zh_handelsgericht · HE170305 · 2017-11-02 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170305-O U/ee
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Verfügung vom 2. November 2017
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1 f.)
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Rahmen einer vorsorglichen
Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO ab sofort zu verbieten, Opti-
onsrechte, die an C._____, geb. tt.2.1983, Bürger von Zürich,
wohnhaft in D._____, oder an andere Verwaltungsratsmitglieder
oder Mitarbeiter der Gesuchsgegnerin ausgegeben werden sol-
len, mit dem in der Einladung vom 1. August 2017 zur ausseror-
dentlichen Generalversammlung der Gesuchsgegnerin, die am
vom 22. August 2017 stattfinden soll, genannten und an dieser
Generalversammlung zu beschliessenden bedingten Aktienkapital
der Gesuchsgegnerin, lautend wie folgt:
Artikel 3a - Bedingtes Kapital
Das Aktienkapital wird unter Ausschluss der Bezugsrechte
der Aktionäre durch Ausgabe von höchstens 124'000 voll
zu liberierenden Namenaktien zum Nennwert von je
CHF 1.00 erhöht durch die Ausübung von Optionsrechten,
die bestimmten Mitarbeitern und Mitgliedern des Verwal-
tungsrates gewährt werden. Die Übertragbarkeit der Na-
menaktien ist im Sinne von Art. 7 dieser Statuten be-
schränkt. Der Verwaltungsrat erlässt für die Regelung der
Einzelheiten die Ausführungsvorschriften.
oder einem abweichend formulierten an dieser Generalversamm-
lung beschlossenen bedingten Aktienkapital zu verknüpfen, d.h.
mit Bezug auf solches bedingtes Aktienkapital auszugeben.
2. Es sei diese Verbot bereits superprovisorisch ohne Anhörung der
Gesuchsgegnerin anzuordnen.
3. Es sei dieses Verbot für den Fall der Zuwiderhandlung unter An-
drohung der Überweisung der verantwortlichen Organe der Ge-
suchsgegnerin an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen
eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung
mit Busse) anzuordnen.
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge-
suchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 7. August 2017 stellte die Klägerin das vorliegende Begeh-
ren (act. 1). Mit Verfügung vom 8. August 2017 wurde das klägerische Begehren
superprovisorisch, ohne Anhörung der Gegenpartei, mit leicht anderem Wortlaut,
gutgeheissen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines

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Kostenvorschusses und der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum klägerischen
Begehren angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss ist fristgerecht eingegangen
(act. 6). Innert erstreckter Frist hat die Beklagte mit Eingabe vom 2. Oktober 2017
eine Stellungnahme erstattet (act. 12). Diese wurde der Klägerin am 3. Oktober
2017 zugestellt (Prot. S. 4). Mit Eingabe vom 16. Oktober 2017 beantragte die
Klägerin das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit unter Kostenfolge zulasten
der Beklagten abzuschreiben (act. 15). Innert angesetzter Frist (act. 17) nahm die
Beklagte zu diesem Antrag Stellung (act. 19).
2. Am 11. Oktober 2017 fanden zwei Universalversammlungen der Beklagten
statt. Dabei wurde die im Rahmen der Generalversammlung der Beklagten vom
22. August 2017 beschlossene bedingte Kapitalerhöhung für ungültig erklärt bzw.
widerrufen (act. 15 Ziff. 2; act. 16/1; act. 19 Rz. 3). Damit sei das Massnahmen-
begehren gemäss der Klägerin gegenstandslos.
Mit dem vorliegenden Gesuch wollte die Klägerin verhindern, dass gestützt
auf die von der Beklagten angestrebte bzw. am 22. August 2017 beschlossene
bedingte Kapitalerhöhung Optionsrechte für den Bezug der damit geschaffenen
Aktien ausgegeben werden (act. 1 Rz. 4 ff.). Mit der Aufhebung der entsprechen-
den Bestimmung am 11. Oktober 2017 ist dieses Ziel erreicht worden und das
vorliegende Verfahren ist gegenstandslos geworden.
Entsprechend ist das Verfahren abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Auf die Aus-
führungen der Parteien ist in den folgenden Erwägungen einzugehen, soweit sie
für die Entscheidfindung bezüglich Kosten- und Entschädigungsfolgen (vgl. dazu
nachfolgend Ziff. 3) relevant sind.
3.1. Die Klägerin beantragt, die Kosten seien der Beklagten aufzuerlegen. Diese
habe sowohl die Führung des Prozesses als auch die Gegenstandslosigkeit ver-
schuldet, weshalb sie auch die Kosten zu tragen habe (act. 15 Rz. 4).
Die Beklagte hält entgegen, dass die Universalversammlungen vom 11. Ok-
tober 2017 stattgefunden hätten, weil sich die Parteien darauf geeinigt hätten.
Zum mutmasslichen Prozessausgang bleibt sie dabei, dass die Ausgabe von Op-

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tionsrechten vor Eintragung der Statutenänderung nach klarem Gesetzeswortlaut
ohnehin nicht zulässig und die Massnahme damit nicht nötig gewesen sei (act. 19
Rz. 4 ff.).
3.2. Ist das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben, sind die Kosten in An-
wendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO nach Ermessen des Gerichts zu verteilen.
Zu berücksichtigen sind sämtliche Umstände des Verfahrens, wie etwa, welche
Partei Anlass zu Klage gegeben hat, bei welcher Partei die Gründe der Gegen-
standslosigkeit eingetreten sind oder wie der Prozess mutmasslich ausgegangen
wäre (DAVID JENNY, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar
zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, N 16 zu Art. 107 ZPO; PASCAL
LEUMANN LIEBSTER, in SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 9 zu
Art. 242 ZPO). Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles (MAR-
TIN H. STERCHI, in: HAUSHEER/WALTER, Berner Kommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Band 1, Bern 2012, N 18 zu Art. 107 ZPO).
3.3. Vorliegend beantragen beide Parteien, dass die jeweilige Gegenpartei die
Kosten zu tragen und eine Parteientschädigung zu leisten habe. Anlass zur Klage
hat vorliegend die Beklagte gegeben, welche die bereits im Vorfeld strittige (act. 1
Rz. 13 ff.) bedingte Kapitalerhöhung traktandiert und in der Folge auch beschlos-
sen hat (act. 1 Rz. 17 f.). Die Gegenstandslosigkeit ist wiederum auf einen Be-
schluss der Generalversammlung der Beklagten zurückzuführen. Auch wenn die
Klägerin mit diesem Vorgehen einverstanden war (act. 19 Rz. 3), kann dies nichts
daran ändern, dass der Entscheid auf Seiten der Beklagten gefällt worden ist.
Hinsichtlich des mutmasslichen Prozessausgangs gilt zu ergänzen, dass
aufgrund der Rechtsschriften der Parteien das Massnahmebegehren potentiell
gutzuheissen gewesen wäre. Die Klägerin legt glaubhaft dar, dass der eigentliche
Zweck der bedingten Kapitalerhöhung die Sicherung der Mehrheit zu Gunsten
von C._____ gewesen ist - nicht, wie die Beklagte behauptet, die Bereinigung der
angespannten Liquidationslage. Dies erscheint mit einem Entzug der Bezugsrech-
te nicht vereinbar (act. 1 Rz. 20 ff.). Ohnehin ist glaubhaft, dass das gemäss Sta-
tuten erforderliche erforderliche Quorum von 90% bei einer Beteiligung der Kläge-
rin von rund 18% nicht erreicht worden ist (act. 1 Rz. 25).

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Der Einwand der Beklagten, das Massnahmebegehren sei nicht erforderlich
gewesen, da sie ohnehin keine Optionsrechte hätte ausgeben dürfen (act. 12 Rz.
12 ff.), ist nicht zu hören. Zwar ist zutreffend, dass in Art. 653b Abs. 3 OR die vor
dem Eintrag der bedingten Kapitalerhöhung ins Handelsregister eingeräumten
Wandel- und Optionsrechte als nichtig bezeichnet werden. Allerdings darf nicht
ausser Acht gelassen werden, dass in der Lehre die Bestimmung teilweise anders
ausgelegt wird. In Anlehnung an deren Schutzzweck wird teilweise postuliert,
dass bei der Deckung der Wandel- und Optionsrechte durch Vorratsaktien eine
Ausgabe bereits vor dem Handelsregistereintrag möglich ist (dazu PETER BÖCKLI,
Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 2 N 204). Weshalb diesbe-
züglich nicht kotierte Gesellschaften, die ebenfalls eigene Aktien erwerben kön-
nen (Art. 659 OR), anders behandelt werden sollen, ist nicht ersichtlich. Das Bun-
desgericht hat diese Frage bisher nicht entscheiden müssen. Es ist aber auch
nicht am Einzelrichter im summarischen Verfahren, diese Frage endgültig zu klä-
ren. Vielmehr ist aufgrund der Möglichkeit, dass in einem Gerichtsverfahren ge-
gen die Nichtigkeit so geschaffener Aktien entschieden würde, das Risiko der
Klägerin als ernsthafter Nachteil anzusehen.
Die wesentlichen strittigen Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorgli-
chen Massnahme hat die Klägerin damit glaubhaft gemacht.
3.4. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Beklagte den Anlass für die
Stellung des Massnahmenbegehrens geschaffen hat, die Gegenstandslosigkeit
verursacht hat und dass das Begehren mutmasslich gutzuheissen gewesen wäre.
Demgemäss sind die Kosten in Anwendung von Art. 107 lit e ZPO der Beklagten
aufzuerlegen.
4. Die Klägerin nennt einen Streitwert von CHF 248'000.–, entsprechend dem
Nennwert des Aktienkapitals der Beklagten (act. 1 Rz. 3). Die Beklagte wider-
spricht dem, der Streitwert betrage lediglich CHF 124'000.–, da nur diese Anzahl
Aktien mit der bedingten Kapitalerhöhung geschaffen werden soll (act. 12 Rz.
II.2). Massgebend ist das Gesamtinteresse der beklagten Gesellschaft. Der Be-
klagten ist zuzustimmen, dass es beim vorliegenden Streit lediglich um die neu
auszugebenden, nicht aber um die bereits vorhandenen Aktien geht. Dement-

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sprechend ist der Streitwert, analog zum Nominalwert der Aktien, zu dem diese
offenbar ausgegeben werden sollen, auf CHF 124'000.– festzulegen.
5.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 124'000.– ist
die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 10 Abs.
1 GebV OG auf CHF 4'000.– festzusetzen.
5.2. Die Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung des vorgenannten
Streitwerts in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG auf
CHF 6'000.– festzulegen.
Der Einzelrichter verfügt:
1. Das Massnahmebegehren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrie-
ben.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht
auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 6'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin mit Doppeln von act.
19 und act. 20/5a und 5b.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.

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113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 124'0000–.
Zürich, 2. November 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler