zh_handelsgericht · HE180266 · 2018-08-15 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180266-O U/mk
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Adrienne Hennemann
Urteil vom 15. August 2018
in Sachen
A._____,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 3)
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 14. Juni 2018 reichte die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) ein Gesuch
betreffend Prosequierung der Handelsregistersperre ein (act. 1). Mit Verfügung
vom 19. Juni 2018 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines
Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 3'000.– und der Beklagten zur
Beantwortung des Gesuchs angesetzt (act. 4 S. 3). Der Vorschuss ging
fristgerecht ein (act. 6). Am 16. Juli 2018 reichte die Beklagte die Gesuchsantwort
ein (act. 12), die alsdann an die Klägerin ging (Prot. S. 5). Am 30. Juli 2018
überbrachte die Klägerin eine Stellungnahme (act. 15), die der Beklagten
zugestellt wurde (Prot. S. 6; act. 17). Die Beklagte liess sich nicht mehr
vernehmen.

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2. Zuständigkeit
Die Beklagte bestreitet die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich , da der vorliegende Streitwert unter der
erforderlichen Streitwertgrenze von CHF 30'000.– liege (act. 12).
Die Klägerin beziffert den Streitwert mit mindestens CHF 30'000.– mit der
Begründung, dass die Eintragung der Abwahl der Klägerin als Mitglied des
Verwaltungsrats schwerwiegende wirtschaftliche Auswirkungen für die Beklagte,
die ein Aktienkapital von CHF 100'000.– aufweise, nach sich ziehen würde (act. 1
Rz. 10 ff.). Von der Klägerin sei das B1._____-Projekt entwickelt worden, wobei
die Zusammenarbeit mit der Klägerin abrupt beendet worden sei, da C._____
(Verwaltungsratspräsident der Beklagten) sein eigenes Konkurrenzprojekt
B2._____ habe realisieren und die Geschäftstätigkeit der Beklagten einstellen
wollen (act. 15 Rz. 7). Zur Verfolgung dieses Ziels hätten C._____ und D._____
die Klägerin als Verwaltungsrätin der Beklagten abberufen (act. 15 Rz. 8).
Die Beklagte wendet ein, dass die Klägerin explizit nicht auf den gesamten
Unternehmenswert der Beklagten abstelle. Die Klägerin sei zu 25% wirtschaftliche
Eigentümerin der Beklagten, wobei die Beklagte bis heute keine Umsätze
generiere und auf Mittel Dritter angewiesen sei. Es treffe folglich nicht zu, dass
der Streitwert mindestens CHF 30'000.– betrage (act. 12 S. 1).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei der Klage
gegen einen Eintrag ins Handelsregister um eine vermögensrechtliche Streitigkeit,
bei der sich der Streitwert nach dem Interesse der Gesellschaft an der strittigen
Eintragung richtet (BGE 133 III 368 E. 1.3.3). Die Klägerin führt in ihrem Gesuch
einen Zusammenhang der Abwahl der Klägerin als Verwaltungsrätin mit der
Beendigung des Projekts B1._____ an (act. 1 Rz. 12; act. 15 Rz. 7). Zur
Beurteilung des Streitwerts ist somit u.a. der wirtschaftliche Wert des Projekts
B1._____ entscheidend. Da die Klägerin im Zusammenhang mit diesem Projekt
gegründet worden ist und nach Darlegung der Klägerin durch ihre Abwahl das
Projekt für die Beklagte beendet ist, ist von einem Streitwert von mindestens
CHF 30'000.– auszugehen. Folglich erweist sich das Einzelgericht des

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Handelsgerichts des Kantons Zürich als sachlich zuständig. Die örtliche
Zuständigkeit blieb zu recht unbestritten (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 12).
3. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
Auf das Gesuch ist einzutreten.
4. Vorsorgliche Massnahmen
Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen
Massnahmen, wenn die Klägerin glaubhaft macht, dass (a) ein ihr zustehender
Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und (b) ihr aus der
Verletzung ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil droht.
5. Verfügungsanspruch
5.1. Sachverhalt
Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin im Massnahmebegehren
vom 14. Juni 2018; behält sich aber eine materielle Stellungnahme zu den
Vorwürfen der Klägerin für ein allfälliges Hauptverfahren vor (act. 12 S. 2).
Pauschale Bestreitungen sind keine rechtsgenügenden Bestreitungen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts vom 30. April 2018 [4A_443/2017 E. 4.1]), weshalb sich der
Sachverhalt gemäss unbestrittener klägerischer Darstellung wie folgt zeigt:
Die B1._____ Holding AG ist Alleinaktionärin der Beklagten (act. 1 Rz. 30). Die
Klägerin ist zu 25 % an der B1._____ Holding AG beteiligt (act. 1 Rz. 33). Die
Klägerin ist sowohl Verwaltungsrätin der B1._____ Holding AG als auch der
Beklagten (act. 1 Rz. 29 und 32; gemäss aktuellem Auszug aus dem
Handelsregister ist die Klägerin heute nicht mehr Verwaltungsrätin der B1._____
Holding AG). Am 19. Mai 2018 erhielt die Klägerin von D._____ und C._____ eine
Einladung zu den Verwaltungsratssitzungen der B1._____ Holding AG und der
Beklagten, je für den 28. Mai 2018 (act. 1 Rz. 76). Als Traktandum war bei der
Verwaltungsratssitzung der B1._____ Holding AG u.a. unter (1) die
ausserordentliche Generalversammlung der Beklagten aufgeführt (act. 1 Rz. 77).

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Die Klägerin teilte den Einladenden am 25. Mai 2018 mit, dass sie bis zur
Auskunftserteilung nicht an VR-Sitzungen teilnehmen werde und wies darauf hin,
dass hinsichtlich der ausserordentlichen Generalversammlung Traktanden fehlen
würden, wodurch ihr eine aufgeklärte Besprechung verwehrt werde (act. 1
Rz. 79). Am 28. Mai 2018 wurde die Verwaltungsratssitzung der B1._____
Holding AG durchgeführt. Anlässlich dieser Sitzung wurde vor Ort beschlossen,
ad hoc eine ausserordentliche Generalversammlung der Beklagten als
Universalversammlung durchzuführen, in deren Rahmen die Klägerin als
Verwaltungsrätin der Beklagten abgewählt wurde (act. 1 Rz. 80).
Die Klägerin macht geltend, dass D._____ und C._____ aufgrund des offenen
und eklatanten Interessenkonfliktes in den Ausstand hätten treten müssen. Es
könne nicht sein, dass dieselben Personen, die ein neues, in Konkurrenz zur
Beklagten tretendes Geschäft starten würden, Beschlüsse im Verwaltungsrat der
B1._____ Holding AG treffen würden, welche die Beklagte lahmlegen und mit
welchen dieser sogar noch Ressourcen weggenommen würden (act. 1 Rz. 96).
Mangels gültiger Einladung zur Verwaltungsratssitzung der B1._____ Holding AG
sowie mangels rechtmässigem Verwaltungsratsbeschluss der B1._____ Holding
AG über die Durchführung der ausserordentlichen Generalversammlung der
Beklagten seien weder D._____ noch C._____ berechtigt und legitimiert
gewesen, über die Aktien der Beklagten in irgendeiner Weise zu verfügen,
geschweige denn eine nicht einmal angekündigte Universalversammlung
abzuhalten (act. 1 Rz. 104).
5.2. Rechtliche Würdigung
5.2.1. Gemäss Art. 701 Abs. 1 OR können die Eigentümer oder Vertreter
sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung
ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften
abhalten. In dieser Versammlung kann gemäss Art. 701 Abs. 2 OR über alle in
den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig
verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter
sämtlicher Aktien anwesend sind. Eine Universalversammlung kann auch ohne
Anwesenheit (oder Zustimmung) der Mitglieder des Verwaltungsrats abgehalten

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werden, die nicht Aktionär sind (BSK OR II - DIETER DUBS/ROLAND TRUFFER, N 4
zu Art. 702a OR). Werden die Vorschriften der Universalversammlung nicht
eingehalten, erweisen sich an dieser Universalversammlung beschlossene
Beschlüsse als nichtig (BGE 137 III 460 E. 3.3).
Soweit die Geschäftsführung nicht übertragen worden ist, steht sie gemäss
Art. 716b Abs. 3 OR allen Mitgliedern des Verwaltungsrates gesamthaft zu.
Während im internen Bereich somit vermutungsweise ein gesamthaftes
Geschäftsführungsrecht besteht, besteht im externen Bereich
Einzelzeichnungsberechtigung (BSK OR II - ROLF WATTER, N 9 zu Art. 718).
Gemäss Art. 718 Abs. 1 OR vertritt der Verwaltungsrat die Gesellschaft nach
aussen, wobei mangels gegenteiliger Statutenbestimmung oder gegenteiligem
Organisationsreglement die Vertretung durch jeden Verwaltungsrat alleine
erfolgen kann. Art. 718a OR normiert die Vertretungsmacht des einzelnen
Verwaltungsrats und hält fest, dass sämtliche Rechtshandlungen darunter fallen,
die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Im Umkehrschluss
bedeutet dies, dass nur jene Rechtshandlungen ausgeschlossen sind, die durch
den Gesellschaftszweck geradezu ausgeschlossen sind (PETER BÖCKLI,
Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl. Zürich 2009, § 13 N 497). Durch die
Publikation im Handelsregister gibt die Gesellschaft gegen aussen kund, wer sie
vertreten kann; damit sind Handlungen der gemäss Handelsregistereintrag zur
Vertretung ermächtigten Personen der Gesellschaft zuzurechnen und zwar
unabhängig davon, ob die entsprechenden Organe die gesellschaftsinternen
Kompetenz- und Handlungsrichtlinien beachtet haben (Urteile des Bundesgerichts
vom 19. November 2014 [4A_147/2014 E. 3.2.5]; vom 30. Juni 2014
[4A_617/2013 E. 5.2]; vom 22. Januar 2014 [4A_459/2013 E. 3.1.3]; sowie vom
8. April 2008 [4A_357/2007 E. 4.2]). Ein Interessenkonflikt vermag die
Vertretungsmacht zu begrenzen, wenn er für den Dritten erkennbar war oder
dieser ihn wenigstens bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen (dazu
etwa BGE 126 III 361 E. 3a).
Der Verwaltungsratspräsident der B1._____ Holding AG verfügt gemäss
Handelsregisterauszug über Einzelzeichnungsberechtigung. Sodann ist die

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B1._____ Holding AG unbestrittenermassen Alleinaktionärin der Beklagten.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht der Abschluss eines
Rechtsgeschäfts, sondern die Teilnahme an der Generalversammlung der
Tochtergesellschaft, worin die Klägerin als Verwaltungsrätin der Beklagten
abgewählt worden ist. Ein Tatbestand der faktischen Liquidation der Beklagten
liegt nicht vor, da die Abwahl der Klägerin keine direkten Auswirkungen auf das
Vermögen der Beklagten hat. Da überdies eine Holdinggesellschaft gerade
bezweckt, Beteiligungen zu verwalten (act. 1 Rz. 31), ist eine Vertretung an einer
Generalversammlung einer 100 %-igen Tochter vom Gesellschaftszweck gedeckt
und der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsratspräsident befugt, die
Holdinggesellschaft gültig zu vertreten. Inwiefern die Teilnahme des
Verwaltungsratspräsidenten der B1._____ Holding AG an der
Generalversammlung der Beklagten, worin die Klägerin als Verwaltungsrätin der
Beklagten abgewählt worden ist, zu einer Interessenkollision zwischen den
Interessen der Holding und jenen von D._____ persönlich geführt haben soll,
wurde nicht konkret behauptet (vgl. act. 1 Rz. 59 und 68).
Zusammenfassend kam D._____ als Verwaltungsratspräsident der B1._____
Holding AG Vertretungsmacht zu, womit die Voraussetzungen zur Durchführung
einer Universalversammlung gegeben sind. Als Folge dessen erweist sich der
anlässlich der Universalversammlung der Beklagten gefasste Beschluss, die
Klägerin als Verwaltungsrätin der Beklagten abzuwählen, nicht als nichtig.
5.2.2. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Beiwohnung von
D._____ als Vertreter der Beklagten eines Verwaltungsratsbeschlusses der
B1._____ Holding AG bedurft hätte, würde dies zu keinem anderen Ergebnis
führen: Es trifft zwar zu, dass eine Lehrmeinung der Ansicht ist, dass VR-
Beschlüsse nichtig sein sollen, die aufgrund von Einladungen mit unbestimmter
Traktandierung gefasst worden seien, wenn das Informationsrecht des jeweiligen
Mitglieds erheblich und in geradezu treuwidriger Weise verletzt worden sei
(MARKUS VISCHER/YVES ENDRASS, Die Einberufung einer Sitzung des
Verwaltungsrats, AJP 2009 S. 409). Sinn und Zweck ist dabei, dass sich ein
Verwaltungsrat als Ausfluss des Informationsrechts auf die Sitzung vorbereiten

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kann und nicht unvorbereitet von irgendwelchen Traktanden überrascht wird. Die
herrschende Lehre nimmt Nichtigkeit jedoch nur im äussersten Fall und mit
grosser Zurückhaltung an und sieht in der Missachtung der Traktandierungs- und
Antragspflicht keine Nichtigkeitsfolge (BSK OR II - MARTIN WERNLI/MARCO A. RIZZI,
N 10 ff zu Art. 714 OR mit Beispielen; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3.
Aufl. Zürich 2009 N 275 ff. zu § 13 mit Beispielen). Im vorliegenden Fall wurde in
der Einladung zur Verwaltungsratssitzung der B1._____ Holding AG an die
Klägerin als erstes Traktandum die ausserordentliche Generalversammlung der
Beklagten aufgeführt (vgl. act. 1 Rz. 77). Der Begriff der Universalversammlung
wird zwar nicht erwähnt. Indes fand unbestrittenermassen im Vorfeld zu dieser
Verwaltungsratssitzung der B1._____ Holding AG bereits ein Verfahren im
Zusammenhang mit der Abwahl der Klägerin als Verwaltungsrätin der Beklagten
statt (act. 1 Rz. 74; Proz. Nr. HE180199). Damit vermag die Klägerin – die trotz
Einladung der Verwaltungsratssitzung ferngeblieben war – nicht glaubhaft zu
machen, dass sie in ihren Informationsrechten in so krasser Weise verletzt
worden sein soll, dass der anlässlich der VR-Sitzung gefasste Beschluss nichtig
sein soll.
5.2.3. Die Klägerin führt schliesslich aus, dass D._____ und C._____ anlässlich
der Verwaltungsratssitzung der B1._____ Holding AG hätten in den Ausstand
treten müssen. Eine generelle Pflicht, in den Ausstand zu treten, sehen die
Bestimmungen des Aktienrechts nicht vor. Als Ausfluss der Treuepflicht besteht
aber in gewissen Konstellationen eine Ausstandspflicht. Eine Verletzung der
Ausstandspflicht zieht aber keine Nichtigkeit nach sich, sondern kann allenfalls
eine Verantwortlichkeit auslösen (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl.
Zürich 2009 N 276b zu § 13). Folglich ist der Verwaltungsratsbeschluss der
B1._____ Holding AG nicht nichtig. Somit würde selbst im Fall, dass man die
Vertretungsmacht von D._____ verneinen würde, kein nichtiger
Verwaltungsratsbeschluss der B1._____ Holding AG vorliegen. Damit waren allen
Aktionäre (die B1._____ Holding AG als 100 %-ige Alleinaktionärin) an der
Universalversammlung der Beklagten anwesend. Der Beschluss, die Klägerin als
Verwaltungsrätin der Beklagten abzuwählen, ist somit nicht nichtig.

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5.2.4. Zusammenfassend fällt die Hauptsacheprognose negativ aus. Damit
erübrigt sich die Prüfung der Nachteilsprognose.
6. Mitteilung an das Handelsregisteramt
Gemäss Art. 162 Abs. 2 lit. b HRegV nimmt das Handelsregisteramt die
Eintragung vor, wenn das Gericht das Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen rechtskräftig abgewiesen hat, wobei der Entscheid dem
Handelsregisteramt in Kopie zu übermitteln ist (Art. 162 Abs. 4 Satz 2).
Entsprechend ist zu verfahren.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Ausgehend von einem
Streitwert von mindestens CHF 30'000.– ist die Gerichtsgebühr unter
Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts auf drei Viertel der ordentlichen
Gebühr festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Die Gerichtsgebühr
ist der Klägerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
zu decken. Eine Parteientschädigung wurde von der Beklagten nicht beantragt.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss bezogen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist bzw. Entzug der aufschiebenden Wirkung oder Abweisung
der Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich.

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5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt mindestens CHF 30'000.–.
Zürich, 15. August 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Adrienne Hennemann