zh_handelsgericht · HG180062 · 2020-10-12 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG180062-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, Oberrichter Dr. Daniel
Schwander, Handelsrichter Ruedi Kessler, Michael Küttel und
Christoph Pfenninger sowie Gerichtsschreiber Jan Busslinger
Urteil vom 12. Oktober 2020
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
B._____ Schweiz AG,
Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y2._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren Klage:
(act. 1 S. 2)
" Die Beklagte sei zur Zahlung von CHF 998'580.99 zzgl. Zins von 5%
seit 18. Januar 2016 zu verpflichten.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren Widerklage:
(act. 12 S. 2)
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei widerklageweise zu verpflich-
ten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 30'812.35 inkl. MWSt.
zuzüglich 5 % Zins seit 7. August 2015, eventualiter
CHF 140'812.35 inkl. MWSt. zuzüglich 5 % Zins auf
CHF 22'012.35 seit 2. Juli 2015 und zuzüglich 5 % Zins auf
CHF 118'800.00 seit 7. August 2015, [zu] bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt.) zu Lasten
der Klägerin und Widerbeklagten."
Rechtsbegehren Widerklagereplik:
(act. 29 S. 2)
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei widerklageweise zu verpflich-
ten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 48'667.75 inkl. MWSt.
zuzüglich 5 % Zins seit 7. August 2015, eventualiter
CHF 158'667.70 inkl. MWSt. zuzüglich 5 % Zins auf
CHF 22'012.35 seit 2. Juli 2015 und zuzüglich 5 % Zins auf
CHF 136'655.35 seit 7. August 2015, [zu] bezahlen.
3. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten
und Widerklägerin die folgenden, mit der Überbauung «C._____»
in D._____ im Zusammenhang stehenden Unterlagen herauszu-
geben:
- Regierapporte betreffend Gipserarbeiten der E._____ GmbH
bei der Überbauung «C._____» in D._____
- Tagesrapporte betreffend Gipserarbeiten der E._____
GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____
- Interne und externe Korrespondenz betreffend die durch die
E._____ GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____
ausgeführten Gipserarbeiten

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- Abrechnungen betreffend Gipserarbeiten der E._____
GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____
- Protokolle betreffend Gipserarbeiten der E._____ GmbH bei
der Überbauung «C._____» in D._____
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt.) zu Lasten
der Klägerin und Widerbeklagten."
Übersicht
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 4
A. Sachverhalt .................................................................................................... 4
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 4
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5
Erwägungen .......................................................................................................... 7
1. Formelles ........................................................................................................ 7
2. Materielles ...................................................................................................... 7
2.1. Pauschalpreis .......................................................................................... 7
2.2. Mehrmengen ......................................................................................... 39
2.3. Nachträge .............................................................................................. 46
2.4. Regiearbeiten ........................................................................................ 70
2.5. Vormauerungen Gewerbe ..................................................................... 82
2.6. Erfüllungsgarantie ................................................................................. 82
2.7. Skonto ................................................................................................... 83
2.8. Vorfall vom 6. Februar 2015 .................................................................. 83
2.9. Mangelbehebungskosten ...................................................................... 85
2.10. Minderung .......................................................................................... 95
2.11. Verzugsschaden .............................................................................. 100
2.12. Herausgabeanspruch ...................................................................... 104
2.13. Ergebnis .......................................................................................... 105
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 107
3.1. Gebührenstreitwert .............................................................................. 107
3.2. Gerichtskosten .................................................................................... 108
3.3. Parteientschädigungen ........................................................................ 110
4. Rechtsmittel ................................................................................................ 111

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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhalt
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist eine Aktiengesell-
schaft schweizerischen Rechts mit Sitz in F._____ SZ; sie bezweckt gemäss
Handelsregister den Betrieb eines Gipser- und Malergeschäftes, das Ausführen
von Aussenisolationen und Umbauten, sowie den Handel mit Waren aller Art.
Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine Aktiengesell-
schaft schweizerischen Rechts mit Sitz in G._____ ZH; ihr Zweck gemäss Han-
delsregister ist der Betrieb eines Bauunternehmens. Ihr Geschäftsbereich umfasst
im In- und Ausland (i) die Planung, Leitung und Ausführung von Bauleistungen im
Hoch- und Tiefbau für fremde und eigene Rechnung, (ii) die Entwicklung und Her-
stellung von Anlagen und Systemen, (iii) der Betrieb von Einrichtungen und Anla-
gen, welche mit dem übrigen Gesellschaftszweck im Zusammenhang stehen, (iv)
die Erbringung von weiteren Dienstleistungen im Baubereich, (v) der Verleih von
Baupersonal und die Vermietung von Baumaschinen und -geräten sowie (vi) die
Erbringung von Dienstleistungen betreffend Verwaltung und Unterhalt von Immo-
bilien.
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin verlangt von der Beklagten gemäss Klagerechtsbegehren
CHF 998'580.99 zuzüglich Zins aus offenen gebliebenem Pauschalpreis, aus zu-
sätzlicher Vergütung für Mehrmengen, Nachträge und Regiearbeiten sowie aus
weiteren Positionen betreffend das Werkobjekt Wohn- und Gewerbeüberbauung
"C._____" in D._____ (act. 1 Rz. 6, 11, 14, 15, 202; act. 24 Rz. 164; act. 3/2). Die
Beklagte verlangt demgegenüber von der Klägerin nach zuletzt aufrecht erhalte-
nem Widerklagerechtsbegehren CHF 48'667.75, eventualiter CHF 158'667.70 zu-
züglich Zins aus zu hohen Akontozahlungen (act. 12 Rz. 18-20, 153, 154; act. 29

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Rz. 354, 469). Dazu verlangt die Beklagte von der Klägerin widerklageweise die
Herausgabe von Unterlagen (act. 29 Rz. 114).
Am 3. Dezember 2014 schlossen die Klägerin und die Beklagte den Werkvertrag
Nr. 41026449 über Gipserarbeiten (BKP 271.0 Nassputz) für die Überbauung
"C._____" in D._____ (Bauprojekt Nr. 1), welche mehr als 220 Wohnungen und
diverse Ladenlokale umfasst (act. 1 Rz. 14, 15; act. 12 Rz. 28, 29; act. 3/2). Die
Überbauung erstreckt sich auf die Grundstücke GBBl. 2, Kat. Nr. 3, und GBBl. 4,
Kat. Nr. 5 mit je unterschiedlichen Eigentümern, wobei der Werkvertrag nicht zwi-
schen den beiden Grundstücken unterscheidet (act. 1 Rz. 15; act. 12 Rz. 29). In
Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 vereinbarten die Parteien einen
Bruttowerkpreis von CHF 1'272'964.96 abzüglich Rabatt von 10.00 % und Skonto
von 2.00 % sowie zuzüglich MWSt. (act. 1 Rz. 16; act. 12 Rz. 30; act. 3/2).
Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie ver-
zichte "per sofort auf die weitere Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistun-
gen" und behielt sich die Geltendmachung des "aus der nicht rechtzeitigen bzw.
nicht vertragsgemässen Erfüllung entstehenden bzw. bereits entstandenen Scha-
dens […] ausdrücklich vor[…]" (act. 1 Rz. 17; act. 12 Rz. 31; act. 3/6). Die rechtli-
che Qualifikation dieses Schreibens ist zwischen den Parteien streitig (act. 1
Rz. 17; act. 12 Rz. 31). Ferner ist in tatsächlicher Hinsicht streitig, wie weit die Ar-
beiten der Klägerin zu diesem Zeitpunkt beendet waren (act. 1 Rz. 18-35; act. 12
Rz. 37-48).
Die Darstellung des weiteren Sach- und Streitstands erfolgt unter den einzelnen
von den Parteien geltend gemachten Positionen. Ergänzend wird auf die Rechts-
schriften der Parteien Bezug genommen (act. 1; act. 12; act. 24; act. 29; act. 33).
Auf die Ausführungen der Parteien ist einzugehen, soweit dies für die Entschei-
dungsfindung erforderlich ist.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 13. April 2018 machte die Klägerin ihre Klage beim erkennenden
Gericht anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-56; act. 4/1-13). Die Akten des Verfah-

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rens Geschäfts-Nr. HG160231-O betreffend Bauhandwerkerpfandrecht wurden
beigezogen (act. 5). Mit Verfügung vom 18. April 2018 wurde die Klageschrift der
Beklagten zugestellt und der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
angesetzt (act. 6). Die Klägerin bezahlte den Kostenvorschuss von
CHF 31'000.00 am 25. April 2018 innert Frist (act. 8). Mit Verfügung vom 26. April
2018 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt
(act. 9). Die Beklagte reichte ihre Klageantwort mit Eingabe vom 28. Juni 2018 in-
nert Frist ein und erhob Widerklage (act. 11; act. 12; act. 13/2-62). Mit Verfügung
vom 28. Juni 2018 wurde das Doppel der Klageantwort und Widerklage der Klä-
gerin zugestellt und die Prozessleitung an Oberrichter Dr. Daniel Schwander de-
legiert (act. 14). Mit Verfügung vom 4. Juli 2018 wurde der Beklagten Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses für die Widerklage angesetzt (act. 16). Die Be-
klagte bezahlte den Kostenvorschuss von CHF 10'500.00 am 5. September 2018
innert Frist (act. 19).
Am 16. November 2018 fand eine Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner
Einigung führte (act. 18; Prot. S. 7 f.).
Mit Verfügung vom 19. November 2018 wurde ein zweiter Schriftenwechsel an-
geordnet, der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzlichen Vorschusses für die
Gerichtskosten und zur Einreichung einer Replik und einer Widerklageantwort an-
gesetzt (act. 21). Die Klägerin bezahlte den Gerichtskostenvorschuss von
CHF 15'500.00 am 21. Dezember 2018 innert Frist (act. 23). Ihre Replik und Wi-
derklageantwort reichte sie mit Eingabe vom 6. Februar 2019 innert Frist ein
(act. 24; act. 25/1-3; act. 26/6.1-6.4). Mit Verfügung vom 11. Februar 2019 wurde
der Beklagten die Eingabe der Klägerin vom 6. Februar 2019 zugestellt und Frist
zur Einreichung einer Duplik/Widerklagereplik angesetzt (act. 27). Die Beklagte
reichte ihre Duplik/Widerklagereplik mit Eingabe vom 26. April 2019 innert Frist
ein (act. 29; act. 30/63-79). Mit Verfügung vom 3. Mai 2019 wurde der Klägerin
die Eingabe der Beklagten vom 26. April 2019 zugestellt und Frist zur Einreichung
einer Widerklageduplik angesetzt (act. 31). Die Beklagte reichte ihre Widerklage-
duplik mit Eingabe vom 8. Juli 2019 innert Frist ein (act. 33).

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Mit Verfügung vom 29. Juni 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu er-
klären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (Parteivorträ-
ge, Schlussvorträge) – unter Vorbehalt der allfälligen Durchführung eines Beweis-
verfahrens – verzichteten (act. 35). Die Beklagte verzichtete mit Eingabe vom
8. Juli 2020 auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 37).
Die Klägerin hielt mit Eingabe vom 10. Juli 2020 an der Durchführung einer münd-
lichen Hauptverhandlung fest (act. 38).
Am 12. Oktober 2020 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. S. 15 ff.).
Nach durchgeführter Hauptverhandlung erweist sich das Verfahren als spruchreif.
Erwägungen
1. Formelles
Die örtliche Zuständigkeit beruht auf Art. 31 ZPO, da die Beklagte ihren Sitz im
Kanton Zürich hat. Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach Art. 6 Abs. 2 ZPO
i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls er-
füllt.
2. Materielles
2.1. Pauschalpreis
2.1.1. Gemäss Art. 363 OR i.V.m. Art. 38 Abs. 1, Art. 40 Abs. 1, Art. 41 Abs. 1
S. 2 SIA-Norm 118 hat der Unternehmer Anspruch auf Vergütung des vereinbar-
ten Pauschalpreises unabhängig von der Menge.
Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 enthält die folgende Vereinba-
rung über den Werkpreis (act. 3/2.1):
Pauschaler Gesamtleistungspreis
Die Vergütungen der Leistungen des Subunternehmers verstehen sich
als pauschaler Gesamtleistungspreis, d.h. darin inbegriffen sind nebst
allfälligen Mehrmengen/Mehraufwand für die in den Vertragsunterlagen
umschriebenen Leistungspositionen auch jegliche zusätzliche Arbeiten,

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Lieferungen und Nebenleistungen, die nach den anerkannten Regeln
der Baukunde zur vertragsgemässen, funktions- und gebrauchstaugli-
chen Ausführung notwendig sind. Dieser Werkpreis berechnet sich wie
folgt:
Bruttowerkspreis 1'272'964.96
Rabatt 10.00 % von Brutto -127'296.50
Skonto 2.00 % -22'913.37
Total Werkpreis netto * (exkl. MWSt.) 1'122'755.09
zuzüglich MWSt. zu dem bei Leistungserbringung geltenden Steuer-
satz
* Bei der Schlussabrechnung des Subunternehmers werden von der
gesamten Netto-Abrechnungssumme (inkl. allfällig berechtigte Regie-
und Teuerungsrechnungen) folgende Bauabzüge vorgenommen.
Allgemeine Abzüge % -2.00
Bautafel abs -299.99
Die Parteien sind sich einig, dass es sich beim in Art. 5.5 des Werkvertrags vom
3. Dezember 2014 vereinbarten Bruttowerkspreis von CHF 1'272'755.96 um einen
Pauschalpreis handelt (act. 1 Rz. 16; act. 12 Rz. 30). Da auch die Anwendung der
SIA-Norm 118 vereinbart ist (Ausgabe 2013; Art. 2.11 des Werkvertrags vom
3. Dezember 2014; vgl. insbesondere act. 12 Rz. 72), liegt ein Pauschalpreis
i.S.v. Art. 41 Abs. 1 SIA-Norm 118 vor. Gemäss Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Art. 40
Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118 wird bei der Vereinbarung eines Pauschalpreises für
die geschuldete Vergütung nicht auf die Menge abgestellt.
Die Klägerin zieht für unerledigt gebliebene Arbeiten CHF 6'273.85 vom Brutto-
werkspreis bzw. CHF 5'976.25 vom Nettowerkspreis inkl. MWST ab (act. 1
Rz. 24). Sie behauptet, es seien lediglich Arbeiten in diesem Betrag in den Häu-
sern 55, 57 und 83 offen geblieben (act. 1 Rz. 19, 20, 24). Für die einzelnen Posi-
tionen wird auf die Darstellung in der Klage (act. 1 Rz. 21-23) Bezug genommen.
Diese betreffen ausschliesslich Materialmengen zu Einheitspreisen. Der Klägerin
kann nicht mehr als der von ihr geltend gemachte reduzierte Werkspreis zuge-
sprochen werden (Art. 58 Abs. 1 ZPO).
Der Bruttowerkspreis reduziert sich von CHF 1'272'964.96 auf CHF 1'266'691.14.

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2.1.2. Gemäss Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 366 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 2
Alternative 2 OR kann der Besteller nach Ablauf einer angemessenen Nachfrist
mittels unverzüglicher Erklärung auf die nachträgliche Leistung des Unternehmers
verzichten und Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlan-
gen, wenn der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig beginnt, die Ausführung in
vertragswidriger Weise verzögert oder damit ohne Schuld des Bestellers so sehr
im Rückstande ist, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen
ist.
Die Beklagte zieht vom Nettowerkspreis CHF 157'700.00 ab (exkl. MWST; act. 12
Rz. 42). Sie behauptet weitere offene Arbeiten in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59,
61 und 83 (act. 12 Rz. 37, 39). Für die einzelnen Positionen wird auf die Darstel-
lung in der Klageantwort zu den offenen Arbeiten (act. 12 Rz. 39.1-39.7) Bezug
genommen. Diese ursprünglich durch den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014
erfassten Arbeiten seien gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016
(nachfolgend: vom 11. Januar 2016) mit der E._____ GmbH (ehemalige Subsub-
unternehmerin und auf die Klägerin folgende Subunternehmerin) ausgeführt wor-
den (act. 12 Rz. 40, 41). Für die einzelnen Positionen wird wiederum auf die Dar-
stellung in der Klageantwort zu den gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar
2016 ausgeführten Arbeiten (act. 12 Rz. 41.1-41.5) Bezug genommen.
Hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation des Schreibens der Beklagten vom
18. Januar 2016 sind die Parteien unterschiedlicher Ansicht. Nach Ansicht der
Klägerin handelt es sich dabei um eine "Kündigung" des Werkvertrags vom
3. Dezember 2014 durch die Beklagte (act. 1 Rz. 17, 19, 24, 25, 35, 176; act. 24
Rz. 355, 357); an anderer Stelle beruft sich die Klägerin auf einen Rücktritt gegen
Schadloshaltung i.S.v. Art. 377 OR (act. 24 Rz. 72, 75). Demgegenüber hat die
Beklagte nach ihrer eigenen Ansicht "gestützt auf Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m.
Art. 366 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 2 OR auf die nachträgliche Leistung der Klä-
gerin verzichtet und Ersatz des ihr aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens
verlangt bzw. einen entsprechenden Vorbehalt gemacht" (act. 12 Rz. 31).
Der Tatbestand des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR und jener der
Vertragswidrigkeit i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR sind voneinander zu unterscheiden

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(BGer 4A_96/2014 v. 02.09.2014 E. 3.1; GAUDENZ G. ZINDEL/BERTRAND G.
SCHOTT, in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer
Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 366 OR). Die Beklagte macht
geltend, die Klägerin habe die im Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 festgeleg-
ten und an der Besprechung vom 11. September 2015 neu vereinbarten Fertig-
stellungstermine für September/Oktober 2015 nicht eingehalten (act. 12 Rz. 32,
33), weshalb sie die Klägerin mit E-Mail vom 23. Oktober 2015, Schreiben vom
27. Oktober 2015 und vom 17. Dezember 2015 durch Mahnung in Verzug gesetzt
(act. 12 Rz. 33; act. 13/6-8) und dieser schliesslich mit Schreiben vom 4. Januar
2016 eine Nachfrist bis zum 15. Januar 2016 für den Abschluss sämtlicher Arbei-
ten gesetzt habe (act. 12 Rz. 34; act. 3/54). In rechtlicher Hinsicht stützt sich die
Beklagte zudem ausdrücklich auf das ihr gemäss Art. 107 Abs. 2 OR zustehende
Wahlrecht (act. 12 Rz. 35). Hingegen legt die Beklagte keine Umstände dar, wel-
che darauf schliessen liessen, dass sich eine mangelhafte oder sonst vertrags-
widrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR
bestimmt hätte voraussehen lassen. Zu prüfen sind deshalb die Voraussetzungen
des Tatbestands des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR.
2.1.2.1. Herstellungsverzug: Art. 366 Abs. 1 OR nennt als Tatbestände des Her-
stellungsverzugs den nicht rechtzeitigen Beginn, die vertragswidrige Verzögerung
und die nicht mehr voraussehbare rechtzeitige Vollendung des Werks. Bei allen
Tatbeständen darf der Verzug nicht dem Risikobereich des Gläubigers zuzurech-
nen sein (ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 366 OR). Gemäss
Art. 91 OR kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die Vornahme der ihm oblie-
genden Vorbereitungshandlungen verweigert. Erlaubt der Baufortschritt die Vor-
nahme der Vollendungsarbeiten nicht, so fehlt es der Nichtleistung an der Pflicht-
widrigkeit (STEFAN LEIMGRUBER, in: Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 91 OR).
Die behauptungs- und beweisbelastete Beklagte leitet ihre Ansprüche einerseits
aus der in Bezug genommenen Darstellung der per 6. Januar 2016 offenen Arbei-
ten (act. 12 Rz. 39.1-39.7), andererseits aus der in Bezug genommenen Darstel-
lung der gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbei-
ten (act. 12 Rz. 41.1-41.5; act. 29 Rz. 112, 113, 115-119) her.

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Die Darstellung der per 6. Januar 2016 offenen Arbeiten stellt eine weitgehend
wortgetreue Übernahme der vom damaligen Bauleiter der Beklagten erstellten
Dokumentation "Arbeitsstand Gipserarbeiten Stand 16.01.16" (act. 13/10) dar
(act. 12 Rz. 39). Die Klägerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, die Arbeiten
hätten erst nachträglich ausgeführt werden können bzw. seien erst nachträglich
entstanden, und die ausgeführten Arbeiten hätten die vertraglich vereinbarte
Oberflächenqualität eingehalten (act. 24 Rz. 84 [S. 23-29]).
Die Darstellung der gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausge-
führten Arbeiten beruht dagegen auf dem Angebot der auf die Klägerin folgenden
Subunternehmerin vom 7. Dezember 2015 und umfasst jeweils in den Häusern
51, 53, 55, 57, 59 und 83 die Gipserarbeiten bei den Fensteranschlüssen, Rest-
arbeiten, Gipserarbeiten in den Treppenhäusern sowie in den Veloräumen
(act. 12 Rz. 41.1-41.5; act. 13/9). Hinsichtlich der Fertigstellung der Gipserarbei-
ten bei den Fensteranschlüssen in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59 und 83 stützt
sich die Beklagte zusätzlich auf die Rapporte Nr. 04, 06, 9, 18, 23, 26, 33 (act. 12
Rz. 41.1; act. 13/11). Die Klägerin wendet dagegen wiederum u.a. ein, die Fens-
teranschlüsse hätten erst nachträglich gemacht werden können, da die Fenster zu
spät eingesetzt worden seien, die Arbeiten seien nicht Teil des Leistungsver-
zeichnisses gewesen und die vertraglich vereinbarte Oberflächenqualität sei ein-
gehalten worden (act. 24 Rz. 86-90).
Die Darstellung der per 6. Januar 2016 offenen Arbeiten und die Darstellung der
gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten stehen
lose nebeneinander. Die behauptungs- und beweisbelastete Beklagte lässt eine
konzise, nachvollziehbare Darstellung der gemäss Werkvertrag vom 3. Dezember
2014 offen gebliebenen und hernach der auf die Klägerin folgenden Unterneh-
mung übertragenen Arbeiten vermissen. Soweit möglich, werden die Behauptun-
gen der Beklagten und die Erwiderungen der Klägerin nachfolgend in eine ge-
meinsame Struktur gebracht und gewürdigt.
2.1.2.1.1. Die Fensteranschlüsse in den Häusern 57 und 83 fallen unter den
Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin nicht vollendet
worden: Die Beklagte behauptet, die Gipserarbeiten bei den Fensteranschlüssen

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in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59 und 83 seien unter dem Werkvertrag vom
3. Dezember 2014 geschuldet und offen geblieben (act. 12 Rz. 39.2 lit. a,
Rz. 39.3 lit. a, Rz. 39.4 lit. a, Rz. 39.5 lit. a, Rz. 39.6 lit. a, Rz. 39.7 lit. a, Rz. 41.1;
act. 13/11). Für die Häuser 51, 53, 55 und 59 liegen gleichzeitig von der Beklag-
ten unterzeichnete Regie-Bestellungen vor (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59"
lit. a, "Zu 39.3 Haus 51" lit. a, "Zu 39.4 Haus 53" lit. a, "Zu 39.5 Haus 55" lit. a,
Rz. 86; act. 29 Rz. 84, 90, 94, 98; act. 3/16 Regie-Bestellungen zu den Rapporten
54, 55, 56, 57). Den entsprechenden Arbeitsaufwand anerkennt die Beklagte zu-
sätzlich zum Pauschalpreis (Ziffer 2.4.2 unten). Dieselben Arbeiten können nicht
gleichzeitig unter den Pauschalpreis und unter die Regiearbeiten fallen. Selbst
wenn diese unter den Pauschalpreis fallen würden, würde die Behauptung der
Beklagten, die Gipserarbeiten seien von der Klägerin nicht erledigt worden, durch
ihre eigene Anerkennung unter den Regiearbeiten widerlegt. Im Übrigen stimmen
die Beträge in den Rapporten Nr. 04, 06, 9, 18, 33, welche die Häuser 51, 53, 55
und 59 betreffen, betragsmässig nicht mit den Rapporten zu den Regie-
Bestellungen überein, was u.a. damit zusammenhängt, dass sie unter einem an-
deren Werkvertrag erbracht worden sind. Hinsichtlich der Häuser 51, 53, 55 und
59 leidet der Parteivortrag der Beklagten an einem unauflösbaren Widerspruch.
Führt die Auslegung des Tatsachenvortrags einer Partei zu keinem eindeutigen
Ergebnis, da diese in sich widersprüchliche Behauptungen aufstellt, heben sich
diese auf, was zur Unvollständigkeit des Tatsachenvortrags führt (BGer
4A_210/2009 v. 07.04.2010 E. 3.5; CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, hrsg. von Andreas Güngerich, 2012,
N. 15 zu Art. 56 ZPO; WERNER FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,
Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992, S. 314; sog. Perplexität; vgl.
Bundesarbeitsgericht, Urt. v. 17.03.2015 – 9 AZR 702/13, Rz. 24, abrufbar unter
 ; CHRIS-
TIAN ARMBRÜSTER, in: Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, hrsg. von Harm Peter
Westermann/Barbara Grunewald/Georg Maier-Reimer, 15. Aufl. 2017, N. 4 zu
§ 155 BGB). Für die Häuser 57 und 83 liegen hingegen keine Regiebestellungen
vor (act. 24 Rz. 86; act. 29 Rz. 102, 107). In diesem Umfang lässt sich der Partei-
vortrag der Beklagten deshalb aufrecht erhalten, obwohl schwer nachvollziehbar

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erscheint, weshalb bei den Häusern 57 und 83 für die Fertigstellung der Fenster-
anschlüsse keine Regieaufträge erteilt wurden, während dies bei den anderen
Häusern der Fall war. Die schlichte Verweisung der Klägerin auf den Regie-
Rapport Nr. 54 stellt keine hinreichende Bestreitung dar, da dieser Rapport aus-
schliesslich das Haus 59 betrifft (act. 24 Rz. 84 S. 29 "Zu 39.6 Haus 57" lit. a, "Zu
39.7 Haus 83" lit. a). Mangels substantiierter Bestreitung gilt deshalb als aner-
kannt, dass die Fensteranschlüsse in den Häusern 57 und 83 unter den Werkver-
trag vom 3. Dezember 2014 fallen und von der Klägerin nicht vollendet worden
sind.
Der fehlende Abschluss der Fensteranschlüsse durch die Klägerin ist jedoch nicht
pflichtwidrig: Die Klägerin behauptet, die Fenster in den Häusern 51, 53, 55, 57,
59 und 83 seien erst nachträglich eingebaut worden, weshalb mit dem Verputz ein
Abstand habe gelassen werden müssen und die Streifen nachträglich von Hand
zu ergänzen gewesen seien (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. a, "Zu
Rz. 39.3 Haus 51" lit. a, "Zu Rz. 39.4 Haus 53" lit. a, "Zu Rz. 39.5 Haus 55" lit. a,
"Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. a, "Zu Rz. 39.7 Haus 83" lit. a, Rz. 86). Die Beklagte
anerkennt den fehlenden Baufortschritt, soweit Regieaufträge vorliegen, d.h. für
die Häuser 51, 53, 55 und 59 (act. 29 Rz. 84, 90, 94, 98). Wo keine Regieaufträ-
ge vorliegen, d.h. für die Häuser 57 und 83, bestreitet die Beklagte die Behaup-
tungen der Klägerin pauschal mit dem zusätzlichen Hinweis "Es liegt keine Re-
giebestellung vor." (act. 29 Rz. 102, 107). Mit dem Einwand des fehlende Baufort-
schritts setzt sich die Beklagte nicht auseinander (act. 12 Rz. 41.1; act. 29
Rz. 115). Die pauschale Bestreitung der Beklagten könnte zwar dahingehend ver-
standen werden, dass in den Häusern 57 und 83 keine Regiebestellungen not-
wendig waren, weil der Baufortschritt die Fertigstellung der Fensteranschlüsse in
einem Zug erlaubt hätte. Dem steht jedoch entgegen, dass die Beklagte sich bei
den noch offenen Arbeiten durchwegs auf die Fensteranschlüsse bezieht (act. 12
Rz. 39.2 lit. a, Rz. 39.3 lit. a, Rz. 39.4 lit. a, Rz. 39.5 lit. a, Rz. 39.6 lit. a, Rz. 39.7
lit. a, Rz. 41.1). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Klägerin die Fensteran-
schlüsse in den Häusern 57 und 83 nicht in einem Zug hätte erledigen sollen,
wenn dies der Baufortschritt erlaubt hätte. Die Beklagte hätte die Behauptung der
Klägerin deshalb substantiiert bestreiten müssen. Mangels substantiierter Bestrei-

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tung gilt die Behauptung der Klägerin, sie habe die Fensteranschlüsse nachträg-
lich erstellen müssen, da die Fenster erst nachträglich eingebaut worden seien,
als anerkannt. Die Nichtleistung der Klägerin war deshalb nicht pflichtwidrig.
2.1.2.1.2. Die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 55, 57,
59 und 83 fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der
Klägerin nicht fertiggestellt worden: Die Beklagte behauptet, die Weissputzarbei-
ten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 seien nicht fer-
tiggestellt gewesen (act. 12 Rz. 39.2 lit. d, Rz. 39.3 lit. c, Rz. 39.4 lit. c, Rz. 39.5
lit. c, Rz. 39.6 lit. d, Rz. 39.7 lit. c, Rz. 41.3). Bezüglich der Häuser 51, 57, 59 und
83 widersetzt sich die Klägerin dieser Darstellung mit einer pauschalen Verwei-
sung auf das von ihr eingeholte Privatgutachten vom 22. Januar 2016 (act. 24
Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. d, "Zu Rz. 39.3 Haus 51" lit. c, "Zu Rz. 39.6
Haus 57" lit. d, "Zu Rz. 39.7 Haus 83" lit. c; act. 3/6.3 = act. 26/6.3), worauf die
Beklagte an ihrer Darstellung festhält (act. 29 Rz. 88, 92, 105, 109). Die blosse
Verweisung auf Beilagen ist für eine substantiierte Bestreitung nicht hinreichend
(BGer 4A_284/2017 v. 22.01.2018 E. 4.2). Hinsichtlich der Häuser 57 und 59 wi-
derspricht die Bestreitung der Klägerin zudem ihrer eigenen Darstellung, gemäss
welcher in den Treppenhäusern der Häuser 57 und 83 Arbeiten unerledigt geblie-
ben seien (act. 1 Rz. 20, 22, 23), weshalb sich die Klägerin im Umfang des er-
sparten Materialaufwands einen Abzug anrechnen lässt (act. 1 Rz. 24). Bezüglich
der Häuser 53 und 55 behauptet die Klägerin, die Arbeiten seien abgeschlossen
und abgenommen gewesen (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.4 Haus 53" lit. c, "Zu
Rz. 39.5 Haus 55" lit. c). An anderer Stelle anerkennt sie dagegen, die Gipserar-
beiten in den Treppenhäusern der Häuser 55, 57 und 83 bis 22. Januar 2016
nicht ausgeführt zu haben (act. 24 Rz. 63, 67). Zudem lässt sich die Klägerin auch
im Haus 55 einen Abzug für ersparten Materialaufwand aufgrund unerledigter Ar-
beiten anrechnen (act. 1 Rz. 20, 21, 24). Hinsichtlich Haus 55 ist der Parteivortrag
der Klägerin damit widersprüchlich. Es liegt keine wirksame Bestreitung vor. Da-
gegen ist die Behauptung, in Haus 53 seien die Arbeiten abgeschlossen gewe-
sen, wirksam. Dieser entgegnet die Beklagte ihrerseits lediglich noch, es habe
keine Abnahme stattgefunden (act. 29 Rz. 97). Da die Beklagte die Ausführung
der Arbeiten im Treppenhaus von Haus 53 nicht in Frage stellt, gilt die Darstellung

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der Klägerin als anerkannt. Daraus ergibt sich als anerkannter Sachverhalt, dass
die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 55, 57 59 und 83
unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen und nicht fertiggestellt ge-
wesen sind. Hingegen waren die Weissputzarbeiten im Treppenhaus des Hauses
53 fertiggestellt.
Die fehlende Fertigstellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der
Häuser 55, 57 und 83 durch die Klägerin ist jedoch nicht pflichtwidrig, da der feh-
lende Baufortschritt dieser entgegengestanden hat: Die Klägerin macht geltend,
der Baufortschritt habe einen Abschluss der Gipserarbeiten in den Treppenhäu-
sern der Häuser 55, 57 und 83 bis zum 22. Januar 2016 nicht erlaubt (act. 1
Rz. 30), da die Kunststeinarbeiten im Treppenhaus am 22. Januar 2016 noch
nicht ausgeführt gewesen seien (act. 24 Rz. 63, 67). Gestützt auf das von ihr ein-
geholte Privatgutachten [vom 22. Januar 2016; act. 3/6.3 = act. 26/6.3] behauptet
die Klägerin, in Haus 55 seien die Kunststeinarbeiten zum grössten Teil ausge-
führt gewesen (act. 24 Rz. 66), im Haus 57 sei erst ein Geschoss verlegt gewe-
sen (act. 24 Rz. 65), und im Haus 83 seien sie noch nicht ausgeführt gewesen
(act. 24 Rz. 64). Mit E-Mail vom 11. November 2015 gab die Beklagte der Kläge-
rin als Abschlusstermin der Kunststeinarbeiten für Haus 55 den 20. Januar 2016,
für Haus 57 den 29. Januar 2016 und für Haus 83 den 10. Februar 2016 bekannt
(act. 24 Rz. 70, 71 lit. a [bei der Frist betreffend Haus 53 dürfte es sich um einen
Verschrieb handeln]; act. 29 Rz. 67; act. 25/1). Die Beklagte bestreitet die Be-
hauptungen der Klägerin pauschal unter Hinweis auf den behaupteten Verzug der
Klägerin mit der Ausführung ihrer Arbeiten (act. 12 Rz. 46) und behauptet, die
Kunststeinarbeiten im Treppenhaus der Häuser 55, 57 und 83 seien am
22. Januar 2016 ausgeführt gewesen (act. 29 Rz. 62, 67). Die Bestreitung der
Beklagten vermag in ihrer Pauschalität nicht zu überzeugen und wird an anderer
Stelle auch nicht oder jedenfalls nur beschränkt aufrecht erhalten (act. 29 Rz. 67).
Bei Heranziehung der von der Beklagten in Bezug genommenen Darstellung des
behaupteten Verzugs der Klägerin ergibt sich keine andere Beurteilung. Die Be-
klagte verweist im Wesentlichen auf das Besprechungsprotokoll vom
11. September 2015 (act. 12 Rz. 32, 33; act. 13/5) sowie die E-Mail vom
23. Oktober 2015, das Schreiben vom 27. Oktober 2015 und das Schreiben vom

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17. Dezember 2015 (act. 12 Rz. 33; act. 3/6-8). Davon bezieht sich lediglich die
E-Mail vom 23. Oktober 2015 auf die Treppenhäuser der Häuser 55, 57 und 83,
für welche die Beklagte eine Fertigstellungsfrist bis 24. November 2015,
1. Dezember 2015 bzw. 8. Dezember 2015 ansetzt (act. 13/6). Daraus lässt sich
jedoch weder eine Aussage über den Baufortschritt noch eine Aussage über die
Situation am 22. Januar 2016, d.h. rund drei Monate nach dem Versand der E-
Mail vom 23. Oktober 2015, gewinnen. Die Behauptungen der Klägerin beziehen
sich nicht pauschal auf sämtliche Treppenhäuser, sondern konkret auf die Situati-
on in den Häusern 55, 57 und 83. Die Beklagte lässt eine Auseinandersetzung mit
diesen Behauptungen vermissen. Der Arbeitsfortschritt am 22. Januar 2016 fügt
sich dagegen zwangslos in die Terminplanung gemäss E-Mail vom 11. November
2015 ein. Nicht überzeugend erscheint das Hilfsargument der Beklagten, die Fer-
tigstellung der Kunststeinarbeiten sei nicht Voraussetzung für die von der Klägerin
zu erbringenden Gipserarbeiten gewesen, und diese hätten parallel zu den Gips-
erarbeiten erbracht werden können (act. 29 Rz. 63). Eine parallele Erbringung der
Arbeiten erscheint bereits aus Platzgründen nicht als praktikabel. Die Verlegung
des Kunststeins setzt eine freie Bodenfläche voraus. Die Anschlüsse können
selbstredend erst nach dessen Verlegung angebracht werden. Der Baufortschritt
erlaubte den Abschluss der Gipserarbeiten in den Treppenhäusern vor dem
22. Januar 2016 nicht. Hinsichtlich der Häuser 55, 57 und 83 ist die fehlende Fer-
tigstellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern am 22. Januar 2016
deshalb nicht pflichtwidrig. Für die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der
Häuser 51 und 59 ist ein Annahmeverzug hingegen nicht dargetan. Insoweit liegt
eine pflichtwidrige Nichtleistung vor.
Die Behauptung der Beklagten "Treppenwangen und Weissputz im Treppenhaus
fertigstellen" unter Haus 59 (act. 12 Rz. 39.2 lit. f; act. 29 Rz. 89) kann in dieser
allgemeinen Form nicht von den Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern (Zif-
fer 2.1.2.1.2 oben) abgegrenzt werden. Eine darüber hinausgehende Behauptung
lässt sich der Darstellung der behauptungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht
entnehmen. Da es dieser bereits an der Schlüssigkeit mangelt, kommt es auf die
ebenso unsubstantiierte pauschale Verweisung der Klägerin auf das von ihr ein-

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geholte Privatgutachten vom 22. Januar 2016 (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2
Haus 59" lit. f; act. 3/6.3 = act. 26/6.3) nicht mehr an.
2.1.2.1.3. Die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59
und 83 fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der
Klägerin nicht fertiggestellt worden: Unbestritten geblieben ist, dass die Gipserar-
beiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 nicht fertiggestellt
gewesen sind (act. 12 Rz. 39.2 lit. c, Rz. 39.3 lit. b, Rz. 39.4 lit. b, Rz. 39.5 lit. b,
Rz. 39.6 lit. c, Rz. 39.7 lit. b, Rz. 41.4; vgl. auch act. 29 Rz. 64, 67). Die Klägerin
bestreitet jedoch, diese Arbeiten geschuldet zu haben (act. 24 Rz. 84 "Zu
Rz. 39.2 Haus 59" lit. c, "Zu Rz. 39.3 Haus 51" lit. b, "Zu Rz. 39.4 Haus 53" lit. b,
"Zu Rz. 39.5 Haus 55" lit. b, "Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. c, "Zu Rz. 39.7 Haus 83"
lit. b, Rz. 89). Die Beklagte kann sich diesbezüglich auf die rot schraffierten Berei-
che in den Ausführungsplänen Nr. 1441 vom 5. März 2014 (act. 29 Rz. 86;
act. 30/64), Nr. 1451 vom 14. März 2014 (act. 29 Rz. 91, 95; act. 30/65), Nr. 1461
vom 24. März 2015 (act. 29 Rz. 99, 104; act. 30/66) und Nr. 1471 vom 14. April
2014 (act. 29 Rz. 108; act. 30/67) stützen. Die Klägerin setzt dem keine Einwen-
dungen entgegen. Mangels substantiierter Bestreitung gilt deshalb als anerkannt,
dass die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83
unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen und von der Klägerin nicht
fertiggestellt worden sind.
Die unter Hinweis auf eine exemplarische Foto erfolgte Behauptung der Beklag-
ten "Fertigstellung der Grundputz- und Weissputzarbeiten" zu Haus 61 (act. 12
Rz. 39.1 lit. c) lässt sich in ihrer Pauschalität nur einordnen, weil die Klägerin die
Foto einem Bastel- oder Veloraum zuschreiben kann (act. 24 Rz. 88 "Zu Rz. 39.1
Haus 61" lit. c). Für das Haus 61 macht die Beklagte jedoch gar keine Gipserar-
beiten in den Veloräumen geltend (act. 12 Rz. 41.4), und auch Arbeiten an allfälli-
gen Bastelräumen finden sich nicht. Die Klägerin bestreitet, diese Arbeiten ge-
schuldet zu haben (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.1 Haus 61" lit. c). Die Beklagte will
sich diesbezüglich ebenfalls auf den vorstehend zum Beweis angebotenen Aus-
führungsplan Nr. 1441 vom 5. März 2014 stützen (act. 29 Rz. 83; act. 30/64). Ihr
wäre jedoch zuzumuten gewesen, in der Rechtsschrift aussagekräftige Behaup-

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tungen aufzustellen oder eindeutige Verweisungen anzubringen. Es ist nicht Auf-
gabe des erkennenden Gerichts, anhand der Ausführungspläne nach allfälligen
noch offen gebliebenen Arbeiten zu suchen und sich damit gleichsam zum Anwalt
einer Prozesspartei zu machen. Mangels substantiierter Darlegung vermag das
erkennende Gericht der Behauptung "Fertigstellung der Grundputz- und Weiss-
putzarbeiten" zu Haus 61 keine zusätzliche Aussagekraft zuzumessen.
Die Nichtausführung der Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53,
55, 57, 59 und 83 ist pflichtwidrig: Die Klägerin bringt keine Gründe vor, welche
gegen die Pflichtwidrigkeit sprechen.
2.1.2.1.4. Die Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und
die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 fallen unter den Werk-
vertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin nicht fertiggestellt wor-
den. Die Behauptungen der Beklagten "Fertigstellen der Grundputzarbeiten im
Veloraum und in den Wohnungen" unter Haus 55 (act. 12 Rz. 39.5 lit. b), "Fertig-
stellen der Grundputzarbeiten im Veloraum und Wohnung EG" unter Haus 57
(act. 12 Rz. 39.6 lit. c) sowie "Fertigstellen der Weissputzarbeiten im Treppenhaus
und Wohnungen" unter Haus 83 (act. 12 Rz. 39.7 lit. c) sind zunächst unter die
Gipserarbeiten in den Treppenhäusern (Ziffer 2.1.2.1.2 oben) bzw. in den Velo-
räumen (Ziffer 2.1.2.1.3 oben) einzuordnen. Darüber hinaus will die Beklagte je-
doch geltend machen, dass die Klägerin die Grund- bzw. Weissputzarbeiten in
den Wohnungen der Häuser 55, 57 und 83 nicht nur, wie in den Häusern 51, 53,
59 und 61, in qualitativer Hinsicht ungenügend ausgeführt haben soll, sondern
diese gar nicht abgeschlossen habe. Bezüglich der Häuser 55 und 57 bezieht sich
die Bestreitung der Klägerin lediglich auf die Veloräume (act. 24 Rz. 88 "Zu
Rz. 39.5 Haus 55" lit. b, "Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. c). Bezüglich des Hauses 83
widersetzt sich die Klägerin der Darstellung der Beklagten mit einer pauschalen
Verweisung auf das von ihr eingeholte Privatgutachten vom 22. Januar 2016
(act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.7 Haus 83" lit. c; act. 3/6.3 = act. 26/26.3), worauf die
Beklagte an ihrer Darstellung festhält (act. 29 Rz. 109). Die blosse Verweisung
auf Beilagen ist für eine substantiierte Bestreitung nicht hinreichend (BGer
4A_284/2017 v. 22.01.2018 E. 4.2). Die fehlende Fertigstellung der Grundputzar-

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beiten in den Wohnungen gilt damit als anerkannt. Die Klägerin wendet auch nicht
ein, sie habe die Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57
oder die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 unter dem Werk-
vertrag vom 3. Dezember 2014 nicht geschuldet. Zufolge fehlender bzw. unsub-
stantiierter Bestreitung ist anerkannt, dass die Grundputzarbeiten in den Woh-
nungen der Häuser 55 und 57 und die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des
Hauses 83 unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen und von der Klä-
gerin nicht fertiggestellt worden sind.
Die Nichtfertigstellung der Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55
und 57 und der Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 ist pflicht-
widrig: Die Klägerin bringt keine Gründe vor, welche gegen die Pflichtwidrigkeit
sprechen würden.
2.1.2.1.5. Neben den sich über mehrere Häuser erstreckenden Arbeiten bei den
Fensteranschlüssen, in den Treppenhäusern und in den Veloräumen sind in den
einzelnen Häusern weitere unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen-
de Arbeiten offen geblieben:
Die Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57 und 59
fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin
pflichtwidrig nicht ausgeführt worden: Die Behauptung der Beklagten, wonach die
Erstellung der Anschlüsse der Führungsschienen für die Glasschiebetüren zur
fachgerechten Erbringung der Verputzarbeiten gehören, von der Klägerin jedoch
nicht ausgeführt worden sind, bestreitet die Klägerin nicht (act. 12 Rz. 39.2 lit. b,
Rz. 39.6 lit. b; act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. b, "Zu Rz. 39.6 Haus 57"
lit. b; act. 29 Rz. 85, 103).
Das Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61 fällt unter
den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und ist von der Klägerin pflichtwidrig
nicht ausgeführt worden: Unbestritten geblieben ist, dass die Klägerin die Back-
steinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61 nicht verputzt hat (act. 12 Rz. 39.1
lit. a; act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.1 Haus 61" lit. a). Die Klägerin bestreitet jedoch,
diese Arbeiten geschuldet zu haben (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.1 Haus 61" lit. a).

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Die Beklagte kann sich diesbezüglich auf den Ausführungsplan Nr. 1445 vom
6. Juni 2014 stützen (act. 29 Rz. 81; act. 30/63). Die Klägerin setzt dem keine
Einwendungen entgegen. Mangels substantiierter Bestreitung gilt deshalb als an-
erkannt, dass das Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in
Haus 61 unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fällt und von der Klägerin
nicht ausgeführt worden ist.
2.1.2.1.6. Den von der Beklagten in der Darstellung der gestützt auf den Werkver-
trag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten aufgeführten "[d]iverse[n] zu-
rückgelassene[n] Restarbeiten in den Wohnungen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59
und 83" kommt keine eigenständige Bedeutung zu (act. 12 Rz. 41.2). Es versteht
sich von selbst, dass die Durchführung von Vollendungsarbeiten den Auf- und
Abbau der zu ihrer Durchführung erforderlichen Einrichtungen bedingt. Die Positi-
on "Baustelleneinrichtung erstellen und vorhalten für die Dauer der Leistungen
des Unternehmers  NPK-Pos. 111.102 im Werkvertrag mit der Klägerin vom
3. Dezember 2014 (vgl. Leistungsverzeichnis vom 8. April 2014; Klagebeila-
ge 2.8)" und die Position "Arbeitsgerüste für Verputzarbeiten montieren und de-
montieren inkl. Vorhalten während der Dauer der gesamten Gipserarbeiten (inkl.
Gerüstzugänge etc.) für eine Arbeitshöhe bis 4 m  NPK-Pos. 120.130 im Werk-
vertrag mit der Klägerin vom 3. Dezember 2014 (vgl. Leistungsverzeichnis vom
8. April 2014; Klagebeilage 2.8)" nennt die Klägerin bereits im Zusammenhang
mit der "Fertigstellung der Gipserarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51,
53, 55, 57, 59 und 83" (act. 12 Rz. 41.3), der "Fertigstellung der Gipserarbeiten in
den Veloräumen der Häuser 51,53, 55, 57, 59 und 83" (act. 12 Rz. 41.4) sowie
dem "Korrigieren sämtlicher bereits verputzten Wände mit Weissputz von Qualität
Q2 auf Qualität Q3 (erhöhte Anforderungen bezüglich Ebenheit der Putzoberflä-
chen) in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83" (act. 12 Rz. 41.5). Diese und
die übrigen unter den "[d]iverse[n] zurückgelassene[n] Restarbeiten in den Woh-
nungen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83" enthaltenen Positionen bestehen
aus einer unreflektierten Übernahme von bereits im Zusammenhang mit den an-
deren Arbeiten gemäss der Darstellung der gestützt auf den Werkvertrag vom
11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten mehrfach wiederholten Phrasen. Aus ei-

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ner derart redundanten Darstellung vermag die Beklagte keine zusätzlichen Rech-
te herzuleiten.
2.1.2.1.7. Im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant sind die von der Beklag-
ten geltend gemachten Qualitätsmängel. Diesbezüglich behauptet die Beklagte,
die Klägerin habe die Weissputzarbeiten an den Wänden in den Häusern 51, 53,
55, 57, 59, 61 und 83 nicht in der geforderten Oberflächenqualität Q3 ausgeführt
(act. 12 Rz. 39.1 lit. b, Rz. 39.2 lit. e, Rz. 39.3 lit. d, Rz. 39.4 lit. d, Rz. 39.5 lit. d,
Rz. 39.6 lit. e, Rz. 39.7 lit. d, Rz. 41.5). Dieser Sachverhalt fällt nicht unter den
Tatbestand des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR, sondern allenfalls
unter den Tatbestand der Vertragswidrigkeit i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR. Die Beklag-
te stützt ihren Leistungsverzicht jedoch auf den Herstellungsverzug i.S.v. Art. 366
Abs. 1 OR (Ziffer 2.1.2 oben). Zudem stützt die Beklagte ihren Anspruch auf Er-
satz der Mangelbehebungskosten auf die behaupteten Qualitätsmängel (Zif-
fer 2.9.3 unten), weshalb sie diese nicht nochmals als Schadenersatz unter
Art. 107 Abs. 2 Alternative 2 OR verlangen kann. Unter den Herstellungsverzug
i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR fallen hingegen die nicht abgeschlossenen Grundputz-
arbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und Weissputzarbeiten in den
Wohnungen des Hauses 83 (Ziffer 2.1.2.1.4 oben).
2.1.2.1.8. Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die Klägerin die fol-
genden unter den vom 3. Dezember 2014 fallenden Arbeiten vertragswidrig nicht
erbracht hat: Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51 und 59,
Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83, Grund-
putzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57, Weissputzarbeiten in den
Wohnungen des Hauses 83, Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschie-
betüre in Haus 57 und 59 sowie Verputzen der Backsteinstützen bei den Fenster-
fronten in Haus 61. Die pflichtwidrige Nichterfüllung weiterer unter den Werkver-
trag vom 3. Dezember 2014 fallender Arbeiten vermag die Beklagte nicht darzu-
tun.
2.1.2.2. Nachfrist: Art. 366 Abs. 1 OR ist durch die allgemeinen Bestimmungen
über den Verzug des Schuldners in Art. 102-109 OR zu ergänzen (ZIN-
DEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 366 OR m.Nw.). Gemäss

- 22 -
Art. 107 Abs. 1 OR hat der Gläubiger dem Schuldner "eine angemessene Frist zur
nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen
zu lassen", bevor er von den Rechten in Art. 107 Abs. 2 OR Gebrauch machen
kann (BGE 115 II 50 E. 2a S. 55; 98 II 113 S. E. 2 S. 115; BGer 4A_551/2015 v.
14.04.2016 E. 5.2). Verzug setzt neben der Fälligkeit der Leistung grundsätzlich
eine Mahnung voraus (Art. 102 Abs. 1 OR). Der Gläubiger kann jedoch die
Fristansetzung mit der Mahnung verbinden (BGE 103 II 102 E. 1a S. 104-105;
BGer 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 2a). Eine fehlende vorgängige Mahnung tan-
giert die Ausübung der Rechte aus Art. 107 Abs. 2 OR deshalb grundsätzlich
nicht (EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
2. Aufl. 1988, S. 367; vgl. auch BGer 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 2a). Dies gilt
mindestens dann, wenn der Gläubiger keinen Verspätungsschaden geltend
macht. Zum Nichterfüllungsschaden nach Art. 107 Abs. 2 OR gehört allerdings
auch ein allfälliger Verspätungsschaden (PETER GAUCH/WALTHER S. SCHLU-
EP/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
Band II, 10. Aufl. 2014, N 2772; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligati-
onenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, N 66.27; ANDREAS THIER, in: Obligatio-
nenrecht, Kurzkommentar, hrsg. von Heinrich Honsell, 2014, N. 11 zu Art. 107
OR). Für die Schadensberechnung ist frühestens auf den Eintritt des verschulde-
ten Verzugseintritts abzustellen (THIER, in: Kurzkommentar, N. 11 zu Art. 107 OR;
ROLF H. WEBER, in: Berner Kommentar, hrsg. von Heinz Hausheer, 2000, N. 224
zu Art. 99 OR, N. 187, 207 zu Art. 107 OR; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 19
zu Art. 107 OR). Ein Verspätungsschaden wäre gestützt auf Art. 103 Abs. 1 i.V.m.
Art. 102 OR zu ersetzen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs vor-
lagen (vgl. DIETER MEDICUS/STEPHAN LORENZ, Schuldrecht I, 21. Aufl. 2015, N 345,
511). Da die Beklagte vorliegend im Rahmen von Art. 107 Abs. 2 OR nicht auch
einen Verspätungsschaden geltend macht, bedürfen die Voraussetzungen des
Schuldnerverzugs keiner Prüfung. Das allfällige Fehlen einer vorgängigen Mah-
nung bleibt folgenlos.
Die Nachfristansetzung ist die "ultimativ an den Schuldner gerichtete Aufforde-
rung, seiner Verbindlichkeit innerhalb der gesetzten Frist vollumfänglich […]
nachzukommen" (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 107

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OR). Inhalt und Zweck der Nachfristansetzung müssen hinreichend klar zum Aus-
druck kommen (BGer 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 3; WIEGAND, in: Basler Kom-
mentar, N. 7 zu Art. 107 OR). Dazu ist es in der Regel nicht erforderlich, den
Schuldner auf die Konsequenzen bei unbenutztem Ablauf der Frist hinzuweisen
(BGE 116 II 436 E. 3 S. 441; THEO GUHL/ALFRED KOLLER, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 32 N 16; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 7
zu Art. 107 OR). Die angemessene Dauer der Frist lässt sich nicht generell be-
stimmen, sondern hängt von den konkreten Umständen ab (BGE 105 II 28 E. 3a
S. 33; BGE 103 II 102 E. 1b S. 106-107; BGer 4A_306/2018 v. 29.01.2019
E. 5.4.3.2; 4A_603/2009 v. 09.06.2010 E. 2.3). Gegen eine unangemessen kurze
Frist muss sich der Schuldner beim Vertragsgegner verwahren und ihn um eine
längere Frist anzugehen, ansonsten anzunehmen ist, er sei mit der angesetzten
Frist einverstanden (BGE 116 II 436 E. 2a S. 440; 105 II 28 E. 3b S. 33-34 m.Nw.;
BGer 4A_232/2014, 4A_610/2014 v. 30.03.2015 E. 12.2.2; 4A_603/2009 v.
09.06.2010 E. 2.3; 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 4a; PETER GAUCH, Der Werkver-
trag, 6. Aufl. 2019, N 666; SCHWENZER, a.a.O., N 66.17).
2.1.2.2.1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin den Termin für
die Vollendung ihrer Arbeiten von August 2015 gemäss Art. 8.1 des Werkvertrags
vom 3. Dezember 2014 nicht einhielt (act. 12 Rz. 32; act. 24 Rz. 68).
2.1.2.2.2. Anlässlich einer Besprechung am 11. September 2015 vereinbarten die
Parteien neue verbindliche Fertigstellungstermine für September/Oktober 2015
(act. 12 Rz. 32; act. 24 Rz. 68; act. 29 Rz. 56, 66). Darüber verfassten die Partei-
en ein handschriftliches Terminprotokoll (act. 13/5). Dieses betrifft die Fertigstel-
lung der Arbeiten in den Treppenhäusern 63, 65, 73, 75, 77 sowie 79 und zusätz-
lich in den Wohnungen von Haus 63 (act. 13/5). Die Beklagte behauptet, die Ter-
mine gemäss Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 seien nicht einge-
halten worden (act. 12 Rz. 33). Die Klägerin bestreitet dies (act. 24 Rz. 68, 71)
und behauptet, die Fertigstellungstermine gemäss dem Besprechungsprotokoll
vom 11. September 2015 seien am 22. Januar 2016 erledigt gewesen (act. 24
Rz. 69). Diese Behauptung bestreitet wiederum pauschal die Beklagte (act. 29
Rz. 66). An anderer Stelle behauptet die Beklagte unter Verweis auf das Doku-

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ment "Arbeitsstand Gipserarbeiten Stand 06.01.16" (act. 13/10), zahlreiche Arbei-
ten seien am 6. Januar 2016 nicht fertiggestellt gewesen (act. 29 Rz. 64, 67). Aus
der Darstellung der Beklagten erschliesst sich nicht, ob sie sich bei den am
6. Januar 2016 offenen Arbeiten auch auf jene aus dem Besprechungsprotokoll
vom 11. September 2015 bezieht. Zudem stellt die Beklagte mit dem 6. Januar
2016 auf einen früheren Stichtag als den von der Klägerin genannten 22. Januar
2016 ab (vgl. auch den Einwand der Klägerin, act. 24 Rz. 96). Eine eingehende
Auseinandersetzung mit den Behauptungen der Beklagten zur Besprechung vom
11. September 2015 kann jedoch unterbleiben. Die Beklagte stützt sich für die Be-
rechtigung zum Rücktritt auf unerledigte Arbeiten in den Häusern 51, 53, 55, 57,
59 und 83 (Ziffer 2.1.2.1 oben). Das Besprechungsprotokoll vom 11. September
2015 betrifft keines dieser Häuser. Dem Besprechungsprotokoll vom
11. September 2015 kommt im vorliegenden Zusammenhang deshalb keine Be-
deutung zu. Dies gilt auch für sämtliche Verweisungen auf das Besprechungspro-
tokoll vom 11. September 2015 in der späteren Korrespondenz (Ziffer 2.1.2.2.3
unten).
2.1.2.2.3. Mit der E-Mail vom 23. Oktober 2015 setzte die Beklagte der Klägerin
für die "Fertigstellung der Wohnungen, Treppenhaus Wände und Decken, inkl.
Mängelerledigungen" in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83 Fristen zwi-
schen dem 27. Oktober 2015 (Haus 61) und dem 8. Dezember 2015 an (act. 29
Rz. 57, 68; act. 13/6), wobei sie von der Klägerin erwartete, ab Montag
[26. Oktober 2015] mit mindestens 10 Mann vor Ort zu sein (act. 13/6). Mit
Schreiben vom 27. Oktober 2015 bezog sich die Beklagte auf die E-Mail vom
23. Oktober 2015 und das Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015
(act. 29 Rz. 58; act. 13/7). Die Beklagte würdigt die E-Mail vom 23. Oktober 2015
als erste Nachfristansetzung i.S.v. Art. 107 Abs. 1 OR (act. 29 Rz. 57, 59), das
Schreiben vom 27. Oktober 2015 dagegen als Mahnung, obwohl sie darin die
Ausübung der Wahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR androhte (act. 29 Rz. 28;
act. 13/7).
Die E-Mail vom 23. Oktober 2015 genügt grundsätzlich den Anforderungen an ei-
ne Nachfristansetzung. Die erforderliche Deutlichkeit ergibt sich durch den Hin-

- 25 -
weis auf "weitere rechtliche Schritte" (act. 13/6; vgl. GUHL/KOLLER, a.a.O., § 32
N 16) sowie die Aufforderung, mit einer Mindestzahl von Beschäftigten auf der
Baustelle anwesend zu sein. Eine Androhung, nach Ablauf der angesetzten Fris-
ten zur Fertigstellung von den Wahlrechten gemäss Art. 107 Abs. 2 OR Gebrauch
zu machen, ist für eine Nachfristansetzung nicht erforderlich. Bei einigen Termi-
nen ist allerdings fraglich, ob die Dauer der angesetzten Frist angemessen i.S.v.
Art. 107 Abs. 1 OR ist. So setzte die Beklagte die Frist für Haus 65 auf den Tag
des Versands der fristsetzenden E-Mail an (act. 29 Rz. 57; act. 13/6). Aus dem
Originaltext der E-Mail ergibt sich, dass zum Versandzeitpunkt am 23. Oktober
2015 um 17:55 Uhr die auf 17:00 Uhr angesetzte Frist bereits seit 55 Minuten ab-
gelaufen war (act. 13/6). Für die Häuser 61, 73, 75 und 77 setzte die Beklagte
unangemessen kurze Fristen auf den 27., 28. und 30. Oktober 2015 an (act. 29
Rz. 57; act. 13/6). Die unangemessene Kürze dieser Fristen bleibt jedoch bereits
deshalb folgenlos, weil sich der Rücktritt der Beklagten nicht auf Arbeiten in die-
sen Häusern stützt. Keine Erwähnung in der E-Mail vom 23. Oktober 2015 finden
die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83, die
Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57 und 59 so-
wie das Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61. Dies-
bezüglich fehlt es deshalb an einer Nachfristansetzung.
Die im Schreiben vom 27. Oktober 2015 enthaltene Androhung eines Leistungs-
verzichts (act. 29 Rz. 58; act. 13/7) lässt dieses im Vergleich zur E-Mail vom
23. Oktober 2015 umso deutlicher als Nachfrist erscheinen. Das Schreiben vom
27. Oktober 2015 enthält jedoch lediglich eine Frist bis 30. Oktober 2015 als be-
sprochener Termin für Haus 79. Ansonsten bezieht sich das Schreiben vom
27. Oktober 2015 auf das angefügte Besprechungsprotokoll vom 11. September
2015 und auf die E-Mail vom 23. Oktober 2015. Der Frist für Haus 79 und der Be-
zugnahme auf das Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 kommt im
Zusammenhang mit dem Rücktritt der Beklagten keine selbstständige Bedeutung
zu, da die Beklagte für das Haus 79 und die im Besprechungsprotokoll vom
11. September 2015 genannten Häuser keine noch offen gebliebenen Arbeiten
mehr darlegt. Es verbleiben die in der E-Mail vom 23. Oktober 2015 gesetzten
Fristen zur "Fertigstellung der Wohnungen, Treppenhaus Wände und Decken,

- 26 -
inkl. Mängelerledigungen" in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83. Aus dem
Schreiben vom 27. Oktober 2015 ergeben sich in Verbindung mit der E-Mail vom
23. Oktober 2015 die in der letzteren angesetzten Fristen als Nachfristen. Davon
nicht erfasst bleiben demzufolge wiederum die Gipserarbeiten in den Veloräumen
der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83, die Anschlüsse der Führungsschiene für die
Glasschiebetüre in Haus 57 und 59 sowie das Verputzen der Backsteinstützen bei
den Fensterfronten in Haus 61.
Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 der Klägerin lediglich
an, sie müsse damit rechnen, dass sie von ihren Rechten Gebrauch machen wer-
de (act. 13/7), gab jedoch keine Erklärung ab, gemäss Art. 107 Abs. 2 OR auf die
Leistung zu verzichten. Der blosse Ablauf der Nachfrist führt noch nicht zum Un-
tergang des Erfüllungsanspruchs (BGE 103 II 102 E. 1b S. 106; GUHL/KOLLER,
a.a.O., § 32 N 16). Ein Verzicht auf die Leistung muss zudem unverzüglich i.S.v.
Art. 107 Abs. 2 OR erfolgen (Ziffer 2.1.2.3 unten). Indem die Beklagte keine un-
verzügliche Verzichtserklärung abgab, hielt sie am Erfüllungsanspruch fest und
hatte ihr Rücktrittsrecht (vorerst) verwirkt.
Unwidersprochen geblieben ist die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe
die ihr in der E-Mail vom 23. Oktober 2015 angesetzten Fristen nicht eingehalten
(act. 29 Rz. 57, 59). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2015 setzte die Beklagte
die Klägerin in Verzug und drohte ihr die Ersatzvornahme an (act. 12 Rz. 33;
act. 29 Rz. 59; act. 13/8). Für eine erneute Nachfristansetzung fehlt es dem
Schreiben vom 17. Dezember 2015 indessen an einer hinreichend bestimmten
Fristansetzung, weshalb diese lediglich als Mahnung zu qualifizieren ist (so auch
die Beklagte selber, act. 12 Rz. 33; act. 29 Rz. 59).
Die Beklagte kann sich zur Begründung ihres Rücktrittsrechts weder auf die E-
Mail vom 23. Oktober 2015 noch auf das Schreiben vom 27. Oktober 2015 oder
vom 17. Dezember 2015 stützen.
2.1.2.2.4. Mit Schreiben vom 4. Januar 2016 setzte die Beklagte Frist zum Ab-
schluss der Arbeiten (act. 12 Rz. 34; act. 24 Rz. 73; act. 29 Rz. 59): "Wir halten
fest, dass sämtliche Arbeiten bis Haus 53 bis am 15.01.2016 abgeschlossen, d. h.

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in der geforderten Qualität und zur Weiterbearbeitung von Nachfolgeunternehmen
fertiggestellt werden müssen. Wird dieser Termin (siehe auch Terminprogramm
vom 15.12.2015) nicht eingehalten, behält sich B._____ Schweiz AG – wie bereits
mit Schreiben vom 15.12.2015 angedroht – vor, die Fortführung der Arbeiten auf
Kosten und Gefahr der A._____ AG einem Drittunternehmen zu übertragen."
(act. 3/54; Hervorhebungen im Original).
Die Klägerin ist der Ansicht, die mit Schreiben vom 4. Januar 2016 angesetzte
Nachfrist sei nicht angemessen i.S.v. Art. 107 Abs. 1 OR gewesen (act. 24
Rz. 61, 73). Dabei stützt sie sich auf den Verzug der Beklagten mit dem Ab-
schluss der Kunststeinarbeiten in den Häusern 55, 57 und 83 (act. 24 Rz. 62, 63,
70; Ziffer 2.1.2.1.2 oben). Einen darüber hinausgehenden, die übrigen noch offe-
nen Arbeiten betreffenden Grund, weshalb die Leistungsverzögerung der Klägerin
nicht pflichtwidrig sein soll, vermag diese nicht darzutun. Die Klägerin beruft sich
insbesondere auch nicht auf das Vorliegen eines Leistungsverweigerungsrechts.
Die Angemessenheit der Nachfrist betrifft die Frage, ob die Dauer der Frist zum
Abschluss der Arbeiten angemessen war, sofern die Voraussetzungen der Leis-
tungsverzögerung vorlagen. Aus den Ausführungen der Klägerin ergibt sich ein
entsprechender Standpunkt nicht mit hinreichender Deutlichkeit, jedoch dürfte da-
von auszugehen sein, dass die Klägerin generell die Angemessenheit in Frage
stellt.
Die Angemessenheit der Nachfrist ist allein aufgrund des Schreibens vom
4. Januar 2016 zu beurteilen. Nach Ablauf der mit Schreiben vom 27. Oktober
2015 in Verbindung mit der E-Mail vom 23. Oktober 2015 angesetzten Nachfristen
erklärte die Beklagte keinen Verzicht auf die Erfüllung. Mit der mit Schreiben vom
17. Dezember 2015 erfolgten Mahnung gab sie vielmehr zu verstehen, an der Er-
füllung festzuhalten. Die Klägerin begnügt sich mit dem Hinweis auf den Annah-
meverzug der Beklagten (act. 24 Rz. 62, 63, 73). Der Darstellung der Klägerin
kann das erkennende Gericht keine Sachverhaltselemente entnehmen, welche
eine Beurteilung der Angemessenheit der Nachfrist aufgrund der konkreten Um-
stände erlauben würden. Eine eingehende Prüfung kann vorliegend indessen
auch unterbleiben. Die Dauer der Nachfrist erscheint jedenfalls nicht offensichtlich

- 28 -
unangemessen. Nach der eingangs dargestellten Rechtsprechung und herr-
schenden Ansicht hätte sich die Klägerin unverzüglich nach Erhalt der Nachfrist
gegen deren ihrer Ansicht nach unangemessen kurze Dauer verwahren müssen.
Entsprechendes legt die Klägerin nicht dar. Die Klägerin kann sich nicht nachträg-
lich auf eine zu kurze Dauer der Nachfrist berufen.
Fraglich erscheint, ob die Nachfristansetzung in inhaltlicher Hinsicht hinreichend
bestimmt ist. Bei der Nachfristansetzung handelt es sich um eine rechtsge-
schäftsähnliche Willenserklärung (BUCHER, a.a.O., S. 367; WIEGAND, in: Basler
Kommentar, N. 7 zu Art. 107 OR), auf welche die für Rechtsgeschäfte geltenden
Regeln sinngemäss zur Anwendung gelangen. Der Inhalt des Schreibens vom
4. Januar 2016 ist deshalb durch Auslegung festzustellen. Der Wortlaut des
Schreibens ist allgemein gehalten und benennt die noch offenen Arbeiten nicht.
Aus diesem erschliesst sich nicht einmal, auf welche Häuser sich das Schreiben
bezieht, da dieses lediglich das Haus 53 konkret benennt. Da sich aus dem
Schreiben nicht erkennen lässt, für welche Arbeiten die Ansetzung einer Nachfrist
erfolgt, fehlt es diesem an der erforderlichen Bestimmtheit.
Das Schreiben vom 4. Januar 2016 bezieht sich – wie bereits das Schreiben vom
17. Dezember 2015 – auf das vorangegangene Schreiben vom 15. Dezember
2015. Die Beklagte legt im Zusammenhang mit den Schreiben vom 17. Dezember
2015 und vom 4. Januar 2016 weder den Inhalt des Schreibens vom
15. Dezember 2015 dar, noch verweist sie auf dieses (vgl. act. 12 Rz. 33, 34;
act. 29 Rz. 59). Mutmasslich handelt es sich um das an anderer Stelle referen-
zierte Schreiben vom 15. Dezember 2015 (act. 12 Rz. 67, 69, 73; act. 29 Rz. 32,
131, 164; act. 13/31). Mit diesem Schreiben setzte die Beklagte der Klägerin eine
Frist bis am 18. Dezember 2015 um "Verbessern der Wanduntergründe im
Haus 61 in Q3, zur Aufnahme eines Anstriches bzw. einer Glasfasertapete"
(act. 13/31). Dabei handelt es sich nicht um die den Herstellungsverzug begrün-
denden offenen Arbeiten, sondern um behauptete Qualitätsmängel (Zif-
fer 2.1.2.1.7 oben, 2.9.4 unten). Für die Auslegung des Schreibens vom 4. Januar
2016 lassen sich aus dem Schreiben vom 17. Dezember 2015 keine verwertbaren
Informationen gewinnen.

- 29 -
Hat die Gegenpartei den tatsächlichen Inhalt der Willenserklärung verstanden,
kommt es auf den Wortlaut nicht mehr an (Art. 18 OR). Die Klägerin beruft sich
lediglich auf die Unangemessenheit der Frist und den Annahmeverzug der Be-
klagten. Deshalb ist davon auszugehen, dass für die Klägerin Inhalt und Zweck
des Schreibens vom 4. Januar 2016 erkennbar waren, soweit sie an ihrer Leis-
tungspflicht nicht zweifelte. Solche Zweifel bestanden jedenfalls für jene Arbeiten
nicht, welche bereits Gegenstand der E-Mail vom 23. Oktober 2015 und des
Schreibens vom 27. Oktober 2015 bildeten, d.h. für die Weissputzarbeiten in den
Treppenhäusern der Häuser 51 und 59, die Grundputzarbeiten in den Wohnun-
gen der Häuser 55 und 57 und die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des
Hauses 83. Insoweit liegt mit dem Schreiben vom 4. Januar 2016 eine hinrei-
chend konkrete Nachfristansetzung vor. Hingegen erwähnt insbesondere die E-
Mail vom 23. Oktober 2015 die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51,
53, 55, 57, 59 und 83 nicht. Diese ergeben sich einzig aus den schraffierten Flä-
chen auf den Ausführungsplänen. Weiter benennt die E-Mail vom 23. Oktober
2015 die Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57
und 59 sowie Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61
nicht. Für diese Arbeiten lässt sich deshalb nicht der Schluss ziehen, die Klägerin
habe die Tragweite des Schreibens auch soweit erkannt.
2.1.2.2.5. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte der Klägerin
mit Schreiben vom 4. Januar 2016 eine Nachfrist bis 15. Januar 2016 zur Fertig-
stellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51 und 59, der
Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und der Weissputz-
arbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 ansetzte.
2.1.2.3. Leistungsverzicht (sog. erstes Wahlrecht): Im Rahmen von Art. 366
Abs. 1 OR stehen dem Besteller sämtliche Alternativen aus Art. 107 Abs. 2 OR zu
(ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 24 zu Art. 366 OR). Der Besteller kann
bei Nichterfüllung nach Ablauf der Nachfrist deshalb "immer noch auf Erfüllung
nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er
es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder
Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom

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Vertrage zurücktreten" (Art. 107 Abs. 2 OR). Der Leistungsverzicht erfolgt durch
einseitige Willenserklärung und führt unwiderruflich zum Erlöschen des Erfül-
lungsanspruchs (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; SCHWENZER, a.a.O., N 66.25; AN-
DREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligati-
onenrechts, Band II, 3. Aufl. 1974, S. 152; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 14
zu Art. 107 OR; sog. erstes Wahlrecht, PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN
EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II,
10. Aufl. 2014, N 2758). Das Erfordernis einer unverzüglichen Erklärung soll den
Schuldner vor spekulativen Verzögerungen durch den Gläubiger schützen (BGE
143 III 495 E. 4.3.2 S. 505-506; BGE 96 II 47 E. 2 S. 50; BGer 4A_306/2018 v.
29.01.2019 E. 5.4.3.2; 4A_232/2011 v. 20.09.2011 E. 5.4; 4C.58/2004 v.
23.06.2004 E. 3.3; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2760; O-
SER/SCHÖNENBERGER, in: Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 107 OR; VON
TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153-154; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 14 zu
Art. 107 OR). Läge es in der Hand des Gläubigers, mit der Erklärung des Leis-
tungsverzichts zuzuwarten, so wären der Ausübung des ius variandi einzig durch
den Grundsatz von Treu und Glauben Grenzen gesetzt (so unter § 281 Abs. 1
S. 1 und § 323 Abs. 1 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 20.01.2006 – V ZR 124/05, NJW
2006, 1198 [1199 Rn 22, 23]; MEDICUS/LORENZ, a.a.O., N 502, 503). Für den
Schuldner als unbefriedigend würde sich in diesem Zusammenhang vor allem er-
weisen, dass er seine Leistungsbereitschaft aufrecht erhalten müsste und den
Schwebezustand nur durch gehöriges Anbieten seiner Leistung beenden könnte
(MEDICUS/LORENZ, a.a.O., N 503). Die Anforderungen an die Unverzüglichkeit der
Leistungsverzichtserklärung nach Ablauf der Nachfrist bestimmen sich nach den
konkreten Umständen (BGE 96 II 47 E. 2 S. 50; BGer 4A_306/2018 v. 29.01.2019
E. 5.4.3.2; 4A_603/2009 v. 09.06.2010 E. 2.4).
Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 teilte die Beklagten der Klägerin ihren Ver-
zicht auf die Leistung mit. Das Schreiben erfolgte drei Tage nach Ablauf der
Nachfrist. In formeller Hinsicht liegt damit eine unverzügliche Erklärung vor. Die
Klägerin stellt nicht in Frage, das Schreiben als Leistungsverzicht verstanden zu
haben (act. 1 Rz. 17; act. 24 Rz. 62). Sie bezweifelt lediglich dessen Begründet-
heit (act. 24 Rz. 61). Da hinsichtlich der Frage der Erklärung eines Leistungsver-

- 31 -
zichts ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien vorliegt, kommt es auf die
Auslegung des Schreibens nach dem Vertrauensgrundsatz nicht mehr an (Art. 18
Abs. 1 OR; BGE 123 III 16 E. 4b S. 22). Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 hat
die Beklagte auf die nachträgliche Leistung i.S.v. Art. 107 Abs. 2 OR verzichtet.
2.1.2.4. Wahlerklärung (sog. zweites Wahlrecht): Verzichtet der Gläubiger auf die
nachträgliche Leistung, kann er gemäss Art. 107 Abs. 2 OR zwischen dem Ersatz
des positiven Interesses und dem Rücktritt vom Vertrag wählen (BGE 123 III 16
E. 4b S. 22; sog. zweites Wahlrecht, GAUCH/ SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O.,
N 2758). Die Wahlerklärung erfolgt in Ausübung eines Gestaltungsrechts (BGE
123 III 16 E. 4b S. 22; SCHWENZER, a.a.O., N 66.25, 66.31; VON TUHR/ESCHER,
a.a.O., S. 158 Fn. 84; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 107 OR). Sie
ist nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, sofern ein übereinstimmendes Ver-
ständnis der Parteien nicht nachgewiesen ist (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22).
Soweit ersichtlich, ist bislang von der Rechtsprechung nicht abschliessend ge-
klärt, ob sich das Erfordernis einer unverzüglichen Erklärung auch auf dieses
zweite Wahlrecht bezieht (vgl. BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; BGE 116 II 436 E. 3
S. 441). Im Schrifttum dominieren augenscheinlich jene Autoren, welche auch für
die Wahl zwischen Erfüllungsinteresse und Rücktritt an einer unverzüglichen
Wahlerklärung festhalten (HUGO OSER/WILHELM SCHÖNENBERGER, in: Zürcher
Kommentar, hrsg. von A. Egger/Arnold Escher/Robert Haab/H. Oster, 2. Aufl.
1929, N. 34 zu Art. 107 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2765; VON
TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153-154; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 15 zu
Art. 107 OR; grundsätzlich auch WEBER, in: Berner Kommentar, N 151, 152 zu
Art. 107 OR; a.A. H. BECKER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 36 zu
Art. 107 OR; BUCHER, a.a.O., S. 374 FN 176; GUHL/KOLLER, a.a.O., § 32 N 17).
Der Wortlaut spricht dagegen (GUHL/KOLLER, a.a.O., § 32 N 17; a.A.
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2764). Zur konsequenten Verhinderung
einer Spekulation des Gläubigers zu Lasten des Schuldners ist hingegen daran
festzuhalten (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153-154). Daneben ist jedoch auch
das Interesse des Gläubigers zu schützen (ALFRED KOLLER, in: Berner Kommen-
tar, hrsg. von Heinz Hausheer, 1998, N. 420 zu Art. 366 OR). Stellt man darauf

- 32 -
ab, dass dem Schuldner nicht zumutbar ist, die Leistung bereit zu behalten, und
lässt das Spekulationsrisiko in den Hintergrund treten, ist der Schuldner hinrei-
chend geschützt, wenn der Gläubiger seine Leistung nicht mehr bereit halten
muss.
Das Schreiben vom 18. Januar 2016 enthält u.a. den folgenden Wortlaut: "Auf-
grund der mehrfachen nicht rechtzeitigen und nicht vertragsgemässen Erfüllung
der vertraglichen Leistungen, durch A._____ verzichtet B._____ per sofort auf die
weitere Erfüllung der vertraglichen Leistungen. Die Geltendmachung des B._____
aus der nicht rechtzeitigen bzw. nicht vertragsgemässen Erfüllung entstehenden
bzw. bereits entstandenen Schadens wird ausdrücklich vorbehalten. Wir fordern
Ihre Klientschaft hiermit auf, die Baustelle umgehend zu räumen." Die Forderung
von Schadenersatz bleibt lediglich vorbehalten. Auch aus der früheren Korres-
pondenz der Beklagten ergibt sich keine eindeutige Entscheidung für das Erfül-
lungsinteresse oder den Rücktritt. Im Schreiben vom 27. Oktober 2015 behielt
sich die Beklagte ausdrücklich sämtliche Rechtsbehelfe vor (act. 13/7). Die An-
drohung der Ersatzvornahme hinsichtlich der mangelhaft ausgeführten Arbeiten
im Schreiben vom 17. Dezember 2015 könnte als Wahl des positiven Interesses
verstanden werden (BGE 126 III 230 E. 7a/bb S. 235-236; BGer 4A_232/2014,
4A_610/2014 v. 30.03.2015 E. 14.3.2.2). Beim Schreiben vom 27. Oktober 2015
handelt es sich indessen lediglich um eine Androhung, nicht um die Ausübung ei-
nes Wahlrechts. Somit fehlt es an einer zeitnahen Erklärung der Beklagten über
die Art des Schadenersatzes.
Die Streitfrage, ob auch für die Wahl zwischen dem Ersatz des positiven Interes-
ses und dem Rücktritt vom Vertrag eine unverzügliche Erklärung des Gläubigers
erforderlich ist, ist somit entscheidungserheblich. Vorliegend hätte eine unverzüg-
liche Wahlerklärung der Beklagten keine zusätzliche Sicherheit für die Klägerin
geschaffen. Nach der Rechtsprechung besteht das Rücktrittsrecht des Bestellers
nur für diejenigen Teilleistungen, mit deren Erbringung der Unternehmer in Ver-
zug ist, ausser die zukünftige Vertragserfüllung erscheine dadurch gefährdet
(BGE 141 III 106 E. 16.2 S. 108-109). Nach dem Schreiben vom 18. Januar 2016
war für die Klägerin erkennbar, dass sie ihre künftige Leistung nicht mehr vorzu-

- 33 -
halten hatte und die Beklagte auf die noch nicht erbrachten Leistungen verzichte-
te. Folglich durfte die Beklagte mit der Ausübung des Wahlrechts bis zur Kla-
geantwort/Widerklage vom 28. Juni 2018 zuwarten.
2.1.2.5. Das Vorbringen der Beklagten erscheint insoweit widersprüchlich, als sie
zunächst Schadenersatz, dann eine Vergütungsreduktion und schliesslich Scha-
denersatz im die Vergütungsreduktion übersteigenden Betrag geltend macht
(act. 12 Rz. 36, 42, 43, 82, 154; act. 29 Rz. 122, 224, 354). Entscheidet sich der
Gläubiger für das positive Interesse, bleibt er grundsätzlich zur Erbringung der
Gegenleistung verpflichtet (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22;
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2774). Die Geltendmachung einer Ver-
gütungsreduktion spricht deshalb für die Wahl des negativen Interesses als An-
spruchsziel. Tritt der Gläubiger vom Vertrag zurück, verbleibt für eine Haftung des
Schuldners auf das positive Interesse kein Raum (BGer 4C.286/2005 v.
18.01.2006 E. 2.4; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 109 OR). Die
Geltendmachung eines die Vergütungsreduktion übersteigenden Betrags durch
die Beklagte kombiniert das negative und das positive Interesse. Der Anspruch
auf das negative und jener auf das positive Interesse verfolgen miteinander un-
vereinbare Anspruchsziele. Eine solche Anspruchskombination ist unzulässig.
Auch bei der (nach herrschender Ansicht unzulässigen) Kombination von Ver-
tragsrücktritt und positivem Interesse wäre dies bei der Schadensberechnung zu
berücksichtigen und die ausstehende Vergütung im Sinne der Differenztheorie
beim positiven Interesse in Abschlag zu bringen (vgl. ALFRED KOLLER, Vertrags-
rücktritt mit positivem Vertragsinteresse?, AJP 2017, 1170, S.1172-1173).
Im Gegensatz zum Tatbestand der Vertragswidrigkeit i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR
sieht der Tatbestand des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR keine Er-
satzvornahme vor. Soweit ein Recht zur Ersatzvornahme gestützt auf Art. 366
Abs. 1 i.V.m. Art. 98 Abs. 1 OR zu bejahen ist, bedarf es zu dessen Inanspruch-
nahme einer richterlichen Ermächtigung (BGE 142 III 321 [zu Art. 366 Abs. 2 OR];
KOLLER, in: Berner Kommentar, N. 87, 88, 521 zu Art. 366 OR). Die Kosten der
Ersatzvornahme kann der Gläubiger jedoch im Rahmen des positiven Interesses
nach Art. 107 Abs. 2 OR geltend machen (BGE 126 III 230 E. 7a/bb S. 235-236;

- 34 -
BGer 4A_232/2014, 4A_610/2014 v. 30.03.2015 E. 14.3.2.2; SJZ 1988, 420;
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2518 m.Nw.; BUCHER, a.a.O., S. 332;
SCHWENZER, a.a.O., N 61.02; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 98
OR).
Die Beklagte scheint von der Prämisse auszugehen, dass die Kosten der Ersatz-
vornahme nach einer natürlichen Vermutung dem Marktwert entspricht, welcher
wiederum dem Werkvertrag zugrunde liegt. Der Betrag der Kosten der Ersatzvor-
nahme entspräche somit dem Wert der nicht erbrachten Leistungen nach dem
Werkvertrag. Der Vorteil der Vergütungsreduktion liegt darin, dass die Klägerin
den Exkulpationsbeweis nicht führen kann. Da die Klägerin diesen vorliegend
nicht antritt, bleibt es bei der Verschuldensvermutung von Art. 97 Abs. 1 OR. Bei
einem Pauschalpreisvertrag erscheint es als problematisch, von der Vermutung
des gleichen Werts der Leistungen auszugehen. Deshalb ist davon auszugehen,
dass die Beklagte am Werkvertrag festhält, jedoch anstelle der Leistung das posi-
tive Interesse als Schadenersatz verlangt.
Die Beklagte kann sich lediglich auf einen Schadenersatzanspruch im Rahmen
von Art. 107 Abs. 2 OR berufen. Mangels gerichtlicher Ermächtigung sind die Vo-
raussetzungen für den Ersatz der Verwendungen i.S.v. Art. 98 Abs. 3 OR nicht
gegeben. Nach der Differenztheorie kann der Gläubiger wohl den Differenzbetrag
zwischen dem positiven Interesse und der Gegenleistung verlangen, ohne die ei-
gene Gegenleistung erbringen zu müssen (ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar,
N. 20 zu Art. 366 OR). Da sich zwei Geldleistungen gegenüber stehen, ergibt sich
auch nach der Austauschtheorie [Surrogationstheorie] kein anderes Ergebnis
(GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2780; MEDICUS/LORENZ, a.a.O., N 448).
2.1.2.6. Gemäss Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 OR hat der Gläubiger den
Schaden grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen. Es ist Teil seiner Behaup-
tungs- und Beweislast, anzugeben, aus welcher Pflichtverletzung welcher Scha-
den folgt (BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273-274; BGer 4A_202/2019 v. 11.12.2019
E. 5.3; 4A_174/2017 v. 01.09.2017 E. 4.1; 4A_336/2014 v. 18.12.2014 E. 7.3).
Die Kosten der Ersatzvornahme bilden ein Indiz für den entstandenen Schaden

- 35 -
(KOLLER, in: Berner Kommentar, N. 453 zu Art. 366 OR; WEBER, in: Berner Kom-
mentar, N. 82 zu Art. 98 OR; BECKER, in: Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 98 OR).
Da die Klägerin insbesondere bestreitet, dass die nach der Art einer Ersatzvor-
nahme ausgeführten Arbeiten auf einer Pflichtwidrigkeit ihrerseits beruht, obliegt
es der Beklagten, die Pflichtverletzungen der Klägerin und den dadurch jeweils
verursachten Schaden, d.h. die notwendig gewordenen Arbeiten und ihre Kosten,
einzeln darzulegen.
Die Beklagte stützt sich auf das Total des Werkvertrags vom 11. Januar 2016 von
CHF 170'316.00 inkl. MWST (act. 12 Rz. 36, 42; act. 29 Rz. 120, 122; act. 13/9),
ohne die einzelnen Positionen betragsmässig aufzuschlüsseln.
Für die noch nicht vollendeten Arbeiten an den Fensteranschlüssen in den Häu-
sern 51, 53, 55 und 59 liegen von der Beklagten unterzeichnete Regie-
Bestellungen vor, weshalb diese nicht unter den Werkvertrag vom 3. Dezember
2014 fallen (Ziffer 2.1.2.1.1 oben, 2.4.2 unten). Im Übrigen fehlt es bezüglich der
Nichtvollendung an der Pflichtwidrigkeit (Ziffer 2.1.2.1.1 oben). Die fehlende Fer-
tigstellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 55, 57 und
83 ist nicht pflichtwidrig (Ziffer 2.1.2.1.2 oben). Diese Positionen dürfen bei der
Berechnung des Schadenersatzanspruchs nicht berücksichtigt werden.
Die Beklagte legt den Zusammenhang zwischen den von der Klägerin nicht voll-
endeten Arbeiten und den Arbeiten der Ersatzvornahme nicht dar (Ziffer 2.1.2.1
oben). Aus der vom erkennenden Gericht vorgenommenen Zuordnung lässt sich
ein Schadensbetrag nicht bestimmen, da die Beklagte die Beträge nicht je Positi-
on gesondert ausweist. Der Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung
und Schaden ist somit nicht dargetan.
Da die Beklagte den Schaden nur pauschal und nicht nach einzelnen Positionen
darlegt, kommt sie ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nach.
2.1.2.7. Der von der Beklagten gestützt auf Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 366
Abs. 1 und Art. 107 Abs. 2 Alternative 2 OR geltend gemachte Schadenersatzan-
spruch besteht im Grundsatz teilweise. Die Beklagte legt den Schaden jedoch

- 36 -
nicht hinreichend detailliert dar, so dass eine diesbezügliche Beurteilung nicht
möglich ist. Der Beklagten steht deshalb kein Schadenersatzanspruch zu, wel-
chen sie dem Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten könnte.
2.1.3. Gestützt auf die Akontorechnungen RE-2015-0002 vom 20. Januar 2015,
RE-2015-0003 vom 4. Februar 2015, RE-2015-0007 vom 4. März 2015, RE-2015-
0010 vom 27. März 2015, RE-2015-0011 vom 1. April 2015, RE-2015-0012 vom
4. Mai 2015, RE-2015-0014 vom 19. Mai 2015 und RE-2015-0015 vom 15. Juni
2015 über jeweils CHF 118'800.00 (Arbeiten Netto inkl. MWST) hat die Beklagte
Akontozahlungen in der Höhe von CHF 950'400.00 geleistet (act. 1 Rz. 202;
act. 12 Rz. 153; act. 3/7.1-7.8; act. 13/60). In diesem Umfang ist der Anspruch
aus dem Pauschalpreis getilgt.
2.1.4. Die Parteien rechnen CHF 185'000.00 als Zahlung der Beklagten an (act. 1
Rz. 202; act. 24 Rz. 164, 336). Gemäss Art. 424 i.V.m. Art. 402 Abs. 1 OR hat die
Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Auslagenersatz aus Zahlungen
an die Subsubunternehmerin.
2.1.4.1. Die Parteien haben vereinbart, dass die Beklagte berechtigt ist, den Sub-
subunternehmer direkt zu bezahlen, wenn die Klägerin ihren Anträgen auf Ab-
schlagszahlung nicht auf erstmaliges Verlangen Erklärungen ihrer Subsubunter-
nehmer beifügt, die bestätigen, dass sie alle bezahlt worden sind (Art. 2.5 des
Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 der Allgemeinen Bedin-
gungen für den Subunternehmer des Generalunternehmers vom 15. Juli 2013;
act. 12 Rz. 140, 150; act. 29 Rz. 336; act. 3/2.1; act. 3/2.4). Die Klägerin konnte
ihre Subsubunternehmerin nicht bezahlen und den von der Beklagten mit E-Mail
vom 10. Dezember 2015 geforderten Zahlungsnachweis nicht erbringen (act. 1
Rz. 199; act. 12 Rz. 140, 150; act. 29 Rz.336; act. 13/61). Der dagegen erhobene
Einwand der Klägerin (act. 24 Rz. 331) widerspricht teilweise ihrer eigenen Dar-
stellung (act. 1 Rz. 199) und ist darüber hinaus urkundlich widerlegt (act. 13/61).
Der Grund für die Nichtbezahlung ist unerheblich. Jede Partei hat grundsätzlich
für ihre finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen.

- 37 -
2.1.4.2. Über den Ersatz für die Auslagen bzw. deren Anrechnung auf den Hono-
raranspruch haben die Parteien keine Vereinbarung getroffen. Die Beklagte hat
durch Zahlung an die Subunternehmerin eine Schuld der Klägerin im Valutaver-
hältnis zwischen der Klägerin und der Subunternehmerin beglichen. Ein Anspruch
auf Aufwendungsersatz muss sich aus dem Deckungsverhältnis zwischen der
Klägerin und der Beklagten ergeben (vgl. BGer 5C.151/2001, 5C.153/2001 v.
21.08.2001 E. 3b). Durch Bezahlung einer Schuld der Klägerin hat die Beklagte
deren Geschäft geführt. Da die Geschäftsführung auf einer vertraglichen Verein-
barung beruht, gelangen die Regeln des Auftragsrechts (Art. 394 ff. OR) direkt zur
Anwendung. Selbst wenn trotz der entsprechenden vertraglichen Klausel nicht
von einer Einwilligung ausgegangen oder die Voraussetzungen zur direkten Be-
zahlung der Subsubunternehmerin nicht vorliegen würden, würde über Art. 422
OR wiederum Auftragsrecht zur Anwendung gelangen. Indem die Klägerin die
Zahlung an die Subsubunternehmerin anrechnet (act. 1 Rz. 199, 202; act. 24
Rz. 338), hat sie diese nachträglich genehmigt.
2.1.4.3. Nachdem die Subunternehmerin der Klägerin (Subsubunternehmerin) ih-
re Forderung von CHF 185'000.00 (inkl. MWST) mit Rechnung Nr. 2016_0601
vom 6. Januar 2016 bei der Beklagten geltend machte (act. 1 Rz. 199; act. 12
Rz. 140, 151; act. 13/58), bezahlte die Beklagte diesen Betrag am 2. Februar
2016 direkt an die Subunternehmerin der Klägerin (Subsubunternehmerin; act. 1
Rz. 199; act. 12 Rz. 140, 150; act. 13/59).
2.1.4.4. Mit Rechnung vom 14. Januar 2016 machte die Beklagte ihren Anspruch
auf Auslagenersatz von CHF 185'000.00 bei der Klägerin geltend (act. 1 Rz. 199;
act. 3/22). Die Beklagte nahm daraufhin die Erfüllungsgarantie in der Höhe von
CHF 110'000.00 in Anspruch (act. 1 Rz. 164). Die Bank hat durch ihre Leistung
auf die Bankgarantie eine Schuld im Valutaverhältnis zwischen der Klägerin und
der Beklagten (Aufwendungsersatz; Ziffer 2.1.4.2 oben) getilgt (zu den einzelnen
Rechtsverhältnissen im Zusammenhang mit einer Bankgarantie vgl. BGer
4A_111/2014 v. 31.10.2014 E. 3.3 m.Nw.). Entsprechend reduziert sich der An-
spruch der Beklagten auf Aufwendungsersatz von CHF 185'000.00 auf
CHF 75'000.00.

- 38 -
2.1.4.5. Der Anspruch aus dem Pauschalpreis ist um weitere CHF 75'000.00 ge-
tilgt.
2.1.5. Nach Ablauf der Zahlungsfrist verliert der Bauherr einen allfällig vereinbar-
ten Anspruch auf Skontoabzug (Art. 190 Abs. 1 Satz 2 SIA-Norm 118). Der Skon-
toabzug kommt nur für tatsächlich geleistete Zahlungen in Frage (BGE 118 II 63
E. 4b S. 65).
Mit Schreiben vom 26. April 2016 stellte die Klägerin der Beklagten die Schluss-
rechnung über den Pauschalpreis RE-2016-0016 vom 12. April 2016 über
CHF 464'215.15 zu (act. 1 Rz. 32, 33; act. 3/8; act. 4/6). Die Klägerin gewährte
dabei unbestritten einen Skonto von 2 % (act. 1 Rz. 167; act. 3/8). Für den noch
offenen Betrag ist die Beklagte zu keinem Skontoabzug berechtigt.
Der noch offene Betrag von CHF 157'067.32 für Arbeiten Netto inkl. MWST ent-
spricht einem Zwischentotal Brutto nach Abzug von 10.00 % von CHF 151'429.31
(CHF 157'067.32 / 1.08 [Rückrechnung MWST] / 0.98 [Rückrechnung Allg. Bau-
abzüge] / 0.98 [Rückrechnung Skonto]). Dieser bildet die Basis für die Berech-
nung des Skonto von 2.00 %. Damit entfällt auf den noch offenen Betrag ein
Skonto von CHF 3'028.59. Dieser ist zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen.
2.1.6. Zwischenergebnis: Der Anspruch der Klägerin aus dem Pauschalpreis be-
rechnet sich folgendermassen:
Bruttowerkspreis 1'272'964.96
./. Offene Positionen - 6'273.83
Pauschalpreis Brutto 1'266'691.14
Rabatt 10.00 % 126'669.11
Zwischentotal 1'140'022.02
Skonto 2.00% 22'800.44
Zwischentotal 1'117'221.58
Allg. Bauabzüge 2.00% 22'344.43

- 39 -
Arbeiten Netto 1'094'877.15
MWST 8.00% 87'590.17
Arbeiten Netto inkl. MWST 1'182'467.32
Akontozahlungen - 950'400.00
Anspruch auf Auslagenersatz aus Zahlung Subsubunt. - 75'000.00
Aufrechnung Skonto 3'028.59
Offener Betrag aus Pauschalpreis 160'095.91
2.2. Mehrmengen
Gemäss Art. 86 Abs. 2 SIA-Norm 118 vereinbaren die Parteien auf Verlangen ei-
ner Vertragspartei einen neuen Einheitspreis auf der Basis der ursprünglichen
Kostengrundlage (Art. 62 Abs. 2 SIA-Norm 118), wenn die endgültige Gesamt-
menge 120 % der vorgesehenen Menge überschreitet, für den übersteigenden
Teil, und fügen ihn als Nachtragspreis dem Leistungsverzeichnis an.
Die Klägerin macht in tatsächlicher Hinsicht die folgenden Mehrmengen geltend
(act. 1 Rz. 53, 57, 61, 65, 69, 73, 74):
Position Mehrmenge Einheits- Kosten Abweichung
preis
175.113/122 7'385.98 m2 2.50 18'464.95 40.12 %
recte: 40.16 %
212.111 2'041 m 5.50 11'230.25 101[.54] %
recte: 2'041.90 m recte: 11'230.45 101.59 %
212.121 906.4 m 6.3 5'710.32 72.5[1] %
231.111 2'410.48 m2 12 28'925.- 36.6[3] %
recte: 28'925.76
231.721 3'190.48 LE 2 6'380.96 55[.01] %
711.101 7'022.5[5] m 5 35'112.5[5] 156[.23] %

- 40 -
Die Beklagte bestreitet die Mehrmengen in tatsächlicher Hinsicht (act. 12 Rz. 89,
90, 91, 92, 93, 94; act. 29 Rz. 225, 230).
2.2.1. Im Grundsatz sind sich die Parteien einig, dass der vereinbarte Werkpreis
gemäss Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 einen Pauschalpreis
darstellt (Ziffer 2.1.1 oben). Gemäss Art. 2.4 des Werkvertrags vom 3. Dezember
2014 bilden die Objektspezifischen Bedingungen vom 1. Juni 2013 dessen integ-
ralen Bestandteil (act. 3/2.1). Ziffer 3.3.1 der Objektspezifischen Bedingungen
vom 1. Juni 2013 hat den folgenden Wortlaut (act. 3/2.3):
3.3 Bestellungsänderungen und Erweiterungen
3.3.1 Grundlagen für die Berechnung der Bau- und Lieferkosten:
Der Subunternehmer hat bezüglich der hinzukommenden oder
wegfallenden Bau- und Lieferkosten die nachstehenden Preis-
grundlagen in der Reihenfolge ihrer Aufzählung zu verwenden
und dem Generalunternehmer auf Verlangen offenzulegen:
- vertragliche Kalkulations- und Alternativpreise
- vertragliche Regietarife
- vorhandene Subsubunternehmer-/Lieferverträge
- die Art. 86 und 87 der SIA-Norm 118, wobei die massge-
bende Toleranzgrenze in Art. 86, Abs. 3, auf 40% festgelegt
wird
- Kalkulationsgrundlage einzelner Einheitspreise aus dem
Werkvertrag.
Gemäss Art. 2.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 bilden auch die Allge-
meinen Bedingungen für den Subunternehmer des Generalunternehmers vom
15. Juli 2013 dessen integralen Bestandteil (act. 3/2.1). Art. 9 Abs. 4 der Allge-
meinen Bedingungen vom 15. Juli 2013 hat den folgenden Wortlaut (act. 3/2.4):
Unabhängig von der anwendbaren Vergütungsgrundlage sind die
Mengenangaben des Baubeschriebs oder der Preisliste ungefähre An-
gaben und dienen zur Information; der Generalunternehmer wird
dadurch in keiner Weise gebunden.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Parteien hätten im Werkvertrag explizit Mengen
und Einheitspreise festgelegt (act. 24 Rz. 168). Vom Pauschalpreis seien nur die
detailliert beschriebenen Mengen bzw. Leistungen gemäss Leistungsbeschrieb
abgedeckt (act. 24 Rz. 168). Die Parteien hätten selbst eine Toleranzgrenze von
40 % Abweichung als noch tolerierbar vereinbart (act. 24 Rz. 166). Gestützt auf

- 41 -
die wiedergegebene Ziffer 3.3.1 der Objektspezifischen Bedingungen i.V.m.
Art. 86 SIA-Norm 118 seien Mehrmengen von über 20 % zu entschädigen, auch
wenn ein Pauschalpreis abgemacht sei (act. 1 Rz. 41; act. 24 Rz. 168, 172).
Demgegenüber hält die Beklagte auch im Zusammenhang mit den Mehrmengen
an der Qualifikation als Pauschalpreis fest (act. 12 Rz. 83, 85; act. 29 Rz. 225,
226). Weiter verweist sie auf Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014
(act. 12 Rz. 83; act. 29 Rz. 227) und auf Art. 9 Abs. 4 der Allgemeinen Bedingun-
gen vom 15. Juli 2013 (act. 12 Rz. 87). Art. 86 SIA-Norm 118 beziehe sich nur auf
die Anpassung von Einheitspreisen bei Mengenänderungen infolge von Bestel-
lungsänderungen bei Leistungen zu Einheitspreisen (act. 12 Rz. 84; act. 29
Rz. 228, 229).
Zwischen den Parteien besteht ein Streit über die Auslegung der Werkpreisver-
einbarung. Nach ständiger Rechtsprechung "gilt bei Fragen des Konsenses oder
der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewoll-
ten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im
Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob
die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in die-
sem Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu
bejahen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Ver-
tragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, be-
steht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich über-
einstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dis-
sens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem
Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu
schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu
behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor." (BGE 123 III 35 E. 2b
S. 39-40; praktisch wortgleich BGer 4D_71/2017 v. 31.01.2018 E. 5.1). Nach dem
Vertrauensprinzip ist zu ermitteln, wie die Erklärung "nach den gesamten Um-
ständen in guten Treuen verstanden werden durfte und musste" (BGE 144 III 19
E. 4.1 S. 23 m.Nw.). Der Wortlaut hat dabei "Vorrang vor weiteren Auslegungsmit-
teln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem

- 42 -
von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar
klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamt-
zusammenhang, in dem sie steht. Die Begleitumstände des Vertragsabschlusses
oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt dürfen ergänzend be-
rücksichtigt werden." (BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409). Gehören die Parteien dem-
selben Fachkreis an, ist von der Bedeutung auszugehen, welcher der entspre-
chende Fachkreis dem Wortlaut zumisst (BGE 122 III 426 E. 5 S. 429; BGer
4A_436/2016, 4A_466/2016 v. 07.02.2017 E. 3.3.2.2). In prozessualer Hinsicht
tritt die Beweislast für einen vom Wortlaut abweichenden subjektiven Vertragswil-
len diejenige Partei, welche sich zu ihren Gunsten auf einen vom normativen Aus-
legungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillen beruft (BGE 121 III
118 E. 4b/aa S. 123-124; BGer 5A_672/2012 v. 03.04.2013 E. 10.2). Nach stän-
diger Rechtsprechung gelangen bei der Auslegung vertraglich übernommener
AGB-Klauseln und von Individualvereinbarungen dieselben Grundsätze zur An-
wendung (BGE 142 III 671 E. 3.3 S. 675; BGE 135 III 1 E. 2 S. 6-7; BGE 133 III
675 E. 3.3 S. 681 m.Nw.).
Gemäss Art. 373 und 374 OR können die Parteien die Vergütung des Unterneh-
mers als festen Preis oder nach dem Wert der Arbeit festsetzen (BGer
4A_156/2018 v. 24.04.2019 E. 4.1). In der Systematik der SIA-Norm 118 sind
Einheits-, Global- und Pauschalpreise feste Preise (Art. 38 Abs. 1 SIA-Norm 118;
BGer 4A_156/2018 v. 24.04.2019 E. 4.1; 4C.90/2005 v. 22.06.2005 E. 3.2). Der
Einheitspreisvertrag i.S.v. Art. 39 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 S. 1 SIA-Norm 118 be-
stimmt die Vergütung je Mengeneinheit der einzelnen Leistung (BGer
4A_156/2018 v. 24.04.2019 E. 4.1) und beruht auf einem Leistungsverzeichnis
i.S.v. Art. 8 SIA-Norm 118 (Art. 39 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 SIA-Norm 118; CARLO
PEER, Das Leistungsverzeichnis bei Bauwerkverträgen, Zürich/Basel/Genf 2018,
N 98, 113). Der Gesamtpreisvertrag i.S.v. Art. 42 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118 be-
stimmt die Vergütung ohne Rücksicht auf die Menge als festen Geldbetrag
(Art. 40 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118) und beruht auf einer Baubeschreibung i.S.v.
Art. 12 SIA-Norm 118 (Art. 40 Abs. 2, Art. 41 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 SIA-Norm 118).

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Der Wortlaut von Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 spricht dafür,
dass die Parteien einen Gesamtpreisvertrag zu einem Pauschalpreis i.S.v. Art. 42
Abs. 2 S. 2, Art. 41 Abs. 1 SIA-Norm 118 geschlossen haben. Die Parteien haben
in Art. 2.11 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 die SIA-Norm 118 zum Ver-
tragsbestandteil erklärt (Ziffer 2.1.1 oben). Da beide Parteien in der Baubranche
tätig sind, gilt weiter die Vermutung, dass der Wortlaut in dem Sinne zu verstehen
ist, wie ihn der entsprechende Fachkreis gemäss SIA-Norm 118 zu verstehen
pflegt. Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 enthält zudem eine
Komplettheitsklausel (s. Ziffer 2.1.1 oben). Für einen Einheitspreisvertrag könnte
einzig das Leistungsverzeichnis in act. 3/2.6 und 2.8 sprechen. Den Parteien ist
es jedoch unbenommen, auch einem Gesamtpreisvertrag ein Leistungsverzeich-
nis zugrunde zu legen (ANTON EGLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, hrsg. von
Peter Gauch/Hubert Stöckli, 2. Auflage 2017, N. 2 zu Art. 8 SIA-Norm 118). Aus
dem Einbezug eines Leistungsverzeichnisses in den Werkvertrag lässt sich des-
halb nicht schliessen, dass es sich um einen Einheitspreisvertrag handelt. Der
Standpunkt der Klägerin erweist sich zudem als widersprüchlich, wenn sie ihre
Vergütung einerseits auf die Vereinbarung eines Pauschalpreises stützt, sich an-
dererseits bei den Mehrmengen auf einen Einheitspreisvertrag beruft. Aus
Art. 373 Abs. 1 und 3 OR i.V.m. Art. 40 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118 ergibt sich,
dass bei der Vereinbarung eines festen Preises der Unternehmer das Risiko einer
Mengenabweichung trägt.
Ziffer 3.3.1 der Objektspezifischen Bedingungen vom 1. Juni 2013 und
Art. 86 SIA-Norm 118 betreffen die Auswirkungen von Bestellungsänderungen.
Art. 86 SIA-Norm 118 betrifft zudem veränderte Mengen bei Leistungen zu Ein-
heitspreisen. Die genannten Bestimmungen sind deshalb bei blossen Mengenab-
weichungen bzw. bei einem Gesamtpreisvertrag nicht anwendbar. Die Klägerin
macht nicht geltend, dass die von ihr geltend gemachten Mehrmengen auf Bestel-
lungsänderungen der Beklagten beruhen. Die von der Klägerin behaupteten
Mehrmengen stellen deshalb lediglich Abweichungen vom Baubeschrieb dar,
welche als solche unter einem Gesamtpreisvertrag nicht zu einem Recht auf eine
Mehrvergütung führen.

- 44 -
2.2.2. Gemäss Art. 59 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Unternehmer "Anspruch auf
eine zusätzliche Vergütung, falls ausserordentliche Umstände, welche nicht vo-
rausgesehen werden konnten oder welche nach den von beiden Vertragsparteien
angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hin-
dern oder übermässig erschweren". Die Bestimmung ist Art. 373 Abs. 2 OR nach-
gebildet (PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118,
N. 1.1, 5.1 zu Art. 59 SIA-Norm 118), welche einen Anwendungsfall der clausula
rebus sic stantibus darstellt (BGE 104 II 314 E. a S. 315; WIEGAND, in: Basler
Kommentar, N. 96 zu Art. 18 OR; ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 2, 16,
114 zu Art. 373 OR). Der Rückgriff auf eine gerichtliche Vertragsanpassung ist
nur zulässig, soweit sich die Regeln von Art. 59 SIA-Norm und Art. 373 Abs. 2 OR
als lückenhaft erweisen (BGE 127 III 300 E. 6a S. 307; WIEGAND, in: Basler Kom-
mentar, N. 118 zu Art. 18 OR).
2.2.2.1. Gemäss Art. 59 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Unter-
nehmer der Bauleitung bzw. dem Unternehmer das Vorliegen ausserordentlicher
Umstände i.S.v. Art. 59 SIA-Norm 118 ohne Verzug anzuzeigen (GAUCH/STÖCKLI,
N. 10.2 zu Art. 59 SIA-Norm 118; zu Art. 373 Abs. 2 OR vgl. BGE 116 II 315 E. 3
S. 315-316 = Pra 80 [1991] Nr. 120; ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 26
zu Art. 373 OR m.w.Nw.). Die Klägerin beschränkt sich auf die Behauptung, dass
mehr Material verbaut worden sei, als gemäss den Ausmassen des Werkvertrags
vorgesehen gewesen sei (act. 1 Rz. 47). Einem Gesamtpreisvertrag entspricht es
jedoch, dass blosse Verbrauchsschwankungen eine Preisanpassung nicht recht-
fertigen. Darin besteht gerade der Unterschied zum Einheitspreisvertrag. Die
blosse Mengenüberschreitung stellt deshalb noch keine ausserordentlichen Um-
stände i.S.v. Art. 59 SIA-Norm 118 dar. Zudem legt die Klägerin nicht dar, die Be-
klagte ohne Verzug auf ausserordentliche Umstände aufmerksam gemacht zu
haben. Die Klägerin hat deshalb die ihr obliegende Anzeige gemäss Art. 59
Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118 verletzt.
2.2.2.2. Die Unvorhersehbarkeit ist "vom Standpunkt des sachkundigen und sorg-
fältigen Unternehmers aus und nach eher strengen Massstäben zu beurteilen, da
jede Werkausführung zu festen Pauschal- oder Einheitspreisen ein spekulatives

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Element enthält, das auch als Risiko zu berücksichtigen ist" (BGE 104 II E. b
S. 316-317). Die Klägerin macht geltend, bei einem solch grossen Bau wie der
streitgegenständlichen Überbauung hätten die Ausmasse vorher nicht überprüft
werden können (act. 1 Rz. 48). Allein der Umfang des Bauprojekts führt deshalb
gerade nicht zur Annahme einer Unvorhersehbarkeit. Wenn sich die Klägerin zur
Begründung der angeblich fehlerhaften Ausmasse wiederum auf die Mengenab-
weichungen beruft, so legt sie damit die Unvorhersehbarkeit nicht dar.
2.2.2.3. Die ausserordentlichen Umstände müssen zu einem krassen, offenbaren
Missverhältnis zwischen der Werkleistung und der Vergütung führen, so dass die
Einhaltung der offerierten Preise nach Treu und Glauben nicht mehr verlangt wer-
den kann (BGE 113 II 513 E. 3b S. 516 = Pra 78 [1989] Nr. 17; BGE 104 II 314
E. b S. 317 m.w.Nw.; GAUCH/STÖCKLI, N. 5.4 zu Art. 59 SIA-Norm 118). Beim
Vergleich zwischen der vereinbarten Vergütung sind die effektiven Herstellungs-
kosten ohne Unternehmensgewinn massgebend (BGE 104 II 314 E. b S. 317;
ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 24 zu Art. 373 OR). Das Missverhältnis
bezieht sich nicht auf einzelne Positionen, sondern auf die Gesamtleistung und
die Gesamtvergütung (GAUCH/STÖCKLI, N. 5.5 zu Art. 59 SIA-Norm 118; ZIN-
DEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N.23 zu Art. 373 OR). Die Klägerin macht be-
züglich 6 Positionen Mehrmengen geltend. Davon überschreiten lediglich
Pos. 212.111 und Pos. 711.101 die Schwelle von 100 % (vgl. SCHWENZER, a.a.O.,
N 35.09). Daraus ergibt sich nicht, dass die Gesamtleistung in einem Missverhält-
nis zur Gesamtvergütung steht.
Die Klägerin beantragt die Erstellung eines gerichtlichen Sachverständigengut-
achtens betreffend "wesentlich mehr Material verbaut als gemäss Ausmassen
Werkvertrag vorgesehen" (act. 1 Rz. 46). Ein Beweisverfahren setzt substantiierte
Tatsachenbehauptungen voraus (BGE 144 III 67 E. 2.1 S. 68-69). Es dient nicht
der Vervollständigung einer lückenhaften Sachverhaltsdarstellung (BGer
4A_462/2017 v. 12.03.2018 E. 6.2.3; 4A_113/2017 v. 06.09.2017 E. 6.1.1;
4A_504/2015 v. 28.01.2016 E. 2.4; CLAUDE SCHRANK, in: Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Ha-
senböhler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 55 ZPO m.Nw.).

- 46 -
Fehlende tatsächliche Behauptungen "lassen sich nicht im Rahmen des Beweis-
verfahrens ersetzen" (BGer 5A_837/2019 v. 08.05.2020 E. 4.1). Da die Klägerin
ihre quantitativen Behauptungen nur unvollständig aufstellt, ist von einem Be-
weisverfahren abzusehen.
2.2.3. Soweit ein darüber hinausgehender Anwendungsbereich für die clausula
rebus sic stantibus verbleiben sollte, gelten die obigen Kriterien entsprechend (Zif-
fer 2.2.2 oben; zu den Voraussetzungen der clausula rebus sic stantibus s. WIE-
GAND, in: Basler Kommentar, N. 99-106 zu Art. 18 OR). Jedenfalls müsste die
Äquivalenzstörung auch dann gravierender Natur sein (BGE 127 III 300 E. 5b
S. 304-305; PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, N 1300; SCHWENZER,
a.a.O., N 35.09; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 104 zu Art. 18 OR; N. 104 zu
Art. 18 OR). Dies ist vorliegend nicht der Fall (2.2.2.3 oben).
2.2.4. Da der Klägerin keine Mehrvergütung zusteht, ist von einer Beweisabnah-
me über den (bestrittenen) tatsächlichen Umfang der Mehrmengen abzusehen.
2.2.5. Zwischenergebnis: Aus Mehrmengen hat die Klägerin keine Ansprüche.
2.3. Nachträge
Gemäss Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118 kann der Bauherr "durch Weisungen oder
Änderungen von Plänen verlangen, dass der Unternehmer Leistungen, zu denen
dieser durch den Werkvertrag verpflichtet ist, auf andere Art als vereinbart, in
grösseren oder kleineren Mengen oder überhaupt nicht ausführt; dies jedoch nur
dann, wenn dadurch der Gesamtcharakter des zur Ausführung übernommenen
Werkes unberührt bleibt. Unter der gleichen Voraussetzung kann der Bauherr
auch im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen ausführen lassen. Verzichtet der
Bauherr auf die Ausführung einer einzelnen Arbeit, so darf er sie nicht durch Dritte
ausführen lassen." Die Parteien vereinbaren einen Mehr- oder Minderpreis als
Nachtragspreis, wenn eine Bestellungsänderung zur Änderung einer global oder
pauschal zu vergütenden Leistung oder zur Änderung ihrer Ausführungsvoraus-
setzungen führt (Art. 84 Abs. 2 i.V.m. Art. 89 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Anwen-

- 47 -
dung von Art. 89 SIA-Norm 118 setzt stets das Vorliegen einer Bestellungsände-
rung i.S.v. Art. 84 SIA-Norm 118 voraus (ANTON EGLI, in: SIA-Norm 118, N. 2.2-
2.3 zu Art. 89 SIA-Norm 118). Nachfolgend ist deshalb jeweils vorab zu prüfen, ob
eine Bestellungsänderung vorliegt und ob diese zu einer Änderung der nach dem
Pauschalvertrag zu vergütenden Leistungen führt.
Kommt bei zusätzlichen Arbeiten keine Einigung über den Nachtragspreis zu-
stande, so kann die Bauleitung die Arbeit in Regie ausführen lassen oder unter
voller Schadloshaltung des Unternehmers an einen Dritten vergeben (Art. 89
Abs. 3 i.V.m. Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118). Liegt weder eine Einigung der Partei-
en noch eine Anordnung von Regiearbeiten vor, so ist für den Nachtragspreis
nachträglich in analoger Anwendung von Art. 89 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 SIA-Norm
118 auf die allgemeinen Marktpreise zum Zeitpunkt der Bestellungsänderung ab-
zustellen (BGE 143 III 545 E. 4.4.4.2 S. 551, 552-553), soweit die Parteien keine
präzisere vertragliche Regelung getroffen haben (BGE 143 III 545 E. 4.4.4.3
S. 553).
Art. 5.6 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 enthält die folgende Vereinba-
rung über Nachträge/Bestellungsänderungen (act. 1 Rz. 76; act. 12 Rz. 97, 111;
act. 29 Rz. 15; act. 3/2.1):
Nachträge/Bestellungsänderungen
Der Werkpreis verändert sich um die Mehr- und Minderkosten, welche
durch Nachträge oder Bestellungsänderungen ausgelöst werden.
Die Vergütung von Nachträgen/Bestellungsänderungen auf dem Werk-
preis erfolgt aufgrund der Einheitspreise im Angebot multipliziert mit
dem Reduktionsfaktor von 3.58 %.
Die Zulässigkeit von Nachträgen/Bestellungsänderungen sowie deren
Umsetzung und Auswirkungen richten sich nach den AVB.
Die nachträgliche gerichtliche Bestimmung des Nachtragspreises erfolgt durch ei-
nen Ermessensentscheid aufgrund der Preiselemente in den Parteibehauptungen
(BGE 143 III 545 E. 4.4.4.3 S. 553). Bezüglich Werkverträgen zu Pauschalpreisen
ist nicht von einer Preisfortschreibung auszugehen (BGE 143 III 545 E. 4.4.4.2
S. 551). Ein ausgefülltes Leistungsverzeichnis oder Preisanalysen können jedoch

- 48 -
als Indizien für die allgemeinen Marktpreise verstanden werden (BGE 143 III 545
E. 4.4.4.2 S. 552).
2.3.1. Nachtrag Nr. 1: Der Nachtrag Nr. 1 betrifft die Ausbildung der Deckenan-
schlüsse an den Fensterrahmen bei der Loggia in den Häusern 61, 63, 65, 73, 75
und 77 (act. 1 Rz. 89, 233, 246, 258, 270, 282, 294). Die Klägerin stützt sich auf
die Rechnungen RE-2015-0018 vom 7. Juli 2015 über CHF 12'322.30 und RE-
2015-0022 vom 28. Juli 2015 über CHF 1'120.25 (act. 1 Rz. 90; act. 3/10;
act. 3/11). Diese Rechnungen hat die Beklagte bereits bezahlt (act. 1 Rz. 90;
act. 12 Rz. 108). Aus dem Nachtrag Nr. 1 verfügt die Klägerin deshalb über kei-
nen Anspruch mehr.
2.3.2. Nachtrag Nr. 2: Der Nachtrag Nr. 2 betrifft die nachträgliche Anbringung
von Weissputz in 342 Nasszellen in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61, 63, 65,
73, 75, 77, 79, 83, 85 a-h (act. 1 Rz. 92, 94, 98, 99, 210, 222, 235, 247, 259, 271,
283, 295, 307, 319, 335, 347, 359, 370). Die Klägerin stützt sich auf die Rech-
nung RE-2016-00118 vom 12. April 2016 über CHF 102'316.05 (act. 1 Rz. 100;
act. 3/12).
Die Beklagte bestreitet den Nachtragscharakter der Arbeiten nicht (vgl. act. 12
Rz. 109). Zudem anerkennt die Beklagten das von der Klägerin geltend gemachte
Ausmass von 3'985.59 m 2 (act. 1 Rz. 95, 100, 211, 223, 236, 248, 260, 272, 284,
296, 308, 320, 336, 348, 360, 371; act. 12 Rz. 109, 110, 162, 162; act. 3/39). Die
tatsächlichen Voraussetzungen für eine Bestellungsänderung i.S.v. Art. 84 SIA-
Norm 118 und das Ausmass sind deshalb nicht mehr zu prüfen.
Zwischen den Parteien umstritten ist der dem Nachtrag zugrunde zu legende Ein-
heitspreis (act. 1 Rz. 93; act. 12 Rz. 109, 111).
Die Klägerin behauptet einen marktüblichen Einheitspreis von CHF 27.50 / m2
(act. 1 Rz. 100, 106; act. 24 Rz. 14). Zur Substantiierung stützt sie sich auf die
von ihr behauptete dritte Nachtragsofferte zu einem Einheitspreis von CHF 27.50 /
m2 (act. 24 Rz. 14), was sich mit der Rechnung vom 2. November 2015 deckt
(act. 1 Rz. 100; act. 3/46). Die erste Nachtragsofferte vom 8. Juni 2015 belief sich

- 49 -
auf CHF 575.00 pro Nasszelle (act. 1 Rz. 101; act. 3/44). Die zweite Nachtragsof-
ferte vom 17. Juni 2015 belief sich auf CHF 35.00 / m2 für Flächen bzw.
CHF 18.00 / m2 für Leibungen (act. 1 Rz. 101; act. 3/45). Die Klägerin beantragt
eventuell eine gerichtliche Preisanalyse (act. 24 Rz. 17). Subeventuell seien die
angefallenen Arbeitsstunden der Klägerin zu vergüten (act. 24 Rz. 18). Subsube-
ventuell sei der in der paritätischen Lebensdauertabelle zwischen dem HEV
Schweiz und dem MieterInnenverband genannte Richtpreis von CHF 18.00 mit
einem Zuschlag für Kleinflächen von 20 % anzuwenden (act. 24 Rz. 19).
Die Beklagte behauptet einen marktüblichen Einheitspreis von CHF 11.50 / m2
(act. 12 Rz. 111; act. 29 Rz. 17, 18). Zur Substantiierung stützt sie sich unter
Verweis auf das von ihr eingeholte Parteigutachten vom 1. Oktober 2015 auf
Pos. 314.114 (Weissputz auf Decken mit Gips. oder Gipskalk-Einschichtputz Qua-
litätsstufe Q 3) im Leistungsverzeichnis, welche sie in Relation zu Pos. 314.114
und Pos. 511.112 (Weissputz als Deckputz auf Grund) der SMGV-
Kalkulationsgrundlagen gemäss NPK 671 setzt (act. 12 Rz. 111; act. 29 Rz. 17;
act. 13/13 S. 27):
Putzarten SMGV- Werkvertrag
Kalkulations-
grundlagen
Einschicht-Weissputz Decken 26.15 / m2 15.00 / m2
Pos. 314.114 (SMGV 314.112)
Weissputz als Deckputz auf 16.85 / m2 errechnet
Grund Pos. 511.112 (NPK + 9.65 / m2
SMGV)
Es liegen weder eine Einigung über den Nachtragspreis noch eine Anordnung von
Regiearbeiten vor. Das Leistungsverzeichnis enthält keinen Einheitspreis für die
Arbeiten im Rahmen von Nachtrag Nr. 2 (act. 24 Rz. 14). Ein Vorgehen nach
Art. 5.6 Abs. 2 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 ist deshalb nicht mög-
lich. Aufgrund der Parteibehauptungen ist ermessensweise ein Einheitspreis fest-
zulegen.

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Nach der Intention der vertraglichen Regelung in Art. 5.6 des Werkvertrags vom
3. Dezember 2014 sind die werkvertraglichen Einheitspreise bzw. die dem werk-
vertraglichen Pauschalpreis zugrunde liegenden Kalkulationsgrundlagen massge-
bend. Diesen kommt gemäss Rechtsprechung eine Indizwirkung zu. Die Parteien
legen die Kalkulationsgrundlagen des Pauschalpreises nicht im Detail dar. Die
Beklagte stützt sich jedoch auf eine vergleichbare Position im dem Pauschalpreis
zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis. Der anhand der SMGV-
Kalkulationsgrundlagen dreisatzmässig berechnete Preis wahrt die Relationen der
dem Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 zugrunde liegenden Preise weitgehend.
Für einen den von der Beklagten anerkannten Einheitspreis von CHF 11.50 / m2
übersteigenden Einheitspreis ist die Klägerin behauptungs- und beweisbelastet.
Die Klägerin argumentiert, solch eine nachträglich ausgeführte Arbeit könne infol-
ge der zur Zeit der Ausführung fehlenden Infrastruktur (Kranaufzugsmöglichkeit)
und zum Teil bereits montierten keramischen Wandplatten unmöglich auf Grund-
basis von Einheitspreisen des Werkvertrags aufgerechnet werden (act. 1 Rz. 105,
106). Die Bestimmung eines Einheitspreises auf der Grundlage der im Angebot
zum Werkvertrag enthaltenen Einheitspreise entspricht jedoch der Intention der
vertraglichen Regelung in Art. 5.6 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 und
der Rechtsprechung. Die Klägerin hätte konkrete Behauptungen zu den Kalkulati-
onsgrundlagen aufzustellen. Aufgrund des vorhandenen Behauptungssubstrats ist
es nicht möglich, einen angemesseneren Einheitspreis zu bestimmen.
Im Hauptstandpunkt stützt sich die Klägerin auf ihre letzte Nachtragsofferte. Vor-
liegend ist es jedoch gerade zu keiner Annahme der Nachtragsofferte der Kläge-
rin gekommen. Die Nachtragsofferte kann deshalb nicht die Basis zur nachträgli-
chen Festsetzung des Einheitspreises bilden. Wäre die Nachtragsofferte massge-
bend, könnte der Unternehmer letztlich seine Konditionen trotz deren Ablehnung
durch den Besteller einseitig durchsetzen.
Im Eventualstandpunkt stützt sich die Klägerin auf eine "gerichtliche Preisanalyse"
(act. 24 Rz. 17). Ein Beweisverfahren dient jedoch nicht der Vervollständigung
des unvollständigen Tatsachenvortrags einer Partei (Ziffer 2.2.2.3 oben). Eine ge-
richtsgutachterliche Abklärung ist bereits deshalb abzulehnen, weil die Klägerin

- 51 -
ihren Eventualstandpunkt weder beziffert, noch angibt, ob die gerichtliche Preis-
analyse sich auf ihre Kalkulationsgrundlagen oder auf einen Marktpreis stützen
soll. Sinn und Zweck eines gerichtlichen Gutachtens kann jedenfalls nicht darin
bestehen, die Kalkulationsgrundlagen der Klägerin zu untersuchen. Es ist Aufga-
be der Klägerin, ihre eigenen Kalkulationsgrundlagen darzulegen, wenn sie sich
auf diese beruft. Gutachterlich klären liesse sich einzig die Höhe einer marktübli-
chen Vergütung. Dazu dürfte jedoch mindestens eine Bezifferung durch die Klä-
gerin erwartet werden. Anhand des vorhandenen Behauptungssubstrats lässt sich
ein Gutachtensauftrag nicht formulieren.
Im Subeventualstandpunkt stützt sich die Klägerin auf die Vergütung der Arbeits-
stunden (act. 24 Rz. 18). Eine Vergütung der Arbeitsstunden erfolgt nach den für
Regiearbeiten geltenden Grundsätzen gemäss Art. 89 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 Abs. 4
SIA-Norm 118. Voraussetzung dazu ist, dass es sich um zusätzliche Arbeiten
i.S.v. Art. 9 Abs. 3 SIA-Norm 118 handelt und eine Anordnung durch den Bau-
herrn erfolgt ist (BGE 143 III 545 E. 4.4.4.2 S. 552-553). Eine Vergütung nach
Aufwand scheitert vorliegend allerdings bereits daran, dass die Klägerin ihren
Aufwand im Zusammenhang mit Nachtrag Nr. 2 in den Rechtsschriften nicht sub-
stantiiert bzw. nicht einmal die Anzahl der Arbeitsstunden beziffert, sondern ledig-
lich pauschal auf "Stundenrapporte zu Nachtrag 2" (act. 24 Rz. 18) verweist. Es
ist nicht Aufgabe des erkennenden Gerichts, die Beilagen nach Stundenrapporten
zu durchforsten und davon diejenigen auszusortieren, welche zu Nachtrag Nr. 2
gehören (BGer 4A_284/2017 v. 22.01.2018 E. 4.2). Die Klägerin hätte die wesent-
lichen Angaben in den Rechtsschriften zu machen bzw. konkrete Aktenhinweise
anzubringen. Selbst wenn sich das erkennende Gericht diese Mühe machen woll-
te, kämen dazu lediglich die Rapporte Nr. 1-92 in act. 3/16 in Frage. Die Klägerin
macht diese jedoch bereits separat unter den Regiearbeiten geltend. Dieselben
Arbeiten können nicht einmal als Nachtrags- und ein anderes Mal als Regiearbei-
ten, somit doppelt, vergütet werden.
Im Subsubeventualstandpunkt stützt sich die Klägerin auf die paritätische Le-
bensdauertabelle zwischen dem HEV Schweiz und dem MieterInnenverband zu-
züglich eines Zuschlags für Kleinflächen von 20 % (act. 24 Rz. 19). Die Zugrunde-

- 52 -
legung eines paritätisch bestimmten Richtpreises widerspricht der Regelung in
Art. 5.6 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014, welche von der Relevanz der
werkvertraglichen Einheitspreise bzw. der dem werkvertraglichen Pauschalpreis
zugrunde liegenden Preiskalkulation ausgeht. Zudem ist nicht ersichtlich, ob die
angegebenen Richtpreise die Mehrwertsteuer bereits berücksichtigen, weshalb es
insofern an einer Vergleichbarkeit mit den SMGV-Kalkulationsgrundlagen fehlt.
Da die Klägerin einen diesen übersteigenden Einheitspreis nicht darzulegen ver-
mag, ist vom von der Beklagten anerkannten Einheitspreis von CHF 11.50 / m 2
auszugehen.
Die Beklagte errechnet aus dem Ausmass von 3'985.59 m2 und dem Einheitspreis
von CHF 11.50 einen Bruttobetrag von CHF 45'843.30 und nach Abzug von Ra-
batt von 10 %, Skonto von 2 % und Allgemeinen Bauabzügen von 2 % einen Net-
tobetrag von CHF 39'527.45 (act. 12 Rz. 111, 154). Dabei legt sie – entgegen der
von den Parteien gepflegten und von ihr bei Nachtrag Nr. 1 akzeptierten Praxis
(act. 12 Rz. 108) – der Berechnung des Skonto nicht das Zwischenergebnis nach
Rabatt, sondern den Bruttobetrag als Basis zugrunde (nicht hingegen bei der Be-
rechnung der Allgemeinen Bauabzüge). Dies ist zu berichtigen. Zudem ist die –
entgegen der Behauptung der Beklagten nicht berücksichtigte (act. 12 Rz. 111) –
Mehrwertsteuer dazu zu zählen.
Der offene Betrag aus Nachtrag Nr. 2 berechnet sich folgendermassen:
Menge Einheitspreis Betrag
Weissputz 3'985.59 m2 11.50 / m2 45'834.29
Arbeiten Brutto 45'834.29
Rabatt 10.00 % 4'583.43
Zwischentotal 41'250.86
Skonto 2.00% 825.02
Zwischentotal 40'425.84
Allg. Bauabzüge 2.00% 808.52

- 53 -
Arbeiten Netto 39'617.32
MWST 8.00% 3'169.39
Arbeiten Netto inkl. MWST 42'786.71
Aus dem Nachtrag Nr. 2 hat die Klägerin eine Forderung von CHF 42'786.71 ge-
gen die Beklagte.
2.3.3. Nachtrag Nr. 3: Der Nachtrag Nr. 3 betrifft die Arbeiten an den Treppen-
wangen in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61, 63, 65, 73, 75, 77, 79, 83 (act. 1
Rz. 108, 212, 224, 237, 249, 261, 273, 285, 297, 309, 337, 349, 361, 372). Die
Klägerin stützt sich auf die Rechnung RE-2016-0019 vom 12.04.2016 über
CHF 59'046.30 (act. 1 Rz. 110-113; act. 3/13.1). Diese enthält drei Positionen
(act. 1 Rz. 109; act. 3/13.1).
Die Beklagte anerkennt das von der Klägerin geltend gemachte Ausmass von
1'206.9 m für Pos. 1 und 2 (act. 1 Rz. 110, 111, 212, 224, 237, 249, 261, 273,
285, 297, 309, 337, 349, 361, 372; act. 12 Rz. 118, 163; act. 24 Rz. 27, 28;
act. 29 Rz. 28, 29). Mangels Bestreitung gilt auch das Ausmass von 94 Stunden
für Pos. 3 als anerkannt (act. 1 Rz. 112, 261, 273, 285, 297, 309; act. 12 Rz. 120,
163; act. 24 Rz. 32; act. 29 Rz. 30). Das Ausmass ist deshalb nicht mehr zu prü-
fen.
Bei den verschiedenen Positionen zwischen den Parteien umstritten ist der dem
Nachtrag zugrunde zu legende Einheitspreis sowie teilweise der Nachtragscha-
rakter der Arbeiten.
2.3.3.1. Pos. 1 betrifft die Neusetzung des Kantenschutzes an den Treppenwan-
gen in den Treppenhäusern (act. 1 Rz. 108, 109, 110; act. 12 Rz. 118). Die Be-
klagte anerkennt, dass es sich dabei um Nachtragsarbeiten handelt (act. 12
Rz. 118; act. 24 Rz. 27; act. 29 Rz. 28). Die tatsächlichen Voraussetzungen für
eine Bestellungsänderung i.S.v. Art. 84 SIA-Norm 118 sind deshalb nicht mehr zu
prüfen.

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Die Klägerin macht einen Einheitspreis von CHF 32.00 / m geltend (act. 1
Rz. 110, 114; act. 24 Rz. 20), der sich folgendermassen zusammensetzt: "Kan-
tenschutz normal Fr. 6.-, Entfernen Fr. 6.-, Neusetzen nochmals Fr. 6.-, dann Zu-
schlag von Nachtrag nochmals Fr. 6.- plus Ergänzungen oben und unten Leibun-
gen (Fr. 18.-)" (act. 24 Rz. 21). Eventuell sei ein gerichtliches Gutachten über die
Angemessenheit des Einheitspreises von CHF 32.00 einzuholen (act. 24 Rz. 22).
Die Beklagte anerkennt gestützt auf Pos. 711.105 des Leistungsverzeichnisses
einen Einheitspreis von CHF 5.00 / m (act. 12 Rz. 118; act. 29 Rz. 20).
Bei der von der Klägerin angeführten Kalkulation ist nicht nachvollziehbar, inwie-
fern sie dem Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 entspricht. Als Grundlage für
die von ihr angeführten Ansätze führt sie lediglich die Aussage von vier ihr nahe-
stehenden Personen zum Beweis an. Ein Beweisverfahren dient jedoch nicht der
Vervollständigung des unvollständigen Tatsachenvortrags einer Partei (Zif-
fer 2.2.2.3 oben). Aus demselben Grund vermag die Klägerin den von ihr geltend
gemachten Einheitspreis auch nicht mit einem gerichtlichen Gutachten zu sub-
stantiieren.
Es liegen weder eine Einigung über den Nachtragspreis noch eine Anordnung von
Regiearbeiten vor. Gestützt auf Art. 5.6 Abs. 2 des Werkvertrags vom
3. Dezember 2014 ist für die Vergütung der Einheitspreis zu Pos. 711.105 von
CHF 5.00 / m im Leistungsverzeichnis massgeblich (act. 12 Rz. 118; act. 29
Rz. 20; act. 3/2.8). Der Einheitspreis für Pos. 1 von Nachtrag Nr. 3 beträgt somit
CHF 5.00 / m.
Die Beklagte errechnet aus dem Ausmass von 1'206.90 m und dem Einheitspreis
von CHF 5.00 einen Bruttobetrag von CHF 6'034.50 und nach Abzug von Rabatt
von 10 %, Skonto von 2 % und Allgemeinen Bauabzügen von 2 % sowie unter
Berücksichtigung der Mehrwertsteuer einen Nettobetrag von CHF 5'310.35
(act. 12 Rz. 118, 154). Dabei legt sie – entgegen der von den Parteien gepflegten
und von ihr bei Nachtrag Nr. 1 akzeptierten Praxis (act. 12 Rz. 108) – der Berech-
nung des Skonto nicht das Zwischenergebnis nach Rabatt, sondern den Bruttobe-
trag als Basis zugrunde. Entgegen ihrer eigenen Darstellung (act. 12 Rz. 118) be-

- 55 -
rücksichtigt die Beklagte weder die Allgemeinen Bauabzüge noch die Mehrwert-
steuer. Dies ist zu berichtigen.
2.3.3.2. Pos. 2 betrifft den Mehrauftrag bis 30 mm an Treppenwangen und
-stirnen in den Treppenhäusern (act. 1 Rz. 109; act. 12 Rz. 119). Die Klägerin
macht geltend, der Mehrauftrag habe durchschnittlich 2 cm betragen, und der
Kunststein sei 1 cm weiter hinaus gegangen als geplant (act. 24 Rz. 29). Die Be-
klagte bestreitet unter Verweisung auf Pos. 211.751, 231.751, 314.752 und
314.753 im Leistungsverzeichnis den Nachtragscharakter dieser Arbeiten (act. 12
Rz. 119; act. 29 Rz. 24, 29).
Die Klägerin trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Bestellungsänderung, auf
welche sie ihre Nachtragsforderung stützt. Dazu behauptet sie pauschal: "Nach-
trag Nr. 3 wurde von der Beklagten bestellt." (act. 1 Rz. 115). Aus der Behauptung
der Klägerin erschliesst sich nicht, welche Person zu welchem Zeitpunkt welche
Bestellungsänderung vorgenommen und welche Nachtragsleistungen angefordert
haben soll. Die Klägerin legt die tatsächlichen Grundlagen nicht dar, welche eine
Bestellungsänderung i.S.v. Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118 begründen. Damit fehlt
es an den Anwendungsvoraussetzungen für die Festsetzung eines Nachtrags-
preises nach Art. 89 SIA-Norm 118 und Art. 5.6 des Werkvertrags vom
3. Dezember 2014.
Im Ergebnis steht der Klägerin aus Nachtrag Nr. 3 Pos. 2 keine Nachtragsforde-
rung zu.
2.3.3.3. Pos. 3 betrifft die Rundungen der Treppenwangen in den Treppenhäu-
sern (act. 1 Rz. 109; act. 12 Rz. 120). Die Klägerin macht sinngemäss zusam-
mengefasst geltend, es seien keine Rundungen eingeplant gewesen und erst
nachträglich gewünscht worden (act. 24 Rz. 30). Die Beklagte bestreitet unter
Verweisung auf Pos. 314.133 und 314.134 sowie den Ausführungsplan Nr. 1331
v. 19.12.2013 den Nachtragscharakter dieser Arbeiten (act. 12 Rz. 120; act. 29
Rz. 27, 30; act. 13/55).

- 56 -
Wie bereits bei Nachtrag Nr. 3 Pos. 2 legt die behauptungs- und beweisbelastete
Klägerin die tatsächlichen Grundlagen zur Begründung einer Bestellungsände-
rung i.S.v. Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118 nicht dar (Ziffer 2.3.3.2 oben). Dem Nach-
tragscharakter der Arbeiten steht zudem der Ausführungsplan entgegen. Im Aus-
führungsplan Nr. 1331 vom 19. Dezember 2013 sind die Übergänge zwischen
den Treppenwangen gerundet eingezeichnet. In chronologischer Hinsicht bestand
der Ausführungsplan bereits, als der Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 unter-
zeichnet wurde. Die Beklagte kann sich deshalb erfolgreich darauf berufen, dass
die unter Nachtrag Nr. 3 Pos. 3 geltend gemachten Arbeiten bereits im Leistungs-
verzeichnis enthalten gewesen seien. Damit fehlt es an den Anwendungsvoraus-
setzungen für die Festsetzung eines Nachtragspreises nach Art. 89 SIA-Norm
118 und Art. 5.6 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014.
Die Klägerin macht einen Einheitspreis von CHF 185.00 geltend (act. 1 Rz. 112;
act. 24 Rz. 26; act. 3/13.1), wobei ein Stück einem Aufwand von 2 Stunden ent-
spricht (act. 24 Rz. 26). Die Beklagte wendet ein, der von der Klägerin behauptete
Einheitspreis entspreche nicht Art. 5.6 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014
(act. 29 Rz. 26). Da das Leistungsverzeichnis unstrittig keinen spezifischen Ein-
heitspreis für die streitgegenständlichen Arbeiten unter Pos. 3 des Nachtrags
Nr. 3 enthält (act. 24 Rz. 26), ist eine Preisbestimmung direkt gestützt auf Art. 5.6
Abs. 2 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 nicht möglich. Aufgrund der Par-
teibehauptungen ist ermessensweise ein Einheitspreis festzulegen. Dabei kommt
den Kalkulationsgrundlagen indessen eine Indizwirkung zu. Die Klägerin begrün-
det nicht, wie sie zu einem Einheitspreis von CHF 185.00 gelangt. Die Darstellung
der behauptungs- und beweisbelasteten Klägerin ermöglicht keine Preisbestim-
mung.
Selbst wenn auf den von der Klägerin behaupteten Einheitspreis von CHF 185.00
abgestellt werden könnte, erschliesst sich aus den Behauptungen der Klägerin
nicht, auf welche Einheit sich dieser bezieht. Auf der zugrunde liegenden Rech-
nung RE-2016-0019 v. 12. April 2016 ist die Einheit als 94.00 "St" zu CHF 185.00
(entsprechend CHF 17'390.00) aufgeführt (act. 3/13.1), was die Klägerin in der
Klage mit "94 Stück" bezeichnet (act. 1 Rz. 112). In der Replik beziffert die Kläge-

- 57 -
rin den Aufwand mit "94 Stunden" (act. 24 Rz. 32). Gleichzeitig behauptet die
Klägerin, der Stückpreis werde nach Aufwand bestimmt, welcher mindestens
2 Stunden pro Stück betrage (act. 24 Rz. 26). Die Beklagte scheint von Stück als
Einheit auszugehen ("Stk."; act. 24 Rz. 26). Nach der Lesart der Klägerin entsprä-
chen 94 Stück 188 Stunden oder 94 Stunden 47 Stück. Damit widerspricht die
Klägerin ihren eigenen Behauptungen. Der Parteivortrag der Klägerin ist im Quan-
titativ nicht schlüssig. Auf der Grundlage der Behauptungen der Klägerin lässt
sich ein Nachtragspreis nicht berechnen.
Im Ergebnis steht der Klägerin aus Nachtrag Nr. 3 Pos. 3 keine Nachtragsforde-
rung zu.
2.3.3.4. Der Anspruch der Klägerin aus Nachtrag Nr. 3 berechnet sich folgender-
massen (s. Ziffer 2.3.3.1 oben):
Menge Einheitspreis Betrag
Kantenschutz 1'206.90 5.00 6'034.50
Mehrauftrag 0.00 6.00 0.00
Rundungen 0.00 94.00 0.00
Arbeiten Brutto 6'034.50
Rabatt 10.00 % 603.45
Zwischentotal 5'431.05
Skonto 2.00% 108.62
Zwischentotal 5'322.43
Allg. Bauabzüge 2.00% 106.45
Arbeiten Netto 5'215.98
MWST 8.00% 417.28
Arbeiten Netto inkl. MWST 5'633.26
Aus dem Nachtrag Nr. 3 hat die Klägerin eine Forderung von CHF 5'633.26.

- 58 -
2.3.4. Nachtrag Nr. 4: Der Nachtrag Nr. 4 betrifft die Anbringung von Weissputz
auf Wandflächen, Leibungen und Stürzen in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61,
63, 65, 73, 75, 77, 79, 83, 85a-h (act. 1 Rz. 118, 213, 225, 238, 250, 262, 274,
286, 298, 310, 322, 338, 350, 362, 373; act. 24 Rz. 33-35). Die Klägerin stützt
sich auf die Rechnung RE-2016-0020 vom 12. April 2016 über CHF 232'192.80
(act. 1 Rz. 118-123; act. 3/14). Diese enthält vier Positionen (act. 1 Rz. 118;
act. 3/14). Die Beklagte bestreitet den Nachtragscharakter der Arbeiten ebenso
wie die Ausmasse und Einheitspreise (act. 12 Rz. 122, 123; act. 29 Rz. 31-38).
Die Klägerin macht geltend, lediglich für die Wände sei ein Weissputz Q3 verein-
bart gewesen (act. 24 Rz. 34). Für die Wände sei lediglich ein Grundputz mit
Spachtelung der Qualitätsstufe Q3 vereinbart gewesen (act. 24 Rz. 34, 35). Die
Dicke einer Spachtelung Q3 betrage lediglich 0-2 mm, während jene von Weiss-
putz 2-5 mm betrage; mit Weissputz könnten auch grössere Ungleichheiten aus-
geglichen werden (act. 24 Rz. 36 lit. d). Die Beklagte bestreitet unter Verweisung
auf Pos. 211.114/124/722, 231.721, 232.100, 314.113/114 und 314.133/134 im
Leistungsverzeichnis den Nachtragscharakter dieser Arbeiten (act. 12 Rz. 122;
act. 29 Rz. 31). Die Parteien hätten sowohl für die Wände und Decken als auch
für die Leibungen, Mauerkronen/-stirnen und Stürze die Qualitätsstufe Q3 verein-
bart (act. 29 Rz. 31). Bei den von der Klägerin unter dem Nachtrag Nr. 4 geltend
gemachten Arbeiten handle es sich um Nachbesserungsarbeiten, da die Verputz-
arbeiten der Klägerin die vertraglich vereinbarte Qualitätsstufe Q3 nicht erreicht
hätten (act. 29 Rz. 32).
Die Klägerin behauptet pauschal: "Nachtrag Nr. 4 wurde von der Beklagten be-
stellt." (act. 1 Rz. 125). Damit legt die behauptungs- und beweisbelastete Klägerin
die tatsächlichen Grundlagen zur Begründung einer Bestellungsänderung i.S.v.
Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118 nicht dar (Ziffer 2.3.3.2 oben). Es fehlt an den An-
wendungsvoraussetzungen für die Festsetzung eines Nachtragspreises nach
Art. 89 SIA-Norm 118 und Art. 5.6 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014.
Für die Häuser 65, 73, 75, 77, 79 macht die Klägerin keine nachträglichen Weiss-
putzarbeiten an den Wandflächen geltend, da die Flächen so akzeptiert worden
und bereits fertig gewesen seien (act. 24 Rz. 36 lit. c). Auch in den Treppenhäu-

- 59 -
sern soll der Aufwand nur bei denjenigen Häusern angefallen sein, in denen die
Arbeiten noch nicht abgeschlossen gewesen waren (act. 24 Rz. 38 lit. b). Gemäss
Pos. 211.722 des Leistungsverzeichnisses war die vereinbarte Spachtelung der
Qualitätsstufe Q 3 für die Aufnahme von bauseitigem Glasfaservlies vom Maler
vorgesehen. Demnach hätte sich der Bauherr in den Häusern 65, 73, 75, 77, 79
bzw. in den noch nicht fertiggestellten Treppenhäusern mit einer Ausführung mit
Glasfaservlies zufrieden gegeben, während er in den anderen Treppenhäusern
eine anspruchsvollere Ausführung für die Aufnahme von Farbanstrich und/oder
feinerer Strukturen verlangt hätte. Eine natürliche Vermutung spricht jedoch dafür,
dass die Ausführung in den einzelnen Häusern einer Überbauung nach einheitli-
chen Grundsätzen erfolgt. Vor diesem Hintergrund erscheint die pauschale Be-
hauptung der Klägerin als nicht nachvollziehbar.
Die Klägerin stützt sich im Zusammenhang mit dem Mehraufwand für nachträgli-
chen Weissputz Q3 auf Wandflächen zur Aufnahme von Farbanstrich auf Leibun-
gen, Stürze und Brüstungen (Nachtrag Nr. 4 Pos. 4; act. 1 Rz. 118; act. 3/14) da-
rauf, bei Q2 und Q3 handle es sich um unterschiedliche Genauigkeits- und Quali-
tätsstufen des Verputzes und eine andere Qualität entspreche einem anderem
Preis (act. 24 Rz. 39 lit. b). Diese (stichwortartige) Darstellung der Klägerin stellt
einen Gemeinplatz ohne konkreten Sachbezug dar. Bei Nachtrag Nr. 4 Pos. 4
geht es insbesondere gerade nicht um die beispielhaft erwähnten Fliesen in
Nasszellen (act. 24 Rz. 39 lit. b), sondern – gemäss den eigenen Behauptungen
der Klägerin – um Weissputz zur Aufnahme von Farbanstrich (act. 1 Rz. 118;
act. 3/14).
Die Behauptungen der Klägerin zu den tatsächlichen Grundlagen einer Bestel-
lungsänderung i.S.v. Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118, soweit sich solche überhaupt
der Rechtsschrift entnehmen lassen, hält einer Schlüssigkeitsprüfung nicht stand.
Unbehelflich ist die zum Beweis angebotene Aussage von drei der Klägerin nahe-
stehenden Personen (act. 24 Rz. 33-39). Ein Beweisverfahren dient nicht der
Vervollständigung des unvollständigen Tatsachenvortrags einer Partei (Zif-
fer 2.2.2.3 oben).
Zudem vermag die Klägerin den Einheitspreis nur teilweise schlüssig darzulegen.

- 60 -
Die Beklagte wendet jeweils ein, der von der Klägerin geltend gemachte Einheits-
preis richte sich nicht nach der Regelung von Art. 5.6 des Werkvertrags vom
3. Dezember 2014 (act. 29 Rz. 35-38).
2.3.4.1. Pos. 1 umfasst "Mehraufwand für nachträglichen Weissputz Q3 auf
Wandflächen zur Aufnahme von fein strukturierter Wandbekleidung in den Woh-
nungen und Atelier" (act. 1 Rz. 118; act. 3/14). Die Klägerin behauptet ein Aus-
mass von 19'188.43 m2 zu einem Einheitspreis von CHF 9.00 / m2 (act. 1 Rz. 119;
act. 3/14). Den Einheitspreis substantiiert die Klägerin folgendermassen: "Grund-
satz: Spachtelung kostet Fr. 6.- (211.722); Weissputz CHF 15.-" und "Spachte-
lung Q3 war im Devis für Fr. 6.- vereinbart, deshalb Zuschlag von Fr. 9.- für den
Weissputz Q3, weil dieser normalerweise Fr. 15.- kostet, wenn direkt vereinbart
wie bei Decke." (act. 1 Rz. 36 lit. a und b). Die Klägerin kann sich auf die auch
von der Beklagten angeführten Pos. 211.722 und Pos. 314.113/114 des Leis-
tungsverzeichnisses stützen. Der Nachtragspreis ist auf CHF 9.00 / m2 festzuset-
zen.
2.3.4.2. Pos. 2 umfasst Mehraufwand für nachträglichen Weissputz Q3 auf Wand-
flächen zur Aufnahme von fein strukturierter Wandbekleidung "auf Leibungen und
Stürze bis 25 cm breit" (act. 1 Rz. 118; act. 3/14). Die Klägerin behauptet ein
Ausmass von 1'620.11 m zu einem Einheitspreis von CHF 6.00 / m (act. 1
Rz. 120; act. 3/14). Den Einheitspreis substantiiert die Klägerin folgendermassen:
"Ebenfalls Zuschlag, Leibung und Stürze vorher Fr. 5.50, Weissputz normal 15.-,
für Leibungen nur die Hälfte, also Fr. 7.50. Hier wurde sogar weniger verrechnet."
(act. 24 Rz. 37 lit. a). Die Klägerin kann sich auf die auch von der Beklagten ange-
führten Pos. 211.114/116 und Pos. 314.113/114 des Leistungsverzeichnisses
stützen. Aufgrund des Leistungsverzeichnisses nicht nachvollziehbar ist indessen,
dass der Einheitspreis für Weissputz auf Leibungen und Stürze die Hälfte von
Pos. 314.113/114 betragen soll. Da sich die Reduktion zu Lasten der Klägerin
auswirkt und die Beklagte dieser keine substantiierten Einwendungen entgegen-
setzt, ist vom von der Klägerin geltend gemachten reduzierten Ansatz auszuge-
hen. Die Differenz zwischen CHF 7.50 und CHF 5.50 beträgt CHF 2.00. Wie die

- 61 -
Klägerin zu einem Einheitspreis von CHF 6.00 gelangt, ist rein arithmetisch nicht
nachvollziehbar. Der Nachtragspreis ist auf CHF 2.00 / m festzusetzen.
2.3.4.3. Pos. 3 umfasst "Mehraufwand für nachträglichen Weissputz Q3 auf
Wandflächen zur Aufnahme von Farbanstrich in den Treppenhäuser" (act. 1
Rz. 118; act. 3/14). Die Klägerin behauptet ein Ausmass von 4'088.63 m2 zu ei-
nem Einheitspreis von CHF 12.00 / m2 (act. 1 Rz. 121; act. 3/14). Den Einheits-
preis substantiiert die Klägerin folgendermassen: "Der Weissputz im Treppenhaus
ist teurer als normal. Es handelt sich hier um den Zuschlag zwischen Spachtelung
Q3 (Fr. 6.-) und Weissputz Q3 (Fr. 18.- (wie auch die Wände sonst verrechnet
werden für Weissputz vgl. 314.130, 314.133; ein Zuschlag sonst wird nicht ver-
rechnet)." (act. 24 Rz. 38 lit. a). Die Klägerin kann sich auf die auch von der Be-
klagten angeführte Pos. 211.722 und Pos. 314.133 sowie auf die Pos. 314.133
des Leistungsverzeichnisses stützen. Der Nachtragspreis ist auf CHF 12.00 / m2
festzusetzen.
2.3.4.4. Pos. 4 umfasst Mehraufwand für nachträglichen Weissputz Q3 auf Wand-
flächen zur Aufnahme von Farbanstrich "auf Leibungen / Stürze und Brüstungen
bis 25 cm breit" (act. 1 Rz. 118; act. 3/14). Die Klägerin behauptet ein Ausmass
von 2'165.40 m zu einem Einheitspreis von CHF 8.00 / m (act. 1 Rz. 122;
act. 3/14). Den Einheitspreis substantiiert die Klägerin folgendermassen: "Wiede-
rum Mehraufwand, Leibungen sind normalerweise Fr. 5.50 bei Spachtelung (110,
111). Zuschlag von Fr. 8.- am angemessenen Preis gemäss SMGV von Fr. 13.50
angelehnt (Preis dazu gibt es nicht im Devis, weil nicht vereinbart)." (act. 24
Rz. 39 lit. a). Die Klägerin kann sich zwar auf Pos. 212.111 des Leistungsver-
zeichnisses stützen. Dieser Preis ist jedoch in Relation zur entsprechenden Posi-
tion in den SMGV-Kalkulationsgrundlagen zu setzen. Die Klägerin legt diesen
Preis nicht dar. Für die Bestimmung des Nachtragspreises sind die Kalkulations-
grundlagen des konkreten Werkvertrags massgebend. Der Nachtragspreis ist
durch Multiplikation des SMGV-Kalkulationspreises mit dem entsprechenden Re-
lationsfaktor zu berechnen (s. Ziffer 2.3.2 oben). Da die Klägerin den SMGV-
Kalkulationspreis nicht darlegt, lässt sich dieser Faktor vorliegend nicht bestim-

- 62 -
men. Das Behauptungssubstrat der Klägerin erlaubt keine Festsetzung eines
Nachtragspreises.
2.3.4.5. Die Klägerin macht Ausmasse von 19'188.43 m2 für Pos. 1, 1'620.11 m
für Pos. 2, 4'08.63 m2 für Pos. 3 und 2'156.40 m für Pos. 4 geltend (act. 1
Rz. 119-122, 213, 225, 238, 250, 262, 274, 286, 298, 310, 322, 338, 350, 362,
373). Für die Häuser 65, 73, 75, 77, 79 macht die Klägerin bei Pos. 1 kein Aus-
mass geltend (act.1 Rz. 36 lit. c). Mangels hinreichend substantiierter Darlegung
der Einheitspreise erübrigt sich die beantragte gutachterliche Feststellung der
Ausmasse (act. 1 Rz. 119-122).
2.3.4.6. Aus dem Nachtrag Nr. 4 hat die Klägerin keine Forderung.
2.3.5. Nachtrag Nr. 5: Der Nachtrag Nr. 5 betrifft die Arbeiten an den Oblichtern
der Treppenhäuser in den Häusern 65, 73, 75, 77, 79 (act. 1 Rz. 128, 263, 275,
287, 299, 311; act. 12 Rz. 124, 201). Die Klägerin stützt sich auf die Rechnung
RE-2016-0021 vom 12. April 2016 über CHF 17'697.10 (act. 1 Rz. 128-134;
act. 3/15). Die Beklagte bestreitet den Nachtragscharakter der Arbeiten ebenso
wie die Ausmasse und Einheitspreise (act. 12 Rz. 124, 125; act. 29 Rz. 39-44).
Die Klägerin macht sinngemäss geltend, anstelle der vorgesehenen Betondecke
sei diese mit Gips ausgeführt worden, welcher Materialwechsel bewirkt habe,
dass zusätzlich mehrere Dilatationsfugen hätten gemacht werden müssen (4-
Kanten-Profil bei der Gipsdecke anstatt 1-Kanten-Profil bei Beton; act. 24 Rz. 41,
43, 44). Da infolgedessen der "Gipser oder Zimmermann" beigezogen worden sei,
habe der Materialwechsel dazu geführt, dass die Oberlichter nicht im einem Zug
hätten erstellt werden können (act. 24 Rz. 42). Die Beklagte bestreitet unter Ver-
weisung auf Pos. 314.129 im Leistungsverzeichnis den Nachtragscharakter dieser
Arbeiten (act. 12 Rz. 124, 201; act. 29 Rz. 39). Insbesondere bestreitet die Be-
klagte, dass der Klägerin "aufgrund eines Materialwechsels ein Mehraufwand ent-
standen sein soll" (act. 29 Rz. 39). Den in Pos. 314.129 aufgeführten Pauschal-
preis von CHF 14'737.50 exkl. MwSt. (655 m2 à CHF 22.50) anerkennt die Be-
klagte indessen (act. 12 Rz. 124, 201; act. 29 Rz. 39).

- 63 -
Die Klägerin behauptet pauschal: "Nachtrag Nr. 5 wurde von der Beklagten be-
stellt." (act. 1 Rz. 136). Damit legt die behauptungs- und beweisbelastete Klägerin
die tatsächlichen Grundlagen zur Begründung einer Bestellungsänderung i.S.v.
Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118 nicht dar (Ziffer 2.3.3.2 oben). Dem Nachtragscha-
rakter der Arbeiten steht zudem das Leistungsverzeichnis entgegen.
Die Umschreibung der entsprechenden Position im Leistungsverzeichnis lautet im
Überschriftenkontext folgendermassen:
300 Einschichtputze und Spachtelungen
310 Gips-, Gipskalk-, Gipszement- und Kalkgips-Einschicht
314 Weissputz auf Decken mit Gips- oder Gipskalk-Einschichtputz
…
.120 Ebene Deckenflächen, über % 25 geneigt, Geschosspodes-
te bis m2 5, Treppen- oder Zwischenpodest-Untersichten
oder Treppenhausdecken.
…
.129 Qualitätsstufe Q 3.
Zur Aufnahme von Anstrich.
Für "Shed"- Träger aus Ortbeton im 5.OG im Treppenhaus-
kopf Nr. 1 bis 5.
Schräge und vertikale Flächen inkl. Ecken und Kanten, etc.
Aufgrund der Bestreitung der Beklagten ist die Klägerin zu einem detaillierten Par-
teivortrag angehalten, soweit keine Anerkennung der Beklagten vorliegt. Die Dar-
stellung der für die Vereinbarung von Nachtragsarbeiten behauptungs- und be-
weisbelasteten Klägerin erschöpft sich in der impliziten Behauptung, die Parteien
hätten eine Ausführung der Arbeiten an den Oblichtern auf Betongrund vereinbart.
Aus dem Text des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014, namentlich aus dem
Leistungsverzeichnis als dessen integralen Bestandteil, ergibt sich dies indessen
nicht. Vielmehr legt Überschrift 314 nahe, dass die Parteien bereits bei Vertrags-
schluss von einer Ausführung auf einem Gipsuntergrund ausgingen. Nähere Be-
hauptungen darüber, was die Parteien wollten oder besprachen, liegen nicht vor.
Nicht nachvollziehbar ist auch der Hinweis der Klägerin auf den Beizug von "Gip-
ser oder Zimmermann" (act. 24 Rz. 42), war doch zu jener Zeit sie selbst mit der
Ausführung der Gipserarbeiten betraut. Den dadurch geschaffenen Klärungsbe-

- 64 -
darf in tatsächlicher Hinsicht vermag die Klägerin mit ihrem, teilweise lediglich
stichwortartigen (vgl. act. 24 Rz. 41, 43), Parteivortrag nicht zu beseitigen. Die
Klägerin bietet als Beweismittel die Aussage von drei ihr nahestehenden Perso-
nen an (act. 24 Rz. 41-43). Ein allfälliges Beweisverfahren dient nicht der Vervoll-
ständigung des unvollständigen Tatsachenvortrags einer Partei (Ziffer 2.2.2.3
oben).
Es fehlt an den Anwendungsvoraussetzungen für die Festsetzung eines Nach-
tragspreises nach Art. 89 SIA-Norm 118 und Art. 5.6 des Werkvertrags vom
3. Dezember 2014.
Die Beklagte anerkennt jedoch einen Pauschalbetrag von CHF 14'737.50 exkl.
MwSt. (655 m2 à CHF 22.50) gestützt auf Pos. 314.129 im Leistungsverzeichnis.
Die Anerkennung durch die Beklagte ergibt sich daraus, dass sie abweichend von
ihrem Vorgehen bei der Bestreitung der Ausmasse und Einheitspreise nicht unter
den Vorbehalt stellt, dass das Gericht entgegen ihrer Auffassung von Nachtrags-
arbeiten ausgehe (act. 12 Rz. 125). Zudem bezeichnet die Beklagte die entspre-
chende Position im Leistungsverzeichnis als "Eventualposition" (act. 12 Rz. 124;
act. 29 Rz. 39). Die Argumentation der Beklagten lässt sich nicht anders verste-
hen, als dass diese davon ausgeht, der entsprechende Betrag sei nicht im Pau-
schalpreis enthalten. In Nachachtung der Dispositions- und Verhandlungsmaxime
ist das erkennende Gericht an diese Anerkennung gebunden. Sollte die Beklagte
den Betrag dennoch bestreiten wollen, so wären ihr diesbezüglichen Parteivortrag
widersprüchlich und deshalb unbeachtlich.
Die Beklagte errechnet aus dem Ausmass von 655 m2 gemäss Leistungsver-
zeichnis und dem dortigen Einheitspreis von CHF 22.50 einen Bruttobetrag von
CHF 14'737.50. Freilich unterlässt sie danach entgegen der vertraglich vereinbar-
ten und von ihr bei Nachtrag Nr. 1 akzeptierten Praxis (act. 12 Rz. 108) und letzt-
lich zu ihren Lasten den Abzug des Rabatts von 10 %, des Skonto von 2 % und
der Allgemeinen Bauabzügen von 2 % und berücksichtigt auch die Mehrwertsteu-
er nicht (act. 12 Rz. 124, 154). Da es sich indessen um Versehen handeln muss,
ist dies zu berücksichtigen.

- 65 -
Der Klägerin ist das von der Beklagten anerkannte Entgelt zusätzlich zum Pau-
schalpreis zuzusprechen. Im darüber hinausgehenden Betrag liegen keine
schlüssigen Behauptungen der Klägerin vor, welche zur Gutheissung ihrer Forde-
rung führen könnten.
Lediglich als Eventualbegründung ist noch auf die von der Klägerin im Einzelnen
geltend gemachten Positionen, Mengen und Einheitspreise einzugehen. Dabei
bestreitet die Beklagte nicht die Ausführung der Arbeiten in tatsächlicher Hinsicht,
jedoch die von der Klägerin geltend gemachten Ausmasse und Einheitspreise
(act. 12 Rz. 125; act. 29 Rz. 40-44). Zum Nachweis des Einheitspreises bietet die
Klägerin jeweils die Parteibefragung ihres Organs an (act. 24 Rz. 44-48). Ein all-
fälliges Beweisverfahren dient jedoch nicht der Vervollständigung des unvollstän-
digen Tatsachenvortrags einer Partei (Ziffer 2.2.2.3 oben), weshalb dies die Klä-
gerin nicht von ihrer Substantiierungslast entbindet.
2.3.5.1. Pos. 1 umfasst "Fugenarmierung und Weissputz auf Flächen zur Auf-
nahme von Farbanstrich. Untergrund: Gipskartonplatten bauseits" (act. 1 Rz. 128;
act. 3/15). Die Klägerin behauptet ein Ausmass von 297.23 m2 zu einem Einheits-
preis von CHF 25.00 / m2 (act. 1 Rz. 129). Den Einheitspreis substantiiert die Klä-
gerin folgendermassen: "Aufwand und Material zusammengezählt und dann den
Durchschnitt pro m2 berechnet. Material: Kantenschutz und Leisten weil Dilata-
tionsfugen, Fugenspachtel, Mehraufwand: Dilatationsfugen (weil Gips anstatt Be-
ton), Fugenspachtel plus Zuschlag nachträglicher Zusatzaufwand." (act. 24
Rz. 44). Dagegen wendet die Beklagte ein, der von der Klägerin geltend gemach-
te Einheitspreis richte sich nicht nach der Regelung von Art. 5.6 des Werkvertrags
vom 3. Dezember 2014 (act. 29 Rz. 40).
Gemäss Art. 5.6 Abs. 2 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 hat die Vergü-
tung vorrangig aufgrund der Einheitspreise im Angebot zu erfolgen. Diesem
Grundsatz widerspricht das Vorgehen der Klägerin. Diese stützt sich lediglich
scheinbar auf einen Einheitspreis. In der Sache will die Klägerin vielmehr auf den
konkreten Aufwand abstellen. Dabei begründet sie einerseits nicht, weshalb sie in
grundsätzlicher Weise (etwa in Ermangelung einer entsprechenden Position im
Leistungsverzeichnis) von der vertraglichen Vergütungsregelung abweicht. Ande-

- 66 -
rerseits erspart sich die Klägerin die erforderliche Substantiierung des Gesamt-
aufwands, legt sie doch nicht dar, welche Mengen der von ihr aufgeführten Mate-
rialien sie konkret zu welchem Preis hat aufwenden müssen. Die Bildung eines
Durchschnittswerts durch Division, nur um diesen sogleich wieder mit dem Divisor
zu multiplizieren, entbindet die Klägerin nicht von ihrer Substantiierungsobliegen-
heit.
Da die Klägerin ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nachkommt, hat sie den
von ihr behaupteten Einheitspreis von CHF 28.00 / m2 nicht hinreichend darge-
legt.
2.3.5.2. Pos. 2 umfasst "Stirnen horizontal an Dilatation und Shed, Ausführung di-
to Pos. 1" (act. 1 Rz. 128; act. 3/15). Die Klägerin behauptet ein Ausmass von
174.34 m zu einem Einheitspreis von CHF 18.00 / m (act. 1 Rz. 130). Die Klägerin
stützt sich auf Pos. 314.134 im Leistungsverzeichnis (act. 24 Rz. 45). Die Beklag-
te bestreitet die Anwendbarkeit von Pos. 314.134 (act. 29 Rz. 41).
Die Umschreibung der entsprechenden Position im Leistungsverzeichnis lautet im
Überschriftenkontext folgendermassen:
300 Einschichtputze und Spachtelungen
310 Gips-, Gipskalk-, Gipszement- und Kalkgips-Einschicht
314 Weissputz auf Decken mit Gips- oder Gipskalk-Einschichtputz
…
.130 Deckenstreifen, b bis m 1,00, z.B. zwischen Unterzügen o-
der Balken. Ausmass: Länge.
…
.134 Qualitätsstufe Q 3.
Zur Aufnahme von Anstrich.
Untergrund laut POS. 175.115
Für schräge Treppenwangen aus Fertigbeton in Treppen-
häusern
UG bis 5. OG (=Attika)
H m bis 0,40
inkl. anputzen und Trennschnitt an die vorstehenden, baus-
eits erstellten Stufen aus Kunststein

- 67 -
Aufgrund der Bestreitung der Beklagten ist die Klägerin zu einem detaillierten Par-
teivortrag angehalten. Die von der Klägerin referenzierte Position ist nicht selbst-
erklärend. Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern der Einheitspreis für Treppenwan-
gen auch bei Oberlichtern zur Anwendung gelangen sollen. Auf dieser Basis ver-
mag das erkennende Gericht keine Einordnung des behaupteten Einheitspreises
vorzunehmen.
Da die Klägerin ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nachkommt, hat sie den
von ihr behaupteten Einheitspreis von CHF 18.00 / m nicht hinreichend dargelegt.
2.3.5.3. Pos. 3 umfasst "Stirnen horizontal an Fensterrahmen, Shed Ausführung
dito Pos. [1]" (act. 1 Rz. 128; act. 3/15). Die Klägerin behauptet ein Ausmass von
208.48 m zu einem Einheitspreis von CHF 18.00 / m (act. 1 Rz. 131). Die Klägerin
stützt sich auf Pos. 314.134 im Leistungsverzeichnis (act. 24 Rz. 46). Die Beklag-
te bestreitet die Anwendbarkeit von Pos. 314.134 (act. 29 Rz. 42).
Die Erwägungen unter Ziffer 2.3.5.2 oben gelten entsprechend.
Da die Klägerin ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nachkommt, hat sie den
von ihr behaupteten Einheitspreis von CHF 18.00 / m nicht hinreichend dargelegt.
2.3.5.4. Pos. 4 umfasst "Kantenschutz zu Pos. 1-3" (act. 1 Rz. 128; act. 3/15). Die
Klägerin behauptet ein Ausmass von 439.84 m zu einem Einheitspreis von
CHF 5.00 / m (act. 1 Rz. 132). Die Klägerin stützt sich auf Pos. 711.101 im Leis-
tungsverzeichnis (act. 24 Rz. 47). Die Beklagte bestreitet die Anwendbarkeit von
Pos. 711.101 (act. 29 Rz. 43).
Die Umschreibung der entsprechenden Position im Leistungsverzeichnis lautet im
Überschriftenkontext folgendermassen:
700 Nebenarbeiten
710 Kanten- und Anschlussausbildung
711 Kantenausbildung mit Profilen
.100 Kantenschutzprofile vor dem Verputzen versezten. Für
Putzdicke bis mm 20,0.
.101 Profile aus Stahlblech feuerverzinkt. Kantenradius mm 3.

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Für Wohnungen und Wohnatéliers EG bis 5.OG.
Bei Leibungen und vorstehenden Ecken.
Zu POS. 211.114, 212.111 und 212.112
Aufgrund der Bestreitung der Beklagten ist die Klägerin zu einem detaillierten Par-
teivortrag angehalten. Die von der Klägerin vorgenommene Referenzierung steht
in Widerspruch zu ihrer eigenen Darstellung bezüglich Pos. 2 und Pos. 3, wo sie
sich auf Pos. 314.134 stützt. Konsequenterweise hätte sie bei den Kantenschutz-
profilen auf Pos. 711.105 abstellen müssen. Der dortige Einheitspreis würde
ebenfalls CHF 5.00 / m betragen. Letztlich bleibt jedoch die Darstellung der Klä-
gerin insgesamt unnachvollziehbar. Das erkennende Gericht vermag aus diesem
keine Einordnung des behaupteten Einheitspreises vorzunehmen.
Da die Klägerin ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nachkommt, hat sie den
von ihr behaupteten Einheitspreis von CHF 5.00 / m nicht hinreichend dargelegt.
2.3.5.5. Pos. 5 umfasst "Dilatationsfuge ausbilden mit 2 Profile Übergang Beton
zu Gipskarton, Podestdecke" (act. 1 Rz. 128; act. 3/15). Die Klägerin behauptet
ein Ausmass von 118.86 m zu einem Einheitspreis von CHF 13.00 / m (act. 1
Rz. 133). Die Klägerin macht zwei Dilatationsfugen zu je CHF 5.00 plus Mehrauf-
wand geltend (act. 24 Rz. 48). Die Beklagte bestreitet den Einheitspreis (act. 28
Rz. 44). Dagegen wendet die Beklagte ein, der von der Klägerin geltend gemach-
te Einheitspreis richte sich nicht nach der Regelung von Art. 5.6 des Werkvertrags
vom 3. Dezember 2014 (act. 29 Rz. 44).
Die Klägerin begründet die Abweichung ihrer Berechnungsart von Art. 5.6 Abs. 2
des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 nicht und weist ihren Aufwand auch
nicht konkret nach. Die Erwägungen unter Ziffer 2.3.5.1 oben gelten sinngemäss.
Da die Klägerin ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nachkommt, hat sie den
von ihr behaupteten Einheitspreis von CHF 13.00 / m nicht hinreichend dargelegt.
2.3.5.6. Die Klägerin macht Ausmasse von 297.23 m2 für Pos. 1, 174.34 m für
Pos. 2, 208.48 m für Pos. 3, 439.84 m für Pos. 4 und 118.86 m für Pos. 5 geltend
(act. 1 Rz. 129-133, 263, 275, 287, 299, 311). Mangels hinreichend substantiierter

- 69 -
Darlegung der Einheitspreise erübrigt sich die beantragte gutachterliche Feststel-
lung der Ausmasse (act. 1 Rz. 129-133).
2.3.5.7. Der Anspruch der Klägerin aus Nachtrag Nr. 5 berechnet sich folgender-
massen:
Menge Einheitspreis Betrag
Weissputz 655 m2 22.50 / m2 14'737.50
Arbeiten Brutto 14'737.50
Rabatt 10.00 % 1'473.75
Zwischentotal 13'263.75
Skonto 2.00% 265.28
Zwischentotal 12'998.48
Allg. Bauabzüge 2.00% 259.97
Arbeiten Netto 12'738.51
MWST 8.00% 1'019.08
Arbeiten Netto inkl. MWST 13'757.59
Aus dem Nachtrag Nr. 5 hat die Klägerin eine Forderung von CHF 13'757.59 ge-
gen die Beklagte.
2.3.6. Zwischenergebnis: Die Klägerin hat folgende Forderungen aus den Nach-
trägen Nr. 1-5 (Beträge Netto inkl. MWST:
Nachtrag Nr. 1 0.00
Nachtrag Nr. 2 42'786.71
Nachtrag Nr. 3 5'633.26
Nachtrag Nr. 4 0.00
Nachtrag Nr. 5 13'757.59
Total Nachträge Nr. 1-5 62'177.53

- 70 -
2.4. Regiearbeiten
Gemäss Art. 374 OR und Art. 48 SIA-Norm 118 richtet sich bei Regiearbeiten die
Vergütung nach dem Aufwand des Unternehmers. Voraussetzung ist eine ent-
sprechende Vereinbarung im Werkvertrag (Art. 44 Abs. 1 SIA-Norm 118) oder un-
ter gewissen Voraussetzungen eine Anordnung der Bauleitung (Art. 44 Abs. 2 SI-
A-Norm 118). Von der vorgängigen Anordnung ausgenommen sind dringliche Ar-
beiten, die zur Abwendung von Gefahr oder Schaden unerlässlich sind (Art. 44
Abs. 2, Art. 45 Abs. 2 SIA-Norm 118).
Die Parteien sind sich einig, dass sie an der Startsitzung vom 1. Dezember 2014
in Abweichung von Art. 5.7.1 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 gemäss
Ziffer 6.1 des Protokolls über die entsprechende Sitzung die folgende Vereinba-
rung über Regiearbeiten getroffen haben (act. 12 Rz. 126; act. 24 Rz. 242; act. 29
Rz. 259, 260; act. 13/52):
Regieaufträge dürfen nur mit vorgängiger schriftlicher Bewilligung der
Bauleitung ausgeführt werden, auch wenn sie vertraglich vereinbart
sind.
Die Rapporte sind der Bauleitung täglich zur Prüfung (Fax oder E-Mail)
vorzulegen.
Bei Verletzung dieser Vorschrift verliert der Unternehmer den Entschä-
digungsanspruch.
Notfälle oder Sofortmassnahmen sind nicht betroffen.
Absatz 1 enthält einen generellen Schriftformvorbehalt für Regiearbeiten. Dem-
nach greift die gesetzliche Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR, gemäss welcher ei-
ne gewillkürte Schriftform vermutungsweise ein Gültigkeitserfordernis darstellt
(BGer 4C.385/2005 v. 31.01.2006 E. 9). Die Parteien legen keine Umstände dar,
welche diese Vermutung umzukehren vermöchten. Ausgenommen sind jedoch
gemäss Absatz 4 Notfälle oder Sofortmassnahmen. Diese Regelung orientiert
sich an jener der dringlichen Arbeiten gemäss Art. 44 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 2
SIA-Norm 118.
Auf die fehlende schriftliche Bestellung kommt es nicht (mehr) an, wenn unter-
zeichnete Regierapporte vorliegen, da die Bestellerin in diesen Fällen die Regie-

- 71 -
arbeiten anerkennt (act. 12 Rz. 126, 127, 135, 136). Der Umstand, dass die Be-
klagte auch Regierapporte anerkennt bzw. unterzeichnet hat, zu denen keine
schriftliche Bestellung vorliegt (act. 24 Rz. 245, 248, 251), genügt für sich alleine
noch nicht für die konkludente Aufhebung des Formvorbehalts für die Bestellung
von Regiearbeiten (vgl. HGer ZH HG140147-O v. 15.11.2019 E. 5.6). Dazu be-
dürfte es weiterer Indizien, welche die Klägerin nicht darlegt.
Absatz 2 statuiert die bereits in Art. 47 SIA-Norm 118 vorgesehene Rapportpflicht.
In Ergänzung zu Art. 47 Abs. 1 SIA-Norm 118 verknüpfen die Parteien die Verlet-
zung der Rapportpflicht durch den Unternehmer in Absatz 3 mit einer Verwir-
kungsfolge. Im Rahmen der Vertragsfreiheit ist eine solche vertragliche Regelung
grundsätzlich zulässig. Es liegt in der Macht des Unternehmers, seiner Rapport-
pflicht nachzukommen. Das Bestehen einer Vergütungspflicht wird damit nicht in
das Belieben des Bestellers gestellt (anders als in BGer 4C.227/2002 v.
24.01.2003 E. 4). Aufgrund seiner systematischen Stellung bezieht sich die Aus-
nahme für Notfälle oder Sofortmassnahmen gemäss Absatz 4 auch auf die Rap-
portpflicht. Dabei verbleiben allerdings gewisse Zweifel, ob dies der tatsächlichen
Intention der Parteien entspricht. Die zeitliche Dringlichkeit vermag die rechtzeiti-
ge schriftliche Bewilligung verunmöglichen. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich,
weshalb über diese Arbeiten keine täglichen Regierapporte erstellt werden kön-
nen. Letztlich kann die Frage jedoch offen bleiben, da jeweils Rapporte vorliegen
und die Klägerin nicht darzulegen vermag, weshalb sie darin allenfalls fehlenden
Materialaufwand nicht hätte in die Rapporte aufnehmen können. Im Übrigen gilt
die rechtzeitige Vorlage der Rapporte an die Vertreter der Beklagten als durch die
Klägerin mitbehauptete Tatsache (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.3.2 S. 525-526; BGer
4A_567/2019 v. 10.02.2020 E. 4.4.1; 4A_243/2018 v. 17.12.2018 E. 4.2.1; je
m.Nw.).
Gemäss Art. 47 Abs. 2 SIA-Norm 118 hat die Bauleitung die Rapporte unverzüg-
lich zu prüfen und innerhalb von 7 Tagen unterzeichnet zurückzugeben. Nach der
Rechtsprechung führt die fehlende Unterzeichnung von Regierapporten lediglich
dazu, dass sich der Unternehmer nicht auf die natürliche Vermutung von deren
Richtigkeit berufen kann (BGer 4D_44/2017 v. 30.10.2017 E. 3.4; 4C.385/2005 v.

- 72 -
31.01.2006 E. 9; 4C.227/2002 v. 24.01.2003 E. 4; GAUCH, a.a.O., N 1020, 1028;
ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 374 OR). Die Beklagte aner-
kennt denn auch den Inhalt der Rapporte Nr. 16, 17 und 54-57, obwohl die Baulei-
tung diese nicht unterzeichnet hat (act. 12 Rz. 135, 136, 166, 175, 202, 211, 220,
229, 238, 258, 267; act. 3/16). Eine Klausel, wonach die Vergütungspflicht für ge-
leistete Arbeiten entfiele, wenn der Besteller bzw. seine Vertretung die Rapporte
nicht unterzeichnen, ist als unzulässig zu betrachten, da sie die Vergütungspflicht
in das Belieben des letzteren stellen würde (BGer 4C.227/2002 v. 24.01.2003
E. 4).
2.4.1. Rapporte Nr. 1-17: Die Klägerin stützt sich auf die offen gebliebene Rech-
nung RE-2016-0022 vom 13. April 2016 (act. 1 Rz. 139, 160, 161; act. 3/20) so-
wie auf die bereits bezahlten Rechnungen RE-2015-0013 vom 4. Mai 2015, RE-
2015-0017 vom 21. August 2015 und RE-2015-0021 vom 21. August 2015 zu den
Rapporten Nr. 1-17 (act. 1 Rz. 151, 152, 154; act. 3/17-19). Bei den Rapporten
Nr. 1, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 17 macht sie zusätzlich Materialaufwand geltend
(act. 1 Rz. 229, 266, 278, 290, 302, 314), welche sich erst in der Rechnung RE-
2016-0022 vom 13. April 2016 über alle von ihr geltend gemachten Regiearbeiten
finden (act. 1 Rz. 140; act. 3/20). Daraus ergibt sich ein Bruttobetrag von
CHF 36'897.85.
Die Beklagte anerkennt die Regiearbeiten in den Rapporten Nr. 1-17, da sie diese
mittels Unterschrift genehmigt habe (act. 12 Rz. 135, 175, 202, 211, 220, 229,
238). In quantitativer Hinsicht führt sie in der Übersichtstabelle bei den Rapporten
Nr. 1-16 die in den Rechnungsdokumenten RE-2015-0013 vom 4. Mai 2015, RE-
2015-0017 vom 21. August 2015 und RE-2015-0021 vom 21. August 2015 aufge-
führten Arbeitskosten auf (act. 1 Rz. 138). Beim Rapport Nr. 17 bezieht sie sich
jedoch auf den im Rapportdokument aufgeführten Betrag von CHF 2'250.00 an-
stelle des von der Klägerin in der Rechnung RE-2015-0021 vom 21. August 2015
genannten Bruttobetrags von CHF 1'350.00 (act. 12 Rz. 138; act. 3/16; act. 3/19).
Gestützt darauf geht die Beklagte von einem anerkannten Bruttobetrag von ins-
gesamt CHF 35'727.85 aus (act. 12 Rz. 135). Aus den Rechnungsdokumenten
RE-2015-0013 vom 4. Mai 2015, RE-2015-0017 vom 21. August 2015 und RE-

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2015-0021 vom 21. August 2015 ergibt sich rechnerisch jedoch lediglich ein Brut-
tobetrag von insgesamt CHF 34'827.85 (act. 3/17-19). Im Einzelnen anerkennt die
Beklagte jeweils die "Arbeiten" (act. 12 Rz. 175, 202, 211, 220, 229, 238). Dies
führt zu folgender Anerkennung:
Betrag
Rapporte Nr. 1-17 34'827.85
Arbeiten Brutto 34'827.85
Rabatt 10.00 % 3'482.79
Zwischentotal 31'345.07
Skonto 2.00% 626.90
Zwischentotal 30'718.16
Allg. Bauabzüge 2.00% 614.36
Arbeiten Netto 30'103.80
MWST 8.00% 2'408.30
Arbeiten Netto inkl. MWST 32'512.10
Im Grundsatz ist der Regiecharakter der Arbeiten zwischen den Parteien nicht
streitig. In quantitativer Hinsicht stimmen die Parteien bezüglich der Rapporte
Nr. 2-7, 14, 16 vollständig überein (act.1 Rz. 151, 152, 154; act. 12 Rz. 137, 138;
im Einzelnen act. 1 Rz. 266, 290, 302, 314; act. 12 Rz. 202, 220, 229, 238;
act. 3/17-20). Im Übrigen stellt die Klägerin für den Arbeitsaufwand auf die Rech-
nungsdokumente, die Beklagte auf die Rapportdokumente ab. Bei Rapport Nr. 17
erfolgen die Behauptungen deshalb jeweils zum Nachteil der Partei, welche sie
aufstellt. Im Ergebnis liegen die Parteien beim Bruttobetrag der Rapporte N. 1-17
lediglich um CHF 1'170.00 (CHF 36'897.85 - CHF 35'727.85) auseinander.
Auszugehen ist von den in der Rechtsschrift aufgeführten Beträgen der behaup-
tungs- und beweisbelasteten Klägerin. Die Tatsachenbehauptungen der klagen-
den Partei hat die beklagte Partei im Einzelnen zu bestreiten (Art. 222 Abs. 2
Satz 2 ZPO). Insbesondere hat sie in einer Abrechnung die von ihr bestrittenen

- 74 -
Positionen genau zu bezeichnen (BGE 144 III 519 E. 5.2.2.3 S. 524-525). Die Be-
klagte bestreitet nicht ausdrücklich, dass Materialaufwand angefallen ist. Bei an-
deren Positionen bringt sie dies unter Angabe der Beträge vor (act. 12 Rz. 175,
220, 229, 238). Da es vorliegend an einer eindeutigen Bestreitung fehlt, ist davon
auszugehen, dass die Beklagte den Materialaufwand nicht bestreitet. Jedenfalls
kommt sie ihrer Obliegenheit zur Einzelbestreitung nicht nach. Der Materialauf-
wand ist damit vom Anerkenntnis der Beklagten mitumfasst.
Mangels eindeutiger Bestreitung durch die Beklagte ist auf die von der Klägerin
geltend gemachten Beträge abzustellen. Davon sind die folgenden Beträge noch
offen:
Menge Einheitspreis Betrag
Rapport Nr. 1
Material 1.00 144.00 144.00
Rapport Nr. 8
Material 1.00 54.00 54.00
Rapport Nr. 9
Material 1.00 450.00 450.00
Rapport Nr. 10
Material 1.00 468.00 468.00
Rapport. Nr. 11
Material 1.00 468.00 468.00
Rapport Nr. 12
Material 1.00 27.00 27.00
Rapport Nr. 13
Material 1.00 162.00 162.00
Rapport Nr. 15

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Material 1.00 162.00 162.00
Rapport Nr. 17
Material 1.00 135.00 135.00
Arbeiten Brutto 2'070.00
Rabatt 10.00 % 207.00
Zwischentotal 1'863.00
Skonto 2.00% 37.26
Zwischentotal 1'825.74
Allg. Bauabzüge 2.00% 36.51
Arbeiten Netto 1'789.23
MWST 8.00% 143.13
Arbeiten Netto inkl. MWST 1'932.36
Aus den Regiearbeiten gemäss den Rapporten Nr. 1-17 hat die Klägerin eine
Forderung von CHF 1'932.36 gegen die Beklagte.
2.4.2. Rapporte Nr. 18-27 und 51-57: Die Klägerin stützt sich auf die offen geblie-
bene Rechnung RE-2016-0022 vom 13. April 2016 (act. 1 Rz. 139, 157, 160, 161;
act. 3/20). Sie macht Gipserarbeiten und Materialaufwand aus den Rapporten
Nr. 18-27 und 51-57 geltend (act. 1 Rz. 217, 229, 290, 302, 314, 326, 342, 354,
375, 377). Daraus ergibt sich rechnerisch ein Bruttobetrag von CHF 45'437.00.
Die Beklagte anerkennt die Regiearbeiten in den Rapporten Nr. 18-27 und 51-57,
da sie diese vorgängig schriftlich bestellt und/oder mittels Unterzeichnung der
Regierapporte schriftlich genehmigt habe (act. 12 Rz. 136, 166, 175, 220, 229,
238, 247, 258, 267, 285). Im Quantitativ anerkennt sie jeweils die auf den Rap-
portdokumenten aufgeführten Leistungen in einem Bruttobetrag von insgesamt
CHF 41'360.00 (act. 12 Rz. 136, 138). Im Einzelnen anerkennt sie beim Rapport
Nr. 27 sowohl die Gipserarbeiten als auch den im Rapportdokument aufgeführten
Materialaufwand (act. 1 Rz. 375; act. 12 Rz. 285). Bei den Rapporten Nr. 18-26

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und 51-57 anerkennt sie die in den Rapportdokumenten aufgeführten Gipserar-
beiten, bestreitet jedoch die dort nicht aufgeführten Materialaufwand (act. 12
Rz. 166, 175, 220, 229, 238, 247, 258, 267, 285).
Im Grundsatz ist der Regiecharakter der Arbeiten zwischen den Parteien nicht
streitig. In quantitativer Hinsicht stimmen die Parteien bezüglich des Rapportes
Nr. 27 vollständig (act. 1 Rz. 375; act. 12 Rz. 138, 285), bezüglich der Rapporte
Nr. 18-26 und 51-57 im Umfang der geltend gemachten Gipserarbeiten überein.
Insgesamt ist ein Bruttobetrag von CHF 41'360.00 unstreitig (act. 24 Rz. 260;
act. 29 Rz. 267). Die Klägerin hält an ihrer Mehrforderung fest (act. 24 Rz. 260).
Damit bleibt streitig, ob die Klägerin einen Vergütungsanspruch für den in den
Rapporten nicht aufgeführten weiteren Materialaufwand – im Umfang von
CHF 4'077.00 (CHF 45'437.00 - CHF 41'360.00) – hat.
Die von den Parteien an der Startsitzung vom 1. Dezember 2014 getroffene Ver-
einbarung misst der Rapportpflicht der Klägerin oberste Priorität zu, indem sie die
tägliche Vorlage der Regierapporte an die Bauleitung vorsieht und deren Missach-
tung durch eine Verwirkungsklausel sanktioniert. Es erscheint durchaus lebens-
nah, dass neben den Arbeiten der Klägerin auch Materialaufwand entstanden ist.
Der grundsätzliche Anfall von Aufwand ist jedoch nicht ausreichend, um der Klä-
gerin einen Vergütungsanspruch zuzusprechen. Dazu muss der Anspruch auch
der Höhe nach ausgewiesen sein. Die von den Parteien mit Verwirkungsfolge
vorgesehene Rapportpflicht dient der Vermeidung von Unklarheiten über die Ver-
gütungshöhe. Die Klägerin setzt sich darüber hinweg, wenn sie mit der Rechnung
RE-2016-0022 vom 13. April 2016 nachträglich in den Rapporten nicht aufgeführ-
te Materialaufwand geltend macht. Die Klägerin legt weder dar, diesen zeitnah in
irgend einer Form geltend gemacht zu haben, noch nennt sie Gründe, weshalb ihr
der Materialaufwand erst bei Rechnungsstellung am 13. April 2016 bekannt ge-
wesen sein soll. Entsprechende Zusatzrapporte liegen nicht vor. Die Klägerin hat
ihren Vergütungsanspruch für den in den Regierapporten nicht aufgeführten Ma-
terialaufwand entsprechend der von den Parteien getroffenen Vereinbarung des-
halb verwirkt.

- 77 -
Darüber hinaus kommt die Klägerin ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nach.
Sie behauptet pauschal, das in der Rechnung RE-2016-0022 vom 13. April 2016
aufgeführte Material sei verbraucht worden, und bietet die Aussage von drei ihr
nahestehenden Personen zum Beweis an (act. 1 Rz. 156, 157). Aus der in Bezug
genommenen Rechnung ist lediglich ersichtlich, dass jeweils "Material" verrechnet
wird. Auf der Grundlage der Behauptungen der Klägerin ist dem erkennenden Ge-
richt keine Beurteilung möglich. Ein Beweisverfahren dient nicht der Vervollstän-
digung des unvollständigen Tatsachenvortrags einer Partei (Ziffer 2.2.2.3 oben).
Abgesehen davon erscheint es unrealistisch, dass die aufgeführten Personen vier
Jahre später noch mehr auszusagen vermöchten, als auf die im Recht liegenden
Urkunden zu verweisen. Sollten noch weitere Aufzeichnungen vorhanden sein,
hätte die Klägerin diese zum Beweis anbieten müssen. Nach Aktenschluss ist sie
mit weiteren Beweismitteln präkludiert.
Da ein darüber hinausgehender Vergütungsanspruch verwirkt ist und die Klägerin
einen solchen auch nicht darzulegen vermag, ist auf die in den Rapporten enthal-
tenen und von der Beklagten anerkannten Beträge abzustellen:
Menge Einheitspreis Betrag
Rapport Nr. 18
Gipser 8.00 90.00 720.00
Rapport Nr. 19
Gipser 8.00 90.00 720.00
Rapport Nr. 20
Gipser 8.50 90.00 765.00
Rapport Nr. 21
Gipser 18.00 90.00 1'620.00
Rapport Nr. 22
Gipser 18.00 90.00 1'620.00
Rapport Nr. 23

- 78 -
Gipser 24.00 90.00 2'160.00
Rapport Nr. 24
Gipser 18.00 90.00 1'620.00
Rapport Nr. 25
Gipser 24.00 90.00 2'160.00
Rapport Nr. 26
Gipser 10.00 90.00 900.00
Rapport Nr. 27
Gipser 6.00 90.00 240.00
Material 1.00 50.00 50.00
Rapport Nr. 51
Gipser 16.00 90.00 1'440.00
Rapport Nr. 52
Gipser 27.00 90.00 2'430.00
Rapport Nr. 53
Gipser 1.50 90.00 135.00
Rapport Nr. 54
Gipser 80.00 90.00 7'200.00
Rapport Nr. 55
Gipser 64.00 90.00 5'760.00
Rapport Nr. 56
Gipser 64.00 90.00 5'760.00
Rapport Nr. 57
Gipser 64.00 90.00 5'760.00
Arbeiten Brutto 41'360.00

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Rabatt 10.00 % 4'136.00
Zwischentotal 37'224.00
Skonto 2.00% 744.48
Zwischentotal 36'479.52
Allg. Bauabzüge 2.00% 729.59
Arbeiten Netto 35'749.93
MWST 8.00% 2'860.00
Arbeiten Netto inkl. MWST 38'609.93
Aus den Regiearbeiten gemäss den Rapporten Nr. 18-27 und 51-57 hat die Klä-
gerin eine Forderung von CHF 38'609.93 gegen die Beklagte.
2.4.3. Rapporte Nr. 28-50 und Nr. 58-92: Die Klägerin stützt sich auf die offen ge-
bliebene Rechnung RE-2016-0022 vom 13. April 2016 (act. 1 Rz. 139, 157, 160,
161; act. 3/20). Abweichend davon beruft sie sich bei Rapport Nr. 58 (Umstellen
einer Mulde) auf den im Rapportdokument bzw. ihrer eigenen Zusammenstellung
aufgeführten abweichenden Bruttobetrag von CHF 85.50 bzw. einen Nettobetrag
von CHF 92.35 (act. 1 Rz. 365; act. 3/16; act. 3/42.6). Im Übrigen macht die Klä-
gerin Gipserarbeiten und Materialaufwand aus den Rapporten Nr. 28-50 und
Nr. 59-92 geltend (act. 1 Rz. 217, 227, 229, 254, 266, 278, 288, 290, 302, 314,
326, 342, 354, 377). Daraus ergibt sich rechnerisch ein Bruttobetrag von
CHF 142'642.50. Zur Substantiierung der ausgeführten Arbeiten übernimmt die
Klägerin die Arbeitsbeschreibungen der Rapporte Nr. 28-92 in die Rechtsschrift
(act. 24 Rz. 265-322; act. 3/16). Die Arbeiten seien von der Klägerin ausgeführt
worden (act. 24 Rz. 324). Es habe sich nicht um Mangelbehebungsarbeiten ge-
handelt (act. 24 Rz. 262, 325). Die Beklagte habe diese Arbeiten mündlich ange-
ordnet, da sie sehr dringend gewesen seien (act. 24 Rz. 248, 253, 255, 323, 326,
327). Konkret behauptet die Klägerin, die Regie-Bestellungen seien mündlich
durch H._____, Vertreter der Bauleitung der Beklagten, und teilweise durch
I._____, Projektleiter der Beklagten, gegenüber J._____ und K._____ vorgenom-
men worden (act. 1 Rz. 142; act. 24 Rz. 255). H._____ habe der Klägerin bzw.

- 80 -
J._____ und/oder L._____ jeweils mitgeteilt, dass die Arbeitsrapporte erst nach
der Ausführung unterzeichnet würden (act. 1 Rz. 6, 144). Dieser habe die Kläge-
rin die Aufträge ausführen lassen und sie jeweils hinsichtlich der Unterzeichnung
der Rapporte vertröstet (act. 1 Rz. 6, 144). Dieser habe die Klägerin massiv unter
Druck gesetzt, damit gedroht, die Klägern müsse die Baustelle verlassen, wenn
sie die Aufträge nicht wie verlangt ausführe (act. 1 Rz. 65, 144). Zudem habe er
von J._____ verlangt, er solle ihm Geld bezahlen, andernfalls werde er die Rapp-
orte nicht unterzeichnen (act. 1 Rz. 6, 146). J._____ habe von I._____ verlangt, er
solle etwas gegen diese Gebaren unternehmen, dieser habe dies jedoch unter-
lassen und die Unterschrift ebenfalls verweigert (act. 1 Rz. 148).
Die Beklagte bezieht sich von vornherein lediglich auf die in den Rapportdoku-
menten aufgeführten Gipserarbeiten und nicht auf den dort nicht aufgeführten Ma-
terialaufwand (act. 12 Rz. 137, 138; act. 3/16). Bei Rapport Nr. 58 unterliegt sie
einem offensichtlichen Verschrieb, indem sie den dort (ausnahmsweise inkl.
MWST aufgeführten) Betrag von CHF 92.35 als einen Bruttobetrag von
CHF 9'235.00 übernimmt (act. 12 Rz. 138; act. 3/16). Dadurch gelangt sie zu ei-
nem streitigen Bruttobetrag gemäss Rapportdokumenten von CHF 138'835.00
(act. 12 Rz. 138). Dieser ist als CHF 129'685.50 zu lesen (Bruttobetrag von
CHF 85.50 bei Rapport Nr. 58). Die Erbringung der in den Regierapporten aufge-
führten Leistungen bestreitet die Beklagte vollumfänglich, zumal diesbezüglich
weder unterzeichnete Regierapporte noch schriftliche Regie-Bestellungen der Be-
klagten vorlägen (act. 12 Rz. 137; im Einzelnen act. 12 Rz. 166, 175, 184, 193,
202, 211, 220, 229, 238, 247, 258, 267, 285; act. 29 Rz. 270-329). Es habe sich
um nicht entschädigungsberechtigte Mangelbehebungsarbeiten oder vertraglich
geschuldete Leistungen gehandelt (act. 12 Rz. 137; act. 29 Rz. 330). Die Arbeiten
seien weder dringlich noch mündlich angeordnet gewesen (act. 29 Rz. 259, 263,
265, 331). Die Anschuldigungen der Klägerin gegenüber H._____ hätten sich in
einer internen Compliance-Untersuchung nicht erhärtet (act. 12 Rz. 22, 132).
Regiearbeiten setzen eine Vereinbarung im Werkvertrag oder wenigstens eine
Anordnung der Bauleitung voraus. Im Grundsatz ist nicht streitig, dass die Partei-
en an der Startsitzung vom 1. Dezember 2014 gemäss Ziffer 6.1 des entspre-

- 81 -
chenden Protokolls eine Vereinbarung über Regiearbeiten getroffen haben, wel-
che von Art. 5.7.1 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 abweicht (vgl. die
entsprechenden Einwendungen der Klägerin, act. 24 Rz. 243, 244, 246, 247). Die
Vereinbarung enthält jedoch mit Ausnahme von Notfällen oder Sofortmassnah-
men einen Schriftlichkeitsvorbehalt (vgl. die entsprechende Einwendung der Klä-
gerin, act. 24 Rz. 243).
Bestreitet die Gegenpartei den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbe-
lasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiie-
rungslast (BGer 5A_837/2019 v. 08.05.2020 E. 4.3; 4A_9/2018 vom 31. Oktober
2018 E. 2.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; 4A_113/2017 vom
6. September 2017 E. 6.1.1; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2). Die Behaup-
tungen der Klägerin zur Bestellung der Regiearbeiten sind wenig detailliert, ent-
halten keine konkreten Daten und geben lediglich eine Auswahl von Leuten
(H._____ und I._____ einerseits, J._____, L._____ und K._____ andererseits) an,
welche daran beteiligt gewesen sein sollen. Sie erschöpfen sich in der Geltend-
machung einer Hinhaltetaktik bei der Unterzeichnung der Regierapporte seitens
der Bauleitung. Insbesondere unterscheidet die Klägerin nicht zwischen dringli-
chen Arbeiten und solchen, bei welchen sie von der Bauleitung bzw. der Beklag-
ten künstlich unter Druck gesetzt worden sein soll. Diese unbestimmten Behaup-
tungen erlauben keine Beweisabnahme darüber, durch wen wann welche Regie-
arbeiten angeordnet sein sollen. Selbst zur behaupteten Intervention von J._____
bei I._____ äussert sich die Klägerin nur vage. So ergibt sich aus ihren Behaup-
tungen weder der Zeitpunkt noch die Form der Intervention. I._____ ruft die Klä-
gerin gar nicht erst als Zeugen an (act. 1 Rz. 148). Damit kommt sie ihrer Sub-
stantiierungsobliegenheit nicht nach. Ein Beweisverfahren dient nicht der Vervoll-
ständigung des unvollständigen Tatsachenvortrags einer Partei (Ziffer 2.2.2.3
oben), zumal seit der streitigen Anordnung von Regiearbeiten bereits vier Jahre
vergangen sind. Sollten darüber noch weitere Aufzeichnungen bei der Klägerin
vorhanden sein, hätte sie diese bis zum Aktenschluss zum Beweis anbieten müs-
sen. Da keine unterzeichneten Rapporte vorliegen, kann sich die Klägerin nicht
auf eine entsprechende Indizwirkung berufen. Sie hat deshalb einen vollständigen

- 82 -
Beweis über sämtliche streitigen und entscheidungserheblichen Tatsachen zu
führen.
Ihren allfälligen Vergütungsanspruch für den in den Regierapporten nicht aufge-
führten Materialaufwand hat die Klägerin ausserdem entsprechend der von den
Parteien getroffenen Vereinbarung verwirkt. Aus der Rechnung RE-2016-0022
vom 13. April 2016 ist lediglich ersichtlich, dass jeweils "Material" verrechnet wird.
Die Klägerin bezieht sich bei ihrer Substantiierung nur auf die in den Regierappor-
ten aufgeführten Arbeiten (act. 24 Rz. 263-322). Auf eine Substantiierung des Ma-
terialaufwands verzichtet sie vollständig. Auf die Erwägungen im Zusammenhang
mit dem Materialaufwand für die Arbeiten gemäss den Rapporten Nr. 18-27 und
51-57 wird verwiesen (Ziffer 2.4.2 oben).
Aus den Regiearbeiten gemäss den Rapporten Nr. 28-50 und Nr. 58-92 hat die
Beklagte keine Forderung gegen die Beklagte.
2.4.4. Zwischenergebnis: Die Klägerin hat folgende Forderungen aus den Regie-
arbeiten gemäss den Rapporten Nr. 1-92 (Beträge Netto inkl. MWST):
Rapporte Nr. 1-17 1'932.36
Rapporte Nr. 18-27 und 51-57 38'609.93
Rapporte Nr. 28-50 und 58-92 0.00
Total Rapporte Nr. 1-92 40'542.29
2.5. Vormauerungen Gewerbe
Die Beklagte hat die Rechnung RE-2015-0028 vom 17. November 2015 über
CHF 13'863.10 bezahlt (act. 1 Rz. 201; act. 12 Rz. 152; act. 3/25). Folglich steht
der Klägerin aus dieser kein Vergütungsanspruch mehr zu.
2.6. Erfüllungsgarantie
Gemäss Art. 63 Abs. 1 OR hat die Klägerin Anspruch auf Bereicherungsausgleich
aus einer unberechtigt bezogenen Garantie (BGE 133 III 356 E. 3.2.1 S. 358-
359).

- 83 -
Der Bereicherungsausgleich hat vorliegend im Valutaverhältnis zwischen der Klä-
gerin und der Beklagten stattzufinden (BGE 117 II 404 E. 3a und 3b S. 407-409;
BGE 116 II 689 E. 3b/aa S. 691; SCHWENZER, a.a.O., N 56.20, 56.22; zu den ein-
zelnen Rechtsverhältnissen im Zusammenhang mit einer Bankgarantie vgl. BGer
4A_111/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.3 m.Nw.). Der Bezug der Erfüllungsga-
rantie ist als Leistung der Klägerin an den Aufwendungsersatzanspruch der Be-
klagten anzurechnen (Ziffer 2.1.4.4 oben). Die Leistung erfolgte somit nicht
rechtsgrundlos. Es besteht deshalb kein Anspruch aus Leistungskondiktion. Die
übrigen Einwendungen der Klägerin sind nicht entscheidungserheblich (act. 29
Rz. 328-342). Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis kann die Klägerin der
Beklagten im Valutaverhältnis nicht entgegen halten (BGE 117 II 404 E. 4a
S. 407; BGE 116 II 689 E. 3b/aa S. 691).
Am Ergebnis würde sich nichts ändern, wenn nicht von der Tilgungswirkung des
Garantiebezugs durch die Beklagte auszugehen wäre. Die Klägerin erklärt – ent-
gegen ihrer eigenen Beteuerung (act. 24 Rz. 583) – sinngemäss die Verrechnung
ihres Anspruchs aus Leistungskondiktion mit dem Anspruch der Beklagten aus
Aufwendungsersatz von CHF 185'000.00 (Ziffer 2.1.4.4 oben; act. 1 Rz. 202;
act. 24 Rz. 164). Dagegen erhebt die Beklagte die Verjährungseinrede (act. 12
Rz. 140; act. 29 Rz. 341). Eine verjährte Forderung kann indessen zur Verrech-
nung gebracht werden, wenn die Verrechnungslage bereits bestand, als diese
noch nicht verjährt war (Art. 120 Abs. 3 OR).
2.7. Skonto
Zur Aufrechnung des Skonto auf den offen gebliebenen Teil des Pauschalpreises
wird auf die gemachten Ausführungen verwiesen (Ziffer 2.1.5 oben). Bei den Be-
trägen ausserhalb des Pauschalpreises macht die Klägerin keine Aufrechnung
des Skonto-Abzugs geltend.
2.8. Vorfall vom 6. Februar 2015
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Ersatz von Aufwendungen im Umfang
von CHF 7'673.00 im Zusammenhang mit einem Vorfall vom 6. Februar 2015

- 84 -
(act. 1 Rz. 170, 171, 173). Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Klä-
gerin brach am 6. Februar 2015 die Kupplung des von der Beklagten gemieteten
Gipssilos ab, weshalb Gips austrat und auf die Strasse gelangte (act. 1 Rz. 170).
Die Klägerin stützt sich auf die Rechnung RE-2015-0008 vom 10. März 2015 über
CHF 7'673.40 inkl. MWST und den dazugehörigen Taglohn-Rapport vom
10. März 2015 (act. 1 Rz. 171; act. 24 Rz. 345; act. 4/6.3).
Die Beklagte bestreitet die Forderung (act. 12 Rz. 144). Aus dem Umstand, dass
die Beklagte der Klägerin Mit E-Mail vom 30. Juli 2015 in Aussicht stellte, den
Schaden ihrer Versicherung anzumelden (act. 1 Rz. 172; act. 24 Rz. 346;
act. 25/3), ergibt sich weder eine Haftungsanerkennung noch eine Vereinbarung
über die Ausführung der Aufräumarbeiten durch die Klägerin auf Rechnung der
Beklagten.
Eine vertragliche Haftung setzt eine Pflichtverletzung voraus (Art. 97 Abs. 1 OR).
Aus dem Parteivortrag der Klägerin erschliesst sich nicht, aufgrund welcher Tat-
sachen die Beklagte eine vertragliche Pflicht verletzt und welchen Inhalt diese
Pflicht haben soll.
Allgemeine Voraussetzung einer ausservertraglichen Haftung ist sowohl nach
Art. 41 Abs. 1 OR als auch nach Art. 55 Abs. 1 OR und Art. 58 Abs. 1 OR die Wi-
derrechtlichkeit (MARTIN A. KESSLER, in: Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 41 OR,
N. 6 zu Art. 55 OR, N. 6a zu Art. 58 OR). Eine Schadenszufügung ist "widerrecht-
lich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, d.h. wenn ent-
weder ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine
reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm
bewirkt wird (Verhaltensunrecht)" (BGE 141 III 527 E. 3.2 S. 534 m.Nw.). Die Klä-
gerin behauptet nicht, in ihren absolut geschützten Rechtsgütern geschädigt ge-
worden zu sein. Folglich liegt ein reiner Vermögensschaden vor. Ein Verstoss der
Beklagten gegen eine einschlägige Schutznorm ist nicht ersichtlich.
Den der Klägerin von der M._____ AG mit Rechnung vom 2. März 2015 in Rech-
nung gestellten Betrag von CHF 4'839.90 inkl. MWST macht die Klägerin nicht
geltend (act. 1 Rz. 173, 202; act. 24 Rz. 164).

- 85 -
2.9. Mangelbehebungskosten
Gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 besteht ein Anspruch auf Ersatz der
Mangelbehebungskosten, wenn der Unternehmer die Mängel innerhalb der vom
Bauherrn gesetzten Frist nicht behebt. Der Unternehmer haftet für alle Mängel,
welche der Bauherr innerhalb der Rügefrist rügt (Art. 174 Abs. 2 i.V.m. 173 Abs. 1
SIA-Norm 118). Die Parteien haben in Abweichung von Art. 172 Abs. 1 SIA-Norm
118 eine Rügefrist von 5 Jahren (resp. von 10 Jahren für Feuchtigkeitsabdichtun-
gen, Wärmedämmungen und Fassade inklusive Isolierverglasungen) vereinbart
und den Beginn der Gewährleistungsfrist auf den 1. Juni 2016 festgelegt (Art. 2.4
und 9.2 des Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 i.V.m. Ziffer 4.2.2 der Objekt-
spezifischen Bedingungen vom 1. Juni 2013; act. 3/2.1; act. 3/2.3). Die Behaup-
tungs- und Beweislast für die Voraussetzungen trägt die Beklagte (Art. 8 ZGB).
2.9.1. Mangel i.S.v. Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 ist eine Abweichung des Wer-
kes vom Vertrag. Dieser "besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicher-
te oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist, oder darin, dass ihm eine
Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten
Treuen erwarten durfte (z.B. Tauglichkeit des Werkes für den vertraglich voraus-
gesetzten oder üblichen Gebrauch)" (Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118).
Die Parteien haben folgende Qualitätsstufen vereinbart:
− Wandgrundputz der Qualitätsstufe "Q2-abgezogen" (act. 12 Rz. 59; act. 24
Rz. 120; act. 29 Rz. 150, 152).
− Zementputz der Qualitätsstufe "Q3-gespachtelt" zur Aufnahme von struktu-
riertem Glasfaservlies für die inneren Wände (act. 1 Rz. 37, 38; act. 12
Rz. 60; act. 24 Rz. 90, 121, Rz. 123 lit. a, Rz. 125; act. 29 Rz. 151, 152). Die
Beklagte beruft sich erfolglos auf die Pos. 211.722, 231.721, 232.100,
314.113/114 und 314.133/134 des Leistungsverzeichnisses zum Werkver-
trag vom 3. Dezember 2014 (act. 12 Rz. 41.5, 50, 60, 61; act. 29 Rz. 154).
Pos. 231.721 und Pos. 232.100 betreffen Zementgrundputze. Pos. 211.722
umfasst eine "Spachtelung Qualitätsstufe Q3" als Mehrleistung für erhöhte

- 86 -
Ausführungsgenauigkeit. Pos. 232.100 betrifft Leibungen, Mauerkronen und
-stirnen, Sturzuntersichten und Wandstreifen mit Zementgrundputz.
Pos. 314.113, Pos. 314.123/124 und Pos. 314.133/134 betreffen Weissputz
auf Decken mit Gips- oder Gipskalk-Einschichtputz. Eine einschlägige Posi-
tion für Weissputz auf Wänden fehlt.
− Zementputz der Qualitätsstufe "Q3-gespachtelt" zur Aufnahme von Platten-
belägen im Dünnbettverfahren für die Wände in den Nasszellen (act. 24
Rz. 123 lit. b).
− Weissputz der Qualitätsstufe Q3 für Decken (act. 12 Rz.123 lit. c, Rz. 126,
128, 130).
2.9.2. Die Beklagte behauptet, 145 Mängel zwischen dem 10. November 2015
und dem 16. Februar 2016 festgestellt und gerügt zu haben (act. 12 Rz. 53;
act. 29 Rz. 142). Auf die Tabellen in den Rechtsschriften der Beklagten wird Be-
zug genommen (act. 12 Rz. 53; act. 29 Rz. 142; act. 13/14). Die Klägerin bestrei-
tet den Bestand und die fristgerechte Rüge der Mängel sowie ihre Haftung
(act. 24 Rz. 110, 111, 114, 115).
Die Darstellung der Beklagten beruht auf der weitgehend unbearbeiteten Über-
nahme des Arbeitsblattes aus einer Tabellenkalkulation, auf welcher sich die
145 Positionen aufgeführt und stichwortartig beschrieben finden (act. 13/14). Die
Darstellung erstreckt sich in der Klageantwort und in der Duplik jeweils über rund
8 Seiten. Eine Gliederung ist weder in den Rechtsschriften noch auf dem Arbeits-
blatt aus der Tabellenkalkulation erkennbar. Eine eineindeutige Nummerierung
findet sich nicht. Immerhin wurde die Reihenfolge in sämtlichen drei Dokumenten
beibehalten. Das erkennende Gericht hat die Mängel nachfolgend in erster Linie
nach Rügedatum, in zweiter Linie nach Erfassungsdatum und in dritter Linie nach
Nummer manuell sortiert.
2.9.2.1. Mit E-Mail vom 12. November 2015 rügte die Beklagte den angeblich am
10. November 2015 erfassten Mangel Nr. 1101, den angeblich am 12. November
2015 erfassten Mangel Nr. 1101 und den angeblich am 17. Dezember 2015 er-

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fassten Mangel Nr. 1101 im Haus 65 (act. 12 Rz. 53; act. 29 Rz. 142; act. 13/16).
Der Mangel Nr. 1101 ist in der Tabelle jedes Mal mit "Loch in Decke & Deckel
Verteildose fehlt" in Wohnung 65.3.3 bezeichnet. Es ist nicht nachvollziehbar, wie
ein Mangel mit gleicher Nummer und Beschreibung in derselben Wohnung drei-
mal aufgeführt sowie angeblich dreimal – mit wortgleicher Mangelbeschreibung –
erfasst worden ist.
2.9.2.2. Mit E-Mail vom 18. November 2015 rügte die Beklagte die angeblich am
17. November 2015 erfassten Mängel Nr. 2031, 2042, die angeblich am
18. November 2015 erfassten Mängel Nr. 2031, 2042, die angeblich am
17. Dezember 2015 erfassten Mängel 2031, 2042 sowie die angeblich am
14. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 2031, 2042, in Haus 73 (act. 12 Rz. 53;
act. 29 Rz. 142; act. 13/17). Der Mangel Nr. 2031 ist in der Tabelle jedes Mal mit
"Gipsreste aus Deckenanschluss entfernen" in Wohnung 73.1.3, der Mangel
Nr. 2042 mit "Fuge bei Wohnungstüre links Gipsreste entfernen" in Woh-
nung 73.1.2 aufgeführt. Es ist nicht nachvollziehbar, wie ein Mangel mit gleicher
Nummer und Beschreibung in derselben Wohnung jeweils viermal aufgeführt so-
wie angeblich viermal – mit wortgleicher Mangelbeschreibung und an einem ein-
zigen Tag sogar doppelt – erfasst worden ist.
2.9.2.3. Mit E-Mail vom 26. November 2015 rügte die Beklagte die angeblich am
20. November 2015 erfassten Mängel Nr. 2125, 2190, 2203, den angeblich am
23. November 2015 erfassten Mangel Nr. 2643, die angeblich am 26. November
2015 erfassten Mängel Nr. 2125, 2190, 2203, 2643, 3015 (2) die angeblich am
17. Dezember 2015 erfassten Mängel Nr. 2125, 2190, 2203, 2643, 3015, die an-
geblich am 19. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 2125 (2), 2190, 2203, 2643 so-
wie die angeblich am 27. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 2125 im Haus 75
(act. 12 Rz. 53; act. 29 Rz. 142; act. 13/18). Es ist nicht nachvollziehbar, wie
Mängel mit gleicher Nummer und Beschreibung in derselben Wohnung mehrfach
aufgeführt sowie angeblich mehrfach – mit wortgleicher Mangelbeschreibung – er-
fasst worden sind.
2.9.2.4. Mit E-Mail vom 10. Dezember 2015 rügte die Beklagte den angeblich am
7. Dezember 2015 erfassten Mangel Nr. 3182, den angeblich am 10. Dezember

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2015 erfassten Mangel Nr. 3182 und den angeblich am 21. Januar 2016 erfassten
Mangel Nr. 3182 in Haus 77 (act. 12 Rz. 53; act. 29 Rz. 142; act. 13/19). Der
Mangel Nr. 3182 ist in der Tabelle jedes Mal mit "Loch in der Wand neben der
Küchenzeile" in Wohnung 77.5.1 aufgeführt. Es ist nicht nachvollziehbar, wie ein
Mangel mit gleicher Nummer und Beschreibung in derselben Wohnung dreimal
aufgeführt sowie angeblich dreimal – mit wortgleicher Mangelbeschreibung – er-
fasst worden ist.
2.9.2.5. Mit E-Mail vom 17. Dezember 2015 rügte die Beklagte die angeblich am
16. Dezember 2015 erfassten Mängel Nr. 4358, 4352, 4324, 4098, 4086, 4021,
die angeblich am 17. Dezember 2015 erfassten Mängel Nr. 4385, 4358, 4352,
4324, 4098, 4086, 4021, 4385, die angeblich am 20. Januar 2016 erfassten Män-
gel Nr. 4086 (3), 4098 (3), 4021 (3), 4324 (3) sowie die angeblich am 21. Januar
2016 erfassten Mängel Nr. 4358 (2), 4352 in Haus 79 (act. 12 Rz. 53; act. 29
Rz. 142; act. 13/20). Es ist nicht nachvollziehbar, wie Mängel mit gleicher Num-
mer und Beschreibung in derselben Wohnung mehrfach aufgeführt sowie angeb-
lich mehrfach – mit wortgleicher Mangelbeschreibung – erfasst worden sind.
2.9.2.6. Mit E-Mail vom 7. Januar 2016 rügte die Beklagte die angeblich am
5. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 4616, 4578, 4572, die angeblich am
6. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 4783, 4756, 4734 sowie die angeblich am
7. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 4783, 4756, 4734, 4616, 4578, 4572 in Haus
63 (act. 12 Rz. 53; act. 29 Rz. 142; act. 13/21). Es ist nicht nachvollziehbar, wie
Mängel mit gleicher Nummer und Beschreibung in derselben Wohnung mehrfach
aufgeführt sowie angeblich mehrfach – mit wortgleicher Mangelbeschreibung – er-
fasst worden sind.
2.9.2.7. Mit E-Mail vom 14. Januar 2016 rügte die Beklagte die angeblich am
13. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 982, 1418, die angeblich am 14. Januar
2016 erfassten Mängel Nr. 982 (2), 1418 (2), den angeblich am 22. Januar 2016
erfassten Mangel Nr. 1418 sowie den angeblich am 15. Januar 2016 erfassten
Mangel Nr. 982 in Haus 65 (act. 12 Rz. 53; act. 29 Rz. 142; act. 13/22). Der Man-
gel Nr. 982 ist in der Tabelle jedes Mal mit "Loch in Wand bei Sockelanschluss
rechts von Balkontüre" in Wohnung 65.5.1, der Mangel Nr. 1418 mit "Loch in

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Wand oben rechts von Schiebetür schliessen plus streichen" in Wohnung 65.1.1
aufgeführt. Es ist nicht nachvollziehbar, wie Mängel mit gleicher Nummer und Be-
schreibung in derselben Wohnung jeweils viermal aufgeführt sowie angeblich
viermal – mit wortgleicher Mangelbeschreibung und an einem einzigen Tag sogar
doppelt – erfasst worden sind.
2.9.2.8. Mit weiterer E-Mail vom 14. Januar 2016 rügte die Beklagte den angeb-
lich am 14. Januar 2016 erfassten Mangel Nr. 1536 (3) in Haus 73 (act. 12 Rz. 53;
act. 29 Rz. 142; act. 13/23). Der Mangel Nr. 1536 ist in der Tabelle dreimal hinter-
einander mit "Loch in der Decke rechts in Dusche schliessen" aufgeführt. Träfe
die Darstellung der Beklagten zu, gäbe es in der Wohnung Nr. 73.5.2 entweder
drei Duschen, welche allesamt ein Loch an derselben Stelle der Decke aufgewie-
sen hätten, oder eine Dusche mit drei Löchern in der Decke, welche die Beklagte
jedoch nicht auseinanderzuhalten vermag. Die Darstellung der Beklagten ist nicht
nachvollziehbar.
2.9.2.9. Mit E-Mail vom 20. Januar 2016 rügte die Beklagte den angeblich am
18. Januar 2016 erfassten Mangel Nr. 5001 sowie die angeblich am 21. Januar
2016 erfassten Mängel Nr. 5001 (2) in Haus 77 (act. 12 Rz. 53; act. 29 Rz. 142;
act. 13/24). Der Mangel Nr. 5001 ist in der Tabelle dreimal mit "Loch bei Decken-
leuchte schliessen" in Wohnung 77.3.1 aufgeführt. Es ist nicht nachvollziehbar,
wie ein Mangel mit gleicher Nummer und Beschreibung in derselben Wohnung
dreimal aufgeführt sowie angeblich dreimal – mit wortgleicher Mangelbeschrei-
bung – erfasst worden ist.
2.9.2.10. Mit E-Mail vom 28. Januar 2016 rügte die Beklagte die angeblich am
26. Januar 2016 erfasste Mängel Nr. 5173, 5167, 5152, 5142, 5140, die angeblich
am 27. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 5312, 5300, 5243, 5239, 5221, die an-
geblich am 28. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 5243, 5239, 5221, 5173, 5167,
5152, 5142, 5139, 5312, 5300, 5383 (2) sowie die angeblich am 9. Februar 2016
erfassten Mängel Nr. 5221 (2), 5173 (2), 5152 (2), 5142 (2), 5312 (2), 5300 (2),
5243 (2), 5239 (2), 5167 (2), 5139 (2), 5383 (2) in den Wohnateliers der Häuser
85b-h (act. 12 Rz. 53; act. 29 Rz. 142; act. 13/25). Es ist nicht nachvollziehbar,
wie Mängel mit gleicher Nummer und Beschreibung in derselben Wohnung mehr-

- 90 -
fach aufgeführt sowie angeblich mehrfach – mit wortgleicher Mangelbeschreibung
– erfasst worden sind.
2.9.2.11. Mit E-Mail vom 16. Februar 2016 rügte die Beklagte die am 16. Februar
2016 erfassten Mängel Nr. 6071 (2) in Haus 61 (act. 12 Rz. 53; act. 29 Rz. 142;
act. 13/26). Der Mangel Nr. 6071 ist in der Tabelle zweimal mit "Rechte Seite bei
Fenster an der Decke Loch zum schliessen" in Wohnung 61.2.1 aufgeführt. Es
bleibt damit unklar, um wie viele Löcher es sich handelt. Der Inhalt der Mängelrü-
ge ist nicht schlüssig dargelegt. Es ist nicht nachvollziehbar, wie Mängel mit glei-
cher Nummer und Beschreibung in derselben Wohnung zweimal aufgeführt sowie
angeblich zweimal – mit wortgleicher Mangelbeschreibung und an einem einzigen
Tag – erfasst worden sind.
2.9.2.12. Die angeblich am 19. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 1977, 4919,
4926 in Haus 73, die angeblich am 22. Januar 2016 erfassten Mängel Nr. 1078,
1259 (2) in Haus 65 und die angeblich am 4. Februar 2016 erfassten Mängel
Nr. 1977, 4919, 4926 in Haus 73 wurden lediglich auf der Projektmanagement-
Plattform erfasst. Es ist nicht nachvollziehbar, wie Mängel mit gleicher Nummer
und Beschreibung in derselben Wohnung mehrfach aufgeführt sowie angeblich
mehrfach – mit wortgleicher Mangelbeschreibung – erfasst worden sind.
2.9.2.13. Die wiederholte mehrfache Aufführung und Erfassung eines Mangels mit
gleicher Beschreibung ist nicht nachvollziehbar. Ein offensichtlicher Verschrieb
liegt nicht vor, denn es handelt sich um wiederholte, systematische Redundanzen
in der Darstellung der Beklagten. Wenn nicht schlicht eine unzureichende Aufar-
beitung des Prozessstoffs vorliegt, muss es sich jeweils um verschiedene Mängel
handeln. Da sich diese in der Darstellung der Beklagten nicht auseinander halten
lassen, liegt eine mangelhafte Substantiierung vor. Die Aufarbeitung des Pro-
zessstoffs ist weder Aufgabe des erkennenden Gerichts noch eines von diesem
beauftragten Sachverständigen. Die Darstellung der Beklagten ist deshalb nicht
schlüssig.
Daraus ergibt sich folgendes Zwischenergebnis: Die Darstellung der Mängel
durch die behauptungs- und beweisbelastete Beklagten weist mehrfache Redun-

- 91 -
danzen auf. Die Beklagte macht entweder dieselben Mängel mehrfach geltend,
oder sie differenziert die Mängel nicht hinreichend, indem sie verschiedene Män-
gel exakt gleich lokalisiert und beschreibt. Die Verweisung auf die Fotodokumen-
tation vom 18. Juni 2018 (act. 12 Rz. 54; act. 13/15) vermag diese Mängel nicht
zu beheben, da die Beklagte die Fotos den einzelnen Mängeln nicht zuordnet.
Aus demselben Grund kann sich die Beklagte nicht auf die von ihr benannten, ihr
nahestehenden Zeugen (act. 12 Rz. 53, 54, 55, 57) oder ein Sachverständigen-
gutachten (act. 12 Rz. 56) verlassen. Ein Beweisverfahren dient nicht der Vervoll-
ständigung des unvollständigen Tatsachenvortrags einer Partei (Ziffer 2.2.2.3
oben).
2.9.3. Die Beklagte stützt sich auf zwei Privatgutachten vom 7. März 2015 und
vom 1. Oktober 2015.
2.9.3.1. Gemäss dem Privatgutachten vom 7. März 2015 lag für die bestellte Qua-
litätsstufe "Q2-abgezogen" im Wandgrundputz die Ebenheit innerhalb der gültigen
Standard-Ebenheitstoleranzen (act. 24 Rz.120; act. 29 Rz.150; act. 13/12 S. 4-5).
Jedoch soll sich weiter ergeben, dass die Anforderungen bezüglich Parallelität zu
den eingebauten Bauteilen, Putzdichte und Oberflächenbeschaffenheit nicht er-
reicht werde (act. 12 Rz. 59; act. 29 Rz. 150, 152). Zur Substantiierung übernimmt
die Beklagte wörtlich Auszüge aus dem Privatgutachten vom 7. März 2015
(act. 12 Rz. 59 lit. a-c S. 64-66; act. 29 Rz. 146; act. 13/12 S. 6-10). Diese Auszü-
ge sind jedoch nach eigener Darstellung der Beklagten lediglich "exemplarisch
anhand von Haus 65" erfolgt (act. 12 Rz. 59). Der Parteivortrag der Beklagten ist
deshalb unvollständig.
2.9.3.2. Gemäss dem Privatgutachten vom 7. März 2015 genügte die Oberflä-
chenbeschaffenheit im Wand-Glattputz, um ein strukturiertes Glasfaservlies auf-
nehmen zu können (act. 24 Rz. 121; act. 29 Rz. 151; act. 13/12 S. 11). Jedoch
soll sich weiter ergeben, dass die bestellte Qualitätsstufe "Q3-geglättet" aufgrund
einer zu hohen Anzahl geringfügiger Strukturstörungen und Verarbeitungsspuren
in der Oberfläche nicht erreicht werde (act. 12 Rz. 60; act. 29 Rz. 151, 152;
act. 13/12 S. 11). Zur Substantiierung übernimmt die Beklagte wörtlich Auszüge
aus dem Privatgutachten vom 7. März 2015 (act. 12 Rz. 60 lit. a-b S. 67; act. 29

- 92 -
Rz. 146; act. 13/12 S. 11-13). Die Klägerin wendet ein, es sei kein Weissputz,
sondern lediglich eine Spachtelung bestellt gewesen (act. 24 Rz. 124). Allerdings
entschied sich die Klägerin zu einer Ausführung mit einem richtigen Weissputz ≥
2 mm (act. 13/12 S. 11). Die Auszüge aus dem Privatgutachten sind nach eigener
Darstellung der Beklagten lediglich "exemplarisch anhand von Haus 65" erfolgt
(act. 12 Rz. 60). Der Parteivortrag der Beklagten ist deshalb unvollständig.
2.9.3.3. Aus dem Privatgutachten vom 1. Oktober 2015 soll sich ergeben, dass
der Weissputz auf den Wänden, Leibungen, Stirnen und Treppenwangen sowie
insbesondere auch die damit verbundenen Anschlussdetails nicht den werkver-
traglichen Anforderungen entsprächen und die Wand-Oberflächen und deren An-
schlüsse eine unbefriedigende Oberflächengüte für "Q3-geglättet"-Anforderungen
aufweisen würden (act. 12 Rz. 61). Zur Substantiierung gibt die Beklagte über
mehr als 14 Seiten Auszüge aus dem Privatgutachten vom 1. Oktober 2015 wie-
der (act. 12 Rz. 62 lit. a-p S. 69-83; act. 29 Rz. 146; act. 13/13 S. 4-25). Die Klä-
gerin wendet wiederum ein, es sei kein Weissputz, sondern lediglich eine Spach-
telung bestellt gewesen (act. 24 Rz. 128). Allerdings entschied sich die Klägerin
zu einer Ausführung mit einem richtigen Weissputz ≥ 2 mm (act. 13/12 S. 11). Die
Auszüge aus dem Privatgutachten zeigen nach eigener Darstellung lediglich "die
Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Qualitätsstufe Q3 sowie weitere
Mängel bei den Häusern 51, 53, 57, 65, 73, 75, 77 und 79 exemplarisch auf"
(act. 12 Rz. 62). Der Parteivortrag der Beklagten ist deshalb unvollständig.
2.9.3.4. Daraus ergibt sich folgendes Zwischenergebnis: Die Privatgutachten vom
7. März 2015 und vom 1. Oktober 2015 zeigen auf, dass die Anforderungen be-
züglich Parallelität zu den eingebauten Bauteilen, Putzdichte und Oberflächenbe-
schaffenheit für die bestellte Qualitätsstufe "Q2-abgezogen" im Wandgrundputz
sowie die Anforderungen bezüglich Oberflächenbeschaffenheit für die bestellte
Qualitätsstufe "Q3-geglättet" im Wand-Glattputz nicht erreicht worden seien. Die
Klägerin bestreitet diese Behauptungen unzureichend. Die Beklagte verlässt sich
jedoch weitgehend auf die Feststellungen des Privatgutachtens, welche bereits
nach ihrer eigenen Darstellung keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben.
Auch bleibt damit unklar, wie sich die im Privatgutachten exemplarisch geschilder-

- 93 -
ten Mängel zu den 145 zwischen dem 10. November 2015 und dem 16. Februar
2016 festgestellten und gerügten Mängel verhält.
2.9.4. Die Beklagte behauptet, sie habe die Mängel gegenüber der Klägerin mit E-
Mails und Schreiben gerügt und jeweils deren Nachbesserung innert angemesse-
ner Frist verlangt; da die Klägerin die gerügten Mängel nicht innerhalb der ihr an-
gesetzten Fristen behoben habe, habe die Beklagte ihr (mehrere) Nachfristen an-
gesetzt und die Ersatzvornahme angedroht; dazu führt die Beklagte insgesamt
25 E-Mails und Schreiben auf (act. 12 Rz. 67).
Hinsichtlich der Mängelrügen betreffend die 145 zwischen dem 10. November
2015 und dem 16. Februar 2016 festgestellten und gerügten Mängel beruft sich
die Beklagte auf die E-Mails vom 12. November 2015, vom 17. November 2015.
vom 26. November 2015, vom 10. Dezember 2015, vom 17. Dezember 2015,
vom 7. Januar 2016, vom 14. Januar 2016, vom 14. Januar 2016, vom 20. Januar
2016, vom 28. Januar 2016 und vom 16. Februar 2016 (act. 12 Rz. 67, 68;
act. 13/16-26). Dabei liegen bereits nach eigener Darstellung der Beklagten ledig-
lich Mängelrügen, jedoch keine Nachfristansetzungen vor (act. 12 Rz. 67). In in-
haltlicher Hinsicht substantiieren die aufgezählten E-Mails die Mängel nicht hinrei-
chend (Ziffer 2.9.2.13 oben). Eine wirksame Nachfristansetzung liegt nicht vor.
Hinsichtlich der Mängelrügen betreffend die gestützt auf die Privatgutachten vom
7. März 2015 und vom 1. Oktober 2015 geltend gemachten nicht anforderungs-
gemässen Ausführung der Wandputze beruft sich die Beklagte auf die E-Mail vom
23. Oktober 2015 sowie die Schreiben vom 15. Dezember 2015, 8. Januar 2016
und 18. Januar 2016 (act. 12 Rz. 67, 69; act. 3/6; act. 13/6; act. 13/31; act. 13/32).
Die E-Mail vom 23. Oktober 2015, auf welche sich die Beklagte auch im Zusam-
menhang mit der Nachfristansetzung zum Leistungsverzicht beruft (Zif-
fer 2.1.2.2.3 oben), bezieht sich auf die im Privatgutachten vom 1. Oktober 2015
enthaltenen Behauptungen (act. 12 Rz. 67, 69; act. 13/6). Die Beklagte setzt der
Klägerin Frist bis 23. Oktober 2015 für Haus 65, bis 27. Oktober 2015 für
Haus 73, bis 28. Oktober 2015 für Haus 75, bis 30. Oktober 2015 für Haus 79 und
bis 6. November 2015 für Haus 63 (act. 13/6).

- 94 -
Das Schreiben vom 15. Dezember 2015 bezieht sich auf das Verbessern der
Wanduntergründe in Haus 61 in der Qualitätsstufe Q3 und setzt der Klägerin eine
Nachbesserungsfrist bis 18. Dezember 2015 (act. 13/31).
Das Schreiben vom 8. Januar 2016 bezieht sich auf die Zusendung des "Exper-
tise-Kurzbericht" durch die Klägerin (act.13/32). Mutmasslich handelt es sich da-
bei, wie sich aus der Bezugnahme im Schreiben vom 18. Januar 2016 ergibt
(act. 3/6 S. 1), um das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten vom
22. September 2015 (act. 3/6.2 = act. 26/6.2) zusammen mit einem nicht näher
spezifizierten Schreiben der Klägerin vom 18. Dezember 2015 (vgl. act. 13/32).
Davon abgesehen, dass sich Mutmassungen des Gerichts über den Inhalt von
Parteibehauptungen verbieten und die entsprechenden Sachverhaltselemente
deshalb nicht als prozesskonform eingeführt gelten, ist im Schreiben vom
8. Januar 2016 weder eine Mängelrüge noch eine Nachfristansetzung erkennbar.
In den erneuten generellen Hinweisen auf eine behauptete mangelhafte Qualität
im Schreiben vom 18. Januar 2016 (act. 3/6 S. 1) ist weder eine hinreichende
Mängelrüge noch eine Nachfristansetzung zu erkennen.
Die E-Mail vom 9. März 2015 sowie die Schreiben vom 27. Oktober 2015, vom
12. November 2015, vom 25. November 2015, vom 11. Dezember 2015, vom
17. Dezember 2015, vom 22. Januar 2018, vom 12. Februar 2018 und vom
7. März 2018 zählt die Beklagte lediglich auf (act. 12 Rz. 67; act. 3/48; act. 3/52;
act. 13/7; act. 13/8; act. 13/29; act. 13/30; act. 13/33-35). Mit der blossen Verwei-
sung, ohne auf die Art der angeblich gerügten Mängel Bezug zu nehmen, kommt
die Beklagte ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht nach.
Daraus ergibt sich, dass die Beklagte der Klägerin jeweils Nachfristen bis
23. Oktober 2015 für Haus 65, bis 27. Oktober 2015 für Haus 73, bis 28. Oktober
2015 für Haus 75, bis 30. Oktober 2015 für Haus 79, bis 6. November 2015 für
Haus 63 und bis 18. Dezember 2015 für Haus 61 gesetzt hat. Hinsichtlich der
Häuser 61 und 63 behauptet die Beklagte allerdings allfällige Mängel nicht pro-
zesskonform, da diese in den Privatgutachten keine Erwähnung finden (Zif-
fer 2.9.3 oben). Hinsichtlich der Häuser 51, 53, 57, 77, bei welchen die Beklagte

- 95 -
ebenfalls Qualitätsmängel geltend macht (Ziffer 2.9.3.3 oben), liegen keine Män-
gelrügen oder Nachfristansetzungen vor.
2.9.5. Zur Quantifizierung der Mangelbehebungskosten stützt sich die Klägerin
auf die Rechnung TR1502689 der N._____ AG vom 28. Dezember 2015 über
CHF 32'180.10 inkl. MWST sowie auf Rapporte und die Rechnung Nr. 2016_0405
der auf die Klägerin folgenden Subunternehmerin vom 4. April 2016 mit einem
behaupteten Total von CHF 10'780.55 inkl. MWST (act. 12 Rz. 74, 75; act. 13/37;
act. 13/38-47).
Die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Kosten der Mangelbehebung –
die hinreichend substantiierte Behauptung eines Mangels, einer Mängelrüge so-
wie einer Nachfristansetzung – liegen lediglich für die Qualitätsmängel in den
Häusern 65, 73, 75 und 79 vor. Lediglich soweit die Kosten der Mangelbehebung
auf diese Mängel zurückzuführen sind, können sie der Beklagten zugesprochen
werden.
Es ist Teil der Behauptungs- und Beweislast des Gläubigers, anzugeben, aus
welcher Pflichtverletzung welcher Schaden folgt (Ziffer 2.1.2.6 oben). Die Beklag-
te ordnet die Mangelbehebungskosten den einzelnen Mängeln nicht zu. Damit
kommt sie ihrer Behauptungslast nicht nach. Dem erkennenden Gericht ist es
nicht möglich, den auf die Qualitätsmängel in den Häusern 65, 73, 75 und 79 ent-
fallenden Anteil der Mangelbehebungskosten zu bestimmen.
2.9.6. Zwischenergebnis: Die Beklagte hat keinen Anspruch auf den Ersatz von
Mangelbehebungskosten.
2.10. Minderung
Gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118 besteht ein Anspruch auf einen dem
Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug von der Vergütung.
2.10.1. Die Beklagte behauptet, vom 19. bis 28. März 2018 und am 4. April 2018
anlässlich der 2-jährigen Garantieabnahme 98 Mängel festgestellt und auf der
Mängelliste vom 18. April 2018 festgehalten zu haben (act. 12 Rz. 64; act. 29

- 96 -
Rz. 187). Auf die Tabellen in den Rechtsschriften der Beklagten wird Bezug ge-
nommen (act. 12 Rz. 64; act. 29 Rz. 187). Die Darstellung der Beklagten beruht
auf der weitgehend unbearbeiteten Übernahme des Arbeitsblattes aus einer Ta-
bellenkalkulation, auf welcher sich die 98 Positionen aufgeführt und stichwortartig
beschrieben finden; nicht übernommen hat die Beklagte jedoch die offenbar über
alle Mängel der betroffenen Überbauung fortlaufenden Pos. Nr. (zwischen Pos.
Nr. 7 und Pos. Nr. 811; act. 13/27). Die Klägerin bestreitet den Bestand und die
fristgerechte Rüge der Mängel sowie ihre Haftung (act. 24 Rz. 139). Die Bestrei-
tung der Klägerin erfolgt jedoch lediglich pauschal. Die Beklagte ist deshalb nicht
zu einer detaillierteren Substantiierung gehalten, als sie diese bereits in der Kla-
geantwort vorgenommen hat. Ihre Darstellung der Mängel durch die Beklagte ist
deshalb schlüssig.
Die Klägerin macht geltend, die Mängel seien durch Risse im Beton verursacht
worden, weshalb diese nicht von der Klägerin verursacht oder zu verantworten
seien (act. 24 Rz. 141). Bezüglich fehlende Fugen/Schwedenschnitte sei die Be-
klagte mit Schreiben vom 20. August 2015 abgemahnt worden (act. 24 Rz. 142;
act. 25/2). Damit ist das Vorliegen der gerügten Zustandsbilder im Grundsatz
nicht bestritten.
2.10.2. Kein Mangel i.S.v. Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 ist "ein vertragswidriger
Zustand des Werkes (oder Werkteils), den ausschliesslich der Bauherr oder eine
Hilfsperson des Bauherrn (z.B. die Bauleitung) verschuldet hat (Selbstverschul-
den, Art. 369 OR), insbesondere ein Zustand, der auf einen Fehler in den Ausfüh-
rungsunterlagen (Art. 99 ff.) zurückzuführen ist" (Art. 166 Abs. 4 Satz 1 SIA-Norm
118). Die Klägerin wendet ein, die Beklagte mit Schreiben vom 20. August 2015
abgemahnt zu haben, bei der von Bauleiter und Projektleiter gewünschten Aus-
führung mit Panzernetz beim Materialwechsel werde jegliche Haftung abgelehnt
(act. 24 Rz. 142; act. 25/2). Die Beklagte bestreitet den Erhalt des Schreibens
vom 20. August 2015 (act. 29 Rz. 198). Die von der Klägerin genannten, ihr na-
hestehenden Zeugen können aus eigener Wahrnehmung keine Aussagen über
die Zustellung des Schreibens machen. Zudem lässt die Klägerin weitergehende
Ausführungen über die Absprache mit dem Bauleiter und dem Projektleiter ver-

- 97 -
missen. Da sich der Unternehmer bei einer Verletzung der Abmahnobliegenheit
nicht entlasten kann (Art. 166 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Art. 25 SIA-Norm 118), hat die
Klägerin ungeachtet einer allfälligen Weisung durch die Bauherrschaft oder die
Bauleitung für allfällige Mängel einzustehen.
2.10.3. Zur erfolgten Rüge und Nachfristansetzung beruft sich die Beklagte zu-
nächst auf dieselben insgesamt 25 E-Mails und Schreiben wie im Zusammenhang
mit den 145 zwischen dem 10. November 2015 und dem 16. Februar 2016 fest-
gestellten und gerügten Mängel sowie den in den zwei Privatgutachten vom
7.März 2015 und vom 1. Oktober 2015 festgehaltenen Qualitätsmängeln (act. 12
Rz. 67; Ziffer 2.9.4 oben).
Hinsichtlich der Mängelrügen betreffend die 98 vom 19. bis 28. März 2018 und am
4. April 2018 anlässlich der 2-jährigen Garantieabnahme festgestellten Mängel
beruft sich die Beklagte auf das Schreiben vom 20. April 2018 und das Schreiben
vom 4. Juni 2018 (act. 12 Rz. 67, 70, 77; act. 13/27; act. 13/36). Die Klägerin be-
streitet dieses lediglich floskelhaft (act. 24 Rz. 145, 147, 156). Die Ausführungen
der Klägerin werden zudem urkundlich widerlegt.
Mit Schreiben vom 20. April 2018 stellte die Beklagte der Klägerin die Mängelliste
vom 18. April 2018 zu und teilte ihr den Terminplan für die Mangelbehebung zwi-
schen dem 14. Mai 2018 und dem 29. Mai 2018 mit (act. 13/27). Mit Schreiben
vom 4. Juni 2018 hielt die Beklagte an den mit Schreiben vom 20. April 2018 ge-
rügten Mängeln fest und setzte der Klägerin eine letztmalige Nachfrist zur Nach-
besserung der Mängel bis am 15. Juli 2018 unter der Voraussetzung, dass die
Klägerin bis am 18. Juni 2018 bestätige, die Mängel fristgerecht zu beseitigen,
ansonsten die Beklagte die Arbeiten auf Kosten und Gefahr durch einen Dritten
ausführen lassen werde (act. 13/36).
Damit liegen wirksame Nachfristansetzungen vor.
2.10.4. Weigert sich der Unternehmer zur Vornahme einer Verbesserung, so ste-
hen die Mängelrechte gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1-3 SIA-Norm 118 dem Unter-

- 98 -
nehmer schon vor Ablauf der Frist zur Nachbesserung zu (Art. 169 Abs. 2 SIA-
Norm 118).
Mit Schreiben vom 8. Mai 2018 bestritt die Klägerin die Mängel grösstenteils; le-
diglich die Pos. 304, 448, 675, 687, 700, 715, 738 anerkannte sie (act. 12 Rz. 77;
act. 24 Rz. 148; act. 13/48).
Die Klägerin machte mit Schreiben vom 8. Mai 2018 und vom 18. Juni 2018 ein
Leistungsverweigerungsrecht geltend, da die Beklagte ihre Vergütungsforderung
nicht vollständig beglichen habe (act. 24 Rz. 148; act. 13/48; act. 13/49). Der
Werklohn und die Nachbesserungsforderung stehen in einem Gegenseitigkeits-
verhältnis i.S.v. Art. 82 OR (BGE 89 II 232 E. 4a S. 235-236; ROGER BRÄNDLI, Die
Nachbesserung im Werkvertrag, Zürich/St. Gallen 2007, N 953; GAUCH, a.a.O.,
N 2374, 2377; ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 65 zu Art. 368 OR, N. 12
zu Art. 372 OR). Die Einrede aus Art. 82 OR berührt den Bestand und die Fällig-
keit der Forderung indessen nicht (ULRICH G. SCHROETER, in: Basler Kommentar,
N. 44 zu Art. 82 OR; ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 372
OR). Der Besteller ist zudem seinerseits zu einem Rückbehalt seiner Leistung be-
rechtigt, solange der Unternehmer die vollendete Nachbesserungsarbeit nicht ab-
geliefert hat (GAUCH, a.a.O., N 2377, 2374). Kein Gegenseitigkeitsverhältnis be-
steht zwischen dem Nachbesserungsanspruch und einem mit Schreiben der Klä-
gerin vom 18. Juni 2018 geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Zustellung
des bei der gemeinsamen Betrachtung der streitgegenständlichen Mängel erstell-
ten Protokolls (act. 24 Rz.148; act. 13/49).
Da die Klägerin die Nachbesserung verweigert hat, ist die Beklagte zur Ersatzvor-
nahme auf Kosten der Beklagten gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 170
Abs. 1 SIA-Norm 118 berechtigt.
2.10.5. In der Praxis anerkannt ist eine tatsächliche Vermutung, dass der verein-
barte Werkpreis dem objektiven Wert und der Minderwert den Verbesserungskos-
ten entsprechen (BGE 116 II 305 E. 4a S. 313-314; BGer 4A_667/2016 v.
03.04.2017 E. 5.2.1; GAUCH, a.a.O., N 1682, 1684). Entsprechend stützt sich die
Beklagte zur Bestimmung des Minderwerts auf die Verbesserungskosten (act. 12

- 99 -
Rz. 79, 80; act. 29 Rz. 219-221). Die Klägerin hat gegen dieses Vorgehen keine
stichhaltigen Einwendungen erhoben (act. 24 Rz. 158, 159).
Die Beklagte beziffert den Minderungsbetrag auf CHF 106'888.65 (act. 29
Rz. 220, 224). Zur Bestimmung des Minderungsbetrages von CHF 105'553.00
stützt sich die Beklagte in erster Linie auf die Rechnung Nr. AK19101 der
N._____ AG vom 5. März 2019 (act. 29 Rz. 220; act. 30/76). Dabei handelt es
sich um das 2. Teilzahlungsbegehren über CHF 51'157.50, welches von einem
Bruttobetrag für die bisher ausgeführten Leistungen von Arbeitsbeginn bis Rech-
nungsmonat von CHF 90'006.50 exkl. MWST ausgeht (act. 30/76). Gemäss einer
Schätzung der ausführenden Unternehmung sollen sich die noch ausstehenden
Mängelbehebungsarbeiten auf CHF 8'000.00 exkl. MWST belaufen (act. 29
Rz. 220). Die Beklagte gelangt so zu einem Betrag von CHF 105'553.00 inkl.
MWST [von 7,7 %] (act. 29 Rz. 220). Dazu kommen die Rechnung Nr. 190206.i2
vom 6. Januar 2019 über CHF 736.82 inkl. MWST (act. 30/77) und Nr. 190206.i
vom 6. Januar 2019 über CHF 598.82 (act. 30/78). Der ursprünglich gestützt auf
die Offerten Nr. 13701 vom 11. Juni 2018 über CHF 67'302.80 inkl. MWST
(act. 13/50) und Nr. 23869 vom 18. Juni 2018 über CHF 21'730.50 inkl. MWST
(act. 13/51) geltend gemachte Minderungsbetrag von CHF 89'033.30 ist damit
überholt (act. 12 Rz. 80, 81; act. 29 Rz. 219, 222).
Gemäss Art. 42 Abs. 1 OR ist ein geltend gemachter Schaden ziffernmässig zu
beweisen. Diese Anforderungen gelten auch für die Darlegung eines Minderungs-
betrags. Die Beklagte beruft sich indessen auf eine blosse Schätzung, ohne dass
sie sich mit den Voraussetzungen einer Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2
OR auseinandersetzt. Weder aus dem genannten Schätzbetrag für noch verblei-
bende Arbeiten von CHF 8'000.00 noch aus den Akontorechnungen ergibt sich,
welche Arbeiten diese umfassen sollen. Die Offerten Nr. 13701 vom 11. Juni 2018
und Nr. 23869 vom 18. Juni 2018 führen die zu erledigenden Arbeiten noch sum-
marisch auf und beziehen sich dabei auf die fortlaufenden Pos. Nr. des zur Erfas-
sung der Mängel verwendeten Arbeitsblattes einer Tabellenkalkulation. Auf die
Offerten kann jedoch nicht abgestellt werden. Erstens hat die Beklagte sich in den
Rechtsschriften weder mit dem Inhalt der Offerten auseinandergesetzt noch eine

- 100 -
Zuordnung zur Mängelliste vorgenommen. Es ist nicht Aufgabe des erkennenden
Gerichts, sich die Sachverhaltsdarstellung aus Beilagen zusammenzusuchen
(BGer 4A_284/2017 v. 22.01.2018 E. 4.2). Zweitens enthält die Offerte Nr. 23869
vom 18. Juni 2018 eine Pos. 350, welche sich im Arbeitsblatt aus der Tabellen-
kalkulation nicht findet, und umgekehrt enthält das Arbeitsblatt zahlreiche Pos.
Nr., welche sich in den Offerten nicht finden. Drittens sind die Offerten inzwischen
nach der eigenen Darstellung der Beklagten überholt.
Die Beklagte vermag den Minderungsbetrag damit nicht schlüssig darzulegen.
2.10.6. Zwischenergebnis: Die Beklagte hat keinen Minderungsanspruch.
2.11. Verzugsschaden
2.11.1. Gemäss Art. 102 Abs. 1 OR und Art. 190 Abs. 1 Satz 3 und 4 SIA-Norm
118 setzt der Zahlungsverzug des Bauherrn neben Fälligkeit der Forderung eine
Mahnung voraus (BGE 143 II 37 E. 5.2.2 S. 43-44; BGE 130 III 591 E. 3 S. 596-
597; BGE 129 III 535 E. 3.2 S. 541). Unter das Tatbestandsmerkmal der Mah-
nung fällt "eine an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, die zum
Ausdruck bringt, dass er die Leistung ohne Säumnis verlangt" (BGE 143 II 37
E. 5.2.2 S. 43-44; BGE 129 III 535 E. 3.2.2 S. 541-542). Die Zustellung einer Leis-
tungsklage gilt als Mahnung i.S.v. Art. 102 Abs. 1 OR (BGE 116 II 225 E. 5a
S. 236; BGer 5A_473/2014 v. 19.01.2015 E. 5.3.3).
Die Klage wurde der Klägerin mit Verfügung vom 18. April 2018 am 23. April 2018
zugestellt (act. 6; act. 7/2). Die Klägerin hat die tatsächlichen Voraussetzungen
einer Mahnung nicht behauptet. Die Beklagte kam damit erst mit Zustellung der
Klage am 23. April 2018 in Verzug.
2.11.1.1. Der Klägerin ist ab 23. April 2018 der gesetzliche Verzugszins von 5 %
zuzusprechen (Art. 104 Abs. 1 OR).
2.11.1.2. Der Gläubiger kann einen die Verzugszinsen übersteigenden Schaden
geltend machen, wenn den Schuldner ein Verschulden trifft (Art. 106 Abs. 1 OR).
Die Klägerin macht Kosten für die Finanzierung der ausstehenden eingeklagten

- 101 -
Forderung von CHF 998'580.99 geltend (act. 1 Rz. 192). Die Klägerin bean-
spruchte zwischen dem 23. November 2016 und dem 31. Oktober 2017 einen Be-
triebskredit in der Höhe zwischen CHF 367'000.00 und CHF 560'981.00 zu einem
Zinssatz von 5 % (act. 1 Rz. 193, 194; act. 4/11a-11d). Der Anspruch auf den die
Verzugszinsen übersteigenden Schaden setzt ebenfalls voraus, dass ein Ver-
zugstatbestand besteht. Da ein solcher nicht vorliegt, fehlt es an der Anspruchs-
grundlage. Zudem kann der Gläubiger unter Art. 106 Abs. 1 OR einen Zahlungs-
verzugsschaden nur fordern, soweit dieser nicht durch den gesetzlichen Verzugs-
zins von Art. 104 Abs. 1 OR gedeckt ist. Der gesetzliche Verzugszinsanspruch ist
auf den Schadenersatzanspruch anzurechnen (BGE 123 III 241 E. 4b S. 245-
246). Der Zinssatz des Betriebskredits deckt sich mit dem gesetzlichen Zinssatz
von 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR). Ein diesen übersteigender Verzugsschaden liegt
nicht vor. Der Anspruch wäre deshalb auch abzuweisen, wenn sich die Beklagte
in der fraglichen Zeit im Zahlungsverzug befunden hätte.
2.11.1.3. Die Klägerin beruft sich auf Kosten aus einem Privatdarlehen ihres In-
habers, welches dieser für den Geschäftsbetrieb der Klägerin verwendet habe
(act. 1 Rz. 195, 196). Gemäss Darstellung der Klägerin liefen Privatdarlehen von
CHF 110'000.00 vom 5. Februar 2015 bis zum 15. Februar 2016, von
CHF 200'000.00 vom 18. Dezember 2014 bis zum 31. Dezember 2015 und von
CHF 50'000.00 vom 16. Juni 2016 bis zum 31. Dezember 2016 (act. 1 Rz. 195;
act. 4/12a-12c). Gemäss Darlehensabrechnungen beliefen sich die Zinskosten
auf CHF 15'204.15 zwischen dem 31. Dezember 2016 und dem 31. Dezember
2017 sowie auf CHF 8'953.40 zwischen dem 15. Februar 2017 und dem
15. Februar 2018 (act. 1 Rz. 198; act. 4/13). Die Klägerin macht aus diesen Pri-
vatdarlehen jedoch gar keinen Anspruch geltend (act. 1 Rz. 194, 202). Wie es
sich damit verhält, ist deshalb nicht zu beurteilen.
Davon abgesehen wäre ein Anspruch der Klägerin nicht begründet. Die Klägerin
ist zur Geltendmachung eines Schadens ihres Inhabers nicht aktivlegitimiert. Die
Kreditzinsen fielen beim Inhaber der Klägerin als Schuldner an. Die Klägerin legt
nicht dar, zu welchen Konditionen der Inhaber der Klägerin dieser die Kreditsum-
me zur Verfügung gestellt hat. Jedenfalls wären unter Art. 106 Abs. 1 OR nur die

- 102 -
den gesetzlichen Zinssatz von 5 % übersteigenden Zinsen erstattungsfähig. Die
Klägerin behauptet zudem Zinskosten per 31. Dezember 2017 und per
15. Februar 2018. Da der Zahlungsverzug erst mit Zustellung der Klage am
23. April 2018 eintrat, befand sich die Beklagte zum Zeitpunkt der behaupteten
Zinskosten noch gar nicht im Zahlungsverzug. Schliesslich wären nach Darstel-
lung der Klägerin einerseits die drei Kredittranchen am 31. Dezember 2015,
15. Februar 2016 und am 31. Dezember 2016 ausgelaufen und sollen vor der
Aufnahme des Betriebskredits (Ziffer 2.11.1.2 oben) bestanden haben (act. 1
Rz.195). Andererseits beziehen sich die Zinsabrechnungen auf die Zeit zwischen
dem 31. Dezember 2016 und dem 31. Dezember 2017 sowie zwischen dem
15. Februar 2017 und dem 15. Februar 2018 und sollen die Darlehen im Zeitpunkt
der Klageerhebung noch offen gewesen sein (act. 1 Rz.197, 198). Der Parteivor-
trag der Klägerin leidet deshalb auch an Widersprüchlichkeit und ist deshalb un-
beachtlich.
2.11.2. Die Zusprechung weiteren Verzugsschadens setzt ebenfalls die Erfüllung
des Verzugstatbestands voraus (Art. 102 Abs. 1 i.V.m. Art. 103 Abs. 1 OR; Zif-
fer 2.1.2.2 oben). Für die folgenden von der Klägerin geltend gemachten Scha-
denersatzpositionen besteht folglich keine Anspruchsgrundlage:
2.11.2.1. Expertise-Kosten: Die Klägerin stützt sich auf die Rechnung RE-2016-
0023 vom 13. April 2016 über CHF 4'149.50 (act. 1 Rz. 174; act. 4/6.4). Dieser
liegen die Rechnungen vom 22. September 2015, 18.Dezember 2015 und
9. Februar 2016 für die Privatgutachten vom 22. September 2015, 27. November
2015, 2. Dezember 2015 und 22. Januar 2016 zugrunde (act. 1 Rz.174-177;
act. 4/6.4; act. 3/6.2-6.4 = act. 26/6.2-6.4; act. 3/6.5). Sämtlicher Aufwand fiel vor
dem 22. Januar 2016 an. Dieser wäre als Verzugsschaden selbst dann nicht er-
setzbar, wenn das in den Akten liegende Schreiben der Klägerin vom 26. April
2016 als Mahnung zu qualifizieren wäre (act. 4/6). Mangels Behauptung in den
Rechtsschriften wurde das Schreiben vom 26. April 2016 zudem nicht prozess-
konform eingeführt.
2.11.2.2. Arbeitsaufwand für Ausmasse: Die Klägerin stützt sich auf die Rechnung
RE-2016-0025 vom 13. April2016, mit welcher sie der Beklagten 630.00 Stunden

- 103 -
für die Erstellung von Ausmassen in Rechnung stellt (act. 1 Rz. 183; act. 4/6.5).
Die Ausmasse für Nachtrag Nr. 2 wurden am 28. Oktober 2015 (act. 3/38) und am
19. November 2015 (act. 3/39), die Ausmasse für Nachtrag Nr. 3 am
11. November 2015 (act. 3/1.2) und die Ausmasse für die offenen Arbeiten am
27. Januar 2016 (act. 3/6.1) erstellt (act. 1 Rz. 95-97, 182). Sämtlicher Aufwand
fiel vor dem 27. Januar 2016 an. Dieser wäre als Verzugsschaden selbst dann
nicht ersetzbar, wenn das in den Akten liegende Schreiben der Klägerin vom
26. April 2016 als Mahnung zu qualifizieren wäre (act. 4/6). Mangels Behauptung
in den Rechtsschriften wurde das Schreiben vom 26. April 2016 zudem nicht pro-
zesskonform eingeführt.
Eine andere Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich. Gemäss
Art. 142 Abs. 4 SIA-Norm 118 "stellt der Unternehmer die für die Ermittlung des
Ausmasses erforderlichen Arbeitskräfte und Geräte unentgeltlich zur Verfügung".
Eine entgegenstehende Vereinbarung legt die Klägerin nicht dar. Der von der
Klägerin angerufene Art. 373 Abs. 2 OR (act. 1 Rz. 185) stellt eine Vergütungs-
und keine Schadenersatznorm dar. Für den Aufwand zur Feststellung der offenen
Arbeiten am 27. Januar 2016 besteht keine Anspruchsgrundlage, weil die Beklag-
te berechtigterweise den Rücktritt vom Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 er-
klärte (Ziffer 2.1.2.3 oben).
Die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht (unzutreffende Ausschreibungsunter-
lagen bezüglich Ausmass; act. 1 Rz. 185-188) ist zu verneinen, da diese die Klä-
gerin nicht zu einer Forderung aus Mehrmengen berechtigt (Ziffer 2.2.5 oben).
Hinsichtlich der Nachträge Nr. 2 und 3 sowie der offenen Arbeiten fehlt es zudem
an einem Kausalzusammenhang. Den durch die behauptete Verletzung der vor-
vertraglichen Pflicht angefallenen Aufwand legt die Klägerin nicht dar.
2.11.2.3. Aufteilung der Rechnungen: Die Klägerin stützt sich auf die Rechnung
RE-2016-0025 vom 13. April 2016, mit welcher sie der Beklagten 90.00 Stunden
für die Aufteilung der Rechnungen auf die beiden Grundstücke für die Anmeldung
des Bauhandwerkerpfandrechts in Rechnung stellt (act. 1 Rz. 189; act. 4/6.5).
Sämtlicher Aufwand fiel vor dem 13. April 2016 an. Dieser wäre als Verzugsscha-
den selbst dann nicht ersetzbar, wenn das in den Akten liegende Schreiben der

- 104 -
Klägerin vom 26. April 2016 als Mahnung zu qualifizieren wäre (act. 4/6). Mangels
Behauptung in den Rechtsschriften wurde das Schreiben vom 26. April 2016 zu-
dem nicht prozesskonform eingeführt.
2.12. Herausgabeanspruch
Mit Widerklagerechtsbegehren 3 verlangt die Beklagte die Herausgabe von mit
der streitgegenständlichen Überbauung im Zusammenhang stehenden Unterla-
gen (Regierapporten, Tagesrapporten, interner und externer Korrespondenz, Ab-
rechnungen, Protokolle) der Subsubunternehmerin.
2.12.1. Gemäss Art. 400 Abs. 2 OR ist der Beauftragte dem Auftraggeber zu Re-
chenschaft und Herausgabe des im Rahmen des Mandats Erlangten verpflichtet.
Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten ist der Rechtsvertre-
ter der Klägerin im Besitz der Originale dieser Unterlagen, da er zu einem frühe-
ren Zeitpunkt auch die Subsubunternehmerin im Zusammenhang mit der streitge-
genständlichen Überbauung vertreten hat (act. 29 Rz. 114).
Die Subsubunternehmerin verfügt über einen materiellrechtlichen Anspruch auf
Herausgabe der entsprechenden Unterlagen. Im vorliegenden Verfahren sind we-
der die Subsubunternehmerin noch der Rechtsvertreter der Klägerin Partei. Es
fehlt somit sowohl an der Aktiv- als auch an der Passivlegitimation.
2.12.2. Gemäss Art. 160 Abs. 1 ZPO sind Parteien und Dritte grundsätzlich zur
Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet; insbesondere haben sie Urkun-
den herauszugeben (Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die prozessuale Urkundenedition setzt die genaue Bezeichnung der zu edieren-
den Urkunden in einem entsprechenden Beweisantrag voraus (BGE 143 III 297
E. 8.2.5.5 S. 328-329). Die Urkunden sind zudem bei den behaupteten Tatsachen
zu bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Die Anträge der Beklagten genügen
diesen Anforderungen nicht.
Tatsachen können nur Gegenstand eines Beweises bilden, wenn sie sowohl strei-
tig als auch rechtserheblich sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Die Erbringung der in der

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Klageantwort geschilderten Arbeiten durch die Subunternehmerin ist in der Sache
nicht bestritten (act. 12 Rz. 41.1-41.5; act. 24 Rz. 86-90). Sie sind auch nicht
rechtserheblich, weil die Beklagte nicht konkret darlegt, welche noch offenen, ur-
sprünglich der Klägerin obliegenden Arbeiten die Subunternehmerin ausgeführt
haben soll (Ziffer 2.1.2.6 oben). Da es sich weder um streitige noch um rechtser-
hebliche Tatsachen handelt, liegen die Voraussetzungen für eine Beweisabnah-
me nicht vor.
Davon abgesehen, dürfte es den Urkunden im Besitz des Rechtsvertreters der
Klägerin an jeglicher Beweiseignung fehlen. Die Beklagte schloss am 11. Januar
2016 direkt mit der Subunternehmerin einen Werkvertrag (act. 12 Rz. 4, 41;
act. 13/9). Die Beklagte verzichtete mit Schreiben vom 18. Januar 2016 auf die
nachträgliche Leistung der Klägerin aus dem Werkvertrag vom 3. Dezember 2014
(act. 12 Rz. 31; act. 29 Rz. 65; act. 3/6). Rechtserheblich können lediglich Arbei-
ten sein, welche die Subunternehmerin nach dem 18. Januar 2016 erbrachte. Zu
deren Nachweis sind lediglich Urkunden geeignet, welche nach diesem Datum
entstanden sind. Nachdem die Subunternehmerin an die Stelle der Klägerin getre-
ten war, musste das Mandatsverhältnis mit der Subunternehmerin beendet wer-
den, da die Interessen der Klägerin und der Subunternehmerin nicht vereinbar
waren. Es erscheint deshalb wenig wahrscheinlich, dass die Subunternehmerin
im interessierenden Zeitraum noch Unterlagen an der Rechtsvertreterin der Klä-
gerin weitergab.
Das Rechtsbegehren der Beklagten ist nicht hilfsweise als prozessualer Editions-
antrag entgegen zu nehmen.
2.13. Ergebnis
In der Übersicht ergibt sich folgendes Ergebnis (die marginalen Abweichung der
Summen zu den Rechtsbegehren sind auf Rundungsdifferenzen zurückzuführen):
Klägerin Beklagte Urteil
Pauschalpreis 77'175.50 - 93'140.50 160'095.91
(Ziffer 2.1 oben)

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Mehrmengen 105'824.94 0.00 0.00
(Ziffer 2.2 oben)
Nachträge 411'252.42 59'575.32 62'177.53
(Ziffer 2.3 oben)
Regiearbeiten 177'521.64 38'609.93 40'542.29
(Ziffer 2.4 oben)
Vormauerungen Gewerbe -13'863.10 -13'863.10 -0.03
(Ziffer 2.5 oben)
Erfüllungsgarantie 110'000.00 0.00 0.00 (*)
(Ziffer 2.1.4 oben, 2.6 oben)
Skonto 4'922.24 0.00 0.00 (*)
(Ziffer 2.1.5 oben, 2.7 oben)
Vorfall vom 6. Februar 2015 7'673.40 0.00 0.00
(Ziffer 2.8 oben)
Mangelbehebungskosten 0.00 - 42'960.65 0.00
(Ziffer 2.9 oben)
Minderung 0.00 - 106'888.65 0.00
(Ziffer 2.10 oben)
Verzugsschaden 20'927.10 0.00 0.00
(Ziffer 2.11.1 oben)
Expertise-Kosten 4'149.50 0.00 0.00
(Ziffer 2.11.2.1 oben)
Ausmasse 93'000.00 0.00 0.00
(Ziffer 2.11.2.2 oben)
Aufteilung Rechnungen 0.00 0.00 0.00

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(Ziffer 2.11.2.3 oben)
Total 998'583.64 - 158'667.65 262'815.70
Folglich ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 262'815.70 zuzüglich
Zins zu 5 % seit dem 23. April 2018 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage ab-
zuweisen. Die Widerklage ist vollumfänglich abzuweisen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Gebührenstreitwert
3.1.1. Der Streitwert der Klage beträgt – bereinigt um die Rundungsdifferenzen –
CHF 998'583.64 (Ziffer 2.13 oben).
3.1.2. Das bezifferte Rechtsbegehren der Widerklage lautet im Hauptantrag auf
CHF 48'667.75 (recte: CHF 48'667.70), im Eventualantrag auf CHF 158'667.70.
Die Differenz ergibt sich aus der in Anspruch genommenen Erfüllungsgarantie
von CHF 110'000.00 (act. 12 Rz. 300; act. 29 Rz. 470). In der Sache geht es da-
rum, ob aus den streitgegenständlichen Arbeiten der Klägerin unter Berücksichti-
gung der bereits geleisteten Zahlungen ein Saldo zu Gunsten der Klägerin oder
zu Gunsten der Beklagten resultiert. Massgebend ist deshalb das höhere Rechts-
begehren von CHF 158'667.70 entsprechend der Zusammenfassung der Forde-
rung durch die Beklagte (act. 29 Rz. 354; vgl. auch BGer 4A_46/2016 v.
20.06.2016 E. 1.3; 5A_727/2009 v. 05.02.2010 E. 4.2).
Das Herausgabebegehren der Widerklage ist unbeziffert. Da sich die Parteien
nicht auf einen Streitwert geeinigt haben, ist dieser gerichtlich festzusetzen
(Art. 91 Abs. 2 ZPO). Dazu ist auf das Interesse der (wider)klagenden Partei ab-
zustellen (BGE 118 II 528 E. 2c S. 532; BGE 95 II 14 E. 1 S. 17; BGE 92 II 62
E. 3 S. 65; je noch unter Bezugnahme auf Art. 36 Abs. 1 OG). Mit dem Herausga-
bebegehren will die Beklagte Ansprüche im Umfang von CHF 170'316.00 belegen
(act. 29 Rz. 114 i.V.m. act. 12 Rz. 41.1-41.5 und Rz. 42; act. 13/9). Ihr Interesse
beläuft sich deshalb auf CHF 170'316.00.

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Die Streitwerte der Widerklagerechtsbegehren sind zusammenzurechnen (Art. 93
Abs. 1 ZPO) Der Streitwert der Widerklage beträgt somit CHF 328'983.65
(CHF 158'667.70 + CHF 170'316.00).
3.1.3. Zur Bestimmung des Gebührenstreitwerts sind die Streitwerte von Haupt-
und Widerklage zusammenzurechnen, sofern sich Klage und Widerklage nicht
gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Die Konstellation von Klage und
Widerklage ergibt sich vorliegend daraus, dass die Beklagte bereits Akontozah-
lungen von CHF 1'195'217.75 geleistet hat (act. 1 Rz. 199-202; act. 12 Rz. 108,
135, 150, 152, 153). Nach der massgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise
sind die Streitwerte zu addieren (PETER DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilpro-
zessordnung [ZPO], Kommentar, hrsg. von Alexander Brunner/Dominik Gas-
ser/Ivo Schwander, 2. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 97 ZPO).
Der Gebührenstreitwert beträgt CHF 1'327'567.29.
3.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittel-
te Grundgebühr CHF 34'025.65.
Gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung des
Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt oder um
bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden. Das
vorliegende Verfahren erweist sich als ausserordentlich zeitaufwendig. Die Kläge-
rin stützt ihre Forderungen sowohl auf den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014
als auch auf Nachträge und Regiearbeiten. Die Beklagte hält der Forderung aus
dem Werkvertrag einen Schadenersatzanspruch entgegen und macht darüber
hinaus Forderungen aus der Ausübung von Mängelrechten geltend. Beide Partei-
en kommen ihrer Obliegenheit zur Aufstellung hinreichender Tatsachenbehaup-
tungen (Art. 55 Abs. 1, Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO) nur unvollständig nach. Ihre

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Darstellungen beschränken sich in weiten Teilen auf die Übernahme stichwortar-
tiger Arbeitsrapporte (act. 12 Rz. 41.1; act. 24 Rz. 265-322), Angebote (act. 12
Rz.41.2-41.5), Bestandsaufnahmen (act. 12 Rz. 39.1-39.7), Tabellen (act. 12
Rz. 53; act. 29 Rz. 142) und Privatgutachten (act. 12 Rz. 59 lit. a-c S.64-66,
Rz. 60 lit. a-b S. 67, Rz. 62 li. a-p S. 69-83) oder tragen stellenweise den Charak-
ter von Entwurfsfassungen (act. 24 Rz. 21, 23, 26, 36-39, 86, 90). Das Gericht
musste einen substantiellen Teil des Sachverhalts erst aus diesen Sachverhalts-
fragmenten zusammenzutragen, um eine Beurteilung vornehmen zu können. An-
gesichts des für einen Fall im vorliegenden Umfang nicht übermässig hohen
Streitwerts erweist sich der Aufwand als überdurchschnittlich hoch. In Anwendung
von § 4 Abs. 2 GebV OG ist deshalb eine Verdoppelung der Grundgebühr ange-
zeigt. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 68'000.00 festzusetzen.
Die Gerichtskosten sind nach dem Umfang des Unterliegens aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Klägerin unterliegt im Umfang der Abweisung
der Klage (CHF 735'767.94), was einem Anteil am Streitwert von rund 55 % ent-
spricht (CHF 735'767.94 von CHF 1'327'567.29). Die Beklagte unterliegt im Um-
fang der Gutheissung der Klage (CHF 262'815.70) und der Abweisung der Wider-
klage (CHF 328'983.65), was einem Anteil am Streitwert von rund 45 % entspricht
(CHF 591'799.35 von CHF 1'327'567.29).
Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr zu 55 % (CHF 37'400.00) der Klägerin
und zu 45 % (CHF 30'600.00) der Beklagten aufzuerlegen.
Die Gerichtskosten sind jeweils mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien zu
verrechnen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die der Gegenpartei auferlegten
Kosten ist der Partei das Rückgriffsrecht auf die Gegenpartei einzuräumen
(Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin hat Kostenvorschüsse von insgesamt
CHF 46'500.00, die Beklagte solche von CHF 10'500.00 geleistet (Ziffer B oben).
Die Kosten sind aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen zu de-
cken, unabhängig davon, wer sie geleistet hat. Der Klägerin ist im Umfang der Dif-
ferenz zwischen den der Beklagten auferlegten Kosten und der von dieser geleis-
teten Kostenvorschüsse, konkret CHF 9'100.00, das Rückgriffsrecht auf die Be-

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klagte einzuräumen. Der verbleibende Fehlbetrag von CHF 11'000.00 ist von der
Beklagten nachzufordern.
3.3. Parteientschädigungen
Die Höhe der Anwaltsgebühr bestimmt sich nach der Verordnung des Oberge-
richts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 96 ZPO
i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November
2003). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a Anw-
GebV). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermit-
telte Grundgebühr CHF 34'675.65. Unter Berücksichtigung des Aufwandes für die
Vergleichsverhandlung und die zweite Rechtsschrift rechtfertigt es sich, diese um
rund 40 % auf CHF 48'000.00 zu erhöhen (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Die Parteientschädigung ist nach dem Umfang des Obsiegens zuzusprechen
(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Klägerin obsiegt im Umfang der Gutheissung der
Klage (CHF 262'815.70) und der Abweisung der Widerklage (CHF 328'983.65),
was einem Anteil am Streitwert von rund 45 % entspricht (CHF 591'799.35 von
CHF 1'327'567.29). Die Beklagte obsiegt im Umfang der Abweisung der Klage
(CHF 735'767.94), was einem Anteil am Streitwert von rund 55 % entspricht
(CHF 735'767.94 von CHF 1'327'567.29). Insgesamt überwiegt das Obsiegen der
Beklagten jenes der Klägerin um rund 10 %. Ausgangsgemäss ist der Beklagten
eine Parteientschädigung in diesem Umfang (CHF 4'800.00) zuzusprechen.
Der von den Beklagten beantragte Mehrwertsteuerzusatz ist dieser nicht zuzu-
sprechen, da die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht nachgewiesen
ist (Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai
2006 Ziffer 2.1.1 S. 3 unten; abrufbar unter ; BGer 4A_552/2015 v. 25.05.2016
E. 4.5; KassGer ZH v. 19.07.2005, ZR 104 [2005] Nr. 76, E. III.2.g S. 293-294 =
SJZ 101 [2005] 531).
Die Klägerin ist zu verpflichten, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 4'800.00 zu bezahlen.

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4. Rechtsmittel
Frist, Zulässigkeit und Form einer bundesrechtlichen Beschwerde gegen diesen
Entscheid richten sich nach dem Bundesgesetz über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG).
Dies ist ein Endentscheid i.S.v. Art. 90 BGG.
Der Rechtsmittelstreitwert bestimmt sich nach den Begehren, die vor der Vo-
rinstanz streitig geblieben sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG), wobei Zinsen, Früchte,
Gerichtskosten und Parteientschädigungen, die als Nebenrechte geltend gemacht
werden, sowie Vorbehalte und die Kosten der Urteilsveröffentlichung nicht in Be-
tracht fallen (Art. 51 Abs. 3 BGG). Haupt- und Widerklage werden nicht zusam-
mengerechnet (Art. 53 Abs. 1 BGG). Der Rechtsmittelstreitwert der Hauptklage
beträgt CHF 998'583.64. Der Rechtsmittelstreitwert der Widerklage beträgt
CHF 328'983.65.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 262'815.70 zuzüglich Zins
zu 5 % seit dem 23. April 2018 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Widerklage wird vollumfänglich abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 68'000.00 festgesetzt.
4. Die Kosten werden der Klägerin zu 55 % (CHF 37'400.00) und der Beklag-
ten zu 45 % (CHF 30'600.00) auferlegt; diese werden aus den von den Par-
teien geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt, unabhängig davon, wer sie
geleistet hat.
Der Klägerin wird im Umfang von CHF 9'100.00 das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte eingeräumt. Der Fehlbetrag von CHF 11'000.00 wird von der Be-
klagten nachgefordert.

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5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-
digung von CHF 4'800.00 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
der Hauptklage beträgt CHF 998'583.64. Der Streitwert der Widerklage be-
trägt CHF 328'983.65.
Zürich, 12. Oktober 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Jan Busslinger