zh_handelsgericht · HG200186 · 2021-09-01 · de
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200186-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, Oberrichterin Flurina
Schorta, die Handelsrichter Alexander Pfeifer, Ivo Eltschinger und
Kaspar Wälti sowie Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati
Urteil vom 1. September 2021
in Sachen
A._____,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____,
betreffend Aktienrechtliche Verantwortlichkeit

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Pflegezentrum C._____ AG
folgende Beträge zu bezahlen:
• CHF 78'487.-- zuzüglich 5% Zins ab 30. Juni 2016;
• CHF 16'599.-- zuzüglich 5% ab 30. Juni 2016;
• CHF 88'572.-- zuzüglich 5% ab 30. Juni 2017;
• CHF 18'717.-- zuzüglich 5% ab 30. Juni 2017.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 7,7%
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beklagten und zu Gunsten der
Klägerin."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
A._____ ist mit einem Anteil von 24.0% an der Pflegezentrum C._____ AG (PZ
C._____ AG) beteiligt. Die restlichen Aktien der Gesellschaft werden von ihren
Brüdern B._____ (65,75%) und D._____ (10,25%) gehalten. Der Verwaltungsrat
der PZ C._____ AG besteht aus B._____ (Mitglied des Verwaltungsrats) und
dessen Sohn E._____ (Präsident des Verwaltungsrats; vgl. act. 3/2).
Mit der vorliegenden Klage fasst A._____ (Klägerin) B._____ (Beklagter) ins
Recht, im Wesentlichen mit der Begründung, dieser habe private Ausgaben von
der PZ C._____ AG bezahlen lassen und sei deshalb aus aktienrechtlicher
Verantwortlichkeit verpflichtet, der Gesellschaft die verdeckten
Gewinnausschüttungen und den angefallenen zusätzlichen Gewinnsteueraufwand
der Jahre 2016 und 2017 zurück zu bezahlen.
B. Prozessverlauf
Am 9. Oktober 2020 (überbracht) reichte die Klägerin die Klage über das
eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren beim Handelsgericht des Kantons
Zürich ein (act. 1). Nach Eingang des von der Klägerin verlangten
Kostenvorschusses von CHF 13'000.– (act. 6) wurde dem Beklagten am 16.

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Oktober 2020 Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 7). Mit Eingabe vom 20.
Oktober 2020 verkündete die Klägerin der PZ C._____ AG den Streit (act. 9),
wovon dem Beklagten und der Streitberufenen mit Verfügung vom 21. Oktober
2020 Kenntnis gegeben wurde (act. 10). Ein Prozesseintritt erfolgte nicht. Der
Beklagte erstattete die Klageantwort innert der Nachfrist am 25. Januar 2020 (act.
14; act.16).
Nach Delegation des Verfahrens am 26. Januar 2021 wurde am 29. Januar 2021
ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 18; act. 20). Die Replik datiert vom
19. April 2021 (act. 22). Am 11. Mai 2021 reichte die Klägerin eine Noveneingabe
ein (act. 26), die dem Beklagten zugestellt wurde (act. 28). Der Beklagte
erstatteten die Duplik am 23. Juni 2021 (act. 30). Mit Eingabe vom 6. Juli 2021
nahm die Klägerin Stellung und brachte erneut Noven ein (act. 37). Hierzu liess
sich der Beklagte mit Eingabe vom 19. Juli 2021 vernehmen (act. 40).
Mit Verfügung vom 10. August 2021 wurde den Parteien Frist angesetzt zur
Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter
Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten (act. 41).
Keine der Parteien verlangte in der Folge die Durchführung einer
Hauptverhandlung (vgl. act. 43).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Das Handelsgericht ist für Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit
im Sinne von Art. 754 und 756 OR sowie für Rückerstattungsklagen im Sinne von
Art. 678 OR gestützt auf Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG
bei der eingeklagten Forderungshöhe zuständig.
1.2. In der Klageantwort führte der Beklagte aus, er habe der Pflegezentrum
C._____ AG per Valuta 28. Oktober 2020 den Betrag von CHF 198'879.91
(bestehend aus CHF 78'487.– zuzüglich 5% Zins ab 30. Juni 2016 und CHF

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88'572.– zuzüglich 5% Zins ab 30. Juni 2017) überweisen lassen (act. 16 S. 61).
Die Klägerin liess mit der Replik beantragen, es sei die Klage im Umfang von
Rechtsbegehren Punkt 1 und 3 infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (act.
22 S. 2).
Wird der eingeklagte Anspruch während des Verfahrens ganz oder teilweise
erfüllt, so fällt insoweit das Rechtsschutzinteresse nachträglich dahin. Das
vorliegende Verfahren ist entsprechend im Umfang von CHF 78'487.– zuzüglich
5% Zins ab 30. Juni 2016 und CHF 88'572.– zuzüglich 5% Zins ab 30. Juni 2017
zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben. Auf die Regelung der
diesbezüglichen Kosten- und Entschädigungsfolgen wird unter Ziff. 8 einzugehen
sein.
Zu entscheiden bleibt über die restlichen Forderungen gemäss klägerischem
Rechtsbegehren, nämlich CHF 16'599.– zuzüglich 5% Zins ab 30. Juni 2016
sowie CHF 18'717.– zuzüglich 5% Zins ab 30. Juni 2017.
1.3. Mit ihrer zweiten Rechtsschrift macht die Klägerin als Eventualstandpunkt
geltend, dass der pflichtwidrige Eingriff des Beklagten in das Vermögen der PZ
C._____ AG substanzielle Steuer- und Rechtsberatungskosten nach sich
gezogen habe, welche die Beträge von CHF 16'599.– und CHF 18'717.– bei
weitem überstiegen und der Gesellschaft zu ersetzen seien (act. 22 S. 28 ff.). Auf
die Frage, ob es sich bei diesen Vorbringen um eine zulässige Klageänderung
handelt, wird unter Ziff. 5.1.4 zurück zu kommen sein.
2. Parteistandpunkte
2.1. Die Klägerin wirft dem Beklagten zusammengefasst vor, dass bei der
PZ C._____ AG aufgrund von verdeckten Gewinnausschüttungen zu seinen
Gunsten für die Jahre 2016 und 2017 zusätzliche Gewinnsteuern im Umfang von
CHF 16'599.– und CHF 18'717.– angefallen seien. Die Gesellschaft sei um diese
Beträge geschädigt. Der Beklagte habe in Verletzung seiner aktienrechtlichen
Treuepflicht und schuldhaft gehandelt; alternativ stütze sich die Klage auf den
Rückerstattungsanspruch gemäss Art. 678 Abs. 1 und 2 OR.

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2.2. Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten
sei. Die Klage sei Teil eines breit angelegten Feldzugs gegen den Beklagten und
seine Familienmitglieder, mit welchem die Klägerin Schädigungs- und
Kommerzialisierungsinteressen verfolge; sie sei deshalb rechtsmissbräuchlich. Im
Übrigen sei die Klage wegen Fehlens der Anspruchsvoraussetzungen und
mangels eines Schadens abzuweisen.
2.3. Auf die Vorbringen der Parteien ist im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen näher einzugehen, soweit es für die Entscheidfindung erforderlich
ist.
3. Rechtsmissbrauch
3.1. Der Beklagte beantragt, es sei auf die Klage zufolge Rechtsmissbrauchs
nicht einzutreten (act. 16 S. 2, S. 63). Er argumentiert im Wesentlichen mit der
"Kampagne", die die Klägerin führe, wobei es ihr nur darum gehe, einen
überhöhten Kaufpreis für ihre Beteiligung (u.a.) an der PZ C._____ AG zu
erreichen bzw. ihrem Schädigungs- und Kommerzialisierungsinteresse, dem ein
nur vorgeschobenes und völlig irrelevantes Interesse an der aktienrechtlichen
Verantwortlichkeitsklage gegenüberstehe.
3.2. Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechtes
keinen Rechtsschutz. Das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und das
Verbot des Rechtsmissbrauchs gilt auch im Prozessrecht und ist in Art. 52 ZPO
ausdrücklich normiert. Die Bestimmung bildet eine "Schranke aller
Rechtsausübung" und bringt ein allgemeines Rechtsprinzip zum Ausdruck. Art. 2
Abs. 2 ZGB weist das Gericht an, besonderen Umständen des Einzelfalls
Rechnung zu tragen. Die Norm dient als korrigierender "Notbehelf" für die Fälle, in
denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde. Die Partei, die
der anderen Rechtsmissbrauch vorwirft, hat die besonderen Umstände
nachzuweisen, auf Grund derer anzunehmen ist, dass Rechtsmissbrauch vorliegt.
Stehen die tatsächlichen Voraussetzungen fest, hat jede Instanz Art. 2 Abs. 2
ZGB von Amtes wegen zu beachten (vgl. BGE 134 III 52 E. 2.1 mit Hinweisen;

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vgl. auch HONSELL, in: Basler Kommentar ZGB, 6. Aufl. 2018, Art. 2 N 3 ff.; N 51,
54 ff.).
3.3. Die vorliegende Klage ist Teil einer Familienstreitigkeit, die nach dem Tod
von F._____ und G._____, den Eltern der Klägerin, des Beklagten und von
D._____, zwischen den Nachkommen entbrannt ist. Sie dreht sich im
Wesentlichen um die Nachfolge in die Gesellschaften der schweizweit im
Gesundheitswesen tätigen "H._____ Gruppe" und in die von dieser unabhängigen
PZ C._____ AG bzw. um die diesbezügliche Auseinandersetzung. Die Parteien
dokumentieren ausführlich die grosse Zahl der seit 2015 eingeleiteten Verfahren
(act. 1 S. 4 ff.; act. 12 S. 12–56; act. 30 S. 9 ff.). Weder der ausserordentliche
Umfang der bisher angestrengten Verfahren noch der dabei betriebene Aufwand
genügt jedoch zur Annahme, dass die vorliegende Klage rechtsmissbräuchlich
eingeleitet wurde. Ziel der Klage ist es, der PZ C._____ AG die verdeckten
Gewinnausschüttungen zugunsten des Beklagten und den angefallenen
zusätzlichen Gewinnsteueraufwand der Jahre 2016 und 2017 zurück zu bezahlen,
mithin deren Besserstellung. Selbst wenn es der Klägerin bei ihrer Klage auch
darum gehen sollte, einen möglichst hohen Verkaufspreis für ihr Aktienpaket zu
erreichen, so ist nicht ersichtlich, inwiefern ihr persönliches Interesse am
Werterhalt der Gesellschaft zur Folge hätte, dass die vorliegende Klage
rechtsmissbräuchlich ist. Auf die Klage ist einzutreten.
4. Rechtliches
4.1. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit
Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit
der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den
einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden
verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer
Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzungen einer Haftung
aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit sind demnach das Vorliegen eines
Schadens, einer Pflichtverletzung, des natürlichen und adäquaten
Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines

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Verschuldens (BGE 132 III 342 E. 4.1, 564 E. 4.2; BGer 4A_375/2012 vom 20.
November 2012 E. 2.1). Die Behauptungs- und Beweislast liegt grundsätzlich bei
der klagenden Partei.
4.2. Rückerstattung
Gemäss Art. 678 Abs. 1 OR sind Aktionäre und Mitglieder des Verwaltungsrates
sowie diesen nahe stehende Personen, die ungerechtfertigt und in bösem
Glauben Dividenden, Tantiemen, andere Gewinnanteile oder Bauzinse bezogen
haben, zur Rückerstattung verpflichtet. Der Anspruch steht der Gesellschaft und
dem Aktionär zu; dieser klagt auf Leistung an die Gesellschaft (Abs. 3). Gemäss
BGE 140 III 533 E. 3 ist die Verantwortlichkeitsklage gegenüber der
Rückerstattungsklage nicht subsidiär. Vorliegend rechtfertigt es sich, vorab die
Voraussetzungen der Verantwortlichkeitsklage zu prüfen.
4.3. Aktiv-/Passivlegitimation
Die Klägerin ist Aktionärin der PZ C._____ AG und klagt gestützt auf Art. 756
resp. 678 OR. Der Beklagte als Verwaltungsrat und Aktionär unterliegt der
Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR wie auch der Rückerstattungspflicht gemäss
Art. 678 OR.
5. Verantwortlichkeit
5.1. Schaden
5.1.1. Die Klägerin macht geltend, ohne den pflichtwidrigen Eingriff des Beklagten
in das Vermögen der PZ C._____ AG wäre der zusätzliche Gewinnsteueraufwand
nicht angefallen. Eventuell sei zu berücksichtigen, dass der pflichtwidrige Eingriff
des Beklagten in das Vermögen der PZ C._____ AG substanzielle Steuer- und
Rechtsberatungskosten nach sich gezogen habe. Diese Kosten, die die Beträge
von CHF 16'599.– und CHF 18'717.– bei weitem überstiegen, habe der Beklagte
der Gesellschaft zu ersetzen (act. 22 S. 25 ff.).
Der Beklagte bestreitet das Vorliegen eines Schadens, denn bei den nachträglich
geschuldeten Gewinnsteuern handle es sich um Nachsteuern und nicht um

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zusätzliche Gewinnsteuern. Der PZ C._____ AG sei durch die Nachbesteuerung
von effektiv CHF 16'599.– für das Steuerjahr 2016 und von CHF 18'717.– für das
Steuerjahr 2017 keine Verminderung der Aktiven entstanden (act. 12 S. 65 f.).
Hinsichtlich ihres Eventualstandpunktes, soweit die Erweiterung der Klage
überhaupt zulässig sei, sei die Klägerin ihrer Behauptungs- und
Substantiierungslast nicht nachgekommen, weshalb auch ihre Editionsbegehren
nicht zulässig seien (act. 30 S. 36 f.).
5.1.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht der
Schaden im Recht über die Verantwortlichkeit der Gesellschaftsorgane, gleich wie
im übrigen Haftpflichtrecht, der ungewollten Verminderung des Reinvermögens
des Geschädigten, d.h. der Differenz zwischen dem gegenwärtigen
Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende
Ereignis hätte (Differenztheorie; BGE 142 III 23 E. 4.1 mit Hinweisen). Der
Schaden kann in einer direkten Abnahme des Vermögens (Verminderung der
Aktiven oder Vermehrung der Passiven) oder auch in entgangenem Gewinn
bestehen.
5.1.3. Vorliegend ist unbestritten, dass im Rahmen einer bei der PZ C._____ AG
durch das Kantonale Steueramt sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung
(ESTV) durchgeführten Steuerrevision dem Beklagten ausgerichtete geldwerte
Leistungen von CHF 78'487.– im Geschäftsjahr 2016 und von CHF 88'572.– im
Geschäftsjahr 2017 steuerlich aufgerechnet wurden. Die von der
Eidgenössischen Steuerverwaltung der PZ C._____ AG in Rechnung gestellte
Verrechnungssteuer von CHF 58'470.65 wurde am 13. Januar 2020 vom
Beklagten beglichen. Nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens bezahlte der
Beklagte sodann die geldwerten Leistungen einschliesslich Zins an die PZ
C._____ AG zurück (oben Ziff. 1.2).
Verdeckte Gewinnausschüttungen sind gemäss § 64 Ziff. 2 lit. e StG bzw. Art. 58
Abs. 1 lit. b DBG Teil des steuerbaren Reingewinns. Die Aufrechnung geldwerter
Leistungen erhöht den Reingewinn und führt zu entsprechend höheren
Gewinnsteuern. Indessen handelt es sich nicht um zusätzliche Gewinnsteuern,
sondern um denselben Betrag, der ohne Ausrichtung der nachträglich

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aufgerechneten verdeckten Gewinnausschüttungen zu bezahlen gewesen wäre.
Daran ändert auch nichts, dass die Gewinnsteuer als Nachsteuer erhoben wurde.
Gemäss § 160 Abs. 1 StG und Art. 151 Abs. 1 DBG wird die nicht erhobene
Steuer samt Zins als Nachsteuer eingefordert. Die steuerpflichtige Person erleidet
folglich – abgesehen davon, dass sie die verspätete Bezahlung mittels Zins zu
entschädigen hat –
keinerlei Nachteile. Der Beklagte führt aus, die Beträge von CHF 16'599.– und
CHF 18'717.– verstünden sich nach Steuern, d.h. die Abzugsfähigkeit der
Gewinnsteuern sei berücksichtigt (act. 16 S. 57 unter Hinweis auf act. 3/10
Anhang S. 2 f. Ziff. 8). Dass dies nicht zutrifft, macht die Klägerin nicht geltend
(act. 22 S. 25 f.). Soweit sie ausführt, erstrittene Schadenersatzleistungen seien
stets steuerbarer Ertrag, was für die betreffende Periode den steuerbaren
Reingewinn erhöhe (act. 22 S. 26), ist festzuhalten, dass die Steuerbehörden der
PZ C._____ AG geltend gemachten Aufwand aufgerechnet haben. Besteuert
wurden demnach nicht zusätzliche Erträge, korrigiert wurde geschäftsmässig
nicht begründeter Aufwand. Inwiefern die nach Einleitung des vorliegenden
Verfahrens vom Beklagten erstatteten Beträge ihrerseits steuerliche Folgen
haben, was der Beklagte bestreitet (act. 30 S. 53), legt die Klägerin nicht näher
dar; es dürfte denn auch von der konkreten Verbuchung dieser Vorgänge
abhängen, ob der Mittelrückfluss erfolgswirksam ist oder nicht. Für die vorliegend
geltend gemachten Nachsteuerbeträge von CHF 16'599.– für das Steuerjahr 2016
und CHF 18'717.– für das Steuerjahr 2017 sind sie jedenfalls ohne Relevanz.
Entsprechend liegt diesbezüglich auch kein Schaden vor.
Die Klägerin macht in der Replik geltend, der Ausgleichszins gemäss § 160
Abs. 1 StG und Art. 151 Abs. 1 DBG sei für das Jahr 2016 mit CHF 2'000.– und
für das Jahr 2017 mit CHF 3'000.– zu beziffern und der Gesellschaft auf jeden
Fall zu ersetzen (act. 22 S. 27), was der Beklagte als unsubstantiiert und
unbegründet bestreitet (act. 30 S. 54 f.). Tatsächlich substantiiert die Klägerin
nicht, wie sie die unter dem Titel Zins geltend gemachten (runden) Summen
berechnet. Die im Rahmen der Nachbesteuerung bestehende Zinspflicht kann
denn auch nicht unbesehen mit einem Schaden gleichgesetzt werden. Vielmehr
handelt es sich um die gemäss §§ 174 und 175 StG bzw. Art. 164 DBG jede

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steuerpflichtige Person treffende Zinspflicht, wenn sie die Steuerbeträge nach
Eintritt der Fälligkeit leistet. Ob und in welcher Höhe der PZ C._____ AG ein
Schaden dadurch entstanden wäre, dass sie Verzugszins zu bezahlen gehabt
hätte, andererseits aber die erforderliche Liquidität erst im Zeitpunkt der
nachträglichen Zahlung hätte bereitstellen müssen, legt die Klägerin weder
generell noch konkret bezogen auf die Verhältnisse der PZ C._____ AG dar. Ein
Schaden ist auch insoweit nicht ersichtlich.
5.1.4. Im Eventualstandpunkt macht die Klägerin in der Replik neu geltend, die
Buchprüfung durch die ESTV habe in den Jahren 2018, 2019 und 2020 zu
Beratungskosten geführt, weil der Beklagte mit aller Vehemenz versucht habe,
den Betrag der verdeckten Gewinnausschüttung zu reduzieren. Im Jahr 2018
seien Rechts- und Steuerberatungskosten in einer Gesamthöhe von CHF
271'788.35 (CHF 199'952.45 und CHF 71'835.90), im Jahr 2019 von CHF
300'127.99 (CHF 274'893.89 und CHF 25'234.10) und im Jahr 2020 von CHF
242'242.– angefallen. Diese Kosten seien ausschliesslich dem Versuch des
Beklagten geschuldet, die von der ESTV geführte Buchprüfung zu seinen
persönlichen Gunsten zu beeinflussen, und wären nicht angefallen, wenn der
Beklagte nicht in das Vermögen der PZ C._____ AG eingegriffen und versuchte
hätte, die entsprechenden Aufrechnungen zu seinem persönlichen Vorteil zu
vermeiden (act. 22 S. 28 ff.).
5.1.4.1. Der Beklagte stellt in Frage, dass es sich bei diesem Eventualstandpunkt
um eine zulässige Klageänderung bzw. -erweiterung handle und stimmt ihr
gegebenenfalls nicht zu (act. 30 S. 6, S. 36). Die Klägerin bestreitet eine
Klageänderung, eventuell sei diese zulässig (act. 37 S. 11 f.).
5.1.4.2. Die Klägerin nahm mit der Replik keine Änderung des Rechtsbegehrens
vor. Hingegen stellte sie im Sinne einer Eventualbegründung der geltend
gemachten Forderung neue Tatsachenbehauptungen auf. Unabhängig davon,
dass es sich nicht um ein Eventualbegehren, sondern lediglich um einen neu in
den Prozess eingebrachten Eventualstandpunkt handelt, stellt sich die Frage, ob
das erweiterte Klagefundament zu berücksichtigen ist.

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Eine Klageänderung ist gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn der
geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist
und (a) mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht
oder (b) die Gegenpartei zustimmt. Klageänderung bedeutet die Änderung des
Streitgegenstandes. Sie kann bei nicht individualisierten Forderungen in der
Änderung des Rechtsbegehrens und/oder des Klagefundamentes bestehen. Das
Klagefundament wird durch den Lebensvorgang im Sinne des gesamten
Komplexes von Tatsachen gebildet, aus welchem die Klage abgeleitet wird
(LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Komm. ZPO,
3.A., Art. 227 N 1; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar ZPO, 3.A. 2017, Art. 227 N
10). Der sachliche Zusammenhang ist nicht nur bei identischer
Anspruchsgrundlage oder identischem Lebenssachverhalt gegeben (vgl. BGer
4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015, Erw. 2.2). Vielmehr genügt es, wenn
benachbarte Lebensvorgänge gegeben sind, die sich aber immerhin berühren
und gleichartige oder ähnliche Tatbestände erzeugen können. Unzulässig ist
hingegen die Einführung eines völlig neuen Tatbestandes, der einen eigenen
Anspruch erzeugt (WILLISEGGER, a.a.O., Art. 227 N 34 ff.).
Vorliegend entstammen die von der Klägerin neu als Anspruchsgrundlage
herangezogenen Vorgänge zwar im weiteren Sinne demselben Umfeld wie der
Hauptstandpunkt, indem es sich wiederum um Aufwendungen der PZ C._____
AG handelt, die gemäss Klägerin ausschliesslich im Interesse des Beklagten
getätigt worden seien. Indessen geht es neu um Rechts- und
Steuerberatungskosten der Jahre 2018–2020, während der mit der Klage
rechtshängig gemachte Sachverhalt, soweit zwischenzeitlich nicht
gegenstandslos geworden, Gewinnsteuern im Zusammenhang mit verdeckten
Gewinnausschüttungen in den Jahren 2016 und 2017 betrifft. Selbst wenn die
Klägerin geltend macht, dass die Rechts- und Steuerberatungskosten der Jahre
2018–2020 alle im Zusammenhang mit der Buchprüfung der ESTV im
Zusammenhang mit den verdeckten Gewinnausschüttungen der Jahre 2016 und
2017 angefallen seien, handelt es sich, sollten ihre Behauptungen ganz oder
teilweise zutreffen, um einen neuen Komplex von nicht geschäftsmässig
begründeten, allein im Interesse des Beklagten getätigten und der PZ C._____

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AG belasteten Aufwendungen, die wiederum eine Aufrechnung durch die
Steuerbehörden nach sich zögen. Die allfällig bestehenden Berührungspunkte mit
dem Hauptstandpunkt wären marginal, ohne aber eine rasche, effiziente und
gesamthafte Erledigung der Streitsache zu gewährleisten. Die Voraussetzungen
der Klageänderung ohne Zustimmung der Gegenpartei liegen damit nicht vor.
5.1.4.3. Selbst wenn die Vorbringen jedoch zu prüfen wären, so begnügt sich die
Klägerin mit der Behauptung, dass sämtliche von der PZ C._____ AG in den
Jahren 2018 bis 2020 ausgewiesenen Rechts- und Steuerberatungskosten in der
Gesamthöhe von CHF 814'158.34 im Zusammenhang mit der Buchprüfung der
ESTV angefallen seien, die zur Aufrechnung der mit der vorliegenden Klage
geltend gemachten verdeckten Gewinnausschüttungen geführt haben. Dafür
stützt sie sich einzig auf die Jahresabschlüsse der Geschäftsjahre 2018 und 2019
und beantragt im Übrigen die Edition diverser weiterer Unterlagen und die
Befragung des Beklagten sowie zweier Zeugen (act. 22 S. 30 ff.). Zwar kann den
unter act. 23/9 und 23/10 eingereichten Jahresabschlüssen bzw. den darin
enthaltenen Erfolgsrechnungen entnommen werden, dass unter den Positionen
"Treuhand-/Rechts-/Steuer-/EDV-Beratung, übrige" und "Treuhand-/Rechts-
/Steuer-/EDV-Berat., Prüfgesell." die behaupteten Beträge von CHF 199'952.45
und CHF 71'835.90 resp. CHF 274'893.89 und CHF 25'234.10 ausgewiesen
wurden. Die Klägerin führt indessen in keiner Weise näher oder gar substantiiert
aus, inwiefern diese Aufwendungen – und weitere im Jahr 2020 – entstanden
sind, weil der Beklagte versuchte, "die von der ESTV geführte Buchprüfung zu
seinen Gunsten zu beeinflussen". Es fehlen jegliche Hinweise darauf, wer, wann,
wie und mit welchem Aufwand konkret im Interesse des Beklagten tätig geworden
sei und inwiefern dies zu Unrecht der PZ C._____ AG belastet worden sei. Die
Klägerin beruft sich zwar auf eine Edition der betreffenden Rechnungen inkl.
Leistungsdetails sowie weitere Editionen und Befragungen. Eine zivilprozessuale
Edition setzt aber gehörige Behauptungen darüber voraus, welche Tatsachen die
zu edierenden Dokumente beweisen sollen (vgl. BGE 144 III 43 E. 4.1 m.w.H.).
Die pauschalen, nicht näher differenzierten Behauptungen der Klägerin genügen
diesen Anforderungen nicht. Die Vorbringen blieben deshalb unsubstantiiert und
unbeachtlich, selbst wenn eine zulässige Klageänderung vorläge.

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5.1.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin keinen der
PZ C._____ AG entstandenen Schaden darzulegen vermag.

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5.2. Weitere Voraussetzungen
Mangels Vorliegens eines Schadens braucht auf die übrigen Voraussetzungen
der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit – Pflichtverletzung,
Kausalzusammenhang, Verschulden – nicht mehr eingegangen zu werden.
6. Rückerstattung
6.1. Die Rückerstattungsklage steht gemäss Art. 678 Abs. 1 OR zur Verfügung,
wenn Aktionäre und Mitglieder des Verwaltungsrates sowie diesen nahe stehende
Personen ungerechtfertigt und in bösem Glauben Dividenden, Tantiemen, andere
Gewinnanteile oder Bauzinse bezogen haben. Ferner steht sie offen hinsichtlich
anderer Leistungen der Gesellschaft, die in einem offensichtlichen Missverhältnis
zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen (Abs. 2).
Dazu gehören namentlich auch sogenannte verdeckte Gewinnausschüttungen
(VOGT, in: Basler Kommentar OR II, 5.A. 2016, Art. 678 N 12).
6.2. Die Klägerin legt nicht näher dar, inwiefern die vorliegend noch streitigen
zusätzlichen Gewinnsteuern der PZ C._____ AG für die Jahre 2016 und 2017 im
Betrag von CHF 16'599.– und CHF 18'717.– zuzüglich Zins im Sinne der
genannten Bestimmungen rückerstattungspflichtig sind. Dies ist denn auch nicht
ersichtlich, handelt es sich doch nach dem Gesagten um denselben Steuerbetrag,
den die Gesellschaft ohne Ausrichtung der nachträglich aufgerechneten
verdeckten Gewinnausschüttungen ohnehin zu bezahlen gehabt hätte (oben Ziff.
5.1.3). Der Beklagte hat die Gewinnsteuern weder als Dividende, Tantieme,
anderen Gewinnanteil oder Bauzins noch als anderweitige Leistung bezogen.
Hinsichtlich des Eventualstandpunktes kann auf Ziff. 5.1.4 verwiesen werden.
Entsprechend erweist sich die Klage auch unter diesem Aspekt als unbegründet.
7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Abschliessend ist festzuhalten, dass die Klage im verbleibenden Umfang mangels
Vorliegens eines Schadens und mangels Bezugs einer rückerstattungspflichtigen
Leistung abzuweisen ist.

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8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt
insgesamt CHF 202'375.–. In Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 10 Abs. 1 GebV
OG ist die zufolge teilweiser Gegenstandslosigkeit leicht reduzierte
Gerichtsgebühr auf CHF 10'000.– festzusetzen.
8.2. Die Klage ist im Umfang von CHF 167'059.– zuzüglich Zins während des
ersten Schriftenwechsels gegenstandslos geworden und im Umfang von
CHF 35'316.– zuzüglich Zins abzuweisen. Die Kosten sind im Umfang des
Unterliegens (rund 17.5%) ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann das Gericht die
Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos
abgeschrieben wird. Vorliegend hat der Beklagte die Forderung im Umfang von
CHF 167'059.– zuzüglich Zins nach Klageeinleitung bezahlt und damit faktisch
anerkannt. Dies rechtfertigt eine Kostenverlegung zu seinen Lasten, unabhängig
davon, ob der Verwaltungsrat der PZ C._____ AG der Klägerin vorprozessual
sowohl Rückführungswille als auch -fähigkeit des Beklagten und eine Erledigung
der Angelegenheit voraussichtlich bis Ende Oktober 2020 bestätigt hat (vgl. act.
30 S. 21 ff. und 38 f.). Solches kann der Klage des Aktionärs gestützt auf Art. 756
OR nicht entgegenstehen. Im Umfang von 82.5% sind die Kosten entsprechend
dem Beklagten aufzuerlegen. Die Kosten sind aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
8.3. Ausserdem hat der Beklagte der Klägerin eine auf 65% reduzierte
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), die nach der
Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) zu bemessen
ist (Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). In Anwendung von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV
ist die Parteientschädigung auf CHF 10'400.– zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer
festzusetzen.

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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 78'487.– zuzüglich 5% Zins ab
30. Juni 2016 und CHF 88'572.– zuzüglich 5% Zins ab 30. Juni 2017 zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird im Umfang von CHF 16'599.– zuzüglich 5% Zins ab 30. Juni
2016 sowie CHF 18'717.– zuzüglich 5% Zins ab 30. Juni 2017 abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–.
3. Die Kosten werden zu 17.5% der Klägerin und zu 82.5% dem Beklagten
auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss
bezogen. Der Klägerin wird für die dem Beklagten auferlegten Kosten das
Rückgriffsrecht auf den Beklagten eingeräumt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 11'200.80 (inkl. 7,7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 202'375.–.

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Zürich, 1. September 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Dr. Giulio Donati