zh_handelsgericht · HE140114 · 2014-06-12 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE140114-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts-
schreiber David Egger
Urteil vom 12. Juni 2014
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Das Grundbuchamt C._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Guns-
ten der Gesuchstellerin und zu Lasten Grundbuchblatt …, Lie-
genschaft, Katasternummer …, ..., ..., in D._____, ein Bauhand-
werkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 100'645.95 nebst
Zins zu 5% seit 19.03.2014 vorläufig im Grundbuch einzutragen.
2. Das Grundbuchamt E._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Guns-
ten der Gesuchstellerin und zu Lasten Liegenschaft, Kataster-
nummer … / F._____, in F._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht
für die Pfandsumme von CHF 100'645.95 nebst Zins zu 5% seit
19.03.2014 vorläufig im Grundbuch einzutragen.
3. Die unter Ziff. 1 und 2 gestellten Begehren sind gemäss Art. 265
ZPO superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der Gesuchsgegne-
rin, gut zu heissen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 10. April 2014 hierorts ein Gesuch um superprovisorische
Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ein (act. 1). Mit Verfügung vom
14. April 2014 (act. 4) wurde dem Gesuch entsprochen und die Eintragung der
verlangten Bauhandwerkerpfandrechte für eine Pfandsumme von je
CHF 100'645.95 nebst Zins zu 5 % seit 19. März 2014 einstweilen angeordnet.
Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme zu den klägerischen
Begehren angesetzt. Innert Frist reichte die Beklagte ihre Stellungnahme samt
Beilagen am 6. Mai 2014 (Datum Poststempel; act. 10; act. 11) ein. Die Klägerin
reichte in der Folge mit Eingabe vom 13. Mai 2014 eine unaufgeforderte Stellung-
nahme samt Beilagen ein (act. 13 und act. 14). Diese Eingabe samt Beilagen
wurde der Beklagten zugestellt (Prot. S. 5).

- 3 -
2. Parteibehauptungen
2.1. Klägerin
Die Klägerin beantragte superprovisorisch die vorläufige Eintragung der folgenden
Bauhandwerkerpfandrechte:
- auf der Liegenschaft Grundbuchblatt …, Katasternummer …, ..., ...,
D._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF
100'645.95 nebst Zins zu 5% seit 19.03.2014;
- auf der Liegenschaft, Katasternummer … / F._____, in F._____, ein Bau-
handwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 100'645.95 nebst Zins
zu 5% seit 19.03.2014.
Zur Begründung ihres Anspruchs machte die Klägerin im Wesentlichen geltend
(act. 1 S. 3 ff.), die Beklagte sei Eigentümerin der Liegenschaften, auf welchen
der B1._____ betrieben werde. Im Zusammenhang mit der Anschaffung von neu-
en Flugzeugen müssten nördlich von Dock … neue Standplätze realisiert werden.
Neben den Standplätzen werde auch ein neuer Rollweg zur Erschliessung der
Standplätze realisiert. Dazu kämen Flächen für Handling und Abfertigungsaktivitä-
ten. Gemäss Bauprojektinformation der Beklagten im Internet seien bei ca. 25'000
m2 befestigter Fläche Asphalt eingebaut worden. Mit den beschriebenen Arbeiten
sei die ARGE … B1._____, c/o G._____ AG, beauftragt worden. Die ARGE ...
B1._____ habe ihrerseits für die Ausführung der Belagsarbeiten die H._____ AG,
..., beauftragt. Der entsprechende Werkvertrag liege der Klägerin als Subunter-
nehmerin nicht vor. Die H._____ AG habe den für die Belagsarbeiten erforderli-
chen Asphalt bei der Klägerin herstellen lassen. Mit Schreiben vom 23. Oktober
2013 sei eine entsprechende Auftragsbestätigung ausgestellt worden, wonach
insgesamt 8'635 t Asphalt (Tragschicht, Bindeschicht, Deckschicht) für insgesamt
CHF 627'270.00 herzustellen und zu liefern seien. Die Klägerin habe auftrags-
und vereinbarungsgemäss den bestellten Asphalt hergestellt. Der Transport vom
Werk der Klägerin zur Baustelle sei durch ein Drittunternehmen erfolgt. Bisher
seien 2'234 t in Etappen hergestellt und abgeliefert worden. Die bislang letzte
Teillieferung sei am 17. Dezember 2013 erfolgt. Noch nicht hergestellt und gelie-

- 4 -
fert seien 6'401 t. Die bisherigen Lieferungen seien seitens der Klägerin der
H._____ AG gegenüber mit vier Einzelrechnungen verrechnet worden. Keine die-
ser Rechnungen sei bislang bezahlt worden, so dass ein Betrag von
CHF 167'743.25 offen sei.
Die Klägerin sei ein im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenes Unter-
nehmen, welches Asphalt für Strassenbelag herstelle. Der von der Klägerin her-
gestellte und abgelieferte Asphalt sei, wie bei allen Belagsmaterialien, auf die
spätere, vorgesehene Verwendung hin speziell hergestellt worden. Der hier her-
gestellte (und noch herzustellende) Asphalt sei konkret für den Belag auf der
Baustelle B._____ in ihrem eigenen Werk I._____, ..., produziert worden. Die
Herstellung von Asphalt erfolge nach Rezeptur und jeweils fortlaufend am Tag, an
welchem dieser im Werk – noch warm – abgeholt werde. Die Leistung der Kläge-
rin sei damit durch das Bauhandwerkerpfand geschützt. Gemäss Auftragsbestäti-
gung vom 23. Oktober 2013 seien 8'635 t Asphalt bestellt worden. Bislang seien
2'234 t geliefert worden. Die Arbeiten der Klägerin seien damit grundsätzlich noch
gar nicht vollendet, so dass die Viermonatsfrist noch nicht zu laufen begonnen
habe. Die einstweilen letzte Lieferung von Asphalt sei am 17. Dezember 2013 er-
folgt. Selbst wenn auf diese Teillieferung abgestellt würde, sei die Viermonatsfrist
mit heutiger Eingabe gewahrt.
Ferner hat die Klägerin in ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 13. Mai
2014 die Herstellung des Asphalts genauer belegt (act. 13; act. 14).
2.2. Beklagte
Die Beklagte beantragt die Abweisung des klägerischen Gesuchs vom 10. April
2014 (act. 10 S. 3 ff.). Die Beklagte habe mit Datum vom 25. Januar resp. 8. Feb-
ruar 2014 einen Werkvertrag mit der ARGE … B1._____ (B1._____), bestehend
aus der G._____ AG und J._____ – ... (ebenfalls eine ARGE), abgeschlossen. In-
halt des Vertrages stellten im Wesentlichen Bauarbeiten für die K._____, d.h.
neue Standplätze in Beton inkl. deren Erschliessung dar. Für die Ausführung der
Arbeiten betreffend Schwarzbeläge habe die ARGE ... B1._____ den Beizug der
Firma H._____ AG, ... (als Subunternehmerin), angezeigt. Es sei weiter davon

- 5 -
auszugehen, dass die H._____ AG und die Klägerin ein Vertragsverhältnis betref-
fend Mischgutlieferung (Trag-, Binde- und Deckschicht) eingegangen seien. So-
weit die Beklagte jedoch nicht Partei in den vorerwähnten Rechtsbeziehungen sei,
könne sie mangels Kenntnis zum Inhalt allfällig abgeschlossener Verträge nicht
substantiiert Stellung nehmen.
Die Beklagte beantragt insbesondere aus zwei Gründen die Abweisung des klä-
gerischen Gesuchs: Erstens sei nicht belegt, dass die Klägerin den Asphalt (sel-
ber) hergestellt habe und dieser geliefert worden sei. Zweitens könne – selbst un-
ter der Annahme, die Klägerin habe den Asphalt selber hergestellt und anschlies-
send durch ein Drittunternehmen liefern lassen – die Klägerin für die Herstellung
von Asphalt kein Bauhandwerkerpfandrecht geltend machen, da es sich bei dem
Asphalt um eine vertretbare Sache handle und die Klägerin somit als Baulieferan-
tin oder Zulieferantin zu bezeichnen sei und nicht als Unternehmerin im Sinne·von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (act. 10 S. 3 f.).
3. Rechtliches und Würdigung
3.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-
bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, selbst wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.,
N 869 ff.).
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme
vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3
ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandberechti-

- 6 -
gung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum
Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts vorgesehen. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO obliegt es dem
Handwerker oder Unternehmer als gesuchstellender Partei, seinen Pfandan-
spruch sowie dessen Gefährdung durch den drohenden Ablauf der Verwirkungs-
frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft
zu machen, worüber das Gericht im summarischen Verfahren zu entscheiden hat
(Art. 961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Unter der
"besonderen Dringlichkeit" ist insbesondere die zeitliche Dringlichkeit zu verste-
hen. Dieses Kriterium ist bereits erfüllt, wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen
(nicht erstreckbaren) Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorsteht und
deshalb der rasche Verlust des Pfandanspruchs droht (SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., N 593, N 599).
Geht es wie im vorliegenden Verfahren lediglich um die vorläufige Eintragung des
Pfandrechts, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. Die be-
sondere Interessenlage gebietet dabei, dass an die Glaubhaftmachung keine
strengen Anforderungen gestellt werden, weil die Bewilligung, sofern das Pfand-
recht im nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht anerkannt wird, für den
Grundeigentümer nur eine vorübergehende Belastung seiner Liegenschaft zur
Folge hat, die er zudem durch Leistung einer hinreichenden Sicherheit vermeiden
kann (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Demgegenüber kann ein fälschlicherweise verweiger-
ter Eintrag in der Regel nicht mehr nachgeholt werden, weil der Baugläubiger das
Pfandrecht wegen der kurzen Verwirkungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB im Falle
der Verweigerung der vorläufigen Eintragung endgültig verliert, da die Frist in der
Zwischenzeit meist abgelaufen sein wird. Nach konstanter Lehre und Praxis dür-
fen deshalb keine strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt
werden. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be-
willigen bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte
vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des
Baupfandrechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen

- 7 -
(BGE 86 I 265 E. 3 S. 268; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb S. 268; BGE 112 Ib 482
E. 3.b S. 483; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Klägerin behaupteten, für einen
Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen glaubhaft gemacht sind.
3.2. Grundeigentümerin
Beklagte Partei bei Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
ist stets die Grundeigentümerin. Keine Rolle spielt dabei, wer dem Unternehmer
den Auftrag zum Bauen erteilt hat. Da die Klägerin glaubhaft macht, dass sie im
Zusammenhang mit den im Alleineigentum der Beklagten stehenden Grundstü-
cken (act. 3/2a; act. 3/2b) Asphalt hergestellt hat, ist die Passivlegitimation der
Beklagten zu bejahen.
3.3. Grundstücke im Verwaltungsvermögen
3.3.1. Vorliegend ist zwischen den Parteien strittig, ob es sich bei den Grund-
stücken der Beklagten um Grundstücke im Verwaltungsvermögen i.S.v. Art. 839
Abs. 4 ZGB handelt (act. 1 S. 4; act. 10 S. 2). Die Klägerin führt aus, dass – da für
sie die Rechtslage in Bezug auf die Frage, ob es sich bei den beiden mit einem
Bauhandwerkerpfandrecht zu belegenden Grundstücke um Verwaltungsvermö-
gen im Sinne von Art. 839 Abs. 4 ZGB handle, einstweilen noch unklar sei – sie
mit Schreiben vom 17. März 2014 der Beklagten vorsorglich die Geltendmachung
der einfachen Bürgschaft gemäss Art. 839 Abs. 4 ZGB in Verbindung mit Art. 495
OR angezeigt habe. Denn immerhin sei es denkbar, dass die betroffenen Grund-
stücke Verwaltungsvermögen darstellten, weil deren Nutzung im öffentlichen Inte-
resse stehe. Solange die Frage, ob die Grundstücke Verwaltungsvermögen dar-
stellten, nicht geklärt sei, könne der Unternehmer gleichzeitig auch die vorläufige
Eintragung des Pfandrechtes im Grundbuch verlangen, was mit dem vorliegenden
Gesuch erfolge (act. 1 S. 4).
3.3.2. Ist – wie vorliegend – zwischen den Parteien strittig (act. 1 S. 4; act. 10
S. 2), ob das fragliche Grundstück Gegenstand des Verwaltungsvermögens des
betreffenden Gemeinwesens ist, können die Handwerker oder Unternehmer (und

- 8 -
insb. die Subunternehmer) gemäss Art. 839 Abs. 5 ZGB bis spätestens vier Mo-
nate nach Vollendung der Arbeit die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts verlangen. Daraus folgt, dass die ungeklärte Zugehörigkeit des
Grundstücks (Verwaltungs- oder Finanzvermögen) alleine – bzw. das Argument
des Gemeinwesens, es handle sich um Verwaltungsvermögen – der provisori-
schen Eintragung nicht entgegen steht. Anders verhält es sich jedoch mit der de-
finitiven Eintragung. Diese ist grundsätzlich nur dann möglich, wenn es sich um
ein Grundstück im Finanzvermögen handelt (HOFSTETTER/THURNHERR, in: BSK-
ZGB II, Basel 2011, N 42j zu Art. 839/840 ZGB).
3.3.3. Da vorliegend zwischen den Parteien strittig ist, ob es sich bei den mit
Bauhandwerkerpfandrechten zu belegenden Grundstücken um Grundstücke im
Verwaltungsvermögen i.S.v. Art. 839 Abs. 4-6 ZGB handelt (act. 1 S. 4; act. 10
S. 2), kann der Bauhandwerker eine vorläufige Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts verlangen.
3.4. Pfandgeschützte Bauleistung
3.4.1. Ferner ist zwischen den Parteien umstritten, ob der Asphalt, welchen
die Klägerin für die Bauarbeiten auf den beklagtischen Grundstücken hergestellt
hat, eine pfandgeschützte Bauleistung i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB darstellt.
3.4.2. Die Klägerin macht – wie bereits ausgeführt wurde – geltend, sie habe
pfandgeschützte Bauleistungen erbracht, da der hergestellte und abgelieferte As-
phalt – wie bei allen Belagsmaterialien – auf die spätere, vorgesehene Verwen-
dung hin speziell hergestellt worden sei. Der hier hergestellte (und noch herzu-
stellende) Asphalt sei konkret für den Belag auf der Baustelle B._____ in ihrem
eigenen Werk I._____, ..., produziert worden. Die Herstellung von Asphalt erfolge
nach Rezeptur und jeweils fortlaufend am Tag, an welchem dieser im Werk (noch
warm) abgeholt werde. Die Leistung der Klägerin sei damit durch das Bauhand-
werkerpfand geschützt (act. 1 S. 6).
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin baupfandberechtigte Leistungen er-
bracht habe. Sie führt insbesondere aus, dass – selbst unter der Annahme, die

- 9 -
Klägerin habe den Asphalt selber hergestellt und anschliessend durch ein Drittun-
ternehmen liefern lassen – zu bemerken sei, dass hierfür kein Bauhandwerker-
pfandrecht geltend gemacht werden könne. Den Einbau von Asphalt durch die
Klägerin behaupte diese nicht. Beim Asphalt gemäss Auftragsbestätigung vom
23. Oktober 2013 handle es sich um vertretbare Sachen. Die verschiedenen As-
phalttypen seien standardisierte Produkte. Asphalte würden als Bauprodukte im
Sinne des Bundesgesetzes über Bauprodukte (BauPG; SR 933.0) gelten. Jeder
Asphalttyp sei vor einem lnverkehrbringen einer technischen Zulassung zu unter-
ziehen, welche die Einhaltung der bezeichneten massgeblichen technischen
Normen überprüfe (vgl. Art. 4 und 5 BauPG). Mit der Erstprüfung gelte der As-
phalt als "zugelassen" im Sinne der Norm SN 640 431-20-NA. Hinsichtlich des
Asphaltmischgutes resp. der Mischgutanforderungen bestünden ebenfalls ent-
sprechende Normen mit festgelegten Anforderungen (vgl. SN 640 431-X-NA). Es
handle sich daher um Grundmaterialien oder allenfalls um Serienprodukte. Die
Klägerin sei somit als Baulieferantin oder Zulieferantin zu bezeichnen und nicht
als Unternehmerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Der Umstand, dass
die Klägerin den Asphalt gegebenenfalls tatsächlich selber "hergestellt" resp. aus
Einzelkomponenten wie Sande, Kiese, Splitte, Bitumen etc. abgemischt habe, än-
dere nichts daran, dass es sich um nicht pfandberechtigtes Baumaterial handle.
Jedenfalls könne nicht die Rede davon sein, dass der Asphalt z.B. ähnlich einer
Stahlkonstruktion aufgrund konkreter Planvorgaben individuell (für ein spezifi-
sches Bauvorhaben) extra habe erstellt werden müssen (act. 10 S. 4 f.).
3.4.3. Dreht sich der Streit der Parteien wie vorliegend um Materiallieferun-
gen, sind diese Leistungen nur pfandgeschützt, wenn sie einen eindeutigen Be-
zug zum konkreten Bauwerk aufweisen, diesem individuell angepasst und damit
spezifisch auf genau dieses ausgerichtet sind. Dies bedeutet, dass grundsätzlich
reine Materiallieferungen, d.h. der Verkauf von vertretbaren Sachen, keine pfand-
geschützten Leistungen darstellen. Sind Materiallieferungen hingegen mit spezifi-
schen (vom Lieferanten erbrachten) Bauarbeiten verbunden oder werden
die·Objekte gar mir dem Grundstück fest verbunden, liegt eine geschützte Bau-
leistung vor. Gleiches gilt, wenn es sich um Gegenstände handelt, die gemäss in-
dividueller Bestellung eigens angefertigt werden. In diesem Fall ist es ohne Be-

- 10 -
deutung, ob damit spezifische Bauarbeiten verbunden sind (HOFSTET-
TER/THURNHERR, in: BSK-ZGB II, Basel 2011, N 6 zu Art. 839/840 ZGB).
3.4.4. Vorliegend ist daran zu erinnern (Erwägung 3.1), dass die vorläufige
Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts nur dann verweigert werden darf,
wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrschein-
lich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. die auf-
grund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Eintragung
zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfandrechts dem
Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (vgl. vorstehend
Ziff. 3.1). Die Klägerin vermag vor diesem Hintergrund gestützt auf die von ihr
eingereichten Urkunden glaubhaft zu machen, dass sie den Asphalt auf die späte-
re, vorgesehene Verwendung auf den Grundstücken der Beklagten hin im eige-
nen Werk I._____ speziell hergestellt hat. Die Herstellung von Asphalt erfolgte
dabei nach Rezeptur und jeweils fortlaufend am Tag, an welchem dieser im Werk
– noch warm – abgeholt wurde und anschliessend auf den Grundstücken der Be-
klagten sofort eingebaut wurde (act. 1 S. 5 ff.; act. 3/7-12; act. 13 S. 1 ff.; act. 14).
Folglich erscheint es nicht als ausgeschlossen oder nicht höchst unwahrschein-
lich, dass die Klägerin eine pfandberechtigte Leistung i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB erbracht hat.
3.5. Pfandsumme
3.5.1. Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB wird die Pfandsumme durch die ver-
tragsgemässe Vergütungsforderung des Unternehmers bestimmt. Die Vergütung
wird im Austausch mit Bauarbeiten geleistet. Ob der Unternehmer Anspruch auf
ein Entgelt für die Bauarbeiten besitzt, beurteilt sich nach dem vereinbarten Ver-
tragsinhalt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 440 f.).
3.5.2. Die Beklagte ist vorliegend nicht Vertragspartei der Klägerin. Die Klä-
gerin hat vielmehr im Rahmen von Bauarbeiten im Zusammenhang mit dem
Dock … des B1._____ Asphalt für eine Subunternehmerin der Beklagten, die
H._____ AG, geliefert (act. 1 S. 5). Die Klägerin hat der H._____ AG dabei mit
Schreiben vom 23. Oktober 2013 die Herstellung von insgesamt 8'635 t Asphalt

- 11 -
für CHF 627'270.– bestätigt (act. 1 S. 5). Die Beklagte bestreitet grundsätzlich
nicht, dass die Klägerin mit der H._____ AG ein Vertragsverhältnis einging
(act. 10 S. 3).
Die Klägerin vermag glaubhaft zu machen, dass sie bis zum heutigen Zeitpunkt
den bestellten Asphalt auftrags- und vereinbarungsgemäss hergestellt hat und
dieser auf die betreffenden Grundstücke der Beklagten geliefert wurde. Der
Transport vom Werk der Klägerin zur Baustelle erfolgte dabei durch ein Drittun-
ternehmen. Die Klägerin vermag ferner glaubhaft zu machen, dass bisher 2'234 t
Asphalt in Etappen hergestellt (und abgeliefert) wurde (act. 1 S. 5 ff.; act. 3/7-12;
act. 13 S. 1 ff.; act. 14).
Die Klägerin vermag schliesslich glaubhaft zu machen, dass sie ihre Leistungen
der H._____ AG gegenüber mit vier Einzelrechnungen verrechnet hat und keine
dieser Rechnungen bislang bezahlt wurden, so dass ein Betrag von
CHF 167'743.25 noch offen ist. Daraus resultiert der von der Klägerin geltend
gemachte Forderungsbetrag. Damit hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass sie
insgesamt Arbeiten im Wert von CHF 167'743.25 erbracht hat, womit die Pfand-
summe bestimmt ist. Der anbegehrte Zins ist zwischen den Parteien unbestritten.
Der Entscheid über das tatsächliche Bestehen der Vergütungsforderung der Klä-
gerin bleibt dem Hauptprozess im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Die Frage,
ob die Arbeiten erwiesenermassen im behaupteten Umfang erbracht und erforder-
lich waren und vertraglich tatsächlich geschuldet waren, ist im vorliegenden sum-
marischen Verfahren nicht zu prüfen.
3.6. Wahrung der Viermonatsfrist
3.6.1. Eine negative Voraussetzung für das Bauhandwerkerpfandrecht ist die
Nichtverwirkung der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB.
Für den Beginn der Viermonatsfrist ist auf die letzte verrichtete, objektspezifische
Bauarbeit abzustellen, welche noch als Vollendungsarbeit gilt, was bedeutet, dass
sie zur Vollendung unerlässlich sein muss (FREY, in: Kostkiewicz/Nobel/Schwan-
der/Wolf, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 2011, Art. 839 N
1).

- 12 -
3.6.2. Die Klägerin macht vorliegend glaubhaft geltend, dass sie mit der Her-
stellung von insgesamt 8'635 t Asphalt beauftragt worden ist und bislang 2'234 t
hergestellt und abgeliefert hat. Die Arbeiten der Klägerin sind damit grundsätzlich
noch gar nicht vollendet, so dass die Viermonatsfrist noch nicht zu laufen begon-
nen hat. Selbst wenn aber die einstweilen letzte Lieferung von Asphalt am
17. Dezember 2013 erfolgt wäre und auf diese Teillieferung abgestellt würde, ist
die Viermonatsfrist mit der klägerischen Eingabe vom 10. April 2014 (act. 1 S. 6)
und der anschliessenden superprovisorischen Eintragung der verlangten Bau-
handwerkerpfandrechte am 14. April 2014 gewahrt. Denn mit ihrem Lieferschein
vom 17. Dezember 2013 (act. 3/8) kann die Klägerin glaubhaft machen, dass sie
zumindest an diesem Datum noch Asphalt hergestellt hat und diesen liefern liess.
Bilden die pfandberechtigten Leistungen der Klägerin – wie vorliegend – eine
funktionelle Einheit, rechtfertigt sich für sämtliche Teillieferungen ein einheitlicher
Fristbeginn. Die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB ist damit gewahrt.
3.7. Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf unterschiedlichen Grund-
stücken
3.7.1. Die Klägerin rechtfertigt ihre Begehren um Eintragung von Bauhand-
werkerpfandrechten auf zwei unterschiedlichen Grundstücken der Beklagten wie
folgt:
3.7.2. Die Klägerin macht geltend, die Rechnungen für den hergestellten und
gelieferten Asphalt beliefen sich auf CHF 167'743.25. Dieser Asphalt sei für die
oben beschriebene Baustelle auf dem B1._____ verwendet worden. Die Baustelle
erstrecke sich über die beiden Grundstücke Katasternummer … / D._____ und …
/ F._____. Grundsätzlich verhalte es sich nach dem Mehrwertprinzip so, dass die
Vergütungsforderung eines Unternehmens nur soweit pfandberechtigt sei, als die
Leistungen dem belasteten Grundstück einen Mehrwert verschafften. Dies habe
zur Folge, dass grundsätzlich das Bauhandwerkerpfandrecht auf demjenigen
Grundstück einzutragen sei, auf welchem der Mehrwert entstanden sei. Für den
Unternehmer bzw. Subunternehmer, welcher nie auf der Baustelle selber tätig
gewesen sei, wie dies bei der Klägerin der Fall sei, bestehe die Schwierigkeit da-
rin, dass sie keine Kenntnisse davon habe, wo die Unternehmerin (Bestellerin des

- 13 -
Asphalts, H._____ AG) den Asphalt tatsächlich eingebaut habe. Es müsse im wei-
teren Verfahren an Hand von Bauprotokollen genau geprüft werden, wo der bis-
her hergestellte Asphalt eingebaut worden sei. ln der Lehre werde zur Behebung
dieses Problems empfohlen, jede einzelne Pfandsumme um 10-20% zu erhöhen
und eine entsprechende vorläufige Eintragung zu beantragen. Die Rechtspre-
chung habe in einzelnen Fällen sogar die gesamte unbezahlte Vergütungsforde-
rung des Unternehmers allen Grundstücken einer Gesamtüberbauung vorläufig
belastet. Gemäss mündlicher Auskunft des zuständigen Bauleiters der Arge ...
B1._____, Herr L._____, c/o G._____ AG, sei der Asphalt in etwa zu gleichen Tei-
len auf den beiden genannten Grundstücken eingebaut worden. Da es sich dabei
um eine zwar kompetente, aber einstweilen nur mündliche Aussage handle, wer-
de einstweilen beantragt, dass die gesamte Pfandsumme von CHF 167'743.25
mit je einem Sicherheitszuschlag von 20%, total somit je CHF 100'645.95 auf bei-
den von der Baustelle betroffenen Grundstücken vorläufig eingetragen werde.
Dieses Vorgehen habe zwar zur Folge, dass die Summe des Bauhandwerker-
pfandrechtes um 40% höher sei als die unbezahlten Rechnungen der Klägerin.
Nach der Vormerkung im Grundbuch würden die Pfandsummen selbstverständ-
lich abgestimmt und entsprechend berichtigt. Es sei im weiteren Verfahren an-
hand von Baustellenprotokollen nachzuvollziehen, in welchem Umfang der As-
phalt auf dem einen und auf dem anderen Grundstück verbaut worden sei; dem-
entsprechend sei die Pfandsumme in Teilpfandsummen aufzuteilen und auf den
beiden Grundstücken zu korrigieren. Einstweilen und innert der kurzen zur Verfü-
gung stehenden Zeit sei es aber für die Klägerin, welche auf der Baustelle selber
nicht tätig gewesen sei, schlicht unmöglich zu beurteilen, auf welchem Grund-
stück exakt wieviel Asphalt für welche Pfandsumme eingebaut worden sei. Unter
diesen Umständen rechtfertigt es sich einstweilen, die hälftige Pfandsumme mit
einem 20%-Zuschlag auf beiden Grundstücken einzutragen. Ein Gesamtpfand-
recht existiere im Bauhandwerkerpfandrecht nicht. Die Bereinigung der Pfand-
summen könne im summarischen Verfahren korrigiert werden, im superprovisori-
schen Vollzug des Gesuches sei aber die angemeldete Forderung mit entspre-
chendem Zuschlag auf den Grundstücken als Bauhandwerkerpfand einzutragen.
Dies insbesondere auch deshalb, weil eine Erhöhung der Pfandsumme nach Ab-

- 14 -
lauf der Viermonatsfrist nicht mehr möglich sei und damit die Klägerin ungebüh-
rend benachteiligt würde (act. 1 S. 7).
Die Beklagte bestreitet diese Ausführungen der Klägerin pauschal (act. 10 S. 5).
3.7.3. Die Klägerin zitiert zur Begründung der Ermittlung der Teilpfandsum-
men SCHUMACHER (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich
2008, N 848 ff.). Gemäss der Lehrmeinung von SCHUMACHER sind die Teil-
pfandsummen ferner nach der Vormerkung im Grundbuch gegenseitig abzustim-
men und entsprechend zu berichtigen, z.B. aufgrund von Akten (Ausmassproto-
kolle und Regierapporte), von Zeugenaussagen, einer Expertise usw. Bereits in
den summarischen Verfahren betreffend vorläufige Eintragungen oder spätestens
in den Hauptprozessen um die definitiven Eintragungen der Baupfandrechte seien
die Teilpfandsummen für die einzelnen Grundstücke der Gesamtüberbauung zu
ermitteln und die vorgemerkten Teilpfandsummen entsprechend zu berichtigen,
d.h. die zu hohen Teilpfandsummen herabzusetzen. Da zu niedrige Teil-
pfandsummen für einzelne Grundstücke nach Ablauf der Frist des Art. 839 Abs. 2
ZGB nicht mehr erhöht werden könnten, seien die Vormerkungen nur vorläufige
und damit vorübergehende Belastungen, die von den Grundeigentümern anfäng-
lich in Kauf genommen werden müssten. Da jedoch Prozesse um die definitive
Eintragung von Baupfandrechten gelegentlich viele Jahre dauern könnten und
das Recht der Grundeigentümer, die Baupfandrechte durch genügende Sicherhei-
ten abzulösen, nicht übermässig erschwert werden solle, sollten die Teil-
pfandsummen bereits in den summarischen Verfahren betreffend vorläufige Ein-
tragungen und nicht erst in darauf folgenden Hauptprozessen bereinigt werden.
Ob eine frühere oder spätere Bereinigung zumutbar sei, müsse aufgrund der Um-
stände des Einzelfalls entschieden werden. Dabei und auch bei der Verlegung der
Gerichts- und Anwaltskosten sei zu berücksichtigen, wer ausschliesslich oder
überwiegend die Unsicherheiten der Abgrenzung der Teilpfandsummen zu vertre-
ten habe: der Unternehmer, welcher nicht innert angemessener Frist zuverlässige
Abrechnungen über jedes einzelne Bauwerk vorlegen konnte, oder die betroffe-
nen Grundeigentümer, die nicht selber als Bauherren in ihren Verträgen (d.h. in
ihren direkten Verträgen mit den Unternehmern oder im Generalunternehmerver-

- 15 -
trag) oder als neue Eigentümer mit dem Verkäufer transparente Verhältnisse ge-
schaffen hätten. Der oder die Grundeigentümer könne/könnten vor oder nach den
Vormerkungen im Grundbuch bei der Ermittlung der Teilpfandsummen mitwirken
(z.B. durch gegenseitig abgestimmte Anerkennungserklärungen) und damit be-
wirken, dass die definitiven Teilpfandsummen rasch festgelegt und dementspre-
chend im Grundbuch eingetragen bzw. berichtigt werden könnten (SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 851).
3.7.4. Vorliegend rechtfertigt es sich, die vorzumerkenden Teilpfandsummen
einstweilen bei den Teilpfandsummen im Sinne der Verfügung vom 14. April 2014
zu belassen. Die Beklagte hat in keiner Weise dazu beigetragen, bei der Ermitt-
lung der Teilpfandsummen mitzuwirken. Ferner konnte sich die Klägerin auch auf
keine neuen Urkunden der Beklagten stützen, welche es ihr ermöglicht hätten, ei-
ne Abstimmung der Teilpfandsummen vornehmen zu können. Die Ermittlung der
Teilpfandsummen ist daher dem späteren Hauptprozess um definitive Eintragung
der Pfandrechte vorzubehalten.
4. Fazit
Da sämtliche Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts erfüllt sind, sind die mit Verfügung vom 14. April 2014 (act. 4) erfolgten
einstweilige Anweisungen an das Grundbuchamt C._____ und an das Grund-
buchamt E._____ als vorläufige Eintragungen im Sinne von Art. 961 ZGB für eine
Pfandsumme von je CHF 100'645.95 nebst Zins zu 5 % seit 19. März 2014 zu be-
stätigen. Der Klägerin ist eine Frist anzusetzen, um direkt beim zuständigen Ge-
richt eine Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme und definitive
Eintragung der Pfandrechte gegen die Beklagte anzuheben. Diese Fristansetzung
ist gerichtsüblich auf 60 Tage anzusetzen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (berechnet in Anwendung von § 4 Abs. 1
und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG; Streitwert: CHF 201'291.90) sind einstweilen von
der Klägerin zu beziehen. Sie sind aufgrund des erheblichen Begründungsauf-

- 16 -
wandes einstweilen auf 2/3 der ordentlichen Gerichtsgebühr festzusetzen. Vorbe-
halten bleibt die endgültige Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten durch
das ordentliche Gericht. Für den Fall, dass die Klägerin die ordentliche Klage
nicht fristgerecht anhängig macht, sind ihr die Kosten endgültig aufzuerlegen und
ist sie überdies antragsgemäss zu verpflichten, der – nicht berufsmässig vertrete-
nen – Beklagten eine Umtriebsentschädigung von CHF 1'000.– zu bezahlen
(Art. 105 Abs. 2 ZPO, § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV).
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 14. April 2014 bis zur rechtskräfti-
gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses auf
Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, ..., ..., in der Gemeinde D._____, für eine
Pfandsumme von CHF 100'645.95 nebst Zins zu 5 % seit 19. März 2014.
2. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt E._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 14. April 2014 bis zur rechtskräfti-
gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses auf
Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …,
…, …, …, …, in der Stadt F._____, für eine Pfandsumme von
CHF 100'645.95 nebst Zins zu 5 % seit 19. März 2014.
3. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien –
eine einmalige Frist bis 16. September 2014 angesetzt, um eine Klage auf
definitive Eintragung der Pfandrechte gegen die Beklagte anzuheben. Bei
Säumnis kann die Beklagte die vorläufigen Einträge (Dispositiv-Ziffern 1 und
2) löschen lassen.

- 17 -
4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 8'500.–.
Die weiteren Kosten betragen: CHF 56.30 (Rechnung Nr. … des Grund-
buchamtes C._____ vom 15. April 2014).
5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Klägerin bezogen.
Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-
Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auf-
erlegt.
6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-
Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflich-
tet, der Beklagten eine Umtriebsentschädigung von CHF 1'000.– zu bezah-
len.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die beiden Grundbuchämter
C._____ und E._____ sowie an die Obergerichtskasse.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 201'291.90.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

- 18 -
Zürich, 12. Juni 2014
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
David Egger