zh_handelsgericht · HG110230 · 2016-06-10 · de
Entscheid und Begründung der Minderheit des Handelsgerichts


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG110230-O U/Minderheitsvotum
Entscheid und Begründung vom 10. Juni 2016
der Minderheit des Handelsgerichts
in Sachen
A._____ HOLDING SA,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Forderung

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Inhaltsverzeichnis
Begründung und Entscheid der Minderheit des Handelsgerichts ....................................... 4
Sachverhalt und Verfahren .............................................................................................. 4
A. Parteien und Prozessgegenstand ........................................................................... 4
B. Prozessverlauf ........................................................................................................ 5
C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien .................. 6
Erwägungen ...................................................................................................................... 8
1. Formelles .................................................................................................................... 8
1.1. Zuständigkeit ....................................................................................................... 8
1.2. Klageänderung .................................................................................................... 9
1.3. Stellungnahmen zu Noven ................................................................................ 10
2. Vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffene Rechtslage ........................................ 11
2.1. Zur Rechtsfrage des Wohnsitzes des wirtschaftlich Berechtigten .................... 11
2.2. Zur Rechtsfrage der Klägerin als Sitzgesellschaft ............................................ 12
2.3. Zur Qualifikation der geschaffenen Rechtsstruktur ........................................... 12
2.4. Kollisionsrecht und anwendbares materielles Recht ......................................... 13
3. Vermögensverwaltungsvertrag ................................................................................. 14
3.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................ 14
3.2. Parteivorbringen ................................................................................................ 15
3.3. Rechtliche Qualifikation ..................................................................................... 16
3.3.1. Vermögensverwaltungsvertrag ....................................................................... 16
3.3.2. Schadenersatz aus Vertragsverletzung .......................................................... 17
3.3.3. Kausalzusammenhang ................................................................................... 17
3.3.4. Selbstverschulden ........................................................................................... 18
3.4. Würdigung der vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffenen Rechtslage ...... 19
3.4.1. Vertragsparteien ............................................................................................. 19
3.4.2. Durchgriff ........................................................................................................ 20
3.4.3. (Selbst-)Verschulden der Klägerin .................................................................. 23
3.4.4. Fazit ................................................................................................................ 26
4. Retrozessionen C._____ (C._____) und G._____ .................................................... 26
4.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................ 26
4.2. Parteivorbringen ................................................................................................ 27
4.3. Rechtliches........................................................................................................ 32
4.3.1. Rechenschaftsablage und Herausgabepflicht des Beauftragten .................... 32
4.3.2. Verzicht auf Ablieferung .................................................................................. 33
4.3.3. Aufklärung des Auftraggebers ........................................................................ 34
4.3.4. Beweislast ....................................................................................................... 34
4.3.5. Teilnichtigkeit des Vermögensverwaltungsvertrags ........................................ 35
4.4. Würdigung ......................................................................................................... 35
4.4.1. Retrozessionen vom 30. Juni 2001 bis und mit dem 2. Quartal 2004 ............ 35
4.4.2. Retrozessionen vom 1. Juli 2004 bis 31. August 2011 ................................... 37
4.4.3. Retrozessionen vom 8. Dezember 1993 bis 30. Juni 2001 ............................ 39
4.4.4. Verjährung ...................................................................................................... 39
4.4.5. Zins ................................................................................................................. 40
5. Ergebnis .................................................................................................................... 41
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................................... 41
6.1. Streitwert ........................................................................................................... 41
6.2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung ......................................................... 41

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Rechtsbegehren der Klage:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'922'033.–
samt Zins zu 5% seit dem 1. September 2011 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 14'354.55
samt Zins zu 5% seit 1. November 2011 zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 65'937.90
samt Zins zu 5% seit 1. November 2011 zu bezahlen.
4 a) Die Beklagte sei unter Androhung der Ungehorsamstrafe
gemäss Art. 292 StGB gegen ihre Organe zu verpflichten,
gegenüber der Klägerin ordnungsgemäss Rechenschaft ab-
zulegen über die seitens C._____ (C._____) aufgrund der
Geschäftsbeziehung mit der Klägerin in der Zeitperiode
8. Dezember 1993 bis 30. Juni 2001 an die Beklagte ausbe-
zahlten und von ihr vereinnahmten Retrozessionen, Bestan-
despflegekommissionen, Finder's Fees, Kick-Backs und /
oder Vertriebsentschädigungen.
b) Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die verein-
nahmten Retrozessionen, Bestandespflegekommissionen,
Finder's Fees, Kick-Backs und / oder Vertriebsentschädi-
gungen entsprechend der Summe gemäss Aufstellung der
Beklagten (gemäss Rechtsbegehren Ziff. 4. a)), eventualiter
entsprechend einer nach richterlichem Ermessen festgesetz-
ten Summe herauszugeben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Rechtsbegehren der Replik:
(act. 19 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'922'033.–,
eventualiter CHF 2'830'420.–, sub-eventualiter einen Betrag nach
richterlichem Ermessen, jeweils samt Zins zu 5% seit dem 1. Sep-
tember 2011 zu bezahlen.
[2. - 4. unverändert]
5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 182'325.93
samt Zins zu 5% seit dem 14. November 2011 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."

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Begründung und Entscheid der Minderheit des Handelsgerichts
Im vorliegenden Verfahren ist eine transnationale Rechtsgestaltung zu beur-
teilen, die eine Besonderheit aufweist, weshalb die bisherige Rechtsprechung zur
Frage von Sitzgesellschaften im Ausland aus Sicht der Schweizer Rechtsordnung
zu konkretisieren ist.
Das führt gegenüber der Beurteilung der Mehrheit des Handelsgerichts und
deren Erwägungen gestützt auf das geltende Recht zu abweichenden Folgerun-
gen. Das Minderheitsurteil erfolgt in diesem Sinne auf der Grundlage von Art. 45
EMRK und von § 124 des Zürcher Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG).
Sachverhalt und Verfahren
A. Parteien und Prozessgegenstand
a. Die Klägerin ist eine Sitzgesellschaft mit Domizil in Panama (act. 3/3;
act. 3/4). Sie liess ihr Vermögen durch die Beklagte verwalten (act. 1 S. 5 Rz. 3
und S. 7 f. Rz. 17; act. 13 S. 6 f. Rz. 4 f.).
Die wirtschaftlich berechtigte Person an der Klägerin ist E._____. Der
wirtschaftlich Berechtigte hat keinen Wohnsitz; d.h., er hat seinen Wohnsitz in der
Schweiz vor Jahren aufgegeben und keinen anderen Wohnsitz begründet. Er wird
von der Beklagten als "permanent traveller" bezeichnet, was die Klägerin im Pro-
zess nicht bestreitet.
Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich. Ihr Zweck besteht gemäss Handelsre-
gistereintrag in der Verwaltung von Vermögen und Vermögensteilen aller Art
(act. 3/5).

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b. Gegenstand der vorliegenden Prozesses bildet der Vermögensverwal-
tungsvertrag vom 5. November 2004 zwischen der Klägerin und der Beklagten
(act. 3/6). Die Klägerin behauptet dessen mehrfache und wiederholte Verletzung
sowie der zugrunde liegenden Sorgfalts- und Treuepflichten. Der dadurch in der
Zeitperiode vom 30. Juni 2007 bis 1. September 2011 entstandene Schaden ver-
langt die Klägerin mit vorliegender Klage ersetzt. Weiter beansprucht sie Retro-
zessionen, welche die Beklagte zu Unrecht vereinnahmt haben soll, anstatt sie an
die Klägerin abzuliefern (act. 1 S. 7 f. Rz. 17 f.). Die Beklagte widersetzt sich die-
sen Forderungen und beantragt entsprechend Klageabweisung (act. 13 S. 1).
B. Prozessverlauf
a. Am 1. November 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage
ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 3. November 2011 unter Hinweis auf Art. 98
ZPO verlangten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht
(Prot. S. 2 f.; act. 6). Die Klageantwort ging mit Datum vom 16. Februar 2012 ein
(act. 13). Die hierauf eingegangene unaufgeforderte Stellungnahme der Klägerin
vom 15. März 2012 (act. 17) bleibt gemäss Verfügung vom 20. März 2012 unbe-
achtet (Prot. S. 8 f.). Mit nämlicher Verfügung wurde ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet (Prot. S. 8 f.). Die Replik erging am 4. Juni 2012 (act. 19); die Duplik
wurde mit Eingabe vom 10. September 2012 erstattet (act. 27). Die mit Verfügung
vom 1. Oktober 2012 (Prot. S. 15; act. 32) verlangte Stellungnahme zu den Dupli-
knoven erging am 26. November 2012 (act. 38), wozu die Beklagte mit Eingabe
vom 11. Februar 2013 Stellung nahm (act. 43). Die Klägerin reagierte mit Eingabe
vom 14. Februar 2013 (act. 47).
b. In der Folge fand am 13. März 2013 eine Vergleichsverhandlung statt, an
welcher die Parteien indes zu keiner Einigung fanden (Prot. S. 18 f.).
c. Nach eingehenden internen Beratungen beschloss das Kollegialgericht mit
Beweisverfügung vom 2. Juni 2014 die Einholung eines Gutachtens sowie eine
Parteibefragung. Das Gutachten wurde am 19. Dezember 2014 erstattet (act. 64)
und die Parteibefragung einschliesslich Konfrontation erfolgte am 7. August 2015
(act. 78-81). Nach dem Verzicht der Parteien auf eine abschliessende mündliche

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Hauptverhandlung gingen ihre schriftlichen Stellungnahmen zum Beweisverfahren
am 22. September 2015 (act. 85) und am 12. Oktober 2015 (act. 86) beim Han-
delsgericht ein.
d. Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO).
C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien
a. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die vereinbarte ausgewoge-
ne Anlagestrategie mit konservativer Ausrichtung verletzt (act. 1 S. 10 ff.
Rz. 32 ff.; act. 19 S. 10 ff. Rz. 40 ff.). Das Aktienrisiko sei zu hoch gewesen, die
Beklagte habe Klumpenrisiken bezüglich Vietnam, Spezialwerte, Goldanlagen
und US Dollar gebildet (act. 1 S. 18 ff. Rz. 66 ff.; act. 19 S. 40 ff. Rz. 177 ff.). Ent-
gegen einer Weisung des wirtschaftlich Berechtigten habe die Beklagte das
Risiko nicht durch Umschichtung in kapitalgarantierte Produkte reduziert (act. 1
S. 37 ff. Rz. 136 ff.; act. 19 S. 80 ff. Rz. 326 ff.). Es hätten weiter Interessenskon-
flikte bei der Beklagten vorgelegen (act. 1 S. 41 ff. Rz. 149 ff.; act. 19 S. 89 ff.
Rz. 360 ff.). Sodann habe die Beklagte in illiquide (fehlende leichte Handelbarkeit)
Anlagen investiert (act. 1 S. 47 ff. Rz. 171 ff.; act. 19 S. 99 ff. Rz. 412 ff.). Es liege
weiter betreffend die pflicht- und weisungswidrige Vermögensverwaltung der Be-
klagten keine Genehmigung durch die Klägerin vor (act. 1 S. 50 ff. Rz. 180 ff.;
act. 19 S. 101 ff. Rz. 422 ff.). Die damit einhergehende, mehrfache und wiederhol-
te Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrages und der zugrunde liegenden
Sorgfalts- und Treuepflichten hätten alsdann in der Zeitperiode 30. Juni 2007 bis
1. September 2011 einen erheblichen Schaden im Depot der Klägerin verursacht
(act. 1 S. 8 Rz. 18 und S. 72 ff. Rz. 249 ff.; act. 19 S. 124 Rz. 522). Die Klägerin
verlange mit vorliegender Klage von der Beklagten den Ersatz dieses Schadens
samt Zinsen. Weiter beanspruche sie Retrozessionen (im weitesten Sinne), eben-
falls samt Zinsen, welche die Beklagte zu Unrecht vereinnahmt habe, statt sie ge-
stützt auf Art. 400 OR an die Klägerin abzuliefern. Über einen Teil der insgesamt
von der Beklagten vereinnahmten Retrozessionen sei bereits Auskunft erteilt wor-
den, über einen anderen Teil jedoch (noch) nicht. Diesbezüglich sei seitens der
Beklagten zuerst Auskunft zu erteilen und hernach (ebenfalls) die ermittelte

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Summe Geldes diesbezüglicher Retrozessionen herauszugeben (act. 1 S. 8
Rz. 18 und S. 80 ff. Rz. 289 ff.; act. 19 S. 151 ff. Rz. 636 ff.).
Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Sachdarstellung gemäss dem Be-
weismittelverzeichnis zur Klage (act. 1 S. 94) diverse Urkunden nach dem Beila-
genverzeichnis zur Klage (act. 1 S. 87 ff.; act. 3/2-133), den wirtschaftlich Berech-
tigten zur Parteibefragung/Beweisaussage und ein gerichtliches Gutachten für
einzelne Aspekte des in der Klageschrift erörterten Sachverhalts. Weiter anerbie-
tet die Klägerin zum Beweis nach dem Beweismittelverzeichnis zur Replik (act. 19
S. 162 ff.) diverse Urkunden entsprechend dem Beilagenverzeichnis zur Replik
(act. 19 S. 159 ff.; act. 20/1-56), den wirtschaftlich Berechtigten zur Parteibefra-
gung/Beweisaussage und sowie diverse gerichtliche Gutachten zu verschiedens-
ten Fragen. Gemäss dem Beilagenverzeichnis zur Stellungnahme zu den Dupli-
knoven offeriert die Klägerin zum Beweis eine Urkunde (act. 38 S. 28; act. 39/1)
sowie ein weiteres Gutachten.
b. Die Beklagte hält dem entgegen, es sei nie eine ausgewogene Anlagestra-
tegie vereinbart worden. Man habe die im Anhang zum Vertrag festgehaltene As-
set-Allocation abgemacht. Es seien weder vertragswidrige Risikopositionen noch
unter den gegebenen Umständen unzulässige Klumpenrisiken eingegangen wor-
den. Auch seien der Beklagten keine Interessenkollisionen vorzuwerfen. Sie habe
weder den Vermögensverwaltungsvertrag noch Sorgfalts- und Treuepflichten ver-
letzt (act. 13 S. 6 ff. Rz. 4 ff.; act. 27 S. 5 und S. 12 ff. Rz. 12 ff. und S. 98 f.). Die
Beklagte verfolge einen unternehmerischen Anlagestil, d.h. sie investiere schwer-
gewichtig in Werte, bezüglich derer sie aufgrund eigenem Research, Reisen und
Einsitz in Gremien besondere Kenntnisse und Erfahrungen besitze. Der Klägerin
sei dieser Ansatz von vornherein bekannt und mit ein Grund gewesen, weshalb
sie der Beklagten einen Teil ihres Vermögens zur Verwaltung anvertraut habe
(act. 13 S. 24 ff. Rz. 51 ff. und S. 69; act. 27 S. 36 ff. Rz. 71 ff.). Die Klägerin ha-
be nie eine verbindliche Weisung erteilt, in "kapitalgeschützte" Produkte zu
investieren (act. 13 S. 17 Rz. 5, S. 32 ff. Rz. 65 ff. und S. 70; act. 27 S. 6 und
S. 48 ff. Rz. 107 ff. und S. 99). Die Beklagte habe die Klägerin stets umfassend
über ihre Anlagepolitik und auch deren volkswirtschaftliche Begründung infor-

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miert. Der wirtschaftlich Berechtigte sei angesichts seines beruflichen Hintergrun-
des und seiner Erfahrung in finanziellen Angelegenheiten jederzeit in der Lage
gewesen, die vorgenommenen Investitionen zu verfolgen und zu beurteilen
(act. 13 S. 48 ff. Rz. 103 ff. und S. 70; act. 27 S. 66 ff. Rz. 156 ff. und S. 98 f.).
Die Beklagte offeriert zum Beweis ihrer Behauptungen diverse Urkunden
gemäss Beilagenverzeichnis zur Klageantwort (act. 13 S. 71 f.; act. 14/2-57), ge-
mäss Beilagenverzeichnis zur Duplik (act. 27 S. 101 f.; act. 28/1-40) und gemäss
Beilagenverzeichnis zur Stellungnahme zur jener der Klägerin zu den Duplikno-
ven (act. 43 S. 19; act. 44/1-4) sowie einzelne Klagebeilagen sowie eine Parteibe-
fragung/Beweisaussage.
c. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten des
vorliegenden Verfahrens wird – soweit für die Begründung des Minderheitsurteils
notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Die Klägerin ist eine Sitzgesellschaft mit Domizil in Panama; die Beklagte
hat ihren Sitz in der Schweiz. Bei diesem internationalen off-shore-Tatbestand
richtet sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte grundsätzlich nach dem
IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind
(Art. 1 Abs. 2 IPRG). Als solcher kommt das Übereinkommen über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zi-
vil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ)
in Betracht. Das LugÜ ist sachlich und zeitlich anwendbar, zumal es sich bei der
Klage, welche nach Inkrafttreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 erhoben wur-
de, um eine Zivil- oder Handelssache handelt. Gemäss Art. 23 Abs. 1 LugÜ ist ein

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Gericht oder sind die Gerichte eines Staates zuständig, wenn die Parteien, von
denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ
gebundenen Staates hat, schriftlich vereinbart haben, dass ein Gericht oder die
Gerichte eines durch das LugÜ gebundenen Staates über eine künftige aus ei-
nem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden
sollen. Juristische Personen haben für die Anwendung des LugÜ nach Art. 60
Abs. 1 lit. a ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmässiger Sitz
befindet.
Vorliegend hat die Beklagte (Schweiz), nicht jedoch die Klägerin (Panama)
ihren Sitz in einem Vertragsstaat, was ausreichend ist. Die Gerichtsstandsklausel
("Erfüllungsort und Gerichtsstand ist Zürich") wurde weiter im Rahmen des Ver-
mögensverwaltungsvertrags vom 5. November 2004 (act. 3/6) schriftlich verfasst
und betrifft eine aus diesem entspringende Rechtsstreitigkeit. Sodann besteht für
diese Klage keine ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 22 LugÜ. Demnach
sind die Gerichte in Zürich örtlich zuständig.
1.1.2. Nachdem die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten betroffen ist, gegen den
Entscheid bei einem Streitwert von mehr als CHF 30'000.– die Beschwerde in Zi-
vilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Beklagte im schweizerischen
Handelsregister (act. 3/5) sowie die Klägerin in einem vergleichbaren ausländi-
schen Register eingetragen ist (act. 3/3; act. 3/4), mithin eine handelsrechtliche
Streitigkeit vorliegt, ist das angerufene Handelsgericht auch in sachlicher Hinsicht
zuständig (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
1.1.3. Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 S. 5 ff.
Rz. 3 ff.; act. 13 S. 3).
1.2. Klageänderung
1.2.1. Die Klägerin ergänzt die Klage replicando hinsichtlich des Rechtsbegehrens
Ziffer 1 mit einem neuen Eventual- und Subeventualbegehren sowie mit einem
zusätzlichen Rechtsbegehren Ziffer 5 (act. 19 S. 2 und S. 3 Rz. 5 ff.).

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1.2.2. Eine Klageänderung ist nach Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zulässig, wenn der
geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist
und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht.
1.2.3. Die eventuellen sowie das neue Begehren der Klägerin beinhalten vermö-
gensrechtliche Streitigkeiten mit Streitwerten über CHF 30'000.–, welche (eben-
falls) im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sind (vgl. Art. 243 und Art. 248
ZPO). Die Klägerin stützt sie zudem auch auf den zwischen den Parteien beste-
henden Vermögensverwaltungsvertrag, sodass der erforderliche sachliche Zu-
sammenhang ebenso gegeben ist. Die Klageänderung ist demnach zulässig.
1.3. Stellungnahmen zu Noven
1.3.1. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2012 wurde die Klägerin aufgefordert, sich
zu neuen Behauptungen bzw. Beilagen der Duplik zu äussern (Prot. S. 15;
act. 32). Die Stellungnahme erging am 26. November 2012 (act. 38). Mit Eingabe
vom 11. Februar 2013 brachte die Beklagte vor, die Klägerin nehme weitgehend
nicht zu Noven Stellung, lege vielmehr eine Art "Mini-Triplik" vor. Die Beklagte
stelle daher den Antrag, die entsprechend bezeichneten Ausführungen der Kläge-
rin aus dem Recht zu weisen (act. 43 S. 1 Rz. 1). Mit Eingabe vom 14. Februar
2013 machte die Klägerin geltend, die Stellungnahme der Beklagten enthalte un-
zulässige Noven und beantragt Fristansetzung zur Stellungnahme, falls dies als
erforderlich erachtet werde (act. 47).
1.3.2. Die Ausführungen der Klägerin in der Stellungnahme zu Noven in der Dup-
lik der Beklagten enthalten – bezogen auf die nachfolgenden Erwägungen –
nichts Neues oder Ausschlaggebendes zu beklagtischen Noven. Es braucht da-
her nicht weiter darauf eingegangen zu werden und es kann offen bleiben, ob sie
gesamthaft oder zumindest weitgehend aus dem Recht zu weisen wäre. Dasselbe
gilt für die Stellungnahme der Beklagten, abgesehen von der Problematik der Ver-
jährung des Anspruchs auf Herausgabe der Retrozessionen, was nachfolgend
(vgl. Erwägung 4.4.4) behandelt wird. Entsprechend erübrigt sich eine Fristanset-
zung zur Stellungnahme an die Klägerin.

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2. Vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffene Rechtslage
2.1. Zur Rechtsfrage des Wohnsitzes des wirtschaftlich Berechtigten
Obwohl die Klägerin als Sitz- und Handelsgesellschaft bzw. als "Holding
SA" firmiert, begründet sie ihre Klage ausschliesslich aus der Perspektive des
wirtschaftlich Berechtigten als Privatanleger (vgl. bspw. act. 1 S. 55 Rz 202)
und beruft sich ausdrücklich auf dessen fehlende Sach- und Fachkunde (vgl.
bspw. act. 19 S. 118, Rz 498 ff.). Die Beklagte bestreitet die fehlende Sachkunde
des wirtschaftlich Berechtigten; dieser sei als Geschäftsmann durchaus erfahren
und informiert. Die Beklagte macht überdies geltend, der wirtschaftlich Berechtigte
habe sich den Status eines "permanent travellers" zugelegt (vgl. act. 13 S. 57
ff.; act. 27 S. 78, Rz 185 ff.). Die Klägerin bestreitet diesen Umstand nicht, was
sich auch aus den weiteren Akten ergibt. Anlässlich der Vorladung des wirtschaft-
lich Berechtigten zur Parteibefragung fehlten jegliche Angaben zu seinem Domizil.
Nach Einsicht in die Aktennotiz der Handelsgerichtskanzlei vom 11. Mai 2015
(Prot. S. 38), wonach sich E._____, geb. tt.07.1955, beim Bevölkerungsamt der
Stadt Zürich am 31. Dezember 1997 ins Ausland abgemeldet hat, musste die
Klägerin mit Verfügung vom 15. Mai 2015 aufgefordert werden, dem Handelsge-
richt den Wohnsitz von E._____ im Hinblick auf die Vorladung zur Beweisver-
handlung bekannt zu geben (Prot. S. 39). Anstelle der Angabe des Wohnsitzes
des wirtschaftlich Berechtigten liess dieser am 26. Mai 2015 (act. 76) seinen
Rechtsanwalt als Zustellempfänger für die Vorladung bezeichnen. Anlässlich der
Parteibefragung bezeichnete sich der wirtschaftlich Berechtigte schliesslich selber
als permanent traveller, was bedeute, dass er "einmal da und einmal dort", somit
andauernd unterwegs sei (act. 78 S. 3). Wenn er bspw. in Bangkok sei, logiere er
in einem Service-Appartement, ein Steuerdomizil habe er dort aber nicht (act. 78
S. 4 oben). Er habe kein Steuerdomizil (act. 78 S. 4 unten).
Auf die Rechtsfrage, wie das Verhalten des wirtschaftlich Berechtigten zu
qualifizieren ist, wird nach der Erörterung der Klägerin als Sitzgesellschaft zurück
zu kommen sein.

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2.2. Zur Rechtsfrage der Klägerin als Sitzgesellschaft
Der wirtschaftlich Berechtigte ist Eigentümer der Klägerin, die als "A._____
Holding SA" firmiert. Den Gesellschaftssitz hat die Klägerin seit ihrer Gründung
2004 in Panama. Als Organe, welche die Sitzgesellschaft vertreten, firmieren drei
Verwaltungsräte namens AJ._____ (Präsident), AK._____ (Schatzmeister) und
AL._____ (Sekretär). Der vorliegend hauptsächlich interessierende Auftrag zur
Vermögensverwaltung unterzeichneten diese drei Organe der Klägerin am 5. No-
vember 2004 (vgl. act. 3/6, zweite Seite mit deren Unterschriften rechts). Obwohl
dieser Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten vereinbart wurde, war der
wirtschaftlich Berechtigte in der Parteibefragung nur in der Lage, einen der Na-
men der Verwaltungsräte seiner Gesellschaft zu nennen (AK._____); er habe
denn auch nicht regelmässig "Kontakt zu diesen Leuten" (vgl. act. 78 S. 2-3).
2.3. Zur Qualifikation der geschaffenen Rechtsstruktur
Im vorliegenden Verfahren ist aufgrund der gegebenen Sachlage grundsätz-
lich zu prüfen, welche Rechtsfolgen die vom wirtschaftlich Berechtigten geschaf-
fene Rechtsstruktur zeitigt. Es geht um die Rechtsfrage, wie die singuläre Kon-
struktion des transnationalen Sachverhaltes mit einer natürlichen Person ohne
zivilrechtlichen Wohnsitz und ohne Steuerdomizil, kombiniert mit deren Ei-
gentum an einer im Ausland domizilierten Sitzgesellschaft zu qualifizieren ist.
Im Rahmen der Einheit der Rechtsordnung sind die folgenden Erwägungen anzu-
stellen, wobei insbesondere die Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend
Rechtsmissbrauch heranzuziehen ist.
Im "Weltenbummler-Entscheid" vom 4. Mai 2011 hat das Bundesgericht ent-
schieden (BGE 138 II 300), dass die Aufgabe des Schweizer Wohnsitzes und
Steuerdomizils ohne Neubegründung eines ausländischen Wohnsitzes nach
Art. 24 Abs. 1 ZGB zu beurteilen ist. Damit qualifiziert das Bundesgericht den Sta-
tus des "Weltenbummlers" per se als rechtsmissbräuchlich und stellt nicht einfach
auf die von der natürlichen Person geschaffenen Fakten ab. Auch wenn diese
Qualifikation dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist, dessen Voraussetzungen
vorliegend nicht weiter zu beurteilen sind, kann sie auch vom Zivilrichter berück-

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sichtigt werden. Dies gilt umso mehr, als der wirtschaftlich Berechtigte als natürli-
che Person überdies formell Eigentümer einer Sitzgesellschaft mit Domizil im
Ausland ist. Der Tatbestand des per se Rechtsmissbrauchs wird durch den fik-
tiven Auftritt der Sitzgesellschaft potenziert. Das zeigt sich insbesondere im
Verhalten des wirtschaftlich Berechtigten. Formell lässt er seine ausländische
Sitzgesellschaft als Klägerin im Prozess auftreten, knüpft aber trotzdem durch-
wegs und stets an seinen Status als natürliche Person an. Die Klägerin zeigt sich
auf diese Weise ausschliesslich als leere Hülse, derer sich der wirtschaftlich Be-
rechtigte bedient. Die gesamte klägerische Argumentation in den Rechtsschriften
erfolgt damit auf der Grundlage eines impliziten Durchgriffs durch die juristische
auf die natürliche Person des wirtschaftlich Berechtigten. Dem Zivilrichter stellt
sich daher die Frage, wie die solcherart geschaffene Sachlage rechtlich zu beur-
teilen ist. Die Klägerin ist dabei zu behaften, dass sie es ist, die klagt, und nicht
die natürliche Person des wirtschaftlich Berechtigten. Darauf ist bei der Beurtei-
lung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien unter Berücksichtigung von
Art. 2 Abs. 2 ZGB (Rechtsmissbrauch) zurück zu kommen.
2.4. Kollisionsrecht und anwendbares materielles Recht
Die Bestimmung des anwendbaren Rechts richtet sich im internationalen
Verhältnis nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG). Nach Art. 116 Abs. 1 IPRG
untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht, wobei die Rechts-
wahl ausdrücklich sein und sich eindeutig aus dem Vertrag ergeben muss
(Art. 116 Abs. 2 IPRG). Die Parteien trafen in Ziffer 11 des Vermögensverwal-
tungsvertrages vom 5. November 2004 (act. 3/6) eine ausdrückliche und eindeuti-
ge Wahl des Schweizerischen Rechts: "Alle Rechtsbeziehungen zwischen beiden
Parteien unterstehen schweizerischem Recht". Der streitgegenständliche Vermö-
gensverwaltungsvertrag und damit das Verhalten der Klägerin und der Beklagten
bei der Abwicklung dieses Vertrages unterstehen somit dem Schweizer Recht.
Die Parteien gehen denn auch von diesem aus.

- 14 -
3. Vermögensverwaltungsvertrag
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
3.1.1. Das Vermögen, das die Klägerin durch die Beklagte verwalten liess,
stammt ursprünglich aus einer anderen Vermögensmasse: Die Rechtsvorgänge-
rin der heutigen Klägerin war die "F._____ Familienstiftung" mit Sitz in Vaduz
(Fürstentum Liechtenstein). Sie wurde im Dezember 1993 gegründet (Grün-
dungsurkunde der F._____ Familienstiftung, act. 3/7). Erster Begünstigter und
damit (alleiniger) wirtschaftlich Berechtigter der F._____ Familienstiftung war
E._____ (Reglement der F._____ Familienstiftung, Ziffer I, act. 3/8). Im Regle-
ment der F._____ Familienstiftung wurde festgelegt, dass der Beklagten ein Ver-
waltungsmandat erteilt werden und diesbezüglich der erste Begünstigte (E._____)
gegenüber der F._____ Familienstiftung die volle Verantwortung übernehmen soll
(Reglement, Ziffer VI, act. 3/8). Entsprechend kam zwischen der F._____ Famili-
enstiftung und der Beklagten der Verwaltungs-Auftrag vom 8. Dezember 1993
(nachstehend "VV-Vertrag Nr. 1") zustande (act. 3/9). Depotbank war die
C._____ (C._____; VV-Vertrag Nr. 1, Ingress, act. 3/8). Als die G._____ (damals
Bank G._____) als neue Depotbank bestimmt und die Vermögenswerte der
F._____ Familienstiftung auf ein dortiges Depot übertragen wurde, war dies der
Anlass, um einen neuen Verwaltungsvertrag aufzusetzen. So wurde der zweite
Vermögensverwaltungsvertrag vom 16. April 2004 unterzeichnet (nachstehend
"VV-Vertrag Nr. 2", act. 3/11).
3.1.2. Da die F._____ Familienstiftung in der Folge indes zu Problemen formeller
Art führte, wurde beschlossen, die Klägerin mit Sitz in Panama zu gründen und
das von der Beklagten verwaltete Depot auf diese neue Sitzgesellschaft zu
übertragen. Diese neue Sach- und Rechtslage hinsichtlich der (juristischen) Per-
son des Auftraggebers bzw. (heutigen) Anspruchsberechtigten (Klägerin) nach er-
folgter Übertragung des Vermögens wurde alsdann mit Verwaltungs-Auftrag vom
5. November 2004 umgesetzt (nachstehend "VV-Vertrag Nr. 3"), welcher nun-
mehr die Klägerin als Vertragspartei der Beklagten aufführt (act. 3/6).
3.1.3. Mit Einschreiben vom 31. August 2011 wurde dieser VV-Vertrag zwischen
der Klägerin und der Beklagten gegenüber der Beklagten mit sofortiger Wirkung

- 15 -
widerrufen (act. 3/12). Die sofortige Kündigung wurde der Beklagten am 1. Sep-
tember 2011 zugestellt (act. 3/13). Somit wurde das Vertragsverhältnis betreffend
Vermögensverwaltung zwischen den Parteien per 1. September 2011 beendet
(vgl. zum Ganzen act. 1 S. 8 ff. Rz. 19 ff.; act. 13 S. 6 f. Rz. 4 ff.).
3.2. Parteivorbringen
3.2.1. Die Klägerin führt insbesondere aus, die Beklagte habe mehrfach und wie-
derholt einerseits gegen die vertraglich vereinbarte (ausgewogene) Anlagestrate-
gie (mit konservativer Ausrichtung) verstossen, indem sie das Depot einer zu ho-
hen Risikoexposition in Aktien und ähnliche Anlagen und in die Fremdwährung
USD ausgesetzt habe, sowie andererseits durch das Eingehen zahlreicher Klum-
penrisiken (Anlagen in Vietnam, Spezialwerte, Rohstoff- und Minenanlagen),
durch die Investition eines beträchtlichen Teils des Vermögens in illiquide Titel
sowie durch die Hintanstellung der Interessen der Klägerin die auftragsrechtlichen
Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt (act. 1 S. 49 Rz. 176; act. 19 S. 10 ff.
Rz. 40 ff.). Entgegen einer Weisung des wirtschaftlich Berechtigten, E._____, ha-
be die Beklagte das Risiko nicht durch Umschichtung in kapitalgarantierte Produk-
te reduziert (act. 1 S. 37 ff. Rz. 136 ff.; act. 19 S. 80 ff. Rz. 326 ff.). Es liege weiter
keine Genehmigung der pflicht- und weisungswidrigen Vermögensverwaltung der
Beklagten durch die Klägerin vor (act. 1 S. 50 ff. Rz. 180 ff.; act. 19 S. 101 ff.
Rz. 422 ff.). Die damit einhergehende, mehrfache und wiederholte Verletzung des
Vermögensverwaltungsvertrages und der zugrunde liegenden Sorgfalts- und
Treuepflichten hätten alsdann in der Zeitperiode 30. Juni 2007 bis 1. September
2011 einen erheblichen Schaden im Depot der Klägerin verursacht (act. 1 S. 8
Rz. 18 und S. 72 ff. Rz. 249 ff.; act. 19 S. 124 Rz. 522). Der eingeklagte Schaden
wäre bei pflichtgemässer Verwaltung des klägerischen Vermögens nicht entstan-
den (act. 1 S. 77 f. Rz. 273 ff.; act. 19 S. 148 ff. Rz. 622 ff.). Die Beklagte habe
das Risiko im Depot der Klägerin derart überhöht, dass sie damit einen erhebli-
chen Schaden in Kauf genommen, mithin eventualvorsätzlich gehandelt, habe
(act. 1 S. 78 f. Rz. 279 ff.; act. 19 S. 150 f. Rz. 632 ff. ).
3.2.2. Die Beklagte bringt hingegen vor, es sei nie eine ausgewogene Anlage-
strategie vereinbart worden. Man habe die im Anhang zum Vertrag festgehaltene

- 16 -
Asset-Allocation abgemacht. Es seien weder vertragswidrige Risikopositionen
noch unter den gegebenen Umständen unzulässige Klumpenrisiken eingegangen
worden. Auch seien der Beklagten keine Interessenkollisionen vorzuwerfen. Sie
habe weder den Vermögensverwaltungsvertrag noch Sorgfalts- und Treuepflich-
ten verletzt (act. 13 S. 6 ff. Rz. 4 ff.; act. 27 S. 5 und S. 12 ff. Rz. 12 ff. und
S. 98 f.). Die Beklagte verfolge einen unternehmerischen Anlagestil, d.h. sie in-
vestiere schwergewichtig in Werte, bezüglich derer sie aufgrund eigenem Rese-
arch, Reisen und Einsitz in Gremien besondere Kenntnisse und Erfahrungen be-
sitze. Der Klägerin sei dieser Ansatz von vornherein bekannt und mit ein Grund
gewesen, weshalb sie der Beklagten einen Teil ihres Vermögens zur Verwaltung
anvertraut habe (act. 13 S. 24 ff. Rz. 51 ff. und S. 69; act. 27 S. 36 ff. Rz. 71 ff.).
Eine verbindliche Weisung zur Umschichtung in kapitalgeschützte Produkte habe
nie bestanden (act. 13 S. 17 Rz. 5, S. 32 ff. Rz. 65 ff. und S. 70; act. 27 S. 6 und
S. 48 ff. Rz. 107 ff. und S. 99). Die Anlagepolitik der Beklagten sei nicht sorgfalts-
widrig gewesen (act. 13 S. 47 Rz. 101; act. 27 S. 27 ff. Rz. 44 ff.). Die Klägerin
sei über die Anlagepolitik der Beklagten zu jedem Zeitpunkt orientiert gewesen
(act. 13 S. 61 Rz. 138; act. 27 S. 50 ff. Rz. 115 ff.). Schliesslich macht die Beklag-
te geltend, selbst wenn ein Schaden angenommen würde, so träfe die Klägerin
ein erhebliches Selbstverschulden, das sich daraus ableite, dass sie zu jedem
Zeitpunkt über die Anlagestrategie informiert gewesen sei und nie dagegen oppo-
niert habe (act. 27 S. 100).
3.3. Rechtliche Qualifikation
3.3.1. Vermögensverwaltungsvertrag
Vermögensverwaltung bedeutet die Betreuung von Anlagen durch einen mit
dieser Aufgabe betrauten Verwalter (häufig Banken, aber auch andere – so ge-
nannte "unabhängige" bzw. " externe" – Vermögensverwalter). Die zu diesem
Zweck abgeschlossene Vereinbarung bzw. die entsprechenden Standardverträge
werden etwa als Verwaltungsauftrag, Vermögensverwaltungsvereinbarung, Anla-
gevollmacht o.ä., bezeichnet. Der Vermögensverwalter übernimmt die umfassen-
de Fürsorge für das anvertraute Vermögen, trifft selbständig Anlageentscheide für
den Kunden und ist verpflichtet, dessen Vermögen dauernd zu überwachen

- 17 -
(THOMAS GROSS, Fehlerhafte Vermögensverwaltung – Klage des Anlegers auf
Schadenersatz, AJP 2006 S. 161 ff., S. 162). Gegenüber der Depotbank erhält er
eine (beschränkte) Verwaltungsvollmacht, damit er die notwendigen Dispositionen
veranlassen und benötigte Informationen erhalten kann (vgl. GUTZWILLER, Rechts-
fragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 12 f.).
3.3.2. Schadenersatz aus Vertragsverletzung
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung untersteht die Vermögens-
verwaltung den auftragsrechtlichen Regeln (Art. 394 ff. OR; Urteil des Bundesge-
richts 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014, E. 4.1; 4C.18/2004 vom 3. Dezem-
ber 2004, E.1.1). Wer Schadenersatzforderungen infolge Verletzung der Pflichten
aus einem Auftragsverhältnis geltend macht, hat vorab Bestand und Inhalt des
Auftragsverhältnisses nachzuweisen. Anspruchsgrundlagen der Haftung bilden
sodann eine Vertragsverletzung, das Vorliegen eines Schadens, ein adäquater
Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden so-
wie ein Verschulden. Der Auftraggeber muss grundsätzlich die Vertragsverlet-
zung, den Schaden und den Kausalzusammenhang beweisen; dem Beauftragten
steht der Exkulpationsbeweis offen (Art. 97 Abs. 1 OR).
Wie sich nachfolgender Würdigung zeigen wird, stellt sich die Frage der Un-
terbrechung des Kausalzusammenhangs wegen des per se rechtsmissbräuchli-
chen Verhaltens des wirtschaftlich Berechtigten (vorstehend Erw. 2) und dem
gesellschaftsrechtlichen Verhalten der Organe der Klägerin als Sitzgesell-
schaft (nachfolgend Erw. 3.4). Ist eigenes sorgfaltswidriges (Selbstverschulden)
und rechtsmissbräuchliches Verhalten auf Klägerseite gegeben, erübrigt sich die
Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Sorgfaltspflichtverletzung der Beklag-
ten und eine Erörterung des Schadens. Die beklagte Partei erhebt denn auch im
Prozess ausdrücklich die Einrede des Selbstverschuldens (vgl. act. 27 S.100).
3.3.3. Kausalzusammenhang
Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Schaden
muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürli-
che Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer conditio sine

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qua non für den Eintritt des Schadens ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.68/2007
vom 13. Juni 2008, E.8.1).
Ein Ereignis hat als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfah-
rung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizufüh-
ren, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt er-
scheint (Urteil des Bundesgerichts 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004, E.3.1).
Eine an sich adäquate Schadensursache verliert ihre Bedeutung, wenn sie
durch eine andere Ursache abgelöst wird. Bei Hinzutreten einer anderen adäqua-
ten Ursache, welche einen derart hohen Wirkungsgrad (Intensität) erreicht, dass
die an sich adäquate Ursache nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich
nicht mehr beachtlich erscheint, wird der an sich adäquate Kausalzusammen-
hangs unterbrochen (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008,
N 551 f.).
3.3.4. Selbstverschulden
Einen möglichen Unterbrechungsgrund stellt das Selbstverschulden des
Geschädigten dar, wenn es eine derart grosse Intensität aufweist, dass der Kau-
salzusammenhang zwischen dem Verhalten des potentiell Haftpflichtigen und
dem Schaden bei wertender Betrachtung nicht mehr adäquat bzw. als derart ne-
bensächlich erscheint, dass es sich nicht rechtfertigt, ihm eine rechtliche Wirkung
beizumessen. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn das Verschulden grob ist.
Der Geschädigte muss jene elementarsten Vorsichtsgebote unbeachtet gelassen
haben, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen
Umständen befolgt hätte. Sein Verhalten muss also schlechthin unverständlich
sein (FELLMANN / KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 2012,
N 462; REY, a.a.O., N 560; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl.
2005, § 3 N 41). Selbstverschulden liegt auch vor, wenn der Geschädigte es un-
terlässt, zumutbare Vorsichtsmassnahmen zu ergreifen, die geeignet wären, der
Entstehung oder Verschlimmerung eines Schadens entgegenzuwirken. Eine ge-
botene Vorsichtsmassnahme kann auch im Hinweis auf bestimmte Umstände lie-

- 19 -
gen (HEIERLI / SCHNYDER, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar, Obli-
gationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 7 zu Art. 44 OR). Ein Selbstverschulden ist ins-
besondere bei mangelhafter Aufsicht oder Instruktion anzurechnen (vgl. HONSELL,
a.a.O., § 13 N 44).
Generell darf, wer einen Schadenersatzanspruch erhebt, nicht selbst zum
Schaden beigetragen haben. Die Folgen der eigenen Nachlässigkeit muss jeder
selber tragen. Es wäre treuwidrig, den vollen Ersatz von einem Dritten zu verlan-
gen. Dies würde gegen das Gebot des eigenen Interesses, das Prinzip von Treu
und Glauben und das Verbot des venire contra factum proprium verstossen
(HONSELL, a.a.O., § 9 N 10).
3.4. Würdigung der vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffenen Rechtslage
Im Folgenden ist zu prüfen, ob auf der klägerischen Seite ein derart gewich-
tiges (Selbst-) Verschulden am geltend gemachten Vermögensschaden vorliegt,
dass eine Haftung der Beklagten wegen Sorgfaltspflichtverletzungen im Rahmen
des Vermögensverwaltungsvertrags – selbst wenn eine Sorgfaltspflichtverletzung
ihrerseits zu bejahen wäre – abzulehnen ist. Einen allfälligen Schaden trägt dies-
falls die Klägerin.
3.4.1. Vertragsparteien
Grundlage des klägerischen Anspruchs bildet der VV-Vertrag Nr. 3 vom
5. November 2004 (act. 3/6). Dieser nennt als Parteien die A._____ Holding S.A.
(Klägerin) und die B._____ (Beklagte), welche entsprechend auch als Parteien
am vorliegenden Verfahren beteiligt sind. Die Parteien bezeichnen übereinstim-
mend E._____ als alleinigen wirtschaftlich Berechtigten am Vermögen der Kläge-
rin (vgl. act. 1 S. 11 Rz. 37, S. 14 Rz. 50, S. 16 Rz. 58, S. 37 Rz. 136, S. 39
Rz. 139, S. 50 Rz. 182 und S. 63 f. Rz. 243 ff.; act. 13 S. 35 Rz. 71 und S. 58
Rz. 133 ff.; act. 19 S. 27 Rz. 119, S. 38 Rz. 165, S. 39 Rz. 170, S. 59 Rz. 261 und
S. 84 Rz. 342; act. 27 S. 3). Indes Schweigen sich beide Parteien darüber aus, in
welcher rechtlichen Beziehung E._____ zur Klägerin und allenfalls auch zur Be-
klagten steht. Formell steht E._____ offensichtlich weder mit der einen noch der
anderen Partei in Verbindung, insb. ist er nicht Vertragspartei am VV-Vertrag

- 20 -
Nr. 3, jedenfalls erscheint er nicht im relevanten Vertragsdokument (act. 3/6). Im
einem Zivilprozess sind jedoch die rechtlichen Beziehungen massgeblich und
nicht allfällige wirtschaftliche Verbindungen.
3.4.2. Durchgriff
Geht eine Sitzgesellschaft - wie vorliegend die Klägerin - konstant vom Ver-
halten des wirtschaftlich Berechtigten (E._____) anstelle desjenigen der Klägerin
bzw. deren rechtlicher Vertretung als massgebend aus, macht sie faktisch einen
Durchgriff geltend.
Zum Wesen einer juristischen Person gehört ihre rechtliche Selbständigkeit.
Dieser Grundsatz der rechtlichen Selbständigkeit ist im schweizerischen Ge-
sellschaftsrecht fest verankert und es wird von der klaren und vollständigen recht-
lichen und tatsächlichen Trennung der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern
ausgegangen. Besteht jedoch zwischen einer juristischen Person und ihrem Ei-
gentümer wirtschaftliche Identität, kann deren formalrechtliche Selbständigkeit
dann keine Beachtung finden, wenn die Diskrepanz zwischen juristischer
Formgebung und wirtschaftlicher Realität missbräuchlich ausgenutzt wird.
Diesfalls kann das Gericht die Rechtsform der juristischen Person ignorieren und
durch sie hindurch auf den wirtschaftlich mit ihr identischen Eigentümer greifen
(klassischer Durchgriff auf die natürliche Person). Die Rechtsfolgen eines Durch-
griffes können nicht generell umschrieben werden. Allgemein ausgedrückt wird
das Trennungsprinzip durchbrochen (vgl. dazu bspw. ZR 1998 [1999] Nr. 52
S. 225 ff., Urteil A, E.3.1.2, S. 235).
Es ist kaum möglich, allgemeingültige Regeln zum Durchgriff aufzustellen.
Ob ein solcher erfolgen soll, kann nur auf Grund der Umstände des Einzelfalls
beurteilt werden. Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen der
Einhaltung des Grundsatzes der Selbständigkeit juristischer Personen und dem
Rechtsmissbrauchsverbot im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung besteht die erste Voraussetzung des Durchgriffs in
der wirtschaftlichen Identität von juristischer Person und einer hinter ihr stehenden
Person. Sie beinhaltet die Möglichkeit der Beherrschung und bedingt ein Abhän-
gigkeitsverhältnis, das irgendwie geartet sein kann, und damit die Identität der

- 21 -
wirtschaftlichen Interessen der juristischen und der sie beherrschenden Person.
Die zweite Voraussetzung des Durchgriffs besteht in der rechtsmissbräuchlichen
Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person, welche dazu
führt, dass Gesetzesvorschriften umgangen, Verträge nicht erfüllt oder sonst wie
berechtigte Drittinteressen offensichtlich verletzt werden. Die Frage der Zulässig-
keit beurteilt sich stets unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben und des
Rechtsmissbrauchs, wobei auf eine objektive Betrachtungsweise abzustellen ist.
Beim Entscheid, ob sich ein Durchgriff rechtfertigt, sind auch allfällige Drittinteres-
sen in Betracht zu ziehen. Da der Durchgriff eine ausnahmsweise Nichtbeachtung
der Selbständigkeit der juristischen Person darstellt und somit eine gewisse "ulti-
ma ratio Funktion" aufweist, sollte er im Interesse der Rechtssicherheit eher eine
Ausnahme bleiben (Urteil des Bundesgerichts 5A_587/2007 vom 28. Februar
2008, E.2.1, und Urteil des Bundesgerichts 5C.209/2001 vom 12. Februar 2002,
E.3.4, je mit weiteren Hinweisen; ZR 1990 [1991] Nr. 85 S. 276 ff., S. 279 f.; ZR
1998 [1999] Nr. 52 S. 225 ff., Urteil A, E.3.2.3, S. 236; FORSTMOSER / MAYER-
HAYOZ / NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 62 N 47 ff.).
Beim Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB handelt es sich um
eine Generalklausel, welche die Gerichte zu gerechten Einzelfallentscheidungen
ermutigt und eine richterliche Rechtsfortbildung ermöglicht. Die Bestimmung ver-
hindert die Durchsetzung bloss formaler Rechte, wenn diese in offensichtlichem
Widerspruch stehen zu elementaren ethischen Anforderungen. Auch bei materiell
begründeten Klagen ist der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht ausgeschlos-
sen (vgl. HONSELL, in: HONSELL / VOGT / GEISER, Basler Kommentar Zivilgesetz-
buch I, 4. Aufl. 2010, N 3, N 24 und N 64 zu Art. 2 ZGB).
Wie einleitend dargelegt, macht nun die Klägerin selbst sinngemäss einen
Durchgriff geltend, wenn sie ausschliesslich und konstant auf das Verhalten des
wirtschaftlich Berechtigten anstatt der Klägerin bzw. deren Organe abstellt. Die
natürliche Person (wirtschaftlich Berechtigter) verbirgt sich vorliegend nicht hinter
der Rechtsform der juristischen Person, sondern übergeht ihre selbständige Exis-
tenz. Damit verlangt die Klägerin vom Gericht nichts weniger als die Anerkennung
der vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffenen rechtsmissbräuchlichen Fakten-

- 22 -
lage (vorstehend Erw. 2). Der ohne Wohnsitz und Steuerdomizil und damit im
Nichts operierende wirtschaftlich Berechtigte behandelt auch seine eigene aus-
ländische Sitzgesellschaft als Nichts. In den umfangreichen Akten des Verfah-
rens finden sich keinerlei Hinweise auf das Handeln der Klägerin als solche und
ihrer Organe in Panama. Der wirtschaftlich Berechtigte verwendet zwar die For-
men des Gesellschafts- und Handelsrechts, will aber trotzdem ausschliesslich als
Privatperson beurteilt werden. Ein solches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich und
nicht schützenswert.
Der Richter kann nach dem Gesagten nicht gutheissen, dass eine natürli-
che Person ohne Wohnsitz und Steuerdomizil, die ihr Vermögen – zu welchem
Zweck auch immer – off shore in eine juristische Person einbringt, sich nach ei-
genem Gutdünken, je nachdem, welche Konstellation für sie gerade von Vorteil zu
sein scheint, hinter dieser juristischen Person verbirgt oder sich darauf beruft, sie
sei die wirtschaftlich berechtigte und damit die massgebliche (natürliche) Person.
Die vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffene Rechtslage ist nach Art. 2
Abs. 2 ZGB per se rechtsmissbräuchlich. Solchem Vorgehen darf kein Vor-
schub geleistet werden und die gerichtliche Unterstützung muss versagt bleiben.
Am Gesagten ändert nichts, dass faktisch ein reger Kontakt, vorwiegend
per E-Mail, zwischen E._____ und H._____, Verwaltungsratsmitglied der Beklag-
ten mit Einzelzeichnungsberechtigung (act. 3/5), betreffend das "Depot …" be-
stand (vgl. act. 3/83-94) und stets der wirtschaftlich Berechtigte die einzige An-
sprechperson der Klägerin war (act. 1 S. 50 Rz. 182; act. 13 S. 48 Rz. 102).
Nachdem die Klägerin dieses Verhalten des wirtschaftlich Berechtigten duldete
und dagegen nicht einschritt, und auch keine der Parteien behauptet, dass des-
sen Handeln nicht der Klägerin zuzurechnen wäre, ist von einer stillschweigenden
Vertretungsmacht des wirtschaftlich Berechtigten für die Klägerin auszugehen.
Der von der Klägerin vom Gericht verlangte Durchgriff ausschliesslich auf
die natürliche Person des wirtschaftlich Berechtigten ist abzulehnen. Die Klägerin
als juristische Person und Partei eines Zivilverfahrens hat keinen Anspruch,
als formelles Nichts qualifiziert zu werden. Es ist an ihrer rechtlichen Selb-
ständigkeit mit entsprechenden vertragsrechtlichen Folgen festzuhalten.

- 23 -
3.4.3. (Selbst-)Verschulden der Klägerin
Die Klägerin bringt wiederholt vor, E._____ sei ein Laie, der nicht über die
erforderlichen Fachkenntnisse in Börsenanlagen und Märkten verfüge (act. 1
S. 62 Rz. 228 f. und S. 63 Rz. 235 f.; act. 19 S. 39 Rz. 170, S. 66 Rz. 281, S. 73
Rz. 297, S. 75 Rz. 304, S. 37 Rz. 161, S. 39 Rz. 170, S. 53 Rz. 235, S. 66
Rz. 281, S. 109 Rz. 460, S. 118 Rz. 498 ff. und S. 121 f. Rz. 514 ff.). Entgegen
den klägerischen Ausführungen ist vorliegend jedoch nach dem Gesagten der
Kenntnis- und Erfahrungsstand der Klägerin als Vertragspartnerin der Beklagten
massgeblich und nicht derjenige des wirtschaftlich Berechtigten.
Wie eingangs festgehalten, wurde der massgebliche VV-Vertrag Nr. 3 vom
5. November 2004 (act. 3/6) zwischen der Klägerin und der Beklagten, mithin
zwei Gesellschaften, geschlossen. Der Zweck der Klägerin ergibt sich aus den zu
den Akten gegebenen Handelsregisterauszügen nicht (act. 3/3+4) und wird von
den Parteien auch nicht erwähnt. Die Abkürzung S.A. in der Firma der Klägerin
steht für sociedad anónima, spanisch für Aktiengesellschaft (vgl. betreffend Amts-
sprache Spanisch in Panama https://de.wikipedia.org/wiki/Panama und betreffend
Übersetzung http://dict.leo.org/esde/index_de.html#/search=S.a.&searchLoc=0&
resultOrder=basic&multiwordShowSingle=on, Abgerufen am 8. August 2013). Bei
der Klägerin handelt es sich dem Namen nach weiter um eine Holding. Eine Hol-
ding(-Gesellschaft) ist eine Gesellschaft, die nicht selbst produziert, die aber Ak-
tien anderer Gesellschaften besitzt und diese dadurch beeinflusst oder be-
herrscht, somit eine Beteiligungsgesellschaft (vgl. http://www.duden.de/suchen/
dudenonline/holding, abgerufen am 8. August 2013). Gestützt auf diese unter-
nehmerischen Voraussetzungen besteht die natürliche Vermutung im kaufmänni-
schen Verkehr, dass es sich bei der Klägerin um ein in finanziellen Belangen ver-
siertes Unternehmen handelt. Bei vorliegendem Vermögensverwaltungsvertrag
standen sich somit zwei professionelle Unternehmen gegenüber und es ist von
ausreichenden Fachkenntnissen auszugehen, andernfalls die Klägerin beim Ab-
schluss des VV-Vertrages einen klaren Vorbehalt hätte anbringen müssen.
Vorliegend ist die Klägerin nicht als Nichts zu qualifizieren, sondern als ein in
der Gesellschaftsform inkorporiertes Unternehmen zu behandeln. Zieht die Ge-

- 24 -
sellschaft eine Hilfsperson bei, hat sie die nötige Sorgfalt walten zu lassen. Wie
erwähnt, ist bei mangelhafter Aufsicht oder Instruktion ein Selbstverschulden an-
zurechnen. Die Sorgfalt in der Auswahl der Hilfsperson (cura in eligendo) beinhal-
tet insb. die Überprüfung der Ausbildung und Erfahrung der Hilfsperson. Instrukti-
onen (cura in instruendo) sind insbesondere erforderlich, wenn die Hilfsperson mit
der ihr übertragenen Arbeit nicht oder nur wenig vertraut ist. Es bedarf ausserdem
einer Überwachung (cura in custodiendo), deren Intensität von der jeweiligen Ar-
beit und den Eigenschaften der Hilfsperson abhängt (vgl. SCHWENZER, Schweize-
risches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, N 23.23; HEIERLI /
SCHNYDER, a.a.O., N 18 ff. zu Art. 55 OR).
Der wirtschaftlich Berechtigte ist kein Organ der Klägerin und zu deren Ver-
tretung nicht ohne Weiteres berechtigt. Akzeptiert die Klägerin aber stillschwei-
gend eine faktische "Vertretung" bezüglich des Vermögensverwaltungsvertrags
gegenüber der Beklagten durch eine natürliche Person, hat sie bei deren Aus-
wahl, Instruktion und Überwachung gehörige Sorgfalt walten zu lassen. Lässt sich
die Klägerin also faktisch gegenüber der Beklagten vom wirtschaftlich Berechtig-
ten "vertreten" und verfügt dieser – im Gegensatz zur Klägerin als Unternehmen –
nicht über das dazu nötige Fachwissen, hat sie dies selbst zu verantworten. Aus
den Akten und den Vorbringen der Parteien ist weiter zu schliessen, dass sich die
Verantwortlichen der Klägerin, AJ._____, Präsident, dem die rechtliche Vertretung
der Klägerin obliegt, sowie AK._____, Rechnungsführer, und AL._____, Sekretär
(act. 3/3+4), in keiner Weise jemals um die Belange der Klägerin gekümmert ha-
ben. Etwas anderes ist denn auch weder behauptet noch bestritten. So scheinen
die klägerischen Organe weder mit dem geduldeten Vertreter E._____ noch mit
der Beklagten auf irgendeine Weise in Kontakt gestanden zu haben. Nicht einmal
als es zum Prozess kam, schienen sie sich für die streitgegenständliche Vermö-
gensverwaltung auch nur im geringsten zu interessieren. Jedenfalls treten sie in
sämtlichen Prozessakten nie in Erscheinung, es ist – abgesehen von einer im
Hinblick auf den Prozess ausgestellten Generalvollmacht vom 2. August 2011
(act. 3/2) – kein einziges Dokument enthalten, das auf die Klägerin bzw. deren
Organe zurückzuführen wäre. Bei der Verwaltung des doch namhaften Vermö-
gens der Klägerin, welches rechtlich gesehen ihr gehört, wäre es indes mehr als

- 25 -
angezeigt gewesen, nicht alles einem Vertreter – der nach eigenem Bekunden
dazu noch ein Laie war – zu überlassen, dem das Vermögen rechtlich gesehen
nicht gehört. Vielmehr hätte sich die Klägerin als juristische Person zumindest
sporadisch selbst darum zu kümmern und so auch den Vertreter zu beaufsichti-
gen und zu überwachen. Wer sich in den Formen des Gesellschaftsrecht inkorpo-
riert, hat sich nach diesen Grundsätzen beurteilen zu lassen. Eine allenfalls davon
abweichende Praxis bei ausländischen Sitzgesellschaften kann dabei nicht mass-
gebend sein. Auch bei ausländischen Sitzgesellschaften gilt Recht und Ge-
setz. Es ist nicht auszumachen, aus welchen Gründen die Verantwortung der Or-
gane solcher Gesellschaften im Aussenverhältnis nicht gelten soll. Im Gegenteil
gebietet dies die grundlegende Vorsicht, die jede verständige Person in der glei-
chen Lage und unter den gleichem Umständen wahrnehmen würde. Die Klägerin
hat nun aber vorliegend - durchaus zumutbare - Vorsichtsmassnahmen wie das
Studium der Halbjahresberichte und der Kontoauszüge offensichtlich unterlassen,
andernfalls wären ihr allfällige Unstimmigkeiten in diesen Unterlagen aufgefallen.
Im durchgeführten Beweisverfahren (vgl. Prot. S. 40 und act. 78-81) wur-
den der wirtschaftlich Berechtigte der Klägerin und der Geschäftsführer der Be-
klagten befragt und konfrontiert. Letzterer erklärte dabei glaubhaft, dass dem wirt-
schaftlich Berechtigten regelmässig Depotauszüge und Rechenschaftsberichte
vorgelegt worden seien, was dieser nicht konkret bestritten hat. Es würde denn
auch keinerlei Sinn ergeben anzunehmen, solche Informationen seien nie erfolgt.
Was indessen unbestrittenermassen fest steht, ist die Tatsache, dass die Gesell-
schaftsorgane der Klägerin dabei völlig passiv geblieben sind.
Dieses Verhalten der Klägerin ist unverständlich. Ihre ungenügende Sorg-
falt bei der Auswahl einer fachlich geeigneten Person, deren angemessene In-
struktion und die fehlende Überwachung gereicht der Klägerin zum Verschulden.
Indem die Klägerin den Kontakt mit der Beklagten ihrem Vertreter E._____ über-
liess, der als Laie - nach eigener Behauptung - nicht über das notwendige Fi-
nanzwissen verfügte, und sie diesen weder in der deshalb erforderlichen Weise
instruierte noch überwachte, unterliess sie jegliche Vorsichtsmassnahmen, um ei-
nen möglichen Schaden - wie den vorliegend behaupteten - zu verhindern. Die

- 26 -
Konsequenzen dieses nachlässigen Verhaltens hat die Klägerin selbst zu tragen.
Letzteres gereicht ihr zu einem schweren (Selbst-) Verschulden.
3.4.4. Fazit
Zusammenfassend ergibt sich, dass ein adäquat kausaler Zusammenhang
zwischen der behaupteten Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten durch das
Verhalten der Klägerin, welches ihr als grobes Selbstverschulden anzulasten ist,
unterbrochen wird. Die Folgen ihrer eigenen Nachlässigkeit hat die Klägerin selbst
zu tragen. Es wäre treuwidrig, von der Beklagten Ersatz zu verlangen. Das Ver-
halten der Beklagten erscheint daneben nach wertender Betrachtungsweise als
rechtlich nicht mehr beachtlich. Selbst im Falle einer Bejahung einer Sorgfalts-
pflicht der Beklagten, wäre es nicht gerechtfertigt, ihr eine Ersatzpflicht für einen
allfälligen Schaden der Klägerin aufzuerlegen. Entsprechend sind die Rechtsbe-
gehren Ziffer 1 und 5 der Klage auf Bezahlung von Schadenersatz wegen Sorg-
faltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung durch
die Beklagte abzuweisen.
4. Retrozessionen C._____ (C._____) und G._____
4.1. Unbestrittener Sachverhalt
4.1.1. Die Parteien vereinbarten in Ziffer 8 des VV-Vertrags Nr. 3 vom 5. Novem-
ber 2004: "Die Auftraggeberin entrichtet der B._____ für die Vermögensverwal-
tung halbjährlich ein Honorar, welches in beiliegendem Anhang, welcher einen in-
tegrierenden Bestandteil dieses Verwaltungs-Auftrags bildet, festgelegt ist. Sie
ermächtigt die B._____, das Honorar sowie allfällige Auslagen direkt ihrem Gut-
haben bei der Bank zu belasten." (act. 3/6).
4.1.2. Im Anhang zu Ziffer 8 des VV-Vertrags Nr. 3 vom 5. November 2004 ist das
"Verwaltungshonorar der B._____" geregelt. Nach Ziffer 1 betreffend Umfang, Zif-
fer 2 betreffend Berechnung und Ziffer 3 betreffend Fälligkeit ist festgehalten: "PS.
Die der B._____ von Banken oder anderen Geschäftspartnern im Zusammenhang

- 27 -
mit der Vermögensverwaltung für einzelne oder mehrere Kunden ausgerichteten
Kommissionen etc. stehen ausschliesslich der B._____ zu." (act. 3/131).
4.2. Parteivorbringen
4.2.1. Die Klägerin bringt zum Rechtsbegehren Ziff. 4 vor, weder sie noch ihre
Rechtsvorgängerin, die F._____ Familienstiftung, habe auf die Herausgabe der
Retrozessionen der C._____ (C._____) im weitesten Sinne, umfassend Retrozes-
sionen im engeren Sinne, Bestandespflegekommissionen, Finder's Fees, Kick-
Backs, Vertriebsentschädigungen o.ä., irgendwann oder irgendwie (rechtswirk-
sam) verzichtet (act. 1 S. 8 Rz. 290 f.).
Der VV-Vertrag Nr. 1 vom 8. Dezember 1993 beinhalte überhaupt keine
Verzichtsklausel. Selbiges gelte für das zugehörige Beiblatt "Verwaltungshonorar
der B._____" als Anhang zu Ziff. 7 dieses VV-Vertrages Nr. 1 ("Beiblatt Nr. 1");
auch dort sei keine Verzichtsklausel vorhanden. Somit seien bereits sämtliche,
unter diesem (früheren) Vertrag von der Beklagten vereinnahmten und bis anhin
weder an die Rechtsvorgängerin der Klägerin (F._____ Familienstiftung) noch an
die Klägerin selbst vergüteten Retrozessionen ohne weiteres an die Klägerin ab-
zuliefern. Hierunter fielen einerseits sämtliche seitens der (vormaligen) Depotbank
C._____ in der Zeitperiode 30. Juni 2001 bis und mit dem 2. Quartal 2004 entrich-
teten Retrozessionen in Höhe von insgesamt CHF 14'354.55. Diese Summe er-
rechne sich aus sämtlichen Beträgen, welche auf der Aufstellung der C._____ in
den jeweiligen Zeilen "F._____ Familienstiftung" einerseits, in Verbindung mit den
Spalten "Retro-Zahlung" und "Courtage" andererseits aufgeführt seien (act. 1 S. 9
Rz. 23 f. und S. 81 Rz. 293).
Wie sich dieser Darstellung zweifelsohne entnehmen lasse, werde indessen
keine Auskunft erteilt über seitens der Beklagten vereinnahmte Retrozessionen im
weitesten Sinne, welche ihr von der C._____ aufgrund deren Geschäftsbeziehung
mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der F._____ Familienstiftung, in der Zeit-
periode vor 30. Juni 2001, d.h. ab Beginn der Laufzeit des VV-Vertrags Nr. 1 ab 8.
Dezember 1993 bis zum 30. Juni 2001 ausbezahlt worden seien. Die Klägerin
habe aber ein Recht auf eine Auskunft hierüber sowie auf anschliessende Her-

- 28 -
ausgabe der in dieser Zeitperiode vereinnahmten Retrozessionen. Weder sei der
Auskunfts- noch der Ablieferungsanspruch bereits verjährt; die Verjährungsfrist
von 10 Jahren beginne erst mit Beendigung des VV-Mandates zu laufen. Dieses
Recht habe die Klägerin gegenüber der Beklagten bereits in einem entsprechen-
den (Ein-)Schreiben vom 10. Oktober 2011 geltend gemacht. Das Schreiben sei
indessen unbeantwortet geblieben. Daher sei die Beklagte zu entsprechender
Auskunftserteilung über sowie Ablieferung der vereinnahmten Retrozessionen im
Sinne der Rechtsbegehren Ziff. 4. a) und 4. b) zu verpflichten, eventualiter (d.h.
bei nicht erfolgter und/oder nicht hinreichend erfolgter Auskunftserteilung seitens
der Beklagten) zu einer nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Summe
Geldes für die besagte Zeitperiode 8. Dezember 1993 bis 30. Juni 2001 (act. 1
S. 81 f. Rz. 294 f.). Die Beklagte schulde sämtliche geltend gemachten Retrozes-
sionen (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 2-4b) sowie teilweise ergänzend noch Auskunft
(vgl. Rechtsbegehren Ziff. 4a), sei doch (zu Recht) der Übergang bzw. die Über-
tragung des gesamten streitgegenständlichen Depots von der früheren F._____
Stiftung auf die heutige Klägerin unbestritten geblieben. Die Ausführungen der
Beklagten liefen daher ins Leere (act. 19 S. 153 Rz. 647).
Zusätzlich seien alsdann diejenigen Retrozessionen im weitesten Sinne an
die Klägerin abzuliefern, welche unter der Geltung der VV-Verträge Nr. 2 vom
16. April 2004 und Nr. 3 vom 5. November 2004 von der Beklagten vereinnahmt
worden seien. Die in den zu den VV-Verträgen Nr. 2 und Nr. 3 zugehörigen Bei-
blätter (nachstehend "Beiblatt Nr. 2" bzw. "Nr. 3") im Gegensatz zum vorstehen-
den Beiblatt Nr. 1 enthaltene "post scriptum"-Bemerkung halte den Anforderungen
an einen rechtswirksamen Verzieht auf die Herausgabe von Retrozessionen aus
mehreren Gründen nicht stand. Die Klausel sei unklar formuliert: es werde über-
haupt nicht klar, was mit "Kommissionen etc." gemeint sei, d.h. ob überhaupt und
wenn ja, welche Arten von Retrozessionen hiervon umfasst sein sollten. Die Klä-
gerin bestreite vorsorglich, dass die mit vorliegender Klage verlangten Retrozes-
sionen darunter fallen würden. Die Platzierung einer Klausel, mit welcher der
Vermögensverwalter beabsichtige, den Kunden auf sämtliche Retrozessionen
verzichten zu lassen, am Ende eines Beiblatts zu einem Vertrag sei unter AGB-
Gesichtspunkten ungewöhnlich und damit ungültig. Ein Anleger müsse sich –

- 29 -
auch angesichts der Tragweite einer solchen Verzichtserklärung, wäre sie denn
gültig – nicht eine Klausel entgegen halten lassen, welche sich weder im eigentli-
chen Vertragstext noch im (Haupt-)Text des angehängten Beiblatts befinde, son-
dern erst an deren Ende, zumal noch "verniedlicht" mit einem "PS:" Mit diesem
Kürzel würden Beiläufigkeiten, Nebensächlichkeiten eingeleitet, nicht jedoch eine
derart gravierende Verzichtserklärung. Die gegenteilige Auffassung würde dem-
entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwiderlaufen. Die Klägerin
sei weiter von Seiten der Beklagten zu keinem Zeitpunkt und in keiner Weise über
die ungefähre Höhe künftig zu erwartender Retrozessionen aufgeklärt worden.
Vielmehr habe die Beklagte die Retrozessionen bzw. die damit einhergehenden
Mechanismen und Parameter überhaupt nie thematisiert (act. 1 S. 82 f.
Rz. 297 ff.). Weder habe die Klägerin Bescheid über die Eckwerte der bestehen-
den Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten noch über die Grössenordnung der
zu erwartenden Rückvergütungen gewusst. Insbesondere sei ihr auch keine Pro-
zentbandbreite indiziert worden (act. 1 S. 83 Rz. 304).
Die Klägerin bestreitet, jemals von der Beklagten über die Details, insbeson-
dere über die ungefähre Höhe der zu erwartenden Retrozessionen in Kenntnis
gesetzt worden zu sein. Die gegenteilige Behauptung der Beklagten, sie habe der
Klägerin bzw. E._____ auf Nachfrage hin Schätzwerte angegeben, sei nachge-
schoben und qualifiziere daher als blosse Schutzbehauptung. Auch bestreite die
Klägerin, dass die Beklagte ihr die auf der Rückseite von Klageantwort-Beilage 6
(act. 14/6) handschriftlich notierten Prozentbandbreiten jemals von der Beklagten
erklärt bzw. sie diese überhaupt zu Gesicht bekommen habe. Konkret habe es
sich folgendermassen verhalten: Die Beklagte habe in den (teilweise in der Tat
"stundenlangen'') Gesprächen weitschweifig über makroökonomische Entwicklun-
gen doziert und so versucht, die Klägerin (bzw. E._____) von ihrer (unzutreffen-
den) Risikoauffassung betreffend Investitionen in einzelne Spezialwerte, Vietnam
und Rohstoff-/Minenaktien zu überzeugen. Es sei daher weder Raum noch Zeit
für Erläuterungen zur Thematik von Retrozessionen im weitesten Sinne geblie-
ben. Das Thema Retrozessionen sei von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt an-
geschnitten worden, d.h. weder vor noch nach dem besagten 16. April 2004 (Ver-
tragsschluss VV-Vertrag Nr. 2) bzw. dem 5. November 2004 (Vertragsschluss VV-

- 30 -
Vertrag Nr. 3). Insbesondere sei keine Aufklärung über die Hintergründe von Ret-
rozessionen (etc.), Rückvergütungssätze sowie über die (wesentliche) ungefähre
Bandbreite der künftig zu erwartenden Retrozessionen (etc.) erfolgt (act. 19
S. 151 f. Rz. 636 ff.).
Vorläufig (Klageänderung bzw. Klageerweiterung einstweilen vorbehalten)
verlange die Klägerin die Herausgabe der seitens G._____ entrichteten Retrozes-
sionen: Aus der Aufstellung der G._____ ergäben sich Retrozessionszahlungen
an die Beklagte in Höhe von CHF 65'937.90; CHF 60'901.65 gemäss Aufstellung
Retrozahlungen G._____ betreffend A._____ Holding sowie CHF 5'036.25 ge-
mäss Aufstellung Retrozahlungen der G._____ betreffend F._____ Familienstif-
tung (act. 1 S. 83 f. Rz. 306 f.).
Diese Retrozessionszahlungen von der Depotbank G._____ an die Beklagte
seien der Klägerin mangels rechtswirksamer Verzichtserklärung vollumfänglich zu
erstatten. Die Beklagte sei somit zu verpflichten, der Klägerin gestützt auf Art. 400
Abs. 1 OR vereinnahmte Retrozessionen in Höhe von CHF 14'354.55 (gemäss
Rechtsbegehren Ziff. 2) und CHF 65'937.90 (gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3) zu
bezahlen; dazu kämen die noch festzulegenden Retrozessionen gemäss Rechts-
begehren Ziff. 4. b) im Nachgang zu einer Auskunftserteilung bzw. Rechen-
schaftsablage gemäss Rechtsbegehren Ziff. 4. a). Ausserdem verlange die Kläge-
rin auf sämtlichen Retrozessions-Erträgen gestützt auf Art. 400 Abs. 2 OR einen
Zins zu 5%, einstweilen entgegenkommenderweise berechnet ab Datum der Ein-
reichung der vorliegenden Klageschrift (1. November 2011). Klageänderung in ei-
nem späteren Zeitpunkt des Verfahrens werde (auch) in diesem Punkt ausdrück-
lich vorbehalten (act. 1 S. 84 Rz. 308 ff.).
4.2.2. Die Beklagte entgegnet, Klägerin sei die A._____ Holding AG. Grundlage
des vorliegenden Rechtsstreits sei daher der Verwaltungsauftrag vom 5. No-
vember 2004 zwischen der B._____ Vermögensverwaltungsgesellschaft Zürich
AG und der A._____ Holding AG. Beauftragter nach Art. 400 Abs. 1 OR und
"schuldig auf Verlangen jederzeit über die Geschäftsführung Rechenschaft abzu-
legen und alles was ihm infolge derselben aus irgend einem Grund zugekommen
ist, zu erstatten", sei die B._____. Auftraggeberin sei nach dem genannten Ver-

- 31 -
trag die A._____ Holding AG. Anspruch, wenn überhaupt, habe die Klägerin nur
auf Retrozessionen, die seit dem 5. November 2004 angefallen seien. Es bestehe
kein Anhaltspunkt über allfällige Vereinbarungen zwischen der F._____ Familien-
Stiftung einerseits und der A._____ Holding AG andererseits, dass diese Forde-
rungen aus Art. 400 Abs. 1 gegenüber der Beklagten abgetreten worden seien
(act. 13 S. 68 Rz. 150).
Die Beklagte habe den bundesgerichtlichen Anforderungen soweit möglich
Genüge getan. Anlässlich der Besprechung des neuen VV-Vertrags Nr. 2 am 16.
April 2004 sei der neue Passus im Anhang 1 zur Sprache gekommen. H._____
habe E._____ erklärt, dass anhand der Börsenabrechnungen sowie Belastungen
der Administrationspauschale die Retrozessionen nicht berechnet werden könn-
ten, weil die fremden Kommissionen und Depotgebühren nicht bekannt seien und
dass die Bank G._____ zudem die Retrozessionen nicht nach Kunden spezifiziert
ausweise (bis Ende 2009). Um einen riesigen Berechnungsaufwand zu vermei-
den, würde er einen Verzicht auf die Retrozessionen vorschlagen, was es ihm im
Gegenzug ermögliche, an den im Branchenvergleich tiefen Fixgebühren festzu-
halten. Auf Nachfrage von E._____ sei dieser darüber informiert worden, dass ty-
pischerweise 50% der eigenen Kommissionen sowie 25% der eigenen Depotge-
bühren von der Bank an die Beklagte bezahlt würden, da diese der Bank ver-
schiedene Aufgaben und Arbeiten abnehme. Aufgrund der langfristigen und stra-
tegischen Anlagepolitik und damit geringen Umschlagshäufigkeit habe H._____
den Betrag auf 0.3 – 0.5% des Depotwertes geschätzt. Wie sich nun im Nach-
hinein herausgestellt habe, sei diese Schätzung sogar zu hoch gewesen, hätten
die Rückvergütungen tatsächlich doch nur etwa 0.25% des Depotwertes betragen
(act. 13 S. 67 f. Rz. 149; act. 27 S. 97 f.).
Die Beklagte habe dem Rechtsvertreter von E._____ Aufstellungen über die
für das Depot "…" vereinnahmten Retrozessionen mit Schreiben vom 30. August
2011 geliefert. Wie vorstehend dargelegt, seien Hintergrund, Rückvergütungssät-
ze sowie voraussichtliche Höhe (da diese von der Depotgrösse und der schwan-
kenden Depotumschlagshäufigkeit abhänge, könne kein CHF-Betrag sondern nur
ein prozentualer Anteil des Depotwertes als Bandbreite geschätzt werden)

- 32 -
E._____ am 16. April 2004 erläutert worden. Entgegen der Behauptung habe die-
ser somit rechtswirksam auf die Herausgabe der Retrozessionen verzichtet
(act. 13 S. 68 f. Rz. 150 f.).
4.3. Rechtliches
In der Bankenbranche wird unter Retrozessionen der Vorgang bezeichnet,
dass eine Bank gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung einem Dritten (ins-
besondere einem Vermittler im Vermögensverwaltung- und Kapitalanlagege-
schäft) einen Anteil einer vereinnahmten Kommission weitergibt (BGE 132 III 460,
E.4., S. 463, m.w.H.).
4.3.1. Rechenschaftsablage und Herausgabepflicht des Beauftragten
Auf den Vermögensverwaltungsvertrag finden wie bereits dargelegt die auf-
tragsrechtlichen Bestimmungen Anwendung. Gemäss Art. 400 Abs. 1 OR ist der
Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Re-
chenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem
Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur die-
jenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfül-
lung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten
infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch
den Auftrag – abgesehen von einem allfälligen Honorar – weder gewinnen noch
verlieren; er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem in-
neren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen; behalten darf er nur, was
er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammen-
hang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält. Retrozessionen werden
dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Ver-
waltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; sie fallen im Zusammenhang mit
der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460, E.4.1, S. 464, m.w.H.).

- 33 -
4.3.2. Verzicht auf Ablieferung
Art. 400 OR enthält kein ausdrückliches Verzichtsverbot und es sind auch
keine Gründe erkennbar, welche gegen die dispositive Natur der Ablieferungs-
pflicht sprechen. Die Gültigkeit einer Vereinbarung, wonach der Auftraggeber auf
die Ablieferung bestimmter, auch künftig anfallender Werte verzichtet, ist daher zu
bejahen. Immerhin ergeben sich Schranken aus der eigentlichen Fremdnützigkeit
des Auftrags, welche durch eine entsprechende Vereinbarung nicht aufgehoben
werden kann. Der Auftraggeber muss über zu erwartende Retrozessionen voll-
ständig und wahrheitsgetreu informiert sein, und sein Wille, auf deren Ablieferung
zu verzichten, muss aus der Vereinbarung entsprechend klar hervorgehen (BGE
132 III 460, E.4.2, S. 465 f., m.w.H.). Die sich aus den Schranken der Fremdnüt-
zigkeit des Auftrags ergebenden Schranken sind gewahrt, sofern der Auftragge-
ber den Umfang sowie die Berechnungsgrundlagen der Retrozessionen kennt, die
es ihm erlauben, die Kostenstruktur des Vermögensverwaltungsmandats zu er-
fassen sowie die damit verbundenen Interessenkonflikte des Vermögensverwal-
ters zu erkennen, und er im Wissen darum dem konkreten Entschädigungsmodell
zustimmt. Damit ein Vorausverzicht auf die Ablieferung gültig ist, muss der Auf-
traggeber die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrages der
Retrozessionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Ver-
mögensverwaltungshonorar erlauben. Eine genauere Bezifferung ist bei einem
vorgängigen Verzicht nicht möglich, da sich der Gesamtbetrag des verwalteten
Vermögens laufend verändert und die genaue Anzahl bzw. der Umfang der
durchzuführenden Transaktionen im Zeitpunkt des Verzichts unbekannt ist. Damit
der Kunde den Umfang der zu erwartenden Retrozessionen erfassen und dem
vereinbarten Honorar gegenüberstellen kann, muss er zumindest die Eckwerte
der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössen-
ordnung der zu erwartenden Rückvergütungen kennen. Letzterem Erfordernis
wird beim Vorausverzicht genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Rückver-
gütung in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird
(BGE 137 III 393, E.2.4. S. 398 f., m.w.H.).

- 34 -
4.3.3. Aufklärung des Auftraggebers
Eine Pflicht, den Kunden im Hinblick auf eine Verzichtserklärung unaufge-
fordert über den Umstand der zufliessenden Retrozessionen zu informieren, der
für diesen angesichts der damit verbundenen Gefahr von Interessenskonflikten
zweifellos von Bedeutung ist, folgt bei der Ausführung des Auftrags aus der Treu-
epflicht des Beauftragten, ergibt sich jedoch bereits vor Abschluss des Vertrags
aus dessen vorvertraglicher Aufklärungspflicht. Inwieweit eine aktive Aufklärung
erforderlich ist, damit die Kenntnis des Auftraggebers hinsichtlich der Retrozessi-
onen für einen Verzicht ausreicht, ist im Einzelfall zu bestimmen, wobei auch der
Geschäftserfahrenheit des Auftraggebers Rechnung zu tragen ist. Während ein
gänzlich unerfahrener und unwissender Kunde vom Vermögensverwalter über
sämtliche erwähnten Punkte aufzuklären und auf die entsprechenden Zusam-
menhänge im Einzelnen aufmerksam zu machen ist, aus denen sich angesichts
des Empfangs von Leistungen Dritter Interessenkonflikte ergeben können, reicht
beim erfahrenen und in finanziellen Angelegenheiten sachkundigen Vermögens-
träger ein Hinweis auf die technischen Eckwerte der bestehenden Retrozessions-
vereinbarungen mit Dritten sowie auf das zu erwartende Transaktionsvolumen
bzw. die Angabe der erwarteten Rückvergütungen als Prozentbandbreite des
verwalteten Vermögens aus. Die Aufklärung muss dabei weder im einen noch im
anderen Fall in einer besonderen Form erfolgen. Hat der Auftraggeber hingegen –
etwa aufgrund einer vorbestehenden Geschäftsbeziehung oder infolge Informati-
on durch Dritte – im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits Kenntnis der mass-
gebenden Berechnungsgrundlagen, besteht kein Informationsbedarf und der er-
klärte Verzicht ist auch ohne besondere Aufklärung durch den Vermögensverwal-
ter gültig. Ein bloss allgemeiner Hinweis, wonach der Vermögensverwalter mög-
licherweise Rückvergütungen von Dritten erhält, lässt den Auftraggeber die Trag-
weite des Verzichts nicht erkennen und ist daher nicht ausreichend (BGE 137 III
393, E.2.5., S. 400 f., m.w.H.).
4.3.4. Beweislast
Der Beauftragte, der dem Herausgabeanspruch des Kunden dessen Ver-
zicht auf die Ablieferung zugeflossener Rückvergütungen entgegenhalten will, hat

- 35 -
nach Art. 8 ZGB zu beweisen, das die Voraussetzung der hinreichenden Informa-
tion beim Auftraggeber vorlag (BGE 137 III 393, E.2.5., S. 401).
4.3.5. Teilnichtigkeit des Vermögensverwaltungsvertrags
Ohne rechtswirksamen Verzicht, ist der abgeschlossene Vertrag teilnichtig
(Art. 20 Abs. 2 OR); er gilt, jedoch ohne den Herausgabeverzicht. Damit hat der
Auftraggeber Anspruch auf Herausgabe der Retrozessionen, die dem Vermö-
gensverwalter im Zusammenhang mit der vereinbarten Vermögensverwaltung zu-
geflossen sind (vgl. BGE 137 III 393, E.5., S. 402).
4.4. Würdigung
4.4.1. Retrozessionen vom 30. Juni 2001 bis und mit dem 2. Quartal 2004
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Bezahlung von in der Zeitperio-
de vom 30. Juni 2001 bis und mit dem 2. Quartal 2004 von der Depotbank
C._____ entrichteten Retrozessionen in der Höhe von CHF 14'354.55 (Rechtsbe-
gehren Ziffer 2). Zur Begründung verweist sie auf den VV-Vertrag Nr. 1 vom
8. Dezember 1993, welcher keine Verzichtsklausel beinhalte.
Der VV-Vertrag Nr. 1 vom 8. Dezember 1993 (act. 3/9) wurde zwischen der
F._____ Familienstiftung und der Beklagten abgeschlossen. Nach der Darstellung
der Klägerin handelt es sich bei der F._____ Familienstiftung um die Rechtsvor-
gängerin der Klägerin (act. 1 S. 8 Rz. 20); aufgrund von Problemen formeller Art
sei das gesamte von der Beklagten verwaltete streitgegenständliche Depot von
der F._____ Stiftung auf die neu gegründete Klägerin übertragen und in der Folge
ein neuer VV-Vertrag (Nr. 3) abgeschlossen worden (act. 1 S. 10 Rz. 27; act. 19
S. 154 Rz. 647). Die Beklagte macht geltend, es bestünde kein Anhaltspunkt über
allfällige Vereinbarungen zwischen der F._____ Familienstiftung und der Klägerin,
wonach Forderungen aus Art. 400 Abs. 1 OR gegenüber der Beklagten abgetre-
ten worden seien (act. 13 S. 68 Rz. 150). Entgegen der Klägerin (act. 19 S. 33
Rz. 145) vermag die Aussage der Beklagten, die VV-Verträge Nr. 2 und Nr. 3 un-
terschieden sich nur in der Bezeichnung der Parteien, nichts daran zu ändern
(act. 13 S. 16 Rz. 31), da sie sich damit lediglich auf den Inhalt der Verträge be-
zog (act. 27 S. 26 Rz. 43).

- 36 -
Die Klägerin legt in keiner Weise dar, in welcher Form die geltend gemachte
Rechtsnachfolge von statten ging und wie allfällige Ansprüche auf Entrichtung von
Retrozessionen der F._____ Familienstiftung auf sie übergegangen sein sollen.
Es lässt sich somit weder ermitteln, welches Recht im gegebenen internationalen
Verhältnis auf diese Frage(n) anwendbar ist, noch ist es möglich zu beurteilen, ob
allfällige Ansprüche auf Entrichtung von Retrozessionen tatsächlich auf die Kläge-
rin übergegangen sind. Sofern schweizerisches Recht anwendbar wäre, könnte
eine Übernahme eines Vermögens nach Art. 181 OR erfolgt sein. Nach Art. 181
Abs. 1 OR können Veräusserer und Erwerber mittels Übernahmevertrag verein-
baren, dass ein Vermögen oder ein Geschäft mit Aktiven und Passiven vom einen
auf den anderen übergehen soll. Die Aktiven müssen dabei in der Regel nach
dem Prinzip der Singularsukzession übertragen werden. Die Bedeutung von
Art. 181 OR wird durch das Fusionsgesetz (FusG) relativiert. Gemäss Art. 181
Abs. 4 OR richtet sich die Vermögens- und Geschäftsübernahme von eingetrage-
nen Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, Stiftungen und Einzel-
firmen nach den Art. 69 ff. FusG. Ein zentraler Unterschied zwischen der Vermö-
gens- und Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR und der Vermögensübertra-
gung nach Art. 69 ff. FusG besteht darin, dass Art. 73 Abs. 2 FusG nicht mehr nur
die Passiven, sondern auch die Aktiven von Gesetzes wegen – und zwar nach
dem Prinzip der Universalsukzession – auf den Erwerber übergehen lässt. Die
Aktiven müssen somit nicht – wie nach Art. 181 OR – nach dem Prinzip der Sin-
gularsukzession übertragen werden (HUGUENIN ET AL., Obligationenrecht Allge-
meiner und Besonderer Teil, 2012, N 1459). Demnach ist sowohl möglich, dass
das Depot mittels Universalsukzession auf die Klägerin übertragen wurde, als
auch, dass die einzelnen Vermögenswerte durch Singularsukzession übertragen
werden mussten. So oder anders hätte die Klägerin den Rechtsübergang darzu-
tun gehabt, damit ihre bestrittene Berechtigung an der Geltendmachung allfälliger
Ansprüche auf Entrichtung von Retrozessionen hätte beurteilt werden können.
Mangels entsprechender Ausführungen ist die klägerische Berechtigung nicht
dargetan. Folglich kann die Klägerin diesen Anspruch nicht geltend machen.
Dementsprechend ist das Rechtsbegehren Ziffer 2 abzuweisen.

- 37 -
4.4.2. Retrozessionen vom 1. Juli 2004 bis 31. August 2011
Weiter verlangt die Klägerin diejenigen Retrozessionen (im weitesten Sinne)
seien an sie abzuliefern, welche unter der Geltung der VV-Verträge Nr. 2 vom
16. April 2004 (CHF 5'036.25) und Nr. 3 vom 5. November 2004 (CHF 60'901.65)
von der Beklagten vereinnahmt worden seien (Rechtsbegehren Ziffer 3).
Bezüglich des VV-Vertrages Nr. 2 vom 16. April 2004, dessen Vertragspar-
teien die F._____ Familienstiftung und die Beklagte sind, gilt das oben ausgeführ-
te (vgl. Erw. 4.4.1). Demzufolge ist das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 3 im
entsprechenden Umfang von CHF 5'036.25 ebenso abzuweisen.
Der VV-Vertrag Nr. 3 vom 5. November 2004 wurde zwischen der Klägerin
und der Beklagten abgeschlossen (act. 3/6). In Ziffer 8 dieses Vertrages wird be-
treffend das Honorar der Beklagten auf einen Vertragsanhang verwiesen. Dieser
enthält am Ende eine PS-Klausel, gemäss welcher die der Beklagten von Banken
oder anderen Geschäftspartnern im Zusammenhang mit der Vermögensverwal-
tung für einzelne oder mehrerer Kunden ausgerichteten Kommissionen etc. aus-
schliesslich der Beklagten zustehen.
Die Klägerin ist der Ansicht, diese Klausel sei unklar formuliert, es werde
nicht klar, was mit "Kommissionen etc." gemeint sei, weiter sei die Klausel unter
AGB-Gesichtspunkten ungewöhnlich und damit ungültig und zudem sei die Kläge-
rin seitens der Beklagten zu keinem Zeitpunkt und in keiner Weise über die unge-
fähre Höhe künftig zu erwartender Retrozessionen aufgeklärt worden; vielmehr
habe die Beklagte die Retrozessionen bzw. die damit einhergehenden Mecha-
nismen und Parameter überhaupt nie thematisiert (act. 1 S. 82 f. Rz. 297 ff.). Die
Beklagte entgegnet, anlässlich der Besprechung des neuen VV-Vertrags Nr. 2 am
16. April 2004 habe H._____ E._____ Hintergrund, Rückvergütungssätze sowie
voraussichtliche Höhe der Retrozessionen erläutert (act. 13 S. 67 f. Rz. 149 und
S. 69 Rz. 151; act. 27 S. 97 f.). Die Klägerin bestreitet dieses Gespräch (act. 19
S. 151 Rz. 636).
Die Beklagte, welche als Beauftragte dem Herausgabeanspruch der Kläge-
rin deren Verzicht auf die Ablieferung zugeflossener Rückvergütungen entgegen-

- 38 -
halten will, hat nach Art. 8 ZGB zu beweisen, dass die Voraussetzung der hinrei-
chenden Information bei der Klägerin vorlag.
Die Beklagte offeriert zum Beweis des Gesprächs vom 16. April 2004, wel-
ches sie in den Randziffern 149 und 151 ihrer Klageantwortschrift sowie auf den
Seiten 97 folgende ihrer Duplik erwähnt, keine Beweise. Der Vorschlag für "An-
hang zum Verwaltungs-Auftrag (Ziffer 3)" mit Handnotizen, welchen sie in der
Randziffer 150 erwähnt, in der sie Ausführungen zu den Vertragsparteien und zur
Abtretung macht, enthält zwar auf der Rückseite handschriftliche Notizen zu den
25% eigene Depotgebühren und 50% eigene Courtagen, doch ist dieses Doku-
ment nicht datiert (act. 14/6). Damit ist ein Gespräch zwischen den Parteien am
16. April 2004 nicht bewiesen. Im Übrigen hätte ein Gespräch vom 16. April 2004
wohl anlässlich des Abschlusses des VV-Vertrages Nr. 2 an diesem Datum statt-
gefunden. Dessen Vertragsparteien sind die F._____ Familienstiftung und die Be-
klagte. Die Klägerin war an diesem Vertrag nicht beteiligt. Sie wurde auch erst am
4. Oktober 2004 im panamaischen Handelsregister eingetragen (act. 3/3, "Fecha
de Registro 04-10-2004"). Es ist somit unwahrscheinlich, dass die bereits im April
2004 an einem Gespräch mit der Beklagten teilgenommen hat. Eine anderweitige
Aufklärung wurde nicht behauptet. Demzufolge gelingt es der Beklagten nicht, ein
Gespräch am 16. April 2004, anlässlich welchem die Klägerin rechtsgenügend
über die Retrozessionen aufgeklärt wurde, zu beweisen. Die Fragen der Ungültig-
keit und der Ungewöhnlichkeit der vorliegenden Klausel können demnach offen
bleiben. Da nicht von vollständiger und wahrheitsgetreuer Information über die zu
erwartenden Retrozessionen ausgegangen werden kann, konnte ein Verzicht der
Klägerin auf Entrichtung derselben nicht rechtsgültig erfolgen.
Ohne rechtswirksamen Verzicht ist der VV-Vertrag Nr. 3 vom 5. November
2004 (act. 3/6) nach Art. 20 Abs. 2 OR teilnichtig. Er gilt, jedoch ohne den Her-
ausgabeverzicht. Damit hat die Klägerin Anspruch auf Herausgabe der Retrozes-
sionen, die der Beklagten im Zusammenhang mit der vereinbarten Vermögens-
verwaltung im Zeitraum vom 5. November 2004 bis zur Beendigung per 1. Sep-
tember 2011 zugeflossen sind. Dementsprechend ist die Beklagte zu verpflichten,
der Klägerin die ihr zugeflossenen Retrozessionen aus dem VV-Vertrag Nr. 3 vom

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5. November 2004 im Betrag von CHF 60'901.65 gemäss Aufstellung Retrozah-
lungen G._____ betreffend A._____ Holding (act. 3/13) zu bezahlen.
4.4.3. Retrozessionen vom 8. Dezember 1993 bis 30. Juni 2001
Schliesslich verlangt die Klägerin Auskunft über seitens der Beklagten ver-
einnahmte Retrozessionen im weitesten Sinne, welche dieser von der C._____
aufgrund deren Geschäftsbeziehung mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der
F._____ Familienstiftung, ab Beginn der Laufzeit des VV-Vertrags Nr. 1 am
8. Dezember 1993 bis zum 30. Juni 2001 ausbezahlt wurden sowie die Abliefe-
rung derselben, eventualiter einer nach richterlichem Ermessen festzusetzenden
Summe.
Wie in vorstehender Erwägung 4.4.1 ausgeführt, legt die Klägerin ihre Be-
rechtigung an der Geltendmachung allfälliger Ansprüche der F._____ Familienstif-
tung auf Entrichtung von Retrozessionen oder Auskunft diesbezüglich in keiner
Weise dar, weshalb diese nicht beurteilt werden können. Mangels entsprechender
Ausführungen ist die klägerische Berechtigung nicht dargetan. Dementsprechend
sind die Rechtsbegehren Ziffer 4 a) und b) der Klägerin ebenfalls abzuweisen.
4.4.4. Verjährung
Die Beklagte macht die teilweise Verjährung der klägerischen Forderung
geltend (act. 43 S. 18).
Nach Art. 142 OR darf das Gericht die Verjährung nicht von Amtes wegen
berücksichtigen. Der Schuldner muss sie also im Prozess durch Erhebung einer
Einrede geltend machen (BGE 80 III 41, E.2, S. 52). Die Verjährungseinrede
muss im Rahmen der zivilprozessualen Eventualmaxime während des Schriften-
wechsels vor erster Instanz erhoben werden, ansonsten sie vom Gericht wegen
Verspätung unberücksichtigt bleiben darf (DÄPPEN, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND,
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 4 zu Art. 142 OR). Nach
Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsachen und Beweis-
mittel, d.h. Noven, nur noch beschränkt vorgebracht werden; grundsätzlich be-
steht in diesem Zeitpunkt Aktenschluss (Art. 229 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO; LEUEN-

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BERGER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 4 zu Art. 229
ZPO).
Der Schriftenwechsel war im vorliegenden Verfahren mit den ersten vier
Rechtsschriften grundsätzlich geschlossen (act. 1; act. 13; act. 19: act. 27). Die
Parteien reichten im Anschluss noch je eine weitere (Noven-)Stellungnahme ein
(act. 38; act. 43). Die Beklagte machte die teilweise Verjährung der klägerischen
Forderung erst in der Stellungnahme zur Stellungnahme der Klägerin zu den Dup-
liknoven geltend (act. 43 S. 18). Dies obwohl die Verjährung von der Klägerin be-
reits in der Klageschrift angesprochen wurde (act. 1 S. 81 Rz. 294). Die Beklagte
machte auch nicht geltend weshalb und inwiefern es sich bei der vorgebrachten
Einrede der Verjährung um ein Novum handeln sollte. Die Einrede der Verjährung
wurde demnach von der Beklagten verspätet vorgebracht, weshalb darauf nicht
einzugehen ist.
4.4.5. Zins
Die Klägerin verlangt auf sämtlichen Retrozessions-Erträgen einen Zins zu
5% ab 1. November 2011. Die diesbezüglich vorbehaltene Klageänderung nahm
sie nicht vor (act. 1 S. 84 Rz. 310). Die Beklagte äussert sich nicht zur Zinsforde-
rung (act. 13 S. 69 Rz. 151).
Der Beauftragte, der sich mit der Ablieferung von Geldern im Rückstand be-
findet, hat diese zu verzinsen (Art. 400 Abs. 2 OR). Gemäss Art. 104 Abs. 1 OR
beträgt der Verzugszins 5%. Da der Schuldner erst mit der Mahnung des Gläubi-
gers in Verzug gesetzt wird (Art. 102 Abs. 1 OR), als Mahnung auch die Erhebung
einer Leistungsklage gilt (WIEGAND, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 9 zu Art. 102 OR) und die Klägerin
die Zinsleistung ab dem Datum der Klageeinleitung am 11. November 2011 ver-
langt, ist dagegen nichts einzuwenden.
Der Klägerin ist somit auf der ausgewiesenen Forderung ein Zins von 5% seit
11. November 2011 zuzusprechen.

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5. Ergebnis
5.1. Die Rechtsbegehren Ziffer 1 und 5 der Klage betreffend Bezahlung von
Schadenersatz wegen Sorgfaltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der
Vermögensverwaltung durch die Beklagte sind abzuweisen.
5.2. Die Rechtsbegehren Ziffer 2 sowie 4 a) und b) betreffend Retrozessionen
und diesbezüglicher Auskunftserteilung sind ebenfalls abzuweisen. In teilweiser
Gutheissung des Rechtsbegehrens Ziffer 3 ist die Beklagte zu verpflichten, der
Klägerin die ihr zugeflossenen Retrozessionen aus dem VV-Vertrag Nr. 3 vom
5. November 2004 im Betrag von CHF 60'901.65 gemäss Aufstellung Retrozah-
lungen G._____ betreffend A._____ Holding (act. 3/13) zuzüglich Zins von 5%
seit 11. November 2011 zu bezahlen. Im Übrigen ist das Rechtsbegehren Ziffer 3
abzuweisen.
5.3. Insgesamt ist demnach in teilweiser Gutheissung der Klage die Beklagte zu
verpflichten, der Klägerin CHF 60'901.65 zuzüglich Zins von 5% seit 11. Novem-
ber 2011 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Streitwert
6.1.1. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Demzufolge beträgt der für die Bemessung der Gerichtsgebühr und der
Parteientschädigung massgebende Streitwert der vorliegenden Klage
CHF 2'184'651.38 (act. 1 S. 2; act. 19 S. 3).
6.1.2. Der für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln entscheidende Streitwert beträgt
ebenfalls CHF 2'184'651.38 (Art. 91 Abs. 2 ZPO; Art. 51 Abs. 1 lit. a und Art. 112
Abs. 1 lit. d BGG).
6.2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung
6.2.1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind grundsätzlich nach Obsiegen
und Unterliegen der Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2
ZPO).

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6.2.2. Die Klage wird im Umfang von CHF 60'901.65 gutgeheissen, was einem
Anteil von knapp 3% entspricht. Somit obsiegt die Klägerin im Umfang von 3%
und unterliegt zu 97%. Entsprechend hat sie 97% der Kosten zu tragen. Die Be-
klagte hat 3% zu übernehmen. Weiter hat die Klägerin der Beklagten eine leicht
reduzierte Parteientschädigung von 94% zu bezahlen.
Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Ge-
richtskosten (Prot. S. 2 f.; act. 5). Die Kosten werden aus diesem Vorschuss ge-
deckt. Für den der Beklagten auferlegten Anteil der Kosten wird der Klägerin das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
6.2.3. Die Höhe der Gerichtsgebühr (Urteil gemäss Minderheitsvotum) bestimmt
sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. Sep-
tember 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die
Gerichtsgebühr auf eine volle Grundgebühr festzusetzen.
6.2.4. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (SUTTER / VON
HOLZEN, in SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 30 zu Art. 95
ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Beantwortung der Klage verdient; für jede wei-
tere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Zur Berechnung der reduzierten Parteientschädigung ist daher von 150% der
Grundgebühr auszugehen.
Urteil der Minderheit des Handelsgerichts:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Kläge-
rin CHF 60'901.65 zuzüglich Zins von 5% seit 11. November 2011 zu bezah-
len. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 42'600.–.

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3. Die Kosten werden zu 97% der Klägerin sowie zu 3% der Beklagten aufer-
legt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
Für den der Beklagten auferlegten Anteil der Kosten wird der Klägerin das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 61'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien gemäss Entscheid der Mehrheit des
Handelsgerichts.
Die Minderheit des
Handelsgericht des Kantons Zürich