zh_handelsgericht · HE200128 · 2020-09-09 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200128-O Z02/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie die Gerichtsschreiberin
Claudia Iunco-Feier
Urteil und Verfügung vom 9. September 2020
in Sachen
A._____ Grundversicherungen AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____,
gegen
B._____-Stiftung,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend vorsorgliche Beweisführung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Es sei ein Augenschein am Unfallort (zu benennen von der Ge-
suchsgegnerin) in den Räumlichkeiten der Gesuchsgegnerin an
der C._____-strasse … in … Zürich, genannt D._____, Wohn-
haus auf der E._____, unter Mitwirkung der angerufenen Zeugen
sowie des Gutachters durchzuführen.
2. Es seien sämtliche Unterlagen betreffend aller Aufenthalte von
F._____ bei der Gesuchsgegnerin bis und mit Mai 2016 von der
Gesuchsgegnerin zu edieren.
3. Anlässlich des Augenscheins sei eine Zeugeneinvernahme (Art.
169 ff. ZPO) durchzuführen bei
Frau G._____, H._____-strasse …, 8004 Zürich
4. Anlässlich des Augenscheins sei eine Zeugeneinvernahme (Art.
169 ff. ZPO) durchzuführen bei
I._____, c/o B._____-Stiftung, C._____-strasse …, … Zürich (die
korrekte Adresse der Zeugin sei von der Gesuchsgegnerin zu
edieren).
5. Anlässlich des Augenscheins sei eine Zeugeneinvernahme (Art.
169 ff. ZPO) durchzuführen bei
"…", c/o B._____-Stiftung, C._____-strasse …, … Zürich (Be-
zeichnung gemäss Eintrag in der von der Gesuchsgegnerin ge-
führten Krankengeschichte, der korrekte Name sowie die Adresse
der Zeugin sei von der Gesuchsgegnerin zu edieren).
6. Anschliessend an den Augenschein sowie die Zeugenbefragun-
gen sei ein Gutachten bei einem Experten für die Pflege von Epi-
lepsiekranken einzuholen. Dieses Gutachten sei von Gutachter
direkt vor Ort, anschliessend an den unter seiner Mitwirkung
durchgeführten Augenschein sowie die in seiner Anwesenheit
durchgeführten Zeugenbefragungen, mündlich zu erstatten, even-
tualiter sei es schriftlich nachzureichen. Die von der Gesuchsgeg-
nerin unter Antrag 2 edierten Unterlagen seien dem Gutachter
vorgängig zukommen zu lassen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehr-
wertsteuer zulasten der Gesuchsgegnerin."

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 1. April 2020 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin
das Gesuch mit den vorstehend aufgeführten Rechtsbegehren ein (act. 1-3/2-12).
Den Vorschuss für die Gerichtskosten und die Kosten der Beweisführung leistete
sie fristgerecht (act. 7). Die Gesuchsantwort wurde innert erstreckter Frist am
29. Mai 2020 eingereicht (act. 11). Mit Eingabe vom 10. Juni 2020 ersuchte die
Gesuchstellerin um Ansetzung einer Frist für eine Replik (act. 14). Von einer
Fristansetzung wurde abgesehen, mit Schreiben vom 11. Juni 2020 wurde jedoch
darauf hingewiesen, dass zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zum
unbedingten Replikrecht gewährt werde (act. 15). Am 18. Juni 2020 nahm die
Gesuchstellerin zur Gesuchsantwort Stellung (fortan Replik, act. 17 und 18/13).
Hierauf reichte die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 26. Juni 2020 eine Stel-
lungnahme ein (act. 20 und 21/1-2). Danach gingen keine weiteren Eingaben ein.
2. Zuständigkeit
Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist örtlich und sachlich
zuständig (Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 31 Abs. 1 ZPO; Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO i.V.m. §
44 lit. b und § 45 lit. b GOG).
3. Unstrittiger Sachverhalt
Die bei der Gesuchstellerin versicherte F._____ ist seit Geburt schwer geistig und
körperlich behindert und leidet an regelmässigen epileptischen Anfällen. F._____
wird in der Regel zu Hause von ihrer Mutter betreut, verbringt jedoch jedes Jahr
einige Wochen in dem von der Gesuchsgegnerin betriebenen Pflegeheim für von
Epilepsie betroffene Personen "D._____, Wohnhaus auf der E._____" (nachfol-
gend D._____). Zwischen F._____ und der Gesuchsgegnerin bestand eine ver-
tragliche Vereinbarung, welche Leistungen für Unterkunft, Verpflegung, Pflege
und Betreuung umfasste. Während eines Aufenthaltes im D._____ stürzte
F._____ am Abend des 4. Mai 2016 von der Toilette. Bezüglich der näheren Um-
stände des Unfalles ist unstrittig, dass F._____ von mindestens einer Mitarbeiterin

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der Gesuchsgegnerin auf die Toilette begleitet wurde. In der Folge wurde sie –
während sie auf der Toilette sass – dort allein gelassen, da die Betreuerin einer
anderen Heimbewohnerin Hilfe leisten musste, welche zeitgleich gestürzt ist. Als
F._____ verlassen wurde, war sie nicht durch einen Gurt gesichert. Die Mitarbei-
terin, welche zu F._____ zurückkehrte, fand diese am Boden liegend und mit
Schmerzen vor. F._____ erlitt beim Sturz eine Schienbeinfraktur. Die Gesuchstel-
lerin übernahm als obligatorische Krankenversicherung nach KVG die Behand-
lungs- und Heilungskosten.
4. Parteistandpunkte
4.1. Die Gesuchstellerin macht Ansprüche von F._____ gegen die Gesuchs-
gegnerin aus Vertragsverletzung geltend, in welche sie gestützt auf Art. 72 Abs. 1
ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 KVG im Rahmen der ausgerichteten Leistungen einge-
treten sei (act. 1 Rz. 3). Namentlich wirft sie der Gesuchsgegnerin eine Verlet-
zung der bei den Pflegedienstleistungen zu erbringenden Sorgfalt vor. Ein Pflege-
betrieb habe die üblichen sturzprophylaktischen Massnahmen, welche mit ver-
nünftigem finanziellen und personellen Aufwand realisierbar seien, zu ergreifen.
Eine ständige Begleitung sei dann angezeigt, wenn der Heimbewohner wegen
seines Gesundheitszustandes beim Gehen ständig einer Stütze oder einer Hilfs-
person bedürfe (act. 1 Rz. 25). F._____ sei aufgrund ihrer physischen und psy-
chischen Beeinträchtigungen schwer sturzgefährdet, namentlich nach einem epi-
leptischen Anfall. Das Pflegepersonal hätte sich daher – auch im Falle des Stur-
zes einer anderen Heimbewohnerin – nicht von F._____ entfernen dürfen, ohne
hinreichende Massnahmen zur Abwehr einer Selbstschädigung durch unbeauf-
sichtigtes Aufstehen oder im Falle eines epileptischen Anfalles zu ergreifen (act. 1
Rz. 34). F._____ sei auf der Toilette mit einem Gurt gesichert worden, welcher je-
doch bereits entfernt worden sei, als sie allein gelassen worden sei (act. 1 Rz.
28).Die Gesuchsgegnerin bestreitet das Vorliegen der Voraussetzungen der vor-
sorglichen Beweisführung aus verschiedenen Gründen (act. 11 S. 3 ff.). Die bean-
tragte Beweiserhebung sei wegen corona-bedingter Einschränkungen nicht mög-
lich. Überdies sei das Gesuch rechtsmissbräuchlich, da die Gesuchstellerin ein
umfassendes Beweisverfahren anstrebe, welches dem ordentlichen Verfahren

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vorbehalten sei. Sodann führe das beantragte Vorgehen bei der Beweisabnahme
dazu, dass der Gutachter bereits eine Beweiswürdigung vornehmen müsse, was
unzulässig sei. Weiter ziele das umfassende Gesuch auf eine unzulässige Sach-
verhalts- und Beweisausforschung ab (act. 11 S. 3 ff.). Schliesslich sei der be-
hauptete Sachverhalt nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere fehle es an einer
Sorgfaltspflichtverletzung. Es habe keine Pflicht zur Rundumbetreuung vorgele-
gen und F._____ sei nur beim Gehen und Stehen sturzgefährdet. Die Toilette
könne sie selbständig benutzen. Überdies seien Stürze in Wohneinrichtungen für
Menschen mit Epilepsie häufig und könnten mit organisatorischen Massnahmen
nicht verhindert werden. Eventualiter sei eine Sorgfaltspflichtverletzung gerecht-
fertigt bzw. entschuldbar, da F._____ aufgrund einer Notsituation einer anderen
Bewohnerin alleine gelassen worden sei (act. 11 S. 6 ff.). Die Gesuchsgegnerin
bestreitet, dass auf der Toilette überhaupt Gurte zur Sicherung vorhanden gewe-
sen seien. Überdies erfolge eine Fixierung nach modernen Pflegegrundsätzen nur
in absoluten Ausnahmefällen. Ein solcher habe nicht vorgelegen (act. 11 Rz.
27).Rechtliches
5.1. Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab,
wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein
schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Ein schutzwürdiges Interesse besteht
namentlich in der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten. Die blosse Be-
hauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ge-
nügt aber nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen
konkreten materiell-rechtlichen Anspruch verlangt werden. Der Gesuchsteller
muss glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf welchen ihm
das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beklagte gewährt und zu dessen
Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann. Abgesehen von der
Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der schlüssigen und sub-
stantiierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das
vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Beste-
hen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen (BGE
140 III 16, E. 2.2.1 f., m.w.H.; FELLMANN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016., Art.

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158 N 17 ff., m.w.H.). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für deren Vor-
handensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht mit der Mög-
lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte - blosses Behaupten
genügt nicht (BGE 130 III 321 E. 3.3 m.w.H.).
5.2. Gemäss Art. 72 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 KVG tritt die Krankenver-
sicherung bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der ver-
sicherten Person ein.
5.3. Die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches i.S.v. Art. 97 Abs. 1
OR sind die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung einer vertraglichen Pflicht
(Vertragsverletzung), ein dadurch dem Gläubiger entstandener Schaden, ein
adäquater Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Vertragsverletzung so-
wie die fehlende Exkulpation des Schuldners (KREN KOSKIEWICZ, Orell Füssli
Kommentar zum OR, 3. Aufl., 2016, N 4 zu Art. 97). Das Verschulden wird vermu-
tet, d.h. der Schuldner muss beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (KREN
KOSKIEWICZ, a.a.O., N 16 zu Art. 97). Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für
den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine
unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des
Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erfor-
derlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen La-
ge bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhe-
re Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufs-
mässig, gegen Entgelt ausübt. Dabei ist nach der Art des Auftrages zu differenzie-
ren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen.
Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte
Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfalts-
masses herangezogen werden (BGE 115 II 62 E. 3a m.w.H.).

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6. Würdigung
6.1. Vorbemerkung
Der Aktenschluss tritt im summarischen Verfahren grundsätzlich nach dem ersten
Schriftenwechsel ein (LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], a.a.O., Art. 229 N 17, m.w.H.; BGer 4A_557/2017 vom 21. Februar 2018,
E. 2.2, m.w.H.). Es sind keine Gründe ersichtlich, vorliegend von diesem Grund-
satz abzuweichen. Entsprechend sind im Rahmen der nachfolgenden Würdigung
die Ausführungen in der Replik (act. 17) unbeachtlich, soweit sie über eine blosse
Stellungnahme hinausgehen bzw. unzulässige Noven enthalten. Dasselbe gilt für
die Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 26. Juni 2020 (act. 20).
6.2. Anspruchsbegründende Tatsachen
Die Gesuchstellerin ist unbestrittenermassen im Rahmen von Art. 72 Abs. 1
ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 KVG in die Ansprüche von F._____ gegen die Ge-
suchsgegnerin eingetreten.
Es besteht auch Einigkeit zwischen den Parteien darüber, dass zwischen F._____
und der Gesuchsgegnerin ein Vertrag bestand, welcher Leistungen für Unterkunft,
Verpflegung, Pflege und Betreuung umfasste. Es handelt sich um einen Innomi-
natkontrakt, der sich aus verschiedenen Vertragstypen zusammensetzt. Die pfle-
gerische Betreuung ist auftragsrechtlicher Natur. In diesem Zusammenhang ist
glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin verpflichtet war, F._____ soweit erforderlich
bei den täglichen Verrichtungen zu begleiten bzw. sie dabei zu unterstützen. Das
konkrete Mass der notwendigen Unterstützung ist strittig. Die Gesuchstellerin be-
ruft sich zum Nachweis der behaupteten Verletzung vertraglicher Pflichten unter
anderem auf eine als Krankengeschichte bezeichnete Zusammenstellung von Un-
terlagen (act. 3/7). Darunter befindet sich eine Pflegeanamnese, worin unter dem
Titel "Neurokognitive Mechanismen. Anfallssituation" Folgendes festgehalten wird: "Häufig-
keit, Dauer Ablauf etc. Täglich Anfälle/ Ca. 1. Min teilweise in Serie. linker Arm nach oben gestreckt,
Hände stark verkrampft, Körper, Extremitäten versteift, Gesicht verzerrt." Weiter steht unter "Ak-
tivität/Bewegung": "Frau F._____ kann in Begleitung gehen, Gang ist instabil, stützt sich dabei teil-
weise an Begleitperson ab, oder gibt die Hand. Sie macht viele Pausen, kann bis 15 Min. spazieren

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gehen. Regelmässige Physiotherapie, und Lauftraining durch Spitex. Sie trägt zuhause keinen
Helm, hier auf der Station Helmpflicht. Sturzgefahr bei Anfall." (act. 3/7). Vor diesem Hinter-
grund ist glaubhaft, dass F._____ aufgrund ihrer Epilepsie, namentlich bei einem
Anfall, erheblich sturzgefährdet ist. Laut der Anamnese kommt es täglich zu Anfäl-
len. Für die Behauptung der Gesuchsgegnerin, dass sich die Sturzgefahr nur auf
das Gehen und Stehen beschränkt, liegen keine Hinweise vor. Dass F._____ trotz
der Gefahr eines Sturzes alleine und ohne Sicherung auf der Toilette sitzend zu-
rückgelassen wurde, spricht für eine Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflich-
ten. Dass dies aus dem Grund geschah, weil eine andere Heimbewohnerin ge-
stürzt ist, ist bei der Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung sicherlich zu be-
rücksichtigen. Dieser Punkt bedarf der weiteren Klärung (vgl. Erw. 6.3.4.). Eine
Sorgfaltspflichtverletzung erscheint beim derzeitigen Aktenstand aber nicht aus-
geschlossen, zumal im fraglichen Zeitpunkt in der Wohneinheit von F._____ un-
strittig zwei Pflegerinnen anwesend waren und es – gemäss laienhafter Betrach-
tung – möglich erscheint, dass mindestens eine bei F._____ hätte bleiben kön-
nen.
Das Vorliegen der übrigen Haftungsvoraussetzungen ist ebenfalls glaubhaft: Die
Gesuchsgegnerin bestreitet den Kausalzusammenhang nur pauschal. Im Rahmen
der summarischen Prüfung ist jedoch davon auszugehen, dass der Sturz von
F._____ hätte verhindert werden können, wenn eine Mitarbeiterin bei ihr geblie-
ben wäre oder wenn anderweitige Sicherungsmassnahmen ergriffen worden wä-
ren. Angesichts der beim Sturz unstrittig erlittenen Verletzungen und der durch di-
verse Belege untermauerten Behandlungs- und Heilungskosten, welche von der
Gesuchstellerin getragen wurden, ist auch das Vorliegen des behaupteten Scha-
dens glaubhaft.
6.3. Erforderlichkeit der Beweisabnahme
In Bezug auf den Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit des Gesuches ist vo-
rauszuschicken, dass im Rahmen von Art. 158 ZPO grundsätzlich sämtliche Be-
weismittel der ZPO in Frage kommen mit Ausnahme der Beweisaussage (BRÖN-
NIMANN, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II,
2012, N 16 zu Art. 158). Es gibt keine Beschränkung in der Anzahl der abzuneh-

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menden Beweismittel, weshalb eine Häufung der Begehren nicht zur Unzulässig-
keit des Gesuches führen kann. Selbstredend müssen aber die Voraussetzungen
in Bezug auf jedes beantragte Beweismittel geprüft werden.
6.3.1. Augenschein
Die Gesuchstellerin beantragt einen Augenschein, damit sich Gutachter und Ge-
richt "ein eigenes Bild" machen können (act. 1 Rz. 50). Sie legt indessen nicht
dar, inwiefern die direkte Wahrnehmung der Örtlichkeiten die Beurteilung der
Sorgfaltspflichtverletzung beeinflussen könnte. Sie nimmt zur Begründung der
Sorgfaltspflichtverletzung an keiner Stelle auf die Ausgestaltung der Räumlichkei-
ten Bezug und auch keine der Fragen an den Gutachter beziehen sich darauf. Es
fehlt damit an einem glaubhaft gemachten Zusammenhang zwischen der Ausge-
staltung der Räumlichkeiten und der Abklärung der Prozesschancen. Darüber
hinaus ist zu beachten, dass es einem Gutachter frei steht, im Rahmen von
Art. 186 Abs. 1 ZPO selber einen Augenschein der Örtlichkeit vorzunehmen, soll-
te er dies als notwendig erachten. Demnach ist das Begehren betreffend Durch-
führung eines Augenscheines abzuweisen. Bei dieser Sachlage braucht nicht er-
örtert zu werden, ob die Durchführung eines Augenscheins aufgrund corona-
bedingter Einschränkungen überhaupt möglich wäre.
6.3.2. Edition
Die Gesuchstellerin begründet ihr Editionsbegehren damit, dass der Gutachter für
die Beurteilung über die vollständigen Unterlagen verfügen müsse (act. 1 Rz. 49).
Die Gesuchsgegnerin widersetzt sich dem Begehren, da es zu weit gefasst sei
und eine unzulässige Beweisausforschung darstelle (act. 11 Rz. 49).
Die vorliegenden F._____ betreffenden Unterlagen beziehen sich mehrheitlich nur
auf das Unfallereignis vom 4. Mai 2016, nicht jedoch auf frühere Aufenthalte im
D._____. Es ist glaubhaft, dass eine umfassende Dokumentation dieser Aufent-
halte zur Beurteilung des Vorliegens der Umstände einer Sorgfaltspflichtverlet-
zung und damit der Abklärung der Prozessaussichten dienen kann. Insbesondere
ist zu erwarten, dass die verlangten Unterlagen weitere prozessrelevante Er-

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kenntnisse über die mit dem Gesundheitszustand von F._____ verbundenen Ein-
schränkungen in ihren täglichen Verrichtungen ermöglichen. Das Editionsbegeh-
ren ist relativ weit gefasst. Die Gesuchstellerin hat den anspruchsbegründenden
Sachverhalt aber bereits im Detail behauptet, weshalb keine Anhaltspunkte dafür
bestehen, dass die zu edierenden Unterlagen der Beweisausforschung dienen.
Die Gesuchsgegnerin ist daher zu verpflichten, die F._____ betreffenden Unterla-
gen wie beantragt zu edieren.
Aufgrund von Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO sind Parteien grundsätzlich verpflichtet,
Urkunden herauszugeben. Ausgenommen sind Unterlagen aus dem Verkehr ei-
ner Partei oder einer Drittperson mit einer Anwältin oder einem Anwalt, die oder
der zur berufsmässigen Vertretung berechtigt ist (Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO). Aus-
serdem kann eine Partei die Mitwirkung in den Fällen von Art. 163 ZPO verwei-
gern. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, berücksichtigt
dies das Gericht bei der Beweiswürdigung (art. 164 ZPO).
6.3.3. Zeugeneinvernahmen
Die Gesuchstellerin beantragt die Einvernahme von zwei im Zeitpunkt des Unfal-
les diensthabenden Pflegerinnen sowie der Mutter von F._____ als Zeugen (act. 1
Rz. 51 f.). Zum Unfallhergang liegen bereits mehrere Schilderungen in schriftli-
cher Form vor, namentlich der Pflegerin I._____ (act. 3/3, 3/7 und 3/11), der Pfle-
gerin "…" (Kürzel gemäss Verlaufsprotokoll) (act. 3/7) und der Leiterin des
D._____, J._____ (act. 12/5). Die entsprechenden Aussagen decken sich zumin-
dest bezüglich des für die Beurteilung der vorliegend im Zentrum stehenden Sorg-
faltspflichtverletzung relevanten Kerngeschehens. Der behauptete Unfallhergang
ist zu grossen Teilen nicht bestritten (vgl. Erw. 3). Inwiefern die beantragten Zeu-
geneinvernahmen in Bezug auf die Beurteilung der Prozesschancen weitere Er-
kenntnisse ermöglichen sollten, hat die Gesuchstellerin nicht ausgeführt. Es ist
davon auszugehen, dass die bereits vorliegenden sowie die zu edierenden Akten
und das einzuholende gerichtliche Gutachten (vgl. Erw. 6.3.4.) ausreichen, um die
Prozesschancen abzuklären. Da bei der entscheidenden Frage der Sorgfalts-
pflichtverletzung ein objektivierter Sorgfaltsmassstab anzuwenden ist, kommt so-
dann insbesondere den Fragen betreffend das übliche Vorgehen bei der Betreu-

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ung im D._____ und zuhause durch die Mutter keine entscheidende Bedeutung
zu. Im Übrigen steht es der sachverständigen Person frei, im Rahmen von Art.
186 Abs. 1 ZPO Personen zu befragen, sollte sich dies für die Beantwortung der
Fragen als notwendig erweisen. Die Begehren um Durchführung von Zeugenein-
vernahmen sind daher abzuweisen.
6.3.4. Gutachten
Die Gesuchstellerin beantragt, es sei ein Gutachten eines Experten auf dem Ge-
biet der Pflege von Epilepsiekranken einzuholen, um zu beurteilen ob eine Sorg-
faltspflichtverletzung vorliegt (act. 1 Rz. 53 ff.). Die Gesuchsgegnerin beanstandet
im Wesentlichen die an den Gutachter zu richtenden Fragen (act. 11 Rz. 56).
Wie bereits ausgeführt bildet das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung in ei-
nem allfälligen Hauptsacheverfahren die zentrale Frage. Ob eine solche zu beja-
hen ist, hängt von der Bestimmung des Sorgfaltsmasses ab. Da von einem objek-
tivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen ist und sich fachspezifische Fragen stel-
len, drängt sich die Einholung einer Expertise auf. Es ist davon auszugehen, dass
eine solche massgeblich zur Klärung der Frage der Sorgfaltspflichtverletzung bei-
tragen wird und damit der Abklärung der Prozesschancen dient. Die Befürchtung
der Gesuchsgegnerin, wonach mit dem Gutachten bereits eine Würdigung der
beantragten Zeugenbefragungen und des Augenscheins vorgenommen werden
soll, wird insofern gegenstandslos, als die entsprechenden Begehren ohnehin ab-
zuweisen sind (Erw. 6.3.1. und 6.3.3.). Das Begehren betreffend Einholung eines
Gutachtens ist daher gutzuheissen.
Die Gesuchstellerin hat sieben Fragen an den Gutachter formuliert. Die Gesuchs-
gegnerin moniert bezüglich aller Fragen, dass sie keinen konkreten Behauptun-
gen zugeordnet seien. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Gesuchstellerin
ausgeführt hat, dient das Gutachten der Feststellung, ob die behauptete Sorg-
faltspflichtverletzung vorliegt (act. 1 Rz. 55). Die Fragen beziehen sich offenkun-
dig alle auf diese Behauptung. Sodann beanstandet die Gesuchsgegnerin, dass
die Fragen 1 und 2 unbestimmt seien, weil dem Gutachter kein konkreter Sach-
verhalt unterbreitet würde (act. 11 Rz. 56). Diese Fragen erscheinen im Hinblick

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auf die Ermittlung des objektivierten Sorgfaltsmassstabes als sinnvoll. Die Vorga-
be eines Sachverhaltes erscheint nicht notwendig, zumal der Gutachter diesen
den Akten entnehmen und darlegen wird, worauf er sich stützt. Die Beanstandung
in Bezug auf Frage 5 ist ebenfalls nicht stichhaltig. Diese Frage ist eine Folgefra-
ge zu Frage 4 und zielt darauf ab, ob eine Sicherung auf der Toilette erforderlich
ist, wenn sich die Person allein auf der Toilette befindet. Dem Einwand der Ge-
suchsgegnerin ist insofern Rechnung zu tragen, als die Frage im Gutachtensauf-
trag als Folgefrage zu Frage 4 zu kennzeichnen ist. In Bezug auf Frage 6 ist der
Gesuchsgegnerin insofern zuzustimmen, dass die Formulierung "ein so hochgra-
diger Notfall" zur Beantwortung der Frage nicht nötig ist und möglicherweise so-
gar suggestiv wirkt. Die Frage ist daher zu reduzieren auf: "Rechtfertigt der Sturz
einer anderen Bewohnerin, die vorher auf die Toilette begleitete Person dort zu-
rückzulassen?". Da kein Augenschein und keine Zeugeneinvernahme durchzu-
führen ist, ist ausserdem der entsprechende Verweis aus der Frage zu entfernen.
Als Gutachterin ist den Parteien K._____, Pflegeexpertin MScN, L._____-
strasse …, M._____, vorzuschlagen. K._____ arbeitete seit 2008 als Pflegefach-
frau in verschiedenen Institutionen, aktuell als Pflegeexpertin APN in der aufsu-
chenden Demenzberatungsstelle N._____. Sie verfügt unter anderem über fol-
gende praktische Erfahrungen: Stellvertretende Leiterin Pflege und Betreuung,
Pflegeexpertin und Bildungsverantwortliche im Alterszentrum O._____ und Fach-
verantwortung auf der Abteilung Neurologie des Universitätsspitals P._____.
K._____ wird Q._____, Diplomierte Pflegefachfrau DN II mit Master in Nursing
Science, derzeit wissenschaftliche Mitarbeiterin in der Pflegeforschung an der
R._____ Fachhochschule im Departement Gesundheit, als Hilfsperson beiziehen.
Q._____ verfügt unter anderem über folgende praktische Erfahrungen: Pflege-
fachfrau mit Schwerpunkt Akutsomatik in der Herz- und Gefässchirurgie des Uni-
versitätsspitals S._____, Pflegefachfrau mit Schwerpunkt Psychiatrie in der Akut-
aufnahme der universitären psychiatrischen Dienste R._____ und im Rahmen ei-
nes externen Mandates zur Qualitätsentwicklung für die Organisation T._____,
Wohnheim für psychisch und geistig behinderte Menschen.

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6.4. Zusammenfassung
Die Gesuchstellerin hat das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Sorgfalts-
pflichtverletzung sowie die übrigen Haftungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht.
Zudem hat sie glaubhaft gemacht, dass zur Abklärung der Prozesschancen die
Abnahme weiterer Beweismittel notwendig ist, namentlich die Edition der F._____
betreffenden Unterlagen und die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens. Dass
darüber hinaus ein Augenschein und Zeugeneinvernahmen notwendig sind, hat
die Gesuchstellerin hingegen nicht glaubhaft gemacht, weshalb die entsprechen-
den Begehren abzuweisen sind.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bezüglich eines Teils der gestellten Rechtsbegehren (Urkundenedition und Gut-
achten) dauert das Verfahren an bis die entsprechenden Beweismittel erhoben
wurden, weshalb diesbezüglich ein prozessleitender Entscheid zu fällen ist (BGE
138 III 46). Die entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen werden erst
im Endentscheid geregelt. Über die übrigen Rechtsbegehren (Augenschein und
Zeugeneinvernahmen) ergeht ein Endentscheid. Diesbezüglich wird die Gesuch-
stellerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert
beträgt CHF 54'067.80. Die auf die Rechtsbegehren betreffend Augenschein und
Zeugeneinvernahmen entfallende Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs.
1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 1'000.– festzusetzen, der Gesuch-
stellerin aufzuerlegen und aus dem geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Die
an die Gesuchsgegnerin bezüglich der Rechtsbegehren Augenschein und Zeu-
geneinvernahmen zu leistende Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 AnwGebV auf rund einen Fünftel der Grundgebühr und
somit auf CHF 1'500.– festzusetzen.
Der Einzelrichter verfügt:
1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet dem Gericht sämtliche Unterlagen be-
treffend alle Aufenthalte von F._____ bei der Gesuchsgegnerin bis und mit

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Mai 2016 – spätestens bis 28. September 2020 (Datum Poststempel) – ein-
zureichen.
Verweigerungsgründe sind innert der gesetzten Frist geltend zu machen. Ei-
ne ungerechtfertigte Verweigerung wird vom Gericht bei der Beweiswürdi-
gung berücksichtigt.
2. Es wird ein gerichtliches Gutachten eingeholt.
3. Den Parteien wird K._____, Pflegeexpertin MScN, L._____-strasse …,
M._____, als sachverständige Person vorgeschlagen.
4. Den Parteien wird eine Frist bis 28. September 2020 angesetzt, um allfällige
Einwendungen gegen die vorgeschlagene Person vorzubringen. Allfällige
Einwendungen sind detailliert zu begründen und zu belegen. Bei Still-
schweigen oder Säumnis wird davon ausgegangen, dass gegen den Vor-
schlag des Gerichts nicht opponiert wird.
5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit dem Endentscheid gere-
gelt.
6. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Das Rechtsbegehren 1 (Augenschein) und die Rechtsbegehren 3, 4 und 5
(Zeugeneinvernahmen) des Gesuches werden abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'000.–.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von CHF 1'500.– zu bezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die sachverständige Person
z.K.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Es handelt
sich um ein Urteil betreffend vorsorglicher Massnahmen (Art. 98 BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 54'067.80
Zürich, 9. September 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Claudia Iunco-Feier