zh_handelsgericht · HG150179 · 2015-10-23 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG150179-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichter
Roland Schmid, die Handelsrichter Thomas Wirth, Vinicio Cassani
und Daniel Marinello sowie der Gerichtsschreiber Christian Stalder
Beschluss vom 23. Oktober 2015
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____,
4. D._____,
5. E._____,
6. F._____,
7. G._____,
8. H._____,
9. I._____,
10. J._____,
11. K._____,
12. L._____,
13. M._____,
14. N._____,
15. O._____,
16. P._____,
Kläger

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1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. X._____,
gegen
Q._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 3)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerschaft die Kosten
der Ersatzvornahme für die Behebung der gerügten Mängel betr.
Unzulänglichkeiten der verputzen Aussenwärmedämmung der
Bauwerke R._____ [Strasse] 1/2/3, S._____ zu bezahlen und
hierfür einen Vorschuss in der Höhe der durch ein gerichtliches
Gutachten festzustellenden mutmasslichen Kosten zu bezahlen,
mindestens CHF 1'000'000.–, zuzüglich 5% Zins seit 28.05.2014,
und ferner die vorprozessualen Parteikosten von gesamthaft
CHF 17'024.35 zuzüglich 5% Zins auf CHF 1'705.65 seit
30.04.2013, auf CHF 556.30 [recte: 556.20] seit 30.04.2013, auf
CHF 3'300.10 seit 09.07.2013, auf CHF 2'113.55 seit 31.07.2013,
auf CHF 333.70 seit 03.09.2013, auf CHF 148.35 seit 24.09.2013,
auf CHF 370.80 seit 22.10.2013, auf CHF 2'9562.55 [recte:
2'952.55] seit 26.11.2013, auf CHF 4'254.95 seit 08.01.2014 und
auf CHF 1'288.50 seit 28.01.2014 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten zzgl. MWST."
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
1.1. Am 31. August 2015 (Datum Poststempel) reichten die Kläger ihre
Klageschrift beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1). Mit Verfügung
vom 2. September 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zur sachlichen
Zuständigkeit des Handelsgerichts Stellung zu nehmen. Mit gleicher Verfügung
wurde den Klägern Frist angesetzt, um die Parteibezeichnung zu verbessern
(act. 4). Mit Eingaben vom 28. September 2015 (Beklagte) und 30. September
2015 (Kläger) verzichteten die Parteien auf eine Stellungnahme zur sachlichen
Zuständigkeit des Handelsgerichts (act. 6; act. 7).
1.2. Bereits am 19. Januar 2015 hatten die Kläger beim Bezirksgericht Zürich
eine Klage mit dem gleichen Rechtsbegehren wie im vorliegenden Verfahren
eingereicht (vgl. act. 3/6). Mit Beschluss vom 23. Juli 2015 trat das Bezirksgericht
Zürich nicht auf die Klage ein (vgl. act. 3/5).

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2. Parteibezeichnung
Mit Verfügung vom 2. September 2015 wurde den Klägern Frist angesetzt, um
sich zur Frage zu äussern, wer im vorliegenden Verfahren als Klägerschaft auftre-
te. Weiter wurden die Kläger aufgefordert, Angaben zu Wohnort, Geburtsdatum
und Heimatort der im Rubrum der Klageschrift aufgeführten natürlichen Personen
zu machen (act. 4). In der Eingabe vom 30. September 2015 halten die Kläger
fest, dass die einzelnen Stockwerkeigentümer als Kläger fungieren würden. So-
dann werden die Personalien von 16 Stockwerkeigentümern ergänzt (vgl. act. 7
S. 1 ff.). Festzuhalten ist, dass im Rubrum der Klageschrift (act. 1) noch ein ge-
wisser T._____ aufgeführt ist. Im Rubrum der Stellungnahme der Kläger findet
sich diese Person - ohne weitere Begründung - nicht mehr (vgl. act. 7). Zu dieser
Person fehlen sodann die geforderten Angaben zu Wohnort, Geburtsdatum und
Heimatort. Androhungsgemäss ist die Klage bezüglich dieser Person als nicht er-
folgt zu betrachten (vgl. act. 4). In Bezug auf T._____ ist das Verfahren demge-
mäss als erledigt abzuschreiben. Im Übrigen ist das Rubrum gemäss den klägeri-
schen Angaben anzupassen.
3. Sachliche Zuständigkeit
3.1. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen, na-
mentlich das Vorliegen der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des angerufe-
nen Gerichts (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), erfüllt sind (vgl. Art. 60 ZPO). Fehlt es
an einer Prozessvoraussetzung, ist auf die Klage nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1
ZPO e contrario).
3.2. In seinem Beschluss vom 23. Juli 2015 hielt das Bezirksgericht Zürich fest,
dass die Rechtsvorgängerin der Kläger (Bauherrin) und die Rechtsvorgängerin
der Beklagten (Totalunternehmerin) im Totalunternehmervertrag aus dem Jahr
2007 das Handelsgericht des Kantons Zürich als zuständiges Gericht vereinbart
hätten. Diese Vereinbarung sei auch unter neuem Recht verbindlich, weshalb das
Handelsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung der vorliegenden Klage zu-
ständig sei. Mangels sachlicher Zuständigkeit trat das Bezirksgericht nicht auf die
Klage ein (act. 3/5 E. II./4.).

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3.3. Zunächst ist festzuhalten, dass der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich
für das hiesige Gericht, keine Bindungswirkung entfaltet (vgl. BGE 138 III 471
E. 6). Das Handelsgericht hat demnach unabhängig vom Entscheid des
Bezirksgerichts von Amtes wegen über seine Zuständigkeit zu befinden. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Art. 63 ZPO verfassungsmässig
auszulegen in dem Sinn, dass im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die
Verneinung der sachlichen Zuständigkeit durch das zweite Gericht eine Bindung
an den (unrichtigen) Nichteintretensentscheid des ersten Gerichts nicht besteht,
dass dem Entscheid des ersten Gerichts keine Rechtskraft zukommt (vgl.
BGE 138 III 471 E. 6).
3.4. Beide Parteien haben, wie erwähnt, darauf verzichtet, zur sachlichen Zu-
ständigkeit des Handelsgerichts Stellung zu nehmen (act. 6; act. 7). In der Klage-
schrift vom 31. August 2015 findet sich der Hinweis der Kläger, dass die Klage
unter Berufung auf Art. 63 ZPO beim Handelsgericht des Kantons Zürich einge-
reicht werde (act. 1 S. 5). Dem bezirksgerichtlichen Entscheid (vgl. act. 3/5) sowie
der dem Bezirksgericht Zürich eingereichten Klageschrift vom 19. Januar 2015
(vgl. act. 3/6) lassen sich sodann die nachfolgenden Standpunkte entnehmen.
3.5. Die Kläger machten im Verfahren vor Bezirksgericht geltend, dass nicht
das Handelsgericht, sondern das Bezirksgericht zuständig sei. Zwischen
der U._____ AG, deren Rechtsnachfolgerin die beklagte Partei sei, und der
V._____ AG, deren streitgegenständliche Gewährleistungsansprüche und die mit
ihnen verbundenen Nebenrechte an die klagende Partei bzw. an die einzelnen
Stockwerkeigentümer zediert worden seien, sei am 14. März 2007 bzw. am
24. Juli 2007 ein Totalunternehmervertrag zustande gekommen. Darin sei unter
Ziff. 17.8 unter dem Titel "Gerichtsbarkeit" festgehalten: "Gerichtsstand ist Zü-
rich 1. Zuständig ist in erster Instanz ausschliesslich das Handelsgericht des
Kantons Zürich." Die Kläger führten weiter aus, dass die Gerichtsstandsverein-
barung grundsätzlich auch auf die Rechtsnachfolger der ursprünglichen Vertrags-
parteien anwendbar sei, es stelle sich jedoch die Frage, in welchem Umfang sie
gültig sei. Die Prorogation der sachlichen Zuständigkeit sei nach neuem (an-
wendbarem) Recht nicht gültig, weshalb in Ausübung ihres Wahlrechts nicht das

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in der Gerichtsstandsvereinbarung vom 14. März 2007 bzw. 24. Juli 2007 vorge-
sehene Handelsgericht, sondern das Bezirksgericht zuständig sei. Die Gerichts-
standsvereinbarung sei deshalb hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit unwirk-
sam. Aus BGE 138 III 471 schlossen die Kläger, dass sich Art. 406 ZPO nicht auf
die sachliche, sondern ausschliesslich auf die örtliche Zuständigkeit beziehe. In
Bezug auf die sachliche Zuständigkeit aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung
gelte das neue Recht der ZPO, wonach der Prorogationsklausel in Bezug auf die
Vereinbarung der sachlichen Zuständigkeit keine Rechtswirkung zukomme
(act. 3/5 E. II./2.; act. 3/6 S. 5).
3.6. Die Beklagte vertrat die Ansicht, es sei das Handelsgericht und nicht das
Bezirksgericht zuständig. Eine Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit sei
auch für allfällige Rechtsnachfolger verbindlich, worin sie im Grundsatz mit der
Auffassung der Kläger übereinstimme. Auch treffe es zu, dass die sachliche Zu-
ständigkeit der Gerichte unter der neuen ZPO der Disposition der Parteien grund-
sätzlich entzogen sei; ausnahmsweise seien indes Vereinbarungen über die sach-
liche Zuständigkeit immer dann zulässig, wenn das Gesetz eine Wahlmöglichkeit
betreffend die sachlich zuständigen Gerichte vorsehe und wenn die Vereinbarung
eines dieser Gerichte bezeichne. Mit anderen Worten habe sich die klagende Par-
tei die Vereinbarung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts, welche ih-
re Rechtsvorgängerin (V._____ AG) mit der beklagten Partei getroffen habe, ent-
gegen halten zu lassen, weil vorliegend aus zwei grundsätzlich sachlich zuständi-
gen Gerichten (Handelsgericht und Bezirksgericht) das eine (Handelsgericht) ver-
bindlich und zulässigerweise von ihrer Rechtsvorgängerin fixiert worden sei, wor-
auf überdies die beklagte Partei habe vertrauen dürfen (act. 3/5 E. II./3.).
3.7. Den Ausführungen der Parteien folgend ist davon auszugehen, dass die
Rechtsvorgängerin der Kläger (V._____ AG; Bauherrin) und die Rechtsvorgänge-
rin der Beklagten (U._____ AG; Totalunternehmerin) im Totalunternehmervertrag
aus dem Jahr 2007 unter dem Titel "Gerichtsbarkeit" (Ziff. 17.8) folgende Verein-
barung geschlossen haben: "Gerichtsstand ist Zürich 1. Zuständig ist in erster
Instanz ausschliesslich das Handelsgericht des Kantons Zürich." Dies ergibt
sich im Übrigen auch aus den von den Klägern selbst eingereichten Unterlagen,

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namentlich dem Totalunternehmervertrag vom 24. Juli 2007 (act. 3/7), welche bei
der amtswegigen Prüfung der sachlichen Zuständigkeit ohne Weiteres zu berück-
sichtigen sind (vgl. Art. 60 ZPO).
3.8. Das Handelsgericht ist zur Beurteilung eines Anspruchs sachlich zustän-
dig, wenn eine handelsrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO vorliegt.
Eine solche ist gegeben, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei
betroffen ist (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO), gegen den Entscheid die Beschwerde in Zi-
vilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO) und die Par-
teien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländi-
schen Register eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO). Ist nur die beklagte Par-
tei im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren Register
eingetragen, sind aber die übrigen Voraussetzungen erfüllt, so hat die klagende
Partei die Wahl zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht
(Art. 6 Abs. 3 ZPO).
3.9. Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte (vgl. Art. 4 ff. ZPO) ist der Dispo-
sition der Parteien entzogen. Diese können nicht vereinbaren, einen Streit einem
andern als dem vom Gesetz bezeichneten staatlichen Gericht zu unterbreiten, es
sei denn, das Gesetz sehe eine Wahlmöglichkeit vor (BGE 138 III 471 E. 3.1).
Das Bezirksgericht Zürich wie auch die Beklagte im bezirksgerichtlichen Verfah-
ren vertraten die Auffassung, dass der klagenden Partei unter dem Regime der
eidgenössischen ZPO wie auch unter dem zuvor geltenden Recht (§ 63 ZPO/ZH
[recte: GVG]) ein Wahlrecht zwischen Handels- oder Bezirksgericht zustehe bzw.
zugestanden habe und sie gestützt auf die vorgenannte bundesgerichtliche
Rechtsprechung (BGE 138 III 471) vorliegend nicht geltend machen könne, das
Handelsgericht sei unzuständig. Daran ändere der Umstand, dass sie das Wahl-
recht effektiv nicht ausgeübt habe, nichts. Das Vertrauen der Gegenpartei in die
Geltung der vereinbarten sachlichen Zuständigkeit auch bei Eintritt einer Rechts-
nachfolge auf der Gegenseite sei höher zu gewichten als das Interesse der kla-
genden Partei an der (Neu-)Ausübung ihres Wahlrechts (act. 3/5 E. II./4).
3.10. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezieht sich der Anwen-
dungsbereich der intertemporalrechtlichen Regelung des Art. 406 ZPO, wonach

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sich die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Recht bestimmt,
das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten hat, ausschliesslich auf Vereinbarungen
über die örtliche Zuständigkeit. Art. 406 ZPO habe, so das Bundesgericht, nach
dem klaren Willen des Gesetzgebers die zuvor geltende Regelung des Art. 39
GestG übernommen; diese habe nur für Vereinbarungen über die örtliche Zustän-
digkeit gegolten (Art. 1 Abs. 1 GestG). Nichts deute darauf hin, dass der Begriff
Gerichtsstandsvereinbarung in den Art. 406 ZPO und Art. 17 ZPO verschieden
sein sollte und in Art. 406 ZPO einen über die gewöhnliche Bedeutung hinausge-
henden Sinn hätte (BGE 138 III 471 E. 3.3; vgl. auch ZR 110 [2011] Nr. 65
E. 2.4.). Daraus folgt, dass eine nach der ZPO nicht mehr mögliche Vereinbarung
über die sachliche Zuständigkeit nicht mehr angerufen werden kann. Daran ver-
mögen auch vertrauensschutzrechtliche Überlegungen nichts zu ändern. Eine Be-
rufung auf Vertrauensschutz könnte allenfalls in jenen Fällen zielführend sein, in
welchen bei Änderung der Rechtslage ein vertrauensbegründendes Prozess-
rechtsverhältnis bereits besteht, die klagende Partei also gestützt auf eine (alt-
rechtlich zulässige) Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit bereits ein Ge-
richt angerufen hat, welches nach neuem Recht (sachlich) nicht mehr zuständig
wäre (vgl. § 206 GOG). Ändert das Recht aber, bevor ein Prozess rechtshängig
wird, hat sich die klagende Partei bei der Bestimmung der zuständigen Gerichts-
instanz nach den neuen Vorschriften zu richten (vgl. ZR 110 [2011] Nr. 65
E. 2.4.5. und 2.4.7.; BGE 138 III 471 E. 3.3). § 64 GVG, wonach die Parteien un-
ter gewissen Voraussetzungen bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit die Zu-
ständigkeit des Handelsgerichts vereinbaren konnten, kommt nach dem Gesagten
weder übergangsrechtlich noch vertrauensschutzrechtlich eine Bedeutung zu. Ei-
ne Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit muss sich mithin an den Zuläs-
sigkeitsvoraussetzungen der ZPO messen lassen.
3.11. In BGE 138 III 471 hielt das Bundesgericht fest, dass die sachliche Zu-
ständigkeit der Gerichte der Disposition der Parteien entzogen sei. Diese könnten
nicht vereinbaren, einen Streit einem anderen als dem vom Gesetz bezeichneten
staatlichen Gericht zu unterbreiten, es sei denn, das Gesetz sehe eine Wahlmög-
lichkeit vor. Im Zusammenhang mit dieser Aussage verwies das Bundesgericht
auf Art. 6 Abs. 3 ZPO, ohne aber nähere Ausführungen dazu zu machen, wie die-

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ser Hinweis zu verstehen ist (vgl. BGE 138 III 471 E. 3.1). Art. 6 Abs. 3 ZPO
räumt der klagenden Partei ein Wahlrecht zwischen dem Handelsgericht und den
ordentlichen Gerichten ein, wenn nur die beklagte Partei im schweizerischen
Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetra-
gen ist und die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO
erfüllt sind. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung kann aus dieser
Wahlmöglichkeit geschlossen werden, dass den Parteien in den Konstellationen
von Art. 6 Abs. 3 ZPO in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit eine gewisse Dis-
positionsfreiheit zukommt und eine Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit
nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Einer näheren Prüfung zu unterziehen ist
jedoch die Frage, welche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit eine solche
Vereinbarung geschlossen werden kann.
3.12. In der Literatur wird vertreten, dass die Ausübung des Wahlrechts nach
Art. 6 Abs. 3 ZPO nicht zum Voraus, d.h. bevor geklagt wird, beschränkt werden
könne. Es sei daher unter der ZPO unzulässig, im Voraus (also beispielsweise im
Rahmen von AGB) die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts zu vereinba-
ren (wie dies unter § 64 GVG möglich gewesen sei). Die sachliche Zuständigkeit
sei überdies zwingender Natur. Sie könne daher nur vertraglich vereinbart wer-
den, wenn das Gesetz dazu ausdrücklich ermächtige. Hätte der Ständerat mit
seiner Änderung (Anmerkung: Art. 6 Abs. 3 ZPO war im Entwurf der ZPO nicht
enthalten und wurde nachträglich eingefügt) auch die vorgängige Vereinbarung
einer sachlichen Zuständigkeit für zulässig erklären wollen, hätte er dies zum
Ausdruck bringen müssen. Abgesehen davon spreche Art. 6 Abs. 3 ZPO (wie
auch § 63 GVG) ausdrücklich vom Wahlrecht der klagenden Partei und nicht vom
Wahlrecht, das die noch nicht klagenden Parteien vertraglich regeln könnten
(SCHWANDER, Das Zürcher Handelsgericht und die branchenspezifische Zusam-
mensetzung seines Spruchkörpers, 74 f.).
3.13. Dieser Auffassung ist im Ergebnis weitgehend zuzustimmen. Ergänzend ist
zur Begründung Folgendes festzuhalten: Art. 6 Abs. 3 ZPO sieht - im Gegensatz
etwa zu § 64 GVG - nicht ausdrücklich vor, dass die Parteien in gegenseitigem
Einvernehmen die Dispositionsfreiheit der klagenden, nicht im Handelsregister

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eingetragenen Person einschränken können. Im Lichte der Rechtsprechung des
Bundesgerichts kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass die sachliche
Zuständigkeit grundsätzlich jeder Parteivereinbarung entzogen wäre. Das Bun-
desgericht deutete vielmehr an, dass im Rahmen der Dispositionsfreiheit eine
Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit möglich sein soll. Keine Aussage
hat das Bundesgericht aber dazu gemacht, zu welchem Zeitpunkt eine solche
Vereinbarung frühestens geschlossen werden kann. Auch das Bezirksgericht Zü-
rich hat sich im Beschluss vom 23. Juli 2015 nicht ausdrücklich dazu geäussert.
Diesbezüglich sieht weder Art. 6 ZPO noch eine andere Bestimmung der ZPO ei-
ne explizite Regelung vor. Würde man ausschliesslich dem Wortlaut von Art. 6
Abs. 3 ZPO folgen, würde man - mit SCHWANDER - zum Ergebnis gelangen, dass
eine Wahl der klagenden Partei bzw. die einvernehmliche Festlegung der sachli-
chen Zuständigkeit erst möglich wäre, nachdem die Parteirollen bereits verteilt
sind, ein Prozess folglich unmittelbar bevorsteht. Der Abschluss einer Vereinba-
rung zu einem früheren Zeitpunkt wäre demnach unzulässig.
3.14. Sodann ist anzumerken, dass mit dem Inkrafttreten der ZPO das Prinzip
des doppelten Instanzenzugs für Zivilstreitigkeiten mit wenigen Ausnahmen (vgl.
Art. 75 Abs. 2 BGG) verwirklicht wurde (vgl. auch Art. 130 Abs. 2 BGG). Das Prin-
zip wird aus Art. 75 Abs. 2 BGG abgeleitet, wonach die Kantone als letzte kanto-
nale Instanzen obere Gerichte einsetzen, welche als Rechtsmittelinstanzen ent-
scheiden und mindestens dieselbe Prüfungsbefugnis besitzen, wie das Bundes-
gericht (vgl. Art. 111 Abs. 3 BGG). Entsprechend müssen erstinstanzliche kanto-
nale Urteile einem innerkantonalen Rechtsmittel an eine hierarchisch übergeord-
nete gerichtliche Instanz unterliegen und erst der kantonale Rechtsmittelentscheid
kann beim Bundesgericht angefochten werden (KUNZ/HOFFMANN-NOWOTNY/
STAUBER, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, N. 6 zu Vor Art. 308 ff.;
SEILER, Die Berufung nach ZPO, Rz. 152 f.). Im Bereich der Handelsgerichtsbar-
keit ist dieser Grundsatz durchbrochen. So sehen Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG und
Art. 6 Abs. 1 ZPO vor, dass Handelsgerichte als einzige kantonale Instanzen zur
Beurteilung von handelsrechtlichen Streitigkeiten zuständig sind. Mit Blick auf den
Zweck (Entlastung des Bundesgerichts und erhöhter Rechtsschutz durch eine zu-
sätzliche Instanz; vgl. AUER, Auswirkungen der Reorganisation der Bundesrechts-

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pflege auf die Kantone, in: ZBl 107 [2006], 121 ff., 121 f.; KLETT, in: Basler Kom-
mentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 75 BGG; SENEL, Das
handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, Rz. 533 f.) des im Rahmen der Reorganisation der Bundesrechtspflege
eingeführten Prinzips scheint es indes angezeigt, die gewillkürte Durchbrechung
dieses Grundsatzes nur mit Zurückhaltung zuzulassen (vgl. dazu auch BRUNNER,
Das Doppelinstanzprinzip und seine scheinbar unbegrenzten Umgehungsmög-
lichkeiten nach Art. 6 Abs. 3 ZPO, in: SJZ 108 [2012], 25 ff., 26).
3.15. Weiter ist auf die konkreten Konsequenzen für diejenige Partei einzuge-
hen, welche in Ausübung des Klägerwahlrechts das Handelsgericht anruft. Als
Folge von Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG und Art. 6 Abs. 1 ZPO steht dieser Partei in-
nerkantonal kein Rechtsmittel zu. In den Konstellationen von Art. 6 Abs. 3 ZPO
beträgt der Streitwert regelmässig mindestens CHF 30'000.– (vgl. BERGER, in:
Berner Kommentar ZPO, Bd. I., N. 34 f. zu Art. 6 ZPO). Das bedeutet, dass die
klagende Partei auf das Rechtsmittel der Berufung verzichtet (vgl. Art. 308 Abs. 2
ZPO). Bei diesem vollkommenen Rechtsmittel ist die Kognition der Berufungsin-
stanz sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht uneingeschränkt
bzw. umfassend (SEILER, a.a.O., Rz. 431). Im Vergleich dazu überprüft das Bun-
desgericht im Anwendungsbereich der Beschwerde in Zivilsachen den oberen
kantonalen Entscheid zwar weitgehend mit voller Kognition in Rechtsfragen (vgl.
Art. 95 f. BGG), wobei aber im Vergleich zur Überprüfungsbefugnis der Beru-
fungsinstanz (namentlich bei der Überprüfung von kantonalem [z.B. GOG] und
ausländischem Recht) nicht unwesentliche Einschränkungen bestehen. Bei der
Anfechtung vorsorglicher Massnahmen kann sodann nur die Verletzung verfas-
sungsmässiger Rechte gerügt werden (vgl. Art. 98 BGG). Die unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht sodann lediglich bei Offensicht-
lichkeit oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung beruht (vgl. Art. 97 Abs. 1
BGG), geltend gemacht werden (SEILER, a.a.O., Rz. 430). Der Rechtsmittelschutz
ist bei Wahl des handelsgerichtlichen Verfahrens demnach - nicht nur in Bezug
auf die Anzahl der Rechtsmittelinstanzen, sondern auch in Bezug auf die Kogniti-
on - eingeschränkt.

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3.16. Fällt die Wahl auf das Handelsgericht anstelle der ordentlichen Gerichte,
geht damit ausserdem ein Verzicht auf ein Schlichtungsverfahren einher (vgl.
Art. 198 lit. f ZPO). Dies stellt eine Ausnahme vom Grundsatz dar, dass dem Ent-
scheidverfahren ein Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus-
geht (Art. 197 ZPO). Das grundsätzliche Obligatorium für eine vorgerichtliche
Vermittlung dient u.a. der nachhaltigen Versöhnung der Parteien, der Schonung
von Ressourcen auf Parteiebene (Zeit, Geld, psychische Belastung), der Entlas-
tung des Gerichts sowie der Strukturierung des Verfahrens (insbesondere Festle-
gen der Rechtsbegehren) (vgl. HONEGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 4 ff. zu Art. 197 ZPO).
3.17. Wirft man nun einen Blick auf das Verhältnis zwischen den Parteien, die
sich in den Konstellationen von Art. 6 Abs. 3 ZPO gegenüberstehen, so zeigt sich,
dass auf der einen Seite regelmässig Privatpersonen ohne Unternehmereigen-
schaft (Nicht-Kaufleute; vielfach als Konsumenten) und auf der anderen Seite Un-
ternehmen bzw. Kaufleute stehen (vgl. dazu auch BGE 138 III 694 E. 2.9). Ent-
steht zwischen diesen Parteien ein Rechtsstreit und entscheidet sich die klagen-
de, nicht im Handelsregister eingetragene Partei bewusst und unabhängig von
materiellrechtlichen Vereinbarungen für den verkürzten Instanzenweg mit den
oben aufgezeigten Folgen, entspricht dies ohne Weiteres dem gesetzgeberischen
Willen, auch Privatpersonen ohne Unternehmereigenschaft die Vorteile der Han-
delsgerichtsbarkeit (insbesondere Fachkompetenz der Fachrichter sowie Be-
schleunigung des Prozesses) zur Verfügung zu stellen (vgl. SCHWALLER/NAEGELI,
Die Zuständigkeit der Handelsgerichte gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO, in: Jusletter
vom 14. November 2011, Rz. 40 und 56 f.).
3.18. Einschränkungen sind aber insofern angezeigt, als es um die Vereinbarung
der handelsgerichtlichen Zuständigkeit vor Entstehung der Streitigkeit geht. Ste-
hen sich Nicht-Kaufleute und Unternehmen bzw. Kaufleute gegenüber, besteht
gewöhnlich - in verschiedener Hinsicht - ein Ungleichgewicht zwischen den Ver-
tragspartnern. So verfügt das Unternehmen bei der Aushandlung eines Vertrags
i.d.R. über eine stärkere Verhandlungsmacht gegenüber einer Privatperson. Wei-
ter hat es in Bezug auf die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen regelmäs-

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sig einen Informationsvorsprung. Und schliesslich besteht bei einem Nicht-
Kaufmann die erhöhte Gefahr, dass er unüberlegt handelt bzw. zu einem solchen
Verhalten verleitet wird. In diesem Zusammenhang ist erneut darauf hinzuweisen,
dass der Gesetzgeber die Wahl derjenigen Partei überlassen wollte, welche nicht
im Handelsregister eingetragen ist. Würde man die Vereinbarung der Handelsge-
richtsbarkeit bereits im Zeitpunkt eines Vertragsschlusses zwischen Nicht-
Kaufleuten einerseits und Unternehmen bzw. Kaufleuten andererseits für zulässig
erklären, bestünde die Gefahr, dass das Wahlrecht nicht durch den Nicht-
Kaufmann ausgeübt würde, sondern die Ausübung des Wahlrechts durch den
Vertragspartner mit Unternehmereigenschaft - in Ausspielung seiner stärkeren
Position - diktiert würde. Gerade angesichts der weitreichenden Folgen für den
i.d.R. prozessunerfahrenen Nicht-Kaufmann (vgl. Ziff. 3.14.-3.16.) ist daher zu
verlangen, dass eine Wahl unabhängig von anderen vertraglichen Vereinbarun-
gen erfolgt; nur dann liegt eine echte Wahl und nicht eine von sachfremden Krite-
rien bestimmte, möglicherweise diktierte Vereinbarung vor.
3.19. Letztlich bleibt die Frage nach dem genauen Zeitpunkt, zu dem eine Ver-
einbarung über die Zuständigkeit des Handelsgerichts frühestens geschlossen
werden kann. In Anlehnung an Art. 35 Abs. 2 ZPO ist der Abschluss einer Verein-
barung über die sachliche Zuständigkeit - immer im Rahmen der Dispositionsfrei-
heit sowie unter Berücksichtigung weiterer gesetzlicher Bestimmungen (z.B.
Art. 35 ZPO; Art. 8 UWG) - nach Entstehung der Streitigkeit für zulässig zu erklä-
ren. In diesem Zeitpunkt ist sich auch der Nicht-Kaufmann der Tragweite einer
solchen Vereinbarung bewusst bzw. setzt er sich - allenfalls unter Beiziehung ei-
nes Rechtsanwalts - mit der gerichtlichen Durchsetzung seines Anspruchs und
damit zusammenhängenden Fragen auseinander. In Kenntnis der Konsequenzen
und unabhängig von materiellrechtlichen Abreden kann so die nicht im Handels-
register eingetragene Partei auch im Rahmen einer Vereinbarung von ihrem
Wahlrecht Gebrauch machen. Zur Frage, wann eine Streitigkeit als entstanden
anzusehen ist, ist auf die Lehre und Rechtsprechung zu Art. 35 Abs. 2 ZPO zu-
rückzugreifen (vgl. etwa SUTTER-SOMM/HEDINGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 30 ff. zu Art. 35 ZPO; HAAS/STRUB, in: Kurzkom-
mentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 35 ZPO).

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3.20. Für den vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten, dass es sich in Anbe-
tracht der Umstände (Sitz der Bauherrin in W._____, Sitz der Totalunternehmerin
in Zürich; beide Parteien des Totalunternehmervertrags als juristische Personen
[Aktiengesellschaften] im Handelsregister eingetragen) bei der Vereinbarung un-
ter dem Titel "Gerichtsbarkeit" im Totalunternehmervertrag vom 24. Juli 2007 wohl
einzig um eine Vereinbarung über die örtliche Zuständigkeit handelte, und, was
die sachliche Zuständigkeit betrifft, bloss die gesetzliche Regelung festgehalten
wurde (vgl. § 62 ZPO/ZH). Beide Parteien haben es denn auch unterlassen, trotz
Andeutung dieser möglichen Würdigung in der Verfügung vom 2. September
2015 (vgl. act. 4), ergänzende Angaben zum Sachverhalt zu machen und
entsprechende Beweismittel einzureichen bzw. einen anderen Standpunkt zu
vertreten. Selbst wenn in der Vereinbarung - nebst der örtlichen - auch die
sachliche Zuständigkeit hätte festgelegt werden sollen, ist dies nach den
vorangehenden Erwägungen als unzulässig zu betrachten. Die Festlegung des
Handelsgerichts als sachlich zuständiges Gericht wäre diesfalls bereits im
Zusammenhang mit dem Vertragsschluss erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt bestanden
zwischen den Parteien keinerlei Differenzen. Etwas anderes wird jedenfalls nicht
geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Damit war der Rechtsstreit noch
nicht entstanden, als die Vereinbarung geschlossen wurde.
3.21. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Vereinbarung, mit der das
Handelsgericht als zuständiges Gericht bestimmt wurde, als unzulässig und damit
unverbindlich. Das Wahlrecht der Kläger nach Art. 6 Abs. 3 ZPO wurde durch die
Abrede nicht beschränkt. Daran vermag der Umstand, dass die
Rechtsvorgängerin der Kläger als Aktiengesellschaft im Handelsregister
eingetragen ist und ihr demnach heute kein Wahlrecht zustehen würde, nichts zu
ändern. Relevant sind grundsätzlich die Registereinträge bzw. die fehlenden
Registereinträge der Parteien im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit. Kommt es
demnach zu einer Rechtsnachfolge und damit verbunden zu veränderten
Verhältnissen in Bezug auf den Registereintrag der klagenden Partei, ist der
Registereintrag bzw. der fehlende Registereintrag des Rechtsnachfolgers
massgebend (vgl. HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen
Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess,

- 15 -
N. 52 zu § 44 GOG mit Verweisung auf LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, ZPO SG,
Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Ziff. 3d zu Art. 14
ZPO/SG). Es stand den Klägern des vorliegenden Verfahrens demnach offen, das
Handelsgericht oder die ordentlichen Gerichte um Rechtsschutz zu ersuchen. Das
Bezirksgericht Zürich als ordentliches Gericht ist demnach zu Unrecht nicht auf
die vorliegende Klage eingetreten. Damit stellt sich die Frage, welche Folgen die
Einreichung der Klageschrift beim Bezirksgericht und dessen
Nichteintretensentscheid haben.
3.22. Das Wahlrecht nach Art. 6 Abs. 3 ZPO wird durch Anhängigmachung des
Rechtsstreits beim Wahlgericht ausgeübt. Beim Wahlrecht des Klägers handelt es
sich um ein prozessuales Gestaltungsrecht. Es ist folglich bedingungsfrei und un-
widerruflich auszuüben. Eine einmal ausgeübte Wahl kann nach Eintritt der Fort-
führungslast (vgl. Art. 65 ZPO) nachträglich nicht mehr abgeändert werden (vgl.
SENEL, a.a.O., Rz. 278 und 387; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, 9. Aufl. 2010, Rz. 91 zu Kapitel 9; RÜETSCHI, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 30 zu Art. 6 ZPO; HAUSER/
SCHWERI, GVG, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, N. 3
zu § 63 GVG; ZR 87 [1988] Nr. 55 E. 2.; ZR 112 [2013] Nr. 18 E. 2.3.3.). Eine un-
widerrufliche Wahl liegt somit vor, wenn die Klageschrift beim Bezirksgericht oder
beim Handelsgericht eingereicht und die Klage der beklagten Partei zugestellt
wurde. Einerseits ist eine solche Unveränderlichkeit der sachlichen Zuständigkeit
daher geboten, als einer beklagten Partei nicht zuzumuten ist, sich vor unter-
schiedlichen Gerichten gegen den gleichen Anspruch mehrmals verteidigen zu
müssen, auch wenn noch kein (rechtskräftiger) Sachentscheid ergangen ist. An-
dererseits soll dadurch aber auch verhindert werden, dass die klagende Partei -
etwa nach Kenntnisnahme einer unerwünschten Gerichtsbesetzung (vgl. ZR 111
[2012] Nr. 4) oder nach Fällung eines unliebsamen oder unrichtigen Entscheids
(insbesondere prozessuale Endentscheide) - auf ihr Wahlrecht zurückkommen
könnte und sich so nicht an die gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutzwege hal-
ten müsste (in den genannten Fällen etwa ein Ausstandsgesuch oder die Einle-
gung eines Rechtsmittels).

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3.23. Mit Eingabe vom 19. Januar 2015 reichten die Kläger beim Bezirksgericht
Zürich eine Klage mit dem gleichen Rechtsbegehren wie im vorliegenden
Verfahren ein und hielten in der Klageschrift ausdrücklich fest, dass sie sich in
Ausübung ihres Wahlrechts nach Art. 6 Abs. 3 ZPO für die Anrufung des
Bezirksgerichts entschieden hätten (vgl. act. 3/6 S. 5; act. 3/5 E. I.). In der Folge
fand ein Schriftenwechsel über die sachliche Zuständigkeit in dieser Streitsache
statt (vgl. act. 1 S. 5; act. 3/5 E. I.). Die Kläger haben damit ihr Wahlrecht zu
Gunsten der ordentlichen Gerichte unwiderruflich ausgeübt. Dadurch haben sie -
unabhängig von einer gerichtlichen Entscheidung (vgl. WILLISEGGER, Grundstruk-
tur des Zivilprozesses, 201) - insofern eine neue Rechtslage geschaffen, als
durch die Ausübung des Wahlrechts ausschliesslich das Bezirksgericht zur Beur-
teilung der vorliegenden Streitigkeit sachlich zuständig wurde. Daran ändert auch
der Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts nichts, zumal die neue Rechts-
lage unabhängig von einer gerichtlichen Entscheidung herbeigeführt wird. Viel-
mehr hätte es den Klägern oblegen, den - auch nach ihrer Auffassung (vgl.
Ziff. 3.5.; act. 3/5 E. II./2.) - unrichtigen Endentscheid des Bezirksgerichts anzu-
fechten und damit den gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz in dem von ihnen
gewählten Verfahren in Anspruch zu nehmen. Nachdem im Prozess vor Bezirks-
gericht die Fortführungslast bereits eingetreten ist, können die Kläger demnach
nicht auf ihr Wahlrecht zurückkommen. Da die Kläger ihr Wahlrecht nach Art. 6
Abs. 3 ZPO bereits ausgeübt haben, ist und bleibt das Bezirksgericht zur Beurtei-
lung der vorliegenden Streitigkeit ausschliesslich sachlich zuständig. Die handels-
gerichtliche Zuständigkeit fällt damit ausser Betracht. Auf die Klage ist daher nicht
einzutreten.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. In ihrer Eingabe vom 30. September 2015 beantragen die Kläger mit Ver-
weisung auf BGE 138 III 471, dass im Falle eines Nichteintretensentscheids die
Gerichtskosten auf die Staatskasse zu nehmen seien und den Parteien eine Pro-
zessentschädigung zulasten der Staatskasse zuzusprechen sei. Eventualiter wer-
de beantragt, dass unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-

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klagten zu urteilen sei bzw. die Kosten zur Hauptsache geschlagen würden (act. 7
S. 4).
4.2. Die Anträge der Kläger sind in verschiedener Hinsicht unklar bzw. missver-
ständlich. Wenn sie beantragen, den Parteien sei eine Prozessentschädigung zu-
zusprechen, meinen sie damit wohl, dass den Klägern eine Entschädigung zuzu-
sprechen sei. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, weshalb die Kläger berechtigt sein
sollen, für die Beklagte einen entsprechenden Antrag zu stellen. In ihrem eventua-
liter gestellten Antrag verlangen sie sodann, unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu Lasten der Beklagten zu urteilen, was grundsätzlich bedeutet, dass un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen ein Sachentscheid zu fällen ist. Vorliegend
ergeht indes kein Sachentscheid, sondern ein Nichteintretensentscheid. Selbst
wenn man den Antrag dahingehend verstehen würde, dass die mit dem Nichtein-
tretensentscheid verbundenen Prozesskosten der Beklagten aufzuerlegen seien,
könnte diesem Antrag nicht gefolgt werden. Die Kläger machen nicht geltend -
und es ist auch nicht ersichtlich - weshalb eine Abweichung von den Verteilungs-
grundsätzen nach Art. 106 ZPO angezeigt wäre. In diesem Zusammenhang ist
auch darauf hinzuweisen, dass die Beklagte ausdrücklich auf eine Stellungnahme
verzichtet und bezüglich Zuständigkeitsprüfung keinen Antrag stellt (vgl. act. 6).
Unklar ist letztlich auch, was die Kläger meinen, wenn sie beantragen, dass die
Kosten zur Hauptsache zu schlagen seien. Das Verfahren wird mit dem vorlie-
genden Nichteintretensentscheid beendet. Zu prüfen ist daher einzig, ob die Ge-
richtskosten auf die Staatskasse zu nehmen sind und den Klägern eine Parteient-
schädigung zulasten der Staatskasse zuzusprechen ist.
4.3. Die Kläger haben sich durch Ausübung des ihnen zustehenden Wahlrechts
für die Zuständigkeit des Bezirksgerichts entschieden. Es hätte den Klägern oble-
gen, den - auch nach ihrer Auffassung (vgl. Ziff. 3.5.; act. 3/5 E. II./2.) - unrichti-
gen Endentscheid des Bezirksgerichts anzufechten und damit den gesetzlich vor-
gesehenen Rechtsschutz in dem von ihnen gewählten Verfahren in Anspruch zu
nehmen. Die unnötigerweise verursachten Kosten des vorliegenden Verfahrens
haben die Kläger daher selbst zu tragen.

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4.4. Ausgangsgemäss werden die Kläger damit kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 1'000'000.– (vgl. act. 1 S. 3; Art. 91
Abs. 1 ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 10 Abs. 1 GebV OG
und unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist die Gerichtsgebühr vorlie-
gend auf CHF 5'000.– festzulegen. Die Erledigung des Verfahrens in Bezug auf
T._____ ist kostenmässig nicht zu berücksichtigen, da diesbezüglich kein relevan-
ter Verfahrensaufwand entstanden ist. Der Beklagten ist mangels Umtrieben so-
wie mangels eines entsprechenden Antrags keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Rubrum wird im Sinne der Erwägungen angepasst.
2. Das Verfahren wird in Bezug auf T._____ als erledigt abgeschrieben.
3. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.–.
5. Die Gerichtskosten werden den Klägern 1-16, unter solidarischer Haftung,
auferlegt.
6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage des Dop-
pels von act. 6, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 7.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'000'000.–.

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Zürich, 23. Oktober 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Gerichtsschreiber:
Christian Stalder