zh_handelsgericht · HG140149 · 2014-12-11 · de
Kraftloserklärung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG140149-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichter
Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Patrik Howald,
Jakob Frei und Dr. Thomas Lörtscher sowie der Gerichtsschreiber
Dr. David Egger
Urteil vom 11. Dezember 2014
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Kraftloserklärung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es seien sämtliche Namenaktien der Beklagten mit einem Nenn-
wert von je CHF 0.02 (Valorennummer: ...), die von der Klägerin
weder direkt noch indirekt gehalten werden und sich somit im Pub-
likum befinden, für kraftlos zu erklären.
"2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
1.1. Am 15. August 2014 reichte die Klägerin hierorts die Klageschrift vom 13.
August 2014 (Datum Poststempel) ein (act. 1). In der Folge wurde ihr mit Verfü-
gung vom 15. August 2014 Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vor-
schuss zu leisten (act. 4). Die Leistung des Kostenvorschusses in der Höhe von
CHF 30'000.00 erfolgte fristgerecht (act. 6).
1.2. Mit Verfügung vom 21. August 2014 wurde der Beklagten Frist zur Kla-
geantwort angesetzt (act. 7). Gleichzeitig wurde die dreimalige Veröffentlichung
des Rechtsbegehrens der Klage im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB)
und in der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) angeordnet und den restlichen Aktionä-
ren der Beklagten eine seit der ersten Bekanntmachung im SHAB laufende Frist
angesetzt, um dem Verfahren beizutreten (act. 7).
1.3. Am 23. September 2014 (Datum Poststempel 22. September 2014) folgte
noch eine ergänzende Stellungnahme der Klägerin (act. 13). Auch diese wurde
der Beklagten zugestellt (act. 15).
1.4. Am 1. Oktober 2014 reichte die Beklagte eine Klageantwort ein mit folgen-
den Begehren bzw. Stellungnahmen (act. 17):
"1. Der von der Klägerin in der Klageschrift vom 13. August 2014 und
in der Eingabe vom 22. September 2014 geschilderte Sachverhalt
und die rechtlichen Ausführungen dazu werden uneingeschränkt
als richtig und vollständig anerkannt.

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"2. Wir stellen daher das Rechtsbegehren, die Klage sei vollumfäng-
lich gutzuheissen.
"3. Es sind keine neuen Vorbringen oder Aktenstücke einzureichen."
Die Beklagte schloss mit dem Wunsch, "der B._____ AG ist sehr daran gelegen,
die Angelegenheit rasch durchzuführen" (act. 17 S. 2).
1.5. Die Klageantwort der Beklagten wurde der Klägerin mit Verfügung vom 1.
Oktober 2014 zugestellt (act. 19).
1.6. Die Publikationen im SHAB erfolgten am 26. August 2014 (act. 10), 25.
September 2014 (act. 23) und 27. Oktober 2014 (act. 24), während die Klage in
der NZZ am 27. August 2014 (act. 11), 27. September 2014 (act. 22) und 27. Ok-
tober 2014 (act. 25) öffentlich bekannt gemacht wurde.
2. Prozessuales
2.1. Die Klägerin hat ihren Sitz in … (act. 3/3). Die Beklagte ist eine Aktienge-
sellschaft des Schweizerischen Rechts mit Sitz in ... (act. 3/2). Das Handelsge-
richt des Kantons Zürich ist gemäss Art. 43 ZPO örtlich zuständig.
2.2. Das vorliegende Verfahren betrifft sodann eine Streitigkeit nach dem Bör-
sengesetz (BEHG), wofür das Handelsgericht des Kantons Zürich als einzige kan-
tonale Instanz sachlich zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 lit. h i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a
ZPO und § 44 lit. a GOG).
2.3. Ein Schlichtungsverfahren ist nicht erforderlich (Art. 198 lit. f i.V.m. Art. 5
ZPO).
2.4. Wie gezeigt, erfolgte die erstmalige Publikation der Klage im SHAB am 26.
August 2014 (act. 10). Die angesetzte dreimonatige Frist lief damit am 26. No-
vember 2014 ab. Innert Frist hat sich weder ein Aktionär gemeldet, noch ist ein
solcher dem Prozess beigetreten. Es ist nachfolgend daher einzig auf die Ausfüh-
rungen der Parteien abzustellen. Nachdem allerdings die Beklagte sämtliche Tat-
sachenbehauptungen der Klägerin als richtig anerkannt hat (act. 17 S. 1), ist von
dem von der Klägerin dargestellten Sachverhalt auszugehen (vgl. act. 1; act. 13).

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3. Materielles
3.1. Gemäss unbestrittener Darstellung der Klägerin, die mit dem eingereichten
Handelsregisterauszug übereinstimmt, beträgt das Aktienkapital der Beklagten
CHF 194'148.54, eingeteilt in 9'707'427 Namenaktien mit einem Nennwert von je
CHF 0.02 (act. 1 S. 3; act. 3/2 = act. 18). Gemäss Art. 12 Abs. 1 der Statuten (act.
3/4) berechtigt jede Aktie der Beklagten zu einer Stimme.
3.2. Die Aktien der Beklagten waren an der Schweizer Börse zwar nie kotiert,
wurden aber nach klägerischer Darstellung vom 24. März 2014 bis 11. Juni 2014
ausserbörslich auf der Plattform C._____ der D._____ gehandelt bzw. konnten
noch ausserbörslich auf der Plattform E._____ der F._____ gehandelt werden
(act. 1 S. 3; act. 3/5).
3.3. Die Klägerin publizierte am 27. März 2014 ein öffentliches Kaufangebot für
alle sich im Publikum befindenden Aktien der Beklagten (act. 3/9). Die Angebots-
frist lief vorerst bis 14. Mai 2014 (act. 3/9), wurde dann durch die obligatorische
Nachfrist bis 3. Juni 2014 verlängert (act. 3/12; act. 1 S. 7). Das öffentliche
Kaufangebot wurde am 13. Juni 2014 vollzogen und abgeschlossen (act. 3/12;
act. 1 S. 5).
3.4. Vor Publikation des öffentlichen Kaufangebots habe die Klägerin bereits
6'394'937 Aktien der Beklagten gehalten. Im öffentlichen Kaufangebot habe die
Klägerin weitere 2'656'765 Aktien der Beklagten erworben. Seit Beginn bis zum
Ende der Nachfrist habe die Klägerin ausserhalb des öffentlichen Kaufangebots
noch weitere 412'677 Aktien der Beklagten erworben (act. 1 S. 5; act. 3/13).
Die G._____ AG bestätigte am 13. August 2014 der Klägerin den Bestand
von 9'464'379 Titeln der Beklagten (act. 3/13), am 11. September 2014 denjeni-
gen von 9'514'857 Titeln der Beklagten (act. 14/17). Gemäss Nachtragseingabe
vom 22. September 2014 (act. 13) habe die Klägerin nach der ersten Bekanntma-
chung im SHAB weitere 118'328 Aktien der Beklagten erworben (vgl. act. 14/16).
Somit hält die Klägerin nunmehr, was unbestritten ist und auch aktenmäs-
sig belegt ist, gesamthaft 9'633'185 Namenaktien der Beklagten, was einem An-

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teil von 99.24% entspricht (9'633'185 / 9'707'427 = 99.24%; so auch act. 13 S. 2);
bei Klageeinleitung waren es noch 98.02% (9'514'857 / 9'707'427 = 98.02%; act.
1 S. 5 mit Belegen).
3.5. Mit Verfügung … vom 24. Februar 2014 hat die schweizerische Übernah-
mekommission (UEK) (unter anderem) festgestellt, dass das öffentliche Kauf- und
Tauschangebot der Klägerin den gesetzlichen Bestimmungen entspricht (act.
3/10).
3.6. Gemäss Art. 33 BEHG kann ein Anbieter, der nach Ablauf der Angebots-
frist infolge eines öffentlichen Kaufangebots über mehr als 98% der Stimmrechte
der Zielgesellschaft verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten nach Ablauf der
Angebotsfrist vom Richter verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraft-
los zu erklären ("Squeeze out"). Die Kraftloserklärung nach dieser Bestimmung
setzt unter Berücksichtigung von Art. 22 Abs. 1 BEHG somit zunächst (und bezo-
gen auf die vorliegende Firmenkonstellation) voraus, dass (1) es sich bei der Ziel-
gesellschaft um eine schweizerische Gesellschaft handelt und (2) die Aktien die-
ser Zielgesellschaft zumindest teilweise an der Schweizer Börse kotiert sind. Wei-
ter ist erforderlich, dass (3) ein öffentliches Kaufangebot stattgefunden hat, (4) der
Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98% der Stimm-
rechte an der Zielgesellschaft verfügt und schliesslich (5) die dreimonatige Ver-
wirkungsfrist zur Klageeinreichung gewahrt ist.
Die Klage muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft erhoben werden,
wobei die restlichen Aktionäre dem Verfahren beitreten können (Art. 33 Abs. 1
BEHG).
3.7. Die Prüfung der Voraussetzungen ergibt Folgendes:
3.7.1. Die Aktien der Beklagten sind zwar nicht an einer Schweizer Börse kotiert.
Die Klägerin verweist diesbezüglich zu Recht aber auf die Praxis der Übernahme-
kommission, das Übernahmerecht unter bestimmten Voraussetzungen aus-
nahmsweise auch ohne Kotierung anzuwenden (vgl. dazu: act. 1 S. 6; Verfügung
… der Übernahmekommission vom 24. Februar 2014 in Sachen H._____ AG /
B._____ AG, Erw. 1 Rz. 2, mit Hinweisen [act. 3/10]). Die Übernahmekommission

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betont in diesem Zusammenhang: "
Der Zweck des Übernahmerechts, den
Prinzipien der Transparenz, Lauterkeit und der Gleichbehandlung
sowie dem Schutz der Minderheitsaktionäre zum Durchbruch zu ver-
helfen, gebietet es, die übernahmerechtlichen Bestimmungen auf ei-
nen solchen Fall analog anzuwenden, obwohl es (formal) an der Vo-
raussetzung der Kotierung der Aktien der Zielgesellschaft fehlt
" (Ver-
(Verfügung … vom 17. März 2009 in Sachen I._____ AG, Erw. 1)
fügung … der Übernahmekommission vom 24. Februar 2014 in Sachen H._____
AG I B._____ AG, Erw. 1 Rz. 2 [act. 3/10]).
Wird ein Kaufangebot für nichtkotierte Aktien den börsengesetzlichen Be-
stimmungen aber unterstellt, so ist es gemäss Lehre und Rechtsprechung sach-
gerecht und zwingend, dass die Anbieterin bei Vorliegen der entsprechenden Vo-
raussetzungen auch die restlichen Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft nach
Art. 33 BEHG für kraftlos erklären lassen kann (act. 1 S. 6 f. mit Hinweisen). Es
wäre – mit der Klägerin – zu Recht stossend, wenn einer solchen Anbieterin nur
die Pflichten, nicht aber die Rechte der börsenrechtlichen Bestimmungen über öf-
fentliche Kaufangebote zukämen.
Im vorliegenden Fall ist Art. 33 BEHG folglich – analog – anzuwenden.
3.7.2. Die Angebotsfrist endete – mit dem Ablauf der obligatorischen Nachfrist –
am 3. Juni 2014 (act. 3/11; act. 3/12). Dieser Zeitpunkt ist für die Berechnung der
dreimonatigen Klagefrist gemäss Art. 33 Abs. 1 BEHG massgebend. Die Klägerin
erhob mit Eingabe vom 13. August 2014 (Datum Poststempel; act. 1) rechtzeitig
Klage (vgl. dazu: RAMPINI/REITER, in: WATTER/VOGT, Basler Kommentar Börsen-
gesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N 16 zu Art. 33 BEHG).
Die Berechnung des von der Klägerin gehaltenen Stimmrechtsanteils er-
folgt unter Berücksichtigung aller Aktien, welche die Klägerin zum Zeitpunkt der
Klageeinleitung direkt oder indirekt hält (Art. 33 BEHG i.V.m. Art. 54 BEHV). Es
kann vorliegend offen gelassen werden, ob nicht auch noch ein späterer Zeitpunkt
hier massgeblich wäre (gemäss Ausführungen der Klägerin wäre nämlich der
Zeitpunkt der späteren Urteilsfällung für die Berechnung des Grenzwertes von
98% massgebend [act. 1 S. 7, mit Hinweis auf das Urteil des Obergerichts des

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Kantons Zug vom 9. November 2011, abgedruckt in: GVP 2011 S. 282, E. 2.1;
FABIENNE FREHNER/DIETER DUBS, Kraftloserklärung nach Art. 33 BEHG:
Massgeblicher Zeitpunkt für das Überschreiten des Schwellenwerts von 98%,
GesKR 1/2012, 137-140, 139 f., m.w.H.]), lag doch der Stimmrechtsanteil im Zeit-
punkt der Klageeinleitung bereits (wenn auch knapp) über 98% (9'514'857 /
9'707'427 = 98.02% Stimmrechtsanteil).
Somit verfügt(e) die Klägerin – so oder so – über mehr als 98% der Aktien,
entsprechend Aktienkapital und Stimmrechten, der Beklagten (98.02% bei Klage-
einleitung [9'514'857 / 9'707'427 = 98.02%]; heute 99.24% [9'633'185 / 9'707'427
= 99.24%]).
3.7.3. Die Voraussetzungen gemäss Art. 33 Abs. 1 BEHG sind demnach erfüllt,
weshalb sämtliche restlichen, sich noch im Publikum befindenden Namenaktien
der Beklagten (also Namenaktien, die von der Klägerin weder direkt noch indirekt
gehalten werden) für kraftlos zu erklären sind, weshalb dem klägerischen Begeh-
ren stattzugeben ist.
4. Prozesskosten
4.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers-
ter Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse
(§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Mit Blick (vor allem) auf das Äquivalenzprinzip kann
vorliegend allerdings nicht der Streitwert (CHF 4'043'970.00 [act. 1 S. 2 unten]) al-
lein massgeblich sein, denn die festzusetzende Gerichtsgebühr darf nicht in ei-
nem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung bzw. Amts-
handlung stehen und muss sich in vernünftigen Grenzen bewegen (vgl. SU-
TER/VON HOLZEN, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEU-ENBERGER, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A. 2013, N 25 f. zu Art. 96). Die in An-
wendung von § 4 Abs. 1 und 2 berechnete Gerichtsgebühr ist daher unter Be-
rücksichtung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeiten des Falls zu
ermässigen und auf CHF 30'000.00 festzusetzen (vgl. auch die Kautionsfestset-
zung gemäss act. 4; Prot. S. 2). Hinzu kommen die bereits entstandenen Kosten

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für die Publikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und in der
Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) sowie die Publikationskosten bezüglich dieses Ur-
teils.
4.2. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der
unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann allerdings insbeson-
dere dann abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine
Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art.
107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit der Kraftloserklärung nach Art. 33 BEHG
liegt darin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft ausgeschlos-
sen werden können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Verschulden für
den Ausschluss tragen. Sodann ist es nicht die Gesellschaft, die den "Aus-
schluss" (Kraftloserklärung) dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Aktionäre.
Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der über
98% der Stimmrechte auf sich vereint. Es wäre deshalb unbillig, die Kosten für
das Verfahren der Kraftloserklärung der Gesellschaft als Beklagter aufzuerlegen.
Von dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO festgehaltenen Verteilungsgrundsatz ist daher
abzuweichen und es sind die Prozesskosten – entgegen dem (hier auch nicht
weiter begründeten) Antrag der Klägerin (act. 1 S. 7) – praxisgemäss der Klägerin
aufzuerlegen. Mangels erheblicher Umtriebe und angesichts der Klageanerken-
nung ist der Beklagten jedoch keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Der Streitwert entspricht dem Wert der zur Zeit der Rechtshängigkeit der Klage
per 13./15. August 2014 sich im Publikum befindlichen Aktien und beläuft sich auf
CHF 4'043'970.00 (192'570 Aktien multipliziert mit CHF 21.00; act. 1 S. 2).

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Demnach erkennt das Gericht:
1. Sämtliche sich noch im Publikum befindenden Namenaktien der B._____
AG (Firmennummer: CHE-…) mit einem Nennwert von je CHF 0.02 (Valo-
rennummer: ... / ISIN: CH…) werden für kraftlos erklärt.
2. Dispositiv Ziffer 1 wird nach Rechtskraft je einmal im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt (SHAB) und in der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) publiziert.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 30'000.00;
die weiteren Kosten betragen: CHF 7'184.95 (bisherige Publikationskosten).
4. Die Kosten gemäss Dispositiv Ziffer 3 – zuzüglich Publikationskosten ent-
sprechend vorstehend Dispositiv Ziffer 2 – werden der Klägerin auferlegt.
5. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 4'043'970.00.
Zürich, 11. Dezember 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Dr. George Daetwyler Dr. David Egger