zh_handelsgericht · HE180232 · 2018-08-21 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180232-O U/mk
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Moritz Vischer
Urteil vom 21. August 2018
in Sachen
1. A._____ AG,
2. B._____,
3. C._____, Deutschland,
Kläger
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
D._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
"1. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme und ohne vorgängige
Anhörung der Gesuchsgegnerin, sei der Gesuchsgegnerin unter
Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB
wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder
Busse im Widerhandlungsfall mit sofortiger Wirkung zu verbieten,
Daten, namentlich:
a. Firma der Gesuchstellerin 1
b. Name der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berechtig-
ten Personen, namentlich der Gesuchsteller 2 und 3
c. Anschrift der Gesuchstellerin 1
d. Anschrift der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berech-
tigten Personen
e. Staat der steuerlichen Ansässigkeit der Gesuchstellerin 1
f. Staat der steuerlichen Ansässigkeit der an der Gesuchstelle-
rin 1 wirtschaftlich berechtigten Personen, namentlich der
Gesuchsteller 2 und 3
g. Steueridentifikationsnummer der Gesuchstellerin
h. Steueridentifikationsnummern der an der Gesuchstellerin 1
wirtschaftlich berechtigten Personen, namentlich der Ge-
suchsteller 2 und 3
i. Ausstellungsstaat der Steueridentifikationsnummer der Ge-
suchstellerin 1
j. Ausstellungsstaat der Steueridentifikationsnummern der an
der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berechtigten Personen,
namentlich der Gesuchsteller 2 und 3
k. Geburtsdatum der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich be-
rechtigten Personen, namentlich der Gesuchsteller 2 und 3
l. Typ des Kontoinhabers, namentlich der Gesuchstellerin 1
m. Typ der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berechtigten
Personen oder beherrschenden Personen, namentlich der
Gesuchstellerin 2 und 3
n. Kontonummer der Konti der Gesuchstellerin 1
o. Gesamtsaldo oder -wert der Konti der Gesuchstellerin 1
p. Ertrag auf den Konti der Gesuchstellerin 1
q. Transaktionen auf den Konti der Gesuchstellerin 1
zwecks Weiterleitung an ausländische Behörden an die Eid-
genössische Steuerverwaltung zu übermitteln.

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2. Zusätzlich sei der Gesuchsgegnerin für den Widerhandlungsfall
eine Ordnungsstrafe von CHF 10'000.00 anzudrohen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
lasten der Gesuchsgegnerin.
4. Mehrforderungen bleiben vorbehalten."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin 1 ist eine juristische Person mit Sitz in E._____, die eine Bank-
beziehung mit der Beklagten unterhält. Gemeinsam mit den an ihr wirtschaftlich
berechtigten ausländischen Klägern 2 und 3 wehrt sie sich gegen die im Zuge des
automatischen Informationsaustausches mit der EU angekündigte Datenlieferung
der Beklagten.
2. Das Gesuch mit vorgenannten Rechtsbegehren datiert vom 29. Mai 2018
(act. 1). Mit gleichentags ergangener Verfügung wurde ihm einstweilen – ohne
Anhörung der Beklagten – entsprochen. Gleichzeitig wurde den Klägern Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten Frist für die Erstattung der
Gesuchsantwort angesetzt (act. 4). Letztere ging am 21. Juni 2018 hierorts ein
(act. 8). Nach entsprechender gerichtlicher Aufforderung (act. 11; act. 16) nahmen
sowohl die Kläger als auch die Beklagte erneut mit Eingaben vom 16. Juli 2018
(act. 13) und vom 27. Juli 2018 (act. 18) Stellung. Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
3.1. Zwischen den Parteien ist die rechtliche Qualifikation der Klägerin 1 unter
dem anwendbaren EU-Abkommen vom 26. Oktober 2004 (SR 0.641.926.81) um-
stritten. Während die Kläger die Klägerin 1 als nicht meldepflichtigen "aktiven
Non-Financial-Entity" (kurz: NFE) betrachten, sieht sich die Beklagte verpflichtet,
die Klägerin 1 aufgrund ihres grossen Buchgeldbestandes als "passiven NFE" zu
melden. Einigkeit besteht darüber, dass die Klägerin nicht mehr als Start-up NFE
qualifiziert (act. 8 N 26; unbestritten in act. 13), was eine grosszügige Ausnah-
meregelung nach sich gezogenen hätte. Die einzelnen Begrifflichkeiten werden im
Anhang zum genannten Abkommen definiert und zwar wie folgt (Anhang I Ab-
schnitt VIII Unterabschnitt D Ziffer 8 Buchstabe i und Ziffer 9 Buchstabe a):

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"8. Der Ausdruck «passiver NFE» bedeutet:
i) einen NFE, der kein aktiver NFE ist (…)
9. Der Ausdruck «aktiver NFE» bedeutet einen NFE, der eines der folgen-
den Kriterien erfüllt:
a) Weniger als 50 Prozent der Bruttoeinkünfte des NFE im vorangegan-
genen Kalenderjahr oder einem anderen geeigneten Meldezeitraum
sind passive Einkünfte und weniger als 50 Prozent der Vermögens-
werte, die sich während des vorangegangenen Kalenderjahrs oder
eines anderen geeigneten Meldezeitraums im Besitz des NFE befan-
den, sind Vermögenswerte, mit denen passive Einkünfte erzielt wer-
den oder erzielt werden sollen."
3.2. Zugestandermassen verfügte die Klägerin 1 im Jahr 2017 über einen hohen
Buchgeldbestand bei der Beklagten. Dieser machte 69 Prozent ihrer gesamten
Vermögenswerte aus (act. 13 N 55) und lag damit über dem massgeblichen
Schwellenwert von 50 Prozent für einen aktiven NFE. Zwar mögen mit diesen
Vermögenswerten, wie dies die Kläger einwenden (act. 13 N 58), tatsächlich kei-
ne Einkünfte in Form von Zinsen u. drgl. erzielt worden sein, jedoch kann es da-
rauf bei der Qualifikation als passiver NFE nicht ankommen. Es muss hierfür die
blosse Möglichkeit, dass Vermögenswerte passive Einkünfte erzielen können, ge-
nügen (so explizit: SCHLICHTING, in: Komm. AIA, GMS, Abschnitt VII.D N 34). Dies
ergibt sich bereits aus dem letzten Teilsatz "oder erzielt werden sollen", steht er
doch neben der Variante von tatsächlich erzielten, passiven Einkünften ("erzielt
werden"). Leicht präziser halten dies auch die anderen Sprachfassungen fest (vgl.
die Hervorhebungen der Kläger in act. 13 N 38 ff.). Anderes wäre schwerlich mit
dem verfolgten Zweck der Steuerehrlichkeit zu vereinbaren.
3.3. Letztlich stützt sich das hier zur Anwendung gelangende EU-Abkommen auf
die Grundsatzarbeiten der OECD ab (vgl. MOLO, in: Komm. AIA, AIA-
Vereinbarung/EU-Abkommen, Präambel N 2), worauf zwischen den Staatsver-
tragsparteien im Abkommen einleitend auch Bezug genommen wurde. Als Ausle-
gungshilfe kann daher – entgegen den Klägern (act. 13 N 51) – sehr wohl auf das
praktische Handbuch der OECD Bezug genommen werden1. Unmissverständlich
hält dieses in deutscher Ausfertigung zur vorliegend interessierenden Situation
1 abrufbar unter , zuletzt be-
sucht am 13. August 2018.

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fest (S. 129; ebenso in der aktualisierten, englischen Fassung von April 2018 auf
S. 168):
(Frage:) Ein Rechtsträger gilt als aktiver NFE, wenn weniger als 50 % seiner
Einkünfte passive Einkünfte sind und weniger als 50 % seiner Vermögenswerte
passive Einkünfte erzielen bzw. erzielen sollen. Wie ist zu verfahren, wenn die
Vermögenswerte passive Einkünfte erzielen könnten, in Wirklichkeit jedoch im
betreffenden Zeitraum keine Einkünfte erzielen?
(Antwort:) Das Kriterium, dass die Vermögenswerte passive Einkünfte erzielen
sollen (Abschnitt VIII Unterabschnitt D Nummer 9 Buchstabe a und der dazu-
gehörige Kommentar), setzt nicht voraus, dass im betreffenden Zeitpunkt auch
tatsächlich passive Einkünfte erzielt werden. Stattdessen müssen die Vermö-
genswerte dergestalt sein, dass sie passive Einkünfte erzielen oder erzielen
könnten. Beispiel: Barmittel sollten als Vermögenswerte betrachtet werden, die
passive Einkünfte (Zinsen) erzielen bzw. erzielen sollen, selbst wenn sie in
Wirklichkeit keine entsprechenden Einkünfte erzielen.
3.4. Ein ähnliches Beispiel findet sich im Übrigen selbst in der Wegleitung des
ESTV vom 17. Januar 2017 (S. 110, Beispiel 123)2.
4.1. Insgesamt vermögen die Kläger daher nicht darzutun, dass es sich bei der
Klägerin 1 um einen aktiven NFE handelt. Der grosse Buchgeldbestand führt
vielmehr, wie gezeigt, zu einer Meldepflicht der Beklagten ("passiver NFE"). Man-
gels geltend gemachter, weiterer Anspruchsgrundlagen können sich die Kläger
der Datenlieferung daher nicht widersetzen und ihr Begehren auf Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen ist abzuweisen.
4.2. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich indes, das Super-
provisorium nicht sofort aufzuheben, sondern den Ablauf der Beschwerdefrist an
das Bundesgericht bzw. eine allenfalls gewährte aufschiebende Wirkung abzu-
warten.
5. Die Kläger unterliegen vollumfänglich (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei ihnen die
Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen sind. Wie in der Verfügung vom 29. Mai
2018 (act. 4) erwogen ist von einem Streitwert von CHF 200'000.– auszugehen,
zumal die Parteien gegen dessen Festsetzung nicht opponierten (act. 8 N 31).
Dies führt in Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG zu einer Gerichtsgebühr in der
Höhe von CHF 8'500.–. Die Kläger sind ausserdem zur Bezahlung einer, die
2 abrufbar unter , zuletzt besucht am 13. August 2018.

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summarische Natur dieses Verfahrens berücksichtigenden, Parteientschädigung
in der Höhe von CHF 11'000.– zu verpflichten. Mangels Darlegung der Berechti-
gung zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung der Beklagten praxisge-
mäss ohne Mehrwehrsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl. Urteil BGer
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).

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Der Einzelrichter verfügt und erkennt:
1. Die Massnahme vom 29. Mai 2018 bleibt bis 40 Tage nach Erhalt dieses
Entscheids in Kraft.
2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 8'500.– wird den Klägern unter so-
lidarischer Haftung auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvor-
schuss bezogen.
4. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten ei-
ne Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage eines
Doppels von act. 18.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 200'000.–.
Zürich, 21. August 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Moritz Vischer