zh_handelsgericht · HE190431 · 2020-01-16 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190431-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 16. Januar 2020
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw, LL.M. Y2._____,
sowie
C._____,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y3._____,

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betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Das Grundbuchamt D._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB zunächst
superprovisorisch und hernach vorläufig anzuweisen, zugunsten der
Gesuchstellerin und zulasten des folgenden Grundstücks der Ge-
suchsgegnerin einzutragen auf:
Grundstück Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft, Kataster 2, E._____ [Ort],
F._____-Strasse (F._____-Strasse …-…, … Zürich), für die maximale
Pfandsumme von CHF 753'750.31 zuzüglich 5% Zins seit 25. Oktober
2019;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Ge-
suchsgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 25. Oktober 2019 (überbracht) stellte die Gesuchstellerin
das vorliegende Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
(act. 1). Gleichentags wurde das Gesuch ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin
einstweilen gutgeheissen und das Grundbuchamt D._____ angewiesen, das
Pfandrecht vorläufig einzutragen (act. 4). Mit Eingabe vom 12. November 2019
stellte die Nebenintervenientin ein Interventionsgesuch (act. 7). Innert angesetzter
Frist nahmen die Hauptparteien dazu am 18. November 2019 Stellung (Gesuch-
stellerin act. 12; Gesuchsgegnerin act. 13), woraufhin die Nebenintervenientin
zum Prozess zugelassen wurde (act. 15). Die Stellungnahmen zum Massnahme-
gesuch ergingen jeweils am 5. Dezember 2019 (Gesuchsgegnerin act. 19; Ne-
benintervenientin act. 17). In Ausübung ihres Replikrechts erstattete die Gesuch-
stellerin dazu zwei weitere Stellungnahmen (act. 24; act. 25).

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2. Parteien und ihre Stellung
Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin des Grundstücks, auf dem die von
der Gesuchstellerin behaupteten Leistungen erbracht worden sind. Die Leistun-
gen der Gesuchstellerin sind dabei im Auftrag der Nebenintervenientin erfolgt
(act. 1 Rz. 4).
3. Parteidarstellungen
Unbestritten ist, dass die Gesuchstellerin als Subunternehmerin der Neben-
intervenientin im Rahmen eines Neubaus von insgesamt 10 Gebäuden auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin Bauarbeiten ausgeführt hat, welche grundsätz-
lich pfandberechtigt sind. Umstritten sind dagegen der vereinbarte Werklohn bzw.
die daraus resultierende offene Forderung und der Zeitpunkt der letzten Arbeiten.
Die Gesuchstellerin macht dazu geltend, es sei ein Werkpreis nach Aus-
mass vereinbart worden, wobei das Leistungsverzeichnis vom 8. November 2018
massgebend sei. Von der Werksumme nach Ausmass seien verschiedene Rabat-
te in Abzug zu bringen. Sodann habe die Nebenintervenientin verschiedentlich
Material geliefert und es seien Provisionszahlungen vereinbart worden, welche
ebenfalls zu einer Verminderung des Werkpreises führen würden. Schliesslich
habe die Gesuchstellerin zusätzliche Regiearbeiten ausführen müssen und ein
Teil der Forderung sei seitens der Nebenintervenientin mittels Akontozahlungen
beglichen worden. Daraus resultiere die Restforderung von CHF 753'750.31
(act. 1 Rz. 10 ff.). Die letzten Arbeiten seien am 28. Juni 2019 ausgeführt worden.
Zwei Arbeiter der Gesuchstellerin hätten an diesem Tag Stahltonelemente mit
Graffitischutz imprägniert. Dies hätte aufgrund des Kälteeinbruchs vor dem Winter
nicht früher ausgeführt werden können, was der Nebenintervenientin mit E-Mail
vom 12. November 2018 kommuniziert worden sei (act. 1 Rz. 7). In ihren Stel-
lungnahmen vom 6. Januar 2020 bestätigt die Gesuchstellerin sodann ihren
Standpunkt. Sie bleibt dabei, dass die letzten relevanten Arbeiten am 28. Juni
2019 stattgefunden hätten. Die Nebenintervenientin selbst hätte die Gesuchstelle-
rin mit E-Mail vom 18. September 2018 zur Ausführung der Graffitischutzarbeiten
aufgefordert. In den Abnahmeprotokollen werde sodann der Graffitischutz nicht

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erwähnt. Die Nebenintervenientin selbst sei erst am 12. November 2018 darauf
hingewiesen worden, dass diese Arbeiten noch ausgeführt werden müssten, eine
Mängelrüge sei aber nie erfolgt. Das Vorgehen zeige einzig, dass bei der Abnah-
me nicht mit der nötigen Aufmerksamkeit gewaltet worden sei. Aufgrund des
E-Mail-Verkehrs vom 12. November 2018 sei klar gewesen, dass die Graffi-
tischutzarbeiten nicht abgeschlossen gewesen seien, sondern erst im Frühsom-
mer 2019 ausgeführt werden können; mit diesem Vorgehen sei die Nebeninterve-
nientin einverstanden gewesen. Es handle sich auch nicht um geringfügige und
von der Gesuchstellerin selbst aufgeschobene Arbeiten (act. 25 Rz. 6 ff; act. 25
Rz. 15 ff.).
Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Fassadenar-
beiten bei sämtlichen Häusern bereits im Sommer 2018 fertiggestellt worden sei-
en. Die Endabnahme sei im August 2018 erfolgt. Seitens der Nebenintervenientin
seien im April 2019 die Schlussabrechnung und die Baugarantie übergeben, wo-
mit der Nachweis erbracht sei, dass die Hauptarbeiten abgeschlossen gewesen
seien. Bei den Arbeiten im Juni 2019 könne es sich höchstens um Nachbesse-
rungsarbeiten gehandelt haben. Ohnehin sei unglaubwürdig, dass in diesem Zeit-
punkt noch Arbeiten stattgefunden hätten, zumal das Werk übergeben worden
und sämtliche Wohnungen bezogen gewesen seien, weshalb Arbeiten angekün-
digt hätten werden müssen. Der eingereichte Rapport könne keine Arbeiten bele-
gen. Schliesslich hätte sich die Gesuchstellerin - sofern es sich tatsächlich um
wesentliche Arbeiten gehandelt hätte - längst in Verzug befunden, welchen die
Gesuchstellerin verursacht hätte. Die Eintragungsfrist sei folglich nicht gewahrt
(act. 19 Rz. 8 ff.).
Die Nebenintervenientin führt aus, dass es sich beim Leistungsverzeichnis
nicht um eine Werklohnvereinbarung handle. Die Gesuchstellerin lege auch nicht
dar, wie viele Einheiten welcher Leistungspositionen zu welchem Preis erbracht
worden seien. Der vereinbarte Werklohn ergebe sich alleine aus dem Zahlungs-
plan, auf welchen der Werkvertrag explizit verweise. Dieser Werklohn sei durch
die geleisteten Akontozahlungen vollständig beglichen. Bestritten werde zudem,
dass die letzten Hauptarbeiten im Juni 2019 ausgeführt worden seien. Vielmehr

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ergebe sich aus den Abnahmeprotokollen, dass die geschuldeten Arbeiten spä-
testens am 19. Oktober 2018 vollendet gewesen seien. Die Gesuchstellerin habe
auch mit E-Mail vom 24. Oktober 2018 mitgeteilt, dass die Arbeiten fertig seien,
worauf sie zu behaften sei. Bei allfälligen Arbeiten im Juni 2019 könne es sich da-
her nur um Nachbesserungsarbeiten handeln. Immerhin sei die Arbeit auch in der
Ausmassurkunde vom 8. November 2018 enthalten gewesen. Weiter handle es
sich bei der Imprägnierung der Stahltonelemente mit Graffitischutz um eine ge-
ringfügige, von der Gesuchstellerin selbst aufgeschobene Arbeit, die für den Be-
ginn der Viermonatsfrist nicht massgebend sein könne. Entsprechend sei die Ein-
tragungsfrist nicht gewahrt (act. 17 Rz. 12 ff.).
4. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker und
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichend Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen
Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 112 Ib 484; ZOBL, das Bauhandwerkerpfandrecht

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de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982] II Halbband, S. 158; ZR 79
Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1394 ff.).
5. Würdigung
5.1. Pfandberechtigung
Wie ausgeführt, ist die grundsätzliche Pfandberechtigung der Gesuchstelle-
rin nicht umstritten. Sie hat auf dem relevanten Grundstück Bauarbeiten ausge-
führt und ist damit berechtigt, ein Pfandrecht zu beantragen.
5.2. Massgebende Pfandsumme
Die Schilderung der Gesuchstellerin zum vereinbarten Werklohn und zu ih-
rer offenen Forderung ist soweit nachvollziehbar. Zwar ist der eingereichte Werk-
vertrag hinsichtlich des Werkpreises nur bedingt klar. So haben die Parteien zwei
Varianten zur Preisbestimmung vorgesehen. Welche letztlich gewählt worden ist,
wäre Gegenstand der Vertragsauslegung. Im Rahmen des summarischen Verfah-
rens ist keine abschliessende Beurteilung vorzunehmen. Aufgrund der Darstel-
lung der Gesuchstellerin und der eingereichten Beilagen, insbesondere etwa dem
Leistungsverzeichnis (act. 3/5), welches Aufschluss über die geleisteten Arbeiten
gibt und die angerechneten Provisionszahlungen an die Nebenintervenientin
(act. 1 Rz. 19; act. 17 Rz. 37), welche sich nach der Darstellung der Nebeninter-
venientin auf rund 40% der Vertragssumme belaufen würde, scheint glaubhaft,
dass eine Werksumme im behaupteten Bereich vereinbart worden ist - sei es als
Pauschalpreis oder als Einheitspreis. Zumindest können die Ausführungen der
Nebenintervenientin die Glaubhaftigkeit der Darstellung der Gesuchstellerin nicht
erschüttern und es ist für das Massnahmeverfahren von dieser auszugehen.
5.3. Eintragungsfrist
Nach der Darstellung der Gesuchstellerin sollen die für die Eintragungsfrist
massgebenden letzten Arbeiten am 28. Juni 2019 stattgefunden haben. Dass sie
an diesem Datum noch Arbeiten ausgeführt hat, hat sie in für das summarische
Verfahren in gerade noch genügender Weise dargetan (act. 1 Rz. 7 ff.; act. 3/8).

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Allerdings gelingt es der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft zu machen, dass
diese Arbeiten für die Eintragungsfrist relevant gewesen sein sollen. So ist ihr
zwar zuzustimmen, dass die Graffitischutzmassnahmen Teil des Werkvertrags
waren. Dies alleine genügt jedoch nicht um das Einhalten der Viermonatsfrist
glaubhaft zu machen. So können auch Arbeiten die im Werkvertrag erwähnt wer-
den untergeordneter Natur sein. Sodann sind Mängelbehebungsarbeiten weder
pfandberechtigt noch fristauslösend. Weiter bringen die Gesuchsgegnerin und die
Nebenintervenientin zu Recht vor, dass eine freiwillige Verzögerung seitens des
Unternehmers den Beginn der Eintragungsfrist nicht verzögern kann (SCHUMA-
CHER, a.a.O., N 1105; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän-
zungsband zur 3. Aufl., Zürich 2011, N 236).
Vorliegend hat die Gesuchstellerin der Nebenintervenientin mit E-Mail vom
24. Oktober 2018 mitgeteilt, die Arbeiten - insbesondere die Graffiti-
Imprägnierung - seien abgeschlossen, woraufhin die Nebenintervenientin eine
Abnahme in Aussicht stellte (act. 9/6). Aus der Behauptung, aus dem E-Mail-
Verkehr vom 12. November 2018 ergebe sich, dass die Arbeiten nicht vollständig
waren (act. 24 Rz. 18), kann nicht abgeleitet werden, dass das Zuwarten mit den
Arbeiten auf einer Vereinbarung mit der Nebenintervenientin basiert; schon gar
nicht auf einer Vereinbarung, welche vor der Vollendungsmeldung der Gesuch-
stellerin getroffen worden wäre. Vielmehr ergibt sich aus dem Gesamtzusammen-
hang, dass es sich bei den Arbeiten im Juni 2019 mit überwiegender Wahrschein-
lichkeit um Nachbesserungsarbeiten gehandelt hat. Die Gesuchstellerin hat die
Vollendung gemeldet, worauf die Nebenintervenientin - wem das Fehlen aufgefal-
len ist, ist irrelevant - einen Mangel bzw. das Fehlen gewisser Arbeiten angezeigt
hat (act. 3/7). Alleine dass sie dies nicht ausdrücklich als Mängelrüge bezeichnet
hat, kann nicht dazu führen, dass die Arbeiten nach der Fertigstellungsmeldung
der Gesuchstellerin als relevant für den Fristbeginn angesehen werden. Sodann
verkennt die Gesuchstellerin, dass es nicht an der Gesuchsgegnerin bzw. Neben-
intervenientin ist, einen früheren Vollendungstermin zu belegen. Massgebend ist
alleine die Frage, ob die Gesuchstellerin die Einhaltung der Viermonatsfrist
glaubhaft machen kann.

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Aber auch wenn nicht von Mangelbeseitigungsarbeiten ausgegangen wird,
kann die Gesuchstellerin den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig herauszö-
gern. Mit ihrer einseitigen E-Mail vom 12. November 2018 kann keine Vereinba-
rung eines späteren Fertigstellungstermin belegt werden. Bereits am 18. Septem-
ber 2018 hat die Gesuchstellerin zudem die erforderlichen Materialien bei der Ne-
benintervenientin abgeholt (act. 18/10). Der Logik der Gesuchstellerin folgend
müsste zudem die unwidersprochen gebliebene Bitte der Nebenintervenientin, mit
den Arbeiten sofort zu beginnen (act. 18/10), als eine Vereinbarung der Ausfüh-
rung im September/Oktober 2018 angesehen werden. Eine einvernehmliche Ver-
zögerung der Arbeiten kann aus den E-Mails jedenfalls nicht abgeleitet werden.
Hinzu kommt, dass die Gesuchstellerin am 12. November 2018 die Arbeiten für
den April/Mai 2019 angekündigt hat (act. 3/7), weshalb aus dem Schweigen der
Nebenintervenientin höchstens eine Zustimmung zu diesem Zeitraum abgeleitet
werden könnte. Die neuerliche Verzögerung bis Ende Juni 2019 liesse sich damit
ebenfalls nicht rechtfertigen. Diese ergibt sich auch nicht - wie behauptet - aus der
E-Mail vom 14. Mai 2019 (act. 18/9), in welcher eine fehlende Vollendung mit kei-
nem Wort erwähnt wird. Vielmehr betonte der Geschäftsführer der Gesuchstelle-
rin erneut, dass der Auftrag erfüllt sei. Auch dies erschüttert die Glaubhaftigkeit
der gesuchstellerischen Darstellung.
Schliesslich erscheinen auch die Ausführungen der Gesuchstellerin zur Fra-
ge der Wesentlichkeit der nachträglichen Arbeiten äusserst knapp. Immerhin ist
unbestritten geblieben, dass die Imprägnierungsarbeiten zumindest teilweise (So-
ckelplatten) ausgeführt worden sind und die nachträglichen Arbeiten lediglich
Fenster- und Türeinfassungen betroffen haben (act. 24 Rz. 19). Aufgrund dieser
pauschalen Angaben lässt sich der Umfang und die Wesentlichkeit der Arbeiten
nicht abschätzen.
5.4. Fazit
Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass es der Gesuchstel-
lerin nicht gelingt, die Einhaltung der viermonatigen Eintragungsfrist glaubhaft zu
machen. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass Ende Juni 2019 noch ein-
zelne Arbeiten ausgeführt worden sind, doch handelte es sich dabei um Nach-

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besserungsarbeiten oder zumindest um geringfügige Arbeiten, welche die Ge-
suchstellerin in eigenem Interesse bzw. auf eigene Veranlassung erst später aus-
geführt hat. Nachdem sie der Nebenintervenientin sowohl im Oktober 2018 als
auch im Mai 2019 den Abschluss der Arbeiten gemeldet hat, kann sie sich für das
Bauhandwerkerpfandrecht nicht auf eine spätere Vollendung berufen.
Das vorliegende Gesuch ist damit abzuweisen und das Grundbuchamt ist
zur Löschung des vorläufig eingetragenen Pfandrechts anzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kosten- und
entschädigungspflichtig.
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 753'750.31 auszuge-
hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG auf CHF 10'800.– festzusetzen ist.
Die Gesuchsgegnerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung
(act. 19 S. 2). Diese ist gemäss § 11 Abs. 1 AnwGebV mit der Ausarbeitung der
Gesuchsantwort verdient. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 9 AnwGebV
ist der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 10'000.– zuzuspre-
chen.
Die Nebenintervenientin beantragt ebenfalls die Zusprechung einer Partei-
entschädigung, mit der Begründung, sie sei auf den Beizug eines Rechtsvertre-
ters angewiesen gewesen (act. 17 S. 2 und Rz. 59). Dem Nebenintervenienten
wird indes im Grundsatz keine Parteientschädigung zugesprochen. Er wahrt Inte-
ressen, die sich aus seinem Rechtsverhältnis zur unterstützten Hauptpartei und
nicht zum Prozessgegner ergeben. Die Zusprechung einer Parteientschädigung
ist daher nur im Einzelfall und aus Billigkeitsgründen gerechtfertigt (BGE 130 III
571 E. 6 S. 578; GRABER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommen-

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tar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 3 zu Art. 77 ZPO
m.w.H.). Die Nebenintervenientin legt keine Gründe dar, die vorliegend eine Par-
teientschädigung aus Billigkeitsgründen rechtfertigen würde. Es sind auch keine
solchen ersichtlich. Es ist ihr deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Das Begehren wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
25. Oktober 2019 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht vollum-
fänglich zu löschen
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID CH3, E._____, F._____-
Strasse …-…, … Zürich-D._____ [Ort],für eine Pfandsumme von CHF
753'750.31 nebst Zins zu 5 % seit 25. Oktober 2019.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 10'800.–.
Weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamts) bleiben vorbe-
halten.
4. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 10'000.– zu bezahlen.
6. Der Nebenintervenientin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin und die Ne-
benintervenientin unter Beilage von Doppeln der Stellungnahmen der Ge-
suchstellerin (act. 24; act. 25), sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist an
das Grundbuchamt D._____.

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8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 753'750.31.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 16. Januar 2020
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler