zh_handelsgericht · HE230104 · 2023-11-01 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230104-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie die Gerichtsschreiberin
Regula Blesi Keller
Urteil vom 1. November 2023
in Sachen
A1._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____ AG in Liquidation,
2. C._____ AG,
3. D._____ AG,
4. E._____ Holding AG,
Gesuchsgegnerinnen
1 vertreten durch das Konkursamt Enge-Zürich, vertreten durch die F._____ Kon-
kurs
2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es seien die Gesuchsgegnerinnen unter Androhung der Zwangs-
vollstreckung im Unterlassungsfall zu verpflichten, die von der
Gesuchsgegnerin 1 gemieteten Büroräumlichkeiten (ca. 383 m2)
im 2. Obergeschoss der Liegenschaft G._____-strasse 1, … Zü-
rich, inkl. Lagerraum im 4. Untergeschoss und Einstellplätzen
Nrn. 2 und 3 in der Parkgarage (Parkgeschoss), unverzüglich
ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der
Gesuchstellerin zurückzugeben.
2. Es sei das zuständige Stadtammannamt Zürich 2 anzuweisen,
den zu erlassenden Befehl auf erstes Verlangen der Gesuchstel-
lerin zu vollstrecken;
alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Gesuchsgegnerinnen."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 19. September 2023 (act. 1; Datum Poststempel) ersuchte die
Gesuchstellerin um Ausweisung der Gesuchsgegnerinnen 1 bis 4. Mit Verfügung
vom 21. September 2023 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kos-
tenvorschusses von CHF 6'500.00 und den Gesuchsgegnerinnen zur Stellung-
nahme angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (act.
6). Mit Eingabe vom 3. und 13. Oktober 2023 liess sich das Konkursamt Enge-
Zürich, als Vertreterin der Gesuchsgegnerin 1, vernehmen (act. 7; act. 8). Unter
dem 16. Oktober 2023 erfolgte eine Stellungnahme von Rechtsanwalt lic.iur.
Y._____ namens der Gesuchsgegnerinnen 1 bis 4 (act. 9 Rz 1 ff.), mit dem An-
trag auf das Gesuchs der Gesuchstellerin sei nicht einzutreten (act. 9 S. 2). Am
19. Oktober 2023 wurden die Doppel der act. 7 und 8 den Gesuchsgegnerinnen
zur Kenntnis gebracht (Prot. S. 4), worauf von Rechtsanwalt Y._____ eine "2.
Stellungnahme" eingereicht wurde (act. 13). Das Verfahren ist spruchreif.

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2. Formelles
2.1. Zuständigkeit
Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsge-
richts des Kantons Zürich sind gegeben (Art. 33 ZPO; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b und § 45 lit. d GOG; BGE 142 III 515 E. 2.2.4; act. 1 Rz 4, 5 und 7; act.
3/1-5).
2.2. Vertretungsbefugnis Gesuchsgegnerin 1
Die Gesuchsgegnerin 1 ist am 11. Mai 2023 in Konkurs gefallen (act. 3/15). Mit
der Konkurseröffnung verliert der Schuldner (bzw. bei einer juristischen Person
deren Organe) die Verfügungsfähigkeit über seine Vermögenswerte (Art. 204
SchKG; BGE 132 III 432 E. 2.4). Er verliert das Prozessführungsrecht in Prozes-
sen über das Konkursvermögen (BGE 132 III 89 E. 1.3). Die Gesuchsgegnerin 1
wird seit der Konkurseröffnung, insbesondere auch vor Gericht, vom Konkursamt
Enge-Zürich vertreten (vgl. Art. 240 SchKG).
Die Gesuchsgegnerinnen 2 bis 4 haben Rechtsanwalt Y._____ mandatiert
(act. 10A-C). In der Eingabe vom 16. Oktober 2023 stellt sich Rechtsanwalt
Y._____ auf den Standpunkt, er sei auch Vertreter der Gesuchsgegnerin 1. Zur
Vertretung der Gesuchsgegnerin 1 habe ihn Herr "H._____", welcher als Organ
der Gesuchsgegnerin gestützt auf Art. 740 Abs. 5 OR zur Vornahme notwendiger
Handlungen vertretungsbefugt sei, bevollmächtigt (act. 9 Rz 2).
Im Konkursfall einer Aktiengesellschaft besorgt die Konkursverwaltung die Liqui-
dation. Die Organe der Gesellschaft behalten die Vertretungsbefugnis nur, soweit
eine Vertretung durch sie noch notwendig ist (Art. 740 Abs. 5 OR). Die Befugnisse
der Organe der Gesellschaft werden mit dem Eintritt der Liquidation auf die Hand-
lungen beschränkt, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind, ihrer
Natur nach jedoch nicht von den Liquidatoren - mithin der Konkursverwaltung -
vorgenommen werden können (vgl. Art. 739 Abs. 2 OR).

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Rechtsanwalt Y._____ bringt vor, die Vertretung der Gesuchsgegnerin 1 durch
H._____ (Mitglied des Verwaltungsrates, Liquidator, mit Einzelzeichnungsberech-
tigung; act. 3/2) sei als notwendig zu erachten, sofern das Konkursamt Enge-
Zürich bzw. deren Vertreter die ausserordentliche Kündigung nicht als unwirksam
bestreite, da bei Auflösung des in Frage stehenden Mietverhältnisses der Ge-
suchsgegnerin 1 bzw. der Konkursmasse aufgrund der nach wie vor ungekündig-
ten Untermietverhältnisse hohe Schadenersatzforderungen durch die Untermiete-
rinnen C._____ AG und D._____ AG, die derzeit nach wie vor ihre operative Ge-
schäftstätigkeit in den betroffenen Räumlichkeiten ausüben würden, drohten (act.
9 Rz 3; act. 13 Rz 1 ff.). Indem Rechtsanwalt Y._____ sich darauf beruft, dass
H._____ das Recht zur Ausstellung der Vollmacht dann zustehe, wenn das Kon-
kursamt die Wirksamkeit der Kündigung nicht bestreite, geht er selbst davon aus,
dass das Konkursamt zur Vornahme dieser Handlung nicht auf die Mithilfe eines
Organs der Konkursitin angewiesen ist. Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwie-
weit die Abwendung von angeblich drohenden Schadenersatzforderungen von
Dritten oder die Berufung auf die Ungültigkeit einer Kündigung eine Handlung
darstellen sollte, welche für die Durchführung der Liquidation der Gesuchsgegne-
rin 1 erforderlich ist, ihrer Natur nach jedoch nicht vom Konkursamt Enge-Zürich
als Liquidatorin vorgenommen werden könnte. Die Konkursverwaltung hält in der
Eingabe vom 13. Oktober 2023 sodann ausdrücklich fest, dass sie zu keiner Zeit
weder eine Drittpartei mit der Vertretung der Gesuchsgegnerin 1 beauftragt noch
eine solche Vertretung genehmigt habe (act. 8 S. 2). So scheint es Rechtsanwalt
Y._____ und H._____ mit ihrem Vorgehen denn auch nicht darum zu gehen,
Schaden von der Gesuchsgegnerin 1 abzuwenden, sondern vielmehr Vorteile für
die Gesuchsgegnerinnen 2 bis 4 herauszuholen, welche diesen als Untermiete-
rinnen nicht zustehen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Rechtsanwalt Y._____ nur als Vertreter
der Gesuchsgegnerinnen 2 bis 4 aufzuführen ist. Die Gesuchsgegnerin 1 wird
durch das Konkursamt vertreten.

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3. Materielles
3.1. Rechtliches
3.1.1. Nach Auflösung des Mietverhältnisses ist die Mietsache vom Mieter dem
Vermieter zurückzugeben (Art. 267 Abs. 1 OR; Art. 262 Abs. 3 OR). Sodann hat
der Eigentümer einer Sache das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält,
herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren (Art. 641
ZGB). Den ihm zustehenden Ausweisungs- bzw. Rückgabeanspruch kann der
Vermieter im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO
geltend machen, wobei das Gericht den entsprechenden Rechtsschutz dann ge-
währt, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtsla-
ge klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Fehlt es an klarem Recht oder sofort beweisba-
ren tatsächlichen Verhältnissen, so ist das Begehren illiquid und das Gericht tritt
darauf nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO).
3.1.2. Gemäss Art. 266h Abs. 1 OR kann der Vermieter, wenn der Mieter nach
Übernahme der Sache in Konkurs fällt, für künftige Mietzinsen Sicherheit verlan-
gen. Er muss dafür dem Mieter und der Konkursverwaltung schriftlich eine ange-
messene Frist setzen. Erhält der Vermieter innert dieser Frist keine Sicherheit, so
kann er fristlos kündigen (Art. 266h Abs. 2 OR).
3.1.3. Erlischt das Hauptmietverhältnis, geht das Gebrauchsrecht des Hauptmie-
ters unter. Sobald sein Gebrauchsrecht untergeht (niemand kann mehr Rechte
übertragen, als er selber hat), muss der Untermieter die Mietsache ebenfalls zu-
rückgeben. Andernfalls kann er vom Vermieter gestützt auf Art. 641 ZGB ausge-
wiesen werden. Die Ausweisung kann im selben Verfahren wie gegenüber dem
Mieter erfolgen (BGE 139 III 353 E. 2.1.2 S. 355 f.; BGE 120 II 112 E. 3; Müller,
in: SVIT-Kommentar, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018, Art. 262 OR N 46 ff. und
Art. 267-267a N 28).

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3.2. Würdigung
3.2.1. Gesuchsgegnerin 1
Die Gesuchsgegnerin 1 mietete von der Gesuchstellerin mit Mietvertrag vom
22. März 2019 Büroräumlichkeiten im 2. Obergeschoss der im Eigentum der Ge-
suchstellerin stehenden Liegenschaft G._____-strasse 1 in … Zürich. Mietbeginn
war der 1. März 2020. Der Mietzins betrug bei Vertragsschluss CHF 45'960.00
brutto pro Quartal, zahlbar quartalsweise im Voraus am ersten Tag des Quartals.
Seit 1. Januar 2023 beträgt der Mietzins CHF 48'297.45 pro Quartal (act. 1 Rz 8;
act. 3/6; act. 3/7; act. 3/8; act. 7; act. 9). Mit separaten Mietverträgen vom
13./19. Februar 2019, 8. Mai 2019 und 10. April 2019 mietete die Gesuchsgegne-
rin 1 von der Gesuchstellerin sodann einen Lagerraum im 4. Untergeschoss und
zwei Einstellplätze (Nrn. 2 und 3) in der Parkgarage der Liegenschaft. Der Miet-
zins für den Lagerraum beträgt CHF 375.00 pro Quartal, für den Einstellplatz Nr. 2
CHF 840.00 und für den Einstellplatz Nr. 3 CHF 1'050.00 pro Quartal. Die Miet-
zinse waren ebenfalls zahlbar quartalweise im Voraus auf den ersten Tag des
Quartals (act. 1 Rz 9; act. 3/9-12; act. 7; act. 9).
Nachdem die Gesuchsgegnerin 1 am 11. Mai 2023 in Konkurs gefallen war, teilte
das zuständige Konkursamt Enge-Zürich der Gesuchstellerin mit Schreiben vom
15. Mai 2023 mit, dass es nicht in die vorgenannten Mietverträge eintrete (act. 1
Rz 12; act. 3/17; act. 7; act. 9).
Mit Schreiben vom 31. Mai 2023 forderte die Gesuchstellerin, vertreten durch die
Liegenschaftsverwaltung A2._____ AG, das Konkursamt Enge-Zürich (vgl. act.
3/18) und die Gesuchsgegnerin 1 (vgl. act. 3/19) nach Art. 266h OR zur Sicher-
heitsleistung bis zum 8. Juni 2023 für die zukünftigen Mietzinse im Betrag von
CHF 379'683.00 auf. Sie verband die Aufforderung mit der Androhung, dass die
Mietverträge im Unterlassungsfall fristlos gekündigt werden (vgl. act. 1 Rz 13; act.
3/20-22/1+2). Da innert Frist keine Sicherheit geleistet wurde, kündigte die Ge-
suchstellerin, wiederum vertreten durch die Liegenschaftsverwaltung A2._____
AG, die Mietverhältnisse mit amtlichen Formularen vom 22. Juni 2023 per 31. Au-
gust 2023 (act. 1 Rz 14; act. 3/25/1-4; act. 3/26-28).

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Die Gesuchsgegnerin 1 (vertreten durch das Konkursamt Enge-Zürich) opponiert
nicht gegen die Ausweisung, womit in tatsächlicher Hinsicht unbestrittene Ver-
hältnisse und damit ein liquider Sachverhalt im Sinn von Art. 257 ZPO vorliegt. So
ist unbestritten, dass sowohl dem Konkursamt Enge-Zürich als auch der Mieterin
(Gesuchsgegnerin 1) Frist zur Leistung einer Sicherheit nach Art. 266h OR ange-
setzt und dass innert Frist keine Sicherheit geleistet wurde. Ferner ist unstrittig,
dass alsdann nach Fristablauf am 22. Juni 2023 die Kündigungen auf den 31. Au-
gust 2023 ausgesprochen wurden. Damit wurden die formellen Voraussetzungen
von Art. 266h Abs. 1 und 2 OR eingehalten. Für die Kündigungen wurden die amt-
lichen Formulare verwendet (act. 25/1-4). Eine Kündigungsfrist oder ein Kündi-
gungstermin musste nicht eingehalten werden, da nach Art. 266h Abs. 2 OR frist-
los gekündigt werden kann. Mithin liegt auch eine klare Rechtslage vor. Insoweit
die Gesuchsgegnerinnen 2 bis 4 in eigenem Interesse die Frage der Gültigkeit der
Kündigung aufwerfen (vgl. act. 9 Rz 9 ff.; act. 13 Rz 5 ff.), ist mit Urkunden aus-
gewiesen, dass die formellen Anforderungen von Art. 266h OR gewahrt wurden
(vgl. act. 3/18; act. 3/19; act. 3/20-22/1+2; act. 3/25/1-4; act. 3/26-28). Von nichti-
gen Kündigungen ist nicht auszugehen. Angefochten wurden die Kündigungen
von der Gesuchsgegnerin 1 nicht.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Mietverhältnisse per 31. August 2023 ende-
ten. Die Gesuchsgegnerin 1 hält sich ab dem 1. September 2023 unberechtigt in
den Mietobjekten auf. Entsprechend ist der Gesuchsgegnerin 1 antragsgemäss
zu befehlen, die streitgegenständlichen Büroräumlichkeiten, den Lagerraum und
die Parkplätze unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen
und der Gesuchstellerin zurückzugeben.
3.2.2. Gesuchsgegnerinnen 2 bis 4
Die Büroräumlichkeiten, der Lagerraum sowie die Parkplätze an der G._____-
strasse 1 in Zürich werden von den Gesuchsgegnerinnen 1 bis 4 genutzt. Zwi-
schen der Gesuchstellerin und den Gesuchsgegnerinnen 2 bis 4 besteht keine
vertragliche Beziehung, behauptet werden vielmehr von den Gesuchsgegnerin-
nen 2 bis 4 (mündlich abgeschlossene) Untermietverträge mit der Gesuchsgegne-
rin 1 (act. 9 Rz 6 f.). Die Gesuchstellerin bestreitet den Bestand dieser Verträge

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(act. 1 Rz 10). Mit Auflösung des Hauptmietverhältnisses per 31. August 2023
ging das Gebrauchsrecht der Gesuchsgegnerin 1 an den gemieteten Objekten
unter, womit auch das Recht der Gesuchsgegnerinnen 2 bis 4 (als angebliche Un-
termieterinnen) auf die weitere Benützung der Mietsachen unterging. Damit halten
sich die Gesuchsgegnerinnen 2 bis 4 seit dem 1. September 2023 unberechtigt im
Sinn von Art. 641 Abs. 2 ZGB in den im Eigentum der Gesuchstellerin stehenden
Mietobjekten auf, weshalb ihnen antragsgemäss zu befehlen ist, die streitgegen-
ständlichen Büroräumlichkeiten, den Lagerraum sowie die Parkplätze unverzüg-
lich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin
zurückzugeben.
4. Vollstreckungsmassnahme
Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah-
men an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). Zur Durchsetzung des
Ausweisungsbefehls ist vorliegend die Anweisung an das Stadtammannamt Zü-
rich 2, den Ausweisungsbefehl zu vollstrecken, zweckmässig und ausreichend.
Weitere Vollstreckungsmassnahmen sind nicht notwendig. Antragsgemäss ist das
Stadtammannamt Zürich 2 anzuweisen, den Ausweisungsbefehl nach unbenutz-
tem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wir-
kung durch das Bundesgericht auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu voll-
strecken.
5. Kosten
Ausgangsgemäss werden die Gesuchsgegnerinnen unter solidarischer Haftbar-
keit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Ausgehend
von einem Streitwert von CHF 101'124.90 ist die Gerichtsgebühr in Anwendung
von § 4 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 6'500.00 festzusetzen. Die Kosten
sind aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken
(Art. 111 Abs. 1 ZPO), wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die soli-
darisch haftenden Gesuchsgegnerinnen 1 bis 4 einzuräumen ist (Art. 111 Abs. 2
ZPO). Die Parteientschädigung für die Gesuchstellerin ist in Anwendung von § 4

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Abs. 2 sowie § 9 AnwGebV auf CHF 7'000.00 festzusetzen und von den solida-
risch haftenden Gesuchsgegnerinnen 1 bis 4 zu bezahlen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Den Gesuchsgegnerinnen 1 bis 4 wird befohlen, die von der Gesuchsgegne-
rin 1 gemieteten Büroräumlichkeiten (ca. 383 m2) im 2. Obergeschoss, den
Lagerraum im 4. Untergeschoss sowie die Einstellplätze Nrn. 2 und 3 in der
Parkgarage (Parkgeschoss) der Liegenschaft G._____-strasse 1, … Zürich,
unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der
Gesuchstellerin zurückzugeben.
2. Das Stadtammannamt Zürich 2 wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis-
positiv-Ziffer 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtge-
währung der aufschiebenden Wirkung durch das Bundesgericht auf erstes
Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung
sind von der Gesuchstellerin vorzuschiessen, ihr aber von den Gesuchs-
gegnerinnen 1 bis 4 anteilsmässig zu je einem Viertel zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 6'500.00 festgesetzt.
4. Die Kosten werden den Gesuchsgegnerinnen 1 bis 4 unter solidarischer
Haftbarkeit auferlegt. Sie werden vorab aus dem von der Gesuchstellerin ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt, wobei der Gesuchstellerin das Rück-
griffsrecht auf die solidarisch haftenden Gesuchsgegnerinnen 1 bis 4 einge-
räumt wird.
5. Die Gesuchsgegnerinnen 1 bis 4 werden verpflichtet, der Gesuchstellerin
unter solidarischer Haftung eine Parteientschädigung von CHF 7'000.00 zu
bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin im Doppel für
sich und zuhanden des Stadtammannamtes Zürich 2 und unter Beilage der
Doppel von act. 7-9, act. 11/5-11 und act. 13.

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7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 101'124.90.
Zürich, 1. November 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Regula Blesi Keller