zh_handelsgericht · HE180251 · 2018-08-16 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180251-O U/mk
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber
Jan Busslinger
Urteil vom 16. August 2018
in Sachen
A._____,
Klägerin
vertreten durch Advokatin X._____
gegen
B._____ (B._____),
Beklagter
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. LL.M. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es sei die Beklagte vorsorglich zu verpflichten, der Klägerin die
GAV - Bestätigung unverzüglich auszustellen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz für
entgangenen Gewinn von mindestens CHF 97'728.29 zu bezahlen.
Mehrforderungen werden vorbehalten.
3. Unter o/e - Kostenfolge zu Lasten der Beklagten."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Das Verfahren wurde am 6. Juni 2018 eingeleitet (act. 1).
2. In der ersten Verfügung wurden nicht nur Fristen angesetzt, sondern auch
Klarstellungen vorgenommen (act. 4):
"2. Die Parteien werden nachfolgend Klägerin und Beklagter genannt. Das hat die
gleiche Bedeutung wie Gesuchstellerin und Gesuchsgegner. Da die Gegenseite als
Verein besteht, haben wir es mit einem Beklagten zu tun. Ins Rubrum wurde die Ad-
resse gemäss Handelsregistereintrag aufgenommen.
3. Aus Rz. I.1. von act. 1 erhellt, dass die Klägerin ein Massnahmebegehren vor Ein-
leitung des Hauptsacheprozesses stellen wollte. Deshalb ist das Einzelgericht zu-
ständig (§ 45 lit. b GOG).
4. Aus Rz. II.B.4. von act. 1 erhellt, dass die Forderung gemäss Rechtsbegehren 2
erst im Hauptsacheverfahren erhoben werden soll. Insofern ist das Begehren im vor-
liegenden Massnahmeverfahren nicht zu beachten. Zu behandeln ist vorliegend ein-
zig Rechtsbegehren 1.
5. Sollte die Massnahme ausgesprochen werden, so wäre das Hauptsacheverfahren
(vgl. Art. 263 ZPO) allerdings eine Klage auf definitive Ausstellung der GAV - Bestäti-
gung.
6. Bezüglich Schlüssigkeit liegt act. 1 am unteren Rand. Insbesondere ist unklar, wo-
rauf die Klägerin den Anspruch auf Ausstellung einer GAV - Bestätigung stützt. Da
die Gegenseite diesbezüglich über ein grosses Wissen verfügen dürfte, rechtfertigt es
sich, ihre Stellungnahme abzuwarten.

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7. Der Beklagte hat Anspruch auf Stellungnahme (Art. 253 ZPO).
8. Der Streitwert wird auf CHF 100'000 geschätzt. Bei diesem Streitwert ist mit Ge-
richtskosten von etwa CHF 6'600 zu rechnen und hat eine voll unterliegende Partei
eine voll obsiegende und anwaltlich vertretene Partei mit bis zu CHF 7'000 zu ent-
schädigen (Hinweis nach Art. 97 ZPO). Die Klägerin ist vorschusspflichtig (Art. 98
ZPO).
3. Es geht um den für allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag des
schweizerischen Elektro- und Telekommunikationsinstallationsgewerbes (fortan
kurz AVE GAV; vgl. act. 3/5). Er gilt im Rahmen des Bundesgesetzes über die
Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG).
4. Die Klägerin ist im erwähnten Bereich tätig, der Beklagte - kurz B._____ für Pa-
ritätische Landeskommission - hat diverse Kompetenzen gemäss dem AVE GAV,
darunter den Vollzug des AVE GAV (Art. 10.4 lit b und f), Aussprechen und Inkas-
so von Kontrollkosten, Nachforderungen, Verfahrenskosten und Konventionalstra-
fen (Art. 10.4 lit. k), spezifisch die Durchführung von Kontrollen betr. Einhaltung
des AVE GAV (Art. 13.1) und die Aufforderung zu Nachzahlung und die Verhän-
gung einer Konventionalstrafe (Art. 13.5).
5. Soweit ersichtlich, erhält der AVE GAV keine Bestimmung über die sogenannte
GAV - Bestätigung. Wie der Begriff schon zum Ausdruck bringt, geht es dabei um
die Bestätigung seitens der zuständigen Stelle, das dürfte vorliegend unstrittig der
Beklagte sein, dass eine Unternehmerin wie die Klägerin den GAV einhält. Un-
strittig ist auch, dass die öffentliche Hand oftmals eine GAV - Bestätigung ver-
langt, damit man überhaupt bei einer Submission zugelassen wird (act. 3/12; vgl.
auch die Präjudizien gemäss BGE 130 I 258 und Verwaltungsgericht Graubün-
den, U 17 66, Urteil vom 27. September 2017).
6. Der Beklagte weigert(e) sich, der Klägerin eine GAV - Bestätigung zu auszu-
stellen (act. 14/8). Die Klägerin konnte belegen, dass sie wegen der fehlenden
Bestätigung zumindest in einem Fall nicht bei einer öffentlichen Ausschreibung
zugelassen wurde (act. 3/12). Insofern dürfte der relevante Nachteil gemäss
Art. 261 ZPO vorliegen, wäre alleine schon der Schadensnachweis schwierig.

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7. In seiner Stellungnahme vom 17. Juli 2018 zum Massnahmebegehren (act. 13)
bestritt der Beklagte die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes. Soweit auf
die Abklärung von Amtes wegen hingewiesen wird, reicht ein Hinweis auf Art. 6
Abs. 2 ZPO. Die Bestreitung der gerichtlichen Streitwertschätzung ist abwegig.
Wie der Beklagte selber darlegt, geht es um Offerten im jeweiligen Bereich von
mehreren hunderttausend Franken. Entsprechend darf das klägerische Interesse
mit CHF 100'000 bewertet werden, was noch wohlfeil ist.
8. Kern der Auseinandersetzung ist, dass der Beklagte auch nach Ausschöpfen
des internen Rechtsmittelweges im Februar 2018 daran festhielt, dass die Kläge-
rin über CHF 67'000 an Mitarbeitende zu zahlen habe, sodann geht es noch um
die Kosten der Lohnbuchkontrolle und eine Konventionalstrafe von rund
CHF 23'500 (act. 3/9). Die Klägerin störte sich im Wesentlichen daran, dass der
Beklagte in einem Vorschlag vom November 2018 (act. 3/6) bereit war, auf die
Zahlung von über CHF 67'000 an Mitarbeitende zu verzichten. Die Klägerin be-
hauptet nicht, der Vorschlag sei akzeptiert worden, sie störte sich vielmehr an der
Höhe der Lohnbuchkontrollkosten und diejenige der Konventionalstrafe, insbe-
sondere weil diese in keinem Verhältnis zu der anerkannten Lohnnachzahlungs-
pflicht - mithin ohne die mehr als CHF 67'000 - gestanden sei. Nachdem der Vor-
schlag seitens der Klägerin nicht akzeptiert worden war, beharrte der Beklagte
auch auf der Bezahlung des erwähnten Betrages, dies ebenfalls im sogenannten
Rekursentscheid vom Februar 2018 (act. 3/9).
9.1 Hintergrund dieses Betrages ist der Folgende: Die bei der Klägerin durchge-
führte Kontrolle hatte ergeben, dass drei Mitarbeitern nicht der Mindestlohn be-
zahlt worden war (act. 14/3). Es ging um Art. 35 AVE GAV sowie den Anhang 8.2.
(vgl. auch die unstrittig festgehaltene Zahlenangabe in act. 3/9 S. 4 oben). Der
Mindestlohn wurde massiv unterschritten. Allerdings eröffnet Art. 35 Ziff. 5 AVE
GAV die Möglichkeit, der B._____ ein Gesuch betreffend Unterschreitung der
Mindestlöhne zu stellen, falls Gründe bestehen, die bei den Arbeitnehmern vorlie-
gen. Unstrittig hatte die Klägerin ein solches Gesuch bezüglich der drei Mitarbei-
ter nicht gestellt.

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9.2 In der Begründung des Massnahmebegehrens machte die Klägerin geltend,
die "Verletzung dieser Vorschrift kann aber nicht dazu führen, dass aus rechtmäs-
sig als Praktikanten Beschäftigten plötzlich mindestlohnberechtigte Arbeitnehmer
werden" (act. 1 Rz. 7). Dieser Begründung fehlt es an Schlüssigkeit. Offenbar gibt
Art. 35 Ziff. 5 AVE GAV dem Beklagten einen erheblichen Ermessensspielraum,
welcher nicht missbraucht werden darf. Die Klägerin hat aber keine Beispiele und
auch keine Praxis genannt, welche hinreichende Kriterien für einen Entscheid ab-
geben würden. Alleine die Bezeichnung eines Mitarbeiters als "Praktikant" kann
nicht genügen. Es geht ja schon um Leute ohne Berufsabschluss in der Branche
(vgl. Art. 35 Ziff. 4 lit e AVE GAV). Früher hätte man wohl von Hilfsarbeitern ge-
sprochen. Liesse man solche Begründungen gelten, wäre Missbrauch (Umge-
hung der Mindestlohnvorschriften) Tür und Tor geöffnet. Der Ansicht der Beklag-
ten (act. 3/9 S. 4), ohne Stellung und Gutheissung des Gesuchs sei der Mindest-
lohn geschuldet, ist grundsätzlich beizupflichten. Dies unter Vorbehalt eines Er-
messensmissbrauches, sei es beim Entscheid über das Gesuch, sei es bei einem
späteren Beharren auf der Einhaltung der Obliegenheit. Ein solcher Missbrauch
ist vorliegend nicht glaubhaft gemacht. Damit ist aber glaubhaft gemacht, dass
sich die Klägerin nicht an den GAV hält. Dass die Beklagte vergleichsweise bereit
gewesen wäre, nicht auf dieser Nachzahlung zu beharren, kann ihr angesichts
des Umstandes, dass die Klägerin den Vorschlag ablehnte, nicht zum Vorwurf ge-
reichen. Geht man davon aus, dass eine Nachzahlung von rund CHF 67'000 ge-
schuldet ist und die Klägerin dazu keine Bereitschaft zeigt, dann rechtfertigt dies
die Annahme, dass sie sich nicht an den AVE GAV hält. Damit fehlt die Grundlage
zur Bejahung eines Anspruches auf Ausstellung einer GAV - Bestätigung. Man-
gels Glaubhaftmachens eines materiellen Anspruches ist das Massnahmebegeh-
ren abzuweisen. Auf die weiteren Punkte - Kontrollkosten, Konventionalstrafe -
muss nicht mehr eingegangen werden.
10 Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 ZPO).

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Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von CHF 6'600 wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 7'000 zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 100'000.
Zürich, 16. August 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Jan Busslinger