zh_handelsgericht · HG090087 · 2011-05-23 · de
Vermögensverwaltung und Auskunft über erhaltene Vermögensvorteile.


Art. 400 Abs. 1 OR, Vermögensverwaltung und Auskunft über erhaltene
Vermögensvorteile.
Der Vermögensverwalter muss dem Kunden auf Verlangen Auskunft über
Vergütungen Dritter erteilen, die ihm im Zusammenhang mit dem Mandat
zugekommen sind. Ob er diese Vergütungen dem Kunden weitergeben muss, ist
damit noch nicht entschieden.
Die Klägerin ist eine Genossenschaft mit Sitz in Bern. Die Beklagte ist eine
international ausgerichtete Grossbank in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft
mit Sitz in Zürich. Seit der Gründung der Klägerin war die Beklagte ihre
Hausbank. Im Zentrum der Auseinandersetzung zwischen den Parteien stehen
Ansprüche aus einem (Anlageberatungs-)Vertrag.
Die Klägerin klagt auf Erteilung von Auskunft und auf Zahlung eines noch zu
beziffernden Betrages.
(aus den Erwägungen des Handelsgerichts:)
5. Retrozessions- und Platzierungsgebühren
5.1 Rechtliche Vorbemerkungen
5.1.1 Ziffer 2 des klägerischen Rechtsbegehrens enthält zwei Bestandteile.
In Buchstabe a verlangt die Klägerin von der Beklagten Auskunft über
Retrozessions- und Platzierungsgebühren, welche diese in der Zeit vom 18. Juli
2005 bis zum 15. September 2008 von Lehman Brothers Gesellschaften,
insbesondere ..., aufgrund der von der Klägerin im Juli 2005 getätigten Anlage in
das Produkt X erhalten hat. In Buchstabe b verlangt sie schliesslich die
Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der in Buchstabe a spezifizierten
Retrozessions- und Platzierungsgebühren. Die Klägerin äussert sich in Buchstabe
b von Ziff. 2 des Rechtsbegehrens allerdings nicht zum geforderten Betrag,
weshalb von einer unbezifferten Forderungsklage auszugehen ist. Diese bildet mit
dem Begehren auf Auskunft eine sogenannte Stufenklage. Bei einer Stufenklage
wird in der Regel ein Begehren um Auskunftserteilung oder Rechnungslegung mit
einer zunächst unbestimmten Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten
verbunden (vgl. auch SJZ 100 [2004] S. 434 f.). Hauptanspruch ist die anbegehrte
Geldleistung, Hilfsanspruch die Auskunftserteilung. Da es dem Kläger in diesen
Fällen regelmässig nicht möglich ist, seine Forderung ohne Erfüllung des
Hilfsanspruches inhaltsmässig genau zu bestimmen, ist die unbezifferte

Forderungsklage zunächst zuzulassen und die Möglichkeit zu gewähren, die
Bezifferung nach erfolgter Auskunft bzw. Abrechnung oder nach Abschluss des
Beweisverfahrens nachzuholen (vgl. BGE 116 II 215 ff.; GULDENER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 167 Ziff. 3; VOGEL,
Die Stufenklage und die dienende Funktion des Zivilprozessrechts, in: recht 10
[1992], S. 58 ff.). Eine Stufenklage kommt aber nur dann in Frage, wenn eine
materiellrechtliche Auskunfts- und Editionspflicht besteht (SJZ 100 [2004] S. 434
f.).
5.1.2 [Auf den Anlageberatungsvertrag finden die auftragsrechtlichen
Bestimmungen Anwendung, so weit nicht vertraglich und in zulässiger Weise
davon abgewichen wird].
Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen
jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was
ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten.
Diese Bestimmung enthält somit zwei unterschiedliche Aspekte: erstens die
Rechenschaftspflicht und zweitens die Herausgabepflicht. Die Pflicht zur
Rechenschaftsablegung begründet zunächst eine Informationspflicht. Der
Beauftragte hat den Auftraggeber nicht nur über die Geschäftsführung zu
benachrichtigen, sondern ihm auch Auskunft zu erteilen. Diese unmittelbar aus
der allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflicht fliessende Informationspflicht ist
gewissermassen die Vorleistung für die Abrechnung und die finanziellen
Ausgleichsleistungen. Die Information ist für den Auftraggeber letztlich auch
Grundlage, um beurteilen zu können, ob der Beauftragte seine Pflichten erfüllt
und ob er sich im Besonderen an die Weisungen gehalten hat bzw. ob ein
Schadenersatzanspruch in Frage kommt (BSK OR I-WEBER, Art. 400 N 2 f.). Bei
dieser Informationspflicht handelt es sich nach dem Gesagten ohne Weiteres um
die für eine Stufenklage erforderliche materiellrechtliche Auskunfts- bzw.
Editionspflicht (SJZ 100 [2004] S. 434 f.). Die Stufenklage ist daher grundsätzlich
zuzulassen. Allerdings fragt sich, wie weit die Pflicht zur Information reichen kann
bzw. auf welche Vorgänge sie sich erstreckt.

5.1.3 Die Information hat vollständig und wahrheitsgetreu zu sein und
über alles zu erfolgen, was für den Auftraggeber von Bedeutung sein kann. Art,
Inhalt und Umfang der Information ergeben sich somit aus dem konkreten
Auftrag. Insofern hat der Beauftragte zunächst über das zu informieren, was
Bestandteil der ebenfalls in Art. 400 Abs. 1 OR enthaltenen Ablieferungspflicht ist.
Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der
Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern
auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von
Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von
einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er muss daher alle
Vermögenswerte herausgeben, die in einem inneren Zusammenhang zur
Auftragsausführung stehen. Behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit
der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten
Auftrag, von Dritten erhält. Zu den indirekten Vorteilen, die der Beauftragte
herausgeben muss, zählen beispielsweise Rabatte, Provisionen, Schmiergelder
usw. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten
ausschliesslich dem Beauftragten zugute kommen soll oder nicht (BGer
4C.125/2002 vom 27. September 2002, E. 3.1).
Damit sich der Auftraggeber aber überhaupt in die Lage versetzen kann, um
beurteilen zu können, ob der Beauftragte den Auftrag fremdnützig und
haushälterisch ausgeführt hat bzw. ob dieser verloren oder gewonnen hat,
namentlich welche (zusätzlichen) Vorteile oder Nachteile er aus dem Auftrag
gezogen hat, kann sich die Informationspflicht nicht nur auf die der
Ablieferungspflicht unterliegenden Vermögenswerte oder Vorgänge beschränken.
Ansonsten wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, insbesondere allfällige
Interessenkollisionen, die zu einer Schadenersatzpflicht führen könnten, zu
erkennen und die Auftragsausführung zu beurteilen. Daher muss der
Auftraggeber auch über Vorgänge Rechenschaft ablegen, die letztlich nicht zu
einer Ablieferung nach Art. 400 Abs. 1 OR führen. Aus diesem Grund ist der
Begriff der Rechenschaft weit zu fassen. Die so verstandene Informationspflicht
und die daran anknüpfende Abrechnung haben zwar detailliert zu erfolgen.
Allerdings dürfen die Grenzen der Angemessenheit und Zweckmässigkeit nicht

überschritten werden. In diesem Sinne muss die Auskunft zumindest alle
wesentlichen Vorgänge im Zusammenhang mit dem Auftrag umfassen und durch
Urkunden bzw. sachgerechte Belege dokumentiert werden (BSK OR I-WEBER, Art.
400 N 3 ff.;vgl. auch ZK-BECKER, Art. 400 N 1, insb. letzter Satz).
5.2 Vorbringen der Parteien
5.2.1 Die Klägerin bringt zu Ziff. 2 ihres Rechtsbegehrens vor, dass die
Beklagte von Gesellschaften der Lehman Brothers Gruppe, insbesondere ..., im
Zusammenhang mit der von ihr getätigten X-Anlage Platzierungs- und
Retrozessionsgebühren erhalten habe. Dies ergebe sich bereits aus den jeweils
zugesandten Fact Sheet und die im Oktober 2006 zugesandte Performance
Auswertung. Solche Gebühren seien beim Vertrieb von strukturierten Produkten
üblich und hätten einen inneren Zusammenhang mit dem
Anlageberatungsvertrag. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass diese
Entschädigungsanreize die Beklagte dazu bewogen hätten, das fragliche Produkt
zu empfehlen. Gerade beim Vertrieb strukturierter Produkte sei die Gefahr einer
Interessenkollision anerkannt und real. Letztlich habe sie auch nicht rechtsgültig
auf die Herausgabe der Gebühren verzichtet bzw. verzichten können.
5.2.2 Die Beklagte macht hingegen sinngemäss geltend, dass sie zwar
Entschädigungen bzw. Vergütungen erhalten habe. Diese würden allerdings aus
dem Vertriebsverhältnis resultieren und hätten keinen inneren Zusammenhang
zum Auftragsverhältnis mit der Klägerin. Vielmehr seien sie das Entgelt für die
konkreten Dienstleistungen, welche sie der Emittentin des Produktes gegenüber
erbringe bzw. erbracht habe. Zu ihren Leistungen gehörten auch Tätigkeiten bei
der Entwicklung und bei der Aufsetzung des Produktes. Auch dies werde durch
die Entschädigung der Emittentin abgedeckt. Sie habe somit keine
Retrozessionen erhalten (act. 9 Rz 320 ff., insb. Rz 326).
5.3 Würdigung
5.3.1 Die Klägerin verlangt mit ihrem Hilfsanspruch, wie gezeigt,
Auskunft über erhaltene Retrozessionen und Platzierungsgebühren. Sie

unterscheidet in der Folge aber nicht zwischen diesen beiden Begriffen. Von
Bedeutung ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass insbesondere der Begriff
der Retrozession keineswegs klar ist. Namentlich finden sich im Zusammenhang
mit der Entschädigung von Banken oder Vermögensverwaltern weitere Begriffe
wie Kickbacks, Rückvergütungen oder Provisionen. Unter Umständen ist auch
von Bestandespflegekommissionen, Vertriebsprovisionen, Bestandesretrozessio-
nen und Finder's Fees die Rede. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die
bundesgerichtliche Rechtsprechung hinsichtlich der Begrifflichkeit auch keine
Klärung gebracht. Das Bundesgericht versteht unter einer Retrozession - unter
Verweis auf die "Bankenbranche" - zunächst einmal einen Vorgang, bei dem eine
Bank gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung einem Dritten (insbesondere
einem Vermittler im Vermögensverwaltungs- und Kapitalanlagegeschäft) einen
Anteil einer vereinnahmten Kommission weitergibt. Der Begriff der "Retrozession"
bezeichnet mit anderen Worten nicht bereits eine bestimmte Vergütung, sondern
"nur" den Vorgang, mit dem eine Vergütung (im Sinne eines Anteils an einer
Kommission) von einer Bank zu einem Dritten gelangt. Solche Vergütungen sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei Vorliegen entsprechender
Voraussetzungen unter Umständen in Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR
herauszugeben (vgl. BGE 132 III 460, E. 4). Die Tatsache, dass in der Umgangs-
bzw. "Branchensprache" der Begriff der Retrozession mittlerweile als Synonym für
bestimmte "Vergütungen" verwendet wird, darf aber nicht darüber
hinwegtäuschen, dass es letztlich immer um die Übertragung von
Vermögenswerten geht, die bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen unter die
Herausgabepflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR fallen. In diesem Sinne ist auch der
Hinweis des Bundesgerichts zu verstehen, dass unter Umständen auch eine
Herausgabepflicht für sogenannte "Finder's Fees", also für Provisionen, die für die
Zuführung von neuen Kunden bezahlt werden, bejaht werden könnte (zum
Ganzen BGE 132 III 460, E. 4.1; vgl. auch EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., S. 554
N 1694). Dies zeigt, dass es im Rahmen von Art. 400 Abs. 1 OR wenig
zielführend ist, auf den Begriff der Retrozession abzustellen und daraus etwas für
die Herausgabepflicht ableiten zu wollen. Vielmehr ist stets im konkreten Fall zu
entscheiden, ob Vergütungen, die der Beauftragte erhalten hat, herauszugeben

sind, und zwar unabhängig davon, wie diese Vergütung von den beteiligten
Parteien bezeichnet werden. Die Herausgabepflicht ist mit anderen Worten nicht
danach zu beurteilen, wie die Vermögenswerte bzw. Vergütungen bezeichnet
werden, sondern ob diese einen "inneren Zusammenhang" zum erteilten Auftrag
aufweisen, beispielsweise weil sie im Zusammenhang mit der Verwaltung des
Vermögens des Auftraggebers (Anlageberatungskunden) angefallen sind. Im
letzteren Fall wäre die Herausgabepflicht zu bejahen.
Zwar ist vorliegend (noch) nicht darüber zu befinden, ob die Beklagte
Vergütungen erhalten hat, die nach Art. 400 Abs. 1 OR herauszugeben wären. Es
wurde ohnehin bereits aufgezeigt, dass der Informationsanspruch unabhängig
davon besteht, ob schliesslich eine Herausgabepflicht besteht. Die soeben
gemachten Ausführungen dienen aber der Beantwortung der Frage, worüber die
Klägerin konkret Auskunft verlangt, wenn sie "Retrozessionen" und
"Platzierungsgebühren" erwähnt. Mit anderen Worten sind ihr diesbezügliches
Rechtsbegehren und ihre Ausführungen in den vorstehend erwähnten Kontext zu
setzen und entsprechend auszulegen (§ 50 ZPO/ZH).
5.3.2 Ziffer 2 des Rechtsbegehrens enthält zwar die beiden Begriffe
Retrozessionen und Platzierungsgebühren. Bereits die Verwendung zweier
Begriffe zeigt aber, dass die Klägerin nicht nur über eine ganz bestimmte
Vergütung Auskunft verlangt. Wie erwähnt, kann selbst aus dem Begriff
"Retrozession" nicht auf eine konkrete bzw. genau definierte Vergütung
geschlossen werden. Etwas konkreter wird es immerhin beim zweiten Begriff. Von
Platzierungsgebühren wird dann gesprochen, wenn jemand für die Abwicklung
des Kaufs oder Verkaufs eines Wertpapiers (z.B. einer Aktie) eine Vergütung
erhält. Welches (Vertrags-)Verhältnis oder welcher Sachverhalt dieser Vergütung
zugrunde liegt, kann der Definition allerdings nicht entnommen werden. Das
Rechtsbegehren als solches bringt daher über den Umfang der verlangten
Auskunft kaum abschliessend Klärung. Werden hingegen die Ausführungen der
Klägerin in der Klagebegründung und in der Replik hinzugezogen, zeigt sich
deutlich, worum es ihr im Grundsatz geht. Zunächst wird klar, dass die von der
Klägerin gewählte Formulierung von der Beklagten selber stammt. So werden in

deren Fact Sheet und in der im Oktober 2006 zugesandte Performance-
Auswertung "wiederkehrende Vergütungen", welche die Beklagte erhalten könnte,
erwähnt und im Sinne eines Beispiels "Platzierungs- und Retrozessionsgebühren"
genannt (act. 1 Rz 189 ff.; act. 4/27-28 und 4/34, dort "e.g. placement or
retrocession fees"). Bereits dies zeigt, dass die Klägerin in erster Linie Auskunft
über (wiederkehrende) Vergütungen bzw. "Entschädigungen, die der [Beklagten]
im vorliegenden Fall von Lehman Brothers Gesellschaften vergütet wurden"
verlangt. Dabei scheint die Klägerin auch auf Vergütungen abzuzielen, die im
Rahmen einer Vertriebsstruktur für strukturierte Produkte zwecks Honorierung
des zugeführten Anlagevolumens bezahlt wurden. Noch deutlicher wird es in der
Replik. Dort erwähnt die Klägerin "Zusatzentschädigungen" (Retrozessionen und
Finder's Fees), welche die Beklagte offenzulegen habe. Der Titel zu den
tatsächlichen Ausführungen in diesem Zusammenhang lautet sodann "Die
[Beklagte] erhielt Platzierungs- und Retrozessionsgebühren, aber verweigert
Rechenschaft und Herausgabe; Offenlegung anderer Vorteile mit
Retrozessionscharakter" (Hervorhebung hinzugefügt). Unter diesem Titel erwähnt
die Klägerin sodann auch "wirtschaftliche Eigeninteressen" der Beklagten in
Bezug auf die Transaktion und dass Retrozessionen nicht nur durch Zahlungen in
Cash erfolgen, sondern dass gleichzeitig auch über Gegengeschäfte und
dergleichen zusätzliche Vergünstigungen gewährt würden. "Das volle Ausmass
der Vorteile" lasse sich nur durch Herstellung der "vollständigen Transparenz über
weitere geldwerte Leistungen von Lehman Brothers an die Beklagte" ermitteln.
5.3.3 Erklärungen der Parteien im Prozess, dazu zählen auch
Rechtsbegehren, sind nach ihrem Sinngehalt und nach dem Grundsatz von Treu
und Glauben auszulegen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 43 N 4 und § 50 N
10; ZR 81 Nr. 48). Die Auslegung des Rechtsbegehrens und der Ausführungen
der Klägerin zeigen, dass sie nicht nur Auskunft über Retrozessionen im Sinne
einer vereinnahmten Kommission, die aufgrund einer Vereinbarung auf einen
Dritten übertragen wird, verlangt (Retrozessionen im engeren Sinne; gemäss
Sachverhalt im bundesgerichtlichen Entscheid). Vielmehr fordert sie Auskunft
über sämtliche Vergütungen und geldwerten Leistungen, welche die Beklagte in

der Zeit vom 18. Juli 2005 bis zum 15. September 2008 von Lehman Brothers
Gesellschaften, insbesondere ..., aufgrund der von der Klägerin im Juli 2005
getätigten Anlage in das Produkt x erhalten hat. Diese Auslegung steht letztlich
auch im Einklang mit der gesetzlichen Regelung, wie sie vorstehend dargelegt
wurde.
5.3.4 Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie von Lehman
Entschädigungen bzw. Vergütungen erhalten hat. Ebenso ist grundsätzlich
unbestritten, dass sie der Klägerin über diese Entschädigungen keine Auskunft
erteilt hat. Wie zudem gezeigt, lässt sich der Informationsanspruch nicht einfach
dadurch verneinen, dass die Entgegennahme von "Retrozessionen im engeren
Sinne" bestritten wird (vgl. vorstehend Ziff. 5.1.2, 5.3.1 und 5.3.3). Im Rahmen
ihrer Auskunftspflicht hat die Beklagte auch über weitere Vergütungen und
geldwerte Leistungen aufzuklären, wie dies von der Klägerin verlangt wird. Nur so
wird die Klägerin beurteilen können, ob die Beklagte den Auftrag korrekt
ausgeführt hat, ob allenfalls ein Schadenersatzanspruch bestehen könnte und ob
und, wenn ja, in welchem Umfang Herausgabeansprüche bestehen könnte. Die
Pflicht zur Lieferung eben dieser Informationen liegt schliesslich der ratio legis von
Art. 400 Abs. 1 OR zugrunde. Anzufügen bleibt, dass damit nicht entschieden ist,
ob Vertriebsvergütungen, wie sie von der Beklagten vorgebracht werden, der
Herausgabepflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR unterliegen. Dies kann erst dann
beurteilt werden, wenn die nötigen Informationen von der Beklagten geliefert
worden sind.
5.3.5 Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass ein Anspruch
auf Information zu bejahen ist. Da die Beklagte unbestrittenermassen die von der
Klägerin verlangten Angaben nicht oder nur teilweise geliefert hat, ist die Beklagte
zu verpflichten, der Klägerin über sämtliche Vergütungen und geldwerten
Leistungen, welche die Beklagte in der Zeit vom 18. Juli 2005 bis zum 15.
September 2008 von Lehman Brothers Gesellschaften, insbesondere ..., aufgrund
der von der Klägerin im Juli 2005 getätigten Anlage in das Produkt X erhalten hat,
umfassend Rechenschaft abzulegen, insbesondere hat sie der Klägerin über die
Berechnungsweise, die Höhe und den Erhalt der vorstehend genannten

Vergütungen und geldwerten Leistungen schriftlich Auskunft zu erteilen und eine
umfassende Abrechnung vorzulegen und diese, so weit möglich, durch Urkunden
zu belegen.
(...)
Es wird erkannt:
1. (...)
2. Die Beklagte wird in Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 2a
(Auskunftsanspruch) verpflichtet, der Klägerin über sämtliche Vergütungen und
geldwerten Leistungen, welche die Beklagte in der Zeit vom 18. Juli 2005 bis zum
15. September 2008 von Lehman Brothers Gesellschaften, insbesondere ...,
aufgrund der von der Klägerin im Juli 2005 getätigten Anlage in das Produkt X
erhalten hat, umfassend Rechenschaft abzulegen, insbesondere hat sie der
Klägerin über die Berechnungsweise, die Höhe und den Erhalt der vorstehend
genannten Vergütungen und geldwerten Leistungen schriftlich Auskunft zu
erteilen und eine umfassende Abrechnung vorzulegen und diese, so weit möglich,
durch Urkunden zu belegen.
3. Über Rechtsbegehren Ziff. 2b wird erst nach Auskunftserteilung
gemäss vorstehender Dispositivziffer 2 entschieden. Diesbezüglich bleibt der
Prozess einstweilen bis zwei Monate nach Rechtskraft von Dispositivziffer 2
dieses Teilurteils sistiert.
Handelsgericht
Teil-Urteil vom 23. Mai 2011
Geschäfts-Nr. HG090087-O/U/dz