zh_handelsgericht · HE230086 · 2023-11-28 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230086-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie
Gerichtsschreiber Dr. Pierre Heijmen
Urteil vom 28. November 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Das Grundbuchamt …-Zürich sei im Sinne von Art. 961 ZGB [sofort und
ohne Anhörung der Gegenpartei] einstweilen anzuweisen, zugunsten
des Gesuchstellers und zulasten des Grundstücks des Gesuchsgeg-
ners ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf Liegen-
schaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2 (Grundbuchblatt), Im D._____-Hof 1-18 für
eine Pfandsumme von Fr. 383'173.13 nebst Zins zu 5.00 % seit
18.07.2023. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Gesuchsgegners."
ergänztes Rechtsbegehren:
(act. 21 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt …-Zürich, sei richterlich anzuweisen, zuguns-
ten der Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin,
Kat.-Nr. 1, GBBl. 2, EGRID CH3, Grundbuch E._____, …
[Adresse], ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Summe von
Fr. 383'173.13 nebst 5 % Zins seit 18. Juli 2023 vorläufig einzutra-
gen.
2. Der Gesuchstellerin sei nach erfolgter vorläufiger Vormerkung eine
angemessene Frist von mindestens drei Monaten zur Anhebung
der Klage auf definitive Eintragung des beantragten Bauhandwer-
kerpfandrechts anzusetzen.
3. Unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Gesuchsgegnerin bzw. der Nebenintervenientin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 3. August 2023 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts ein
Gesuch betreffend provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
i.S.v. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ein (act. 1). Mit Verfü-
gung vom 7. August 2023 wurde das Grundbuchamt …-Zürich angewiesen, das
Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch einzutragen.
Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der
Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 14. August 2023 ver-
kündete die Gesuchsgegnerin der C._____ AG (fortan als Nebenintervenientin be-
zeichnet) den Streit (act. 7), wovon das Gericht mit Verfügung vom 16. August 2023

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Vormerk nahm (act. 9). Mit Eingabe vom 25. August 2023 reichte die Nebeninter-
venientin eine Stellungnahme zum Gesuch samt einer Bankgarantie ein und bean-
tragte die Abweisung des Gesuchs der Gesuchstellerin im den Betrag von
CHF 68'221.55 übersteigenden Umfang sowie die Feststellung, dass die von ihr
eingereichte Bankgarantie für die verbleibende Forderung eine hinreichende Si-
cherheit ist. Ausserdem beantragte sie die Zulassung als Nebenintervenientin auf
der Seite der Gesuchsgegnerin (act. 11; act. 14). Die Gesuchsgegnerin reichte mit
Eingabe vom 28. August 2023 ihre Gesuchsantwort innerhalb der ihr mit der Ver-
fügung vom 7. August 2023 angesetzten Frist ein (act. 16). Mit Verfügung vom
29. August 2023 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um sich zur Pfandfor-
derung und zur angebotenen Sicherheit zu äussern (act. 17). In der Folge reichte
die Gesuchstellerin innert erstreckter Frist eine Stellungnahme ein (act. 21). Mit
Verfügung vom 12. Oktober 2023 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um
zur gesuchstellerischen Eingabe Stellung zu nehmen und allenfalls eine neue
Bankgarantie einzureichen (act. 23). Mit Eingabe vom 2. November 2023 reichte
die Nebenintervenientin eine Stellungnahme ein (act. 25). Mit Eingabe vom 6. No-
vember 2023 nahm die Gesuchsgegnerin innert Frist zur Stellungnahme der Ge-
suchstellerin, insbesondere zur angebotenen Bankgarantie, Stellung (act. 28). Wei-
tere Stellungnahmen zum Gesuch gingen nicht ein. Die Sache ist spruchreif.
2. Prozessgegenstand
Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts für Arbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin in der Höhe von
CHF 383'173.13 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Juli 2023.
3. Sachverhalt
3.1. Die Gesuchstellerin (als Unternehmerin) schloss mit der Nebenintervenientin
(als Bestellerin) am 06./09. Februar 2023 einen Werkvertrag für Gärtnerarbeiten
auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit der Überbauung
"D._____-Hof" in E._____ zu einem Pauschalpreis von CHF 2'584'800.– (netto inkl.
7.7 % MwSt.) ab (act. 3/2; act. 21 Rz. 4). In der Folge führte die Gesuchstellerin
diverse Gartenarbeiten auf den Grundstück der Gesuchsgegnerin aus. Am 19. Juni

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2023 kündigte die Nebenintervenientin den Werkvertrag mit der Gesuchstellerin.
Mit Schreiben vom 2. Juli 2023 stellte die Gesuchstellerin der Nebenintervenientin
eine Schlussrechnung über einen Betrag von CHF 383'173.13 zu (act. 2; act. 3/11;
act. 21 Rz. 5). Der Betrag wurde bis heute nicht bezahlt. Die Gesuchsgegnerin und
die Nebenintervenientin haben eine Pfandsumme in Höhe von CHF 68'221.55 (inkl.
MwSt.) anerkannt (act. 11 Rz. 26; act. 16 Rz. 6).
3.2. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass sämtliche Forderungen der Schluss-
rechnung pfandberechtigt seien. Da es die Nebenintervenientin unterlassen habe,
die notwendigen Vorleistungs- und Vorbereitungsarbeiten zu erbringen, habe sie -
die Gesuchstellerin - die Arbeiten gemäss Werkvertrag nicht erbringen können.
Wenn ein Unternehmer bei der Ausführung seines Werkes behindert werde, weil
der Besteller die Vornahme einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung ganz oder
teilweise unterlasse oder verzögere, habe der Unternehmer nicht nur Anspruch auf
eine angemessene Fristerstreckung, sondern auch einen Anspruch auf Mehrver-
gütung. Dieser Mehrvergütung komme ein Vergütungscharakter zu, weshalb es
sich hierbei nicht um einen Schadenersatzanspruch handle. Sämtliche Forderun-
gen im Umfang des Mehraufwands, den sie infolge der Verletzung der Mitwirkungs-
pflichten der Nebenintervenientin bei der Werksausführung gehabt habe, seien da-
her pfandberechtigt (act. 21 Rz. 10 ff.).
3.3. Die Nebenintervenientin anerkennt die Forderung der Gesuchstellerin im Be-
trag von CHF 68'221.55 (inkl. MwSt). Sie bestreitet jedoch die Forderung im dar-
über hinausgehenden Betrag und hält fest, dass es sich bei den in der Schluss-
rechnung aufgeführten Beträge um Schadenersatzansprüche handle, für die kein
Pfandrecht eingetragen werden könne. Zudem reiche sie eine hinreichende Sicher-
heit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB ein, womit das Gesuch abzuweisen sei (act. 11
Rz. 6 ff.; act. 25 Rz. 2 ff.).
4. Rechtliches
4.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Unter-
nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch-

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arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau-
handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund-
stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind.
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung
der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für
die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3
ZGB). Forderungen des Unternehmers gegen den Besteller, die ihm nicht als Ge-
genleistung für effektiv geleistete und/oder noch zu leistende Bauleistungen zuste-
hen, sind keine Forderungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und mithin
nicht pfandberechtigt (SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl.,
2022, N 397).
4.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen
Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechts-
lage (BGE 137 III 563 E. 3.3; 102 Ia 86; 112 Ib 484; 86 I 265 E. 3; BGer
5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; ZR 79/1980 Nr. 80 S. 152 E. 1; SCHUMA-
CHER, a.a.O., N 1394 ff.).
5. Würdigung
5.1. Vertragsbeziehung

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Unbestritten und belegt ist, dass die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin
einen Werkvertrag für Arbeitsleistungen auf dem Grundstück der Gesuchsgege-
nerin abgeschlossen haben (act. 3/2).
5.2. Pfandberechtigte Leistungen
5.2.1. Gestützt auf den Werkvertrag hatte die Gesuchstellerin auf dem Grundstück
der Gesuchsgegnerin diverse Gärtnerarbeiten zu erbringen.
5.2.2. Die Nebenintervenientin bestreitet die Pfandberechtigung folgender Positio-
nen auf der Schlussrechnung vom 2. Juli 2023 (act. 11 Rz. 14 ff.; act. 3/11;
act. 3/11; act. 3/12):
• Rechnung 2022016-R05 vom 02.07.2023 samt Regierapport 021223 vom
31.05.2023 in der Höhe von CHF 8'935.00 exkl. MwSt;
• Rechnung 2022016-R06 vom 23.07.2023 samt Regierapport 021214 vom
06.06.2023 in der Höhe von CHF 33'516.00 exkl. MwSt;
• Rechnung 2022016-R07 vom 02.07.2023 samt Regierapport 021035 vom
12.06.2023 in der Höhe von CHF 23'409.00 exkl. MwSt;
• Rechnung 2022016-R08 vom 02.07.2023 samt Regierapport 021037 vom
23.06.2023 in der Höhe von CHF 25'698.00 exkl. MwSt;
• "Gewinnverlust" in Höhe von CHF 240'000.00.
Die Nebenintervenientin macht geltend, dass es sich bei den ersten vier Positionen
um Kosten infolge Standzeiten und nicht um geleistete Bauarbeiten handle, damit
also um Schadenersatzansprüche, welche nicht pfandberechtigt seien (act. 11
Rz. 22; act. 25 Rz. 5 ff.). Bei der Position "Gewinnverlust" handle es sich um ent-
gangenen Gewinn, welcher ebenfalls einen Schadenersatzanspruch darstelle und
daher nicht pfandberechtigt sei (act. 11 Rz. 12-13; act. 3/11; act. 25 Rz. 5). Die Ge-
suchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die bestrittenen Positionen Mehr-
vergütungsansprüche darstellen würden, welchen Vergütungscharakter zukomme.

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Daher handle es sich um pfandberechtige Forderungen und nicht um Schadener-
satzansprüche (act. 21 Rz. 11 ff. mit Verweis auf SCHUMACHER, a.a.O., N 402, 414).
5.2.3. Arbeitsleistungen, die nicht in die individuelle Herstellung eines konkreten
Bauwerks integriert und deshalb nicht zur Vermehrung des Bauwerts auf dem be-
treffenden Grundstück geeignet sind, sind grundsätzlich nicht pfandberechtigt
(SCHUMACHER, a.a.O., N 227). Entsprechend sind jene Forderungen des Unterneh-
mers gegen den Besteller, die ihm nicht als Gegenleistung für effektiv geleistete
und/oder noch zu leistende Bauarbeiten zustehen, keine Forderungen im Sinne von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und mithin nicht pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O.,
N 397). Das Bauhandwerkerpfandrecht ist nur für die Entschädigung der geleiste-
ten Arbeit vorgesehen. Schadenersatzansprüchen steht grundsätzlich kein bauli-
cher Mehrwert auf dem Grundstück gegenüber, unabhängig davon, wie sie ent-
standen sind. Solche Forderung können nicht mittels eines Bauhandwerkerpfand-
rechtes abgesichert werden (vgl. auch SCHUMACHER, a.a.O., N 398). Schadener-
satzansprüche sind nur dann nicht vom Baupfand ausgeschlossen, wenn einer
Schadenersatzforderung die Leistung von Bauarbeiten gegenübersteht (SCHUMA-
CHER, a.a.O., N 402).
5.2.4. Unbestritten ist, dass den oben aufgeführten Positionen keine Arbeitsleistun-
gen gegenüber stehen (act. 11 Rz. 14 ff; act. 21 Rz. 6 ff.). Bei den vier ersten Po-
sitionen handelt es sich jeweils um Standzeiten von Maschinen und Personal. Die
geplanten Arbeiten wurden an den jeweiligen Tagen nicht ausgeführt
(vgl. act. 3/12). Beim geltend gemachten Gewinnverlust handelt es sich um angeb-
lich entgangenen Gewinn, welchem keine Gegenleistung für effektiv geleistete
und/oder noch zu leistende Bauarbeiten gegenüber steht. Da den in mit den bean-
standeten Positionen in der Schlussrechnung geltend gemachten Schadenersatz-
ansprüchen keine von der Gesuchstellerin geleisteten oder künftigen Bauarbeiten
als Gegenleistung entsprechen, wodurch gegebenenfalls eine pfandberechtigte
Forderung hätte entstehen können, sind diese Forderungen nicht pfandberechtigt.
5.2.5. Die übrigen Positionen auf der Schlussrechnung vom 2. Juli 2023 sind unbe-
stritten und beziehen sich auf tatsächlich erbrachte Arbeitsleistungen auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin (act. 11 Rz. 25; act. 21 Rz. 9; act. 3/11). Es er-

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scheint daher glaubhaft, dass es sich dabei um pfandberechtigte Forderungen han-
delt. Nach Abzug der nicht pfandberechtigten Forderungen im Umfang von
CHF 331'558.– ergibt dies einen Betrag von CHF 146'099.– (exkl. MwST). Nach
Abzug der Akontorechnungen von insgesamt CHF 74'280.35, eines Grundrabatts
von 10% (CHF 7'181.86), eines Skontos von 2% (CHF 1'292.73) und zuzüglich der
Mehrwertsteuer von 7.7% (CHF 4'877.49), beläuft sich der verbleibende Betrag der
pfandberechtigten Forderung auf insgesamt CHF 68'221.55.
5.3. Zinsanspruch
Die Gesuchstellerin beantragt eine Verzinsung des Pfandanspruchs ab dem
18. Juli 2023. Den Beginn des Zinsenlaufs begründet sie nicht weiter. Angesichts
der Schlussrechnung vom 2. Juli 2023 und der Zahlungsfrist von 10 Tagen
(act. 3/11) kann die Nebenintervenientin frühestens am 12. Juli 2023 in Verzug ge-
raten sein. Entsprechend ist der Zinsanspruch ab dem 18. Juli 2023 glaubhaft.
5.4. Frist
Die Eintragungsfrist ist unbestrittenermassen eingehalten, zumal die Gesuchstel-
lerin bis zur Kündigung des Vertrags am 19. Juni 2023 Arbeiten geleistet hat und
die superprovisorische Eintragung bereits am 7. August 2023 erfolgt ist.
5.5. Zwischenfazit
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es der Gesuchstellerin gelingt, einen Anspruch
auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts von CHF 68'221.55 nebst 5 %
Zins seit 18. Juli 2023 glaubhaft zu machen. Im Mehrbetrag ist das Gesuch abzu-
weisen.
6. Hinreichende Sicherheit
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Das Fehlen einer hinreichenden Sicherheit
i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB stellt eine negative Anspruchsvoraussetzung dar

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(SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, Rz. 1742). Sofern der Un-
ternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob
die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3
ZGB ist (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1301). Dazu muss sie sowohl qualitativ als auch
quantitativ die gleiche Sicherheit bieten wie das Bauhandwerkerpfandrecht (BGE
142 III 738 E. 4.4.2). Bei der Prüfung durch das Gericht gilt das Rügeprinzip. Der
Handwerker oder Unternehmer hat seine Einwendungen substantiiert darzulegen
(SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1301).
Mit Eingabe vom 25. August 2023 hat die Nebenintervenientin eine Bankgarantie
(Zahlungsgarantie) Nr. … vom 24. August 2023 der F._____ AG über den Betrag
von CHF 80'000.00 eingereicht (act. 14). Umstritten ist, ob diese eine genügende
Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt.
6.1. Wesentliche Parteistandpunkte
6.1.1. Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, dass die von der Nebenintervenientin
eingereichte Bankgarantie in qualitativer Hinsicht ungenügend sei, da sie in Ziff. 3
Abs. 1 eine relative Befristung per 1. Juli 2024 vorsehe. Nach diesem Zeitpunkt
erlösche die Garantie, wenn nicht eine schriftliche Bestätigung eingereicht werde,
dass im Grundgeschäft eine Klage vor einem staatlichen Gericht gegen die Neben-
intervenientin eingereicht worden sei und sich diese weder im Konkurs noch ein
einem Nachlassverfahren befinde. Diese Befristung zwinge sie zu einer verfrühten
Forderungsklage und sei daher unzulässig (act. 21 S. 14). Sodann sehe die Bank-
garantie in Ziff. 4 lediglich die einmalige Inanspruchnahme vor, was ebenfalls zu
einer Verschlechterung führe, da dem Unternehmer die Einleitung einer Teilklage
verunmöglicht werde, welche im Rahmen der Betreibung auf Pfandverwertung
sinnvoll sei (act. 21 S. 14).
6.1.2. Die Nebenintervenientin hält daran fest, dass die Bankgarantie vom 24. Au-
gust 2023 eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB darstelle. Die
Rechtsprechung müsse eine Gesamtbetrachtung vornehmen, denn neben gewis-
sen Vorteilen weise das Bauhandwerkerpfandrecht auch Nachteile auf. Die mas-
sive Vereinfachung im Rechtsverkehr durch die Bankgarantie rechtfertige es, dass

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gewisse einschränkenden Klauseln eingefügt würden. Die Klauseln seien vorlie-
gend nicht so beschaffen, dass eine unangemessene Erschwernis der Abrufbarkeit
angenommen werden könne. Eine Befristung der Bankgarantie sei zulässig, da sie
der Gesuchstellerin genug Reaktionszeit lasse, um die Forderungsklage einzulei-
ten (act. 25 Rz. 17-20). Die Gesuchsgegnerin schliesst sich den Ausführungen der
Nebenintervenientin an (act. 28 S. 2).
6.2. Würdigung
Gemäss Ziff. 3 Abs. 1 der Garantie vom 24. August 2023 erlischt die Garantie am
1. Juli 2024, sofern nicht eine schriftliche Bestätigung eingereicht wird, dass im
Grundgeschäft eine Klage vor einem staatlichen Gericht (die Gesuchseinreichung
bei der Schlichtungsbehörde genügt nicht) gegen die Nebenintervenientin einge-
reicht wurde und sich diese nicht in einem Konkurs oder Nachlassverfahren befin-
det (vgl. act. 14). Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung darf die provi-
sorische Sicherheitsleistung nicht an die auflösende Bedingung geknüpft werden,
dass der Unternehmer eine Forderungsklage einreichen muss, bevor die definitive
Sicherheit bestellt worden ist (SCHUMACHER, a.a.O., N 1301; Urteil HG/ZH
HE140512-O vom 26. Mai 2015 E. 3.3.1). Genau dazu könnte die Gesuchstellerin
jedoch mit der vorliegenden relativen Befristung gezwungen werden. Entsprechend
ist die Garantie bereits diesbezüglich als nicht hinreichend zu qualifizieren. Zudem
sieht Ziff. 4 der Garantie vor, dass diese nur einmal in Anspruch genommen werden
kann. Diese Beschränkung führt ebenfalls zu einer Verschlechterung für den Un-
ternehmer, da ihm die Einleitung einer Teilklage verunmöglicht wird, welche im
Rahmen der Betreibung auf Pfandverwertung allenfalls sinnvoll wäre (vgl. Art. 126
SchKG, Art. 102 i.V.m. Art. 54 Abs. 2 VZG, Art. 135 Abs. 2 SchKG etc.; Urteil
HG/ZH HE140512-O vom 26. Mai 2015 E. 3.2.3). Demgemäss ist die Bankgarantie
vom 24. August 2023 nicht als hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB
zu qualifizieren. Mithin ist das Gesuch abzuweisen.
7. Gesamtfazit
Die Gesuchstellerin hat ihren Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts im Umfang von CHF 64'221.55 glaubhaft gemacht. Im übersteigenden Be-

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trag erscheint die Forderung nicht pfandberechtigt. Die in diesem Zusammenhang
eingereichte Bankgarantie der F._____ AG Nr. … vom 24. August 2023 (act. 14)
stellt in qualitativer Hinsicht keine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3
ZGB dar. Daher ist der Feststellungsantrag der Nebenintervenientin abzuweisen
(vgl. act. 11 S. 2 Ziff. 2). Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt …-Zü-
rich ist als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 7. August 2023 im Umfang von
CHF 64'221.55 zu bestätigen. Im darüber hinausgehenden Umfang ist das mit Ver-
fügung vom 7. August 2023 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu
löschen.
8. Prosequierung und Herausgabe der provisorischen Sicherheit
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung
des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist
ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554
E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten
und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kosten-
pflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstre-
ckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Ge-
genpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinde-
rungsgründe anerkannt.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober-
gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 383'173.13 auszugehen. Die
nach § 4 Abs. 1 GebV OG bestimmte ordentliche Gerichtsgebühr beträgt
CHF 18'413.46. In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG ist diese auf rund
CHF 9'200.– festzusetzen.

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9.2. Die Gesuchstellerin unterliegt im Umfang von rund 4/5 (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
In diesem Umfang sind ihr die Kosten definitiv aufzuerlegen. Im übrigen Umfang ist
über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin noch nicht definitiv entschieden. Es
wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig
obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einst-
weilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handels-
gerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die
vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei
der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten
bleibt.
9.3. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV OG wäre einer vollständig
obsiegenden Partei eine Parteientschädigung von CHF 10'500.– zuzusprechen. Da
die Gesuchstellerin im Umfang von rund 4/5 definitiv unterliegt, ist sie zu verpflich-
ten, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 6'300.–
zu bezahlen. Im Übrigen ist auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfol-
gen dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstel-
lerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin eine wei-
tere Parteientschädigung von CHF 4'200.– zuzusprechen.
9.4. Die Nebenintervenientin beantragt eine Parteientschädigung (act. 11 S. 2). In
der Stellung der Nebenintervenientin als streitberufene Partei ist diese nicht Haupt-
partei und erhält entsprechend auch keine Parteientschädigung zugesprochen. Die
Nebenintervenientin wahrt Interessen, die sich aus ihrem Rechtsverhältnis zur Ge-
suchsgegnerin und nicht zur Gesuchstellerin ergeben. Die Zusprechung einer Par-
teientschädigung wäre nur (ausnahmsweise) im Einzelfall und aus Billigkeitsgrün-
den gerechtfertigt (BGE 130 III 571 E. 6 S. 578; BSK ZPO-GRABER, Art. 77 N 3).
Die Nebenintervenientin legt keine Gründe dar, die eine Parteientschädigung aus
Billigkeitsgründen rechtfertigen würden. Es sind auch keine solchen ersichtlich,
weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

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Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Bankgarantie der
F._____ AG Nr. … vom 24. August 2023 keine hinreichende Sicherheit ge-
leistet hat für die zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemel-
dete Forderung.
2. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt …-Zürich wird teilweise
bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung
ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 7. August 2023 bis zur
rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 4 einzuleitenden
Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2,
EGRID CH3,
… [Adresse],
für eine Pfandsumme von CHF 68'221.55 nebst Zins zu 5 % seit 18. Juli
2023.
3. Das Grundbuchamt …-Zürich wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
vom 7. August 2023 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht –
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils – im darüber hinausgehenden
Umfang zu löschen.
4. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 29. Januar 2024 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 2) löschen lassen.
5. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 9'200.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) blei-
ben vorbehalten.
6. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 5 werden der Gesuchstellerin im Umfang
von CHF 7'360.– definitiv auferlegt.

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Im übrigen Umfang werden sie von der Gesuchstellerin bezogen und bleibt
der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfah-
ren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss
Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten de-
finitiv auferlegt.
7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 6'300.– zu bezahlen.
Im übrigen Umfang wird die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Gericht
im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuch-
stellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhängigma-
chung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine weitere Par-
teientschädigung von CHF 4'200.– zu bezahlen.
8. Das Gesuch der Nebenintervenientin auf Zusprechung einer Parteientschädi-
gung wird abgewiesen.
9. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Zahlungs-
garantie Nr. … vom 24. August 2023 der F._____ AG (act. 14) – nach unbe-
nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszugeben.
10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Nebenintervenientin, sowie
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt …-Zü-
rich und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich.
11. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde
richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-
sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 383'173.13.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 28. November 2023
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Pierre Heijmen