zh_handelsgericht · HE150211 · 2015-08-18 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE150211-O U/ee
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts-
schreiber Dr. Thomas Steininger
Urteil vom 18. August 2015
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei zugunsten des Gesuchstellers und zulasten des Grundstücks
der Gesuchsgegnerin, Kat.-Nr. …, GBBl. …, C._____-Strasse …
und …, … Zürich, zunächst superprovisorisch und hernach vorläufig
i.S.v. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ein Pfandrecht gemäss Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für eine Pfandsumme von CHF 150'490.-- zuzüg-
lich 5 % Zins seit 18. Februar 2015 im Grundbuch einzutragen und
das Grundbuchamt D._____ entsprechend anzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Las-
ten der Gesuchsgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Das vorliegende Verfahren wurde mit Eingabe vom 18. Mai 2015 (persönlich
überbracht) hierorts anhängig gemacht (act. 1). Mit Verfügung vom 18. Mai 2015
wurde dem klägerischen Gesuch um vorläufige Eintragung eines Pfandrechts zu-
lasten des im Rechtsbegehren genannten Grundstücks der Beklagten – einstwei-
len ohne diese anzuhören – stattgegeben, und das Grundbuchamt D._____ wur-
de angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig
erging die Aufforderung an die Beklagte, bis zum 8. Juni 2015 zum klägerischen
Begehren Stellung zu nehmen (Prot. S. 3 f.; act. 4). Mit Eingabe vom 8. Juni 2015
ersuchte die Beklagte um eine Fristerstreckung bis zum 29. Juni 2015, welche ihr
gewährt wurde (act. 8/1). Mit Eingabe vom 29. Juni 2015 nahm die Beklagte frist-
gerecht Stellung (act. 9). Mit Verfügung vom 1. Juli 2015 wurde der Beklagten
Frist angesetzt, um ihre Vertretungsverhältnisse offen zu legen beziehungsweise
die bisherigen Handlungen von E._____, welcher gemäss Handelsregisterauszug
nur über ein Kollektivzeichnungsrecht zu Zweien verfügt, nachträglich zu geneh-
migen (act. 11, Prot. S. 5). Mit Eingabe vom 6. Juli 2015 (act. 14) reichte die Be-
klagte eine handschriftliche und von Verwaltungsrat F._____ unterzeichnete
Vollmacht ein (act. 15), welche es E._____ erlaubt, den Prozess selbst zu führen.

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2. Parteistandpunkte
2.1. Kläger
2.1.1. Der Kläger beantragte superprovisorisch die vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts auf der Liegenschaft Kat.-Nr. …, GBBl. …, an der
C._____-Strasse … / … in … Zürich für eine Pfandsumme von CHF 150'490.--
zuzüglich Zins von 5 % seit dem 18. Februar 2015 (act. 1 S. 2).
2.1.2. Er macht geltend, er habe an den auf dem Grundstück der Beklagten ste-
henden Gebäude im Rahmen einer Sanierung Gipserarbeiten ausgeführt (act. 1
Rz. 5). Mit der Planung und Durchführung der Sanierung sei die G._____ AG, …
[nachfolgend: "G._____"], als Generalunternehmerin beauftragt worden. Die
G._____ habe der H._____ AG, … [nachfolgend: "H._____"], die ausführenden
Gipserarbeiten sowie die verputzte Aussenwärmdämmung für einen Pauschal-
preis von CHF 300'000.-- übertragen (act. 1 Rz. 6). Die H._____ habe ihrerseits
die Arbeiten dem Gesuchsteller für einen Werklohn von pauschal CHF 270'000.--
übertragen (act. 1 Rz. 7). Die erste Akontozahlung über CHF 100'000.-- habe die
H._____ dem Kläger verspätet erst am 9. Mai 2014 überwiesen, als bereits die
zweite Akontozahlung über 40'000.-- fällig gewesen sei. Letztere sei bis heute
unbezahlt geblieben (act. 1 Rz. 9).
2.1.3. Aufgrund eines Streits mit der G._____ sei die H._____ aus dem Bauvor-
haben ausgeschieden, worauf die G._____ Anfang Juli mit dem Kläger überein-
gekommen sei, dass dieser die Arbeiten beende. Der Kläger habe dies von einer
umgehenden Akontozahlung über CHF 80'000.-- abhängig gemacht. Man habe
sich dahingehend geeinigt, dass CHF 40'000.-- vor Vertragsunterzeichnung zu
zahlen seien und weitere CHF 40'000.-- umgehend bei Unterzeichnung fällig wür-
den. Nachdem die G._____ nachgewiesen habe, dass sie CHF 40'000.-- bezahlt
habe, habe der Kläger am 16. Juli 2014 den Übernahmevertrag unterzeichnet
(act. 1 Rz. 10). Hierin habe die G._____ festgehalten, dass CHF 170'000.-- der
H._____ bereits bezahlt worden und dem Kläger noch CHF 130'000.-- zu entrich-
ten seien. Von dieser erwähnten Zahlung über CHF 170'000.-- habe der Kläger
bis anhin jedoch nur besagte CHF 100'000.-- von der H._____ erhalten. Die

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G._____ habe zudem die zweite Hälfte der vereinbarten CHF 80'000.-- Akonto-
zahlung erst am 7. Oktober 2014 und nur im Teilbetrag von CHF 30'000.-- be-
zahlt. Die restlichen CHF 10'000.-- seien bis heute ebenfalls unbezahlt geblieben
(act. 1 Rz. 12, 14). Im Nachhinein habe aus Sicherheitsgründen überdies die Tra-
gekonstruktion der Decke in den Innenräumen ersetzt werden müssen, was zu
einem Zusatzaufwand von CHF 42'930.-- geführt habe (act. 1 Rz. 13).
2.1.4. Im November 2014 habe die G._____ dem Kläger weitere Arbeiten die De-
cken betreffend aufgetragen, wofür mündlich ein Entgelt von CHF 7'000.-- (exkl.
MwSt.) vereinbart worden sei. Da die G._____ seit anfangs Oktober 2014 keine
Zahlungen mehr geleistet habe, habe der Kläger ihr mitgeteilt, dass er zusätzliche
Arbeiten erst ausführen werde, wenn sein Werklohn vollumfänglich bezahlt werde.
Die G._____ habe den Kläger jedoch zur Weiterarbeit gedrängt, da sie ihrerseits
aufgrund der Verzögerung auf der Baustelle noch nicht bezahlt worden sei, eine
Zahlung jedoch unmittelbar bevorstünde und sie dann die Rechnungen des Klä-
gers umgehend zahlen würde (act. 1 Rz. 15).
2.1.5. Der Kläger habe mit Hilfe seiner Subunternehmerin die übernommenen Ar-
beiten bis Ende Januar, sicherlich 20. Januar 2015, fachgerecht ausgeführt. Seine
Forderung beliefen sich auf CHF 270'000.-- aus dem Werkvertrag, zuzüglich der
Regiearbeiten in Höhe von CHF 42'930 sowie des Deckennachtrags in Höhe von
CHF 7'560.-- (inkl. MwSt.). CHF 170'000.-- seien insgesamt bereits bezahlt wor-
den, weshalb noch ein Betrag von CHF 150'490.-- ausstehend sei. Der Kläger
habe beide Schuldnerinnen am 18. Februar 2015 diesbezüglich gemahnt. Eine
Zahlung sei bis heute jedoch ausgeblieben (act. 1 Rz. 17).
2.2. Beklagte
2.2.1. Die Beklagte trägt dagegen vor, sie habe der I._____ GmbH, … [nachfol-
gend "I._____"], welche der Kläger unberechtigter Weise als Subunternehmerin
beigezogen habe, eine Zahlung von CHF 20'000.-- zur Verhinderung der Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts geleistet. Hierfür habe diese der Beklag-
ten die Forderung von CHF 25'363.80 gegenüber dem Kläger abgetreten. Diese
Forderung bringe sie nun zur Verrechnung (act. 9 Rz. 1 f.). Es sei zwar ein Werk-

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lohn von CHF 270'000.-- vereinbart worden, davon seien allerdings die bestätig-
ten Akontozahlungen über CHF 170'000.-- vollends in Abzug zu bringen, womit
ein Werklohn von CHF 100'000.-- verbleibe. Dass der Kläger wie behauptet nur
CHF 100'000.-- der geleisteten CHF 170'000.-- erhalten habe, bestreitet die Be-
klagte. Von den zugestandenen CHF 100'000.-- sei die Verrechnungsforderung
über CHF 25'363.80 abzuziehen, womit noch ein Restwerklohn von
CHF 74'636.20 verbleibe (act. 9 Rz. 3 S. 2). Hiervon seien weiter die vom Kläger
erwähnten Akontozahlungen über CHF 40'000.-- und CHF 30'000.-- in Abzug zu
bringen, womit lediglich noch ein Betrag von CHF 4'636.20 übrig bleibe (act. 9
Rz. 3 S. 3).
2.2.2. Die von der Klägerin behauptete Regieforderung über CHF 42'930.-- sei
dagegen nicht ausgewiesen, da hierfür keine Regierapporte vorlägen, keine Re-
gieaufträge erteilt worden seien und es sich ohnehin um Arbeiten gehandelt habe,
welche bereits aufgrund des Werkvertrags geschuldet gewesen seien. Die Werk-
lohnforderung über CHF 7'560.-- anerkennt die Beklagte dagegen, weshalb noch
ein Restwerklohn von CHF 12'196.20 bestehen würde (act. 9 Rz. 3 S. 3).
2.2.3. Die klägerischen Arbeiten seien zudem nicht mängelfrei ausgeführt worden.
Da der Kläger die Mängel trotz Aufforderung nicht behoben habe, habe die neue
Generalunternehmung, die J._____ AG, …, die K._____ AG, …, mit der Mängel-
behebung betraut, welche hierfür einen Betrag von CHF 13'500.-- in Rechnung
gestellt habe. Diesen Betrag stelle die Beklagte der Restforderung des Klägers in
Verrechnung entgegen, weshalb der Kläger im Ergebnis keinen Werklohnan-
spruch mehr habe (act. 9 Rz. 3 S. 3 f.).
2.2.4. Der Kläger habe zudem die viermonatige Eintragungsfrist verpasst, da die
letzten Arbeiten der I._____ am 28. November 2014 ausgeführt worden seien. Die
Beklagte bestreitet, dass der in Klagebeilage 12 erwähnte Rapport Nr. 12 wesent-
liche Fertigungsarbeiten enthalte. Der Kläger selbst habe am 25. November 2014
die Schlussrechnung gestellt und dem Kläger mit Schreiben vom 19. Dezember
2014 den Garantieschein zugestellt, welcher ab dem 1. Dezember 2014 zu laufen
begonnen habe. Zudem sei die Abnahme des Hauses am 15. Januar 2015 er-
folgt, und die gesamte Liegenschaft sei bereits per 1. Januar 2015 vermietet ge-

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wesen. Auch das Baustellenprotokoll der Generalunternehmung weise keine klä-
gerischen Arbeiten im Zeitraum Dezember 2014 / Januar 2015 aus (act. 9 Rz. 4).
3. Genehmigung der bisherigen Prozesshandlungen der Beklagten
F._____ ist Mitglied des Verwaltungsrates der Beklagten und besitzt - wie
E._____ - Kollektivunterschrift zu zweien (act. 3/2). Mit seiner handschriftlichen
Vollmacht vom 3. Juli 2015 (act. 15) gelten die bisherigen Prozesshandlungen
von E._____ als genehmigt. Aufgrund des Wortlauts der Vollmacht ist E._____
zudem berechtigt, inskünftig sämtliche Prozesshandlungen in der vorliegenden
Streitsache gültig alleine vorzunehmen.
4. Bestätigung der vorläufigen Eintragung
4.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
4.1.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Un-
ternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Ge-
rüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, selbst wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (vgl. BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.
2008, Rz. 869 ff.).
4.1.2. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der
Vollendung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfand-
summe vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2
und 3 ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandbe-
rechtigung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum
Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts vorgesehen. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO obliegt es dem
Handwerker oder Unternehmer als gesuchstellende Partei, seinen Pfandanspruch
sowie dessen Gefährdung durch den drohenden Ablauf der Verwirkungsfrist des

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Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu ma-
chen, worüber das Gericht im summarischen Verfahren zu entscheiden hat
(Art. 961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Unter der
"besonderen Dringlichkeit" ist insbesondere die zeitliche Dringlichkeit zu verste-
hen. Dieses Kriterium ist bereits erfüllt, wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen
(nicht erstreckbaren) Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorsteht und
deshalb der rasche Verlust des Pfandanspruchs droht (SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., Rz. 593, 599).
4.1.3. Geht es - wie im vorliegenden Verfahren - lediglich um die vorläufige Ein-
tragung des Pfandrechts, so muss der Kläger sein Begehren nur glaubhaft ma-
chen. Die Glaubhaftmachung steht zwischen Behauptung und Beweis. Es genügt,
wenn für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen gewisse Elemente spre-
chen, selbst wenn aus Sicht des Gerichts noch die Möglichkeit der Nichtverwirkli-
chung der Tatsachen besteht (BGE 130 III 321 S. 325; LUCIUS HUBER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 25 zu Art. 261 ZPO). Die besondere Inte-
ressenlage gebietet vorliegend, dass an die Glaubhaftmachung keine strengen
Anforderungen gestellt werden, weil die Bewilligung, sofern das Pfandrecht im
nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht anerkannt wird, für den Grundeigentü-
mer nur eine vorübergehende Belastung seiner Liegenschaft zur Folge hat, die er
zudem durch Leistung einer hinreichenden Sicherheit vermeiden kann (Art. 839
Abs. 3 ZGB). Demgegenüber kann ein fälschlicherweise verweigerter Eintrag in
der Regel nicht mehr nachgeholt werden, weil der Baugläubiger das Pfandrecht
wegen der kurzen Verwirkungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB im Falle der Verwei-
gerung der vorläufigen Eintragung endgültig verliert, da die Frist in der Zwischen-
zeit meist abgelaufen sein wird. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen
Pfandrechts darf mithin nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des
Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist
die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. die aufgrund einer superprovisori-
schen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Ent-
scheid über die Berechtigung des Baupfandrechts dem Hauptprozess betreffend
definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3 S. 268; BGE 102 Ia 81

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E. 2.b.bb S. 268; BGE 112 Ib 482 E. 3.b S. 483; SCHUMACHER, Das Bauhandwer-
kerpfandrecht, a.a.O., Rz. 1394 ff.).
4.1.4. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die vom Kläger behaupteten, für einen
Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen von ihm zumindest glaubhaft gemacht
wurden.
4.2. Grundeigentümerstellung der Beklagten
Beklagte Partei bei Begehren um die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts ist stets die Grundeigentümerin. Da das Grundstück Kat.-Nr. …, GBBl. …
an der C._____-Strasse … / … in … Zürich, auf dem sich die sanierten Gebäude
befinden, im Alleineigentum der Beklagten steht (vgl. Prot. S. 2; act. 3/3), ist die
Passivlegitimation der Beklagten gegeben.
4.3. Pfandgeschützte Bauleistung
4.3.1. Der Kläger macht geltend, er habe pfandgeschützte Bauleistungen er-
bracht, indem er gestützt auf den Werkvertrag vom 27. Februar / 28. April 2014
(act. 3/8) sowie mündliche Vereinbarungen mit der G._____ Gipserarbeiten inner-
halb und ausserhalb der totalsanierten Gebäude ausgeführt habe (act. 1 Rz. 5, 7,
13, 15). Die Beklagte anerkennt dies dem Grundsatz nach, auch wenn sie der
Ansicht ist, die erbrachten Werkleistungen hätten Mängel aufgewiesen (act. 9
Rz. 3 S. 3).
4.3.2. Das Verputzen von Gebäuden sowie das Ausführen von Gipserarbeiten
stellen Werkleistungen gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB dar, die dem Unter-
nehmer einen Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts ein-
räumen. Da die behaupteten Arbeiten von der Beklagten dem Grundsatz nach
anerkannt werden, kann der Kläger erfolgreich glaubhaft machen, dass er pfand-
geschützte Bauleistungen in der von ihm behaupteten Art auf dem beklagtischen
Grundstück an der C._____-Strasse … / … in … Zürich erbrachte.
4.4. Höhe der Pfandsumme

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4.4.1. Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB wird die Pfandsumme durch die vertrags-
gemässe Vergütungsforderung des Unternehmers bestimmt. Die Vergütung wird
im Austausch mit Bauarbeiten geleistet. Ob der Unternehmer Anspruch auf ein
Entgelt für die Bauarbeiten besitzt, beurteilt sich nach dem vereinbarten Vertrags-
inhalt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., Rz. 440 f.).
4.4.2. Der Werkvertrag zwischen dem Kläger und der H._____ nennt als Pau-
schalpreis eine Summe von CHF 270'000.-- (act. 3/8, S. 2). Seine Gültigkeit wird
von der Beklagten nicht bestritten (vgl. act. 9 Rz. 3). Der darin stipulierte Werk-
lohn gilt folglich als anerkannt. Auch die geltend gemachten Nachtragskosten
über CHF 7'560.-- (inkl. MwSt.) werden von der Beklagten im vollen Umfang an-
erkannt (act. 9 Rz. 3 S. 3). Die Beklagte bestreitet jedoch, dass Regiekosten im
Umfang von CHF 42'930.-- entstanden seien (act. 9 Rz. 3 S. 3). Der Kläger trägt
hierzu vor, dass die vom Werkvertrag vorgesehenen Profile für die herunterhän-
genden Decken aus Sicherheitsgründen ungeeignet gewesen seien. Die G._____
habe dem Kläger jedoch erst im Nachhinein mitgeteilt, dass die vorgesehene Tra-
gekonstruktion durch eine andere zu ersetzen sei. Zudem sollte im Restaurant ei-
ne gänzlich andere Decke montiert werden, welche auf verschiedene Höhen her-
unterhängen solle. Im 2. und 4. Obergeschoss hätten die Wände ausgedoppelt
werden müssen, da auch hier ungeeignete Träger gewählt worden seien. Dies al-
les habe zu den Zusatzarbeiten im geltend gemachten Umfang geführt (act. 1
Rz. 13). Als Beweis hierfür reicht der Kläger die Kopie einer Rechnung vom
22. September 2014 ein. Diese stellt gemäss eigenem Wortlaut eine Regierech-
nung dar. Sie weist diverse Arbeiten aus, so das Ausdoppeln der Wohnzimmer-
wände, das Korrigieren der Decke im Restaurant, weitere Arbeiten an Wänden
und Decke sowie Putz- und Reparaturarbeiten, Isolierungsarbeiten und Material-
aufwand. Der Rechnungsbetrag beträgt CHF 42'930.-- (act. 3/17). Der Kläger
kann damit glaubhaft machen, dass er Arbeiten im von ihm geltend gemachten
Umfang erbrachte und dass es sich dabei um Arbeiten handelte, die aus einer
nachträglichen Bestellungsänderung des ursprünglichen Bauprojekts resultierten.
Damit waren diese Arbeiten vom vereinbarten Pauschalpreis nicht erfasst und zu-
sätzlich zu entlöhnen (vgl. PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Rz. 905). Der

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Kläger kann somit im Ergebnis erfolgreich glaubhaft machen, dass für die gesam-
te Arbeit ein totales Entgelt von CHF 320'490.-- geschuldet war.
4.4.3. Es ist weiter unbestritten, dass CHF 70'000.-- durch die G._____ sowie
mindestens CHF 100'000.-- durch die H._____ bereits bezahlt wurden (act. 1
Rz. 17; act. 9 Rz. 3 S. 2 f.). Die Beklagte stellt sich jedoch auf den Standpunkt,
die H._____ habe nicht nur einen Teilbetrag über CHF 100'000.--, sondern viel-
mehr die volle Akontozahlungen in Gesamthöhe von CHF 170'000.-- dem Kläger
bereits überwiesen (act. 9 Rz. 3 S. 2). Als Beweis für seine Darstellung der Sach-
lage legt der Kläger den Übernahmevertrag vom 16. Juli / 30. August 2014 (act.
3/13) ins Recht. Hierauf findet sich der handschriftliche Vermerk, dass von Betrag
über CHF 170'000.--, den der Übernahmevertrag als "bisherige geleistete Zahlun-
gen" bezeichnet, dem Kläger ein Betrag von CHF 100'000.-- durch die H._____
überwiesen wurde, ein Betrag von CHF 70'000.-- dagegen noch offen sei. Der
Vertrag ist sowohl vom Kläger als auch von der G._____ unterzeichnet. Auch
wenn die Beklagte bezweifelt, dass der Kläger die handschriftlichen Bemerkungen
auf der Urkunde im Zeitpunkt des Vertragsschlusses angebracht hat, ist doch
grundsätzlich von der Richtigkeit der eingereichten Urkunde auszugehen (vgl.
THOMAS WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Auf. 2013, N 1 zu Art. 178
ZPO). Die Beklagte trägt denn auch keine Tatsachen vor, welche die ihrer Ansicht
nach offensichtlich nachträgliche Anbringung des handschriftlichen Vermerks be-
legen würden. Alleine der Umstand, dass auf der Kopie, die der Beklagten vor-
liegt, keine entsprechenden handschriftlichen Notizen vorhanden sind (vgl.
act. 10/2), vermag noch nicht zu beweisen, dass der Kläger diese auf seiner Ver-
sion erst nachträglich anbrachte. Die Einvernahme des von der Beklagten hierzu
angerufenen Zeugen L._____ (act. 9 Rz. 3 S. 2) hat zu unterbleiben, da die Zeu-
geneinvernahme im vorliegenden Summarverfahren kein zugelassenes Beweis-
mittel ist (Art. 254 ZPO). Da die Beklagte keine spätere Überweisung des restli-
chen Teilbetrags über CHF 70'000.-- geltend macht, kann der Kläger glaubhaft
machen, dass dieser Teilbetrag der Akontozahlung noch ausstehend ist. Im Er-
gebnis kann der Kläger somit erfolgreich glaubhaft machen, dass ein Teilbetrag
des vereinbarten Werklohns von CHF 150'490.-- immer noch ausstehend ist.

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4.4.4. Die von der Beklagten angeführten Verrechnungsforderungen (act. 9 Rz. 3
S. 2 f.) stehen der Glaubhaftmachung durch den Kläger nicht im Wege. Die gel-
tend gemachten Forderungen wurden vom Kläger nicht anerkannt, und es ist zum
jetzigen Zeitpunkt nicht erwiesen, dass sie tatsächlich im behaupteten Umfang
bestehen. Die beklagtische Verrechnungserklärung hinsichtlich dieser lediglich
behaupteten Forderungen vermag den Bestand der vom Kläger glaubhaft ge-
machten Restwerklohnforderung und sein daraus resultierendes Pfandrecht dem-
nach nicht mit Sicherheit auszuschliessen.
4.5. Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist
4.5.1. Für den Beginn der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2
ZGB ist auf die letzte verrichtete, objektspezifische Bauarbeit abzustellen, welche
noch als Vollendungsarbeit gilt (FREY, in: KOSTKIEWICZ/NOBEL/SCHWANDER/WOLF,
Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 2011, N 1 zu Art. 839
ZGB). Gewahrt ist die Frist, wenn innerhalb von vier Monaten seit Vollendung des
Werks mindestens eine vorläufige Eintragung in der Form einer Vormerkung im
Tagebuch auf gerichtliche Anordnung hin erfolgt (SCHUMACHER, Das Bauhand-
werkerpfandrecht, a.a.O., Rz. 1099).
4.5.2. Der Kläger macht geltend, letzte Verputzarbeiten seien am 20. Januar 2015
in Zusammenarbeit mit der von ihm beigezogenen Subunternehmerin I._____ er-
bracht worden. An jenem Tag habe man den Weissputz vorgenommen, welcher
regelmässig den letzten Arbeitsschritt darstelle (act. 1 Rz. 16). Die Beklagte be-
streitet dies. Die I._____ habe die letzten Arbeiten vielmehr am 28. November
2014 vorgenommen, weshalb die viermonatige Frist abgelaufen sei. Der vom Klä-
ger ins Recht gelegte Tagesrapport stammt gemäss Vermerk von der I._____, da-
tiert vom 20. Januar 2015, ist unterschrieben und betrifft die "Baustellen C._____-
Str. … Zürich". Der Rapport weist einen Zeitaufwand von sechs Regiestunden
sowie folgende Arbeiten aus: "Gipserarbeit", "Material abholen", "Wand ergänzen
bei Treppen" sowie "Haus Abreib 1mm" (act. 3/20). Der Kläger kann damit glaub-
haft machen, dass am 20. Januar 2015 noch vertraglich geschuldete Gipserarbei-
ten auf der Baustelle an der C._____-Strasse … in Zürich durch seine Subunter-
nehmerin, die I._____, erbracht wurden. Da die superprovisorisch vorgenomme-

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ne, vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vom 18. Mai 2015 da-
tiert (vgl. act. 7), kann der Kläger folglich erfolgreich glaubhaft machen, dass die
viermonatige Eintragungsfrist eingehalten wurde.
4.5.3. Die von der Beklagten behaupteten Umstände, nämlich dass der Kläger be-
reits am 25. November 2014 die Abschlussrechnung (act. 10/4) erstellt habe und
mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 der Garantieschein (act. 10/5) zugestellt
worden sei (act. 9 Rz. 4), dass am 15. Januar 2015 die Hausabnahme erfolgt
(act. 10/6) und per 1. Januar 2015 die gesamte Liegenschaft vermietet gewesen
sei (vgl. act. 10/7-13) sowie dass sich der fragliche Tagesrapport Nr. 12
(act. 3/20) nicht in der Vereinbarung zwischen der I._____ und der Beklagten
(act. 10/1) befand und dass auch das Baustellenprotokoll der Generalunterneh-
mung (act. 10/14) die angeblichen Arbeiten nicht erwähne (act. 9 Rz. 4), steht der
erfolgreichen Glaubhaftmachung der Einhaltung der viermonatigen Frist durch
den Kläger nicht im Wege. So ist es durchaus denkbar, dass vertraglich geschul-
dete Vollendungsarbeiten auch noch nach Rechnungsstellung bzw. Aushändi-
gung des Garantiescheins sowie nach Werkabnahme bzw. Einzug der Mieter vor-
genommen wurden. Auch das beklagtische Argument, sämtliche Regierapporte
zwischen der I._____ und der Beklagten hätten in den Vergleich vom 8. Mai /
15. Mai 2015 Eingang gefunden, wobei der zeitlich letzte dieser Rapporte vom 28.
November 2014 datiere, vermag einer erfolgreichen Glaubhaftmachung nicht ent-
gegen zu stehen. Besteht doch die Möglichkeit, dass der vorliegend umstrittene
Rapport Nr. 12 vom 20. Januar 2015 (act. 3/20) aus Versehen keine Berücksichti-
gung im Anhang des Vergleichs (act. 10/1) fand oder schlicht vergessen geriet.
Gleiches gilt auch für die Nichtberücksichtigung der fraglichen Arbeiten im
Baustellenprotokoll der Generalunternehmung (act. 10/14). Zudem erwähnt die
Vereinbarung zwischen der Beklagten und der I._____ die Rapporte bzw. deren
Vollständigkeit mit keinem Wort. Sie wurden lediglich als "Beilage No. 1" an den
Vergleichstext angeheftet (vgl. act. 10/1). Aus den von der Beklagten geltend ge-
machten Umständen lässt sich folglich nicht zwangsläufig bzw. mit der notwendi-
gen Gewissheit ableiten, dass es sich bei den von Rapport Nr. 12 vom 20. Januar
2015 ausgewiesenen Arbeiten um geringfügige oder nebensächliche Arbeiten wie

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Aufräum-, Reinigungs- oder Entsorgungsarbeiten handeln muss bzw. dass diese
Arbeiten gar nie erbracht wurden.
4.6. Verzugszins
Der Zinssatz sowie der Beginn der Verzugszinsperiode wurden von der Beklagten
nicht bestritten (vgl. act. 9). Der 18. Februar 2015 als Beginn eines allfälligen Ver-
zugs gilt somit als durch die Beklagte anerkannt.
4.7. Fazit
Da sämtliche Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts erfüllt sind, ist die mit Verfügung vom 18. Mai 2015 (act. 4) erfolgte einst-
weilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ zu bestätigen.
5. Prosequierungsfrist
Dem Kläger ist sodann Frist anzusetzen, um direkt beim zuständigen Gericht Kla-
ge auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Die-
se Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage anzusetzen, wobei allfällige
Gerichtsferien bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung
dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesu-
ches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfah-
ren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober-
gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 150'490.-- auszugehen, wo-
bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 8'100.-- festzusetzen ist.

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6.2. Über den Pfandanspruch des Klägers ist noch nicht definitiv entschieden. Es
wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob der Kläger endgültig obsiegt.
Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige
Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsge-
richts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vor-
läufige Eintragung des Pfandrechts vom Kläger zu beziehen, wobei der endgültige
Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
6.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass der Kläger seinen Anspruch jedoch
nicht prosequieren sollte, ist der nicht anwaltlich vertretenen Beklagten eine Par-
teientschädigung von CHF 1'000.-- zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 18. Mai 2015 bis zur rechtskräfti-
gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …,
C._____-Strasse … und …, … Zürich-…,
für eine Pfandsumme von CHF 150'490.-- nebst Zins zu 5 % seit 18. Februar
2015.
2. Dem Kläger wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien –
eine Frist bis 19. Oktober 2015 angesetzt, um eine Klage auf definitive Ein-
tragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann
die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 8'100.--.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden vom Kläger bezogen. Vorbe-
halten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden or-
dentlichen Verfahren. Für den Fall, dass der Kläger innert Frist gemäss Dis-

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positiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihm die Kosten defi-
nitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt der Kläger jedoch die ihm in
Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird er
verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 1'000.-- zu
bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt D._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 150'490.--.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 18. August 2015
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Thomas Steininger