zh_handelsgericht · HE180112 · 2018-04-17 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180112-O U/ee
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie
Gerichtsschreiberin Helene Lampel
Urteil vom 17. April 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
Erwägungen:
1. Prozessverlauf
1.1. Im Verfahren HE170373-O bestätigte das Einzelgericht des Handelsge-
richts Zürich mit Urteil vom 15. Januar 2018 die einstweilige Anweisung an das
Grundbuchamt F._____ bezüglich vorläufiger Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts im Sinne von Art. 961 ZGB zugunsten der B._____ AG, der Gesuch-
stellerin in jenem Verfahren (fortan "B._____" genannt), und zulasten des Grund-
stücks Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, D._____-strasse 1/2/3, E._____, der

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A._____, der Gesuchsgegner in jenem Verfahren (fortan "Kirche" genannt), für ei-
ne Pfandsumme von CHF 687'670.95 nebst Zins zu 5 % seit 25. September 2017
(act. 7/25 S. 10).
1.2. Nach Abschluss des Verfahrens HE170373-O, während laufender, mit Ver-
fügung vom 13. März 2018 erstreckter Frist (act. 7/28) zur Anhebung der Klage
auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Kirche gemäss Dispositiv
Ziff. 2 des oben genannten Urteils (act. 7/25), reichte die Kirche mit Eingabe vom
9. März 2018 (Datum Poststempel) die Zahlungsgarantie Nr. … der C._____ AG
vom 5. März 2018 ein (act. 3/1) und beantragte einerseits, es sei festzustellen,
dass diese Zahlungsgarantie eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839
Abs. 3 ZGB darstelle, und andererseits die Löschung des im Grundbuch eingetra-
genen Pfandrechts (act. 1 S. 2). Daraufhin wurde das vorliegende Verfahren mit
gegenüber dem Verfahren HE170373-O umgekehrten Parteirollen eröffnet. Mit
Verfügung vom 12. März 2018 wurden Fristen angesetzt, der Kirche zur Einrei-
chung einer prozessgenügenden Vollmacht und der B._____ zur Stellungnahme
zum Sicherstellungsbegehren (act. 4). Die Kirche reichte die Vollmacht mit Einga-
be vom 16. März 2018 ein (act. 8 f.). Die Stellungnahme der B._____ datiert vom
28. März 2018 (act. 13). Dazu nahm die Kirche innert der ihr mit Verfügung vom
29. März 2018 angesetzten Frist (act. 15) mit Eingabe vom 4. April 2018 Stellung
(act. 17). Diese Eingabe wurde der B._____ am 6. April 2018 zugestellt (act. 18;
Prot. S. 6).
2. Hinreichende Sicherheit
2.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die
angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1314 f.).

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2.2. In ihrer Eingabe vom 28. März 2018 hat die B._____ die Zahlungsgarantie
Nr. … der C._____ AG vom 5. März 2018 (act. 3/1) ausdrücklich als hinreichende
Sicherheit anerkannt (act. 13 S. 2; Rz. 6 f.). Zwar macht die B._____ ihre Aner-
kennung davon abhängig, dass ihr im vorliegenden Verfahren keine Kosten aufer-
legt werden (act. 13 Rz. 6). Nachdem vorliegend lediglich eine einstweilige Kos-
tenregelung und keine definitive Kostenauflage erfolgt (vgl. nachfolgend unter E.
4.5.), erweist sich der betreffende Vorbehalt hinsichtlich der Anerkennung als irre-
levant. Dementsprechend ist festzustellen, dass die Kirche mit der oben genann-
ten Zahlungsgarantie eine hinreichende Sicherheit für die von der B._____ zur
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts anmeldete Forderung geleistet hat.
2.3. Sodann ist hinsichtlich des im Verfahren HE170373-O mit Verfügung vom
29. September 2017 (act. 7/4) vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfand-
rechts (bestätigt mit Urteil vom 15. Januar 2018; act. 7/25) die Löschung im
Grundbuch anzuordnen. Das Grundbuchamt F._____ ist anzuweisen, das vorläu-
fig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist – zu löschen.
2.4. Zudem ist die Obergerichtskasse des Kantons Zürich anzuweisen, das
Original der Zahlungsgarantie der C._____ AG Nr. … vom 5. März 2018 – nach
unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die B._____ herauszugeben.
2.5. Des Weiteren ist der B._____ die ihr im Verfahren HE170373-O in Disp.
Ziff. 2 des Urteils vom 15. Januar 2018 angesetzte (act. 7/25 S. 10) und mit Ver-
fügung vom 13. März 2018 verlängerte Frist (act. 7/28 S. 3) zur Anhebung einer
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts abzunehmen.
3. Folgen der Sicherheitsleistung
3.1. Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann been-
det, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die
Kirche die Sicherheit ausdrücklich nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechts (act. 1 Rz. 10; act. 17 Rz. 2). Demgemäss ist der

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B._____ eine neue Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen
Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen (vgl. dazu ZR 115 [2016]
Nr. 51).
3.2. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei
allfällige Gerichtsferien gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zu be-
rücksichtigen sind (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist
möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144
Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt.
Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO
werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht
vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass die im Verfahren HE170373-O mit Urteil
vom 15. Januar 2018 festgesetzten Kosten- und Entschädigungsfolgen durch das
vorliegende Urteil nicht geändert werden. Dispositiv Ziff. 3, 4 und 5 des genannten
Urteils gelten daher unverändert (act. 7/25 S. 10).
4.2. Zu entscheiden ist in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen be-
treffend das vorliegende Verfahren.
4.3. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So-
wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
Vorliegend ist von einem Streitwert in der Höhe von CHF 687'670.95 auszugehen
(act. 1 S. 2; vgl. auch act. 7/25 Erw. 4).

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4.4. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1
GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf rund einen Achtel der Grundgebühr bzw.
CHF 3'000.00 festzusetzen.
4.5. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der B._____ ist noch nicht
definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die
B._____ endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen.
Beide Parteien beantragten eine Regelung der Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zulasten der jeweiligen Gegenpartei (Kirche: act. 1 S. 2 und act. 17 Rz. 2 ff.;
RK: act. 13 S. 2, Rz. 9 ff.).
Zwar ist der B._____ darin beizupflichten (act. 13 Rz. 9 f.), dass die Kirche das
vorliegende, vorläufige Massnahmeverfahren nach Abschluss des von der
B._____ eingeleiteten Verfahrens HE170373-O betreffend Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts veranlasst hat, doch ist zu berücksichtigen, dass die
B._____ die geleistete Sicherheit im Rahmen dieses neuen Verfahrens als hinrei-
chend anerkannt hat. Vor allem aber hat die Kirche im Gegensatz zur B._____
keinen Einfluss auf die Wahrung der Prosequierungsfrist zur Einleitung des or-
dentlichen Verfahrens, in welchem über den Sicherstellungsanspruch erst definitiv
zu entscheiden sein wird. Aufgrund dieser Ausgangslage erscheint es angemes-
sen, die Gerichtskosten analog zur Praxis in Erstverfahren betreffend vorläufiger
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bzw. vorläufiger Sicherheitsbestel-
lung von der B._____ zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts
im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Für den Fall, dass die B._____ in-
nert der Prosequierungsfrist die Klage nicht anhängig macht, sind ihr die Kosten
definitiv aufzuerlegen.
4.6. Dementsprechend ist auch der Entscheid betreffend die Entschädigungs-
folgen dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die B._____
ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, ist der Kirche eine Parteientschädigung
zuzusprechen. Mangels Ausführungen hinsichtlich der allenfalls eingeschränkten

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Möglichkeit zum Vorsteuerabzug erfolgt die Zusprechung der Parteientschädi-
gung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag (Urteil des Bundesgerichts
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 so-
wie § 9 AnwGebV OG ist die bei Nichtprosequierung von der B._____ an die Kir-
che zu leistende Parteientschädigung auf CHF 2'700.00 festzusetzen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller A._____ mit Zahlungsgarantie
der C._____ AG Nr. … vom 5. März 2018 eine hinreichende Sicherheit ge-
leistet hat für die von der Gesuchsgegnerin B._____ AG zur Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung.
2. Das Grundbuchamt F._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Sep-
tember 2017 im Verfahren HE170373-O vorläufig eingetragene Bauhand-
werkerpfandrecht (bestätigt mit Urteil vom 15. Januar 2018) - nach unbe-
nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist - vollumfänglich zu löschen
auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …,
D._____-strasse 1/2/3, E._____,
für eine Pfandsumme von CHF 687'670.95 nebst Zins zu 5 % seit
25. September 2017.
3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, das Original
der Zahlungsgarantie der C._____ AG Nr. … vom 5. März 2018 – nach un-
benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchsgegnerin herauszu-
geben.
4. Die der Gesuchsgegnerin im Verfahren HE170373-O in Disp. Ziff. 2 des Ur-
teils vom 15. Januar 2018 angesetzte und mit Verfügung vom 13. März 2018
verlängerte Frist zur Anhebung einer Klage auf definitive Eintragung des
Pfandrechts wird abgenommen.

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5. Der Gesuchsgegnerin wird eine Frist bis 18. Juni 2018 angesetzt, um beim
zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit an-
zuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung
angenommen wird und der Gesuchsteller die Herausgabe der Sicherheit von
der Gesuchsgegnerin verlangen kann.
6. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Urteil vom 15. Januar 2018
im Verfahren HE170373-O (Dispositiv Ziff. 3, 4 und 5) gelten unverändert.
7. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren wird festgesetzt auf
CHF 3'000.00.
8. Die Kosten gemäss Dispositiv Ziff. 7 werden von der Gesuchsgegnerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 5. Für den Fall,
dass die Gesuchsgegnerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage
nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.
9. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchsgegnerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird
sie verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von
CHF 2'700.00 zu bezahlen.
10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich zur Veran-
lassung gemäss Dispositiv Ziff. 3 sowie an das Grundbuchamt F._____ un-
ter Hinweis auf Dispositiv Ziff. 2.
11. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42

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und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 687'670.95.
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 17. April 2018
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Helene Lampel