zh_handelsgericht · HE210132 · 2021-12-06 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210132-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 6. Dezember 2021
in Sachen
A._____ AG Bauunternehmung,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____,
gegen
B._____ SA,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt C._____ (D._____-strasse …, … Zürich) sei
anzuweisen, zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des beklag-
tischen Grundstückes im Stadtquartier C._____, Grundbuch Blatt
Nr. 1, Liegenschaft, Kat. Nr. 2, ein Bauhandwerkerpfandrecht mit
einer Pfandsumme von CHF 1'741'904.75 nebst Zins zu 5.75 %
seit 05. Oktober 2021 als vorläufige Eintragung vorzumerken.
2. Die Anweisung gemäss Ziff. 1 hiervor sei als vorläufige Mass-
nahme superprovisorisch und ohne vorgängige Anhörung der Be-
klagten unverzüglich zu erteilen.
3. Der Klägerin sei eine Frist von mindestens vier Monaten anzuset-
zen, um die Klage auf (definitive) Eintragung der Bauhandwerker-
pfandrechte gemäss Ziff. 1 hiervor zu Lasten des beklagtischen
Grundstückes auszuarbeiten und einzureichen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST, zu
Lasten der Beklagten."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2021 stellte die Gesuchstellerin beim Einzelge-
richt des Handelsgerichts das vorstehend aufgeführte Begehren (act. 1; act. 3/2-
22). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2021 wurde das Grundbuchamt C._____ an-
gewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch
einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um
zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Am 22. Novem-
ber 2021 erstattete die Gesuchsgegnerin eine Eingabe, worin sie mitteilte, auf ei-
ne Stellungnahme und damit auf die Bestreitung der Zulässigkeit der provisori-
schen Eintragung zu verzichten und sich sämtliche Einreden, Bestreitungen und
Einwendungen zum behaupteten Pfandanspruch für das ordentliche Verfahren
vorzubehalten (act. 12). Die Eingabe wurde der Gegenseite zugestellt (Prot. S. 5),
welche sich dazu nicht vernehmen liess.
2. Das Verfahren ist spruchreif. Vorab ist festzuhalten, dass ein Verzicht auf
eine Stellungnahme nicht mit der Anerkennung des (vorsorglichen) Anspruchs
gleichgesetzt werden kann. Entsprechend bleibt zu prüfen, ob der geltend ge-
machte Anspruch besteht.

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3. Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin des Grundstücks, auf dem die von
der Gesuchstellerin behaupteten Leistungen erbracht worden sind (act. 1 Rz. 3;
act. 3/4).
4. Die Gesuchstellerin macht geltend, sie sei auf dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin im Auftrag der E._____ AG tätig geworden. Im Rahmen des Er-
satzneubaus eines Hotels habe sie Baumeisterarbeiten für die Erstellung des
Rohbaus geleistet. Gemäss Schlussabrechnung betrage die offene Forderung
CHF 1'342'299.05. Hinzu käme ein Betrag von CHF 399'605.70 für eine Akonto-
zahlung sowie Nachtrags- und Regierechnungen, die zwar in der Schlussrech-
nung berücksichtigt worden, aber noch nicht beglichen seien. Diese Rechnungen
seien nicht beglichen worden (act. 1 Rz. 10 ff.).
5. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es
sich um Baustoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das
konkrete Bauwerk hergestellt worden sind (SCHUMACHER, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, 3. Aufl. Zürich 2008, N 299).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-
suchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind
nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die
vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und

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die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen
Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, das Bauhand-
werkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982] II Halbband,
S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.).
6.1. Die Gesuchsgegnerin hat auf Ausführungen im vorsorglichen Verfahren ver-
zichtet, weshalb die Behauptungen der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfah-
ren als unbestritten gelten. Die Gesuchsgegnerin hat sich Einreden, Bestreitun-
gen und Einwendungen für das ordentliche Verfahren vorbehalten und verhält
sich entsprechend nicht widersprüchlich, wenn sie die einzelnen Tatsachenbe-
hauptungen in einem späteren Verfahren bestreitet.
6.2. Glaubhaft behauptet und durch den eingereichten Werkvertrag belegt ist,
dass die Gesuchstellerin mit der E._____ AG einen Vertrag abgeschlossen hat,
der die Gesuchstellerin zu Arbeitsleistungen auf dem Grundstück der Gesuchs-
gegnerin verpflichtet hat (act. 1 Rz. 10 f.; act. 3/2).
6.3. Weiter ist glaubhaft und wird nicht bestritten, dass die von der Gesuchstelle-
rin erbrachten Leistungen pfandberechtigt sind. Es handelt sich demnach um
Baumeisterarbeiten (act. 1 Rz. 10; act. 3/2).
6.4. Sodann ist unbestritten geblieben, dass und in welchem Umfang die Arbei-
ten auch tatsächlich ausgeführt worden sind. Die entsprechenden Leistungen er-
geben sich aus dem Werkvertrag wie auch aus den gestellten Rechnungen (act. 1
Rz. 14 ff.; act. 3/2; act. 3/9; act. 3/11-15). Die Höhe der Pfandsumme beläuft sich
insgesamt auf CHF 1'741'904.75.
6.5. Die Gesuchstellerin beantragt eine Verzinsung des Pfandanspruchs ab dem
5. Oktober 2021. Den Beginn des Zinsenlaufs begründet sie mit einer Mahnung
vom 4. Oktober 2021, welche der E._____ AG spätestens am 5. Oktober 2021
zugegangen sei (act. 1 Rz. 21; act. 3/19). Auch der Verzug der Schuldnerin kann
folglich glaubhaft gemacht werden.

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Die Höhe des Zinssatzes leitet die Gesuchstellerin aus Art. 190 Abs. 1 SIA-
Norm 118 ab, wonach der am Zahlungsort übliche Zinssatz für bankmässige Kon-
tokorrent-Kredite an Unternehmer massgeblich sei. Dieser betrage gemäss Be-
stätigung der Zürcher Kantonalbank 5.75 % (act. 1 Rz. 22; act. 3/20). Damit ge-
lingt der Gesuchstellerin auch die Glaubhaftmachung des Zinssatzes, da sowohl
die Vereinbarung als auch der Inhalt der SIA-Norm 118 soweit belegt sind.
6.6. Schliesslich ergibt sich aus den eingereichten Tagesrapporten, dass die letz-
ten Vormauerungen am 19.-22. Juli 2021 erfolgten (act. 1 Rz. 27; act. 3/22), wo-
bei aufgrund der Darstellung der Gesuchstellerin und der eingereichten Pläne
(act. 1 Rz. 26; act. 3/21) glaubhaft erscheint, dass es sich dabei um fristauslösen-
de Arbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB gehandelt hat. Die Viermonatsfrist
wurde folglich mit der provisorischen Eintragung am 11. Oktober 2021 eingehal-
ten.
6.7. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es der Gesuchstellerin gelingt, einen
Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts von 1'741'904.75
nebst 5.75 % Zins seit 5. Oktober 2021 glaubhaft zu machen.
7. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein-
tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143
III 554 E. 2.5.2). Weshalb - so der Antrag der Gesuchstellerin (act. 1 S. 2) - von
dieser Praxis abzuweichen wäre, begründet die Gesuchstellerin nicht näher. Eine
Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begrün-
deten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen
Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung ge-
mäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei
oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungs-
gründe anerkannt.
8. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in

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erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'741'904.75 auszu-
gehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG und in Anwendung des Äquivalenzprinzips auf CHF 16'000.–
festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver-
fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel-
lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung zuzusprechen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gesuchsgegne-
rin auf eine Stellungnahme verzichtet hat, aber konkret vorbringt, dass und wel-
che Aufwendungen für die Instruktion bei ihr angefallen sind (act. 12). In Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 11 Abs. 4 AnwGebV OG ist die bei Nicht-
prosequierung geschuldete Parteientschädigung demnach auf CHF 1'500.– fest-
zusetzen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 11. Oktober 2021 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID F._____,

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G._____-str. …, … Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 1'741'904.75 nebst Zins zu 5.75 % seit 5.
Oktober 2021.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 7. Februar 2022 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 16'000.–.
Weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamts) bleiben vorbe-
halten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 1'500.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 1'741'904.75.

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Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 6. Dezember 2021
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler