zh_handelsgericht · HE210147 · 2022-01-26 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210147-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 26. Januar 2022
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt X2._____,
gegen
B._____ AG [Bank],
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
"1. Das Gesuch sei gutzuheissen.
2. Der Grundbuchverwalter sei anzuweisen, auf dem Grundstück
Gbbl. 1 Grundbuch Stadtquartier Zürich-C._____ (Alleineigentum
der Gesuchsgegnerin), provisorisch ein Bauhandwerkerpfand-
recht mit folgender Pfandsumme einzutragen:
CHF 393'627.70 nebst 5 % Zins p.a. seit 19. November 2021.
3. Der Grundbuchverwalter sei anzuweisen, auf dem Grundstück
Gbbl. 2 Grundbuch Stadtquartier Zürich-C._____ (Alleineigentum
der Gesuchsgegnerin), provisorisch ein Bauhandwerkerpfand-
recht mit folgender Pfandsumme einzutragen:
CHF 236'176.60 nebst 5 % Zins p.a. seit 19. November 2021
4. Der Grundbuchverwalter sei anzuweisen, auf dem Grundstück
Gbbl. 3 Grundbuch Stadtquartier Zürich-C._____ (Alleineigentum
der Gesuchsgegnerin), provisorisch ein Bauhandwerkerpfand-
recht mit folgender Pfandsumme einzutragen:
CHF 157'451.05 nebst 5 % Zins p.a. seit 19. November 2021.
5. Die Anordnung im Sinne der Rechtsbegehren 2 bis 3 hiervor sei
in Form einer superprovisorischen Verfügung gemäss Art. 265
ZPO zu erteilen.
Nachdem der Gesuchsgegnerin schriftlich oder mündlich die
Möglichkeit zur Stellungnahme gewährt wurde:
6. Die provisorische Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf
den in den Rechtsbegehren 2 bis 3 hiervor genannten Grundstü-
cken sei aufrechtzuerhalten.
7. Der Gesuchstellerin sei eine Frist von drei Monaten zu setzen,
gerechnet ab Rechtskraft der Verfügung der provisorischen Ein-
tragung, um die definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfand-
rechte zu verlangen.
8. Für den Fall, dass das provisorische Gesuch um Eintragung der
Bauhandwerkerpfandrechte abgelehnt wird, sei die superproviso-
risch verfügte Eintragung für 20 weitere Tage aufrechtzuerhalten,
um es der Gesuchstellerin zu ermöglichen, bei der Rechtsmitte-
linstanz aufschiebende Wirkung für ihre Berufung zu beantragen.
9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin."

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Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 29. November 2021 stellte die Gesuchstellerin beim Ein-
zelgericht des Handelsgerichts das vorstehend aufgeführte Begehren (act. 1; act.
3/2-58). Mit Verfügung vom tt.mm. 2021 wurde das Grundbuchamt C._____-
Zürich angewiesen, die Pfandrechte zugunsten der Gesuchstellerin einzutragen
(act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begeh-
ren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Am 13. Januar 2022 erstatte-
te die Gesuchsgegnerin eine Eingabe, worin sie mitteilte, auf eine Stellungnahme
und damit auf die Bestreitung der Zulässigkeit der provisorischen Eintragung zu
verzichten und sich sämtliche Einreden, Bestreitungen und Einwendungen zum
behaupteten Pfandanspruch für das ordentliche Verfahren vorzubehalten (act.
11). Die Eingabe wurde der Gegenseite zugestellt (Prot. S. 7), welche sich dazu
nicht vernehmen liess.
2. Das Verfahren ist spruchreif. Vorab ist festzuhalten, dass ein Verzicht auf
eine Stellungnahme nicht mit der Anerkennung des (vorsorglichen) Anspruchs
gleichgesetzt werden kann. Entsprechend bleibt zu prüfen, ob der geltend ge-
machte Anspruch besteht.
3. Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin der Grundstücke bzw. Stockwerkei-
gentumsanteile, auf denen die von der Gesuchstellerin behaupteten Leistungen
erbracht worden sind (act. 1 Rz. 11; act. 3/4).
4. Die Gesuchstellerin macht geltend, sie sei auf dem Grundstück (der Über-
sichtlichkeit halber werden die Stockwerkeinheiten in der Folge - wo diese keine
Relevanz haben - gesamthaft als Grundstück im Sinne des Stammgrundstücks
bezeichnet) der Gesuchsgegnerin im Auftrag der D._____ Baumanagement AG
bzw. der E._____ Management und Service AG tätig geworden. Im Rahmen der
Sanierung des Gebäudes auf dem streitgegenständlichen Grundstück habe die
Gesuchstellerin Betonelemente und Dämmungen geplant, hergestellt und geliefert
(act. 1 Rz. 13 ff.). Zum Leistungsumfang gemäss Werkvertrag seien verschiedene
Projektänderungen gekommen, welche in Nachtragsforderungen bzw. Bestel-
lungsänderungen resultiert hätten, die teilweise genehmigt worden seien (act. 1

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Rz. 24 ff.). Gemäss Schlussabrechnung betrage die offene Werklohnforderung -
unter Berücksichtigung sämtlicher Bestellungsänderungen, Minderleistungen und
Zahlungen der Gesuchsgegnerin CHF 787'255.35 (act. 1 Rz. 91 ff.). Die Bauar-
beiten seien an gemeinschaftlichen Bauteilen ausgeführt worden, weshalb die
Stockwerkeigentumseinheiten jeweils anteilsmässig nach den Wertquoten zu be-
lasten seien (act. 1 Rz. 97).
5. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 4 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es
sich um Baustoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das
konkrete Bauwerk hergestellt worden sind (RAINER SCHUMACHER/PASCAL REY, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl., Zürich 2022, N 237).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentli-
chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; DIETER ZOBL, Das
Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [102] II
Halbband, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1530 ff.).

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6.1. Die Gesuchsgegnerin hat auf Ausführungen im vorsorglichen Verfahren ver-
zichtet, weshalb die Behauptungen der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfah-
ren als unbestritten gelten. Die Gesuchsgegnerin hat sich Einreden, Bestreitun-
gen und Einwendungen für das ordentliche Verfahren vorbehalten und verhält
sich entsprechend nicht widersprüchlich, wenn sie die einzelnen Tatsachenbe-
hauptungen in einem späteren Verfahren bestreitet.
6.2. Glaubhaft behauptet und durch die eingereichte Offerte, die nachmalige Kor-
respondenz und insbesondere die Auftragsbestätigung belegt ist, dass die Ge-
suchstellerin die behaupteten Arbeiten für das Grundstück der Gesuchsgegnerin
im Rahmen eines Werkvertrages geleistet hat (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 3/6-8).
6.3. Weiter ist glaubhaft und wird nicht bestritten, dass die von der Gesuchstelle-
rin erbrachten Leistungen pfandberechtigt sind. Es handelt sich demnach um die
Fertigung von individuellen Betonelementen die spezifisch für die Baute auf dem
streitgegenständlichen Grundstück erstellt worden sind (act. 1 Rz. 13 ff.).
Eine andere Leistung zum Gegenstand hat die Projektänderung 07. Die Ge-
suchstellerin hält fest, dass die darin enthaltenen Kosten durch die Änderungen
im Projektplan durch die Gesuchsgegnerin angefallen seien, welche eine bausei-
tige Verzögerung von 23 Wochen verursacht habe (act 1 Rz. 44 ff). Nach ständi-
ger Rechtsprechung besteht für Schadenersatzforderungen kein Anspruch auf
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (vgl. SCHUMACHER/REY, a.a.O., N
397 ff.). Selbst wenn mit SCHUMACHER/REY davon ausgegangen wird, dass die
Pfandberechtigung bei einem Verzögerungsschaden nicht generell ausgeschlos-
sen ist (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 402), kann dies nur geltend, wenn durch die
Verzögerung die eigentlichen Bauarbeiten teurer werden. Stehen einem Schaden
bzw. Mehrkosten keine wertvermehrenden Leistungen am Grundstück gegen-
über, besteht auch kein Anspruch auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts.
Mit der Projektänderung bzw. dem abgelehnten Nachtrag 07 vom 7. Juli
2020 hat die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin Lagerplatzgebühren offeriert,
welche für die aufgrund der Verzögerung erforderliche Lagerung der bereits gefer-

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tigten Betonelemente angefallen sein sollen (act. 3/25). Dabei handelt es sich
nicht um Leistungen, die einen Mehrwert bewirken können und für die ein Pfand-
recht eingetragen werden kann. Allerdings ist eine Pfandberechtigung nicht gänz-
lich ausgeschlossen, zumal der behauptete Mehraufwand bei der Gesuchstellerin
im Zusammenhang mit der Produktion der Betonelemente und deren Bereitstel-
lung angefallen ist, was für sich eine pfandberechtigte Leistung darstellt. Unter
diesen Umständen ist das Pfandrecht vorsorglich einzutragen und die Beurteilung
der Pfandberechtigung ist dem Gericht im Hauptsacheverfahren zu überlassen.
6.4. Sodann ist unbestritten geblieben, dass und in welchem Umfang die Arbei-
ten auch tatsächlich ausgeführt worden sind. Die entsprechenden Leistungen er-
geben sich aus dem Werkvertrag samt Nachträgen wie auch aus den gestellten
Rechnungen (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 3/6-30).
6.5. Gestützt auf die glaubhaften Ausführungen der Gesuchstellerin und die der
Berechnung zugrundeliegenden Urkunden resultiert - unter Berücksichtigung der
geleisteten Akontozahlungen - eine offene (pfandberechtigte) Forderung der Ge-
suchstellerin von CHF 787'255.35 (act. 1 Rz. 91; act. 3/47; act. 3/51).
6.6. Die von der Gesuchstellerin erbrachten Leistungen erfolgten auf drei im Ei-
gentum der Gesuchsgegnerin stehenden Stockwerkeinheiten. Die Gesuchstellerin
leistete Arbeiten an der Gebäudefassade. Dass die Arbeiten den Stockwerkein-
heiten gleichermassen dienen und eine Aufteilung entsprechend der quotenmäs-
sigen Anteile angemessen ist (act. 1 Rz. 97), erscheint demnach glaubhaft. Somit
entfällt auf die Einheit GBBl 1 ein Anteil von 50% also CHF 393'627.70, auf die
Einheit GBBl 2 ein Anteil von 30% also CHF 236'176.60 und auf die Einheit GBBl
3 ein Anteil von 20% also CHF 157'451.05 (jeweils auf CHF 0.05 gerundet).
6.7. Die Gesuchstellerin beantragt eine Verzinsung ab dem 19. November 2021.
Den Beginn des Zinsenlaufs begründet sie mit der Zustellung der Schlussrech-
nung unter Ansetzung einer Zahlungsfrist am 10. September 2021. Dennoch ver-
langt sie Verzugszins erst ab Zahlung einer (letzten) Akontorechnung am 19. No-
vember 2021 (act. 1 Rz. 95 f.). Der Verzug der Schuldnerin kann folglich glaubhaft

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gemacht werden. Die Höhe des Zinssatzes leitet die Gesuchstellerin zu Recht aus
Art. 104 Abs. 1 OR ab.
6.8. Schliesslich ergibt sich aus dem eingereichten Tagesrapport, dass die letz-
ten Arbeiten (neu Versetzen der Serviceklappen an den Fassaden) am 9. Sep-
tember 2021 erfolgten (act. 1 Rz. 78; act. 3/42), wobei aufgrund der Darstellung
der Gesuchstellerin glaubhaft erscheint, dass es sich dabei um fristauslösende
Arbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB gehandelt hat. Die Viermonatsfrist
wurde folglich mit der provisorischen Eintragung am tt.mm. 2021 eingehalten.
6.9. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es der Gesuchstellerin gelingt, einen
Anspruch auf Eintragung der folgenden Bauhandwerkerpfandrechte glaubhaft zu
machen:
- auf Stockwerkeigentumsanteil GBBl 1 für eine Pfandsumme von CHF
393'627.70,
- auf Stockwerkeigentumsanteil GBBl 2 für eine Pfandsumme von CHF
236'176.60 und
- auf Stockwerkeigentumsanteil GBBl 3 für eine Pfandsumme von CHF
157'451.05
jeweils nebst Zins von 5% seit 19. November 2021.
7. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein-
tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143
III 554 E. 2.5.2). Weshalb - so der Antrag der Gesuchstellerin (act. 1 S. 3) - von
dieser Praxis abzuweichen wäre, begründet die Gesuchstellerin nicht näher. Eine
Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begrün-
deten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen
Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung ge-
mäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei

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oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungs-
gründe anerkannt.
8. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 787'255.35 auszuge-
hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG auf CHF 11'000.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver-
fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel-
lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung zuzusprechen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gesuchsgegne-
rin auf eine Stellungnahme verzichtet hat, aber konkret vorbringt, dass und wel-
che Aufwendungen für die Instruktion bei ihr angefallen sind (act. 11). In Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 11 Abs. 4 AnwGebV OG ist die bei Nicht-
prosequierung geschuldete Parteientschädigung demnach auf CHF 1'000.– fest-
zusetzen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____-Zürich wird be-
stätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab
vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom tt.mm. 2021 bis zur rechts-

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kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Stockwerkeigentumsanteil, GBBl 1, EGRID CH4, (50/100 Miteigentum
an GBBl 5, Kataster 6, EGRID CH7),
F._____-strasse 8 und 9, Zürich-C._____,
für eine Pfandsumme von CHF 393'627.70 nebst 5 % Zins p.a. seit
19. November 2021,
auf Stockwerkeigentumsanteil, GBBl 2, EGRID CH10, (30/100 Miteigentum
an GBBl 5, Kataster 6, EGRID CH7),
F._____-strasse 8 und 9 Zürich-C._____,
für eine Pfandsumme von CHF 236'176.60 nebst 5 % Zins p.a. seit
19. November 2021,
auf Stockwerkeigentumsanteil, GBBl 3, EGRID CH11, (20/100 Miteigentum
an GBBl 5, Kataster 6, EGRID CH7),
F._____-strasse 8 und 9, Zürich-C._____,
für eine Pfandsumme von CHF 157'451.05 nebst 5 % Zins p.a. seit
19. November 2021.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 1. April 2022 angesetzt, um eine Kla-
ge auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 11'000.–.
Weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamts) bleiben vorbe-
halten).
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.

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5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 1'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____-
Zürich.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 787'255.35.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 26. Januar 2022
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler