zh_handelsgericht · HE240158 · 2024-12-18 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE240158-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin,
sowie Gerichtsschreiberin Helene Lampel
Verfügung und Urteil vom 18. Dezember 2024
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2; sinngemäss)
Das Grundbuchamt D._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort und
ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin einstweilen anzuweisen, zuguns-
ten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchs-
gegnerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen
auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, Grundregister Blatt 2,
EGRID CH3, E._____, F._____-strasse 4, 5, 6, 7 und
G._____-gasse 8, 9, 10, D._____,
für eine Pfandsumme von CHF 107'895.25 nebst Zins zu 5 % seit
24. August 2024;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegne-
rin."
Erwägungen:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin reichte mit Eingabe vom 12. September 2024 ihr Gesuch ein
(Datum Poststempel; Eingang am 13. September 2024; act. 1; act. 2; act. 3/1-7).
Mit Verfügung vom 13. September 2024 wurde das Grundbuchamt D._____ an-
tragsgemäss einstweilen angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstel-
lerin vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchstellerin
Frist angesetzt, um Unterlagen zur behaupteten Vertragskündigung durch die
C._____ AG einzureichen (act. 4). Das Grundbuchamt nahm die Anmeldung am
13. September 2024 entgegen (act. 5; act. 7). Mit Eingabe vom 20. September
2024 (Eingangsdatum) reichte die Gesuchstellerin fristgerecht ein Schreiben der
C._____ AG vom 24. Mai 2024 nach (act. 9; act. 10). Mit Verfügung vom 20. Sep-
tember 2024 wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Begehren
der Gesuchstellerin angesetzt (act. 11). Die Gesuchsgegnerin stellte mit Eingabe
vom 14. Oktober 2024 ein Fristerstreckungsgesuch und teilte mit, der C._____
AG mit Schreiben vom selben Datum den Streit verkündet zu haben (act. 13;
act. 14; act. 15/2 = act. 20/2). Mit Verfügung vom 15. Oktober 2024 wurde von der
Streitverkündung Vormerk genommen und die Frist zur Einreichung einer Stel-

- 3 -
lungnahme zum Gesuch erstreckt (act. 16). Die Gesuchsgegnerin reichte mit Ein-
gabe vom 4. November 2024 fristgerecht ihre Gesuchsantwort ein (act. 19;
act. 20/1-7). Die C._____ AG teilte unter demselben Datum sinngemäss mit, zu-
gunsten der Gesuchsgegnerin zu intervenieren. Gleichzeitig verzichtete sie gröss-
tenteils auf eine Stellungnahme zum Gesuch (act. 18). Das Verfahren erweist sich
als spruchreif.
2. Sachverhalt und Parteistandpunkte
2.1. Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit
Sitz in H._____ GR. Sie bezweckt … (act. 3/1 sowie Handelsregisterauszug der
Gesuchstellerin unter www.zefix.ch, besucht am 17. Dezember 2024).
Die Gesuchsgegnerin ist eine gemeinnützige Aktiengesellschaft schweizerischen
Rechts mit Sitz in D._____ ZH und bezweckt …. Zu diesem Zweck betreibt sie ein
Akutspital in D._____ (Handelsregisterauszug der Gesuchsgegnerin unter
www.zefix.ch, besucht am 17. Dezember 2024). Sie ging am 1. Januar 2009 ge-
stützt auf den interkommunalen Vertrag zwischen den zwölf Trägergemeinden
aus der Umwandlung des Zweckverbands "…" hervor (act. 19 Rz. 18 ff.; act. 20/3-
5, 20/7). Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des streitgegenständlichen
Grundstücks (act. 1 S. 1; act. 19 Rz. 18; act. 3/2). Mit Verfügung vom 30. April
2024 gewährte das Einzelgericht des Bezirksgerichts Hinwil der Gesuchsgegnerin
eine provisorische Nachlassstundung von vier Monaten, welche mit Verfügung
vom 23. August 2024 bis zum 30. Dezember 2024 verlängert wurde (act. 20/6 so-
wie Handelsregisterauszug der Gesuchsgegnerin unter www.zefix.ch, besucht am
17. Dezember 2024).

- 4 -
Die Nebenintervenientin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit
Sitz in Zürich und bezweckt in erster Linie die Entwicklung, Realisierung und Nut-
zung von Immobilien und Bauprojekten aller Art, die Vermietung und Vermittlung
von Liegenschaften, die Planung und Ausführung von Neu- und Umbauten, insbe-
sondere als Total- oder Generalunternehmung auf Rechnung Dritter. Nachdem
die Nebenintervenientin in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, gewährte das
Nachlassgericht am Bezirksgericht Zürich ihr am 6. Juni 2024 die provisorische
Nachlassstundung, welche mit Entscheid vom 1. Oktober 2024 bis zum 7. Fe-
bruar 2025 verlängert wurde (Handelsregisterauszug der Nebenintervenientin un-
ter www.zefix.ch, besucht am 17. Dezember 2024).
2.2. Die Gesuchstellerin begehrt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts im Sinne von Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB.
2.3. Es ist unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin auf dem streitgegenständli-
chen Grundstück den Umbau und die Erweiterung der Gebäulichkeiten des Spi-
tals D._____ realisiert. Über die schlüsselfertige, betriebs- und bezugsbereite Er-
stellung des Umbaus und der Erweiterung des Spitals D._____ schloss die Ge-
suchsgegnerin mit der Nebenintervenientin den Totalunternehmervertrag vom
19./20. Dezember 2017 (act. 19 Rz. 6; act. 2 sinngemäss). In der Folge betraute
die Nebenintervenientin die Gesuchstellerin gemäss Werkvertrag bzw. gestützt
auf das Vergabeverhandlungsprotokoll vom 7. September 2022 mit Zuschlags-
schreiben vom 24. November 2022 mit der Erstellung eines Helikopterlandeplat-
zes zu einem Werkpreis von CHF 507'180.40 (exkl. MWST) bzw. CHF 530'392.55
(inkl. MWST; Vertrag Nr. 4100007941; act. 2; act. 19 Rz. 6; act. 3/3). Die Gesuch-
stellerin macht sinngemäss geltend, sie habe mit der Nebenintervenientin zudem
verschiedene Nachträge geschlossen (act. 2 unter Hinweis auf act. 3/5 f.). Weiter
führt die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, die Nebenintervenientin habe sie
Anfang Mai über die provisorische Nachlassstundung bezüglich der Gesuchsgeg-
nerin informiert und sie dazu aufgefordert, sämtliches Material und Werkzeug von
der Baustelle auf dem streitgegenständlichen Grundstück abzuholen sowie die er-
forderlichen (Absturz-)Sicherungsarbeiten vorzunehmen, welche der bei der Ge-

- 5 -
suchstellerin tätige Monteur bzw. Projektleiter I._____ am 17. Mai 2024 veranlasst
habe (act. 2; act. 3/4 ff.). Mit Schreiben vom 24. Mai 2024 teilte die Nebeninterve-
nientin ihren Unternehmern im "Projekt B'._____" – darunter der Gesuchstellerin –
mit, dass sie den Vertrag mit der Gesuchsgegnerin gekündigt habe, auf weitere
Leistungserbringung seitens ihrer Subunternehmer verzichte und vorläufig keine
von diesen gestellte Rechnungen mehr bezahlen werde (act. 10).
2.4. Die Gesuchstellerin stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, Anspruch
auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in Höhe der geltend ge-
machten Forderung zuzüglich Verzugszins zu haben (act. 2). Neben der Verein-
barung einer Werkpreissumme von CHF 507'180.40 (exkl. MWST) seien zwi-
schen der Gesuchstellerin und der Nebenintervenientin verschiedene Nachträge
in der Höhe von rund CHF 200'000.00 (exkl. MWST) geschlossen worden, und
die Nebenintervenientin habe Akontozahlungen von insgesamt rund
CHF 427'000.00 geleistet (act. 2 unter Hinweis auf act. 3/5 f.). Unter Berücksichti-
gung dieser Akontozahlungen sowie von Rabatten und weiteren Abzügen verlangt
die Gesuchstellerin die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe
der von ihr errechneten Differenz von CHF 99'810.57 (exkl. MWST) bzw.
CHF 107'895.25 (inkl. MWST) nebst Verzugszins zu 5 % seit 24. August 2024
(act. 1 S. 2; act. 2; act. 3/5-7).
2.5. Die Gesuchsgegnerin beantragt die Abweisung des Gesuchs, soweit dar-
auf einzutreten sei (act. 19 S. 2). Sie hält dafür, das streitgegenständliche Grund-
stück könnte im Verwaltungsvermögen stehen, so dass die Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts a priori ausser Betracht fiele (act. 19 Rz. 17 ff.;
act. 20/3 ff.). Des Weiteren bestreitet sie, dass die Gesuchstellerin Arbeiten im be-
haupteten Umfang erbracht und am 17. Mai 2024 relevante letzte Arbeiten ausge-
führt habe (act. 19 Rz. 24 ff., Rz. 34 unter Hinweis auf act. 3/4). Zudem sei die
Pfandsumme ungenügend dargelegt worden bzw. nicht nachvollziehbar und die in
dieser Hinsicht eingereichten Rechnungen zur Glaubhaftmachung derselben un-
geeignet (act. 19 Rz. 28 ff., Rz. 34 unter Hinweis auf act. 3/5 f.). Auch die Zinsfor-
derung erweise sich als unsubstantiiert (act. 19 Rz. 32 ff.).

- 6 -
3. Formelles
3.1. Die Vollmacht der Gesuchsgegnerin an ihre Rechtsvertretung unterzeich-
neten J._____ und K._____, welche beide kollektiv zu zweien zeichnungsberech-
tigte Mitglieder der Geschäftsleitung der Gesuchsgegnerin sind (act. 14 = act.
20/1; act. 20/6 sowie Handelsregisterauszug der Gesuchsgegnerin unter www.ze-
fix.ch, besucht am 17. Dezember 2024). Die Gesuchsgegnerin ist somit rechtsgül-
tig vertreten (Art. 68 Abs. 3 ZPO).
3.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 ZPO kann eine Partei, die für den Fall ihres Unter-
liegens eine dritte Person belangen will oder den Anspruch einer dritten Person
befürchtet, diese auffordern, sie im Prozess zu unterstützen. Die Gesuchsgegne-
rin verkündete der C._____ AG, … [Adresse], mit Schreiben vom 14. Oktober
2024 den Streit (act. 15/2 = act. 20/2; vgl. auch act. 13 und act. 19 Rz. 4 ff.). Die
Gesuchsgegnerin führt dazu aus, die Streitberufene habe ihr gemäss Ziff. 14.1
des Werkvertrages vom 19./20. Dezember 2017 zugesichert, dass seitens von
Unternehmern und Lieferanten keine Bauhandwerkerpfandrechte im Grundbuch
eingetragen würden. Des Weiteren habe sich die Streitberufene gemäss Ziff. 14.3
des Werkvertrages dazu verpflichtet, zur Verhinderung einer vorläufigen oder defi-
nitiven Eintragung unverzüglich eine hinreichende Sicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB zu leisten (act. 19 Rz. 6). Die Streitberufene kann zugunsten
der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, ohne weitere Voraussetzungen inter-
venieren oder anstelle der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, mit deren Ein-
verständnis den Prozess führen (Art. 79 Abs. 1 ZPO). Von der Streitverkündung
der Gesuchsgegnerin wurde mit Verfügung vom 15. Oktober 2024 Vormerk ge-
nommen (act. 16). Die Streitberufene teilte mit Eingabe vom 4. November 2024
mit, sie nehme die Streitverkündung im Sinne von Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO an
(act. 18), worauf sie als Nebenintervenientin in das Rubrum aufgenommen wurde.
Von der Nebenintervention der Streitberufenen ist Vormerk zu nehmen.
3.3. Die örtliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kan-
tons Zürich ergibt sich aus Art. 13 lit. a in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO,
die sachliche Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 1 und Abs. 2
ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4).

- 7 -
3.4. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind gegeben und geben zu
keinen Bemerkungen Anlass.
4. Materielles
4.1. Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des An-
spruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen
der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder an-
deren Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung
oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem
Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Un-
ternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berech-
tigte Person zum Schuldner haben".
4.2. Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaft-
machung (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Dabei ist das Beweismass
gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen besonders stark herabge-
setzt (BGE 137 III 563 E. 3.3 m.H.; BGer 5A_613/2015 vom 22.01.2016, E. 4;
RAINER SCHUMACHER/PASCAL REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022,
N 1534). Nach ständiger Rechtsprechung darf die vorläufige Eintragung "nur ver-
weigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint
oder höchst unwahrscheinlich ist; im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung dagegen zu bewilligen und die Entschei-
dung dem ordentlichen Richter zu überlassen" (BGE 86 I 265 E. 3; BGer
5A_822/2022 vom 14.03.2023, E. 4.2; BGer 5A_144/2024 vom 22.05.2024, E. 4.1
m.w.H.). Das herabgesetzte Beweismass lässt jedoch die Behauptungs- und Sub-
stantiierungslast des Ansprechers unberührt (BGer 5A_144/2024 vom
22.05.2024, E. 4.3.2; BGer 5A_822/2022 vom 14.03.2023, E. 4.5; BGer
5A_280/2021 vom 17.06.2022, E. 3.4.3; SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1466).
4.3. Zur Geltendmachung des Anspruchs aktivlegitimiert sind Handwerker oder
Unternehmer (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1405). Dies gilt auch, wenn diese nicht
den Grundstückeigentümer, sondern andere Handwerker oder Unternehmer zum

- 8 -
Schuldner haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die Gesuchstellerin als Subunter-
nehmerin der Nebenintervenientin ist aktivlegitimiert.
4.4. Der (realobligatorische) Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grund-
pfandrechts richtet sich gegen die jeweilige Eigentümerschaft des Grundstücks
(BGE 134 III 147 E. 4.3; BGE 92 II 227 E. 1). Die Gläubigerin kann das Bauhand-
werkerpfandrecht unter anderem auch während laufenden Nachlassstundungs-
verfahrens durchsetzen (vgl. dazu BGE 119 III 124 E. 2; BSK ZGB II-THURNHERR,
7.Aufl. 2023, Art. 839/840 N 24 m.w.H.). Die Gesuchsgegnerin ist als Alleineigen-
tümerin des zu belastenden Grundstücks (act. 1 S. 1; act. 3/2) passivlegitimiert.
4.5. Pfandobjekt bildet ein Grundstück im Sinne von Art. 655 ZGB (SCHUMA-
CHER/REY, a.a.O., N 560). Bei einem öffentlichen Grundstück setzt die Belastung
mit einem Pfandrecht die Zulässigkeit der Zwangsverwertung voraus (BGE 103 II
227 E. 4; SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 567 ff. m.w.H.). Gemäss Art. 839 Abs. 5
ZGB kann der Handwerker oder Unternehmer die vorläufige Eintragung des
Pfandrechts im Grundbuch verlangen, wenn strittig ist, ob es sich um ein Grund-
stück im Verwaltungsvermögen handelt. Die vorläufige Eintragung ist nur zu ver-
weigern, wenn die Zugehörigkeit zum Verwaltungsvermögen zweifelsfrei feststeht
(HGer ZH HE210042 vom 07.05.2021, E. 6.1).
Die Gesuchstellerin äussert sich nicht zur Frage, ob das streitgegenständliche
Grundstück im Verwaltungsvermögen stehen könnte (act. 1, act. 2 und act. 9; vgl.
auch act. 19 Rz. 17). Ihr Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
lässt indessen darauf schliessen, dass die Gesuchstellerin nicht von einem
Grundstück im Verwaltungsvermögen ausgeht. Die Gesuchsgegnerin macht in
dieser Hinsicht geltend, dass die zwölf Aktionärsgemeinden die ausschliessliche
Trägerschaft der Gesuchsgegnerin bilden würden und es sich bei ihr um eine ge-
meinnützige Aktiengesellschaft handle, deren Aktien im Alleineigentum dieser Ge-
meinden stünden, und die mit der Sicherstellung der medizinischen Grundversor-
gung und dem Betrieb eines Spitals im … [Region] die Erfüllung öffentlicher Auf-
gaben bezwecke (act. 19 Rz. 18 ff.). Die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks
durch eine Person des Privatrechts genügt allerdings für sich genommen nicht,
um die im Eigentum dieser Person stehenden Sachen als Verwaltungsvermögen

- 9 -
zu qualifizieren (BGE 107 II 44 E. 1b; BGer 5A_78/2011 vom 15.06.2011,
E. 2.3.2). Auch die Gesuchsgegnerin legt sich hinsichtlich der Qualifikation des
streitgegenständlichen Grundstücks als Verwaltungsvermögen nicht abschlies-
send fest, sondern stellt die Zugehörigkeit zum Verwaltungsvermögen lediglich als
möglich dar (act. 19 Rz. 22 f.). Beim jetzigen Streit- und Verfahrensstand steht die
Zugehörigkeit zum Verwaltungsvermögen jedenfalls nicht zweifelsfrei fest. Die
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem streitgegen-
ständlichen Grundstück ist demnach zulässig.
4.6.1. Die Gesuchstellerin leistete gestützt auf den Werkvertrag mit der Totalun-
ternehmerin vom 24. November 2022 Arbeiten zur Erstellung eines Helikopterlan-
deplatzes auf dem streitgegenständlichen Grundstück (act. 2; act. 19 Rz. 6;
act. 3/3 ff.). Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, die letzten
(Absturz-)Sicherungsarbeiten seien am 17. Mai 2024 erfolgt (act. 2). Die Ge-
suchsgegnerin bestreitet, dass die Gesuchstellerin an jenem Datum relevante
letzte Arbeiten ausgeführt habe. Die Gesuchstellerin habe die Leistung von Arbei-
ten am 17. Mai 2024 nicht substantiiert dargelegt und in dieser Hinsicht keine
Beweismittel offeriert (act. 19 Rz. 24 ff., Rz. 34). Der Screenshot eines Mobiltele-
fons, der Telefonate vom 17. Mai 2024 zwischen I._____, dem Monteur und Pro-
jektleiter der Gesuchstellerin, und L._____, dem Bauleiter der Nebenintervenien-
tin, in Bezug auf die Veranlassung der Arbeiten belegen sollte (act. 2 mit Hinweis
auf act. 3/4), erweise sich hinsichtlich der behaupteten Arbeitsausführung als
nichtssagend und sei als Beweismittel untauglich (act. 19 Rz. 25). Zudem liege
die Vermutung nahe, dass es sich bei den angeblich am 17. Mai 2024 ausgeführ-
ten Arbeiten lediglich um geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen gehandelt habe, welche
nicht als fristauslösende Arbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB zu qualifizie-
ren wären (act. 19 Rz. 26). Auch die Nebenintervenientin vertritt den Standpunkt,
dass die Gesuchstellerin am 17. Mai 2024 lediglich untergeordnete (Aufräum-)Ar-
beiten ausgeführt habe, während die eigentliche Vollendung der Arbeiten bereits
früher stattgefunden habe. Ausserdem reiche der eingereichte Schreenshot be-
treffend die am 17. Mai ausgeführten Telefonate nicht aus, um nachzuweisen, ob
und wenn ja welche Arbeiten ausgeführt worden seien (act. 18).

- 10 -
4.6.2. Gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB kann das Pfandrecht bereits im Zeitpunkt der
Verpflichtung zur Arbeitsleistung in das Grundbuch eingetragen werden. Der Un-
ternehmer darf das Pfandrecht in der Höhe der gesamten (prospektiven) Vergü-
tungssumme eintragen (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 394 ff.). Erlischt die Leis-
tungspflicht nachträglich, entfällt die Pfandberechtigung im entsprechenden Um-
fang (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 396, N 427). Aus der vorzeitigen Vertragsbeen-
digung folgende Schadenersatzansprüche sind nicht pfandberechtigt (SCHUMA-
CHER/REY, a.a.O., N 398, N 427). Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen ist
eine solche Reduktion im Rahmen des vorläufigen Eintragungsverfahrens jedoch
nur zu berücksichtigen, wenn der Bestand der Verpflichtung als ausgeschlossen
oder höchst unwahrscheinlich erscheint (vgl. Erw. 4.2).
4.6.3. Es ist unbestritten, dass – nachdem der Gesuchsgegnerin die provisori-
sche Nachlassstundung gewährt worden war – die Nebenintervenientin die Ge-
suchstellerin Anfang Mai 2024 dazu aufforderte, sämtliches Material und alle
Werkzeuge von der Baustelle auf dem streitgegenständlichen Grundstück abzu-
holen sowie auf dieser die Absturzsicherung vorzunehmen (act. 2; act. 19 Rz. 26).
Gemäss Ziffer 11.1 der mit der Gesuchstellerin vereinbarten projektspezifischen
Bedingungen der Nebenintervenientin als Totalunternehmerin verfügt die Ge-
suchsgegnerin über ein Eintrittsrecht in den zwischen der Gesuchstellerin und der
Totalunternehmerin geschlossenen Vertrag (vgl. act. 10 S. 1). Mit Schreiben vom
24. Mai 2024 verzichtete die Nebenintervenientin auf die weitere Leistungserbrin-
gung durch die Subunternehmer, darunter auch die Gesuchstellerin. Gleichzeitig
teilte sie der Gesuchstellerin mit, dass der Sachwalter der Gesuchsgegnerin ei-
nem Vertragseintritt zu einem späteren Zeitpunkt zustimmen könnte (act. 10; vgl.
auch act. 9). Bei dieser Sachlage ist der Fortbestand der Verpflichtung durchaus
als möglich einzuschätzen. Jedenfalls im vorläufigen Eintragungsverfahren ist von
der Pfandberechtigung in Höhe der gesamten Vergütungsforderung abzüglich der
geleisteten Akontozahlungen auszugehen.
4.6.4. Gemäss Darstellung der Gesuchstellerin setzt sich die geforderte Pfand-
summe zusammen aus der Summe der erbrachten Leistungen in der Höhe von
CHF 527'239.89 (unter Berücksichtigung allgemeiner Bauabzüge und exkl.

- 11 -
MWST) abzüglich der geleisteten Akontozahlungen von insgesamt
CHF 427'429.32, so dass eine Differenz von CHF 99'810.57 (exkl. MWST) bzw.
CHF 107'895.22 (inkl. MWST) resultiert (act. 1 S. 2; act. 2 unter Hinweis auf
act. 3/5-7). Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, diese Pfand-
summe sei nicht glaubhaft dargetan worden bzw. nicht nachvollziehbar und un-
substantiiert. Sie weist darauf hin, dass die in den beiden Rechnungen (act. 3/5-6)
aufgeführten, angeblich erbrachten Arbeiten weder näher beschrieben noch in
dieser Hinsicht Belege wie Arbeitsrapporte als Beweismittel offeriert worden seien
(act. 19 Rz. 28 ff., Rz. 34). Gemäss den vorstehenden Erwägungen besteht der
Pfandanspruch indessen in der Höhe der gesamten (prospektiven) Vergütungs-
summe, weshalb die Vorbringen der Gesuchsgegnerin weitgehend ins Leere ge-
hen. Die Ausführungen der Gesuchstellerin sowie die in dieser Hinsicht einge-
reichten Beilagen erscheinen zur Begründung der Pfandsumme – welche nicht
nur die Vergütung für bereits geleistete Arbeiten, sondern auch für solche, zu de-
nen sie sich verpflichtet hat, beinhalten kann – weder als ausgeschlossen noch
als höchst unwahrscheinlich, so dass sich mit Blick auf die tiefen Anforderungen
an die Glaubhaftmachung im vorläufigen Eintragungsverfahren die geltend ge-
machte Pfandsumme von CHF 107'895.25 (inkl. MWST) als genügend substan
tiiert erweist.
4.7.1. Die vorläufige Eintragung hat unter Verwirkungsfolge "bis spätestens vier
Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen" (Art. 839 Abs. 2 ZGB in
Verbindung mit Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB sowie Art. 76 Abs. 3 GBV;
BGE 126 III 462 E. 2c/aa; BGer 5A_144/2024 vom 22.05.24, E. 4.1 m.w.H.). Die
für den Beginn des Fristenlauf entscheidende Vollendung der Arbeiten tritt ein,
"wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt
sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der
Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel" (BGE 125 III
113 E. 2b; BGer 5A_144/2024 vom 22.05.24, E. 4.1 je m.w.H.). Im Falle eines Ab-
bruchs der Arbeiten beginnt die gesetzliche Eintragungsfrist im Zeitpunkt der vor-
zeitigen Vertragsauflösung zu laufen (BGE 120 II 389 = Pra 84 [1995] Nr. 199,
E. 1a; BGE 102 II 206 E. 1a; BGer 5A_1047/2020 vom 04.08.2021, E. 3.1

- 12 -
m.w.H.). Dies gilt selbst dann, wenn in dem der gesetzlichen Eintragungsfrist ent-
sprechenden Zeitraum vor Vertragsauflösung keine qualifizierten Arbeiten mehr
stattgefunden haben (BGE 120 II 389 = Pra 84 [1995] Nr. 199, E. 1b).
4.7.2. Die Gesuchstellerin stützt sich auf das Datum der letzten Arbeiten am
17. Mai 2024 (act. 2 unter Hinweis auf act. 3/4). Andererseits informierte die Ne-
benintervenientin die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 24. Mai 2024 im Wesent-
lichen darüber, dass sie den Totalunternehmer-Werkvertrag mit der Gesuchsgeg-
nerin gekündigt habe, sowie dass sämtliche Bauarbeiten auf dem streitgegen-
ständlichen Grundstück, auf welchem der Umbau und die Erweiterung des Spitals
D._____ realisiert wird, für längere Zeit eingestellt würden (act. 10). Damit ver-
zichtete die Nebenintervenientin auf unbestimmte Zeit auf die Leistungserbrin-
gung. Im Grundsatz ist unstreitig, dass die Arbeiten der Gesuchstellerin noch
nicht abgeschlossen sind (act. 2 und act. 9; act. 19 Rz. 24 ff.). Die Gesuchstellerin
durfte mit der Eintragung bis zur (einstweiligen) Vertragsauflösung mit Schreiben
der Nebenintervenientin vom 24. Mai 2024 zuwarten (act. 10). Die Eintragungs-
frist läuft demzufolge frühestens am 24. September 2024 ab. Mit der Aufnahme
des Bauhandwerkerpfandrechts ins Tagebuch am 13. September 2024 ist die Ein-
tragungsfrist eingehalten (act. 5 und act. 7; Art. 839 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit
Art. 961 Abs. 2 und Art. 972 Abs. 2 ZGB). Die allenfalls unsubstantiierte Darle-
gung "letzter Arbeiten" am 17. Mai 2024 ist nicht entscheidungserheblich, weshalb
darauf nicht weiter einzugehen ist. Da das Werk noch nicht vollendet ist, können
die letzten Arbeiten im eigentlichen Sinne noch gar nicht stattgefunden haben.

- 13 -
4.8. Der Anspruch auf Verzugszins ergibt sich aus Art. 102 Abs. 1 OR in Ver-
bindung mit Art. 104 Abs. 1 OR. Die Gesuchstellerin fordert die Eintragung der
Pfandsumme nebst Zins zu 5 % seit 24. August 2024 (act. 1 S. 2). Die Gesuchs-
gegnerin hält die Zinsforderung für unsubstantiiert, da sich die Gesuchstellerin im
Gesuch selber nicht dazu geäussert habe (act. 19 Rz. 32 ff.). Mit Blick auf die tie-
fen Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Bauhandwerkerpfandrechts
im vorläufigen Eintragungsverfahren erscheint der im Gesuch zur Forderungsbe-
gründung erfolgte explizite Hinweis auf die von der Gesuchstellerin an die Neben-
intervenientin gestellten Rechnungen vom 31. Mai 2024 (act. 3/5) und vom
24. Juli 2024 (act. 3/6) als gerade noch genügend. Gemäss Werkvertrag bzw. Zu-
schlagsschreiben vom 24. November 2022 wurden folgende Zahlungsbedingun-
gen vereinbart: "60 Tage ab 10. des nächsten Monats" (act. 3/3). Diese Zahlungs-
frist lief unter Berücksichtigung der dritten Akonto-Rechnung vom 31. Mai 2024 in
Höhe der geforderten Pfandsumme (act. 3/5) bereits vor dem 24. August 2024 ab.
Die von der Gesuchstellerin an die Nebenintervenientin gestellte Rechnung vom
24. Juli 2024 – ebenfalls über den Nettobetrag von CHF 107'895.25 inklusive
MWST – enthält sodann die "Zahlungskondition: 30 Tage rein netto" (act. 3/6).
Auch diese Frist war am 24. August 2024, ab welchem Datum die Gesuchstellerin
Verzugszins fordert, bereits abgelaufen. Der Rechnungsbetrag in Höhe der
Pfandsumme blieb gemäss unstrittiger Darstellung der Gesuchstellerin vollum-
fänglich unbezahlt (act. 2; act. 19 Rz. 28 ff.). Die Nebenintervenientin befindet
sich spätestens seit dem 24. August 2024 in Verzug (vgl. Art. 104 Abs. 1 OR in
Verbindung mit Art. 77 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Die Pfandsumme von insgesamt
CHF 107'895.25 (inkl. MWST) ist daher antragsgemäss ab diesem Datum zu ver-
zinsen.
4.9. Die Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts kann nicht verlangt werden,
wenn für die Pfandsumme eine anderweitige hinreichende Sicherheit besteht
(Art. 839 Abs. 3 ZGB). Dass eine Sicherheit für die Forderung geleistet worden
sei, wird von keiner Partei geltend gemacht.

- 14 -
4.10. Im Ergebnis ist die einstweilige Anweisung zu bestätigen als vorläufige Ein-
tragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss
Verfügung vom 13. September 2024 (act. 4).
4.11. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um gegen die Gesuchs-
gegnerin Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts anzuheben. Die Prose-
quierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien
sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen
(BGE 143 III 554 = Pra 107 [2018] Nr. 145, E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser
Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches
(Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren
behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beläuft sich der
Streitwert auf CHF 107'895.25 (act. 1 S. 2). Die gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG be-
stimmte einfache Grundgebühr beträgt CHF 9'066.00. In Anwendung von § 4
Abs. 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berücksichtigung des Äquivalenz-
prinzips ist diese auf rund die Hälfte zu reduzieren. Die Gerichtsgebühr ist demzu-
folge auf CHF 4'500.00 festzusetzen.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-
fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-

- 15 -
hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-
behalten bleibt.
5.2. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung
von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von rund der
Hälfte der Grundgebühr bzw. CHF 5'500.00 zuzusprechen. Mangels Darlegung
der fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung pra-
xisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl. BGer 4A_552/2015
vom 25.05.2016, E. 4.5).
Das Einzelgericht verfügt:
1. Von der durch die Streitberufene C._____ AG, …[Adresse] (CHE-11), erfolg-
ten Nebenintervention wird Vormerk genommen.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufi-
ger Eintragung gemäss Verfügung vom 13. September 2024 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, Grundregister Blatt 2,
EGRID CH3,
E._____, F._____-strasse 4, 5, 6, 7 und G._____-gasse 8, 9, 10, D._____,
für eine Pfandsumme von CHF 107'895.25 nebst Zins zu 5 % seit
24. August 2024.

- 16 -
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 21. Februar 2025 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'500.00.
Die weiteren Kosten betragen: CHF 58.95 (Rechnung Nr. … des Grund-
buchamtes D._____ vom 16. September 2024).
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin bezo-
gen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der
Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung
von CHF 5'500.00 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von
act. 18, act. 19 und act. 20/1-7, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage eines
Doppels von act. 18, an die Nebenintervenientin unter Beilage der Doppel
von act. 19 und act. 20/1-7, sowie an das Grundbuchamt D._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 107'895.25.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

- 17 -
Zürich, 18. Dezember 2024
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Helene Lampel