zh_handelsgericht · HG170181 · 2018-07-12 · de
Feststellungsklage (UWG)


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG170181-O U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichterin
Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Thomas Klein, Peter
Leutenegger und Dr. Thomas Lörtscher sowie der Gerichtsschreiber
Roman Kariya
Beschluss vom 12. Juli 2018
in Sachen
Stiftung A._____,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
1. B._____ AG (vormals: B1._____ AG),
2. C._____ AG,
Beklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
2 vertreten durch Fürsprecher Y3._____
2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y4._____
betreffend Feststellungsklage (UWG)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 ff.)
A. Hauptsachebegehren
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagten 1 und 2 unlauter und widerrechtlich gehan-
delt haben, indem sie gegenüber Konsumenten in der Schweiz im Zeitraum
01.01.2008 bis 18.09.2015 durch den Einsatz einer illegalen Abschalteinrichtung die
effektive Umweltfreundlichkeit, Konformität mit der Typengenehmigung und Werthal-
tigkeit der folgenden mit einem EA189 Dieselmotor ausgestatteten Fahrzeuge der
Beklagten 2 und ihrer Tochtergesellschaften D._____ AG, E._____ SA, F._____ a.s.,
der Modelljahre 2008-2015:
Audi: A1, A3, A4, A5, A6, Q3, Q5, TT;
SEAT: Ibiza, Leon, Exeo, Altea, Alhambra;
ŠKODA: Fabia, Yeti, Rapid, Roomster, Octavia, Superb;
VW: Polo, Golf, Passat, Touran, Tiguan, Beetle, Sharan, Amarok, Touareg, Cad-
dy;
verschleierten und dadurch die Konsumenten täuschten.
2. Es sei festzustellen, dass die Beklagten 1 und 2 unlauter und widerrechtlich gehan-
delt haben, indem sie Konsumenten in der Schweiz im Zeitraum 01.01.2008 bis
18.09.2015 durch unrichtige, zumindest aber irreführende Angaben über die effektive
Umweltfreundlichkeit, die Übereinstimmung mit der Typengenehmigung und die
Werthaltigkeit hinsichtlich der betroffenen Fahrzeugmarken und -modelle (Rechtsbe-
gehren A.1.2) der Beklagten 2 und ihrer Tochtergesellschaften D._____ AG, E._____
SA, F._____ a.s., täuschten.
3. Es sei festzustellen, dass folgende von den Beklagten 1 und 2 gemeinsam verwende-
ten Angaben über die betroffenen Fahrzeugmarken und -modelle (Rechtsbegehren
A.1.2) der Beklagten 2 und ihrer Tochtergesellschaften D._____ AG, E._____ SA,
F._____ a.s., unrichtig und irreführend waren:
3.1. Der Werbeslogan "Clean Diesel";
3.2. Der Werbeslogan "BlueMotion" als Synonym für sparsame und umweltfreundli-
che Fahrzeuge;
3.3. Der Werbeslogan "Vorsprung durch Technik";
3.4. Die Werbekampagne mit dem Slogan "umweltfreundlich bei dennoch hoher Leis-
tung und grossem Fahrspass".

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4. Alles unter Partei- und Gerichtskostenfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) zu Lasten der Be-
klagten unter solidarischer Haftbarkeit.
B. Verfahrensanträge
1. Die Beklagten 1 und 2 seien zu verpflichten, folgende Unterlagen zu edieren:
1.1. Beschluss des deutschen Kraftfahrt-Bundesamtes vom 14.10.2015.
1.2. Sämtliche Werbeunterlagen für die Schweiz der betroffenen Fahrzeugmarken
und -modelle (Rechtsbegehren A.1).
1.3. Generalimporteurvertrag zwischen der Beklagten 1 und der Beklagten 2 samt
Änderungen, Ergänzungen, Beilagen und Anhängen.
1.4. Sämtliche Verträge und Weisungen zwischen der Beklagten 1 und der Beklagten
2 bezüglich Werbung.
2. Es sei durch das Gericht beim Bundesamt für Strassen (ASTRA) nach Art. 190 Abs. 1
ZPO eine schriftliche Auskunft zu folgenden Fragen einzuholen:
2.1. Waren die Fahrzeugmarken und -modelle gemäss Rechtsbegehren A.1 vom
durch das deutsche Kraftfahrt-Bundesamt mit Beschluss vom 14.10.2015 ange-
ordneten und vom ASTRA gebilligten Rückruf betroffen?
2.2. Welche Massnahmen wurden nach Erlass des Beschlusses vom 14.10.2015 des
deutschen Kraftfahrt-Bundesamtes angeordnet?
2.3. Wie wäre die Zulassungsfähigkeit der betroffenen Fahrzeuge bei Nichtdurchfüh-
rung der angeordneten Massnahmen zu beurteilen?
3. Die Beklagten 1 und 2 seien gemäss Art. 13a UWG zu verpflichten, die Richtigkeit
folgender (wenn auch implizit erhobener) Tatsachenbehauptungen nachzuweisen:
3.1. Die betroffenen Fahrzeugmarken und -modelle (Rechtsbegehren A.1) waren
zum jeweiligen Zeitpunkt des Inverkehrbringens in der Schweiz und sind bis heu-
te von hoher Qualität und einwandfrei ("Qualitätsprodukte deutscher Ingenieur-
kunst"). Sie halten mindestens die EU und in der Schweiz vorgeschriebenen Ab-
gasgrenzwerte, welche zur Zulassungsfähigkeit erforderlich waren und sind, ein.
3.2. Die Werbeaussagen "CleanDiesel", "BlueMotion", "Vorsprung durch Technik",
"umweltfreundlich bei dennoch hoher Leistung und grossem Fahrspass" ent-
sprachen und entsprechen den wahren Eigenschaften der betroffenen Fahr-
zeugmarken und -modelle (Rechtsbegehren A.1).
4. Sollten sich die Parteien nicht auf einen Streitwert einigen können, sei der Streitwert
durch das angerufene Gericht festzulegen.

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Sachverhalt und Verfahrensgang
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Stiftung nach schweizerischem Recht mit Sitz in Bern und
bezweckt die Wahrung der Interessen der Konsumentinnen und Konsumenten
(act. 3/2).
Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in
Zürich und bezweckt den Handel mit und den Import von Automobilen, Motoren
und Automobilersatzteilen aller Art sowie den Betrieb von Garagen mit den ver-
wandten Geschäftsbereichen (act. 3/3).
Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in
Wolfsburg (Deutschland) und bezweckt die Herstellung und den Vertrieb von
Fahrzeugen und Motoren aller Art, deren Zubehör sowie aller Anlagen, Maschi-
nen, Werkzeuge und sonstigen technischen Erzeugnisse (act. 3/5).
b. Prozessgegenstand
Der vorliegende Prozess dreht sich um den im Herbst 2015 publik gewordenen
und als allgemein bekannt geltenden "VW-Abgasskandal". Gegenstand ist der
von der Beklagten 2 hergestellte EA189 Dieselmotor, welcher mithilfe einer Soft-
ware derart manipuliert worden sein soll, dass die entsprechenden Fahrzeuge auf
dem Prüfstand weniger Stickoxide emittierten als im Normalbetrieb.
Die Klägerin klagt auf Feststellung der Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Be-
klagten 1 und 2 (gemäss Rechtsbegehren).
B. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 7. September 2017 (Datum Poststempel) die vorliegende
Klage samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-51). Mit Verfügung vom 8. September
2017 wurde ihr Frist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt, ausgehend

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von einem einstweilen vom Gericht geschätzten Streitwert von CHF 200'000.–.
Den Parteien wurde die Möglichkeit gegeben, zum Streitwert Stellung zu nehmen
(act. 4). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 6), und die Stel-
lungnahmen der Parteien zur Höhe des Streitwerts wurden fristgerecht erstattet
(act. 7 und act. 8/52-57; act. 9 und act. 11/1-2; act. 12 und act. 14/1-2). Beide Be-
klagten 1 und 2 stellten zudem den Antrag auf Beschränkung des Verfahrens auf
die Frage des schutzwürdigen Interesses (act. 9 S. 2; act. 12 S. 3). Nachdem sich
die Klägerin hierzu geäussert hatte (act. 17; act. 19; act. 24), wurde das Verfahren
mit Verfügung vom 24. November 2017 einstweilen auf das Vorliegen der Pro-
zessvoraussetzungen, insbesondere die Frage des Vorliegens eines hinreichen-
den Feststellungs-/Rechtsschutzinteresses der Klägerin, beschränkt, und den Be-
klagten 1 und 2 wurde je Frist zur Erstattung der beschränkten Klageantwort an-
gesetzt (act. 25).
Beide Beklagten 1 und 2 reichten ihre jeweiligen beschränkten Klageantworten, je
datiert vom 15. Januar 2018, rechtzeitig ein (act. 27; act. 28/3-12; act. 29;
act. 30/1-15). Die Klägerin ersuchte mit Eingabe vom 19. Januar 2018 um Anset-
zung einer Frist zur Erstattung der beschränkten Replik (act. 33). Mit Verfügung
vom 22. Januar 2018 wurde dieses Gesuch, unter Hinweis auf die Möglichkeit zur
Stellungnahme bis zum 7. Februar 2018 ("Replikrecht"), abgewiesen (act. 34). Mit
Eingabe vom 5. bzw. 6. Februar 2018 reichte die Klägerin eine als beschränkte
Replik zu den Prozessvoraussetzungen bezeichnete Eingabe ein (act. 37-39).
Hierzu nahmen beide Beklagten 1 und 2 Stellung (act. 46 und act. 47/13-14;
act. 48 und act. 49/16-20). Alsdann erging eine weitere Stellungnahme der Kläge-
rin (act. 52; act. 53/87-88). Die daraufhin von den beiden Beklagten 1 und 2 ein-
gereichten Stellungnahmen (act. 56; act. 57; act. 58/21), wurden mit Verfügung
vom 9. April 2018 der Klägerin zugestellt (act. 59). Weitere Eingaben ergingen
nicht.

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Erwägungen
1. Zuständigkeit
1.1. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor, da die Parteien ihren jewei-
ligen statutarischen Sitz in zwei unterschiedlichen Ländern haben und der vorlie-
gende Sachverhalt den grenzübergreifenden sogenannten "VW-Abgasskandal"
betrifft.
Im internationalen Verhältnis wird die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte
durch das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) geregelt, wo-
bei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
IPRG). Am 1. Januar 2011 ist das revidierte Übereinkommen über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zi-
vil- und Handelssachen (LugÜ) in Kraft getreten. Die Vorschriften des revidierten
Übereinkommens sind auf die vorliegende, nach dessen Inkrafttreten erhobene
Klage anwendbar (vgl. Art. 63 Abs. 1 LugÜ; OETIKER/WEIBEL, in: OETIKER/WEIBEL
[HRSG.], Basler Kommentar Lugano Übereinkommen, 2. Aufl., Basel 2015, Art. 63
N 3 ff.), da sowohl die Schweiz als auch Deutschland Signatarstaaten des LugÜ
sind. Der Streit ist ferner als Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 LugÜ zu
qualifizieren, weshalb er auch in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des LugÜ
fällt.
Gemäss Art. 2 Nr. 1 LugÜ und Art. 129 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) sind angesichts des
Sitzes der Beklagten 1 die Gerichte in Zürich zuständig. Betreffend die Beklagte 2
gilt Art. 6 Nr. 1 LugÜ. Eine enge Beziehung ist gegeben und im Übrigen auch
nicht bestritten (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 9 S. 3 Rz. 1 ff.; act. 12 S. 3 Rz. 1 ff.).
1.2. Sodann ist das Handelsgericht des Kantons Zürich für die vorliegende
Streitigkeit, welche den Streitwert von CHF 30'000.– übersteigt, sachlich
zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. d und Art. 6 Abs. 4 ZPO sowie § 44 lit. b GOG).

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2. Verfahren zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen
2.1. Die Klägerin beanstandet, dass das Handelsgericht hinsichtlich der
Frage des Vorliegens der Prozessvoraussetzungen, auf welche es das Verfahren
beschränkte, keinen zweiten Schriftenwechsel angeordnet habe (act. 39 Rz. 9).
2.2. Für das Verfahren der Prüfung der Zuständigkeit und der übrigen
Prozessvoraussetzungen ist – auch bei internationalen Verhältnissen – das
nationale Zivilprozessrecht des Forums massgebend (BGE 141 III 294, E. 4 = Pra
106 [2017] Nr. 5; BGE 139 III 278, E. 4.2). Folglich richtet sich das Verfahren
nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO).
2.3. Hinsichtlich des Verfahrens zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen
ist die ZPO lückenhaft. Art. 60 ZPO hält hierzu lediglich den Grundsatz der
amtswegigen Prüfung der Prozessvoraussetzungen fest. Darüber hinaus enthält
sie jedoch keine ausdrücklichen Bestimmungen zum Prüfungsverfahren (vgl.
Botschaft zur Zivilprozessordnung, S. 7276).
Soweit ersichtlich gibt das Verfahren zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen in
der Lehre nicht zu kontroversen Diskussionen Anlass. Auch in der
Rechtsprechung führte diese Thematik bis anhin offenbar nicht sehr oft zu
Auseinandersetzungen. Nach überzeugender – wohl einziger, mit dieser Thematik
eingehend befassten – Lehrmeinung (PAHUD, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER
[HRSG.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl.,
Zürich/St.Gallen 2016, Art. 219 N. 5, mit Hinweisen) sowie – verbreiteter –
kantonaler Praxis (vgl. etwa Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
LB130054-O vom 23. April 2014, E. 6; Beschluss HG 16 23 vom 16. Januar 2017
des Handelsgerichts des Kantons Bern, wiedergegeben im Urteil des
Bundesgerichts 5A_157/2017 vom 16. Oktober 2017, E. 2.3.2.) ergeht ein
Zwischenentscheid über eine Prozessvoraussetzung nicht nach denjenigen
Regeln, welche für die Entscheidfindung in der Sache massgebend sind. Dies
folgt bereits daraus, dass die Prüfung der Prozessvoraussetzungen möglichst
frühzeitig erfolgt (SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 60 N. 33; ZÜRCHER, in:

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BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [HRSG.], Kommentar ZPO, a.a.O., Art. 60 N. 13)
und zur Sache (Begründetheit der Klage) erst dann verhandelt werden soll, wenn
alle Prozessvoraussetzungen gegeben sind (MYRIAM GEHRI, in:
SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 60 N. 2). Im Lichte dieser
Ausführungen erhellt denn auch, dass der gesetzlich vorgesehene zweifache
Schriftenwechsel, welcher der Vorbereitung der Hauptverhandlung dient und aus
welchem sich die Eventualmaxime (d.h. der Zeitpunkt, bis zu dem die Parteien
spätestens Tatsachen behaupten und Beweismittel zu bezeichnen haben) ergibt,
kein Erfordernis bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen darstellen kann.
Eine Partei darf bei fehlenden Prozessvoraussetzungen deshalb nicht mit der
vollständigen Durchführung des Verfahrens rechnen und darauf vertrauen, diese
würden sich in dessen Verlauf ergeben. Auch der Blick auf die früheren
kantonalen Prozessordnungen zeigt das Bedürfnis nach einem raschen
Vorabentscheid (vgl. § 108 ZPO/ZH: "Nach Eingang der Klage werden […] von
Amtes wegen geprüft"; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozess-
ordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000: "Die Prozessvoraussetzungen
müssen feststehen, bevor auf die Sache eingetreten wird [Art. 191 ZPO/BE
N. 3a], "zu Beginn der Verhandlung über die Sache" [Art. 195 ZPO/BE N. 1a]).
Damit bleibt das konkrete Vorgehen zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen –
selbstverständlich unter Beachtung der allgemeinen Verfahrensgrundsätze (etwa
gegebenenfalls Gewährung des rechtlichen Gehörs der Parteien) – dem
Ermessen des Gerichts überlassen.
2.4. Für die Prüfung der Prozessvoraussetzungen war somit – entgegen
der Klägerin – kein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen. Nachdem sich die
Parteien zudem ohnehin mehrfach zum Vorliegen der Prozessvoraussetzungen
äussern konnten, und der Klägerin letztlich die Möglichkeit des "letzten Wortes"
("Replikrecht") eingeräumt wurde, ist den zivilprozessualen Vorgaben
vollumfänglich Rechnung getragen worden. Die klägerische Beanstandung
erweist sich damit als unbegründet.

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3. Feststellungsinteresse
3.1. Die Klägerin stützt ihre Klageberechtigung auf Art. 10 Abs. 2 lit. b i.V.m.
Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Als
Konsumentenschutzorganisation (wozu auch Stiftungen zu zählen sind; DOMEJ,
in: HEIZMANN/LOACKER [HRSG.], UWG Kommentar, Zürich/St.Gallen 2018, Art. 10
N. 26) ist die Klägerin folglich zur vorliegenden Klage berechtigt, was im Übrigen
auch unbestritten ist (act. 9 Rz. 23 f.; act. 12 Rz. 9 ff.).
3.2. Voraussetzung der Feststellungsklage gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG
ist das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses in Gestalt eines Feststellungs-
interesses. Beide Beklagten 1 und 2 bestreiten, dass ein solches bestehen soll
(act. 9 Rz. 23 f.; act. 12 Rz. 9 ff.).
3.2.1. Auch bei internationalen Verhältnissen im Rahmen des LugÜ ist die
Frage des Vorliegens eines Feststellungsinteresses nach Schweizer Recht zu
beurteilen. Das LugÜ enthält keine eigenständige Definition des schutzwürdigen
Interesses (Rechtsschutz- bzw. Feststellungsinteresses) für Klagen, deren Zu-
ständigkeit sich aus seinen Normen ergibt (BGE 136 III 523, E. 6; Urteil des Bun-
desgerichts 4A_417/2017 vom 14. März 2018, E. 4.3). Gemäss höchstrichterlicher
Rechtsprechung ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses als Prozessvo-
raussetzung prozessrechtlicher Natur, weshalb die lex fori, mithin Schweizer
Recht, anwendbar ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_417/2017 vom 14. März
2018, E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_88/2011 vom 23. September 2011,
E. 4).
Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass die im Urteil des Bundesgerichts
4A_417/2017 vom 14. März 2018 enthaltenen Ausführungen hinsichtlich des
effet-utile-Prinzips im LugÜ vorliegend nicht einschlägig sind. Aus der vom LugÜ
zuständigkeitsrechtlich gewährleisteten Gleichrangigkeit von Leistungs- und nega-
tiver Feststellungsklage lässt sich für die vorliegende Klage nichts ableiten (siehe
E. 5, mit Hinweisen zur entsprechenden EuGH-Rechtsprechung).

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Das Feststellungsinteresse als Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2
lit. b ZPO) ist – wie erwähnt – von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). Würde
es verneint, wäre auf die Klage nicht einzutreten (Art. 59 ZPO e contrario).
3.2.2. Im Lauterkeitsrecht zu beachten ist Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG, der eine
eigenständige Umschreibung des Feststellungsinteresses enthält. Die für die "all-
gemeine" Feststellungsklage (Art. 88 ZPO) geltenden Voraussetzungen sind nicht
massgebend. Verlangt wird vielmehr, dass sich die (behauptete) Verletzung wei-
terhin störend auswirkt (DOMEJ, UWG Kommentar, a.a.O., Art. 9 Rz. 23; RÜE-
TSCHI/ROTH, in: HILTY/ARPAGAUS [HRSG.], Basler Kommentar UWG, Basel 2013,
Art. 9 N. 49). Dieser Wortlaut folgt jenem von Art. 28 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, weshalb
diese beiden Bestimmungen entsprechend gleich auszulegen sind (BGE 123 III
354, E. 1b). Das Bundesgericht stellt regelmässig darauf ab, ob eine anhaltende
Beeinträchtigung […] der Klägerin vorliegt, die mit der gerichtlichen Feststellung
der Widerrechtlichkeit beseitigt werden kann (BGE 123 III 354, E. 1c, mit Verwei-
sen). Der Feststellungsklage kommt im Lauterkeitsrecht somit nicht nur (und auch
nicht in erster Linie) die Funktion zu, einer unzumutbaren Rechtsunsicherheit ab-
zuhelfen oder die Klägerin vor einer Rechtsgefährdung zu schützen; vielmehr hat
sie Beseitigungsfunktion (BGE 127 III 481, E. 1c aa; DOMEJ, UWG Kommentar,
a.a.O., Art. 9 N. 22; RÜETSCHI/ROTH, Basler Kommentar UWG, a.a.O., Art. 9
N. 51).
Namentlich bei wettbewerbswidrigen Äusserungen soll die Feststellung der Wi-
derrechtlichkeit dafür sorgen, dass der bei den Adressaten hervorgerufene fal-
sche Eindruck vom Verletzten zurechtgerückt und dessen wirtschaftliche Ehre
wiederhergestellt wird (BGE 123 III 354, E. 1c; BGE 104 II 225, E. 5a; BGE 101 II
177, E. 4b; BGE 95 II 481, E. 9). Massgebliches Ziel der im UWG vorgesehenen
Feststellungsklage ist damit die Rehabilitation des Verletzten. An der Beseiti-
gungsfunktion ist deshalb auch das Feststellungsinteresse der Klägerin zu mes-
sen (BGE 123 III 354, E. 1c, mit Verweisen).
In Anbetracht dessen wird die Feststellungsklage in die Nähe einer Leistungskla-
ge gerückt bzw. als "Leistungs-(Beseitigungs-)klage im Gewande einer Feststel-

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lungsklage" charakterisiert (BGE 127 III 481, E. 1c aa). Demgegenüber tritt die
Genugtuungsfunktion im Lauterkeitsrecht in den Hintergrund (BGE 123 III 354,
E. 1c, mit weiteren Hinweisen; DOMEJ, UWG Kommentar, a.a.O., Art. 9 Rz. 22).
3.2.3. Es ist unbestritten, dass die behauptete Verletzungshandlung seit dem
18. September 2015 beendet ist, der vorliegend relevante EA189 Dieselmotor nur
bis zum Modelljahr 2015 verbaut wurde und in der Schweiz keine mit diesem Mo-
tor ausgestatteten Neufahrzeuge mehr in Verkehr gesetzt werden. Auch gehen
die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die betreffenden Fahrzeuge mit
EA189 Dieselmotoren nicht mehr in der von der Klägerin behaupteten täuschen-
den Weise beworben werden (act. 1 Rz. 149; act. 9 Rz. 39; act. 12 Rz. 13 und
Rz. 22 f.; act. 39 Rz. 10).
Die Klägerin macht aber geltend, dass sich die Verletzungshandlung weiterhin
störend auswirke. Im Wesentlichen führt sie aus, die betroffenen Fahrzeuge wür-
den durch die angebotenen Software-Updates nicht gänzlich instand gestellt,
sondern es seien Langzeitprobleme vorprogrammiert. Die entsprechenden Fahr-
zeugbesitzer müssten mit erheblichen Einschränkungen in den Nutzungsmöglich-
keiten ihrer Fahrzeuge mit einem EA189 Dieselmotor rechnen. Fahrverbote für
entsprechende Fahrzeuge seien bereits erlassen und würden aller Wahrschein-
lichkeit nach auch in der Schweiz erfolgen. Der "VW-Abgasskandal" habe zu einer
nachhaltigen Beeinträchtigung des Werts der betroffenen Fahrzeuge und zu ei-
nem erheblichen Vertrauensverlust in Dieselfahrzeuge und die gesamte Automo-
bilbranche geführt. Selbst wenn die betroffenen Fahrzeuge nicht mehr neu in Ver-
kehr gesetzt würden, mithin die inkriminierten Täuschungshandlungen nicht mehr
selbst setzten, würden die Wirkungen dieser Verschleierungen und Täuschungen
weitergehen. Ein Grossteil der fast 180'000 betroffenen Fahrzeuge befinde sich
nach wie vor im Verkehr in der Schweiz, und ein einmal durch Verschleierungen
und Täuschungen gezeichnetes Bild eines Produkts wirke jedenfalls solange wei-
ter, wie sich das Produkt noch im Verkehr befinde. Im Weiteren befänden sich
sowohl die zum Vertrieb und zur Bewerbung der betroffenen Fahrzeuge verwen-
deten Marken – allen voran "Clean Diesel", "Blue Motion" und "Audi Vorsprung
durch Technik" –, Werbeaussagen und Slogans, Marketingmassnahmen und

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Werbeunterlagen, nach wie vor im Geschäftsverkehr (act. 1 Rz. 149; act. 39
Rz. 25 ff.; act. 52 Rz. 5 f.).
3.3. Das von der Klägerin geltend gemachte unlautere Verhalten liegt in der
von ihr behaupteten Täuschung der Konsumenten durch den Einsatz einer
Abschaltvorrichtung beim EA189 Dieselmotor (Rechtsbegehren Ziff. 1) und durch
diesbezügliche irreführende Angaben sowie Werbung (Rechtsbegehren Ziff. 2
und 3). Ersteres Verhalten liegt nach klägerischer Darstellung nicht mehr vor.
Betreffend die behauptete Täuschung durch irreführende Angaben sowie
Werbung bringt die Klägerin selber vor, dass der "VW-Abgasskandal" zu einer
nachhaltigen Beeinträchtigung des Werts der betroffenen Fahrzeuge und zu
einem erheblichen Vertrauensverlust in Dieselfahrzeuge und die gesamte
Automobilbranche geführt habe. Die Klägerin behauptet nicht, dass die
Konsumenten nach wie vor von der effektiven Umweltfreundlichkeit, Konformität
mit der Typengenehmigung und Werthaltigkeit der mit dem EA189 Dieselmotor
ausgestatteten Fahrzeug ausgehen würden. Angesichts der hohen medialen
Aufmerksamkeit, der Rückrufaktion sowie des Zulassungsstopps entsprechender
Fahrzeuge durch die entsprechenden Ämter/Stellen würde eine derartige
Behauptung auch nicht überzeugen. Die Verhältnisse rund um den EA189
Dieselmotor (und nur um diesen geht es vorliegend), mithin die damit allenfalls
verbundenen "positiven" Assoziationen, haben sich seit Herbst 2015 derart ins
Negative gewandelt, dass eine Fortsetzung der behaupteten Täuschung als
ausgeschlossen bezeichnet werden muss.
Sodann liessen sich die von der Klägerin angeführten Beeinträchtigungen mit der
vorliegenden Feststellungsklage auch nicht beseitigen. Die von der Klägerin
behaupteten Beeinträchtigungen, insbesondere der Wertverlust der betroffenen
Fahrzeuge, der Reputationsverlust der Dieseltechnologie sowie die erwähnten
Fahrverbote in gewissen Städten, können mit der vorliegenden Feststellungsklage
gar nicht erst behoben werden. Damit liegt auch das bei der lauterkeitsrechtlichen
Feststellungsklage zentrale Element der Beseitigungsfunktion nicht vor.
Ebenso vermögen die weiteren klägerischen Vorbringen kein
Feststellungsinteresse zu begründen. Insbesondere das Argument, wonach sich

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die einzelnen Konsumenten bei der Geltendmachung von
Schadenersatzansprüchen auf ein (gutheissendes Feststellungs-)Urteil stützen
könnten (act. 1 Rz. 46 und Rz. 148), geht fehl, nur schon mangels Parteiidentität.
Eine sogenannte "Musterfeststellungsklage" ist dem Schweizer Recht fremd.
Bereits deshalb erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
3.4. Demnach liegt kein Feststellungsinteresse vor. Mangels
schutzwürdigem Interesse mangelt es folglich an einer Prozessvoraussetzung.
Auf die Klage ist daher nicht einzutreten.
Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Prüfung der weiteren
Prozessvoraussetzungen und der Verfahrensanträge; insbesondere ist damit der
klägerische Antrag auf Verfahrensvereinigung mit dem Verfahren Geschäfts-
Nr. HG170257-O obsolet geworden.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und ent-
schädigungspflichtig (Art. 95 Abs. 1 ZPO; Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Mit den Parteien ist von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit
auszugehen. Massgebend ist nämlich, dass der Rechtsgrund des streitigen An-
spruchs letzten Endes im Vermögensrechte ruht (BGE 82 II 77). Vorliegend geht
es um den Schutz von Vermögensinteressen von Teilnehmern am Wirtschafts-
verkehr. Auch wenn die Klägerin letztlich nicht ihr eigenes Vermögen schützen
will, stehen dahinter dennoch wirtschaftliche Interessen.
Die Klägerin hat den Streitwert auf CHF 40'000.– beziffert. Das Gericht setzt den
Streitwert dann selber fest, wenn sich die Parteien hierzu nicht einigen oder wenn
ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist die
Festlegung des Streitwerts durch die Klägerin mit CHF 40'000.– offensichtlich zu

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tief angesetzt. Die Streitsache betrifft eine erhebliche Anzahl von Konsumentin-
nen und Konsumenten (nach Angaben der Klägerin ca. 180'000) eines Produkts
von erheblicher Marktrelevanz, und eines behaupteten Schadens in Millionenhö-
he. Das für die Streitwertbemessung massgebliche wirtschaftliche Interesse, wel-
ches dem Kollektivinteresse der betroffenen Konsumentinnen und Konsumenten
der Klägerin am begehrten Rechtsschutz entspricht (JOHANN ZÜRCHER, Der
Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, in: sic! 7/8 2002,
S. 493 ff., S. 505), dürfte damit wesentlich höher sein. Ein für die vorliegende Kla-
ge realistischer Streitwert, der die Wichtigkeit der beantragten Feststellung wie-
derspiegeln soll, dürfte sich damit im Bereich von CHF 200'000.– bewegen.
Nicht von Relevanz können die klägerischen Vorbringen hinsichtlich der für Ver-
bände und Stiftungen in entsprechenden Prozessen tiefer anzusetzenden Streit-
werte bei lauterkeitsrechtlichen Streitigkeiten im Ausland sein (act. 7 Rz. 9 ff.). Für
derartige Kompromisslösungen lässt das Gesetz – auch bei Klagen des UWG –
keinen Raum zu. Der Gesetzgeber hielt es offenbar nicht für angezeigt, diesbe-
züglich eine entsprechende Sonderregelung vorzusehen.
Ausgehend von einem Streitwert von CHF 200'000.– ist die Gerichtsgebühr – in
Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 GebV OG – unter Be-
rücksichtigung des entstandenen Aufwands und der Komplexität der Fragestel-
lungen – auf CHF 10'000.– festzusetzen.
4.2. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert
(§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei der Festsetzung der Parteientschädigung ist vor-
liegend zu berücksichtigen, dass sich beide Beklagten 1 und 2 mehrfach zum
thematisch beschränkten Verfahren geäussert haben. Unter Berücksichtigung der
Schwierigkeit des Falles sowie des Zeitaufwands der Beklagten 1 und 2 erscheint
es angemessen, beiden Beklagten je eine Parteienschädigung von CHF 7'500.–
zuzusprechen (§ 11 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV).

- 15 -
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 je eine Parteientschä-
digung von CHF 7'500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 200'000.–.
Zürich, 12. Juli 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Gerichtsschreiber:
Roman Kariya