zh_handelsgericht · HE240037 · 2024-04-22 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE240037-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie Gerichtsschrei-
ber Dario König
Urteil vom 22. April 2024
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuch- und Konkursamt G._____-Zürich, H._____-
strasse … in … Zürich, sei anzuweisen, zulasten des Grund-
stücks der Gesuchsgegnerin an der C._____-strasse 1, … Zürich,
Grundstück Nr. 2, EGRID 3, ein Bauhandwerkerpfandrecht zu-
gunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF
103'305.30 nebst 5% Zins seit 16. Februar 2024 vorläufig als Vor-
merkung einzutragen."
2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem
Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grund-
buch mitzuteilen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten
der Gesuchsgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 26. März 2024 (act. 1) reichte die Gesuchstellerin das Gesuch
ein. Mit Verfügung vom 28. März 2024 (act. 4) wurde das Grundbuchamt G._____-
Zürich superprovisorisch angewiesen, das Pfandrecht einstweilen vorläufig im
Grundbuch einzutragen, was gleichentags geschah (act. 5 und act. 7). Gleichzeitig
wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstel-
lerin Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 19. April 2024 (act. 8) teilte die Ge-
suchsgegnerin ihren Verzicht auf eine Stellungnahme mit.
Das Verfahren ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist.
2. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a und b i.V.m. Art. 29 Abs. 1
lit. c ZPO. Die sachliche Zuständigkeit folgt aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2
ZPO sowie § 45 lit. b GOG.

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3. Rechtliches
Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige
Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter-
nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, sei es, dass sie den Grundeigentümer,
einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine an-
dere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben. Die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts ins Grundbuch hat gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB bis
spätestens vier Monate nach Vollendung der Arbeiten zu erfolgen. Dabei handelt
es sich um eine Verwirkungsfrist (BGE 126 III 462 ff. Erw. 2.c.aa).
Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung
(Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO), wobei das Beweismass in diesem
Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen besonders stark
herabgesetzt ist. Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der
Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich er-
scheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige
Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des
Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten (BGE 137 III 563 ff. Erw. 3.3;
BGer-Urteil 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022 Erw. 3.1). Das reduzierte Beweismass
führt jedoch nicht zur Herabsetzung der Behauptungs- und Substantiierungsanfor-
derungen (BGer-Urteil 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022 Erw. 3.4.3).
4. Unstrittiger Sachverhalt
Die Gesuchsgegnerin hat auf eine Stellungnahme verzichtet und sich sämtliche
Einreden und Einwendungen für ein allfälliges Hauptverfahren vorbehalten, ebenso
wie die Streitverkündung an die D._____ AG. Diesbezüglich weist die Gesuchsgeg-
nerin darauf hin, dass die D._____ AG vertraglich verpflichtet wäre, eine hinrei-
chende Sicherheit zur Ablösung von eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechten
zu leisten (act. 8). Eine Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB wurde aller-
dings bisher nicht eingereicht.

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Mangels Bestreitung ist deshalb für das vorliegende Verfahren von folgendem
Sachverhalt auszugehen (Gesuchstellerin: act. 1 N. 7 ff.): Die Gesuchsgegnerin ist
Alleineigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks. Die Gesuchstellerin
hat mit der E._____AG am 2. November 2023 einen Vertrag für Gipserarbeiten auf
diesem Grundstück abgeschlossen, wobei ein Kostendach von CHF 135'000.– ver-
einbart wurde. Vom 6. November 2023 bis am 4. Januar 2024 erbrachte die Ge-
suchstellerin die vertraglich vereinbarten Leistungen, insbesondere die Abdichtung
sämtlicher Fenster im 2. UG, im EG und im 1.-5. OG. Die Gesuchstellerin arbeitete
zuletzt am 4. Januar 2024 auf der Baustelle, die letzten wesentlichen Arbeiten (Ab-
dichten der Fenster und Türen im EG und 2. UG) fanden indes bereits am 15. De-
zember 2023 statt. Die Arbeitsrapporte der Gesuchstellerin wurden jeweils vom
Bauleiter F._____ unterzeichnet. Die Klägerin stellte am 15. Januar 2024 Rech-
nung über einen Betrag von CHF 98'010.75, wobei sie der E._____ AG für den Fall
der rechtzeitigen Zahlung einen Rabatt von CHF 5'294.55 gewährte, welcher im
genannten Betrag bereits berücksichtigt war. Der Wert der Leistungen der Gesuch-
stellerin betrug CHF 103'305.30. Da die Rechnung unbezahlt blieb, mahnte die Ge-
suchstellerin die E._____ AG mit Schreiben vom 16. Februar 2024 über den Betrag
von CHF 98'010.75. Eine Zahlung erfolgte nicht. Am 15. März 2024 stellte die Ge-
suchstellerin der neu als E'._____ AG firmierenden Vertragspartnerin (ehemals
E._____ AG) eine neue Rechnung ohne den genannten Rabatt aus. Auch diese
Rechnung blieb unbezahlt. Anzumerken ist, dass mit dieser Rechnung entgegen
der Darstellung der Gesuchstellerin die Bezahlung eines Betrags von
CHF 109'305.30 verlangt wurde, wobei sich die Differenz zum Betrag von
CHF 103'305.30 nicht durch Anwendung des höheren Mehrwertsteuersatzes er-
klärt. Es ist nach dem Gesagten aber jedenfalls unstrittig, dass die Gesuchstellerin
für die begehrte und eingetragene Pfandsumme von CHF 103'305.30 auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin Arbeit im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
geleistet hat, ein Betrag in der Höhe der eingetragenen Pfandsumme bisher unbe-
zahlt geblieben ist und die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der su-
perprovisorischen Eintragung gewahrt wurde.

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5. Verzugszins
5.1. Nach Art. 372 Abs. 1 OR wird die Werklohnforderung – sofern nicht anders
vereinbart – mit der Ablieferung des Werks fällig. Für eine fällige Forderung wird
die Schuldnerin grundsätzlich durch Mahnung der Gläubigerin in Verzug gesetzt
(Art. 104 Abs. 1 OR).
5.2. Die Gesuchstellerin verlangt gemäss Rechtsbegehren den gesetzlichen Ver-
zugszins von 5% ab dem 16. Februar 2024. In der Begründung macht sie indessen
geltend, die E._____ AG mit Schreiben vom 16. Februar 2024 im Betrag von CHF
98'010.75 gemahnt zu haben, weshalb sich diese ab dem 17. Februar 2024 in
Verzug befinde (act. 1 N. 11). Dies bliebt unbestritten. Verzugszins ist demnach auf
diesem Betrag ab dem 17. Februar 2024 geschuldet, was bereits bei der superpro-
visorischen Eintragung berücksichtigt wurde. Hinsichtlich des Differenzbetrags be-
hauptet die Gesuchstellerin allerdings keine Mahnung, macht sie doch nur geltend,
am 15. März 2024 eine neue Rechnung erstellt zu haben, auf welcher der tatsäch-
lich geschuldete Betrag von CHF 103'305.30 festgehalten sei. Verzugszins ist des-
halb nur auf dem Betrag von CHF 98'010.75 geschuldet.
5.3. Eine Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB wurde wie ausgeführt nicht
geleistet. Die superprovisorisch vorgenommene Eintragung ist deshalb mit Aus-
nahme der vorzunehmenden Anpassung beim Zins zu bestätigen.
6. Prosequierungsfrist
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung
des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist
ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 ff.
Erw. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines geson-
derten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem
kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fris-
terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung
der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare
Hinderungsgründe anerkannt.

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7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober-
gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 103'305.30 auszuge-
hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs.
1 GebV OG auf CHF 4'500.– festzusetzen ist.
7.2. Das Gesuch ist mit Ausnahme der Korrektur beim Zins gutzuheissen, wes-
halb die Gesuchsgegnerin als unterliegende Partei gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO); die
teilweise Abweisung des Gesuchs (Zins) rechtfertigt keine Kostenausscheidung.
Es wird im ordentlichen Verfahren zu entscheiden sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons
Zürich sind die Kosten daher einstweilen von der Gesuchstellerin zu beziehen, wo-
bei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten
bleibt. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren
sollte, ist indes eine definitive Kostenauflage vorzusehen.
7.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch nicht prosequieren sollte, ist indessen festzuhalten, dass der Gesuchsgeg-
nerin mangels Antrag und Begründung keine Umtriebsentschädigung zuzuspre-
chen ist.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt G._____-Zürich wird teil-
weise bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wir-
kung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 28. März 2024 bis
zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden
Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, Plan 4, GBBl. 5,
C._____-strasse 1, Zürich-G._____,

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für eine Pfandsumme von CHF 103'305.30 nebst Zins zu 5% auf dem Betrag
von CHF 98'010.75 seit 17. Februar 2024.
2. Im darüberhinausgehenden Umfang (Zins) wird das Gesuch abgewiesen.
Das Grundbuchamt I._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
vom 28. März 2028 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht –
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils – hinsichtlich des Zinses entspre-
chend Dispositiv-Ziffer 1 anzupassen.
3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 24. Juni 2024 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'500.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamts) blei-
ben vorbehalten.
5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin bezo-
gen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin
die ihr in Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der
Klage versäumt, wird der Gesuchsgegnerin keine Umtriebsentschädigung
zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von act. 8, sowie nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils an
das Grundbuchamt G._____-Zürich.

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8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 103'305.30.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 22. April 2024
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dario König