zh_handelsgericht · HE170328 · 2017-10-25 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170328-O U/jo
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber
Dr. Giulio Donati
Urteil vom 25. Oktober 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
Stiftung B._____,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, zulasten des
Grundstücks GBBl Nr. 1, Kataster Nr. 1, E._____ [Ortschaft], zu-
gunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für die
Pfandsumme von Fr. 127'440.00 nebst 5% Zins seit 12. Juni 2017
vorläufig im Grundbuch einzutragen.
2. Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang
des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und
dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im
Grundbuch mitzuteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpar-
tei."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 2. September 2017 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts
ihr Gesuch mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom
4. September 2017 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegen-
partei entsprochen und das Grundbuchamt D._____ angewiesen, das beantragte
Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Mit gleicher Verfügung wurde der
Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um schriftlich zum Begehren Stellung zu neh-
men (act. 4). Mit Eingabe vom 21. September 2017 stellte die E._____ AG den
Antrag, sie als Nebenintervenientin zuzulassen. Die E._____ AG reichte zudem
eine Zahlungsgarantie der F._____ AG ein (act. 10; act. 11/1–2 und act. 12). Mit
Verfügung vom 25. September 2017 wurde der Gesuchstellerin sowie der Ge-
suchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Interventionsgesuch der E._____ AG
Stellung zu nehmen. Mit gleicher Verfügung wurde der Gesuchstellerin Frist an-
gesetzt, um sich zur Frage zu äussern, ob sie die von der E._____ AG eingereich-
te Zahlungsgarantie als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3
ZGB anerkenne (act. 13). Mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 (Datum Poststem-
pel) nahm die Gesuchsgegnerin innert verlängerter Frist Stellung und beantragte,
es sei die E._____ AG als Nebenintervenientin zuzulassen sowie festzustellen,
dass die E._____ AG mit der Zahlungsgarantie eine ausreichende Sicherheit ge-
leistet habe. Weiter sei das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, die vorläufige

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Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch zu löschen und es sei
der Gesuchstellerin Frist zur Einleitung einer Klage auf definitive Bestellung einer
Sicherheit anzusetzen (act. 15). Die Gesuchstellerin nahm am 16. Oktober 2017
(Datum Poststempel) ebenfalls innert erstreckter Frist Stellung und teilte mit, dass
sie die von der E._____ AG eingereichte Zahlungsgarantie als hinreichende Si-
cherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkenne und sie weiter nicht gegen
die Nebenintervention der E._____ AG opponiere. Sodann sei festzuhalten, dass
sie die Bankgarantie nicht im Sinne eines Parteiwechsels für den nachfolgenden
Prosequierungsprozess entgegennehme (act. 18).
2. Nebenintervention
2.1. Gemäss Art. 74 ZPO kann im Prozess jederzeit als Nebenpartei intervenie-
ren, wer ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, dass eine rechtshängige Strei-
tigkeit zugunsten der einen Partei entschieden werde.
2.2. Die E._____ AG bringt vor, sie habe mit der Gesuchsgegnerin am
25. August 2015 einen Generalunternehmer-Werkvertrag (GU-Vertrag) abge-
schlossen (act. 10 Rz. 3.1). Zusammengefasst macht sie weiter geltend, dass sie
als Generalunternehmerin der Gesuchsgegnerin im GU-Vertrag garantiert habe,
dass seitens der am Bau beteiligten Subunternehmer keine Bauhandwerkerpfand-
rechte eingetragen würden. Sollte die Gesuchstellerin definitiv obsiegen, müsste
die E._____ AG mit Ansprüchen der Gesuchsgegnerin rechnen. Sie habe darum
ein rechtliches Interesse, die Gesuchsgegnerin zu unterstützen (act. 10
Rz. 3.2 f.). Die Gesuchsgegnerin hat ausgeführt, dass sie auf die E._____ AG zu-
rückgreifen würde, sollte sich herausstellen, dass die Gesuchstellerin einen An-
spruch auf Sicherheitsleistung für ihre Forderung haben sollte. Darum sei die
E._____ AG als Nebenintervenientin zuzulassen, zumal sie der E._____ AG oh-
nehin den Streit verkündet hätte, wenn letztere nicht von sich aus die Nebeninter-
vention beantragt hätte (act. 15 Rz. 4). Die Gesuchstellerin opponiert nicht gegen
die beantragte Nebenintervention (act. 18).
2.3. Mit Verweis auf die soeben gemachten Ausführungen ist das rechtliche In-
teresse der E._____ AG, als Nebenintervenientin zugelassen zu werden, zu beja-
hen und der Antrag der E._____ AG auf Zulassung als Nebenintervenientin ist
gutzuheissen.

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3. Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
3.1. Rechtliche Grundlagen
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter-
nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch-
arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau-
handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund-
stückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind.
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-
suchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind
nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die
vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen
Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-
handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Halb-
band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfand-
recht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 1394 ff.).
3.2. Wesentliche Parteivorbringen
3.2.1. Die Gesuchstellerin führt aus, dass sie im Rahmen des Neubauprojekts
"G._____" auf dem Spitalareal des Spitals H._____ [Ortschaft] Isolierungsarbeiten
ausgeführt habe und zwar gestützt auf einem Werkvertrag von November 2016
mit der I._____ AG. Letztere habe der Gesuchstellerin als Subunternehmerin die
Montage der Isolierung gemäss Leistungsverzeichnis übertragen (act. 1 Rz. 4).
Da sich die I._____ AG mutmasslich in grossen Zahlungsschwierigkeiten befinde,
seien Rechnungen der Gesuchstellerin in Höhe von insgesamt CHF 127'440.00

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unbezahlt geblieben (act. 1 Rz. 5). Die letzten vertraglich geschuldeten Arbeiten
seien am 8. und 29. Mai 2017 geleistet worden (act. 1 Rz. 6).
3.2.2. Die Gesuchsgegnerin schliesst sich in ihrer Eingabe vom 12. Oktober 2017
den Ausführungen der Nebenintervenientin in deren Eingabe vom 21. September
2017 an (act. 15 Rz. 5). Vorsorglich bestreite sie, dass die Frist zur Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts von der Gesuchstellerin eingehalten worden sei.
Weiter bestreite sie die Höhe und den Bestand der von der Gesuchstellerin be-
haupteten Pfandsumme (act. 15 Rz. 6).
3.2.3. Die Nebenintervenientin bestreitet vorsorglich, dass am 8. und 29. Mai
2017 die letzten massgeblichen Arbeiten ausgeführt worden seien. Sodann be-
streitet sie vorsorglich die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Forderun-
gen in Bestand und Höhe (act. 10 Rz. 6 f.).
3.3. Würdigung
3.3.1. Da an die Glaubhaftmachung, wie erwähnt, keine strengen Anforderungen
gestellt werden, verfangen die vorsorglichen Vorbringen der Gesuchsgegnerin
und der Nebenintervenientin nicht. Die Einwendungen erfolgen wohl einzig mit
Blick auf das Verfahren um definitive Bestellung der Sicherheit. Ob sie zutreffend
sind, lässt sich jedoch nicht prüfen, da sie allzu pauschal sind. Zwar sind die Vor-
bringen der Gesuchstellerin nicht sehr detailliert. Die Gesuchstellerin ist aber im
jetzigen Verfahrensstadium noch nicht gezwungen, ihre Forderungen detailliert
vorzutragen und nachzuweisen. Hinsichtlich der Eintragungsfrist zeigen die Ge-
suchsgegnerin und die Nebenintervenientin nicht auf, weshalb die behaupteten
Leistungen am 8. und 29. Mai 2017 nicht als Vollendungsarbeiten qualifiziert
werden können bzw., dass sie an den gennannten Daten erbracht wurden. Auch
betreffend die Höhe der geltend gemachten Forderungen ist einstweilen auf die
Vorbringen der Gesuchstellerin abzustellen.
3.3.2. Insgesamt erscheinen die Vorbringen der Gesuchstellerin – im jetzigen Ver-
fahrensstadium – als glaubhaft.

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4. Hinreichende Sicherheit
4.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die
angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die
Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die
Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszin-
sen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff.).
4.2. In ihrer Eingabe vom 16. Oktober 2017 (act. 18) hat die Gesuchstellerin die
von der Nebenintervenientin eingereichte Zahlungsgarantie der F._____ Nr. 1
vom 18. September 2017 (act. 12) ausdrücklich als hinreichende Sicherheit aner-
kannt (act. 18).
4.3. Entsprechend ist das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das mit Verfü-
gung vom 4. September 2017 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht –
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen.
4.4. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, – nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist – das Original der Zahlungsgarantie der F._____ Nr. 1 vom
18. September 2017 (act. 12) an die Gesuchstellerin herauszugeben.
5. Folgen der Sicherheitsleistung
Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet,
wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben-
intervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau-
handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um
beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicher-
heit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzu-
reichen hat, liegt in der Verantwortung der Gesuchstellerin.

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6. Prosequierungsfrist
Die Nebenintervenientin beantragt, es sei der Gesuchstellerin eine Prosequie-
rungsfrist von fünf Monaten anzusetzen (act. 10 S. 2). Es ist jedoch nicht ersicht-
lich, weshalb im vorliegenden Verfahren eine derart lange Prosequierungsfrist an-
zusetzen wäre. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzule-
gen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung berücksichtigt werden.
Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und
begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kosten-
pflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstre-
ckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der
Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare
Hinderungsgründe anerkannt.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 127'440.00 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG und unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 6'000.00
festzusetzen ist.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht
definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die
Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver-
fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten
im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Ge-
suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or-
dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch
nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1
und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 2'500.00 zu-

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zusprechen. Die Nebenintervenientin ist nicht berufsmässig vertreten. Eine an-
gemessene Umtriebsentschädigung wird gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nur in
begründeten Fällen zugesprochen. Die Nebenintervenientin hat ihren Aufwand im
Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren weder dargelegt bzw. beziffert
noch begründet. Darum ist ihr keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Zahlungsgarantie
der F._____ Nr. 1 vom 18. September 2017 hinreichende Sicherheit geleis-
tet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts angemeldete Forderung.
2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
4. September 2017 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach
unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen
auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 1, H._____,
für eine Pfandsumme von CHF 127'440.00 nebst Zins zu 5 % seit 12. Juni
2017.
3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga-
rantie der F._____ Nr. Nr. 1 vom 18. September 2017 (act. 12) – nach un-
benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszuge-
ben.
4. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichts-
ferien – eine Frist bis 10. Januar 2018 angesetzt, um beim zuständigen Ge-
richt eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der
Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird
und die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicherheit von der Ge-
suchstellerin verlangen kann.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'000.00.

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Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der
endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren
gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist
gemäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die
Kosten definitiv auferlegt.
7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird
sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 2'500.00 zu bezahlen. Der Nebenintervenientin wird keine Umtriebs-
entschädigung zugesprochen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels
von act. 15 und act. 17/1, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage eines Dop-
pels von act. 18 und an die Nebenintervenientin unter Beilage der Doppel
bzw. Kopien von act. 15, act. 17/1 und act. 18, sowie nach unbenutztem Ab-
lauf der Rechtsmittelfrist an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich und
an das Grundbuchamt D._____.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 127'440.00.
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 25. Oktober 2017
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Giulio Donati