zh_handelsgericht · HG210155 · 2023-08-22 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210155-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Oberrichterin Flu-
rina Schorta, Handelsrichter Ruedi Kessler, Bernhard Lauper und
Jakob Haag sowie Gerichtsschreiber Dr. Andreas Baeckert
Urteil vom 22. August 2023
in Sachen
A._____ Bau AG … [Ortschaft],
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 Rz. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 147'549.00 nebst
Verzugszins zu 5 % p.a. seit 15. November 2019 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 43'080.00 nebst Ver-
zugszins zu 5 % seit dem 09. Januar 2020 der Klägerin zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 226'170.00 nebst
Verzugszins zu 5 % seit dem 03. Juni 2020 der Klägerin zu bezahlen
4. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 158'375.69 nebst
Verzugszins zu 5 % p.a. seit 7. November 2020 zu bezahlen.
5. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 538'000.00 nebst
Verzugszins zu 5 % p.a. seit 18. Januar 2021 zu bezahlen.
6. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 6'103.40 nebst Ver-
zugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen.
7. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 26'925.00 nebst Ver-
zugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen.
8. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 3'264.25 nebst Ver-
zugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen.
9. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 410'400.00 nebst
Verzugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen.
10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zulasten der Beklagten."

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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren .....................................................................................7
A. Sachverhaltsübersicht....................................................................................7
a. Parteien und ihre Stellung......................................................................7
b. Prozessgegenstand ...............................................................................7
B. Prozessverlauf................................................................................................8
Erwägungen............................................................................................................9
I. Formelles .............................................................................................................9
1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit .....................................................9
2. Objektive Klagenhäufung.......................................................................9
3. Weitere Eingaben der Parteien..............................................................9
4. Zivilprozessuale Grundsätze................................................................11
4.1. Behauptungs- und Substantiierungslast......................................11
4.2. Behauptung und Substantiierung durch Verweisung auf Beilagen
.....................................................................................................12
4.3. Allgemeine Beweisofferten und allgemeine Bestreitungen..........13
II. Materielles.........................................................................................................13
1. Offene Teilzahlungen Pauschalpreis (Rechtsbegehren 1-5) ...............13
1.1. Ausgangslage..............................................................................13
1.2. Anhang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019...........16
1.2.1. Standpunkte der Parteien...................................................................16
1.2.2. Rechtliches.........................................................................................17
1.2.3. Würdigung..........................................................................................18
1.3. Vollendung, Ablieferung bzw. Abnahme des Werks....................19
1.3.1. Unbestrittener Sachverhalt.................................................................19
1.3.2. Standpunkte der Parteien...................................................................19
1.3.3. Rechtliches.........................................................................................20
1.3.4. Würdigung..........................................................................................21
1.4. Zahlung von CHF 147'549.– für "Oberflächenbeton" und "Einfahrt"
(Rechtsbegehren 1).....................................................................23
1.4.1. Unbestrittener Sachverhalt.................................................................23
1.4.2. Standpunkte der Parteien...................................................................23
1.4.3. Würdigung..........................................................................................24
1.4.4. Fazit....................................................................................................25
1.5. Zahlung von CHF 43'080.– für "Fertigstellungs- und
Mängelbehebungsarbeiten" (Rechtsbegehren 2)........................25
1.5.1. Unbestrittener Sachverhalt.................................................................25
1.5.2. Standpunkte der Parteien...................................................................25
1.5.3. Würdigung..........................................................................................26
1.5.4. Fazit....................................................................................................26
1.6. Zahlung von CHF 226'170.– für "Sturz Garageneinfahrt"
(Rechtsbegehren 3).....................................................................26
1.6.1. Unbestrittener Sachverhalt.................................................................26
1.6.2. Standpunkte der Parteien...................................................................27
1.6.3. Würdigung..........................................................................................28

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1.6.4. Fazit....................................................................................................29
1.7. Zahlung von CHF 158'375.69 für "Doku" (Rechtsbegehren 4)....30
1.7.1. Unbestrittener Sachverhalt.................................................................30
1.7.2. Standpunkte der Parteien...................................................................30
1.7.3. Würdigung..........................................................................................30
1.7.4. Fazit....................................................................................................31
1.8. Zahlung von CHF 538'000.– für "Schlusszahlung"
(Rechtsbegehren 5).....................................................................31
1.8.1. Unbestrittener Sachverhalt.................................................................31
1.8.2. Standpunkte der Parteien...................................................................32
1.8.3. Rechtliches.........................................................................................33
1.8.4. Würdigung..........................................................................................34
1.8.5. Fazit....................................................................................................38
1.9. Zusammenfassung......................................................................39
2. Nachtragsarbeiten (Rechtsbegehren 6-9)............................................39
2.1. Rechtliches..................................................................................40
2.1.1. Pauschalpreisverträge........................................................................40
2.1.2. Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen (Art. 84 ff.
SIA-Norm 118).....................................................................................40
2.1.2.1. Durch Bestellungsänderung (aufgrund einer zusätzlichen
Vereinbarung oder kraft einseitigen Bestellungsänderungsrechts des
Bauherrn) ändert sich der Inhalt der vom Unternehmer ursprünglich
geschuldeten Leistung (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im
Bauwerkvertrag, Rz. 338). Grundsätzlich hat der Unternehmer gestützt
auf Art. 84 ff. SIA-Norm 118 Anspruch auf Ersatz der damit verbundenen
Mehrkosten (GAUCH, Der Werkvertrag, N 768)....................................40
2.1.3. Schriftlichkeitsvorbehalt......................................................................41
2.2. Zahlung von CHF 6'103.40 für "Nachtrag Nr. 49"
(Rechtsbegehren 6).....................................................................42
2.2.1. Standpunkte der Parteien...................................................................42
2.2.2. Würdigung..........................................................................................42
2.2.3. Fazit....................................................................................................43
2.3. Zahlung von CHF 26'925.– für "Vorhalten Absturzsicherung"
(Rechtsbegehren 7).....................................................................43
2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt.................................................................43
2.3.2. Standpunkte der Parteien...................................................................43
2.3.3. Würdigung..........................................................................................44
2.3.4. Fazit....................................................................................................45
2.4. Zahlung von CHF 3'264.25 für "Kranarbeiten" (Rechtsbegehren 8)
.....................................................................................................45
2.4.1. Unbestrittener Sachverhalt.................................................................45
2.4.2. Standpunkte der Parteien...................................................................45
2.4.3. Würdigung..........................................................................................46
2.4.4. Fazit....................................................................................................47
2.5. Zahlung von CHF 410'400.– für "Abdichtungsarbeiten"
(Rechtsbegehren 9).....................................................................48
2.5.1. Unbestrittener Sachverhalt.................................................................48
2.5.2. Standpunkte der Parteien...................................................................48
2.5.3. Würdigung..........................................................................................49

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2.5.4. Fazit....................................................................................................50
3. Gegenforderungen der Beklagten........................................................50
3.1. Verrechnung und Verrechnungserklärung...................................50
3.1.1. Rechtliches.................................................................................50
3.1.2. Würdigung..................................................................................51
3.2. Bestand der Verrechnungsforderungen.......................................53
3.2.1. Rechtliches.........................................................................................53
3.2.1.1. Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1
SIA-Norm 118 ......................................................................................53
3.2.1.2. Angemessenheit der Verbesserungsfrist.........................................54
3.3. Mehrkosten aus Ersatzvornahme "Betonkosmetik".....................55
3.3.2. Würdigung..........................................................................................56
3.3.3. Fazit....................................................................................................61
3.4. Kosten aus Fertigstellungsarbeiten "Fugen in Decken von 19
Geschossen" ...............................................................................62
3.4.1. Standpunkte der Parteien...................................................................62
3.4.2. Würdigung..........................................................................................63
3.4.3. Fazit....................................................................................................64
3.5. Mehrkosten aus "Sanierung Garageneinfahrt"............................64
3.5.1. Standpunkte der Parteien...................................................................64
3.5.2. Würdigung..........................................................................................65
3.5.3. Fazit....................................................................................................67
3.6. Kosten aus Ersatzvornahme "Wassereintritte im Traforaum"......67
3.6.1. Standpunkte der Parteien...................................................................67
3.6.2. Würdigung..........................................................................................68
3.6.3. Fazit....................................................................................................69
3.7. Mehrkosten aus absehbarer Ersatzvornahme "Wassereintritt am
Brandschutztor"...........................................................................70
3.7.1. Standpunkte der Parteien...................................................................70
3.7.2. Würdigung..........................................................................................70
3.7.3. Fazit....................................................................................................72
3.8. Mehrkosten aus Ersatzvornahmen "weitere Wassereintritte"......73
3.8.1. Standpunkte der Parteien...................................................................73
3.8.2. Würdigung..........................................................................................73
3.8.3. Fazit....................................................................................................74
3.9. Diverse Mehrkosten aus der Nicht- bzw. Schlechterfüllung der
Klägerin........................................................................................74
3.9.1. Standpunkte der Parteien...................................................................74
3.9.2. Würdigung..........................................................................................74
3.9.3. Fazit....................................................................................................75
3.10.Mehrkosten für Bauleitung infolge Ersatzvornahmen..................76
3.10.1. Standpunkte der Parteien.................................................................76
3.10.2. Würdigung........................................................................................76
3.10.3. Fazit..................................................................................................76
3.11.Schadenersatzanspruch aus Betriebsstörung der Q._____ AG..76
3.11.1. Standpunkte der Parteien.................................................................76
3.11.2. Würdigung........................................................................................77
3.11.3. Fazit..................................................................................................79
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen....................................79

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen .....................................................80
5.1. Gerichtskosten.............................................................................80
5.2. Parteientschädigung....................................................................81

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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt den Be-
trieb einer Bauunternehmung (act. 3/2).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____,
die laut Handelsregister das […] bezweckt. Bei Klageeinleitung firmierte sie noch
unter B'._____ AG (act. 3/3; act. 48/53).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin führte für die Beklagte Baumeisterarbeiten am Projekt B'._____ Tower,
E._____-strasse 1-5 in F._____, aus. Mit der vorliegenden Klage macht sie gestützt
auf den Werkvertrag vom 4./6. Oktober 2017 sowie die Vergleichsvereinbarung
vom 22. Mai 2019 offene Werklohnforderungen in der Höhe von insgesamt
CHF 1'559'867.34 geltend. Nach Darstellung der Klägerin seien alle vertraglich ver-
einbarten Arbeiten erbracht und abgeschlossen. Die Beklagte schulde einerseits
noch einen Teil des vereinbarten Pauschalpreises für die im Zahlungsplan in An-
hang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 aufgelisteten und erbrachten
Leistungen (Rechtsbegehren 1-5; s. Erw. II.1) und andererseits weitere zusätzliche
Vergütungen für Nachtragsarbeiten, die separat in Auftrag gegeben worden und zu
entschädigen seien (Rechtsbegehren 6-9; s. Erw. II.2).
Die Beklagte räumt ein, dass die Forderungen gemäss Anhang A zur Vergleichs-
vereinbarung vom 22. Mai 2019 (Rechtsbegehren 1-5) noch nicht beglichen seien,
jedoch wendet sie ein, die Klägerin habe ihrerseits die entsprechenden Leistungen
noch nicht (vollständig) erbracht. Sie bestreitet ihre Zahlungsverpflichtung teilweise
mangels Erfüllung sowie teilweise mangels Fälligkeit (s. Erw. II.1). Zudem stellt sie
sich auf den Standpunkt, hinsichtlich der geltend gemachten Nachtragsarbeiten
(Rechtsbegehren 6-9; s. Erw. II.2) handle es sich um Leistungen, die entweder
ebenfalls vom Pauschalpreis umfasst oder die von der Beklagten, infolge des ver-
einbarten Schriftlichkeitsvorbehalts, nicht rechtsgenüglich bestellt worden seien.

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Insgesamt seien sämtliche Forderungen unbegründet bzw. durch Aufrechnung von
Aufwandersatzansprüchen infolge berechtigter Ersatzvornahme bzw. Verrechnung
untergegangen. Die Beklagte schliesst damit auf Abweisung der Klage, eventualiter
erklärt sie die Verrechnung mit ihr zustehenden Gegenforderungen (s. Erw. II. 3).
B. Prozessverlauf
Am 4. August 2021 (Datum Klageschrift und Poststempel) reichte die Klägerin die
Klageschrift samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-25). Nach Eingang des von der Klä-
gerin verlangten Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 36'500.– und Einrei-
chung einer aktuellen Vollmacht wurde der Beklagten mit Verfügung vom 3. Sep-
tember 2021 Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 9), die sie am 8. November
2021 erstattete (act. 11; act. 13/1-37). Mit Verfügung vom 10. November 2021
wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses an Oberrichterin lic. iur. Flurina
Schorta als Instruktionsrichterin delegiert (act. 14).
Nach Durchführung der Vergleichsverhandlung am 3. März 2022, anlässlich derer
keine Einigung erzielt wurde (Prot. S. 8), wurde ein zweiter Schriftenwechsel ange-
ordnet (act. 23). Die Replik datiert vom 23. Mai 2022 (act. 25; act. 26/13, 26-45).
Die Beklagte erstattete ihre Duplik am 31. August 2022 (act. 29; act. 30/1-11). Die
Klägerin reichte am 6. Oktober 2022 eine unaufgeforderte Eingabe (genannt "Tri-
plik") ein (act. 33; act. 34/46-52). Die Beklagte nahm zur Eingabe der Klägerin am
2. November 2022 Stellung (act. 36; act. 37/1-9). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
Mit Verfügung vom 22. Mai 2023 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklä-
ren, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter An-
drohung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen
würde (act. 39). Die Beklagte erklärte ausdrücklich, eine Hauptverhandlung durch-
führen zu wollen (act. 41). Die Klägerin liess sich nicht vernehmen. Am 12. Juni
2023 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 43). Die Beklagte
reichte am 10. Juli 2023 (Datum Poststempel) eine unaufgeforderte Stellungnahme
samt Beilagen ein (act. 44; act. 45/1-4), welche der Klägerin mit dem Hinweis, dass
an der Hauptverhandlung dazu Stellung genommen werden könne, weitergeleitet
wurde (act. 46).

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Die Hauptverhandlung fand am 22. August 2023 statt, wobei beide Parteien je zwei
Parteivorträge hielten (Prot. S. 18 f.; act. 47; act. 48/53-55). Ebenfalls wurde auf die
Umfirmierung der Beklagten hingewiesen, was im Rubrum anzupassen ist (vgl.
Prot. S. 18; act. 48/53).
Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen wird in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheid-
findung notwendig erweist.
Erwägungen
I. Formelles
1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit
Sowohl die örtliche (Art. 17 f. ZPO) als auch die sachliche Zuständigkeit (Art. 6
Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) des Handelsgerichts des Kantons Zürich
sind vorliegend gegeben und von den Parteien unbestritten (vgl. act. 1 Rz. 2;
act. 11 Rz. 6).
2. Objektive Klagenhäufung
Die Klägerin klagt neun Forderungen in der Höhe von insgesamt CHF 1'559'867.34
ein. Die objektive Klagenhäufung ist vorliegend zulässig (Art. 90 ZPO).
3. Weitere Eingaben der Parteien
3.1. Beide Parteien haben nach Abschluss des ordentlichen, zweifachen Schrif-
tenwechsels und damit nach Eintritt des Aktenschlusses (vgl. Art. 229 ZPO) weitere
(unaufgeforderte) Eingaben eingereicht (act. 33, act. 34/46-52; act. 36, act. 37/1-9)
und damit von ihrem unbedingten Replikrecht Gebrauch gemacht, sich zur Eingabe
der Gegenseite nochmals zu äussern. Allerdings führt das unbedingte Replikrecht
nicht dazu, dass Noven – wozu gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch
neue Bestreitungen zählen (BGE 147 III 475 E. 2.3.3.6) – nochmals unbeschränkt
vorgebracht werden können; diesbezüglich gelten die Voraussetzungen von
Art. 229 Abs. 1 ZPO. Danach sind echte und unechte Noven ohne Verzug vorzu-

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bringen. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zusätzlich erfor-
derlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konn-
ten. Das gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf sog. Dupliknoven, d.h. neue
Tatsachen oder Beweismittel, die von der beklagten Partei (neu) in der Duplik vor-
getragen werden. Damit der klagenden Partei der vorgenannte Sorgfaltsnachweis
gelingt, ist immerhin unabdingbar, dass die Dupliknoven für diese Noveneingabe
kausal sind. Erforderlich ist einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen
der unechten Noven veranlasst haben, andererseits dass die unechten Noven in
technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufas-
sen sind (BGer 4A_70/2019 vom 6. August 2019 E. 2.5.2). Es obliegt derjenigen
Partei, welche das Novenrecht beansprucht, substantiiert darzutun, dass die Zuläs-
sigkeitsvoraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in zeitlicher und inhaltlicher Hin-
sicht erfüllt sind. Sie hat daher insbesondere auszuführen, inwiefern die Verspätung
entschuldbar ist, und insbesondere, warum ein früheres Vorbringen nicht möglich
war, und worin die von ihr unternommenen Anstrengungen bestanden haben sollen
(SCHMID, Das Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Probleme, in:
ZZZ 42/2017, S. 129, 156 f.; HGer ZH HG190089 vom 3. Mai 2021 E. 2.2; DIKE
Komm ZPO-PAHUD, Art. 229 N 15).
3.2. Hinsichtlich der von der Klägerin in ihrer Eingabe vom 6. Oktober 2022
(act. 33; act. 34/46-52) und in ihrem Plädoyer anlässlich der Hauptverhandlung
(act. 47; act. 48/53-55) sowie von der Beklagten in ihren Eingaben vom 2. Novem-
ber 2022 (act. 36; act. 37/1-9) und 10. Juli 2023 (act. 44; act. 45/1-4) neu vorge-
brachten Tatsachen und Beweismittel kann grundsätzlich offenbleiben, ob es sich
unter Berücksichtigung von Art. 229 Abs. 1 ZPO um zulässige Noven handelt (vgl.
auch Erw. 3.7.2.3), zumal sie sich als nicht entscheidrelevant erweisen, weshalb
sie ohnehin unberücksichtigt bleiben.
4. Zivilprozessuale Grundsätze
4.1. Behauptungs- und Substantiierungslast
4.1.1. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich
gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (statt vieler BGer

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4A_350/2020 vom 12. März 2021 E. 6.2) einerseits aus den Tatbestandsmerkma-
len der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der
Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Tatsachenbe-
hauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen,
die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den
Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen
oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein solchermassen
vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstel-
lung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Vorausset-
zung, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind zunächst dessen Wider-
spruchsfreiheit und Vollständigkeit.
4.1.2. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der be-
hauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinaus-
gehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grund-
zügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen,
dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten
werden kann (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Partei kann sich
nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung die Begründung
ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Die
Durchführung eines solchen setzt vielmehr entsprechende Behauptungen des Be-
weisführers voraus (BGer 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; BGer
4P.241/2004 vom 22. März 2005 E. 4).
4.1.3. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung
muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, wel-
che einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO).
Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforder-
lichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa-
chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die
Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detail-
lierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine sub-

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stantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Sub-
stantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht
aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimm-
ten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433
E. 2.6). Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erken-
nen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und welche Behaup-
tungen sie schliesslich zu beweisen hat. Dagegen ist die beweisbefreite Partei
grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung un-
richtig sei (BGE 117 II 113 E. 2; BK ZGB-WALTER, Art. 8 N 191; LEUENBERGER, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 222 N 22).
4.2. Behauptung und Substantiierung durch Verweisung auf Beilagen
Die Tatsachenbehauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden.
Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind
vom Gericht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten.
Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder
mit der allgemeinen Erklärung, dass die eingereichten Akten als integrierender Be-
standteil der Rechtsschrift gelten, wird der Behauptungslast grundsätzlich nicht ge-
nüge getan (BGer 4C.351/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5a; BGer 4C.304/2000 vom
9. Mai 2001 E. 2; BSK OR-WILLISEGGER, Art. 221 N 27). Ein Aktenstück kann aber
ausnahmsweise dann Teil einer Parteibehauptung sein, wenn in der Rechtsschrift
klar referenziert ist, welches Aktenstück bzw. welcher Teil eines Aktenstücks Teil
der Behauptung sein soll. Dies ist dann der Fall, wenn der Verweis klar, eindeutig
und vollständig ist und die blosse Übernahme der entsprechenden Stelle in der
Beilage in die Rechtsschrift einen blossen Leerlauf darstellen würde (SUTTER-
SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 55
N 31; vgl. zum Ganzen auch BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1;
BGer 4A_443/2017 vom 30. August 2018 E. 2.2.1 f.). Eine solche Verweisung ist
aber unzureichend, wenn die im betreffenden Aktenstück enthaltenen Informatio-
nen für die Gegenpartei und das Gericht nicht klar oder unvollständig sind oder sie
dort noch zusammengesucht werden müssen. Es reicht denn auch nicht aus, dass
die Informationen in irgendeiner Form im bezeichneten Dokument vorhanden sind.

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Um der Behauptungs- bzw. Substantiierungslast durch Verweisung zu genügen,
muss die notwendige Information also klar aus dem betreffenden Dokument her-
vorgehen und es darf kein Raum für Interpretationen geben. Das betreffende Do-
kument bzw. der klar referenzierte Teil des Aktenstücks muss alsdann selbsterklä-
rend sein oder die entsprechenden Erklärungen sind ergänzend in den Rechts-
schriften anzubringen, sodass die darin enthaltenen Informationen – für die Gegen-
partei und das Gericht – ohne Schwierigkeiten verständlich werden (BGer
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2).
4.3. Allgemeine Beweisofferten und allgemeine Bestreitungen
4.3.1.1. Schliesslich ist in formeller Hinsicht darauf hinzuweisen, dass die von bei-
den Parteien vorgenommenen allgemeinen Bestreitungshinweise bzw. die allge-
meinen Beweisofferten (vgl. act. 1 Rz. 5; act. 11 Rz. 3 f.; act. 25 Rz. 4 f.; act. 29
Rz. 4 ff.) nicht genügen, da sowohl Bestreitungen als auch Beweisofferten von den
Parteien einer konkreten Tatsachenbehauptung zugeordnet werden müssen (vgl.
BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; DIKE Komm ZPO-PAHUD, Art. 221
N 17). Die beliebte Floskel, dass alles bestritten sei, was nicht ausdrücklich zuge-
standen werde, genügt demnach nicht (SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 55 N 27; KUKO ZPO-RI-
CHERS/NAEGELI, Art. 221 N 30).
II. Materielles
1. Offene Teilzahlungen Pauschalpreis (Rechtsbegehren 1-5)
1.1. Ausgangslage
1.1.1. Die Parteien schlossen einen Werkvertrag für die Erstellung von verschiede-
nen Gebäuden an der E._____-strasse 1 bis 5 in F._____ (sog. B'._____ Tower).
Konkret wurde die Klägerin von der Beklagten mit Werkvertrag Nr. 21101 vom
13. September 2017, welcher am 4./6. Oktober 2017 unterzeichnet wurde, mit Bau-
meisterarbeiten gemäss Offerte 00129_11052017_3 bzw. BKP Nr. 211 (nachfol-
gend: "Werkvertrag") beauftragt (act. 1 Rz. 6; act. 11 Rz. 13). Gemäss vorgenann-

- 14 -
tem Werkvertrag kommen auf das vorliegende Vertragsverhältnis die Bestimmun-
gen der SIA-Norm 118 zur Anwendung (act. 1 Rz. 6; act. 11 Rz. 13).
1.1.2. Vor Abschluss der Arbeiten kam es zwischen den Parteien zu Differenzen.
Zu deren Bereinigung schlossen die Parteien am 22. Mai 2019 eine Vergleichsver-
einbarung, im Rahmen welcher die Fortsetzung der Zusammenarbeit geregelt und
insbesondere die Erhöhung des im Werkvertrag vom 4./6. Oktober 2017 vereinbar-
ten Werkpreises (Pauschalpreis) von ursprünglich CHF 9'850'000.– auf pauschal
CHF 11'600'000.– zzgl. MwSt. vereinbart wurde (act. 1 Rz. 7; act. 11 Rz. 19). Die
Vereinbarung enthält zudem den folgenden Anhang A (act. 3/4, S. 4):
1.1.3. Die Klägerin bringt im Hauptstandpunkt zusammengefasst vor, es seien noch
diverse Teilbeträge des Pauschalpreises gemäss obigem Zahlungsplan offen. Sie

- 15 -
habe alle ihre vertraglich geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag vom
4./6. Oktober 2017 tadellos erbracht, weshalb die Beklagte ihr nun die noch ausste-
hende Vergütung schulde. Aufgrund des Eintrittes der Abnahmefiktion seien auch
sämtliche Fälligkeiten gemäss "Valuta/Meilenstein" eingetreten (act. 1 Rz. 7,
act. 25 Rz. 11). Die Beklagte verweigert die Bezahlung des noch (unbestritten)
ausstehenden (Pauschal-)Werkpreises (Rechtsbegehren 1-5) mit der Begründung,
die Leistungspakete (Leistungen und Lieferungen der Klägerin) gemäss Anhang A
seien mangelhaft (so Rechtsbegehren 1, 2 und 3) bzw. gar nicht (so Rechtsbegeh-
ren 4 und 5) erbracht worden, und bestreitet – ebenfalls unter Berufung auf den
vorstehenden Anhang A –, dass die Fälligkeit gemäss "Valuta/Meilenstein", welche
teilweise besondere Zusatzbedingungen für die Fälligkeit beinhalten würden, ein-
getreten sei (act. 11 Rz. 8 f.). In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, was die
Parteien mit diesem Anhang A vereinbart haben.
1.2. Anhang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019
1.2.1. Standpunkte der Parteien
1.2.1.1. Die Beklagte trägt vor, es habe eine tatsächliche Verständigung dahinge-
hend bestanden, dass im Zahlungsplan die im Zeitpunkt des Abschlusses der Ver-
einbarung noch nicht erbrachten und gemäss Werkvertrag geschuldeten Leistun-
gen der Klägerin festgehalten worden seien. Es sei vereinbart worden, die jeweilige
Bezahlung werde fällig, sobald die unter "Valuta/Meilenstein" aufgeführten Leistun-
gen erbracht worden seien (act. 11 Rz. 8).
1.2.1.2. Der klägerische Standpunkt betreffend den Inhalt von Anhang A zur Ver-
gleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 verbleibt unscharf. So ist nicht restlos klar,
ob die Klägerin das geltend gemachte Verständnis der Beklagten betreffend die mit
dem Zahlungsplan beabsichtigte Regelung des Anhangs A überhaupt bestreitet. In
der Replik macht sie geltend, die Vergleichsvereinbarung sei wegen des Zahlungs-
verzugs der Beklagten abgeschlossen worden. Mit der Vergleichsvereinbarung sei
eine Lösung getroffen worden, die u.a. eine Situation habe schaffen sollen, die ei-
nen weiteren Zahlungsverzug der Beklagten habe ausschliessen sollen. "Mit der
Vereinbarung von Zahlungsterminen, welche in der Vergleichsvereinbarung vom

- 16 -
22. Mai 2019 unter dem Titel «Valuta/Meilenstein» aufgezeichnet wurden, wollten
die Parteien eine einfache Lösung." Weiter führt sie aus, "[a]ufgrund des gegebe-
nen Sachverhaltes ergebe sich die Fälligkeit der Restzahlung über
CHF 3'198'052.64 plus Mehrwertsteuer. Damit entfalle die Diskussion, ob der Leis-
tungsstand den prozentualen Akontorechnungen entspreche. Damit wurde ein bis-
heriger Streitpunkt eliminiert. Zudem rechnete die Klägerin mit den Zahlungstermi-
nen aufgrund der angegebenen Sachverhalte mit fristgerechter Bezahlung ihrer
ausgeführten Arbeiten." (act. 25 Rz. 11).
1.2.2. Rechtliches
1.2.2.1. Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Streiten sich die Par-
teien darüber, ob zwischen ihnen in diesem Sinne ein Konsens besteht bzw. be-
stand, sind die entsprechenden Willenserklärungen auszulegen, wobei die aus
Art. 18 OR hergeleiteten Auslegungsmethoden analog anzuwenden sind (BGE
127 III 444 E. 1b; BGE 121 III 6 E. 3c; BGE 115 II 323 E. 2b; BGer 4A_627/2012
und 4A_629/2012 vom 9. April 2013 E. 8.5). Das Gericht hat nach ständiger bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung zunächst den übereinstimmenden wirklichen Wil-
len der Parteien festzustellen (subjektive oder empirische Auslegung). Lässt sich
ein solcher nicht feststellen bzw. beweisen, so sind die Willenserklärungen der Par-
teien nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten
Treuen nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen
verstanden werden durften und mussten (objektivierende oder normative Ausle-
gung). Das Gericht hat als Vertragswillen anzusehen, was vernünftig und korrekt
handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die
Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt
und folglich gewollt haben würden (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; BGE 142 III 239
E. 5.2.1; BGE 140 III 86 E. 4.1; BGE 138 III 659 E. 4.2.1). Das Gericht hat nach
einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Par-
teien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 142 V 466 E. 6.1; BGE
142 V 129 E. 5.2.2; BGE 140 V 50 E. 2.2).

- 17 -
1.2.2.2. Ausgangspunkt der subjektiven Auslegung bildet der Wortlaut. Bei der Aus-
legung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allge-
meine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Dabei ist das syste-
matische Element zu berücksichtigen: Ein einzelner Ausdruck ist im Zusammen-
hang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen (BGer 5C.87/2002 vom
24. Oktober 2002 E. 2.3). Unter den Auslegungsmitteln hat der klare Wortlaut den
Vorrang, es sei denn, er erweise sich aufgrund anderer Vertragsbedingungen, dem
von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar
(BGer 5A_924/2016 vom 28. Juli 2017 E. 4.3). Im Rahmen der subjektiven Ausle-
gung ist schliesslich das nachvertragliche Parteiverhalten zu berücksichtigen, so-
fern es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses zulässt (BGE 143 III 157 E. 1.2.2).
1.2.3. Würdigung
1.2.3.1. Die in Frage stehende Tabelle in Anhang A trägt die Überschrift "Zahlungs-
plan". In der Vereinbarung selber wird der Anhang A als "Leistungskatalog und Zah-
lungsplan" bezeichnet. Ferner wird in Ziffer 2 der Vereinbarung festgehalten, "der
noch geschuldete (d.h. bis dato noch nicht erbrachte) Liefer- und Leistungsumfang
ergibt sich im Wesentlichen aus dem Leistungskatalog in Anhang A". Auch in den
Vorbemerkungen (C) wurde festgehalten: "[...], wobei bis dato ein gewisser Teil der
unter dem Werkvertrag vereinbarten Leistungen noch nicht erbracht ist." Infolge
des klaren Wortlauts der vorstehenden Ziffern in Verbindung mit der Bezeichnung
als "Anhang A: Leistungskatalog und Zahlungsplan" steht fest, dass die Parteien
die Vergleichsvereinbarung nicht geschlossen hatten, um blosse Zahlungstermine
zu vereinbaren, sondern dass im Zeitpunkt der Vergleichsvereinbarung noch di-
verse klägerische Leistungen gemäss Werkvertrag ausstehend waren. Der Wort-
laut der Vereinbarung lässt diesbezüglich keine Zweifel offen. Die Darstellung der
Klägerin verfängt somit nicht.
1.2.3.2. Gestützt auf den klaren Wortlaut der Vereinbarung und des Anhangs A ist
ein tatsächlicher Konsens dahingehend zu bejahen, dass mit dem Zahlungsplan in
Anhang A nicht primär ein Zahlungsverzug der Beklagten verhindert werden sollte.
Vielmehr hielten die Parteien im Zahlungsplan fest, welche Arbeiten noch durch die

- 18 -
Klägerin zu erledigen waren und welche Beträge zu diesem Zeitpunkt noch nicht
bezahlt waren. Damit steht fest, dass die Parteien die Fälligkeit der entsprechenden
(Akonto-)Beträge gemäss Zahlungsplan einerseits an den Baufortschritt bzw. die
Erfüllung der noch offenen Arbeiten (z.B. Betonkosmetik, Fertigstellungs- und Män-
gelbehebungsarbeiten) und andererseits an bestimmte Leistungen (z.B. Überg-
aben Doku und Garantie) der Klägerin sowie teilweise an besondere bzw. zusätzli-
che Bedingungen (z.B. Abnahme durch Bauingenieur) knüpfen wollten. Nichts an-
deres ergäbe im Übrigen die objektive Auslegung nach Vertrauensprinzip.
1.2.4. Weiter streiten sich die Parteien insbesondere darüber, ob die entsprechen-
den Leistungspflichten der Klägerin erfüllt und die entsprechenden Fälligkeiten ein-
getreten sind. Da sich die Klägerin auf den Standpunkt stellt, mit Eintritt der Abnah-
mefiktion würden sämtliche Leistungspflichten der Klägerin als erfüllt gelten und
seien auch sämtliche Fälligkeiten für sämtliche Zahlungen eingetreten, ist in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob dies zutrifft. Die Beklagte bestreitet indes die Erfüllung
der im Zahlungsplan festgehaltenen Leistungspflichten der Klägerin sowie die Fäl-
ligkeit der entsprechenden Zahlungen.
1.3. Vollendung, Ablieferung bzw. Abnahme des Werks
1.3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Rohbauarbeiten an den Liegenschaften E._____-strasse 1-5 wurden am
30. Januar 2020 beendet. Die folgenden Ausbauarbeiten und die Arbeiten am Trep-
penhaus dauerten bis am 17. Dezember 2020. Mit Schreiben vom 30. Januar 2020
sowie vom 17. Dezember 2020 zeigte die Klägerin der Beklagten die Vollendung
des Werks an. Eine gemeinsame Prüfung des Werks hat nicht stattgefunden (act. 1
Rz. 9; act. 11 Rz. 24 ff.).
1.3.2. Standpunkte der Parteien
1.3.2.1. Die Klägerin macht geltend, sie habe sämtliche vertraglich vereinbarten
Leistungen gemäss Leistungsverzeichnis des Werkvertrags erbracht. Die Beklagte
habe es unterlassen, auf ihre Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 innert
Monatsfrist an einer gemeinsamen Abnahme mitzuwirken (act. 1 Rz. 9). Es sei da-

- 19 -
mit eine Abnahme ohne Prüfung nach Art. 164 SIA-Norm 118 erfolgt. Da keine Prü-
fung erfolgt sei, seien daraufhin auch keine Mängel gerügt worden, wodurch es sich
um eine mängelfreie Abnahme gehandelt habe (act. 25 Rz. 11, 12).
1.3.2.2. Die Beklagte bestreitet ausdrücklich, dass das Werk zu irgendeinem Zeit-
punkt mängelfrei abgenommen worden sei. Selbst wenn die Abnahme ohne Prü-
fung erfolgt sein sollte, so greife in casu keinesfalls die Fiktion der Mängelfreiheit.
Ferner betrage die Rügefrist für Mängel aller Art zwei Jahre und könne jederzeit
gerügt werden (act. 11 Rz. 24; act. 25 Rz. 27). Innert dieser Frist habe die Beklagte
diverse Mängel der Klägerin ordnungsgemäss angezeigt und formell gerügt (act. 11
Rz. 27; act. 25 Rz. 27 ff.).
1.3.3. Rechtliches
1.3.3.1. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung
eines Werks und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Vorbe-
hältlich abweichender Abreden, so z.B. gemäss SIA-Norm 118 (vgl. Art. 148,
Art. 152 und Art. 154 SIA-Norm 118) oder gemäss sonstiger individueller Fällig-
keitsabreden (GAUCH, Der Werkvertrag, N 1162 ff.), hat der Besteller die Vergütung
bei der Ablieferung des Werks zu bezahlen (Art. 372 Abs. 1 OR). Die Ablieferung
setzt voraus, dass das Werk vollendet ist. Von der Vollendung ist die Mangelfreiheit
des Werks zu unterscheiden. Die Mangelhaftigkeit des Werks verhindert die Fällig-
keit des Werklohns nicht (BGE 129 III 738 E. 7.2; GAUCH, Der Werkvertrag,
N 1155). Ein Werk ist grundsätzlich vollendet, sobald feststeht, dass der Unterneh-
mer für das herzustellende Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat (GAUCH, Der
Werkvertrag, N 101). Die Vollendung hängt nicht davon ab, ob Werkmängel vorlie-
gen oder nicht. Ausstehende Nachbesserungsarbeiten ändern nichts an der Voll-
endung eines Werks (Art. 366 Abs. 2 OR; BGer 4A_319/2017 vom 23. November
2017 E. 2.3.1; GAUCH, Der Werkvertrag, N 101 f.; BRÄNDLI, Die Nachbesserung im
Werkvertrag, Rz. 93). Ablieferung und Abnahme sind korrelative Begriffe (BRÄNDLI,
Die Nachbesserung im Werkvertrag, Rz. 157).
1.3.3.2. Mit der Abnahme ist das Werk (oder der Werkteil) abgeliefert. Es geht in
die Obhut des Bauherrn über; dieser trägt fortan die Gefahr. Sowohl die Garantie-

- 20 -
als auch die Verjährungsfrist für Mängelrechte des Bauherrn beginnen zu laufen
(Art. 157 Abs. 2 SIA-Norm 118 beschrieben). Der Unternehmer leitet die Abnahme
dadurch ein, dass er der Bauleitung die Vollendung des Werkes anzeigt
(vgl. Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118). Nach Erhalt der Vollendungsanzeige hat die
Bestellerin innert eines Monats das Werk zu prüfen, wobei die Unternehmerin an
der Prüfung teilzunehmen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen hat (Art. 158
Abs. 2 SIA-Norm 118). Führt der Besteller die Prüfung des Werks nicht innert Mo-
natsfrist durch, gilt das Werk auch ohne Prüfung als abgenommen (Art. 164 SIA-
Norm 118). Dies gilt selbst dann, wenn das Werk (oder der Werkteil) wesentliche
Mängel im Sinne der Norm (Art. 161 SIA-Norm 118) aufweist (BRÄNDLI, Die Nach-
besserung im Werkvertrag, Rz. 182).
1.3.3.3. Mit der Ablieferung bzw. Abnahme des Werks geht der ursprüngliche Er-
füllungsanspruch unter. An dessen Stelle treten unter gewissen Voraussetzungen
die Mängelrechte (BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Rz. 79). Dem Be-
steller ist der Einwand der Nichtvollendung verwehrt, wenn und nachdem er durch
ausdrückliche Erklärung, durch Schweigen oder durch sonstiges Verhalten (z.B.
Bezahlung der geschuldeten Vergütung oder durch Ausübung des Nachbesse-
rungs- oder Minderungsrechts für einen Werkmangel) das berechtigte Vertrauen
des Unternehmers erweckt hat, er lasse das Werk als abgeliefert gelten (GAUCH,
Der Werkvertrag, N 104).
1.3.4. Würdigung
1.3.4.1. Zu den Umständen der geltend gemachten Vollendung vom 30. Januar
2020 wird wenig ausgeführt, weshalb deren Wirkung nicht geprüft werden kann.
Spätestens aber mit der Anzeige der Vollendung vom 17. Dezember 2020 leitete
die Klägerin die Abnahme im Sinne von Art. 158 SIA-Norm 118 ein. Die Beklagte
bestreitet den Empfang der Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 nicht
(act. 11 Rz. 24 ff.; act. 29 Rz. 53). Sie trägt einzig vor, sie habe sich nicht ohne
Begründung nicht vernehmen lassen. Gestützt auf welche Begründung sie der Un-
terbreitung von Terminvorschlägen nicht nachgekommen ist, legt sie jedoch nicht
dar (act. 11 Rz. 53). Dieser unsubstantiierte Einwand ist damit nicht weiter beacht-
lich. Somit ist erstellt, dass die Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 der

- 21 -
Beklagten zugestellt wurde und dass die Beklagte entgegen der Aufforderung der
Klägerin, Terminvorschläge für die Abnahmeprüfung zu unterbreiten, nicht fristge-
recht reagierte, sodass keine gemeinsame Prüfung des Werks erfolgen konnte.
1.3.4.2. Die Beklagte akzeptierte die mit Vollendungsanzeige nach Art. 164 SIA-
Norm 118 angezeigte Vollendung des Werks. Vor diesem Hintergrund vermag das
Vorbringen der Beklagten, wonach die einzelnen Arbeiten gemäss Anhang A noch
nicht erbracht worden seien, nicht zu überzeugen. Wäre sie der Ansicht gewesen,
das Werk sei zufolge der Abmachungen in Anhang A noch nicht fertiggestellt, hätte
sie zumindest auf die Vollendungsanzeige reagieren müssen. Dies wäre ihr auch
ohne Weiteres zuzumuten gewesen, etwas anderes wird nicht substantiiert darge-
tan. Auch der Umstand, dass die Beklagte Mängelrechte geltend machte, spricht
dafür, dass sie selber von der Fertigstellung des Werks ausging. Infolge der unter-
lassenen Mitwirkung hat das Werk gemäss Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 innert
Monatsfrist, d.h. ab dem 17. Januar 2021 (act. 25 Rz. 14), von der Beklagten als
abgenommen zu gelten.
1.3.4.3. Hinzu kommt, dass der Beklagten der Einwand der Nichtvollendung des
Werks zusätzlich verwehrt bleibt, da sie durch Ausübung ihrer Mängelrechte das
berechtigte Vertrauen der Klägerin erweckte, sie lasse das Werk als abgeliefert
gelten, indem sie (unbestrittenermassen) mit Schreiben vom 25. Januar 2021 for-
mell Mängelrüge erhob und die bereits beauftragte Ersatzvornahme in Aussicht
stellte (s. vorne Erw. II.1.3.2.2). Dadurch durfte die Klägerin davon ausgehen, dass
die Beklagte die Vollendung und Ablieferung (ohne Prüfung) akzeptierte und die
Beklagte nun nach erfolgter Abnahme ihre Mängelrechte wahrnahm. Wie gezeigt,
hindern allfällige Mängel eine Ablieferung nicht. Das Werk gilt somit als vollendet
und im Sinne von Art. 164 SIA-Norm 118 als von der Beklagten als abgenommen.
1.3.4.4. Entgegen der Ansicht der Klägerin gilt das Werk jedoch nicht als mängelfrei
abgenommen. Abnahme ist mit der Genehmigung nicht gleichzusetzen; die Män-
gelrechte der Bestellerin bleiben von der Abnahme unberührt und die Abnahme
ohne Prüfung entfaltet keine Genehmigungswirkung (GAUCH, Der Werkvertrag,
N 2640). Der Beklagten blieb es daher unbenommen, innert der Rügefrist sämtliche

- 22 -
Mängel zu rügen. Die allfällige Mangelhaftigkeit des Werks hindert den Eintritt der
Abnahmefiktion am 17. Januar 2021 indessen nicht.
1.3.4.5. Entsprechend ist die Frage der Vertragserfüllung, zumindest hinsichtlich
der in Anhang A aufgeführten d.h. im Zeitpunkt der Vergleichsvereinbarung noch
zu erbringende Arbeiten, geklärt, womit die Klägerin von der Obliegenheit, die Er-
füllung ihrer Arbeiten gemäss Anhang A zu substantiieren und zu beweisen, befreit
ist.
1.3.4.6. Sodann können mit der Abnahme die ausstehenden Zahlungen gemäss
Zahlungsplan in Anhang A nicht mehr vom Baufortschritt abhängig gemacht wer-
den und wird der Restbetrag des Pauschalpreises grundsätzlich fällig. Dies setzt
jedoch voraus, dass – wie von der Beklagten geltend gemacht – in Anhang A nicht
über die Erfüllung hinausgehende besondere Leistungspflichten oder zusätzliche
Fälligkeitsbedingungen vereinbart wurden, was nachfolgend im Einzelnen zu prü-
fen sein wird.
1.4. Zahlung von CHF 147'549.– für "Oberflächenbeton" und "Einfahrt" (Rechts-
begehren 1)
1.4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Mit (Akonto-)Rechnung Nr. 18 vom 14. November 2019 wurde der Betrag von
CHF 147'549.– (CHF 130'000.– + CHF 7'000.– plus Mehrwertsteuer
CHF 10'549.–) betreffend "Oberflächen Beton" und "Einfahrt" in Rechnung gestellt.
Der Betrag wurde bis dato nicht bezahlt (act. 1 Rz. 10; act. 11 Rz. 30; act. 25
Rz. 14; act. 29 Rz. 32).
1.4.2. Standpunkte der Parteien
1.4.2.1. Die Klägerin trägt vor, am 17. Dezember 2020 seien sämtliche Arbeiten
fertiggestellt worden und gleichentags sei die Vollendung des Werks angezeigt
worden (act. 1 Rz. 9). Der Betrag sei gemäss den auf der Rechnung aufgeführten
Zahlungskonditionen bei Erhalt fällig. Ab Fälligkeit (vorliegend ab 15. November
2019) schulde die Beklagte den Verzugszins zu 5 % p.a. (act. 1 Rz. 10). Die Klä-
gerin präzisiert in der Replik, dass alle Leistungen gemäss Werkvertrag inklusive

- 23 -
Betonkosmetik abgeschlossen worden seien, was der Beklagten bereits mit Schrei-
ben vom 26. November 2020 mitgeteilt worden sei. Sodann sei die Vollendung ein
weiteres Mal mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 angezeigt worden, worauf
mangels Reaktion seitens der Beklagten die Abnahme nach Art. 164 SIA-Norm 118
am 17. Januar 2021 erfolgt sei (act. 25 Rz. 14).
1.4.2.2. Die Beklagte wendet dagegen ein, der genannte Betrag werde erst zahlbar
und fällig, wenn die "Betonkosmetik" abgenommen sei, was nicht geschehen sei
(act. 11 Rz. 30 ff.). Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit den ihr zustehenden
Gegenforderungen (act. 11 Rz. 38). Die Beklagte bestreitet in der Duplik, dass die
werkvertraglich geschuldeten Leistungen betreffend die Positionen "Oberflächen
Beton" sowie "Einfahrt" vollumfänglich erbracht worden seien, sodass auch noch
keine Abnahme der Betonkosmetik erfolgt sei. Auf diesen Umstand sei die Klägerin
mit Schreiben vom 23. November 2020 ausdrücklich hingewiesen worden (act. 29
Rz. 33). Die Beklagte bestreitet zudem, dass mit der Fertigstellung der Werkver-
tragsarbeiten gemäss Vergleichsvereinbarung die Fälligkeit aller Forderungen ein-
getreten sei (act. 29 Rz. 26).
1.4.3. Würdigung
1.4.3.1. Wie gezeigt (s. vorne Erw. II.1.3.4), behauptet die Klägerin, es seien sämt-
liche von ihr geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag bzw. Anhang A tadellos
erbracht worden, was mit Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 angezeigt
worden sei. Infolge des Eintritts der Abnahmefiktion gilt das Werk als fertiggestellt
und kann sich die Beklagte nicht mehr auf nicht erreichte Baufortschritte bzw. nicht
erledigte Arbeiten berufen. Damit gelten auch die durch die Klägerin gemäss An-
hang A der Vergleichsvereinbarung geschuldeten Arbeiten, namentlich die Pakete
"Oberflächen Beton" und "Einfahrt", als erbracht.
1.4.3.2. Da für die Fälligkeit – abgesehen von der Abnahme der Betonkosmetik
("Betonkosmetik abgenommen" unter Valuta/Meilenstein), die ohne Weiteres von
der Abnahmefiktion umfasst ist und als erfolgt gilt (s. vorne Erw. II.1.4.3.1) – keine
zusätzliche Fälligkeitsbedingung vereinbart wurde, deren Eintritt zusätzlich gege-

- 24 -
ben sein müsste und die nicht von der Fertigstellung des Werks umfasst wäre, ist
auch die Fälligkeit des Betrags von CHF 147'549.– gegeben.
1.4.3.3. Da sich die Beklagte weder zur Mehrwertsteuer noch zum Verzugszins
äussert (act. 11 Rz. 30 ff.; act. 29 Rz. 18 ff.), gelten die klägerischen Vorbringen als
unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Die Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie
der Verzugszins von 5 % ab 15. November 2019 sind folglich geschuldet.
1.4.4. Fazit
Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 147'549.– zuzüglich Zins von
5 % seit 15. November 2019.
1.5. Zahlung von CHF 43'080.– für "Fertigstellungs- und Mängelbehebungsar-
beiten" (Rechtsbegehren 2)
1.5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die (Akonto-)Rechnung von CHF 43'080.– vom 8. Januar 2020 (CHF 40'000.– +
7.7% MwSt. CHF 3'080.–) betreffend die Position "Fertigstellungs- und Mängelbe-
hebungsarbeiten" wurde von der Beklagten bis dato nicht getilgt (act. 1 Rz. 10;
act. 11 Rz. 30; act. 25 Rz. 14; act. 29 Rz. 32).
1.5.2. Standpunkte der Parteien
1.5.2.1. Laut Klägerin sei der in Rechnung gestellte Betrag fällig. Ab Fälligkeit
schulde die Beklagte den Verzugszins von 5 % p.a. (vorliegend ab 9. Januar 2020)
(act. 1 Rz. 11). In der Replik bringt die Klägerin vor, es seien alle gemäss Werkver-
trag in Auftrag gegebenen Arbeiten inklusive Meilenstein "alle Löcher geschlossen"
am 17. Dezember 2020 tadellos erfüllt gewesen. Das sei entsprechend angezeigt
worden und die Abnahmefiktion sei eingetreten (act. 25 Rz. 15).
1.5.2.2. Die Beklagte bestreitet ausdrücklich, dass die Klägerin die von ihr geschul-
deten Leistungen vollständig erbracht habe. Im Zahlungsplan sei festgehalten,
dass die Zahlung fällig werde, "wenn alle Löcher geschlossen" seien. Dass diese
Bedingung eingetreten wäre, habe die Klägerin weder behauptet noch belegt

- 25 -
(act. 11 Rz. 40). Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit den ihr zustehenden
Gegenforderungen (act. 11 Rz. 42). Es seien noch diverse Mängelbehebungen
ausstehend, wobei sie auf vorherige Ausführungen zum mangelhaften Monobeton
im Baulos r4 verweist (act. 29 Rz. 51).
1.5.3. Würdigung
1.5.3.1. Wie gezeigt (s. vorne Erw. II.1.3.4), behauptet die Klägerin, es seien sämt-
liche von ihr geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag bzw. Anhang A tadellos
erbracht, was mit Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 angezeigt worden
sei. Infolge des Eintritts der Abnahmefiktion gilt das Werk als fertiggestellt und die
Beklagte kann sich nicht mehr auf nicht erreichte Baufortschritte bzw. nicht erledigte
Arbeiten berufen. Damit gelten auch die durch die Klägerin gemäss Anhang A der
Vergleichsvereinbarung geschuldeten "Fertigstellungs- und Mängelbehebungsar-
beiten" als erbracht.
1.5.3.2. Da für die Fälligkeit – abgesehen von der Vereinbarung unter Valuta/Mei-
lenstein, wonach "alle Löcher geschlossen" sein müssen, was als Baufortschritt
bzw. im Zeitpunkt der Vergleichsvereinbarung noch zu erledigende Arbeiten von
der Abnahmefiktion umfasst ist (s. vorne Erw. II.1.4.3.1) – keine zusätzliche Fällig-
keitsbedingung vereinbart wurde, ist auch die Fälligkeit des Betrags von
CHF 43'080.– gegeben.
1.5.3.3. Da sich die Beklagte weder zur Mehrwertsteuer noch zum Verzugszins
äussert (act. 11 Rz. 40 ff.; act. 29 Rz. 51 ff.), gelten die klägerischen Vorbringen als
unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Die Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie
der Verzugszins von 5 % ab 9. Januar 2020 sind folglich geschuldet.
1.5.4. Fazit
Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 43'080.– zuzüglich Zins von
5 % seit 9. Januar 2020.

- 26 -
1.6. Zahlung von CHF 226'170.– für "Sturz Garageneinfahrt" (Rechtsbegeh-
ren 3)
1.6.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die (Akonto-)Rechnung Nr. 21 von CH 226'170.– vom 2. Juni 2020 (CH 210'000.–
+ 7.7% MwSt. CHF 16'170.–) betreffend die Position "Sturz Garageneinfahrt"
wurde von der Beklagten bis dato nicht bezahlt (act. 1 Rz. 12; act. 11 Rz. 43).
1.6.2. Standpunkte der Parteien
1.6.2.1. Die Klägerin trägt sinngemäss vor, mit der (Akonto-)Rechnung Nr. 21 vom
2. Juni 2020 seien nach Abschluss der Arbeiten betreffend den Sturz der Garage-
neinfahrt CHF 226'170.– (inkl. MwSt.) in Rechnung gestellt worden. Der Betrag sei
bei Erhalt der Rechnung fällig. Ab Fälligkeit schulde die Beklagte Verzugszins zu
5 % p.a., vorliegend ab 3. Juni 2020 (act. 1 Rz. 12). Die Klägerin trägt in der Replik
vor, gemäss Zahlungsplan sei der Betrag fällig, sobald die Behebung vom Bauin-
genieur abgenommen worden sei. Dies sei bereits im Juli 2020 der Fall gewesen.
Mit E-Mail vom 9. Juli 2020 der Klägerin sei der Beklagten mitgeteilt worden, dass
die Abnahme durch den Bauingenieur betreffend Sturz Garageneinfahrt stattgefun-
den habe (act. 25 Rz. 9). Der Bericht des Bauingenieurs liege vor. Dieser weigere
sich aber, diesen Bericht der Klägerin zuzustellen, weil der Auftraggeber die Be-
klagte sei. Jedenfalls sei der Meilenstein Sturz Garageneinfahrt erreicht und die
Zahlung fällig (act. 25 Rz. 19). Im Schreiben vom 10. August 2020 anerkenne die
Beklagte selber, dass die Zahlung über CHF 210'000.– fällig sei. Der Grund für die
Nichtbezahlung habe mit dem Werkvertrag nichts zu tun, denn die Klägerin habe
mit der Nichtbezahlung genötigt werden sollen, die gegen G._____ eingereichte
Strafanzeige zurückzuziehen (act. 25 Rz. 19).
1.6.2.2. Die Beklagte macht geltend, der Zahlungsplan zur Vereinbarung vom
22. Mai 2019 sehe vor, dass die von der Klägerin verlangten CHF 210'000.– zur
Zahlung fällig würden, wenn der Sturz der Garageneinfahrt behoben und vom
Bauingenieur abgenommen worden sei. Es werde ausdrücklich bestritten, dass die
Abnahme durch den Bauingenieur durchgeführt worden und die Fälligkeit dieser
Position eingetreten sei (act. 11 Rz. 43). Das von der Klägerin gelieferte Teilwerk

- 27 -
sei zudem mangelhaft, wenn nicht geradezu unbrauchbar gewesen. Sofern die Fäl-
ligkeit der Forderung der Klägerin eingetreten wäre, was bestritten werde, so sei ihr
Anspruch im Umfang der von ihr verursachten Kosten, mithin um CHF 16'378.70
zu reduzieren (Art. 366 Abs. 2 OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118;
act. 11 Rz. 45). Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit den ihr zustehenden
Gegenforderungen (act. 11 Rz. 46). Die Beklagte führt in der Duplik aus, der Betrag
von CHF 210'000.– sei nicht geschuldet, da die Klägerin die Mängel am Sturz nicht
behoben habe. Etwas anderes ergebe sich aus dem Schreiben vom 10. August
2020 nicht. Eine Abnahme durch den Bauingenieur habe nicht stattgefunden, was
letzterer ohne Weiteres bezeugen könne (act. 29 Rz. 54). In Anhang A hätten die
Parteien festgehalten, dass die Klägerin die Mängel am Sturz der Garageneinfahrt
beheben müsse. Für diese Ertüchtigung wäre sie von der Beklagten bezahlt wor-
den, sobald die Behebung vom Bauingenieur abgenommen worden wäre (act. 29
Rz. 55 f.).
1.6.3. Würdigung
1.6.3.1. Wie gezeigt (s. vorne Erw. II.1.3.4), behauptet die Klägerin, es seien sämt-
liche von ihr geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag bzw. Anhang A tadellos
erbracht, was mit Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 angezeigt worden
sei. Infolge des Eintritts der Abnahmefiktion gilt das Werk als fertiggestellt und die
Beklagte kann sich nicht mehr auf nicht erreichte Baufortschritte bzw. nicht erledigte
Arbeiten berufen. Damit gelten auch die durch die Klägerin gemäss Anhang A der
Vergleichsvereinbarung geschuldeten Arbeiten betreffend die Position "Sturz Ga-
rageneinfahrt" grundsätzlich als erbracht. Ferner ist nicht klar, ob die Beklagte die
Behebung (Erfüllung Leistungspflicht nach Anhang A) an sich, oder nur die unbe-
strittenermassen an die Abnahme durch den Bauingenieur geknüpfte Fälligkeit be-
streitet.
1.6.3.2. Da jedoch in "Valuta/Meilenstein" für die Fälligkeit als besondere bzw. zu-
sätzliche Fälligkeitsbedingung die Abnahme durch den Bauingenieur vereinbart
wurde, ist im Folgenden zu prüfen, ob diese Zusatzbedingung eingetreten ist: Die
Klägerin behauptet, die Abnahme durch den Bauingenieur sei erfolgt und das Ab-
nahmeprotokoll werde ihr nicht ausgehändigt, da dieses nur der Beklagten als Auf-

- 28 -
traggeberin ausgehändigt würde. Die Beklagte bestreitet die Abnahme durch den
Bauingenieur. Als Beweismittel liegt die E-Mail vom 9. Juli 2020 von der Klägerin
an die Beklagte betreffend "B'._____: Abschlussschreiben Ertüchtigung Brüstung
r4" vor (act. 26/27). Darin wird folgendes festgehalten: "Ich hatte Kontakt mit dem
Bauingenieur und dieser hat mir ganz klar und deutlich gesagt, er dürfe das Doku-
ment nicht an mich senden und müsse dies schliesslich Ihnen [z]ustellen. Wenn
das Abnahme-Protokoll am Montag 13.07.2020 bei mir ist geht das in Ordnung für
mich." Diese E-Mail spricht dafür, dass die Abnahme durch den Bauingenieur – wie
von der Klägerin behauptet – im Juli 2020 erfolgt ist und der Bauingenieur den ent-
sprechenden Bericht nur der Beklagten aushändigte.
1.6.3.3. Als weiteres Beweismittel kommt das Schreiben der Beklagten vom 10. Au-
gust 2020 (act. 3/19) hinzu. Auch dieses stützt den Standpunkt der Klägerin: Im
Schreiben anerkennt die Beklagte ihre Zahlungspflicht hinsichtlich der Rechnung
vom 2. Juni 2020 betreffend "Sturz Garageneinfahrt" grundsätzlich und macht die
Bezahlung weder von der Erfüllung des entsprechenden Leistungspakets (Behe-
bung Sturz Garageneinfahrt) noch von der Abnahme durch den Bauingenieur ge-
mäss Anhang A, sondern von nicht mit diesem im Zusammenhang stehenden Be-
dingungen (Rückzug Anzeige betreffend Stromkabel, Abholung des Stromkabels,
Abtransport Container vom Bauplatz) bzw. der Erledigung von Pendenzen (Abgabe
Revisionsunterlagen betreffend Sanierung, Bereinigung Drittkosten wegen Sanie-
rung) abhängig. Unter Würdigung dieser Beweismittel ist der Standpunkt der Klä-
gerin erstellt.
1.6.3.4. Aufgrund der vorhandenen, eindeutigen Urkunden steht fest, dass die Be-
klagte ihre Zahlungspflicht unabhängig von der heute bestrittenen Abnahme durch
den Bauingenieur anerkannt hat. Die von der Beklagten offerierte Zeugeneinver-
nahme des Bauingenieurs, H._____, (act. 29 Rz. 54) erscheint nicht geeignet, die-
ses Beweisergebnis zu erschüttern. Von einer Zeugeneinvernahme ist abzusehen.
Die Fälligkeit der in Rechnung gestellten Forderung ist demnach eingetreten.
1.6.3.5. Da sich die Beklagte weder zur Mehrwertsteuer noch zum Verzugszins
äussert (act. 11 Rz. 42; act. 29 Rz. 14 ff.), gelten die klägerischen Vorbringen als

- 29 -
unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Die Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie
der Verzugszins von 5 % ab 3. Juni 2020 sind folglich geschuldet.
1.6.4. Fazit
Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 226'170.– zuzüglich Zins von
5 % seit 3. Juni 2020.
1.7. Zahlung von CHF 158'375.69 für "Doku" (Rechtsbegehren 4)
1.7.1. Unbestrittener Sachverhalt
Der mit (Akonto-)Rechnung Nr. 22 vom 6. November 2020 in Rechnung gestellte
Betrag in der Höhe von CHF 158'375.70 (CHF 147'052.64 + 7.7% MwSt.
CHF 11'323.05) für die Position "Doku" wurde bis dato von der Beklagten nicht be-
glichen. Die Parteien sind sich einig, dass die Zahlung mit der Übergabe der
Schlussdokumentation fällig würde (act. 11 Rz. 50; act. 25 Rz. 21; act. 29 Rz. 59).
1.7.2. Standpunkte der Parteien
1.7.2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, infolge des Erreichens des Mei-
lensteins "Doku" sei der entsprechende Betrag in Rechnung gestellt worden. Die
"Doku" sei am 1. Dezember 2020 der Beklagten zugestellt worden (act. 25 Rz. 21).
Der Betrag sei fällig und seit 7. November 2020 sei ein Verzugszins von 5 % ge-
schuldet (act. 1 Rz. 13).
1.7.2.2. Die Beklagte bringt zusammengefasst vor, die Klägerin habe sich bislang
geweigert, diese Dokumentation auszuhändigen (act. 11 Rz. 47 ff.; act. 29 Rz. 57).
Aufgrund der ausstehenden Übergabe der Dokumentation könne die Beklagte den
Betrag verweigern (Art. 82 OR) (act. 29 Rz. 59).
1.7.3. Würdigung
1.7.3.1. Die Parteien sind sich grundsätzlich einig, dass mit Übergabe der in An-
hang A erwähnten "Doku" der Betrag von CHF 147'052.64 fällig wird. Wie gezeigt
(s. vorne Erw. II.1.3.4), gilt das Werk infolge des Eintritts der Abnahmefiktion als
fertiggestellt, und die Beklagte kann sich nicht mehr auf im Zahlungsplan erwähnte

- 30 -
und nicht erreichte Baufortschritte berufen. Dies kann jedoch nicht für die Position
"Doku" gelten, da diese nicht in direktem Zusammenhang mit der Fertigstellung des
Werks und dessen Abnahme steht, sondern eine besondere Bedingung für die Fäl-
ligkeit des Betrags CHF 147'052.64 darstellt, die nicht aufgrund der Abnahmefiktion
als erfüllt betrachtet werden kann. Die Abnahme bewirkt somit weder die Erfüllung
noch die Fälligkeit der Position "Doku". Der Eintritt der Bedingung stellt eine rechts-
begründende Tatsache für das Bestehen der Zahlungsverpflichtung und deren Fäl-
ligkeit dar. Die Klägerin ist somit gemäss Art. 8 ZGB für die Übergabe der gemäss
Anhang A vereinbarten Dokumentation "Doku" beweisbelastet.
1.7.3.2. Die Klägerin behauptet, sie habe der Beklagten die fragliche "Doku" am
1. Dezember 2020 per E-Mail zukommen lassen (act. 25 Rz. 21). Die Beklagte be-
streitet, dass es sich bei dem am 1. Dezember 2020 per vorgenannter E-Mail zu-
gestellten Dokument um die Schlussdokumentation handle, deren Übergabe in An-
hang A unter der Position "Doku" vereinbart worden sei. Entsprechend den Beweis-
lastregeln hätte die Klägerin infolge der Bestreitung die Übergabe der relevanten,
d.h. zahlungsauslösenden Dokumentation substantiieren und beweisen müssen.
Insbesondere hätte sie dartun müssen, weshalb die von ihr in der E-Mail vom 1. De-
zember 2020 angehängte Dokumentation derjenigen gemäss Anhang A entsprach.
Die Klägerin legte dazu nichts Näheres dar und beschränkte sich auf die Behaup-
tung, die (relevante) Dokumentation sei am 1. Dezember 2020 übergeben worden.
Damit genügen ihre Ausführungen den Anforderungen an substantiierte Behaup-
tungen nicht. Zudem hat sie den Inhalt des Anhangs nicht dargetan.
1.7.4. Fazit
Der beweisbelasteten Klägerin gelingt es nicht, die zahlungs- und fälligkeitsauslö-
sende Übergabe der "Doku" gemäss Anhang A substantiiert darzutun. Die Klage
ist demnach in diesem Punkt zur Zeit abzuweisen. Auf die zusätzliche Einrede des
nicht erfüllten Vertrags (Art. 82 OR) ist bei diesem Ergebnis mangels Fälligkeit der
klägerischen Forderung nicht weiter einzugehen (vgl. BGE 127 III 199 E. 3.b).

- 31 -
1.8. Zahlung von CHF 538'000.– für "Schlusszahlung" (Rechtsbegehren 5)
1.8.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass die Klägerin weder eine Gewährleistungsgarantie noch
eine (verlängerte) Erfüllungsgarantie beibrachte (act. 25 Rz. 23; act. 29 Rz. 61 ff.).
Weiter ist unbestritten, dass die Klägerin mit Rechnung vom 6. November 2020 die
Schlusszahlung von CHF 538'500.– exkl. MwSt. in Rechnung stellte (act. 1 Rz. 14;
act. 11 Rz. 53 ff.).
1.8.2. Standpunkte der Parteien
1.8.2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, das Werk gelte nach Art. 164
SIA-Norm 118 als abgenommen, weshalb auch die Bedingung für die Schlusszah-
lung gemäss Vergleichsvereinbarung erfüllt sei. Die Schlusszahlung sei fällig, ge-
schuldet und bis heute ausgeblieben. Spätestens seit der von der Beklagten nicht
durchgeführten Schlussabnahme sei die Rechnung fällig (vorliegend am 18. Januar
2021) und der Verzugszins von 5 % geschuldet (act. 1 Rz. 14).
1.8.2.2. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin verkenne, dass die im Zahlungs-
plan festgehaltenen Bedingungen der Beibringung einer Gewährleistungsgarantie
als Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit nicht erfüllt sei (act. 11 Rz. 53). Die
Beklagte verweist auf Ziffer 8.2 des Werkvertrages, in welcher die Klägerin sich
verpflichtet habe, spätestens auf den Beginn der Gewährleistungsfrist bis zum Ab-
lauf der 5-jährigen Gewährleistungsfrist eine Garantieverpflichtung in Form einer
Solidarbürgschaft einer erstklassigen Schweizer Bank oder Versicherungsgesell-
schaft beizubringen. In dieser Garantieverpflichtung seien dabei sämtliche Ansprü-
che der Bestellerin gegenüber der Unternehmerin in Bezug auf dessen Haftung für
offene und verdeckte Mängel sicherzustellen gewesen (act. 11 Rz. 54). Diese Ver-
einbarung korreliere mit Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118, der besage, dass der rück-
behaltene Betrag gemäss Art. 149 f. SIA-Norm 118 dann zur Zahlung fällig werde,
wenn drei Voraussetzungen erfüllt seien: (1.) Abnahme des Werkes, (2.) Übergabe
der Schlussabrechnung und Ablauf der Prüfungsfrist nach Art. 154 Abs. 2 bzw.
Art. 155 Abs. 2 der SIA-Norm 118 und (3.) Leistung der Sicherheit nach Art. 181
SIA-Norm 118. Diesen Verpflichtungen sei die Klägerin bis heute nicht nachgekom-

- 32 -
men (act. 11 Rz. 55 f.). Solange die Klägerin diese Gewährleistungsgarantie nicht
vereinbarungsgemäss vorlege, sei die Beklagte berechtigt, die Schlusszahlung zu
verweigern (act. 11 Rz. 57). Eventualiter werde Verrechnung erklärt (act. 11
Rz. 58).
1.8.2.3. Die Klägerin beruft sich in der Replik auf Ziffer 6 der Vergleichsvereinba-
rung, gemäss welcher vereinbart worden sei, dass keine Garantie mehr gestellt
werden müsse. Mit der Vergleichsvereinbarung sei das im Februar 2019 zu Dis-
kussionen führende Thema Garantien erledigt worden. Es habe nur noch eine
Rückstellung von CHF 500'000.– bestanden, die nach Erreichen des letzten Mei-
lensteins von der Beklagten zu bezahlen gewesen wäre. Ausserdem stellt sich die
Klägerin unter Berufung auf die Saldoklausel in Ziffer 9 der Vergleichsvereinbarung
auf den Standpunkt, es bedürfe keiner Gewährleistungsgarantie, da die Parteien
per Saldo aller Ansprüche endgültig und abschliessend auseinandergesetzt seien,
womit ausdrücklich festgehalten worden sei, dass es keiner Gewährleistungsga-
rantie mehr bedürfe (act. 25 Rz. 23).
1.8.2.4. Die Beklagte hält in der Duplik an ihrem Ausführungen in der Klageantwort
fest, insbesondere daran, dass die Klägerin zur Beibringung einer Garantie bzw.
deren Verlängerung verpflichtet gewesen sei. Ergänzend bringt sie vor, dass Ziffer
6 der Vergleichsvereinbarung die Erfüllungsgarantie betreffe, wohingegen sich Zif-
fer 8.2 des Werkvertrags auf die Gewährleistungsgarantie beziehe. Dass es in Ziffer
6 um die Erfüllungsgarantie gehe, ergebe sich auch aus der Bezugnahme auf Ziffer
5, welche ebenfalls die Erfüllungsgarantie thematisiere. Die Beibringung der Erfül-
lungsgarantie sei erforderlich, damit die Bedingung gemäss Zahlungsplan eintreten
könne (act. 29 Rz. 60 ff.). Auch die Saldoklausel gemäss Ziffer 9 der Vergleichs-
vereinbarung greife nicht, da sie erst zum Tragen komme, wenn alle Pflichten der
Vergleichsvereinbarung erfüllt seien, was vorliegend nicht der Fall sei, da weiterhin
diverse Leistungen (z.B. Betonkosmetik und Doku) ausstehend seien (act. 29
Rz. 64 ff.).
1.8.2.5. Die Parteien streiten somit darüber, ob die Fälligkeit der Schlusszahlung
die Beibringung einer Gewährleistungsgarantie bedingt. Die Beklagte behauptet
(sinngemäss) einen tatsächlichen Konsens bezüglich der Beibringung einer Ge-

- 33 -
währleistungsgarantie als Bedingung für die Fälligkeit der Schlusszahlung. Was
vereinbart wurde, ist folglich durch Auslegung zu ermitteln.
1.8.3. Rechtliches
Hinsichtlich der rechtlichen Ausführungen zur Vertragsauslegung wird auf die ent-
sprechenden Erwägungen in II.1.2.2 verwiesen.
1.8.4. Würdigung
1.8.4.1. Wie gezeigt, erachtet die Klägerin die Bedingung für die Fälligkeit gemäss
Anhang A als mit der Abnahme vom 17. Januar 2021 eingetreten. Die Beibringung
einer Gewährleistungsgarantie sei nicht vereinbart gewesen bzw. mit Vergleichs-
vereinbarung aufgehoben worden. Die Beklagte verweigert dagegen unter Beru-
fung auf die definierte Bedingung in "Valuta/Meilenstein" in Anhang A, Ziffer 8.2.
des Werkvertrags, wonach spätestens auf den Beginn der Gewährleistungsfrist bis
zum Ablauf der 5-jährigen Gewährleistungsfrist eine Garantieverpflichtung beizu-
bringen sei, sowie auf Art. 152 SIA-Norm 118 (Abnahme, Schlussrechnung und
Garantie) die Auszahlung, bis eine Gewährleistungsgarantie vorliege.
1.8.4.2. Die in Frage stehende Position des Zahlungsplans in Anhang A der Ver-
gleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 lautet wie folgt:
[…]
1.8.4.3. Als erste von drei Bedingungen für die Zahlungspflicht bzw. Fälligkeit wird
die "Garantie" in Einzahl erwähnt. Ausgehend von diesem Begriff ist zwar unklar,
welche Art von Garantie die Parteien meinten. Klar ist jedoch, dass sie eine Garan-

- 34 -
tie vereinbaren wollten. Welche Garantie gemeint war, ergibt sich, wie nachfolgend
zu zeigen sein wird, aus den übrigen von den Parteien angerufenen Bestimmun-
gen.
1.8.4.4. Die Parteien berufen sich einerseits auf Ziffer 8.1 und 8.2 des Werkver-
trags, die wie folgt lauten:
1.8.4.5. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ziffern 8.1 und Ziffer 8.2 des
Werkvertrags ergibt sich, dass es sich bei der erwähnten "Garantie" in Anhang A
entweder um die Erfüllungs- oder die Gewährleistungsgarantie handeln dürfte, zu-
mal – mangels anderweitiger Vorbringen – keine anderen Garantien vereinbart wur-
den.
1.8.4.6. Ferner wurde in den Ziffern 5 und 6 der Vergleichsvereinbarung das Fol-
gende festgehalten:

- 35 -
1.8.4.7. Der leicht verständliche und eindeutige Vertragstext der nachträglich zum
Werkvertrag geschlossenen Vergleichsvereinbarung lässt keine Zweifel aufkom-
men, dass die Parteien den Rückbehalt von CHF 500'000.– an die Stelle der ur-
sprünglich in Ziffer 8.1 des Werkvertrags vereinbarten Erfüllungsgarantie treten las-
sen wollten. Eindeutig erwähnt wird, dass als Erfüllungssicherheit ein Rückbehalt
von CHF 500'000.– vereinbart wird. Aus der Betrachtung der übrigen Bestimmun-
gen geht somit nicht hervor, dass "keinerlei" Garantien mehr vereinbart werden soll-
ten, sondern vielmehr, dass es sich bei der in Anhang A erwähnten "Garantie" nur
noch um die Gewährleistungsgarantie handeln konnte.
1.8.4.8. Auch die Vorbringen der Parteien zur Entstehungsgeschichte, dem Ver-
tragszweck sowie den Begleitumständen bekräftigen dieses Ergebnis: Die Klägerin
führt zur Entstehungsgeschichte und zu den Begleitumständen aus, die Parteien
hätten über die im Werkvertrag stipulierte Erfüllungsgarantie bzw. deren Verlänge-
rung gestritten. Die Beklagte habe auch versucht, diese Erfüllungsgarantie zu zie-
hen, allerdings sei dies an formalen Fehlern gescheitert. Aufgrund dieser Vorge-
schichte und zur Vermeidung weiterer Diskussionen zum Thema Garantie hätten
die Parteien mit der Vergleichsvereinbarung eine "einfache Lösung" bezweckt,
nämlich keinerlei Garantien mehr zu vereinbaren. Anstatt weiterer Garantien sei
der Rückbehalt von CHF 500'000.– vereinbart worden. Um die Sache mit den Ga-
rantien zu erledigen, habe die Beklagte unmittelbar nach Abschluss der Vergleichs-
vereinbarung CHF 1'077'000.– bezahlt. Damit sei das Thema Garantien im Februar
2019 erledigt gewesen. Diese simple, praktikable Lösung komme auch durch Ziffer
9 der Vergleichsvereinbarung zum Ausdruck: darin sei ausdrücklich festgehalten
worden, dass die Parteien mit der Erfüllung der Vergleichsvereinbarung "per Saldo
aller Ansprüche ENDGÜLTIG UND ABSCHLIESSEND" auseinandergesetzt seien.

- 36 -
Die Klägerin habe nach Beendigung der Arbeiten keine Diskussionen über noch
offene Zahlungspositionen (inklusive allfälliger Garantieleistungen) führen wollen,
was mit der Vergleichsvereinbarung erreicht worden sei. Wäre beabsichtigt gewe-
sen von der «per Saldo Klausel» die Garantieleistungen auszunehmen, so wäre
diese Ausnahme in der «per Saldo Klausel» ausdrücklich erwähnt worden, was
vorliegend nicht der Fall sei (act. 25 Rz. 23).
1.8.4.9. Vor dem Hintergrund, dass in Anhang A unter der Position "Schlusszah-
lung" als "Valuta/Meilenstein" "Garantie, Kranloch, Abnahmeprotokolle vorliegend"
festgehalten wurde, vermag die Darstellung der Klägerin zu den Hintergründen der
Vergleichsvereinbarung nicht zu überzeugen. Hätten die Parteien wegen Kompli-
kationen bei der Ziehung der Erfüllungsgarantie tatsächlich nicht nur die Erfüllungs-
garantie obsolet machen und keinerlei Garantien mehr vereinbaren wollen, so hät-
ten sie sicherlich die "Garantie" in Anhang A nicht ausdrücklich und an erster Stelle
von drei Bedingungen erwähnt. Vielmehr ist aufgrund des klaren Wortlauts in Zif-
fer 6 der Vergleichsvereinbarung davon auszugehen, dass die Darstellung der Be-
klagten zutrifft, wonach die Parteien eine tatsächliche Verständigung dahingehend
hatten, dass der Rückbehalt von CHF 500'000.– zwar die Erfüllungsgarantie ablö-
sen sollte, allerdings eine Gewährleistungsgarantie nach Fertigstellung des Werks
für Mängel weiterhin geschuldet und deren Beibringung für die Schlusszahlung vor-
ausgesetzt sein sollte.
1.8.4.10. Sodann ist aufgrund der expliziten Nennung der "Garantie" in "Valuta/Mei-
lenstein" unter der Position "Schlusszahlung" in Anhang A der Vergleichsvereinba-
rung sowie in Anbetracht des Kontextes der klaren Wortlaute der Bestimmungen in
Ziffer 8.2 des Werkvertrags sowie Ziffer 6 der Vergleichsvereinbarung erstellt, dass
zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses der Vergleichsvereinbarung
eine tatsächliche Willensübereinstimmung dahingehend bestand, dass mit Ab-
schluss der Vergleichsvereinbarung die Beibringung einer verlängerten Erfüllungs-
garantie durch den Rückbehalt von CHF 500'000.– im gegenseitigen Einverständ-
nis abgelöst wurde, nicht jedoch die Beibringung einer Gewährleistungsgarantie.
1.8.4.11. An diesem Ergebnis vermag auch die Berufung auf die Saldoklausel, wo-
nach nach Darstellung der Klägerin beabsichtigt gewesen sei, sämtliche Garantie-

- 37 -
leistungen und damit sämtliche Garantien auszuschliessen, nichts zu ändern. Hät-
ten die Parteien den Ausschluss sämtlicher Garantien beabsichtigt, so hätte auch
keine "Garantie" als Bedingung in Anhang A definiert werden dürfen. Die Nennung
der "Garantie" ist – unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen – nicht an-
ders zu erklären, als dass es sich dabei um die vereinbarte Gewährleistungsgaran-
tie als Bedingung für die Schlusszahlung handelt. Auch die Klägerin vermag keine
anderweitige überzeugende Erklärung für die Nennung der "Garantie" im Anhang A
vorzubringen.
1.8.4.12. Dieses Ergebnis entspricht auch dem Kriterium eines sachgerechten Re-
sultats: So ist nämlich nicht einzusehen, weshalb die Beklagte im Rahmen der Ver-
gleichsvereinbarung eingewilligt haben sollte, einerseits einen höheren Pauschal-
preis zu bezahlen, andererseits aber auf sämtliche Gewährleistungsrechte/Garan-
tieleistungen und die entsprechende Garantie zu verzichten, wie dies die Klägerin
unter Bezugnahme auf die Saldoklausel zu behaupten versucht. Ausserdem ist die
Vereinbarung einer Gewährleistungsgarantie nach der Fertigstellung bzw. Ab-
nahme des Werks bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist bzw. deren Vereinba-
rung als Bedingung für die Fälligkeit des Rückbehalts (Schlusszahlung) durchaus
üblich und entspricht zudem der Regelung in Art. 152 i.V.m. Art. 181 SIA-Norm 118.
1.8.4.13. Infolge des klaren Wortlauts "Garantie" in Anhang A und der übrigen ver-
traglichen Bestimmungen ist das Auslegungsergebnis eindeutig. Daher kann von
der durch die Klägerin offerierte Parteibefragung von I._____ (act. 25 Rz. 23) zu
dieser Thematik abgesehen werden. Ohnehin wäre fraglich, ob diese Beweisof-
ferte, welche am Schluss von acht Absätzen, die sich über zwei Seiten ziehen, er-
folgt, überhaupt als zulässiger Beweisantrag gilt, da unklar ist, welche Tatsache
damit bewiesen werden soll (s. vorne Erw. II.4.3).
1.8.5. Fazit
1.8.5.1. Zwischen den Parteien bestand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein
tatsächlich übereinstimmender Wille, dass die Schlusszahlung von CHF 500'000.–
u.a. von der Beibringung einer Gewährleistungsgarantie abhängig gemacht werden
soll. Zum gleichen Ergebnis würde im Übrigen eine objektive Auslegung nach dem

- 38 -
Vertrauensprinzip führen: So musste die Klägerin gemäss den vorstehenden Aus-
führungen in guten Treuen davon ausgehen, dass die Schlusszahlung von der Bei-
bringung der Gewährleistungsgarantie abhängig ist.
1.8.5.2. Es ist unbestritten, dass die Klägerin die Gewährleistungsgarantie nicht
beibrachte, womit die Bedingung für die Zahlungsverpflichtung bzw. Fälligkeit für
die Schlusszahlung nicht eingetreten ist. Die Klage ist demnach in diesem Umfang
zur Zeit abzuweisen.
1.9. Zusammenfassung
Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2: Die Erfüllung der Leistungspakete bzw. Fertigstel-
lung der Arbeiten ist durch die Abnahmefiktion erstellt. Zusätzliche Bedingungen
für die Fälligkeit wurden keine vereinbart, sodass der Betrag geschuldet und fällig
ist.
Rechtsbegehren Ziffer 3: Die Erfüllung des Leistungspakets bzw. Fertigstellung der
Arbeiten ist zwar durch die Abnahmefiktion erstellt. Als besondere Zusatzbedin-
gung für die Fälligkeit wurde die Abnahme durch einen Bauingenieur vereinbart.
Diese Abnahme durch den Bauingenieur ist unter Würdigung der eingereichten Be-
weismittel erstellt, sodass der Betrag geschuldet und fällig ist.
Rechtsbegehren Ziffer 4 und 5: Diese Leistungspflichten – Übergaben der relevan-
ten "Doku" sowie der "Garantie" – sind nicht gegeben, sodass die entsprechenden
Beträge zur Zeit nicht geschuldet sind.
Ob die Voraussetzungen für eine Verrechnung mit Gegenforderungen der Beklag-
ten gegeben sind, wird unter Erw. II.3 zu prüfen sein.
2. Nachtragsarbeiten (Rechtsbegehren 6-9)
Die Klägerin macht geltend, es sei aufgrund der "ständigen Änderungs- und Ergän-
zungswünsche" durch die Beklagte zu diversen Nachtragsarbeiten gekommen, die
zusätzlich zu vergüten seien (act. 25 Rz. 10). Die Beklagte bestreitet demgegen-
über die Nachtragsforderungen, indem sie geltend macht, die Nachträge seien ent-
weder vom Pauschalpreis umfasst oder – unter Berufung auf Ziffer 4.3 des Werk-

- 39 -
vertrags, wonach für "Bestellungsänderungen (Nachträge)" ein Schriftlichkeitsvor-
behalt vereinbart worden sei – nicht vereinbarungsgemäss bestellt (act. 11 Rz. 10,
20).
2.1. Rechtliches
2.1.1. Pauschalpreisverträge
2.1.1.1. Der Unternehmer kann die Ausführung des ganzen Werks, das dem Bau-
herrn bzw. Besteller abzuliefern ist, zu einem bestimmten Pauschalpreis überneh-
men. Die zwischen den Parteien getroffene pauschale Preisabrede ist diesfalls ver-
bindlich und unabhängig von den ausgeführten Leistungsmengen und vom Auf-
wand der Unternehmerin. Der Preis ist damit unabänderlich; also auch dann, wenn
die Erstellungskosten (Arbeits-, Material- und andere Kosten) höher oder geringer
sind, als bei Vertragsabschluss vorgesehen war (vgl. BGer 4C.203/2005 vom 9. Ja-
nuar 2006 E. 4.1, BGer 4P.99/2005 vom 18. August 2005 E. 3.2 und BGer
4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 3.1). Die Bindung an einen vereinbarten
Pauschalpreis gilt jedoch nicht absolut. Aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen
oder vertraglichen Abreden kann die Bindung daran durchbrochen werden. Je nach
der Ursache des Mehraufwandes und der einschlägigen rechtlichen Regelung (ge-
setzliche Bestimmung oder vertragliche Abrede) besitzt der Unternehmer Anspruch
auf (vollumfängliche oder teilweise) Mehrvergütung für allfälligen Mehraufwand
(SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, N 321a ff.).
2.1.1.2. Da die Klägerin "ständige Änderungs- und Ergänzungswünsche (z.B. ca.
50 Nachträge)" geltend macht (act. 25 Rz. 10), ist im Folgenden ein Anspruch auf
Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen gemäss Art. 84 ff. SIA-Norm 118 zu
prüfen:
2.1.2. Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen (Art. 84 ff. SIA-
Norm 118)
2.1.2.1. Durch Bestellungsänderung (aufgrund einer zusätzlichen Vereinbarung
oder kraft einseitigen Bestellungsänderungsrechts des Bauherrn) ändert sich der
Inhalt der vom Unternehmer ursprünglich geschuldeten Leistung (SCHUMACHER/KÖ-

- 40 -
NIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, Rz. 338). Grundsätzlich hat der Unterneh-
mer gestützt auf Art. 84 ff. SIA-Norm 118 Anspruch auf Ersatz der damit verbunde-
nen Mehrkosten (GAUCH, Der Werkvertrag, N 768).
2.1.2.2. Ausserdem obliegt dem Unternehmer der Beweis für das Vorliegen einer
"Bestellungsänderung" sowie dafür, dass der geltend gemachte Aufwand nicht zum
ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalt gehört. Wird eine Bestellungsänderung
geltend gemacht, so muss überdies auch dargetan und hernach bewiesen werden,
was vereinbart wurde zu welchem Preis und wer diese Bestellungsänderung wann
gegenüber wem angeordnet hat (HGer ZH HG140250 vom 31. Januar 2017,
Erw. 2.2.3.2.3). Schliesslich hat die Unternehmerin auch den natürlichen Kausal-
zusammenhang zwischen der Ursache und den Folgen zu beweisen, die den Mehr-
aufwand bewirkten (SCHUHMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag,
Rz. 624 ff.).
2.1.2.3. Der Unternehmer hat die Existenz und den Umfang des Mehraufwandes
sowie die den Bemessungsfaktoren zugrundeliegenden Tatsachen zu beweisen
(BGer 4A_219/2009 vom 25. September 2009 E. 4; GAUCH, Der Werkvertrag,
Rz. 1019). Ebenfalls hat er die Notwendigkeit des Mehraufwandes und die Ange-
messenheit der geforderten Vergütung zu beweisen (s. BGE 112 II 503 = Pra
1987, 916; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz.1023 ff.). In diesem Zusammenhang hat
der Unternehmer nicht nur aufzuzeigen, an welchem Datum welche Mitarbeiter wie
viele Stunden aufwendeten, sondern es obliegt ihm auch, die ausgeführten Arbei-
ten zu umschreiben bzw. zu substantiieren (BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober
2007 E. 3.4; BSK OR-ZINDEL/SCHOTT, Art. 374 N 18).
2.1.3. Schriftlichkeitsvorbehalt
Ein vereinbarter Schriftlichkeitsvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung,
dass die Parteien ohne Erfüllung der Schriftform nicht gebunden sein wollen
(Art. 16 Abs. 1 OR). Diese Vermutung ist in zweifacher Hinsicht widerlegbar. Ers-
tens kann nachgewiesen werden, dass der Schriftlichkeitsvorbehalt lediglich zu Be-
weiszwecken vereinbart wurde und kein Wirksamkeitserfordernis darstellt (vgl.
BGE 138 III 123 E. 2.4.1; BK OR-MÜLLER, Art. 16 N 85). Zweitens kann nachgewie-

- 41 -
sen werden, dass die Parteien nachträglich auf den Schriftlichkeitsvorbehalt gene-
rell oder punktuell verzichtet haben, wobei ein solcher Verzicht grundsätzlich form-
frei erfolgen kann (vgl. BGer 4A_409/2017 vom 17. Januar 2018 E. 5.3; BSK OR-
SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 10). Die Beweislast für eine Widerlegung der
Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR liegt bei jener Partei, die sich auf die Gültigkeit
des formlos Vereinbarten beruft (vgl. BGer 4A_234/2017 vom 19. September 2017
E. 5.1 f.; HGer ZH HG110181 vom 12. März 2015 E. III.4; BSK OR-SCHWEN-
ZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 12; BGer 4A_271/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3).
2.2. Zahlung von CHF 6'103.40 für "Nachtrag Nr. 49" (Rechtsbegehren 6)
2.2.1. Standpunkte der Parteien
2.2.1.1. Mit Bezug auf Rechtbegehren Ziffer 6 trägt die Klägerin vor, mit Nachtrags-
auftrag vom 25. Juni 2020 habe die Beklagte die mit Nachtragsofferte Nr. 49 vom
27. Mai 2020 offerierten Arbeiten in Auftrag gegeben. Diese Arbeiten seien nicht
Bestandteil des ursprünglichen Werkvertrags und gemäss Vergleichsvereinbarung
vom 22. Mai 2019 separat zu vergüten. Der mit Rechnung Nr. 20895 vom 29. Juni
2020 in Rechnung gestellte Betrag von CHF 6'103.40 sei bis anhin nicht bezahlt
worden (act. 1 Rz. 15).
2.2.1.2. Die Beklagte führte dazu aus, es treffe zu, dass mit Nachtrag Nr. 49, unter-
zeichnet am 25. Juni 2021, Leistungen der Klägerin erbracht worden seien und das
entsprechende Honorar noch ausstehend sei. Nachdem die Klägerin mit ihrer Leis-
tungserbringung aber in diversen Punkten säumig gewesen sei, habe die Beklagte
die Bezahlung dieser Nachtragsarbeiten verweigert. Die Beklagte verrechne diese
klägerische Forderung von CHF 6'103.40 mit ihren Gegenforderungen (act. 11
Rz. 59 f.).
2.2.2. Würdigung
2.2.2.1. Die Beklagte anerkennt den in Rechnung gestellten Vergütungsanspruch
(Existenz und Umfang des separat zu vergütenden Mehraufwandes sowie Mehr-
wertsteuer) gemäss Nachtrag Nr. 49 der Klägerin im Umfang von CHF 6'103.40.
Der Anspruch ist somit ausgewiesen.

- 42 -
2.2.2.2. Da sich die Beklagte zum Verzugszins nicht äussert (act. 11 Rz. 59 f.), gilt
das klägerische Vorbringen als unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Der
Verzugszins von 5 % ab 5. August 2021 ist folglich geschuldet.
2.2.2.3. Ob die Voraussetzungen für eine Verrechnung mit Gegenforderungen der
Beklagten gegeben sind, wird unter Erw. II.3 zu prüfen sein.
2.2.3. Fazit
Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 6'103.40 zuzüglich Zins von
5% seit 5. August 2021.
2.3. Zahlung von CHF 26'925.– für "Vorhalten Absturzsicherung" (Rechtsbe-
gehren 7)
2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unstrittig, dass der Nachtrag "Vorhalten Absturzsicherung" nicht schriftlich
in Auftrag gegeben wurde (act. 1 Rz. 16; act. 11 Rz. 63; act. 25 Rz. 25).
2.3.2. Standpunkte der Parteien
2.3.2.1. Die Klägerin macht geltend, mit Rechnung Nr. 21057 vom 21. August 2020
sei der Beklagten das Vorhalten der Absturzsicherung im Gebäude r2 in Rechnung
gestellt worden. Diese Leistung sei im Werkvertrag nicht enthalten, weshalb sie
separat zu vergüten sei. Die Rechnung in der Höhe von CHF 26'925.– sei bis anhin
nicht bezahlt worden (act. 1 Rz. 16). In der Replik ergänzt sie, dass es aufgrund
der grossen zeitlichen Verzögerung notwendig gewesen sei, dass die Absturzsi-
cherung länger als ursprünglich vorgesehen im Einsatz gestanden sei (act. 25
Rz. 25).
2.3.2.2. Die Beklagte bestreitet eine separat zu vergütende Leistung betreffend Ab-
sturzsicherung im Gebäude r2. Sie beruft sich auf Ziffer 4.3 des Werkvertrags, wo-
nach sämtliche zusätzliche Leistungen schriftlich vereinbart werden müssten. Be-
stellungsänderungen (Nachträge) müssten schriftlich erfolgen und innert 5 Arbeits-
tagen geprüft werden. Die entsprechende Ausführung habe erst nach schriftlicher

- 43 -
Beauftragung des Bestellers zu erfolgen. Ferner seien etwaige Leistungen der Klä-
gerin im Zusammenhang mit der Absturzsicherung vom Leistungsumfang des ur-
sprünglichen Werkvertrags umfasst und nicht zusätzlich zu entschädigen. Auch be-
streitet sie, dass die Rechnung der Beklagten zugestellt worden sei. Eventualiter
erklärt sie Verrechnung mit ihren Gegenforderungen (act. 11 Rz. 61 ff.).
2.3.3. Würdigung
2.3.3.1. Es ist unstrittig, dass die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart haben.
Das schliesst – wie gezeigt – grundsätzlich nicht aus, dass die Unternehmerin An-
spruch auf zusätzliche Vergütung für Leistungen hat, die sie ausserhalb des Ver-
trags erbrachte. Es ist aber Sache der Unternehmerin, u.a. die Existenz, den Um-
fang der Mehrvergütung, die Ursache für die Mehrvergütung (so z.B. das Vorliegen
einer Bestellungsänderung etc.; vgl. vorne Erw. II.2.1.2) zu behaupten und im Be-
streitungsfall zu substantiieren und zu beweisen. Vorliegend bestreitet die Beklagte
diese Sachverhaltselemente, weshalb die Substantiierungspflicht greift.
2.3.3.2. Die Klägerin beschränkt sich in der Replik auf die Ergänzung, dass es auf-
grund der grossen zeitlichen Verzögerung notwendig gewesen sei, die Absturzsi-
cherung länger als ursprünglich vorgesehen aufgestellt zu lassen (act. 25 Rz. 25).
Dies genügt den Anforderungen an eine substantiierte Parteibehauptung nicht. So
geht aus dieser Behauptung nicht hervor, in wessen Risikobereich die "grosse zeit-
liche Verzögerung" fällt. Aufgrund der Bestreitungen der Beklagten, insbesondere
betreffend Vorliegen eines Zusatzauftrages, hätte die Klägerin näher dartun müs-
sen, weshalb diese zusätzlich zu vergütende Leistung nicht vom ursprünglichen
Werkvertrag umfasst ist, von wann bis wann die Absturzsicherung aufgestellt war
und zu welchem Preis pro Zeiteinheit das Vorhalten der Absturzsicherung abge-
rechnet wurde (sog. Bemessungsfaktoren). Nicht hinreichend ist der blosse Ver-
weis auf die Rechnung und die Erwähnung der "grosse[n] zeitliche[n] Verzöge-
rung". Zudem genügt auch der Beschrieb "Vorhalten der Absturzsicherung" den
Anforderungen an eine substantiierte Umschreibung der getätigten Arbeiten nicht.
Da es insgesamt an substantiierten Parteibehauptungen fehlt, wird auch die offe-
rierte Parteibefragung von I._____ obsolet, denn bezüglich eines nicht substantiiert

- 44 -
vorgetragenen Sachverhalts sind keine Beweise abzunehmen (s. vorne
Erw. II.4.1.2).
2.3.3.3. Bei diesem Ergebnis kann grundsätzlich offenbleiben, ob der vorliegende
Nachtrag – wie von der Beklagten vorgetragen – hätte schriftlich vereinbart werden
müssen. Nichtsdestotrotz ist zum Schriftlichkeitsvorbehalt das Folgende zu bemer-
ken: Die Klägerin bestreitet nicht (act. 25 Rz. 25), dass der Schriftlichkeitsvorbehalt
gemäss Ziffer 4.3 der Vergleichsvereinbarung für die in Frage stehende Forde-
rungsposition – wie von der Beklagten behauptet – zur Anwendung gelangt. Unbe-
strittenermassen wurde der Nachtrag nicht schriftlich abgeschlossen. Somit schei-
tert die Geltendmachung der vorliegenden Forderung auch am Schriftlichkeitsvor-
behalt.
2.3.4. Fazit
Der von der Klägerin geltend gemachte Nachtrag in der Höhe von insgesamt
CHF 26'925.– erweist sich als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegrün-
det. Die Klage ist in diesem Umfang abzuweisen.
2.4. Zahlung von CHF 3'264.25 für "Kranarbeiten" (Rechtsbegehren 8)
2.4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Beklagte bestreitet grundsätzlich nicht, dass nach August 2019 durch die Klä-
gerin erbrachte Kranarbeiten angefallen sind (act. 1 Rz. 17; act. 11 Rz. 66 ff.;
act. 25 Rz. 27; act. 29 Rz. 72).
2.4.2. Standpunkte der Parteien
2.4.2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass in der Vergleichsverein-
barung vom 22. Mai 2019 vereinbart worden sei, dass die nach August 2019 ange-
fallenen Kranarbeiten separat zu vergüten zu seien. Mit Rechnung Nr. 20050 vom
16. Juni 2020 sei der Beklagten der entsprechende Betrag von CHF 3'264.25 in
Rechnung gestellt worden. Diese Rechnung sei bis anhin nicht getilgt worden
(act. 1 Rz. 17). Die in Rechnung gestellten Arbeiten seien mit entsprechenden Rap-
porten belegt, worauf verwiesen werde. Diese Rapporte seien unterzeichnet wor-

- 45 -
den, weshalb die Ausführungen der Beklagten, es sei keine Schriftlichkeit dieser
Aufträge gegeben, obsolet und falsch seien (act. 25 Rz. 27).
2.4.2.2. Die Beklagte bestreitet ihre separate Vergütungspflicht betreffend Kranar-
beiten nach August 2019. Gemäss Ziffer 7 der Vergleichsvereinbarung sei verein-
bart worden, dass die Entschädigungspflicht nur dann gegeben wäre, wenn seitens
der Beklagten Bedarf für den Kran bestanden hätte, was bestritten wird. Ferner lege
die Klägerin auch die Kostenzusammensetzung nicht näher dar, und der geltend
gemachte Umfang werde ebenfalls bestritten. Ausserdem sei ihr die geltend ge-
machte Rechnung gar nie zugestellt worden. Schliesslich scheitere die Forderung
auch am Schriftlichkeitsvorbehalt für zusätzlich zu entschädigende Leistungen.
Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit ihren Gegenforderungen (act. 11
Rz. 66 ff.; act. 29 Rz. 72).
2.4.3. Würdigung
2.4.3.1. Die Beklagte bestreitet die Anwendbarkeit von Ziffer 7 der Vergleichsver-
einbarung grundsätzlich nicht. Sie bestreitet jedoch, dass seitens der Beklagten
Bedarf bestanden habe für zusätzliche Kranleistungen, was als Bedingung für die
Vergütungspflicht vereinbart worden sei. Weiter bestreitet sie die Kostenzusam-
mensetzung und den Umfang der "Kranarbeiten" (act. 11 Rz. 66 ff.).
2.4.3.2. Wie bereits ausgeführt (s. vorne Erw. I.4.2), ist entsprechend der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung der Behauptungs- und Substantiierungslast grund-
sätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Ausnahmsweise genügt ein Ver-
weis auf eine Beilage. Dies ist dann der Fall, wenn der Verweis klar, eindeutig und
vollständig ist, und die blosse Übernahme der entsprechenden Stelle in der Beilage
in die Rechtsschrift einen blossen Leerlauf darstellen würde (s. vorne Erw. II.4.2).
Die offerierte Rechnung samt Rapporten (act. 3/13) weist die Bereitstellung eines
"Turmdrehkrans 65m" für insgesamt 8 Stunden aus (Rapport Nr. 2027: 6 Stunden;
Rapport Nr. 2041: 2 Stunden). Auch geht aus den Rapporten hervor, an welchem
Datum der Kran zur Verfügung gestellt wurde. Zudem wurden die Rapporte – un-
bestrittenermassen – von der Beklagten unterzeichnet. Gestützt auf die unterzeich-
neten Rapporte ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass der darin aus-

- 46 -
gewiesene Aufwand (8 Stunden "Kranarbeiten") erbracht wurde und auch erforder-
lich war.
2.4.3.3. Mit diesen Angaben aus der Rechnung (Stundenansatz CHF 364.55) und
den Rapporten (8 Stunden) lassen sich der effektiv in Rechnung gestellte – und
bestrittene – Betrag sowie die entsprechende – und bestrittene – Kostenzusam-
mensetzung, worunter auch der Stundenansatz von CHF 364.55 fällt, jedoch noch
nicht überprüfen. Dies gelingt auch nicht, wenn Ziffer 7 der Vergleichsvereinbarung
vom 22. Mai 2019 beigezogen wird: Darin wird zwar ein vereinbarter Preis von
CHF 40'000.– pro Monat für Kranmiete (und nicht "Kranarbeiten") ausgewiesen;
allerdings kann gestützt auf diese Angaben nicht überprüft werden, ob die Berech-
nung des konkret in Rechnung gestellten Betrags korrekt erfolgte. Jedenfalls ist
nicht nachvollziehbar, wie auf Basis der monatlichen Kranmiete in der Höhe von
CHF 40'000.– die geltend gemachten 8 Stunden zu je CHF 364.55 berechnet wur-
den. Dieser Rechnungsschritt wäre von der Klägerin darzulegen gewesen, ansons-
ten es am Konnex zwischen der Rechnung und Ziffer 7 der Vergleichsvereinbarung
fehlt.
2.4.3.4. Insofern sind die in Ziffer 7 sowie der Rechnung, inkl. Rapporte enthaltenen
Informationen unvollständig, indem sie zwar die monatlichen Kosten für die Kran-
miete ausweisen, jedoch weitere Details, die für die Berechnung des konkreten Be-
trags erforderlich wären, nicht enthalten bzw. sind diese zumindest nicht selbster-
klärend. Da der Rechnungsbetrag ohne weitere Erläuterungen in der Rechtsschrift
nicht nachvollziehbar ist, liegt ein unzulässiger Verweis vor, da damit die zu sub-
stantiierende und beweisende Parteibehauptung nicht klar und unmissverständlich
aus diesen Beilagen hervorgeht.
2.4.3.5. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Schriftlichkeitsvorbehalt ge-
mäss Ziffer 4.3 des Werkvertrags für die vorliegende Forderungsposition zur An-
wendung gelangen würde und ob diesem – entsprechend dem Standpunkt der Klä-
gerin – Genüge getan wäre.

- 47 -
2.4.4. Fazit
Der von der Klägerin geltend gemachte Nachtrag in der Höhe von CHF 3'264.25
erweist sich als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. Die Klage
ist in diesem Umfang abzuweisen.
2.5. Zahlung von CHF 410'400.– für "Abdichtungsarbeiten" (Rechtsbegehren 9)
2.5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Beklagte bestreitet grundsätzlich nicht bzw. nicht konkret genug (s. vorne
Erw. II.4.1.3), dass die behaupteten Abdichtungsarbeiten, welche die Klägerin mit
Rechnung vom 17. Oktober 2017 im Umfang von CHF 410'400.– in Rechnung
stellte, tatsächlich in diesem Umfang angefallen sind (act. 1 Rz. 18; act. 11 Rz. 69
ff.).
2.5.2. Standpunkte der Parteien
2.5.2.1. Die Klägerin hält dafür, im Werkvertrag seien die Systemabdichtungen der
Betonkonstruktion dem Systemanbieter übertragen worden. Das heisse, dass die
Klägerin davon habe ausgehen können, dass diese "bauseits" erfolgen würden
(S. 54 des Leistungsverzeichnisses). Erst später habe die Klägerin bemerkt, dass
dies nicht der Fall gewesen sei. Da der Baufortschritt nicht stark habe eingedämmt
werden können, habe die Beklagte die Klägerin beauftragt, die Versäumnisse bei
den Abdichtungsarbeiten zu beheben. Diese Leistung sei nicht vom ursprünglichen
Werkvertrag erfasst und deshalb separat zu vergüten. Der entsprechende Betrag
von CHF 410'400.– sei in Rechnung gestellt worden. Die Rechnung sei bis dato
nicht bezahlt worden. Die Zustimmung zu diesen Nachtragsleistungen ergebe sich
aus den E-Mails vom 10. August 2017 und 18. September 2017 (act. 1 Rz. 18). In
der Replik trägt die Klägerin vor, in Ziffer 8.2 Abs. 3 des Werkvertrags sei ausdrü-
cklich stipuliert, dass sich die Beklagte in Sachen Abdichtungsarbeiten nur an die
Subunternehmerin (J._____ GmbH) halten könne (act. 25 Rz. 28).
2.5.2.2. Die Beklagte hält dagegen, die behaupteten Leistungen (Rechnung vom
10. Oktober 2017) seien zeitlich vor Abschluss des Werkvertrags vom 4./6. Oktober
2017 und auch vor Abschluss der Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 ange-

- 48 -
fallen. Damit seien diese Kosten vom Pauschalpreis des Werkvertrags und jeden-
falls vom in der Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 angepassten Pauschal-
preis erfasst (act. 11 Rz. 69 ff.). Im Eventualstandpunkt macht sie geltend, der ver-
einbarte Schriftlichkeitsvorbehalt, welcher die Unterzeichnung durch die Parteien
verlange, sei mit der E-Mailkorrespondenz nicht eingehalten worden (act. 11
Rz. 72 ff.). Schliesslich erklärt sie eventualiter Verrechnung mit ihren Gegenforde-
rungen (act. 11 Rz. 75).
2.5.3. Würdigung
2.5.3.1. Die Klägerin macht geltend, Abdichtungsarbeiten seien nicht im Leistungs-
verzeichnis des Werkvertrags erfasst. Dennoch habe sie aufgrund der Versäum-
nisse der mit den Abdichtungsarbeiten beauftragten Unternehmerin die Abdich-
tungsarbeiten vorgenommen, da Gefahr in Verzug gewesen sei. Diesen Zusatzauf-
trag habe sie mit Rechnung vom 10. Oktober 2017 in Rechnung gestellt. Die Be-
klagte bestreitet die durch die Klägerin behaupteten Abdichtungsarbeiten – wie ge-
zeigt –, mithin den behaupteten Mehraufwand, grundsätzlich nicht bzw. mit Bezug
auf die behaupteten Abdichtungsarbeiten (Ursache, Erbringung, Umfang, Preis, Er-
forderlichkeit, Angemessenheit) zumindest nicht in substantiierter Weise. Allerdings
bestreitet sie, dass diese zusätzlich zu vergüten seien, da sie vom Pauschalpreis
des Werkvertrags bzw. vom angepassten Pauschalpreis der Vergleichsvereinba-
rung erfasst seien. So sei in Ziffer 4 der Vereinbarung vereinbart worden, dass "der
Werkpreis gemäss Ziff. 1 des Werkvertrages einschliesslich sämtlicher genehmig-
ter Nachträge und Regiearbeiten neu pauschal CHF 11'600'000.- zzgl. MWST be-
trage und damit sämtliche Leistungen der Parteien (bzw. von den Parteien zur Er-
bringung der Leistungen beigezogener Dritter) im Zusammenhang mit dem Werk-
vertrag, insbesondere Mehrkosten infolge von Zusatzleistungen von A._____ ab-
gegolten sein sollen" (act. 11 Rz. 70). Ist streitig, welche Leistungen durch den Pau-
schalpreis gedeckt sind, obliegt es der Unternehmerin, den vom Pauschalpreis er-
fassten Leistungsumfang bzw. den behaupteten Mehraufwand zu beweisen (s.
vorne Erw. II.2.1.2). Die Klägerin, die das Vorliegen des Zusatzauftrages zu bewei-
sen hat und der infolge der Bestreitung der Abdichtungsarbeiten als Zusatzauftrag
diesbezüglich in einem ersten Schritt eine über die Behauptungslast hinausge-

- 49 -
hende Substantiierungslast obliegt (s. vorne Erw. II.4.1), entgegnet den Vorbringen
der Beklagten in ihrer Replik einzig, die Beklagte müsse sich an die für die Abdich-
tungsarbeiten verantwortliche Subunternehmerin (J._____ GmbH) halten. Damit
fehlt es vorliegend an einer hinreichend substantiierten Parteibehauptung betref-
fend das Vorliegen eines Zusatzauftrages bzw. Nachtrags, der nicht vom Pauschal-
preis abgedeckt ist.
2.5.3.2. Im Übrigen geht aus dem E-Mailverkehr zwischen den Parteien vom Au-
gust und September 2017 (act. 3/24-25) eine zusätzliche Beauftragung durch die
Beklagte nicht hervor, womit selbst bei hinreichender Substantiierung der Beweis
nicht erbracht werden könnte.
2.5.3.3. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Schriftlichkeitsvorbehalt ge-
mäss Ziffer 4.3 des Werkvertrags für die vorliegende Forderungsposition zur An-
wendung gelangen würde und erfüllt wäre.
2.5.4. Fazit
Der von der Klägerin geltend gemachte Nachtrag in der Höhe von CHF 410'400.–
erweist sich als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. Die Klage
ist in diesem Umfang abzuweisen.
3. Gegenforderungen der Beklagten
Die Beklagte macht für den Fall, dass das Gericht einzelne Positionen bzw. Forde-
rungen der Klägerin als ausgewiesen erachten sollte, gestützt auf Art. 366 Abs. 2
OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 diverse Gegenforderungen aus Nicht-
bzw. Schlechterfüllung geltend, für welche sie die Eventualverrechnung erklärt
(act. 11 Rz. 103).
3.1. Verrechnung und Verrechnungserklärung
3.1.1. Rechtliches
3.1.1.1. Die Verrechnung setzt voraus, dass gegenseitige Forderungen bestehen,
die fällig und gleichartig sind (BSK OR-PETER, Art. 120 N 10 ff.). Damit die Verrech-

- 50 -
nung Wirkung entfalten kann, muss der Schuldner eine ausdrückliche Erklärung
abgeben (BSK OR-PETER, Art. 124 N 1 ff.). Die Verrechnungserklärung kann jeder-
zeit erfolgen. Insbesondere kann sie auch in einem hängigen Prozess abgegeben
werden. Zulässig ist sodann auch eine sog. Eventualverrechnung im Prozess, mit
welcher der Beklagte die Verrechnung von gegen ihn gerichteten Forderungen mit
einer Gegenforderung gegen den Kläger für den Fall erklärt, dass die von ihm be-
strittene, gegen ihn gerichtete Forderung geschützt wird (BGer 4A_290/2007 vom
10. Dezember 2007 E. 8.3.1; BSK OR-PETER, Art. 124 N 2 f.).
3.1.1.2. Aus der Verrechnungserklärung oder aus den Umständen muss klar her-
vorgehen, welches die zu tilgende Hauptforderung und welches die Verrechnungs-
forderung ist, welche die Hauptforderung tilgen soll. Besteht diesbezüglich Unklar-
heit, ist die Verrechnungserklärung unvollständig und daher wirkungslos (vgl. BGer
4A_601/2013 vom 31. März 2014 E. 3.3; BGer 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011
E. 3.3; BGer 4A_82/2009 vom 7. April 2009 E. 2; BGer 4C.25/2005 vom 15. August
2005 E. 4.1; HG ZH HG080288 vom 19. Juli 2011 E. 5.3.1; HG ZH HG200098 vom
24. August 2022 E. 5.1; HG ZH HG200098 vom 24. August 2022 E. 5.1.2).
3.1.2. Würdigung
3.1.2.1. Die Verrechnung setzt in erster Linie den Bestand der Hauptforderung vor-
aus. Wie gezeigt, sind einzig die Forderungen gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1-3
und 6 gutzuheissen und ist die Klage im übrigen Umfang abzuweisen. Wie bereits
ausgeführt, müssen Verrechnungserklärungen die Präzisierung enthalten, welche
Verrechnungsforderung mit welcher Hauptforderung verrechnet werden soll. So-
fern sich die Verrechnungsforderungen nicht ausdrücklich auf die gutzuheissenden
Hauptforderungen gemäss Rechtsbegehren 1-3 und 6 der Klägerin beziehen, muss
der Bestand der Verrechnungsforderung in materieller Hinsicht gar nicht geprüft
werden, zumal deren Verrechnung bereits am Bestehen einer Hauptforderung
scheitert.
3.1.2.2. Mit Ausnahme der "Mehrkosten aus der Ersatzvornahme Betonkosmetik"
in der Höhe von CHF 182'909.45 (act. 11 Rz. 78) sowie Mehrkosten aus "Sanie-
rung Garageneinfahrt" in der Höhe von CHF 16'378.70 (act. 11 Rz. 83 f.), für wel-

- 51 -
che die Beklagte Verrechnung mit der klägerischen Forderung nach Rechtsbegeh-
ren Ziffer 1 bzw. Rechtsbegehren Ziffer 3 erklärt (act. 11 Rz. 78 f.; act. 11 Rz. 85),
präzisiert die Beklagte mit Bezug auf die übrigen Gegenforderungen in ihrer Ver-
rechnungserklärung nicht weiter, welche ihrer Verrechnungsforderungen sie wel-
cher der Hauptforderungen der Klägerin gegenüberstellen will. Sie beschränkt sich
bei den jeweiligen Gegenforderungen auf die Bemerkung, dass ihr "in diesem Um-
fang [...] gegenüber der Klägerin eine gegenseitige und gleichartige Forderung
zu[stehe], welche sie eventualiter zur Verrechnung stellt" (act. 11 Rz. 82, 89, 93,
96, 99, 102, 103 ff.). Die Beklagte nummeriert zwar die geltend gemachten Gegen-
forderungen in der Zusammenfassung Ziffer 3.10 der Klageantwort. Ob damit eine
Reihenfolge der Verrechnung dargetan werden soll, ist daraus jedoch nicht heraus-
zulesen (vgl. act. 11 Rz. 103).
3.1.2.3. Einzig die Verrechnungserklärungen betreffend die Gegenforderungen (1.)
und (3.) beziehen sich konkret auf eine klägerische Forderung gemäss Rechtsbe-
gehren Ziffer 1 und 3. Demgegenüber erweisen sich die Verrechnungserklärungen
betreffend die Gegenforderungen (2.), (4.), (5.), (6.), (7.) und (8.) (vgl. act. 11
Rz. 103) der Beklagten mangels konkreter Zuweisung zu einer klägerischen For-
derung als ungenügend und damit unwirksam. Selbst wenn der Bestand dieser be-
klagtischen Gegenforderungen ausgewiesen wäre, blieben die vorerwähnten Ver-
rechnungserklärungen der Beklagten betreffend die Gegenforderungen (2.), (4.),
(5.), (6.), (7.) und (8.) wirkungslos und die Einrede der Verrechnung verfängt bereits
aus diesem Grund nicht.
3.1.2.4. Die Verrechnungserklärungen betreffend die "Mehrkosten aus der Ersatz-
vornahme Betonkosmetik" (1.) sowie betreffend die "Mehrkosten aus Sanierung
Garageneinfahrt" (3.) sind grundsätzlich wirksam und deren Bestand wird im Fol-
genden zu prüfen sein. Im Sinne einer Eventualbegründung wird nachfolgend zu-
dem aufgezeigt, dass die Einrede der Verrechnung betreffend die Gegenforderun-
gen (2.), (4.), (5.), (6.), (7.) und (8.) selbst dann nicht verfangen würde, wenn eine
gültige Verrechnungserklärung vorliegen würde, da die geltend gemachten Ver-
rechnungsforderungen nicht ausgewiesen sind.

- 52 -
3.2. Bestand der Verrechnungsforderungen
3.2.1. Rechtliches
3.2.1.1. Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-
Norm 118
3.2.1.1.1. Damit ein Besteller zur Ersatzvornahme schreiten darf, müssen folgende
Voraussetzungen erfüllt sein (Art. 366 Abs. 2 OR): Eine "mangelhafte oder sonst
vertragswidrige Erstellung" des Werkes muss sich während der Ausführung "be-
stimmt voraussehen" lassen. Eine "mangelhafte Erstellung" ist voraussehbar, wenn
sich bereits im betreffenden Stadium der Werkausführung klar erkennen lässt, dass
das Werk bei seiner Beendigung einen Werkmangel aufweisen wird (BSK OR-ZIN-
DEL/SCHOTT, Art. 366 N 32). Gemäss BGE 107 II 55 f. sind die Rechtsbehelfe von
Abs. 2 nicht nur während der eigentlichen Werkerstellung, sondern auch noch wäh-
rend der Nachbesserung (d.h. nach Ablieferung des Werkes) analog anwendbar
(KUKO OR-LEHMANN, Art. 366 OR N 9-12). Weiter ist ein "Verschulden des Unter-
nehmers" vorausgesetzt. Das vorausgesetzte Verschulden des Unternehmers ist
gemäss h.L. weit auszulegen. Dieses Erfordernis ist bereits gegeben, wenn den
Besteller kein Selbstverschulden nach Art. 369 OR trifft (BSK OR I-ZINDEL/PULVER,
Art. 369 N 35; GAUCH, Der Werkvertrag, N 880 f.). Der Besteller muss dem Unter-
nehmer schliesslich – unter Vorbehalt der Fälle von Art. 108 OR – eine angemes-
sene Nachfrist ansetzen und die Ersatzvornahme androhen (BSK OR-ZIN-
DEL/SCHOTT, Art. 366 N 36). Bei Unfähigkeit oder Unwilligkeit des Unternehmers
zur Nachbesserung kann die Nachfristsetzung bzw. die Androhung entfallen (BGer
4A_518/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 6; KUKO OR-LEHMANN, Art. 366 N 9-12).
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so kann der Besteller die Verbesserung oder
Fortführung des Werks – ohne richterliche Ermächtigung nach Art. 98 OR – auf
Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen. Der Besteller er-
hält einen Anspruch auf Aufwendungsersatz, der auch allfällige Mehrkosten seitens
des Bestellers infolge des Beizugs des Dritten erfasst (BSK OR-ZINDEL/SCHOTT,
Art. 368 N 39). Schreitet der Besteller zur Ersatzvornahme ohne Vorschuss, muss
er nach getätigter Mängelbeseitigung im Rückerstattungsprozess gegen den Un-

- 53 -
ternehmer sowohl den grundsätzlichen Anspruch auf Ersatzvornahme wie die Be-
rechtigung des konkret getätigten Aufwands nachweisen (BGE 141 III 257 E. 3.3).
3.2.1.1.2. Auch Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 gewährt dem Besteller ein
Recht auf Ersatzvornahme. Die SIA-Norm 118 sieht gewisse Erleichterungen vor:
Weder muss eine Nachfrist angesetzt noch die Ersatzvornahme angedroht werden.
Es ist einzig erforderlich, dass der Unternehmer die vom Besteller nach Art. 169
Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 angesetzte Frist zur Nachbesserung (Verbesserungs-
frist bzw. Abhilfefrist bzw. Mängelbehebungsfrist) ungenutzt verstreichen lässt
(BRÄNDLI, Die Nachbesserung, Rz. 896 f.; GAUCH/STÖCKLI, SIA-Norm 118, Art. 169
Rz. 5.1; BGer 4A_151/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.1).
3.2.1.1.3. Der Besteller hat die Erfüllung sämtlicher dem Recht auf Ersatzvornahme
zugrunde liegenden Voraussetzungen nachzuweisen (BSK OR-ZINDEL/SCHOTT,
Art. 366 N 43).
3.2.1.2. Angemessenheit der Verbesserungsfrist
Angemessen ist die Frist, wenn sie grundsätzlich ausreicht, damit eine ordnungs-
gemässe Mängelbeseitigung objektiv möglich ist, d.h. ein versierter Unternehmer
unter den gegebenen Umständen eine ordnungsgemässe Mängelbeseitigung der
betreffenden Art auszuführen vermag, sofern er mit den Arbeiten sofort beginnt und
sie zügig zu Ende führt (GAUCH/STÖCKLI, SIA-Norm 118, Art. 169 Rz. 5.1 ff.). Der
Unternehmer muss die zu kurze Frist als angemessen gelten lassen, sofern er nicht
umgehend gegen die zu kurze Frist protestiert (BGE 116 II 436 E. 2b; GAUCH, Der
Werkvertrag, Rz. 885; GAUCH/STÖCKLI, Art. 169 Rz. 5.6). Ist die Frist allerdings so
kurz, dass eine fristgerechte Mängelbeseitigung unter keinen Umständen möglich
ist, gilt diese Frist auch dann nicht, wenn der Unternehmer es unterlassen hat zu
protestieren (GAUCH/STÖCKLI, Art. 169 Rz. 5.6). Die Rechtsfrage der Angemessen-
heit der Frist beurteilt sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des
Einzelfalles, namentlich von der Art der Leistung und dem Interesse des Gläubigers
an der baldigen Erfüllung ab. Je grösser dieses Interesse und je leichter die Leis-
tung zu erbringen ist, um so kürzer darf die Frist bemessen sein, und umgekehrt
(BGE 103 II 102 E. 1b). So spielen eine Rolle die Art der nachzubessernden Arbei-

- 54 -
ten, die Witterungsverhältnisse, Lieferfristen von Lieferanten und Subunternehmern
und die Zeit, die erforderlich ist, um die Ursachen des Mangels abzuklären
(GAUCH/STÖCKLI, SIA-Norm 118, Art. 174 N 14).
3.3. Mehrkosten aus Ersatzvornahme "Betonkosmetik"
3.3.1. Standpunkte der Parteien
3.3.1.1. Die Beklagte bringt zusammengefasst vor, die Klägerin sei für die nachfol-
genden drei Mängelpositionen der "Betonkosmetik" verantwortlich, deren Nachbes-
serung mittels Ersatzvornahme durch die K._____ AG habe vorgenommen werden
müssen. Die Klägerin müsse der Beklagten die dadurch entstandenen Ersatzvor-
nahmekosten in der Höhe von insgesamt CHF 182'909.45 ersetzen (act. 11 Rz. 35;
act. 29 Rz. 40): Im Detail bringt die Beklagte vor, die Betonkosmetik des Fluchttrep-
penhauses/Nebenräume EG (Mangelposition A) sei nicht termingerecht fertigge-
stellt worden. Mit Schreiben vom 23. November 2020 sei dieser "Mangel" gerügt
worden, unter Ansetzung einer "letzten Nachfrist zur Nachbesserung bis am
27. November 2020" und verbunden mit der Androhung, dass im Säumnisfall eine
Ersatzvornahme eingeleitet werde (act. 11 Rz. 31 f.; act. 29 Rz. 32 ff.). Weiter
macht die Beklagte geltend, es seien bei den Deckenuntersichten der Mietflächen
diverse sehr grosse Fugen von 2-4 cm Breite festgestellt und der Klägerin mit
Schreiben vom 23. November 2020 formell angezeigt worden. Im gleichen Schrei-
ben seien auch "an den Deckenuntersichten eine Vielzahl von Kiesnestern" ange-
zeigt worden (Mangelposition B). Auch zu dieser Nachbesserung habe sie der Klä-
gerin bis am 27. November 2020 eine letzte Nachfrist angesetzt, mit der Andro-
hung, dass im Säumnisfall die Ersatzvornahme eingeleitet werde (act. 11 Rz. 33;
act. 29 Rz. 32 ff.). Zudem sei die Oberflächenqualität der Stützen in "r2" (Mangel-
position C) mangelhaft gewesen. Dies sei anlässlich einer Besprechung mit der
Klägerin am 1. Dezember 2020 besprochen und das weitere Vorgehen (Nachbes-
serungen Muster mit abgesäuerten Oberflächen bzw. Lasur) sei festgelegt worden.
Die Beklagte behauptet, mit Schreiben vom 25. Januar 2021 sei dieser Mangel an-
gezeigt worden. Gleichzeitig behauptet sie, die Klägerin sei "am 25. Januar 2021
mit ihrer Nachbesserung bereits säumig gewesen, zumal ihr die Beklagte zuvor

- 55 -
schon eine letzte Nachfrist zur Behebung des Mangels angesetzt [habe] (vgl. Bei-
lage 8)" (act. 11 Rz. 34; act. 29 Rz. 32 ff.).
3.3.1.2. Die Klägerin wendet demgegenüber ein, sie habe sämtliche gemäss Leis-
tungsverzeichnis des Werkvertrags geschuldeten Leistungen tadellos erbracht,
was der Beklagten mit Schreiben vom 26. November 2020 mitgeteilt worden sei.
Auch sei der Beklagten am 17. Dezember 2020 die Fertigstellung mit Vollendungs-
anzeige angezeigt worden. Sie bestreitet, dass nach Fertigstellung Kiesnester oder
Fugen in einer Breite von 2-4 cm vorhanden gewesen seien. Sinngemäss macht
sie zudem geltend, dass – falls es Mängel gegeben habe – die Mängel von einem
Dritten verursacht worden seien. Die Klägerin bestreitet zudem, dass die Rechnun-
gen werkvertraglich geschuldete Leistungen der Klägerin betreffen würden. Die Be-
klagte habe vielmehr an K._____ AG einen Zusatzauftrag erteilt. Der Zusatzauftrag
habe keinen Bezug zum Werkvertrag und die Klägerin hafte nicht für diesen Zu-
satzauftrag (act. 25 Rz. 14 f.). Ferner seien die Rechnungen der K._____ AG un-
glaubwürdig (z.B. seien 604 anstatt den effektiv vorhandenen 572 Stützen erwähnt)
und inhaltlich nicht korrekt bzw. unklar, und die behaupteten Arbeiten seien nicht
nachvollziehbar (act. 25 Rz. 15). Mit diesen Rechnungen könne nicht belegt wer-
den, dass durch die K._____ AG Arbeiten ausgeführt worden seien, die im Leis-
tungsverzeichnis des Werkvertrags verzeichnet und damit von der Klägerin ge-
schuldet gewesen seien (act. 25 Rz. 16).
3.3.2. Würdigung
3.3.2.1. Aufgrund der Spezifizierung, dass die geltend gemachten Mehrkosten aus
"Betonkosmetik" in der Höhe von CHF 182'909.45 (bzw. CHF 42'899.45) mit der
klägerischen Forderung gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 in Abzug gebracht bzw.
verrechnet werden sollen, ist die Verrechnungserklärung grundsätzlich wirksam (s.
vorne Erw. II.3.1.2.4). Wie jedoch nachfolgend aufzuzeigen sein wird, ist der Be-
stand der Gegenforderung nicht erstellbar.
3.3.2.2. Die Klägerin bestreitet die zum Nachweis der entstandenen Ersatzvornah-
mekosten ins Recht gelegten Rechnungen der K._____ AG (act. 13/9-13). Diese
seien unglaubwürdig und nicht nachvollziehbar, da daraus nicht hervorgehe, wel-

- 56 -
che Arbeiten die K._____ AG effektiv erbracht haben soll. Ausserdem sei damit
nicht belegt, dass es sich um Arbeiten handle, die von der Beklagten geschuldet
gewesen wären, und nicht um einen Zusatzauftrag (act. 25 Rz. 16). Damit bestrei-
tet die Klägerin insbesondere den Bezug zwischen den geltend gemachten Kosten
der K._____ AG zu von der Klägerin geschuldeten Leistungen. Somit greift diesbe-
züglich eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Nicht
substantiierte Vorträge sind nicht zum Beweis zuzulassen. Ob die Beklagte ihrer
Substantiierungslast hinreichend nachgekommen ist, kann vorliegend offenbleiben,
da zunächst zu prüfen ist, ob die als Beweis offerierten Rechnungen überhaupt zum
Beweis der behaupteten Forderung taugen.
3.3.2.3. Die ins Recht gelegten Akontorechnungen betreffen die "Sichtbetonbear-
beitung Neubau, Hochhaus, E._____-strasse 1, F._____". In den eingereichten
Akontorechnungen werden die ausgeführten Arbeiten wie folgt umschrieben: "Für
die ausgeführten Retouchierarbeiten an den 140 Säulen. Von den Stockwerken 1-
5 inkl. Bemusterung vom 15.2.21" (Akontorechnung 360777 vom 17. März 2021,
act. 13/9), "Für die ausgeführten Retouchierarbeiten an den 210 Säulen. Von den
Stockwerken 6-12" (Akontorechnung 360843 vom 30. März 2021, act. 13/10), "Für
die ausgeführten Retouchierarbeiten an den 120 Säulen. Stockwerken 13-16"
(Akontorechnung 360899 vom 12. April 2021, act. 13/11). Diese drei Akontorech-
nungen betreffen offensichtlich die Säulen bzw. Stützen in den Stockwerken 1-16
in "r2" und weisen keinen erkennbaren Bezug zu den geltend gemachten Fugen
und Kiesnestern an den Deckenunterseiten der Mietflächen auf. Auch ist hinsicht-
lich der "Betonkosmetik am Fluchttreppenhaus/Nebenräume EG" kein eindeutiger
Bezug erkennbar, da sich die Arbeiten der K._____ AG auf die Säulen der Stock-
werke 1-16 und nicht auf das Fluchttreppenhaus und die Nebenräume EG bezie-
hen. Inwiefern sich aus den Rechnungen ein Bezug zu den beiden Mangelpositio-
nen (A und B) ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Folglich ist ein entsprechender Kon-
nex zwischen den geltend gemachten Kosten und den geltend gemachten Mängeln
(A und B) nicht ausgewiesen.
3.3.2.4. Auch betreffend die Akontorechnung 360962 vom 27. April 2021
(act. 13/12) fehlt jegliche Zuordenbarkeit. So wird darin beschrieben "Für die bereits

- 57 -
geleisteten Arbeiten bis 10.08.21". Die Rechnung datiert vom 27. April 2021 und
soll bereits geleistete Arbeiten bis am 10. August 2021 ausweisen. Dies ist nicht
selbsterklärend. Somit ist diese Rechnung an sich wie auch der Konnex zu den
behaupteten Nachbesserungsleistungen (A, B und C) der Klägerin nicht nachvoll-
ziehbar und lässt sich die geltend gemachte Forderung damit nicht beweisen.
3.3.2.5. In der Schlussrechnung Nr. 361696 vom 20.09.2021 (act. 13/13) werden
die Arbeiten wie folgt zusammengefasst:
3.3.2.6. Auch aus der Schlussrechnung gehen keine weiteren Details hervor, die
die (behaupteten) Arbeiten der K._____ AG den geltend gemachten Mängeln (A
und B) an der Betonkosmetik im Fluchttreppenhaus/Nebenräume EG (konkreter

- 58 -
Mangel bzw. Beschaffenheit des Werks unklar) sowie an den Decken der Mietflä-
chen (grosse Fugen und Kiesnester) zuordnen liessen.
3.3.2.7. Die vorstehenden Rechnungen (act. 13/9-13) sind folglich zum Nachweis
der Höhe der behaupteten Nachbesserungskosten für die Mängelpositionen A und
B untauglich.
3.3.2.8. Ausserdem sind mit Bezug auf die Mängelpositionen A und B die Voraus-
setzungen für eine Ersatzvornahme nicht gegeben: Die Beklagte behauptet, sie
habe mit Schreiben vom 23. November 2020 die Betonkosmetik Fluchttreppen-
haus/Nebenräume EG (A) sowie die Kiesnester und Fugen in den Deckenunter-
sichten (B) gerügt und die Ersatzvornahme unter Ansetzung einer letzten Nachbes-
serungsfrist bis am 27. November 2020 angedroht (act. 11 Rz. 32; act. 13/2,3). Die
Mängelrüge mit Schreiben vom 23. November 2020 ist unbestritten und durch die
entsprechenden Beilagen belegt. Die im vorgenannten Schreiben angesetzte Frist
von knapp vier Tagen erweist sich jedoch als offensichtlich zu kurz: Wie gezeigt, ist
eine Frist angemessen, wenn sie dafür ausreicht, dass eine versierte Unternehme-
rin unter den gegebenen Umständen eine ordnungsgemässe Mängelbeseitigung
der betreffenden Art objektiv zu bewerkstelligen vermag (s. vorne Erw. II.3.2.1.2).
Die Umstände, aufgrund derer das Gericht über die Angemessenheit befinden
kann, sind von den Parteien darzutun. Zu den Umständen bezüglich Betonkosmetik
Fluchttreppenhaus/Nebengebäude EG sowie Fugen und Kiesnestern an Decken
ist wenig bekannt: Die Beklagte bezeichnet die durch die K._____ AG erbrachten
Nachbesserungsarbeiten jedoch wiederholt als umfangreich (act. 29 Rz. 34, 41).
Zudem behauptet sie, dass die Behebung dieser gerügten Mängel (A, B und C)
Kosten in der Höhe von CHF 182'909.45 verursacht hätten (act. 11 Rz. 35; act. 29
Rz. 41). Ferner verlangt sie von der Klägerin nicht bloss den Beginn der Nachbes-
serungsarbeiten innert Frist, sondern deren Fertigstellung (act. 11 Rz. 33, 35). Es
sind keine Anhaltspunkte für ein überwiegendes Dringlichkeitsinteresse der Beklag-
ten ersichtlich, das die Ansetzung einer knapp viertägigen Abhilfefrist rechtfertigen
würde. Unter diesen Umständen (Höhe der behaupteten Nachbesserungskosten
und Bezeichnung als umfangreich) erweist sich eine viertägige Abhilfefrist für die

- 59 -
Fertigstellung der behaupteten "umfangreichen" Nachbesserungsarbeiten als of-
fensichtlich zu kurz.
3.3.2.9. Das somit ein Konnex zwischen den Rechnungen zur behaupteten "Beton-
kosmetik im Fluchttreppenhaus/Nebenräume EG" (A) sowie zu den "mangelhaften
Decken der Mietflächen (grosse Fugen und Kiesnester)" (B) nicht nachgewiesen
ist, könnten sich die Akontorechnungen Nr. 360777 (act. 13/9), Nr. 360843
(act. 13/10), Nr. 360899 (act. 13/11) und die Schlussrechnung Nr. 361696
(act. 13/13) einzig auf die dritte Position "mangelhafte Oberflächenqualität der Stüt-
zen in "r2" (C)" (act. 11 Rz. 34) beziehen: Als einzigen konkreten Mangel, der auf
den ersten Blick einen Konnex zu den in den Rechnungen erwähnten Säulen zu-
lässt, führt die Beklagte in der Duplik aus, die Betonstützen in den Mietflächen (Ge-
schosse EG und 1-10) seien ungenügend, da die vorfabrizierten Fertigstützen zu
viele Lunkern aufgewiesen hätten. Die Retouchierarbeiten gemäss Rechnungen
beziehen sich jedoch nicht einzig auf die Stockwerke EG und 1-10, womit diese der
Behebung der Lunkern hätte zugeordnet werden können; die Retouchierarbeiten
betreffen die Säulen in den Stockwerken 1-16 (ohne EG). Somit kann nicht ausge-
sondert werden, wieviel Aufwand für die Ausbesserung der geltend gemachten
Lunkern angefallen ist, und bleibt unklar, ob bzw. welche weiteren Arbeiten (zusätz-
lich zu den geltend gemachten Lunkern in den Geschossen 1-10) an den Säulen
im Rahmen der Retouchierarbeiten ausgeführt worden sind. Ausgeschlossen wer-
den können jedenfalls die übrigen geltend gemachten Mängel im Oberflächenbeton
"r2" ("Aufbordung auf Konstruktionsbeton (vgl. Beilage 1, S. 3); Verschraubungen
auf Boden vorhanden (vgl. Beilage 1, S. 4); Betonreste auf dem Boden (vgl. Beilage
1, S. 4); hervorstehende Armierungseisen (vgl. Beilage 1, S. 4-5, 7-8); Löcher im
Boden (vgl. Beilage 1, S. 4-5); im Boden einbetonierte Drähte, Schrauben und Ge-
genstände (vgl. Beilage 1, S. 4, 6-8), Unebenheit im Boden (vgl. Beilage 1, S. 6-8);
unebene Deckenuntersicht sowie am Bau verbliebenes Material im Nebenraum 2
(vgl. Beilage 1, S. 8); hervorstehende Schrauben (vgl. Beilage 1, S. 9); Loch in der
Stütze, Kleber Überreste an der Stütze und freiliegendes Wasser um Stützen (vgl.
Beilage 1, S. 9); Ausguss Fugen in Backsteinwand teilweise offen (vgl. Beilage 1,
S. 9)" (act. 29 Rz. 37), da diese jedenfalls nicht bzw. nicht eindeutig den Säulen,
sondern soweit ersichtlich dem Boden oder der Deckenuntersicht und damit nicht

- 60 -
den ins Recht gereichten Rechnungen, die ausschliesslich die Säulen betreffen,
zuzuordnen sind.
3.3.2.10. Einzig noch die Position "Loch in der Stütze, Kleber Überreste an der
Stütze und freiliegendes Wasser um Stützen (vgl. Beilage 1 Seite 9)", scheint in
einem Zusammenhang mit den Säulen zu stehen (act. 29 Rz. 37). Die ungenaue
Bezeichnung genügt jedoch den Anforderungen an eine substantiierte Behauptung
(zumindest eine Geschossbezeichnung als Lokalisierung wäre ohne Weiteres mög-
lich gewesen) nicht, und ein pauschaler Verweis auf die Beilagen vermag die un-
substantiierte Behauptung nicht zu korrigieren (s. vorne Erw. II.4.1).
3.3.2.11. Mit Bezug auf die Mangelposition "ungenügende Oberflächenqualität" (C)
würde der Nachweis der Forderung auch mangels Vorliegen der Ersatzvornahme-
voraussetzungen (s. vorne Erw. II.3.2.1.1 f.) scheitern: Die Beklagte trägt vor, sie
habe mit Schreiben vom 25. Januar 2021 die ungenügende Oberflächenqualität an-
gezeigt (act. 11 Rz. 34). In diesem Schreiben (act. 13/8) wurde zwar angezeigt,
dass die Oberflächen ungenügend seien, allerdings wurde keine Frist zur Abhilfe
gesetzt, sondern direkt die Ersatzvornahme mitgeteilt. Dass die Beklagte aufgrund
der Umstände gänzlich von einer Fristansetzung befreit gewesen wäre, behauptet
sie nicht. Auch wenn davon ausgegangen würde, dass im Rahmen der Bespre-
chung vom 1. Dezember 2020 die Nachbesserungen betreffend die Oberflächen
der Säulen durch die Klägerin besprochen wurden, wird die Ansetzung einer Abhil-
fefrist anlässlich der Besprechung nicht behauptet, weshalb auch deren Angemes-
senheit nicht überprüft werden kann.
3.3.2.12. Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob ein Mangel vorliegt
und ob es sich um notwendige Nachbesserungsarbeiten oder um – wie von der
Klägerin geltend gemacht – einen Zusatzauftrag handelt.
3.3.3. Fazit
3.3.3.1. Zwischen den geltend gemachten Mängeln "Betonkosmetik Fluchttreppen-
haus/Nebenräume EG (A)" sowie "grosse Fugen und Kiesnester an Decken bei
Mietflächen (B)" und den eingereichten Akonto- bzw. Schlussrechnungen betref-
fend die Säulen in den Geschossen 1-16 ist keinerlei Konnex erkennbar. Selbst

- 61 -
wenn die Beklagte den ihr in diesem Zusammenhang obliegenden Behauptungs-
und Substantiierungspflichten nachgekommen wäre, würde ihr somit der Beweis
für die behaupteten Kosten nicht gelingen. Ausserdem handelt es sich bei der an-
gesetzte Abhilfefrist um eine offensichtlich zu kurze Mängelbehebungsfrist, womit
eine Voraussetzung für die Ersatzvornahme fehlt.
3.3.3.2. Sollten sich die Rechnungen einzig auf die Mangelposition "ungenügende
Oberflächenqualität der Stützen in r2 (C)" beziehen, so scheitert die Geltendma-
chung einerseits an der Zuordnung der Retouchierarbeiten zum geltend gemachten
Mangel (Lunkern) sowie andererseits an der Ansetzung einer angemessenen Ab-
hilfefrist als Ersatzvornahmevoraussetzung.
3.3.3.3. Damit ist die Verrechnungsforderung in der Höhe von CHF 182'909.45
nicht ausgewiesen.
3.4. Kosten aus Fertigstellungsarbeiten "Fugen in Decken von 19 Geschossen"
3.4.1. Standpunkte der Parteien
3.4.1.1. Die Beklagte bringt vor, es hätten diverse Fugen in den Decken der Miet-
flächen im EG und in 19 Stockwerken ausgebessert werden müssen. Die Fugen
seien durch Wanddurchdringungen der Klägerin verursacht, mit Fugenband gefüllt
und anschliessend dreifach gestrichen worden. Für diese Ersatzvornahme seien
Kosten in der Höhe von CHF 28'572.80 entstanden. Diese Forderung stelle sie
eventualiter zur Verrechnung (act. 11 Rz. 80 ff.).
3.4.1.2. Die Klägerin wendet dagegen ein, die Fugen seien vertragsgemäss ausge-
führt worden. Die geltend gemachten Malerarbeiten seien nicht durch die Klägerin
geschuldet gemäss Werkvertrag. Die Malerarbeiten seien keine Nachbesserungs-
arbeiten, sondern stellten einen Zusatzauftrag dar (act. 25 Rz. 31).
3.4.1.3. Die Beklagte bestreitet in der Duplik die vertragsgemässe Ausführung der
Fugen. Die Fugen seien mangelhaft und deshalb auch in der Mängel- und Penden-
zenliste vom 21. Dezember 2021 festgehalten worden. Die entsprechende Mängel-
rüge sei am 23. November 2020 unter Ansetzung einer letztmaligen Nachbesse-

- 62 -
rungsfrist bis am 27. November 2020 erhoben worden. Dabei handle es sich nicht
um einen Zusatzauftrag (act. 29 Rz. 78 ff.).
3.4.2. Würdigung
3.4.2.1. Wie gezeigt, erweist sich die Verrechnungserklärung als unwirksam (s.
vorne Erw. II.3.1.2.3). Im Sinne einer Eventualbegründung ist das Folgende festzu-
halten:
3.4.2.2. Hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme gilt das Fol-
gende: Der Nachweis der faktischen Ist-Beschaffenheit des Werks, der Mängelrüge
sowie der Abhilfefristansetzung obliegt der Beklagten. Bei der Beurteilung der An-
gemessenheit der Abhilfefrist handelt es sich um eine Rechtsfrage. Bezüglich Män-
gelrüge und Abhilfefrist bringt die Beklagte vor, sie habe der Klägerin mit Einschrei-
ben vom 23. November 2020 eine Frist zur Nachbesserung bis am 27. November
2020 angesetzt. Die Fristansetzung wird nicht bestritten. Die Umstände, aufgrund
derer das Gericht über die Angemessenheit befinden kann, sind von den Parteien
darzutun (s. vorne Erw. II.3.2.1.2). Zu den Umständen bezüglich Fugen in den De-
cken ist einzig bekannt (und unbestritten), dass in 19 Stockwerken "diverse Fugen"
in den Decken mit Fugenband gefüllt und übermalt wurden. Ferner macht die Be-
klagte geltend, für die Ausbesserung der Fugen durch die M._____ GmbH seien
304 Stunden aufgewendet worden (act. 11 Rz. 80 f.). Unter Berücksichtigung der
für die Nachbesserung effektiv beanspruchten Zeit von 304 Stunden, d.h. 38 Ar-
beitstage (304 Std./8 Std.), ergibt sich, – unter der Annahme, dass das Schreiben
vom 23. November 2020 der Klägerin frühestens am 24. November 2020 zugegan-
gen sein konnte – dass es sich bei der maximal angesetzten viertägigen Frist um
eine offensichtlich zu kurze Abhilfefrist handelt. Somit entfällt die Pflicht der Kläge-
rin, umgehend gegen die zu kurze Frist zu protestieren (s. vorne Erw. II.3.2.1.2).
Das Erfordernis der Ansetzung einer angemessenen Abhilfefrist ist damit nicht er-
füllt.
3.4.2.3. Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob es sich bei den un-
bestrittenermassen in den Decken befindlichen Fugen um mangelhafte oder ver-
tragskonforme Fugen handelt und ob es sich bei den Malerarbeiten um notwendige

- 63 -
Nachbesserungsarbeiten oder um – wie von der Klägerin geltend gemacht – einen
Zusatzauftrag handelt.
3.4.3. Fazit
Unter den gegebenen Umständen war die Beklagte nicht zu einer Ersatzvornahme
berechtigt. Die Beklagte hat deshalb keinen Anspruch auf Ersatz der entsprechen-
den Ersatzvornahmekosten. Die geltend gemachte Verrechnungsforderung der Be-
klagten in der Höhe von CHF 28'572.80 ist nicht zu berücksichtigen.
3.5. Mehrkosten aus "Sanierung Garageneinfahrt"
3.5.1. Standpunkte der Parteien
3.5.1.1. Die Beklagte macht geltend, das von der Klägerin gelieferte Teilwerk sei
mangelhaft, wenn nicht geradezu unbrauchbar gewesen. Der besagte Sturz an der
Garageneinfahrt habe aufwändig ertüchtigt werden müssen, da die Klägerin rele-
vante Armierungseisen nicht verbaut habe. Zur Lösungserarbeitung bzw. -beglei-
tung habe die Klägerin Leistungen beim Bauingenieur N._____ & Partner AG be-
zogen. Entsprechend habe die Klägerin diese Kosten verursacht und folglich auch
zu tragen (act. 11 Rz. 44). Am 1. Dezember 2020 seien die sich aus dieser Ertüch-
tigung ergebenden Kosten mit der Klägerin besprochen worden, welche mündlich
bestätigt habe, die Kosten der Sanierung an der Brüstung der Garageneinfahrt r4
zu übernehmen. Entsprechend habe die Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom
2. Dezember 2020 die Rechnungen zur Prüfung und Kostenübernahme zugestellt.
Die Kosten für die von der N._____ & Partner AG im Rahmen der Sanierung er-
brachten Leistungen belaufen sich auf CHF 16'378.70 (inkl. MwSt). In Anhang A
der Vergleichsvereinbarung hätten die Parteien festgehalten, dass die Klägerin die
Mängel am Sturz der Garageneinfahrt beheben müsse. Wie die Klägerin selbst fest-
halte, sei den Parteien bewusst gewesen, "dass Arbeiten der Klägerin beim Sturz
Garageneinfahrt notwendig sind." Für diese Ertüchtigung wäre sie von der Beklag-
ten bezahlt worden, sobald die Behebung vom Bauingenieur abgenommen worden
wäre. Zur Sanierung der Mängel bei der Garageneinfahrt habe der Bauingenieur
N._____ & Partner AG beigezogen werden müssen. Die Rechnungen seien von
der Beklagten beglichen worden (act. 11 Rz. 46; act. 29 Rz. 55 f.).

- 64 -
3.5.1.2. Die Klägerin trägt in der Replik vor, in der Vergleichsvereinbarung vom
22. Mai 2019 sei vereinbart worden, dass die Beklagte jene Arbeiten, welche die
Beklagte als "Ertüchtigung" bezeichnet, zu bezahlen habe. Genau gleich verhalte
es sich mit den Kosten, welche die Arbeit des Bauingenieurs erfordert hätten. Die
Ausführung der Beklagten, dass am 1. Dezember 2020 abgemacht worden sei,
dass die Klägerin diese Kosten übernehme, treffe in keiner Weise zu. Zudem hätte
eine solche Abmachung schriftlich verabredet sein müssen, wie sich aus Ziffer 12
der Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 ergebe. Eine Forderung, die der Be-
klagten zur Verrechnung zustehe, existiere nicht (act. 25 Rz. 20).
3.5.2. Würdigung
3.5.2.1. Die Klägerin erklärt, die geltend gemachten Mehrkosten aus "Sanierung
Garageneinfahrt" seien von der klägerischen Forderung gemäss Rechtsbegehren
Ziffer 3 in Abzug zu bringen bzw. mit dieser Hauptforderung zu verrechnen. Auf-
grund der Spezifizierung ist die Verrechnungserklärung grundsätzlich wirksam
(s. vorne Erw. II.3.1.2.4).
3.5.2.2. Die Beklagte behauptet, das abgelieferte Teilwerk der Klägerin sei mangel-
haft, wenn nicht gerade unbrauchbar gewesen, da die Klägerin relevante Armie-
rungseisen nicht verbaut habe. Bezahlt worden seien die Rechnungen von der Be-
klagten. Zur Mangelhaftigkeit macht die Beklagte wenige Ausführungen; die Nicht-
verbauung relevanter Armierungseisen durch die Klägerin sowie die Begleichung
der Bauingenieur-Rechnungen durch die Beklagte blieben jedoch seitens der Klä-
gerin unbestritten (act. 11 Rz. 44; act. 25 Rz. 18-20). Nicht einig sind sich die Par-
teien betreffend die Kostentragung: So behauptet die Beklagte, die Klägerin habe
mündlich anerkannt, dass sie die Kosten tragen werde, was aus der E-Mail vom
2. Dezember 2020 (act. 13/14) hervorgehe. Die Klägerin bestreitet dies und be-
hauptet, in der Vergleichsvereinbarung sei vereinbart worden, dass die Beklagte
diese "Ertüchtigungskosten" zu tragen habe (act. 25 Rz. 20).
3.5.2.3. Die Beauftragungsverhältnisse der N._____ & Partner AG sind unklar: Die
Beklagte behauptet einerseits, die Klägerin habe die Bauingenieure der N._____ &
Partner AG beigezogen (act. 11 Rz. 44, Rz. 83). Gleichzeitig bringt sie vor, sie habe

- 65 -
diese Rechnungen bezahlt, und fordert nun diese Aufwendungen als Kosten für die
Ersatzvornahme gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-
Norm 118 zurück (act. 29 Rz. 56). Im Zusammenhang mit der Abnahme der Behe-
bung (gemäss "r4", "Sturz Garageneinfahrt", "Valuta/Meilenstein") soll die N._____
& Partner AG wiederum von der Beklagten beauftragt worden sein (act. 25 Rz. 19;
act. 29 Rz. 54). Unklar bleibt damit, wozu und insbesondere wer die N._____ &
Partner AG tatsächlich beauftragt hat.
3.5.2.4. Die Kostenersatzforderung für Ersatzvornahme gestützt auf Art. 366 Abs. 2
OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 scheitert indessen schon an der
Darlegung der in Erw. II.3.2.1.1 genannten Voraussetzungen. Es ist nicht ersicht-
lich, inwiefern im Zusammenhang mit der Garageneinfahrt mangels Nachbesse-
rung durch die Klägerin eine Drittunternehmerin beauftragt worden wäre; vielmehr
wurden die Arbeiten durch die Klägerin selbst verbessert, wofür sie gemäss dem
Zahlungsplan in Anhang A (act. 3/4) mit CHF 210'000.– zzgl. MwSt. zu entschädi-
gen war (oben Erw. II.1.6). Selbst wenn sie einen Bauingenieur beigezogen hätte,
erschliesst sich nicht, weshalb es sich dabei um eine Ersatzvornahme handeln
sollte bzw. die Kosten zu ihren Lasten gehen sollten. Die Beklagte unterlässt es
denn auch, die Ansetzung einer angemessenen Verbesserungsfrist zu behaupten.
Mangels entsprechender Vorbringen steht ihr deshalb gestützt auf Art. 366 Abs. 2
OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 kein Anspruch auf Ersatzvornahme-
kosten von CHF 16'378.70 zu. Die Kosten sind von der Beklagten selbst zu tragen
und können nicht zur Verrechnung gebracht werden. Daran ändert auch das (be-
strittene) Vorbringen der Beklagten nichts, wonach die Klägerin die Kostenüber-
nahme mündlich anerkannt habe. Das von der Beklagten dafür offerierte Beweis-
mittel, nämlich die E-Mail vom 2. Dezember 2020 (act. 30/3), vermag den rechts-
genügenden Beweis dafür nicht zu erbringen, da diese E-Mail einzig das Verständ-
nis des Gesprächs vom Tag zuvor durch die Beklagte wiedergibt und worin sie des-
sen Bestätigung durch die Klägerin ersucht. Dass eine solche erfolgt ist, ergibt sich
daraus nicht.

- 66 -
3.5.3. Fazit
Mangels genügender Behauptungen kann ein allfälliger Anspruch auf Ersatzvor-
nahme – dessen Tatbestandsmerkmale von der Klägerin nachzuweisen wären –
nicht beurteilt werden. Die Verrechnungsforderung der Beklagten in der Höhe von
CHF 16'378.70 ist nicht zu berücksichtigen.
3.6. Kosten aus Ersatzvornahme "Wassereintritte im Traforaum"
3.6.1. Standpunkte der Parteien
3.6.1.1. Die Beklagte macht geltend, dass nach den starken Regenfällen zu Beginn
des Jahres 2021 im Traforaum beim Mantelrohr Seite E._____-strasse Wasser ein-
getreten sei. Es bestehe eine Undichtigkeit am Mantelrohr. Die Klägerin schulde
die Einhaltung der Anforderungen an die Dichtigkeitsklasse 1. Eine entsprechende
Mängelrüge sei am 16. Februar 2021 erfolgt. Ausserdem sei die Klägerin aufgefor-
dert worden, bis am 19. Februar 2021 die Mängelbehebung zuzusagen (act. 11
Rz. 87). Schliesslich sei die O._____ AG mit der Abdichtung der mangelhaften Stel-
len beauftragt worden. Es seien Kosten in der Höhe von CHF 52'791.10 entstanden
(act. 11 Rz. 88).
3.6.1.2. Die Klägerin bestreitet den Wassereintritt beim Mantelrohr und die entspre-
chenden Abdichtungsarbeiten (Ersatzvornahme) durch die O._____ AG nicht. Un-
ter Berufung auf Ziffer 8.2 des Werkvertrages wendet die Klägerin jedoch ein, die
Beklagte habe jegliche Mängelrechte bei Abdichtungsarbeiten an den jeweiligen
Subunternehmer, vorliegend an die J._____ GmbH, zu richten. Es sei vereinbart
worden, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, Forderungen aus den Subunterneh-
merverträgen an die Klägerin zu richten. Ferner sei der Wassereintritt nicht wegen
Fehlern bei den Abdichtungsarbeiten entstanden, sondern wegen Überschwem-
mung aufgrund heftiger Niederschläge/Hagel im Juli 2021 (Drittverschulden, hö-
here Gewalt). Sodann werden die Rechnungen der O._____ AG in Art und Höhe
bestritten (act. 25 Rz. 33).
3.6.1.3. Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin pauschal und stellt
sich gleichbleibend auf den Standpunkt, die Abdichtungsarbeiten seien mangelhaft,

- 67 -
da die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, die Dichtigkeitsklasse 1 einzuhalten, da-
mit das Mantelrohr inkl. Anschlüsse bei Durchdringungen auch heftiger Nieder-
schläge standhalte. Dies ergebe sich aus der Nutzungsvereinbarung zum Werkver-
trag. Dichtigkeitsklasse 1 bedeute vollständige Trockenheit, d.h. dass an den tro-
ckenseitigen Bauwerksoberflächen keine Feuchtstellen zugelassen seien (vgl. SIA-
Norm 270). Die Leistungen der O._____ AG seien ausgewiesen und die pauschale
Bestreitung der Klägerin sei nicht zu hören (act. 29 Rz. 85 ff.).
3.6.2. Würdigung
3.6.2.1. Wie gezeigt, erweist sich die Verrechnungserklärung als unwirksam
(s. vorne Erw. II.3.1.2.3). Im Sinne einer Eventualbegründung gilt das Folgende:
3.6.2.2. Der Wassereintritt am Mantelrohr im Traforaum ist unbestritten. Der von
der Beklagten zu beweisende Ist-Zustand des Werks ist damit erstellt. Ob es sich
beim Wassereintritt am Mantelrohr überhaupt um einen von der Klägerin zu vertre-
tenden Mangel handelt, kann jedoch offenbleiben: Die Klägerin stellt sich nämlich
auf den Standpunkt, dass bezüglich der in Frage stehenden Abdichtungsarbeiten
ein Ausschluss betreffend Geltendmachung von Forderungen aus den Subunter-
nehmerleistungen gegenüber der Klägerin vereinbart worden sei. Die Beklagte be-
streitet in ihrer Duplik die Ausführungen der Klägerin lediglich pauschal (act. 29
Rz. 85 ff.). Aus der pauschalen Bestreitung wird nicht klar, ob auch der behauptete
Beizug des Subunternehmers J._____ GmbH für die in Frage stehenden Abdich-
tungsarbeiten sowie der behauptete Ausschluss gemäss Ziffer 8.2 des Werkver-
trags bestritten werden. Sie beschränkt sich auf weitere Ausführungen zur Dichtig-
keitsklasse 1 und Geltung der Nutzungsvereinbarung. Mit keinem Wort äussert sie
sich zum Vorbringen betreffend Beizug des Subunternehmers J._____ GmbH so-
wie zum entsprechenden Ausschluss gemäss Ziffer 8.2 des Werkvertrags. Dies ge-
nügt den Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung nicht. Wie gezeigt
(s. vorne Erw. II.4.1), ist für das Ausmass der im Einzelfall erforderlichen Substan-
tiierung des Bestreitens auf die Detaillierung der Sachdarstellung der behauptungs-
belasteten Partei abzustellen. Unter der Berücksichtigung der klägerischen Ausfüh-
rungen wäre der Beklagten ohne Weiteres zuzumuten gewesen, den geltend ge-
machten Ausschluss ausdrücklich zu bestreiten und sich zur erwähnten Ziffer 8.2

- 68 -
des Werkvertrags zu äussern. Somit gilt die Vereinbarung betreffend Ausschluss
der Geltendmachung von Forderungen aus den Subunternehmerleistungen als un-
bestritten. Demnach könnte die Beklagte die Ersatzvornahmekosten der O._____
AG, welche aufgrund der behaupteten Mangelhaftigkeit der Abdichtungsarbeiten
des Subunternehmers J._____ GmbH erforderlich geworden seien, ohnehin nicht
bei der Klägerin geltend machen.
3.6.2.3. Zudem ist Folgendes festzuhalten: Da die Klägerin die Art und Höhe der
Rechnungen der O._____ AG bestreitet, da nicht ersichtlich sei, welche Arbeiten
erbracht worden seien (act. 25 Rz. 33), obliegt der Beklagten eine über die Behaup-
tungslast hinausgehende Substantiierungslast (s. vorne Erw. II.4.1). Die Beklagte
hat es gänzlich unterlassen, den angefallenen Aufwand und dessen Angemessen-
heit substantiiert darzutun. Es wäre darzutun gewesen, an welchem Datum welche
Mitarbeiter wie viele Stunden welche Arbeiten an welchem Werkteil erbracht haben,
da nur so spezifische Bestreitungen durch die Klägerin überhaupt möglich wären
(vgl. BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 3.4). In den Eingaben der Be-
klagten finden sich keine entsprechenden Behauptungen. Ein pauschaler Verweis
auf die Beilagen ist ungenügend. Die Abdichtungsarbeiten beziehen sich offenbar
auf das "Angebot AN-2000267", dessen Inhalt – soweit ersichtlich – nicht zum Pro-
zessstoff gehört. Sodann ist es nicht die Aufgabe des Gerichts, die erforderlichen
Angaben aus den Beilagen (Akontorechnungen, Schlussrechnung, Arbeitsrap-
porte, act. 13/24-28, act. 30/4) zusammenzusuchen. Ebenfalls fehlen klägerische
Behauptungen zur Erforderlichkeit der behaupteten Aufwände gänzlich (act. 29
Rz. 85 ff.). Die Forderung ist demnach auch unzureichend substantiiert.
3.6.3. Fazit
Infolge des Beizugs des Subunternehmers J._____ GmbH für die in Frage stehen-
den Abdichtungsarbeiten sowie des vereinbarten Ausschlusses betreffend Forde-
rungen aus Subunternehmerleistungen kann die Beklagte die behaupteten Nach-
besserungskosten der O._____ AG gegenüber der Klägerin nicht geltend machen.
Die Verrechnungsforderung in der Höhe von CHF 52'791.10 ist demnach nicht aus-
gewiesen.

- 69 -
3.7. Mehrkosten aus absehbarer Ersatzvornahme "Wassereintritt am Brand-
schutztor"
3.7.1. Standpunkte der Parteien
3.7.1.1. Die Beklagte macht geltend, sie habe der Klägerin mit Mängelrüge vom
25. Oktober 2021 Wassereintritte beim Brandschutztor r4/rgt angezeigt und diese
zur Nachbesserung aufgefordert. Innert der angesetzten Frist bis am 2. November
2021 habe die Klägerin nicht reagiert. Es sei nicht davon auszugehen, dass die
Klägerin diesen Mangel beheben werde, weshalb in naher Zukunft die Ersatzvor-
nahme eingeleitet werden müsse. Weiter behielt sich die Beklagte ausdrücklich vor,
"diese Kosten (sobald in der Höhe bekannt) ggf. noch eventualiter zur Verrechnung
zu bringen oder in einem separaten Verfahren gegen die Klägerin einzufordern"
(act. 11 Rz. 90 f.). In der Duplik macht sie sodann einen Rückbehalt zur Sicherung
der Mängelbehebung von mindestens CHF 30'000.– geltend (das Dreifache von
CHF 10'000.–; act. 29 Rz. 94). Schliesslich beziffert sie in der Stellungnahme zur
Triplik unter Einreichung von neu eingeholten Offerten den Rückbehalt auf
CHF 223'349.25 (d.h. 3x CHF 74'449.75; act. 36 Rz. 24).
3.7.1.2. Die Klägerin wendet dagegen ein, die Ursache und Verantwortlichkeit sei
(noch) nicht geklärt (act. 25 Rz. 34, vgl. auch act. 33 Rz. 17).
3.7.2. Würdigung
3.7.2.1. In der Klageantwort bringt die Beklagte den Vorbehalt an, zukünftige Er-
satzvornahmekosten "ggf. noch eventualiter zur Verrechnung zu bringen oder in
einem separaten Verfahren gegen die Klägerin einzufordern". Der Verrechnungs-
gegner hat ein Interesse daran, mit Bestimmtheit zu wissen, ob und wann die Ver-
rechnungswirkung eintritt, sodass die Verrechnungserklärung, wie jede Ausübung
eines Gestaltungsrechts (BGE 107 Ib 98 E. 8d), bedingungsfeindlich ist (vgl. BGE
123 III 246 E. 3); aus demselben Grund liegt keine Verrechnungserklärung im Sinne
des Gesetzes vor, wenn die Geltendmachung einer Forderung in einem späteren
Zeitpunkt bzw. Prozess vorbehalten wird, bleibt doch dadurch die Rechtsstellung
der Gegenpartei ebenfalls in der Schwebe und wird nicht – wie bei einer Gestal-
tungserklärung – unmittelbar verändert (BGer 4C.90/2005 vom 22. Juni 2005 E. 4).

- 70 -
Der beklagtische Vorbehalt stellt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
keine gültige Verrechnungserklärung dar und ist daher unbeachtlich.
3.7.2.2. In der Duplik macht die Beklagte dann zwar neu zur Sicherung der Män-
gelbehebung einen Rückbehalt von mindestens CHF 30'000.– (das Dreifache von
CHF 10'000.–) geltend, unterlässt es aber ausdrücklich Verrechnung zu erklären,
sollte dies denn auch beabsichtigt gewesen sein. Von einer konkludenten Verrech-
nungserklärung ist nicht auszugehen, zumal die Beklagte in der Klageantwort, so-
bald die Kosten bekannt seien, eine Verrechnung oder aber ein separates Verfah-
ren gegen die Klägerin allenfalls bloss in Erwägung zieht. Die Beklagte behält sich
somit ausdrücklich die Variante "Verrechnung" und auch die Variante "separates
Verfahren" vor. Damit kann nicht von einer (konkludenten) Verrechnungserklärung
ausgegangen werden, da auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Be-
klagte – wie ebenfalls in Aussicht gestellt – allenfalls auch ein diesbezügliches, se-
parates Verfahren gegen die Klägerin anstrengen möchte.
3.7.2.3. Abschliessend ist festzuhalten, dass auch die in der Stellungnahme zur
Triplik vorgebrachten Noven nicht zulässig wären: Die Beklagte beziffert den gefor-
derten Rückbehalt anhand von neu eingeholten Offerten neu und macht einen Rü-
ckbehalt nach neustem Stand von voraussichtlich mindestens CHF 223'349.25 (3x
CHF 74'449.75) geltend. Die Beklagte reicht dafür neue Beilagen ins Recht
(act. 37/2-9), welche alle zwischen dem 3. Oktober 2022 und dem 1. November
2022 datieren und damit nach Aktenschluss (Duplik datiert vom 31. August 2021)
entstanden sind. Bei diesen Beweismitteln handelt es sich um sog. Potestativno-
ven, da deren Schaffung (Einholung der Angebote) vom Willen der Beklagten ab-
hängig war, die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wie unechte Noven
zu behandeln sind (BGer 4A_583/2019 vom 19. August 2020 E. 5.3). Die Zulässig-
keit von Noven, deren Entstehung vom Willen der Parteien abhängt, entscheidet
sich somit danach, ob sie trotz zumutbarer Sorgfalt i.S.v. Art. 229 Abs. 1 lit. b
ZPO nicht vorher vorgebracht werden konnten. Die Beklagte hätte somit für jede
neue Beilage dartun müssen, weshalb die Verspätung (Vorbringen nach Akten-
schluss) entschuldbar ist, insbesondere warum ein früheres Vorbringen bzw. die
Einholung der Offerten nicht möglich war. Die Beklagte unterlässt es jedoch, mit

- 71 -
Bezug auf diese einzelnen Noven darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzun-
gen nach Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Die in der Stellungnahme zur Triplik vor-
gebrachten neuen Tatsachen und eingereichten Beweismittel bleiben daher unbe-
rücksichtigt. Darüber hinaus unterlässt es die Beklagte auch in dieser Eingabe, die
Verrechnung ausdrücklich zu erklären und den Rückbehalt abschliessend zu bezif-
fern ("voraussichtlich mindestens"), womit auch nach dieser Eingabe gar nicht klar
ist, was die Beklagte genau geltend machen will.
3.7.2.4. Auch die verrechnungsweise Geltendmachung eines Werklohn-Rückbe-
halts nach Art. 82 OR wäre nicht möglich: Die Beklagte macht einen Rückbehalt
zur Sicherung der Mängelbehebung (nach Art. 82 OR) geltend. Solange die Nach-
besserungsforderung besteht – wovon bei dieser Ausgangslage auszugehen ist –,
fehlt es auch an der Gleichartigkeit der Leistungen, die für eine wirksame Verrech-
nung erforderlich wären (Art. 120 Abs. 1 OR). Wegen der Ungleichartigkeit der ge-
genseitigen Ansprüche ist keine Aufrechnungslage gegeben, weshalb die Bestel-
lerin in diesem Fall auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages beschränkt ist
(BRÄNDLI, Die Nachbesserung, N 986 f.), womit die verrechnungsweise Geltendma-
chung des Rückbehalts ohnehin nicht möglich wäre.
3.7.2.5. Selbst wenn von einer gültigen, ausdrücklichen oder konkludenten Ver-
rechnungserklärung ausgegangen würde, wäre die Verrechnungserklärung unwirk-
sam, da es ihr an der Spezifizierung fehlt (s. vorne Erw. II.3.1.2.3).
3.7.2.6. Überdies scheitert der Rückbehaltungsanspruch zur Durchsetzung seines
Nachbesserungsanspruchs (vgl. BKS OR-Zindel/Schott, Art. 368 N 65) auch daran,
dass die Beklagte gestützt auf den Zahlungsplan (Anhang A) und in Anlehnung an
Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118 bereits die Schlusszahlung von CHF 500'000.– zur
Sicherung ihrer Nachbesserungsansprüche zurückbehält (vgl. Rechtsbegehren 5,
Erw. II.1.8).
3.7.3. Fazit
Der geltend gemachte Rückbehalt zu Sicherung der Mängelbehebung kann ver-
rechnungsweise nicht berücksichtigt werden.

- 72 -
3.8. Mehrkosten aus Ersatzvornahmen "weitere Wassereintritte"
3.8.1. Standpunkte der Parteien
3.8.1.1. Die Beklagte bringt vor, im Laufe der Realisierungsphase sei es an diver-
sen anderen Orten zu Wassereintritten gekommen. Die Klägerin schulde die Ein-
haltung der Dichtigkeitsklasse 1. Diese geschuldete Qualität habe sie jedoch nicht
gewährleistet. Die Klägerin habe die Mängel auch nicht selber behoben. Die Be-
klagte bringt vor, die diversen Wassereintritte seien in der Mängel- und Penden-
zenliste vom 21. Dezember 2021 der Beklagten aufgeführt. Die Mängel seien durch
die J._____ GmbH behoben worden. Dabei seien Kosten in der Höhe von
CHF 21'491.45 entstanden. Gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR bzw. Art. 169 Ziff. 1
Abs. 1 SIA-Norm 118 seien diese Kosten von der Klägerin zu ersetzen (act. 11
Rz. 92 f., 97).
3.8.1.2. Die Klägerin bestreitet die diversen Wassereintritte und deren Behebung
durch die J._____ GmbH nicht, wendet jedoch dagegen ein, die Dichtigkeitsklasse
1 sei nicht Bestandteil des Werkvertrages. Ferner seien Rechnungen vorgelegt
worden, die vor der Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 entstanden seien.
Gemäss Ziffer 4 der Vergleichsvereinbarung gelten Leistungen, die vor dem
22. Mai 2019 erfolgten, als abgegolten (act. 25 Rz. 35).
3.8.2. Würdigung
3.8.2.1. Wie gezeigt, erweist sich die Verrechnungserklärung als unwirksam
(s. vorne Erw. II.3.1.2.3). Im Sinne einer Eventualbegründung gilt das Folgende:
3.8.2.2. Der Beklagten obliegt es, die Anspruchsvoraussetzungen für die Ersatz-
vornahme zu behaupten, im Bestreitungsfall zu substantiieren und gegebenenfalls
zu beweisen. Beide Parteien behaupten und bestreiten ungenügend. Die Beklagte
beschränkt sich auf rudimentäre Ausführungen zum (unbestrittenen) Wassereintritt,
unterlässt es jedoch, die Mängelrüge sowie die Fristansetzung zur Nachbesserung
zu behaupten, womit es am entsprechenden Tatsachenvortrag fehlt. Selbst wenn
das Aufführen der Wassereintritte in der Mängel- und Pendenzenliste vom 21. De-
zember 2021 – deren Kenntnisnahme durch die Klägerin von der Klägerin ohnehin

- 73 -
bestritten wird – als Mängelrüge betrachtet würde, wäre dies nicht zielführend, da
die geltend gemachten Nachbesserungsarbeiten der J._____ GmbH den Zeitraum
vom 9. November 2017 bis 14. Januar 2020 betreffen, womit diese Arbeiten somit
vor der Erstellung der Mängel- und Pendenzenliste vom 21. Dezember 2021 und
damit vor der Mängelrüge erfolgten. Weiter fehlt es in jedem Fall an einer Behaup-
tung zur angesetzten Abhilfefrist. Somit fehlt es an einem schlüssigen Tatsachen-
vortrag.
3.8.3. Fazit
Die geltend gemachten Ersatzvornahmekosten in der Höhe von CHF 21'491.45
können verrechnungsweise nicht berücksichtigt werden.
3.9. Diverse Mehrkosten aus der Nicht- bzw. Schlechterfüllung der Klägerin
3.9.1. Standpunkte der Parteien
3.9.1.1. Die Beklagte macht geltend, aufgrund der bereits mehrfach aufgezeigten
Nicht- bzw. Schlechtleistungen der Klägerin seien der Beklagten Mehrkosten in der
Höhe von gesamthaft CHF 689'478.– entstanden (Auflistung in Tabelle), die ihr ge-
mäss Art. 366 Abs. 2 OR bzw. Art. 169 Ziff. 1 Abs. 1 SIA-Norm 118 zu ersetzen
seien (act. 11 Rz. 94). Hinzu kämen noch vier Rechnungen von P._____ AG be-
treffend die Miete von DOKA-Stützen, die auch von der Klägerin zu ersetzen seien
(act. 11 Rz. 95). Diese Mehrkosten seien nach Abschluss der Vergleichsvereinba-
rung vom 22. Mai 2019 entstanden (act. 29 Rz. 99).
3.9.1.2. Die Klägerin hält dagegen, die Mehrkosten seien nicht substantiiert. Ferner
stellt sie sich auf den Standpunkt, dass diese Arbeiten allesamt vor Abschluss der
Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 vorgenommen worden seien und damit
gemäss Ziffer 4 der Vergleichsvereinbarung als abgegolten galten (act. 25 Rz. 36).
3.9.2. Würdigung
3.9.2.1. Wie gezeigt, erweist sich die Verrechnungserklärung als unwirksam
(s. vorne Erw. II.3.1.2.3). Im Sinne einer Eventualbegründung gilt das Folgende:

- 74 -
3.9.2.2. Die Beklagte listet die geltend gemachten Kostenpositionen in einer Ta-
belle auf (act. 11 Rz. 94). Die Beklagte muss ihren Aufwand und dessen Angemes-
senheit substantiiert behaupten und gegebenenfalls beweisen. Dafür bedarf es ei-
ner zumindest summarischen Beschreibung der ausgeführten Arbeiten bzw. Posi-
tionen (BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 3.4.). Die einzelnen Aufwand-
positionen sind vorliegend undatiert und die Umschreibungen nicht selbsterklärend.
Der Vortrag der Beklagten stellt keine ausreichend substantiierte Behauptung dar.
Vielmehr wäre es notwendig gewesen, aufzuführen, an welchem Datum, welche
Mitarbeiter, wie viele Stunden, welche Arbeiten, an welchem Werkteil erbracht ha-
ben, da nur so spezifische Bestreitungen durch die Klägerin überhaupt möglich sind
(vgl. BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 3.4). Ob diese Positionen über-
haupt Werkteile der Klägerin betreffen, ist keineswegs klar. Auch die Beschreibung
"Abwesenheit von A._____" ist nicht selbsterklärend. Klägerische Behauptungen
zur Erforderlichkeit der behaupteten Aufwände fehlen gänzlich. Auch hinsichtlich
der Miete der DOKA-Stützen fehlen substantiierte Behauptungen. Es ist unklar,
welche Werkteile betroffen sind, und ob die Werkleistung der Klägerin diese Mieten
erforderlich machten. Die Beklagte vermag auf der Grundlage dieser Behauptun-
gen keine Verrechnungsforderung nachzuweisen.
3.9.2.3. Hinsichtlich der tabellarischen Kostenpositionen ist ausserdem darauf hin-
zuweisen, dass die einzelnen Positionen nicht ausgewiesen wären, selbst wenn sie
substantiiert behauptet worden wären: Der selbst erstellten Tabelle (act. 13/34) und
auch der E-Mail der Beklagten an die Klägerin vom 9. November 2020 (act. 13/34),
in welchem die Klägerin über die "Kosten, welche durch A._____ AG zu tragen
sind" informiert wird, kommt keinerlei Beweiskraft zu, zumal diese den effektiven
Bestand der geltend gemachten Kosten nicht zu beweisen vermögen.
3.9.3. Fazit
Die Voraussetzungen für die Erstattung der geltend gemachten Mehrkosten in der
Höhe von CHF 689'478.– sind nicht dargetan, weshalb die Kosten verrechnungs-
weise nicht berücksichtigt werden können.

- 75 -
3.10. Mehrkosten für Bauleitung infolge Ersatzvornahmen
3.10.1. Standpunkte der Parteien
3.10.1.1. Die Beklagte behauptet, dass Bauleitungsleistungen notwendig gewesen
seien, um die berechtigten Ersatzvornahmearbeiten ausführen zu lassen und zu
koordinieren. Entsprechend seien auch diese Mehrkosten für Bauleitungsarbeiten
von der Klägerin zu tragen. Die auf die Ersatzvornahmearbeiten entfallenden Kos-
ten für die zusätzliche Bauleitung betrügen 15 % der angefallenen Mehrkosten
(markgerechte 10 % für den Bauleitungsaufwand plus 5 % TU-Zuschlag), mithin
CHF 149'791.10.
3.10.1.2. Die Klägerin wendet dagegen ein, die geltend gemachten Gegenforde-
rungen seien nicht gegeben, weshalb auch keine Bauleitungsaufwendungen auf-
zurechnen bzw. zu verrechnen seien (act. 25 Rz. 37).
3.10.2. Würdigung
3.10.2.1. Wie gezeigt, erweist sich die Verrechnungserklärung als unwirksam (s.
vorne Erw. II.3.1.2.3). Im Sinne einer Eventualbegründung gilt das Folgende:
3.10.2.2. Da die geltend gemachten Gegenforderungen der Beklagten nicht ausge-
wiesen sind (s. vorne II.3.3-II.3.9), sind auch keine Mehrkosten für Bauleitungsar-
beiten geschuldet.
3.10.3. Fazit
Die geltend gemachten Mehrkosten für die Bauleitung in der Höhe von
CHF 149'791.10 sind nicht geschuldet, weshalb die Kosten verrechnungsweise
nicht berücksichtigt werden können.
3.11. Schadenersatzanspruch aus Betriebsstörung der Q._____ AG
3.11.1. Standpunkte der Parteien
3.11.1.1. Die Beklagte bringt vor, sie habe mit der Klägerin vereinbart, dass der Lift
für die Ausführungsarbeiten in der Kalenderwoche 22 vom 25. bis 29. Mai 2020

- 76 -
ausser Betrieb genommen werden könne. Die Mieterin der Beklagten Q._____ AG
habe entsprechend eine Betriebseinstellung terminiert, in der Absicht, den Betrieb
ab Kalenderwoche 23 wieder vollständig aufnehmen zu können. Mit E-Mail vom
29. Mai 2020 habe die Beklagte der Klägerin sodann angezeigt, dass bei einer wei-
tergehenden Betriebsstörung der Mieterin Q._____ AG ein Tagessatz von
CHF 40'000.– zu entschädigen sei, der wiederum von der Klägerin zu erstatten sei.
Insgesamt sei die Q._____ AG – über die vereinbarten fünf Tage hinaus – während
weiteren 21 Tagen in ihrem Betrieb massiv gestört worden, so dass ihr schliesslich
eine Entschädigung von CHF 840'000.00 (21 Tage à CHF 40'000.–) habe bezahlt
werden müssen. Für diese Entschädigung ursächlich sei die Verzögerung der Ar-
beiten der Klägerin, sodass sie der Beklagten die Entschädigung vollständig zu er-
setzen habe (act. 11 Rz. 100 ff.).
3.11.1.2. Die Klägerin bestreitet die Ausführungen und macht geltend, diese seien
zu wenig substantiiert. Ferner habe die Beklagte mit Schreiben vom 10. August
2020 ausdrücklich auf die Geltendmachung jeglicher Aufwendungen der Mieterin
Q._____ AG gegenüber der Klägerin verzichtet (act. 25 Rz. 38).
3.11.1.3. Die Beklagte bestreitet, dass sie im Schreiben vom 10. August 2020 auf
die Geltendmachung von Forderungen aufgrund von Mehraufwendungen der Mie-
terin Q._____ AG verzichtet habe. Die Beklagte wäre – im Rahmen einer partner-
schaftlichen Zusammenarbeit – lediglich dann bereit gewesen, von der Geltendma-
chung diesbezüglicher Forderungen abzusehen, wenn die Klägerin ihrerseits die
im Schreiben genannten Pendenzen erledigt hätte (act. 29 Rz. 101, 17).
3.11.2. Würdigung
3.11.2.1. Wie gezeigt, erweist sich die Verrechnungserklärung als unwirksam
(s. vorne Erw. II.3.1.2.3). Im Sinne einer Eventualbegründung gilt das Folgende:
3.11.2.2. Da die Klägerin in Abrede stellt, den Betrag von CHF 840'000.– zu schul-
den, und die Substantiierung der Aufwendungen bemängelt, hätte die Beklagte ihre
vorgebrachten Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen
zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen
oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5;

- 77 -
BGE 127 III 365 E. 2b). In der Duplik beschränkt sie ihre Weiterungen allerdings
auf ihr Verständnis des Schreibens vom 10. August 2020. Insbesondere fehlt es an
substantiierten Behauptungen zur Vereinbarung mit der Klägerin betreffend den
Zeitpunkt der Ausserbetriebsetzung des Lifts, betreffend Ausführungen, inwiefern
der Betrieb "massiv gestört" gewesen sei und was zur Lifteinstellung geführt haben
soll, weshalb dies durch die Klägerin zu verantworten sei sowie zu den konkreten
Daten der Betriebsstörungen und welche Mietzinsen verrechnet wurden und auf
welcher Grundlage. Ohne diese Detaillierungen bleibt es der Klägerin versagt, spe-
zifische Bestreitungen vorzunehmen (vgl. BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober
2007 E. 3.4).
3.11.2.3. Ferner streiten sich die Parteien über die Verständigung im Schreiben
vom 10. August 2020 (act. 3/19). Die Beklagte hielt darin abschliessend fest "Un-
sererseits verzichten wir ihm Rahmen der partnerschaftlichen Zusammenarbeit auf
die Geltendmachung von Mehraufwendungen der Mieterin "Q._____ AG" aufgrund
diverser Betriebsstörungen durch A._____ AG". Die Klägerin macht geltend, es
habe ein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille dahingehend bestanden, dass
die Beklagte auf die Geltendmachung von Mehraufwendungen der Mieterin
"Q._____ AG" verzichtet habe. Nach dem Verständnis der Beklagten hätte dieser
Verzicht jedoch vorausgesetzt, dass die Klägerin alle übrigen im Schreiben vom
10. August 2020 festgehaltenen Pendenzen erledigt hätte, was nicht erfolgt sei,
weshalb auch der angebotene Verzicht nicht aufgelebt sei. Aufgrund dieser Vor-
bringen lässt sich der wirkliche Willen der Parteien nicht erstellen. Somit ist die ob-
jektive Auslegung der Verzichtserklärung nach dem Vertrauensprinzip massge-
bend. Bei der Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist in erster Linie vom
Wortlaut auszugehen. Aus dem Wortlaut der Verzichtserklärung geht nicht eindeu-
tig hervor, ob der angebotene Verzicht – wie von der Klägerin geltend gemacht –
voraussetzungslos zur Anwendung gelangt, oder ob er – wie die Beklagte vorbringt
– an die Erledigung von Pendenzen geknüpft werden sollte. Der Wortlaut als Aus-
gangspunkt ist somit nicht hinreichend klar. Die Einleitung der Verzichtserklärung
mit "Unsererseits" spricht zwar eher für die Darstellung der Beklagten, da "unserer-
seits" auf ein gewisses Austauschverhältnis mit – wie von der Beklagten geltend
gemacht – der Erledigung der Pendenzen hindeuten könnte. Unter Berücksichti-

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gung des Kontextes des vorhergehenden Textes, worin Bedingungen für die Be-
zahlung einzelner Teilbeträge definiert werden (Akontozahlung von CHF 100'000.–
unter der Bedingung, dass 1) Rückzug Anzeige Stromkabel, 2) Abholen Stromka-
bel, 3) Abtransport Container von Bauplatz sowie Restzahlung in Aussicht gestellt,
unter der Bedingung, dass A) Abgabe Revisionsunterlagen Sanierung, B) Bereini-
gung der aufgrund der notwendig gewordenen Sanierung entstandenen Drittkos-
ten, vgl. act. 3/19), ergibt sich jedoch, dass bereits die einzelnen in Aussicht ge-
stellten Zahlungen in einem Austauschverhältnis zu bestimmten Bedingungen/Pen-
denzen standen. Die Verzichtserklärung ist somit nach Treu und Glauben so zu
verstehen, dass diese unabhängig und eben rein "im Rahmen der partnerschaftli-
chen Zusammenarbeit" abgegeben wurde. Somit durfte die Klägerin nach Treu und
Glauben davon ausgehen, dass die Beklagte auf die Geltendmachung von Mehr-
aufwendungen der Mieterin "Q._____ AG" ihr gegenüber endgültig verzichtete.
Dies muss umso mehr gelten, als die geltend gemachten Mehraufwendungen von
CHF 840'000.– am 30. Juni 2020 (Rechnungsdatum, vgl. act. 13/37) in Rechnung
gestellt wurden und die Verzichtserklärung kurz darauf am 10. August 2020 er-
folgte, womit die Beklagte genau wusste, auf welche Forderung und in welcher
Höhe sie verzichtete. Anderweitige Umstände, die zu einer anderen Auslegung füh-
ren würden, werden nicht dargetan und sind nicht ersichtlich.
3.11.3. Fazit
Die Geltendmachung der Verrechnungsforderung von CHF 840'000.– scheitert vor-
liegend an der hinreichenden Substantiierung. Würde von einer hinreichenden Sub-
stantiierung ausgegangen, würde die bindende Forderungsverzichtserklärung der
Beklagten im Schreiben vom 10. August 2020 zur Anwendung gelangen. Die Ver-
rechnungsforderung kann demnach nicht berücksichtigt werden.
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
4.1. Der Klägerin gelingt infolge des Eintritts der Abnahmefiktion der Nachweis
dafür, dass die von ihr gemäss Anhang A zur Vergleichsvereinbarung geschuldeten
Arbeiten erbracht sind. Entsprechend hat sie Anspruch auf den Werklohn gemäss
Rechtsbegehren Ziffer 1, 2 und 3. Demgegenüber sind die Rechtsbegehren Ziffer

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4 und 5 mangels Nachweises der Übergabe der "Doku" bzw. einer Gewährleis-
tungsgarantie zur Zeit abzuweisen (s. vorne Erw. II.1.4 - Erw. II.1.8).
4.2. In Zusammenhang mit den geltend gemachten Ansprüchen für Nachtragsa-
rbeiten (Rechtsbegehren 6-9) anerkennt die Beklagte die klägerische Forderung
gemäss Rechtsbegehren Ziffer 6, weshalb diese Forderung zuzusprechen ist. Wei-
tere zusätzlich zu vergütende Nachtragsleistungen vermag die Klägerin nicht nach-
zuweisen. Entsprechend ist die Klage im Übrigen abzuweisen (s. vorne Erw. II.2.2
- II.2.5).
4.3. Demgegenüber scheitern die Gegenforderungen der Beklagten entweder an
einer gültigen Verrechnungserklärung, oder misslingt ihr der Nachweis des Be-
stands der geltend gemachten Gegenforderungen (s. vorne Erw. 3).
4.4. Insgesamt ist die Klage somit im Umfang von CHF 422'902.40 zzgl. Zins
gutzuheissen. Im Mehrbetrag ist sie – hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 4 und 5
zur Zeit – abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Gerichtskosten
5.1.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert
bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie
der Schwierigkeit des Falles (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vor-
liegend CHF 1'559'867.34. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG
ist die Gerichtsgebühr auf CHF 36'500.– festzusetzen.
5.1.2. Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Klägerin obsiegt mit ihrer Klage im Umfang von CHF 422'902.40
(Gutheissung der Rechtsbegehren 1-3 und 6 = CHF 147'549.– + CHF 43'080.– +
CHF 226'170.– + CHF 6'103.40) zzgl. Zins, was aufgerundet 30% der geltend ge-
machten Forderung entspricht. Entsprechend sind ihr die Gerichtskosten im Um-
fang von 70% bzw. CHF 25'550.– aufzuerlegen. Die übrigen 30% bzw.
CHF 10'950.– gehen zulasten der Beklagten. Die Gerichtskosten sind vorab aus

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dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Für die der Be-
klagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
einzuräumen.
5.2. Parteientschädigung
5.2.1. Die Beklagte hat sodann im Ausmass ihres Obsiegens Anspruch auf eine
Parteientschädigung für ihre berufsmässige Vertretung. Da sie nur teilweise ob-
siegt, ist die ihr zuzusprechende Parteientschädigung auf die verbleibende Diffe-
renz, d.h. 40%, zu reduzieren.
5.2.2. Grundlage für die Höhe der Parteientschädigung ist auch hier der Streitwert
(§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die Grundgebühr
rund CHF 36'700.–. Hinzu kommen Zuschläge gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV für
die Vergleichsverhandlung und den zweiten Schriftenwechsel von insgesamt 40 %.
Die auf 40% reduzierte Parteientschädigung beträgt somit CHF 20'550.–.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin
- CHF 147'549.– zzgl. Zins von 5% seit 15. November 2019,
- CHF 43'080.– zzgl. Zins von 5% seit 9. Januar 2020,
- CHF 226'170.– zzgl. Zins von 5% seit 3. Juni 2020 sowie
- CHF 6'103.40 zzgl. Zins von 5% seit 5. August 2021
zu bezahlen.
2. Die Klage gemäss Rechtsbegehren Ziffer 4 und 5 wird zur Zeit abgewiesen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 36'500.–.
4. Die Kosten werden der Klägerin im Umfang von CHF 25'550.– (70%) und
der Beklagten im Umfang von CHF 10'950.– (30%) auferlegt. Sie werden
aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

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Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffs-
recht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-
gung in der Höhe von CHF 20'550.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'559'867.34.
Zürich, 22. August 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. Claudia Bühler Dr. Andreas Baeckert