zh_handelsgericht · HG150046 · 2015-08-12 · de
Kraftloserklärung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG150046-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Oberrichterin Dr. Franziska
Grob, die Handelsrichter Felix B. Haessig, Werner Furrer und Han-
delsrichterin Ursula Suter sowie der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin
Büchler
Urteil vom 12. August 2015
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Kraftloserklärung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es seien sämtliche sich im Publikum befindenden Namenaktien
der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 0.10 (Valoren-
nummer ...) für kraftlos zu erklären.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
1.1. Mit Eingabe vom 9. März 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin
ihre Klageschrift beim hiesigen Gericht ein (act. 1). Den mit Verfügung vom
11. März 2015 vom Gericht geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten in der
Höhe von CHF 110'000.– bezahlte die Klägerin fristgerecht (act. 5; act. 7).
1.2. Mit gleicher Verfügung wurde der Beklagten Frist angesetzt, um sich dar-
über zu erklären, ob sie eine Fristansetzung zur Erstattung der Klageantwort
wünscht (act. 5). Mit Eingabe vom 24. März 2015 erstattete sie die Klageantwort
und erklärte die Anerkennung der Klagebegründung (act. 8)
1.3. Die Klageantwort der Beklagten wurde der Klägerin zugestellt (act. 9).
Gleichzeitig wurde die Veröffentlichung der Klage im Schweizerischen Handels-
amtsblatt (SHAB) und der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) angeordnet und den rest-
lichen Aktionären der Beklagten eine seit der ersten Bekanntmachung im SHAB
laufende dreimonatige Frist angesetzt, um dem Verfahren beizutreten (act. 9).
1.4. Die Publikationen im SHAB erfolgten am 13. April 2015 (act. 18), 13. Mai
2015 (act. 19) und 12. Juni 2015 (act. 31), während die Klage in der NZZ am
13. April 2015 (act. 17), 13. Mai 2015 (act. 20) und 13. Juni 2015 (act. 33) öffent-
lich bekannt gemacht wurde.
1.5. Mit Noveneingabe vom 29. Mai 2015 reichte die Klägerin eine aktualisierte
Aufstellung der gehaltenen Aktien ein (act. 22, act. 23/1). Die Noveneingabe wur-

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de der Beklagten zugestellt (act. 24), welche mit Stellungnahme vom 2. Juni 2015
die Anerkennung der Vorbringen erklärte (act. 28).
2. Prozessuales
2.1. Sowohl bei der Klägerin wie auch bei der Beklagten handelt es sich um ei-
ne Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht. Die Klägerin hat ihren Sitz in Zürich
(act. 3/4), die Beklagte in Basel und Zürich (act. 3/2). Die Gerichte des Kantons
Zürich sind somit nach Art. 43 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig.
2.2. Das vorliegende Verfahren betrifft sodann eine Streitigkeit nach dem Bör-
sengesetz (BEHG), wofür das Handelsgericht des Kantons Zürich als einzige kan-
tonale Instanz sachlich zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 lit. h i.V. m. Art. 6 Abs. 4 lit. a
ZPO und § 44 lit. a GOG). Ein Schlichtungsverfahren ist nicht erforderlich
(Art. 198 lit. f i.V.m. Art. 5 ZPO).
2.3. Wie gezeigt, erfolgte die erstmalige Publikation im SHAB am 13. April 2015
(act. 18). Die angesetzte dreimonatige Frist lief damit am 13. Juli 2015 ab. Innert
Frist hat sich weder ein Aktionär gemeldet noch ist ein solcher dem Prozess bei-
getreten. Es ist nachfolgend daher einzig auf die Ausführungen der Parteien ab-
zustellen. Nachdem allerdings die Beklagte sämtliche Tatsachenbehauptungen
der Klägerin als richtig anerkannt hat (act. 8, act. 28), ist von dem von der Kläge-
rin dargestellten Sachverhalt auszugehen (act. 1, act. 22).
3. Materielles
3.1. Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Klägerin, die mit den ein-
gereichten Handelsregisterauszügen übereinstimmt, hat das Aktienkapital der Be-
klagten bei der Klageeinreichung CHF 384'200'206.90, eingeteilt in 3'842'002'069
Namenaktien (act. 3/2) betragen und beträgt heute CHF 384'456'091.30, einge-
teilt in 3'844'560'913 Namenaktien mit einem Nennwert von CHF 0.10 (act. 23/2).
Die Namenaktien der Beklagten sind an der SIX Swiss Exchange AG (SIX) kotiert
(Valorennummer ...; ISIN CH...; act. 1 Rz. 11; act. 3/3)

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3.2. Die Klägerin publizierte am 29. September 2014 ein öffentliches Um-
tauschangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten
(act. 1 Rz. 15; act. 3/7). Dieses wurde von der schweizerischen Übernahmekom-
mission (UEK) mit Verfügung Nr. ... vom 3. Oktober 2014 als den gesetzlichen
Bestimmungen entsprechend beurteilt (act. 1 Rz. 17; act. 3/9). Die ordentliche
Frist zur Annahme des Angebots lief vom 14. Oktober 2014 bis zum 20. Novem-
ber 2014 (Angebotsfrist), die obligatorische Nachfrist vom 26. November 2014 bis
zum 10. Dezember 2014 (act. 1 Rz. 16; act. 3/7; act. 3/8). Das öffentliche Kaufan-
gebot wurde am 17. Dezember 2014 vollzogen und abgeschlossen (act. 1 Rz. 21;
act. 3/11).
3.3. Die Klägerin legte ihre Beteiligung an der Beklagten bei Klageeinleitung
wie folgt dar (act. 1 Rz. 25):
Aktionär gehaltene Beteiligunsquote
B._____ Aktien (AK gemäss HReg)
A._____ AG 3'738'235'457 97.30%
B._____ AG 1'714'749 0.04%
Nicht im Aktienregister eingetragene Aktionäre
(Dispoaktionäre) 52'326'841 1.36%
Im Aktienregister mit Stimmrecht eingetragene
Publikumsaktionäre 52'283'866 1.36%
Total: 3'844'560'913 100.7%
Im HReg eingetragen 3'842'002'069 100%
Dabei macht die Klägerin geltend, dass auch diejenigen Aktien anzurechnen sei-
en, die nicht im Aktienregister eingetragen seien, was seitens der Beklagten nicht
bestritten wird. Insgesamt seien ihr bei Klageeinreichung gesamthaft
3'792'277'047 Aktien anzurechnen, was einem Anteil von 98.71% entspreche
(3'792'277'047 / 3'842'002'069 = 98.7058%; act. 1 Rz. 36).
Bis zum 29. Mai 2015 hat die Klägerin ihren Anteil zudem weiter gesteigert
und hält heute (ohne Berücksichtigung der Dispoaktien) gesamthaft
3'768'398'195 Namenaktien der Beklagten, was einem Anteil von nunmehr
98.02% entspricht (3'768'398'195 / 3'844'560'913 = 98.0190%; act. 22 Rz. 7).

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3.4. Gemäss Art. 33 BEHG kann ein Anbieter, der nach Ablauf der Angebots-
frist infolge eines öffentlichen Kaufangebots über mehr als 98% der Stimmrechte
der Zielgesellschaft verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten nach Ablauf der
Angebotsfrist vom Richter verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraft-
los zu erklären ("Squeeze out"). Die Kraftloserklärung nach dieser Bestimmung
setzt unter Berücksichtigung von Art. 22 Abs. 1 BEHG somit zunächst (und bezo-
gen auf die vorliegende Firmenkonstellation) voraus, dass (1) es sich bei der Ziel-
gesellschaft um eine schweizerische Gesellschaft handelt und (2) die Aktien die-
ser Zielgesellschaft zumindest teilweise an der Schweizer Börse kotiert sind. Wei-
ter ist erforderlich, dass (3) ein öffentliches Kaufangebot stattgefunden hat, (4) der
Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98% der Stimm-
rechte an der Zielgesellschaft verfügt und schliesslich (5) die dreimonatige Ver-
wirkungsfrist zur Klageeinreichung gewahrt ist.
Die Klage muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft erhoben werden,
wobei die restlichen Aktionäre dem Verfahren beitreten können (Art. 33 Abs. 1
BEHG).
3.5. Würdigung
3.5.1. Die Beklagte hat ihren statutarischen Sitz in der Schweiz und ihre Aktien
sind an der SIX, einer Schweizer Börse kotiert.
3.5.2. Die Klägerin hat den Aktionären der Zielgesellschaft ein öffentliches Um-
tauschangebot unterbreitet (act. 3/7). Die diesbezügliche Angebotsfrist endete -
mit dem Ablauf der obligatorischen Nachfrist - am 10. Dezember 2014 (act. 3/8).
Dieser Zeitpunkt ist für die Berechnung der dreimonatigen Klagefrist gemäss
Art. 33 Abs. 1 BEHG massgebend. Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 9. März
2015 (Datum Poststempel; act. 1) rechtzeitig Klage.
3.5.3. Die Berechnung des von der Klägerin gehaltenen Stimmrechtsanteils er-
folgt unter Berücksichtigung aller Aktien, welche die Klägerin zum Zeitpunkt der
Klageeinleitung direkt oder indirekt hält (Art. 33 BEHG i.V.m. Art. 54 BEHV). Da-
bei ist das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital massgebend (CORRADO

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RAMPINI/MATTHEW REITER, in: WATTER/VOGT, Basler Kommentar, BEHG,
/FINMAG, 2. Aufl., Basel 2011, N 12 zu Art. 33 BEHG, mit weiteren Verweisen).
3.5.3.1. Gemäss Art. 33 BEHG ist für die Kraftloserklärung der übrigen Wertpapie-
re erforderlich, dass der Anbieter über mehr als 98% der Stimmrechte der Zielge-
sellschaft verfügt. Gestützt auf Art. 54 BEHG sind sodann für die Berechnung der
Quote auch die Aktien massgebend, deren Stimmrechte ruhen (lit. a) und die der
Anbieter indirekt oder in Absprache mit Dritten hält (lit. b). Keine ausdrückliche
Regelung enthält das Gesetz zur Frage, welche Aktien als Aktien mit ruhendem
Stimmrecht zu qualifizieren sind. Dies wurde vom Bundesgericht bisher auch nicht
entschieden.
3.5.3.2. Die Klägerin führt aus, dass bei der Berechnung des Schwellenwerts ne-
ben den von der Klägerin und der Beklagten gehaltenen Aktien der Beklagten
auch weitere nicht im Aktienregister eingetragene Aktien, die kein Stimmrecht
aufweisen, zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen seien. Zwar spreche das
Obligationenrecht nur in Bezug auf die eigenen Aktien von ruhenden Stimmrech-
ten (Art. 659a Abs. 1 OR), doch seien die Dispoaktien nicht im Gesetz vorgese-
hen. Diese würden im Aktienbuch mangels Kenntnis des Aktionärs nicht eingetra-
gen. Die Situation sei dabei identisch mit derjenigen der eigenen Aktien. Bis die
Dispoaktien veräussert würden bzw. der Erwerber durch die Gesellschaft aner-
kannt werde, seien die Stimmrechte nicht ausübbar. Die Lehre subsummiere fol-
gerichtig generell Aktien, deren Stimmrechte nicht ausübbar sind, unter Art. 54 lit.
a BEHV. Hintergrund sei, dass Dispoaktionäre mit ihrer Investition in erster Linie
wirtschaftliche Zwecke verfolgen würden und an der Ausübung ihrer Mitglied-
schaftsrechte nicht interessiert seien. Sofern sie adäquat entschädigt würden, sei
deshalb nicht einzusehen, weshalb solche Aktien eine Kraftloserklärung verhin-
dern können sollten. Das gelte vorliegend noch weniger, da die Aktionäre eine
ökonomisch gleichwertige Aktie erhalten würden und die Aktien der Beklagten
derzeit auf dem Börsenmarkt schwer verkäuflich seien. Weiter würden die Dispo-
aktionäre mit ihrer Nicht-Eintragung verhindern, dass die Gesellschaft ihre Identi-
tät kenne und aktiv auf sie zugehen könne. Eine Hinzurechnung der Dispoaktien
unter Art. 33 BEHG sei daher kohärent (act. 1 Rz. 44 ff.).

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Die Beklagte anerkennt diese Begründung der Klägerin (act. 8 Rz. 3).
3.5.3.3. Gestützt auf Art. 54 lit. a BEHV sind den direkt gehaltenen Aktien diejeni-
gen Aktien zuzurechnen, deren Stimmrechte ruhen. Von Aktien, deren Stimm-
rechte ruhen, spricht das Obligationenrecht im Zusammenhang mit eigenen Ak-
tien einer Gesellschaft (Art. 659a Abs. 1 OR), ansonsten findet sich dieser Begriff
nicht im Gesetz. Der Wortlaut von Art. 54 lit. a BEHV legt nahe, dass nicht nur die
eigenen Aktien gemeint sind. Die Bestimmung verweist pauschal auf Aktien, de-
ren Stimmrechte ruhen; ein direkter Verweis auf die eigenen Aktien ist hingegen
nicht ersichtlich. Damit der Aktionär sein Stimmrecht ausüben kann, muss er ein
Gesuch um Anerkennung der Aktionärsstellung einreichen (Art. 685f Abs. 1 OR).
Solange dies nicht erfolgt ist, ruht das Stimmrecht (MATTHIAS OERTLE/SHELBY DU
PASQUIER in: HONSELL/VOGT/WATTER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II,
4. Aufl., Basel 2012, N 7 zu Art. 685f OR). Verweigert die Gesellschaft die Aner-
kennung und trägt sie den Aktionär als Aktionär ohne Stimmrecht ein (Art. 685f
Abs. 1 OR), ist seine Stellung unfreiwillig, sodass eine Berücksichtigung nicht er-
folgen kann. Unterbleibt ein Gesuch um Eintragung in das Aktienregister, so ver-
zichtet der Aktionär bewusst auf seine mit den Aktien verbundenen Stimmrechte.
Damit gibt er aber gleichzeitig zum Ausdruck, mit den Handlungen der Mehrheit
der Aktionäre einverstanden zu sein, bzw. kein Interesse an den mit dem Eintrag
im Register verbundenen Rechten zu haben. Die Anrechnung an die durch den
Anbieter gehaltenen Aktien kann daher gerechtfertigt sein, wobei der Einzelfall zu
beurteilen ist.
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin am 29. September 2014 ein öffentli-
ches Umtauschangebot für sämtliche ausgegebenen Namenaktien der Beklagten
gemacht (act. 3/7 S. 1). Aus dem Angebotsprospekt ergibt sich, dass der Hinter-
grund des Angebots eine Umstrukturierung der Gesellschaft war. An Stelle der
bisherigen Beklagten sollte eine Holdinggesellschaft, die Klägerin, treten. Zu die-
sem Zweck wurde den Aktionären der Tausch der bisherigen Aktie der Beklagten
gegen eine Aktie der Klägerin angeboten (act. 3/7 S. 3). Aus den Handelsregis-
terauszügen der Parteien ergibt sich denn auch, dass die Anzahl der Aktien mehr
oder weniger übereinstimmt. Mit dem Umtausch der Aktien sollten die bisherigen

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Aktionäre weiterhin gleich an der Holdinggesellschaft und damit auch an der Be-
klagten beteiligt werden. Nachteile für die Aktionäre sind hingegen keine ersicht-
lich. Die Aktionäre ohne Eintragung im Aktienregister haben diesem Vorgehen in-
sofern auch zugestimmt, indem sie auch nach der Publikation des Übernahmean-
gebots keine Eintragung beantragt haben.
Insgesamt rechtfertigt es sich vorliegend, die nicht im Aktienregister einge-
tragenen Aktien als Aktien mit ruhendem Stimmrecht im Sinne von Art. 54 lit. a
BEHV zu berücksichtigen. Die Aktionäre erleiden durch die Kraftloserklärung kei-
ne Nachteile und die Übernahme dient alleine der Umstrukturierung des Kon-
zerns. Unter Berücksichtigung der Dispoaktien hat die Klägerin im Zeitpunkt der
Klageeinleitung einen Stimmrechtsanteil von über 98% (3'792'277'047 /
3'842'002'069 = 98.7058%) erreicht. Es kann daher offen gelassen werden, ob
nicht auch noch ein späterer Zeitpunkt hier massgeblich wäre.
3.5.4. Die Voraussetzungen gemäss Art. 33 Abs. 1 BEHG sind demnach erfüllt,
weshalb sämtliche restlichen, sich noch im Publikum befindenden Namenaktien
der Beklagten (also Namenaktien, die von der Klägerin weder direkt noch indirekt
gehalten werden) für kraftlos zu erklären sind.
4. Prozesskosten
4.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers-
ter Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse
(§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 899'282'495.20
(act. 1 Rz 9). In Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG beträgt die volle Gerichts-
gebühr gestützt auf den Streitwert CHF 4'567'162.50. Angesichts des sehr hohen
Streitwerts und unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der
Schwierigkeit des Falles, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr in Anwendung
von § 2 Abs. 2 GebV OG zu reduzieren. Aus Sicht des Äquivalenzprinzip ist vor-
liegend eine Gerichtsgebühr von CHF 100'000.– angemessen. Hinzu kommen die
bereits entstandenen Kosten für die Publikationen im Schweizerischen Handels-

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amtsblatt (SHAB) und in der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) sowie die Publikati-
onskosten bezüglich dieses Urteils.
4.2. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der
unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann allerdings insbeson-
dere dann abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine
Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen
(Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit der Kraftloserklärung nach Art. 33
BEHG liegt darin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft ausge-
schlossen werden können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Verschul-
den für den Ausschluss tragen. Sodann ist es nicht die Gesellschaft, die den
"Ausschluss" (Kraftloserklärung) dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Akti-
onäre. Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der
über 98% der Stimmrechte auf sich vereint. Es wäre deshalb unbillig, die Kosten
für das Verfahren der Kraftloserklärung der Gesellschaft als Beklagter aufzuerle-
gen. Von dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO festgehaltenen Verteilungsgrundsatz ist da-
her abzuweichen und es sind die Prozesskosten – entgegen dem (hier auch nicht
weiter begründeten) Antrag der Klägerin (act. 1 S. 2) – praxisgemäss der Klägerin
aufzuerlegen. Mangels erheblicher Umtriebe und angesichts der Klageanerken-
nung ist der Beklagten jedoch keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Sämtliche sich noch im Publikum befindenden Namenaktien der B._____
AG (Firmennummer CHE...) mit einem Nennwert von je CHF 0.10 (Valoren-
nummer ... / ISIN CH...) werden für kraftlos erklärt.
2. Dispositiv Ziffer 1 wird nach Rechtskraft je einmal im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt (SHAB) und in der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) publiziert.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 100'000.–;
die weiteren Kosten für die bisherigen Publikationen betragen CHF 7'048.80.

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4. Die Kosten gemäss Dispositiv Ziffer 3 - zuzüglich der Publikationskosten
entsprechend vorstehend Dispositiv Ziffer 2 - werden der Klägerin auferlegt.
5. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 899'282'495.20.
Zürich, 12. August 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Peter Helm Dr. Benjamin Büchler