zh_handelsgericht · HE170371 · 2018-01-15 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE170371-O U/ee
Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie Gerichtsschreiber
Dr. Giulio Donati
Urteil vom 15. Januar 2018
in Sachen
ARGE A._____,
a) B._____ AG,
b) C._____ AG,
c) D._____ AG,
Gesuchstellerinnen
a, b, c vertreten durch Rechtsanwalt Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
E._____,
Gesuchsgegnerin
sowie
F._____ AG,
Nebenintervenientin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt …-Zürich, … [Adresse], sei anzuweisen, auf
Grundstück Nr. 1, GBBL 2, Grundbuch …-Zürich, (G._____-
Strasse, Zürich), zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten der
Gesuchsgegnerin ein Bauhandwerkerpfandrecht über
Fr. 1'065'492.70 nebst 5 % Zins auf Fr. 1'057'330.75 seit
25. September 2017 vorläufig einzutragen.
2. Die vorläufige Eintragung sei superprovisorisch, d.h. unverzüglich
und ohne Anhörung der Gegenseite, anzuordnen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 27. September 2017 (Datum Poststempel) reichten die Gesuchstellerinnen
hierorts ihr Gesuch mit obigem Rechtsbegehren samt Beilagen ein (act. 1;
act. 3/1–15). Mit Verfügung vom 29. September 2017 wurde dem Gesuch einst-
weilen ohne Anhörung der Gegenpartei teilweise entsprochen und das Grund-
buchamt Zürich-… angewiesen, ein Pfandrecht über CHF 1'059'953.10 nebst Zins
zu 5 % auf CHF 1'051'791.10 seit 25. September 2017 vorläufig im Grundbuch
einzutragen. Mit gleicher Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt,
um schriftlich zum Begehren Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom
16. November 2017 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stel-
lungnahme innert erstreckter Frist ein (act. 11). Mit Eingabe vom 16. November
2017 stellte die F._____ AG neben anderen Anträgen den Antrag, sie als Neben-
intervenientin zuzulassen (act. 14 und act. 15/1–10). Mit Verfügung vom
21. November 2017 wurde den Gesuchstellerinnen Frist angesetzt, um zum Inter-
ventionsgesuch der H._____ AG Stellung zu nehmen. Mit gleicher Verfügung
wurde den Gesuchstellerinnen zudem Frist angesetzt, um sich zur Frage zu äus-
sern, ob sie die von der Gesuchsgegnerin angebotene Sicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB als hinreichend anerkennen (act. 16). Mit Eingabe vom

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30. November 2017 (Datum Poststempel) nahmen die Gesuchstellerinnen innert
Frist Stellung und teilten insbesondere mit, dass sie die angebotene Sicherheit
nicht als hinreichend betrachten würden (act. 18). Mit Verfügung vom
8. Dezember 2017 wurde die F._____ AG als Nebenintervenientin zugelassen.
Sodann wurden die Anträge auf Nichteintreten der Gesuchsgegnerin und der Ne-
benintervenientin abgewiesen. Schliesslich wurde der Gesuchsgegnerin Frist an-
gesetzt, um zur Eingabe der Gesuchstellerinnen vom 30. November 2017 Stel-
lung zu nehmen und allenfalls eine neue Sicherheit einzureichen (act. 21). Mit
Eingaben vom 21. Dezember 2017 (jeweils Datum Poststempel) reichten die Ge-
suchsgegnerin und die Nebenintervenientin jeweils ihre Stellungnahmen ein und
hielten an den bereits gestellten Anträgen fest (act. 23 und act. 24). Das Verfah-
ren ist spruchreif.
2. Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
2.1. Rechtliche Grundlagen
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter-
nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch-
arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau-
handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund-
stückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind.
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Vollendet sind die Arbeiten,
wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt
sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der
Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige
Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind;
insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitati-
ven Gesichtspunkten gewürdigt (BGE 125 III 113, S. 116 E. 2b). Da es um die
pfandrechtliche Sicherung einer Forderung aus einem spezifischen Werkvertrag

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geht, müssen die Vollendungsarbeiten zudem aufgrund des spezifischen Werk-
vertrages geschuldet sein bzw. diesem zugewiesen werden können. Die Vollen-
dungsarbeiten müssen mit anderen Worten dem Werkvertrag zuordenbar sein,
aus welchem die sicherzustellende Forderung abgeleitet wird. Dabei können meh-
rere Werkverträge eine Einheit bilden.
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-
suchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind
nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die
vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen
Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-
handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Halb-
band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfand-
recht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 1394 ff.).
2.2. Wesentliche Parteivorbringen
2.2.1. Die Gesuchstellerinnen führen aus, dass sie im Rahmen der Grossüber-
bauung "I._____" für die Ausführung der Positionen "BKP 244.1 Lüftungsanlagen"
und "BKP 245 Klimaanlagen" von der F._____ AG als Generalunternehmerin be-
auftragt worden seien (act. 1 Rz. 3 f.). Sie leiten ihre Forderungen aus dem Werk-
vertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 ab. Der Leistungsgegenstand be-
stand darin, Lüftungs- und Klimaanlagen einzubauen (act. 1 Rz. 8). Vollendungs-
arbeiten seien vom 3. Juli 2017 bis 5. Juli 2017 sowie vom 7. bis 24. August 2017
erfolgt, weshalb die Eintragungsfrist von Art. 839 Abs. 2 OR eingehalten sei
(act. 1 Rz. 10).
2.2.2. Die Gesuchsgegnerin bringt vor, das betroffene Grundstück befinde sich
nicht im Privatgebrauch, sondern sei dem Verwaltungsvermögen zuzurechnen.
Dies sei entgegen der Darstellung der Gesuchstellerinnen nicht strittig, sondern

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offensichtlich (act. 11 S. 3). Weiter sei die angebotene Sicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB hinreichend. Allenfalls sei die hinreichenden Sicherheit be-
tragsmässig vom Gericht festzulegen (act. 11 S. 4).
2.2.3. Die Nebenintervenientin reicht teilweise die identische Eingabe wie die Ge-
suchsgegnerin ein. Auch sie bringt vor, dass das betroffene Grundstück zum
Verwaltungsvermögen der Gesuchsgegnerin gehöre (act. 14 S. 3 f.). Sie bestrei-
tet weiter, dass die Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB von den Ge-
suchstellerinnen eingehalten worden sei. Die Gesuchstellerinnen hätten sämtliche
gemäss Werkvertrag geschuldeten Leistungen termingerecht vor März 2017 er-
bracht. Die Abnahmen der Leistungen seien entsprechend der vertraglichen Ter-
minierung im Zeitraum zwischen September 2016 und Februar 2017 erfolgt. Die
letzte Abnahme sei am 21. Februar 2017 erfolgt (act. 14 S. 4). Bei den von den
Gesuchstellerinnen behaupteten Leistungen, die vom 3. bis 5. Juli 2017 bzw. vom
7. bis 24. August 2017 vorgenommen worden seien, handle es sich um Leistun-
gen, die ausserhalb des Werkvertrages vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 er-
folgt seien. Demnach sei die Frist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts abgelaufen.
2.3. Würdigung
2.3.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin zwar die Forderung
(und damit auch deren Höhe) an sich bestreitet, jedoch nur pauschal und im Hin-
blick auf ein allfälliges Verfahren auf definitive Eintragung (act. 11 S. 3). Die Höhe
der einzutragenden Pfandsumme ist somit, was das vorliegende Verfahren anbe-
langt, nicht substanziiert bestritten. Mit Verfügung vom 29. September 2017 wur-
de ein betragsmässig leicht reduziertes Pfandrecht als beantragt eingetragen. Die
Gesuchstellerinnen haben sich zu dieser teilweisen Gutheissung ihres Begehrens
nicht geäussert; sie haben ihr Begehren auch nicht reduziert. Es sind keine Grün-
de ersichtlich, weshalb die Erwägungen in der Verfügung vom 29. September
2017 nicht weiterhin zutreffen. Quantitativ bleibt somit die superprovisorisch ein-
getragene tiefere Pfandsumme massgebend.

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2.3.2. Die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin bringen vor, das Grund-
stück gehöre zum Verwaltungsvermögen der Gesuchsgegnerin. Die Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts sei darum unzulässig. Es sei auch nicht strittig,
zu welchem Vermögen das betroffene Grundstück gehöre, weil dessen Zugehö-
rigkeit offensichtlich sei (act. 11 S. 3 und act. 14 S. 4). Die Gesuchstellerinnen wi-
dersetzen sich dem soeben dargelegten Standpunkt unter Berufung auf Art. 839
Abs. 5 ZGB (act. 1 Rz. 5).
2.3.3. Die Zugehörigkeit eines Grundstücks zum Verwaltungsvermögen ist dann
im Sinne von Art. 839 Abs. 5 ZGB strittig, wenn sich die Parteien betreffend die
Zugehörigkeit nicht einig sind (vgl. Urteil vom 23. Dezember 2016 des Handelsge-
richts des Kantons Zürich, HE160454, E. 4.5; vgl. auch THURNHERR, BSK ZGB II,
5. Aufl., Basel 2015, N 42j zu Art. 839/840). Es kommt im Verfahren der vorläufi-
gen Eintragung einzig auf die Behauptungen der Verfahrensparteien an. Irrelevant
ist hingegen, ob das Grundstück offensichtlich zum Verwaltungsvermögens ge-
hört oder nicht. Vorbehalten bleibt ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Ein sol-
ches wird vorliegend nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die mögliche
Zugehörigkeit des betroffenen Grundstücks zum Verwaltungsvermögen der Ge-
suchsgegnerin vermag gestützt auf Art. 839 Abs. 5 ZGB die vorläufige Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts nicht zu verhindern. Demgegenüber wird eine de-
finitive Eintragung nur dann möglich sein, wenn es sich um ein Grundstück im Fi-
nanzvermögen handelt.
2.3.4. Vorliegend ist zwischen den Parteien insbesondere die Einhaltung der
viermonatigen Frist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB strittig. Die Gesuchstelle-
rinnen verweisen auf ihren Anhang I, um sämtliche Bestellungsänderungen und
Nachträge zu bezeichnen. Sie machen einen einheitlichen Gesamtvertrag gel-
tend. Dieser Gesamtvertrag bestehe – so sinngemäss die Gesuchstellerinnen –
aus dem Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 sowie zahlreichen
Nachträgen (act. 1 Rz. 4 ff.). Als Vollendungsarbeiten bezeichnen sie Arbeiten,
die vom 3. bis 5. Juli 2017 und vom 7. bis 24. August 2017 erfolgt seien (act. 1
Rz. 10). Die Nebenintervenientin wendet ein, es liege kein Gesamtvertrag vor,

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sondern die von den Gesuchstellerinnen genannten Vollendungsarbeiten beträfen
separate Vertragsverhältnisse (act. 14 S. 5).
2.3.5. Gemäss der Nebenintervenientin geht es bei den Arbeiten vom 3. bis 5. Juli
2017 um Leistungen im Rahmen des Mieterausbaus für J._____ (act. 14 S. 5).
Als Nachweis reicht sie einen Werkvertrag zwischen ihr und der B._____ AG
(fortan: B._____ AG) ins Recht, welcher den "Umbau J._____" betrifft (act. 15/10).
Auch in den Unterlagen der Gesuchstellerinnen findet sich eine "Aufstellung
J._____" (vgl. act. 1: letzte Seite Anhang I). Es ist anzunehmen, dass jeweils die
gleichen Leistungen gemeint sind. Im Anhang I sind die Leistungen als Nachtrag
Nr. 54 und Nr. 56 bezeichnet. Den Gesuchstellerinnen ist nicht zu folgen, wenn
sie vorbringen, die Arbeiten vom 3. bis 5. Juli 2017 seien Vollendungsarbeiten im
Zusammenhang mit dem Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 ge-
wesen. Zu erwähnen ist einmal, dass der von der Nebenintervenientin eingereich-
te Werkvertrag – anders als der Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November
2015 – auf Unternehmerseite nur von der B._____ AG unterzeichnet ist. Sodann
bringen die Gesuchstellerinnen vor, die Nachträge Nr. 54 und Nr. 56 seien von
der B._____ AG an sie als einfache Gesellschaft (bestehend aus der B._____
AG, der C._____ AG und der D._____ AG) abgetreten worden. Dies deutet darauf
hin, dass der Vertrag betreffend den Ausbau-J._____ tatsächlich einzig die
B._____ AG betraf und nicht einen Zusatz zum Werkvertrag vom 1. Juni bzw.
27. November 2015 darstellt. Die Gesuchstellerinnen leiten ihre Forderung aus
dem Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 ab. Sie können sich nun
aber nicht mittels einer Forderungsabtretung "vertragsfremde" Arbeiten als Voll-
endungsarbeiten anrechnen lassen, um die Eintragungsfrist zu wahren. Die Arbei-
ten vom 3. bis 5. Juli 2017 taugen somit nicht zur Fristwahrung im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 ZGB.
2.3.6. Die Gesuchstellerinnen behaupten in ihrer Stellungnahme vom
30. November 2017, dass die Arbeiten vom 7. bis 24. August 2017 zum Grund-
ausbau gehörten (gemeint sind die Leistungen gemäss Werkvertrag vom 1. Juni
bzw. 27. November 2015; fortan Grundwerkvertrag genannt). Wie in der Verfü-
gung vom 21. November 2017 erwähnt, findet im Summarverfahren nur ein

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Schriftenwechsel statt. Der Aktenschluss tritt demnach nach dem ersten Schrif-
tenwechsel ein. Allfällige Noven in einer zweiten Rechtsschrift müssen darum als
solche bezeichnet werden und ihre Zulässigkeitsvoraussetzungen genannt wer-
den. Erlaubt bleiben indes blosse Stellungnahmen bzw. Präzisierungen zu Tatsa-
chen, die bereits zum Prozessstoff gehören (ebenso erlaubt sind neue rechtliche
Erwägungen). Die Ausführungen der Gesuchstellerinnen in der zweiten schriftli-
chen Eingabe zu den August-2017-Leistungen erscheinen als blosse Stellung-
nahmen bzw. Präzisierungen, weshalb sie prozessrechtlich zulässig sind.
2.3.7. Die Nebenintervenientin bringt vor, die Leistungen vom 7. bis 24. August
2017 seien von der K._____ AG in Auftrag gegeben worden. Die bestellten Leis-
tungen seien darum nicht vom Grundwerkvertrag zwischen den Verfahrenspartei-
en gedeckt (act. 14 S. 5). Im Gegenteil: Die Leistungen, die aufgrund des Grund-
werkvertrages geschuldet seien, seien bereits per Ende Februar 2017 erbracht
und abgeschlossen worden. Die Nebenintervenientin untermauert dieses Vorbrin-
gen mit zahlreichen Beilagen, die aufzeigen, dass mehrere Abnahmeprotokolle
erstellt wurden (vgl. act. 15/1–9). Entsprechend seien die Arbeiten nicht fristwah-
rend hinsichtlich eines Vertragsverhältnisses, mit welchem sie nicht zusammen-
hängen.
2.3.8. Die Gesuchstellerinnen haben sich zu diesen Abnahmeprotokollen nicht
geäussert. In der Stellungnahme vom 30. November 2017 halten sie den Vorbrin-
gen der Nebenintervenientin lediglich entgegen, die Arbeiten im August 2017 sei-
en dem Grundausbau (und damit implizit dem Grundwerkvertrag) zuzuordnen
(act. 18 S. 6). Sie halten damit an ihren bereits in der ersten Eingabe aufgestellten
Behauptungen fest. Die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin haben
sich dazu nicht mehr geäussert, sondern pauschal an ihren Vorbringen festgehal-
ten und diejenigen der Gesuchstellerinnen bestritten (vgl. act. 23 und act. 24).
Nun ist das Vorbringen der Nebenintervenientin zwar nicht derart unsubstanziiert,
dass es für die Gesuchstellerinnen nicht möglich gewesen wäre, präziser aufzu-
zeigen, um welche vertraglichen Leistungen es sich bei den August-2017-
Arbeiten handelte. Sie hätten dies im Übrigen bereits in ihrer ersten Rechtsschrift
tun müssen und können. Wenig hilfreich erweist sich in dieser Hinsicht jedenfalls

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der von den Gesuchstellerinnen eingereichte Anhang I, der zum Bestandteil ihrer
Rechtsschrift erklärt wird. Dessen Angaben lassen eine zeitliche Einordnung der
aufgezählten Leistungen nur sehr eingeschränkt zu, was aber für die Bestimmung
des Fristenlaufs entscheidend wäre. Auch lassen sich die im Anhang I erwähnten
Leistungen kaum einem bestimmten Vertragsverhältnis zuordnen. Die Gesuch-
stellerinnen möchten die Vollendungsarbeiten sodann unter anderem mit einer
Rechnung der Subunternehmerin (L._____ GmbH) vom 1. September 2017
glaubhaft machen (act. 1 Rz. 10 und act. 3/13). Die genannte Rechnung erlaubt
es indes nicht, die betroffenen Leistungen einem Vertragsverhältnis zuzuordnen.
Die übrigen von den Gesuchstellerinnen offerierten Beweismittel sind untauglich,
um die sich stellende Frage zu beantworten. Im Summarverfahren sind Zeugen-
aussagen nur ausnahmsweise zulässig (Art. 254 Abs. 2 ZPO); vorliegend er-
scheint die Einvernahme von Zeugen unnötig. Zumal äusserst unwahrscheinlich
ist, dass die Monteure der Subunternehmerin, M._____ und N._____, etwas
sachdienliches zur Frage aussagen können, welchen Werkverträgen die von
ihnen erbrachten Leistungen rechtlich zuzuordnen sind.
2.3.9. Insofern muss man den Gesuchstellerinnen eine gewisse Nachlässigkeit
vorwerfen. Rettend für sie erweist sich indes das Beweismass. Sie haben ihre
Vorbringen lediglich glaubhaft zu machen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache
schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst
wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnte (BGE 140 III 610, S. 613 E. 4.1). Die Parteien stimmen darin über-
ein, dass die August-2017-Arbeiten den Bereich des Kinos K1._____ betrafen
(act. 1 Rz. 10; act. 18 S. 6; act. 14 S. 5). Wenn die Gesuchstellerinnen nun vor-
bringen, die in diesem Bereich installierten Lüftungsanlagen gehörten zum
Grundausbau und seien darum dem Grundwerkvertrag zuzuordnen, so ist es
zwar aufgrund der dargelegten Einwände der Gegenseite möglich, dass dies nicht
zutrifft, jedoch sind die von den Gesuchstellerinnen vorgetragenen Behauptungen
nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Demnach ist das Vorbringen der
Gesuchstellerinnen, was die Vollendungsarbeiten anbelangt, glaubhaft dargetan.
Mit den Vollendungsarbeiten im August 2017 ist die viermonatige Frist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB gewahrt.

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3. Hinreichende Sicherheit
3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die
angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die
Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die
Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszin-
sen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff.).
3.2. Die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin offerieren eine von der
Nebenintervenientin zu leistende Barkaution in Höhe von 125 % der Pfandsumme
(konkret CHF 1'324'941.30) als hinreichende Sicherheit. Allenfalls soll das hiesige
Gericht den Umfang der Sicherheit bestimmen (act. 11 und act. 14). Für die Ge-
suchstellerinnen ist die angebotene Sicherheit nicht hinreichend (act. 18 S. 4 f.).
3.3. Eine Barkaution, die die Verzugszinsen nicht abdeckt, taugt regelmässig
nicht als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB. Das Bundes-
gericht hat festgehalten, dass eine Sicherheit dann hinreichend ist, wenn sie die
gleiche Deckung bietet wie das Bauhandwerkerpfandrecht. Nicht hinreichend ist
deshalb eine Sicherheit, die zeitlich unbefristet geschuldete Verzugszinsen zeit-
lich nur befristet sichert (BGE 142 III 738, S. 741 E. 4.4.2 f.; BGE 121 III 445,
S. 446 f. E. 5; siehe auch PLATTNER, Die Ersatzsicherheit für Bauhandwerker-
pfandrechte, in: BR 2017, S. 292 ff., S. 294). Durch die betragsmässige Be-
schränkung der angebotenen Sicherheit auf 125 % der Pfandsumme sind die
Verzugszinsen von 5 % auf Fr. 1'057'330.75 seit 25. September 2017 nicht hinrei-
chend gedeckt. Der Antrag der Gesuchsgegnerin und der Nebenintervenientin,
das Gericht habe die Höhe der hinreichenden Sicherheit zu bestimmen, ist nicht
zulässig. Zusammenfassend liegt keine hinreichende Sicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB vor.

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4. Prosequierungsfrist
Den Gesuchstellerinnen ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung
des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist
ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bun-
desgerichts vom 16. August 2017, 5A_82/2016 E. 2.5.2). Eine Verlängerung die-
ser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches
(Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren
behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'065'492.70 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 15'000.00 festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerinnen ist noch nicht definitiv entschie-
den. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin-
nen endgültig obsiegen. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren le-
diglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelge-
richts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfah-
ren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von den Gesuchstelleri-
nen zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung zu beziehen, wobei der end-
gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen wäre dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Die Gesuchsgegnerin sowie die Nebenintervenientin sind
nicht anwaltlich vertreten. Eine Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95

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Abs. 3 lit. c ZPO wird nur in begründeten Fällen zugesprochen. Weder die Ge-
suchsgegnerin noch die Nebenintervenientin haben ihre Entschädigungsbegehren
begründet. Für den Fall, dass die Gesuchstellerinnen innert Frist keine Prosequie-
rungsklage anhängig machen, werden keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigun-
gen zugesprochen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt Zürich-… wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 29. September 2017 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses
auf Grundstück Nr. 1, GBBl. 2,
G._____-Strasse, Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 1'059'953.10 nebst Zins zu 5 % auf
CHF 1'051'791.10 seit 25. September 2017.
2. Den Gesuchstellerinnen wird eine Frist bis 19. März 2018 angesetzt, um ei-
ne Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgeg-
nerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen
Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 15'000.00.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von den Gesuchstellerinnen
zu gleichen Teilen (je ein Drittel) unter solidarischer Haftung bezogen. Vor-
behalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden or-
dentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerinnen innert Frist
gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig machen, werden ihnen
die Kosten definitiv auferlegt.

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5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin-
nen innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig machen,
werden keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerinnen unter Bei-
lage der Doppel der act. 23 und act. 24, sowie an das Grundbuchamt Zürich-
….
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'065'492.70.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 15. Januar 2018
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Giulio Donati