zh_handelsgericht · HE200434 · 2020-12-09 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200434-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiberin
Sabrina Schalcher
Urteil vom 9. Dezember 2020
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
sowie
B._____ AG,
Prozessführende Streitberufene
sowie
C._____ AG …,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,

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gegen
D._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der von der Gesuchstellerin per Valuta 13. November 2020 zu-
gunsten der Gerichtskasse (Obergericht Kanton Zürich, 8001 Zü-
rich, CH71 0900 0000 80 01 02 10 7) geleistete Betrag in der Hö-
he von CHF 48'790.80 sei als hinreichende Sicherheit im Sinne
von Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren bzw. entgegenzuneh-
men, im Sinne einer provisorisch bestellten Ersatzsicherheit, zur
Ablösung des mit Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 3. No-
vember 2020 (Verfahren Nr. HE200309) zugunsten der Gesuchs-
gegnerin vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts in
der Höhe von CHF 32'527.20 nebst Zins zu 5% seit dem 8. Mai
2020.
2. Das Grundbuchamt E._____ sei anzuweisen, das zugunsten der
Gesuchsgegnerin vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfand-
recht auf dem Grundstück der A._____ AG in der Gemeinde
E._____, Grundbuch Blatt 1, Kat.-Nr. 2 zu löschen.
3. Die der Gesuchsgegnerin mit Urteil vom 3. November 2020, Dis-
positiv-Ziffer 2, angesetzte Frist zur Anhebung einer Klage auf de-
finitive Eintragung des Pfandrechts sei abzunehmen und statt-
dessen sei der Gesuchsgegnerin Frist zur Anhebung einer Klage
auf definitive Bestellung der Sicherheit gegen die Gesuchstellerin
anzusetzen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST), wo-
bei über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Hauptverfah-
ren definitiv zu entscheiden ist."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
1.1. Mit Urteil vom 3. November 2020 bestätigte das hiesige Einzelgericht die
einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt E._____ als vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vor-
läufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 4. August 2020 auf Liegenschaft Kat.
Nr. 2, GBBl. 1, EGRID CH3 F._____-strasse ..., … E._____, für eine Pfandsum-
me von CHF 32'527.20 nebst Zins zu 5 % seit 8. Mai 2020. Der Gesuchsgegnerin
(damals: Gesuchstellerin) wurde eine Frist bis 8. Januar 2021 angesetzt, um eine

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Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchstellerin (da-
mals: Gesuchsgegnerin) anzuheben (Geschäfts-Nr. HE200309-O; act. 31).
1.2. Nach Abschluss des Verfahrens HE200309-O, während laufender Frist zur
Anhebung der Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts, reichte die Neben-
intervenientin das Gesuch vom 13. November 2020 (Datum Poststempel) samt
Beilagen (act. 1; act. 3/2-7) ein und beantragte, dass der von ihr zugunsten der
Gerichtskasse geleistete Betrag in der Höhe von CHF 48'790.80 als hinreichende
Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren bzw. entgegenzu-
nehmen sei, im Sinne einer provisorisch bestellten Ersatzsicherheit, zur Ablösung
des zugunsten der Gesuchsgegnerin vorläufig eingetragenen Bauhandwerker-
pfandrechts. Weiter beantragte sie, dass das vorläufig eingetragene Bauhand-
werkerpfandrecht zu löschen sei sowie der Gesuchsgegnerin die Frist zur Anhe-
bung einer Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts abzunehmen und ihr
stattdessen eine Frist zur Anhebung einer Klage auf definitive Bestellung der Si-
cherheit gegen die Gesuchstellerin anzusetzen sei (act. 1). Innert mit Verfügung
vom 16. November 2020 (act. 5) angesetzter Frist reichte die Gesuchsgegnerin
ihre Stellungnahme datierend vom 8. Dezember 2020 ein und bezeichnete die
Barsicherheit als nicht hinreichend. Sie beantragte die Abweisung der seitens der
Nebenintervenientin gestellten Rechtsbegehren (act. 8). Das Verfahren ist spruch-
reif, weshalb ein Entscheid zu fällen ist, und es rechtfertigt sich daher auch, auf
das Einholen einer (weiteren) Stellungnahme zu verzichten.
2. Voraussetzungen für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen
Die Abänderung vorsorglicher Massnahmen setzt voraus, dass sich die Um-
stände geändert haben oder sich die Massnahme im Nachhinein als ungerechtfer-
tigt herausstellt. Dies bedingt das Vorliegen echter oder unechter Noven (ZÜR-
CHER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kommentar, 2. A., 2016, Art. 268 N 6 ff.).

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3. Hinreichende Sicherheit
3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die
angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Damit eine Er-
satzsicherheit als "hinreichend" gelten kann, muss sie qualitativ und quantitativ
die gleiche Sicherheit bieten wie das Bauhandwerkerpfandrecht. In quantitativer
Hinsicht bietet das Bauhandwerkerpfandrecht dem Gläubiger Sicherheit für die
Kapitalforderung und die Verzugszinsen, allenfalls für die Vertragszinsen. Die
Verzugszinsen sind ihrerseits zeitlich nicht limitiert. Dementsprechend muss auch
die Ersatzsicherheit hinsichtlich der Verzugszinsen eine zeitlich bzw. quantitativ
nicht limitierte Sicherheit bieten (BGE 142 III 738 E. 4.4.2 m.H.; SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff).
3.2. Die Nebenintervenientin hat bei der Obergerichtskasse einen Betrag von
CHF 48'790.80 einbezahlt und erklärt, dass dies eine hinreichende Sicherheit
darstelle, da der Betrag neben der Pfandsumme den Verzugszins von 5% über
10 Jahre abdecke. Eine Prozessdauer von über 10 Jahren scheine unwahrschein-
lich (act. 1 Rz. 13 ff.). Die Gesuchsgegnerin erklärt mit Verweis auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung, dass der einbezahlte Betrag keine hinreichende Si-
cherheit darstelle. Entsprechend sei das provisorisch eingetragen Bauhandwer-
kerpfandrecht nicht zu löschen (act. 8 Rz. 5 ff.)
3.3. Da die Gesuchsgegnerin die Sicherheit nicht als hinreichend anerkennt, hat
das hiesige Einzelgericht zu prüfen, ob die Sicherheit hinreichend ist. Vorliegend
kann die geleistete Barsicherheit im Umfang der Kapitalforderung und Verzugs-
zins für 10 Jahre nicht als hinreichend qualifiziert werden. Das Bundesgericht hat
in BGE 142 III 738 im Zusammenhang mit einer Bankgarantie festgehalten, dass
eine zeitlich auf 10 Jahre beschränkte Sicherstellung der Verzugszinsen nicht ge-
nügt. Dies hat ebenso bei einer Barsicherheit zu gelten, da sie die gleiche Funkti-

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on wie eine Bankgarantie, nämlich diejenige einer gleichwertigen Ersatzsicherheit,
zu erfüllen hat. Keine Rolle spielt laut Bundesgericht, ob der Prozess innert der
Zehnjahresfrist endgültig entschieden werden könnte (insb. E. 4.4 und 4.5).
3.4. Folglich ist das Gesuch der Nebenintervenientin abzuweisen. Die Oberge-
richtskasse des Kantons Zürich ist anzuweisen, nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist die von der Nebenintervenientin geleistete (angebotene) Barsi-
cherheit in der Höhe von CHF 48'790.80 der Nebenintervenientin zurückzuerstat-
ten.
3.5. Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die der Gesuchsgegnerin
(damals: Gesuchstellerin) mit Urteil vom 3. November 2020 für die Anhebung der
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchstellerin (da-
mals Gesuchsgegnerin) angesetzte Frist bis 8. Januar 2021 (Geschäfts-Nr.
HE200309-O; Dispositiv-Ziffer 2) nach wie vor läuft und durch das vorliegende
Verfahren nicht berührt wird. Ebenso bleibt die mit demselben Urteil bestätigte
vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bestehen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Da der Entscheid über die vorliegend geleistete (angebotene) Barsicherheit
definitiv ist, ist auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen definitiv zu ent-
scheiden.
4.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 32'527.20 auszuge-
hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 700.–
festzusetzen ist. Ausgangsgemäss sind die Gerichtkosten der Nebenintervenien-
tin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.3. Ausgangs- und antragsgemäss ist die Nebenintervenientin ferner zur Leis-
tung einer Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin zu verpflichten. Die Hö-

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he der Entschädigung anwaltlich vertretener Parteien bestimmt sich nach der
Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes
vom 17. November 2003). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2
Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1
AnwGebV ermittelte Grundgebühr CHF 5'270. Sie ist gestützt auf § 9 und § 4
Abs. 2 AnwGebV (Summarverfahren und Zeitaufwand) auf CHF 1'050.– zu redu-
zieren.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Das Gesuchs der Nebenintervenientin wird abgewiesen.
2. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, nach unbe-
nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist der Nebenintervenientin die von ihr ge-
leistete (angebotene) Barsicherheit in der Höhe von CHF 48'790.80 zurück-
zuerstatten.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 700.–.
4. Die Kosten werden der Nebenintervenientin auferlegt.
5. Die Nebenintervenientin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Partei-
entschädigung von CHF 1'050.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an
− die Nebenintervenientin unter Beilage des Doppels von act. 8
− die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von act. 8
− die prozessführende Streitberufene unter Beilage des Doppel von
act. 8
− die Gesuchsgegnerin
− sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Ober-
gerichtskasse des Kantons Zürich (gegen Empfangsschein).
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 9. Dezember 2020
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Sabrina Schalcher