zh_handelsgericht · HE190332 · 2019-10-16 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190332-O U/ei
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie die Gerichtsschreiberin
Susanna Schneider
Urteil vom 16. Oktober 2019
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)

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Rechtsbegehren:
(act. 2)
"Der Gesuchsgegner sei zu verurteilen, den Gewerberaum an der
C._____-strasse …, 1. OG, D._____ unverzüglich zu räumen und der
Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben.
Das Stadtammannamt D._____ sei anzuweisen, das Urteil auf Verlan-
gen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgeg-
ners."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Sachverhaltsüberblick und Prozessgeschichte
1.1. Zwischen den Parteien besteht ein Mietvertrag über Gewerberäume an der
C._____-strasse … in D._____ (act. 3/1). Der monatliche Mietzins inkl. Nebenkos-
ten und Anteil Reinigung WC-Anlage beläuft sich auf CHF 5'761.00 (act. 3/2 und
act. 3/3).
1.2. Mit Schreiben vom 17. Mai 2019 forderte die Vermieterin (fortan: Gesuch-
stellerin) die Mieterin (fortan: Gesuchsgegnerin) zur Zahlung von ausstehenden
Mietzinsen innert 30 Tagen auf, verbunden mit der Kündigungsandrohung im Un-
terlassungsfall (act. 3/4). Die Mahnung mit Kündigungsandrohung wurde von der
Gesuchsgegnerin am 27. Mai 2019 am Postschalter entgegen genommen
(act. 3/5).
1.3. Innert Frist wurde die ausstehende Mietzinszahlung nicht geleistet, weshalb
die Gesuchstellerin das Mietverhältnis am 28. Juni 2019 mit amtlichem Formular
auf den 31. Juli 2019 kündigte (act. 3/6). Die Kündigung wurde von der Gesuchs-
gegnerin am 8. Juli 2019 am Postschalter entgegen genommen (act. 3/5).
1.4. Am 26. August 2019 beantragte die Gesuchstellerin mit dem obgenannten
Rechtsbegehren die Ausweisung der Gesuchsgegnerin (act. 1 und act. 2).

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1.5. Mit Verfügung vom 27. August 2019 wurde der Gesuchstellerin Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses und der Gesuchsgegnerin Frist zur Beantwor-
tung der Klage angesetzt (act. 4). Die Gesuchstellerin leistete den Kostenvor-
schuss rechtzeitig (act. 6).
1.6. Die Gesuchsgegnerin nahm die Verfügung vom 27. August 2019 nicht ent-
gegen (act. 5/2), welche in der Folge am 16. September 2019 im Schweizerischen
Handelsamtsblatt SHAB publiziert wurde (act. 8).
1.7. In der Folge ging innert Frist keine Klageantwort der Gesuchsgegnerin ein.
2. Formelles
2.1. Die Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zü-
rich ergibt sich aus Art. 33 ZPO sowie aus Art. 6 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (BGE
142 III 515 E. 2.2.4).
2.2. Da die Gesuchstellerin innert Frist keine Klageantwort einreichte, gilt sie als
säumig. Bei Säumnis wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung fortge-
setzt (Art. 147 Abs. 2 ZPO). Das Verfahren ist somit spruchreif.
3. Materielles
3.1. Ist die Mieterin mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im
Rückstand, so kann ihr die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist ansetzen und
ihr androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt
werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage
(Art. 257d Abs. 1 OR). Die Zahlungsfrist beginnt nach der "eingeschränkten Emp-
fangstheorie" mit dem Zugang bzw. Empfang durch die Mieterin bzw. mit dem Ab-
lauf der siebentägigen postalischen Abholfrist (BGE 119 II 147 E. 2; CHK-
Hulliger/Heinrich, Art. 257d N 7). Bezahlt die Mieterin innert angesetzter Zah-
lungsfrist nicht, so kann die Vermieterin bei Wohn- und Geschäftsräumen mit ei-
ner Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d
Abs. 2 OR). Bei Kündigungen gelangt die "uneingeschränkte Empfangstheorie"
zur Anwendung, wonach eine Kündigung mit eingeschriebenem Brief bereits dann

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wirksam wird, wenn die Abholungseinladung in den Briefkasten oder das Schrei-
ben ins Postfach der Mieterin gelegt worden und die Abholung der Empfängerin
nach dem üblichen Lauf der Dinge zumutbar ist, auch wenn sie erst später davon
Kenntnis erlangt (BGE 140 III 244 E. 5.1; BGE 137 III 208 E. 3).
Nach beendetem Mietverhältnis muss die Mieterin der Vermieterin die Sache zu-
rückgeben (Art. 267 OR). Zur Durchsetzung des Rückgabeanspruchs bei Wohn-
und Geschäftsräumen kann die Vermieterin um die Ausweisung der Mieterin er-
suchen (MÜLLER, in: SVIT-Kommentar, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018, Art. 267-
267a N. 26) und Vollstreckungsmassnahmen (d.h. einen Ausweisungsbefehl) be-
antragen (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO).
Um eine solche Ausweisung kann im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fäl-
len ersucht werden. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO dann Rechts-
schutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder so-
fort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraus-
setzungen, ist auf die Klage nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechts-
lage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes – unter
Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung – ohne Weiteres ergibt, und
damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III
123 E. 2.1.2 m.w.H.). Es muss auch in Anbetracht der Einwendungen und Einre-
den beklagten Partei ein liquider Sachverhalt, d.h. ein klarer Fall, vorliegen. Of-
fensichtlich haltlose bzw. offensichtlich unbegründete Behauptungen, über die so-
fort entschieden werden kann, genügen indessen nicht, um einen klaren Fall aus-
zuschliessen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1).
3.2. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Ausweisung erfüllt.
a. Die Mahnung mit Kündigungsandrohung vom 17. Mai 2019 wurde von der
Gesuchsgegnerin am 27. Mai 2019 entgegen genommen (act. 3/4 und act. 3/5).
Nach der oben beschriebenen "eingeschränkten Empfangstheorie" beginnt die
Zahlungsfrist nicht bereits mit dem Zugang in den Machtbereich der Beschwerde-
gegnerin, sondern im Zeitpunkt der tatsächlichen Entgegennahme bzw. des Ab-

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laufs der siebentägigen postalischen Abholfrist. Somit begann die 30-tägige Zah-
lungsfrist am 28. Mai 2019 zu laufen und endete am 26. Juni 2019.
b. Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Gesuchstellerin bezahlte die
Gesuchsgegnerin die ausstehenden Mietzinsen innert der Zahlungsfrist bis am
26. Juni 2019 nicht. Die Gesuchstellerin war daher berechtigt, am 28. Juni 2019
das Mietverhältnis betreffend die Geschäftsräume mit einer Frist von mindesten
30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Die auf dem
amtlichen Formular am 28. Juni 2019 ausgesprochene Kündigung ist daher nicht
zu beanstanden (act. 3/6).
c. Im Folgenden ist die Einhaltung der Kündigungsfrist (30 Tage) und des Kün-
digungstermins (Monatsende) zu prüfen.
- Zur Frist: Wie erwähnt gilt für die Zustellung der Kündigung - im Unterschied
zur Zustellung der Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung - die "unein-
geschränkte Empfangstheorie". Die Kündigungsfrist beginnt somit zu laufen, so-
bald die Kündigung in den Machtbereich des Mieters gekommen ist. Die Kündi-
gung gilt spätestens an dem Tag als empfangen, an dem sie vom Empfänger bei
der auf dem Abholschein angegebenen Poststelle abgeholt werden kann, das
heisst in der Regel am Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch durch die Post
(BGE 137 III 208 E. 3.1.2 S. 213 f. m.w.H.; CHK-Hulliger/Heinrich, OR 266-266g
N 2). Im vorliegenden Fall wurde die Kündigung vom 28. Juni 2019 am 1. Juli
2019 bei der Gesuchsgegnerin zur Abholung gemeldet (act. 3/7), was bedeutet,
dass die Kündigung am 2. Juli 2019 bei der Post hätte abgeholt werden können
(BGE 137 III 208 E. 3.1.2 S. 214). Die 30-tägige Kündigungsfrist begann damit am
3. Juli 2019 zu laufen und endete am 1. August 2019.
c. Zum Kündigungstermin: Die Kündigung wurde auf den 31. Juli 2019 ausge-
sprochen. Die Kündigungsfrist endete aber erst am 1. August 2019. Damit fällt ei-
ne Kündigung auf den 31. Juli 2019 ausser Betracht. Wenn der Termin nicht ein-
gehalten wird, gilt die Kündigung für den nächstmöglichen Termin (Art. 266a
Abs. 2 OR). Diese Regelung gilt auch bei Zahlungsverzugskündigungen (CHK-

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Hulliger/Heinrich, Art. 257d N. 15). Die Kündigung wurde daher erst auf den
31. August 2019 wirksam.
3.3. Das Ausweisungsbegehren wurde am 26. August 2019 und damit vor der
Beendigung des Mietverhältnisses am 31. August 2019 gestellt (act. 1 und act. 2).
Das schadet jedoch nichts, wenn die Ausweisung wie im vorliegenden Fall auf-
grund der Prozessdauer erst nach dem Ende des Mietverhältnisses ausgespro-
chen wird. Aufgrund des unbestrittenen und durch Urkunden lückenlos dokumen-
tierten Sachverhaltes und aufgrund der klaren Rechtslage ist die Kündigung per
31. August 2019 gültig und die Ausweisung gutzuheissen.
3.4. Die Gesuchstellerin beantragt Vollstreckungsmassnahmen. Wie beantragt
(act. 2) ist das Stadtammannamt D._____ anzuweisen, den Ausweisungsbefehl
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der auf-
schiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Ausgangsgemäss wird die Gesuchsgegnerin kostenpflichtig. Der nicht an-
waltlich vertretenen Gesuchstellerin ist eine angemessene Umtriebsentschädi-
gung zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO).
4.2. Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs (Brutto-) Mo-
natsmietzinsen auszugehen (ZR 114/2015 S. 61), was vorliegend CHF 34'566.00
ergibt. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 3'200.00 festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2
i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Die Kosten sind aus dem von der Gesuchstellerin
geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchstelle-
rin ist hierfür das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einzuräumen (Art. 111
Abs. 2 ZPO).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Gesuchsgegnerin wird befohlen, die Gewerberäume im 1. OG an der
C._____-strasse … in D._____ zu räumen.

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2. Das Stadtammannamt D._____ wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis-
positiv-Ziff. 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtge-
währung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuchstel-
lerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuchstel-
lerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu erset-
zen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'200.00.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Umtriebs-
entschädigung von CHF 500.– zu bezahlen.
5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 3 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt
und vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt. Der Gesuchstellerin wird das Rückgriffsrecht für diese Kosten auf
die Gesuchsgegnerin eingeräumt.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin im Doppel für
sich und zuhanden des Stadtammannamtes D._____, an die Gesuchsgeg-
nerin zusätzlich durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt
SHAB.
7. Eine bundesgerichtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 34'566.00.

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Zürich, 16. Oktober 2019
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Susanna Schneider