zh_handelsgericht · HE160279 · 2016-07-25 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HE160279-O U/dz
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Claudia Marti
Urteil vom 25. Juli 2016
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH,
Beklagte
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung
im Unterlassungsfall zu befehlen, die von ihr genutzte Gewerbe-
fläche im 4. OG der Liegenschaft C._____strasse ..., … Zürich,
unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlas-
sen;
2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung
im Unterlassungsfall zu befehlen, die von ihr genutzten Parkplät-
ze Nrn. …, … und … im 1. UG der Liegenschaft C._____strasse
..., … Zürich, unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gerei-
nigt zu verlassen;
3. Es sei das zuständige Stadtammannamt Zürich 3 anzuweisen,
den zu erlassenden Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes
Verlangen der Klägerin zu vollstrecken;
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich
MWSt.) zu Lasten der Beklagten."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 24. Juni 2016 das obgenannte Aus-
weisungsbegehren beim hiesigen Einzelgericht als Verfahren betreffend Rechts-
schutz in klaren Fällen ein (act. 1). Mit Verfügung vom 28. Juni 2016 wurde der
Klägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten sowie der
Beklagten zur Beantwortung des Ausweisungsbegehrens angesetzt (act. 4). Die
Zustellung der Verfügung an die Beklagte erfolgte angesichts der gemäss Han-
delsregisterauszug fehlenden Vertretung mit Wohnsitz in der Schweiz (act. 3/2)
zusätzlich durch Publikation im kantonalen Amtsblatt vom 1. Juli 2016 (act. 4, 6
und 7). Als eingeschriebene Postsendung (Art. 138 Abs. 1 ZPO) konnte der Be-
klagten an ihrem Sitz die Verfügung vom 28. Juni 2016 samt Beilagen dagegen
nicht zugestellt werden; gemäss Postvermerk konnte der Empfänger unter ange-
gebener Andresse nicht ermittelt werden (act. 5/2). Die Klägerin leistete den Kos-
tenvorschuss fristgerecht (act. 8). Innert Frist ging keine Klageantwort der Beklag-
ten ein.

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2. Das Einzelgericht des Handelsgerichts Zürich ist für das vorliegende Verfah-
ren im Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 33 ZPO örtlich und nach Art. 6
Abs. 2 lit. b ZPO in Verbindung mit § 45 lit. d GOG sachlich zuständig.
3. Die Zustellung der Verfügung vom 28. Juni 2016 an die Beklagte mittels ein-
geschriebener Postsendung war erfolglos; die Beklagte konnte unter angegebe-
ner Adresse nicht ermittelt werden (act. 5/2), obwohl es sich dabei um das im
Handelsregister vermerkte Domizil der Beklagten handelt (act. 3/2). Der Beklag-
ten fehlt demnach ein gültiges Domizil. Ferner ist auch keine für die Beklagte
zeichnungsberechtigte Person im Handelsregister eingetragen, an die eine Zu-
stellung hätte erfolgen können (act. 3/2). Aus diesem Grund erfolgte die Zustel-
lung an die Beklagte rechtmässig durch die Publikation im kantonalen Amtsblatt
vom 1. Juli 2016 (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Frist der Beklagten zur Einrei-
chung der Klageantwort gemäss Verfügung vom 28. Juni 2016 begann am auf die
Publikation folgenden Tag zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Innert dieser Frist
reichte die Beklagte keine Klageantwort ein, weshalb androhungsgemäss (act. 4)
aufgrund der Akten zu entscheiden ist.
4. Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der
Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist
(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Kann dieser Rechtsschutz nicht gewährt werden, tritt das
Gericht auf das Gesuch nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO).
5. Vorliegend ist der von der Klägerin dargelegte Sachverhalt unbestritten und
anhand der von ihr eingereichten Klagebeilagen belegt. Demzufolge schlossen
die Parteien am 3. Dezember 2008 einen Mietvertrag über Gewerbefläche im
4. OG der Liegenschaft C._____strasse ..., … Zürich sowie die Parkplätze Nrn.
…, … und … im 1. UG derselben Liegenschaft zu einem Mietzins von monatlich
CHF 6'211.–, zahlbar monatlich zum Voraus jeweils zu Beginn eines Quartals
(act. 3/3). Diesen Mietvertrag kündigte zunächst die Beklagten mit Schreiben vom
7. März 2016 unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist ordentlich
auf den 30. September 2016 und erklärte, das Mietobjekt vorzeitig zurückgeben
zu wollen sowie die Mietzinse für die Monate Februar bis September 2016 durch
Verrechnung mit dem Anrechnungswert nach Art. 264 Abs. 3 OR und einem be-

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haupteten Schadenersatzanspruch infolge fehlender Gebrauchstauglichkeit der
Mietsache wegen unzulässiger Überwachungstätigkeit durch den Hauswart be-
züglich parkierter Autos zu tilgen (act. 3/4). Die Mietzinszahlungen samt Neben-
kosten für die Monate Februar und März 2016 waren zu diesem Zeitpunkt offen.
Die Klägerin erklärte der Beklagten mit Einschreiben vom 17. März 2016
(act. 3/5), der Beklagten zugestellt am 18. März 2016 (act. 3/8), dass keine Ver-
rechnungsforderungen der Beklagten bestünden und sie bei vorzeitiger Rückgabe
ohne Stellung eines Ersatzmieters grundsätzlich die Mietzinse bis Ende Septem-
ber 2016 zu bezahlen habe. Ferner mahnte die Klägerin den Zahlungsverzug be-
treffend die Mietzinse für die Monate Februar und März 2016, setzte eine Zah-
lungsfrist von 30 Tagen und verband diese mit der Androhung der ausserordentli-
chen Kündigung des Mietverhältnisses unter Einhaltung einer Frist von 30 Tagen
auf das nächstfolgende Monatsende für den Fall, dass die ausstehende Zahlung
innert Frist nicht oder nicht vollständig geleistet würde. Innert der Frist erfolgte
keine Zahlung der Beklagten, weshalb die Klägerin mit Einschreiben vom 21. April
2016 (act. 3/6), der Beklagten zugestellt am 22. April 2016 (act. 3/9), auf dem
amtlichen Kündigungsformular unter Hinweis auf den Zahlungsverzug nach
Art. 257d OR mit Wirkung auf den 31. Mai 2016 die ausserordentliche Kündigung
des Mietverhältnisses erklärte. Die Beklagte hat bisher die Mieträumlichkeiten
nicht an die Klägerin zurückgegeben (act. 1 S. 5 ff.).
6. Auch die Rechtlage ist klar. Die Beklagte befand sich mit den Mietzinszah-
lungen für die Monate Februar und März 2016 in Verzug. Die von ihr für diese
Mietzinszahlungen im Kündigungsschreiben vom 7. März 2016 erklärte Verrech-
nung konnte nämlich klarerweise keine Tilgung dieser Forderungen bewirken,
zumal die Beklagte in ihrem Schreiben einerseits nur eine Schadenersatzpflicht
der Klägerin infolge der angeblichen Überwachungstätigkeit des Hauswartes be-
hauptet, aber nicht geltend macht, dass ihr ein Schaden entstanden sei (act. 4),
und andererseits im Zeitpunkt der Kündigung am 7. März 2016 keine fällige und
damit keine verrechenbare Forderung (Art. 120 Abs. 1 OR; WOLFANG PETER, in:
HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N 4
zu Art. 120 OR) der Beklagten gegen die Klägerin gestützt auf Art. 264 Abs. 3 OR
aus diesem Mietvertrag bestanden haben kann. Andere Einwendungen der Be-

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klagten in Bezug auf den Zahlungsverzug liegen nicht vor. Die Klägerin hat so-
dann mit ihrem Vorgehen die Voraussetzungen einer ausserordentlichen Kündi-
gung eines Mietverhältnisses über Geschäftsräumlichkeiten zufolge Zahlungsver-
zugs und namentlich die gesetzlich vorgesehenen Fristen gemäss Art. 257d
Abs. 1 und 2 OR eingehalten. Die Kündigung ist vorschriftsgemäss mittels amtli-
chen Formulars erfolgt (act. 3/6; Art. 266 Abs. 2 OR). Das Mietverhältnis endete
demnach zufolge ausserordentlicher Kündigung der Klägerin wegen Zahlungsver-
zugs am 31. Mai 2016 und die Beklagte war nach Art. 267 Abs. 1 OR verpflichtet,
die Mieträumlichkeiten in dem sich aus dem vertragsgemässen Gebrauch erge-
benden Zustand an die Klägerin zurückzugeben. Die Rückgabe ist noch nicht er-
folgt. Der Beklagten ist daher zu befehlen, die von ihr genutzte Gewerbefläche im
4. OG der Liegenschaft C._____strasse ..., … Zürich samt den Parkplätzen Nrn.
…, … und … im 1. UG derselben Liegenschaft unverzüglich ordnungsgemäss ge-
räumt und gereinigt zu verlassen und der Klägerin zu übergeben.
7. Aufgrund des entsprechenden Antrages der Klägerin sind zudem Vollstre-
ckungsmassnahmen anzuordnen (Art. 219 in Verbindung mit Art. 236 Abs. 3
ZPO). Das Stadtammannamt Zürich 3 ist wie beantragt anzuweisen, den Auswei-
sungsbefehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klägerin zu
vollstrecken (Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO in Verbindung mit § 147 Abs. 1 lit. b GOG).
8. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von
sechs Monatsmietzinsen auszugehen (ZR 114/2015 S. 61), was vorliegend
CHF 37'266.– ergibt. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 3'000.– festzusetzen (§ 4
Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG), der Beklagten aufzuerlegen und aus dem von
der Klägerin geleisteten Vorschuss für die Gerichtskosten zu decken. Der Kläge-
rin ist das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. Zudem ist die Beklagte
zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung in der Höhe von
CHF 3'000.– zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV). Da die Klägerin nicht
geltend macht, dass sie nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, ist die Parteient-
schädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (Urteil des Bundesgerichts
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).

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Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird befohlen, die von ihr genutzte Gewerbefläche im 4. OG
der Liegenschaft C._____strasse ..., … Zürich, samt den Parkplätzen Nrn.
…, … und … im 1. UG derselben Liegenschaft unverzüglich ordnungsge-
mäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Klägerin zu übergeben.
2. Das Stadtammannamt Zürich 3 wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis-
positiv Ziff. 1 nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides auf erstes Ver-
langen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von
der Klägerin vorzuschiessen und ihr von der Beklagten zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–.
4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der
Klägerin geleisteten Vorschuss für die Gerichtskosten gedeckt. Der Klägerin
wird für die der Beklagten auferlegten Gerichtskosten das Rückgriffsrecht
auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 3'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und
zuhanden des Stadtammannamtes Zürich 3 sowie an die Beklagte durch
Publikation im kantonalen Amtsblatt.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 37'266.–.

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Zürich, 25. Juli 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich
Gerichtsschreiberin:
Claudia Marti