zh_handelsgericht · HE130075 · 2013-03-06 · de
vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE130075-O U/dz
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Helene Lampel
Urteil vom 6. März 2013
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. et lic. iur. Y._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es sei der B._____ AG (Gesuchsgegnerin und Beklagte) zu unter-
sagen, die Erfüllungsgarantie der C._____ Nr. … vom 23. Mai 2012
über CHF 3'672'000.00 geltend zu machen, Auszahlung zu verlangen,
ein bereits erklärtes Auszahlungsverlangen aufrechtzuerhalten, oder
eine Auszahlung entgegenzunehmen.
2. Es seien der B._____ AG, Herrn D._____ und Herrn E._____ als
Mitgliedern ihres Verwaltungsrates und Herrn F._____ als Chief Execu-
tive Officer für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagung Bussen
explizit gemäss Artikel 292 StGB anzudrohen.
3. Es sei der C._____ zu untersagen, im Rahmen der genannten Ga-
rantie Zahlungen zu leisten, unter Androhung der Pflicht zur doppelten
Zahlung im Widerhandlungsfall. Und es sei der C._____ die Verfügung
sofort und rasch zur Kenntnis zu bringen.
4. Es sei wegen Dringlichkeit die Verfügung superprovisorisch, sofort
und ohne vorherige Anhörung der B._____ AG oder ihrer Verwaltungs-
räte zu erlassen.
5. Es seien der B._____ AG die Kosten des Verfahrens und die Ent-
schädigung der A._____ AG einschliesslich der Mehrwertsteuer aufzu-
erlegen."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Es geht um die Verhinderung der Auszahlung einer von der Klägerin gestellten
Bankgarantie (Erfüllungsgarantie; vgl. act. 3/8).
2. Beide Parteien sind im Baugewerbe tätig und bezeichnen sich im Internetauftritt
als führende Bauunternehmen bzw. Teile entsprechender Konzerne. Die Klägerin
bezieht das geografisch auf Europa, die Beklagte auf die deutschsprachige
Schweiz.
3. Hintergrund bildet ein grösseres Bauprojekt, in welchem die Beklagte als Be-
stellerin und die Klägerin als (Total-) Unternehmerin fungieren sollte. Der entspre-
chende Vertrag wurde im Oktober 2011 geschlossen (act. 3/4). Es kam danach zu
Verzögerungen. Gemäss Klägerschaft sind von ihr noch keine Planungs- und
Ausführungsarbeiten erbracht worden. Die Parteien führten diverse Gespräche
und schlossen auch Zusatzvereinbarungen (act. 3/5, 9). Im Januar 2013 wurde

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der Ton zwischen den Parteien rauher. Die Diskussion drehte sich unter anderem
um eine weitere Erstreckung des Arbeitsbeginns, bezüglich welchem die Parteien
am 4. Juni 2012 übereingekommen waren, dass der Klägerin ein Recht auf Rück-
tritt vom Vertrag zustehe, sofern die Beklagte die sogenannte Ausführungspla-
nung nicht bis 31. März 2013 auslöse (act. 3/5). Gleichzeitig wurde der Beklagten
die im Rechtsbegehren erwähnte, auf den 31. März 2013 befristete Erfüllungsga-
rantie übergeben (act. 3/8). Am 23. Januar 2013 wurde die Klägerin seitens der
Beklagten aufgefordert, dieser in Erfüllung des Vertrages vom Oktober 2011 eine
Erfüllungsgarantie über den Betrag von CHF 18,36 Mio. zu übergeben (act. 3/11).
Die Klägerin war dazu nicht vorbehaltlos bereit. In der Folge rief die Beklagte die
im Rechtsbegehren erwähnte Garantie am 1. März 2013 ab (act. 3/17). Gemäss
klägerischer Darstellung erfolgte bis 5. März 2013 noch keine Leistung der Garan-
tin.
4. Der klägerische Vorwurf im vorliegenden Verfahren geht auf missbräuchliche
Abrufung der Garantie. Die Beklagte habe keinen Investor gefunden, weshalb
auch die Ausführungsplanung nicht ausgelöst werde.
5. Nach klarer gesetzlicher Regelung setzt der Erlass vorsorglicher Massnahmen
zweierlei voraus (Art. 261 ZPO): Das Glaubhaftmachen einer Rechtsverletzung
und das Glaubhaftmachen eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils,
welcher ohne Erlass der anbegehrten Massnahme droht.
6. Die Klägerin widmete den weitaus grössten Teil ihrer Eingabe der Rechtsver-
letzung.
7. Zum Nachteil führte sie das Folgende aus (act 1 Rz 92 ff., unter Weglassung
der Beweismittel): "Eine Zahlung der C._____ an die B._____ AG verpflichtete die
A._____ AG zur Erstattung des Auszahlungsbetrages an die C._____. Die
A._____ AG müsste von der Beklagten die Rückerstattung verlangen. Die
B._____ AG wird nach Massgabe der Erfahrung der letzten Jahre die Rückerstat-
tung vor sämtlichen Gerichtsinstanzen bestreiten. Die A._____ AG müsste über
mehrere Jahre ohne ein Vermögen von CHF 3'672'000.00 auskommen oder sich
entsprechend verschulden. Das schränkte die Handlungsfähigkeit der A._____

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AG erheblich ein. Die B._____ AG kann diese Einschränkung mit einer späteren
Erstattung nicht vollständig wiedergutmachen. Ein späterer Schadenersatz schüfe
keinen vollständigen Ersatz. Die Mühe der B._____ AG, einen Investor zu finden,
und die völlige Willkür des jetzigen Garantieabrufs lassen auch befürchten, die
B._____ AG werde auch mit einer eventuellen Pflicht zur Rückerstattung Mühe
haben."
8. Mit den zitierten Darlegungen macht die Klägerin einen relevanten Nachteil
nicht glaubhaft. Eines der grössten Bauunternehmen der Schweiz kann nicht
ernsthaft behaupten, das zeitweise Fehlen der Verfügung über einen Betrag von
rund CHF 3,6 Mio. schränke seine Handlungsfähigkeit ein. Das Führen eines Ge-
richtsverfahrens als solches stellt auch keinen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil dar, zumal die Vermutung dafür spricht, der aufgebrochene Streit der
Parteien werde so oder anders gerichtlich ausgefochten. Die Auszahlung des Ga-
rantiebetrages verändert allenfalls die Klägerrolle. Sodann blieb die Befürchtung,
der Beklagten könne es in einigen Jahren an der Liquidität mangeln, unsubstanti-
iert.
9. Demzufolge ist das Massnahmegesuch mangels Glaubhaftmachens einer we-
sentlichen Anspruchsgrundlage abzuweisen (Art. 253 ZPO).
10. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt
CHF 3,6 Mio. Bei der Festlegung der Gerichtsgebühr ist das Äquivalenzprinzip zu
beachten. Mangels Umtrieben steht eine Parteientschädigung nicht zur Diskussi-
on.

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Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von CHF 9'000 wird der Klägerin auferlegt.
3. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte mit Doppeln der act. 1
und act. 3/2 - 17.
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt rund CHF 3,6 Mio.
Zürich, 6. März 2013
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Helene Lampel