zh_handelsgericht · HG090269 · 2012-01-31 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG090269-O/U/dz
Mitwirkend: die Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, und Dr. Johann Zürcher
die Handelsrichter Paul Josef Geisser, Caspar Comtesse und Ivo El-
tschinger sowie die Gerichtsschreiberin Vera Keller Bachofner
Urteil vom 31. Januar 2012
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Fürsprecher W._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, bei C._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
betreffend Forderung

- 2 -
Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin netto CHF 18'524'853.45
zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Juni 2007 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Das Gericht zieht in Erwägung:
I.
Einleitung und Sachverhalt
1. Parteien
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie betreibt eine
Bank (act. 4/2). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____. Ihr
Zweck ist die direkte oder indirekte Beteiligung an Unternehmen aller Art, in erster
Linie an Unternehmungen mit Sitz in der Schweiz. Die frühere Beklagte, die
F._____ AG, wurde mit Fusionsvertrag vom tt.mm.2010 von der heutigen Beklag-
ten mit Aktiven und Passiven übernommen und die F._____ AG am tt.mm.2010
im Handelsregister gelöscht (act. 18/1). Im Folgenden wird mit "Beklagte" sowohl
die frühere als auch die heutige Beklagte bezeichnet.
2. Sachverhalt
Hintergrund des vorliegenden Rechtsstreits bildet eine Transaktion im Zu-
sammenhang mit Aktien der Beklagten vom Februar 2000. Wie in den Jahren
1998 und 1999 war das Ziel der Beklagten Anfang 2000, ihr Kapital herabzuset-
zen. Am 10. Februar 2000 liess die Beklagte durch die G._____ als Kommissionä-
rin 20'000 eigene Inhaberaktien zum Preis von CHF 2'050.00 an der Börse ver-
kaufen (act. 18/2). Gleichentags kaufte die Beklagte von der Klägerin 1 Mio.
F1._____ Call Warrants für je CHF 10.80. Diese berechtigten die Beklagte zum
Erwerb von 20'000 ihrer eigenen Aktien. Ebenfalls am 10. Februar 2000 kaufte
die Klägerin die selbe Anzahl Inhaberaktien der Beklagten ausserbörslich von der
G._____ zum gleichen Preis (CHF 2'059.00; act. 4/18). Die Beklagte übte ihre

- 3 -
Optionen nicht aus, sondern verkaufte diese am 28. Februar 2000 zum Preis von
je CHF 10.40 wieder an die Klägerin. Sodann kaufte sie zum Zwecke der Kapital-
herabsetzung von der Klägerin 20'000 eigene Inhaberaktien zum Preis von CHF
2'070.00 pro Aktie. Vom Kaufpreis (CHF 41'400'000.00) brachte sie die Verrech-
nungssteuer von 35% (CHF 14'140'000.00) in Abzug und überwälzte sie dadurch
auf die Klägerin als Verkäuferin (act. 1 S. 11 ff.; act. 8 S. 15 ff.).
Am 9. Mai 2000 beschloss die Beklagte anlässlich ihrer ordentlichen Gene-
ralversammlung die Vernichtung derjenigen Titel, welche sie am 28. Februar 2000
von der Klägerin gekauft hatte. Am tt. August 2000 erfolgte der dementsprechen-
de Eintrag im Handelsregister (act. 1 S. 17 Rz. 57; act. 8 S. 16 Rz. 50; act. 4/22).
Einem von der Klägerin am 15. März 2001 bei der eidgenössischen Steuer-
verwaltung (ESTV) gestellten Gesuch um Rückerstattung der im Geschäftsjahr
2000 an der Quelle erhobenen Verrechnungssteuer von CHF 14'140'000.00 wur-
de am 14. Mai 2001 stattgegeben. Nach Durchführung einer Nachprüfung verfüg-
te die ESTV am 6. Juni 2003, die Klägerin habe den Betrag von
CHF 14'140'000.00 zurückzubezahlen. Die Rückerstattung der Verrechnungs-
steuer sei zu Unrecht erfolgt, da die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestal-
tung den Tatbestand der Steuerumgehung erfülle. Hiergegen erhob die Klägerin
am 7. Juli 2003 Einsprache, wogegen die ESTV der Klägerin anzeigte, dass sie
im Sinne einer reformatio in peius einen Verzugszins von 5% festsetzen werde.
Mit Entscheid vom 10. Mai 2005 wies die Eidgenössische Steuerverwaltung
die Einsprache ab und erkannte, die Klägerin habe umgehend die zu Unrecht er-
langte Rückerstattung der Verrechnungssteuer wieder einzubezahlen. Überdies
habe sie einen Zins von CHF 1'321'697.00 sowie einen Zins von 5% auf
CHF 14'140'000.00 zu leisten, berechnet vom 21. Mai 2003 bis zum Tag der ef-
fektiven Steuerentrichtung. Zur Begründung fügte sie an, die Klägerin habe wirt-
schaftlich betrachtet kein Recht zur Nutzung an den vorliegend zur Diskussion
stehenden 20'000 Inhaberaktien der Beklagten gehabt. Im Übrigen sei das Vor-
gehen als Steuerumgehung zu qualifizieren. Die Klägerin habe sich zur Verfügung
gestellt, Inhaberaktien der Beklagten, welche diese bereits in ihrem Besitz gehabt
habe, im Hinblick auf die bevorstehende Kapitalherabsetzung "nochmals in Um-

- 4 -
lauf zu bringen". Dadurch habe die Beklagte die auf dem Liquidationsüberschuss
der eigenen Aktien angefallene Verrechnungssteuer auf die Klägerin überwälzen
können; hätte sie für die Kapitalherabsetzung Aktien aus dem Eigenbestand ver-
wendet, so wäre eine Überwälzung nicht mehr möglich gewesen, und es hätte
deshalb "ins Hundert" aufgerechnet werden müssen (Steuersatz 53,8% statt 35%,
entsprechend CHF 21'700'000.00), wobei diese Verrechnungssteuer die Beklagte
definitiv belastet hätte.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hiess eine Beschwerde der
Klägerin gegen den Einspracheentscheid am 3. Oktober 2006 gut und hob diesen
auf. Am 8. Juni 2007 hiess das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwer-
de der ESTV gut und hob den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskom-
mission vom 3. Oktober 2006 auf. Der Einspracheentscheid der ESTV vom
10. Mai 2005 wurde bestätigt (act. 4/5).
Mit vorliegender Klage verlangt die Klägerin den Ersatz für ihre aus den ge-
schilderten Vorgängen erlittenen Einbussen, welche sich folgendermassen zu-
sammensetzen würden (act 1 S. 24):
CHF 14'140'000.00 nicht zurückerstattete Verrechnungssteuer
CHF 1'321'697.00 5% Verzugszins vom 14. Mai 2001 bis 27. März 2003
CHF 2'884'953.00 5% Verzugszins vom 21. Mai 2003 bis 20. Juni 2007
CHF 125'581.00 Kosten für die Vertretung im Steuerverfahren
CHF 27'622.45 Kosten für ein Gutachten im Steuerverfahren
CHF 25'000.00 Gerichtsgebühren Bundesgerichtsurteil
CHF 18'524'853.45 Total

- 5 -
II.
Prozessgeschichte und Formelles
1. Prozessgeschichte
Am 18. November 2009 reichte die Klägerin Klageschrift und Weisung ein
(act. 1 und 3). Die Klageantwortschrift datiert vom 8. März 2010 (act. 8). Am
24. Juni 2010 fand eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, an-
lässlich welcher keine Einigung zwischen den Parteien gefunden werden konnte
(Prot. S. 4 f.). Mit Verfügung vom 16. Juli 2010 wurden das Verfahren schriftlich
fortgesetzt und den Parteien Substantiierungshinweise gegeben (Prot. S. 6 f.). Die
Replik datiert vom 15. November 2010 (act. 13), die Duplik vom 28. Februar 2011
(act. 17). Mit Eingabe vom 9. Mai 2011 nahm die Klägerin Stellung zu den Dupli-
knoven (act. 21). Der Prozess erweist sich als spruchreif.
2. Übergangsrecht und Zuständigkeit
2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten
dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab-
schluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach
dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht
erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach
das frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das
Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des
Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1
ZPO).
2.2. Die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ergibt sich demnach aus Art. 3 Abs.
1 lit. b GestG in Verbindung mit § 62 Abs. 1 GVG. Beides blieb unbestritten.

- 6 -
III.
Materielles
1. Parteivorbringen
1.1. Klageschrift
Die Klägerin macht in der Klageschrift zusammenfassend geltend, sie habe
bei Vereinbarung der Transaktion mit der Beklagten die Überwälzung der Ver-
rechnungssteuer deshalb akzeptiert, weil sich die Beklagte für allfällige aus der
Transaktion resultierende finanzielle Einbussen der Klägerin zur vollen Schadlos-
haltung verpflichtet habe (act. 1 S. 6 Rz. 8).
Zum Zustandekommen der Vereinbarung führt sie im Einzelnen aus, dass
die Klägerin mit Schreiben vom 25. Januar 2000 erstmals an die Beklagte gelangt
sei und ihr darin Möglichkeiten aufgezeigt habe, die von der Beklagten beabsich-
tigten Aktienrückkäufe über die Ausgabe von Put-Optionen an die Aktionäre
durchzuführen. Die Klägerin habe der Beklagten für die banken- und börsentech-
nische Abwicklung eines solchen Rückkaufprogramms ihre Dienstleistungen an-
geboten (act. 1 S. 11 Rz. 31). Das in weiteren Treffen und Schreiben diskutierte
Aktienrückkaufprogramm mittels Put-Optionen habe die Beklagte jedoch schliess-
lich nicht zu realisieren gedacht (act. 1 S. 12 Rz. 32 ff.). Die Beklagte habe zum
Ausdruck gebracht, dass sie nicht nur daran interessiert gewesen sei, dem Markt
weitere F._____-Aktien zu entziehen, um diese anschliessend zu vernichten. Re-
duziert werden sollen hätte auch der Bestand der bereits gehaltenen eigenen Ak-
tien (act. 1 S. 12 Rz. 35). Die Beklagte habe vor diesem Hintergrund grosses Inte-
resse an den von der Klägerin emittierten F1._____ Call Warrants sowie den von
der Klägerin zu deren Absicherung gehaltenen F._____-Inhaberaktien gezeigt.
Gestützt auf diese Informationen habe die Beklagte der Klägerin folgende Trans-
aktion vorgeschlagen: Die Beklagte kaufe von der Klägerin 1 Mio. F1._____ Call
Warrants, welche sie zum Kauf von 20'000 Aktien berechtigen würde. Gleichzeitig
platziere sie 20'000 Aktien aus dem eigenen Bestand auf dem Markt. Der Klägerin
stehe es frei, die entsprechende Anzahl Aktien umgehend zu erwerben, um auf
diese Weise weiterhin alle ausstehenden F1._____ Call Warrants umfassend

- 7 -
durch Aktien abzusichern. Zu gegebener Zeit könne dann die Beklagte gestützt
auf ihre F1._____ Call Warrants von der Klägerin 20'000 Aktien zum Zwecke der
Kapitalherabsetzung (d.h. unter Überwälzung der Verrechnungssteuer) erwerben.
Unter der Bedingung einer vollumfänglichen Schadloshaltungsverpflichtung der
Beklagten habe sich die Klägerin mit diesem Vorschlag einverstanden erklärt. Mit
der von ihr vorgeschlagenen Transaktion habe die Beklagte eine Optimierung ih-
rer Steuersituation bezweckt. Die Parteien seien bei Vertragsschluss davon aus-
gegangen, dass die beschriebene Transaktion rechtlich zulässig sei, insbesonde-
re auch aus verrechnungssteuerlicher Perspektive. Für diese Annahme bedeu-
tend sei auch gewesen, dass die Parteien gestützt auf das im Verrechnungssteu-
errecht geltende Prinzip des "First in, first out" davon ausgegangen seien, dass
die 20'000 Aktien, welche bei Ausübung der Call Warrants an die Beklagte gelie-
fert würden, als aus den Altbeständen der Klägerin stammend zu gelten hätten. In
der Vorstellung der Parteien würden mit anderen Worten bei Ausübung der
F1._____ Call Warrants keine von der Klägerin neu zugekauften Titel an die Be-
klagte übertragen werden (act. 1 S. 13 Rz. 38 ff.).
Obwohl die Parteien von der Zulässigkeit der vereinbarten Transaktion aus-
gegangen seien, sei ihnen gleichzeitig auch bewusst gewesen, dass die Klägerin
nach Überwälzung der Verrechnungssteuer einen Antrag auf Rückerstattung stel-
len und das entsprechende Verfahren vor den Steuerbehörden würde durchlaufen
müssen. Wie bei jedem juristischen Verfahren habe dabei ein gewisses Risiko in
Bezug auf den Ausgang dieses Verfahrens nicht vollständig ausgeschlossen wer-
den können. Diesbezüglich habe es dem übereinstimmenden Verständnis beider
Parteien entsprochen, dass die Beklagte, in deren alleinigem Interesse die Trans-
aktion als Ganzes gelegen habe, auch allfällige unerwartete Steuerfolgen daraus
tragen solle. Entsprechend sei vereinbart worden, dass die Beklagte die Klägerin
für eine allenfalls verweigerte Steuerrückerstattung vollumfänglich schadlos halten
würde (act. 1 S. 14 Rz. 44 ff., 103 ff.). Dass die Parteien diese Risikoverteilung
gewählt hätten, sei angesichts der konkreten Interessenlage auf der Hand gele-
gen. So sei die vereinbarte Transaktion als Ganzes ausschliesslich im Interesse
der Beklagten gelegen, welche damit ihre Steuersituation im Hinblick auf eine Ka-
pitalherabsetzung habe optimieren wollen und eine Steuerersparnis von CHF

- 8 -
21'700'000.00 angestrebt habe. Selbst wenn die Beklagte bestreite, dass die dar-
gestellte Verpflichtung zur vollumfänglichen Schadloshaltung der Klägerin dem
tatsächlichen Konsens der Parteien entsprochen habe, wäre eine solche Ver-
pflichtung trotzdem Vertragsinhalt geworden. Aufgrund des Vertrauensprinzips
habe die Beklagte aufgrund der konkreten Umstände und Interessenlage nie da-
von ausgehen dürfen, dass sich die Klägerin die Überwälzung der Verrechnungs-
steuer und der damit einhergehenden Steuerrisiken würde gefallen lassen, ohne
dass die Beklagte zur vollumfänglichen Schadloshaltung im Falle einer Verweige-
rung der Steuerrückerstattung verpflichtet wäre - erst Recht dann nicht, wenn, wie
vorliegend, die Rückerstattung aufgrund einer Steuerumgehung durch die Beklag-
te verweigert würde (act. 1 S. 26 Rz. 104 f.). Eine solche Vereinbarung einer
Schadloshaltung sei zudem auch nicht ungültig. Es handle sich dabei um die Ver-
einbarung einer Nettoleistung, welche auch aus Sicht des Steuerrechts zulässig
sei (act. 1 S. 26 f. Rz. 106 ff.).
Die Klägerin macht geltend, sie habe die Beklagte im Zusammenhang mit
Kapitalherabsetzungen nie beraten, schon gar nicht in steuerrechtlicher Hinsicht.
An der von der Beklagten selbst vorgeschlagenen und schliesslich durchgeführten
Transaktion habe die Klägerin lediglich als Emittentin von Call Warrants bzw. als
Inhaberin und Verkäuferin von der zur Absicherung der Call Warrants gehaltenen
Aktien mitgewirkt. Eine Beratung in steuerrechtlicher Hinsicht habe auch hier nicht
stattgefunden (act. 1 S. 19 Rz. 68 ff.). Die Beklagte habe auch von Anfang an ge-
wusst, dass die Titel, die sie bei Ausübung ihrer Call Warrants von der Klägerin
geliefert bekommen würde, aus den in eigenem Namen und auf eigene Rechnung
gehaltenen Beständen der Klägerin stammen würden (act. 1 S. 19 Rz. 72).
Im Weiteren würde die Beklagte auch auf der Grundlage der positiven Ver-
tragsverletzung für den eingetretenen Schaden vollumfänglich haftbar. Sie habe
nämlich die sich aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ergebende Ver-
pflichtung gegenüber dem Vertragspartner, sachwidrige Tatsachenbehauptungen
gegenüber Öffentlichkeit und Steuerbehörden, welche zu einer Vermögensein-
busse der Klägerin führen könnten, zu unterlassen, nicht eingehalten. Das Bun-
desgericht habe für seinen Entscheid, mit dem es der Klägerin die Steuerrücker-

- 9 -
stattung verweigert habe, massgeblich auf die sachwidrigen beklagtischen Sach-
verhaltsdarstellungen abgestellt (act. 1 S. 22 f.; Rz. 85 ff.; S. 29 Rz. 118; act. 13
S. 29 f. Rz. 127 ff.).
Die Klägerin beruft sich ausserdem auf einen Anspruch aus ergänztem Ver-
trag, sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass keine Schadloshaltungser-
klärung der Beklagten vorliege. Diesfalls sei davon auszugehen, dass die Partei-
en eine entsprechende Regelung nicht zum Inhalt des Vertrages gemacht hätten,
weil es ihnen am Bewusstsein gefehlt habe, dass die Rückerstattung der Ver-
rechnungssteuer im dargestellten Sinn verweigert werden könne. Dann würde ei-
ne Vertragslücke vorliegen (act. 1 S. 29 f. Rz. 119 ff.; act. 13 S. 30 f. Rz. 134 ff.).
Die Beklagte sei zudem auch auf der Anspruchsgrundlage der ungerechtfer-
tigten Bereicherung zum Ausgleich der finanziellen Einbussen der Klägerin ver-
pflichtet. Es sei erstellt, dass die Beklagte durch die Transaktion bereichert sei.
Wie das Bundesgericht festgestellt habe, sei die Beklagte dadurch in den Genuss
einer Steuerersparnis von rund CHF 21'700'000.00 gekommen, was einer Berei-
cherung in gleicher Höhe entspreche. Die Klägerin sei entreichert, da sie für die
der Beklagten übertragenen Aktien im Gesamtwert von CHF 41'400'000.00 im
Gegenzug erst CHF 27'260'000.00 erhalten habe. Entsprechend sei die Klägerin
im Umfang von CHF 14'140'000.00 entreichert. Die Entreicherung umfasse ferner
die aus dem Steuerverfahren resultierenden Kosten von total CHF 4'384'853.45.
Der positive Saldo von CHF 400'000.00, welcher aufgrund der damaligen Markt-
entwicklung aus dem Verkauf und Rückkauf der F1._____ Call Warrants zuguns-
ten der Klägerin resultiert habe, sei in Abzug zu bringen. Die Bereicherung der
Beklagten sei ungerechtfertigt, da der Klägerin die Rückerstattung der Verrech-
nungssteuer gestützt auf eine Steuerumgehung der Beklagten verweigert worden
sei (act. 1 S. 31 ff., Rz. 127 ff.).
1.2. Klageantwortschrift
Die Beklagte führt in der Klageantwortschrift aus, die Klägerin sei mit einem
unaufgeforderten Schreiben vom 25. Januar 2000 an die Beklagte gelangt und
habe ihre Dienste als "federführende Bank" für allfällige weitere Kapitalherabset-

- 10 -
zungen offeriert. Dieses Angebot habe die Beklagte angenommen und sie habe
die Klägerin mit der Leitung und umfassenden Beratung im Rahmen der geplan-
ten Kapitalherabsetzung beauftragt. Die Beklagte habe am 28. Februar 2000 von
der Klägerin 20'000 eigene Inhaberaktien im Rahmen eines sog. Block Trades
gekauft. Einziges Interesse der Beklagten an dieser Transaktion sei die Beschaf-
fung der für die Kapitalherabsetzung geeigneten Aktien gewesen. Dementspre-
chend habe der Kern der Aufgabe der Klägerin darin bestanden, Aktien zu liefern,
welche für eine "steuerneutrale" Kapitalherabsetzung geeignet gewesen seien. Zu
diesem Zweck habe die Klägerin der Beklagten ihre Dienste angeboten und hier-
für sei die Beklagte bereit gewesen, der Klägerin eine Entschädigung von
CHF 400'000.00 zu bezahlen. Die Beklagte sei bei der Abwicklung der Rückkäufe
nie in Verhandlung mit den Anbietern der Aktien getreten. Vielmehr sei die Ab-
wicklung der Transaktion vollständig über die Klägerin erfolgt. Dabei sei die Be-
klagte jederzeit davon überzeugt gewesen, dass sie durch die Klägerin gut bera-
ten und ein solches Vorgehen üblich, erlaubt und keineswegs ungewöhnlich sei.
Beiden Parteien sei vollumfänglich bewusst gewesen, dass es in der Folge an der
Klägerin gewesen sei, den abgelieferten Verrechnungssteuerbetrag bei der ESTV
zurückzuverlangen. Dabei habe es zu den klägerischen Obliegenheiten gehört
und sei auch in ihrem ausschliesslichen Machtbereich gelegen, die für eine Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer notwendigen Voraussetzungen zu schaffen.
Entsprechend habe die Beklagte niemals Anlass gehabt, die Herkunft der Aktien
zu überprüfen, denn das Risiko für die Rückerstattung habe ja vollumfänglich bei
der Klägerin gelegen. Zwischen den Parteien sei weder eine Steuerumgehung
noch eine Schadloshaltung der Klägerin jemals ein Thema gewesen. Das Vorlie-
gen einer Schadloshaltungsabrede sei von der Klägerin nicht genügend substanti-
iert vorgebracht worden und könne auch nicht bewiesen werden (act. 8 S. 7 ff. Rz.
15 ff.).
Den Parteien sei stets bewusst gewesen, dass die von der Beklagten bereits
gehaltenen eigenen Aktien, welche nicht zum Zweck der Kapitalherabsetzung er-
worben worden seien und bei deren Ankauf entsprechend keine Verrechnungs-
steuer auf die Veräusserer überwälzt worden sei, nicht für die Kapitalherabset-
zung geeignet gewesen seien. Denn die Beklagte hätte auf den von ihr bereits

- 11 -
gehaltenen Aktien nachträglich noch die Verrechnungssteuer bezahlen müssen,
und zwar "ins Hundert" aufgerechnet (act. 8 S. 13 Rz. 36). Die Klägerin habe be-
hauptet, sie könne der Beklagten für die geplante Aktienkapitalherabsetzung ge-
eignete Aktien liefern. Die Beklagte habe sichergestellt haben wollen, dass ihr die
20'000 durch die Investoren vermittelbaren Inhaberaktien in der Folge auch wirk-
lich angedient würden. Die Klägerin habe ihr daraufhin mitgeteilt, dies könne sie
mit dem Kauf von Call Warrants sicherstellen. Für ihre Beratung, die Andienung
der Aktien und die Abwicklung der Transaktion habe die Klägerin auch entschä-
digt werden sollen. Hierfür sei der Verkauf der Call Warrants ein geeignetes Mittel
gewesen, habe die Klägerin doch innerhalb von nur 18 Tagen einen Gewinn von
CHF 400'000.00 Franken generieren können. Um die notwendigen flüssigen Mit-
tel zum Kauf der Call Warrants zu gewärtigen, habe die Beklagte am 10. Februar
2000 durch die G._____ als Kommissionärin 20'000 eigene Inhaberaktien an der
Börse verkaufen lassen. (act. 8 S. 14 ff. Rz. 44 ff.).
Mit der vereinbarten Transaktion sei beiden Parteien gedient gewesen. Die
Beklagte habe von der Klägerin die für die Kapitalherabsetzung (vermeintlich) ge-
eigneten Aktien erhalten. Die Klägerin habe innerhalb von 18 Tagen
CHF 400'000.00 verdient (act. 8 S. 16 Rz. 49). Die Durchführung einer steuer-
neutralen Kapitalherabsetzung wäre vorliegend ohne Weiteres möglich gewesen
und zwar sowohl über eine zweite Handelslinie (wie 1998 mit der H._____ durch-
geführt), als auch durch den unmittelbaren Rückkauf dafür geeigneter Aktien (wie
1999 mit der I._____ AG durchgeführt) (act. 8 S. 17 Rz. 57). Vorliegend sei die
ESTV aufgrund des Unvermögens der Klägerin, die Herkunft der Aktien nachzu-
weisen, zum Schluss gekommen, dass das beschriebene Vorgehen als Steu-
erumgehung zu qualifizieren sei. Die Klägerin habe nicht nachweisen können,
dass es sich bei den Aktien, welche sie am 28. Februar 2000 der Beklagten ver-
kauft habe, nicht um dieselben gehandelt habe, welche sie am 10. Februar 2000
von der G._____ gekauft habe. Gemäss ESTV habe sich die Klägerin zur Verfü-
gung gestellt, Inhaberaktien der Beklagten, "welche diese bereits in ihrem Besitz
gehabt habe, im Hinblick auf eine bevorstehende Kapitalherabsetzung nochmals
in Umlauf zu bringen". Der Kauf von 20'000 Aktien am 10. Februar 2000 durch die
Klägerin habe somit zum Anschein geführt, dass die Beklagte Aktien auf den

- 12 -
Markt gegeben habe, welche von der Klägerin erworben und später wieder an die
Beklagte zurück verkauft worden seien. Die Klägerin habe den Nachweis, dass
dem nicht so war, erstaunlicherweise nicht erbringen können. Vielmehr bleibe die
Herkunft der von der Klägerin an die Beklagte angedienten Aktien bis heute offen.
Die Parteien hätten niemals vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin Aktien ver-
kaufen und später wieder dieselben Aktien zurückkaufen würde. Vielmehr sei die
Beklagte immer davon ausgegangen, dass die ihr angedienten Aktien für die Ka-
pitalherabsetzung geeignet seien und somit aus Drittbeständen (z.B. Kundende-
pots) der Klägerin stammen würden. Es sei der Beklagten nicht bekannt gewesen,
dass es sich bei den von der Klägerin bezogenen Aktien um Stillhalteraktien für
ausstehende F1._____ Call Warrants gehandelt habe. Die Beklagte habe keinen
Grund gehabt, die Herkunft der Aktien zu hinterfragen, da die rückfordernde Par-
tei darlegen müsse, dass die Voraussetzungen einer Rückerstattung erfüllt seien.
Die Beklagte habe somit keinerlei Risiko getragen (act. 8 S. 18 f. Rz. 61 ff.). Die
Klägerin selbst habe es in der Hand gehabt, die Voraussetzungen für eine Rück-
erstattung zu schaffen. Hätte sie ihre vertraglichen Pflichten und damit gleichzeitig
auch die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, indem sie der Beklagten taugliche
Aktien geliefert hätte, wäre ihr auch die Verrechnungssteuer erstattet worden (act.
8 S. 22 Rz. 73).
Zu ihrer Medienmitteilung vom 28. Februar 2000 führte die Beklagte aus, sie
sei in guten Treuen davon ausgegangen, dass die Klägerin ihren Auftrag ord-
nungsgemäss ausführen und ihr für die Kapitalherabsetzung taugliche Aktien lie-
fern würde. Nach erfolgter Transaktion sei sie deshalb der Ansicht gewesen, die
Beklagte habe ihr Aktien von institutionellen Anlegern angedient. Die Beklagte
habe mit dieser Mitteilung niemanden täuschen wollen. Sie sei in guten Treuen
davon ausgegangen, dass die Aktien wirklich von institutionellen Anlegern stam-
men würden. Dass in der Medienmitteilung vom 28. Februar 2000 neben den in-
stitutionellen Anlegern fälschlicherweise auch der Name des Hauptaktionärs
J._____ aufgeführt worden sei, sei schlichtweg auf ein Versehen zurückzuführen.
So habe eine Medienmitteilung vom 19. August 1999, in welcher ebenfalls institu-
tionelle Anleger und der Hauptaktionär J._____ als Verkäufer von Inhaberaktien
aufgeführt worden seien, als Vorlage für jene vom 28. Februar 2000 gedient. Bei

- 13 -
letzterer sei einfach vergessen worden, die namentliche Nennung des Hauptakti-
onärs J._____ herauszunehmen. Einen tieferen Hintergrund habe dies jedenfalls
nicht und ändere auch nichts Wesentliches am Inhalt der Mitteilung. Vielmehr zei-
ge doch die Unbedarftheit der Beklagten bei der Formulierung der Medienmittei-
lung, dass ihr nicht bewusst gewesen sei, woher die Klägerin die vermeintlich
tauglichen Aktien beziehen würde (act. 8 S. 25 ff. Rz. 88 ff.). Die Beklagte bestrei-
te insbesondere, dass die Klägerin die Beklagte informiert habe, dass 1'300'000
F1._____ Call Warrants ausstehend gewesen seien und sie zur Absicherung die-
ser Positionen rund 23'000 Stück F._____-Aktien in eigenem Namen und auf ei-
gene Rechnung gehalten habe (act. 8 S. 40 Rz. 149). Die Beklagte bestreite
ebenfalls, dass die Klägerin davon ausgegangen sei, dass die Transaktionen
rechtlich zulässig gewesen seien. Die Klägerin hätte wissen müssen, dass sie der
Beklagten keine tauglichen Aktien werde liefern können (act. 8 S. 40 Rz. 151).
Die Beklagte bestreite, dass die Transaktion von ihr vorgeschlagen worden
sei. Vielmehr habe sich die Klägerin ursprünglich zur Lieferung geeigneter Aktien
anerboten. Die Klägerin habe die Beklagte als federführende Bank umfassend be-
raten (act. 8 S. 28 Rz. 96 ff.).
Die Beklagte führt weiter aus, das Vorliegen einer Schadloshaltungserklä-
rung sei frei erfunden. Die Beklagte habe gegenüber der Klägerin niemals eine
Schadloshaltungserklärung abgegeben und habe dies auch nie gewollt. Zwischen
den Parteien habe keine schriftliche Abmachung bestanden. Zudem sei auch kei-
nerlei schriftliche Kommunikation vorhanden, welche auch nur auf eine Schadlos-
haltungsvereinbarung hindeuten würde. Es sei Unsinn, dass die Beklagte die Klä-
gerin zur Beschaffung der geeigneten Aktien engagiert, dieser CHF 400'000.00
bezahlt habe und zudem für die Schlechterfüllung des Auftrages habe haften wol-
len. Die Klägerin habe das Risiko einer Nichtrückerstattung der Verrechnungs-
steuer bewusst übernommen. Sie hätte die Möglichkeit, wenn nicht gar die Pflicht
gehabt, sich mittels eines Steuerrulings gegen ihre Risiken abzusichern, wie das
die beratenden Banken im Rahmen der früheren Kapitalherabsetzungen gemacht
hätten (act. 8 S. 30 ff. Rz. 105 ff.). Selbst wenn die Klägerin eine Schadloshal-
tungsvereinbarung glaubhaft vorbringen könnte, wäre diese unzulässig. Nach Art.

- 14 -
14 VStG seien privatrechtliche Vereinbarungen nichtig, welche dem Überwäl-
zungszwang entgegenstünden. Der Leistungsschuldner könne deshalb die Ver-
rechnungssteuer gar nicht zu eigenen Lasten übernehmen. Es handle sich bei
solchen Abreden um nichtige Steuerübernahmeversprechen (act. 8 S. 32 Rz.
114). Sodann liege auch keine Lücke im Vertrag vor. Eine Schadloshaltungsver-
einbarung sei vorliegend nicht vergessen worden, sondern sie sei nicht im Ver-
trag, weil sie für die Parteien von Anfang an nicht in Frage gekommen sei (act. 8
S. 33 Rz. 116 ff.).
Im Weiteren sei auch kein Tatbestandselement der ungerechtfertigten Be-
reicherung erfüllt. Die Bereicherung sei nicht auf Seiten der Beklagten eingetre-
ten, sondern bei der ESTV. Bei richtiger Vertragserfüllung durch die Klägerin hätte
die ESTV heute nämlich CHF 14'140'000.00 weniger. Diese sei bereichert, aller-
dings nicht ungerechtfertigt, wie das Bundesgericht festgestellt habe. Eine Entrei-
cherung bei der Klägerin habe sodann gar nie stattgefunden, weil sie aufgrund ih-
res eigenen Verschuldens auf eine Rückerstattung mangels Erfüllung der gesetz-
lichen Voraussetzungen gar nie Anspruch gehabt habe. Die Rückerstattung der
Verrechnungssteuer sei ihr von der ESTV verweigert worden, entsprechend wür-
den ihr nicht etwa CHF 14'140'000.00 fehlen, sondern sie habe eben gerade kei-
nen Anspruch darauf. Eine Rückgängigmachung der Vermögensverschiebung
wäre sodann aufgrund von Art. 66 OR ausgeschlossen. Denn die bundesgericht-
lich festgestellte Beteiligung der Klägerin an der behaupteten Steuerumgehung
stelle einen Anwendungsfall von Art. 66 OR dar (act. 8 S. 34 ff. Rz. 121 ff.).
1.3. Replik
Die Klägerin führt in der Replik ergänzend aus, dass die Beklagte entgegen
ihrer Sachdarstellung mit der Gesamttransaktion keine Eigenmittelausschüttung
bezweckt habe (also Rückkauf von sich im Markt befindlichen Aktien und an-
schliessende Vernichtung derselben), sondern vielmehr eine Herabsetzung ihres
Aktienkapitals bei gleichzeitiger Reduktion ihres Bestands an eigenen Aktien in
gleicher Höhe. Durch Vermeidung der latent auf den bereits gehaltenen eigenen
Aktien lastenden Verrechnungssteuer habe sie - wie erwähnt - eine Steuererspar-
nis von CHF 21,7 Mio. erzielt. Die Behauptung der Beklagten, sie hätte statt über

- 15 -
die Gesamttransaktion auch über die Errichtung einer zweiten Handelslinie oder
über einen Rückkauf von "institutionellen Anlegern" vorgehen können, treffe somit
nicht zu (act. 13 S. 7 Rz. 18 ff.). Der Beklagten sei von Anfang an bekannt gewe-
sen, dass die Klägerin am 10. Februar 2000 den Absicherungskauf von 20'000
F._____-Aktien tätigen würde, sobald die Beklagte die 1 Mio. Call Warrants er-
worben und dabei 20'000 ihrer F._____-Aktien abgestossen habe. Ebenso sei der
Beklagten von Anfang an bekannt gewesen, woher die Aktien stammen würden,
deren Bezug sie durch den Kauf der F1._____ Call Warrants gesichert habe,
nämlich aus dem klägerischen Bestand an Stillhalter-Aktien. Etwas anderes habe
sie der Klägerin nie zugesichert oder auch nur angetönt (act. 13 S. 8 Rz. 22 ff.).
Die Klägerin habe aufgrund der durch die Beklagte zugesicherten gleichzeitigen
Veräusserung von 20'000 F._____-Aktien die Gewissheit erhalten, sich durch den
Zukauf von 20'000 F._____-Aktien weiterhin für alle ausgegebenen Call Warrants
absichern zu können (act. 13 S. 47 Rz. 49).
Zur Vereinbarung einer Schadloshaltungserklärung führte die Klägerin aus,
dass es das übereinstimmende, beidseitige Verständnis gewesen sei, dass der
Klägerin aus der Steuersituation der Beklagten keinerlei Schaden erwachsen sol-
le. Angesichts des alleinigen Interesses der Beklagten an der Gesamttransaktion
als Ganzes hätten die Beklagten-Vertreter in guten Treuen von keinem anderen
Verständnis ausgehen können und dürfen. Ihnen sei denn auch bewusst gewesen
und habe bewusst sein müssen, dass die Schadloshaltung für die Klägerin unab-
dingbare Voraussetzung für ihre Zustimmung zur Gesamttransaktion und zur
Überwälzung der Verrechnungssteuer gewesen sei. Aufgrund dieses überein-
stimmenden Verständnisses der an den Gesprächen beteiligten Parteivertreter
ergebe sich daher eine Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin hierfür schadlos
zu halten (act. 13 S. 13 Rz. 50 ff.). Die Kläger-Vertreter - und gemäss deren da-
maligen Wahrnehmung auch die Beklagten-Vertreter - seien bei der Diskussion
und Vereinbarung der Gesamttransaktion davon ausgegangen, dass die damit
von der Beklagten angestrebte Steuerersparnis zulässig sei. Da die Klägerin zur
Absicherung der ausstehenden F1._____ Call Warrants im Zeitpunkt der Verein-
barung der Gesamttransaktion bereits rund 23'000 Stillhalteraktien gehalten habe,
seien die Vertreter beider Parteien davon ausgegangen, dass die bei Ausübung

- 16 -
der Warrants an die Beklagte zu liefernden 20'000 F._____-Aktien aus Sicht des
Verrechnungssteuerrechts nicht als aus den 20'000 neu zugekauften Stillhalter-
Aktien, sondern als aus den Altbeständen von 23'000 Stillhalter-Aktien stammend
betrachtet würden (act. 13 S. 13 Rz. 53 f.). Es liege ein tatsächlicher Konsens
über eine Vereinbarung mit dem Inhalt vor, dass die Beklagte die Klägerin für all-
fällige resultierende Einbussen schadlos halten würde. Dies sei das gegenseitige
Verständnis gewesen (act. 13 S. 25 Rz. 110).
Die Klägerin habe keine Entschädigung oder ein Entgelt für die Durchfüh-
rung der Gesamttransaktion erhalten. Es sei vom Marktverlauf und vom Zeitpunkt
der Ausübung der Optionen durch die Beklagte abhängig gewesen, für welche der
Parteien aus dem Erwerb und der Ausübung der Optionen ein Gewinn oder Ver-
lust resultieren würde, sowie in welcher Höhe. Dass die Beklagte die F1._____
Call Warrants nur gerade 18 Tage nach Erwerb ausüben bzw. die Position glatt-
stellen würde, habe auch die Klägerin überrascht (act. 13 S. 14 Rz. 57 ff.).
Die Klägerin sei nicht federführende Bank gewesen und habe auch keine
Beraterhaftung übernommen. Die Vorschläge der Klägerin hätten sich aus-
schliesslich auf Varianten zur Ausschüttung von Eigenmitteln bezogen. Keine der
von der Klägerin thematisierten Ausschüttungsvarianten hätten die Ziele der Be-
klagten erreichen können. Die Beklagte habe die Klägerin ausschliesslich in ihrer
Eigenschaft als Emittentin der F1._____ Call Warrants benötigt, welche aufgrund
dieser Position über eine hinreichende Anzahl an Stillhalter-Aktien verfügt habe.
(act. 13 S. 15f. R. 60 ff.). Der Beklagten sei nie zugesichert worden, dass die Klä-
gerin 20'000 Aktien von einer Drittpartei beschaffen könne und beschaffen werde.
Die Beklagte habe gewusst, dass die Klägerin die Emittentin der F1._____ Call
Warrants gewesen sei, und dass damit die bei Ausübung bzw. Glattstellung der
Warrants zu liefernden Aktien aus den zu diesem Zweck auf eigene Rechnung
und in eigenem Namen gehaltenen Stillhalter-Beständen der Klägerin stammen
würden. Der Verkauf von 20'000 eigenen Aktien am 10. Februar 2000 durch die
Beklagte habe nicht dazu gedient, die flüssigen Mittel für den Kauf der F1._____
Call Warrants zu beschaffen. Der Kaufpreis der F1._____ Call Warrants habe
CHF 10,8 Mio. betragen. Für diesen Zweck hätte die Beklagte nicht Aktien im

- 17 -
Wert von rund CHF 41 Mio. verkaufen müssen. Auch habe die Beklagte damals
über hinreichend liquide Mittel verfügt, wie sie in den Medien am 28. Februar
2000 (act. 4/21) habe verlauten lassen (act. 13 S. 16 Rz. 67 ff.). Die Medienmittei-
lung der Beklagten sei sodann nicht versehentlich, sondern bewusst sachwidrig
erfolgt. Die Beklagte habe keinerlei Anlass für die Vermutung gehabt, dass ihr die
bei Glattstellung der F1._____ Call Warrants von der Klägerin verkauften Aktien in
Wirklichkeit von einer anderen Person als der Klägerin verkauft würden, schon
gar nicht von "institutionellen Anlegern" bzw. "Hauptaktionär J._____" (act. 13 S.
18 Rz. 77).
Die Klägerin macht ausserdem geltend, dass das Bundesgericht in seinem
Urteil vom 8. Juni 2007 (2A.660/2006) neu die Rechtsfigur der Mitwirkung bei ei-
ner Steuerumgehung geschaffen habe. Die Rückerstattungsverweigerung gegen-
über der Klägerin aufgrund einer Steuerumgehung auf Seiten der Beklagten be-
ruhe somit auf einer neuen Rechtsfigur. Mit einer solchen Entwicklung sei im Zeit-
punkt der Vereinbarung der Gesamttransaktion im Jahre 2000 nicht zu rechnen
gewesen (act. 13 S. 22 f. Rz. 99 ff.).
1.4. Duplik
Die Beklagte führt in ihrer Duplik ergänzend aus, die von der Klägerin (recte:
Beklagten) erworbenen Aktien hätten für eine Kapitalherabsetzung verwendet
werden sollen und diese Kapitalherabsetzung sei auch vollzogen worden. Dies
habe sie von Anfang an so beschrieben. Dass sie bereits eigene Aktien besessen
habe und dass diese nicht für die beabsichtigte Kapitalherabsetzung verwendet
werden würden, habe die Beklagte dargestellt. Sie habe aber in jenem Zeitpunkt
nicht 40'000 eigene Aktien benötigt, sodass sie einen Teil ihres Eigenbestandes
am 10. Februar 2000 an der Börse veräussert habe. Dieser Erlös habe ihr den
Kauf der Optionspapiere und die Finanzierung des Aktienerwerbs von der Kläge-
rin ermöglicht. Ausserdem sei es ihr jederzeit frei gestanden, eigene Aktien selbst
wieder am Markt zu platzieren, eine Tatsache, welche die Klägerin selbst aner-
kannt habe (act. 17 S. 9 f. Rz. 24 ff.). Es sei nie vereinbart gewesen, dass die Be-
klagte der Klägerin ihren Eigenbestand an Aktien verkaufen solle. Auch die an-
gebliche Tatsache, dass die Beklagte gewusst habe, dass die Lieferung der Ak-

- 18 -
tien vom 28. Februar 2000 aus den Nostrobeständen der Klägerin stammen wür-
den, sei frei erfunden (act. 17 S. 10 Rz. 30).
Die Formulierung der K._____ im Schreiben vom 2. Juli 2002 (act. 4/23),
wonach die Beklagte Anfang Februar 2002 an die Klägerin für einen der Beklag-
ten unbekannten Käufer 20'000 F._____-Titel aus ihrem Depot bei der G._____
verkauft habe, sei nicht wahr. Die Beklagte habe ihre eigenen Aktien am 20. Feb-
ruar 2000 an der Börse verkaufen lassen. Das Schreiben vom 2. Juli 2002 habe
die Klägerin im Rahmen des Steuerverfahrens von der K._____ anfertigen lassen.
Warum die Auskunft der K._____ den Transaktionsablauf nicht korrekt reflektiere,
entziehe sich der Kenntnis der Beklagten (act. 17 S. 14 f. Rz. 47 ff.).
Die Beklagte bestreite, dass von einem kollusiven Verhalten der Parteien
ausgegangen werden könne. Es sei nicht so, dass die Klägerin und die Beklagte
eine "geheime Abmachung zur Täuschung" der ESTV eingegangen seien. Es ha-
be kein Druck bestanden, irgendwelche zwingend anfallenden Steuern auf wider-
rechtliche Weise einzusparen. Eine steuerfreie Kapitalherabsetzung wäre unbe-
strittenermassen möglich gewesen (act. 17 S. 20 Rz. 67 ff.).
Der Klägerin sei es trotz der Aufforderung der Beklagten, ein gegenseitiges
Verständnis zur Schadlosvereinbarung zu substantiieren, bis jetzt unmöglich ge-
wesen, eine solche Vereinbarung auch nur im Ansatz zu belegen (act. 17 S. 21
Rz. 72). Die Überzeugung der Klägerin, dass die Rückerstattung problemlos mög-
lich sei, sei ein starkes Indiz gegen das Vorliegen einer Schadlosvereinbarung.
Die Klägerin habe die Verweigerung des Antrags nicht ernsthaft für möglich ge-
halten. Es sei daher nachvollziehbar, dass sie die Folgen einer Rückerstattungs-
verweigerung nicht vertraglich und entgegen der gesetzlichen Risikoverteilung ge-
regelt habe. Sie habe dies nicht vereinbaren wollen, weil sie es nicht für möglich
gehalten habe. Wie es bei dieser Ausgangslage für die Beklagte hätte erkennbar
sein sollen, dass die klägerische Erklärung nur so verstanden werden dürfte, dass
sie schadlos gehalten werden müsse, bleibe ungeklärt. Die Beklagte bestreite das
Bestehen eines normativen Konsenses über eine Schadloshaltungsverpflichtung
(act. 17 S. 22 Rz. 77). Die Beklagten-Vertreter hätten sodann mit Sicherheit auf
eine schriftliche Vereinbarung bestanden, wenn sie sich tatsächlich zu einer sol-

- 19 -
chen potenziellen Bezahlung verpflichtet hätten, um darin die Voraussetzungen,
unter welchen sie zur Schadloshaltung herangezogen werden könnten, zu definie-
ren (act. 17 S. 37 Rz. 148).
Die Beklagte bestreitet sodann einen Anspruch der Klägerin aus positiver
Vertragsverletzung. U.a. habe die Klägerin die genaue Pflicht (oder Nebenpflicht),
welche die Beklagte verletzt haben solle, nicht spezifiziert. Zum Schaden äussere
sich die Klägerin unter diesem Titel überhaupt nicht (act. 17 S. 25 f. Rz. 90 ff.).
Die Beklagte sei nicht bereichert. Sie habe auch nichts einzusparen gehabt.
Sie sei nie in der Situation gewesen, das Entstehen einer Verrechnungssteuer auf
den eigenen Aktien durch irgendwelche Manipulationen verhindern zu müssen.
Es sei richtig, dass bei Vernichtung der bereits anfangs Februar 2000 vorhande-
nen eigenen Aktien die Verrechnungssteuer angefallen wäre. Dies sei jedoch nie
geplant gewesen. Sie habe diese Aktien wieder an der Börse abgestossen und
zwar vor Ablauf der gesetzlichen Frist, welche die Vernichtung des Eigenbestan-
des mit der Steuerfolge nötig gemacht hätte. Sie habe somit nichts in ungerecht-
fertigter Weise eingespart, denn von einer Ersparnisbereicherung könne nur dann
die Rede sein, wenn eine Ausgabe unterblieben sei, die nach dem regelmässigen
Lauf der Dinge getätigt worden wäre. Keine Gesellschaft vernichte aber norma-
lerweise und solange es sich legal vermeiden lasse, eigene Aktien, wenn Steuer-
folgen zu gewärtigen seien; folglich liege keine Ersparnisbereicherung vor. Die
Verrechnungssteuer, hochgerechnet ins Hundert, wäre somit nie angefallen. Der
Beklagten gegenüber sei formell auch keine Steuerumgehung festgestellt und es
sei auch keine Steuernachforderung geltend gemacht worden. Das Bundesgericht
sei insbesondere wegen der zeitgleichen Absicherung der Call Warrants mit wei-
teren F._____ Aktien zum Schluss gekommen, dass die Klägerin an einer Steu-
erumgehung mitgewirkt habe. Dieses Absicherungsgeschäft habe die Beklagte
aber weder veranlasst, noch sei sie darüber informiert gewesen, noch hätte sie es
verhindern können. Die Beklagte bestreite aber auch, dass eine allfällige - und
weiterhin bestrittene - Bereicherung ihrerseits ungerechtfertigt gewesen wäre.
Wenn die Beklagte nämlich tatsächlich bereichert gewesen wäre und die Steuer-
verwaltung, wie die Klägerin ausgeführt habe, tatsächlich einen Anspruch auf

- 20 -
Nachzahlung habe, dann wäre dieser Anspruch in der Zwischenzeit verjährt und
die Bereicherung damit nicht mehr ungerechtfertigt (act. 17 S. 27 ff. Rz. 101 ff.; S.
52 Rz. 230).
Der Verkauf der eigenen Aktien an der Börse über die G._____ sei nicht Be-
dingung für den Erwerb der F1._____ Call Warrants durch die Beklagte gewesen.
Die Beklagte habe nicht gewusst, wie viele Stillhalteraktien die Klägerin besessen
habe, wie viele Calls verkauft worden seien oder welche Hedging-Strategie die
Klägerin verfolgt habe (act. 17 S. 37 Rz. 145). Nur weil eine Person eine Kaufop-
tion schreibe, heisse dies noch lange nicht, dass diese Option mit eigenen Wert-
papieren abgesichert sein müsse, schon gar nicht zu 100% (act. 17 S. 40 Rz.
164).
Zur Aufforderung des Instruktionsrichters vom 16. Juli 2010, zu der in der
Medienmitteilung vom 28. Februar 2000 gemachten Aussage über die Finanzie-
rung des Aktienrückkaufs Stellung zu nehmen, führt die Beklagte aus, es habe
sich dabei um eine Aussage mit Prognosecharakter gehandelt. Der Verwaltungs-
rat sei im Februar 2000 davon ausgegangen, dass der Rückkauf der Aktien für die
Kapitalherabsetzung aus dem Free-Cashflow finanziert werden könne. Die An-
nahmen der Beklagten über die Bezahlung der zurückgekauften Aktien seien zu
Beginn des Geschäftsjahres gemacht worden und damit zwangsläufig eine Vo-
rausschau gewesen (act. 17 S. 41 f. Rz. 169).
2. Würdigung
2.1. Steuersituation
2.1.1. Gestützt auf Art. 132 Abs. 2 BV wird eine Verrechnungssteuer u.a. auf
dem Ertrag von beweglichem Kapitalvermögen erhoben (Art. 1 Abs. 1 VStG). Er-
wirbt eine Gesellschaft oder Genossenschaft gestützt auf einen Beschluss über
die Herabsetzung des Kapitals oder im Hinblick auf eine Herabsetzung ihres Kapi-
tals eigene Beteiligungsrechte wie etwa Aktien, so unterliegt die Differenz zwi-
schen dem Erwerbspreis und dem einbezahlten Nennwert dieser Beteiligungs-
rechte der Verrechnungssteuer (Art. 4a Abs. 1 VStG). Diese Bestimmung gilt

- 21 -
sinngemäss, wenn eine Gesellschaft im Rahmen von Art. 659 OR eigene Beteili-
gungsrechte erwirbt, ohne anschliessend ihr Kapital herabzusetzen, sofern sie
diese Beteiligungsrechte nicht innerhalb einer Frist von sechs Jahren wieder ver-
äussert (Art. 4a Bs. 2 VStG). Steuerpflichtig ist der Schuldner der steuerbaren
Leistung (Art. 10 Abs. 1 VStG). Die Verrechnungssteuer wird dem Empfänger der
um die Steuer gekürzten Leistung nach Massgabe des Gesetzes vom Bund zu-
rückerstattet (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 30 Abs. 2 VStG). Im inländischen Verhältnis
bezweckt die Verrechnungssteuer, die Deklaration der Erträge beweglichen Kapi-
talvermögens zu sichern; dem steuerehrlichen Inländer wird sie zurückerstattet
(vgl. BGE 125 II 348 ff.).
Bei einem Aktienrückkauf zur Eigenmittelausschüttung kauft eine Gesell-
schaft sich im Markt befindliche eigene Aktien zum Zwecke der Kapitalherabset-
zung zurück. Mithin werden die betreffenden Aktien anschliessend vernichtet.
Damit werden im Umfang des von der Gesellschaft geleisteten Kaufpreises Ei-
genmittel an das Aktionariat ausgeschüttet. In der Terminologie des Verrech-
nungssteuerrechts handelt es sich um eine "Teilliquidation", womit die Kaufpreis-
leistung der Verrechnungssteuer untersteht. Die sog. "Aufrechnung ins Hundert"
findet insbesondere in Situationen Anwendung, in welchen eine Gesellschaft ei-
gene Beteiligungsrechte im Rahmen einer Kapitalherabsetzung vernichtet, ohne
dass die Gesellschaft die dazu verwendeten Beteiligungsrechte durch Überwäl-
zung der Verrechnungssteuer auf den Veräusserer erworben hatte. In einem sol-
chen Fall wird die durch die Gesellschaft für den Erwerb der Beteiligungsrechte
erbrachte steuerbare Leistung von den Steuerbehörden als blosse Nettoleistung
betrachtet. Die steuerbare Bruttoleistung errechnet sich durch eine Aufrechnung
"ins Hundert" und beträgt 53,84% anstelle von 35%. Der Steuerbetrag ist durch
die Gesellschaft zu tragen (vgl. BGE 2A.660/2006 vom 8. Juni 2007, E. 3; Maja
Bauer-Balmelli, Der Sicherungszweck der Verrechnungssteuer, Diss. ZH 2000,
S. 3). Die Rückerstattung der Verrechnungssteuer ist in allen Fällen unzulässig, in
denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde (Art. 21 Abs. 2 VStG).
2.1.2. Vorliegend ist unstrittig, dass die Beklagte im Umfang von 53,84%
steuerpflichtig geworden wäre, wenn sie die 20'000 von ihr bereits gehaltenen,

- 22 -
verrechnungssteuerfrei erworbenen und am 10. Februar 2000 an der Börse ver-
kauften eigenen Aktien ohne vorgängigen Verkauf im Zuge einer Kapitalherabset-
zung vernichtet hätte. In seinem Entscheid vom 8. Juni 2007 (act. 4/5) führte das
Bundesgericht aus, die Beklagte habe gar nicht effektiv beabsichtigt, die von ihr
bereits gehaltenen Aktien zu veräussern und auf dem Markt neue eigene Aktien
zum Zwecke der Kapitalherabsetzung zu erwerben. Dies decke sich mit den
Äusserungen der Gesellschaft selber, die in einer Medienmitteilung vom 28. Feb-
ruar 2000 über den betreffenden Aktienrückkauf informiert habe, dass sie von
wenigen institutionellen Anlegern und von Hauptaktionär J._____ insgesamt
20'000 Inhaberaktien zurückgekauft habe. Die Tatsache, dass die Beklagte damit
die wirkliche Herkunft der streitigen Aktien bekanntgegeben und die Transaktio-
nen mit der Klägerin nach aussen verschwiegen habe, könne nun aber nicht an-
ders verstanden werden, als dass diesen Geschäften für die Beteiligten keine
wirtschaftliche Bedeutung zugekommen sei (E. 5.4.1). Aus dem gewählten Vor-
gehen über den Verkauf und anschliessenden Rückkauf der eigenen Inhaberak-
tien und die damit verbundene Überwälzung der Verrechnungssteuer (zum Satz
von 35%) auf die Klägerin habe eine erhebliche Steuerersparnis von rund CHF
21,7 Mio. resultiert (53,8% von CHF 40'400'000.00). Damit seien alle Merkmale
einer Steuerumgehung auf Seiten der Beklagten nachweislich erfüllt (E. 5.4.2 und
5.4.3.).
Das Bundesgericht prüfte sodann, ob die Klägerin ihrerseits in relevanter
Weise von dieser Steuerumgehung durch die Beklagte Kenntnis gehabt habe o-
der sogar daran beteiligt gewesen sei (E. 5.4.3., 5.5.), und bejahte diese Frage in
Würdigung der Geschäftsabwicklung als Ganzes. Es kam zum Schluss, dass eine
Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Klägerin zu einer Steuerumge-
hung führen würde, an welcher die Klägerin massgeblich beteiligt gewesen sei.
Die Rückerstattung sei deshalb gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG unzulässig
(E. 5.6.).
2.1.3. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte habe zwar -
wie vom Bundesgericht festgestellt - eine Steuerumgehung begangen, die Kläge-
rin habe daran jedoch nicht mitgewirkt und auch keine Kenntnis davon gehabt.

- 23 -
Die durchgeführte Gesamttransaktion sei von der Beklagten vorgeschlagen wor-
den. Sie habe die Beklagte nie beraten und sei auch nicht die federführende Bank
gewesen. Die Beklagte müsse deshalb die Verrechnungssteuer tragen und nicht
sie. Unbestritten ist, dass die Parteien über eine Transaktion verhandelten, mit
welcher die Beklagte eine Optimierung ihrer Steuersituation anstrebte, und die
Klägerin davon wusste. Offensichtlich gingen beide Parteien davon aus, dass die
Transaktion rechtlich zulässig sei. Erstellt ist weiter, dass die Beklagte durch die-
se Transaktion in den Genuss einer - im Nachhinein für unzulässig erkannten -
Steuerersparnis von rund CHF 21,7 Mio. kam. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die
Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf "Rück"erstattung der Verrech-
nungssteuer hat.
2.2. Ansprüche aus Vertrag
2.2.1. Schadloshaltungsvereinbarung
2.2.1.1. Was die Parteien im Einzelnen vereinbart haben, bestimmt sich nach
den allgemeinen Auslegungsregeln. Danach ist in erster Linie der übereinstim-
mende wirkliche Wille der Parteien festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn
eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung
des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Ver-
trauensprinzips auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang
sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Mass-
gebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Nachträgliches Parteiver-
halten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung
(BGE 4C.120/2006, Erw. 2.3).
2.2.1.2. Aufgrund der Ausführungen der Parteien ist zunächst unbestritten,
dass sie im Januar/Februar 2000 Verhandlungen über eine Transaktion mit Aktien
der Beklagten führten und sie sich schlussendlich einig darüber wurden, dass die
Beklagte von der Klägerin 20'000 eigene Aktien zum Zwecke der Kapitalherab-
setzung zurückkaufen solle und die beim Erwerb dieser Aktien anfallende ordent-
liche Verrechnungssteuer auf die Klägerin überwälzt würde. Der Betrag der Ver-
rechnungssteuer wurde beim Kaufpreis in Abzug gebracht, sodass die Beklagte

- 24 -
keine Steuerlast trug. Strittig ist, ob sich die Beklagte - wie von der Klägerin be-
hauptet - für allfällige aus der Transaktion resultierende finanzielle Einbussen der
Klägerin zur vollen Schadloshaltung verpflichtet hat. Ein schriftlicher Vertrag zwi-
schen den Parteien besteht nicht. Die Klägerin beruft sich in ihrer Klageschrift auf
einen tatsächlichen Konsens darüber, dass die Parteien vereinbart hätten, dass
die Beklagte die Klägerin für eine allfällige Verweigerung der Rückerstattung der
Verrechnungssteuer durch die ESTV schadlos halten würde.
Die Klägerin macht über den genauen Wortlaut dieser Vereinbarung keine
näheren Angaben. In der Klageschrift führt sie aus, dass sie sich "unter der Be-
dingung einer vollumfänglichen Schadloshaltungsverpflichtung der Beklagten" mit
der vorgeschlagenen Transaktion einverstanden erklärt habe (act. 1 S. 13 Rz.
39); es habe dem Vertragsverständnis beider Parteien entsprochen, dass uner-
wartete Steuerfolgen allein die Beklagte tragen solle (act. 1 S. 26 Rz. 103 ff.). Mit
Verfügung des Instruktionsrichters vom 16. Juli 2010 wurden die Parteien aufge-
fordert, einen tatsächlichen Konsens der Parteien so konkret wie möglich zu be-
haupten. So seien der Zeitpunkt des Konsenses und die beteiligten natürlichen
Personen anzugeben (Prot. S. 6 f.). Dieser Aufforderung kam die Klägerin nicht
genügend nach. In der Replik führt sie aus, es sei das übereinstimmende, beid-
seitige Verständnis gewesen, dass der Klägerin aus der Steuersituation der Be-
klagten keinerlei Schaden erwachsen solle. Die Vertreter der Beklagten hätten in
guten Treuen von keinem anderen Verständnis ausgehen können und dürfen.
Wie sich dieses Verständnis geäussert haben soll oder ob und wie die Parteien
bzw. die Parteivertreter darüber gesprochen haben, beschreibt sie nicht. Sie be-
ruft sich weder auf entsprechende Erklärungen oder andere Willensäusserungen
noch auf Verhaltensweisen der Parteivertreter, welche auf eine Einigung schlies-
sen lassen. Dennoch beruft sich die Klägerin auf einen tatsächlichen Konsens
über eine Schadloshaltungsvereinbarung. Zur Bejahung des tatsächlichen Kon-
senses müsste das Gericht den wirklichen Willen der Vertragsparteien feststellen
können. Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung
(BGE 4C.120/2006 E. 2.3). Hierfür braucht es beweistaugliche Sachbehauptun-
gen, welche die Klägerin nicht aufgestellt hat. Dementsprechend lässt sich man-
gels behaupteter übereinstimmender Willenserklärung in tatsächlicher Hinsicht

- 25 -
nicht ermitteln, ob die Parteien eine Schadloshaltung vereinbart haben. Auch von
einem stillschweigenden Konsens kann nicht ausgegangen werden, hierfür fehlen
jegliche Anhaltspunkte.
2.2.1.3. Es ist somit durch objektivierte Auslegung der Vertragswille zu ermit-
teln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Die Willenserklärungen der
Parteien sind aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden wer-
den durften und mussten. Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachge-
recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lö-
sung gewollt haben (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil, 9. A., Zürich 2008, N 1200 ff.). Primäres Auslegungsmittel
bildet der Wortlaut der Erklärung. Ergänzende Auslegungsmittel sind Ort, Zeit und
andere Begleitumstände des Vertragsabschlusses, das Verhalten der Parteien
vor und nach Vertragsabschluss, die Interessenlage der Parteien bei Vertragsab-
schluss, die Verkehrsauffassung und die Verkehrsübung (Gauch/Schluep/Schmid/
Rey, a.a.O., N 1206 ff.). Für die Vertrauensauslegung sind nur Umstände mit zu
berücksichtigen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar
waren. Später eintretende Umstände wie das nachträgliche Verhalten der Partei-
en lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint hatten
(BGE 4C. 120/2006).
Wie unter 2.2.1.2. dargelegt, wurden von den Parteien keine Erklärungen
vorgebracht, deren Wortlaut ausgelegt werden könnte. Auch ein schriftlicher Ver-
trag besteht nicht. Es ist deshalb aufgrund der anderen Auslegungsmittel zu eru-
ieren, ob es vernünftigerweise das gegenseitige Verständnis der Parteien bei Ver-
tragsschluss gewesen sein musste, dass sich die Beklagte verpflichtete, die Klä-
gerin für allfällige finanzielle Einbussen schadlos zu halten. Die Klägerin beruft
sich hierzu primär auf die Interessenlage der Parteien bei Vertragsabschluss. Wie
erwähnt, ist unbestritten, dass die Beklagte ihr Kapital herabsetzen wollte, ohne
dass sie eine Steuerlast würde tragen müssen. Mit der Klägerin wurde ein Weg
gesucht, um dieses Ziel zu erreichen. Ob der Vorschlag am Ende von der Beklag-
ten ausging, wie es die Klägerin ausführt, oder die Klägerin die initiierende Partei

- 26 -
war, spielt an sich keine Rolle. Die Parteien wurden sich jedenfalls einig, die
Transaktion durchzuführen, und sie gingen auch davon aus, dass diese zulässig
war und zum gewünschten Ziel führen würde.
Die Klägerin macht geltend, die Transaktion als Ganzes habe im alleinigen
Interesse der Beklagten gelegen, weshalb sie auch allfällige unerwartete Steuer-
folgen daraus hätte tragen sollen. Dass eine Bank wie die Klägerin aus rein altru-
istischen Gründen mit einem Unternehmen wie der Beklagten Verhandlungen
führt und eine Transaktion über Aktien in Millionenhöhe durchführt, ohne dabei ei-
nen monetären Vorteil zu erzielen, ist lebensfremd und kann von ihr nicht ernst-
haft behauptet werden. So ist ohne Zweifel davon auszugehen, dass auch die
Klägerin einen finanziellen Vorteil aus der Transaktion zog. Die Beklagte bezeich-
net diesen mit CHF 400'000.00, welche durch den Kauf und Rückkauf der Call
Warrants entstanden sei. Dieser Gewinn für die Klägerin sei vorgängig abge-
macht gewesen und könne als "Lohn" für die Mitwirkung der Klägerin bei der
Transaktion angesehen werden. Ob so oder anders, es kann mit Fug davon aus-
gegangen werden, dass die Klägerin für das Geschäft mit der Beklagten entschä-
digt wurde, oder sie sich jedenfalls einen wirtschaftlichen Vorteil versprach.
Dass die Klägerin das Risiko einer allfälligen Verweigerung der Rückerstat-
tung der Verrechnungssteuer trug, ist richtig. Die Parteien gingen bei Vertrags-
schluss aber davon aus, dass sich dieses Risiko nicht verwirklichen würde. So ist
es nach Ansicht der Klägerin das alleinige Verschulden der Beklagten, dass die
Steuerbehörde zum Schluss gekommen sei, die Beklagte habe eine Steuerumge-
hung begangen bzw. die Klägerin habe daran mitgewirkt - und ihr deshalb die
Rückerstattung verweigert. Dieser Schluss sei nur deshalb nahe gelegen, weil die
Beklagte unwahre Angaben über die Mitwirkung der Klägerin an der Transaktion
gegenüber der Steuerbehörde gemacht habe. Umgekehrt will die Beklagte beliebt
machen, dass es alleine aufgrund des Unvermögens der Klägerin, für die bespro-
chene Kapitalherabsetzung geeignete Aktien zu liefern, zu diesem Entscheid der
ESTV gekommen sei. Bei Vertragsschluss schien es also für beide Parteien klar
gewesen zu sein, dass, wenn sich beide Parteien korrekt verhalten - und hiervon
geht man bei Vertragsschluss vernünftigerweise immer aus -, die Transaktion

- 27 -
auch ohne Probleme durchführbar und die Verrechnungssteuer ohne Probleme
rückforderbar sein würde. Bei einer solchen Ausgangslage liegt es aber keines-
wegs auf der Hand, dass die Klägerin die Vereinbarung vernünftigerweise nur un-
ter der Bedingung der Schadloshaltung eingegangen wäre. Lag doch das Risiko
anscheinend alleine in den Händen der Parteien selber. Mit einem allfälligen
Fehlverhalten der anderen Partei musste bei Vertragsschluss weder die Klägerin
noch die Beklagte rechnen, mithin war dies den Parteien auch nicht bekannt oder
erkennbar. Eine Schadloshaltung der Beklagten erscheint somit für das Zustan-
dekommen des Vertrages nicht unabdingbar und entspricht bei Transaktionen
dieser Art auch nicht der Verkehrsübung. Wäre letzteres anders, so ist der Be-
klagten insoweit zu folgen, als dass die Klägerin für eine solche Bedingung wohl
auf Schriftlichkeit bestanden hätte oder mindestens hätte bestehen müssen.
2.2.1.4. Zusammenfassend kann jedenfalls gesagt werden, dass eine Schad-
loshaltungserklärung der Beklagten für allfällige Steuerrisiken der Klägerin nicht
dem mutmasslichen Willen der Parteien bei Vertragsabschluss entsprochen hat
bzw. die Beklagte - infolge Fehlens ausdrücklicher Willenserklärungen - aufgrund
der Umstände in guten Treuen nicht davon ausgehen musste. Von einer Verein-
barung einer Schadloshaltung ist mithin nicht auszugehen.
2.2.2. Vertragsergänzung
Die Vertragsergänzung soll dann stattfinden, wenn zwischen zwei Vertrags-
parteien ein Punkt, der vertraglicher Regelung bedurft hätte, in dem von ihnen ge-
schlossenen Vertrag nicht geregelt ist. Man spricht dann von einer Vertragslücke.
Diese kann auf verschiedene Weise entstehen. Am häufigsten ist, dass die Par-
teien die nunmehr entscheidungserhebliche Frage nicht gesehen und sie deshalb
nicht geregelt haben, so z.B. wenn sich die jetzt streitige Frage seinerzeit nicht
gestellt hat. Keine Vertragslücke liegt vor, wenn der strittige Punkt durch zwin-
gendes gesetzliches Recht geregelt ist (BLK-OR I, Wiegand, Art. 18 N 61 ff.).
Vorliegend bedurfte zunächst die Frage der Tragung der Verrechnungssteu-
er keiner vertraglichen Regelung. Die Klägerin war als Veräussererin der Aktien
zur Rückforderung der an die ESTV abgeführten Verrechnungssteuer befugt. In-

- 28 -
soweit waren sich die Parteien auch bei Vertragsschluss einig. Die Klägerin ist
aber der Ansicht, dass für den - nun eingetretenen - Fall, dass ihr diese Rückfor-
derung verweigert würde, eine Abmachung hätte getroffen werden müssen. Inso-
weit liege - verneine man das Vorliegen einer Schadloshaltungsvereinbarung - ei-
ne Vertragslücke vor. Wie unter 2.2.1.3. gesehen, ist es aber nicht so, dass die
Parteien die Möglichkeit der Verweigerung der Rückerstattung der Verrechnungs-
steuer durch die ESTV an die Klägerin nicht gesehen und eine Regelung deshalb
unterlassen haben oder eine solche vergessen ging. Sie gingen davon aus, dass -
bei korrektem Verhalten der Gegenpartei - dieser Fall eben nicht eintrete und ha-
ben damit diesen Punkt bewusst nicht geregelt. Die Parteien waren sich des Risi-
kos bewusst und vertrauten darauf, dass es nicht eintrete. Damit liegt keine Ver-
tragslücke vor, welche durch das Gericht zu schliessen wäre. Die Lückenfüllung
durch das Gericht ist nicht dazu da, Risiken, die sich im Anschluss an die Erfül-
lung eines Vertrages ergeben, nachträglich abzusichern, insbesondere wenn das
Risiko den Parteien bereits bei Vertragsschluss bekannt war und sie eine Rege-
lung bewusst unterliessen. Im Unterlassen der Vereinbarung einer Schadloshal-
tung wurde durch die Parteien kein Nebenpunkt offen gelassen, der notwendiger-
weise einer Regelung bedurft hätte. Eine Ergänzung durch das Gericht ist des-
halb nicht vorzunehmen.
2.3. Positive Vertragsverletzung
Der Standpunkt der Klägerin, die Beklagte hafte auch auf der Grundlage der
positiven Vertragsverletzung, erweist sich ebenfalls als unbegründet. So beruft
sich die Klägerin im Wesentlichen auf angeblich unwahre Aussagen der Beklag-
ten im Rahmen des Steuerrückerstattungsverfahren. Damit habe sie eine Neben-
pflicht des Vertrages verletzt, nämlich unwahre Angaben gegenüber Dritten zu un-
terlassen. Nebenpflichten eines Vertrages werden aus der auf dem Vertrauens-
grundsatz basierenden Pflicht zum loyalen Verhalten abgeleitet. Es handelt sich
dabei um die Pflicht der Vertragspartner, aufeinander in umfassender Weise
Rücksicht zu nehmen. Diese Pflicht konkretisiert sich im Einzelfall je nach dem in
Aufklärungs-, Informations- und Beratungspflichten, sowie in Sorgfalts- und Ob-
hutspflichten (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O, Rz. 2637 ff.). Allen diesen

- 29 -
Pflichten ist gemein, dass sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der vertrags-
gemässen Erbringung der Leistung, mit der Sicherung und der sachgerechten
Verwendung zur Erreichung des Vertragszweckes stehen. Selbst wenn die Aus-
sagen der Beklagten gegenüber der Steuerbehörde unwahr gewesen wären, so
erfolgten sie nicht mehr im Rahmen des Vertrages und hatten sie keine Auswir-
kungen auf die Erfüllung dessen. Die Beklagte hatte ihren Teil der vertraglich ver-
einbarten Transaktion bereits erfüllt, ebenso die Klägerin. Damit hat die Beklagte -
auch mit allenfalls unwahren Angaben gegenüber der Steuerbehörde - keine Ne-
benpflichten des Vertrages verletzt, welche zu einer Haftung führen könnten,
denn nicht jedes (Fehl-)Verhalten der Parteien nach Abschluss und Erfüllung des
Vertrages löst einen potentiellen Schadenersatzanspruch aus.
Abgesehen davon hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 8. Juni 2007
(2A.660/2006) mit aller Deutlichkeit festgehalten, dass schon das objektiv fest-
stellbare Verhalten (zusammengefasst: Verkauf und Kauf der Aktien innert 18 Ta-
gen) missbräuchlich gewesen sei (E. 5.4.1 Abs. 1). Das damals vom Bundesge-
richt kritisierte Verhalten war der Klägerin stets bewusst. Sie wendet sich bei Lich-
te betrachtet nur gegen die Würdigung. Diese hätte auch ohne die kritisierten
Verhaltensweisen der Beklagten gleich gelautet. Es kommt hinzu, dass die Kläge-
rin in einem Schreiben an die Beklagte vom 17. Februar 2000 von der "kürzlich
vereinbarten Rücknahme von 20'000 Inhaberaktien" durch die Beklagte sprach
(act. 4/15). Zurücknehmen kann man nur etwas, was man zuvor geliefert hat.
2.4. Ungerechtfertigte Bereicherung
2.4.1. Nach Art. 62 Abs. 1 OR ist der Tatbestand der ungerechtfertigten Be-
reicherung erfüllt, wenn jemand in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen
eines andern bereichert worden ist. Die Bereicherung kann dabei in einer Nicht-
verminderung des Vermögens bestehen, welche durch eine Ersparnis von Ausla-
gen, die hätten gemacht werden müssen, entsteht. Man spricht dann von einer
Ersparnisbereicherung. Der Vermögensvorteil des Bereicherten muss im Weite-
ren aus dem Vermögen eines andern stammen und ungerechtfertigt sein.

- 30 -
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte sei durch die Einsparung der Ver-
rechnungssteuer im Umfang von 21,7 Mio. (53,8% von CHF 40'400'000.00) berei-
chert. Da das Bundesgericht im Urteil vom 8. Juni 2007 eine Steuerumgehung auf
Seiten der Beklagten festgestellt habe, habe die Beklagte diesen Betrag unge-
rechtfertigt eingespart. Die Klägerin sei im Umfang von CHF 14 Mio. entreichert,
da ihr die Rückerstattung dieses Betrages aufgrund der Steuerumgehung der Be-
klagten von der ESTV verweigert worden sei.
2.4.2. Das Bundesgericht stellte in seinem Entscheid vom 8. Juni 2007 fest, dass
auf Seiten der Beklagten nachweislich alle Merkmale einer Steuerumgehung im
Sinne von Art. 21 Abs. 2 VstG erfüllt seien (act. 4/5 E. 5.4.3.). Im Weiteren prüfte
es, ob die Klägerin ihrerseits in relevanter Weise davon Kenntnis gehabt habe
oder sie sogar daran beteiligt gewesen sei. Das Bundesgericht bejahte diese Fra-
ge (zutreffend, wie die Vorbringen dieses Verfahrens zeigen) und stellte fest, dass
eine Rückerstattung der Verrechnungsteuer an die Beschwerdegegnerin zu einer
Steuerumgehung führen würde, an welcher die Klägerin massgeblich beteiligt
gewesen sei. Die Rückerstattung der Verrechnungsteuer an die Klägerin erachte-
te es deswegen als unzulässig (E. 5.5.).
Die Klägerin bestreitet im vorliegenden Verfahren, dass sie an der von der
Beklagten und vom Bundesgericht festgestellten Steuerumgehung beteiligt gewe-
sen sei. Das Bundesgericht habe eine Mitwirkung der Klägerin insbesondere des-
halb als erstellt erachtet, da sie auf Schreiben der Beklagten bzw. ihrer Steuerbe-
raterin vom 2. Juli 2002 (act.4/23) und vom 5. August 2005 (act. 4/24) an die Eid-
genössische Steuerverwaltung abgestellt habe, in welchen stehe, dass die Kapi-
talherabsetzung vom 9. Mai 2000 unter professioneller Beratung der Klägerin vor-
genommen worden sei. Dies sei jedoch falsch, sie habe die Beklagte insbesonde-
re in Steuerfragen nie beraten. Der Vorschlag zur Transaktion sei von der Beklag-
ten gekommen.
Aufgrund der Akten sowie den Ausführungen der Parteien präsentiert sich
folgendes Bild: Die Beklagte war sich der steuerrechtlichen Problematik der eige-
nen Aktien stets bewusst. Sie wusste, dass sie diese nur unter erheblichen Steu-
erfolgen vernichten und damit ihr Kapital herabsetzen konnte. Sie suchte deshalb

- 31 -
nach einer Möglichkeit, ihr Kapital durch Vernichtung eigener Aktien herabzuset-
zen, ohne dass sie dabei verrechnungssteuerliche Folgen zu tragen haben würde.
Zu diesem Zwecke wurden Verhandlungen mit der Klägerin geführt, welche von
den steuerrechtlichen Anliegen der Beklagten wusste. Aus dem schliesslich ge-
wählten Vorgehen - Verkauf und anschliessender (Rück-)Kauf eigener Inhaberak-
tien und damit verbundene Überwälzung der Verrechnungssteuer auf die Klägerin
- resultierte schliesslich eine Steuerersparnis der Beklagten von rund CHF 21,7
Mio. Insoweit sind sich die Parteien einig. Fest steht, dass das Ziel der Transakti-
onen vom 10. und vom 28. Februar 2000 eine Kapitalherabsetzung der Beklagten
war und die Klägerin davon wusste. Zu diesem Zwecke liess die Beklagte - wie
oben beschrieben - am 10. Februar 2000 durch die G._____ als Kommissionärin
20'000 eigene Inhaberaktien an der Börse verkaufen. Gleichentags kaufte die Be-
klagte von der Klägerin 1 Mio. Call Warrants, welche sie berechtigten, 20'000 ih-
rer eigenen Aktien von der Klägerin zu beziehen. Ebenfalls am 10. Februar 2000
kaufte die Klägerin von der G._____ 20'000 Inhaberaktien der Beklagten. Am
28. Februar 2000 kaufte die Beklagte von der Klägerin schliesslich 20'000 eigene
Inhaberaktien.
Es ist - wie dargelegt - ausgeschlossen, dass die Klägerin - auch wenn sie
die Beklagte nicht professionell beraten hat - die Hintergründe dieser Transaktio-
nen nicht kannte. So stellt sich die Klägerin selber auf den Standpunkt, die Be-
klagte habe gewusst, dass sich die Klägerin zur Absicherung der Call Warrants
umgehend mit entsprechenden Inhaberaktien der Beklagten eindecken würde; zu
diesem Zwecke habe die Beklagte gleichentags die 20'000 Inhaberaktien an der
Börse verkaufen lassen. Diesem Argument der Klägerin ist denn auch zu folgen.
Was die Beklagte dagegen vorbringt ist nicht stichhaltig. So behauptet sie etwa,
den Verkauf von 20'000 eigenen Inhaberaktien zum Zwecke der Beschaffung von
flüssigen Mitteln für den Kauf der F1._____ Call Warrants getätigt zu haben. Der
Kaufpreis der F1._____ Call Warrants betrug jedoch "lediglich" CHF 10,8 Mio. Ei-
ne plausible Erklärung, weshalb dafür ein Verkauf von Aktien im Wert von rund
CHF 41 Mio. notwendig war, bleibt sie schuldig, genauso wie für die in der Medi-
enmitteilung vom 28. Februar 2000 gemachte Aussage über die Finanzierung des
Aktienrückkaufs (act. 4/21, Prot. S. 6 f.), wonach der Rückkauf der Aktien aus

- 32 -
dem Free-Cashflow finanziert werde. Die Beklagte führt auch wiederholt aus,
dass sie die Herkunft der am 28. Februar 2000 gelieferten Aktien nicht habe inte-
ressieren müssen und diesbezüglich auch keine Kenntnis gehabt habe. Im
Schreiben der K._____ an die eidgenössische Steuerverwaltung vom 2. Juli 2002
(act. 4/23) heisst es diesbezüglich aber, die Beklagte habe die Andienung der Ak-
tien "nur unter der ausdrücklichen Bedingung und mündlichen Zusicherung sei-
tens der Klägerin akzeptiert, dass es sich bei den betroffenen Aktien nicht um die-
selben Titel handle, die 20 Tage zuvor aus den Beständen der Beklagten verkauft
worden seien". Insgesamt kann jedenfalls füglich davon ausgegangen werden,
dass der Aktienverkauf vom 10. Februar 2000 durch die Beklagte zum Zwecke er-
folgte, dass die Klägerin diese Aktien zur Absicherung ihrer Call Warrants kaufen
würde.
Damit und unter Berücksichtigung der gegenseitigen Bezüge der einzelnen
Transaktionen und unter Würdigung der Geschäftsabwicklung als Ganzes ist evi-
dent, dass die Klägerin massgebliche Kenntnis an den Hintergründen der Trans-
aktion hatte. Das Bundesgericht stellte deshalb wie erwähnt auch fest, dass eine
Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Beschwerdegegnerin zu einer
Steuerumgehung führen würde, an welcher die Beschwerdegegnerin massgeblich
beteiligt gewesen und eine Rückerstattung deswegen unzulässig sei (act. 4/5,
E.5.6.). Mit der Rückerstattung des Steuerbetrags hatte die Klägerin somit also
einen unrechtmässigen Vermögensvorteil erlangt, der seinen Grund in einem ob-
jektiven Verstoss gegen die einschlägige Verwaltungsgesetzgebung des Bundes
hatte (vgl. act. 4/5, E. 6.2.).
Die Klägerin ist der Ansicht, durch die Wiedereinbezahlung des Verrech-
nungssteuerbetrages an die ESTV im Sinne von Art. 62 OR entreichert zu sein.
Dabei verkennt sie, dass ihr die Rückerstattung der Verrechnungssteuer - wie
oben dargestellt - nicht aufgrund der festgestellten Steuerumgehung der Beklag-
ten verweigert wurde, sondern deshalb, weil sie daran mitgewirkt hat. So wurde
der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) vom 6. Juni 2003
bzw. 10. Mai 2005 (Einspracheentscheid) von der Eidgenössischen Steuerrekurs-
kommission am 3. Oktober 2006 aufgehoben und der Klägerin die Rückerstattung

- 33 -
gewährt, obwohl die Eidgenössische Steuerrekurskommission ebenfalls von einer
Steuerumgehung auf Seiten der Beklagten ausging. Nicht die Steuerumgehung
der Beklagten führte also zum von der Klägerin geltend gemachten Vermögens-
nachteil, sondern erst ihre Mitwirkung an eben dieser. Damit fehlt es am notwen-
digen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Bereicherung und Entreiche-
rung, welcher gemäss Bundesgericht auch bei der Ersparnisbereicherung vorlie-
gen muss (vgl. BGE 129 III 652; BSK-Schulin, Art. 62 N 8 f.). Selbst wenn man al-
so eine Bereicherung auf Seiten der Beklagten bejahen würde, fehlte der Klägerin
der Anspruch auf diesen bei der Beklagten eingetretenen Vermögensvorteil. Das
Vermögen der Klägerin hat sich aufgrund eines rechtskräftigen Entscheides der
ESTV um CHF 14 Mio. vermindert und nicht aufgrund eines Eingriffes der Beklag-
ten. Der allfällige Vermögensvorteil der Beklagten stammt damit nicht aus dem
Vermögen der Klägerin, da der Klägerin kein Vermögensnachteil erwachsen wä-
re, hätte man eine Mitwirkung an der Steuerumgehung verneint. Anzumerken
bleibt, dass selbst wenn der Entscheid der ESTV materiellrechtlich falsch begrün-
det sein sollte, die Leistung der Klägerin nicht ohne Rechtsgrund erfolgt wäre
(BGE 124 II 570 E. 4c.).
2.4.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klägerin gegenüber der Be-
klagten keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung hat.
3. Fazit
Die Klage ist abzuweisen.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschä-
digungspflichtig (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Der Streitwert beträgt
CHF 18'524'853.45.

- 34 -
Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 218'000.00.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 209'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe
von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde erhoben werden.
_____________________________________
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Vera Keller Bachofner