zh_handelsgericht · HG210003 · 2022-07-14 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210003-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichterin
Flurina Schorta, Handelsrichter Attila Mathé, Hans-Jürg Roth und
Martin Kleiner sowie Gerichtsschreiberin Nadine Scherrer
Urteil vom 14. Juli 2022
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Forderung

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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .................................................................................................... 2
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 3
a. Parteien ................................................................................................... 3
b. Prozessgegenstand ................................................................................ 3
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 4
Erwägungen .......................................................................................................... 5
I. Formelles .................................................................................................... 5
1. Örtliche Zuständigkeit .............................................................................. 5
1.1. Gerichtsstandsklausel Ziffer 14 (l) AGB ............................................ 5
1.2. Rechtliches ....................................................................................... 6
1.3. Würdigung ........................................................................................ 7
2. Sachliche Zuständigkeit .......................................................................... 8
3. Übrige Prozessvoraussetzungen ............................................................ 8
II. Materielles .................................................................................................. 9
1. Wirksamer Einbezug der AGB ................................................................ 9
1.1. Vorbemerkung .................................................................................. 9
1.2. Streitpunkte der Parteien .................................................................. 9
1.3. Rechtliches ..................................................................................... 10
1.4. Würdigung ...................................................................................... 12
2. Vertragsdauer ....................................................................................... 17
3. Vorzeitige Kündigung und deren Folgen ............................................... 18
4. Vertragsinhalt und Vertragsqualifikation ................................................ 20
4.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................. 20
4.2. Streitpunkte der Parteien ................................................................ 20
4.3. Rechtliches ..................................................................................... 21
4.4. Würdigung ...................................................................................... 23
4.5. Ergebnis ......................................................................................... 27
5. Zins ....................................................................................................... 27
6. Zusammenfassung ................................................................................ 28
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 28

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 51'840 zu be-
zahlen zuzüglich:
a) Zins von 6% p.a. auf CHF 13'642.10 seit dem 2. Oktober
2020
b) Zins von 6% p.a. auf CHF 9'094.75 seit dem 1. Januar 2021
c) Zins von 6% p.a. auf CHF 29'103.15 seit dem 8. August
2020
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich (act. 3/4). Sie bezweckt
Beratung, Entwicklung und Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunika-
tion und der Informatiksysteme.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____,
die laut Handelsregister Dienstleistungen in den Bereichen Recht, Finanzen, IT
sowie weitere Dienstleistungen für natürliche und juristische Personen erbringt
(act. 3/5).
b. Prozessgegenstand
Die Parteien schlossen am 14./18. September 2018 einen Vertrag mit der Be-
zeichnung "…" (act. 3/3). Mit Schreiben vom 4. August 2020 kündigte die Beklag-
te per 30. September 2020 "jegliche Aufträge", welche sie der Klägerin erteilt ha-
be (act. 3/14). Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten
die ihr ihrer Meinung nach zustehenden Gebühren für den Rest der Vertragslauf-
zeit zuzüglich Zins.

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Zwischen den Parteien ist streitig, wie der zwischen ihnen geschlossene Vertrag
zu qualifizieren ist. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, sie habe ein zwin-
gendes jederzeitiges Kündigungsrecht im Sinne von Art. 404 Abs. 1 OR, das den
vertraglichen Kündigungsmodalitäten inkl. einer sogenannten Kündigungsgebühr
bei vorzeitiger Vertragsbeendigung vorgehe.
B. Prozessverlauf
Am 7. Januar 2021 (Datum Klageschrift und Poststempel) reichte die Klägerin die
Klageschrift ein (act. 1). Nach Eingang des von der Klägerin verlangten Kosten-
vorschusses in der Höhe von CHF 5'700.– wurde der Beklagten mit Verfügung
vom 17. Februar 2021 Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 8), die sie am 5. Mai
2021 erstattete (act. 10). Mit Verfügung vom 7. Mai 2021 wurde der Klägerin das
Doppel der Klageantwort zugestellt und die Leitung des vorliegenden Prozesses
an Oberrichterin lic. iur. Flurina Schorta als Instruktionsrichterin delegiert (act. 12).
Nach Durchführung der Vergleichsverhandlung am 5. Juli 2021, anlässlich derer
keine Einigung erzielt wurde (Prot. S. 7), wurde ein zweiter Schriftenwechsel an-
geordnet sowie Frist zur Leistung eines zusätzlichen Kostenvorschusses in der
Höhe von CHF 1'900.– angesetzt (act. 16). Der zusätzliche Kostenvorschuss
wurde innert Frist geleistet (act. 18). Die Replik datiert vom 12. Oktober 2021 (act.
19). Die Beklagte erstattete ihre Duplik am 30. Dezember 2021 (act. 23). Weitere
Eingaben erfolgten nicht. Beide Parteien haben auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung verzichtet (act. 27, 29, 30).
Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen wird
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Ent-
scheidfindung notwendig erweist.

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Erwägungen
I. Formelles
1. Örtliche Zuständigkeit
Die Klägerin stützt die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auf eine in
den klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen "A._____ AG General
Terms and Condition (GTC July 1st 2017)" (fortan: "AGB") enthaltene Gerichts-
standsklausel. Bei der Frage, ob die AGB Vertragsbestandteil geworden sind,
handelt es sich um eine doppelrelevante Tatsache. Wie noch zu zeigen sein wird,
vermag die Klägerin nachzuweisen, dass die AGB wirksam Vertragsbestandteil
wurden. Nachfolgend ist einzig zu prüfen, ob die darin enthaltene Gerichtsstands-
klausel gültig ist.
1.1. Gerichtsstandsklausel Ziffer 14 (l) AGB
1.1.1. Die AGB enthalten in Ziffer 14 (l) AGB eine Gerichtsstandsklausel, die wie
folgt lautet (act. 3/2 S. 25):
"Ausschliesslicher Gerichtsstand für sämtliche Streitigkeiten aus oder im
Zusammenhang mit diesem Vertrag (oder späteren Änderungen desselben),
einschliesslich Streitigkeiten über das Zustandekommen dieses Vertrags, seine
Rechtswirksamkeit, Auslegung, Erfüllung, Verletzung oder Beendigung, ist die Stadt
Zürich, Schweiz."
1.1.2. Die Klägerin beruft sich auf den gültigen Einbezug der AGB und auf die
Gültigkeit der darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel, die in örtlicher Hinsicht die
Gerichte in der Stadt Zürich prorogiere (act. 1 Rz. 7 ff.).
1.1.3. Die Beklagte stellt den gültigen Einbezug der klägerischen AGB gesamthaft
in Abrede (act. 10 Rz. 11). Im Eventualstandpunkt macht die Beklagte geltend, sie
habe die AGB mittels Globalübernahme übernommen, und erhebt die Einrede der
örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit. Sie führt aus, die Gerichtsstandsklausel
sei in den AGB nicht genügend sichtbar platziert. Da sie unter dem Titel "Sonsti-
ges" versteckt sei, sei sie für einen Nicht-Juristen nicht ohne Weiteres erkennbar

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(act. 23 Rz. 9). Es seien die Gerichte am Sitz der Beklagten in C._____ örtlich zu-
ständig (act. 10 Rz. 11).
1.2. Rechtliches
1.2.1. Die Vereinbarung muss in einer Form erfolgen, die den Nachweis durch
Text ermöglicht (Art. 17 Abs. 2 ZPO). Bei einer Gerichtsstandsvereinbarung han-
delt es sich um einen prozessrechtlichen Vertrag (BGE 132 III 268 E. 2.3.2; BGE
121 III 495 E. 5c). Dieser ist wie alle Verträge nach Massgabe des Vertrauens-
prinzips zu beurteilen. Ob ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter vorliegt,
hängt davon ab, ob der Vertragspartner des Verzichtenden in guten Treuen an-
nehmen durfte, sein Kontrahent habe mit dem Akzept zum Vertrag auch der Ge-
richtsstandsvereinbarung zugestimmt. Da die in allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen enthaltene Gerichtsstandsklausel in der Regel eine geschäftsfremde und da-
mit ungewöhnliche Bestimmung darstellt und zudem ein verfassungsmässiges
Recht (Art. 30 Abs. 2 BV) beschränkt, ist diese Annahme nur dann gerechtfertigt,
wenn davon ausgegangen werden kann, der Verzichtende habe von der Ge-
richtsstandsklausel tatsächlich Kenntnis genommen und ihre Bedeutung richtig
erkannt (BGer Urteil 4A_247/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 2.1.2; BGE 118 Ia
294 E. 2a; BGE 109 Ia 55 E. 3a; BGE 104 Ia 278 E. 3).
1.2.2. Eine tatsächliche Kenntnisnahme darf angenommen werden, wenn die all-
gemeinen Geschäftsbedingungen der Vertragsofferte beigelegt waren oder wenn
aus früheren Geschäftsbeziehungen deren Anwendbarkeit und Inhalt bekannt wa-
ren (BGer Urteil 4A_347/2011 vom 10. August 2011 E. 2). Von einem geschäfts-
erfahrenen und rechtskundigen Vertragspartner kann, sofern die AGB zugänglich
waren, erwartet werden, dass er die Gerichtsstandsklausel beachtet und versteht,
ferner, dass er sie ausdrücklich ablehnt, wenn er mit dem Verzicht auf den Wohn-
sitzrichter nicht einverstanden ist (vgl. BGE 118 Ia 294 E. 2a; BGE 104 Ia 278 E.
3; BGer Urteil 4C.282/2003 vom 15. Dezember 2003 E. 3.1). Der Nachweis be-
sonderer geschäftlicher oder juristischer Kenntnisse ist nicht vorausgesetzt. Nach
dem Vertrauensprinzip genügt "die Erfahrung eines durchschnittlich gebildeten
Vertragspartners", wenn die Klausel klar und eindeutig ist (BGer Urteil

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4A_247/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 2.4; BGer Urteil 4P.301/1993 vom 26.
Februar 1997 E. 1b; BGE 118 Ia 294 E. 2a; BGE 109 Ia 55 E. 3a mit Hinweisen).
1.3. Würdigung
1.3.1. Die Gerichtsstandsklausel ist in den schriftlichen AGB enthalten. Das Form-
erfordernis gemäss Art. 17 Abs. 2 ZPO ist damit erfüllt.
1.3.2. Die Gerichtsstandsklausel (vgl. oben Erw. 1.1.1) ist klar und eindeutig for-
muliert, sodass die Klausel hinsichtlich der Bestimmtheit der Formulierung nicht
zu bemängeln ist (vgl. BGer Urteil 4A_247/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 2.4,
worin "Gerichtsstand ist Oberwil" als ohne Weiteres klar und eindeutig bewertet
wurde). Unklarheiten betreffend die Formulierung werden ferner auch von der Be-
klagten nicht geltend gemacht. Ist die Klausel klar und deutlich und wurden die
AGB zugänglich gemacht, so wie vorliegend durch Übermittlung mit der Vertrags-
offerte als E-Mail Anhang (vgl. Erw. II.1.4.2 nachfolgend), so genügt nach dem
Vertrauensprinzip die Erfahrung eines durchschnittlich gebildeten Vertragspart-
ners, damit in guten Treuen davon ausgegangen werden kann, die Klausel sei zur
Kenntnis genommen und ihr sei zugestimmt worden.
1.3.3. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das gemäss unbe-
stritten gebliebener klägerischer Behauptung nebst Dienstleistungen in den Berei-
chen Finanzen, IT sowie weitere Dienstleistungen für natürliche und juristische
Personen auch Rechtsberatungen erbringt (act. 19 Rz. 18; act. 3/5). Somit han-
delt es sich bei der Beklagten um eine rechtskundige Vertragspartnerin. Im Ein-
klang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre die rechtskundige Be-
klagte ohne Weiteres in der Lage gewesen, die vorliegende klare und deutliche
Gerichtsstandsvereinbarung zu verstehen und gegebenenfalls ausdrücklich abzu-
lehnen. Das ist nicht erfolgt. Folglich liegt ein gültiger Verzicht auf den Sitzge-
richtsstand der Beklagten vor.
1.3.4. Daran vermögen auch die weiteren Vorbringen der Beklagten, wonach die
Klausel nicht sichtbar, gut versteckt und für einen Laien nicht erkennbar sei (act.
23 Rz. 9), nichts zu ändern. Der Beklagten ist zwar insofern zuzustimmen, dass

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die Gerichtsstandklausel in Ziffer 14 (l) der klägerischen AGB optisch nicht be-
sonders hervorgehoben und sie ganz am Schluss der AGB unter dem Titel "Sons-
tiges" platziert ist. Allerdings ist die vorliegende Klausel weder versteckt noch an
einem ungewöhnlichen Ort platziert. Im Gegenteil: Die Platzierung am Schluss
des Dokumentes bildet den Regelfall. Ausserdem handelt es sich bei der Beklag-
ten – wie gezeigt – nicht um einen juristischen Laien, sondern um eine rechtskun-
dige Partei, sodass die Klägerin ohne Weiteres erwarten durfte, dass der Ge-
richtsstandsklausel auch ohne Hervorhebung zugestimmt wurde.
1.3.5. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass mit dem Gerichtsstand am
Sitz der Klägerin in der Stadt Zürich ohne Weiteres auch ein hinreichender Bezug
zum vereinbarten Gerichtsstand gegeben ist, womit die Klausel auch nicht infolge
fehlenden Bezugs ausnahmsweise von der Ungewöhnlichkeitsregel erfasst wird.
Die Prorogation des Gerichtsstands am eigenen Geschäftssitz stellt geradezu den
typischen Fall einer Gerichtsstandsvereinbarung dar.
1.3.6. Die Gerichtsstandsklausel ist somit gültig und die örtliche Zuständigkeit der
zürcherischen Gerichte ist zu bejahen.
2. Sachliche Zuständigkeit
Die Beklagte bestreitet die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts lediglich
indirekt, indem sie geltend macht, dass es bereits an der örtlichen Zuständigkeit
fehle (act. 10 Rz. 11). Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist
gegeben (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu kei-
nen Bemerkungen Anlass.

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II. Materielles
1. Wirksamer Einbezug der AGB
1.1. Vorbemerkung
Die Parteien sind sich einig, dass sie am 14./18. September 2018 einen Vertrag
mit der Bezeichnung "…" / "Annex DA_Security_GW_C.______V2" (act. 3/3)
geschlossen haben. Umstritten ist hingegen der gültige Einbezug der
klägerischen AGB.
1.2. Streitpunkte der Parteien
1.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, die Vertragsofferte "…" (act. 3/3) sei der Beklagten
am 3. August 2018 zusammen mit den angehängten Leistungsbeschreibungen
und den AGB per E-Mail zugestellt worden (act. 1 Rz. 11, 29 f.). Der von den
Parteien geschlossene Vertrag verweise unter dem Titel "Terms and Conditions"
ausdrücklich auf die AGB, womit diese gültig einbezogen worden seien (act. 1
Rz. 8).
1.2.2. Beklagte
Die Beklagte wendet ein, die AGB seien nie Vertragsbestandteil geworden, da
kein ausdrückliches Akzept, namentlich weder eine Unterzeichnung der AGB
noch eine anderweitige ausdrückliche Erklärung, wonach die AGB mit
Unterzeichnung des Annexes akzeptiert werden, durch die Beklagte erfolgt sei.
Ein Verweis auf die AGB nach einem Hinweis über die Preisbasis in einem als
"Annex" bezeichneten Dokument für einen gültigen Einbezug von AGB sei
unzureichend (act. 10 Rz. 6, 26 f., 45; act. 23 Rz. 5 ff.). Die Beklagte macht weiter
geltend, die Zusendung der AGB zusammen mit diversen weiteren Dokumenten
je als E-Mail Anhang und ohne expliziten Hinweis im E-Mail auf die im Anhang
enthaltenen AGB sei unzulässig (act. 23 Rz. 68). Ausserdem habe die Beklagte –
entgegen der Behauptung der Klägerin – am 3. August 2018 nicht die schliesslich
unterzeichnete Vertragsofferte samt AGB erhalten, sondern eine vorangehende

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Version der Vertragsofferte. Beim schliesslich unterzeichneten Vertrag handle es
sich um eine Folgeversion, welche der Beklagten am 14. August 2018 zugestellt
worden sei (act. 23 Rz. 8). Zudem sei die Vertragsofferte infolge der Befristung
bis am 13. September 2018 im Zeitpunkt der Unterzeichnung am 14. September
2018 durch die Beklagte nicht mehr gültig gewesen, sodass die Beklagte der
Klägerin ein neues Angebot (sog. Gegenofferte), selbstredend ohne AGB als
integrierender Vertragsbestandteil, unterbreitet habe. Dieses neue Angebot ohne
AGB habe die Klägerin mit Unterzeichnung am 18. September 2018
angenommen (act. 10 Rz. 27). Ausserdem sei die Klägerin selber nicht von einer
gültigen Übernahme der AGB ausgegangen, da sie die AGB und insbesondere
die in den AGB enthaltene vorzeitige Kündigungsmöglichkeit in der
vorprozessualen Korrespondenz nie erwähnt habe (act. 10 Rz. 45).
1.3. Rechtliches
1.3.1. Allgemeine Geschäftsbedingungen werden Vertragsinhalt, wenn sie die
Parteien durch entsprechende Willensübereinstimmung in ihren Vertrag einbezie-
hen. Die Übernahme unterliegt den allgemeinen Konsensregeln von Art. 1 ff. OR
und kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen (BK-KRAMER, Art. 1 N 184, N 187
ff.). Eine ausdrückliche Übernahme der AGB liegt unter anderem dann vor, wenn
das unterzeichnete Vertragsdokument einen Verweis auf die massgebenden AGB
enthält (BK-KRAMER, Art. 1 N 188; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER,
Art. 1 N 52, N 124 ff.). Wer eine Vertragsurkunde unterzeichnet, die auf AGB ver-
weist, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich in gleicher Wei-
se gebunden, wie wenn er die AGB selber unterzeichnet hätte (BGE 119 II 443 E.
1a; BGE 108 II 416 E. 1b). Während im Geschäftsverkehr mit Konsumenten ein
strengerer Massstab betreffend Deutlichkeit des Hinweises im unterzeichneten
Vertragsdokument gilt, werden im kaufmännischen Geschäftsverkehr ("B2B") ge-
ringere Anforderungen an die Deutlichkeit gestellt (KRAMER ERNST A./PROBST
THOMAS/PERRIG ROMAN, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen, Bern 2016, S. 85 f.). So genügt es im B2B-Verkehr, dass der Einbe-
ziehungswille des AGB-Verwenders erkennbar ist. Damit die AGB Vertragsinhalt
werden, muss der AGB-Verwender gegenüber einer unternehmerisch tätigen Ver-

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tragspartei in irgendeiner Weise auf die AGB Bezug nehmen. Die Bezugnahme
muss grundsätzlich anlässlich der Verhandlungen über den Vertrag erfolgen
(KRAMER ERNST A./PROBST THOMAS/PERRIG ROMAN, Schweizerisches Recht der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bern 2016, S. 163). Wird dem Vertrags-
partner per E-Mail oder per E-Mail Anhang eine individuelle Vertragsofferte über-
mittelt, so darf der AGB-Verwender nach Treu und Glauben davon ausgehen,
dass der Empfänger die Offerte ausführlich studiert und einen an beliebiger Stelle
platzierten Verweis auf die AGB zur Kenntnis nimmt (SCHWAB KARIN F., Die Über-
nahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in elektronisch abgeschlossene
Verträge, Diss., Zürich 2001, S. 74).
1.3.2. Ferner wird zwischen Voll- und Globalübernahme unterschieden. Hat eine
Partei die AGB im Einzelnen gelesen, ihren Inhalt verstanden und akzeptiert, liegt
eine Vollübernahme vor. Hat sie die AGB akzeptiert, ohne ihren Inhalt gelesen
oder verstanden zu haben, handelt es sich um eine Globalübernahme (BSK
UWG-THOUVENIN, Art. 8 N 50). Die Globalübernahme wird durch verschiedene
Kriterien eingeschränkt. Einerseits gelten global akzeptierte AGB nur, sofern die
akzeptierende Partei vor bzw. spätestens anlässlich des Vertragsschlusses hin-
reichend deutlich auf die AGB hingewiesen wurde und sie die Möglichkeit hatte,
vom Inhalt der AGB in zumutbarer Weise, d.h. ohne namhafte eigene Anstren-
gungen und Mühen, Kenntnis zu nehmen (sog. Zugänglichkeitsregel; BGE 139 III
345). Ferner sind ungewöhnliche Vertragsklauseln nicht vom Parteikonsens ge-
deckt (sog. Ungewöhnlichkeitsregel; KOLLER ALFRED, AGB-Recht, AJP 2016
S. 279 ff., 281). Das Kriterium der Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme ist
ohne Weiteres erfüllt, wenn die AGB dem Kunden vor Vertragsschluss zugesandt,
vorgelegt, ausgehändigt, dem Vertrag beigelegt, mündlich kommuniziert oder
ausnahmsweise in anderer Form sichtbar gemacht wurden (KOLLER ALFRED, AGB-
Recht, AJP 2016 S. 279 ff., 283). Bei elektronischem Geschäftsabschluss ist die
zumutbare Kenntnisnahme gegeben, wenn die massgebenden AGB herunterge-
laden, auf den Geräten kopiert oder ausgedruckt werden können
(GAUCH/SCHLUEPP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil –
ohne Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 11. Auflage, Zürich 2020, N 1135c).
Sollen AGB in per E-Mail abgeschlossene Verträge übernommen werden, so

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muss der Verwender sein Gegenüber vor Vertragsschluss auf die AGB aufmerk-
sam machen. Massgebend ist, dass sich die Parteien im Vorfeld des Vertrags-
schlusses per E-Mail austauschen und dass die AGB dem Vertragspartner vor
Vertragsschluss zugehen (SCHWAB KARIN F., Die Übernahme von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen in elektronisch abgeschlossene Verträge, Diss., Zürich
2001, S. 67). Nach aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt – im Zu-
sammenhang mit einer Gerichtsstandsklausel i.S.v. Art. 23 Ziff. 1 Bst. a LugÜ –
für die Schaffung einer zumutbaren Kenntnisnahme im B2B-Verkehr ein Hinweis
auf die Abrufbarkeit der AGB im Internet bei den per E-Mail kommunizierenden
Parteien (BGE 139 III 345 E. 4.4.1). Das Kriterium der Zugänglichkeit ist ausser-
dem auch schon dann erfüllt, wenn die Anwendbarkeit und der Inhalt der AGB
aus früheren Geschäftsbeziehungen bekannt waren (BGer Urteil 4A_347/2011
vom 10. August 2011 E. 2).
1.4. Würdigung
1.4.1. Hinreichender Verweis auf AGB
1.4.1.1. Die Beklagte führt aus, die Parteien hätten die AGB nie unterzeichnet o-
der durch ausdrückliche Erklärung übernommen (act. 10 Rz. 24, 26). Wie gezeigt,
können AGB auch ohne ausdrückliche Erklärung der Parteien zum Vertragsbe-
standteil erhoben werden. Für eine ausdrückliche Übernahme genügt es, dass im
unterzeichneten Vertragsdokument ein Hinweis auf die Geltung der AGB enthal-
ten ist. Der Hinweis im Vertrag muss hinreichend deutlich sein, wobei im geschäft-
lichen Verkehr geringere Anforderungen an die Deutlichkeit gestellt werden, als
im Verkehr mit Konsumenten. Vorliegend handelt es sich um eine B2B-
Konstellation, zumal die Beklagte ein im Handelsregister eingetragenes Unter-
nehmen ist und der Vertrag ihren geschäftlichen Betrieb betrifft. Somit genügt ei-
ne für die Beklagte erkennbare Kundgabe des Einbeziehungswillens seitens der
Klägerin.
1.4.1.2. Unbestrittenermassen unterzeichneten die Parteien das Vertragsdoku-
ment "…" (act. 3/3). Im unterzeichneten Vertrag ist im unteren Drittel des einseiti-
gen Vertragsdokuments folgender Hinweis zu entnehmen:

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1.4.1.3. Der obige AGB-Hinweis ist zwar knapp gehalten und optisch auch nicht
besonders hervorgehoben. Gleichwohl lässt die Nennung der klägerischen AGB
den durch die Klägerin beabsichtigten Einbezug der AGB auch ohne zusätzliche,
konkretere Umschreibung hinreichend erkennen. Andernfalls gäbe es keinen
Grund, die AGB an dieser Stelle zu vermerken. Ferner ist der AGB-Verweis weder
im Kleingedruckten noch an unübersichtlicher Stelle platziert, sondern in einer
Weise angebracht, dass die Beklagte diesen ohne Weiteres wahrnehmen kann.
Auch thematisch ist der Verweis auf die AGB sinnvoll unter dem Übertitel "Terms
and Conditions" eingegliedert. So wird bereits beim Lesen des Titels "Terms and
Conditions" deutlich, dass nachfolgend weitere Vertragsbedingungen folgen wer-
den. Auch wurde der Hinweis hinreichend prominent positioniert, zumal direkt da-
runter die Unterschriften der Parteien folgen. Dem beklagtischen Vorbringen, wo-
nach es unzureichend bzw. ungewöhnlich sei, dass auf die AGB in einem als
"Annex" bezeichneten Dokument, in welchem es um Preisfestlegung gehe, ver-
wiesen werde, kann nicht gefolgt werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist
auch die Nähe zum Hinweis über die Preisbasis (act. 23 Rz. 6) nicht zu bean-
standen, da es sich beim Preis um einen wesentlichen Vertragsbestandteil (sog.
"essentialia negotii") handelt. Ausserdem handelt es sich bei dem zwar als Annex
bezeichneten Dokument (act. 3/3) unbestrittenermassen um das Hauptdokument
der Vereinbarung zwischen den Parteien, das auch von beiden Parteien datiert
und unterzeichnet wurde. An diesem Ergebnis ändert der Umstand, dass die Klä-
gerin in der vorprozessualen Korrespondenz die vorzeitige Kündigungsmöglich-
keit nicht thematisierte, nichts. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der im
unterzeichneten Vertragsdokument enthaltene Hinweis einen hinreichend deutli-
chen Verweis auf die AGB darstellt, sodass die AGB vorliegend von der Beklag-
ten ausdrücklich übernommen wurden.

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1.4.2. Zugänglichkeit
1.4.2.1. Da die Beklagte den AGB zustimmte ohne diese gelesen zu haben, liegt
eine Globalübernahme vor. Die wirksame Übernahme der AGB mittels Global-
übernahme ist von der Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme vor Vertrags-
schluss abhängig (vgl. Erw. 1.3 oben).
1.4.2.2. Die AGB wurden der Beklagten am 3. August 2018 zusammen mit einer
Vertragsofferte per E-Mail Anhang zugestellt. Unstrittig ist ebenfalls, dass die Ver-
tragsunterzeichnung am 14. September 2018 seitens der Beklagten und
18. September 2018 seitens der Klägerin erfolgte. Uneinigkeit besteht betreffend
das Datum der Zustellung der schliesslich unterzeichneten Vertragsofferte und
dahingehend, ob die AGB mit derjenigen Vertragsofferte versendet wurden, die
schliesslich auch unterzeichnet wurde, oder ob die AGB mit einer früheren Versi-
on der Vertragsofferte zugestellt wurde. Anerkannt ist, dass die Vertragsofferten
alle zwischen dem 3. August 2018 und 14. August 2018 und die AGB vor der Un-
terzeichnung derselben zugestellt wurden.
1.4.2.3. In Anbetracht der geringeren Anforderungen an das Kriterium der zumut-
baren Kenntnisnahme im B2B-Bereich ist dieses mit der Zusendung der AGB als
Anhang zur Vertragsofferte per E-Mail ohne Weiteres erfüllt (BGE 139 III 345
E.4.4.1 implizit), zumal es der Beklagten keinerlei Umstände bereitet haben dürf-
te, die an das E-Mail angehängten AGB zu öffnen, zu drucken oder abzuspei-
chern. Gegenteiliges wird von der Beklagten auch nicht vorgebracht. Der in BGE
139 III 345 dem AGB-Verwender aufgebürdeten Verschaffungsobliegenheit kam
die Klägerin demnach rechtsgenügend nach.
1.4.2.4. Auch das Vorbringen der Beklagten, die AGB seien "nebenbei" zusam-
men mit anderen Dokumenten, jedoch ohne ausdrückliche Erwähnung der AGB
im E-Mail zugestellt worden (act. 10 Rz. 24; act. 23 Rz. 68), ändert nichts daran,
dass die AGB ohne namhafte eigene Anstrengungen zugänglich waren. Letztlich
genügt es, dass im unterzeichneten Vertragsdokument ein hinreichender Hinweis
auf die AGB enthalten war und die AGB unbestrittenermassen vor Vertrags-
schluss zugestellt wurden. Dem Empfänger im unternehmerischen Geschäftsver-

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kehr darf zugemutet werden, dass er die individuelle Vertragsofferte genau stu-
diert. Der Verweis in der vorliegend unterzeichneten Vertragsurkunde ist ausser-
dem klar und deutlich. Dass die Beklagte die Offerte genau studiert haben dürfte,
geht auch aus dem Umstand hervor, dass sie die ersten beiden Offerten ablehnte
und erst die dritte angepasste Offerte unterzeichnete (act. 23 Rz. 8).
1.4.2.5. Somit verbleibt die Frage, ob die Vertragsofferte und AGB zwingend im
gleichen E-Mail zur Kenntnis gebracht werden müssen oder ob es ausreichend
ist, die AGB in der ersten Version der Offerte mitzusenden und schliesslich eine
nachfolgende Version zu unterzeichnen. Zwischen den Parteien wurde lediglich
über den Abschluss eines konkreten Vertrages verhandelt. Sämtliche Versionen
der Vertragsofferte wurden der Beklagten anerkanntermassen zwischen dem
3. August 2018 und dem 14. August 2018 zugestellt. So war der Beklagten jeder-
zeit klar, in welchen Vertrag die AGB integriert werden sollen. Etwas anderes wird
auch nicht geltend gemacht. Die zugestellten AGB standen folglich in zeitlicher
wie auch thematischer Hinsicht in einem klaren Zusammenhang mit dem am 14.
bzw. 18. September 2018 unterzeichneten Vertrag. Nicht entscheidend ist, ob die
AGB zusammen mit der ersten Version oder einer Folgeversion zugesendet wur-
den, solange erkennbar war, dass sie für den abzuschliessenden Vertrag Ver-
tragsbestandteil werden sollten. Massgebend ist somit einzig, dass die AGB der
Beklagten vor Vertragsschluss und in zumutbarer Weise zur Kenntnis gebracht
wurden. Dies war vorliegend ohne Weiteres der Fall, womit das Zugänglich-
keitskriterium erfüllt ist.
1.4.3. Gegenofferte ohne AGB
1.4.3.1. Die Beklagte macht geltend, das am 14. September 2018 und damit ein
Tag nach Ablauf der Befristung der Offerte von der Beklagten unterzeichnete Ver-
tragsdokument stelle eine Gegenofferte dar, welche die Klägerin durch Unter-
zeichnung angenommen habe (act. 10 Rz. 27).
1.4.3.2. Dieses Vorbringen überzeugt aus mehreren Gründen nicht: Die Annahme
einer Offerte im Sinne von Art. 3 OR muss grundsätzlich in einem nicht qualifizier-
ten, d. h. an keinerlei Bedingungen geknüpften «Ja» bestehen, damit es die Ver-

- 16 -
tragsentstehung auslöst. Mit dem Akzept können grundsätzlich keine neuen we-
sentlichen Vertragselemente nachgeschoben werden (BSK OR I-ZELLWEGER-
GUTKNECHT, Art. 3 N 11). Versieht die Empfängerin ihre Annahmerklärung mit ei-
ner Bedingung oder einem Zusatzelement (sog. qualifizierende Annahmeerklä-
rung), sagt sie nicht nur «Ja», sondern «Ja, aber» zum Antrag. Ist dies der Fall,
so ist diese Erklärung nicht als eine Annahme im Sinne von Art. 3 OR, sondern
grundsätzlich – wie die Beklagte zurecht geltend macht – als Gegenofferte zu
qualifizieren (BK OR-MÜLLER CHRISTOPH, Art. 3 N 100, 105). Das qualifizierende
Akzept muss nicht nur für die inhaltliche Erweiterung der Ursprungsofferte, son-
dern auch für eine inhaltliche Reduktion des Vertragsinhalts, wie vorliegend die
Reduktion des Vertragsinhalts um die AGB, gelten.
1.4.3.3. Nichtsdestotrotz ist die ursprüngliche Offerte jedoch nur dann erloschen,
wenn die Antwort des Offertempfängers zum Ausdruck bringt, dass die Offerte in
gestellter Form nicht interessiere und die unterbreitete (neue) Gegenofferte den
Vertragswillen darstelle (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 3 N 22 ff.). Mit
vorbehaltloser Unterzeichnung durch die Beklagte wird genau das Gegenteil zum
Ausdruck gebracht, nämlich, dass die Offerte der Klägerin auch den Vertragswil-
len der Beklagten darstelle. Eine solche sog. qualifizierende Annahmeerklärung
setzt eine ausdrückliche Kundgabe der beabsichtigten Änderungen des Empfän-
gers voraus (BK OR-MÜLLER CHRISTOPH, Art. 3 N 105). Dies war vorliegend nicht
der Fall, weshalb keine Gegenofferte vorliegt, die hätte angenommen werden
können.
1.4.3.4. Ferner ist zu berücksichtigen, dass Art. 3 OR dem Bedürfnis des Of-
fertstellers, nicht ewig an ein Angebot gebunden zu sein, gerecht werden möchte.
Der Offertsteller bestimmt, wie lange er an sein Angebot gebunden sein möchte.
Die Bestimmung dient folglich dem Schutz des Offertstellers. Sodann kann der
Offertsteller eine ihm beliebige Frist ansetzen oder eine von ihm gesetzte Frist
während ihres Laufes verlängern (JÄGGI PETER, in: Zürcher Kommentar, Obligati-
onenrecht Art. 1-17, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligati-
onenrecht, 3. Aufl., Art. 3 N 70). Vor diesem Hintergrund ist vorliegend davon
auszugehen, dass die Klägerin stillschweigend eine Verlängerung der befristeten

- 17 -
Offerte gewährte und die Beklagte diese mit Unterzeichnung am 14. September
2018 inklusive AGB annahm.
1.4.4. Fazit
Die AGB wurden seitens der Beklagten im Rahmen einer Globalübernahme
übernommen, womit diese wirksam zum Vertragsbestandteil erhoben wurden.
2. Vertragsdauer
2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Vertrag sei auf eine feste
Dauer von drei Jahren abgeschlossen worden. Das unterzeichnete Vertragsdo-
kument enthält im Abschnitt "Summary" den Vermerk "Total based on 3 year fix
service duration"; zudem ist "3 year fix service duration discount on monthly fee"
angekreuzt. Damit sei eine Vertragsdauer von drei Jahren vereinbart worden. Die
Beklagte wendet ein, der Vertrag sei nicht für eine feste Dauer von drei Jahren
abgeschlossen worden und könne jederzeit gekündigt werden, da keine Kündi-
gungsmodalitäten vereinbart worden seien und Art. 404 OR eine zwingende ge-
setzliche Kündigungsmöglichkeit vorsehe (act. 10 Rz. 33, 47; act. 23 Rz. 16 ff.).
Die "3 year fix service duration discount on monthly fee" beziehe sich nur auf den
Rabatt, aber nicht auf die Vertragslaufzeit (act. 10 Rz. 33, 47). Bei dieser Formu-
lierung handle es sich um eine rein pekuniäre Incentivierung (act. 23 Rz. 16).
2.2. Die Parteien sind sich betreffend die Dauer des Vertrages uneinig, sodass
ein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille hinsichtlich der Tragweite der vor-
genannten Vertragsklausel nicht ermittelt werden kann, zumal keine Partei das
Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses substantiiert behauptet hat. Demzufolge
muss die Klausel nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt werden. Es ist danach
zu fragen, was eine vernünftige Vertragspartei versteht bzw. richtigerweise ver-
stehen muss, wenn sie die Klausel liest: Nach Treu und Glauben ist die Formulie-
rung "Total based on 3 year fix service duration" einzig dahingehend zu verste-
hen, dass der Vertrag auf eine feste Dauer von drei Jahren abgeschlossen wurde.
Zudem impliziert ein Rabatt wegen einer festen Dauer gerade auch eine feste

- 18 -
Dauer. Es handelt sich somit vorliegend um einen Vertrag, der auf eine feste
Dauer von drei Jahren abgeschlossen wurde.
3. Vorzeitige Kündigung und deren Folgen
3.1. Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 4. August 2020 per
30. September 2020 (act. 19 Rz. 41; act. 3/14). Die Klägerin bestätigte den Emp-
fang der Kündigung mit Schreiben vom 7. August 2020 (act. 1 Rz. 44; act. 3/15)
und akzeptierte die Kündigung auf Ende der Laufzeit, d.h. per 31. Oktober 2021
(act. 1 Rz. 44; act. 3/16). In der Klage akzeptiert die Klägerin die Kündigung per
Ende Februar 2021 und berechnet für den Rest der Laufzeit die Kündigungsge-
bühr von 80% (act. 1 Rz. 71).
3.2. Die anwendbaren klägerischen AGB enthalten eigenständige Kündigungs-
modalitäten. Diese kommen vorliegend zur Anwendung. Entsprechend den Kün-
digungsmodalitäten können die Services mit fester Laufzeit unter Einhaltung einer
Kündigungsfrist von sechs Monaten durch Zusendung einer schriftlichen Mittei-
lung an den Anbieter ordentlich gekündigt werden. In diesem Fall hat der Kunde
eine Kündigungsgebühr von 80% der Gebühren für die restliche Service-Laufzeit
zu bezahlen (Ziffer 5c (iii) AGB; act. 3/2).
3.3. Wie die Klägerin geltend macht, ergibt sich gestützt auf die Kündigungs-
modalitäten in Ziffer 5c (iii) AGB für die sechsmonatige Kündigungsfrist von Sep-
tember 2020 bis Februar 2021 sowie nach Abzug des vollständig vergüteten Mo-
nats September 2020 ein geschuldeter Gesamtbetrag von total CHF 22'736.85
(fünf Monate à CHF 4'547.36). Die Kündigungsgebühr, d.h. 80% der für die Rest-
laufzeit von acht Monaten (März 2021 bis Oktober 2021; 80% von CHF 4'547.36)
geschuldeten Gebühren beträgt CHF 29'103.15 (act. 1 Rz. 49 ff.). Die Beklagte
beanstandet die Berechnungen nicht. Gestützt auf Ziffer 5 (c) (iii) AGB (act. 3/2)
hat die Klägerin grundsätzlich Anspruch auf die Vergütung von insgesamt CHF
51'840.– (CHF 22'736.85 + CHF 29'103.15).
3.4. An diesem Ergebnis vermag auch das Vorbringen der Beklagten, wonach
die Klägerin die Kündigung per 30. September 2020 akzeptiert habe, indem sie

- 19 -
die Dienstleistungen per 30. September 2020 kommentar- und widerspruchslos
abgeschaltet habe (act. 10 Rz. 29), nichts zu ändern. Aus den Akten geht hervor,
dass die Klägerin mit Schreiben vom 7. August 2020 die sofortige Kündigungs-
möglichkeit bestritt und an der Beendigung des Vertragsverhältnisses per Ende
Oktober 2021 festhielt (act. 1 Rz. 44; act. 3/16). Sodann stellte sie am 20. August
2020, also nach Erhalt des Kündigungsschreibens der Beklagten, die Gebühren
für die Monate Oktober 2020 bis Dezember 2020 in Rechnung (act. 1 Rz. 45; act.
3/17), womit sie klar zum Ausdruck brachte, dass sie die Kündigung nicht akzep-
tiere. Die Beklagte hielt an ihrer Meinung fest und wies die Rechnung zurück;
ausserdem schrieb sie am 7. September 2020 "Bitte teilen Sie uns mit, wann Sie
die Hardwarekomponenten, welche sich noch in unseren Räumlichkeiten befin-
den, abholen werden." (act. 1 Rz. 46; act. 3/18). Nach weiterer Korrespondenz
schrieb die Beklagte am 7. Oktober 2020, sie habe bereits eine neue Firewall in-
stalliert und die Hardwarekomponente der Klägerin ausser Betrieb genommen.
"Die Einstellung der Leistungen wurde seitens der Klientin ohne weiteres akzep-
tiert und bestätigt und auf eine Rücknahme der Hardware-Komponente verzich-
tet." (act. 1 Rz. 48; act. 3/20). Aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen D._____
(IT-Verantwortlicher der Beklagten) und E._____ (Mitarbeiter der Klägerin) am
1./2. Oktober 2020 (act. 11/6) ergibt sich, dass die Beklagte die Firewall abschal-
tete und bei der Klägerin nachfragte, ob sie die Hardware entsorgen oder zurück-
geben solle, worauf die Klägerin die noch verbleibende Dienstleistung, das "moni-
toring", ebenfalls abschaltete.
3.5. Unter diesen Umständen kann der Klägerin kein Akzept der Kündigung
vorgehalten werden. Vielmehr war es die Beklagte, die die Dienste der Klägerin
nicht mehr in Anspruch nehmen wollte und auf die Dienstleistungen verzichtete,
indem sie zuerst die Firewall abschaltete. Wie die Klägerin bei diesem Verhalten
der Beklagten dennoch ihren Service hätte aufrechterhalten können, erschliesst
sich jedenfalls nicht. Es wäre treuwidrig, wenn die Beklagte der Klägerin unterstel-
len könnte, sie habe nicht mehr geliefert, wenn es gerade die Beklagte war, die
den Erhalt der Dienstleistung stoppte bzw. verunmöglichte.

- 20 -
4. Vertragsinhalt und Vertragsqualifikation
Die Beklagte hält der Klage in erster Linie entgegen, dass ihr aufgrund der
auftragsrechtlichen Natur des Vertrages ein jederzeitiges und
entschädigungsloses Kündigungsrecht zustehe. In Frage steht damit, welche
vertraglichen Leistungen konkret vereinbart waren und wie das Vertragsverhältnis
zu qualifizieren ist.
4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin erbrachte im Rahmen des ... Vertrages IT-Dienstleistungen für die
Beklagte. Im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses lieferte die Klägerin der
Beklagten unbestrittenermassen eine Hardware, programmierte initial und
kundenspezifisch die Firewall und passte diese während der Vertragslaufzeit
jeweils nach den Wünschen der Beklagten an. Ferner gewährleistete die Klägerin
einen 24x7-Operations Service, der eine rund-um-die-Uhr Erreichbarkeit von IT-
Ingenieuren, die bei der Problembehebung halfen, sicherstellte.
4.2. Streitpunkte der Parteien
4.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, sie biete ihren Kunden "Managed Services" im
Bereich der IT-Sicherheit an. … ermögliche es den Kunden, wirkungsvoll und
effizient die Sicherheit und die Verfügbarkeit ihrer IT-Infrastrukturen zu
gewährleisten (act. 1 Rz. 19). Die Klägerin stützt sich auf den zwischen den
Parteien geschlossenen Vertrag, der die Service Details definiere (act. 1 Rz. 26
ff.). Ihre vertraglich vereinbarten und erbrachten Leistungen liessen sich in drei
Komponenten zusammenfassen: (1.) Die gelieferte Service Delivery Platform, d.h.
eine Hardware mit einer für den Kunden zusammengestellten Sammlung von
vorinstallierten Softwarekomponenten (act. 1 Rz. 20; act. 19 Rz. 50), (2.) das
Mission Control Portal (ein internetbasiertes Kontrollzentrum; act. 1 Rz. 21 f.;
act. 19 Rz. 50) sowie (3.) 24x7 Operations (Rund-um-die-Uhr-Verfügbarkeit der
Ingenieure der Klägerin; act. 1 Rz. 24 ff.; act. 19 Rz. 50). Im Rahmen der drei
vorgenannten Servicekomponenten konfiguriere sie die Firewall nach den

- 21 -
Wünschen des Kunden korrekt und warte das für den Kunden zusammengestellte
Paket von mehr als 100 Softwarekomponenten regelmässig. Die Firewall Policy,
die sog. "Schleusenregeln", programmiere sie entsprechend den Wünschen des
Kunden zu Beginn des Services, und während der Vertragslaufzeit aktualisiere sie
diese Firewall Policy laufend auf Anweisung des Kunden. Ausserdem seien ihre
IT-Ingenieure 24x7 verfügbar, wodurch behebbare IT-Probleme des Kunden
innert kurzer Frist behoben werden könnten (act. 19 Rz. 44).
Nach Ansicht der Klägerin sei das korrekte Zusammenstellen und die
Konfiguration der Hardware und Softwarekomponenten sowie die
Programmierung der Firewall Policy nach kundenspezifischen Vorgaben ein
objektiv überprüfbares Ergebnis (act. 19 Rz. 79). Beim vorliegenden Vertrag
handle es deshalb sich um einen Dauerwerkvertrag mit untergeordneten
mietrechtlichen Elementen, weil die Klägerin ein bestimmtes Arbeitsergebnis
schulde, nämlich die Verfügbarkeit einer bestimmten Funktionalität (act. 1 Rz. 55).
Es sei nicht blosses Tätigwerden geschuldet. Überdies fehle auch ein für das
Auftragsrecht typisches besonderes Vertrauensverhältnis. Damit sei das
jederzeitige Kündigungsrecht nach Art. 404 OR nicht anwendbar.
4.2.2. Beklagte
Die Beklagte wendet im Wesentlichen ein, es fehle an einer Vereinbarung über
konkrete werkvertragstypische Leistungen, versprochenen Konfigurationen, Funk-
tionalitäten oder dergleichen, deren erfolgreiche Umsetzung objektiv überprüft
werden könne (act. 23 Rz. 69). Die Klägerin schulde vorliegend kein Arbeitser-
gebnis, sondern ein sorgfältiges Tätigwerden zur Überwachung der Systeme der
Beklagten; ein Erfolg sei weder versprochen noch garantiert (act. 10 S. 14). Das
Vertragsverhältnis sei demnach als einfacher Auftrag zu qualifizieren und das Auf-
tragsrecht sehe ein jederzeitiges Kündigungsrecht gemäss Art. 404 OR vor.
4.3. Rechtliches
4.3.1. Abgrenzung von Auftrag (Art. 394 ff. OR) und Werkvertrag (Art. 363 ff. OR)

- 22 -
Während sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung eines
Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichtet (Art. 363 OR),
hat der Beauftragte die ihm übertragenen Geschäfte vertragsgemäss zu besorgen
(Art. 394 Abs. 1 OR). Das Hauptabgrenzungskriterium zwischen Auftrag und
Werkvertrag bildet der Arbeitserfolg, den der Unternehmer im Gegensatz zum
Beauftragten schuldet (BGE 127 III 328 E. 2a). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung können sowohl körperliche wie auch unkörperliche
Arbeitsergebnisse Gegenstand eines Werkvertrages bilden (BGE 109 II 34 E. 3;
BGE 119 II 40 E. 2e; BGE 115 II 50 E. 1; BGE 112 II 41 E. 1a/aa S. 46). Lässt
sich ein Arbeitsergebnis bzw. Resultat nach objektiven Kriterien auf seine
Vertragskonformität überprüfen, kann es vom Leistungserbringer als Erfolg
versprochen werden (BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Vor Art. 363 – 379 N 8). Bei IT-
Verträgen stellt die Pflicht zur Behebung von Softwarefehlern eine
werkvertragliche Leistung dar. Demgegenüber ist von einer auftragsrechtlichen
Leistung auszugehen, wenn sich der Lieferant nur zu einem Tätigwerden
verpflichtet und damit keinen Erfolg schuldet (FRÖHLICH-BLEULER GIANNI,
Softwareverträge, 2. Aufl., Bern 2014, S. 789). Das Bundesgericht bestätigte in
seinem Entscheid 4A_573/2020 vom 11. Oktober 2021 die Qualifikation eines IT-
Vertrages betreffend die Installation und Wartung eines Unterhaltungssystems
(Überlassung von Hardware, Lieferung von Software mit Nutzungslizenzen, die
Installation eines Systems im Hotel sowie einen Wartungsservice in Form eines
Call-Centers und Vor-Ort-Einsätzen des technischen Personals) in einem Hotel
als gemischten Vertrag mit Elementen aus Miet-, Lizenz-, Werk- und
Wartungsvertrag (BGer Urteil 4A_573/2020 vom 11. Oktober 2021).
4.3.2. Innominatverträge
Unterschieden wird zwischen den im Besonderen Teil des OR oder in einem
Spezialgesetz spezifisch geregelten Verträgen (sog. Nominatverträge) und den
Innominatverträgen (vgl. BGE 129 III 604 E. 2.2 = Pra. 2004 Nr. 100). Die
Innominatverträge werden in gemischte Verträge (mixti generis) und Verträge
eigener Art (sui generis) unterteilt (BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff.
N 8). Gemischte Verträge sind einheitliche Verträge, in denen Tatbestands-

- 23 -
merkmale verschiedener Vertragstypen kombiniert werden. Massgebend ist, dass
die verschiedenen Teilleistungen zusammengehören und in Verbindung
miteinander geschuldet werden (BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff.
N 9).
4.3.3. Anwendbarkeit von Art. 404 OR
Nach Art. 404 Abs. 1 OR kann ein Auftrag jederzeit widerrufen oder gekündigt
werden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dieses Beendigungsrecht
zwingend und darf weder vertraglich wegbedungen noch eingeschränkt werden.
Es besteht auch, wenn ein Auftrag mit einer festen Dauer vereinbart wurde (BGE
104 II 108 E. 4). Das zwingende jederzeitige Beendigungsrecht gilt sowohl für
reine Auftragsverhältnisse als auch für gemischte Verträge, für welche hinsichtlich
der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als
sachgerecht erscheinen (BGE 110 II 389 E. 2 S. 382, BGE 109 II 362 E. 3d S.
466). Auch auf atypische Auftragsverhältnisse findet es Anwendung. Das
Bundesgericht hat trotz Kritik der Lehre an dieser Praxis festgehalten (BGE 115 II
464 E. 2a; Urteile 4A_680/2016 vom 12. Juli 2017 E. 3.1; 4A_141/2011 vom 6.
Juli 2011 E. 2.2 und 2.3; 4A_437/2008 vom 10. Februar 2009 E. 1.4 ff.; je mit
Hinweisen; 4A_213/2008 vom 29. Juli 2008 E. 5.2). Für die Frage, ob hinsichtlich
der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als
sachgerecht erscheinen, wird vor allem darauf abgestellt, ob nach Art des
Vertrages ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien unerlässlich ist und
ihm besondere Bedeutung zukommt (BGer Urteile 4A_542/2020 vom 03. März
2021 E. 3.3.1; 4A_686/2016 vom 12 Juli 2017 E. 3.1, 4A_284/2013 vom 13.
Februar 2014 E. 3.5.1, 4C.24/1989 vom 24. April 1990 E. 2c).
4.4. Würdigung
4.4.1. Das Dienstleistungspaket der Klägerin bestand vorliegend aus verschiede-
nen vertraglichen Teilleistungen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich die von der
Klägerin geltend gemachten Service-Elemente – die sog. "Service Details" sowie
die damit zusammenhängenden "Services" – erstellen lassen und wie diese recht-
lich zu qualifizieren sind.

- 24 -
4.4.2. Nach der Darstellung der Klägerin programmiere sie die "Firewall Policy"
nach den spezifischen Vorgaben des jeweiligen Kunden (act. 19 Rz. 54). Die
Firewall Policy definiere, welcher Datenverkehr erlaubt und welcher blockiert wer-
den soll. Die Konfiguration der Firewall Policy erfordere eine manuelle, kunden-
spezifische Arbeit der Klägerin (act. 19 Rz. 54). Die Beklagte stellt sich auf den
Standpunkt, dass die Programmierung einer Firewall Policy kein besonderer Ser-
vice der Klägerin darstelle, da dies bei jeder Firewall standardmässig gemacht
werden müsse (act. 23 Rz. 34). Damit anerkennt die Beklagte einen standard-
mässigen kundenspezifischen Implementierungsaufwand bei der Inbetriebsetzung
einer Firewall und damit sinngemäss auch, dass die Klägerin die durch die Be-
klagte individuell definierten Firewall-Parameter programmiert hatte (act. 23 Rz.
34). Die Klägerin programmierte demzufolge nach Vorgaben der Beklagten die
Firewall Policy, sog. "Schleusenregeln". Das individuelle, kundenspezifische Pro-
grammieren der Firewall stellt ein objektiv überprüfbares Ergebnis dar und ist da-
mit als werkvertragliche Leistung zu qualifizieren.
4.4.3. Die Klägerin macht geltend, der 24x7-Operations umfasse die permanente
automatisierte Selbstüberwachung sowie die Verfügbarkeit von Ingenieurinnen
und Ingenieurinnen rund um die Uhr. Die Beklagte anerkennt die Vereinbarung
sinngemäss, indem sie darlegt, mit der Inanspruchnahme des 24x7-Operations
Services zufrieden zu sein ("Diese Beratungsdienstleistung funktioniert seit über
einem Jahr sehr gut"; act. 23 Rz. 36). Es blieb unbestritten, dass die Klägerin
nicht zur Behebung des aufgetretenen Fehlers, sondern nur zur Abgabe von
Empfehlungen zur Problemlösung verpflichtet sei (act. 10 Rz. 20, 35). Die Kläge-
rin hat sich damit nicht zur Behebung der Fehler, sondern einzig zur Abgabe von
Empfehlungen an das bei der Beklagten angestellte IT-Personal verpflichtet. So-
mit versprach die Klägerin ein Tätigwerden und nicht einen Arbeitserfolg, weshalb
diese Service-Komponente einen auftragsrechtlichen Charakter aufweist.
4.4.4. Gemäss Klägerin zähle zum 24x7-Operations Service insbesondere die
Pflicht zur Vornahme der vom Kunden gewünschten Anpassungen der Firewall
Policy (act. 19 Rz. 56 f.). Die Ingenieure der Klägerin nahmen ab und zu eine Ad-
justierung der ursprünglichen Firewall Policy Einstellungen vor ("nur sehr wenig

- 25 -
Tickets generiert"; "sehr wenige Tickets für change notwendig"; act. 23 Rz. 36,
Rz. 50). Somit ist erstellt, dass der Klägerin die vertragliche Pflicht oblag, auf An-
weisung der Beklagten die Firewall Policy (sog. "Schleusenregeln") nach deren
Bedürfnissen anzupassen, was sie unbestrittenermassen auch tat. Diese Anpas-
sungen stellen je einzeln ein Arbeitsergebnis dar, das ohne Weiteres mittels Vor-
her-Nachher-Vergleich objektiv überprüfbar ist. Die Umsetzung der Anpassungen
der Beklagten wurden von der Beklagten in qualitativer Hinsicht nicht moniert.
Diese manuellen Anpassungen stellen damit ein nach objektiven Kriterien über-
prüfbares Arbeitsergebnis dar, weshalb dieses Vertragselement dem Werkver-
tragsrecht zuzuordnen ist.
4.4.5. Unbestrittenermassen umfasste der Vertrag die Lieferung einer Service De-
livery Platform, die sog. Hardware (act. 23 Rz. 32). Die Überlassung der Hard-
ware zum Gebrauch gegen das vereinbarte monatliche Entgelt von CHF 400.–
(act. 3/3) stellt eine mietrechtliche Service-Komponente (Art. 253 ff. OR) dar
(BGer Urteil 4A_573/2020 E. 4.2).
4.4.6. Mit der Qualifikation der vorstehenden Service-Elemente als Auftrag (24x7-
Service), Werkvertrag (Implementierung und Anpassungen Firewall Policy) sowie
untergeordneter mietvertraglicher Komponente (Überlassung Hardware) ist das
Vorliegen eines reinen Auftragsverhältnisses bereits ausgeschlossen, weshalb
von der Beurteilung der übrigen Service-Elemente (Software-Installation und War-
tungs-Service) im Folgenden abgesehen werden kann. Da die vorgenannten Ein-
zelleistungen stark miteinander verbunden und gemeinsam geschuldet sind, ohne
dass eines der vorgenannten Service-Elemente als klare Hauptleistung im Vor-
dergrund stehen würde, ist von einem gemischten Vertrag, bestehend aus Auf-
trag, Werkvertrag und Mietvertrag, auszugehen.
4.4.7. Beim Vorliegen eines gemischten Vertrages hängt die Anwendbarkeit des
jederzeitigen Kündigungsrechts nach Art. 404 Abs. 1 OR vom Vorliegen der zu-
sätzlichen Bedingung des besonderen Vertrauensverhältnisses ab, was nachfol-
gend zu prüfen ist.

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4.4.8. Die Beklagte macht geltend, zwischen ihr und der Klägerin habe ein beson-
deres Vertrauensverhältnis bestanden, da sie die Klägerin mit der Überwachung
ihrer Systeme bzw. Hardware und somit ihrer Daten beauftragt habe, mitunter
dem wertvollsten und vertraulichsten Gut der Beklagten (act. 10 Rz. 37). Auch sei
der Klägerin Zugriff auf besonders sensitive Daten gewährt worden (act. 10 Rz.
58). Das Vorbringen der Beklagten überzeugt nicht. Ein ausgeprägtes Vertrau-
enselement, wie es bei einem Arzt, Anwalt oder Treuhänder in der Regel ange-
nommen wird und sich durch die Personenbezogenheit auszeichnet, ist nicht dar-
getan. Vorliegend stand nicht ein besonderes Vertrauen in eine bestimmte Per-
son, welche die Dienstleistungen erbringt, im Vordergrund, sondern vielmehr die
technische Lösung, die die Klägerin anbietet, und deren Funktionieren sie rund
um die Uhr gewährleistet. Richtig ist zwar, dass der Vertrag aufgrund seines In-
halts und der damit verbundenen Möglichkeit des Zugriffs auf besonders sensitive
Daten durchaus Vertrauen in die Seriosität der Klägerin voraussetzte. Diese Art
von Vertrauen kann jedoch nicht gleichgesetzt werden mit einem Vertrauensver-
hältnis, das infolge Personenbezogenheit des Vertrages unerlässlich ist und dem
besondere Bedeutung zukommt. Die Beklagte legt auch nicht dar, inwiefern die
Personenbezogenheit das vorliegende Vertragsverhältnis massgeblich ausge-
zeichnet haben soll. Ein entsprechendes gesteigertes Vertrauensverhältnis kann
vorliegend nicht bejaht werden, weshalb Art. 404 OR auf das vorliegende Ver-
tragsverhältnis keine Anwendung findet.
4.4.9. An diesem Ergebnis vermag auch das Argument der Beklagten, wonach
das Dienstleistungspaket der Klägerin von Anfang an überdimensioniert gewesen
sei (act. 10 Rz. 1, 17; act. 23 Rz. 15, 36), nichts zu ändern. Selbst wenn die
Dienstleistung überdimensioniert und zu kostenintensiv gewesen sein sollte, lässt
dies eine vorzeitige Kündigung nicht als sachgerecht erscheinen, zumal es sich
bei der Beklagten unbestrittenermassen um eine IT-versierte Vertragspartei han-
delt, die die vereinbarten Leistungen nachvollziehen konnte und das Preis-
Leistungsverhältnis im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertrages im Detail ein-
zuschätzen wusste. Die Beklagte wusste genau, worauf sie sich einliess. Auch
der Umstand, dass die Klägerin ihre Services ohne grossen Aufwand beenden
konnte (act. 10 Rz. 21), lässt eine vorzeitige Vertragsauflösung seitens der Be-

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klagten nicht als sachgerecht erscheinen. Dabei ist nicht entscheidend, dass die
zeitliche Nähe zwischen der Gründung der Tochtergesellschaft B1._____ AG (act.
19 Rz. 68; act. 23 Rz. 72) und der Kündigung des in Frage stehenden Vertrages
darauf hindeutet, dass die Beklagte die Dienstleistungen der Klägerin zu Beginn
noch hatte beanspruchen müssen, da sie unmittelbar nach ihrer Gründung im Mai
2018 noch nicht über die benötigten Ressourcen und Kapazitäten verfügte, und
dass sie sich im Laufe der Zeit offenbar genug eigenes Know-how erarbeitet hat-
te, um durch ihre neu gegründete Tochtergesellschaft B1._____ AG die Dienst-
leistungen der Klägerin fortan selber zu erbringen (act. 23 Rz. 13). Es sind viel-
mehr keine Umstände ersichtlich, die den vorzeitigen Ausstieg der Beklagten aus
dem Vertrag als sachgerecht und damit schützenswert erscheinen lassen, zumal
die Vertragslaufzeit – wie gesehen – nur drei Jahre betrug, was keine übermässig
lange Vertragsdauer darstellt.
4.5. Ergebnis
Es bleibt aufgrund dieser Erwägungen dabei, dass die Beklagte an die vertragli-
che Vereinbarung gebunden ist und entsprechend verpflichtet ist, der Klägerin die
während der Kündigungsfrist geschuldeten Betreffnisse sowie die Kündigungsge-
bühr zu bezahlen.
5. Zins
5.1. Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des
Gläubigers in Verzug gesetzt. Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag
verabredet, oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig
vorgenommenen Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses
Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 1 und 2 OR). Ist der Schuldner mit der Zahlung ei-
ner Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugszinse zu fünf vom Hundert für das
Jahr zu bezahlen, sofern vertraglich nichts anderes vereinbart wurde (Art. 104
Abs. 1 OR). Der Beginn des Verzugszinsenlaufes ist in Art. 104 OR nicht geregelt,
beginnt jedoch bei Verfalltagsgeschäften gemäss Lehre und Rechtsprechung am
ersten Tag nach Ablauf des Verfalltages (vgl. BGE 80 II 337 E. 6; BK OR-
WEBER, Art. 104 N 39).

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5.2. Die Klägerin macht geltend, gemäss Ziffer 4 (i) der AGB betrage der Ver-
zugszins 6 % für Beträge, die bestritten wurden und bei denen festgestellt wurde,
dass sie dem Anbieter geschuldet sind, ab dem Tag nach der Fälligkeit (act. 1
Rz. 74 ff.). Abgesehen von der gesamthaften Bestreitung des wirksamen Einbe-
zugs der AGB bestreitet die Beklagte den verlangten Zins von 6 % sowie den gel-
tend gemachten Beginn des Zinsenlaufes nicht (act. 23 Rz. 59).
5.3. Ziffer 4 (i) AGB ist vorliegend einschlägig, womit der vereinbarte Verzugs-
zins von 6 % Anwendung findet. Die Beklagte ist somit antragsgemäss zu ver-
pflichten, der Klägerin auf den Betrag von CHF 13'642.10 Verzugszins zu 6 % seit
2. Oktober 2020, auf den Betrag von CHF 9'094.75 Verzugszins zu 6 % seit 1.
Januar 2021 sowie auf den Betrag von CHF 29'103.15 Verzugszins von 6 % seit
8. August 2020 zu bezahlen.
6. Zusammenfassung
Die materielle Prüfung hat ergeben, dass die vertraglich vereinbarten Teilleistun-
gen des vorliegenden Vertragsverhältnisses eine vertragliche Einheit bilden, wes-
halb ein gemischter Vertrag, bestehend aus auftragsrechtlichen, werkvertragli-
chen und untergeordnetem mietrechtlichem Element vorliegt. Die Qualifikation als
gemischter Vertrag führt dazu, dass die Anwendbarkeit des zwingenden, jederzei-
tigen Kündigungsrechts nach Art. 404 Abs. 1 OR an das Vorliegen eines uner-
lässlichen besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien geknüpft
ist. Ein entsprechendes Vertrauensverhältnis ist im vorliegenden Fall nicht gege-
ben, weshalb das zwingende, jederzeitige Kündigungsrecht nicht zur Anwendung
gelangt. Da die klägerischen AGB gültig zum Vertragsbestandteil erhoben wur-
den, gelten die darin enthaltenen Beendigungsmodalitäten, auf welche die Kläge-
rin ihren Anspruch stützt. Die Klage ist demzufolge gutzuheissen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199
Abs. 1 GOG ZH) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1

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lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt CHF 51'840.–. In Anwendung von § 4 Abs.
1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 7'600.– festzusetzen und aus-
gangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind
aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111
Abs. 1 ZPO); der Klägerin ist das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.
7.2. Ausserdem hat die Beklagte als unterliegende Partei der Klägerin eine Par-
teientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), die nach der Anwaltsgebüh-
renverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festzusetzen ist (Art. 105
Abs. 2 und Art. 96 ZPO). In Anbetracht des Aufwandes (Durchführung Ver-
gleichsverhandlung und 2. Schriftenwechsel) ist die Parteientschädigung auf rund
140% der Grundgebühr, entsprechend CHF 10'000.–, festzusetzen (§§ 2, 4 und
11 AnwGebV).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 51'840.– zuzüglich
Zins von 6% auf CHF 13'642.10 seit dem 2. Oktober 2020,
Zins von 6% auf CHF 9'094.75 seit dem 1. Januar 2021 sowie
Zins von 6% auf CHF 29'103.15 seit dem 8. August 2020 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'600.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht
auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 10'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 51'840.–.
Zürich, 14. Juli 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich
Die Vizepräsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. Claudia Bühler Nadine Scherrer