zh_handelsgericht · HE180462 · 2018-11-14 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180462-O U/mk
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Verfügung und Urteil vom 14. November 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
B._____,
Beklagter
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung von Art. 292 StGB
im Unterlassungsfall zu verbieten, den Radiobeitrag des Konsu-
menten-Magazins "C._____" über die Gesuchstellerin auf ihrer In-
ternetseite (www.B._____.ch), in ihrem News-Portal und in sämt-
lichen von ihr verwalteten Internetseiten in allen Kategorien und
Unterkategorien sowie auf Social Media-Plattformen (Facebook,
Twitter, Instagram, Snapchat, Pinterest, Tumblr, reddit) und
"YouTube" zu veröffentlichen, durch Dritte veröffentlichen zu las-
sen und/oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
2. Die unter Ziffer 1 hiervor beantragte Massnahme sei superprovi-
sorisch anzuordnen.
3. Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung von
Art. 292 StGB im Unterlassungsfall zu verpflichten, den am
tt.mm.2018 ausgestrahlten und zwischenzeitlich wieder auf der
Internetseite der Gesuchsgegnerin abrufbaren Radiobeitrag des
Konsumenten-Magazins "C._____" über die Gesuchstellerin (bis-
her www.B._____.ch/…/…-C._____/A._____-…) und den in ih-
rem News-Portal veröffentlichen Artikel über die Gesuchstellerin
(bisher www.B._____.ch/…/…/…-A._____-…) in sämtlichen von
ihr verwalteten Internetseiten in allen Kategorien und Unterkate-
gorien sofort zu löschen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Parteien werden nachfolgend Klägerin und Beklagter (Verein, kurz
"B._____") genannt. Gesuchstellerin und Gesuchsgegner wäre auch korrekt.
2. Die Parteien standen sich schon vor Bezirksgericht Zürich (BGZ) gegenüber.
Die Klägerin dürfte unterdessen bemerkt haben, dass sie dort gegen eine nicht
parteifähige Zweigniederlassung der B._____ vorgegangen war.
3. Das BGZ trat allerdings nicht deswegen auf das klägerische Gesuch nicht ein
(act. 3/1). Das wäre auch nicht korrekt gewesen, weil der Klägerin entweder Frist
anzusetzen gewesen wäre, ihren Fehler zu korrigieren (Art. 52 ZPO) oder der
Fehler hätte von Amtes wegen behoben werden können (BGer 4A_510/2016, Ur-

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teil vom 26. Januar 2017). Falsch war in jedem Fall die Aufnahme der Zweignie-
derlassung ins Rubrum und die Fortsetzung des Verfahrens.
4. Das BGZ verneinte seine Zuständigkeit (act. 3/1). Dies im Ergebnis zutreffend.
Beide Parteien sind eingetragen und es geht um ihre geschäftliche Tätigkeit
(Art. 6 ZPO). Die Klägerin beruft sich auf Schutz ihrer Persönlichkeit. Hierbei fehlt
ein Streitwert (BGE 127 III 481 E 1a). Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig
(Art. 75 BGG).
5. Das Massnahmebegehren betrifft eine Radiosendung vom tt.mm.2018. In der
Sendung "C._____" wurde der Klägerin im Wesentlichen vorgeworfen (vgl.
act. 3/7), sie ködere insbesondere ältere Menschen telefonisch mit der Übergabe
eines …. Sei man vor Ort, werde die Schlafstätte inspiziert und auf gesundheitli-
che Risiken hingewiesen, was die Betreffenden dann zum Kauf von Bettwaren
bewege. Die Klägerin geht davon aus, wenn das Löschungsgebot, welches das
BGZ am 12. Oktober 2018 verfügt habe (act. 3/10), mit "Rechtskraft" der Nichtein-
tretensverfügung des BGZ (act. 3/1) dahinfalle, werde man die Sendung seitens
der Beklagten wieder ins Netz stellen, samt act. 3/7.
6. Gemäss Klägerin werde sie in der siebenminütigen Sendung an den Pranger
gestellt (act. 1 Rz. 17 mit Hinweis auf wesentliche Punkte, welche in Rz. 18 ff. ge-
schildert würden).
7. Bei der Prüfung betreffend Persönlichkeitsverletzungen ist stets zwischen Tat-
sachenbehauptungen und Wertungen zu unterscheiden. Die von der Klägerin in
act. 1 Rz 18 ff. aufgelisteten "Punkte" - sie enden mit Rz 24 - stellen eine wenig
konzise Darlegung dar, bei der insbesondere nicht zwischen Tatsachen und Wer-
tungen unterschieden wird. In Rz. 18 werden Wortfetzen des Beitrages geschil-
det. Rz. 19 befasst sich mit einem Eindruck, welchen der Beitrag vermittle. Unter
Rz. 20 und 21 wird zu zwei Kundenaussagen Stellung genommen. In Rz. 22 wer-
den Aussagen einer ehemaligen Aussendienstmitarbeiterin bestritten. Die Ausfüh-
rungen in Rz. 23 beschäftigen sich mit dem Titel von act. 3/7: "…." Schliesslich
wird der Beklagten in Rz. 24 vorgeworfen, die klägerischen Gegenmeinungen
seien unzureichend berücksichtigt worden.

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8.1 Das Klagefundament, wie es die Klägerin in den erwähnten Randziffern dar-
legt, ist bezüglich Tatsachen sehr dünn.
8.2 Unstrittig ist, dass die Klägerin telefonisch ein vorbeizubringendes Geschenk
verspricht, ihr zentrales Anliegen aber nicht einer unentgeltlichen Wohltat gilt,
sondern auf einen kommerziellen Erfolg zielt. Ungeachtet dessen, ob das Führen
eines Verkaufsgespräches den Angerufenen kundgetan wird, muss dieses Vor-
gehen kritisch hinterfragt werden dürfen. Es geht um eine Variante der verpönten
Lockvogelwerbung (Art. 3 lit. f UWG, wobei eine Subsumtion unter Art. 2 UWG
auch möglich wäre). Wenn man den Kunden oder die Kundin einmal im Laden
hat, vorliegend, wenn dank des Geschenkes vor Ort ein Verkaufsgespräch geführt
werden darf, dann ist der psychologische Druck zum Eingehen eines Geschäftes,
welches man ursprünglich nicht eingehen wollte, sehr stark. Ein solches Verhalten
der Anbieterin einer Leistung könnte als unlauter eingestuft werden. Einem Kon-
sumentenmagazin wie "C._____" muss es erlaubt sein, vor derartiger Lockvogel-
werbung zu warnen. Das ist durch die Meinungsäusserungsfreiheit und den
Rechtfertigungsgrund des öffentlichen Interesses gedeckt.
8.3 Über die Form mag man streiten. Es ist durchaus möglich, dass sich bei ver-
tiefter Prüfung einzelne Tatsachenbehauptungen der Beklagten als falsch erwei-
sen könnten, z.B. [zu] teure Produkte, Arthroserisiko, andere wie "…" als unnötig
herabsetzend.
8.4 Mit ihrem Gesuch will die Klägerin aber nicht einzelne Behauptungen oder
Wertung untersagt wissen, sondern die Verbreitung einer ganzen Sendung und
eines Internetartikels (act. 3/7). Solches wäre unter den Anspruchsvoraussetzun-
gen der Notwendigkeit (Art. 261 ZPO) und gemäss Rechtsprechung der Verhält-
nismässigkeit nur angängig, wenn die Anzahl der zu beanstandenden Behaup-
tungen so bedeutend wäre, dass eine Sendung als Ganze oder ein Beitrag als
Ganzer als rechtsverletzend einzustufen wäre. Das ist vorliegend nicht der Fall.
Deshalb ist nicht nur das Dringlichkeitsbegehren, sondern das Massnahmebegeh-
ren abzuweisen (Art, 253 ZPO).

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8.5 Dass sich die Klägerin mit ihrem Gebaren in einem Graubereich zwischen
rechtsgetreuem und rechtswidrigen Verhalten bewegt, zeigt auch eine vorge-
druckte Vertragsbestimmung (vgl. act. 3/8). Dort steht, die Käuferschaft habe das
Recht, "innert 14 Tage[n] nach Unterzeichnung mittels eingeschriebenem Brief zu
widerrufen". Gemäss der zulasten der Käuferschaft nicht abänderbaren Norm von
Art. 40e OR darf der Widerruf an keine Form gebunden werden (vgl. auch BSK
N 1 zu Art. 40e OR). Die Formvorschrift ist mithin nichtig.
9. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 ZPO).

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Der Einzelrichter verfügt und erkennt:
1. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen.
2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf CHF 2'000.
4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
5. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten mit Doppeln von
act. 1 und act. 3/1 - 16.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Das Verfah-
ren ist streitwertlos (Persönlichkeitsverletzung).
Zürich, 14. November 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler