zh_handelsgericht · HG140107 · 2017-04-12 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG140107-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichterin
Dr. Bühler, die Handelsrichter Christoph Pfenninger, Werner Heim
und Jakob Frei sowie der Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati
Urteil vom 12. April 2017
in Sachen
Konkursmasse der A._____ AG in Liquidation,
Klägerin
vertreten durch den Konkursverwalter Rechtsanwalt X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
sowie

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C._____ AG,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____
betreffend Forderung

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Inhaltsübersicht
Sachverhalt und Verfahren ...........................................................................................4
A. Sachverhaltsübersicht ...............................................................................................4
a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................................4
b. Prozessgegenstand ...............................................................................................5
B. Prozessverlauf ............................................................................................................5
C. Beweisvorbringen der Parteien................................................................................8
Erwägungen ......................................................................................................................9
I. Formelles .....................................................................................................................9
II. Materielles ...................................................................................................................9
1. Zulässigkeit der Eventualbegründung der Beklagten ...................................... 9
2. Anspruch der Klägerin aus dem TU-Werkvertrag...........................................12
3. Forderungseingabe vom 11. Juli 2007 durch die Beklagte ...........................18
4. Rücktritt vom TU-Werkvertrag durch die Beklagte .........................................23
5. Rückabwicklung des TU-Werkvertrages: Grundsätze ...................................29
6. Rückabwicklung des TU-Werkvertrages ..........................................................37
7. Zusammenfassung ..............................................................................................51
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................52
Das Handelsgericht erkennt: ......................................................................................55

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 900'000.00 (inkl. MWST) plus Zins zu 6.25 % seit dem
13.12.2007 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist die Konkursmasse der A._____ AG in Liquidation. Die A._____
AG (Gemeinschuldnerin) ist ein Bauunternehmen mit Sitz in Zürich, über welches
am 12. Juni 2007 der Konkurs eröffnet wurde.
Die Beklagte ist eine in … domizilierte Aktiengesellschaft, welche als Kranken-
kasse den Betrieb der sozialen Krankenversicherung bezweckt. Sie kann nament-
lich Grundstücke erwerben oder weiterveräussern sowie alle Geschäfte eingehen
und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu för-
dern oder die direkt oder indirekt damit in Zusammenhang stehen.
Die Nebenintervenientin ist eine in …, Kanton Aargau, domizilierte Aktiengesell-
schaft. Sie bezweckt unter anderem die Erbringung verschiedener Architekturleis-
tungen wie die Planung, Projektierung und Konzeptentwicklung von privaten wie
gewerblichen Überbauungen/Liegenschaften sowie die Übernahme und Ausfüh-
rung aller technischen und konzeptionellen Planungsaufträge, die den Bereich Ar-
chitektur, Planung, Projektentwicklung, Ausführungsplanung, Beratung, Betreu-
ung und Bauleitung betreffen.

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b. Prozessgegenstand
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die zweite
Werkpreis-Teilzahlung in der Höhe von CHF 900'000.00 aus dem Totalunterneh-
merwerkvertrag vom 3. Mai 2007 (fortan: TU-Werkvertrag) zwischen der Gemein-
schuldnerin und der Beklagten sowie Verzugszins in Höhe von 6.25 % seit dem
13. Dezember 2007. Die Beklagte bestreitet den Anspruch der Klägerin und bean-
tragt Klageabweisung. Sie wendet ein, dass die zweite Teilzahlung nicht geschul-
det sei, weil die Klägerin den Vertrag nach Konkurseröffnung nicht erfüllt habe.
Eventualiter macht die Beklagte mehrere Gestaltungsrechte geltend, die zur Be-
endigung des Vertragsverhältnisses führen würden.
Unbestritten ist die Konkurseröffnung über die Gemeinschuldnerin am 12. Juni
2007. Auch steht fest, dass die Konkursverwaltung mit Schreiben vom 21. Juni
2007 nicht in den TU-Werkvertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der Be-
klagten im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG eingetreten ist.
Die weiteren Sachverhaltsdarstellungen der Parteien werden im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen insoweit dargelegt, als sie entscheidrelevant sind.
B. Prozessverlauf
Am 23. Juni 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klageschrift samt
Beilagen beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 2/1–22). Den
ihr mit Verfügung vom 25. Juni 2014 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten
in der Höhe von CHF 29'000.00 (act. 3) leistete die Klägerin fristgemäss (act. 5),
worauf der Beklagten mit Verfügung vom 22. Juli 2014 Frist zur Einreichung ihrer
Klageantwort angesetzt wurde (act. 6). Mit Eingabe vom 20. August 2014 stellte
die Beklagte einen Antrag auf Sicherstellung allfälliger Parteikosten (act. 8). Mit
Verfügung vom 22. August 2014 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die
Parteientschädigung eine Sicherheit von CHF 45'000.00 zu leisten oder schriftlich
zu begründen, weshalb sie keine Sicherheit zu leisten habe. Mit gleicher Verfü-
gung wurde der Beklagten die Frist zur Einreichung ihrer Klageantwort abge-
nommen (act. 10). Die Klägerin leistete die Sicherheit innert Frist (act. 12). Mit

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Verfügung vom 10. September 2014 wurde der Beklagten Frist bis zum
11. November 2014 zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt (act. 13). Die
Beklagte reichte ihre Klageantwort fristgerecht samt Beilagen ein (act. 15;
act. 17/1–10). In der Klageantwort vom 11. November 2014 verkündete die Be-
klagte der Nebenintervenientin den Streit und erhob Streitverkündungsklage (act.
15). Zudem bestritt die Beklagte die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kan-
tons Zürich (act. 15). Mit Beschluss vom 15. Dezember 2014 wies das hiesige
Gericht die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten (und Streitverkündungskläge-
rin) ab, auferlegte der Beklagten die Gerichtskosten für den Zwischenentscheid
und verpflichtete sie, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (act. 24).
Im selben Beschluss wurde der Beklagten eine Frist angesetzt, um für die Ge-
richtskosten der Streitverkündungsklage einen Vorschuss von CHF 21'000.00 zu
bezahlen. Nach Leistung des Kostenvorschusses sowie der Ansetzung mehrerer
Fristen im Zusammenhang mit der Streitverkündungsklage trat das hiesige Ge-
richt mit Beschluss vom 27. Mai 2015 auf die Streitverkündungsklage nicht ein,
auferlegte der Beklagten die Gerichtskosten und verpflichtete diese, der Streitver-
kündungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Gleichzeitig wurde die
Streitverkündung der Beklagten an die Nebenintervenientin vorgemerkt, da die
Beklagte im Rahmen der Streitverkündungsklage ausdrücklich den Antrag gestellt
hatte, es sei der Streitverkündungsbeklagten den Streit zu verkünden. Mit Einga-
be vom 4. Juni 2015 erklärte die Nebenintervenientin, dass sie die Beklagte im
Prozess gegen die Klägerin unterstützen werde (act. 45), weshalb sie vorliegend
als Nebenintervenientin am Verfahren teilnimmt. Mit Verfügung vom 21. Juli 2015
wurde die Leitung des Prozesses an Oberrichterin Dr. Bühler als Instruktionsrich-
terin delegiert (act. 46). Anschliessend wurden die Parteien zu einer Vergleichs-
verhandlung am 11. November 2015 vorgeladen, an welcher sich die Parteien
nicht einigen konnten (Prot. S. 24). Das Verfahren wurde informell bis zum
29. Januar 2016 sistiert, um aussergerichtliche Vergleichsgespräche zu ermögli-
chen (Prot. S. 24). Im Nachgang zur Vergleichsverhandlung kritisierte die Klägerin
mit Eingabe vom 24. November 2015 die Prozessführung seitens der Gerichts-
delegation anlässlich der Vergleichsverhandlung, wobei sie namentlich die Verlet-
zung der Verhandlungsmaxime geltend machte (act. 50). Mit Schreiben vom

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30. November 2015 wies der Präsident des Handelsgerichts des Kantons Zürich
die Klägerin auf die geltenden Grundsätze der Schweizerischen Zivilprozessord-
nung hin, insbesondere auf den unpräjudiziellen Charakter von Vergleichsgesprä-
chen und darin allenfalls geäusserten Meinungen, und teilte der Klägerin mit, dass
ihre Eingabe nicht berücksichtigt werde (act. 51). Mit Schreiben vom 29. Januar
2016 teilte die Klägerin mit, dass aussergerichtliche Vergleichsgespräche zwi-
schen den Parteien erfolglos verlaufen seien und das Verfahren fortzusetzen sei
(act. 53). Mit Verfügung vom 4. Februar 2016 wurde der Klägerin Frist bis
21. April 2016 angesetzt, um ihre schriftliche Replik einzureichen (act. 54). Die
Klägerin reichte mit Eingabe vom 19. April 2016 die Replik samt Beilagen fristge-
recht ein (act. 56; act. 57/23–86). Mit Verfügung vom 22. April 2016 wurde die
Replik an die Beklagte und an die Nebenintervenientin zugestellt sowie der Be-
klagten Frist zur schriftlichen Duplik angesetzt. Mit gleicher Verfügung wurde un-
ter Darlegung elementarster berufs- und standesrechtlicher Grundsätze verfügt,
dass ein von der Klägerin als Beilage zur Replik vom 19. April 2016 eingereichtes
Verhandlungsprotokoll der Vergleichsverhandlung vom 11. November 2015
(act. 57/86) aus dem Recht gewiesen werde und unbeachtlich bleibe (act. 58). Mit
Eingabe vom 28. Juni 2016 reichte die Nebenintervenientin ihre Stellungnahme
als Ergänzung zur Duplik der Beklagten ein (act. 60). Die Beklagte reichte ihre
Duplik samt Beilagen fristgerecht mit Eingabe vom 28. Juni 2016 ein (act. 62;
act. 63/11–14). Mit Verfügung vom 5. Juli 2016 wurden die Duplik sowie die Stel-
lungnahme der Nebenintervenientin der Klägerin zugestellt; mit gleicher Verfü-
gung wurde die Stellungnahme der Nebenintervenientin auch der Beklagten zu-
gestellt (act. 64). Mit Eingaben vom 25. Juli 2016 reichte die Klägerin je eine Stel-
lungnahme zu den Noven in der Duplik und zu den Noven in der Stellungnahme
der Nebenintervenientin ein (act. 66 und 67). Die Eingaben der Klägerin vom 25.
Juli 2016 (act. 66 und 67) wurden der Beklagten sowie der Nebenintervenientin
zugestellt (Prot. S. 29). Die Beklagte nahm mit Eingabe vom 24. August 2016 zur
Novenstellungnahme der Klägerin Stellung (act. 68). Mit gleichem Datum nahm
auch die Nebenintervenientin Stellung (act. 70). Beide Eingaben wurden in der
Folge den jeweiligen Verfahrensbeteiligten zugestellt (Prot. S. 30). Mit Eingabe
vom 6. September 2016 beantragte die Klägerin, es seien die letztgenannten Ein-

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gaben der Beklagten sowie der Nebenintervenientin (act. 68 und act. 70) aus dem
Recht zu weisen. Sie nahm gleichwohl eventualiter zu den genannten Eingaben
Stellung (act. 73). Mit Verfügung vom 7. September 2016 wurde die klägerische
Eingabe der Beklagten sowie der Nebenintervenientin zugestellt und Frist ange-
setzt, um sich hierzu zu äussern (act. 75). Die Beklagte sowie die Nebeninterve-
nientin nahmen je mit Eingaben vom 29. September 2016 innert Frist Stellung
(act. 77 und act. 79). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2016 (Datum Poststempel)
reichte die Klägerin erneut eine Stellungnahme ein (act. 81). Mit Eingaben vom
1. Dezember 2016 und vom 18. Januar 2017 reichte die Klägerin jeweils Gläubi-
gerzirkulare ein (act. 83 und act. 85), die den Gegenparteien zugestellt wurden.
Mit Verfügung vom 1. Februar 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter
Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung ange-
nommen würde (act. 87). Sämtliche Parteien haben auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung verzichtet (act. 89–91). Die Klägerin hielt ihn ihrem Verzichts-
schreiben zudem fest, dass sie die Durchführung einer zweiten Referentenaudi-
enz sowie Vergleichsverhandlung begrüssen würde (act. 90). Gemäss Art. 124
Abs. 3 ZPO kann das Gericht jederzeit versuchen, eine Einigung zwischen den
Parteien herbeizuführen (vgl. auch Art. 226 Abs. 1 und 2 ZPO). Einen Anspruch
der Parteien auf die Durchführung einer zweiten Vergleichsverhandlung besteht
hingegen nicht. Da die Durchführung einer zweiten Vergleichsverhandlung vorlie-
gend wenig erfolgsversprechend ist, ist dem Antrag der Klägerin auf Durchfüh-
rung einer zweiten Vergleichsverhandlung nicht stattzugeben. Der Prozess er-
weist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
C. Beweisvorbringen der Parteien
Die Parteien reichten jeweils Beweismittelverzeichnisse ein (act. 2/1–22;
act. 17/1–10; act. 57/23–86; act. 61/1; act. 63/11–14).

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Erwägungen
I. Formelles
Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich folgt aus der
gültigen Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 16.1 des TU-Werkvertrages vom
3. Mai 2007 und ist unbestritten (siehe act. 3/4, Ziffer 16.1). Die sachliche Zustän-
digkeit des Handelsgericht wurde mit rechtskräftigem Beschluss vom
15. Dezember 2014 bejaht (act. 24). Die weiteren Prozessvoraussetzungen ge-
ben zu keinen Bemerkungen Anlass.
II. Materielles
1. Zulässigkeit der Eventualbegründung der Beklagten
1.1. Die Beklagte schloss mit der Gemeinschuldnerin am 3. Mai 2007 einen TU-
Werkvertrag betreffend das Neubauprojekt "D._____" in E._____ (ZH) ab. Am
12. Juni 2007 wurde über die Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet. Die Kon-
kursverwaltung trat in der Folge nicht im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG in den
TU-Werkvertrag ein und die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnern wurde nicht
weitergeführt. Die Klägerin geht davon aus, dass der TU-Werkvertrag immer noch
besteht und nie aufgehoben wurde (act. 1 Rz. 49; act. 56 Rz. 94 f., Rz. 100,
Rz. 102, Rz. 109, Rz. 145 f., Rz. 173, Rz. 192, Rz. 204, Rz. 208, Rz. 219). Ge-
stützt auf den Vertrag habe sie – unter Berücksichtigung des in Ziffer 9.1 des TU-
Werkvertrags vereinbarten Teilzahlungsplanes – Anspruch auf die zweite Teilzah-
lung. Die Beklagte nimmt als Hauptstandpunkt ebenfalls an, der TU-Werkvertrag
bestehe weiterhin. Der Klägerin stünden aber aus diesem Vertrag keine Ansprü-
che zu. Eventualiter beruft sie sich auf mehrere Gestaltungserklärungen aus den
Jahren 2007 beziehungsweise 2013, die eine Liquidation des TU-Werkvertrages
zur Folge hätten. Die Klägerin bestreitet eine wirksame Ausübung von Gestal-
tungsrechten seitens der Beklagten. Im Zusammenhang mit dem behaupteten

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Rücktritt der Beklagten im Jahr 2013 bringt sie zudem vor, die Bauwerke seien
damals – vor Erklärung des Rücktritts durch die Beklagte – bereits vollendet ge-
wesen. Letzteres wirft die Frage auf, welche Auswirkungen eine Vollendung des
Bauprojekts ohne Mitwirkung der Gemeinschuldnerin auf den TU-Werkvertrag
zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten hat (siehe diesbezüglich
Erw. 4.5).
1.2. Festzuhalten ist zunächst, dass ein (Werk-)Vertrag grundsätzlich nicht ipso
iure aufgrund einer Konkurseröffnung über eine Vertragspartei aufgelöst wird
(BGE 110 III 84, S. 85 f.; Urteil NE130011-O des Obergerichts des Kantons Zü-
rich vom 20. November 2013, E. 3d; GAUCH, Peter, Der Werkvertrag, Aufl. 5, Zü-
rich/Basel/Genf 2011, N 758; PLENIO, Martin, Das Erfüllungsrecht der Konkurs-
verwaltung und schuldrechtliche Verträge im Konkurs, Diss. St. Gallen 2002,
S. 207; KREN, Jolanta, Konkurseröffnung und schuldrechtliche Verträge, Bern
1989, S. 9 und S. 87; WEYDMANN, Philipp, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer
Vertragspartei, Diss. Zürich 1957, S. 41). Dies gilt auch in Bezug auf den TU-
Werkvertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten, welcher somit
trotz Eröffnung des Konkurses über die Gemeinschuldnerin weiter bestand.
1.3. Es stellt sich die Frage, ob die Eventualbegründung der Beklagten pro-
zessrechtlich überhaupt zulässig ist. Die Antwort auf diese Frage hat Auswirkun-
gen auf die Prüfungsreihenfolge der Parteibehauptungen. Die Beklagte bringt in
der Duplik neu als Hauptbegründung vor, die zweite Teilzahlung sei vertraglich
nicht geschuldet, weil die Gemeinschuldnerin ihren vertraglichen Pflichten nicht
nachgekommen und somit die zweite Teilzahlung nie als Forderung entstanden
sei (act. 62 Rz. 44 ff. i.V.m. Rz. 227). Sie stützt ihr Begehren auf Klageabweisung
somit neu auf einen geltenden Vertrag und nicht mehr wie in der Klageantwort auf
rechtsaufhebende Einwendungen. Ob dieses Vorgehen zulässig ist, wenn es
erstmalig in der Duplik erfolgt, ist nachfolgend zu prüfen (siehe zur sich stellenden
Frage auch das Urteil HG100150 vom 19. September 2013 des Handelsgerichts
des Kantons Zürich, E. 3.5).
1.4. Mit der Erklärung, einen Vertrag wegen Grundlagenirrtums oder Täu-
schung nicht halten zu wollen (resp. von diesem zurückzutreten), wird ein rechts-

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aufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt und ein Rechtsverhältnis inhaltlich auf-
gehoben, ohne dass es dazu der Zustimmung der Gegenpartei bedarf. Durch die-
se einseitige Gestaltungsmacht wird direkt in die Rechtssphäre der Gegenpartei
eingegriffen, weshalb zum Schutze der Gegenpartei gilt, dass die Ausübung von
Gestaltungsrechten grundsätzlich unwiderruflich ist (BGE 128 III 70, S. 75 E. 2).
Ein Widerruf der Anfechtungserklärung ist zulässig, wenn der Erklärungsgegner –
wie hier die Klägerin – das Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Ausübung
bestreitet, weil dann nur der von diesem für richtig gehaltene Zustand hergestellt
wird (BGE 128 III 70, S. 75 f. E. 2).
1.5. Das Vorgehen der Beklagten, ihre Einwendungen nicht mehr als Hauptbe-
gründung vorzutragen, muss als Eventualanfechtung des Vertrages (resp. Even-
tualrücktritt vom Vertrag) interpretiert werden. Eine Eventualanfechtung aktuali-
siert sich erst dann, wenn feststeht, dass die erklärende Person mit ihrer auf Ver-
trag abstellenden Argumentation nicht durchdringt. Eine eventuell erklärte Anfech-
tung verstösst grundsätzlich nicht gegen die Regel der Bedingungsfeindlichkeit
von Gestaltungsrechten (SCHALLER, Jean-Marc, Einwendungen und Einreden im
schweizerischen Schuldrecht, Habil. Zürich/St. Gallen 2010, N 914). Vorliegend
macht die Beklagte mehrere Gestaltungsrechte gestützt auf eine Forderungsein-
gabe vom 11. Juli 2007 sowie auf eine Rücktrittserklärung vom 27. Juni 2013 gel-
tend. Die Klägerin hat diese Gestaltungsrechte beziehungsweise Gestaltungser-
klärungen stets bestritten. Insofern bestand für die Beklagte im Zeitpunkt des
erstmaligen klägerischen Bestreitens der Gestaltungserklärungen die Möglichkeit,
auf ihre Gestaltungserklärungen zurückzukommen. Sie hat indes in der Kla-
geantwort auch nach der (vorprozessualen) Bestreitung durch die Klägerin an den
Erklärungen festgehalten und ihre behaupteten Gestaltungsrechte und Gestal-
tungserklärungen somit nicht widerrufen, sondern bestätigt. Dieses Vorgehen
schadet der Beklagten nicht. Die Beklagte durfte, nach erfolgter Bekräftigung ihrer
Erklärungen in der Klageantwort, die Gestaltungserklärungen in der Duplik wider-
rufen und neu eventualiter vortragen. Denn solange die Gegenseite die Gestal-
tungserklärungen bestreitet, besteht ein Schwebezustand, in welchem die Erklä-
rungen widerrufen und wieder vorgetragen werden können. Auch prozessrechtlich
spricht nichts gegen das Vorgehen der Beklagten. Einer Partei ist es unbenom-

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men, bis zum Aktenschluss ihren Tatsachenvortrag zu gestalten. Die Beklagte
musste darum nicht bei erstmaliger Zulässigkeit eines Widerrufs entscheiden, ob
sie ihre Erklärungen nur eventuell geltend machen möchte.
1.6. Ob die nunmehr eventualiter vorgebrachten Gestaltungserklärungen noch
die ursprünglichen Gestaltungserklärungen darstellen oder, ob es sich hierbei um
neue Gestaltungserklärungen handelt, die erstmals mit der Duplik abgegeben
werden, kann vorerst offen bleiben. Soweit entscheidrelevant, wird diese Frage an
gegebener Stelle behandelt.
1.7. Die Zulässigkeit der von der Beklagten gewählten prozessualen Gliederung
ihrer Behauptungen zieht folgende Prüfungsreihenfolge nach sich: Vorab ist zu
prüfen, ob die Klägerin einen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte hat. Ist
ein vertraglicher Anspruch der Klägerin zu bejahen, aktualisiert sich die Eventu-
albegründung der Beklagten. Es ist dann zu prüfen, ob die Beklagte im Jahr 2007
Gestaltungsrechte wirksam ausübte. Ist die wirksame Ausübung von Gestaltungs-
rechten für das Jahr 2007 zu verneinen, ist schliesslich der Rücktritt vom 27. Juni
2013 – sowie allenfalls dessen Folgen – zu prüfen.
2. Anspruch der Klägerin aus dem TU-Werkvertrag
2.1. Die Klägerin bringt vor, hinsichtlich der vorliegend eingeklagten zweiten
Teilzahlung sei zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin vertraglich
vereinbart worden, dass die zweite Teilzahlung bei Erhalt der Baubewilligung fällig
werde. Die Klägerin betont, dass es sich bei den vertraglich vereinbarten Zah-
lungsterminen um Fälligkeitstermine handle und nicht etwa um Bedingungen
(act. 1 Rz. 41, Rz. 43, Rz. 51, Rz. 66 f., Rz. 70; vgl. auch act. 56 Rz. 148 f.,
Rz. 185, Rz. 205, Rz. 573). Bei der zweiten Teilzahlung liege ein dies certus an,
sed dies incertus quando vor. Die Forderung sei mit anderen Worten bereits im
Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung entstanden; die Fälligkeit später eingetre-
ten (act. 1 Rz. 66 f.).
2.2. Die Beklagte hält den klägerischen Vorbringen in der Duplik neu entgegen,
die zweite Teilzahlung sei als Forderung gar nie entstanden (act. 62 Rz. 43 ff.,

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insbesondere Rz. 54, Rz. 56; ferner auch Rz. 248). Insofern geht sie damit von
einer bedingten Forderung aus (vgl. auch act. 15 Rz. 46 a.E., Rz. 88; act. 62
Rz. 53). Sie hält weiter dafür, dass die einzelnen vertraglichen Teilzahlungen nicht
abstrakt und losgelöst vom tatsächlichen Baufortschritt geschuldet seien. Der
Teilzahlungsplan decke sich zwar nicht mit dem Baufortschritt, sei aber nicht aus
der Luft gegriffen. Um die einzelnen Ratenzahlungen in der vereinbarten Höhe zu
rechtfertigen, müsse daher auch der jeweilige Gegenwert in Form von Leistungen
vollständig erbracht worden sein (act. 62 Rz. 44). Die Beklagte spricht davon,
dass die einzelnen Raten erst dann geschuldet seien, wenn der jeweilige Zeit-
punkt im Teilzahlungsplan unter fortlaufender Vertragserfüllung erreicht werde
(act. 62 Rz. 52); damit knüpft sie zur Abwehr des klägerischen Anspruchs an die
korrekte Erfüllung des Vertrages an. Die Beklagte beruft sich nicht auf ein vo-
rübergehendes Rückbehaltungsrecht gestützt auf Art. 83 Abs. 1 OR. Deshalb ist
die Einrede im Sinne von Art. 83 Abs. 1 OR vorliegend nicht zu prüfen (siehe aber
zum Rücktrittsrecht gestützt auf Art. 83 Abs. 2 OR die Erw. 4).
2.3. Die Parteien sind sich uneinig, wie der in Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages
vereinbarte Teilzahlungsplan, insbesondere die Wendung "bei Erhalten der Bau-
bewilligung" betreffend die zweite Teilzahlung, rechtlich zu verstehen ist. Zum ei-
nen besteht Uneinigkeit darüber, ob die zweite Teilzahlung bedingt ist oder ein
blosser Fälligkeitstermin vorliegt. Zum anderen ist zwischen den Parteien strittig,
ob die Teilzahlungen rein abstrakt (d.h. losgelöst von konkreten Einzelleistungen
und vom Baufortschritt; so im Ergebnis die Klägerin) oder an konkrete Einzelleis-
tungen und am Baufortschritt (so die Beklagte) gekoppelt sind. Die Klägerin führt
zwar in Randziffer 444 ihrer Replik aus, die Teilzahlungen seien an den Baufort-
schritt gebunden worden. Im Kontext ist diese Behauptung jedoch so zu verste-
hen, dass die Höhe der einzelnen Teilzahlungen im Rahmen der internen Kalkula-
tion an den Baufortschritt ausgerichtet wurden. Es geht einerseits um die Entste-
hung der zweiten Teilzahlung als Forderung (und damit zusammenhängend auch,
ob sie ein Aktivum der Konkursmasse darstellt) und andererseits um die Frage,
wie und was die Gemeinschuldnerin leisten musste, damit die zweite Teilzahlung
geschuldet war. Nachfolgend ist Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages auszulegen.

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2.4. Der Inhalt jedes Vertrags bestimmt sich in erster Linie nach dem überein-
stimmenden wirklichen Willen der Parteien (sog. subjektive Auslegung). Kann ei-
ne tatsächliche Willensübereinstimmung nicht festgestellt werden, ist auf den
durch objektivierte Auslegung ermittelten mutmasslichen Parteiwillen abzustellen.
Als Vertragswille ist hierbei anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde
Parteien unter den gegebenen Umständen durch die Verwendung der auszule-
genden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-
ben würden. Die Parteierklärungen sind so auszulegen, wie sie nach ihrem Wort-
laut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden wer-
den durften und mussten (GAUCH, Peter / SCHLUEP, Walter R./ SCHMID, Jörg / EM-
MENEGGER, Susan, Schweizerisches Obligationenrecht, Aufl. 10, Zürich 2014,
N 1200 f.). Behauptet eine Partei das Vorliegen eines vom objektiven Ausle-
gungsergebnis abweichenden tatsächlichen Vertragswillens, trägt sie hierfür die
Beweislast (BGE 121 III 118, S. 123 E. 4.b.aa.).
2.5. Die Frage, ob ein Fälligkeitstermin (so die Klägerin) oder eine Bedingung
(so die Beklagte) vorliegt, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen offen
bleiben:
2.5.1. Fälligkeit bedeutet, dass der Gläubiger die Leistung zu fordern berechtigt ist
und die Schuldnerin leisten muss (SCHWENZER, Ingeborg, Schweizerisches Obli-
gationenrecht: Allgemeiner Teil, Aufl. 7, Bern 2016, N 7.17). Die Fälligkeit betrifft
die Klagbarkeit der Forderung. Eine einzelne Forderung aus einem Vertragsver-
hältnis kann sodann bedingt sein (SCHWENZER, Ingeborg, a.a.O., N 11.03). Eine
Forderung ist im Sinne von Art. 151 Abs. 1 OR bedingt, wenn ihre Wirksamkeit
oder einzelne ihrer Wirkungen von einer nach den Vorstellungen der Parteien un-
gewissen Tatsache abhängen, wenn die Verpflichtung des Schuldners im Grund-
satz und nicht bloss hinsichtlich des Erfüllungszeitpunktes noch ungewiss ist
(BGE 135 III 433, S. 436E. 3.1). Steht dagegen die Wirkung fest und ist bloss
noch der Zeitpunkt ungewiss, in welchem die Leistung zu bewirken ist, liegt keine
Bedingung vor (BGE 122 III 10, S. 16 f. E. 4b, mit zahlreichen Hinweisen; Urteil
2C_195/2016 vom 26. September 2016, E. 2.2.3). Gestützt auf Art. 197 Abs. 1
SchKG gehören freilich sowohl fällige als auch (aufschiebend) bedingte Forde-

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rungen zur Konkursmasse. Damit spielt die Unterscheidung zwischen Fälligkeits-
termin und Bedingung hinsichtlich der Zugehörigkeit der zweiten Teilzahlung als
Forderung zur Konkursmasse keine Rolle. Voraussetzung für die Zugehörigkeit
zur Konkursmasse ist einzig, dass der Grund ihrer Entstehung zum Zeitpunkt der
Konkurseröffnung bereits bestand (KREN KOSTIEWICZ, Jolanta, in: Kurzkommentar-
SchKG, Aufl. 2, Basel 2014, Art. 197 N 6; HANDSCHIN, Lukas/HUNKELER, Daniel,
in: Basler Kommentar zum SchKG, Band II, Aufl. 2, Basel 2010, Art. 197 N 13;
BLUMENSTEIN, Ernst, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes,
Bern 1911, S. 623). Diese letzte zeitliche Schranke richtet sich nach denselben
Regeln, wie sie für die Konkursforderungen, d.h. die Schulden zulasten der Kon-
kursmasse entwickelt worden sind (ZELLWEGER-GUTKNECHT, Corinne, in: Berner
Kommentar zum OR, Bern 2012, Art. 123 N 72; siehe zu den aufschiebend be-
dingten Konkursforderungen auch Art. 210 Abs. 1 SchKG). Wichtigster Grund für
die Entstehung einer Forderung ist ein Vertrag (vgl. GAUCH, Peter / SCHLUEP, Wal-
ter R./ SCHMID, Jörg / EMMENEGGER, a.a.O., N 33). Die zweite Teilzahlung als Teil
des Werklohnes entstand im Zeitpunkt der Unterzeichnung des TU-Werkvertrages
am 3. Mai 2007, mithin vor der Konkurseröffnung über die Gemeinschuldnerin am
12. Juni 2007.
2.5.2. Sodann kommt der Unterscheidung Fälligkeitstermin/Bedingung vorliegend
keine Bedeutung zu, weil entweder der Fälligkeitstermin oder die Bedingung ein-
getreten ist. Keine der Parteien bestreitet nämlich, dass die Baubewilligung erteilt
wurde. Gestützt auf den Wortlaut von Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages war aber
die Erteilung der Bewilligung einzige Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit
oder der Bedingung. Soweit die Beklagte den Eintritt der Bedingung von bestimm-
ten Leistungen der Unternehmerin abhängig macht, legt sie nicht dar, welche
Leistungen entscheidend für den (Nicht-)Eintritt der Bedingung waren. Da sie aber
eine spezifisch ausgestaltete Bedingung annimmt und deren Nichteintritt geltend
macht, trifft sie die Beweislast für das Vorliegen einer Bedingung und deren Vo-
raussetzungen. Sie hätte darlegen müssen, gestützt auf welche Tatsachen sie ei-
ne Bedingung annimmt und von welchen vertraglich vereinbarten Voraussetzun-
gen die Bedingung abhängig war und welche dieser Voraussetzungen noch nicht

- 16 -
erfüllt waren. Dies tut sie jedoch nicht, weshalb ihr Vorbringen diesbezüglich un-
substanziiert ist.
2.6. Somit ist die Frage zu klären, ob die Vertragsparteien die Teilzahlungen
unabhängig vom (abstrakt) oder an den Baufortschritt koppeln wollten:
2.6.1. In Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages finden sich keine Hinweise dafür, dass
die Parteien die einzelnen Teilzahlungen an den konkreten Baufortschritt binden
wollten. Einzig für die ersten beiden Teilzahlungen lässt sich eine inhaltliche
Komponente erkennen, indem an den Vertragsabschluss und an die Baubewilli-
gung angeknüpft wurde. Die restlichen Zahlungstermine der Teilzahlungen (mit
Ausnahme der Schlusszahlung) sind alle (und einzig) mit einem Datum versehen
(vgl. act. 2/4, Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages). Hätten die Parteien die Zahlungs-
pflicht der Beklagten tatsächlich an den Baufortschritt koppeln wollen, hätten sie
bestimmte Meilensteile betreffend den Baufortschritt vereinbaren müssen. Das
gänzliche Fehlen derartiger Meilensteine spricht darum gegen eine solche An-
nahme. Die Beklagte bringt nichts vor, was dieses Ergebnis umstossen würde.
2.6.2. Unklar bleibt, was die Beklagte meint, wenn sie ausführt, mit der Umschrei-
bung "bei Erhalt der Baubewilligung" sei nicht eine sachliche Voraussetzung,
sondern einzig ein abstrakter Zeitpunkt umschrieben worden (act. 62 Rz. 51).
Dieser Einwand bestätigt die klägerische Ansicht. Mit dem Zusatz "sofern der Ver-
trag bis dahin tatsächlich beiderseitig erfüllt worden wäre" (act. 62 Rz. 51) spricht
die Beklagte die Richtigerfüllung des Vertrages an. Dass die Vertragsparteien je-
doch die einzelnen Teilzahlungen an bestimmte Bauetappen oder an konkrete
Einzelleistungen koppelten, sagt sie damit nicht. Die Beklagte führt im Rahmen ih-
rer Stellungnahme zur offenen Abrechnung seitens der Klägerin sodann aus, dass
die Teilzahlungen lediglich vom Eintritt definierter Zeitpunkte abhingen (act. 62
Rz. 455), was zutreffend ist.
2.6.3. Weiter führt die Beklagte zwar nachvollziehbar aus, dass hinter den Teil-
zahlungen bestimmte Kalkulationen stünden (vgl. act. 62 Rz. 54). Daraus lässt
sich aber für die Frage, ob die einzelnen Raten abstrakt oder konkret (am Bau-
fortschritt) bestimmt waren, nichts ableiten. Wenn die Beklagte sodann ausführt,

- 17 -
es müssten sämtliche in der jeweiligen Rate enthaltenen Leistungen erbracht
werden, damit eine Rate in der vorgesehenen Höhe als Schuld anfalle (act. 62
Rz. 54), nimmt sie ein ihr genehmes Auslegungsergebnis vorweg, ohne eine
nachvollziehbare Begründung zu liefern. Diese Argumentation wäre nur dann
stringent, wenn feststünde, dass die einzelnen Raten tatsächlich an den konkre-
ten Baufortschritt gekoppelt waren. Grundsätzlich sind Teilzahlungen nur zeitab-
hängig, nicht leistungsabhängig (SPIESS, Hans Rudolf/HUSER, Marie-Theres,
Stämpflis Handkommentar zur Norm-SIA 118, Bern 2014, Art. 147 N 6 f.). Gegen
die Auffassung der Beklagten spricht auch, dass sie selbst konzediert, es sei un-
bekannt, welche Leistungen konkret hinter der zweiten Rate gestanden hätten
(act. 62 Rz. 46). Es mutet seltsam an, wenn eine Vertragspartei behauptet, es
seien konkrete, einer bestimmten Teilzahlung zuordenbare Leistungspflichten
vereinbart worden (und aus der Nichtleistung zu ihren Gunsten Schlüsse zieht),
um dann gleichzeitig festzuhalten, es sei unbekannt, welche konkreten Leistun-
gen zu welcher Teilzahlung vereinbart worden seien. Dies deutet vielmehr darauf
hin, dass eben gerade keine konkreten Leistungen den einzelnen Teilzahlungen
zugeordnet waren.
2.6.4. Auch der Einwand der Beklagten, es könne nicht angehen, dass sie die
zweite Rate in der vollen Höhe bezahlen müsse, obschon der Gegenwert noch
nicht erbracht worden sei (act. 62 Rz. 54), beschlägt letztlich nicht die Existenz
(bzw. Entstehung) der Forderung, sondern deren gehörige Erfüllung. Die Beklagte
legt aber nicht substanziiert dar, worin eine allfällige Schlechterfüllung in Bezug
auf die zweite Teilzahlung liege. Es ist nicht Aufgabe des hiesigen Gerichts, die
Argumentation der Beklagten zu erweitern, zu präzisieren oder neu auszurichten,
um so der Rechtsauffassung der Beklagten zum Durchbruch zu verhelfen.
2.7. Steht fest, dass die Werklohnforderung zur Konkursmasse der Gemein-
schuldnerin gehört und die zweite Teilzahlung fällig wurde, ist die zweite Teilzah-
lung grundsätzlich geschuldet. Als Bestellerin und somit als Gläubigerin der TU-
Werkvertragsleistungen verfügt die Beklagte über weitere rechtliche Abwehrdis-
positive gegen den vertraglichen Anspruch der Klägerin. Insbesondere ging ihr ei-
gener Erfüllungsanspruch aus dem TU-Werkvertrag mit der Konkurseröffnung

- 18 -
nicht unter. Diesen eigenen Erfüllungsanspruch hätte die Beklagte gegen denje-
nigen der Klägerin stellen können. Die Behauptung der Klägerin, wonach mit der
Konkurseröffnung der IST-Zustand der Vertragserfüllung, welcher der Konkursitin
zugerechnet werden könne, gleichzeitig dem TU-werkvertraglichen SOLL-Zustand
der Werkausführung entspreche (act. 56 Rz. 568), trifft so nicht zu. Hält der sol-
vente Vertragspartner des Konkursiten – trotz Nichteintritts durch die Konkurs-
verwaltung – aber am Vertrag fest, so muss er den Rest der eigenen Leistung er-
bringen, während er seinen Anspruch gegenüber dem Gemeinschuldner nur als
Konkursforderung geltend machen kann (KREN, Jolanta, Konkurseröffnung und
schuldrechtliche Verträge, a.a.O., S. 107).
2.8. Die Beklagte hat es unterlassen, Tatsachen und Argumente vorzutragen,
die dem vertraglich begründeten klägerischen Anspruch entgegenstehen. Wiede-
rum ist im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime auf die Behauptungen
der Parteien abzustellen; diese sind nicht durch das Gericht zu ergänzen oder zu
erweitern. Da die Beklagte gegen den vertraglichen Anspruch der Klägerin nichts
Substantielles vorträgt, ist dieser zu bejahen. Mit anderen Worten dringt die Be-
klagte mit ihrer Hauptargumentation (Klageabweisung bei noch geltendem Ver-
trag) nicht durch, weshalb nachfolgend ihre Eventualbegründung zu prüfen ist.
3. Forderungseingabe vom 11. Juli 2007 durch die Beklagte
3.1. Unbestrittenermassen hat die Beklagte am 11. Juli 2007 die von ihr an die
Gemeinschuldnerin geleistete erste Teilzahlung des TU-Werkvertrages in Höhe
von CHF 700'000.00 als Konkursforderung angemeldet (vgl. act. 1 Rz. 19; act. 15
Rz. 23).
3.2. Die Beklagte leitet aus dieser Forderungseingabe mehrere Rechtsfolgen
ab, die sich teilweise gegenseitig ausschliessen. Sie möchte in der Forderungs-
eingabe die konkludente Geltendmachung einer absichtlichen Täuschung im Sin-
ne von Art. 28 OR, die konkludente Geltendmachung eines Grundlagenirrtums im
Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR, sodann einen konkludenten Rücktritt vom TU-
Werkvertrag im Sinne von Art. 83 Abs. 2 OR und weiter einen konkludenten Rück-
tritt vom Vertrag gestützt auf Art. 184 SIA-Norm 118 bzw. Art. 377 OR sowie ei-

- 19 -
nen konkludenten Vertragsrücktritt gestützt auf Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m.
Art. 366 Abs. 1 OR sehen (act. 15 Rz. 98, Rz. 105). Die Klägerin bestreitet, dass
die Forderungseingabe eine konkludente Gestaltungserklärung der Beklagten
darstelle (act. 56 Rz. 74, Rz. 76, Rz. 221, Rz. 234 ff., Rz. 252, Rz. 317). Die Klä-
gerin bringt weiter vor, die Forderungsanmeldung durch die Beklagte sei vom Ab-
teilungsleiter des Inkassos bei der Beklagten unterzeichnet worden. Dieser sei je-
doch nicht berechtigt gewesen, für die Beklagte zu handeln, weshalb eine allfälli-
ge auf die Forderungsanmeldung gestützte Gestaltungserklärung nicht wirksam
sein könne (act. 56 Rz. 77, Rz. 221, Rz. 236). Es kann gestützt auf die nachfol-
genden Erwägungen offen bleiben, wie es sich damit verhält. Immerhin ist festzu-
halten, dass die Beklagte nicht darlegt, über welche Art der Bevollmächtigung der
Abteilungsleiter Inkasso verfügte. Sie spricht lediglich von Inkassovollmacht, was
nichts darüber aussagt, ob auch (konkludente) vertragsaufhebende Gestaltungs-
erklärungen von der Vollmacht erfasst waren. Auch eine nachträgliche Genehmi-
gung durch die Beklagte wurde von dieser nicht behauptet (vgl. act. 62 Rz. 175).
3.3. Vorliegend hat die Beklagte im Juli 2007 nicht ausdrücklich erklärt, dass sie
den TU-Werkvertrag aufgrund eines bestimmten Anfechtungstatbestandes als
unverbindlich betrachte beziehungsweise, dass sie von diesem zurücktrete. Sie
möchte diesen Schluss aus der Forderungseingabe, mithin aus ihrem Verhalten
ableiten. Eine konkludente oder stillschweigende Willenserklärung liegt vor, wenn
der Geschäftswille (bzw. der Erklärungswille) objektiv allein aus dem Verhalten
einer Person abgeleitet wird, dies im Gegensatz zu einer ausdrücklichen Erklä-
rung (SCHWENZER, Ingeborg, a.a.O., N 27.10). Die Beklagte nimmt somit zu Recht
an, dass ausschliesslich eine konkludente Gestaltungserklärung in Frage kommt.
Um aus einem Verhalten einen bestimmten Erklärungsinhalt zu schliessen, müs-
sen hinreichend schlüssige, tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden sein, die nach
Treu und Glauben keinen anderen Schluss zulassen (BGE 52 II 284, S. 292 E. 4).
Es genügt, wenn aus dem Verhalten des Anfechtenden unmissverständlich her-
vorgeht, dass er den Vertrag, so wie er geschlossen wurde, nicht geltend lassen
will (SCHMIDLIN, Bruno, in: Berner Kommentar zum OR, Bern 2013, Art. 31 N 71;
GAUCH, Peter / SCHLUEP, Walter R./ SCHMID, Jörg / EMMENEGGER, a.a.O., N 905).

- 20 -
Welche Bedeutung einem konkludenten Verhalten zukommt, ist durch Auslegung
zu ermitteln.
3.4. Massgebend für die Frage, welche Bedeutung einer Erklärung zukommt,
ist in erster Linie das übereinstimmende Verständnis der Parteien. Da betreffend
die Bedeutung der Forderungseingabe im Hinblick auf das Schicksal des TU-
Werkvertrages kein natürlicher Konsens vorliegt (und ein solcher auch nicht be-
hauptet wird), hat sich die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu richten (zur
Anwendung des Vertrauensprinzips auf einseitige empfangsbedürftige Willenser-
klärungen: KRAMER, Ernst A., in: Berner Kommentar zum OR, Bern1986, Art. 1
N 120; SCHÖNENBERGER, Wilhelm/JÄGGI, Peter, in: Zürcher Kommentar zum OR,
Aufl. 3, Zürich 1973, Art. 1 N 191).
3.5. Zunächst ist festzuhalten, dass es der Beklagten nicht schadet, wenn sie
bei der Forderungseingabe keinen spezifischen Anfechtungsgrund nannte. Ein
konkludentes Verhalten kann zum vornherein keinen Anfechtungsgrund spezifi-
zieren, taugt indes unter Umständen gleichwohl als ausreichende Vertragsanfech-
tung (BGE 106 II 346, S. 349 E. 3a; SCHMIDLIN, Bruno, in: Berner Kommentar zum
OR, Bern 2013, Art. 31 N 71; SCHALLER, Jean-Marc, Einwendungen und Einre-
den, a.a.O., N 782).
3.6. Nach dem Vertrauensprinzip ist der objektive Erklärungssinn der Willens-
erklärung zu ermitteln. Die Willenserklärung gilt so, wie sie eine vernünftige Per-
son nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (SCHWENZER, Ingeborg,
a.a.O., N 27.41). Es wird nicht auf das von der erklärenden Person innerlich Ge-
wollte, sondern auf den Verständnishorizont des Empfängers ("Empfängerhori-
zont") abgestellt (KRAMER, Ernst A., in: Berner Kommentar zum OR, Bern1986,
Art. 1 N 37 und N 102; HUGUENIN, Claire, Das Obligationenrecht: Allgemeiner und
Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 193). Bei der Auslegung sind
auch die jeweiligen Umstände zu berücksichtigen (BGE 131 III 606, S. 611 ff.;
SCHWENZER, Ingeborg, a.a.O., N 27.35; KRAMER, Ernst A., in: Berner Kommentar
zum OR, Bern 1986, Art. 1 N 37).

- 21 -
3.7. Mit der Forderungsanmeldung machte die Beklagte eine Forderung gegen
die Konkursmasse geltend. Organ der Konkursmasse ist die Konkursverwaltung
(Urteil 5P.376/2002 vom 21. November 2002, E. 2.2). Damit ist die Konkursver-
waltung als massgebende Adressatin einer (konkludenten) Erklärung der Beklag-
ten anzusehen.
3.8. Bei der Forderungseingabe durch die Beklagte handelt es sich um ein an
das Grundbuch- und Konkursamt F._____ gerichtetes Schreiben. Im Schreiben
sind folgende Angaben enthalten: die A._____ AG als Schuldnerin, die Beklagte
als Gläubigerin, eine Forderung von CHF 700'000.00, als Forderungsgrund das
Neubauprojekt D._____ in E._____, 1. Werkpreis-Teilzahlung gemäss Werkver-
trag vom 3. Mai 2007, mit dem Hinweis, dass hiermit die Forderung für das lau-
fende Verfahren angemeldet werde. Beigelegt sind namentlich ein Auszug aus
dem TU-Werkvertrag (Ziffer 9) sowie die Belastungsanzeige betreffend die Zah-
lung an die Gemeinschuldnerin vom 15. Mai 2007 über CHF 700'000.00 (act. 2/6).
Meldet eine Vertragspartei eine von ihr geleistete Teilleistung im Konkurs der Ge-
genpartei an, können diesem Verhalten zahlreiche Bedeutungen zukommen. Nur
eine Variante kann aber jeweils zutreffend sein. So kann ein Vertrag nicht wegen
Grundlagenirrtums unverbindlich sein, und gleichzeitig ein Rücktritt im Sinne von
Art. 83 Abs. 2 OR vorliegen. Die Beklagte liefert selbst verschiedene Interpretati-
onsvarianten, wie ihre Forderungseingabe zu verstehen sei. Wenn aber schon die
Beklagte Mühe bekundet, die Bedeutung ihres eigenen Verhaltens zu bestimmen,
muss dies umso mehr für die Adressatin des konkludenten Verhaltens gelten.
Diese Unschärfe, was das Verhalten der Beklagten anbelangt, verunmöglicht eine
rechtliche Einordnung des Verhaltens, wie sie die Beklagte anstrebt. Der Beklag-
ten gelingt es nicht, aufzuzeigen, wie dieser Unklarheit in der Kommunikation be-
gegnet werden soll. Zu berücksichtigen ist auch, dass kurz nach der Konkurser-
öffnung über die Gemeinschuldnerin zwei Schreiben der Konkursverwaltung an
die Beklagte zugestellt wurden: Im Schreiben vom 15. Juni 2007 ging es haupt-
sächlich um die Verabredung einer Baustellenabrechnung vor Ort (act. 57/24). Mit
Schreiben vom 21. Juni 2016 teilte die Konkursverwaltung mit, dass der Betrieb
der Gemeinschuldnerin nicht weitergeführt werde und auch nicht in den TU-
Werkvertrag eingetreten werde (act. 57/25). Gestützt auf die Schreiben vom

- 22 -
15. Juni 2007 und vom 21. Juni 2007 durfte die Konkursverwaltung erwarten,
dass eine allfällige Anfechtung des Vertrages oder ein Rücktritt von diesem nicht
nur durch eine blosse Forderungseingabe in den Konkurs erklärt würde. Aus der
Forderungseingabe allein musste sie jedenfalls nicht schliessen, dass die Beklag-
te damit eine Gestaltungserklärung ausüben wollte. Bei bereits erfolgter Kontakt-
aufnahme durch die Konkursverwaltung, die zudem im Hinblick auf das weitere
Vorgehen betreffend das Vertragsverhältnis geschah, hätte die Beklagte ihr Ver-
halten entsprechend darauf ausrichten und deutlicher ausdrücken müssen, wie
sie auf die Erklärung der Konkursverwaltung zu reagieren beabsichtigte. Gerade
die Tatsache, dass die Forderungseingabe im Rahmen eines Konkursverfahrens
erfolgte, würdigt die Beklagte nur unzureichend. Es mag zutreffen, dass in einem
Zwei-Parteien-Vertragsverhältnis die Rückforderung des bereits Geleisteten ge-
nügt, um eine konkludente Gestaltungserklärung anzunehmen, wenn dies aus-
serhalb eines Konkursverfahrens geschieht. In einem umfangreichen Konkursver-
fahren, in welchem sich die Konkursverwaltung auf der Aktiv- und der Passivseite
mit zahlreichen Forderungen konfrontiert sieht, muss hingegen der Wissensstand
der Konkursverwaltung berücksichtigt werden. Die Konkursverwaltung verfügt,
was die Vertragsbeziehungen des Konkursiten anbelangt, nicht über das gleiche
Wissen wie die Gemeinschuldnerin. Es ist ihr kaum möglich, hinsichtlich jeder
Forderungseingabe zu erkennen, ob damit nur ein Teil oder die gesamte Leistung
zurückgefordert wird. Die Erklärende muss gewärtigen, dass sie letztlich zwei
Subjekten gegenübersteht: der Gemeinschuldnerin und der Konkursverwaltung.
Aus diesem Grund trifft sie in Bezug auf allfällige Gestaltungserklärungen eine er-
höhte Pflicht zur Klarheit. Sie darf sich nicht damit begnügen, lediglich ihre Forde-
rung anzumelden – eine Handlung, die in einem Konkursverfahren ohnehin nur
ausnahmsweise zur Individualisierung einer Gestaltungserklärung taugen dürfte.
Daran ändert auch die Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 244 SchKG des Kon-
kursiten im Hinblick auf die Erwahrung der angemeldeten Forderungen nichts.
3.9. Ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung objektiv missver-
ständlich, mehrdeutig und wird sie vom Empfänger in einem anderen Sinn ver-
standen als in dem vom Erklärenden gemeinten, so ist die Erklärung unwirksam
(KRAMER, Ernst A., in: Berner Kommentar zum OR, Bern 1986, Art. 1 N 120). Vor-

- 23 -
liegend wirkt sich die Mehrdeutigkeit des beklagtischen Verhaltens zu Ungunsten
der Beklagten aus. Die Forderungseingabe hat somit nicht die von der Beklagten
behauptete Bedeutung. Aus der Forderungseingabe folgt letztlich einzig, dass die
Beklagte ihre erste Teilzahlung zurückforderte. Mehr musste die Konkursverwal-
tung nach Treu und Glauben darin nicht lesen. In welchem rechtlichen Rahmen
(Anfechtung, Rücktritt, Baustellenabrechnung etc.) die Anmeldung eingebettet
war, geht aus ihr nicht hervor. Demnach entfällt auch eine materielle Prüfung der
behaupteten Gestaltungserklärungen.
3.10. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Beklagte ausführt, sie sei
im Zeitpunkt der Forderungseingabe davon ausgegangen, der TU-Werkvertrag
sei hinfällig, weil die Klägerin ihrer Ansicht nach seit der Vertragsunterzeichnung
keinerlei Leistungen erbracht habe. Die Frage einer Rückabwicklung im Sinne ei-
ner beiderseitigen Rückgabe von Leistungen oder von einem wertmässigen Er-
satz bzw. der Bezahlung des bereits Geleisteten habe sich aus der damaligen
Sicht der Beklagten gar nicht gestellt (act. 62 Rz. 102 und Rz. 105). Dass sich die
Beklagte damals absichtlich getäuscht gefühlt oder in einem Irrtum über die Zah-
lungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin befunden habe, widerlegt sie damit selbst.
3.11. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Forderungseingabe am
11. Juli 2007 keine konkludente (Gestaltungs-)Erklärung der Beklagten darstellte.
4. Rücktritt vom TU-Werkvertrag durch die Beklagte
4.1. Unbestrittenermassen hat die Beklagte mit Schreiben vom 27. Juni 2013
gestützt auf Art. 83 Abs. 2 OR den Rücktritt vom TU-Werkvertrag erklärt
(act. 2/15). Die Klägerin macht geltend, es liege kein wirksamer Rücktritt der Be-
klagten gestützt auf Art. 83 Abs. 2 OR vor (act. 56 Rz. 112, Rz. 114, Rz. 119,
Rz. 150, Rz. 204, Rz. 239, Rz. 248). Strittig ist somit die Wirksamkeit des von der
Beklagten erklärten Rücktritts.
4.2. Gemäss Art. 83 OR kann diejenige Vertragspartei, deren Anspruch durch
die Verschlechterung der Vermögenslage des andern gefährdet wird, Sicherstel-
lung verlangen und – wenn diese nicht binnen angemessener Frist geleistet wird

- 24 -
– vom Vertrage zurücktreten. Art. 83 OR bleibt auch nach der Konkurseröffnung
anwendbar (SOGO, Miguel, Zahlungsunfähigkeit im Vertragsverhältnis, Habil. Zü-
rich 2015, S. 217).
4.3. Voraussetzung von Art. 83 OR ist die Zahlungsunfähigkeit einer Vertrags-
partei. Eine solche ist mit der Konkurseröffnung nachgewiesen (LEU, Urs, in: Bas-
ler Kommentar zum OR, Aufl. 6, Basel 2015, Art. 83 N 2; WULLSCHLEGER, Paola,
in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht: Obligationenrecht, Aufl. 3, Zü-
rich/Basel/Genf 2016, Art. 83 N 2). Die Zahlungsunfähigkeit der Klägerin bestand
auch noch am 27. Juni 2013 und sie trat nach Vertragsschluss ein (siehe zur Vo-
raussetzung der nach Vertragsschluss eintretenden Zahlungsunfähigkeit auch
BGE 105 II 28, S. 31 f. E. 2b; WEBER, Rolf H., in: Berner Kommentar zum OR,
Aufl. 2, Bern 2005, Art. 83 N 41; WULLSCHLEGER, Paola, Handkommentar, a.a.O.,
Art. 83 N 3). Sodann hat die Konkursverwaltung auf einen Vertragseintritt verzich-
tet.
4.4. Die Klägerin moniert, dass die Beklagte weder Sicherstellung verlangt noch
eine angemessene Frist hierfür angesetzt habe (act. 56 Rz. 114, Rz. 118,
Rz. 240, Rz. 255 ff.). Auch die Gefährdungslage gemäss Art. 83 Abs. 1 OR habe
seit Jahren nicht mehr bestanden (act. 56 Rz. 118, Rz. 120, Rz. 248, Rz. 256).
4.4.1. Es ist unbestritten, dass die Beklagte weder Sicherheit verlangte noch hier-
für eine Frist ansetzte, als sie mit Schreiben vom 27. Juni 2013 ihren Rücktritt ge-
stützt auf Art. 83 Abs. 2 OR erklärte. Dies schadet der Beklagten jedoch nicht.
Gemäss Bundesgericht beurteilt sich die Angemessenheit der vom Gläubiger zur
Leistung einer Sicherstellung anzusetzenden Frist nach denselben Grundsätzen
wie die Frage, ob eine Frist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR angemessen ist
(BGE 105 II 28, S. 33 E. 3a). Die Ansetzung einer Frist nach Art. 107 Abs. 1 OR
kann gestützt auf Art. 108 OR indes unter gewissen Umständen unterbleiben.
Art. 108 OR erfasst Fälle, bei denen es sinnlos erscheint, eine Frist zur Erfüllung
anzusetzen. Diese in Art. 108 OR enthaltene Wertung des Gesetzgebers ist auf
die Frist von Art. 83 OR zu übertragen. Mit der Konkurseröffnung verliert der Ge-
meinschuldner das Recht, über sein Vermögen zu verfügen (Art. 204 Abs. 1
SchKG; KREN KOSTKIEWICZ, Jolanta: Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2.

- 25 -
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 1186 und N 1204). Das Dispositionsverbot be-
wirkt, dass der Gemeinschuldner den Vertrag nicht mehr mit einem zur Masse
gehörenden Vermögenswert erfüllen kann (WEYDMANN, Philipp, a.a.O., S. 14).
Vorliegend hat die Konkursverwaltung bereits am 21. Juni 2007 erklärt, dass sie
in den TU-Werkvertrag nicht eintreten und die Gemeinschuldnerin ihre Geschäfts-
tätigkeit nicht weiterführen werde (act. 57/25; vgl. auch act. 56 Rz. 63). In den
rund sechs Jahren bis zur Erklärung des Rücktritts durch die Beklagte erfolgten in
Bezug auf das Bauprojekt keinerlei Angebote, die geschuldete Leistung zu erbrin-
gen. Die Beklagte konnte somit zu Recht annehmen, dass keine Sicherstellung
geleistet würde, als sie den Rücktritt erklärte. Und zwar unabhängig davon, wie
lange sie die Frist zur Sicherstellung bemessen hätte. Demnach konnte auch eine
Fristansetzung – analog Art. 108 OR – unterbleiben, da sie sich als völlig sinnlos
erwiesen hätte. Wichtig ist dabei, dass auf die Voraussetzung der Fristansetzung
zur Sicherstellung nicht etwa deswegen verzichtet werden kann, weil die Gemein-
schuldnerin als Konkursitin finanziell nicht leistungsfähig erscheint. Das Bundes-
gericht hat festgehalten, dass ein Rücktritt nach Art. 83 OR selbst bei völliger Zah-
lungsunfähigkeit einer Vertragspartei nur nach erfolglosem Sicherstellungsbegeh-
ren möglich ist (BGE 111 II 156, S. 160 E. 3a). Vielmehr ist vorliegend der lange
Zeitraum zwischen der Einstellung jeglicher Leistungserbringung durch die Ge-
meinschuldnerin und der Rücktrittserklärung der Beklagten massgebend. Diese
Zeitspanne von mehreren Jahren lässt eine Fristansetzung obsolet erscheinen.
Die Klägerin ist zudem noch vor der Rücktrittserklärung auf die Beklagte zuge-
gangen und hat die zweite Teilzahlung eingefordert, ohne die Sicherstellung der
immer noch bestehenden Gegenforderung der Beklagten zu thematisieren. Es
wäre verfehlt, in einer derartigen Konstellation eine Fristansetzung gleichwohl vo-
rauszusetzen, um einen wirksamen Rücktritt anzunehmen.
4.4.2. Was die fehlende Gefährdungslage betreffend den Anspruch der Beklagten
anbelangt, überzeugt die Argumentation der Klägerin nicht. Die Gefährdungslage
gemäss Art. 83 Abs. 2 OR muss hinsichtlich der Forderung des Gläubigers beste-
hen und ihren Grund in der finanziellen Situation des Schuldners haben. Gefähr-
det ist der Anspruch, wenn es wegen der erheblichen Beeinträchtigung der wirt-
schaftlichen Leistungsfähigkeit der Schuldnerin unwahrscheinlich ist, dass diese

- 26 -
die Leistung erbringen wird (WEBER, Rolf H., in: Berner Kommentar zum OR, Bern
2005, Art. 83 N 44). Vorliegend ist unbestritten, dass die Gemeinschuldnerin auch
im Juni 2013 zu keinerlei Leistungen in der Lage war (unabhängig davon, ob eine
solche überhaupt noch möglich gewesen wäre). Die Gefährdungslage entfällt nur
dann, wenn Sicherheit geleistet wird oder sich die finanzielle Situation des
Schuldners verbessert hat (WULLSCHLEGER, Paola, Handkommentar, a.a.O.,
Art. 83 N 9). Findet keine Veränderung der Sachlage statt, so bleibt die Gefähr-
dungslage bestehen. Sie kann sich auch über einen längeren Zeitraum erstre-
cken. Die Gefährdungslage im Sinne von Art. 83 OR ist, was ihre mögliche zeitli-
che Ausdehnung anbelangt, nicht derart einschränkend zu verstehen, dass sie
nur für einen kurzen Zeitraum besteht, um hernach – quasi ipso iure – wieder zu
enden. Die Klägerin stellt jedenfalls keine Tatsachenbehauptungen auf, die eine
Änderung der finanziellen Situation der Gemeinschuldnerin untermauern würden.
Ein Wegfall der Gefährdungslage ist darum zu verneinen.
4.5. Die Klägerin wendet weiter ein, ein Rücktritt nach Art. 83 Abs. 2 OR sei am
27. Juni 2013 nicht mehr möglich gewesen, weil das streitgegenständliche Bau-
projekt in jenem Zeitpunkt bereits vollendet gewesen sei (act. 56 Rz. 112 f.,
Rz. 155, Rz. 249). Die Beklagte bestreitet die vor der Rücktritterklärung eingetre-
tene Vollendung der Bauwerke nicht (act. 62 Rz. 201, in Rz. 228 nicht substanzi-
iert bestritten). Beide Parteien bringen übereinstimmend vor, dass die Gemein-
schuldnerin nach der Konkurseröffnung das Bauprojekt nicht fertigstellte. Dieses
wurde somit durch Dritte fertiggestellt, die nicht Vertragsparteien des TU-
Werkvertrages waren.
4.5.1. Die Klägerin begründet ihren Einwand nicht. Es ist anzunehmen, dass sie
sich gedanklich an Art. 377 OR anlehnen möchte. Gemäss Art. 377 OR kann der
Besteller, solange das Werk unvollendet ist, gegen Vergütung der bereits geleis-
teten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers jederzeit vom
Vertrag zurücktreten. E contrario ist ein Rücktritt des Bestellers nach Vollendung
des Werks gestützt auf Art. 377 OR nicht mehr möglich. Letzteres gilt auch, wenn
die Vollendung der Werke unmöglich geworden ist (GAUCH, Peter, a.a.O., N 524;
siehe zur Frage der Unmöglichkeit nachfolgende Erw. 4.5.2 f.). Eine Anlehnung

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an Art. 377 OR geht fehl. Mit dem Wegfall eines Rücktrittsrechts bei Vollendung
des Werkes wollte der Gesetzgeber den Fall des Unternehmers regeln, der seine
werkvertraglichen Pflichten erfüllt und das Werk vollendet hat. Vorliegend hat die
Gemeinschuldnerin den TU-Werkvertrag nur teilweise erfüllt. Die zeitliche
Schranke von Art. 377 OR gilt nur zugunsten des Unternehmers, der alle ge-
schuldeten Arbeiten ausgeführt hat (vgl. auch GAUCH, Peter, a.a.O., N 524). Ein
Unternehmer darf sich aber nicht die Leistungen eines Drittunternehmers anrech-
nen lassen, der – vertraglich unabhängig von ihm – an seiner Stelle das geschul-
dete Werke vollendet. Es ist nicht ersichtlich, warum betreffend die geschilderte
zeitliche Schranke des Rücktritts im Sinne von Art. 377 OR im Hinblick auf den
Rücktritt nach Art. 83 Abs. 2 OR etwas anderes gelten soll. Auch die Klägerin
führt hierzu nichts weiterführendes aus.
4.5.2. Weiter stellt sich die Frage, ob die Fertigstellung der Bauwerke durch Dritte
– da der TU-Werkvertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten in
jenem Zeitpunkt noch bestand – eine nachträgliche objektive Unmöglichkeit im
TU-Werkvertragsverhältnis zur Folge hatte. Die objektive Unmöglichkeit tritt
grundsätzlich ipso iure ein, also ohne ausdrückliche Erklärung durch die Ver-
tragsparteien (AEPLI, Viktor, in: Zürcher Kommentar zum OR, Aufl. 3, Zürich 1991,
Art. 119 N 62) und ist vom Gericht von Amtes wegen zu berücksichtigen.
4.5.3. Eine nachträgliche objektive Unmöglichkeit liegt nicht vor: Gestützt auf
Art. 211 Abs. 1 SchKG wandelt sich der Anspruch des Bestellers auf Vollendung
des bestellten Werks – unter Vorbehalt von Art. 211 Abs. 2 SchKG – in eine Geld-
forderung gegenüber der Konkursmasse um. Die umgewandelte Forderung stellt
einen vertraglichen, zum Zweck der Konkursabwicklung modifizierten Erfüllungs-
anspruch dar (SOGO, Miguel, a.a.O., S. 78 f.; JEANDIN, Nicolas, Les effets de la
faillite sur le contrat de durée, in: Le contrat dans tous ses états: publication de la
Société genevoise de droit et de législation à l'occasion du 125e anniversaire de
la Semaine Judiciaire, Genf/Bern 2004, S. 71-99, S. 73 Fn. 11; KREN, JOLANTA,
Konkurseröffnung und schuldrechtliche Verträge, a.a.O., S. 104 ff.; PLENIO, Mar-
tin, a.a.O., S. 62 ff.). Diese Umwandlung schliesst vorliegend die Unmöglichkeit
aus. Es ist zudem widersprüchlich, wenn die Klägerin ihren Anspruch einerseits

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auf einen noch bestehenden, teilweise erfüllten Vertrag stützt, und andererseits
kategorisch jede Rücktrittsmöglichkeit verneint. Solange ein Vertrag Bestand hat
und aus diesem Verpflichtungen erwachsen, besteht ein Rücktrittsrecht, sofern
vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich ausgeschlossen und die übrigen Vorausset-
zungen für einen Rücktritt (neben derjenigen eines bestehenden Vertrages) erfüllt
sind. Nebenbei sei bemerkt, dass es kaum überzeugt, wenn die Klägerin erklärt,
der Weiter- resp. Fertigbau ab der dritten TU-Teilzahlung habe der Beklagten so-
wohl wirtschaftlich als auch rechtlich oblegen (act. 56 Rz. 591), um der Beklagten
im Gegenzug genau diesen Weiterbau im Zusammenhang mit dem behaupteten
Vertragsrücktritt vorzuwerfen.
4.5.4. Die Vollendung der geschuldeten Werke war letztlich auf eine Ersatzmass-
nahme seitens der Beklagten zurückzuführen. Zwar erscheint es vorliegend frag-
lich, ob die Beklagte die rechtlichen Voraussetzungen für die Ersatzmassnahme
erfüllt hat. Falls nicht, könnte die Beklagte aufgrund einer allenfalls unerlaubten
Ersatzvornahme Forderungen verlieren oder könnten Forderungen gegen sie ent-
stehen. Dies kann jedoch vorliegend offengelassen werden, da, selbst wenn die
Ersatzmassnahme unzulässig gewesen wäre, ein Rücktritt gestützt auf Art. 83
Abs. 2 OR möglich bliebe.
4.6. Weiter bringt die Klägerin vor, die Beklagte bezwecke mit dem Rücktritt
einzig die Vereitelung des Aktivanspruches der Konkursmasse, weshalb der
Rücktritt nicht rechtswirksam sei (act. 56 Rz. 112, Rz. 123, Rz. 173, Rz. 249). Es
ist vorliegend nicht ersichtlich, warum sich die Beklagte nicht auf Art. 83 OR beru-
fen darf, um einen gegen sie gerichteten Anspruch abzuwehren. Art. 83 OR ist
vielmehr als Abwehrrecht gedacht (SOGO, Miguel, a.a.O., S. 147). Es liegt in der
Natur von Abwehrrechten, dass sie Gegenansprüche vereiteln sollen. Daran ist
nichts Verwerfliches auszumachen. Sollte die Klägerin meinen, die Beklagte beru-
fe sich rechtsmissbräuchlich auf Art. 83 OR, wenn sie dies als Antwort auf eine
klägerseits als zulässig angesehene Rechtsausübung resp. Anspruchsdurchset-
zung tue (act. 56 Rz. 251), ist dem nicht zu folgen. Wer sich zur Abwehr eines
Anspruchs auf Art. 83 Abs. 2 OR berufen möchte, ist nicht verpflichtet, diesen gel-
tend zu machen, bevor er mit dem abzuwehrenden Anspruch konfrontiert wird.

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Rechtsmissbrauch liegt erst vor, wenn der Rückgriff auf ein Rechtsinstitut mit dem
vom Gesetzgeber angestrebten Zweck nichts mehr zu tun hat oder diesen gar ad
absurdum führt (HONSELL, Heinrich, in: Basler Kommentar zum ZGB, Aufl. 5, Ba-
sel 2014, Art. 2 N 51). Vorliegend beruft sich die Beklagte auf ein Abwehrrecht –
und setzt dieses zur Abwehr eines Anspruchs ein, also dem gesetzgeberischen
Zweck entsprechend. Die Klägerin hat jedenfalls nicht substanziiert dargelegt,
aufgrund welcher Tatsachen das Verhalten der Beklagten rechtsmissbräuchlich
sein soll.
4.7. Schliesslich bringt die Klägerin vor, die Beklagte habe übersehen, dass
sich Art. 83 OR auf die noch nicht erfolgten, zukünftigen Leistungen beziehe, nicht
jedoch auf die bereits erfolgten Leistungen – und gerade nicht auf den TU-
werkvertraglichen Leistungsstand per Konkurseröffnung (act. 56 Rz. 115,
Rz. 241). Art. 83 Abs. 2 OR räumt ein Rücktrittsrecht ein, welches grundsätzlich
zu einer Rückabwicklung des Vertrages führt (siehe auch Erw. 4.8). Von der
Rückabwicklung sind – was allein schon aus dem Wortsinn folgt – auch bereits er-
folgte Leistungen erfasst (vgl. SCHWENZER, Ingeborg, a.a.O., N 66.32 f.).
4.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte wirksam im Sinne
von Art. 83 Abs. 2 OR vom TU-Werkvertrag mit der Gemeinschuldnerin zurückge-
treten ist. Ein Vertragsrücktritt gestützt auf Art. 83 Abs. 2 OR führt zu einem ver-
traglichen Rückabwicklungsverhältnis (PLENIO, Martin, a.a.O., S. 61; WULLSCHLE-
GER, Paola, Handkommentar, a.a.O., Art. 83 N 6; SCHALLER, Jean-Marc, Einwen-
dungen und Einreden, a.a.O., N 501; SOGO, Miguel, a.a.O., S. 276; HUNKELER,
Daniel, Wirkungen der Konkurseröffnung auf zweiseitige Verträge , insbesondere
auf Werkverträge (ausgewählte Einzelfragen), in: BR 2002, S. 55 ff., S. 57). Keine
Rolle spielt es hierbei, ob es sich beim eventualiter erklärten Rücktritt der Beklag-
ten um den ursprünglichen Rücktritt im Jahr 2013 oder um einen mit der Duplik
erstmalig erklärten Rücktritt handelt (siehe auch Erw. 1.6).
5. Rückabwicklung des TU-Werkvertrages: Grundsätze
Die unter Ziffer 5 und 6 erfolgenden Erwägungen zur Rückabwicklung stützen
sich auf die Klageschrift, die Klageantwort, die Replik, die Stellungnahme der Ne-

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benintervenientin zur Replik sowie der Duplik. Die nach der Duplik eingegange-
nen schriftlichen Eingaben der Parteien erweisen sich, soweit zulässig, als nicht
entscheidrelevant.
5.1. Modus der Rückabwicklung
5.1.1. Die Klägerin bringt vor, die Liquidation des TU-Werkvertrages sei "TU-
vertragsgemäss" vorzunehmen (act. 56 Rz. 115, Rz. 119, Rz. 121 f.). Sie versteht
darunter, dass nicht die einzelnen, individualisierten und im Rahmen des Ver-
tragsverhältnisses tatsächlich erbrachten Leistungen abzurechnen seien, son-
dern, dass einzig die in Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages festgehaltenen Teilzah-
lungen massgebend sind. Die Teilzahlungen seien vereinbarungsgemäss ge-
schuldet und würden sich unter anderem nicht nach dem Leistungsstand richten.
Wenn eine Teilzahlung fällig sei, so sei diese geschuldet (act. 56 Rz. 148). Die
Beklagte bestreitet, dass die Rückabwicklung abstrakt zu erfolgen und sich am
Teilzahlungsplan zu richten habe. Sie hält dafür, dass die erbrachten Leistungen
einzeln abzurechnen sind (act. 62 Rz. 60 ff.).
5.1.2. Die Klägerin verweist jeweils auf den TU-Werkvertrag, um eine TU-
vertragsgemässe Rückabwicklung nachzuweisen. Der TU-Werkvertrag hält zur
Rückabwicklung und der damit einhergehenden Berechnung des Liquidationser-
gebnisses nichts fest. Es ist unklar, ob die Klägerin eine TU-vertragsgemässe
Rückabwicklung annimmt, weil sie von einem entsprechenden gemeinsamen Wil-
len der damaligen Vertragsparteien ausgeht (vgl. act. 56 Rz. 442 f.) oder, weil sie
davon ausgeht, fixe Teilzahlungspläne seien – mangels abweichender Vereinba-
rung – stets abstrakt abzurechnen (vgl. act. 56 Rz. 12, Rz. 82). Ein natürlicher
Konsens der Parteien, wie der Vertrag abzuwickeln ist, wurde nicht behauptet und
ist nicht ersichtlich. Die Frage, ob zwischen den Parteien ein normativer Konsens
betreffend die Liquidation des Vertragsverhältnisses besteht, hängt eng mit der
Frage zusammen, wie Werkverträge mit fixen Teilzahlungsplänen grundsätzlich
rückabzuwickeln sind. Wenn Werkverträge mit fixen Teilzahlungsplänen aufgrund
ihrer Wesensart stets so abzurechnen sind, wie das die Klägerin behauptet, wiese
dies stark auf einen entsprechenden normativen Konsens hin – denn dann hätte
die Beklagte den Teilzahlungsplan entsprechend verstehen müssen. Zu fragen ist

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demnach, ob die Abstraktheit als Wesensmerkmal von fixen Teilzahlungsplänen
(in Bezug auf individualisierte Einzelleistungen) sich auch auf die Rückabwicklung
des Vertrages auswirkt.
5.1.3. Die Klägerin verweist für ihre Rechtsansicht, fixe Teilzahlungspläne seien
abstrakt abzurechnen, auf Art. 147 SIA-Norm 118 und auf eine Lehrmeinung zu
diesem Gesetzesartikel (act. 56 Rz. 148, Rz. 370). Art. 147 SIA-Norm 118 hält
fest, dass in Gesamtpreisverträgen die Abschlagszahlungen durch einen Teilzah-
lungsplan im Werkvertrag besonders zu regeln sind. Die von der Klägerin ange-
gebene Lehrmeinung hält fest, dass ein Teilzahlungsplan eine zeitliche Abfolge
von Teilzahlungen sei. Bei Teilzahlungen handle es sich um endgültige Zahlun-
gen und diese würden grundsätzlich nicht auf Anrechnung an den umfangmässig
erst später zu ermittelnden, gesamten Vergütungsanspruch des Unternehmers
angerechnet. Grundsätzlich seien Teilzahlungen nur zeitabhängig, nicht leis-
tungsabhängig (SPIESS, Hans Rudolf/HUSER, Marie-Theres, Stämpflis Handkom-
mentar, a.a.O., Art. 147 N 6 f.). Der angerufene Art. 147 SIA-Norm 118 sowie die
Lehrmeinung zu diesem helfen der Klägerin vorliegend nicht weiter. Dort wird
nichts dazu gesagt, wie ein Werkvertrag, der fixe Teilzahlungen enthält, rückab-
zuwickeln ist: Auch wenn es sich bei Teilzahlungen um endgültige Zahlungen
handelt, ist damit noch nicht entschieden, welche rechtliche Folgen die Vereinba-
rung fixer Teilzahlungen hat, wenn es zu einer Störung im Vertragsverhältnis
kommt und der Vertrag rückabzuwickeln ist. Der klägerische Vortrag erweist sich
zudem als nicht schlüssig: Die Klägerin argumentiert zum einen mit der Abstrakt-
heit von Teilzahlungsplänen, und zum anderen bringt sie vor, eine Leistungsstan-
dabrechnung habe für Teilzahlungen zu erfolgen, die nur "angeschnitten" seien.
Gemeint sei gemäss Klägerin der Fall, dass gewisse in einer noch nicht fälligen
Teilzahlung enthaltene Leistungen erbracht worden seien. Im vorliegenden Fall
erübrige sich hingegen eine "komplexe Detailabrechnung" (act. 56 Rz. 229). Da-
mit setzt sich die Klägerin zu ihrer eigenen Argumentation in Widerspruch. Ein
Werkvertrag mit fixen Teilzahlungen ist entweder abstrakt oder konkret abzurech-
nen. Eine Mischform der Abrechnungsarten scheitert bereits daran, dass unbe-
kannt ist, welche konkreten Leistungen hinter einer Teilzahlung stehen.

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5.1.4. Teilzahlungen, wie sie die Parteien im TU-Werkvertrag vereinbart haben,
sind zwar grundsätzlich endgültig. Die Endgültigkeit wirkt und hat nur dann Be-
stand, wenn das Vertragsverhältnis, in welches die Teilzahlungen eingebettet
sind, noch intakt und nicht in ein Liquidationsverhältnis übergegangen ist. Zu-
sammenfassend kann dem Vorbringen der Klägerin nicht gefolgt werden, wonach
die vertraglich festgesetzten Teilzahlungen auch bei einer Rückabwicklung des
TU-Werkvertrages in toto geschuldet seien, sofern gemäss Teilzahlungsplan fäl-
lig.
5.1.5. Haben die Parteien keinen spezifischen Prozess vereinbart, wie das Ver-
tragsverhältnis im Falle einer Leistungsstörung rückabzuwickeln ist, gelten die all-
gemeinen Grundsätze der vertraglichen Liquidation. Jede Partei hat aufgrund ei-
ner obligatorischen Rückleistungspflicht eine bereits erhaltene Leistung entweder
in natura oder, falls die Restitution in natura nicht mehr möglich ist, wertmässig
zurückzuerstatten (SCHRANER, Marius, in: Zürcher Kommentar zum OR, Aufl. 3,
Zürich 2000, Art. 83 N 51). Vorliegend ist eine wertmässige Rückerstattung vor-
zunehmen, wobei die Rückabwicklung letztlich eine Entschädigung für den bean-
spruchten Werkteil darstellt.
5.1.6. Unbestrittenermassen hat die Beklagte bereits vor Konkurseröffnung eine
Zahlung in Höhe von CHF 700'000.00 an die Gemeinschuldnerin geleistet. Der
Beklagten steht angesichts dieser geleisteten Teilzahlung ein Anrechnungsrecht
bezüglich allfälliger Rückabwicklungsansprüche der Klägerin zu, was auch die
Klägerin anerkennt (vgl. act. 56 Rz. 485). Weil eine wertmässige Rückerstattung
erfolgt, kann sie ihren Rückabwicklungsanspruch (sc. die geleistete Teilzahlung)
dabei voll anrechnen und muss diese nicht als Konkursforderung eingeben (vgl.
HUNKELER, Daniel, a.a.O., S. 60). Erst wenn die nachgewiesenen klägerischen
Ansprüche den Betrag von CHF 700'000.00 übersteigen, kann der Klägerin vor-
liegend etwas zugesprochen werden.
5.2. Beweislast, Beweismass sowie Substanziierungslast
5.2.1. Der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB folgend trägt der Unternehmer die
Behauptungs- und Beweislast für die von ihm erbrachten Aufwendungen sowie

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deren Erforderlichkeit. Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus
dem TU-Werkvertrag geltend. Entsprechend muss sie die einzelnen Leistungen
nachweisen und sie trägt die Beweislast hierfür (Art. 8 ZGB).
5.2.2. Das Beweismass regelt den Grad der Sicherheit, mit welchem die tatbe-
standsmässigen Tatsachen nachgewiesen werden müssen, um die Rechtsfolge
auszulösen (WALTER, Hans Peter, in: Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2012,
Art. 8 N 126). Nach dem grundsätzlich im Bundesprivatrecht geltenden Regelbe-
weismass gilt der Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Ge-
sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute
Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am
Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder al-
lenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Re-
gelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend
betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind anderer-
seits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Eine solche
Beweiserleichterung setzt eine sogenannte "Beweisnot" voraus. Diese Vorausset-
zung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich
oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei
behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können.
Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die
ihrer Natur nach ohne Weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht
bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen.
Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können daher nicht zu einer
Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321, S. 324 E. 3.2). Das erforderliche
Beweismass ist vielmehr generell-abstrakt zu bestimmen. Es steht mithin nicht im
billigen Ermessen des Gerichts, einer singulären Sach- und Verfahrenslage durch
Herabsetzung des Beweismasses Rechnung zu tragen. Ein in diesem Sinne vari-
ables Beweismass genügte den rechtsstaatlichen Anforderungen nicht (WALTER,
Hans Peter, in: Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 129, N 143).
5.2.3. In Bezug auf die Substanziierungslast ist Folgendes festzuhalten: Gemäss
Bundesgericht tragen die Parteien in Verfahren, die wie hier vom Verhandlungs-

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grundsatz beherrscht sind, die Verantwortung für die Beschaffung des Tatsa-
chenstoffes. Sie haben alle Tatbestandselemente der materiellrechtlichen Normen
zu behaupten, die den von ihnen anbegehrten Anspruch begründen. Der Behaup-
tungslast ist Genüge getan, wenn die Parteien in ihrem Tatsachenvortrag in all-
gemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennen, welche unter die ihren Antrag
stützenden Normen zu subsumieren sind. Ein solchermassen vollständiger Tatsa-
chenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr,
den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Bestreitet der Prozessgeg-
ner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift
eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast (Urteil
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.6). Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in
den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar
darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis
angetreten werden kann (BGE 127 III 365, S. 368 E. 2b). Dabei bestimmt sich
nach den einschlägigen bundesrechtlichen Normen, welche Tatsachen für einen
schlüssigen Vortrag zu behaupten sind (Urteil 4A_210/2009 vom 7. April 2010, E.
3.2) und genügt ein globaler Verweis auf eingereichte Unterlagen den bundes-
rechtlichen Anforderungen an die Substanziierung nicht (Urteil 5A_61/2015 vom
20. Mai 2015 E. 4.2.1.3 mit Hinweisen). Hinsichtlich der Tatsachen, die sich aus
Beilagen zu den Rechtsschriften ergeben, genügt ein Hinweis auf die Beilagen al-
lein nicht. Durch Hinweis auf die eingelegten Akten können Sachverhaltselemente
nur dann als prozessgenüglich behauptet gelten, wenn der entsprechende Hin-
weis in der Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus
dem Hinweis in der Rechtsschrift klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamt-
heit oder welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten soll (ZR 95
Nr. 12; ZR 97 Nr. 87; ZR 102 Nr. 15).
5.3. Bemessung des Werts der rückabzuwickelnden Vertragsleistungen
5.3.1. Der Rückerstattungsanspruch wird in seiner Höhe durch den Vertragspreis
bestimmt und begrenzt (HARTMANN, Stephan, Die Rückabwicklung von Schuldver-
trägen, Habil. Luzern (=LBR 9), Luzern 2005, N 327; GAUCH, Peter, a.a.O.,

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N 537). Zu berücksichtigen ist vorliegend, dass die Parteien einen Pauschalpreis
vereinbarten (act. 2/4, Ziffer 4). Demnach muss der jeweilige Wert der geltend
gemachten Leistungen im Verhältnis zum Pauschalpreis stehen respektive ist
aufzuzeigen, weshalb eine bestimmte Leistung nicht von der Pauschalpreisabre-
de erfasst ist. Hat der Unternehmer bei der vorzeitigen Auflösung des Werkver-
trages eine Leistung, für die ein Pauschalpreis vereinbart wurde, nur zum Teil er-
bracht, so schuldet der Besteller vom vereinbarten Pauschalpreis einen Teilbe-
trag, der zum Pauschalpreis im gleichen Verhältnis steht wie der Wert der er-
brachten Teilleistung zum Wert der ganzen Leistung (Urteil 4C.259/2006 vom
23. Oktober 2006, E. 2; Urteil 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009, E. 2.5; GAUCH,
Peter, a.a.O., N 538). Vereinfacht gesagt, hat die Klägerin anhand der Pauschal-
berechnung (mit den einzelnen Leistungsposten, die zum Pauschalpreis addiert
wurden) aufzuzeigen, welche einzelnen Leistungen erbracht wurden und den ent-
sprechenden "Pauschalpreiswert" einzusetzen. Dies rechtfertig sich auch darum,
weil die Beklagte die entsprechenden Leistungen zu einem bestimmten Preis ein-
gekauft hat und nur diesbezüglich ein Konsens zwischen den Vertragsparteien
besteht (HARTMANN, Stephan, a.a.O., N 329; GAUCH, Peter, a.a.O., N 537). Unzu-
lässig ist es hingegen, für die Berechnung des Teilbetrages, den der Besteller
schuldet, nur auf den erreichten Leistungsstand abzustellen (z.B. 10 % Leistungs-
stand = 10 % Pauschalpreis; GAUCH, Peter, a.a.O., FN 299 zu N 538).
5.3.2. Die Klägerin setzt sich mit diesen rechtlichen Voraussetzungen der Be-
rechnung nicht auseinander. Ungenügend ist es jedenfalls, wie die Klägerin eine
vom Pauschalpreis losgelöste konkrete Berechnung vorzunehmen, um anschlies-
send bloss die vertraglich vereinbarte Teilzahlung einzufordern. Damit ist der
Pauschalpreisabrede nicht Genüge getan, denn es bleibt gerade unbekannt, wel-
che konkreten Einzelleistungen hinter den Teilzahlungen standen. Von den Teil-
zahlungen kann nicht auf die tatsächlich erbrachten Einzelleistungen geschlossen
werden; nur um den (vertraglichen, pauschalisierten) Wert der erbrachten Einzel-
leistungen geht es bei der Rückabwicklung (mit Ausnahme der Leistungen, die
nicht von der Pauschalpreisabrede erfasst sind, was die Klägerin jedoch substan-
ziiert darzulegen hat). Die Klägerin stützt sich für ihre Berechnung vor allem auf
die Leistungsermittlung des Fachexperten der Masse vom 18. Januar 2016

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(act. 57/23). Sie legt dabei nicht dar, aufgrund welcher Tatsachen ihr Fachexperte
die Leistungsermittlung erstellte. Sie bringt unter anderem vor, der Aufwand der
Klägerin lasse sich fachgerecht schätzen (act. 56 Rz. 123, Rz. 446). Vorliegend
geht es freilich nicht um eine Schätzung der erbrachten Leistungen. Vielmehr hat
die Klägerin konkret aufzuzeigen, welche ihr zurechenbaren Leistungen in wel-
chem Umfang erbracht wurden, allenfalls durch wen und wann diese erbracht
wurden, sowie entsprechende Beweismittel zu offerieren. Sie hat mit anderen
Worten die behaupteten Leistungen genügend zu substanziieren. Wenn die Klä-
gerin ausführt, die Zeitaufwendungen der Gemeinschuldnerin bezüglich der Pro-
jektentwicklungsleistungen lägen nicht präzise erfasst vor (act. 56 Rz. 445), so ist
nicht klar, was sie daraus zu ihren Gunsten ableiten will. Eine Reduktion der An-
forderungen an das Beweismass kann ihr deswegen jedenfalls nicht gewährt
werden. Eine Substanziierung nicht zu ersetzen vermag – was die Klägerin je-
doch über weite Strecken tut (siehe beispielhaft act. 56, Rz. 436, Rz. 437,
Rz. 438, Rz. 442, Rz. 491 f.) –, allgemeine Grundsätze und theoretische Abhand-
lungen zu TU-Werkverträgen darzulegen, ohne konkreten Bezug zum vorliegend
zu beurteilenden Vertragsverhältnis. Es geht um tatsächlich erbrachte vertragliche
Leistungen und nicht um denkbare sowie möglicherweise erbrachte Leistungen.
Die Klägerin hatte betreffend die angefangenen Arbeiten im Übrigen selbst er-
kannt, dass grundsätzlich Bestandesaufnahmen wünschbar gewesen wären, in-
dem sie eine solche auch der Beklagten anbot (act. 56 Rz. 62; act. 57/24). Ist eine
Bestandesaufnahme in der Folge unterblieben, so kann die Klägerin daraus kei-
nen prozessualen Vorteil für sich ziehen.
5.4. Die Parteien äussern sich auch dazu, bis zu welchem Stichtag allfällige
Leistungen abzurechnen seien (act. 56 Rz. 14, Rz. 569; act. 62 Rz. 119, Rz. 298).
Massgeblich sind grundsätzlich die tatsächlich erbrachten Leistungen, die der
Klägerin unter dem TU-Werkvertragsdach zurechenbar sind.
5.5. Ebenso vernachlässigbar ist die Frage, welche Leistungen den ersten bei-
den TU-Teilzahlungen zuzuordnen waren. Die Klägerin scheint nämlich im Rah-
men ihrer offenen Abrechnung anzunehmen (vgl. act. 56 Rz. 551 ff.; vgl. auch
Rz. 14 und Rz. 441), sie sei verpflichtet aufzuzeigen, dass die ersten beiden Teil-

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zahlungen durch wertmässig ausreichende Leistungen gedeckt waren, damit die
Teilzahlungen geschuldet seien (sie spricht denn auch von einer "vertraglichen
Pflicht zur offenen Abrechnung", die sie bestreitet, act. 56 Rz. 11; die Abrechnung
der tatsächlichen Leistungen folgt hier freilich aus der Rückabwicklung, nicht aus
einer vorgängigen Vereinbarung der Vertragsparteien). Vorliegend geht es aber
um die Rückabwicklung von konkreten Leistungen, nicht von Teilzahlungen. Es ist
irrelevant, in welcher Teilzahlung die Vertragsparteien eine konkrete Leistung ein-
rechneten. Massgebend ist einzig, ob die individualisierte vertragliche Leistung
tatsächlich erbracht wurde und der Klägerin zurechenbar ist. Auch Leistungen, die
in späteren (als den ersten zwei) Teilzahlungen einkalkuliert waren, wären rück-
abzuwickeln, sofern nachweislich erbracht.
5.6. Zusammengefasst entspricht die klägerische Vorgehensweise betreffend
die Berechnung ihres Anspruchs nicht den rechtlichen Anforderungen und ist un-
zulässig. Die Berechnungen der Klägerin erfolgen ohne jede Beziehung zum ver-
traglich vereinbarten Pauschalpreis. Daher scheitert die Klage bereits an der un-
zulässigen Berechnungsweise, mithin an der Substanziierung des Quantitativs,
weshalb sie abzuweisen ist. Gleichwohl wird nachfolgend aufgezeigt, dass die
Klage auch aus weiteren Gründen abzuweisen ist.
6. Rückabwicklung des TU-Werkvertrages
6.1. Die Klägerin unterscheidet folgende Leistungsgruppen, die sie erbracht
habe und ihr zurechenbar seien (act. 56 Rz. 447): "Architekt" (siehe Erw. 6.5),
"Bauingenieur" (siehe Erw. 6.4), "Fachingenieure" (siehe Erw. 6.5), "Spezialisten"
(siehe Erw. 6.5), "Baunebenkosten" (siehe Erw. 6.6), "TU-Risiko" (siehe Erw. 6.7),
"Abgeltungspauschale" (siehe Erw. 6.11), "Strategische Planung" (siehe
Erw. 6.8), "Vorkosten: Vorstudie" (siehe Erw. 6.9 und Erw. 6.11) und "Zusätzliche
Leistungen" (siehe Erw. 6.10). Sie bemisst die von ihr behaupteten Leistungen
auf insgesamt CHF 1'983'160.01 (exkl. MWST) bzw. CHF 2'133'880.17 (inkl.
MWST; act. 56 Rz. 482, Rz. 541). Abzüglich der ersten Teilzahlung von
CHF 700'000.00 (inkl. MWST; act. 2/4, Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages) ist somit
aus Sicht der Klägerin ein Betrag in Höhe von CHF 1'433'800.17 (inkl. MWST)

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beziehungsweise von CHF 1'332'602.39 (exkl. MWST) offen. Sie verlangt gleich-
wohl ausschliesslich die zweite Teilzahlung in Höhe von CHF 900'000.00.
6.2. Wie nachfolgend ersichtlich, gelingt es der Klägerin nicht, Leistungen in
Höhe von CHF 1'332'602.39 (exkl. MWST) nachzuweisen. Dies, weil es die Klä-
gerin unterlässt, die einzelnen Leistungen konkret und substanziiert darzustellen,
und sie sich stattdessen weitgehend damit begnügt, mehrere Einzelleistungen in
Leistungsobergruppen zusammenzufassen und lediglich zu schätzen. Die man-
gelnde Substanziierung der Leistungen ist neben der unzulässigen Berech-
nungsweise der Forderungshöhe ein weiterer Grund, der zur Klageabweisung
führt. Unzureichend ist auch der Versuch der Klägerin, mithilfe von allgemeinen
Editionsanträgen ihre ungenügende Substanziierung zu kompensieren (vgl.
act. 56 Rz. 433). So stellt die Klägerin in Randziffer 433 ihrer Replik zahlreiche
Editionsanträge, ohne auszuführen, auf welche konkreten Leistungen sich diese
beziehen sollen sowie ohne darzulegen, inwiefern die dort erwähnten Unterneh-
mungen Leistungen erbrachten, welche die Beklagte zu bezahlen hätte, womit ihr
jeweiliger Editionsantrag keiner substanziierten Behauptung zugerechnet werden
kann.
6.3. Nachstehend werden Leistungsposten im Totalbetrag von
CHF 1'436'593.96 (exkl. MWST) behandelt, womit der noch offene Betrag in Höhe
von CHF 1'332'602.39 (exkl. MWST) gedeckt ist.
6.4. Leistungen Bauingenieure
6.4.1. Die Klägerin bringt vor, dass die Leistungen des Bauingenieurs nach der
SIA-Ordnung 103 zu berechnen seien. Per Konkurseröffnung seien 40 % (Projek-
tierung/ Ausschreibung) der Bauingenieurleistungen im Wert von CHF 200'810.88
exkl. MWST (act. 58 Rz. 452) erbracht worden. Auf das Vorprojekt entfielen 6 %
(Studium und GS), 24 % auf das Bauprojekt und 10 % auf die Ausschreibung/ Of-
fertvergleich/ Vergabeantrag. Der Stundenaufwand belaufe sich auf 1'487.49
Stunden und der Stundenansatz auf CHF 135.00 (act. 56 Rz. 453).

- 39 -
6.4.2. Die Beklagte bestreitet die Anwendbarkeit der SIA-Ordnung 103. Auch lege
die Klägerin nicht dar, wer als Bauingenieur tätig geworden sei; weiter würden
Subunternehmerverträge fehlen. Eine Bestreitung sei auf dieser Grundlage nur
sehr schwer möglich. Die Beklagte äusserst sich gleichwohl eventualiter zu einer
Berechnung gestützt auf die SIA-Ordnung 103 (act. 62 Rz. 465 ff.).
6.4.3. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb in Bezug auf die Honorierung der Inge-
nieurleistungen nach TU-Werkvertrag die SIA-Ordnung 103 anwendbar sein soll
und offeriert diesbezüglich auch keine Beweise. Da die Anwendbarkeit der SIA-
Norm 103 nicht ersichtlich ist, kann keine Berechnung der Leistung gestützt auf
die SIA-Ordnung 103 erfolgen. Die Frage, ob die SIA-Ordnung 103 anwendbar ist,
hat ohnehin nur untergeordnete Bedeutung. Der klägerische Vortrag weist näm-
lich mehrere Unzulänglichkeiten auf, selbst wenn die SIA-Ordnung 103 zur An-
wendung gelangen würde:
6.4.3.1. Die Klägerin versäumt es, wie bereits festgehalten (siehe Erw. 5.3.2), die
von ihr behauptete Teilleistung in Relation zur Gesamtleistung und zum verein-
barten Pauschalpreis zu setzen (zur Berechnung im Zusammenhang mit dem
vereinbarten Pauschalpreis siehe Erw. 5.3.1). Vielmehr scheint sie davon auszu-
gehen, sie dürfe nach (Stunden-)Aufwand abrechnen. Der von ihr geltend ge-
machte Betrag entspricht denn auch in etwa der Anzahl Stunden multipliziert mit
dem Stundenansatz. Sie legt aber nicht dar, dass gerade die Leistungen des Bau-
ingenieurs nach Aufwand abzurechnen sind.
6.4.3.2. Sodann genügt auch die Aufschlüsselung der behaupteten Leistungen
nicht den Anforderungen an die Substanziierung. Die Klägerin begnügt sich damit,
die in der SIA-Ordnung aufgezählten Leistungsphasen und Teilphasen (vgl. Art. 3
SIA-Ordnung 103) zu übernehmen. Dies stellt jedoch auf dem Weg zum Nach-
weis einer erbrachten Leistung nur den ersten Schritt dar. Erst wenn die Leistun-
gen detailliert dargestellt werden, ist eine Gegenpartei in der Lage, substanziiert
zu bestreiten, ob mehrere Leistungen (die addiert einen Leistungsposten bzw. ei-
ne Leistungsphase gemäss SIA 103 in Prozent darstellen) tatsächlich erbracht
worden sind. Darzulegen sind deshalb auch die hinter den einzelnen Phasen und
Leistungsgruppen stehenden konkreten Leistungen des Bauingenieurs. Dies folgt

- 40 -
auch aus Art. 3.3.1 SIA-Ordnung 103, wonach die Leistungen, die normalerweise
in den einzelnen Phasen erbracht werden müssen, in Art. 4 SIA-Ordnung 103 de-
tailliert dargestellt sind. Art. 4 SIA-Ordnung 103 hält zudem fest, dass der Umfang
und die Art der zu erbringenden Leistungen immer im Einzelfall festzulegen sind.
Es reicht somit beispielsweise nicht, wenn die Klägerin vorbringt, es seien 24 %
der Bauingenieurleistungen für das Bauprojekt geleistet worden (vgl. act. 56
Rz. 453). Sie muss auch darlegen, welche konkreten Leistungen hinter diesen
24 % stehen, damit entsprechende Behauptungen einem Beweisverfahren zu-
gänglich sind. Auch wird mit einer Prozentzahl ein Verhältnis zwischen einem Teil
und einem Ganzen (100 %) ausgedrückt, weshalb auch dieses Verhältnis darzu-
legen ist. Erst so kann überhaupt festgestellt werden, welche Prozentzahl mehre-
re Einzelleistungen addiert ergeben. Letztlich bleibt unklar, wie die Klägerin auf
den prozentualen Wert der behaupteten Leistungsposition kommt. Erst mit dem
substanziierten Vortragen von Leistungen ist es jedoch für das Gericht möglich,
ein Beweisverfahren durchzuführen. Das Beweisverfahren darf jedenfalls nicht
dazu dienen, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen (BGE 108 II 337,
S. 341 E. 3). Ebenso wenig ersetzen Beweisanträge eine rechtsgenügliche Sub-
stanziierung.
6.4.3.3. Schliesslich legt die Klägerin auch nicht dar, wie sie die von ihr als mass-
gebend betrachteten Berechnungsfaktoren im Sinne von Art. 7 der SIA-Ordnung
103 bemisst. Einen entsprechenden Vertragswillen der Parteien behauptet sie
nicht.
6.4.4. Neben der ungenügenden Substanziierung, welche die entscheidende
Grundlage für die Prüfung von Beweisanträgen ist, erweisen sich auch die von
der Klägerin für den Nachweis der Bauingenieurleistungen offerierten Beweismit-
tel als unbehelflich:
6.4.4.1. Bei der offerierten Leistungsermittlung des Fachexperten der Masse vom
18. Januar 2016 handelt es sich um eine ex post vorgenommene Schätzung und
diese Beilage ist letztlich nichts anderes als eine tabellarische Darstellung der
klägerischen Behauptungen (act. 57/27). Sie taugt nicht, um nachzuweisen, wel-

- 41 -
che Leistungen tatsächlich erbracht worden sind und welchen Wert ihr die Partei-
en vertraglich beimassen.
6.4.4.2. Was die Klägerin sodann aus dem Prospekt "Traumhaft Wohnen mit Blick
auf die Alpen" zu ihren Gunsten ableiten möchte, bleibt unklar; gleiches gilt in Be-
zug auf die Kurzdokumentation für Investoren vom 8. August 2006 und den Aus-
zug Pläne aus der Baueingabe sowie den vollständigen Plansatz bezüglich Mehr-
familienhäuser A, B und C (siehe act. 57/37, act. 57/77, act. 57/78), zumal Pau-
schalverweise auf Beilagen unzulässig sind (Urteil 5A_61/2015 vom 20. Mai 2015
E. 4.2.1.3 mit Hinweisen; siehe auch Erw. 5.2.3).
6.4.4.3. Weiter möchte die Klägerin die "Schlussabrechnung Bauingenieur" bei
der Beklagten und der Nebenintervenientin edieren lassen. Sie nennt aber nicht
einmal den Namen des Bauingenieurs, dessen Rechnung sie beiziehen möchte.
Ohnehin erstaunt es, dass die Klägerin sich zwar eine Leistung eines Bauingeni-
eurs anrechnen lassen möchte, jedoch über keinerlei Unterlagen (z.B. Verträge,
Bestellungen, Rechnungen) zu verfügen scheint, die eine entsprechende Rechts-
beziehung nachzuweisen vermöchten. Als Auftraggeberin der entsprechenden
Leistung erscheint es weiter zumindest fragwürdig, dass es ihr anscheinend nicht
möglich ist, die entsprechende Abrechnung erhältlich zu machen. Eine "Schluss-
abrechnung Bauingenieur" ersetzt im Übrigen nicht die Substanziierung der in
Rechnung gestellten Leistungen.
6.4.4.4. Auch vermöchte das beantragte Gutachten zur Berechnung von Bauin-
genieurleistungen fehlende Behauptungen der Klägerin nicht zu ersetzen. Vorlie-
gend geht es um den Nachweis einer tatsächlich erbrachten vertraglichen Leis-
tung. Bevor ein allfälliges Gutachten zur Berechnung erstellt werden könnte,
müsste eine Leistung substanziiert (d.h. detailliert) und unter Berücksichtigung
des Pauschalpreises vorgetragen werden, was die Klägerin nicht tut.
6.4.4.5. Schliesslich möchte die Klägerin amtshilfeweise die "Schlussabrechnung
Bauingenieur" aus den Geschäftsakten im Archiv des Konkursamtes March be-
treffend die … Generalunternehmung AG in Liquidation (gelöscht) beiziehen. Sie
beschränkt sich dabei darauf, eine entsprechende Beweisofferte anzubringen. Mit

- 42 -
keinem Wort führt sie aus, welche Bedeutung dem beantragten Beweismittel zu-
kommt oder, welche Rolle die … Generalunternehmung AG in Liquidation in der
vorliegend zu beurteilenden Vertragsbeziehung spielte. Nicht ersichtlich ist, wel-
che Erkenntnisse sie aus dieser Abrechnung ziehen möchte.
6.4.5. Zusammenfassend gelingt es der Klägerin nicht, die Bauingenieurleistun-
gen substanziiert vorzutragen und nachzuweisen. Für die Leistungsposition Bau-
ingenieur kann kein Betrag eingesetzt bzw. angerechnet werden.
6.5. Leistungen Architekten, Fachingenieure sowie Spezialisten
6.5.1. Die Klägerin macht für die Leistungen der Architekten (inkl. Leistungen des
GU/TU) CHF 622'432.674, für die Leistungen der Fachingenieure CHF 86'978.65
und für die Leistungen der Spezialisten CHF 8'438.00 geltend. Ihre Begründung
entspricht dabei weitgehend derjenigen betreffend die Leistungen der Bauingeni-
eure (act. 56 Rz. 456 ff. und Rz. 461 ff.; siehe zu den Bauingenieurleistungen
Erw. 6.4). Die Beklagte bestreitet die klägerischen Vorbringen (act. 62 Rz. 459 ff.,
Rz. 470 und Rz. 474 ff.). In Bezug auf die Architektenleistungen scheint die Be-
klagte zunächst einen Betrag von CHF 200'000.00 anzuerkennen (act. 62
Rz. 463). Dies jedoch nur eventualiter für den Fall, dass die SIA-Ordnung 102
anwendbar sei, was sie – zu Recht – bestreitet.
6.5.2. Die Klägerin scheitert mit der von ihr gewählten Vorgehensweise aus den-
selben Gründen, wie sie für die Bauingenieurleistungen dargelegt wurden. Ihr ge-
lingt es nicht, die Leistungen der Architekten, der Fachingenieure sowie der Spe-
zialisten zu substanziieren und nachzuweisen. Immerhin ist in Bezug auf den
Leistungsposten "Spezialisten" festzuhalten, dass die Klägerin nach Aufwand ab-
rechnet, ohne die Pauschalpreisabrede zu berücksichtigen, wobei sie wiederum
mit Schätzungen argumentiert (act. 56 Rz. 461). Die Beklagte anerkennt, dass
sich die Abrechnung nach Aufwand zu richten habe (act. 62 Rz. 474). Diese An-
erkennung erfolgt, obwohl gemäss Ziffer 4.4 des TU-Werkvertrages die Leistun-
gen der Bauphysiker und der Akustiker im Pauschalpreis enthalten sind (act. 2/4,
Ziffer 4.4). Es kann – mangels Substanziierung der klägerischen Forderungen –
offen bleiben, welche Folgen diese Anerkennung seitens der Beklagten hat.

- 43 -
6.5.3. Es kann mutatis mutandis auf die Erwägungen betreffend die Leistungen
der Bauingenieure verwiesen werden. Demnach sind die behaupteten Leistungen
in Höhe von CHF 622'432.674, CHF 86'978.65 und von CHF 8'438.00 nicht zu be-
rücksichtigen.
6.6. Leistungen Baunebenkosten
6.6.1. Die Klägerin verlangt Baunebenkosten von total CHF 111'500.00.
CHF 16'000.00 seien für die Errichtung des Baugespannes, CHF 30'000.00 für
Vervielfältigungen / Plankopien, CHF 3'300.00 für die Bauzeitversicherung,
CHF 16'700.00 für die Spezialversicherung sowie CHF 45'500.00 für die Kosten
der Erfüllungsgarantie aufgewendet worden (act. 56 Rz. 463). Die Beklagte be-
streitet die klägerischen Ausführungen, wobei sie festhält, dass sie für die Baune-
benkosten von einem – de facto bereits abgegoltenen – Höchstbetrag von
CHF 13'000.00 ausgehe (vgl. act. 62 Rz. 478 ff.). Sie führt insbesondere aus,
dass die Klägerin es unterlasse, substanziierte Angaben zum Baugespann zu
machen. So sei unklar, wer das Baugespann in wessen Auftrag wann erstellt ha-
be (act. 62 Rz. 479) und bestreitet die Erstellung des Baugespann (act. 15
Rz. 117). Weiter würden die Policen für Bauzeitversicherung sowie die Bauherr-
und Bauwesenversicherung nicht vorliegen. Es sei darum nicht nachgewiesen,
dass diese Versicherungen tatsächlich abgeschlossen worden seien (act. 62
Rz. 480).
6.6.2. Die Vorbringen der Klägerin erschöpfen sich in einer pauschalen Behaup-
tung angeblich erbrachter Leistungen, die angesichts der Bestreitung durch die
Beklagte ungenügend ist. Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen die Behauptung
der Beklagten, wonach das Baugespann nicht erstellt worden sei (act. 56
Rz. 281). Macht sie aber gestützt auf diese Leistung eine Forderung geltend, ge-
nügt ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht. Sie müsste vielmehr aufzeigen, dass
das Baugespann tatsächlich erstellt wurde. Hinsichtlich der Vervielfältigungen /
Plankopien erläutert die Klägerin nicht, wie sich der geltende gemachte Betrag
berechnet respektive welche Vervielfältigungen in welcher Anzahl etc. der Beklag-
ten übergeben wurden. Sodann ist betreffend die Versicherungskosten nicht ein-
zusehen, weshalb die Klägerin nicht darlegt, wann und bei welcher Versicherung

- 44 -
sie die behaupteten Versicherung abschloss sowie entsprechende Beweismittel
offeriert. So kann weder festgestellt werden, ob die Versicherung tatsächlich ab-
geschlossen wurde noch darüber Beweis abgenommen werden. Die Klägerin
substanziiert die von ihr geltend gemachten Leistungen somit nicht genügend.
6.6.3. Die klägerische Forderung unter der Leistungsposition "Baunebenkosten"
kann demnach nicht berücksichtigt werden.
6.7. TU-Risiko
6.7.1. Die Klägerin macht einen anteiligen Wert des TU-Risikos per Konkurseröff-
nung von CHF 30'904.81 geltend. Die honorarberechtigte Bausumme belaufe sich
auf CHF 7'906'000.00, wovon 3 % oder CHF 237'180.00 das gesamte TU-Risiko
ausmachen würden. Die Wertbasis für das Risiko per Konkurseröffnung betrage
CHF 1'030'160.20 resp. 3 % davon CHF 30'904.81 (act. 56 Rz. 466). Die Beklagte
anerkennt grundsätzlich, dass der Klägerin ein Risikoanteil zustehe (act. 62
Rz. 483 i.V.m. Rz. 417), wobei sie die Berechnungsfaktoren der Klägerin bestrei-
tet. Diesen Anteil bewertet sie mit CHF 21'000.00 (act. 62 Rz. 417). Bis zur Ein-
reichung des Baugesuchs sei jedoch ein Risiko zulasten der Klägerin nicht er-
kennbar, weshalb hierfür auch kein Betrag geschuldet sei (act. 62 Rz. 417).
6.7.2. Der Risikozuschlag bildet das Entgelt für die normalen und besonderen
Wagnisse, die der Unternehmer mit der Ausführung des Werkes eingeht (GAUCH,
Peter, a.a.O., N 949). Die Beweislast für die Höhe und für die Berechnungsfakto-
ren trägt die Klägerin. Ebenfalls muss sie darlegen, dass die Voraussetzungen er-
füllt sind, die eine anteilmässige Anrechnung des TU-Risikos ermöglichen und
das Risiko somit eine abzuwickelnde Leistung ist. Die Klägerin legt nicht dar, wie
sie auf die von ihr behaupteten Zahlen kommt, weshalb ihr Vorbringen bereits un-
substanziiert ist. Ihre Ausführungen erweisen sich zudem teilweise als nicht
schlüssig: So führt die Klägerin in der Replik aus, in der Kostenkontrolle per
31. Mai 2007 (act. 57/70) sei unter "BKP 569" das TU-Risiko angegeben (act. 56
Rz. 539). Die Klägerin gibt das gesamte TU-Risiko der Gemeinschuldnerin mit
CHF 237'180.00 an (act. 56 Rz. 465). In der Kostenkontrolle per 31. Mai 2007 ist
unter "BKP 569" das TU-Risiko indes mit CHF 210'500.00 angegeben, wobei die

- 45 -
Klägerin zudem nicht erläutert, inwiefern die nach Abschluss des TU-
Werkvertrages erstellte Kostenkontrolle für die Rückabwicklung relevant ist.
6.7.3. Obwohl sich aufgrund der ungenügenden Substanziierung eine Prüfung der
klägerischen Beweisanträge erübrigt, wird nachfolgend aufgezeigt, dass auch die
Beweisanträge der Klägerin ihr nicht weiterhelfen. Die Klägerin offeriert insgesamt
drei Beweismittel, um das TU-Risiko nachzuweisen (act. 56 Rz. 465):
6.7.3.1. Sie stützt sich auf die Leistungsermittlung des Fachexperten der Masse
vom 18. Januar 2016, die jedoch nicht geeignet ist, den Beweis für die klägeri-
schen Behauptungen zu erbringen. Die Leistungsermittlung stellt selbst nur eine
Parteibehauptung dar.
6.7.3.2. Weiter möchte die Klägerin mit dem Kostenvoranschlag vom 25. Mai
2007 die honorarberechtigen Baukosten nachweisen. Selbst wenn ihr damit der
Nachweis der honorarberechtigten Baukosten gelingen würde, wäre noch nichts
zu den weiteren Berechnungsfaktoren des Postens "TU-Risiko" erwiesen.
6.7.3.3. Schliesslich möchte die Klägerin ein Gutachten zur Berechnung des TU-
Risikos erstellen lassen. Damit überlässt sie die sie treffende Pflicht zur Substan-
ziierung dem Gutachter, was unzulässig ist. Es obliegt aber der Klägerin, das TU-
Risiko zu berechnen, zu substanziieren und nachzuweisen. Eine Stellungnahme
eines Fachexperten zur Berechnung des TU-Risikos kann diese Pflicht der Kläge-
rin nicht ersetzen.
6.7.4. Zusammengefasst gelingt es der Klägerin nicht, den Leistungsposten "TU-
Risiko" zu substanziieren.
6.8. Vorkosten "Strategische Planung"
6.8.1. Die Klägerin verlangt unter dem Kostenposten "Strategische Planung" ins-
gesamt CHF 96'395.00, aufgeteilt in Kosten für Bestandesaufnahmen
(CHF 32'225.00), Kosten für die Definition der Ausnützung des Grundstücks
(CHF 25'770.00) sowie Kosten für eine Machbarkeitsstudie (CHF 38'400.00). Bei

- 46 -
diesen Beträgen handle es sich um Schätzungen, da entsprechende Dokumente
nicht vorliegen würden (act. 56 Rz. 469). Die Beklagte bestreitet die klägerischen
Ansprüche (act. 62 Rz. 488 und Rz. 491). Sie bringt insbesondere vor, dass die
Klägerin lediglich mit Schätzungen argumentiere, dass der Inhalt der verschiede-
nen Tätigkeiten nicht dargetan werde, und dass lediglich eine geschätzte Anzahl
Stunden mit einem angenommen Stundenansatz multipliziert werde. Stets bleibe
offen, wer die behaupteten Tätigkeiten ausgeführt habe und in welchem Verhält-
nis sie zu den Verfahrensbeteiligten gestanden hätten. Zudem sei der Zeitpunkt
der Leistungserbringungen nicht behauptet. Auch die Höhe der Stundenansätze
begründe die Klägerin nicht (act. 62 Rz. 488). Schliesslich bleibe ebenso unklar,
weshalb und inwiefern die behaupteten Leistungen der Klägerin zuzurechnen sei-
en (act. 62 Rz. 489).
6.8.2. Die Klägerin setzt sich auch hinsichtlich der Kosten für die strategische
Planung nicht mit der unbestrittenen Tatsache auseinander, dass die Vertragspar-
teien des TU-Werkvertrages einen Pauschalpreis vereinbarten. Zum wiederholten
Mal entsteht der Eindruck, die Klägerin wolle die von ihr behaupteten Leistungen
nach Aufwand abrechnen, ohne darzutun, dass dies trotz Pauschalpreisabrede so
vereinbart war.
6.8.3. Die Klägerin legt sodann nicht dar, wer die Leistungen erbracht hat und wie
der Leistungsinhalt aussah. Auch ist nicht klar, wann diese Leistungen für die Be-
klagte erbracht wurden und dass sie Leistungen der Gemeinschuldnerin an die
Beklagte darstellen sollen. In diesem Zusammenhang unterlässt es die Klägerin
auch darzulegen, inwiefern ihre behaupteten Leistungen zum Vertragsinhalt wur-
den. Die Klägerin beschränkt sich letztlich darauf, jeweils ein Stundenaufwand mit
einem Stundenansatz zu multiplizieren, wobei es sich hierbei um eine Schätzung
handelt, was ungenügend ist (siehe auch Erw. 5.3.2). Es ist nicht ersichtlich, wie
angesichts der Vortragsweise der Klägerin eine substanziierte Bestreitung mög-
lich und ein Beweisverfahren durchführbar wäre.
6.8.4. Weiter bringt die Klägerin vor, bei ihren Zahlen handle es sich um plausible
Schätzungen, da entsprechende Dokumente fehlen würden. Solche könnten je-
doch bei der Nebenintervenientin, der Beklagten oder der Erbengemeinschaft

- 47 -
Hausheer erhältlich gemacht werden (act. 56 Rz. 469). Mit diesem Vorgehen lässt
die Klägerin unberücksichtigt, dass sie zunächst eine Leistung substanziiert vor-
tragen muss: Erst danach kann zur Leistung Beweis abgenommen und können
entsprechende Editionsanträge berücksichtigt werden. Die Klägerin legt jedenfalls
nicht dar, dass vorliegend eine eigentliche Beweisnot vorliegen würde, die sich al-
lenfalls zu ihren Gunsten auswirken könnte.
6.8.5. Die unter dem Leistungsposten "Strategische Planung" geltend gemachte
klägerische Forderung in Höhe von CHF 96'395.00 ist aufgrund der vorstehenden
Erwägungen nicht ausgewiesen.
6.9. Vorkosten "Vorstudie" ohne Teilerschliessungskosten
6.9.1. Die Klägerin verlangt unter dieser Leistungsposition den Gesamtbetrag von
CHF 206'915.00 (mit Teilerschliessungskosten: CHF 504'595.00, siehe zu diesen
Erw. 6.11). Dieser setze sich aus folgenden Kosten zusammen: Kosten für die
Abparzellierung der Grundstücke und für den privaten Gestaltungsplan in Höhe
von CHF 64'900.00, CHF 42'250.00 für die Kosten der Leistungen der Spezialis-
ten, CHF 29'715.00 Kosten der Planung der Vorstudie sowie CHF 70'050.00 Kos-
tenanalyse und Vermarktung (act. 56 Rz. 473). Die Beklagte beanstandet, dass
die Klägerin wiederum nur mit Schätzungen argumentiere (act. 62 Rz. 498). Wei-
ter bestreitet die Beklagte, dass die Leistungen der Klägerin zurechenbar seien
(act. 62 Rz. 499). Sie bringt sodann vor, dass die Klägerin teilweise Leistungen
doppelt berücksichtige. Eventualiter bestreitet die Beklagte sodann die klägeri-
schen Ausführungen (act. 62 Rz. 502 ff.).
6.9.2. Die Klägerin macht wiederum einen Stundenaufwand geltend. So führt sie
aus, der Zeitaufwand für die Abparzellierung und der Erstellung des privaten Ge-
staltungsplanes betrage insgesamt 405 Stunden und es resultiere ein Gesamtbe-
trag von CHF 64'900.00 (act. 56 Rz. 474). Auch im Zusammenhang mit der Aus-
wahl, Ausschreibung, Angebotsprüfung sowie Beauftragung von Bauingenieur
und weiteren Spezialisten rechnet die Klägerin nach Stundenaufwand (act. 56
Rz. 475). Die Klägerin legt nirgends dar, dass sie gerade diese Leistungen losge-
löst von der Pauschalpreisabrede in Rechnung stellen dürfe. Die Klägerin ver-

- 48 -
säumt es abermals, sich mit dem den Auswirkungen der Pauschalpreisabrede auf
die Rückabwicklung des TU-Werkvertrages auseinanderzusetzen. Auf die Unzu-
lässigkeit dieses Vorgehens wurde bereits mehrfach hingewiesen.
6.9.3. Die Klägerin verlangt die Edition der "effektiven Kosten der Leistung von
Spezialisten für Vorstudien anhand von Rechnungen der Dienstleister inklusive
Zahlungsnachweise" (siehe Beweisofferte zu act. 56 Rz. 475). Die Klägerin führt
in ihren Ausführungen nirgends aus, dass die Nebenintervenientin oder die Be-
klagte die entsprechenden Spezialisten beauftragt hätten. Mithin stellt sie bereits
eine für die beantragte Edition entscheidende Tatsachenbehauptung nicht auf. In
Bezug auf die Beklagte wirft der Editionsantrag zudem auch Fragen nach der Zu-
rechenbarkeit auf: Wenn die Klägerin annimmt, besagte Spezialisten seien von
der Beklagten beauftragt worden, hätte sie in ihren Ausführungen darlegen müs-
sen, warum die Leistungen ihr und nicht der Beklagten als Auftraggeberin zure-
chenbar sein sollen. Unklar ist auch, weshalb die Klägerin die effektiven Kosten in
Erfahrung bringen möchte, ohne auf die Pauschalpreisabrede einzugehen.
6.9.4. Die Klägerin führt an anderer Stelle im Zusammenhang mit vorwerkvertrag-
lich angefallenen Projektentwicklungskosten aus, dass die Beklagte auch solche
Vorkosten zu tragen habe (act. 56 Rz. 436 und Rz. 438). Zu diesen Kosten wür-
den gemäss der Klägerin auch die Kosten der Vorstudien gehören (act. 56
Rz. 439). Zur Begründung verweist sie dabei auf drei Bundesgerichtsurteile (es
sind dies: BGE 119 II 40; Urteil 4C.285/2006 vom 2. Februar 2007, E. 2.2 sowie
Urteil 4C.374/2004 vom 13. April 2005, E. 2.1.2). Das Bundesgericht hat in den
drei Urteilen – soweit diese überhaupt einschlägig sind – festgehalten, dass wer in
Vertragsverhandlungen um den Abschluss eines Totalunternehmervertrags den
Unternehmer ersuche, zur Kostenermittlung Projektstudien zu erstellen, die über
herkömmliche Offertgrundlagen hinausgingen, dafür eine Entschädigung zu leis-
ten habe. Er könne sich dieser Pflicht nicht mit der Begründung entziehen, die
Globalofferte letztlich abgelehnt zu haben. Das klägerische Vorbringen geht aus
zwei Gründen fehl:
6.9.4.1. Erstens muss sie die Leistungen (und die Kosten) gleichwohl substanziie-
ren. In der angerufenen Rechtsprechung des Bundesgerichts findet sich nirgends

- 49 -
ein Hinweis darauf, dass die geltend gemachten Leistungen nicht substanziiert
vorzutragen sind.
6.9.4.2. Zweitens übergeht die Klägerin bei ihrer Argumentation, dass die vorlie-
gend allenfalls relevanten vorvertraglichen Leistungen in einen Vertragsabschluss
mündeten, wohingegen in den vom Bundesgericht zu beurteilenden Fällen es ge-
rade nicht zu einem Vertragsabschluss kam. Darum musste das Bundesgericht
die Frage klären, ob Leistungen, die im Hinblick auf einen Vertragsabschluss er-
bracht werden, geschuldet sind, auch wenn es nicht zu einem Vertragsabschluss
kommt. Die Klägerin bringt selbst vor, dass im Rahmen der Verhandlungen betref-
fend den Abschluss des TU-Werkvertrages auch über die Abgeltung der vor Ver-
tragsschluss erfolgten Projektentwicklungsleistungen, welche über acht Monate
vor TU-Werkvertragsabschluss begonnen hätten, verhandelt worden sei (act. 56
Rz. 436). Die vorvertraglichen Leistungen wurden demnach rechnerisch in den
vereinbarten Pauschalpreis eingerechnet (vgl. act. 56 Rz. 443, Rz. 489). Diese
vorvertraglichen Verhandlungen führten zur TU-Abschlussreife. Mithin wurden die
entsprechenden Leistungen in den TU-Werkvertrag miteinkalkuliert, sofern es sich
nicht um Eigenvorleistungen des Investors handelte (vgl. auch act. 56 Rz. 436).
Dass die Parteien gerade diese Kosten vom TU-Werkvertrag ausschliessen und
gesondert einer Vergütung zuführen wollten, behauptet die Klägerin nicht. Die
Leistungen wurden mit anderen Worten von vorvertraglichen zu vertraglichen
Leistungen. Insofern hätte es für die Klägerin möglich sein müssen, den vertrag-
lich vereinbarten Preis für die vorvertraglichen Leistungen zu beziffern und darzu-
legen. Die Klägerin führt in ihrer Replik denn auch aus, dass die Bemühungen der
Gemeinschuldnerin auf "sukzessiven, gesonderten Bestellung der Beklagten be-
ruhten und gesondert zu vergüten gewesen wären, falls am 3. Mai 2007 kein TU-
Werkvertrag abgeschlossen worden wäre" (act. 56 Rz. 489). Damit bestätigt sie
das soeben Ausgeführte.
6.9.5. Zusammengefasst steht der Klägerin auch unter dem Leistungsposten Vor-
kosten "Vorstudie" nichts zu.
6.10. Zusätzliche Leistungen

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6.10.1. Die Klägerin verlangt unter dem Titel "Zusätzliche Leistungen" insgesamt
CHF 71'105.00, wobei sie CHF 56'805.00 für die Vorbereitung des Grundstücks-
kaufvertrages sowie des TU-Werkvertrages und CHF 14'300.00 für die juristische
und technische Betreuung der gemeinsamen Heizzentrale geltend macht. Bei den
genannten Beträgen würde es sich um plausible Schätzungen handeln, da ent-
sprechende Dokumente nicht vorliegen würden (act. 56 Rz. 479).
6.10.2. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb die Schätzungen plausibel sein sollen.
Hinsichtlich der von der Klägerin unter dem Posten "Zusätzliche Leistungen" ver-
langten Entschädigung kann – mutatis mutandis – auf die vorhergehenden Erwä-
gungen zum Leistungsposten Vorkosten "Vorstudie" verwiesen werden. Die For-
derung ist nicht ausgewiesen.
6.11. Abgeltungspauschale und Teilerschliessungskosten
6.11.1. Die Klägerin verlangt unter dem Leistungsposten "Abgeltungspauschale"
CHF 250'000.00 sowie unter dem Leistungsposten "Teilerschliessungskosten"
CHF 297'680.00 (act. 56 Rz. 467 f. und Rz. 478). Die Höhe der Abgeltungspau-
schale sowie der Teilerschliessungskosten ergebe sich aus Ziffer 3 der Vereinba-
rung vom 3. Mai 2007 zwischen der Gemeinschuldnerin und der Nebeninterveni-
entin (act. 56 Rz. 467 und Rz. 478; vgl auch act. 2/11, Ziffer 3). Die Beklagte hält
dem zusammengefasst entgegen, dass Ziffer 3 der Vereinbarung vom 3. Mai
2007 letztlich ein Rechtsverhältnis betreffe, welches direkt zwischen ihr und der
Nebenintervenientin entstanden sei. Die Klägerin sei lediglich als Zahlstelle aufge-
treten oder es habe alternativ ein Kaufvertrag zwischen der Beklagten und der
Nebenintervenientin vorgelegen (act. 62 Rz. 33 f., Rz. 122, Rz. 486 und Rz. 509
sowie Rz. 357 ff. und Rz. 359 ff.). Zwischen den Parteien ist somit strittig, wie Zif-
fer 3 der Vereinbarung vom 3. Mai 2007 auszulegen ist und welche Rechtsfolgen
aus der genannten Vertragsziffer folgen.
6.11.2. Die Frage, ob die in Ziffer 3 der Vereinbarung vom 3. Mai 2007 erwähnte
Forderung in Höhe von CHF 547'680.00 (CHF 250'000.00 + CHF 297'680.00;
act. 2/11, Ziffer 3) zum Vermögen der Klägerin gehört und Ziffer 3 der Klägerin ein
Forderungsrecht gegen die Beklagte einräumt, kann offen bleiben. Mit der ersten

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Teilzahlung in Höhe von CHF 700'000.00 wäre diese Forderung selbst bejahen-
denfalls abgegolten.
6.12. Leistungen Geologe
6.12.1. Die Klägerin macht einen Aufwand des Geologen in Höhe von
CHF 1'113.95 geltend, welcher im TU-Teilzahlungsplan gemäss TU-Werkvertrag
einkalkuliert sei (act. 56 Rz. 524). Die Beklagte anerkennt diesen Posten (act. 62
Rz. 558). Demnach ist diese Leistung ausgewiesen und die Beklagte schuldet der
Klägerin den entsprechenden Betrag. Dies ändert jedoch nichts am Ausgang des
Verfahrens.
6.13. Fazit
Wie aufgezeigt, erweist sich der klägerische Vortrag als ungenügend. Damit steht
fest, dass die Klägerin allfällige aus dem TU-Werkvertrag resultierende Forderun-
gen nicht substanziiert behauptet hat. Es erübrigen sich Ausführungen zur Zins-
laufzeit und zur Zinshöhe. Die Klage ist abzuweisen.
7. Zusammenfassung
7.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte mit der Gemein-
schuldnerin einen TU-Werkvertrag abschloss und die Beklagte vor der Kon-
kurseröffnung über die Gemeinschuldnerin die erste TU-Teilzahlung in Höhe von
CHF 700'000.00 leistete. In der Folge kam es aufgrund der Konkurseröffnung
über die Gemeinschuldnerin zu einer Leistungsstörung im Vertragsverhältnis, wo-
bei die Konkursverwaltung nicht im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG in den Ver-
trag eintrat. Die Beklagte trat – nachdem sie das Bauprojekt ohne Zutun der Ge-
meinschuldnerin beendete – im Sinne von Art. 83 Abs. 2 OR wirksam vom TU-
Werkvertrag zurück. Zur Begründung ihrer Ansprüche aus der anschliessenden
Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses führte die Klägerin eine rechtlich unzu-
lässige Berechnungsweise an, um die von ihr behaupteten Leistungen zu bewer-
ten. Auch die Darlegung der vorvertraglichen Bemühungen seitens der Gemein-
schuldnerin im Zusammenhang mit dem Bauprojekt helfen der Klägerin nicht wei-
ter. Die vorvertraglichen Bemühungen mündeten in einen TU-Werkvertrag. Die

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Klägerin behauptet nicht, dass die Parteien annahmen, gewisse vorvertraglichen
Bemühungen der Gemeinschuldnerin seien unabhängig von der vereinbarten
Pauschalpreisabrede abzugelten. Sie kann eine solche Separatabrede nicht
nachträglich im Rahmen der Rückabwicklung des TU-Werkvertrages herbeifüh-
ren. Ohnehin wären die Einzelleistungen gleichwohl zu substanziieren. Die unzu-
lässige Berechnungsweise führt bereits zur Abweisung der Klage, da die Forde-
rungshöhe unklar bleibt.
7.2. Im Zuge der Rückabwicklung des TU-Werkvertrages gelingt es der Kläge-
rin zudem nicht, die von ihr behaupteten erbrachten Leistungen zu substanziieren
bzw. nachzuweisen. Demnach liegt ein weiterer Grund – neben der klägerseits
gewählten Berechnungsweise für die Höhe der Forderungen – vor, der zur Ab-
weisung der Klage führt.
7.3. Da die Eingaben der Beklagten und der Nebenintervenientin vom
24. August 2016 je samt Beilagen (act. 68–71) nicht relevant waren für das vorlie-
gende Urteil, erübrigt es sich zu prüfen, ob sie – wie von der Klägerin beantragt
(act. 73) – aus dem Recht zu weisen wären.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Gerichtskosten
8.1.1. Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 900'000.00 (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO).
Die Kosten und Parteientschädigungen im Zusammenhang mit dem Entscheid
betreffend die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts sowie im Zusammenhang mit
der Zulässigkeit der Streitverkündungsklage der Beklagten gegen die Nebeninter-
venientin wurden bereits mit Beschluss vom 15. Dezember 2014 (act. 24) bzw.
mit Beschluss vom 27. Mai 2015 (act. 43) geregelt; auf sie ist nicht mehr einzuge-
hen.
8.1.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1

- 53 -
lit. a GebV OG). Bei einem Streitwert in Höhe von CHF 900'000.00 beläuft sich
die ordentliche Gerichtsgebühr auf CHF 28'750.00 (vgl. § 4 Abs. 1 GebV OG). Die
Grundgebühr kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und
der Schwierigkeit des Falles ermässigt oder um bis zu einem Drittel, in Ausnah-
mefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Der vorlie-
gende Prozess muss aufgrund des Umfangs sowie der zahlreichen Rechtsfragen
als komplex betrachtet werden. Allein die schriftlichen Eingaben der Parteien so-
wie der Nebenintervenientin weisen insgesamt mehr als 500 Seiten auf. Der zeit-
liche Aufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falles waren dementspre-
chend hoch, weshalb sich – unter Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG – eine
Erhöhung der Grundgebühr um ca. 50 % auf CHF 45'000.00 rechtfertigt. Die Kos-
ten sind der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und teilweise vorab aus
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Der Fehlbetrag in Höhe von
CHF 19'000.00 ist ebenfalls von der Klägerin zu beziehen.
8.2. Parteientschädigungen
8.2.1. Die Klägerin ist bei diesem Ausgang des Prozesses antragsgemäss zu ver-
pflichten, der obsiegenden Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die
Nebenintervenientin verlangt ebenfalls die Zusprechung einer Parteientschädi-
gung. Wenn am Prozess mehrere Personen als Haupt- oder Nebenparteien betei-
ligt sind, so bestimmt das Gericht nach Art. 106 Abs. 3 Satz 1 ZPO ihren Anteil an
den Prozesskosten. Vorliegend obsiegt die Nebenintervenientin, die ebenfalls die
Abweisung der Klage beantragt hat, mit der Beklagten. Der Nebenintervention
liegt jedoch ein Rechtsverhältnis zwischen der unterstützten Hauptpartei (Beklag-
te) und der Nebenpartei (Nebenintervenientin) zu Grunde, an welchem die Kläge-
rin als Prozessgegnerin nicht beteiligt ist. Mit ihrer Teilnahme am Prozess nimmt
die Nebenintervenientin – die dem Prozess aus eigenem Entscheid beigetreten ist
(act. 45) – Interessen wahr, die in diesem Rechtsverhältnis und nicht in einem
Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin begründet sind. Es rechtfertigt
sich grundsätzlich nicht, der Nebenpartei einen Anspruch gegenüber der Pro-
zessgegnerin auf Ersatz ihrer Parteikosten einzuräumen. Das Bundesgericht
spricht einer Nebenpartei im Allgemeinen keine Parteientschädigung zu, es sei

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denn, es bestünden Gründe der Billigkeit. Solche Gründe sind im vorliegenden
Fall nicht ersichtlich und werden von der Nebenintervenientin auch nicht geltend
gemacht (siehe auch act. 60 Rz. 69). Ihr ist folglich keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (siehe zum Ganzen BGE 130 III 571, S. 578 E. 6; Urteil 4A_111/2014
vom 31. Oktober 2014, E. 5; Urteil 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012, E. 4; siehe
auch Urteil HG120001 vom 13. Januar 2014 des Handelsgerichts des Kantons
Zürich, E. 5.1; Urteil HE150339 vom 6. Oktober 2015 des Handelsgerichts des
Kantons Zürich, E. 5; Urteil ZKBES.2014.173 vom 24. Februar 2015 des Oberge-
richts des Kantons Solothurn, E. 3.1; RÜEGG, Viktor, in: Basler Kommentar zur
Schweizerischen ZPO, Aufl. 2, Basel 2013, Art. 106 N 9; JENNY, David, in: Zür-
cher Kommentar zur ZPO, Aufl. 3, Zürich Basel Genf 2016, Art. 106 N 19; UR-
WYLER, Adrian/GRÜTTER, Myriam, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, Aufl. 2, Zü-
rich/St. Gallen 2016. Art. 106 N 10; SCHMID, Hans, in: Kurzkommentar zur ZPO,
Aufl. 2, Basel 2014, Art. 106 N 10; STAEHELIN, Adrian/STAEHELIN, Daniel/
GROLIMUND, Pascal, Zivilprozessrecht, Aufl. 2, Zürich/Basel/Genf 2013, § 13
N 61).
8.2.2. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebüh-
ren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§
2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beant-
wortung der Klage verdient; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu ge-
währen (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Vorliegend ist für die Teilnahme an der
Vergleichsverhandlung sowie die weiteren Rechtsschriften, soweit sie nicht im
Zusammenhang mit der Unzuständigkeitseinrede und der Zulässigkeit der Streit-
verkündungsklage stehen, ein Zuschlag von rund 50 % zu gewähren. In Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV sowie § 11 Abs. 2 und 3 AnwGebV ist aus-
gehend von einer Grundgebühr in Höhe von CHF 29'900.00 die Parteientschädi-
gung auf CHF 45'000.00 festzusetzen.
8.2.3. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zu-
zusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksich-
tigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht
im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädi-

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gung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausser-
gewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Entscheid
des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2005; ZR 104 (2005) Nr.
76, SJZ 101 (2005) 531 ff.). Die Beklagte beantragt, ihr eine Parteientschädigung
zuzüglich der Mehrwertsteuer zuzusprechen (act. 15 S. 2), ohne das Vorliegen
der für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen
Umstände zu behaupten. Der mehrwertsteuerpflichtigen Beklagten ist die Partei-
entschädigung daher ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 45'000.00 festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und teilweise aus dem von ihr ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Fehlbetrag (CHF 19'000.00) wird
von der Klägerin nachgefordert.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in
Höhe von CHF 45'000.00 (exkl. MWST) zu bezahlen. Die Parteientschädi-
gung wird der Beklagten aus der von der Klägerin hierfür geleisteten Sicher-
heit bezahlt.
5. Der Nebenintervenientin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und

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90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 900'000.00.
Zürich, 12. April 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Dr. George Daetwyler Dr. Giulio Donati