welcher sie belegen
könnte, dass sie sich gegen den Inhalt des Protokolls stellte. Dies wäre ange-
sichts der zahlreichen Korrespondenz zwischen den Parteien und des Umstands,
dass sich die Klägerin gegen die Protokolle vom 6. Dezember 2016 mittels An-
waltsschreiben gewehrt hat (act. 29/96), klarerweise zu erwarten. Das Kreuz bei
"Object not considered tested (art. 161)" zusammen mit der Unterschrift kann da-

- 67 -
her im Rahmen des Vertrauensprinzips nicht anders verstanden werden, als dass
sich beide Parteien einig waren, dass die Abnahme im Sinne von Art. 161 SIA
Norm 118 zurückgestellt werden soll. Insofern wäre davon auszugehen, dass die
Abnahme betreffend Tanks, Ventilation, Fütterungssystem, Wege, …-netze, …-
netze und Mort Collector am 28. Februar 2017 zurückgestellt wurde, sofern diese
Werkteile nicht bereits früher abgenommen worden wären.
Zur Abnahme der Betontanks bringt die Klägerin vor, sie habe deren Vollendung
am 8. Juni 2016 angezeigt und damit die Prüfungsfrist im Sinne von Art. 158
Abs. 2 SIA-Norm 118 ausgelöst. Da innert Monatsfrist keine gemeinsame Prüfung
verlangt worden sei, gälten die Tanks gemäss Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 per
8. Juli 2016 als abgenommen (act. 28 Rz. 102). Die Beklagte bestreitet dies ins-
besondere damit, dass das Werk zu diesem Zeitpunkt nicht vollendet gewesen sei
(act. 57 Rz. 905). Da die Vollendung des Werks eine Voraussetzung für die Ab-
nahme ist (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar SIA Norm 118, Art. 157 Rz. 8.1) und die-
se somit eine rechtsbegründende Tatsache darstellt, auf welche sich die Klägerin
beruft, wäre es in der Folge an ihr gewesen, detailliert darzutun, dass die Arbeiten
bezüglich der Tanks am 8. Juni 2016 beendet waren. Dies tat die Klägerin nicht –
insbesondere auch nicht in der Widerklageduplik, wo sie lediglich auf ihre Ausfüh-
rungen in der Replik/Widerklageantwort verweist (vgl. act. 68 Rz. 469). Somit wa-
ren die Voraussetzungen für eine Abnahme nicht gegeben, weshalb es am 8. Juli
2016 nicht zu einer Abnahme ohne Prüfung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 SIA-
Norm 118 gekommen ist.
Weiter bringt die Klägerin vor, die Tanks seien jedenfalls anlässlich der gemein-
samen Prüfung vom 6. Dezember 2016 abgenommen worden, da lediglich noch
unwesentliche Lecks vorgelegen hätten. Diesbezüglich liegt folgende Korrespon-
denz vor:
- Mit Schreiben vom 9. Dezember 2016 stellte sich die Bauleitung auf den
Standpunkt, dass es noch immer Lecks gebe und die Abnahme zurückge-
stellt sei (act. 14/77).

- 68 -
- Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 übermittelte die Bauleitung der Klä-
gerin das Protokoll vom 6. Dezember 2016 und hielt zudem unter Hinweis
auf das Schreiben vom 9. Dezember 2016 fest, dass die Abnahme im Sinne
von Art. 161 SIA-Norm 118 zurückgestellt sei (act. 14/78).
- Im Protokoll vom 6. Dezember 2016, welches von der Klägerin nicht unter-
zeichnet wurde, wurde sodann wiederum "Object not considered tested
(art. 161)" angekreuzt und zudem festgehalten, dass eine Prüfung der Tanks
aufgrund der von der Klägerin noch bis zum 9. Dezember 2016 auszufüh-
renden Arbeiten nicht möglich sei und eine erneute Prüfung am 23. Dezem-
ber 2016 stattfinden werde (act. 76 S. 2).
- Mit E-Mail vom 19. Dezember 2016 ersuchte die Klägerin um Verschiebung
der erneuten Prüfung auf den 20. Januar 2017 (act. 14/79).
- Mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 hielten die Rechtsvertreter insbe-
sondere fest, dass die Lecks von untergeordneter Rolle seien (act. 29/96).
- Ausserdem offeriert die Klägerin ihre Notizen von der gemeinsamen Prüfung
vom 6. Dezember 2016, die zeigen sollen, dass es sich um unwesentliche
Mängel gehalten habe (act. 29/95).
Dass am 6. Dezember 2016 noch Mängel bei den Tanks vorlagen, wird auch von
der Klägerin nicht bestritten. Die Beweislast, dass es sich dabei um wesentliche
Mängel gehandelt hat, liegt jedoch beim Bauherr, also bei der Beklagten
(SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 161 N 20). Sie beruft sich insbesondere auf die nicht
unterzeichneten Protokolle. Diese sind mangels Gegenzeichnung durch die Klä-
gerin in ihrer Beweiskraft beschränkt. Allerdings ist an dieser Stelle daran zu erin-
nern, dass die Klägerin Ende Februar 2017 ein Protokoll unterschrieben hat, wel-
ches gleich ausgefüllt war, und sie damit ihr Einverständnis mit der Zurückstellung
der Abnahme ausgedrückt hat. Dies ist aus zweierlei Gründen relevant. Einerseits
anerkannte die Klägerin damit, dass im Februar 2017 Umstände vorlagen, die ei-
ne Zurückstellung rechtfertigen, was eine starke Vermutung dafür begründet,
dass diese Mängel ebenfalls bereits im Dezember 2016 vorlagen. Anderseits er-

- 69 -
scheint es auch vor dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) als nicht
schützenswert, sich – nachdem man im Februar 2017 unterschriftlich zum Aus-
druck brachte, mit der Zurückstellung der Abnahme einverstanden zu sein – da-
rauf zu berufen, dass es bereits früher zu einer gültigen Abnahme gekommen ist.
Die Einwände der Klägerin, es sei bereits vor dem 28. Februar 2017 – insbeson-
dere am 9. Dezember 2016 – zu einer Abnahme gekommen, sind demnach schon
allein gestützt auf Art. 2 ZGB nicht zu hören. Im Ergebnis kam es infolge Zurück-
stellung der Abnahme im Sinne von Art. 161 SIA-Norm 118 weder am 28. Februar
2017 noch davor zu einer gültigen Abnahme der Betontanks und damit des ge-
samten Werkes.
Das gesamte Werk wurde daher erst am 26. September 2017 abgenommen.
3.3.3.2. Schlussabrechnung
Die Klägerin hat am 31. Mai 2017 eine Schlussabrechnung erstellt (act. 3/57). Sie
enthält zunächst eine Aufstellung der Leistungen, für die ein Gesamtpreis verein-
bart wurde. Dabei ging die Klägerin vom im Werkvertrag festgelegten Preis aus,
wovon sie die Abzüge infolge der Vertragsanpassung mit der Changing Notificati-
on No. 5 in Abzug bringt und hernach die Nachträge (Changing Notifications No. 7
[platform oxygen und statik-T01], 9, 10 und 11) addiert. Daraus ergibt sich die
Schlussabrechnungssumme von EUR 2'480'889.90 (act. 3/58):
Darauf folgt eine Aufstellung aller bisher gestellten Abschlagsrechnungen mit der
Bemerkung, ob diese beglichen wurden. Diese Abschlagsrechnungen in der Ge-

- 70 -
samthöhe von EUR 2'480'889.90 subtrahiert sie in der Folge von der Schlussab-
rechnungssumme, was einen Saldo von null ergibt (act. 3/58):
Soweit ist an der Schlussabrechnung jedenfalls nichts auszusetzen, vielmehr er-
weist sie sich als normkonform.
Die Beklagte moniert unter anderem, dass die Klägerin in der Schlussabrechnung
Abschlagszahlungen resp. -rechnungen berücksichtige, die sie gar nie hätte stel-
len dürfen, weshalb es diesen an der Fälligkeit fehle (vgl. vorstehend Ziff. 3.3.1.1).
Dies ist insoweit korrekt, als dass, wie unter Ziffer III/3.2 oben festgestellt, die Par-
teien keine Abschlagszahlungen vereinbart haben, weshalb die Klägerin tatsäch-
lich keine Grundlage hatte, um Abschlagszahlungen zu verlangen.
Der Argumentation der Beklagten ist aber dennoch nicht zu folgen. Denn bei die-
ser Argumentation würde die Unternehmerin vor eine unmögliche Wahl gestellt,
entweder bestrittene Abschlagszahlungen aufzuführen und sich so dem jetzigen
Vorwurf auszusetzen: Die Forderungen seien nie fällig geworden, weshalb sie
nicht aufzuführen seien, und deshalb erweise sich die Schlussabrechnung als in-
korrekt und erfülle die Form nicht. Oder die Unternehmerin könnte die bestrittenen
Abschlagszahlungen nicht aufführen. Diesfalls müsste sie damit rechnen, dass
die Gegenseite einfach diesen Umstand monieren und vorbringen würde, die
Schlussabrechnung sei inkorrekt, weil die Abschlagszahlungen nicht aufgeführt
seien. Mit anderen Worten wäre es der Unternehmerin im Moment, in dem sie die
Schlussrechnung stellt, gar nicht möglich, zu wissen, wie sie sich verhalten müss-
te, wenn das Recht auf Abschlagszahlungen umstritten ist. Letztlich würde sie

- 71 -
erst mit dem letztinstanzlichen Gerichtsentscheid wissen, wie sie einige Jahre zu-
vor ihre Schlussabrechnung hätte erstellen müssen. Dass dies nicht angeht, ist
klar.
Vielmehr ist daher richtig, dass eine Unternehmerin umstrittene Abschlagszahlun-
gen bzw. -rechnungen in ihrer Schlussabrechnung aufzuführen hat – genau
gleich, wie sie auch bestrittene Leistungen im Rahmen der Schlussabrechnung
aufführen darf resp. muss (vgl. Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118). Schliesslich steht
auch der Sinn und Zweck der SIA-Norm 118 dem Ganzen nicht entgegen, geht es
doch darum, eine Gesamtabrechnung über Leistungen zu Festpreisen zu erstel-
len, und zwar unabhängig davon, ob Abschlagsrechnungen gestellt wurden oder
nicht und ob Abschlagsrechnungen bezahlt wurden oder nicht (vgl. SCHUMA-
CHER/MONN, Kommentar SIA-Norm 118, Art. 153 N 1). Die Berücksichtigung der
gestellten umstrittenen Abschlagsrechnungen in der Schlussrechnung ist daher
zulässig.
Zweitens moniert die Beklagte, dass es sich deshalb nicht um eine ordnungsge-
mässe Schlussabrechnung handeln könne, weil die Klägerin den aufgelaufenen
Verzugszins für die nicht bezahlten Abschlagszahlungen aufführe (vgl. vorstehend
Ziff. 3.3.1.1). Tatsächlich rechnet die Klägerin nach der Saldoziehung (bei
EUR 0.–) die Verzugszinsen dazu (act. 3/58):
Auch dies wird von der Beklagten zu Unrecht bemängelt. Einerseits sind die Ver-
zugszinsen klar vom übrigen Inhalt der Schlussabrechnung abgegrenzt und scha-
den so der Übersichtlichkeit der Rechnung und damit auch dem Normzweck nicht.
Andererseits ist es sogar zulässig, die Schlussabrechnung und die Zusammen-
stellung im Sinne von Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118 im gleichen Dokument zu in-
tegrieren (vgl. SCHUMACHER/MONN, Kommentar SIA-Norm 118, Art. 153 N 14.1
m.H.), was zeigt, dass in einem Dokument nebst der Schlussrechnung auch an-
dere Inhalte enthalten sein dürfen. Sofern wie vorliegend eine klare Abgrenzung

- 72 -
zwischen Schlussabrechnung und Verzugszins auf nicht bezahlte Abschlagsrech-
nungen offenkundig ist, ist dieses Vorgehen nicht zu bemängeln.
Insgesamt ist die Schlussrechnung vom 31. Mai 2017 (act. 3/58) daher als
Schlussabrechnung im Sinne von Art. 153 SIA-Norm 118 zu betrachten.
Nicht bestritten zwischen den Parteien ist, dass sie in Ziffer 5 des "Contracts"
(act. 3/1) für die Bezahlung sämtlicher Rechnungen eine Zahlungsfrist von 30 Ta-
gen ab Rechnungsdatum vereinbart haben und diese mithin auch für die Schluss-
rechnung gilt (vgl. act. 1 Rz. 41; act. 13 Rz. 510, 576 ff; act. 51 Rz. 149; act. 57
Rz. 611 ff.). Dabei handelt es sich ohne Weiteres um einen Verfalltag im Sinne
von Art. 102 Abs. 2 OR. Diese von der SIA-Norm 118 abweichende Fälligkeits-
vorschrift geht als Individualabrede den Bestimmungen der SIA-Norm 118 vor
(vgl. STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Einleitung N 30).
Somit liegt insgesamt eine normgerechte Schlussabrechnung vor, welche geeig-
net wäre, die Fälligkeit der Abrechnungsforderung 30 Tage nach der Rechnungs-
stellung (30. Juni 2017) auszulösen. Wie unter der vorstehenden Ziffer ausgeführt
wurde, fand die Abnahme jedoch erst am 26. September 2017 statt, weshalb die
Fälligkeit bis zu diesem Datum aufgeschoben wurde und erst an diesem Datum
begann.
Da der Verzug jedoch nicht vor der Fälligkeit eintreten kann – und die Schlussab-
rechnung am 30. Juni 2017 mangels Abnahme nicht fällig war –, erscheint es vor-
liegend sachgerecht, die Verfalltagsabrede analog wie die Mahnung zu handha-
ben, wo eine vorsorgliche Mahnung vor der Fälligkeit möglich ist. Demnach wäre
danach zu fragen, ob der Gläubiger die Leistung auch am (späteren) Fälligkeits-
termin noch annehmen würde. Dies ist vorliegend offensichtlich und war daher für
die Beklagte auch ohne Weiteres erkennbar. Somit befand sich die Beklagte ab
dem Folgetag der Fälligkeit, mithin dem 27. September 2017, in Verzug.
Die Parteien haben schliesslich unbestrittenermassen einen Verzugszins von 1 %
pro Monat vereinbart und dieser Zinssatz gibt auch in rechtlicher Hinsicht keine
Veranlassung zu weiteren Bemerkungen, zumal nicht erkennbar ist – geschweige

- 73 -
denn vorgebracht wurde (vgl. act. 13 Rz. 581) –, inwiefern die Höhe rechtlich nicht
zulässig sein sollte.
3.4. Zusätzlich bestelltes Material
Bezüglich des zusätzlich bestellten Materials stellt sich die Klägerin auf den
Standpunkt, dass die Verfalltagsabrede von 30 Tagen nach Rechnungsdatum
gemäss Ziffer 5 des "Contracts" auch hierfür gelte. Der Schuldnerverzug sei da-
her 30 Tage nach dem 2. November 2016, mithin dem 2. Dezember 2016, einge-
treten (act. 1 Rz. 96). Eventualiter sei der Schuldnerverzug spätestens am 4. Juli
2017 eingetreten, da die Beklagte an diesem Datum gemahnt worden sei (act. 1
Rz. 97).
Die Beklagte ist der Auffassung, ein Verzugszins sei nicht geschuldet, weil die
Klägerin keinen Anspruch auf die Bezahlung des Grundbetrags habe (act. 13
Rz. 573) und weil sämtliche Gegenforderungen der Beklagten zeitlich vor Ver-
zugseintritt entstanden seien; die Beklagte sei daher infolge Verrechnung nie in
Verzug geraten (act. 13 Rz. 473 ff.).
Die Beklagte bestreitet somit die Vereinbarung einer Verfalltagsabrede für die
Forderung "zusätzlich bestelltes Material" nicht (vgl. act.13 Rz. 473 ff., 573). Es
kann daher ohne Weiterungen festgestellt werden, dass die Beklagte mit Ablauf
von 30 Tagen ab dem Rechnungsdatum (2. November 2016; vgl. act. 3/56) in
Verzug fiel. Sie ist daher zu verpflichten, der Klägerin auf den Betrag von EUR
3'316.60 einen Verzugszins vom 12 % seit dem 2. Dezember 2016 zu bezahlen.
3.5. Fazit
Die Parteien haben die Abschlagszahlungen nicht gültig vereinbart, weshalb die
Klägerin daraus auch keine Rechte ableiten kann, mithin auch nicht den Verzug
der Beklagten.
Bezüglich des ausstehenden Pauschalwerklohns stellte die Klägerin eine normge-
treue Schlussrechnung, welche aber mangels Abnahme weder die Fälligkeit der
Forderung noch den Verzug der Beklagten auslöste. Die Fälligkeit trat erst mit der

- 74 -
Abnahme am 26. September 2017 ein und infolge der Verfalltagsabrede der Par-
teien trat der Verzug der Beklagten am 27. September 2017 ein. Die Parteien
vereinbarten dabei im Werkvertrag einen Verzugszins von 1 % pro Monat, mithin
12 % pro Jahr.
Bezüglich der zusätzlich bestellten Leistungen in der Höhe von EUR 3'316.60
vereinbarten die Parteien einen Verfalltag von 30 Tagen ab Rechnungsdatum.
Aufgrund der Rechnung vom 2. November 2016 befand sich die Beklagte ab dem
2. Dezember 2016 in Verzug. Auch hier vereinbarten die Parteien einen Verzugs-
zins von 12 % pro Jahr.
4. Fazit Klageforderung
Betreffend der Restanz des Pauschalwerkslohns obsiegt die Klägerin, weil die
Beklagte vorbehaltlos die Verrechnung dieses Betrags erklärt hat und damit sämt-
liche andere ihr im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung bekannten Einreden und
Einwendungen verwirkt hat. Als solche Einreden und Einwendungen sind diejeni-
gen zu betrachten, die von der Beklagten in der Duplik vorgebracht werden, da
die Beklagte nicht erläutert, inwiefern ihr diese Einreden und Einwendungen im
Zeitpunkt der Verrechnungserklärung nicht bekannt waren. Im Ergebnis blieb die
Werklohnforderung der Klägerin in der Höhe von EUR 807'932 (exkl. MWST) bzw.
EUR 872'566.55 (inkl. [8%] MWST) unbestritten und ist daher ausgewiesen.
Ebenfalls ausgewiesen sind die Mehraufwendungen "zusätzlich bestelltes Materi-
al" in der Höhe von EUR 3'315.60 (inkl. [8%] MWST). Diese zusätzlich bestellten
Räder für die ...-netze stellen insbesondere deshalb eine mehrvergütungspflichti-
ge Bestellungsänderung dar, weil die Beklagte im Bestellungszeitpunkt nicht zur
Ersatzvornahme berechtigt war und es daher an einer Grundlage für die Überbin-
dung dieser Kosten an die Klägerin fehlt.
Wie sich die ausgewiesenen Forderungen der Klägerin gegenüber den sowohl
verrechnungs- als auch widerklageweise geltend gemachten Forderungen der
Beklagten verhalten, wird nachstehend in einem separatem Kapitel zu zeigen sein
(vgl. Ziff. V).

- 75 -
Abzuweisen ist die Klage demgegenüber betreffend die übrigen geltend gemach-
ten Bestellungsänderungen ("Changing Notification No. 10", "Changing Notificati-
on No. 11", "zusätzlich bestellte Leistungen"). In allen diesen Fällen kam die Klä-
gerin bezüglich der Höhe der geltend gemachten Mehrvergütung ihrer Behaup-
tungs- und Substanziierungspflicht nicht genügend nach.
IV. Beurteilung der Widerklageforderung
1. Vertragsverletzung durch verspätete Erfüllung
1.1. Ausgangslage
Die Beklagte verlangt Schadenersatz in der Höhe von CHF 7'180'569.– wegen
entgangenen Gewinns. Dies mit der Begründung, dass die Klägerin das Werk
knapp 15 Monate zu spät abgeliefert habe. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob
sich die Klägerin bei der Werkherstellung in Verzug befand.
1.2. Streitpunkte
Die Beklagte hält dafür, die Parteien hätten ein verbindliches Terminprogramm für
die Erstellung des Werks vereinbart mit verbindlichen Fristen im Sinne von Art. 92
SIA-Norm 118 (act. 13 Rz. 60, 69; act. 57 Rz. 116 ff.). Gemäss dem der Changing
Notification No. 5 beigelegten, von der Klägerin selbst erstellten und verbindlichen
Zeitplan vom 18. Juni 2015 sei der Baubeginn auf den 2. November 2015 festge-
setzt und als Vollendungstermin der 27. Mai 2016 bestimmt worden. Gemäss dem
Terminplan habe die Abnahme und Inbetriebnahme der Anlage zudem bis spätes-
tens am 1. Juli 2016 zu erfolgen gehabt (act. 13 Rz. 62). Es habe dem klaren
Verständnis der Parteien entsprochen, dass der Terminplan mit dem 18. März
2016 zumindest für die Planung und für den Ausbau je einen verbindlichen
(Zwischen-)Termin im Sinne von Art. 92 SIA-Norm 118, mit dem 27. Mai 2016 ei-
nen verbindlichen Endtermin für die Fertigstellung des Werks und mit dem 1. Juli
2017 einen verbindlichen Termin für die Abnahme des Werks enthalten habe (act.
13 Rz. 63).

- 76 -
Der Funktionsmechanismus des Werkvertrags vom 6. November 2014 sei wie
folgt gewesen: Mit dem Verweis in Ziff. 1.5 hätten die Parteien zum Ausdruck ge-
bracht, dass jegliche zukünftigen Terminprogramme nicht bloss informativen,
sondern verbindlichen Charakter haben sollen (act. 57 Rz. 123 f., 766 f.). Konkret
hätten die Parteien im Werkvertrag vom 6. November 2014 in Ziffer 4 unter dem
Titel "Fristen gemäss Art. 92 der Norm SIA 118" festgehalten: "Für die Erfüllung
der vertraglichen Arbeiten und Lieferungen gelten folgende Fristen bzw. Termine".
Dies stelle ein unmissverständliches Bekenntnis zu verbindlichen Terminvorgaben
dar. Diese Fristen und Termine hätten sich dabei aus einem separaten Termin-
programm ergeben, auf das explizit verwiesen worden sei. Mit anderen Worten
sei davon ausgegangen worden, dass das Terminprogramm Vertragsbestandteil
sei. Dabei werde ausserdem im Werkvertrag vom 6. November 2014 auf ein be-
stimmtes Terminprogramm (als Beilage 1.1.4A) verwiesen, was impliziere, dass
ein bestimmtes Terminprogramm habe gelten sollen (act. 57 Rz. 129 ff., 757 f.).
Mit der Changing Notification No. 5 sei das Bauprojekt auf die entscheidende ter-
minliche Grundlage gestellt worden. Namentlich hätten die Parteien mit dem Ter-
minprogramm vom 18. Juni 2015 die massgeblichen verbindlichen Termine fest-
gelegt. Die Parteien hätten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Werkvertrags
vom 6. November 2014 festgelegt, dass auch allfälligen späteren von den Partei-
en vereinbarten Terminprogrammen entsprechende Bindungswirkung zukomme.
Eine späteres Terminprogramm habe die gleiche Wirkung wie das ursprüngliche,
nämlich Verbindlichkeit und bei Verspätung sofortiger Eintritt des Verzuges (act.
57 Rz. 135 ff., 765, 768). Die Klägerin könne sich zudem nicht auf einige hand-
schriftliche Notizen auf der Changing Notification No. 5 berufen. Damit sei einzig
zum Ausdruck gebracht worden, dass einige Detailpunkte geklärt werden müss-
ten, was aber nicht bedeute, dass das Terminprogramm nicht mehr verbindlich
sein soll. Dem stehe schon Art. 1 Abs. 2 OR entgegen. Da bestimmte Daten ver-
einbart worden seien, handle es sich um Verfalltage, weshalb die Klägerin mit
dem Verpassen dieser Daten automatisch und ohne Mahnung in Verzug geraten
sei (act. 57 Rz. 140 ff.).
Die Beklagte habe zu jedem Zeitpunkt der Zusammenarbeit klar gemacht, dass
die Klägerin das Werk spätestens bis 27. Mai 2016 fertigstellen und der Produkti-

- 77 -
onsstart spätestens am 1. Juli 2016 erfolgen müsse. Weil die Klägerin den Ter-
minplan nicht habe einhalten können, habe die Beklagte sich gezwungen gese-
hen, immer wieder abzumahnen (act. 13 Rz. 22; act. 57 Rz. 772 ff.; 781 ff.) und
zu einer möglichst baldigen Fertigstellung des Werkes aufzufordern sowie von der
Klägerin (immer wieder neue) verbindliche Termine für die effektive Fertigstellung
des Werks zu verlangen, ohne dass sie damit ihr Einverständnis für die Nichtein-
haltung der ursprünglich vertraglich vereinbarten Termine gegeben hätte (act. 13
Rz. 22).
Für den Fall, dass das Gericht nicht auf das Vorliegen vereinbarter Fertigstel-
lungstermine erkennen sollte, hält die Beklagte dafür, dass der Vertrag lückenhaft
sei und diese Lücke durch den hypothetischen Parteienwillen zu füllen sei. Aus-
gangspunkt dafür sei der Umstand, dass die Parteien in Ziffer 4 des Werkvertrags
(verbindliche) Termine vorgesehen hätten. Die Klägerin habe dann mit dem Ter-
minprogramm mitgeteilt, welche Terminvorgaben aus ihrer Sicht möglich gewesen
seien. Es müsse dabei zwingend davon ausgegangen werden, dass nach Treu
und Glauben handelnde Vertragsparteien dieses Terminprogramm vom 18. Juni
2015 als verbindlich vereinbart hätten, was ein fairer Kompromiss gewesen wäre,
und innert welcher Zeit eine sorgfältige Unternehmerin die Arbeiten in geordneter
und zügiger Weise hätte ausführen können (act. 57 Rz. 144 ff.). Die Klägerin gehe
selbst davon aus, dass sie innerhalb der objektiv zu erwartenden Zeit ihr Werk
hätte erstellen müssen. Diese Zeit ergebe sich aus dem Terminprogramm vom
18. Juni 2015. In Lückenfüllung seien die Termine gemäss diesem Plan als Ver-
falltage anzunehmen (act. 57 Rz. 850 ff.).
Die Anlage habe erst am 26. September 2017 wieder in Betrieb genommen wer-
den können (act. 13 Rz. 21 ff.). Die Ablieferung des Werks sei aufgrund des Ver-
zugs der Klägerin um 14.85 Monate verspätet erfolgt (act. 13 Rz. 165). Die Be-
klagte anerkennt hingegen, dass sie die Klägerin nie durch Mahnung in Verzug
gesetzt habe (act. 57 Rz. 853).
Die Klägerin hält dafür, sie hätten zu keinem Zeitpunkt verbindliche Fristen ver-
traglich vereinbart und insbesondere seien die Terminprogramme nicht verbind-
lich gewesen. Im Formularvertrag hätten die Parteien unter dem Titel "4 Fristen

- 78 -
gemäss Art. 92 der Norm SIA 118" zwar das Terminprogramm aufgeführt. Im
Zeitpunkt der Unterzeichnung des Werkvertrags (6. November 2014) habe jedoch
noch überhaupt kein Terminprogramm existiert. Das erste Terminprogramm datie-
re vielmehr vom 18. November 2014 (act. 28 Rz. 35). Die fehlende Existenz eines
Terminprogramms zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung ergebe sich auch
zweifelsfrei aus Ziffer 4 des "Contracts", wonach die Beklagte bis spätestens acht
Wochen vor dem Baubeginn ein detailliertes Terminprogramm zu erstellen habe
(act. 28 Rz. 35). Da das Terminprogramm im Zeitpunkt der Vertragsunterzeich-
nung noch nicht existiert habe, seien die darin enthaltenen Zeitangaben (Fristen
und Termine) offensichtlich auch nicht vom Konsens der Parteien erfasst. Zudem
enthalte das Terminprogramm vom 18. November 2014 selbst auch keine Ver-
bindlichkeitserklärung, und es sei von den Parteien auch nicht durch eine separa-
te Individualabrede für verbindlich erklärt worden (act. 28 Rz. 36). Das Fehlen
verbindlicher Fristen erscheine aufgrund des Pilotcharakters des Bauprojekts oh-
ne weiteres nachvollziehbar. Daran ändere die Ziffer 4 des Formularvertrags
nichts, habe die Klägerin die Tragweite des Verweises auf Art. 92 SIA-Norm 118
als in der Schweizer Baubranche unerfahrener juristischer Laie doch nicht erken-
nen können (act. 28 Rz 37). Hinzu komme, dass das Terminprogramm vom 18.
November 2014 aufgrund der im Rahmen der Changing Notification No. 5 erfolg-
ten substantiellen Abänderung des Leistungsinhalts ohnehin obsolet geworden
sei. In der besagten Changing Notification werde explizit festgehalten, dass es zu
Verspätungen kommen werde. Es würden zwar je ein Terminprogramm der Klä-
gerin und der Beklagten erwähnt. Weder die Changing Notification No. 5 noch die
beiden Terminprogramme enthielten jedoch eine Verbindlichkeitserklärung und
seien auch nicht zum Vertragsbestandteil erklärt worden. Im Gegenteil sei das
Terminprogramm der Beklagten als "Goal Schedule" bezeichnet worden, womit
die darin enthaltenen Zeitangaben nicht als vertraglich verbindliche Fristen, son-
dern vielmehr als ungefähre Angaben zu qualifizieren seien, deren Wahrung von
den Parteien als Ziel angestrebt worden sei. Beim Terminprogramm der Klägerin
vom 18. Juni 2015 habe es sich zudem klarerweise lediglich um einen Entwurf
gehandelt (act. 28 Rz. 38). Die fehlende Verbindlichkeit der besagten Terminpro-
gramme ergebe sich auch zweifelsfrei aus dem in der Changing Notification No. 5

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enthaltenen, von der Beklagten bzw. deren Bauleitung stammenden Hinweis,
dass beide Dokumente noch weiter zu analysieren und anzupassen seien (act. 28
Rz. 39, act. 68 Rz. 404 f.). Im Weiteren seien auch die während der Werkerstel-
lung fortlaufend an den Baufortschritt angepassten Terminprogramme von den
Parteien nicht als verbindlich erklärt worden (act. 28 Rz. 40 ff.). Die im Vergleich
zur ursprünglichen, unverbindlichen Terminplanung eingetretenen Verzögerungen
seien im Übrigen mannigfaltig und bei weitem nicht alle durch die Klägerin zu ver-
treten (act. 28 Rz. 52 ff.).
Weiter seien die Ausführungen der Beklagten insofern widersprüchlich, als dass
sie einerseits vorbringe, die Parteien hätten vereinbart, dass spätere angepasste
Terminprogramme verbindlich seien. Andererseits negiere sie die Verbindlichkeit
späterer Terminprogramme, wie jenes vom 20. Juni 2016 oder vom 18. Juli 2016
(act. 68 Rz. 402).
Das Terminprogramm vom 18. Juni 2015 bringe nicht die objektiv zu erwartende
Zeit zum Ausdruck, diese Termine seien nicht lückenfüllend in den Vertrag aufzu-
nehmen und letzterer nicht um Verfalltage zu ergänzen (act. 68 Rz. 443).
1.3. Rechtliches
Damit eine Vertragsverletzung wegen Verspätung bejaht werden kann, muss eine
verbindliche vertragliche Frist oder ein verbindlicher vertraglicher Termin über-
schritten worden sein (REETZ, Kommentar SIA-Norm 118; Art. 97 N 8;
SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 97 Rz. 8).
Nach Art. 92 SIA-Norm 118 legt der Werkvertrag die Fristen fest, bis zu deren Ab-
lauf die übernommenen Arbeiten ausgeführt sein müssen, wobei unter "Werkver-
trag" nebst der Vertragsurkunde selbst auch alle anderen Vertragsbestandteile
fallen (SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 92 N 15; REETZ, Kommentar SIA-Norm 118, Art.
92 N 2.1). Keine Rechte (oder Pflichten des Vertragspartners) lassen sich dem-
gegenüber aus dem Bauprogramm im Sinne von Art. 93 SIA-Norm 118 ableiten,
es sei denn, die Parteien hätten das Bauprogramm zum Vertragsinhalt erhoben,
sprich als verbindlich erklärt (SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 93 Rz. 12; REETZ, Kom-

- 80 -
mentar SIA-Norm 118, Art. 92 N 3.6 m.H.a. Art. 93 Abs. 2 Satz 3, Art. 93 N 1.5 ).
Diejenige Partei, die aus dem Bauprogramm Rechte ableitet, hat die behauptete
Verbindlichkeit einer Frist oder eines Termins zu beweisen (SPIESS/HUSER, a.a.O.,
Art. 93 N 17).
Wurde im Werkvertrag hingegen kein Ablieferungstermin vereinbart, enthält der
Vertrag eine Lücke, die je nach Art des Geschäfts ausgefüllt werden muss. In die-
sem Fall ist auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen, aus dem in der Re-
gel geschlossen wird, dass dem zuständigen Unternehmer die zur Ausführung
des Werkes erforderliche Zeit zur Verfügung steht, wenn er rechtzeitig mit den
Arbeiten beginnt und diese normal fortsetzt (BGer 4C.347/2003 vom 1. April 2004
E. 4.1.1; BGE 113 II 513 E. 4b; GAUCH, a.a.O., N 649). Die Beweislast für die Fäl-
ligkeit trägt der Gläubiger (BK OR-WEBER, Art. 75 N 113).
1.4. Würdigung
1.4.1. Vereinbarung eines Verfalltags
1.4.1.1. Widersprüchliche Parteibehauptungen
Die Beklagte nimmt hinsichtlich der Vereinbarungen zwischen den Parteien unter-
schiedliche Standpunkte ein:
In der Widerklagebegründung bringt die Beklagte vor, die Parteien hätten Fristen
im Sinne von Art. 92 SIA-Norm 118 und damit ein verbindliches Terminprogramm
vereinbart. Dieses sei im Rahmen der Changing Notification No. 5 durch einen
Terminplan der Klägerin abgelöst worden, welcher dieser Zusatzvereinbarung
beigelegen habe (act. 13 R. 60 ff.). Die Beklagte habe zu jedem Zeitpunkt der Zu-
sammenarbeit klar gemacht, dass die Klägerin das Werk spätestens bis 27. Mai
2016 fertigstellen und der Produktionsstart spätestens am 1. Juli 2016 erfolgen
müsse; dies habe "dem klaren Verständnis der Parteien" entsprochen (act. 13 Rz.
588).
In der Widerklagereplik stellt sich die Beklagte dann auf den Standpunkt, die Par-
teien hätten im Werkvertrag vom 6. November 2014 einen Mechanismus verein-

- 81 -
bart, der folgendermassen funktioniere: Mit dem Verweis in Ziff. 1.5 hätten die
Parteien zum Ausdruck gebracht, dass jegliche zukünftigen Terminprogramme
nicht bloss informativen, sondern verbindlichen Charakter haben sollen, was sich
von selbst verstehe, wenn gleich mehrere Unternehmer am Bau beteiligt seien,
deren Arbeiten aufeinander abgestimmt werden müssten (act. 57 Rz. 123 f., 766
f.)
Dass diese Behauptungen der Beklagten im Widerspruch zu einander stehen und
sich nicht miteinander vereinbaren lassen, ist eindeutig. Es kann nur das Eine o-
der das Andere sein, keinesfalls jedoch beides. Die Beklagte erklärt dabei nicht,
welche dieser Behauptungen nun gelten soll und erklärt auch insbesondere keine
dieser zwei Begründungen zur Eventualbegründung. Damit erweisen sich die Be-
hauptungen der Beklagten als widersprüchlich und damit als nicht schlüssig, wo-
mit sie unbeachtlich bleiben. Von der gerichtlichen Fragepflicht ist im Übrigen
nicht Gebrauch zu machen, da die Beklagte anwaltlich vertreten ist und es ihr
damit ohne weiteres zuzumuten ist, eine klare Position im Verfahren zu beziehen.
Bei der Frage danach, ob die Parteien einen verbindlichen Terminplan vereinbart
haben, handelt es sich zudem um einen zentralen Punkt der Widerklage, weshalb
umso höhere Anforderungen an die Sorgfalt ihrer Rechtsvertretung zu stellen ist.
Gerade auch der Wechsel des Rechtsvertreters gebietet es, die bisherigen Be-
hauptungen genau zu analysieren. Wenn eine Partei nun im zweiten Parteivortrag
eine andere Behauptung aufstellen möchte als zuvor – was zulässig sein kann –,
obliegt es ihr, die bisherige Behauptung zu widerrufen und damit der Gegenseite
und dem Gericht zu erkennen zu geben, welche der Behauptungen nun Bestand
haben soll.
Im Ergebnis hat die Beklagte damit keinen vertraglich festgelegten Verfalltag be-
hauptet.
1.4.1.2. Eventualfall: Kein Konsens
Allerdings vermögen die widersprüchlichen Vorbringen der Beklagten auch in sich
nicht zu überzeugen, sodass man zum gleichen Ergebnis gelangen würde, ginge
man von schlüssigen Behauptungen der Beklagten aus:

- 82 -
Einleitend kann festgestellt werden, dass die Beklagte einen tatsächlichen Kon-
sens nur in sehr allgemeiner Art und Weise behauptet. Dies betrifft sowohl die
Ausführungen in der Widerklagebegründung, wonach die Parteien im Werkvertrag
resp. in der Changing Notification No. 5 einen Termin vereinbart hätten, als auch
ihre Behauptungen in der Widerklagereplik, wonach vereinbart worden sei, dass
alle zukünftigen Terminprogramme verbindlich sein sollen. Konkret behauptet die
Beklagte aber weder hier noch da, dass sich die Parteien bei Vertragsabschluss
(oder allenfalls im Rahmen einer späteren Vereinbarung) über die Termine sowie
die Verbindlichkeit der Termine tatsächlich auseinandergesetzt und geeinigt hät-
ten. Aufgrund dieser Vorbringen lässt sich der wirkliche Willen der Parteien, der
als innere Tatsache anhand von Indizien zu ergründen wäre, jedenfalls nicht er-
stellen, zumal (wie nachfolgend aufgezeigt wird) auch der Wortlaut als primäres
Auslegungsmittel keine klaren Schlüsse zulässt. Somit ist die objektive Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip massgebend.
Zunächst zur Begründung gemäss Widerklagebegehren: Ein Bau- oder Termin-
programm im Werkvertrag vom 6. November 2014 wird unter "1 Bestandteile des
Vertrages" nicht aufgeführt. Erwähnt wird aber "1.1.4_Beilagenliste", wobei keine
der Parteien Behauptungen dazu aufstellte, was diese Beilagenliste umfasst. Mit-
hin wurde ein Terminplan oder Bauprogramm unter dieser Ziffer des Werkvertrags
nicht zum Vertragsbestandteil erhoben.
Unter Ziffer 4 mit der Überschrift "Fristen gemäss Art. 92 der Norm SIA 118" wird
nach dem einleitenden Satz "Für die Erfüllung der vertraglichen Arbeiten und Lie-
ferungen gelten folgende Fristen bzw. Termine" festgehalten, dass der Zeitpunkt
der "Lieferung sämtlicher für die Detailplanung notwendigen Informationen und
Pläne" zu vereinbaren sei ("to be agreed") und dass "Baubeginn März 2015 oder
nach Absprache mit der Bauleitung" sei. Weiter festgehalten wird stichwortartig
"Als Terminprogramm (Beilage 1.1.4A)" und "Penalties are envisaged in case of
delays to the timeschedule" (act. 3/1 S. 4):

- 83 -
Im "Contract" wird unter Ziffer 4 ("Schedule") festgehalten (act. 3/6 S. 3), dass mit
den Aushubarbeiten für die Betonarbeiten im Februar 2015 begonnen werden
soll. Verspätungen müssten 20 Arbeitstage vorher gemeldet werden, andernfalls
könne die Auftragsnehmerin (also die Klägerin) ihre Kosten der Auftraggeberin
(der Beklagten) überbinden. Weiter habe die Auftraggeberin einen Zeitplan zu
entwickeln bis acht Wochen vor dem Baubeginn:
Der Wortlaut als Ausgangspunkt der Vertragsauslegung ist nicht hinreichend klar.
So sieht der Hinweis auf "Fristen gemäss Art. 92 der Norm SIA 118" vor, dass die
folgenden (also die darunter aufgelisteten Fristen) als verbindlich zu gelten haben.
Dabei wird das " Terminprogramm (Beilage 1.1.4)" aufgelistet. Gemäss der unbe-
stritten gebliebenen Darstellung der Klägerin lag im Zeit des Vertragsschlusses
indessen noch gar kein Terminprogramm vor, sondern das erste Terminpro-
gramm stammt vom 18. November 2014, mithin zwölf Tage nach Vertragsschluss.
Die Beklagte behauptet damit nicht, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses be-
reits ein Terminprogramm vorgelegen habe. Auch aus Ziffer 4 des "Contracts"
lässt sich nichts zugunsten der Beklagten ableiten, enthält dieser gerade keine

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Termine und gibt sie nicht der Beklagten ("Client") sondern der Klägerin
("Contractor") Rechte für den Fall, dass es Verzögerungen seitens der Beklagten
geben sollte, die ihr (der Klägerin) nicht rechtzeitig angezeigt werden. Somit wer-
den im Werkvertrag also gar keine Fristen aufgelistet, die gemäss dem Wortlaut
verbindlich wären. Die Behauptung der Beklagten, wonach im Zeitpunkt des Ab-
schlusses des Werkvertrags ein Terminprogramm vorgelegen habe, erweist sich
daher als falsch. Es gab mithin kein Terminprogramm, das vom Konsens im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses hätte umfasst sein können.
Daher bleibt noch zu prüfen, ob die Parteien im Rahmen der Vertragsanpassung
mit der Changing Notification No. 5 einen verbindlichen Terminplan vereinbarten,
wie dies von der Beklagten behauptet wird. Dieser von der Klägerin erstellte Ter-
minplan sei der Changing Notification No. 5 beigelegen. Auf dieses bezieht sich
die auf dem Dokument Changing Notification No. 5 unter der Rubrik "time schedu-
le impact" und der Bemerkung "Delay will happen, new time schedule necessary"
handschriftlich wie folgt angebrachte Notiz (act. 3/9): "– SAP GOAL SCHEDULE
ATTACHED; – A._____ DRAFT SCHEDULE ATTACHED; – BOTH
DOCUMENTS TO BE FURTHER ANALYSED AND DETAILED WITH F._____,
A._____ AND J'._____".
Auch in dieser Vertragsänderung stützt der Wortlaut der Vereinbarung das Ver-
ständnis der Beklagten nicht. Zunächst wird wörtlich festgehalten, dass Ver-
spätungen geschehen werden ("delay; will happen, new time schedule necessa-
ry"). Dies an sich ist bereits ein klarer Hinweis, dass gerade keine verbindliche

- 85 -
Frist vereinbart wurde. Hinzu kommt, dass in der handschriftlichen Ergänzung von
einem beigelegten Entwurf des Terminplans der Klägerin die Rede ist, der zu-
sammen mit dem ebenfalls beigelegten Terminplan der Beklagten zwischen den
Parteien diskutiert und analysiert werden soll. Dass damit ein Bauprogramm zum
Vertragsinhalt erhoben und verbindlich erklärt worden sein soll, lässt sich nicht
sagen – im Gegenteil. Es wird klar zum Ausdruck gebracht, dass gerade noch
keine Termine verbindlich vereinbart wurden. Dieser klare Wortlaut kann nach
Treu und Glauben nicht anders verstanden werden. Zwar sind neben dem Wort-
laut auch die gesamten Umstände beim Vertragsschluss zu berücksichtigen.
Diesbezüglich bringt die Beklagte aber nichts Substanzielles vor, das erlauben
würde, vom klaren Wortlaut abzuweichen. Auch das Vorbringen der Beklagten,
sie habe der Klägerin zu jedem Zeitpunkt der Zusammenarbeit klar gemacht, dass
die Klägerin das Werk bis spätestens am 27. Mai 2016 fertigzustellen habe, än-
dert nichts daran. So ist diese Behauptung nicht nur vollkommen pauschal und
damit unsubstantiiert, sondern soweit sich die Beklagte auf ihr Verhalten nach
Vertragsschluss stützen möchte, auch unbeachtlich. Parteiverhalten nach dem
Vertragsschluss ist zur Ermittlung des normativen Konsenses irrelevant, weshalb
gleichermassen auch unbeachtlich ist, wenn die Beklagte vorbringt, die Klägerin
habe ihr während den Bauarbeiten mehrfach zugesichert, ihren Rückstand aufzu-
holen. Die Vertragsdokumente wurden von den Parteien als Beweismittel einge-
reicht. Andere Beweise wären mangels substantiierter Behauptungen zu den Um-
ständen des Vertragsschlusses auch nicht abzunehmen. Die Parteien haben so-
mit weder im Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrags am 6. November 2014
noch mit der Changing Notification No. 5 einen verbindlichen Terminplan verein-
bart.
In der Widerklagereplik stellt sich die Beklagte sodann auf den Standpunkt, dass
die Parteien im Werkvertrag vom 6. November 2014 vereinbart hätten, dass sämt-
liche zukünftigen Terminpläne verbindlich seien, weshalb das Terminprogramm
vom 18. Juni 2015 verbindlich sei. Wie vorstehend bereits erläutert, ist der Wort-
laut des Werkvertrags nicht dahingehend zu verstehen, dass die im Werkvertrag
genannten Termine für verbindlich erklärt werden. Das beklagtische Vertragsver-
ständnis wird jedenfalls durch den Wortlaut nicht gestützt. Insbesondere kann

- 86 -
aufgrund des Wortlauts gerade nicht gesagt werden, dass die Parteien unmiss-
verständliche Bekenntnisse zu (beliebigen) verbindlichen Terminvorgaben abge-
geben hätten. Im Gegenteil muss davon ausgegangen werden, dass nur die im
Werkvertrag genannten Termine verbindlich gewesen wären. Da im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses noch gar kein Terminplan vorgelegen hat, sondern der erste
Terminplan erst später entstand, wurden demnach keine verbindlichen Termine
vereinbart. Insbesondere nicht vereinbar mit einer Auslegung nach Treu und
Glauben ist der Schluss, den die Beklagte ziehen möchte, wenn sie vorbringt,
dass wenn auf ein bestimmtes Terminprogramm verwiesen werde, dies bedeute,
dass grundsätzlich ein Terminprogramm zu gelten habe. Sie verkennt dabei, dass
der Konsens betreffend die Verbindlichkeit eines Terminprogramms keine Implika-
tion bezüglich der Verbindlichkeit eines anderen Terminprogramms hat. Zwar wä-
re denkbar, dass die Parteien eine Regelung treffen, wonach es immer ein ver-
bindliches Terminprogramm gibt. Vorliegend erklärt die Beklagte jedoch nicht, wie
diese zukünftig verbindlichen Terminprogramme bestimmt werden sollen. Wer hat
die Befugnis, ein solches neues Terminprogramm zu erlassen? Denn wie sich
auch im vorliegenden Fall zeigt, gibt es jeweils unterschiedliche Terminprogram-
me von den unterschiedlichen Akteuren. Es sei an dieser Stelle an die Ausfüh-
rungen zuvor zur Changing Notification No. 5 erinnert, wo sowohl ein Terminpro-
gramm der Klägerin ("A._____ Draft Schedule") sowie eines der Beklagten ("SAP
Goal Schedule") erwähnt wird. Weshalb und aufgrund von was nun das eine ver-
bindlich sein soll und das andere nicht, wird von der Beklagten nicht erläutert. Je-
denfalls lassen die Behauptungen der Beklagten nicht den Schluss zu, dass ein
normativer Konsens dahingehend bestanden hätte, wonach die Parteien im
Werkvertrag vereinbart hätten, dass immer ein Terminprogramm verbindlich sei.
Ferner sind die Behauptungen der Beklagten in der Widerklagereplik auch in sich
widersprüchlich. Denn nach dem Terminprogramm vom 18. Juni 2015 gab es un-
bestrittenermassen weitere Terminprogramme, wie jenes vom 20. Juni 2016 oder
vom 18. Juli 2016. Gemäss beklagtischer Argumentation, nach der immer das ak-
tuelle Terminprogramm verbindlich sein sollte, hätte das Terminprogramm vom
18. Juni 2015 in dem Moment seine Gültigkeit verloren, als eines der neueren
Programme entstanden ist. Die Beklagte stellt sich aber ohne weitere Erklärung

- 87 -
auf den Standpunkt, dass das Terminprogramm vom 18. Juni 2015 bis zuletzt
verbindlich gewesen sei. Ihre gesamten Vorbringen wären daher schon aufgrund
ihrer Widersprüchlichkeit nicht zu hören.
Nach dem Ausgeführten wurden im Werkvertrag keine Fristen und Termine ver-
einbart und das Bauprogramm von den Parteien nicht zum Vertragsinhalt erhoben
und für verbindlich erklärt.
1.4.2. Gerichtliche Lückenfüllung
Da sich kein tatsächlicher oder normativer Konsens betreffend eine Verfalltagab-
rede erstellen lässt, ist zu prüfen, ob eine Vertragslücke vorliegt, die gerichtlich zu
füllen ist. Es ist dabei zu beurteilen, ob es dem hypothetischen Willen der Parteien
entsprochen hätte, einen Verfalltag zu vereinbaren. Dazu führt die Beklagte ohne
weitere Begründung aus, dass die Parteien diesfalls auch das Terminprogramm
vom 18. Juni 2015 (also den Terminplanentwurf der Klägerin) als verbindliches
Terminprogramm vereinbart hätten. Dies wäre ein fairer Kompromiss gewesen
(vgl. act. 57 Rz. 152). Diese Behauptungen genügen den Substanziierungsanfor-
derungen nicht einmal im Ansatz. Bereits aufgrund des Umstands, dass die Par-
teien sich im Zeitpunkt der Changing Notification No. 5 nicht auf einen Terminplan
einigten, sondern zu einem späteren Zeitpunkt die unterschiedlichen Terminpläne
analysieren und diskutieren wollten, spricht eindeutig dagegen, dass man genau
diesen Terminplan vereinbaren wollte. Nichts anderes kann die Beklagte für sich
aus dem Umständen des Abschlusses des Werkvertrags ableiten, wo die Parteien
zwar eine Regelung zur Fertigstellung treffen wollten, aber auch damals im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses keinen Terminplan ausgearbeitet hatten, der über-
haupt hätte verbindlich sein können. Es gibt vor diesem Hintergrund keinen An-
lass, um von einem hypothetischen Parteiwillen auszugehen, wonach das Ter-
minprogramm vom 18. Juni 2015 verbindlich sein soll.
Da die Beklagte anerkennt, die Klägerin nie durch Mahnung in Verzug gesetzt zu
haben (vgl. act. 57 Rz. 853), erübrigt es sich, zu prüfen, ob die Klägerin anders
als mit dem Überschreiten eines Verfalltags in Verzug geraten ist. Dennoch sei
bemerkt, dass die Beklagte selbst unter Hinweis auf GAUCH ausführt, dass "dem

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Unternehmer im Normalfall so viel Zeit bis zur Ablieferung zusteht, als ein versier-
ter Fachmann nach rechtzeitigem Beginn […] benötigt, um das konkrete Werk in
zügiger Arbeit und mit dem üblichen Einsatz von Arbeitsmitteln und -kräften aus-
zuführen und abzuliefern" (act. 57 Rz. 148). Die Behauptung der Klägerin, die ob-
jektiv zu erwartende Zeit zur Werkserstellung ergebe sich aus dem Terminpro-
gramm vom 18. Juni 2015, bei dem es sich einerseits um einen Entwurf handelt
und auf das andererseits noch weitere Terminprogramme und Bestellungsände-
rungen folgten, ist in jeder Hinsicht ungenügend. Es wäre an der Beklagten, unter
Berücksichtigung der Gesamtsituation und insbesondere der laufenden Bestel-
lungsänderungen, konkret darzutun, wie lange die Klägerin für die Arbeiten hätte
aufwenden dürfen. Es mag zweifellos schwierig sein, dies rechtsgenügend zu be-
haupten und vor allem auch zu substantiieren, aber der blosse Hinweis auf ein
Terminprogramm ist offensichtlich ungenügend.
1.4.3. Fazit
Zwischen den Parteien ist weder ein normativer noch ein tatsächlicher Konsens
hinsichtlich eines Verfalltags zustande gekommen. Auch lässt sich kein hypotheti-
scher Wille der Parteien erstellen, wonach sie einen Verfalltag vereinbart hätten.
Schliesslich behauptet die Beklagte auch nicht in rechtsgenügender Weise, bis
wann ein Unternehmer, der rechtzeitig mit den Arbeiten begonnen und diese
normal fortgesetzt hätte, das Werk abgeliefert hätte. Somit befand sich die Kläge-
rin zu keiner Zeit in Verzug, weshalb die Widerklage, soweit sie Verzugsschaden
betrifft, abzuweisen ist.
2. Mehraufwendungen, Mängelbehebungskosten, Mangelfolgeschaden und
Minderung
2.1. Ausgangslage
Die Beklagte macht geltend, wegen von der Klägerin verschuldeter Werkmängel
seien ihr hohe zusätzliche Kosten entstanden, die ihr von der Klägerin zu erset-
zen seien (act. 13 Rz. 341 ff.). Letztlich habe sie – unter anderem zur Verhinde-
rung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten – diverse Rechnungen von
Subunternehmern der Klägerin bezahlt. Diese Rechnungen hätten von der Kläge-

- 89 -
rin bezahlt werden müssen, weil sie Arbeiten betroffen hätten, die der Erstellung
des von der Klägerin zu erstellenden Werks gedient hätten. Sie seien daher vom
Werklohn abzuziehen (act. 13 Rz. 343). Insgesamt betrügen diese von ihr bezahl-
ten, aber von der Klägerin zu tragenden Kosten CHF 761'231.65 (exkl. MWST;
act. 13 Rz. 344).
Soweit von der Beklagten unter diesem Titel jedoch Verspätungsschaden geltend
gemacht wird, kann auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden (vgl.
hiervor Ziff. IV/1). Es ist nicht von verbindlichen Fristen auszugehen, deren Über-
schreitung eine Vertragsverletzung darstellt, weshalb kein Schaden- oder Kosten-
ersatz infolge Verzugs geschuldet ist.
2.2. Rechtliches
2.2.1. Werkmangelhaftung
Gemäss der hier anwendbaren SIA-Norm 118 haftet der Unternehmer verschul-
densunabhängig dafür, dass sein Werk keine Mängel im Sinne von Art. 166 SIA-
Norm 118 aufweist (Art. 165 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werks Mängelrechte
gegenüber dem Unternehmer geltend macht, muss den Werkmangel nachweisen,
auf den er sich beruft (Art. 8 ZGB). Insbesondere trifft den Besteller auch die Be-
weislast dafür, dass ein von ihm behaupteter Mangel eine Vertragsabweichung
und damit ein Werkmangel im Rechtssinne ist (GAUCH, a.a.O., Rz 1507).
2.2.2. Mängelrüge
Hat der Besteller Mängel am Werk erkannt, so ist er zur Anzeige an den Unter-
nehmer verpflichtet. Gemäss Art. 172 Abs. 1 SIA-Norm 118 besteht vorbehältlich
anderer Abrede eine Rügefrist von zwei Jahren, welche mit dem Tag der Abnah-
me des Werks zu laufen beginnt (Art. 172 Abs. 2 SIA-Norm 118). Die Anzeige
muss rechtzeitig, also innerhalb der Rügefrist erfolgen. Andernfalls gilt ein Werk
grundsätzlich als genehmigt (GAUCH, a.a.O., Rz 2126 ff.).

- 90 -
Die Mängelrüge des Bestellers muss sachgerecht substanziiert sein (BGE 107 II
172 E. 1a S. 175). Er muss jeden Mangel, den er rügen will, hinreichend genau
angeben. Er muss die Mängel nach ihrer Erscheinungsform und gegebenenfalls
nach ihrer Lage so exakt bezeichnen, dass der Unternehmer erkennen kann, was
an seinem Werk beanstandet wird (GAUCH, a.a.O., Rz 2130). Ob der Unternehmer
erkennen kann, welcher Mangel ihm angezeigt wird, beurteilt sich unter Einbezug
der bei ihm zu erwartenden Fach- und Werkkenntnisse. Hat der Unternehmer tat-
sächlich erkannt, was an seinem Werk ausgesetzt wird, ist das Erfordernis der
genügenden Bezeichnung ohne Weiteres erfüllt (GAUCH, a.a.O., Rz 2131 f.).
2.2.3. Nachbesserung und Ersatzvornahme
2.2.3.1. Mängelrechte
Gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Besteller zunächst einzig das
Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener
Frist zu verlangen (Nachbesserung). Es besteht mithin ein Vorrang des Nachbes-
serungsrechts (GAUCH, a.a.O., Rz 2658). Nach Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118
trägt der Unternehmer die Kosten der Verbesserung. Dazu gehören auch die Kos-
ten von Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten, die im Zuge der Nach-
besserung zwangsläufig entstehen (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar SIA-Norm 118,
Art. 170 N 1.2), und Mehrkosten der Bauleitung, die durch die Mängelbeseiti-
gungsarbeiten notwendig wurden (Planungs-, Aufsichts- und andere Leistungen;
GAUCH/STÖCKLI, Kommentar SIA-Norm 118, Art. 170 N 3). Soweit der Unterneh-
mer Mängel innerhalb der vom Besteller angesetzten Frist nicht behebt, ist letzte-
rer gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 berechtigt, wahlweise weiterhin
auf der Verbesserung zu beharren, einen dem Minderwert des Werks entspre-
chenden Abzug von der Vergütung zu machen oder aber vom Vertrag zurückzu-
treten (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 SIA-Norm 118). Die Verbesserung kann der
Besteller statt durch den Unternehmer auch auf Kosten des Unternehmers durch
einen Dritten ausführen lassen (Ersatzvornahme). Hat sich der Unternehmer aus-
drücklich geweigert, eine Verbesserung vorzunehmen, so stehen dem Besteller
die Mängelrechte gemäss Ziff. 1–3 schon vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu
(Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118). Dabei muss die Weigerung des Unternehmers

- 91 -
"entschieden" sein, was etwa dann der Fall ist, wenn der Unternehmer die Män-
gelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert. Auch genügt es, dass der Un-
ternehmer das Vorliegen des Mangels oder seine Mängelhaftung strikte bestreitet
(GAUCH, a.a.O., Rz 1800). Solange der Besteller aber keine Frist ansetzt, liegt in
der Untätigkeit des Unternehmers an sich keine Weigerung (BGer 4A_511/2014
vom 4. März 2015 E. 5.4.2).
Ein Besteller, der einen Mangel durch einen Dritten beseitigen lässt, ohne dem
Unternehmer zunächst eine angemessene Frist anzusetzen und deren Ablauf ab-
zuwarten, handelt auf eigene Kosten und Gefahr (BGE 116 II 450 E. 2b/bb;
GAUCH, a.a.O., N. 2665).
2.2.3.2. Kosten der Ersatzvornahme
Liegen die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme vor, kann der Besteller die
Drittverbesserung ausführen lassen und die Kosten beim Unternehmer zurückver-
langen (Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der Anspruch auf Aufwendungsersatz
richtet sich auf Ersatz der Kosten, die der Besteller nach pflichtgemässem Ermes-
sen auf sich nimmt, um den vertragskonformen Zustand des Werks durch einen
Dritten herbeizuführen (BGer 4A_692/2015 vom 1. März 2017 E. 4.4). Nachbes-
serungskosten gelten als übermässig, wenn sie in einem Missverhältnis zum Nut-
zen stehen, den die Nachbesserung für den Besteller hat (BGer 4A_307/2010
vom 14. Oktober 2010 E. 2.1).
Der Anspruch auf Kostenrückerstattung entsteht mit dem Niederschlag der Kos-
ten im Vermögen des Bestellers und wird mit der Zahlung des Werklohns durch
den Besteller an den Zweitunternehmer fällig (Art. 75 OR). Der Umfang des Kos-
tenersatzes richtet sich dabei nach dem Werklohn, den der Besteller dem Zweit-
unternehmer bezahlen muss.
2.2.4. Behauptungs- und Beweislast
Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvorausset-
zungen, die den Besteller zur Ausübung der Mängelrechte i.S.v. Art. 169 Abs. 1
Ziff. 1 SIA-Norm 118 – namentlich zur Ersatzvornahme i.S.v. Art. 169 Abs. 1

- 92 -
Ziff. 1 Satz 2 – ermächtigen, liegt beim Besteller. Auch für den Umfang der ein-
zelnen Mängelbehebungskosten trägt der Besteller die Beweislast (Art. 8 ZGB).
2.3. Bezahlung der Rechnungen von Subunternehmer
Bei der Bezahlung von Rechnungen von Subunternehmern durch die Bauherrin
ist das Vorliegen einer Anspruchsgrundlage hingegen bereits im Grundsatz frag-
lich. Der Werklohnanspruch des Unternehmers sinkt dadurch nicht automatisch.
Der Besteller wird von seiner eigenen Vergütungspflicht gegenüber seinem Un-
ternehmer vielmehr nur dann befreit, wenn der Unternehmer den Besteller er-
mächtigt, an den Subunternehmer statt an ihn zu leisten, oder wenn der Unter-
nehmer die erfolgte Drittzahlung nachträglich genehmigt. Andernfalls bleibt einzig
die Möglichkeit eines Bereicherungsanspruchs oder eines Anspruchs gestützt auf
Art. 423 Abs. 2 OR (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 180).
2.4. Die Forderungen im Einzelnen
2.4.1. Arbeiten im Zusammenhang mit den Betontanks
2.4.1.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, die C._____ SA (nachfolgend C._____) habe ihr
CHF 139'182.95 (exkl. MWST) für zusätzlichen Arbeitsaufwand und CHF
12'652.65 (exkl. MWST) für zusätzliches Material in Rechnung gestellt (act. 13
Rz. 345) und die D._____ SA (nachfolgend D._____) CHF 8'025.– (act. 13 Rz.
353). C._____ sei von ihr (der Beklagten) mit Fundationsarbeiten beauftragt wor-
den. Die Klägerin habe dann ihrerseits C._____ als Subunternehmerin für die Er-
richtung der Betontanks beigezogen. C._____ habe dabei direkt Rechnung an sie
(die Beklagte) gestellt, auch für Arbeiten, die der Erstellung des Werks der Kläge-
rin gedient hätten (act. 13 Rz. 346). Es habe sich um Arbeiten gehandelt, die alle-
samt der Vertragserfüllung durch die Klägerin gedient hätten, jedoch von ihr (der
Beklagten) bezahlt worden und damit vom Werklohn abzuziehen seien:
- Wegräumen von Schnee und Entfernung von Regenwasser, um der Kläge-
rin die Installation der vorfabrizierten Wände der Tanks zu ermöglichen;

- 93 -
- Erstellen von Baugerüsten und Sicherheitsinstallationen;
- Füllen, Leeren und Trocknen der Betontanks zur Durchführung der Dichtig-
keitstests (act. 13 Rz. 347 m.H.a. act. 14/156-158).
Sämtliche Arbeiten habe C._____ "entweder direkt im Auftrag von der Widerbe-
klagten[Klägerin] aus[geführt]" oder sie seien "notwendig geworden, weil die Wi-
derbeklagte ihre Aufgaben nicht fristgerecht ausgeführt hatte" (act. 13 Rz. 350).
Weiter habe D._____ Rechnung gestellt für die Unterstützung der Klägerin bei der
Errichtung der ...-tanks. Die Klägerin habe D._____ als Subunternehmerin beige-
zogen. Konkret habe W._____ von der Beklagten "Arbeiten mittels eines von
D._____ zur Verfügung gestellten Kranwagens in Auftrag gegeben, die der Erstel-
lung des von der Widerbeklagten geschuldeten Werks" gedient hätten (act. 13
Rz. 353 m.H.a. act. 14/160; act. 57 Rz. 1505).
In der Widerklagereplik erklärt die Beklagte demgegenüber, C._____ sei auf der
Baustelle als Subunternehmerin der Klägerin tätig gewesen. Die Beklagte sei
nicht verpflichtet gewesen der Klägerin anzuzeigen, dass sie C._____ beigezogen
hatte und welche Kosten dadurch entstanden seien. Die Beklagte habe "C._____
für den von der Widerbeklagte [Klägerin] verursachten zusätzlichen Aufwand zu-
züglich Material und Spesen hinzugezogen" (act. 57 Rz. 1499 f.).
Die Klägerin führt aus, sie wisse nichts über die Leistungen von C._____. Sie ha-
be keine Arbeiten in Auftrag gegeben. Zudem seien die Ausführungen der Beklag-
ten nicht hinreichend substanziiert und belegt (act. 28 Rz. 415 ff.). In der Wider-
klageduplik weist die Klägerin zudem im Wesentlichen darauf hin, dass die von ihr
ohnehin bestrittenen Ausführungen der Beklagten sich widersprächen (act. 68
Rz 825 f.).
Auch bezüglich den Leistungen von D._____ stellt sich die Klägerin auf den
Standpunkt, sie habe D._____ nie einen Auftrag gegeben und sie bestreite die
Ausführung dieser Arbeiten (act. 28 Rz. 422).

- 94 -
2.4.1.2. Würdigung
Wie die Klägerin zu Recht moniert, erweisen sich die Vorbringen der Beklagten zu
den Leistungen von C._____ als widersprüchlich. In der Widerklagebegründung
brachte die Beklagte vor, C._____ sei von der Klägerin als Subunternehmerin en-
gagiert worden, habe aber an sie (die Beklagte) Rechnung gestellt und sie (die
Beklagte) habe diese Rechnungen beglichen (act. 13 Rz. 346) – und an anderer
Stelle, dass die Arbeiten von C._____ auch wegen des Verzugs der Klägerin not-
wendig geworden seien (act. 13 Rz. 350). In der Widerklagereplik änderte die Be-
klagte sodann ihre Begründung dahingehend, dass sie und nicht die Klägerin die
C._____ beauftragt habe, und zwar wegen des Verzugs und der mangelhaften
Arbeiten der Klägerin. Dies ist eine wesentlich veränderte Anspruchsgrundlage für
die gleichen Forderungen. Einmal stützte sich die Beklagte auf eine ausserver-
tragliche Grundlage (ungerechtfertigte Bereicherung), einmal auf eine vertragli-
che. Sodann erklärt die Beklagte an keiner Stelle, welche dieser beiden sich wi-
dersprechenden Behauptungen gelten soll oder ob es sich bei einer um eine (zu-
lässige) Eventualbegründung handelt, womit diese zwei Behauptungen in unauf-
lösbarem Widerspruch zu einander stehen. Dies führt zu deren Unbeachtlichkeit.
Weiter ist auch nicht von der gerichtlichen Fragepflicht Gebrauch zu machen, da
es sich bei der Beklagten um eine anwaltlich vertretene Partei handelt, die gerade
angesichts des Wechsels der Rechtsvertreter zwischen den beiden Rechtsschrif-
ten zu besonderer Sorgfalt bezogen auf die anfänglichen Vorbringen gehalten
gewesen wäre. Die Widerklage ist in diesem Punkt bereits mangels rechtsgenü-
gender Behauptungen abzuweisen.
Zu den Leistungen von D._____ führte die Beklagte in der Widerklagebegründung
knapp aus, dass sie Rechnungen bezahlt habe für Leistungen, für welche
D._____ von W._____ von der Klägerin beauftragt worden sei. Die Arbeiten stellte
sie in einer Tabelle wie folgt dar (act. 13 Rz. 352):

- 95 -
Die Klägerin bestritt in ihrer Widerklageantwort, diese Arbeiten in Auftrag gegeben
zu haben und – mit Nichtwissen – dass diese Arbeiten überhaupt ausgeführt wur-
den. Diese Bestreitungen erweisen sich angesichts des Detaillierungsgrad der
beklagtischen Behauptungen als ausreichend, um die Substantiierungspflicht der
Beklagten auszulösen. Es wäre in der Folge demnach an der Beklagten gewesen,
mittels genauen Behauptungen die Anspruchsgrundlage dergestalt darzutun,
dass sie auch eine detaillierte Bestreitung seitens der Klägerin zulässt und dass
darüber Beweis abgenommen werden könnte. Dieser Substantiierungspflicht ist
die Beklagte in der Widerklagereplik nicht nachgekommen. So wiederholt sie zwar
wortreich ihren bisherigen Standpunkt, verpasst es aber, auch nur eine bisherige
Behauptung inhaltlich zu vertiefen, geschweige denn zusätzliche Behauptungen
aufzustellen. Schliesslich kommt dem Umstand, dass die Beklagte zudem über-
sieht, dass die Klägerin durchaus auch die Ausführungen der Arbeiten durch
D._____ bestreitet, angesichts der mangelhaft substanziierten Behauptungen der
Beklagten zu den genauen Umständen der Auftragserteilung, der Art der Arbeiten
und inwiefern diese von der Klägerin hätten ausgeführt werden sollen, keine Be-
deutung mehr zu. Allerdings wären vor diesem Hintergrund auch die Ausführung

- 96 -
der Arbeiten nicht ausreichend substanziiert behauptet. Die Widerklage ist daher
in diesem Punkt abzuweisen.
2.4.2. Teleskopbühne
2.4.2.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, die Klägerin habe für die Montage der Betonelemente eine
Teleskopbühne benötigt und die Bauleitung ersucht, eine solche zu mieten
(act. 13 Rz. 355 ff; act. 57 Rz. 1506; act. 14/162). Die Bauleitung habe im Auftrag
der Klägerin von C._____ von Oktober 2015 bis November 2016 eine Teleskop-
bühne angemietet, wofür Kosten im Gesamtbetrag von CHF 28'800 entstanden
seien: CHF 27'000 für die Miete der Teleskopbühne, CHF 500 für den Transport
sowie CHF 1'300 für eine Reparatur (act. 13 Rz. 356). Diese sei zudem auch nö-
tig gewesen, weil die Klägerin nicht wie vereinbart, die Gehwege wie im Termin-
plan vorgesehen am 18. März 2016 fertiggestellt habe (act. 13 Rz. 357; act. 57
Rz. 1506.)
Die Klägerin bestreitet, die Bauleitung mit der Miete einer Teleskopbühne beauf-
tragte zu haben; die Beklagte nenne auch keine Person, die den Auftrag erteilt
haben soll. Sie (die Klägerin) habe die Teleskopbühne zwar zeitweise genutzt, je-
doch nur punktuell und zeitlich begrenzt. Sie sei auch von diversen anderen Un-
ternehmern genutzt worden. Die Teleskopbühne sei von der Beklagten gemietet
worden und ihr zur Verfügung gestellt worden, ohne dass hierfür ein Entgelt ver-
langt oder die Entgeltlichkeit der Nutzung auch nur erwähnt worden wäre (act. 28
Rz. 423; act. 68 Rz. 846). Ferner sei auch die Behauptung, dass die Klägerin die
Reparatur der Teleskopbühne bewirkt habe, unbelegt und bestritten (act. 28
Rz. 425; act. 68 Rz. 846).
2.4.2.2. Würdigung
Die Ausführungen der Beklagten erweisen sich angesichts der Bestreitungen
durch die Klägerin offenkundig als nicht hinreichend substantiiert. So sind bereits
die Behauptungen zum Auftrag zur Miete der Teleskopbühne zu pauschal und
unbelegt. Auch der von der Klägerin angeblich verursachte Schaden an der Tele-

- 97 -
skopbühne erweist sich als unsubstantiiert, fehlt es doch an genaueren Angaben
dazu. Die Widerklage ist in diesem Punkt bereits mangels Substantiierung abzu-
weisen.
Kommt hinzu, dass sich die Klägerin (wie vorstehend ausgeführt) gerade nicht in
Verzug befand. Wenn die Beklagte die Notwendigkeit der Teleskopbühne teilwei-
se damit begründen möchte, dass deren Miete ein Verzugsschaden darstelle, wä-
re sie gehalten gewesen, die beiden Perioden (Auftrag zur Miete durch die Kläge-
rin; Notwendigkeit infolge Verzug) mindestens grob aufzuschlüsseln, damit eine
Abgrenzung möglich ist. Dies hat sie nicht getan, weshalb angesichts des Um-
stands, dass die Klägerin sich gerade nicht in Verzug befand, auch keine Auftei-
lung der Kosten möglich wäre und die Widerklage in diesem Punkt auch deshalb
abzuweisen wäre.
2.4.3. Trocknen der Tanks
2.4.3.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, sie habe die Tanks nach den durchgeführten Dichtigkeits-
tests jeweils trocknen lassen müssen, damit die Klägerin ihre Arbeiten zur Versie-
gelung habe vornehmen können. Grundsätzlich hätten die Tanks ohne zusätzli-
ches Dichtungsmaterial von Anfang an dicht sein sollen. Die diesbezüglich von ihr
bezahlten Arbeiten und Aufwendungen seien daher klarerweise von der Klägerin
verursacht und verschuldet (act. 13 Rz. 359). Für die Anmietung von Wasser-
pumpen, Ventilatoren und Entfeuchter habe sie Rechnungen von insgesamt CHF
8'042.55 bezahlt (act. 13 Rz. 360 f.). Die Pumpen für die Entleerung der Tanks
seien keinesfalls nur während weniger Tage benötigt worden, sondern die Män-
gelbehebung habe während Monaten dafür gesorgt, dass die Tanks immer wieder
(teilweise) hätten entleert werden müssen (act. 57 Rz. 1509). Es sei nicht nach-
vollziehbar, wie die Lecks mit Wasser im Tank nicht nur versiegelt, sondern an-
schliessend auch getrocknet hätten werden können (act. 57 Rz. 1508 m.H.a
Rz. 1289).

- 98 -
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Lecks hätten auch mit Wasser in
den Tanks behoben werden können (act. 28 Rz. 428). Zudem seien die Pumpen
für die Entleerung der Tanks nur wenige Tage verwendet worden. Es werde je-
doch eine Miete von rund vier Monaten in Rechnung gestellt. Ferner wäre die
Miete von Entfeuchtungsgeräten und Ventilatoren nicht notwendig gewesen. Dies
sei ein Entscheid der Beklagten gewesen, um die von ihr verlangte (nicht notwen-
dige) Entleerung und Trocknung zu beschleunigen (act. 28 Rz. 429).
2.4.3.2. Würdigung
Die Klägerin rügt die Ausführungen der Beklagten zu Recht als ungenügend. So
erschliesst sich insbesondere nicht, für welche konkrete Mängelbehebung die
gemieteten Geräte verwendet worden sein sollen. Insbesondere betreffend der
Wasserpumpe sowie der Entfeuchter von F._____ und G._____ bleibt nur schon
im Dunkeln, für die Trocknung welcher Tanks diese überhaupt gedient haben sol-
len. Die Widerklage ist daher in diesem Punkt ohne Weiterungen abzuweisen.
2.4.4. Reinigungsarbeiten
2.4.4.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, die Klägerin habe mit ihren Arbeiten zur Versiegelung der
Tanks sehr viel Staub verursacht und habe die Baustelle immer wieder und trotz
mehrfacher Abmahnung seitens der Bauleitung sehr unsauber und unaufgeräumt
hinterlassen, so dass sie (die Beklagte) sich gezwungen gesehen habe, die
I._____ SA mit Aufräum- und Reinigungsarbeiten zu beauftragen. Dies habe zu
Kosten von CHF 4'230 geführt (act. 13 Rz. 362). Ziffer 1 der "Description of Ser-
vices", welcher eine Reinigungspflicht der Beklagten vorsehe, gelte nur für Reini-
gungsarbeiten, welche bei ordnungsgemässer Arbeitserbringung anfallen, nicht
für solche, welche der nachlässigen Arbeitsausführung der Klägerin entsprängen
(act. 57 Rz. 1512).
Die Klägerin bestreitet diese Forderung unter anderem mit dem Hinweis, dass die
Reinigung der Baustelle gemäss Ziffer 1 der "Description of Services" der Beklag-
ten oblegen und die Klägerin lediglich eine Endreinigung geschuldet habe (act. 28

- 99 -
Rz. 431 m.H.a. Rz. 418). Ausserdem werde auch nicht substanziiert dargetan, für
welche Reinigungsarbeiten welche Kosten angefallen sein sollen; der geltend
gemachte Zeitaufwand von 90 Stunden erscheine zudem als hoch und objektiv
nicht notwendig (act. 28 Rz. 431)
2.4.4.2. Würdigung
Wie von der Klägerin richtigerweise festgehalten wird, fehlt es vorliegend an einer
Rechtsgrundlage, aufgrund welcher die Klägerin diese Reinigungskosten tragen
müsste. Die Reinigung ist (grundsätzlich) unbestrittenermassen die Aufgabe der
Beklagten. Das Vorbringen der Beklagten, diese Pflicht treffe sie nur, sofern die
Klägerin die Arbeiten nicht nachlässig ausführe, findet im Wortlaut von Ziffer 1 der
"Description of Services" keine Stütze. Diese lautet (act. 3/7):
"lt is the Clients [Beklagte] job to regularly keep the construction site tidy.
When the building is finished the Contractor [Klägerin] must arrange a final
clean-up of its own work."
Der Wortlaut ist klar und dass sich die Parteien ausserhalb dieses Wortlauts da-
rauf geeinigt hätten, dass ausserordentlicher Schmutz von der Klägerin gereinigt
werden müsste, behauptet nicht einmal die Beklagte, sondern offeriert diesbezüg-
lich nur den Werkvertrag als Beweis, welchem nichts zu entnehmen ist, was die
Behauptung der Beklagten stützen würde. Es fehlt somit eindeutig an einer
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Kostenersatz. Die Widerklage ist in
diesem Punkt abzuweisen.
2.4.5. Mehrkosten der Bauleitung
2.4.5.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, die nicht vertragskonforme und verspätete Erstellung des
Werks durch die Klägerin habe einen grossen Zusatzaufwand der Bauleitung zur
Folge gehabt, der ihr von der Klägerin zu ersetzen bzw. vom Werklohn abzuzie-
hen sei. Die J._____ habe ihr zusätzliche Aufwendungen bis zum Shut down von
mindestens CHF 111'088.80 in Rechnung gestellt (act. 13 Rz. 367). Die J._____

- 100 -
habe der Beklagten aber nicht ausgewiesen, welche Leistungen die Bauleitung
aus welchem Grund erbracht habe, weshalb es nicht mehr möglich sei, den
Mehraufwand in allen Einzelheiten darzulegen. Sie habe deshalb gestützt auf eine
Schätzung der Bauleitung (act. 14/174) den Mehraufwand schätzen müssen
(act. 57 Rz. 1517). Darauffolgend macht die Beklagte auf rund 25 Seiten Ausfüh-
rungen zu den einzelnen erbrachten Zusatzleistungen. Diese wurden aufge-
schlüsselt nach der leistungserbringenden Person, wobei jeweils kurz erwähnt
wurde, wann und welche Arbeiten ausgeführt wurden und weshalb dies notwen-
dig gewesen sei (act. 57 Rz. 1518 ff.). Ferner habe die J._____ im Zusammen-
hang mit dem Shut-Down der Beklagten drei Rechnungen im Gesamtbetrag von
CHF 12'783.30 gestellt, welche nur wegen des von der Klägerin verursachten
Shut-Downs entstanden seien (act. 13 Rz. 368).
Die Klägerin bestreitet die Ausführungen der Beklagten unter anderem mit dem
Hinweis, dass die Beklagte ja gerade selbst vorbringe, dass sie ihrer Substanziie-
rungspflicht nicht nachkomme. Weiter seien die offerierten Beweismittel untaug-
lich. Denn die nachträglich erstellten Aufstellungen hätten keinen Beweiswert und
die offerierten Zeugen seien für den Nachweis der geltend gemachten Mehrleis-
tungen ebenfalls untauglich. Da es sich um eine Schätzung handle, die in den
Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR falle, wäre es zudem der Beklagten
oblegen, einen Beleg oder eine Begründung dafür zu liefern, weshalb eine Schät-
zung notwendig sei (act. 68 Rz. 855 ff.). Schliesslich bestreitet die Klägerin so-
wohl den Verzug, die falsche Position des Haupttanks sowie die nicht funktionalen
...-netze. Zusätzliche Dichtigkeitstest seien ebenfalls nicht notwendig gewesen
(act. 28 Rz. 433; act. 68 Rz. 857). Ausserdem sei der Shut-Down nicht von der
Klägerin verursacht worden, da eine Mängelbehebung auch bei laufendem Be-
trieb möglich gewesen wäre. Zudem weise die Beklagte den Mehrvergütungsan-
spruch der J._____ nicht nach (act. 28 Rz. 435).
2.4.5.2. Würdigung
Einleitend ist unter Hinweis auf die vorstehenden Ausführungen festzuhalten,
dass die Kosten der Bauleitung, sofern sie durch den angeblichen Verzug der

- 101 -
Klägerin begründet werden, mangels klägerischem Verzug ohnehin nicht ge-
schuldet sind.
Weiter bestritt die Klägerin in der Widerklageantwort das Vorliegen von Mehrkos-
ten besonders für den Fall, dass die Beklagte mit der J._____ ein Honorar nach
den Baukosten im Sinne der SIA-Norm 102 vereinbart hätte. Diesfalls wären die
Garantiearbeiten vom Honorar gedeckt (GAUCH/STÖCKLI, Art. 170 Rz. 4). Darauf
geht die Beklagte in der Widerklagereplik jedoch nicht ein (act. 57 Rz. 1517 ff.).
Angesichts der klägerischen Bestreitungen, wonach es sich bei den geltend ge-
machten Kosten um zusätzliche Kosten gehandelt habe, wäre es allerdings zwin-
gend notwendig gewesen, die Vertragsgrundlagen zur J._____ in ihren Grundzü-
gen darzustellen. Dadurch, dass die Beklagte dies nicht tut, scheitern ihre geltend
gemachten Ansprüche aufgrund von Mehrkosten der Bauleitung infolge Mängel-
behebung. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass aus den Rechnungen
der J._____ (act. 58/234-248) nichts anderes hervorgeht. Als Grundlage für die
Rechnungstellung wird entweder auf den Architektenvertrag ("Architecture
contract") oder den Vertrag über die Projektmanagementdienstleistungen
("Contract signed on the 02.03.2014") verwiesen, was keine weiteren Rück-
schlüsse auf die vertragliche Vereinbarung zulässt und damit darauf, ob die Be-
klagte die J._____ überhaupt für Mehraufwendungen im Zusammenhang mit der
Mängelbehebung entschädigen musste. Letztendlich entscheidend sind aber nicht
Mutmassungen des Gerichts über den Inhalt von Rechnungen, sondern der Um-
stand, dass sich die Beklagte in keiner Weise dazu äussert.
Gleichwohl ist insbesondere noch auf die beklagtischen Vorbringen zur Höhe der
Mehrkosten einzugehen. Diese Vorbringen sind widersprüchlich. Einerseits erklärt
sie, die Kosten könnten von ihr nur geschätzt werden, da sie auch von der Baulei-
tung lediglich geschätzt worden seien (act. 57 Rz. 1517). Andererseits erklärt sie
später, welche Leistungen durch die Bauleitung – einleitend schreibt sie gar "kon-
kret" – erbracht worden seien (vgl. act. 57 Rz. 1519 ff.). Jedenfalls ist die Beklagte
auf ihre deutlichen Ausführungen, wonach es sich um Schätzungen handle, zu
behaften.

- 102 -
Bei der Höhe der Mehrkosten der Bauleitung handelt es sich um eine rechtser-
zeugende Tatsache, für die gemäss Art. 8 ZGB die Beklagte die Beweislast trägt.
In Übereinstimmung mit der Klägerin ist diesbezüglich zunächst festzuhalten,
dass die beklagtischen Ausführungen ganz grundsätzlich nicht geeignet sind, um
den notwendigen Beweis zu erbringen, und zwar deshalb, weil die geforderten
Mehrkosten in der Höhe lediglich geschätzt werden. Demnach behauptet die Be-
klagte nicht, dass es sich dabei um die effektiven Kosten handle, weshalb ihr
auch ein strikter Nachweis der Kostenhöhe von vornherein nicht gelingen kann.
Eine Schätzung durch das Gericht wäre wohl in analoger Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR grundsätzlich möglich, sofern die diesbezüglichen Voraussetzungen
(vgl. vorne Ziffer III/2.3.2) erfüllt wären. Demnach wäre es an der Beklagten dar-
zutun, inwiefern eine genaue Bezifferung der verlangten Aufwendungen der Bau-
leitung für sie unmöglich oder unzumutbar ist. Ferner hätte sie darzutun, inwiefern
sie die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit nicht selbst zu vertreten hat. All dies
tut die Beklagte nicht hinreichend, um die hohen Hürden gemäss der bundesge-
richtlichen Praxis, wonach die gerichtliche Schätzung nur in Ausnahmefällen zu-
lässig sein soll, zu überwinden. Die kurze Erklärung, die Bauleitung habe ihr nicht
ausgewiesen, welche Leistungen sie aus welchem Grund erbracht habe, genügt
dafür nicht. Es ist insbesondere nicht nachvollziehbar oder dargetan, weshalb es
zu dieser von der Beklagten vorgebrachten Unmöglichkeit gekommen ist. Es ist
mithin auch völlig unklar, inwiefern die Unmöglichkeit durch die Beklagte selbst zu
verantworten ist. Jedenfalls ist zu beachten, dass es der Beklagten als Auftragge-
berin der Bauleitung ohne weiteres möglich gewesen wäre, diese anzuweisen, ih-
re Aufwendungen genau zu dokumentieren – wobei es ohnehin eher lebensfremd
erscheint, dass dies nicht geschehen ist. Weiter führt die Beklagte zwar relativ
ausführlich aus, wie ihre Schätzung zu Stande gekommen ist, doch es obläge ihr
auch, die nötige Grundlage dazu mit tauglichen Beweisanträgen zur Feststellung
der Mehrkosten zu liefern. Ob und allenfalls inwiefern die offerierten Personalbe-
weise diese Anforderungen erfüllen, erscheint zweifelhaft, kann aber angesichts
des mangelhaften Behauptungsfundaments zu den Voraussetzungen einer ge-
richtlichen Schätzung ohnehin offen gelassen werden.

- 103 -
Die Widerklage wäre daher auch für die Mehrkosten der Bauleitung mangels
Nachweis der effektiven Kostenhöhe und mangels Darlegung der Voraussetzun-
gen zur (analogen) Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR abzuweisen.
2.4.6. Miete Lagerhalle
2.4.6.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, aufgrund des Verzugs der Klägerin habe sie bereits gelie-
ferte Materialien von F._____ zwischenlagern und hierfür im Juni und Juli 2016
700 m2 und von August bis November 2016 400 m2 Lagerhalle für insgesamt
CHF 15'000.- (exkl. MWST) anmieten müssen. Die Materialen hätten wegen den
verspätet installierten Gehwegen und wegen der durchzuführenden Arbeit zur
Versiegelung der Tanks noch nicht in die Anlage eingebaut werden können (act.
13 Rz. 370 f.). Überdies verpflichte Ziffer 7 der Description of Services die Beklag-
te nicht, zusätzliche Lagerplätze anzumieten, für Material, das aufgrund von Ver-
zögerungen noch nicht habe eingebaut werden können (act. 57 Rz. 1559).
Gemäss der Klägerin sei die Beklagte werkvertraglich verpflichtet gewesen, La-
gerplätze für Materialien zur Verfügung zu stellen. Nicht dargelegt und belegt sei
zudem, dass Lagerfläche ausschliesslich für Material verwendet worden sei, wel-
ches aufgrund von Verzögerungen nicht habe eingebaut werden können (act. 28
Rz. 437).
2.4.6.2. Würdigung
Wie hiervor unter Ziffer IV/1 zur Widerklage festgehalten, befand sich die Klägerin
zu keinem Zeitpunkt in Verzug. Somit sind der Beklagten diese Kosten als Folge
des angeblichen Verzugs der Klägerin nicht zu ersetzen. Unbestritten ist zudem,
dass die Kosten für Lagerflächen – abgesehen vom Verzugsfall – von der Beklag-
ten zu tragen sind (vgl. insb. act. 57 Rz. 1559). Es fehlt damit an einer An-
spruchsgrundlage für die Überbindung dieser Kosten an die Klägerin, weshalb die
Widerklage in diesem Punkt abzuweisen ist.

- 104 -
2.4.7. Containermiete und Leitern
2.4.7.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, C._____ habe für von der Klägerin benutzte Bürocontainer
und Leitern CHF 4'600.– in Rechnung gestellt (act. 13 Rz. 373). Diese Container
hätten nicht zum "normalen" Leistungsumfang gemäss Werkvertrag gehört, son-
dern seien zusätzlich benötigt worden. Die Leitern seien als Ersatz für die fehlen-
den Transportwege erforderlich geworden (act. 57 Rz. 1562).
Gemäss Klägerin hatte die Beklagte die Baustelle mit Containern auszustatten.
Nicht nachvollziehbar sei, um was für vier Leitern es sich handeln soll. Die Kläge-
rin bestreitet die Behauptungen der Beklagten zudem mit Nichtwissen (act. 28
Rz. 439).
2.4.7.2. Würdigung
Da die Klägerin die pauschalen Vorbringen der Beklagten in der Widerklagebe-
gründung bestritten hat, wäre es der Beklagten oblegen, ihre Behauptung zu sub-
stanziieren. Das tut sie offensichtlich nicht, wenn sie pauschal vorbringt (act. 57
Rz. 1562):
"Bei den hier interessierenden Bürocontainern handelte es sich um zusätzliche für die Wider-
beklagte benötigte Bürocontainer, welche nicht zum „normalen" Leistungsumfang gemäss
dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag gehörten. Die Kosten für die Mie-
te von Bürocontainern für die Widerbeklagte sowie für die Installation ebendieser Bürocontai-
ner sind demnach von der Widerklagten zu tragen. Dies gilt ebenso für die Kosten für die vier
Leitern, welche einzig als Ersatz für die fehlenden Transportwege erforderlich wurden."
Es ist auch nach diesen Vorbringen unklar, um was für Bürocontainer es sich
handelt, und vor allem bleibt im Dunkeln, weshalb diese (zusätzlich) notwendig
gewesen sein sollen. Gleiches gilt für die Leitern, bei denen die Beklagte nicht
einmal ausführt, ob und weshalb die fehlenden Transportwege auf die Klägerin
zurückzuführen sind. Die Widerklage ist hinsichtlich dieser Forderung daher
schon mangels Substanziierung abzuweisen. Hinzu kommt, dass die Beklagte

- 105 -
nicht bestreitet, dass es gemäss Werkvertrag ihre Pflicht ist, die Container zu or-
ganisieren (vgl. act. 57 Rz. 1562). Weshalb die zusätzlichen Container nicht von
dieser vertraglichen Pflicht der Beklagten umfasst sein sollen, erklärt die Beklagte
hingegen nicht, weshalb der beklagtische Anspruch mangels Anspruchsgrundlage
auch dann zu verneinen wäre, wenn die Beklagte ihren Substanziierungspflichten
hinreichend nachgekommen wäre.
2.4.8. Aufwendungen von L._____ Partners
2.4.8.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, am Betonboden des Quarantäne-Tanks seien im Verlauf
des März 2016 Risse entstanden und die Oberfläche der Tankwände sei derart
rau gewesen, dass … [Tiere] hätten verletzt werden können. Sie habe daher u.a.
L._____ AG (nachfolgend L._____ Partners) am 6. April 2016 mit dem Erstellen
eines Gutachtens betreffend dieser Risse beauftragt, was CHF 3'826.90 und CHF
1'127.– gekostet habe. Die Erstellung dieses Gutachtens sei notwendig und an-
gezeigt gewesen, weil die Tanks aus Gründen des Umweltschutzes und für den
ordentlichen Betrieb der Anlage absolut wasserdicht sein müssten (act. 13
Rz. 374). L._____ Partners sei zudem nach Durchführung der ersten Dichtigkeits-
tests mit der Begutachtung der lecken Stellen beauftragt worden, wofür Kosten
von CHF 559.50 entstanden seien (act. 13 Rz. 376). In der Widerklagereplik er-
gänzt die Beklagte zudem ihre Ausführungen, indem sie den Inhalt der Rechnun-
gen von L._____ Partners erläutert (act. 1566 f.).
Die Klägerin bestreitet die Notwendigkeit des Gutachtens. Die Mängelbehebung
sei zudem ausschliesslich Sache des Unternehmers (act. 28 Rz. 440).
2.4.8.2. Würdigung
Die Beklagte nennt die Anspruchsgrundlage, auf die sie ihre Forderungen unter
diesem Titel stellen möchte, nicht. Implizit ist davon auszugehen, dass es sich je-
doch am ehesten um eine Ersatzvornahme handelt. So macht die Beklagte gel-
tend, aufgrund der mangelhaften Arbeit der Klägerin habe sie einen Dritten im
Rahmen der Mangelbehebung (oder -beurteilung) beauftragt. Was die Beklagte

- 106 -
aber an dieser Stelle (vgl. dazu auch Ziffer II/1.3) nicht vorbringt, ist, dass sie der
Klägerin eine angemessene Frist zur Mangelbehebung resp. zur Nachbesserung
angesetzt hätte. Dies stellt eine zwingende Voraussetzung der Ersatzvornahme
dar, weshalb unter diesem Titel die Beklagte ihre Ansprüche gegen die Klägerin
nicht geltend machen kann. Eine andere Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich
und dass diese Gutachten im Einverständnis mit der Klägerin entstanden seien,
wird von der Beklagten nicht behauptet. Die Widerklage ist in diesem Punkt daher
abzuweisen.
2.4.9. Aufwendungen G._____
2.4.9.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, dass die Bauleitung die G._____ SA (nachfolgend
G._____) am 7. April 2016 mit der Evaluation möglicher Lösungen für die Risse
im …-Tank beauftragt habe. Die G._____ habe hierfür sowie für die Lieferung von
Material für die Versiegelung der Risse CHF 3'240.75 in Rechnung gestellt (act.
13 Rz. 378). Die Quarantäne-Tanks (T11 und T12) seien sodann von der Klägerin
mit einem Material versiegelt worden, das so rau gewesen sei, dass es die jungen
… [Tiere] hätte verletzen können. Ferner habe das verwendete Dichtungsmaterial
selbst wiederum Risse aufgewiesen, worauf die Klägerin – unter gleichzeitiger
Aufforderung zur Mängelbehebung – nachgewiesenermassen mehrfach hinge-
wiesen worden sei. Weil die Klägerin die Mängel nicht innert angemessener Frist
behoben habe, habe sie (die Beklagte) G._____ "im Juli 2016" mit der Versiege-
lung und der Behandlung der Oberflächen in den Quarantäne-Tanks beauftragt,
wofür ihr Kosten von CHF 25'400.– entstanden seien (act. 13 Rz. 380).
Die Klägerin hält dafür, die Nachbesserung sei ausschliesslich Sache des Unter-
nehmers. Auf welche Weise er den Mangel beseitigen wolle, könne er frei ent-
scheiden. Allfällige Anordnungen müsse er nicht befolgen. G._____ sei von der
Beklagten beauftragt worden, ohne dass sie darüber vorgängig informiert worden
sei und ohne dass sie dem Vorgehen (auch nicht nachträglich) zugestimmt habe.
Nach Auftreten der Lecks habe sie die Situation umgehend analysiert und der Be-
klagten das geplante Vorgehen kommuniziert. Entsprechend seien die Kosten für

- 107 -
die Leistungen von G._____ von der Beklagten selbst zu tragen (act. 28 Rz. 442).
Bei den Quarantäne-Tanks habe sie die Risse und Lecks behoben und die Ober-
flächen der Versiegelung soweit notwendig behandelt. Hinzu komme, dass die
Beklagte ihr keine Frist zur Behebung der Mängel angesetzt und auch nicht an-
gedroht habe, dass die Verbesserung einem Dritten übertragen werde (act. 28
Rz. 444). Zudem bestreitet die Klägerin, dass sie nicht in der Lage gewesen sei,
die Risse im Ringtank nachhaltig zu sanieren (act. 68 Rz. 1006).
2.4.9.2. Würdigung
Wenn die Beklagte Dritte mit der Mängelbehebung beauftragt, dann handelt es
sich um Ersatzvornahmen. Damit eine Bestellerin zur Ersatzvornahme schreiten
darf, ist insbesondere notwendig, dass sie der Unternehmerin eine angemessene
Frist zur Mängelbehebung ansetzt (Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Hinsichtlich der Evaluation möglicher Lösungen durch G._____ behauptet die Be-
klagte nicht, der Klägerin zuvor eine Frist zur Nachbesserung angesetzt zu haben
(act. 13 Rz. 378), sondern bringt pauschal unter Hinweis auf die Widerklagebe-
gründung vor, es habe sich gezeigt, dass die Klägerin nicht zur nachhaltigen Sa-
nierung in der Lage gewesen sei (act. 57 Rz. 1570 m.H.a. act. 13 Rz. 83 ff.). Die-
sen Ausführungen in der Widerklagebegründung lassen sich jedoch keine Um-
stände entnehmen, die darauf schliessen lassen, dass die Klägerin "offensichtlich
nicht imstande" war, die Nachbesserung vorzunehmen. Vielmehr bringt die Be-
klagte einzig vor, dass die Klägerin am 4. April 2016 einen Lösungsvorschlag für
die im "Verlaufe des Monats März 2016" festgestellten (und mit E-Mail vom 31.
März 2016 angesprochenen; act. 14/31) Risse unterbreitet habe, mit dem die Be-
klagte nicht einverstanden gewesen sei. Bereits am 6. April 2016 habe die Baulei-
tung der Klägerin dann mitgeteilt, dass man ein lokales Unternehmen (wohl
G._____) involviert habe (act. 13 Rz. 85 ff.). Mangels substanziierter Behauptun-
gen zur Leistungsunfähigkeit der Klägerin ist die Widerklage betreffend die Auf-
wendungen von G._____ betreffend die Evaluation möglicher Lösungen für die
Risse im …-Tank abzuweisen.

- 108 -
Die Beklagte verweist als Nachweis für die erfolgte Aufforderung zur Mängelbe-
hebung bei den Quarantine-Tanks (T11 und T12) auf das Protokoll vom 20. Mai
2016 (act. 14/43), wo unter Punkt 7 festgehalten wird:
"7. CRACKS IN THE … [Tank] AND THIRD PARTY REPORT
J'._____ informs that the surveyor released a report about the A._____'s works. It will be
shared in the coming days.
J'._____ reminds that the AA._____ treatment applied to waterproof the cracks showed some
cracks in the corner and A._____ re-applied it.
As requested weeks ago, A._____ must issue a final guarantee on the … [Tank] works, con-
firming the waterproof of the system is granted and a specific insurance certificate."
Zudem verweist sie auf eine E-Mail vom 7. Juli 2016 (act. 14/51), wo auf Seite 5
unter Fotos festgehalten wird:
"5) Quarantine tank sealing:
As you can see there are some cracks on the sealing into quarantine tanks. Furthermore the
sealing surface is too rough and it is not suitable for the … [Tiere]. These sealing are not ac-
ceptable."
Dass die Beklagte der Klägerin eine Frist zur Verbesserung angesetzt hätte, wird
nicht dargetan und ist nicht zu sehen. So werden weder in den Behauptungen
noch in den Urkunden Daten oder Fristen genannt, bis wann die Klägerin die (be-
haupteten) Mängel hätte beheben müssen. Auch bezüglich der Mängelbehebung
bei den Quarantine-Tanks (T11 und T12) behauptet die Beklagte nicht in rechts-
genügender Weise, inwiefern die Klägerin ausserstande gewesen sei, die Män-
gelbehebung selbst durchzuführen. Dies wäre jedoch zwingend notwendig, wenn
die Beklagte ohne Fristansetzung zur Ersatzvornahme schreiten will.
Im Ergebnis wird von der Beklagten weder die Ansetzung einer Frist zur Verbes-
serung, noch die Leistungsunfähigkeit der Klägerin genügend dargetan. Damit
kann die Beklagten die Kosten der Ersatzvornahme nicht auf die Klägerin über-
wälzen, sondern es handelt sich um Eigenverbesserungen, deren Kosten sie
selbst zu tragen hat. Die Widerklage ist auch in diesem Punkt abzuweisen.

- 109 -
2.4.10. Versiegelung der Tanks T1, T3 und T4
2.4.10.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, die drei Tanks hätten – nach mehreren erfolglosen Versu-
chen der Klägerin – von M._____ SA (nachfolgend M._____) im Sinne einer Er-
satzvornahme versiegelt werden müssen, zu Kosten von CHF 48'941.50 (act. 13
Rz. 446 i.V.m. Rz. 133, 136).
Die Klägerin bestreitet die Notwendigkeit der Versiegelung der Tanks T3 und T4.
Die Mängelbeseitigung sei sodann Sache des Unternehmers (act. 28 Rz. 446).
Die Kosten für die Versiegelung des Tanks T1 durch M._____, in deren Tragung
sie eingewilligt habe, würden nicht substanziiert dargelegt bzw. belegt (act. 28 Rz.
449).
2.4.10.2. Würdigung
Die Klägerin anerkennt, in die Tragung der Kosten für die Versiegelung des Tanks
T1 eingewilligt zu haben (act. 28 Rz. 384). Umstritten ist hingegen, wie es sich
bezüglich der Tanks T3 und T4 verhält. Da es sich dabei ebenfalls um eine Er-
satzvornahme handelt, sind die diesbezüglichen Voraussetzungen (insbesondere
die Ansetzung einer angemessenen Frist zur Nachbesserung) für die Frage, ob
die Klägerin diese Kosten zu tragen hat, zu prüfen.
Mit Blick auf die Tanks T3 und T4 verpasst es die Beklagte zu behaupten, dass
sie der Klägerin eine Frist zur Behebung der angeblichen Mängel angesetzt habe
(vgl. act. 13 Rz. 133, 135, 382, 385; act. 57 Rz. 1576 ff.). Aus den Unterlagen, auf
welche die Parteien verweisen, ergibt sich zudem lediglich Folgendes:
- Im Sitzungsprotokoll vom 6. Oktober 2016 (act. 14/66) werden die Leck-
Situation seit August 2016 und die Versuche der Klägerin, diese zu behe-
ben, ausführlich dargestellt. Bei verschiedenen Tanks wurden Lecks fest-
gestellt. Zu Tank T1 wird festgehalten: "After 3 attempts to repair it with
Vandex, Masterseal and injections, AB._____ confirms it cannot be water-
proofed this way.Therefore AB._____ accepts to adopt a different technical

- 110 -
solution at their cost to try to repair it. AC._____ ask AB._____ why T1 is
leaking and why the reparations are not efficient. This is important because
T3 and T4 are built in the same way. AB._____ cannot explain the problems
of this tank" (S. 4 f.).
Zu den Tanks T3 und T4 steht hingegen nichts zu Lecks, sondern: "They are
now full of water, after the new repairs by A._____. AB._____ took the first
water measures yesterday. AC._____ requires to take the measures togeth-
er with AD._____ and keep track of the levels. Some water observed at the
base of the tanks."
Unter "Technical Solutions and Decisions" wird u.a. festgehalten: "So far
A._____ wanted to proceed with the Masterseal+Vandex solutions and ac-
cepted to apply the M._____ product on the T1 only" (S. 6). Zu den Tanks
T3 und T4 wird nichts weiter erwähnt.
- E-Mail von T._____ vom 13. Oktober 2016 (act. 14/68): Die Bauleitung in-
formierte die Klägerin, dass M._____ nicht nur beauftragt worden sei, den
Tank T1 zu versiegeln, sondern auch die Tanks T3 und T4, und begründete
dies wie folgt: Es gebe immer noch undichte Stellen sowohl in T3 wie T4 und
diese Tanks hätten bei früheren Tests viel Wasser verloren. Sie seien gleich
gebaut wie der Tank T1, der nach drei erfolglosen Versuchen der Klägerin
immer noch undicht sei. Zudem seien die Tanks T3 und T4 von grosser Be-
deutung für die Funktionalität der ganzen ...-farm.
- E-Mail von AE._____ (von der Klägerin) vom 14. Oktober 2016 (act. 14/69):
Die Klägerin stimmte der Versiegelung von T1 durch M._____ und der Kos-
tentragung durch sie zu. Bezüglich T3 und T4 erklärte die Klägerin, es sei ih-
re klare Meinung, dass diese Tanks dicht seien und deren weitere Behand-
lung nicht erforderlich sei. Deshalb sei sie nicht bereit, die entsprechenden
Kosten zu tragen.
Somit kann festgestellt werden, dass die Beklagte der Klägerin in der Sitzung vom
4. Oktober 2016 (Protokoll vom 6. Oktober 2016; act. 14/66) keine Frist hinsicht-

- 111 -
lich der Tanks T3 und T4 ansetzte. Diese wurden nur am Rande thematisiert und
es wurden nicht einmal Lecks geltend gemacht. In der nächsten Kommunikation
zwischen den Parteien (resp. der Bauleitung) wurde der Klägerin bereits zur
Kenntnis gebracht, dass man zur Ersatzvornahme bezüglich den Tanks T3 und
T4 schreiten werde. Eine Fristansetzung ist darin nicht zu erblicken. Weiter bringt
die Beklagte auch nicht in substanziierter Form vor, dass die Klägerin hinsichtlich
der Tanks T3 und T4 nicht imstande gewesen sei, allfällige Mängel selbst nach-
zubessern. Vor dem Hintergrund, dass die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin
hinsichtlich des baugleichen Tanks T1 mehrfach scheiterten, ist es zwar nachvoll-
ziehbar, dass die Beklagte auf Sicherheit bedacht war. Angesichts des Umstands,
dass am 4. Oktober 2016 noch keine Rede von Lecks bei den Tanks T3 und T4
war, lässt dies jedoch den Schluss auf eine subjektive Unmöglichkeit der Nach-
besserung der Klägerin nicht zu. Die Versiegelung der Tanks T3 und T4 wurden
somit nicht im Rahmen einer zulässigen Ersatzvornahme vorgenommen, weshalb
die Klägerin diesbezüglich keine Kosten zu tragen hat.
Hinsichtlich der Kosten ist zunächst zu konstatieren, dass die Beklagte ihren Sub-
stanziierungspflichten in der Widerklagereplik (act. 57 Rz. 1579) grundsätzlich
genügend nachgekommen ist. Unklar und damit unsubstanziiert bleibt nach dem
zweiten Parteivortrag der Beklagten einzig die Position 5.111 (Baustelleninstalla-
tion). Denn was unter "alle Maschinen und Ausrüstung" zu verstehen ist, er-
schliesst sich nicht. "Alle Maschinen" steht zudem im Widerspruch dazu, dass die
Beklagte in der Folge konkret Aufwendungen (Miete und Transport) für einzelne
Maschinen geltend macht (Hydro-Abbruch/Sandstrahlanlage, Tauchpumpe, Ab-
setzbecken). Diese dürften also von dieser Position nicht umfasst sein. Welche
anderen Maschinen und Ausrüstungen gemeint sind, tut die Beklagte indessen
nicht dar. Hinsichtlich der übrigen geltend gemachten Aufwände wäre es in der
Folge aber an der Klägerin gewesen, ihre Bestreitungen detailliert vorzutragen
und auf die einzelnen Punkte der beklagtischen Begründungen einzugehen, was
sie nicht getan hat (vgl. act. 68 Rz. 1015). Ihre pauschalen Bestreitungen in der
Widerklageantwort sind daher unbeachtlich. Gänzlich unbestritten blieb zudem,
dass der Tank T1 über ein leicht grösseres Volumen verfügt als die Tanks T3 und
T4. Daher ist es ohne Weiteres zulässig, hinsichtlich sämtlicher Kosten, bei denen

- 112 -
es sich nicht, wie von der Beklagten geltend gemacht, um Ohnehinkosten handelt,
der Klägerin einen Drittel aufzuerlegen. Dies betrifft die "Vorbereitung von ze-
mentösen Arbeiten" in Höhe von CHF 8'502.00 und die "Abdichtung mit Flüssigfo-
lie" im Umfang von CHF 32'700.– (act. 57 Rz. 1579; act. 25/217).
Was die Ohnehinkosten betrifft, die gemäss beklagtischer Darstellung auch ange-
fallen wären, wenn nur Tank T1 versiegelt worden wäre, ist hinsichtlich der be-
klagtischen Behauptungen zu differenzieren. Die Behauptung "Denn die Kosten
für die Posten 5 bis 7.1111 für den Transport und die Nutzung der verwendeten
Geräte im Betrag von insgesamt CHF 7'800 […] wären auch angefallen, wenn nur
Tank T1 versiegelt worden wäre." (act. 13 Rz. 384) ist für sich gesehen deutlich
zu pauschal, sodass bereits eine pauschale Bestreitung, wie von der Klägerin
vorgebracht (act. 28 Rz.449), ausreicht, um die Substanziierungspflicht auszulö-
sen. In der Widerklagereplik bringt die Beklagte dann zwar keine neuen Vorbrin-
gen hinsichtlich der Aufteilung, doch beschreibt sie – wie hiervor erwähnt – die
Arbeiten in substanziierter Art und Weise, sodass aufgrund dieser Behauptungen
in der Replik, durchaus Rückschlüsse zur Aufteilung der Kosten auf die drei
Tanks möglich werden. Die Beklagte spricht hinsichtlich der verwendeten Maschi-
nen von einer Hydro-Abbruch/Sandstrahlanlage, von einer Tauchpumpe, von ei-
nem Absetzbecken (act. 57 Rz.1579). Es kann daher bei diesen Geräten, die no-
tabene nur für einen Tag in Rechnung gestellt wurden (vgl. act. 14/190;
act. 25/217), sowie deren Transport und Montage mangels hinreichender Bestrei-
tung von Ohnehinkosten ausgegangen werden. Diese betragen CHF 1'100.–
(Hydro-Abbruch/Sandstrahlanlage), CHF 250.– (Tauchpumpe) sowie
CHF 1'000.– (Absatzbecken), mithin gesamthaft CHF 2'350.–. Hinsichtlich der
Baustelleninstallation und dem Gerüst, lassen die Ausführungen der Beklagten
zum genauen Inhalt der Arbeiten hingegen nicht den Schluss zu, dass diese Oh-
nehinkosten wären. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Arbeiten für einen
Tank weniger Zeit in Anspruch genommen hätten, weshalb das Gerüst entspre-
chend weniger lang hätte gemietet werden können. Betreffend der Abdeckung der
"angrenzenden Flächen" ist ebenfalls davon auszugehen, dass diese Flächen
kleiner ausgefallen wären, hätten die Arbeiten nur einen Tank betroffen. Die Be-
klagte tut diesbezüglich nur ungenügend dar, dass diese Arbeiten im gleichen

- 113 -
Umfang angefallen wären, hätte nur ein Tank versiegelt werden müssen. Dem-
entsprechend schuldet die Klägerin von den Positionen Gerüstbau (CHF 2'250.–)
und Vorbereitungsarbeiten (CHF 200.–) ebenfalls nur einen Drittel. Um was für
Regiearbeiten im Umfang von CHF 979.50 es sich handeln soll, erklärt die Be-
klagte auch in der Widerklagereplik nicht. Diese Aufwendungen sind vollkommen
unsubstanziiert und damit nicht geschuldet.
Die Klägerin hat der Beklagten daher folgende Aufwendungen im Rahmen der Er-
satzvornahme durch die M._____ zu ersetzen:
Vorbereitung zementöse Arbeiten (1/3 von CHF 8'502.00) CHF 2'834.–
Abdichtung mit Flüssigfolie (1/3 von CHF 32'700.–) CHF 10'900.–
Hydro-Abbruch/Sandstrahlanlage CHF 1'100.–
Tauchpumpe CHF 250.–
Absatzbecken CHF 1'000.–
Gerüstbau (1/3 von CHF 2'250.–) CHF 750.–
Vorbereitungsarbeiten (1/3 von CHF 200.–) CHF 66.67
Total CHF 16'900.67
Die Beklagte verlangt diesen Kostenersatz replicando neu zuzüglich Mehrwert-
steuer (act. 57 Rz. 1582). Die Klägerin bestreitet hingegen, dass sie für die gel-
tend gemachte Mehrwertsteuer ersatzpflichtig sei, da die Beklagte in diesem Be-
trag Vorsteuern in Abzug habe bringen dürfen (act. 68 Rz. 1017 m.H.a. Rz. 844).
Tatsächlich hat die Bestellerin gegenüber der Unternehmerin nur Anspruch auf
Ersatz der erforderlichen Kosten. Unnötige Aufwände sind ihm nicht zu ersetzen
(GAUCH, a.a.O., N 1809). Die Beklagte führt nicht aus, sie sei nicht mehrwertsteu-
erpflichtig (oder sie könne keinen Vorsteuerabzug geltend machen) (vgl. auch
act. 81 Rz. 57). Vielmehr bleibt sie jede Begründung schuldig, weshalb sie neu
auch die Mehrwertsteuer ersetzt haben will. Da somit von der Möglichkeit des
Vorsteuerabzugs bei der Beklagten auszugehen ist, bleiben nur zwei Möglichkei-
ten. Entweder hat sie den Vorsteuerabzug gemacht, womit ihr die Mehrwertsteu-
ern nicht zu ersetzen wären, da die Beklagte diesen Aufwand effektiv nicht hatte.
Oder sie hat den Vorsteuerabzug trotz der Möglichkeit dazu nicht gemacht, womit

- 114 -
sie zwar Aufwände gehabt hätte, diese aber unnötig und damit nicht zu ersetzen
wären. Die geltend gemachten Mehrwertsteuern sind daher nicht geschuldet.
Wie es sich mit dem Verzugs- resp. Schadenszins verhält, kann vorliegend offen
bleiben, da diese Forderung, wie unter Ziffer V zu zeigen sein wird, im Moment ih-
rer Entstehung wieder untergeht.
Somit ist die Forderung aus der Versiegelung von Tank T1 in Höhe von
CHF 16'900.67 ausgewiesen.
2.4.11. N._____
2.4.11.1. Streitpunkte
Die Beklagte führte aus, die N._____ AG (nachfolgend: N._____) sei eine Subun-
ternehmerin der Klägerin gewesen und habe für diese verschiedene Arbeiten
ausgeführt (insbesondere im Zusammenhang mit den Gehwegen und ...-netzen).
Ferner hätten Mitarbeiter von N._____ Reinigungsarbeiten ausgeführt und beim
Befüllen und Entleeren der Tanks geholfen (act. 13 Rz. 387). Die von N._____ in
Rechnung gestellten Beträge hätten zum einen der Erstellung des Werks der Klä-
gerin gedient sowie der Beseitigung von Mängeln. Sie enthielten allerdings auch
Leistungen, die N._____ für andere Unternehmer erbracht habe. Die Bauleitung
habe daher eine Aufstellung erstellt, aus der im Einzelnen ersichtlich sei, welche
Arbeiten die N._____ für die Klägerin ausgeführt habe und welche Beträge dafür
ihr (der Beklagten) in Rechnung gestellt worden seien (act. 13 Rz. 388). Insge-
samt seien es CHF 113'112.95 (exkl. MWST). Die Aufwendungen in Zusammen-
hang mit den ...-netzen sei wegen der mangelhaften Erstellung der ...-netze durch
die Klägerin geschuldet (act. 13 Rz. 182 ff.; act. 57 Rz. 1586 m.H.a. Rz. 952 ff.).
Die Mithilfe der N._____ sei ferner wegen der mangelhaften Erstellung der Geh-
wege notwendig geworden. Auch die Unterstützung der N._____ beim Befüllen
und Entleeren der Tanks sei nur erforderlich gewesen, weil die Beklagte ihren
Pflichten nicht richtig nachgekommen sei (act. 57 Rz. 1588 m.H.a. act. 13
Rz. 387).

- 115 -
Die Klägerin erklärt, es sei zutreffend, dass die N._____ von ihr als Subunter-
nehmerin mit der Installation von Gehwegen und ...-netzen betraut gewesen sei.
Hierfür habe die N._____ ihr direkt Rechnung gestellt. Zutreffend sei auch, dass
die N._____ auch von anderen (Neben-)Unternehmern und der Beklagten selbst
für Arbeiten beauftragt worden sei. Solche Kosten könnten nicht auf sie abgewälzt
werden (act. 28 Rz. 452). Im Übrigen habe die Reinigung der Baustelle ohnehin
der Beklagten oblegen. Sie (Klägerin) habe nur eine Endreinigung geschuldet.
Aus den Rechnungen gehe auch nicht hervor, für was die Reinigungsarbeiten er-
folgt seien (act. 28 Rz. 453). Was etwa die Kosten für die eigenmächtige Abände-
rung der ...-netze im Haupttank T20 betreffe, seien diese von der Beklagten zu
tragen. Dasselbe gelte für Kosten im Zusammenhang mit dem Befüllen, dem Ent-
leeren und der Reinigung der beiden Tanks T3 und T4 für die nicht notwendige
Versiegelung durch M._____ (act. 28 Rz. 455). Ferner seien die Arbeiten in den
Rechnungen (act. 14/192-194) und in der Aufstellung (act. 14/195) nicht detailliert
beschrieben und sei die Aufteilung der Kosten durch die Bauleitung nicht nach-
vollziehbar (act. 28 Rz. 455).
2.4.11.2. Würdigung
Ein Ersatz der Reinigungsarbeiten (CHF 20'604.– exkl. MWST) kann mit Hinweis
auf Ziffer IV/2.4.4 hiervor verneint werden, da es in erster Linie bereits an einer
vertraglichen Grundlage fehlt, da die Beklagte gemäss Werkvertrag für die Reini-
gung der Baustelle – mit Ausnahme der Schlussreinigung – zuständig war.
Ferner erweisen sich die Ausführungen der Beklagten, weshalb die anderen Ar-
beiten, insbesondere das Befüllen und Leeren der Tanks (CHF 22'465.50 exkl.
MWST), notwendig gewesen sein sollen, als nicht hinreichend substanziiert. Die
Beklagte beschreibt zwar die ausgeführten Arbeiten in der Widerklageduplik rela-
tiv detailliert (act. 57 Rz. 1589 ff.), unterlässt es dann aber, genauere Ausführun-
gen zu den konkreten Mängeln und sonstigen Verfehlungen, die sie der Klägerin
vorwirft, zu machen. Dies lässt insbesondere keine Möglichkeit zur Beurteilung
der Notwendigkeit der geltend gemachten Leistungen zu. Auch das beantragte
Gutachten schafft diesbezüglich keine Abhilfe, liegt dessen Zweck nicht darin,
fehlende Behauptungen zu ersetzen, sondern vielmehr aufgestellte Behauptun-

- 116 -
gen zu beweisen. Zudem dürfte es sich bei diesen Drittleistungen um Ersatzvor-
nahmen gehandelt haben, welche insbesondere eine Fristansetzung vorausge-
setzt hätten. Auch dazu äussert sich die Beklagte an den erwähnten Stellen nicht
(act. 13 Rz. 387-390; act. 57 Rz. 1583-1595). Damit ist die Beklagte ihrer Behaup-
tungspflicht nicht nachgekommen. Dies selbst wenn sie an anderer Stelle ihrer
umfangreichen Rechtsschrift darauf Bezug genommen hätte (vgl. vorne Ziffer
II/1.3), denn es ist ihre Aufgabe, ihre Vorbringen in den Rechtsschriften in einer
Weise zu gliedern und insbesondere – auf Wiederholungen verzichtend – mit
Verweisen auszustatten, dass die Anspruchsgrundlagen konzentriert an einem
Ort zu finden sind (resp. wenigstens auf sie verwiesen wird).
Schliesslich macht die Beklagte Arbeits- und Materialaufwand der N._____ in der
Gesamthöhe von CHF 98'043.45 (exkl. MWST) geltend. Diesbezüglich führte sie
aus, sie habe der Klägerin am 4. Oktober 2016 mitgeteilt, dass sich die Netze
nicht bewegen liessen und diese auf der Seite einen Freiraum hätten, durch wel-
chen ...-e aus ihren Kompartimenten hätten entweichen können. Auf diese Um-
stände habe die Beklagte die Klägerin mit E-Mail vom 7. Oktober 2016 abermals
aufmerksam gemacht und sie "dazu aufgefordert eine Lösung zu finden". Nach-
dem die Klägerin trotz "wiederholten Aufforderungen selbst keine Lösungen" prä-
sentiert habe, habe sie die N._____ mit der Mängelbehebung beauftragt (act. 13
Rz. 182 f.). In der Widerklagereplik bringt die Beklagte abermals vor, sie sei ord-
nungsgemäss nach Ansetzen einer Nachbesserungsfrist zur Ersatzvornahme ge-
schritten (act. 57 Rz. 1568 m.H.a. Rz. 957). Die Klägerin bestreitet, dass ihr eine
angemessene Nachbesserungsfrist angesetzt worden sei (act. 68 Rz. 484). Es
wäre hier an der Beklagten gewesen, darzulegen, wann sie der Klägerin welche
Frist zur Behebung von konkret bezeichneten Mängeln angesetzt hat und dass es
sich dabei um eine angemessene Frist handelte. Dies tut sie allerdings nicht. Sie
behauptet an keiner Stelle, das Ansetzen einer konkreten Frist zur Behebung ei-
nes konkreten Mangels (und eine solche ergibt sich auch nicht aus den von ihr of-
ferierten E-Mails: act. 14/66; act. 14/67). Es ist daher von Eigenverbesserungen
durch die Beklagte auszugehen, weshalb eine Ersatzpflicht der Klägerin nicht in
Frage kommt.

- 117 -
Im Ergebnis ist daher die Widerklage bezüglich des geltend gemachten Mehrauf-
wands von N._____ abzuweisen.
2.4.12. Kranmiete für Arbeiten am Fütterungssystem
2.4.12.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, für Arbeiten zur versuchten (jedoch gescheiterten) Ver-
besserung des Fütterungssystems habe sie für Subunternehmer der Klägerin am
16. Februar 2016 sowie vom 20. bis 29. März 2017 einen Kranlift für CHF 1'200.–
bzw. CHF 3'000.– gemietet. Es handle sich um Verbesserungskosten gemäss
Art. 170 SIA-Norm 118. (act. 13 Rz. 391).
Die Klägerin bestreitet dies mit Nichtwissen (act. 28 Rz. 457).
2.4.12.2. Würdigung
Die Bestreitung mit Nichtwissen der Klägerin in der Widerklageantwort war ange-
sichts der dürftigen Behauptungen der Beklagten in der Widerklagebegründung
ausreichend, um die Substanziierungspflicht der Beklagten auszulösen. In der
Widerklagereplik (act. 57 Rz.1596 f.) machte die Beklagte dann keine neuen Aus-
führungen zur Kranmiete, womit ihre Ausführungen gänzlich unsubstanziiert ge-
blieben sind. Die Widerklage ist in diesem Punkt abzuweisen.
2.4.13. Ersatz ...-netze
2.4.13.1. Unbestrittener Sachverhalt
Beide Parteien stützen sich in ihren Behauptungen im Wesentlichen auf die ur-
kundlich belegte und unbestrittene Kommunikation zwischen ihnen (vgl. act. 13
Rz. 168 ff.; act. 28 Rz. 250 ff.). Diese verlief in Bezug auf die ...-netze wie folgt:
- Protokoll vom 6. Oktober 2016 (act. 14/66): Unter "OTHER A._____'S PEN-
DING ISSUES" und "Movable … nets" wird festgehalten, dass sich die Net-
ze mit Wasser im System nicht bewegen liessen. Das ...-netzsystem funktio-
niere nicht. Die Klägerin müsse eine alternative Lösung vorschlagen, die tat-

- 118 -
sächlich funktioniere. Eine Frist wurde der Klägerin dafür jedoch nicht ange-
setzt.
- Auf dieses Protokoll folgte eine Stellungnahme der Klägerin (act. 29/90), in
welcher sie behauptet, am 6. Oktober habe ein erfolgreicher Test stattge-
funden, bei dem es keine Probleme gegeben habe, die Netze zu bewegen.
- E-Mail von T._____ (Bauleitung) an V._____ (Klägerin) vom 7. Oktober 2016
(act. 14/67): Mitteilung, dass die beweglichen Netze im äusseren Ring von
Tank T20 nicht funktionieren und insbesondere Aufforderung unter Fristan-
setzung, um Vorschläge zu unterbreiten.
- E-Mail der Bauleitung an die Klägerin vom 30. November 2016 (act. 14/75):
Es sei unmöglich, die Netze gegen die Strömung zu bewegen. Im Antwort-E-
Mail der Klägerin vom gleichen Tag wird dazu festgehalten, die Klägerin sei
informiert, dass die Beklagte selbst ein ...-netz konstruiere, weil sie das Sys-
tem der Klägerin verändert habe.
- Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 9. Dezember 2016 (act.
14/77), in dem u.a. gerügt wird, dass die Netze in T20 sich nicht bewegen
liessen. Für alle Mängel und ausstehenden Arbeiten werde Frist bis 23. De-
zember 2016 angesetzt.
- E-Mail der Bauleitung an Klägerin vom 11. Januar 2017 (act. 14/100): Be-
züglich ...-netze wird festgehalten, dass die Fliessgeschwindigkeit nun 0.2
m/s betrage und in der Folgewoche auf die beabsichtigten 0.5 m/s erhöht
werde. Im Antwort-E-Mail vom 12. Januar 2017 hält die Klägerin fest, die ...-
netze seien durch die Beklagte geändert worden. Sie werde bei keinen An-
passungen teilnehmen, bevor die Rechnungen gezahlt seien.
- Protokoll vom 27. Januar 2017 (act. 14/101): Unter "… [Tiere] nets in gene-
ral: resistance to water flow and sludge accumulation + moving them in the
outer circle" wird auf die verschiedenen Probleme mit den Netzen hingewie-
sen.

- 119 -
- E-Mail der Beklagten an die Klägerin vom 31. Mai 2017 (act. 14/92): Mittei-
lung, dass fünf der Netze des inneren und äusseren Circle bereits kaputt
seien. Aufforderung, die Übernahme der Kosten für die Ersetzung (durch
Gitter) zu bestätigen. Im Antwort-E-Mail vom 1. Juni 2017 wird im Wesentli-
chen darauf hingewiesen, dass die Beklagte das Netz verändert habe und
das System beim Testen funktioniert habe. Daraufhin reagierte wiederum
die Beklagte mit E-Mail vom gleichen Tag und warf der Klägerin u.a. vor, die
von ihnen (der Beklagten) vorgenommene Anpassung mit den Tragschienen
(supporting rails) kopiert zu haben in der Konstruktion der AF._____ farm.
Diese Anpassung habe sicher nichts zu tun mit dem Kaputtgehen der Netze
aufgrund des Drucks des fliessenden Wassers. Nach einem kurzen Antwort-
E-Mail seitens der Klägerin hielt die Beklagte mit E-Mail vom 1. Juni 2017
fest, dass die Netze nie richtig funktioniert hätten und schlug vor, AG._____
möge die Situation vor Ort anschauen.
- E-Mail der Beklagten an die Klägerin vom 2. Juni 2017 (act. 14/94 mit ange-
hängten Fotos): Rüge, dass Netze kaputt gegangen seien, dass sie viel
Schutt auffingen und dass sie nicht gegen den Strom bewegt werden kön-
nen. "The solution is clear - they need to be replaced with a stronger struc-
ture and one which does not trap so much feed and sludge. […] Now we are
asking you to do the right thing and to accept the replacement of the existing
nets which do not work at all with structures that we can operate our fish
farm properly".
- E-Mail der Beklagten an die Klägerin vom 19. Juni 2017 (act. 14/96): Zuge-
sandt wird eine Offerte für Ersatzgitter und es wird auf ein vorheriges Mail
der Klägerin eingegangen.
- E-Mail der Beklagten an die Klägerin vom 20. Juni 2017 (act. 14/97): mit Fo-
tos von "ausgebrochenen" ...- [Tieren] und nochmals Rügen. "Please con-
firm your acceptance to pay for the replacement grids offered by F._____."
- Antwort-E-Mail der Klägerin an die Beklagte vom 20. Juni 2017 (act. 14/98):
Die Klägerin bestreitet, dass die Netze nicht vertragsgemäss seien. Sie sei

- 120 -
nicht verantwortlich für die Probleme mit den Netzen. Die Beklagte habe
strukturelle und substanzielle Veränderungen an den Netzen vorgenommen.
Die Netze seien auch nicht korrekt und nicht wie vorgesehen verwendet
worden. Der Fehler liege alleine bei der Beklagten und diese sei alleine ver-
antwortlich. Mit Antwort-Mail vom gleichen Tag führt die Beklagte aus, dass
die kaputten Netze im inneren und äusseren Ring nie angerührt oder verän-
dert worden seien.
- Vom 14. September 2017 datiert eine Dokumentation von L._____ Partners
mit dem Titel "Beweis für die zukünftige Erinnerung" mit einer Beschreibung
und verschiedenen Fotos der Anlage, insbesondere auch der Netze (act.
14/90).
2.4.13.2. Streitpunkte
Die Beklagte führt zusammengefasst aus, die ...-netze hätten ersetzt werden
müssen, weil sie für den vorausgesetzten Gebrauch absolut untauglich gewesen
seien (act. 13 Rz. 393 i.V.m. Rz. 168 ff.). Sie habe die Mängel an den Netzen
mehrfach unmissverständlich gerügt und die Klägerin aufgefordert, für die Prob-
leme mit den ...-netzen eine Lösung zu finden. Die Klägerin habe sich jedoch mit
E-Mail vom 12. Januar 2017 geweigert, bei einer Lösungsfindung mitzuwirken,
bevor ihre Rechnung bezahlt worden sei (act. 13 Rz. 171). Weil die von der Klä-
gerin gelieferten Netze einen zu hohen Wasserwiderstand erzeugt hätten, habe
sie (die Beklagte) am 2. Februar 2017 die Herstellung von vier neuen ...-netzen
bzw. -gittern für den Ersatz der Netze (act. 13/8: Netze 1-4) direkt vor und nach
den Propellern an AH._____ ApS in Auftrag gegeben (act. 13 Rz. 173). In der
Folge habe sich herausgestellt, dass die Klägerin die Mängel an sämtlichen ...-
netzen nicht habe beheben können und nahezu sämtliche Netze nach einer Ge-
brauchsdauer von wenigen Monaten gerissen und die Netzrahmen gebrochen
seien. Die Netze hätten dringend ersetzt werden müssen (act. 13 Rz. 174). Die
Klägerin habe sich trotz mehrfacher Rügen geweigert, die bestehenden Mängel
an den Netzen zu beheben. Sie habe daher am 26. Juni 2017 über F._____ einen
Auftrag zur Herstellung von neuen Netzen an AI._____ A/S (nachfolgend:
AI._____) (act. 13/8: Netze 5-15) erteilt (act. 13 Rz. 175). Bei den neu bestellten

- 121 -
...-netzen bzw. -gittern handle es sich um fix installierte, die sich nicht wie vertrag-
lich vereinbart bewegen liessen (act. 13 Rz. 176). Entgegen der Behauptung der
Klägerin habe sie die Netze direkt vor und hinter den Propellern sowie die Netze
im inneren Ring in keiner Art und Weise verändert (act. 13 Rz. 178 f.). Bei den
Netzen im äusseren Ring des Haupttanks, die hätten bewegt werden können sol-
len, habe sie am unteren Ende sowie an den Seiten der Netze daher Rollen und
horizontale Leisten angebracht. Der Widerstand, um die Netze gegen den Was-
serstrom zu bewegen, habe sich indessen auch mit diesen Veränderungen als zu
gross erwiesen (act. 13 Rz. 181). Die Kosten für die Ersatzvornahme hätten CHF
20'881.–, CHF 52'434.–, CHF 52'028.– und CHF 53'026.– betragen (act. 13 Rz.
394 ff.).
Die Klägerin bestreitet, dass die ...-netze hätten ersetzt werden müssen, weil sie
für den vorausgesetzten Gebrauch absolut untauglich gewesen seien (act. 28
Rz. 458; act. 28 Rz. 169 ff. m.H.a. act. 3/90). Die ...-netze seien beweglich gewe-
sen. Sie habe der Beklagten angeboten, deren Handhabung vor Ort nochmals zu
demonstrieren und sie habe auch die Zustellung einer Bedienungsanleitung in
Aussicht gestellt. Die Beklagt habe von diesen Angeboten jedoch keinen Ge-
brauch gemacht (act. 28 Rz. 122 f. und 251). Sie habe vielmehr eigenmächtig und
ohne vorgängig darüber zu informieren Änderungen an den ...-netzen vorgenom-
men (act. 28 Rz. 124). Die Klägerin bestreitet auch die weiteren geltend gemach-
ten Mängel der Netze (act. 28 Rz. 253 ff.).
2.4.13.3. Würdigung
Einleitend ist zu bemerken, dass die Beklagte zu den ...-netzen viele pauschale
Ausführungen macht und teilweise nicht unterscheidet zwischen den verschiede-
nen Netzen, deren Ersatz und den Gründen dafür. Dies wirft durchaus die Frage
auf, ob die Vorbringen der Beklagten überhaupt genügend spezifiziert sind und
sich aus ihnen genau herleiten lässt, aufgrund welcher Voraussetzungen die Be-
klagte zu welcher Ersatzvornahme geschritten ist. Die Voraussetzungen an eine
verständliche und übersichtliche Struktur dürften vorliegend jedoch knapp erreicht
worden sein. Der Übersicht halber ist der Ersatz der ...-netze 1-4 und 5-15 jeweils

- 122 -
separat zu prüfen und es ist im Rahmen der Würdigung abermals auf die wich-
tigsten Parteivorbringen einzugehen.
Ersatz der ...-netze 1-4
Bezüglich des Ersatzes der ...-netze 1-4 bringt die Beklagte vor, für diese sei ihr
am 31. März 2017 von AH._____ ApS (nachfolgend: "AH._____") DKK 145'100
(exkl. MWST) in Rechnung gestellt worden. Dieser Betrag sei von F._____ vorfi-
nanziert worden. Im Rahmen eines Vergleichs mit F._____ habe die Beklagte
F._____ diesen Betrag vollumfänglich ersetzt (act. 13 Rz. 394). Die Klägerin be-
stritt in der Widerklageantwort die Vorfinanzierung durch F._____ sowie die späte-
re Bezahlung durch die Beklagte mit Nichtwissen (act. 28 Rz. 459). Angesichts
der von der Beklagten präsentierten Behauptungslage in der Widerklagebegrün-
dung ist eine Bestreitung mit Nichtwissen durch die Klägerin ohne Weiteres aus-
reichend, um die Substanziierungspflicht der Beklagten auszulösen. Es folgen je-
doch keine weiteren Ausführungen in der Einzelbestreitung zu den klägerischen
Bestreitungen (act. 57 Rz. 1599), womit sie ihrer Substanziierungspflicht nicht
nachkommt. Sofern sie – wohl gemerkt im Rahmen ihrer Ausführungen zum Er-
satz der ...-netze 5-15 – auf die Vereinbarung mit F._____ hinweist, ist der Voll-
ständigkeit halber festzuhalten, dass sich aus dieser Vereinbarung (act. 14/201)
nichts im Zusammenhang mit dem Ersatz der Netze 1-4 ergibt, sondern diese le-
diglich auf die Netze 5-15 Bezug nimmt. Dies ergibt sich ohne Weiteres daraus,
dass die Preise bei den beiden Positionen (3. und 4.) denjenigen entsprechen, die
von der Beklagten für den Ersatz der Netze 5-15 verlangt werden (DKK 895'613.–
und DKK 226'663.–).
Im Ergebnis bleibt daher mangels Substanziierung unbewiesen, ob der Beklagten
die geltend gemachten Kosten für die ...-netze 1-4 überhaupt entstanden sind. Ihr
Anspruch ist daher ohne Weiterungen abzuweisen.
Ersatz der ...-netze 5-15
Betreffend die ...-netze 5-15 bringt die Beklagte vor, die Herstellung der Ersatz-
netze durch AI._____ habe sich auf DKK 895'613.– belaufen und F._____ habe

- 123 -
diese für DKK 226'663.– einbauen sollen. Es handle sich dabei um eine Ersatz-
vornahme (act. 13 Rz. 395 f.). Nahezu sämtliche Netze seien nach einer Ge-
brauchsdauer von wenigen Monaten gerissen und die Netzrahmen gebrochen,
weshalb die Netze 5-15 hätten ersetzt werden müssen (act. 13 Rz. 174; die Strö-
mungsproblematik macht die Beklagte hier jedoch nur in Bezug auf die Netze 1-4
geltend, vgl. Rz. 173). Die Klägerin habe sich trotz mehrfacher Rügen geweigert,
die Mängel zu beheben (act. 13 Rz. 175). Bei den neu installierten Netzen habe
es sich um fix installierte Netze resp. Gitter gehandelt, die sich nicht, wie vertrag-
lich vereinbart, hätten bewegen lassen. Es habe grosse zeitliche Dringlichkeit ge-
herrscht, damit eine Installation während des Shut downs möglich gewesen sei.
Sämtliche Netze seien dann während des Shut Downs eingebaut worden (act. 13
Rz. 176 f.)
Die Klägerin hält dafür, dass die einzelnen Netze einfach und kostengünstig hät-
ten ersetzt werden können, ohne den Ersatz der gesamten Netze inklusive Rah-
men. Ferner seien die geltend gemachten Kosten nicht durch Rechnungen belegt
und die erwähnte Vereinbarungen vom 26. Juni 2017 und 1. September 2017
nicht bekannt (act. 28 Rz. 461).
Replicando bringt die Beklagte vor, die Netze hätten zwingend als Ganzes ersetzt
werden müssen. Weiter legt sie die Vereinbarungen vom 26. Juni 2017 und 1.
September 2017 offen. Dabei handelt es sich um ein E-Mail vom 26. Juli 2017
(act. 58/251) von F._____ an die Beklagte, worin festgehalten werde, dass
F._____ die Kosten für die Herstellung vorfinanziere, welche aber hernach auf die
Beklagte überwälzt würden. Mit E-Mail vom 1. September 2017 (act. 58/252) von
F._____ an die Beklagte werde festgehalten, dass F._____ neben den Kosten für
die Herstellung auch die Kosten der Installation übernehme (act. 57 Rz. 1600).
Was bezüglich des Ersatzes der ...-netze 5-15 festgehalten werden kann, ist,
dass sich die Klägerin weigerte, Nachbesserungen vorzunehmen. Sie begründet
das unter anderem damit, dass die Beklagte eigenmächtig die Netze im äusseren
Ring abgeändert habe. Dies ist soweit zwischen den Parteien auch unbestritten.
Ferner sind die übrigen Mängel separat zu prüfen. Die Beklagte bringt vor, dass
sich sehr viele Sedimente von Nahrungspartikeln und Schlamm in den Netzen

- 124 -
verfangen hätten. Dies habe zwei Auswirkungen: Reduktion der Flussgeschwin-
digkeit und Beeinträchtigung der Wasserqualität. Ausserdem seien die Netze ge-
rissen.
Zur Wasserqualität bringt die Beklagte vor (act. 13 Rz. 170):
"Dass sich in den Netzen Nahrungspartikel und Schlamm verfing, beeinträchtigte auch die
Wasserqualität massiv. Diese Beeinträchtigung der Wasserqualität führte zu einem gesteiger-
ten Infektionsrisiko für die ... [Tiere], was angesichts der langen geplanten Betriebsdauer der
Anlage von über 20 Jahren absolut unhaltbar war (siehe dazu Beilage 94)."
Dabei handelt es sich offenkundig um (noch) nicht substanziierte Behauptungen.
Diese wurden sodann von der Klägerin hinreichend bestritten (act. 28 Rz. 254),
sodass die Beklagte gehalten gewesen wäre, ihre Behauptungen zu substanziie-
ren. Dies wird von der Beklagten nur ungenügend getan, wenn sie zur Einzelbe-
streitung der klägerischen Bestreitung lediglich ausführt (act. 57 Rz. 1246):
"Bestritten. Die Widerklägerin hält an ihrem Standpunkt fest. Die Verunreinigungen, welche
sich in den ...-netzen sammelten, führten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Wasser-
qualität und zu einehm [recte: einem] erhöhten Infektionsrisiko der ... [Tiere]. Dies sollte sich
von selbst verstehen, wenn die ... [Tiere] sogar in ihrem eigenen Kot schwimmen müssen und
dies kann sodann mittels einer Expertise bestätigt werden."
Neben der fehlenden Substanziierung sei zudem noch bemerkt, dass sich die Be-
klagte auch widersprüchlich äussert, wenn sie einmal bezüglich der schlechten
Wasserqualität von "Nahrungspartikeln und Schlamm" spricht und andererseits
von "Kot". Mangels substanziierter Behauptungen sind auch keine Beweise zu
diesen Vorbringen abzunehmen. Namentlich dient auch ein Gutachten nicht dazu,
fehlende Parteibehauptungen zu ersetzen, sondern diese zu beweisen. Eine Be-
einträchtigung der Wasserqualität ist daher nicht nachgewiesen, worin daher auch
kein Mangel zu erblicken ist.
Zur Beeinträchtigung der Strömung resp. Flussgeschwindigkeit bringt die Beklag-
te zunächst das Folgende vor (act. 13 Rz. 170, 173):

- 125 -
"In den Netzen verfingen sich aufgrund ihrer Konstruktion sehr viele Sedimente von Nah-
rungspartikel und Schlamm (sludge). Dies führte dazu, dass die Netze den Wasserstrom
massiv beeinträchtigten - die Flussgeschwindigkeit des Wassers im äusseren Ring des
Haupttanks reduzierte sich deswegen um mindestens 50% (siehe dazu Beilage 91 ) - und die
Netze dreimal täglich manuell(!) gereinigt werden mussten (siehe dazu insbesondere Beilage
90, S. 5 (bzw. S. 4 der Übersetzung) und Beilage 94)."
"Weil die von der Widerbeklagten gelieferten Netze einen zu hohen Wasserwiderstand er-
zeugten und damit die notwendige Fliessgeschwindigkeit des Wassers im Haupttank für die
Aufzucht der ... [Tiere] nicht erreicht werden konnte, gab die Widerklägerin am 2. Februar
2017 die Herstellung von vier neuen ...-netzen bzw. -Gitter für den Ersatz der Netze direkt vor
und nach den Propellern (es handelt sich um die in Beilage 8 rot eingezeichneten Netze 1 - 4)
in Auftrag (Ersatzvornahme der Widerklägerin)."
Die Klägerin bestreitet diese Vorbringen in einer ähnlichen Begründungsdichte
und weist darauf hin, dass die Verschmutzung anlässlich der gemeinsamen Prü-
fung der Netze nicht beanstandet worden sei. Weiter bemängelt sie das Gutach-
ten und hebt insbesondere den Umstand hervor, dass sich dieses nicht über die
Ursache der Verschmutzung äussere. Der Hauptgrund für die Verschmutzung lä-
ge an den zu schwachen Strömungserzeugern von F._____ (act. 28 Rz. 253). Die
Beklagte wäre angesichts dieser Bestreitungen gehalten gewesen, ihre Vorbrin-
gen zu substanziieren. Replicando wiederholt die Beklagte dann ihren Standpunkt
und bringt vor (act. 57 Rz. 1243):
"Aufgrund der systematisch fehlerhaften Erstellung der ...-netze durch die Widerbeklagte trat
das vorstehend erwähnte Problem (Ansammlung von Sedimenten) bei den ...-netzen durch-
gehend auf. Im Gutachten der L._____ AG, S. 4, wurde zudem ausdrücklich festgehalten,
dass die in den ...-netzen vorhandenen Rückstände zu einer (erheblichen) Behinderung des
Wasserflusses führten."
Zudem führt sie aus (act. 57 Rz. 1245):
"Die Bauleitung der Widerklägerin, namentlich Herr AJ._____, hat gegenüber der Widerbe-
klagten per E-Mail vom 11. Januar 2017 ausdrücklich gerügt, dass die Fliessgeschwindigkeit

- 126 -
um mehr als 50% geringer ausfiel, als vereinbart war (vgl. KAB 100). Die Behauptung der
Widerbeklagten, dass die zu geringe Fliessgeschwindigkeit auf einen von der F._____ A/S
eingebauten, zu wenig leistungsstarken Strömungserzeuger zurückzuführen gewesen sei, ist
unzutreffend und wird bestritten."
Auch später wiederholt sie pauschal ihren Standpunkt, wonach die Strömungser-
zeuger von F._____ nicht Ursache der zu geringen Wasserströmung gewesen
seien (act. 57 Rz. 1256 ff).
Diese Vorbringen genügen den erhöhten Anforderungen an die Begründungsdich-
te aufgrund der klägerischen Bestreitung nicht. Es bleibt vielmehr auch nach der
zweiten Äusserungsmöglichkeit der Beklagten im Rahmen der Duplik unklar, wo-
rin der Mangel, der für die Verlangsamung der Fliessgeschwindigkeit ursächlich
sei, liegen soll. Die Verschmutzung an sich kann es ja nicht sein, da diese sach-
logisch erst im Verlauf der Nutzung auftreten konnte – und nicht etwa die Klägerin
verschmutzte Netze geliefert hat. Somit wäre vielmehr die Ursache der Ver-
schmutzung indirekt der Mangel, welcher aus klägerischer Sicht auch zur Ver-
langsamung der Fliessgeschwindigkeit führt. Hierzu wäre die Beklagte gehalten
gewesen, detailliertere Behauptungen vorzubringen, denn "aufgrund ihrer Kon-
struktion" (act. 13 Rz. 170) und "aufgrund der systematisch fehlerhaften Erstel-
lung" (act. 57 Rz. 1243) sind völlig unspezifisch, was von der Klägerin denn auch
zurecht bemängelt wird. Zu erwarten wären ferner Ausführungen dazu, wie sich
die Flussgeschwindigkeit im Verlaufe der Nutzung verändert hat. Wenn die Fluss-
geschwindigkeit wegen der Verschmutzung reduziert gewesen wäre, müsste die-
se im Verlauf der Nutzung abgenommen haben, während die Verschmutzung
stärker wurde. Richtigerweise hält die Klägerin zudem fest, dass sich das "Gut-
achten von L._____ AG" (act. 14/90) nicht zur Ursache der Verschmutzung
äussere. Letztlich trägt jedoch die Beklagte die Beweislast dafür, dass das gelie-
ferte Werk nicht dem geschuldeten Werk entspricht, weshalb sie auch die Folgen
der Beweislosigkeit zu tragen hat. Vorliegend stellen "aufgrund ihrer Konstruktion"
und "aufgrund der systematisch fehlerhaften Erstellung" keine hinreichende Be-
gründung für eine Vertragsabweichung und damit für einen Mangel dar, weshalb
auch keine Beweise abzunehmen sind. Diesbezüglich sei abermals bemerkt, dass

- 127 -
auch das von der Beklagten beantragte Gutachten keine Abhilfe schafft, da auch
ein solches nur dann einzuholen wäre, wenn es hinreichende Behauptungen zu
beweisen gäbe. Zudem wäre auch deutlich genauer auszuführen, über was mit
dem Gutachten Beweis geführt werden soll. Ein Gutachten wäre aber angesichts
der Pauschalität dieser Beweisofferte ("Expertise zur Verlangsamung der Was-
serströmung bei ...-netzen mit zu hohem Wasserwiderstand") selbst bei substan-
ziierteren Ausführungen kaum einzuholen.
Der Vollständigkeit halber sei zudem noch bemerkt, dass die Beklagte die Kläge-
rin offensichtlich missversteht, wenn sie davon ausgeht, diese sei gemäss eigener
Darstellung ohnehin mitverantwortlich für die zu geringe Strömung (act. 57
Rz. 1256 ff.). Die Klägerin brachte in der Widerklageantwort lediglich vor, der Er-
satz der Netze vor den Strömungserzeugern sei eine unterstützende Massnahme
im Rahmen der Mängelbehebung durch F._____ gewesen und nicht, dass diese
in Abweichung von der werkvertraglich geschuldeten Leistung (mit-)ursächlich für
die zu geringe Fliessgeschwindigkeit gewesen sei (vgl. 28 Rz. 258), was von der
Klägerin auch in der Widerklageduplik nochmals klargestellt wird (act. 68
Rz. 648).
Die vorstehenden Ausführungen erhellen zudem, dass auch die behauptete Ver-
schmutzung der Netze, für sich gesehen, kein Mangel darstellt, da die Beklagte ja
nicht geltend macht, die Klägerin hätte verschmutzte Netze geliefert. Vielmehr
müsste auch hier von der Beklagten dargetan werden, inwiefern die Netze nicht
der vertraglich geschuldeten Leistung entsprachen. Allein der Umstand, dass die
Netze verschmutzt sind, lässt diesen Schluss nicht zu, da gerade angesichts der
unbestrittenermassen zu geringen Strömung in den Tanks durchaus auch andere
Ursachen dafür verantwortlich gewesen sein könnten. Hier kann vollumfänglich
auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden, wonach die Beklagte den
vertragswidrigen Zustand nur ungenügend behauptet, mithin darüber keine Be-
weise abzunehmen sind.
Schliesslich macht die Beklagte geltend, sie habe die Netze ersetzen müssen, da
diese gerissen und die Rahmen gebrochen seien. Dazu ist zunächst zu bemer-
ken, dass die Beklagte jeweils pauschal von "Netzen" oder "...-netzen" spricht

- 128 -
(vgl. act. 170 Rz. 170 Ziff. 4, Rz. 147, 175; act. 57 Rz. 1250, 1253). Dann sind
einmal "die meisten Netze" (act. 170 Rz. 170 Ziff. 4), mal "nahezu sämtliche Net-
ze" (act. 13 Rz. 174), dann "die Netze" (act. 170 Rz. 176) gerissen. Bezüglich des
"Gutachtens der L._____ AG" bestätigt sie, dass in diesem nur festgehalten wor-
den sei, dass einige ...-netze Risse aufgewiesen hätten, was aber nicht den Um-
kehrschluss zulasse, dass die übrigen ...-netze mängelfrei gewesen seien (act. 57
Rz. 1249). Mit anderen Worten sind die Vorbringen der Beklagten völlig pauschal.
Es bleibt aufgrund ihrer Vorbringen insbesondere unklar, welche Netze, wie und
an welchen verbauten Stellen gerissen sind. Gleiches gilt für die Netzrahmen.
Auch hier sind die behaupteten Mängel nicht weiter zuzuordnen. Angesichts des
Umstands, dass die Klägerin die Mangelhaftigkeit der Netze bestreitet und insbe-
sondere auch vorbrachte, dass der vollständige Austausch der Netze nicht not-
wendig gewesen sei, sondern vielmehr die einzelnen Netze hätten ausgetauscht
werden können, wäre es an der Beklagten gewesen, genau darzustellen, welche
(oder wenigstens wie viele) Netze, welche konkreten Mängel aufweisen. Dies wä-
re zwingend notwendig, damit die Sachlage genauer beurteilt werden könnte. Oh-
ne ein genaues Schadensbild kann unmöglich beurteilt werden, ob der komplette
Austausch der Netze notwendig war oder – wie die Klägerin behauptet – eben
nicht. Ohne auch nur ansatzweise über Behauptungen zu verfügen, die die Schä-
den spezifizieren, ist dies nicht möglich und insoweit kommt die Beklagte ihrer
diesbezüglichen Substanziierungspflicht auch nicht nach. Weiter darf nicht ausser
Acht gelassen werden, dass die Beklagte Eigenverbesserungen (auf eigene Ge-
fahr) vornahm, weshalb durchaus auch die Position der beschädigten Netze im
Tank von Bedeutung wäre. Die Beklagte erweist sich allerdings auch hier als nur
wenig konkret. Einmal spricht sie von einer Fotografie, die zeigen soll, dass die …
[Tiere] im Inneren des Tanks T20 durch ein Loch in einem Netz von einem ins an-
dere Kompartiment geschwommen seien (act. 57 Rz. 1251); dass man das Loch
an sich sehe, behauptet sie aber auch hier nicht. Weiter vermag aus diesen Aus-
führungen auch nicht zu erhellen, wo genau sich das Netz befindet. Ebenfalls völ-
lig unspezifisch ist, wenn die Beklagte vorbringt (act. 57 Rz. 1253):

- 129 -
"Sodann ist auf eine Reihe von Bildern zu verweisen (Beilage 224, S. 5 ff.), welche den Zu-
stand von Netzen (insb. im inneren Ring des Tanks T20) zeigen, welche die Widerklägerin
entfernen musste."
Dies gilt umso mehr, als dass es sich bei den Bildern, auf die verwiesen wird, um
Nahaufnahmen handelt, aus denen weder hervorgeht, ob diese behaupteten
Schäden an ein und demselben Netz zu sehen sind, noch wo dieses Netz genau
verbaut war. Schliesslich gilt auch hier, dass die geltend gemachten Risse der
Netze resp. Schäden an den Rahmen nicht den eigentlichen Mangel darstellen,
sondern – wenn überhaupt – die Auswirkung des Mangels, der im Verlaufe der
Benutzung auftrat. Auch diesbezüglich wären detailliertere Vorbringen der Beklag-
ten zur fraglichen Abweichung vom werkvertraglich vereinbarten Soll-Zustand zu
erwarten gewesen. Denn angesichts der Eigenverbesserungen und der anschei-
nend zu geringen Strömung und der Verschmutzung – deren Ursache, wie vor-
stehend beschrieben, auch unklar bleibt – kann jedenfalls nicht ohne Weiteres
von Rissen u.ä. auf eine Abweichung von der Soll-Beschaffenheit geschlossen
werden. Es wäre daher zusammenfassend an der Beklagten gelegen, nach den
Bestreitungen der Klägerin detailliert aufzuzeigen, welche Netze, wo genau, wel-
che Schäden aufgewiesen haben. Dies wäre der Beklagten angesichts des Um-
stands, dass im Tank T20 lediglich 15 Netze verbaut sind, ohne Weiteres zuzu-
muten gewesen. Da sie dies nicht getan hat, erübrigen sich entsprechende Be-
weisabnahmen.
Zusammenfassend gelingt es der Beklagten nicht, bezüglich der Netze 1-4
rechtsgenügende Behauptungen aufzustellen, wonach ihr überhaupt Kosten ent-
standen sind, die von der Klägerin zu ersetzen wären. Bezüglich der Netze 5-15
erweisen sich die Behauptungen der Beklagten ebenfalls als nicht ausreichend
substanziiert. Insbesondere legt die Beklagte die konkreten Mängel nicht detail-
liert genug dar, um den Substanziierungsanforderungen gerecht zu werden. Die
Widerklage ist in diesem Punkt daher abzuweisen.

- 130 -
2.4.14. Kosten P._____ während Shut-Down
2.4.14.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, die P._____ & Co. SA (nachfolgend: P._____) habe wäh-
rend des Shut-Downs den Haupttank gereinigt, um der Klägerin die erneute Ver-
siegelung zu ermöglichen. Dies habe CHF 20'239.– gekostet (act. 13 Rz. 460 f.;
act. 57 Rz. 1601). P._____ habe ihre aufwändigen Reinigungsleistungen während
insgesamt 75 Stunden erbracht und darüber hinaus noch Abwasser entsorgt, was
ebenfalls Kosten verursacht habe (act. 57 Rz. 1603).
Die Klägerin hält dafür, die Reinigung der Tanks sei aufgrund der Krankheit der …
[Tiere] ohnehin notwendig gewesen, sodass es sich um Ohnehinkosten handle.
Zudem seien die geltend gemachten Kosten nicht nur für die Reinigung des
Tanks T20 angefallen, sondern insbesondere auch für das Absaugen der Kläran-
lage und der Jauchetanks sowie Materialentsorgung und -transport. Auch hier
handle es sich um Ohnehinkosten (act. 28 Rz. 461). Zudem bestreitet die Klägerin
den geltend gemachten Aufwand (act. 68 Rz. 1043).
2.4.14.2. Würdigung
Vorliegend kann offen bleiben, ob es sich um Ohnehinkosten handelt, wie von der
Beklagten behauptet. Entscheidend ist vielmehr die mangelhafte Substanziierung
der von P._____ erledigten Arbeiten. Die Beklagte nennt diese Arbeiten pauschal
"aufwändige Reinigungsarbeiten". Was aber genau der Inhalt dieser Arbeiten ge-
wesen sein soll, legt die Beklagte überhaupt nicht dar. Eine genauere Darlegung
der Arbeitsinhalte wäre aber bereits aufgrund der klägerischen Vorbringen in der
Widerklageantwort (act. 28 Rz. 461) notwendig geworden, wo die Klägerin vor-
bringt, diese Arbeiten hätten nicht nur den Haupttank umfasst, wie von der Be-
klagten behauptet. Diese Forderung der Beklagten ist daher abzuweisen.

- 131 -
2.4.15. Minderung
2.4.15.1. Unbestrittener Sachverhalt
Zwischen den Parteien ist die nachfolgende Kommunikation unbestritten und ur-
kundlich belegt:
- Abnahmeprotokoll vom 28. Februar 2017 (act. 14/86 S. 13 f.): Zum Fütte-
rungssystem wird festgehalten, dass es wesentliche Mängel aufweise und
nicht funktioniere:
"AK._____ HAS NOT THE CONTROL OF THE COMPUTER. AB._____ + U._____ AGREE
THAT AL._____ AND AM._____ HAS TO COORDINATE TO FIX THE SOFTWARE PROB-
LEMS.
FURTERMORE AB._____ MUST CHANGE THE PIPES FROM THE FEEDING ROOM TILL
THE TOP OF T20. […]
AK._____ TODAY STILL HAVE TO FEED THE … [Tiere] MANUALLY. AK._____ STATE
THAT AN._____ IS NOT ACCEPTED INTO THE BLUE SILO. AK._____ NEED THE COM-
PUTER WORKING AT THE END OF THE WEEK. TO TEXT NEXT WEEK THE SYSTEM IS
WORKING.
AO._____-AK._____-AB._____ AGREE TO FIX THE PIPES/SILO/IN ONE MONTH."
- Schreiben der Bauleitung an die Klägerin vom 3. März 2017 (act. 14/87):
Gerügt wird, dass das Fütterungssystem nicht funktioniere. Die … [Tiere]
würden gegenwärtig manuell gefüttert und das Rohrsystem sei nicht fertig.
Sogar die Software funktioniere nicht:
"A._____ must send in the next days a new proposal for the feeding silos and pipes route to
grant a properly working system. For this reason we agreed to fix a specific deadline for this
system:
- 06/03/2017 the software will be completely working.
- 28/03/2017 the pipes system (mechanical system) will be completed and fully opera-
tive."
- Schreiben der Bauleitung an die Klägerin vom 22. Mai 2017 (in dem das Füt-
terungssystem nicht erwähnt, aber der Abnahmerapport vom 24. April 2017

- 132 -
angehängt wird [act. 14/114]): In diesem werden Probleme bezüglich Soft-
ware, Hardware und Blue Silos erwähnt sowie Bemühungen, diese zu behe-
ben.
- Dokument "Commissioning sheet for Mechanical installation and electrical
installation of AL._____ feeding system" vom 8. Mai 2017 (act. 29/101): "The
Client hereby confirmed that the mechanical installation is approved and that
the client has received an introduction in the AL._____ feeding system."
- Im Abnahmeprotokoll vom 18. September 2017 (act. 14/89 S. 16) wird
einerseits "Object with major defects" sowie "Object not considered tested
(art. 161)" festgehalten. Andererseits wird vermerkt: "This inspection is in-
tended as a Pre-Commissioning." und "The Commissioning […] will be pos-
sible only after filling the system with water and after checking it in the real
working conditions."
- Im von der Klägerin nicht unterzeichneten Abnahmeprotokoll vom
29. Oktober 2018 (act. 14/121 S. 21) wird festgehalten: "The 18/09/2017 the
feeding system was not working. (see Commissioning docs 18/09/2017)"
und " AK._____ has asked AB._____ repeatedly to repair the defects within
a reasonable deadline and has noticed AB._____ that it would obtain substi-
tute performance if AB._____ would not comply. As the defects were not re-
paired by AB._____, AK._____ has removed the feeding System and will
have the remediation works carried out by a third party or carry them out it-
self, in either case at the expense of AB._____."
2.4.15.2. Streitpunkte
Die Beklagte macht geltend, das abgelieferte Werk weise bis heute einen Min-
derwert von CHF 129'970.– auf, weil das zu installierende Fütterungssystem und
die Mort Collectors von der Klägerin nie in einen funktionstauglichen Zustand ge-
bracht worden seien (act. 13 Rz. 20, 404 ff.). Das Fütterungssystem sei von ihr
(der Beklagten) demontiert worden, weil es schlechterdings unbrauchbar gewe-
sen sei und von der Klägerin trotz wiederholter und monatelanger Versuche nie in

- 133 -
einen funktionstauglichen Zustand habe gebracht werden können (act. 13 Rz. 196
ff., 404). Sie habe die Klägerin mehrmals aufgefordert, die Mängel am Fütte-
rungssystem zu beheben. Unter anderem habe sie anlässlich der gemeinsamen
Prüfung des Werks am 28. Februar 2017 der Klägerin Frist bis 3. März 2017 zur
Behebung der Software-Probleme und bis 28. März 2017 für die Lösung der me-
chanischen Probleme angesetzt (act. 13 Rz. 412). Die Klägerin habe die Mängel
jedoch nicht behoben, worauf sie (die Beklagte) auf die Nachbesserung verzichtet
habe und nun ihren Minderungsanspruch nach Art. 169 Abs. 1 Ziffer 2 SIA-Norm
118 geltend mache (act. 13 Rz. 413). Insbesondere habe die Beklagte das Fütte-
rungssystem auch am 8. Mai 2017 nicht als mängelfrei akzeptiert. Sie habe viel-
mehr bestätigt, dass das Fütterungssystem installiert worden und eine Einführung
in das System gegeben worden sei (act. 57 Rz. 980, 1296). Der Minderwert ent-
spreche dem vertraglich vereinbarten Preis für das Fütterungssystem von EUR
112'759 bzw. CHF 129'976 (act. 13 Rz. 405 ff.).
Die Klägerin bestreitet, dass das Fütterungssystem nie in einen funktionstaugli-
chen Zustand gebracht worden sei. Die Ausführungen der Beklagten seien unzu-
treffend, unsubstanziiert und unbelegt (act. 28 Rz. 132, 283 f.). Bereits im Zeit-
punkt der gemeinsamen Prüfung vom 28. Februar 2017 sei die Fütterung der …
[Tiere] mit dem manuell über eine Bedieneinheit gesteuerten System trotz der be-
stehenden Softwareprobleme möglich. Die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen
Mängel seien behoben worden, und das Fütterungssystem sei von der Beklagten
am 8. Mai 2017 geprüft und akzeptiert worden. Ein mangelhafter Zustand sei sei-
tens der Beklagten nicht nachgewiesen worden und könne aufgrund der eigen-
mächtigen Demontage des Systems nicht mehr nachgewiesen werden (act. 28
Rz. 463). Aus dem Prüfprotokoll vom 8. Mai 2017 ergebe sich, dass die Beklagte
mehr als nur eine Bestätigung abgegeben habe. Dem Protokoll lasse sich in Ziff.
36 und 37 entnehmen, dass bezüglich der Dosierschnecke sowohl die manuelle
Bedienung als auch der Automatikmodus geprüft worden sei. Auf das Fütterungs-
system verzichtet habe die Beklagte, weil sie den hierfür erforderlichen Lager-
raum neu für die … [Betrieb] benötigt habe (act. 28 Rz. 300).

- 134 -
2.4.15.3. Würdigung
Aus dem Abnahmeprotokoll vom 28. Februar 2017 ergibt sich klarerweise, dass
zu diesem Zeitpunkt Mängel betreffend Software und Rohrsystem vorlagen. Dies
wird von der Klägerin im Übrigen auch anerkannt (act. 28 Rz. 283). Inwiefern das
System daneben bereits hätte verwendet werden können, ist daher irrelevant.
Weiter ist urkundlich belegt, dass diese Mängel von der Bauleitung mit Schreiben
vom 3. März 2017 gerügt und sie der Klägerin Frist bis zum 6. März 2017 (Soft-
ware) und 28. März 2017 (Rohrsystem) ansetzte, um die Mängel zu beheben. Es
wurde damit der Klägerin Frist zur Mängelbehebung gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-
Norm 118 angesetzt, weshalb zu prüfen ist, inwiefern die Klägerin die Mängel be-
hoben hat.
Die Klägerin hält dafür, dass die Beklagte das Werk am 8. Mai 2017 geprüft und
abgenommen habe. Dazu verweist sie auf das "Commissioning sheet for Mecha-
nical installation and electrical installation of AL._____ feeding system" vom 8.
Mai 2017 (act. 29/101). Die Beklagte bestreitet dies mit dem Hinweis, dass ge-
mäss Wortlaut lediglich bestätigt worden sei, dass das Fütterungssystem instal-
liert worden sei, nicht aber dessen Funktionstüchtigkeit. Die Beklagte stützt sich in
ihrer Argumentation einzig auf den Wortlaut (vgl. act. 57 Rz 980), was in dieser
Weise nicht zu überzeugen vermag. Dieser Wortlaut bedeutet übersetzt etwa: Der
Auftraggeber bestätigt hiermit, dass die mechanische Anlage genehmigt ist. Ent-
scheidend scheint dabei, dass das Wort "approved" verwendet wurde, was eben
als "genehmigt" zu verstehen ist ("approve something" bedeutet "to officially agree
to a plan, request, etc.", also zu etwas offiziell zustimmen; vgl.
https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/approve?q=approve,
zuletzt besucht am 25. Mai 2023). Die Interpretation der Beklagten, wonach sie
nur die Installation bestätigt habe, verfängt nicht. Denn gemäss Wortlaut bestätigt
sie ihre Genehmigung des Werks, was offenkundig einen wesentlichen Unter-
schied darstellt. Der Wortlaut des "Commissioning sheet" ist somit bereits sehr
klar und stützt das klägerische Verständnis, sodass auf die von der Klägerin neu
gemachten Vorbringen (vgl. act. 68 Rz. 495) nicht weiter eingegangen werden

- 135 -
muss. Es ist daher bereits aufgrund des Wortlauts davon auszugehen, dass die
Beklagte das Fütterungssystem am 8. Mai 2017 genehmigt hat.
Dafür spricht zudem auch der Umstand, dass danach gar keine gemeinsame Prü-
fung mehr stattfand resp. die Beklagte danach bis im Oktober 2018 keine Mängel
mehr rügte. Denn im Abnahmeprotokoll vom 18. September 2017 hielten die Par-
teien fest, dass kein Test stattgefunden habe resp. ein solcher erst möglich sei,
wenn die Tanks gefüllt seien. Das bedeutet nichts anderes, als dass mangels Prü-
fung auch keine Mängel festgestellt werden konnten. So werden insbesondere
und im Unterschied zum Februar 2017 auch keine konkreten Mängel mehr gerügt.
Ein Jahr später wird im – von der Klägerin nicht unterzeichneten – Abnahmepro-
tokoll dann auch bloss unter Verweis auf das Protokoll vom 18. September 2017,
welchem, wie eben erwähnt, nichts Relevantes zu entnehmen ist und auch gar
keine Prüfung zu Grunde lag, gesagt, dass das System nicht funktioniere. Gewis-
sermassen ist dies lediglich ein Verweis ins Nichts, aus dem die Beklagte ohnehin
nichts für sich ableiten könnte – selbst wenn die Klägerin das Protokoll unter-
zeichnet hätte.
In die gleiche Richtung weist der Umstand, dass selbst dann von einer Minderung
abzusehen wäre, wenn nicht von einer Genehmigung des Werks am 8. Mai 2017
auszugehen wäre. Denn die Ausführungen der Beklagten erweisen sich bezüglich
der behaupteten Mängel als deutlich zu wenig substanziiert. Dies im Unterschied
zur Situation zuvor, wo sie noch bis zum 24. April 2017 differenziert darlegte, was
genau am Fütterungssystem nicht funktioniere. Bei der Prüfung vom 28. Februar
2017 brachte die Beklagte noch vor, sie habe keine Kontrolle über den Computer
und im Rohrsystem vom "feeding room" zu Tank T20 müssten die Rohre gewech-
selt werden (act. 13 Rz. 201). Am 24. April 2017 wurde moniert, dass nur ein
blaues Silo mit Futter gefüllt gewesen sei und das System zu viel Staub mache
(act. 13 Rz. 202). Wenn die Beklagte bezüglich der weiteren Prüfungen am 18.
September 2017 lapidar vorbringt, das System sei nicht funktionstauglich, ohne
zu erklären, welche Mängel genau vorlagen (vgl. act. 13 Rz. 203; act. 57
Rz. 1306), genügt das nicht. Es obläge der Beklagten gerade unter Berücksichti-
gung der bis dahin bereits gerügten Mängel im Einzelnen zu erläutern, welche

- 136 -
Mängel weiter bestehen oder ob neue Mängel hinzutraten. Dies wäre insbesonde-
re auch vor dem Hintergrund, dass das Fütterungssystem teilweise funktioniert zu
haben scheint, umso wichtiger, um den Minderwert zu berechnen, da bei einem
teilweise funktionstüchtigen Fütterungssystems jedenfalls nicht von vornherein
der gesamte Preis des Fütterungssystems dem Minderwert entsprechen muss.
Die Widerklage ist in diesem Punkt daher abzuweisen.
2.4.16. Mangelfolgeschaden aufgrund des Fütterungssystems
2.4.16.1. Streitpunkte
Die Beklagte führt aus, wegen des Nichtfunktionierens des automatischen Fütte-
rungssystems müsse sie die … [Tiere] heute manuell durch Angestellte füttern
lassen (act. 13 Rz. 416 ff.).
Die Klägerin hält dafür, die … [Tiere] hätten trotz der damals noch vorhandenen
Softwareprobleme und dem Anpassungsbedarf betreffend Leitungsführung be-
reits am 28. Februar 2017 über das Fütterungssystem gefüttert werden können.
Die Beklagte habe die Handfütterung und die damit verbundenen Kosten durch
die eigenmächtige Demontage des Fütterungssystems selbst erforderlich ge-
macht (act. 28 Rz. 471): Auch wenn eine Handfütterung infolge der behaupteten
Mängel notwendig gewesen wäre, wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, das
Fütterungssystem im Rahmen einer Ersatzvornahme nachbessern bzw. durch ein
neues System ersetzen zu lassen. Dies würde zu einer Herabsetzung wegen Ver-
letzung der Schadenminderungspflicht führen (act. 13 Rz. 473).
2.4.16.2. Würdigung
Nach dem unter Ziffer 2.4.15 Ausgeführten ist aufgrund der bestehenden Behaup-
tungs- und Aktenlage davon auszugehen, dass das Fütterungssystem nach der
Nachbesserung ab dem 8. Mai 2017 funktioniert hatte. Ein Anspruch auf Ersatz
eines Mangelfolgeschadens ist nicht zu sehen und die Widerklage in diesem
Punkt ohne Weiterungen abzuweisen.

- 137 -
2.4.17. Mangelfolgeschaden aufgrund der Mort Collectors
2.4.17.1. Streitpunkte
Die Beklagte hält dafür, weil die Mort Collectors nicht funktionierten, müssten die
toten … [Tiere] manuell aus dem Haupttank entfernt werden. Dadurch entstehe
ihr ein Arbeitsaufwand von durchschnittlich 22 Stunden pro Woche bzw. 1'144
Stunden pro Jahr. Da zurzeit unklar sei, bis zu welchem Zeitpunkt und zu welchen
Kosten ein funktionierendes Mort-Collector-System installiert werden könne, wer-
de nur der Schaden vom 26. September 2017 bis zur Einreichung der Widerklage
am 11. Februar 2019 (1.375 Jahre) geltend gemacht: CHF 44'000.– (act. 13 Rz.
420 ff.). Bei den Mort Collectors habe es sich um eine geschuldete Leistung ge-
handelt. Dies zeige sich am Verhalten der Parteien während den laufenden Bau-
arbeiten. Die Klägerin habe an der Bausitzung vom 22. September 2016 einen
Prototypen gezeigt und zugesichert, die Mort Collectors innert drei Wochen zu lie-
fern. Ferner habe die Klägerin auf Rückfrage der Bauleitung am 30. November
2016 umgehend geantwortet, wann die Collectors geliefert würden. Am 5. De-
zember 2016 seien die Mort Collectors dann geliefert und installiert worden, womit
spätestens dann klar geworden sei, dass diese zum Leistungsumfang der Wider-
beklagten gehörten. Zudem sei dann auch anlässlich der Besichtigung vom 6.
Dezember 2016 konstatiert worden, dass die Mort Collectors nicht funktionierten,
weshalb der Klägerin Frist zur Mängelbehebung angesetzt worden sei (act. 57
Rz. 881 ff.).
Die Klägerin führt aus, dass die Lieferung und Montage der Mort Collectors ver-
traglich überhaupt nicht geschuldet gewesen sei. Es habe ihr insbesondere an ei-
nem Rechtsbindungswillen gefehlt (act. 28 Rz. 89 ff.). Hinzu komme, dass die
Mort Collectors im äusseren Ring bereits Anfang 2017 mängelfrei funktioniert hät-
ten und die Beklagte auf die ohnehin nicht geschuldeten Mort Collectors im inne-
ren Ring verzichtet habe (act. 28 Rz. 475 m.H.a. Rz. 89). Der geltend gemachte
Zeitaufwand sei unglaubwürdig und unbelegt. Im Übrigen würde diesfalls eine
Verletzung der Schadenminderungspflicht vorliegen, weil nicht ein neues System
installiert worden sei (vgl. act. 28 Rz. 477).

- 138 -
2.4.17.2. Würdigung
Wer Ansprüche aus Vertrag geltend macht, hat als rechtserzeugende Tatsache
dessen Abschluss, den Konsens zu beweisen. Bei behaupteter konkludenter Wil-
lensäusserung hat er zusätzlich die Umstände zu beweisen, welche nach dem
Vertrauensgrundsatz ein bestimmtes Verhalten oder das Schweigen eines Kon-
trahenten als Willenserklärung indizieren (BK ZGB-WALTER, Einleitung Art. 1-9
N 498 m.H.).
Unbestrittenermassen werden die Mort Collectors weder im Werkvertrag noch in
der Changing Notification Nr. 5 als vertragliche Leistung definiert und im Price
Breakdown nicht aufgeführt bzw. mit keinem Preis versehen. Die Beklagte erklärt
in der Folge das Verhalten der Parteien während der Bauarbeiten, macht aber
tatsächlich keinerlei konkrete Angaben zum Zustandekommen des Konsenses.
Es ist daher sowie aufgrund der beklagtischen Ausführungen völlig unklar, wann,
in welcher Form und zwischen welchen Personen es zu einem Konsens über die
Mort Collectors gekommen sein soll. Kommt hinzu, dass die beklagtischen Be-
hauptungen auch in sich nicht zu überzeugen vermögen. Wenn die Beklagte aus-
führt, spätestens bei der Installation der Mort Collectors sei klar gewesen, dass
diese zum Leistungsumfang gehörten, ist sie darauf hinzuweisen, dass der Kon-
sens zwischen den Parteien aus sachlogischen Gründen vor der Ablieferung des
Werks resp. der Erfüllung des Vertrags stattgefunden haben müsste. Gleiches gilt
für die Nachfragen hinsichtlich des Liefertermins. Auch die Auskunft zu einem Lie-
fertermin ist für sich genommen vollkommen unspezifisch. Dies könnte vor oder
nach Vertragsschluss stattfinden und sagt damit nichts über ebendiesen aus.
Schliesslich reicht auch nicht, wenn die Beklagte das Verhalten der Klägerin wie
folgt beschreibt (act. 57 Rz. 881): "So zeigte die Widerbeklagte [Klägerin] der Wi-
derklägerin [Beklagten] einen Prototyp der Mort Collectors, was Gegenstand der
Bausitzung vom 22. September 2016 war. Es zeigte sich, dass der Prototyp der
Mort Collectors nicht funktionierte und technische Änderungen am Prototyp der
Mort Collectors erforderlich waren. Die Widerbeklagte sicherte zu, dass die (an-
gepassten) Mort Collectors innerhalb von drei Wochen geliefert werden sollten."
In dieser Behauptung ist ebenfalls kein Vertragsschluss ersichtlich. Somit ver-

- 139 -
passt es die Beklagte überhaupt, einen Vertragsschluss zwischen den Parteien in
rechtsgenügender Art und Weise zu behaupten, womit die Klägerin bezüglich der
Mort Collectors auch nicht aus einem Werkvertrag für Mängel haftbar gemacht
werden kann. Für eine Haftung aus Gefälligkeit tut die Beklagte zudem keine
Grundlage dar und eine solche ist vorliegend auch nicht zu erkennen. Die Wider-
klage ist in diesem Punkt abzuweisen.
3. Fazit Widerklageforderung
Im Ergebnis ist somit eine Forderung der Beklagten im Umfang von
CHF 16'900.67 für die Ersatzvornahme bei der Versiegelung von Tank T1 ausge-
wiesen. Im Übrigen ist die Widerklage abzuweisen.
V. Verrechnung zwischen Klage- und Widerklageforderung
1. Ausgangslage
Aus der Beurteilung der Forderungen der Klage und der Widerklage ergibt sich
eine Forderung der Klägerin von EUR 875'882.15 und eine Forderung der Beklag-
ten von CHF 16'900.67. Die Beklagte hat im Rahmen der Klageantwort erklärt, die
Werklohnforderung der Klägerin vollumfänglich mit ihren eigenen Forderungen zu
verrechnen (act. 13 Rz. 463; zur Unwiderrufbarkeit der Verrechnungserklärung
vgl. Ziff. III/1).
2. Rechtliches
2.1. Voraussetzungen der Verrechnung
Die Verrechnung setzt zunächst voraus, dass sich zwei Forderung gegenüber
stehen. Die Forderung des Verrechnenden (Verrechnungsforderung) muss klag-
bar, unbelastet von Einreden und Einwendungen und fällig sein. Die Forderung
des Verrechnungsgegners (Hauptforderung) muss demgegenüber entgegen dem
Gesetzeswortlaut lediglich erfüllbar sein. Dabei muss sich die Verrechnungsforde-
rung gegen den Verrechnungsgegner und die Hauptforderung gegen den Ver-
rechnenden richten (BSK OR I-MÜLLER, Art. 120 N 3 ff. m.H.). Weiter muss es
sich um gleichartige Forderungen handeln. Geldleistungen in unterschiedlichen

- 140 -
Währungen sind verrechenbar, sofern es einen Umrechnungskurs gibt und die
Parteien keine Effektivklausel vereinbart haben, wonach mindestens eine der
Leistungen effektiv in der vereinbarten Währung zu begleichen ist (BGE 130 III
312 E. 6.2). Umzurechnen ist dabei die Verrechnungsforderung im Zeitpunkt, in
welchem die Verrechnungswirkungen eintreten (BK OR-ZELLWEGER-GUTKNECHT,
OR 120, N 217 f.). Ferner muss eine Verrechnungserklärung vorliegen und die
Verrechnung darf weder gesetzlich noch vertraglich ausgeschlossen sein (BSK
OR I-MÜLLER, Art. 120 N 16 ff. m.H).
2.2. Wirkung der Verrechnung
Die Wirkungen der Verrechnung treten rückwirkend auf den Zeitpunkt ein, in dem
Forderung und Gegenforderung zur Verrechnung geeignet einander gegenüber-
standen. Für den Fall, dass die Verrechnungsbefugnis den Parteien nicht im sel-
ben Zeitpunkt zusteht, ist derjenige Zeitpunkt der massgebende, indem dem Ver-
rechnenden die fällige, durchsetzbare Verrechnungsforderung gegen den Ver-
rechnungsgegner und diesem die erfüllbare Hauptforderung gegen den Verrech-
nenden zustanden (BGer 4A_17/2013 vom 13. Mai 2013 E. 3.1).
Eine Forderung ist fällig, wenn der Gläubiger die geschuldete Leistung verlangen
kann und der Schuldner erfüllen muss (BGE 136 V 73 E. 2.2; 129 III 535 E. 3.2.1).
Wann der Anspruch auf Kostenersatz des Bestellers fällig wird, ergibt sich nicht
aus Art. 366 Abs. 2 OR. Es ist dem Besteller aber sicher erlaubt, nach durchge-
führter Ersatzvornahme seine Forderung geltend zu machen (GAUCH, a.a.O.,
Rz. 871a).
3. Würdigung
Die Verrechnungsforderung ist vorliegend die beklagtische Forderung für die Ver-
siegelung des Tanks T1 gemäss Ziffer IV/2.4.10 hiervor in der Höhe von
CHF 16'900.67. Die Hauptforderung ist die Restanz der Pauschalwerklohnforde-
rung von EUR 872'566.55. Diese Forderungen erweisen sich (unbestrittenermas-
sen) als gleichartig und gegenseitig. Ausserdem besteht kein Verrechnungsver-
bot. Vorliegend bezahlte die Beklagte die Rechnung der M._____ für deren Arbei-

- 141 -
ten am 7. Juni 2017 (act. 13 Rz. 386; act. 28 Rz. 451), mithin entstand ihre Forde-
rung in diesem Moment und die Beklagte wäre ohne Weiteres berechtigt gewe-
sen, die Leistung in diesem Zeitpunkt zu verlangen und die Klägerin hätte auch
leisten müssen. Was die Hauptforderung anbelangt, ist richtig und durch die Be-
klagte auch nicht bestritten (vgl. act. 57 Rz. 392), dass diese im Fälligkeitszeit-
punkt der beklagtischen Forderung bereits erfüllbar war. Somit liegt sowohl eine
zulässige Verrechnungslage sowie eine rechtsgültige Verrechnungserklärung vor.
Was die Wirkung der Verrechnung betrifft, ist die beklagtische Forderung per
7. Juni 2017 von Schweizer Franken in Euro umzurechnen, da sich die Wirkung
der Verrechnung auf diesen Zeitpunkt bezieht. Die Höhe des Wechselkurses zu
diesem Zeitpunkt muss dabei von der Beklagten nicht behauptet werden, da es
sich bei Wechselkursen um notorische Tatsachen handelt (BGE 135 III 88 E. 4.1
= Pra 98 [2009] Nr. 89). Der Wechselkurs betrug am 7. Juni 2017 CHF 1 = EUR
0.921 (https://zkb-
finance.mdgms.com/tools/calculator/exchangerates_customer/index.html). Die
beklagtische Verrechnungsforderung entspricht daher (gerundet) EUR 15'565.50,
in welchem Umfang die klägerische Forderung damit per 7. Juni 2017 getilgt wur-
de.
Da es sich bei der Verrechnung um eine materiell-rechtliche Figur handelt, hat
dies zur Folge, dass die Werklohnforderung von EUR 872'566.55 im Umfang von
EUR 15'565.50 vor Fälligkeits- und Verzugseintritt getilgt wurde. Im Prozess be-
deutet dies, dass die Klage betreffend die Werklohnforderung von EUR
872'566.55 in reduziertem Umfang von EUR 857'001.05 gutzuheissen ist.
Die beklagtische Ansprüche sind durch die Verrechnung demgegenüber vollum-
fänglich untergegangen, weshalb die Widerklage vollständig abzuweisen ist.
VI. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Betreffend der Restanz des Pauschalwerklohns hat die Beklagte vorbehaltlos die
Verrechnung dieses Betrags erklärt und damit sämtliche andere ihr im Zeitpunkt
der Verrechnungserklärung bekannten Einreden und Einwendungen verwirkt.

- 142 -
Somit blieb diese Forderung der Klägerin in der Höhe von EUR 872'566.55 im
Prozess unbestritten und ist daher ausgewiesen.
Demgegenüber ist von den vier von der Klägerin verlangten Mehrvergütungen
("Changing Notification No. 10", "Changing Notification No. 11", "Zusätzlich be-
stelltes Material", "Zusätzlich bestellte Leistungen") lediglich die Position "zusätz-
lich bestelltes Material" in der Höhe von EUR 3'315.60 (inkl. MWST) ausgewie-
sen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
Soweit die Beklagte in ihrer Widerklage Schadenersatz wegen Verzugs der Klä-
gerin bei der Werkserstellung geltend macht, ist die Widerklage abzuweisen. Ei-
nerseits weil die Parteien keinen Verfalltag vereinbart haben, den die Klägerin
überschritten hätte, und andererseits weil es der Beklagten auch sonst nicht ge-
lang, den Verzug der Klägerin nachzuweisen.
Betreffend die Mehraufwendungen und Mängelbehebungskosten sowie die Min-
derung und die Mangelfolgeschäden ist die Widerklage ebenfalls überwiegend
abzuweisen – namentlich mangels substanziierter Behauptungen und wegen feh-
lender Anspruchsgrundlagen. Im Umfang von CHF 16'900.67 bzw.
EUR 15'565.50 sind die Forderungen der Widerklage für die Ersatzvornahmen bei
der Versiegelung der Tanks ausgewiesen.
Da die Beklagte ihre Forderungen mit jenen der Klägerin verrechnet hat, ging die
ausgewiesene Forderung der Beklagten in der Höhe von CHF 16'900.67 bzw.
EUR 15'565.50 im Moment ihrer Entstehung wieder durch Verrechnung unter.
Dies hat zur Folge, dass die Widerklage vollumfänglich abzuweisen ist und sich
der Betrag, in welchem die Klage gutzuheissen ist, entsprechend reduziert. Im
Ergebnis ist der Klägerin daher EUR 857'001.05 zuzüglich Verzugszins von 12%
p.a. seit 27. September 2017 sowie EUR 3'315.60 zuzüglich Verzugszins von
12% p.a. seit 2. Dezember 2016 zuzusprechen.

- 143 -
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Verteilung und Streitwert
Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung um-
fassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden in der Regel der unterliegenden Partei aufer-
legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Prozess-
kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Stehen sich in einem Prozess Klage und Widerklage gegenüber, sind die Streit-
werte zur Bestimmung der Prozesskosten zusammenzurechnen, sofern sich Kla-
ge und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO).
Vorliegend schliessen sich die (Pauschal-)Werklohnforderung der Klägerin und
die von der Beklagten geltend gemachten Minderungs- bzw. Schadenersatzan-
sprüche im Zusammenhang mit dem Fütterungssystem im Umfang des auf das
Fütterungssystem entfallenden Werklohns gegenseitig aus. Der Anteil des Fütte-
rungssystems am (Pauschal-)Werklohn beträgt gemäss der Changing Notification
No. 5 EUR 112'755 (vgl. act. 13 Rz. 406 m.H.a. act. 14/2 S. 36). Dieser Betrag ist
für die Berechnung des Streitwerts nicht zu berücksichtigen. Die übrigen Positio-
nen (Klage: Mehrvergütung aufgrund von Bestellungsänderungen; Widerklage:
Verzugsschaden sowie sämtliche Aufwände im Zusammenhang mit Nachbesse-
rung und Mangelfolgeschäden) stehen hingegen für sich allein.
Das Klagebegehren lautet auf Euro. Für die Streitwertberechnung ist die auf eine
fremde Währung lautende Klagesumme im Zeitpunkt der Klageerhebung in
Schweizer Franken umzurechnen (BGE 63 II 34).
Der Streitwert zur Bestimmung der Prozesskosten berechnet sich demnach wie
folgt:
Streitwert Klage EUR 970'531.24
./. Fütterungssystem EUR 112'755.00
Summe EUR 857'776.24

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in Schweizer Franken CHF 974'948.50 Kurs per 24. Oktober 2018 [Da-
tum Rechtshängigkeit]: EUR 1 =
CHF 1.1366 [www.zkb.com]
+ Streitwert Widerklage CHF 8'422'557.80
Streitwert total CHF 9'397'506.30
Die Klägerin unterliegt im Rahmen ihrer Klage im Betrag von EUR 110'214.59
(EUR 970'531.24 ./. EUR 860'316.65), was CHF 125'269.90 entspricht. Im Rah-
men der Widerklage unterliegt sie nicht. Das bedeutet, dass die Klägerin insge-
samt zu 1/100 unterliegt (CHF 125'269.90/CHF 9'397'506.30=0.013) und zu
99/100 obsiegt. Dementsprechend sind die Kosten zu verteilen.
2. Gerichtskosten
Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt CHF 115'000.–. Angesichts des Aufwan-
des des Gerichts – Durchführung einer Vergleichsverhandlung, Beurteilung kom-
plexer Rechtsfragen, Anzahl und Umfang der Rechtsschriften und Beilagen – er-
scheint es gerechtfertigt, die ordentliche Gerichtsgebühr um die Hälfte, mithin auf
CHF 173'000.–, zu erhöhen. Davon sind der Klägerin CHF 1'730.– (1/100) und
der Beklagten CHF 171'270.– (99/100) aufzuerlegen. Die Kosten sind aus den
von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen (Klägerin CHF 32'000.–; Beklag-
te CHF 122'200.–) zu decken und im ungedeckten Umfang (CHF 18'800.–) von
der Beklagten nachzufordern. Im Umfang von CHF 30'270.– ist der Klägerin so-
dann das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.
3. Parteientschädigungen
Stellt man die – vorerst abstrakt bestimmten – gegenseitigen Ansprüche auf Par-
teientschädigungen einander gegenüber (Anspruch der Klägerin von 99/100 so-
wie Anspruch der Beklagten von 1/100), ist der Klägerin eine reduzierte Parteient-
schädigung im Umfang von 98/100 zuzusprechen (ZR 72 [1973] Nr. 18).
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung
vom 8. September 2010 (AnwGebV) bestimmt. Sie setzt sich aus der Gebühr und
den notwendigen Auslagen zusammen (§ 1 Abs. 2 AnwGebV). Die Grundgebühr

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ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient, wobei auch der
Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abgedeckt wird; für jede
weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Die Grundgebühr beträgt CHF 101'880.–. Für die Teilnahme an der Vergleichs-
verhandlung und die Erstattung der zweiten Rechtsschrift ist die Grundgebühr um
50 % auf CHF 152'820.– zu erhöhen (§§ 2, 4 und 8 AnwGebV). Davon kommt der
Klägerin ein Anteil von 98/100, mithin gerundet CHF 150'000.–, zu.
Die Klägerin beantragt die Parteientschädigung unter Zuzug der Mehrwertsteuer.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei aufgrund
aussergewöhnlicher Umstände nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer
berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteils-
mässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu
behaupten und zu belegen (BGer 4A_552/2015, E. 4.5; ZR 104 [2005] S. 291 ff.;
SJZ 101 [2005] S. 531 ff.), was die Klägerin nicht getan hat. Ihr ist die Parteient-
schädigung demnach ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Im Übrigen ist der Klägerin die von ihr geleisteten Sicherheitsleistung für eine all-
fällige Parteientschädigung der Beklagten zurückzuerstatten.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 860'316.65 (inkl. 8%
MWST) zuzüglich Zins von 12 % p.a. seit 2. Dezember 2016 auf den Betrag
von EUR 3'315.60 sowie von 12 % p.a. seit 27. September 2017 auf den Be-
trag von EUR 857'001.05 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abge-
wiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 173'000.–.

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4. Die Kosten werden der Klägerin im Betrag von CHF 1'730.– und der Beklag-
ten im Betrag von CHF 171'270.– auferlegt. Die auferlegten Kosten werden
aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt und im
ungedeckten Umfang (CHF 18'800.–) von der Beklagten nachgefordert. Der
Klägerin wird im Umfang von CHF 30'270.– das Rückgriffsrecht auf die Be-
klagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 150'000.– zu bezahlen.
6. Die Sicherheit für die Parteientschädigung (CHF 32'500.–) wird der Klägerin
zurückerstattet.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 9'397'506.30.
Zürich, 26. Mai 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Fabian Herren