zh_handelsgericht · HE170391 · 2017-12-13 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170391-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie Gerichtsschreiber Jan Buss-
linger
Urteil vom 13. Dezember 2017
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
1. Parteien und Sachverhalt
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
E._____ ZH; sie bezweckt die Abwicklung und Ausführung von Architekturarbei-
ten sowie von Aufträgen als Totalunternehmerin (act. 3/2). Sie ist Eigentümerin
der Liegenschaft D._____-Strasse … in … Zürich (act. 1 Rz. 4; act. 3/4).
Die Beklagte ist Inhaberin des im Handelsregister eingetragenen Einzelunterneh-
mens "Restaurant C._____ B'._____" mit Sitz in Zürich, welches das Führen ei-
nes Restaurants bezweckt (act. 3/3).
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückgabe der Restaurationsräum-
lichkeiten im Annexgebäude D._____-Strasse … sowie des Parkplatz Nr. 1 und
des Lagers im Untergeschoss der Liegenschaft D._____-Strasse … in … Zürich;
das Stadtammannamt Zürich … sei mit dem Vollzug auf erster Verlangen zu be-
auftragen.
Die Beklagte schloss mit dem Voreigentümer F._____ am 10. September 2002
einen unbefristeten Mietvertrag über die Verkaufsfläche für Imbissstand (Westsei-

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te) an der D._____-Strasse …, … Zürich, mit einer Mindestmietdauer bis
30. September 2007 (act. 1 Rz. 5; act. 11 Ziff. 2.1; act. 3/6) sowie einen weiteren
unbefristeten Mietvertrag über den Abstellplatz Nr. 1 an derselben Adresse (act. 1
Rz. 5; act. 3/7). Mit Vergleich vom 30. Oktober 2007 legten die Parteien den Miet-
zins auf CHF 2'450.00 brutto für das Hauptmietobjekt und auf CHF 250.00 für den
Parkplatz fest (act. 1 Rz. 6; act. 3/8). Nachdem die Klägerin das Mietverhältnis am
24. Juni 2011 per 30. September 2012 gekündigt hatte, einigten sich die Parteien
im Kündigungsschutzverfahren auf eine Erstreckung bis 30. September 2017
(act. 1 Rz. 7; act. 3/9). Die Beklagte hat das Mietobjekt bis anhin nicht zurückge-
geben (act. 1 Rz. 8; act. 16 Rz. 8).
2. Behauptungen und Standpunkte der Parteien
Die Klägerin beantragt die Ausweisung der Beklagten (act. 1 S. 2); sie vertritt die
Ansicht, es lägen klare tatsächliche und rechtliche Verhältnisse vor, da sich der
Ausweisungsanspruch auf einen rechtskräftigen Entscheid stütze (act. 1 Rz. 10).
Die Beklagte beantragt, dem Begehren der Klägerin sei nicht stattzugeben
(act. 11 S. 2); sie vertritt die Ansicht, das Objekt, für welches die Klägerin die
Ausweisung verlange, sei nicht mit dem Mietobjekt identisch (act. 11 Ziff. 2.1
S. 3).
3. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2017 stellte die Klägerin das vorliegende Gesuch
um Ausweisung der Beklagten im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen
(act. 1; act. 2; act. 3/2-13). Den ihr mit Verfügung vom 11. Oktober 2017 auferleg-
ten Kostenvorschuss (act. 4) leistete die Klägerin am 13. Oktober 2017 innert Frist
(act. 6). Am 18. Oktober 2017 bezahlte die nicht vorschusspflichtige Beklagte
ebenfalls einen Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 (act. 7/1-2; act. 8). Mit Einga-
be vom 6. November 2017 beantwortete die Beklagte das Gesuch innert erstreck-
ter Frist (act. 9; act. 11; act. 12; act. 13/2-7). Zu dieser nahm die Klägerin innert
der ihr mit Verfügung vom 7. November 2017 angesetzten Frist (act. 14) mit Ein-
gabe vom 15. November 2017 Stellung (act. 16; act. 17/14-15). Ein Doppel der

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Stellungnahme der Klägerin vom 15. November 2017 wurde der Beklagten zuge-
stellt; die Rechtsvertretung der Beklagten nahm dieses am 20. November 2017 in
Empfang (act. 18). Die Beklagte hat sich nicht mehr vernehmen lassen. Das Ver-
fahren ist spruchreif.
4. Zulässigkeit
4.1. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 33 ZPO.
Die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht stützt sich auf
§ 45 lit. d GOG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO. Das Handelsgericht bzw. sein Ein-
zelgericht ist zur Beurteilung von Ausweisungsbegehren im Verfahren des
Rechtsschutzes in klaren Fällen zuständig (BGE 142 III 515 E. 2.2.4 S. 517 f.),
sofern es sich um eine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2
ZPO handelt. Mietverträge über Geschäftsliegenschaften betreffen die geschäftli-
che Tätigkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO; BGE 139 III E. 3 S. 459). Der Streitwert be-
trägt CHF 16'200.00 (act. 1 Rz. 3; sechs Monatsmietzinsen, ZR 114 [2015] Nr. 14
E. 3.3 S. 63) und erreicht damit die erforderliche Höhe von CHF 15'000.00 (Art. 6
Abs. 2 lit. b ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 140 III 155 E. 4.3 S. 158).
Beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO).
4.2. Bestimmtheit des Rechtsbegehrens
Die Beklagte bringt vor, das Ausweisungsobjekt gemäss dem klägerischen
Rechtsbegehren sei nicht mit dem Mietobjekt gemäss Mietvertrag identisch
(act. 12 Ziff. II.2.1-II.2.13 S. 3-8). Soweit sie damit geltend machen will, das
Rechtsbegehren der Klägerin sei nicht hinreichend bestimmt, kann diesem Ein-
wand nicht gefolgt werden.
Die Formulierung des Rechtsbegehrens muss so bestimmt sein, dass dieses bei
Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben und das Urteil vollstreckt werden
kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; Urteil des Bundesgerichts 4A_686/2014 vom
3. Juni 2015 E. 4.3.1; CHRISTOPH LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen

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Zivilprozessordnung (ZPO), hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböh-
ler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 28 zu Art. 59 ZPO; ANNETTE DOLGE,
in: Karl Spühler/Annette Dolge/Myriam Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
9. Aufl. 2010, 7. Kapitel Rz. 56; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilpro-
zessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 523, 1032). Das Rechtsbegehren ist unter Berück-
sichtigung der Parteibehauptungen nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) auszu-
legen (CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Band I, 2012, N. 18 zu Art. 58 ZPO). Der Bestimmtheitsgrundsatz dient der
Fixierung des Streitgegenstands, der Wahrung des rechtlichen Gehörs der Ge-
genpartei und der Gewährleistung der Vollstreckbarkeit (Urteil des Bundesge-
richts 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1 m.Nw.).
Keine der drei genannten Funktionen ist vorliegend gefährdet. Die Liegenschaft
D._____-Strasse … und … in … Zürich lässt sich ebenso wie die Eigentümer-
schaft der Klägerin eindeutig bestimmen (act. 1 Rz. 4; act. 16 Rz. 3, 8). Es gibt le-
diglich einen Mietvertrag über die Verkaufsfläche und einen Mietvertrag über den
Abstellplatz je vom 10. September 2002 (act. 1 Rz. 5; act. 3/6; act. 3/7). Die näm-
liche Lokalität war bereits Gegenstand je eines Vergleichs vom 30. Oktober 2007
und vom 20. Oktober 2011 vor der Schlichtungsbehörde Zürich (act. 1 Rz. 6, 7;
act. 3/8; act. 3/9). Die Beklagte war in der Lage, eine umfassende Stellungnahme
zu verfassen (act. 11). Das Rechtsbegehren ist zwangslos so zu verstehen, dass
die Beklagte das Grundstück der Klägerin und damit auch die darauf stehenden
Räumlichkeiten zu verlassen hat. Damit ist das Rechtsbegehren bei dessen Gut-
heissung auch vollstreckbar.
4.3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
5. Begründetheit
Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO setzt die Gewährung des Rechtsschutzes im sum-
marischen Verfahren voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort be-
weisbar und die Rechtslage klar sind. Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf

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das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). In tatsächlicher Hinsicht hat
der Kläger den vollen Beweis für die anspruchsbegründenden Tatsachen zu er-
bringen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1 S. 621, 622 f.). Trägt der Beklagte substantiiert
und schlüssig Einwendungen vor, die nicht sofort widerlegt werden können, ist ein
klarer Fall zu verneinen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1 S. 622 f.). Sofort beweisbar ist
ein Sachverhalt, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Auf-
wand nachgewiesen werden kann (BGE 138 III 620 E. 5.1.1 S. 621). Im Vorder-
grund steht der Urkundenbeweis (BGE 138 III 123 E. 2.1.1 S. 125-126). In rechtli-
cher Hinsicht ist die Rechtslage klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwen-
dung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne
Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis
führt (BGE 138 III 123 E. 2.1.2 S. 126).
Bei beendetem Mietverhältnis hat der Vermieter gegenüber dem Mieter gestützt
auf Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB einen Rückgabeanspruch, wel-
chen er mit der Ausweisungsklage geltend machen kann (zum Ganzen: ZR 115
[2017] Nr. 6 E. 3.2 S. 25). Voraussetzung des Rückgabeanspruchs ist die Been-
digung des Mietverhältnisses.
Mit Vergleich vom 20. Oktober 2011 erstreckte die Klägerin das Mietverhältnis bis
und mit 30. September 2017, und die Beklagte verpflichtete sich, das Mietobjekt
unter Ausschluss einer weiteren Erstreckung auf diesen Zeitpunkt hin zu verlas-
sen (act. 1 Rz. 7; act. 3/9). Gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO kommt dem Vergleich
die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids zu. Die Parteien können sich des-
halb einzig auf solche Umstände stützen, welche von der materiellen Rechtskraft
nicht erfasst sind, insbesondere da sie erst nach dem fraglichen Vergleich einge-
treten sind (SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 96 zu Art. 59 ZPO).
Solche Umstände bringt die Beklagte indessen nicht vor. Damit steht fest, dass
das Mietverhältnis am 30. September 2017 geendet hat.
Die Beklagte macht – wie erwähnt (Ziffer 4.2 oben) – die fehlende Identität von
Ausweisungs- und Mietobjekt geltend. Dabei beruft sie sich darauf, sie habe auf
dem klägerischen Grundstück eine Mieterbaute errichtet (act. 12 Ziff. II.2.3 S. 4),

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womit sich der Vertragszweck geändert habe (act. 12 Ziff. II.2.4, II.2.5 S. 4-5); sie
sei nicht berechtigt, diese Mieterbaute zu entfernen (act. 12 Ziff. II.2.8 S. 6).
Eine Fahrnisbaute kann Gegenstand eines eigenen Mietvertrages sein. Art. 266b
OR stellt deshalb die Miete von Fahrnisbauten hinsichtlich der Kündigungsfristen
der Miete unbeweglicher Sachen gleich, soweit es sich nicht sowieso um Wohn-
oder Geschäftsräume handelt, auf welche Art. 266c OR bzw. Art. 266d OR zur
Anwendung gelangen. Da das Akzessionsprinzip (Art. 667 Abs. 2 ZGB) für Fahr-
nisbauten nicht gilt (Art. 677 ZGB; HEINZ REY/LORENZ STREBEL, in: Basler Kom-
mentar, Zivilgesetzbuch, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas
Geiser, 5. Aufl. 2015, N. 12 zu Art. 667 ZGB, N. 1 zu Art. 677 ZGB), kann zudem
das sachenrechtliche Eigentum an der Fahrnisbaute von jenem am Grundstück,
auf welchem die Fahrnisbaute errichtet ist, unterschiedlichen Personen zustehen.
Je nach sachen- und schuldrechtlicher Regelung erstreckt sich ein Rückgabean-
spruch somit sowohl auf die Fahrnisbaute als auch auf das Grundstück, nur auf
das Grundstück – wobei zur Räumung auch die Entfernung der Fahrnisbaute ge-
hört – oder allein auf die Fahrnisbaute.
Die Beklagte geht selber davon aus, dass die fraglichen Räumlichkeiten durch
das Akzessionsprinzip Teil des Grundstücks geworden sind (act. 11 Ziff. II.2.11
S. 7). Dies steht mit dem Rechtsbegehren auf Räumung der "Restaurationsräum-
lichkeiten" in Übereinstimmung. Die von der Beklagten thematisierte Frage, ob die
von ihr errichtete Baute zu entfernen ist, ist zwischen den Parteien gar nicht
(mehr) streitig. Schliesslich war es die Beklagte, welche darum ersuchte, die von
ihr errichtete Baute nicht entfernen zu müssen (act. 11 Ziff. II.2.7 S. 5-6). Die Ein-
wendungen der Beklagten sind nicht schlüssig.
Auch der von der Beklagten geltend gemachte (act. 11 Ziff. II.2.5-II.2.6 S. 4-5)
Anspruch auf Entschädigung des Mehrwerts steht einem Ausweisungsanspruch
nicht entgegen. Vielmehr ist die Beendigung des Mietverhältnisses tatbestandli-
che Voraussetzung des Anspruchs aus Art. 260a Abs. 3 OR (ROGER WEBER, in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter
Vogt/Wolfgang Wiegand, 6. Aufl. 2015, N. 5 [Abs. 1] zu Art. 260a OR). Die nach
Ansicht der Beklagten widersprüchliche Argumentation der Klägerin (act. 11

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Ziff. II.2.6-II.2.7 S. 5-6) ist im Zusammenhang mit dem Verfahren betreffend den
Anspruch auf Entschädigung des Mehrwerts zu sehen. Im Übrigen hatten pro-
zessuale Gründe dazu geführt, dass das Handelsgericht auf die Klage der Be-
klagten auf Feststellung des Anspruchs auf Entschädigung des Mehrwerts mit
Beschluss vom 27. Oktober 2017 nicht eintrat (act. 17/14).
Schliesslich stützt sich die Beklagte beim Einwand der fehlenden Identität von
Ausweisungs- und Mietobjekt hinsichtlich des Mietobjekts auf den schriftlichen
Mietvertrag vom 10. September 2002 (act. 11 Ziff. II.2.1 S. 3; act. 3/6). In der Fol-
ge macht sie jedoch geltend, das Mietverhältnis habe sich geändert (act. 11
Ziff. II.2.3-II.2.4 S. 4). Eine allfällige Diskrepanz wäre durch die konkludente Ände-
rung des Mietvertrags somit beseitigt worden. Diesbezüglich sind die Einwendun-
gen der Beklagten nicht schlüssig. Die fragliche Zweckänderung hätte zudem im
Jahre 2002/2003 stattgefunden. Einer Überprüfung steht deshalb die Rechts-
kraftwirkung des Vergleichs vom 20. Oktober 2011 entgegen. Selbst wenn der
vorliegende Ausweisungsanspruch mangels vertraglicher Grundlage von Art. 267
Abs. 1 OR nicht gedeckt wäre (act. 11 Ziff. III.3 S. 8-9), verbliebe der Klägerin
Art. 641 Abs. 2 ZGB als sachenrechtliche Anspruchsgrundlage (Obergericht des
Kantons Zürich, Urteil LF170022 vom 16. Mai 2017 E. 2a, abrufbar unter
 ). Diesbezüglich sind die Einwendungen der
Beklagten nicht entscheidungserheblich.
Nach insoweit klarer Sach- und Rechtslage besteht ein Anspruch der Klägerin auf
Rückgabe der Mietsache gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2
ZGB. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten sind nicht schlüssig
und entscheidungserheblich.
6. Vollstreckungsmassnahmen
Gemäss Art. 236 Abs. 3, Art. 337 Abs. 1 ZPO kann das erkennende Gericht auf
Antrag Vollstreckungsmassnahmen anordnen. Die von der Klägerin beantragte
Anweisung an das Stadtammannamt Zürich … erscheint als zweckmässige Voll-
streckungsmassnahme.

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7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG). Beim vorliegenden Streitwert von CHF 16'200.00 beträgt die nach § 4 Abs. 1
GebV OG ermittelte Grundgebühr rund CHF 2'600.00. In Anwendung von § 8
Abs. 1 ist diese auf CHF 1'500.00 zu reduzieren.
Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Sie sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken
(Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Klägerin ist das Rückgriffsrecht auf die Beklag-
te einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Der von der Beklagten versehentlich be-
zahlte Betrag ist dieser zurückzuerstatten. Vorbehalten bleibt das Verrechnungs-
recht des Staates (Art. 120 OR).
7.2. Parteientschädigung
Ausgangsgemäss steht der Klägerin eine Parteientschädigung zu (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Parteientschädi-
gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2
des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Ihre Höhe richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden Streit-
wert von CHF 16'200.00 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte Grund-
gebühr rund CHF 3'300.00. In Anwendung von § 9 AnwGebV ist diese auf zwei
Fünftel zu reduzieren. Darauf ist in Anwendung von § 11 Abs. 2 AnwGebV ein
Zuschlag von 50 % für die Eingabe vom 15. November 2017 zu gewähren. Die
Parteientschädigung ist auf CHF 2'000.00 festzusetzen.
Da die Klägerin nicht darlegt, inwieweit sie die für die Rechtsvertretung bezahlte
Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuerabzug geltend machen kann, ist der von ihr
beantragte Mehrwertsteuerzusatz nicht zu gewähren (Kassationsgericht des Kan-

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tons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005, ZR 104 [2005] Nr. 76 = SJZ 101 [2005]
531, E. III.2.d; Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil und Beschluss vom
26. August 2015 E. 15.3.2, abrufbar unter , obiter bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015
vom 25. Mai 2016 E. 4.5).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird befohlen, das Mietobjekt (Restaurationsräumlichkeiten
"C._____" im Annexgebäude D._____-Strasse …, … Zürich, sowie Park-
platz Nr. 1 und Lager im Untergeschoss der Liegenschaft D._____-Strasse
…, … Zürich) zu verlassen und der Klägerin in geräumtem und gereinigtem
Zustand einschliesslich sämtlicher Schlüssel ordnungsgemäss zu überge-
ben, unter Androhung des Zwangsvollzugs im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis-
positiv-Ziffer 1 auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten
der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber
von der Beklagten zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'500.00.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Beklagten auferlegt und
aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der
Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 2'000.00 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und
zuhanden des Stadtammannamts Zürich ….
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 16'200.00.
Zürich, 13. Dezember 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Jan Busslinger