zh_handelsgericht · HG180153 · 2020-06-29 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG180153-O U/dz
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Ruth
Bantli Keller, die Handelsrichterin Dr. Eliane E. Ganz, der Handels-
richter Dr. Stefan Gerster und der Handelsrichter Peter Leutenegger
sowie der Gerichtsschreiber Dario König
Urteil vom 29. Juni 2020
in Sachen
A1._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____,
gegen
B._____ Suisse AG, (vormals: B._____ … Immobilien AG),
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren der Klägerin
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 170'300.63
nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 10. August 2018 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
Übersicht
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3
A. Sachverhaltsübersicht ..................................................................................... 3
a. Parteien .................................................................................................. 3
b. Hintergrund und Prozessgegenstand ..................................................... 3
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 4
Erwägungen .......................................................................................................... 5
1. Formelles ........................................................................................................ 5
2. Unbestrittener Sachverhalt im Überblick ......................................................... 5
3. Zusammenfassung der Parteistandpunkte ...................................................... 7
3.1. Klägerin .................................................................................................. 7
3.2. Beklagte .................................................................................................. 8
4. Konkrete Streitpunkte ...................................................................................... 9
5. Rechtsnatur der abgerechneten Kosten ........................................................ 10
5.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................... 10
5.2. Rechtliches ........................................................................................... 12
5.3. Würdigung ............................................................................................ 13
6. Pflicht der Klägerin zur Tragung der Kosten.................................................. 17
6.1. Rechtliches ........................................................................................... 17
6.2. Würdigung ............................................................................................ 17
7. Einsichtsrecht der Klägerin ............................................................................ 21
7.1. Rechtliches ........................................................................................... 21
7.2. Würdigung ............................................................................................ 22
8. Konkrete Nebenkostenforderung der Beklagten ........................................... 27
8.1. Rechtliches: Grundsätzliches zur Behauptungs- und Beweislast ......... 27
8.2. Rechtliches: Verteilung der Behauptungs- und Beweislast im
Zusammenhang mit Nebenkostenforderungen ..................................... 29
8.3. Würdigung ............................................................................................ 30
9. Zusammenfassung ........................................................................................ 34
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................... 35
10.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 35
10.2. Parteientschädigung ............................................................................. 35

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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung
mit Sitz in Opfikon, welche das Kerngeschäft des A._____-Konzerns, einem Ver-
pflegungsunternehmen für Passagierflüge, betreibt (act. 1 N 14; act. 3/2).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft und Rechtsnachfolgerin der B._____ …
Immobilien AG (frühere Firma: C._____AG), welche ihren Sitz in D._____ hatte.
Letztere fusionierte während des Verfahrens mit der B._____ Services AG, wel-
che wiederum mit der B._____ Holding AG fusionierte, die heute als B._____
Suisse AG firmiert. Die Beklagte ist seit der Fusion der B._____ Holding AG und
der B._____ Services AG im Jahr 2019 in E._____ domiziliert. Sie bezweckt u.a.
den Erwerb sowie die Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften.
b. Hintergrund und Prozessgegenstand
Die Beklagte ist Baurechtsnehmerin eines Grundstücks auf dem Gelände des
Flughafens Zürich. Das darauf im Baurecht erstellte Gebäude ("1", "F._____-
gebäude") samt Umgebung vermietet die Beklagte an die Klägerin, welche darin
ihr Geschäft betreibt. Die Klägerin hat sich im Mietvertrag zur Übernahme gewis-
ser Kosten verpflichtet, welche der Beklagten im Zusammenhang mit dem Mietob-
jekt entstehen, und leistet dafür monatliche Akontozahlungen von CHF 15'000.–.
Die Klägerin bestreitet die Richtigkeit der Abrechnung für das Jahr 2014 (act. 3/8)
und fordert mit vorliegender Klage ihre für dieses Jahr bezahlten Akontozahlun-
gen von CHF 180'000.– im Umfang von CHF 170'300.63 zurück. Zwischen den
Parteien strittig ist einerseits die Verpflichtung der Klägerin zur Übernahme der
Kosten, welche die Beklagte im Rahmen der jährlichen Abrechnung mit den von
der Klägerin geleisteten Akontozahlungen verrechnet hat. Damit zusammenhän-
gend ist andererseits strittig, in welchem Umfang der Klägerin ein Einsichtsrecht
in die der streitbetroffenen Kostenabrechnung zugrunde liegenden Belege zu-

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kommt und ob die Beklagte der Klägerin die Einsichtnahme rechtsgenügend er-
möglicht hat. Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 10. August 2018 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die
vorliegende Klage rechtshängig (act. 1; act. 2; act. 3/1-27). Mit Verfügung vom
13. August 2018 (act. 4) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichts-
kosten einen Vorschuss von CHF 12'000.– zu leisten. Gleichzeitig wurde der Be-
klagten Frist zur Erstattung ihrer schriftlichen Klageantwort angesetzt. Die Kläge-
rin leistete den Kostenvorschuss fristgerecht (vgl. act. 6). Mit Eingabe vom
19. Oktober 2018 erging die Klageantwort ebenfalls innert Frist (act. 7; act. 8;
act. 9/2-9). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2018 wurde die Prozessleitung so-
dann an Oberrichter Prof. Dr. G._____ als Instruktionsrichter delegiert (act. 10).
Die Parteien wurden in der Folge auf den 12. Dezember 2018 zu einer gemein-
samen Vergleichsverhandlung mit den Verfahren HG170248-O und HG180014-O
vorgeladen (act. 12). Anlässlich dieser Verhandlung konnte zwischen den Partei-
en keine Einigung erzielt werden (vgl. Prot. S. 7), sodass der Klägerin mit Verfü-
gung vom 4. Januar 2019 Frist zur Leistung eines weiteren Kostenvorschusses in
der Höhe von CHF 6'000.– und zur Erstattung der schriftlichen Replik angesetzt
wurde (act. 15). Nach rechtzeitiger Leistung des zusätzlichen Gerichtskostenvor-
schusses (vgl. act. 17) erging auch die Replik innert Frist (act. 18; act. 19/28-30).
Mit Verfügung vom 11. März 2019 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung ihrer
schriftlichen Duplik angesetzt (act. 20), welche anschliessend innert Frist erging
(act. 22; act. 23/10-17) und der Klägerin hernach mit Verfügung vom 11. Juni
2019 unter Hinweis auf den Aktenschluss zugestellt wurde (act. 24). Mit Eingabe
vom 24. Juni 2019 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin unter Geltendma-
chung ihres Replikrechts eine unaufgeforderte Stellungnahme zu den Duplikno-
ven ein (act. 27; act. 28/31-33). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten samt
Beilagen am 26. Juni 2019 zugestellt (vgl. Prot. S. 12). Mit Verfügung vom 3. Juli
2019 wurde den Parteien sodann mitgeteilt, dass das Verfahren neu Oberrichterin
lic. iur. Ruth Bantli Keller als Instruktionsrichterin zugeteilt ist (act. 29).

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Mit Verfügung vom 8. April 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklä-
ren, ob sie auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (Parteivor-
träge, Schlussvorträge) verzichten. In der Folge verzichteten beide Parteien auf
die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 33 und act. 34). Das Verfahren ist
spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist unbestritten und gegeben (Art. 33 ZPO, Art. 17 ZPO, Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b GOG ZH).
2. Unbestrittener Sachverhalt im Überblick
Der streitbetroffene Mietvertrag vom 16. Februar 2002 (act. 3/1) wurde ursprüng-
lich zwischen der H._____ AG als Vermieterin und der Klägerin als Mieterin abge-
schlossen. Die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten und schliesslich letztere sind
für die H._____ AG in den Mietvertrag eingetreten (act. 7 N 3 f.). Die Beklagte
liess als Bauherrin das genannte Gebäude erstellen, einschliesslich der spezifi-
schen, für die Geschäftstätigkeit der Klägerin erforderlichen Betriebseinrichtungen
(act. 7 N 6; act. 18 N 5 f.). Die Beklagte verkaufte der Klägerin in der Folge mit der
"Vereinbarung betreffend Verkauf der Betriebseinrichtungen" vom 28. Juni 2001
(act. 9/2) die Betriebseinrichtungen für rund CHF 60 Mio. gemäss Bauabrechnung
(act. 7 N 5 f.; act. 18 N 6). Im Rahmen des Abschlusses des Mietvertrags haben
die Parteien in den Vertragsbestandteil bildenden Dokumenten "Aufteilung Inves-
tition, provisorisch" (act. 3/6) und "Eigentumsabgrenzung" (act. 3/7) entsprechen-
de Eigentumsabgrenzungen vorgenommen, um diese Betriebseinrichtungen der
Klägerin von der vom Mietvertrag erfassten Mietsache ("Grundausbau") auszu-
nehmen (act. 1 N 19; act. 7 N 7, 13; act. 18 N 9). Im Dokument "Eigentumsab-
grenzung" regelten die Parteien entsprechend auch, dass die Klägerin die Unter-

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haltskosten für die (in ihrem Eigentum stehenden) Betriebseinrichtungen trägt
(act. 1 N 19; act. 7 N 8; act. 18 N 10). Der Mietvertrag sieht sodann vor, dass die
Beklagte jährlich jeweils innert acht Monaten seit Ende der Abrechnungsperiode
eine Abrechnung über die geltend gemachten "Nebenkosten" vorzulegen hat (Zif-
fer 6.2 Absatz 1; act. 1 N 21). Die Richtigkeit der von der Beklagten erstellten Ab-
rechnungen wird bereits seit dem Abrechnungsjahr 2010 von der Klägerin bestrit-
ten. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet aber nur die Nebenkostenab-
rechnung für das Jahr 2014 (act. 1 N 16; act. 7 N 20). Im Jahr 2014 bezahlte die
Klägerin für die "Nebenkosten" einen Akontobeitrag von insgesamt
CHF 180'000.– (act. 1 N 30). Erst am 30. März 2017 erstellte die Beklagte für das
Jahr 2014 die entsprechende Abrechnung mit dem Titel "HK / NK Abrechnung"
(act. 3/8), welche bei der Klägerin am 6. April 2017 einging. Die Abrechnung wies
nach Abzug der genannten Akontozahlung einen Saldo zugunsten der Beklagten
von CHF 123'721.23 aus (act. 1 N 31 f.).
Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 27. April 2017 (act. 3/9) fristgerecht Ein-
sprache gegen die Abrechnung sowie den geltend gemachten Saldo und verlang-
te Einsicht in die Belege (act. 1 N 33). Nach Einsichtnahme in die Belege, anläss-
lich welcher die Klägerin keine Kopien anfertigen konnte (act. 1 N 34), teilte die
Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 8. September 2017 (act. 3/10) diverse
Beanstandungen hinsichtlich der streitbetroffenen Nebenkostenabrechnung mit,
bestritt bezüglich einem Grossteil der Kosten ihre Kostentragungspflicht und ver-
langte Einsicht in weitere Unterlagen sowie die Erstellung einer korrigierten Ab-
rechnung (act. 1 N 35; act. 7 N 36). Die Beklagte stellte der Klägerin daraufhin am
13. Oktober 2017 zwecks Einsicht weitere Arbeitsrapporte (act. 3/11) zur Verfü-
gung (act. 1 N 37, 45; act. 7 N 36). Mit Schreiben vom 29. November 2017
(act. 3/12) verlangte die Klägerin wiederum Einsicht in "sämtliche Belege" der Ne-
benkostenabrechnung, insbesondere die Serviceverträge bzw. -abonnemente
(act. 7 N 36) und die Möglichkeit, Kopien anzufertigen. Dieses Ersuchen blieb von
der Beklagten aber unbeantwortet (act. 1 N 38 f.).

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3. Zusammenfassung der Parteistandpunkte
3.1. Klägerin
Nach Ansicht der Klägerin regelt Ziffer 6.1 des Mietvertrags (act. 3/1), gestützt auf
welche die Beklagte die streitbetroffene Abrechnung (act. 3/8) erstellt hat, die Ne-
benkosten im mietrechtlichen Sinne. Es werde in der genannten Klausel auf den
als "Nebenkosten-Relevanz" bezeichneten und tatsächlich den Titel "Nebenkos-
tenrelevante lnstandhaltungsleistungen" tragenden Vertragsanhang (act. 3/5) Be-
zug genommen, welcher die von der Klägerin zu tragenden Nebenkosten aufliste
(act. 1 N 17 f.). Nach rechtzeitiger Einsprache der Klägerin gegen die mit mehr-
jähriger Verspätung erstellte Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2014 habe ihr
die Beklagte nur unzureichend Einsicht in die Belege gewährt. Die Unterlagen
seien trotz Aufforderung zur umfassenden Einsicht unvollständig gewesen und
hätten es der Klägerin nicht erlaubt, die einzelnen Belege den geltend gemachten
Nebenkostenpositionen in der Abrechnung zuzuordnen (act. 1 N 33 f., 42 ff., 51;
act. 18 N 73). Die Klägerin habe die Nebenkostenabrechnung bestritten, soweit
die ihr verfügbar gemachte Dokumentation dies zugelassen habe (act. 18 N 67 f.).
Aufgrund der mangelhaften Dokumentation durch die Beklagte sei die Klägerin
nicht imstande, die Richtigkeit der Nebenkostenabrechnung nachzuprüfen (act. 1
N 47, 49), weshalb die Richtigkeit bestritten werde (act. 1 N 40, 53). Die geltend
gemachten Nebenkostenbeträge würden den gesetzlichen Nebenkostenbegriff
darüber hinaus grösstenteils nicht erfüllen (act. 1 N 36 f.) und seien deshalb von
der Klägerin ohnehin nicht geschuldet (act. 1 N 40 ff.). Eine Mieterin könne nicht
verpflichtet werden, für technische Geräte Serviceverträge abzuschliessen und
den kleinen Unterhalt im Sinne von Art. 259 OR zu besorgen, wenn für die jewei-
ligen Arbeiten wie vorliegend Fachwissen erforderlich sei (act. 1 N 57 f.; act. 18
N 80). Bezüglich der von der Beklagten geltend gemachten Kosten in den Katego-
rien "Lifte", "Krananlagen" und "Hebebühnen" sowie "Service/Kleinreparaturen/
Baukonstruktion" (hinsichtlich Arbeiten an Beschattungsanlagen bzw. Storen) sei
darüber hinaus zu beachten, dass bezüglich dieser Anlagen im massgeblichen
Vertragsanhang keine Kostentragungspflicht der Klägerin vorgesehen sei. Man-
gels vertraglicher Abrede seien diese Kosten demnach nicht geschuldet (act. 1 N

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54 ff.; act. 18 N 79, N 81 S. 68 ff.). Die pauschale Verweisung auf mehrere hun-
dert Seiten umfassende Beilagen sei im Übrigen unsubstantiiert und damit unge-
nügend, um die beklagtische Behauptung zu untermauern (act. 22 N 28; act. 27
N 14 ff.). Die Klägerin fordere deshalb ihre Akontozahlungen im Umfang von
CHF 170'300.63 zurück (act. 1 N 53, 62).
3.2. Beklagte
Die Beklagte wendet ein, die Parteien hätten mit der Vertragsbestandteil bilden-
den "Eigentumsabgrenzung" (act. 3/7) vereinbart, dass die Klägerin nebst den
Unterhaltskosten für ihre Betriebseinrichtungen auch die Kosten für Wartung, In-
spektion und Kleinreparaturen des gesamten Grundausbaus trage (act. 7 N 7 f.;
act. 22 N 6 f.). Diese Kosten hätten nicht im Mietzins inbegriffen sein sollen, wes-
halb die Parteien den künftigen Mietzins in Ziffer 6.1 des Mietvertrags als "Netto-
mietzins" bezeichnet hätten. Zur Handhabung der besagten Aufteilung hätten die
Parteien das Dokument "Nebenkostenrelevante Instandhaltungsleistungen"
(act. 3/5 bzw. act. 9/4) erarbeitet. Die aufgeführten Kosten hätten in Form einer
Nebenkostenabrechnung separat in Rechnung gestellt werden sollen (act. 7 N 11
f.). Dabei handle es sich nicht um eine Nebenkostenabrechnung im rechtstechni-
schen Sinne, da über diese nicht Betriebskosten gemäss Art. 257a und Art. 257b
OR abgerechnet würden. Die Kosten seien ungeachtet ihrer Bezeichnung als Un-
terhalt zu qualifizieren (act. 7 N 11 f., 21, 30). Die Zulässigkeit der Weiterverrech-
nung beurteile sich daher allein unter Würdigung der Regelung von Art. 259 OR
(act. 7 N 22). Die Klägerin sei sich bewusst gewesen, dass jede Verschiebung der
ausgehandelten Kostentragung zu Lasten der Beklagten zu einem höheren Net-
tomietzins geführt hätte (act. 7 N 9, N 14 f., 24 f.; act. 22 N 9). Sie habe damit ei-
nen Gegenwert für die Übernahme der genannten Kosten erhalten (act. 7 N 25).
Für die Aufwanderfassung seien gemäss der schematischen Übersicht im Doku-
ment "Nebenkostenrelevante Instandhaltungsleistungen" einzig die in der Buch-
haltung der Beklagten verbuchten Aufwände bzw. Kosten relevant (act. 7 N 16 f.)
Mit dieser vertraglichen Regelung würden auch die Kontroll- und Einsichtsrechte
der Klägerin definiert. Diese habe lediglich Anspruch darauf, die verarbeiteten
Dokumente einzusehen (act. 7 N 32 f., 38; act. 22 N 38). Selbst Art. 257b OR

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würde der Klägerin keine weitergehenden Einsichtsrechte einräumen (act. 22
N 39 ff.). Die Beklagte habe der Klägerin entsprechend und damit ausreichend
Einsicht in die Belege gewährt (act. 7 N 35 ff.). Die Klägerin habe aufgrund der
seit Jahren praktizierten Systematik klar nachverfolgen können, dass die Beklagte
ihr nur die ihr von Dritten belasteten Kosten verrechnet habe (act. 22 N 44 ff.).
Den erbrachten Leistungen würden im Übrigen ohnehin Werkverträge der Kläge-
rin mit den externen Leistungserbringern zugrunde liegen (act. 22 N 15 ff., N 35
f.). Schliesslich lägen insbesondere mit den vollständig und geordnet als
act. 23/17 ins Recht gelegten Rechnungen sämtliche Buchungsbelege zum
Nachweis der abgerechneten Kosten vor (act. 22 N 66 ff.). Die Klägerin habe sich
mit den von der Beklagten vorgelegten Belegen unzureichend auseinanderge-
setzt, weshalb die Klage vollumfänglich abzuweisen sei (act. 22 N 71).
4. Konkrete Streitpunkte
Zwischen den Parteien strittig ist somit, ob die Beklagte im Jahr 2014 gegenüber
der Klägerin eine (Nebenkosten-) Forderung hatte, welche sie mit den klägeri-
schen Akontozahlungen verrechnen durfte. Die Klägerin bestreitet bereits im
Grundsatz ihre vertragliche Verpflichtung zur Übernahme gewisser Kosten, wel-
che der Beklagten im Zusammenhang mit dem Mietobjekt entstehen. Dabei be-
steht insbesondere Uneinigkeit darüber, ob es sich bei diesen Kosten um Neben-
kosten im mietrechtlichen Sinne handelt, sowie ob hinsichtlich der Kosten für Lifte,
Krananlagen, Hebebühnen und Beschattungsanlagen bzw. Storen eine ausrei-
chende vertragliche Grundlage für eine Kostenüberwälzung auf die Klägerin be-
steht. Andererseits ist strittig, in welchem Umfang der Klägerin ein Einsichtsrecht
in die der strittigen Abrechnung zugrunde liegenden Belege zukommt, und ob die
Beklagte der Klägerin die Einsichtnahme rechtsgenügend ermöglicht hat. In ei-
nem ersten Schritt sind nachfolgend diese drei grundsätzlichen Streitpunkte zu
behandeln. In einem zweiten Schritt ist sodann die konkrete Forderung der Be-
klagten für das Jahr 2014 zu prüfen.

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5. Rechtsnatur der abgerechneten Kosten
5.1. Unbestrittener Sachverhalt
5.1.1. Die Rechtsnatur der abgerechneten Kosten lässt sich nicht konkret anhand
der Abrechnung bzw. der Bezeichnung der Kostenpositionen, sondern nur im Zu-
sammenhang mit der vertraglichen Grundlage ermitteln. Beide Parteien gehen
nämlich übereinstimmend davon aus, dass es sich bei der streitbetroffenen Ab-
rechnung (act. 3/8) um die Abrechnung gestützt auf Ziffer 6 des Mietvertrags han-
delt. Auf diese Bestimmung ist daher näher einzugehen, um zu ermitteln, welche
Kosten die Parteien geregelt haben, und danach zu prüfen, ob die jeweiligen Kos-
tenarten überhaupt nebenkostenfähig sind. Sie lautet wie folgt (act. 3/1 S. 6 f.):
"6. Medien- und Nebenkosten
6.1 Nicht im Mietzins inbegriffene Medien- und Nebenkosten
Im Nettomietzins nicht inbegriffen und von der Mieterin zusätzlich zu
bezahlen, sind die im Vertragsbestandteil bildenden Dokument "NE-
BENKOSTEN-RELEVANZ" festgehaltenen Nebenkosten.
Kosten, die ausschliesslich durch den Geschäftsbetrieb der Mieterin
verursacht werden, sind von dieser zu bezahlen, auch wenn sie bei
der Vermieterin erhoben werden.
6.2 Medien- und Nebenkostenabrechnung
Die Medien- und Nebenkostenabrechnung erfolgt per 31. Dezember
eines jeden Jahres. Die Vermieterin verpflichtet sich, die Abrechnung
innerhalb von 8 Monaten nach Abschluss der Abrechnungsperiode
zu erstellen. Sofern gegen die Abrechnung nicht innert 30 Tagen
nach Erhalt schriftlich Einsprache erhoben wird, so gilt diese als für
richtig befunden und von der Mieterin genehmigt.
Die von der Mieterin geleisteten Akontozahlungen werden mit den
anfallenden Kosten verrechnet. Nachforderungen und Rückerstat-
tungen sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zur Zahlung fäl-
lig. Gestützt auf die Nebenkostenabrechnung sowie die mutmassli-
chen Verbrauchs- und Kostenveränderungen ist die Vermieterin je-
derzeit berechtigt, die Akontozahlungen für das kommende Jahr an-
zupassen."
5.1.2. Das in Ziffer 6.1 des Mietvertrags erwähnte Dokument "Nebenkosten-
Relevanz" träft den Titel "Nebenkostenrelevante Instandhaltungsleistungen"
(act. 3/5) und enthält folgende, einleitende Aufstellung zur Aufwanderfassung
(act. 3/5 S. 2):

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sowie eine Tabelle, in welcher nach nachfolgendem Schema für verschiedene
Kostenarten vermerkt ist, ob diese in der Nettomiete enthalten sind ("NM") oder
der Mieterin über die Nebenkosten ("NK") verrechnet werden (act. 3/5 S. 3 ff.):

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5.2. Rechtliches
5.2.1. Ob es sich bei den Kosten gemäss Ziffer 6 des Mietvertrags samt Anhän-
gen um Nebenkosten im Sinne von Art. 257b OR handelt, ist eine Rechtsfrage,
die der Parteidisposition entzogen ist. Aufgrund der zwingenden Natur von
Art. 257b OR sind die Parteien mit anderen Worten nicht frei zu definieren, ob es
sich bei bestimmten Kosten, welche im Zusammenhang mit der Mietsache anfal-
len, um auf die Mieterin überwälzbare Nebenkosten im mietrechtlichen Sinne
handelt. Zur Qualifizierung der im erwähnten Vertragsanhang aufgeführten Kos-
ten ist demnach nicht auf die von den Parteien im Vertragswerk verwendete Ter-
minologie abzustellen.
5.2.2. Art. 257b Abs. 1 OR definiert Nebenkosten als tatsächliche Aufwendungen
des Vermieters für Leistungen, die mit dem Gebrauch des vermieteten Wohn- o-
der Geschäftsraums zusammenhängen, wie z.B. Heizungs-, Warmwasser- und
ähnliche Betriebskosten sowie öffentliche Abgaben, die sich aus dem Gebrauch
der Sache ergeben.
5.2.3. Gemäss Art. 259 OR muss die Mieterin sodann Mängel, die durch kleine,
für den gewöhnlichen Unterhalt erforderliche Reinigungen oder Ausbesserungen
behoben werden können, nach Ortsgebrauch auf eigene Kosten beseitigen. Nach
der kantonalen Rechtsprechung (vgl. etwa Urteil des Obergerichts Bern vom
27. Juni 2012, in: mp 2013, S. 112 ff. E. 28 [Serviceverträge für Geschirrspüler
und Waschautomat]; Urteil des Mietgerichts Horgen vom 14. Mai 2007, in: mp
4/07, S. 218 ff. [Reparatur Geschirrspüler/Keramikkochfeld]; Urteil des Mietge-
richts Uster vom 30. Oktober 2006, in: mp 4/07, S. 221 ff. [Reparatur Backofen])
und der herrschenden Lehre (GIGER HANS, in: Berner Kommentar, Schweizeri-
sches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bern 2015, Art. 259 N 14, 18; HIGI
PETER/WILDISEN CHRISTOPH, in: Zürcher Kommentar, Die Miete, Art. 253 - 265 OR,
5. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2019, Art. 259 N 21 ff., 32; HUGUENIN CLAIRE, Obli-
gationenrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, N 2937; ROY CLAUDE, Miet-
recht für die Praxis, 9. Auflage, Zürich 2016, N 10.4.4.3; WEBER ROGER, in: Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 259 N 2; ZUCKER ARMIN / KUNZ
TOBIAS, Kleiner Unterhalt als Mieterpflicht – Inhalt und Schranken, in: mp 2009

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S. 1 ff.; mit Einschränkung auch TSCHUDI MATTHIAS, in: Schweizer Schriften zur
Immobilienwirtschaft SVIT (Hrsg.), Das schweizerische Mietrecht, Kommentar,
4. Auflage, Zürich - Basel - Genf 2018, Art. 259 N 15) liegt kein kleiner Unterhalt
im Sinne von Art. 259 OR mehr vor, wenn für die Erbringung der fraglichen Arbei-
ten besonderes Fachwissen notwendig ist.
5.3. Würdigung
5.3.1. Der Vertragsanhang "Nebenkostenrelevante Instandhaltungsleistungen"
(act. 3/5) führt als nicht in der Nettomiete enthaltenen und zu Lasten der Klägerin
über die "Nebenkosten" abzurechnenden Aufwand zusammengefasst die Kosten
für "Instandsetzung" (gemäss Bezeichnung in der Spalte mit dem Titel "Beschrei-
bung") zahlreicher spezifizierter Gebäudeanlagen unter einer Kostengrenze von
CHF 2'000.– ("Störungen/Kleinaufträge"), die Kosten für "Instandhaltung" (ge-
mäss Bezeichnung in der Spalte mit dem Titel "Beschreibung") dieser Gebäude-
anlagen ("Wartung/Inspektion"), sowie die Kosten für Reinigung, Entsorgung,
Hausdienst und Bepflanzung (mit jeweils präzisierender Umschreibung in der
Spalte mit dem Titel "Beschreibung") auf. Festzuhalten ist, dass die Beklagte die
Begriffe "Instandhaltung" und "Instandsetzung" in ihrer Klageantwort nicht einheit-
lich verwendete bzw. klar unterschied (vgl. etwa act. 7 N 12, 21 [Titel] und 40).
Zudem decken sie sich inhaltlich nicht mit dem Vertragsanhang "Eigentumsab-
grenzung" (act. 3/7). Indessen ergibt sich aus der Beschreibung in der entspre-
chenden Spalte im Vertragsanhang "Nebenkostenrelevante Instandhaltungsleis-
tungen" und der Umschreibung "Kleinreparaturen bis max. Fr. 2'000.–" auf des-
sen S. 2, dass über die "Nebenkosten" die Aufwendungen für Wartung und In-
spektion der Gebäudeanlagen, die übrigen genannten Positionen sowie die Repa-
raturkosten bis zu einem Betrag von CHF 2'000.– abgerechnet werden sollten.
5.3.2. Entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 7 N 21, 30; act. 22 N 11 f.) stellen
Aufwendungen des Vermieters für die Inspektion bzw. periodische Kontrolle von
Anlagen nebenkostenfähige Servicekosten im Sinne des Gesetzes dar (BIBER I-
RENE, in: Schweizer Schriften zur Immobilienwirtschaft SVIT (Hrsg.), Das schwei-
zerische Mietrecht, Kommentar, 4. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2018, Art. 257-
257b N 13; DEL DUCA Donato, Serviceverträge und Nebenkosten unter besonde-

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rer Berücksichtigung von Serviceverträgen für Aufzüge, mp 2016 S. 10; HIGI PE-
TER/BÜHLMANN ANTON, in: Zürcher Kommentar, Die Miete, Art. 253 - 265 OR, 5.
Aufl., Zürich - Basel - Genf 2019, Art. 257a/257b N 8). Gleiches gilt für Wartungs-
kosten (vgl. explizit Art. 5 VMWG für die Heizungs- und Warmwasserkosten), so-
weit es sich um eine Wartung im Sinne einer Kontrolle und Reinigung und nicht
um eigentliche Reparaturarbeiten handelt, wobei die Abgrenzung in der Praxis un-
ter Umständen schwierig sein kann (DEL DUCA, a.a.O., S. 11 f.; WYTTENBACH
MARKUS, HAP Immobiliarmietrecht, Basel 2016, N 6.17). Vorliegend haben die
Parteien selbst die "Inspektion/Wartung" von der "Instandsetzung" ("Kleinrepara-
turen"; vgl. act. 3/5 S. 2 sowie Erw. 6.2.3 nachstehend) abgegrenzt und damit
Reparaturarbeiten von den Wartungskosten ausgenommen. Bei den Kosten für
"Instandhaltung" bzw. "Inspektion/Wartung" handelt es sich somit um Nebenkos-
ten im Sinne von Art. 257b OR. Gleiches gilt für die Kosten für Reinigung, Entsor-
gung, Hausdienst und Bepflanzung, welche typische Nebenkosten im mietrechtli-
chen Sinne darstellen (vgl. BIBER, a.a.O., Art. 257-257b N 13; GIGER, a.a.O.,
Art. 257b, N 19; HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257a/257b N 7; WYTTENBACH, a.a.O.,
N 6.7).
5.3.3. Die "Instandsetzungskosten" ("Störungen/Kleinaufträge" bzw. Reparaturar-
beiten) mit einer Obergrenze von CHF 2'000.– stellen sodann offensichtlich Kos-
ten für Unterhalt an der Mietsache dar. Entgegen ihren diesbezüglich missver-
ständlichen Ausführungen in act. 18 N 40 und 46 vertritt auch die Klägerin diesen
Standpunkt, indem sie diese Kosten unter den kleinen Unterhalt im Sinne von
Art. 259 OR subsumiert, soweit für die jeweiligen Arbeiten kein besonderes
Fachwissen erforderlich ist (act. 1 N 58; act. 18 N 26 ff., 36 f., 102 f.). Kosten für
den sog. kleinen Unterhalt im Sinne von Art. 259 OR werden mehrheitlich – im
Unterschied zum ordentlichen Unterhalt – als nebenkostenfähig erachtet, wenn
die diesbezüglichen Kosten ausnahmsweise nicht direkt beim Mieter, sondern
beim Vermieter oder einem Dritten anfallen (AELLEN NICOLE, Ausgewählte Aspek-
te der mietvertragsrechtlichen Ausscheidung von Nebenkosten, MRA 3/17 S. 117
ff., S. 122; WYTTENBACH, a.a.O., N 6.34 f.; hinsichtlich Reinigungskosten auch
HIGI/BÜHLMANN, a.a.O.; Art. 257a/257b N 7). Dies ist vorliegend der Fall, sind die
Parteien doch unbestrittenermassen vertraglich übereingekommen, dass sämtli-

- 15 -
che derartigen Leistungen nicht von der Klägerin selbst, sondern von der Beklag-
ten bzw. heute von der B._____ Facility Management AG erbracht und jährlich
abgerechnet werden. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vorbringt,
nicht alle vereinbarten "Instandsetzungskosten" könnten als kleiner Unterhalt im
Sinne von Art. 259 OR qualifiziert werden, weil zur Erbringung gewisser Arbeiten
besonderes Fachwissen erforderlich sei, ist sie nicht zu hören. Beim vorliegenden
Mietobjekt handelt es sich nicht um Wohnräume, sondern um Geschäftsräumlich-
keiten. Bei diesen handelt es sich nicht etwa um eine kleine Büro- oder Ladenflä-
che, sondern um ein ganzes Gebäude. Diese Produktionsstätte ist aufgrund ihres
Zwecks und ihrer Dimensionen sowie ihrer umfangreichen und komplexen Ge-
bäudetechnik mit den Mietobjekten, wie sie den in Erw. 5.2.3 zitierten Gerichts-
entscheiden und teilweise den aufgeführten Lehrmeinungen zugrunde lagen, nicht
vergleichbar. Zudem haben die Parteien nach übereinstimmender Ansicht in
langwierigen Vertragsverhandlungen auf Augenhöhe ein sehr umfangreiches und
komplexes Vertragswerk geschaffen (act. 7 N 27; act. 18 N 35); allein die Rege-
lung der vorliegend interessierenden Kosten erstreckt sich – Mietvertrag und ein-
schlägige Anhänge zusammengerechnet – über rund 20 Seiten. In diesem Rah-
men haben sich die Parteien bewusst auf einen Grenzwert von CHF 2'000.–, wel-
cher von der Klägerin im Übrigen nicht in Frage gestellt wird, geeinigt, sowie im
Detail geregelt, welche von der Beklagten und ihren Hilfspersonen geleisteten Ar-
beiten an welcher Anlage noch vom kleinen Unterhalt im Sinne von Art. 259 OR
erfasst sein sollen. Diese Regelung wiederum bildete im Übrigen nach klarem
Vertragswortlaut (Ziffer 5.4 und Ziffer 6.1) und im Ergebnis übereinstimmender
Ansicht beider Parteien (act. 7 N 14; act. 18 N 97) insofern Grundlage für die
Mietzinsberechnung, als die genannten Kosten aus dem (Netto-) Mietzins ausge-
schieden und der Klägerin separat auferlegt wurden. Einer solchen überlegten
und differenzierten vertraglichen Abrede zwischen ebenbürtigen Vertragspartnern
kann Art. 259 OR nicht nachträglich entgegengehalten werden, weshalb die
Rechtsprechung und die Lehrmeinungen betreffend die Wohnraummieten im vor-
liegenden Fall nicht zur Anwendung gelangen können. Unter den kleinen Unter-
halt im Sinne von Art. 259 OR fallen demnach vorliegend auch die Kosten, denen
Arbeiten zugrunde liegen, welche besonderes Fachwissen voraussetzen.

- 16 -
5.3.4. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es sich bei allen von Ziffer 6
des Mietvertrags und dem Vertragsanhang "Nebenkostenrelevante Instandhal-
tungsleistungen" (act. 3/5) erfassten Positionen um nebenkostenfähige Aufwen-
dungen der Beklagten handelt.
5.3.5. Diese Qualifikation würde wie ausgeführt unabhängig von den durch die
Parteien verwendeten Begrifflichkeiten und damit auch bei einer anderen bzw.
unzutreffenden Bezeichnung gelten. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten,
dass sich die rechtliche Qualifikation aber ohnehin mit dem im Vertragswerk der
Parteien verwendeten Vokabular deckt, wie die Klägerin zutreffend ausführt
(act. 18 N 41 ff.). So spricht Ziffer 6 des Mietvertrags konsequent von Nebenkos-
ten. Auch die Abrechnungen wurden von der Beklagten nach unbestritten geblie-
bener Darstellung der Klägerin (act. 18 N 42 ff.) seit Vertragsbeginn als "Neben-
kostenabrechnung" oder "HK/NK-Abrechnung" bezeichnet, wobei "NK" als Abkür-
zung für Nebenkosten steht. Ebenso listet die streitbetroffene Abrechnung den in
17 Kategorien unterteilten Aufwand unter dem Titel "Heiz- / Betriebskosten" auf,
welche klarerweise Nebenkosten im mietrechtlichen Sinne darstellen, auch wenn
vorliegend keine Heizkosten und über Betriebskosten hinaus insbesondere auch
Unterhaltskosten im Sinne von Art. 259 OR verrechnet wurden. Ferner haben die
Parteien, wie die Klägerin festhält (act. 18 N 19 ff.), für die über Art. 259 OR hin-
ausgehenden Unterhalts- bzw. Reparaturkosten in Ziffer 12 des Mietvertrags und
dem Vertragsanhang "Kostenträgerschaft bei baulichen Veränderungen"
(act. 19/28) eine eigene Regelung getroffen. Zu den entsprechenden klägerischen
Ausführungen in der Replik äusserte sich die Beklagte in der Duplik nicht. Es
bleibt deshalb unklar, weshalb die Parteien in zwei voneinander unabhängigen
Vertragsziffern die Tragung von (teilweise sogar derselben) Unterhaltskosten ge-
regelt haben sollen, wobei sie diesfalls in Ziffer 6 konsequent die falsche Be-
zeichnung "Nebenkosten" verwendet hätten.
5.3.6. Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob die Klägerin die Nebenkosten gemäss
Mietvertrag samt Anhängen grundsätzlich zu tragen hat.

- 17 -
6. Pflicht der Klägerin zur Tragung der Kosten
6.1. Rechtliches
Gemäss Art. 257a Abs. 2 OR sind die von der Mieterin zu tragenden Nebenkos-
ten besonders zu vereinbaren (BIBER, a.a.O., Art. 257-257b N 2; GIGER, a.a.O.,
Art. 257 N 30; HIGI PETER/BÜHLMANN ANTON, a.a.O., Art. 257 N 10; PERMANN
RICHARD, in: Kren Kostkiewicz Jolanta/Wolf Stephan/Amstutz Marc/Fankhauser
Roland (Hrsg.), OR Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 257 N 1; WEBER,
a.a.O., Art. 257 N 1). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die
Mieterin demnach nur für diejenigen Nebenkosten aufzukommen, die im Vertrag
eindeutig und genau bezeichnet werden. Die besondere Vereinbarung wird in al-
ler Regel eine ausdrückliche, meist eine schriftliche, sein, kann jedoch auch form-
frei erfolgen und sich gegebenenfalls aus den Umständen ergeben (BGer-Urteile
4A_149/2019 vom 9. September 2019 E. 2.1, 4A_622/2015 vom 4. Februar 2016
E. 3.1, 4A_185/2009 vom 28. Juli 2009 E. 2.1; BGE 135 III 591 ff. E. 4.3.1; BGE
121 III 460 ff. E. 2a/aa), etwa im Falle eines Münzautomats für die Waschmaschi-
ne (HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257a/ 257b N 13).
6.2. Würdigung
6.2.1. Die Klägerin bestreitet abgesehen von den Kosten für Lifte, Krananlagen
und Hebebühnen sowie für Service und Kleinreparaturen an der "Baukonstrukti-
on", welche im Folgenden separat zu prüfen sind, nicht, dass mit dem Vertrags-
anhang "Nebenkostenrelevante Instandhaltungsleistungen" (act. 3/5) eine ausrei-
chende Vereinbarung der von ihr zu tragenden Nebenkosten im Sinne von Art.
257a Abs. 2 OR vorliegt. Wie dargelegt ist sie auch dann zur Übernahme der Kos-
ten des kleinen Unterhalts verpflichtet, wenn für die fraglichen Arbeiten besonde-
res Fachwissen erforderlich ist. Bezüglich dieser Kosten würde die Kostentra-
gungspflicht der Klägerin selbst dann nicht entfallen, wenn man die zitierte, zu
Wohnraummieten ergangene Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall zur An-
wendung bringen und die genannten Instandsetzungskosten als nicht mehr vom
kleinen Unterhalt im Sinne von Art. 259 OR erfasst sehen wollte. Diesfalls wäre
nämlich die Übernahme von Art. 259 OR übersteigenden Unterhaltspflichten

- 18 -
durch eine entsprechende Reduktion des Nettomietzinses abgegolten, wie sich
aus dem Vertragswortlaut (Ziffer 6.1 des Mietvertrags) ergibt. Eine solche Rege-
lung wäre mit Blick auf Art. 256 OR nicht zu beanstanden (vgl. BGE 104 II 202 ff.
E. 3; BGer-Urteile 4A_606/2015 vom 19. April 2016 E. 3 und 4A_159/2014 vom
18. Juni 2014 E. 4.1).
6.2.2. Die Klägerin macht geltend, der Vertragsanhang "Nebenkostenrelevante
Instandhaltungsleistungen" sehe keine Kostentragungspflicht der Klägerin hin-
sichtlich der Kosten für Lifte, Krananlagen und Hebebühnen (act. 1 N 54 ff.;
act. 18 N 79) sowie für Beschattungsanlagen bzw. Storen (act. 18 S. 68 ff.) vor.
Dies blieb seitens der Beklagten unbestritten. Die Beklagte erblickt die vertragli-
che Grundlage für die Kostentragungspflicht der Klägerin hinsichtlich dieser Kos-
ten vielmehr im Vertragsanhang "Eigentumsabgrenzung" (act. 3/7) (act. 7 N 7 ff.,
40; act. 22 N 6 ff., 65). Demnach ist zu prüfen, ob sich eine Kostentragungspflicht
der Klägerin hinsichtlich der fraglichen Kosten auf den Vertragsanhang "Eigen-
tumsabgrenzung" stützen lässt.
6.2.3. Das darin enthaltene Schema (S. 3 und 6), auf welches sich die Beklagte
stützt, lautet wie folgt (analog den Ausführungen der Beklagten werden die
Texterläuterungen weggelassen):

- 19 -
Ob es sich dabei um einen Schnittstellenbeschrieb und beim vorliegenden Miet-
verhältnis um eine Rohbaumiete handelt, wie die Beklagte behauptet (act. 7 N 7
ff., 13, 14 f.), ist für die vorliegend zu entscheidende Streitfrage nicht relevant und
kann deshalb offen bleiben. Nach unbestrittener Auffassung beider Parteien hält
oben stehendes Schema fest, dass die Klägerin für ihre, der Beklagten abgekauf-
ten Betriebseinrichtungen, sämtliche Kosten trägt (zweite Grafik "B Betriebsein-
richtungen Eigentum Mieter"). Die erste Grafik ("A Grundausbau"), welche vorlie-
gend relevant ist, enthält sodann eine Abgrenzung zwischen Kosten für "Instand-
setzung (Reparaturen)", welche in der Nettomiete enthalten sind, und "Instandhal-
tung (Wartung/Inspektion/Kleinreparaturen)", welche der Klägerin über die Ne-
benkosten verrechnet werden sollen. Zumindest diese grundsätzliche Unterschei-
dung deckt sich inhaltlich auch nach im Ergebnis übereinstimmender Ansicht bei-
der Parteien mit derjenigen im Vertragsanhang "Nebenkostenrelevante Instand-
haltungskosten". Vor diesem Hintergrund ist unerheblich, dass die von den Par-
teien in den beiden Vertragsanhängen verwendete Terminologie insofern nicht
übereinstimmt, als der Vertragsanhang "Nebenkostenrelevante Instandhaltungs-
kosten" die von der Klägerin zu finanzierenden "Kleinreparaturen" mit einer Ober-
grenze von CHF 2'000.– als "Instandsetzung" und nicht als "Instandhaltung" be-
zeichnet.
6.2.4. Wie die Beklagte selbst ausführt, diente der Vertragsanhang "Nebenkosten-
relevante Instandhaltungskosten" zur konkreten Umsetzung des in der "Eigen-
tumsabgrenzung" festgehaltenen Grundsatzes (act. 7 N 11). Vorliegend hat die
Klägerin gemäss klarem Wortlaut von Ziffer 6.1 des Mietvertrags die im Vertrags-

- 20 -
anhang "Nebenkosten-Relevanz" aufgeführten Kosten zu tragen. Nach überein-
stimmender Ansicht der Parteien handelt es sich dabei um das Dokument "Ne-
benkostenrelevante Instandhaltungskosten" (act. 3/5). Dieses umschreibt somit
die von der Klägerin zu übernehmenden Nebenkosten im Sinne von Art. 257a
Abs. 2 OR. Der Klägerin können demnach lediglich Kosten in Rechnung gestellt
werden, welche in diesem Vertragsanhang explizit genannt werden. Die "Eigen-
tumsabgrenzung" (act. 3/7) dagegen diente – wie der Titel festhält – der Eigen-
tumsabgrenzung sowie der Festhaltung des Grundsatzes der Kostentragung und
bildete damit bloss die Grundlage für die vorzunehmende, konkrete Nebenkos-
tenausscheidung. Er stellt aber entsprechend und nach klarem Wortlaut des Miet-
vertrags nicht den für die Regelung der konkreten Nebenkosten massgebenden
Vertragsanhang dar. Somit reicht S. 5 der "Eigentumsabgrenzung", wonach Wa-
ren- und Personenlifte zum Grundausbau gezählt werden und die Kosten für War-
tung, Inspektion und Kleinreparaturen am Grundausbau grundsätzlich von der
Klägerin zu tragen seien, als Grundlage für eine Kostenüberwälzung nicht aus.
Gleiches gilt hinsichtlich der Kosten für Beschattungsanlagen bzw. Storen in der
Kategorie "Service/Kleinreparaturen/Baukonstruktion". Erforderlich wäre vielmehr
eine entsprechende, die genaue Anlage bezeichnende Umsetzung oder ein Hin-
weis im Vertragsanhang "Nebenkostenrelevante Instandhaltungskosten". Eine
solche bzw. ein solcher wird von der Beklagten nicht behauptet. Es bleibt auch
unklar, weshalb die Parteien die Kosten für Lifte, Krananlagen und Hebebühnen
im detaillierten Vertragsanhang "Nebenkostenrelevante Instandhaltungskosten"
nicht aufgeführt haben, wenn eine Kostentragung durch die Klägerin dem tatsäch-
lichen Parteiwillen entsprochen hätte. Entsprechende Ausführungen der Beklag-
ten fehlen. Es erschliesst sich deshalb auch nicht, weshalb der Mietvertrag und
seine Anhänge schliesslich in einer Form abgeschlossen wurden, welche mit dem
von der Beklagten ins Feld geführten (act. 7 N 11 ff.) Vertragsentwurf (act. 23/10)
nicht mehr identisch ist. Somit ist mit der Klägerin (act. 27 N 6) davon auszuge-
hen, dass der genannte Entwurf im Rahmen der Vertragsverhandlungen inhaltlich
überarbeitet und verändert wurde, und entsprechend – soweit er vom später ab-
geschlossenen Vertrag und seinen Anhängen abweicht – nicht den tatsächlichen
übereinstimmenden Parteiwillen widergibt. Die Klägerin ist demnach nicht ver-

- 21 -
pflichtet, die Kosten für Lifte, Krananlagen, Hebebühnen und Beschattungsanla-
gen bzw. Storen zu übernehmen.
6.2.5. Schliesslich erweist sich der generelle Vorwurf der Klägerin als unsubstanti-
iert, die Beklagte habe die Kosten für den kleinen Unterhalt absichtlich möglichst
oft unter der vereinbarten Grenze von CHF 2'000.– gehalten, um sie der Klägerin
weiterverrechnen zu können (act. 1 N 59; act. 18 N 120). So bleibt insbesondere
unklar, auf welche Positionen sich die Klägerin bezieht, wie die Beklagte konkret
vorgegangen sein soll und welche Rechtsfolgen die Klägerin aus dem behaupte-
ten Verhalten ableitet. Es erübrigen sich deshalb weitergehende Ausführungen zu
diesem klägerischen Vorbringen.
6.2.6. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Klägerin lediglich
zur Übernahme sämtlicher im Vertragsanhang "Nebenkostenrelevante Instandhal-
tungskosten" aufgeführten Kosten verpflichtet ist. Hinsichtlich der Kosten für Lifte,
Hebebühnen und Krananlagen sowie Beschattungsanlagen bzw. Storen in der
Kategorie "Service/Kleinreparaturen/Baukonstruktion" fehlt eine entsprechende
vertragliche Grundlage in diesem Vertragsanhang, weshalb diese Kosten durch
die Nettomiete abgegolten und von der Klägerin nicht separat zu entschädigen
sind.
7. Einsichtsrecht der Klägerin
7.1. Rechtliches
Das Einsichtsrecht gemäss Art. 257b Abs. 2 OR und Art. 8 Abs. 2 VMWG ermög-
licht es der Mieterin von Wohn- und Geschäftsräumen, zu überprüfen, ob die ihr
belasteten Kosten den tatsächlichen Aufwendungen entsprechen. Der Umfang
des Einsichtsrechts ergibt sich dabei nicht direkt aus dem Gesetz. Dem Zweck
der Norm entsprechend muss die Mieterin aber berechtigt sein, Einsicht in sämtli-
che Originalbelege zu nehmen, die Nebenkosten betreffen, welche sie aufgrund
vertraglicher Vereinbarung (Art. 257a Abs. 2 OR) ganz oder teilweise zu tragen
hat (GIGER, a.a.O., Art. 257b N 42; HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257a/257b N 28
ff.). Dazu gehören auch die Serviceverträge für technische Anlagen wie etwa Lif-

- 22 -
te, Heizungen oder Lüftungen (BÉGUIN ANDREAS, Mietrecht für die Praxis, 9. Auf-
lage, Zürich 2016, N 14.7.2; WYTTENBACH, a.a.O., N 6.124). Vom Einsichtsrecht
des Mieters ist schliesslich auch das Recht umfasst, auf eigene Kosten Kopien
der Belege anzufertigen (BÉGUIN, a.a.O., N 14.7.2; BIBER, a.a.O., Art. 257-257b N
32; GIGER, a.a.O.; Art. 257b N 47; HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257a/257b N 30;
PERMANN, a.a.O., Art. 257b N 11; WYTTENBACH, a.a.O., N 6.124).
7.2. Würdigung
7.2.1. Da es sich bei den in der streitbetroffenen Abrechnung der Klägerin ver-
rechneten Kosten um Nebenkosten im Sinne von Art. 257b Abs. 1 OR handelt,
richten sich Bestand und Umfang des klägerischen Einsichtsrechts zwingend
nach Art. 257b Abs. 2 OR und Art. 8 Abs. 2 VMWG. Dies gilt auch für den "kleinen
Unterhalt", welcher aufgrund der vertraglichen Abrede der Parteien von der Be-
klagten bzw. ihrer Hilfsperson erbracht und der Klägerin mit der jährlichen Neben-
kostenabrechnung weiterverrechnet wird. Die Klägerin befindet sich als Mieterin
diesbezüglich in derselben Situation wie bei den übrigen Nebenkosten: Nur durch
eine ausreichende Einsicht in die der Abrechnung zugrunde liegenden Belege ist
es ihr möglich zu überprüfen, welche Arbeiten von der Beklagten bzw. ihren Hilfs-
personen aufgrund welcher Grundlage erbracht wurden und welche Kosten dafür
angefallen sind.
7.2.2. Soweit die Beklagte gegen das Einsichtsrecht der Klägerin vorbringt, die
fraglichen Leistungen unterstünden Auftragsrecht, weshalb sich auch das Ein-
sichtsrecht der Klägerin nach Art. 400 Abs. 1 OR bzw. der vertraglichen Regelung
der Parteien richte (act. 7 N 30), ist sie demnach nicht zu hören. Nach eigenen
Ausführungen der Beklagten handelt es sich bei den der Klägerin verrechneten
Kosten um Eigenleistungen der Beklagten, für welche diese teilweise Hilfsperso-
nen beizog (act. 7 N 31). Diese Leistungen werden im Verhältnis zwischen Kläge-
rin und Beklagter aber nicht aufgrund eines einfachen Auftrags im Sinne von
Art. 394 ff. erbracht, sondern aufgrund des Mietvertrags. Entsprechend richtet
sich auch das klägerische Einsichtsrecht nach Art. 257b Abs. 2 OR und nicht
nach Art. 400 Abs. 1 OR bzw. der vertraglichen Regelung. Die genannte miet-
rechtliche Bestimmung ist zwingender Natur, weshalb eine das Einsichtsrecht der

- 23 -
Mieterin einschränkende vertragliche Regelung, wie sie die Beklagte behauptet
(act. 7 N 33), nichtig wäre. Im Übrigen regelt der Mietvertrag und insbesondere
auch das in act. 3/5 S. 2 enthaltene Schema das klägerische Einsichtsrecht oh-
nehin nicht ausdrücklich. Das Schema äussert sich, wie sich bereits aus der
Überschrift "Aufwanderfassung und Kostenzuteilung für die Weiterverrechnung"
ergibt, zur internen Aufwanderfassung und Aufteilung dieses Aufwands in abzu-
rechnende Nebenkosten bzw. in der Nettomiete enthaltene Kosten. Es lassen
sich dem Schema aber keinerlei Angaben hinsichtlich des klägerischen Einsichts-
rechts entnehmen. Vom Mechanismus für die Aufwanderfassung lassen sich mit-
hin keine Rückschlüsse auf einen tatsächlichen oder normativen Konsens hin-
sichtlich des Einsichtsrechts ziehen. Der Umstand, dass die Beklagte von Geset-
zes wegen bei ihrer Buchführung zur Vollständigkeit und Wahrheit verpflichtet ist
(Art. 958c OR), bildet noch keine Gewähr dafür, dass auch die Nebenkostenaus-
scheidung gegenüber der Klägerin korrekt vorgenommen wurde und der verbuch-
te Aufwand mit Blick auf die (miet-) vertragliche Regelung gerechtfertigt war. Aus
dieser Pflicht lässt sich keine Einschränkung des Einsichtsrechts ableiten. Ent-
sprechend würde mangels einschlägiger Parteiabrede selbst unter der Annahme,
dass sich das klägerische Einsichtsrecht nach Auftragsrecht richtet, Art. 400
Abs. 1 OR zur Anwendung kommen. Entgegen der Ansicht der Beklagten hätte
sie damit ebenso über sämtliche von ihr oder ihren Hilfspersonen erbrachten und
verrechneten Leistungen detailliert Rechenschaft abzulegen und Einsicht in sämt-
liche Belege zu gewähren (BGE 139 III 49 ff. E. 4.1).
7.2.3. Auch die zur Klageantwort in Widerspruch stehenden Ausführungen der
Beklagten in der Duplik (act. 22 N 14 ff.), wonach die Arbeiten aufgrund von
Werkverträgen zwischen der Klägerin und den Leistungserbringern erbracht wor-
den seien und der Klägerin aufgrund der Genehmigungsfiktion im Sinne von
Art. 370 Abs. 2 OR kein Einsichtsrecht zukomme, gehen an der Sache vorbei. Ei-
nerseits ist die Klägerin nicht Vertragspartei der zwischen der Beklagten und den
Leistungserbringern abgeschlossenen Serviceverträge, aufgrund derer die Leis-
tungen erbracht werden. Andererseits befindet sich das von der Beklagten ins
Feld geführte Gebäudeleitsystem, welches Störungsmeldungen an die B._____
Facility Management AG sendet, als Teil des Grundausbaus im Eigentum der Be-

- 24 -
klagten (vgl. act. 22 N 28 mit Hinweis auf act. 3/7 S. 3). Die Klägerin hat denn
auch keinen Zugriff auf das System und ist entsprechend über Störungsmeldun-
gen, welche das System generiert, gar nicht im Bild (act. 27 N 20), was von der
Beklagten nicht bestritten wurde. Wie vor diesem Hintergrund eine Billigung bzw.
blosse Kenntnis von Serviceverträgen und des Gebäudeleitsystems seitens der
Klägerin zu einem Abschluss von Werkverträgen zwischen der Klägerin und den
Leistungserbringern führen soll, ist nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt für die
Meldungen der Klägerin an den Servicedesk der B._____ Facility Management
AG. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags, wurden die fraglichen Leis-
tungen durch die Beklagte doch selbst erbracht. Die spätere Ausgliederung dieser
Arbeiten durch die Beklagte an ihre damalige Schwestergesellschaft, die B._____
Facility Management AG, führte dazu, dass die Klägerin die entsprechenden Mel-
dungen neu an diese zu richten hatte. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich
um Eigenleistungen der Beklagten bzw. von deren Hilfsperson, der B._____ Faci-
lity Management AG, handelt, wie die Beklagte selbst in der Klageantwort noch
ausgeführt hatte. Entsprechend erfolgte auch weiterhin und im Unterschied zu
zahlreichen von der Klägerin direkt bezahlten Kosten die Rechnungsstellung an
die Beklagte, was mit Werkverträgen zwischen der Klägerin und den Leistungser-
bringern schwer in Einklang zu bringen wäre. Es liegen somit keine Werkverträge
zwischen der Klägerin und den Leistungserbringern vor. Schliesslich erweist sich
auch nicht als relevant, ob die Klägerin die geleisteten Arbeiten am Mietobjekt und
in diesem Zusammenhang den Zutritt von Handwerkern tatsächlich überprüfen
könnte, lassen sich dadurch doch keine Rückschlüsse auf die konkrete Rech-
nungsstellung und korrekte Weiterverrechnung ziehen. Die beantragten Beweis-
abnahmen können deshalb unterbleiben. Es lag mithin nicht an der Klägerin, über
Dauer, Art und Grundlage der erbrachten Arbeiten selber Buch zu führen. Dieser
Überprüfung dient vielmehr gerade ihr Einsichtsrecht.
7.2.4. Die Klägerin ist von der Beklagten entsprechend in die Lage zu versetzen,
die ihr in der streitbetroffenen Abrechnung verrechneten Kosten im Einzelnen
nachvollziehen zu können. Der Klägerin ist demnach auf Verlangen Einsicht in all
jene Belege zu geben, welche über Art, Erbringungszeitpunkt, Kosten und Grund-
lage jeder einzelnen verrechneten Position bzw. Arbeit Auskunft geben. Dazu sind

- 25 -
vorliegend die einzelnen Rechnungen der Leistungserbringer sowie zusätzlich die
dazugehörigen Arbeitsrapporte, sofern sich die darauf befindlichen Angaben zu
den erbrachten Arbeiten, Zeitdauer etc. nicht bereits auf der Rechnung finden las-
sen, sowie sämtliche Serviceverträge und dergleichen (einschliesslich der dazu-
gehörigen Rechnungen bzw. Arbeitsrapporte) vorzulegen. Es ist weiter sicherzu-
stellen, dass aufeinander Bezug nehmende Dokumente (z.B. Rechnung und Ar-
beitsrapport) einander sowie auch jede Rechnung der entsprechenden Buchung
bzw. Kostenposition in der Abrechnung zweifelsfrei zugeordnet werden können.
Bei Sammelrechnungen muss nachvollzogen werden können, welche konkreten
Leistungen auf welche in der Abrechnung verwendeten Nebenkostenkategorien
aufgeteilt wurden. Weiter ist sicherzustellen, dass die Klägerin auf eigene Kosten
Kopien sämtlicher Belege erstellen kann oder diese auf andere Weise, beispiel-
weise in elektronischer Form, erhält.
7.2.5. Vorliegend erhellt aus den klägerischen Ausführungen nicht, welche Doku-
mente der Klägerin anlässlich der Einsichtnahme tatsächlich vorgelegt wurden.
Obwohl sie geltend macht, es seien ihr weder eine detaillierte Abrechnung noch –
was die Beklagte bestreitet (act. 7 N 39) – Rechnungen vorgelegt worden (act. 1
N 43 ff.), war es ihr offensichtlich bereits möglich, eine Liste mit bestrittenen und
anerkannten Kosten anzufertigen (act. 3/10), bevor ihr von der Beklagten nach-
träglich diverse Arbeitsrapporte zur Verfügung gestellt wurden. In der Replik bringt
die Klägerin denn mit Hinweis auf ihr Schreiben vom 8. September 2017
(act. 3/10) auch vor, dass ihr zumindest Rechnungen der B._____ Facility Ma-
nagement AG vorgelegt worden seien (act. 18 N 68), nicht hingegen Rechnungen
für die einzelnen Serviceabonnemente (act. 18 N 117). Die Beklagte bestreitet
nicht, dass der Klägerin die Serviceverträge nicht vorgelegt worden sind (act. 18
N 70, 81), sondern bestreitet den entsprechenden Einsichtsanspruch der Klägerin
(act. 7 N 39; act. 22 N 61). Wie oben dargelegt, besteht ein Anspruch der Mieterin
auf Einsicht in die Serviceverträge, wenn sie die entsprechenden Nebenkosten zu
tragen hat. Dieser Anspruch erlischt nicht, wenn die Einsicht bereits früher einmal
gewährt wurde. Somit ist die Beklagte mit dem Einwand, sie habe der Klägerin die
Serviceverträge bereits fünf Jahre zuvor zur Verfügung gestellt (act. 22 N 19 ff.),
nicht zu hören. Selbst wenn dies zutreffen würde, wäre der Klägerin auf Verlan-

- 26 -
gen erneut Einsicht zu geben, solange – wie vorliegend – keine Anhaltspunkte für
eine rechtsmissbräuchliche oder schikanöse Geltendmachung des Einsichts-
rechts bestehen, zumal die Serviceverträge von der Beklagten im Laufe der Zeit
geändert werden können. Folglich erübrigen sich die beantragten Beweisabnah-
men zur Frage, ob die Serviceverträge der Klägerin bereits im Jahr 2012 schon
einmal zur Verfügung gestellt worden waren. Unbestritten ist weiter, dass die Klä-
gerin anlässlich der Einsichtnahme und der nachfolgenden Diskussionen keine
Kopien der Belege anfertigen konnte (act. 1 N 34, 38). Darauf hätte sie aber An-
spruch gehabt. Bereits aus diesen beiden Gründen hat die Klägerin ihr Einsichts-
recht nicht rechtsgenügend wahrnehmen können, weshalb offen bleiben kann, ob
der Klägerin die Einsichtnahme noch aus anderen Gründen ungenügend gewährt
wurde.
7.2.6. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang auch der Einwand der Beklag-
ten, die Klägerin habe während mehrerer Jahre nie Vorbehalte gegen den prakti-
zierten Abrechnungsmechanismus vorgebracht. Aufgrund der zwingenden Natur
von Art. 257b Abs. 2 OR wird eine unrechtmässige Praxis nicht durch längere
Anwendung oder ausbleibenden Widerspruch rechtens. Zudem stellt das Verhal-
ten der Klägerin keinen verbindlichen Verzicht auf künftige Einsichtsrechte dar; es
stand der Klägerin frei, ihr Einsichtsrecht nicht oder nicht in vollem Umfang gel-
tend zu machen oder sogar nicht geschuldete Kosten zu übernehmen, weshalb
die Beklagte daraus in vorliegendem Zusammenhang nichts zu ihren Gunsten ab-
zuleiten vermag.
7.2.7. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beklagte der Klägerin
nur unzureichend Einsicht in die der Nebenkostenabrechnung zugrunde liegen-
den Belege gewährt hat. Im Nachfolgenden ist die konkrete Nebenkostenforde-
rung der Beklagten, welche diese mit den Akontozahlungen der Klägerin verrech-
net hat, in Anwendung der in den vorstehenden Erwägungen dargelegten
Grundsätze zu prüfen.

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8. Konkrete Nebenkostenforderung der Beklagten
8.1. Rechtliches: Grundsätzliches zur Behauptungs- und Beweislast
8.1.1. Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tat-
sachen stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Da im Normalfall der rechtssuchenden Par-
tei die Beweislast obliegt (vgl. Art. 8 ZGB), ist es diesfalls an ihr, die Tatsachen
hinreichend darzutun und zu beweisen, aus deren Vorliegen sie ihren Anspruch
herleitet (vgl. BGer-Urteil 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.5 m.H.). Inwieweit
Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus
den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem pro-
zessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 ff. E. 2b; BGer-Urteile
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2 und 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.3).
Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tatsachenvor-
trags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen wider-
spruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so
dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die an-
begehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren Grund-
zügen behauptet werden (BGE 136 III 322 ff. E. 3.4.2; BGer-Urteile 4A_210/2009
vom 7. April 2010 E. 3.2 m.H., 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1 und
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; SUTTER-SOMM THOMAS / SCHRANK CLAU-
DE, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 55 N 21 m.H.). Kommt
eine Partei ihrer Behauptungslast nicht nach, bleiben die betreffenden Tatsachen
im Prozess unberücksichtigt. Eine über die Behauptungslast hinausgehende Sub-
stantiierungslast greift nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsa-
chenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert
so umfassend und klar darzulegen, dass substantiiertes Bestreiten möglich ist
bzw. dagegen der Gegenbeweis angetreten und darüber Beweis abgenommen
werden könnte (BGer-Urteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
BGE 136 III 322 ff. E. 3.4.2; BGE 127 III 365 ff. E. 2b m.H.).
8.1.2. Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die nicht beweisbelastete Partei
die Bestreitungslast. Sie hat im Einzelnen darzutun, welche Tatsachen anerkannt

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und welche bestritten werden (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Je detaillierter die Be-
hauptungen sind, desto höher sind die Anforderungen an die Bestreitungen. Pau-
schales Bestreiten genügt also nicht, um eine Tatsache als strittig im Sinne von
Art. 150 ZPO qualifizieren zu können. Erforderlich ist vielmehr eine klare Äusse-
rung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen
Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 ff. E. 2.6 m.H.). Erst eine hin-
reichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erkennen, welche ih-
rer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und welche Behauptungen sie
schliesslich zu beweisen hat (BGer-Urteil 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018
E. 4.3).
8.1.3. Die Parteien haben ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast nach
ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich in den Rechtsschrif-
ten selber nachzukommen (BGer-Urteile 4A_209/2019 vom 8. Oktober 2019
E. 7.2.2.1 und 9.2 sowie 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5 m.w.H.; KILLIAS
LAURENT, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012,
Art. 221 N 23; WILLISEGGER DANIEL, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Basel 2017, Art. 221 N 27). Nebst den dazu erforderlichen Tatsachenbe-
hauptungen (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO) gehört dazu nach Art. 221 Abs. 1 lit. e
ZPO auch die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tat-
sachen. Dabei ist ein Beweismittel nur dann als formgerecht angeboten zu be-
trachten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt (Prinzip der Beweisverbindung).
Wenn zu einem konkreten Beweisthema keine Beweismittel angeboten werden,
ist das Gericht auch nicht gehalten, diese abzunehmen, wenn sie in einem ande-
ren Zusammenhang angeboten worden sind (LEUENBERGER CHRISTOPH, in: SUT-
TER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N 51 unter Hinweis auf BGer-
Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; PAHUD ERIC, in: BRUN-
NER/GASSER/SCHWANDER, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich
2016, Art. 221 N 17). Das bedeutet nicht, dass es nicht ausnahmsweise zulässig
sein kann, seinen Substantiierungsobliegenheiten durch Verweisung auf eine Bei-
lage nachzukommen. Dies kann sich insbesondere in Fällen wie dem vorliegen-

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den aufdrängen, wo sich eine Forderung aus hunderten, in Einzelbelegen enthal-
tenen Beträgen zusammensetzt. Vorausgesetzt ist diesfalls aber, dass die Tatsa-
chen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet
werden und nur für die Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen wird (BGE 136 III
322 E. 3.4.2; BGer-Urteile 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1 und
4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1). Entscheidend ist, ob die Gegen-
partei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten,
die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt,
oder ob die Verweisung ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den
Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusam-
mengesucht werden müssten. Es genügt demnach nicht, dass in den Beilagen die
verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Die Verweisung in
der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus der
Verweisung muss selbst klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibe-
hauptung gelten sollen (BGer-Urteil 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5).
8.2. Rechtliches: Verteilung der Behauptungs- und Beweislast im Zusammen-
hang mit Nebenkostenforderungen
8.2.1. Bei Rückforderungen der Mieterin aus geleisteten Akontozahlungen für Ne-
benkosten handelt es sich vor Anerkennung des Abrechnungssaldos um einen
vertraglichen, danach um einen bereicherungsrechtlichen Anspruch (BGE 133 III
356 ff. E. 3.2.2.; BGE 130 III 504 ff. E. 6.4; BGE 126 III 119 ff. E. 3d; BGer-Urteile
4A_267/2011 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 und 4C.24/2002 vom 29. April 2002 E. 5;
vgl. auch BIBER, a.a.O., Art. 257c N 17 f.; HULLIGER URBAN/HEINRICH PETER, in:
Müller-Chen Markus/Huguenin Claire (Hrsg.), Vertragsverhältnisse Teil 1: Innomi-
natkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe, Art. 184 - 318 OR, 3. Aufl.,
Zürich - Basel - Genf 2016, Art. 257-257c N 15; WEBER, a.a.O., Art. 257a N 8).
Die Mieterin ist demnach bei Nebenkostenbeträgen, welche sie nach einer Saldo-
anerkennung gestützt auf eine ungerechtfertigte Bereicherung im Sinne von
Art. 62 ff. OR zurückerstattet haben will, hinsichtlich dieses Rückerstattungsan-
spruchs behauptungs- und beweisbelastet (Art. 8 ZGB). Dies ist etwa dann der
Fall, wenn für eine Abrechnungsperiode ein Nebenkostensaldo gezogen und an-

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erkannt worden ist und sich im Nachhinein herausstellt, dass die Nebenkostenab-
rechnung falsch war. Anders verhält es sich vor Anerkennung des Saldos durch
die Mieterin. Rechnet der Vermieter die Nebenkosten vertrags- bzw. gesetzeswid-
rig ab, ist eine darauf gestützte Rückforderung von Akontozahlungen nach recht-
zeitiger Einsprache gemäss vertraglichen Regeln abzuwickeln. Entsprechend hat
die Mieterin die Leistung von Akontozahlungen zu behaupten und zu beweisen,
die Vermieterin trägt aber die Behauptungs- und Beweislast für ihre Nebenkosten-
forderung, welche sie mit den Akontozahlungen verrechnet (Art. 8 ZGB). Mit an-
deren Worten ist es an der Vermieterin nachzuweisen, dass und welche Neben-
kosten angefallen sind sowie dass eine vertragliche Abrede besteht, welche die
Mieterin zur Übernahme verpflichtet. Entsprechend trifft die Vermieterin im Pro-
zess auch das Risiko der Beweislosigkeit (BGer-Urteil 4A_209/2019 vom
8. Oktober 2019 E. 8.1).
8.2.2. Gleiches würde im Übrigen auch gelten, wenn es sich bei den fraglichen
Kosten wie von der Beklagten geltend gemacht nicht um Nebenkosten im miet-
rechtlichen Sinne, sondern um von der Klägerin vertraglich geschuldete andere
Kosten handeln würde. Die Parteien haben nämlich unbestrittenermassen eine
vertragliche Vereinbarung getroffen, wonach die Klägerin im Hinblick auf die
Übernahme bestimmter Kosten Akontozahlungen zu leisten und die Beklagte eine
entsprechende jährliche Abrechnung zu erstellen hat. Solange die Klägerin diese
Abrechnung bzw. den gezogenen Saldo nicht anerkennt, ist die Beklagte im Pro-
zess für ihre, der Rückforderung der Klägerin entgegenstehende Forderung be-
hauptungs- und beweispflichtig. Diese Beweislastverteilung entspricht mithin der
allgemeingültigen Regel von Art. 8 ZGB und stellt nicht etwa eine dem Mietrecht
eigene Sonderregel mit einer Beweislastumkehr im Zusammenhang mit Neben-
kostenforderungen dar.
8.3. Würdigung
8.3.1. Die Klägerin hat gegen die Nebenkostenabrechnung (act. 3/8) unbestritte-
nermassen fristgerecht Einsprache erhoben. Es liegt somit keine Saldoanerken-
nung seitens der Klägerin vor, weshalb die Beklagte für ihre Nebenkostenforde-
rung behauptungs- und beweisbelastet ist. Dabei bestimmt das Ausmass der er-

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folgten Einsicht in die Belege die Anforderungen an die Substantiierung der Be-
streitungen durch die Klägerin. Wurde einer Mieterin mit anderen Worten über-
haupt keine Einsicht gewährt, kann sie sich auf eine pauschale Bestreitung der
Nebenkostenforderung beschränken; konnte sie hingegen umfassende Einsicht
nehmen, hat auch ihre Bestreitung der Nebenkostenforderung substantiierter
auszufallen. Gelingt es der Vermieterin im Prozess, ihre Nebenkostenforderung
trotz einer substantiierten Bestreitung durch die Mieterin nachzuweisen, bedeutet
dies sodann, dass der Mieterin spätestens im Gerichtsverfahren ausreichend Ein-
sicht in die Belege gegeben wurde. Allerdings könnten entsprechende vorpro-
zessuale Versäumnisse der Vermieterin unter Umständen bei der Kostenvertei-
lung berücksichtigt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO).
8.3.2. Zwar enthalten die Rechtsschriften der Beklagten – wie auch diejenigen der
Klägerin – umfangreiche Ausführungen zur vertraglichen Grundlage ihrer Forde-
rung. Sie legte zusammengefasst dar, die Klägerin sei grundsätzlich vertraglich
zur Übernahme der Kosten verpflichtet und verfüge über sämtliche Unterlagen,
um die streitbetroffene Abrechnung rechtsgenügend nachzuprüfen, weshalb die
vorliegende Klage abzuweisen sei. Sie unterliess es aber auch in der Duplik, ihre
konkrete, den Akontozahlungen der Klägerin gegenüberstehende Forderung bzw.
den zugrunde liegenden Aufwand ausreichend zu substantiieren und zu belegen.
Damit übersieht die Beklagte, dass sie hinsichtlich ihrer Forderung, welche sie mit
den klägerischen Akontozahlungen verrechnete, behauptungs- und beweisbelas-
tet ist, sofern und soweit diese Forderung von der Klägerin ausreichend bestritten
ist.
8.3.3. Letzteres ist vorliegend der Fall. Bereits vorprozessual hat die Klägerin
wiederholt moniert, dass die Aufwendungen der Beklagten grösstenteils nicht be-
legt bzw. die zur Verfügung gestellten Belege unvollständig und nicht zuordenbar
seien. Zwar wurden der Klägerin anlässlich der Einsichtnahme in die Nebenkos-
tenbelege am 1. Juli 2017 anscheinend Rechnungen vorgelegt, wobei strittig ist,
ob diese mit den von der Beklagten mit der Duplik als act. 23/17 ins Recht geleg-
ten Unterlagen übereinstimmten (act. 22 N 44; act. 27 N 28), was letztlich aber
auch nicht entscheidend ist. Die Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang

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nämlich nicht, dass sie der Klägerin diese Rechnungen ausserhalb der Einsicht-
nahme und bis zur Einreichung mit der Duplik im vorliegenden Verfahren zur Ver-
fügung gestellt hätte. So bestritt sie auch nicht, dass die Klägerin anlässlich der
Einsichtnahme keine Kopien hat anfertigen können (act. 1 N 34). Die Klägerin hat
trotzdem, soweit ihr dies möglich war, eine Liste der von der Beklagten geltend
gemachten Kosten (act. 3/10) erstellt, wobei sie bei jedem einzelnen Betrag ver-
merkte, ob und weshalb sie diesen anerkenne oder nicht. Die Klägerin passte die
Liste in der Folge an die von der Beklagten jeweils zusätzlich zur Verfügung ge-
stellten Belege an (act. 3/16). Zuletzt baute die Klägerin die Liste in aktualisierter
Form in ihre Replik ein und legte im Detail über mehr als 45 Seiten dar, welche
Rechnungsbeträge aus welchen Gründen anerkannt oder bestritten seien (act. 18
N 81). Die den genannten Beträgen zugrunde liegenden Dokumente reichte die
Klägerin nicht ins Recht, weshalb die Liste für das Gericht nur schon aus diesem
Grund nicht nachvollziehbar ist. Dies kann der Klägerin aber nicht zum Nachteil
gereichen, wäre es doch diesbezüglich an der Beklagten gewesen, Klarheit zu
schaffen, andernfalls die Behauptungs- und Beweislast faktisch der Klägerin auf-
erlegt würde. Auch in der Stellungnahme zu den Dupliknoven wies die Klägerin
zusätzlich anhand von Beispielen auf Widersprüche in den von der Beklagten in
der Duplik eingereichten Beilagen hin (act. 27 N 16 f.). Damit ist sie ihrer Bestrei-
tungslast hinreichend nachgekommen. Die Behauptung der Beklagten, wonach
die Klägerin die exakte Weiterverrechnung der tatsächlichen Kosten nicht in Fra-
ge gestellt habe (act. 22 N 52), trifft denn auch nicht zu; indem die Klägerin bean-
standet, die Nebenkostenabrechnung könne aufgrund der von der Beklagten zur
Verfügung gestellten Unterlagen nicht ausreichend überprüft werden, bestreitet
sie bereits implizit die korrekte Verrechnung der Nebenkosten durch die Beklagte.
Die explizite Bestreitung findet sich darüber hinaus konkret in act. 18 N 74 f. so-
wie mit wenigen Ausnahmen bei jeder einzelnen Position gemäss der Aufstellung
in der Replik (act. 18 N 81).
8.3.4. Trotz dieser substantiierten Bestreitung versäumte es die Beklagte, den
verrechneten Aufwand im Einzelnen konkret und substantiiert zu behaupten und
zu belegen. Die Beklagte reichte mit ihrer Duplik mehrere Bundesordner mit er-
gänzenden Unterlagen ein (act. 23/12-17). Sie behauptete insbesondere, dass

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sich in den als act. 23/17 bei den Akten liegenden Ordnern sämtliche Rechnun-
gen zu den von der Klägerin bestrittenen Positionen befinden würden (act. 22
N 67). Es fehlen substantiierte Ausführungen zu konkreten Arbeiten, welche von
anderen Anbietern als der B._____ Facility Management AG erbracht wurden.
Hinsichtlich der Rechnungen der B._____ Facility Management AG beschränkte
sich die Beklagte sodann darauf, einzig den Zahlencode für einen Auftrag an die
B._____ Facility Management AG bezüglich der Sanitäranlagen zu erläutern (act.
22 N 44), wodurch nur schon die Zuordnung des restlichen Aufwands der
B._____ Facility Management AG zu den übrigen 16 Kategorien unklar bleibt. Die
Beilagen sind mithin auch nicht selbsterklärend. Die Rechnungen lassen sich so-
weit ersichtlich ohne Kenntnis des von der Beklagten bzw. der B._____ Facility
Management AG verwendeten Zahlencodes nicht anhand des in der Buchhaltung
vermerkten Beleg-Datums oder der im Buchungstext enthaltenen Informationen
der Abrechnung zuordnen. Es wäre aber ohnehin nicht Sache des Gerichts oder
der Gegenpartei, sich die Grundlagen des Anspruchs der Beklagten aus den Bei-
lagen zusammenzusuchen. Die Darlegung der Verrechnungspraxis anhand eines
Beispiels und die weitere pauschale Verweisung auf Beilagen genügen den An-
forderungen an einen substantiierten Tatsachenvortrag und Beweis der behaupte-
ten Forderung in einem Gerichtsverfahren nicht. Der pauschale Hinweis der Be-
klagten, dass die Klägerin den Abrechnungsmechanismus aufgrund einer langjäh-
rigen Praxis kenne und die verrechneten Kosten ohne weiteres überprüfen könne
(act. 22 N 46), geht an der Sache vorbei, selbst wenn diese Behauptung zutreffen
sollte. Im Prozess ist auch das Gericht und nicht allein die Klägerin in die Lage zu
versetzen, eine behauptete und bestrittene Forderung beurteilen zu können. Vor-
liegend hat es die Beklagte somit mit Ausnahme der genannten Beispielrechnung
der B._____ Facility Management AG für Sanitärarbeiten unterlassen, im Einzel-
nen darzulegen, welcher Aufwand sich aus welchen konkreten, eingereichten
Rechnungen oder sonstigen Belegen ergibt und weshalb dieser Aufwand angefal-
len ist. Auch bei der genannten Beispielrechnung legte die Beklagte aber nicht
dar, gestützt auf welche konkrete Grundlage die Klägerin zur Übernahme der
CHF 192.– verpflichtet ist. Entsprechend ist auch dieser Aufwand nicht schlüssig
behauptet und belegt.

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8.3.5. Dem Gericht wird es aufgrund der fehlenden Substantiierung im Vornherein
verunmöglicht, die Gegenforderung der Beklagten fassbar zu machen und nach-
zuvollziehen. Es ist unter diesen Umständen auch nicht möglich, die Nebenkos-
tenforderung der Beklagten konkret zu prüfen und im Einzelnen anhand der in
den vorstehenden Erwägungen dargelegten Grundsätze jeweils entweder den
von der Klägerin zu tragenden oder durch die Nettomiete abgegoltenen Kosten
zuzuordnen. Aufgrund der beklagtischen Behauptungen und Beilagen kann nicht
ermittelt werden, welche von der Beklagten geltend gemachten Kosten Neben-
kosten darstellen, welche von der Klägerin zu tragen sind. Damit steht der unbe-
strittenen Akontozahlung der Klägerin in Höhe von CHF 180'000.– keine substan-
tiierte Gegenforderung der Beklagten gegenüber, weshalb die Klägerin einen An-
spruch auf Rückerstattung hat und die Klage gutzuheissen ist.
8.3.6. Die Klägerin macht schliesslich Zins von 5% ab Rechtshängigkeit der Klage
am 10. August 2018 geltend. Dies ist unbestritten geblieben. Die Klage ist dem-
nach vollumfänglich gutzuheissen.
9. Zusammenfassung
Bei den der Klägerin mit der streitbetroffenen Abrechnung verrechneten Kosten
handelt es sich um Nebenkosten im mietrechtlichen Sinne. Die Klägerin hat die im
massgeblichen Vertragsanhang "Nebenkostenrelevante Instandhaltungskosten"
vereinbarten Kosten für den kleinen Unterhalt (Art. 259 OR) auch zu tragen, wenn
für die Erbringung der zugrunde liegenden Arbeiten Fachwissen erforderlich ist.
Für eine Überwälzung der Kosten für Lifte, Krananlagen und Hebebühnen sowie
für Beschattungsanlagen bzw. Storen in der Kategorie "Service/Kleinrepa-
raturen/Baukonstruktion" auf die Klägerin fehlt hingegen die vertragliche Grundla-
ge im Sinne von Art. 257a Abs. 2 OR. Das Recht der Klägerin auf Einsicht in die
der Abrechnung zugrunde liegenden Belege richtet sich nach Art. 257b Abs. 2
OR. Vorprozessual wurde der Klägerin von der Beklagten die Einsicht nur unzu-
reichend ermöglicht. Ohnehin hat es die Beklagte aber im vorliegenden Verfahren
versäumt, ihre konkrete Nebenkostenforderung substantiiert zu behaupten und zu
belegen. Den Akontozahlungen der Klägerin steht deshalb keine ausreichend
substantiierte Forderung der Beklagten gegenüber, weshalb die Beklagte zu ver-

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pflichten ist, der Klägerin die geleistete Akontozahlung zurückzuerstatten. Da im
Übrigen die Zinsforderung unbestritten geblieben ist, ist die Klage vollumfänglich
gutzuheissen.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
10.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 170'300.63 (vgl. act. 1
N 13). Angesichts der Komplexität des Falles rechtfertigt sich eine Erhöhung der
Grundgebühr um rund die Hälfte, weshalb die Gerichtsgebühr in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf rund CHF 18'000.– festzusetzen ist.
Nachdem die Beklagte vollständig unterliegt, sind ihr in Anwendung von Art. 106
Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten vollumfänglich aufzuerlegen.
10.2. Parteientschädigung
Auch die Parteientschädigung wird grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen
auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO), weshalb die Be-
klagte zu verpflichten ist, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die
Gebühr bemisst sich im Zivilprozess nach dem Streitwert bzw. dem tatsächlichen
Streitinteresse, der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand des An-
walts sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Die ordentliche
Parteientschädigung beträgt vorliegend CHF 14'861.– (§ 4 AnwGebV). Unter Be-
rücksichtigung der durchgeführten Vergleichsverhandlung, des zweiten Schriften-
wechsels und der klägerischen Stellungnahme zu den Dupliknoven erweist sich
ein Zuschlag von insgesamt rund 50% auf die ordentliche Parteientschädigung,
somit eine Anwaltsgebühr von insgesamt CHF 22'000.–, als angemessen (§ 11
AnwGebV).

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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 170'300.63 zuzüglich Zins
zu 5% seit dem 10. August 2018 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 18'000.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht
auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 22'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 170'300.63.
Zürich, 29. Juni 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Die Vizepräsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Dr. Claudia Bühler Dario König