zh_handelsgericht · HG200029 · 2021-11-23 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200029-O U/mk
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Flurina
Schorta, Handelsrichter Walter Schläpfer, Handelsrichterin Anja
Widmer und Handelsrichter Werner Heim sowie der Gerichtsschrei-
ber Fabian Herren
Urteil vom 23. November 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 33'200.00
nebst Verzugszins zu 5 % für CHF 8'200.– seit 8.4.2018 und Ver-
zugszins zu 5 % für CHF 25'000.– ab 14.4.2018 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
klagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine GmbH mit Sitz in C._____/SG. Sie ist im Baugewerbe tätig
und führt hauptsächlich Gipserarbeiten aus (act. 3/2a). Bei der Beklagten handelt
es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie berät, projektiert und
realisiert Bauvorhaben auf nationaler und internationaler Ebene (act. 3/2b). Im
vorliegenden Fall trat sie als Generalunternehmerin für den Neubau eines Mehr-
familienhauses in E._____/TG auf (vgl. act. 3/3).
b. Prozessgegenstand
Die Parteien schlossen am 14. Juli 2017 einen Werkvertrag ab. Die Klägerin ver-
pflichtete sich zur Ausführung von Gipserarbeiten und Trockenbau an der Liegen-
schaft F._____-strasse … in E._____ zu einem pauschalen Werklohn von CHF
70'000.– (inkl. MwSt.). Von diesem Werklohn hat die Beklagte der Klägerin bis da-
to CHF 45'000.– mittels Akontozahlungen vergütet. Mit der vorliegenden Klage
verlangt die Klägerin den Restbetrag von CHF 25'000.– gemäss Schlussrech-
nung. Zudem fordert sie CHF 7'000.– für zusätzliche Stuckaturarbeiten (Dekor)
sowie CHF 1'200.– für die Beplankung des Liftschachtes. Die Beklagte beantragt
Abweisung der Klage im Wesentlichen mit der Begründung, dass bisher noch kei-
ne Schlussabnahme stattgefunden habe und verschiedene Arbeiten noch nicht
fertig gestellt worden seien. Ausserdem seien eine Konventionalstrafe und diverse
Abzüge vom Werklohn in der Höhe von insgesamt CHF 7'510.– zu berücksichti-
gen. Betreffend Zusatzarbeiten sei lediglich für zusätzliche Arbeiten über

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CHF 1'200.– eine (schriftliche) Vereinbarung zustande gekommen, nicht aber für
die restlichen Arbeiten.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 18. Februar 2020 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die vorliegende
Klage mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren beim Handelsgericht des
Kantons Zürich ein (act. 1). Nach Eingang des von der Klägerin verlangten Kos-
tenvorschusses von CHF 4'200.– und der Nachreichung einer prozessgenügen-
den Vollmacht sowie eines Beweismittelverzeichnisses (act. 4, 6, 8, 9) wurde der
Beklagten mit Verfügung vom 16. März 2020 Frist zur Klageantwort angesetzt
(act. 10). Innert Nachfrist erstattete die Beklagte am 22. Juni 2020 ihre Klageant-
wort (act. 14, 16). Mit der Klageantwort stellte die Beklagte einen Antrag auf Si-
cherstellung der Parteientschädigung, welchem – nach Anhörung der Klägerin –
stattgegeben wurde (act. 19, 21, 23). In der Folge leistete die Klägerin durch eine
unwiderrufliche, unbefristete Bankgarantie über CHF 5'400.– die geforderte Si-
cherheit für die Parteientschädigung der Beklagten (act. 23, 25).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 16. September 2020 wurde die Verfahrensleitung an die In-
struktionsrichterin Flurina Schorta delegiert und separat zu einer Vergleichsver-
handlung auf den 19. November 2020 vorgeladen, anlässlich welcher keine Eini-
gung erzielt werden konnte (act. 27, 29; Prot. S. 10 f.). Mit Verfügung vom
20. November 2020 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 30). Die
Replik datiert vom 28. Januar 2021 (act. 32), die Duplik vom 19. April 2021 (act.
36). Mit Eingabe vom 8. September 2021 teilte die Rechtsvertreterin der Beklag-
ten mit, dass sie diese nicht mehr vertrete (act. 40).
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2021 wurde den Parteien Frist angesetzt zur Er-
klärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter
Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten (act. 42). In

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der Folge verzichtete die Klägerin auf die Durchführung einer mündlichen Haupt-
verhandlung (act. 44), die Beklagte liess sich nicht vernehmen.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist unbestritten; sie ergibt
sich aus einer Gerichtsstandsklausel, welche sich in Ziffer 3.14 der Allgemeinen
Vertragsbedingungen der Beklagten findet (act. 3/1 S. 12).
Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG ist das Handelsgericht für die
Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit sachlich zuständig.
1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessveraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren
Bemerkungen Anlass. Auf die Klage ist einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
2. Umfang und Vollendung der werkvertraglichen Arbeiten
2.1. Vorbemerkung
Im Werkvertrag haben die Parteien die allgemeinen Vertragsbestimmungen der
Beklagten (act. 3/1, fortan "AVB") zum festen Vertragsbestandteil erklärt (act. 3/3
S. 1). Gemäss diesen kommen auf das vorliegende Vertragsverhältnis die Rege-
lungen der SIA-Norm 118 in der Ausgabe 1977/91 zur Anwendung, soweit sie
nicht durch die AVB ergänzt oder abgeändert werden (act. 3/1 S. 7 und S. 17).
Dies wird im Folgenden zu beachten sein.
2.2. Standpunkte der Parteien
Zwischen den Parteien ist primär strittig, ob das Verputzen der Räumlichkeiten im
Untergeschoss zu den werkvertraglich geschuldeten Arbeiten gehörte, das Werk

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infolge Nichtausführung dieser Arbeiten bis heute unvollendet und der (restliche)
Werklohn demnach noch nicht fällig geworden ist.
Die Klägerin macht geltend, das Verputzen dieser Räumlichkeiten sei nicht Be-
standteil des Werkvertrages gewesen. Im Devis, welches als integrierender Be-
standteil des Werkvertrages zu betrachten sei, sei auf Seite 2 unter Ziffer 1.1 fol-
gendes festgehalten: "Die Tiefgarage und das Untergeschoss werden ebenfalls
nicht verputzt". Auf Seite 3 unter Ziffer 3 des Devis stehe: "Alle Decken, ausser
die der Untergeschosse" (act. 32 S. 3).
Die Beklagte entgegnet, im Untergeschoss seien 128.95 m2 Wandfläche und
68.35 m2 Deckenfläche nicht verputzt worden. Diese Flächen seien in den Aus-
führungsplänen ersichtlich (act. 16 S. 4). Das Devis sei Bestandteil der Offerte,
welche nicht Vertragsbestandteil sei und auch nicht von der Klägerin erstellt wor-
den sei (act. 36 S. 11). Auch wenn das Offertblatt und somit die Devisierung nicht
Vertragsbestandteil geworden seien, würden jedoch die Ausmasse des Leis-
tungsbeschriebs mit dem Auszug "Verputzte Flächen" überein stimmen. Zudem
werde im Werkvertrag klar dargelegt, dass Gipserarbeiten und Trockenbau be-
planken aller Steigzonen in allen Wohnungen und Gewerbe [Hervorhebung durch
die Beklagte] beauftragt würden. Das Gewerbe befinde sich unter anderem im
UG. Die Gewerberäumlichkeiten im UG, die Steigzonen im UG sowie die Treppe
und unterhalb der Rampe seien somit klar Bestandteil des Werkvertrages (act. 36
S. 14).
2.3. Rechtliches
2.3.1. Zur Vollendung
Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines
Werks und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Vorbehältlich
anderer Abreden hat der Besteller die Vergütung bei der Ablieferung des Werks
zu bezahlen (Art. 372 OR). Die Ablieferung setzt voraus, dass das Werk vollendet
ist. Von der Vollendung ist die Mangelfreiheit des Werks zu unterscheiden. Die
Mangelhaftigkeit des Werks verhindert die Fälligkeit des Werklohns grundsätzlich

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nicht (BGE 129 III 738 E. 7.2; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf, 2019, N 1155). Ein Werk ist vollendet, sobald feststeht, dass der
Unternehmer für das herzustellende Werk keine oder bloss noch untergeordnete
Arbeiten zu leisten hat (BGer 4A_319/2017 vom 23. November 2017 E. 2.3.1).
2.3.2. Zur Vertragsauslegung
Haben die Parteien unterschiedliche Auffassungen über den massgeblichen Inhalt
eines Vertrages, ist das Gericht aufgerufen, durch Vertragsauslegung das Verein-
barte zu ermitteln (SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner
Teil, 8. Aufl., Bern, 2020, § 33 N 33.01). Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich
in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmen-
den wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Wil-
lensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens die Erklärungen der Parteien im Rahmen der objektivierten Ver-
tragsauslegung aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ih-
rem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten. Dabei hat der klare Wortlaut Vorrang vor weiteren
Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbe-
dingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als
nur scheinbar klar (BGE 138 III 659 E. 4.2.1).
Trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden tatsächlichen Vertragswillens ist
zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen (vgl.
HG190127 vom 20. Juli 2021 E. 4.4.3). Diejenige Partei, die einen vom objektiven
Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Konsens geltend macht, ist da-
für beweispflichtig. Gelingt der Beweis nicht, bleibt das objektive Auslegungser-
gebnis mass-gebend (BGE 121 III 118 E. 4.b.aa, BGer 4A_683/2011 vom 6. März
2012 E. 5.1 f.).
2.4. Würdigung
2.4.1. Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip

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Die Beschreibung der werkvertraglichen Arbeiten befindet sich nur zum Teil im
Werkvertrag selbst. So werden auf Seite 2 und 3 des Werkvertrags unter dem Ti-
tel "Ebenfalls inbegriffene Leistungen (ergänzende zum Devi)" lediglich einige
präzisierende bzw. ergänzende Arbeiten aufgeführt (act. 3/3 S. 2 f.). Für den
hauptsächlichen Leistungsbeschrieb wird auf das Devis verwiesen, wie sich aus
dem genannten Titel ergibt. Das Devis war im Vorfeld des Vertragsschlusses ein
Teil der Offerte und beinhaltet ein Leistungsverzeichnis mit konkreten Mengenan-
gaben. Anhand dieses Leistungsverzeichnisses wurde ursprünglich ein Einheits-
preis von brutto CHF 81'249.50 offeriert (vgl. act. 3/3 S. 4 f.). Die Parteien einigten
sich schliesslich auf einen Pauschalpreis von CHF 70'000.– und übernahmen den
Leistungsbeschrieb des Devis zur Umschreibung der werkvertraglich geschulde-
ten Arbeiten. Der Leistungsbeschrieb im Devis wurde damit zum Vertragsbe-
standteil. Ob die Klägerin die Arbeiten vollständig erbracht hat, ist somit anhand
dieses Leistungsbeschriebs zu prüfen.
Betreffend Untergeschoss wird im Leistungsbeschrieb unter der Rubrik "Grund-
putz auf Wänden" (Ziffer 1.1) ausgeführt: "[…] Die Tiefgarage und das Unterge-
schoss werden ebenfalls nicht verputzt". Sodann steht bei der Rubrik "Verputzte
Decken" (Ziffer 3): "[…] Alle Decken, ausser die der Untergeschosse" (act. 3/3 S.
7 ff.). Aufgrund des Leistungsbeschriebs muss somit angenommen werden, dass
die Wand- und Deckenflächen nicht Gegenstand der auszuführenden Gipserar-
beiten waren.
Die Beklagte verweist für ihren Standpunkt auf die eingereichten Ausführungsplä-
ne (act. 18/6) und den Auszug "Verputzte Flächen" (act. 3/4a), die dem Werkver-
trag beigelegt waren (act. 3/3 S. 3). Gemäss diesen seien die aufgeführten Flä-
chen im Untergeschoss mit Grundputz und Abrieb zu versehen gewesen (act. 16
S. 4; act. 36 S. 3).
Bei einem Widerspruch zwischen einzelnen Vertragsbestandteilen ist deren
Rangfolge im Vertragsverhältnis zu beachten. Die Rangordnung der Vertragsbe-
standteile wird in Ziffer 2.2 der AVB und – soweit dadurch nicht abgeändert – in
Art. 21 SIA-Norm 118 definiert. Sowohl gemäss Ziffer 2.2 der AVB (lit. f und g) als
auch nach Art. 21 SIA-Norm 118 (Abs. 1 Spiegelstrich 3 Ziff. 3 und 4) geht das

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Leistungsverzeichnis – vorliegend der Leistungsbeschrieb des Devis – den Plä-
nen vor. Sodann ist zu berücksichtigen, dass die Parteien im Vertrag selbst expli-
zit auf den Leistungsbeschrieb des Devis – und nicht auf die Ausführungspläne
oder den Auszug "Verputzte Flächen" – verwiesen haben. Aus dem Wortlaut der
Leistungsbeschreibung des Devis ergibt sich hinreichend klar, dass die Wand-
und Deckenflächen des Untergeschosses nicht Teil der werkvertraglichen Arbei-
ten waren, weshalb den widersprechenden Ausmassen keine Bedeutung zu-
kommt.
Dass gemäss Werkvertrag "Gipserarbeiten und Trockenbau beplanken aller
Steigzonen in allen Wohnungen und Gewerbe" [Hervorhebung durch die Beklag-
te] zur Ausführung übertragen wurden (act. 3/3 S. 1; act. 36 S. 14), ändert am
Gesagten nichts. Bei diesem einleitenden Satz auf Seite 1 des Werkvertrags han-
delt es sich zweifellos nicht um einen exakten Leistungsbeschrieb, sondern um
eine allgemeine Umschreibung der übertragenen Arbeiten. Der detaillierte Leis-
tungsbeschrieb befindet sich auf Seite 2 und 3 des Werkvertrags sowie im Devis,
wo das Verputzen des Untergeschosses gerade ausgeschlossen wird. Sodann
führt die Beklagte selbst aus, dass sich das Gewerbe unter anderem, d.h. nicht
ausschliesslich, im Untergeschoss befindet (act. 36 S. 14). Die Erwähnung des
Gewerbes im Werkvertrag führt somit nicht zum Schluss, dass auch die Räum-
lichkeiten im Untergeschoss hätten verputzt werden müssen.
2.4.2. Tatsächlicher Konsens
Die Beklagte stellt weder Behauptungen auf noch offeriert sie Beweismittel, auf-
grund derer sich ein abweichender tatsächlicher Wille der Parteien feststellen
liesse. Es bleibt daher beim Auslegungsergebnis nach dem Vertrauensprinzip.
2.5. Zwischenfazit
Aus dem werkvertraglichen Leistungsbeschrieb ergibt sich, dass die Wand- und
Deckenflächen des Untergeschosses nicht verputzt werden mussten. Ausser den
Gipserarbeiten im Untergeschosses behauptet die Beklagte keine weiteren aus-

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stehenden Arbeiten, jedenfalls nicht substantiiert (vgl. act. 16 S. 4, S. 11; act. 36
S. 3, S. 5, S. 14, S. 18). Die werkvertraglichen Arbeiten wurden somit vollendet.
3. Fälligkeit des Werklohns
3.1. Standpunkte der Parteien
Die Klägerin bringt vor, am 13. März 2018 habe sie eine Rechnung über
CHF 25'000.– gestellt. Diese Forderung sei am 14. April 2018 fällig geworden
(act. 1 S. 5). Der Garantieschein sei der Eigentümerin der Liegenschaft am
14. März 2018 zugestellt worden. Die in der Schlussphase der Arbeiten gerügten
Sollwidrigkeiten seien bis spätestens am 23. März 2018 erledigt worden. Nach
den Fertigstellungsarbeiten vom 22. und 23. März 2018 sei zu keiner Zeit irgend-
eine Mängelrüge erfolgt (act. 32 S. 2 f.). Sodann stelle die tatsächliche Inge-
brauchnahme des Werks rechtlich eine Abnahme dar (act. 32 S. 7).
Die Beklagte macht geltend, die Zahlung des Werklohns sei gemäss Vertrag erst
nach der Schlussabnahme fällig. Eine Schlussabnahme habe bisher noch nicht
stattgefunden, da die Klägerin die Beendigung des Werkes noch nicht (schriftlich)
angezeigt habe und somit überhaupt keine Schlussabnahme habe stattfinden
können (act. 16 S. 4). Es reiche nicht, die Schlussrechnung auszustellen (act. 16
S. 6). Am 13. März habe eine Vorabnahme des Werks stattgefunden. Anlässlich
der Vorabnahme seien diverse Mängel gerügt worden (act. 16 S. 3). Die Mängel-
rüge sei rechtzeitig am 13. März 2018 erhoben und am 16. März 2018 bestätigt
worden. In der Folge habe sich die Klägerin geweigert, nochmals auf der Baustel-
le zu erscheinen und die vertraglich vereinbarten Arbeiten fertig zu stellen, ausser
sie würde dafür nochmals zusätzlich bezahlt (act. 16 S. 4).
3.2. Rechtliches
Im Werkvertrag haben die Parteien die Anwendbarkeit der AVB und der SIA-Norm
118 statuiert, welche die Ablieferung bzw. Abnahme des Werks detailliert regeln.
Gemäss Art. 158 SIA-Norm 118 leitet der Unternehmer nach der Vollendung des
Werks mit der Vollendungsanzeige gegenüber dem Besteller das Abnahmever-
fahren ein. Für die Vollendungsanzeige haben die Parteien in Ziffer 4.2.11 der

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AVB die Schriftlichkeit vorgesehen. Die Übermittlung einer Schlussrechnung an
den Besteller wird von der Rechtsprechung als (implizite) Vollendungserklärung
qualifiziert (BGer 4A_51/2007 vom 11. September 2007 E. 4.5). Eine Ausnahme
vom Erfordernis der Vollendungsanzeige sieht Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118 vor,
wenn der Besteller das vollendete Werk von sich aus in Gebrauch nimmt. Dies-
falls ist der Zeitpunkt der Ingebrauchnahme mit einer Vollendungsanzeige gleich-
zusetzen (SPIESS/HUSER, Stämpflis Handkommentar zur Norm-SIA 118, Bern,
2014, Art. 158 N 2).
Nach Erhalt der Vollendungsanzeige hat der Besteller innert eines Monats das
Werk zu prüfen, wobei der Unternehmer an der Prüfung teilzunehmen und die er-
forderlichen Auskünfte zu erteilen hat (Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118). Führt der
Besteller die Prüfung des Werks nicht innert Monatsfrist durch, gilt das Werk auch
ohne Prüfung als abgenommen (Art. 164 SIA-Norm 118).
Führt der Besteller die Prüfung ordnungsgemäss durch und zeigen sich bei der
gemeinsamen Prüfung keine Mängel, gilt das Werk mit Abschluss der Prüfung als
abgenommen (Art. 159 SIA-Norm 118). Präsentiert sich das Werk hingegen als
mangelhaft, ist zu unterscheiden, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche
Mängel handelt. Bei im Verhältnis zum ganzen Werk unwesentlichen Mängeln
findet die Abnahme gleichwohl statt; der Unternehmer hat die Mängel aber innert
angemessener Frist, die ihm der Besteller anzusetzen hat, zu beheben (Art. 160
SIA-Norm 118). Bei wesentlichen Mängeln wird die Abnahme zurückgestellt und
der Besteller setzt dem Unternehmer unverzüglich eine angemessene Frist zur
Behebung der Mängel an (Art. 161 SIA-Norm 118).
3.3. Würdigung
3.3.1. Schlussrechnung und Vorabnahme
Unbestrittenermassen hat die Klägerin am 13. März 2018 eine Schlussrechnung
über den noch offenen Betrag von CHF 25'000.– ausgestellt (act. 1 S. 5; act. 3/4).
Ebenfalls am 13. März 2018 hat eine "Vorabnahme" des Werks stattgefunden.
Anlässlich der Vorabnahme hat die Beklagte gegenüber einem Mitarbeiter der

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Klägerin verschiedene Mängel gerügt und dies später der Klägerin auch noch per
E-Mail mitgeteilt (act. 16 S. 3). In der Folge kam es zwischen den Parteien zum
Streit, ob für die Arbeiten eine zusätzliche Vergütung zu entrichten sei oder nicht.
Unbestritten ist, dass jedenfalls das Untergeschoss von der Klägerin nicht mehr
verputzt wurde, da sie dies nicht als Teil der werkvertraglichen Arbeiten betrachte-
te (act. 16 S. 4; act. 32 S. 2 f.; act. 18/8).
3.3.2. Abnahme aufgrund unterlassener Schlussprüfung
Zunächst ist zu prüfen, ob die Klägerin der Beklagten die Vollendung der Arbeiten
(schriftlich) angezeigt hatte.
Die Schlussrechnung der Klägerin vom 13. März 2018 bezeichnete das Bauobjekt
und enthielt eine Abrechnung über den gesamten Werklohn von CHF 75'000.–,
unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Akontozahlungen von zweimal
CHF 25'000.–. Daraus resultierte ein Schlussbetrag von CHF 25'000.– (inkl.
MwSt.), zu dessen Zahlung die Beklagte bis zum 12. April 2018 aufgefordert wur-
de. Die Schlussrechnung endete mit dem Satz: "Besten Dank für Ihr Vertrauen
und den geschätzten Auftrag" (act. 3/4). Mit dieser Schlussrechnung hat die Klä-
gerin in genügender Art und Weise zum Ausdruck gebracht, dass sie die werkver-
traglichen Arbeiten als beendet und die letzte Zahlung gemäss Werkvertrag als
fällig erachtete. Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgend ist die Zustel-
lung der Schlussrechnung somit als Vollendungsanzeige zu qualifizieren. Da die
Parteien keinen besonderen Wortlaut für die Vollendungsanzeige festgelegt ha-
ben, ist mit der Schlussrechnung vom 13. März 2018 das vereinbarte Schriftfor-
merfordernis eingehalten worden.
Erstmals mit der Duplik moniert die Beklagte, dass nicht ihr, sondern der G._____
AG die Schlussrechnung zugesandt worden sei, einer nicht in die vorliegende
Streitsache respektive den vorliegenden Werkvertrag involvierten Drittpartei (act.
36 S. 19). Zwar hat die Klägerin die Schlussrechnung tatsächlich an die Adresse
der G._____ AG und nicht an die Beklagte gesandt (vgl. dazu act. 3/4 oben
rechts). Die G._____ AG ist im zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkver-
trag als Bauherrschaft aufgeführt und war somit keineswegs eine "nicht involvierte

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Drittpartei", wie die Beklagte vorbringt (act. 3/3 S. 1). Dass die beiden Gesell-
schaften überdies eng miteinander verknüpft sind, zeigt die Tatsache, dass zum
damaligen Zeitpunkt (März 2018) H._____ sowohl bei der G._____ AG als auch
bei der Beklagten als einziges Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister
eingetragen war (www.shab.ch). Sodann hat die Klägerin bereits während den
Bauarbeiten eine Offerte für Zusatzarbeiten an die Adresse der G._____ AG ge-
sandt, woraufhin die Beklagte den Auftrag umgehend rückbestätigt hat (vgl.
act. 3/8). Umstände, weshalb H._____ in diesem Fall die an die Bauherrin
G._____ AG adressierte Schlussrechnung nicht zur Kenntnis genommen haben
sollte, legt die Beklagte nicht dar, womit sich ihr Einwand als rechtsmissbräuchlich
erweist. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte von der Schlussrechnung
vom 13. März 2018 Kenntnis erhalten hat.
Mit der Anzeige der Vollendung hat die Klägerin die Abnahme im Sinne von
Art. 158 SIA-Norm 118 eingeleitet. Hernach wäre es an der Beklagten gelegen,
eine Schlussabnahme durchzuführen und über das Ergebnis der Prüfung ein Pro-
tokoll erstellen zu lassen (Ziffer 4.2.11 AVB). Dies ist unbestrittenermassen nicht
geschehen. Infolgedessen hat das Werk gemäss Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118
innert Monatsfrist von der Beklagten als abgenommen zu gelten.
3.3.3. Abnahme aufgrund Ingebrauchnahme des Werks
Schliesslich hätte die Beklagte das Werk auch durch die Ingebrauchnahme abge-
nommen. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die Liegenschaft – ausser das Un-
tergeschoss, welches nicht Teil der werkvertraglichen Arbeiten war – mittlerweile
bezogen hat (act. 36 S. 18). Die Ingebrauchnahme des Werks löst – wie die Voll-
endungsanzeige – die Prüfungs- und Rügeobliegenheiten der Beklagten aus
(Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118). Spätestens im Moment des Bezugs der Liegen-
schaft hätte die Beklagte die Klägerin somit zu einer Schlussabnahme mit ge-
meinsamer Prüfung einladen müssen, was sie nicht getan hat.
Die Abnahme des Werks ist demnach erfolgt.
3.3.4. Mängel

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Wie ausgeführt, verhindern Mängel die Abnahme des Werks grundsätzlich nicht.
Lediglich bei wesentlichen Mängeln hätte die Beklagte das Werk zurückweisen
und die Abnahme zurückstellen dürfen (Art. 161 SIA-Norm 118). Da es sich um
rechtshindernde Tatsachen handelt, liegt die Behauptungs- und Beweislast für die
Wesentlichkeit der Mängel bei der Beklagten (SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 161
N 20). Die Beklagte versäumte es aber darzutun, welcher Art und Schwere die
von ihr anlässlich der Vorabnahme zunächst mündlich und in der Folge mit E-Mail
vom 16. März 2018 gerügten Mängel waren (act. 16 S. 3; act. 18/8). Deshalb ist
zum Nachteil der Beklagten davon auszugehen, dass es sich um unwesentliche
Mängel handelte, welche eine Abnahme nicht verhindert hätten.
Ungeachtet der Abnahme könnte die Beklagte jedoch ihre Mängelrechte gemäss
Art. 169 ff. SIA-Norm 118 geltend machen und allfällige Gegenansprüche mit der
Werklohnforderung verrechnen.
Unbestritten ist zwar, dass die Beklagte anlässlich der Vorabnahme diverse Män-
gel gerügt hatte. Allerdings blieb bis zuletzt unklar, welche Ansprüche sie in die-
sem Zusammenhang geltend macht. Weder konkretisiert sie die gerügten Mängel
und deren Auswirkungen auf das Werk noch beziffert sie allfällige Gegenansprü-
che und stellt sie zur Verrechnung (vgl. act. 16 S. 3 f., S. 11). Die unsubstantiier-
ten Vorbringen der Beklagten zur Mangelhaftigkeit der werkvertraglichen Arbeiten
schmälern den Werklohnanspruch der Klägerin somit nicht. Demzufolge muss
auch nicht geprüft werden, ob die Klägerin am 22. bzw. 23. März 2018 nochmals
auf der Baustelle war, um die gerügten Mängel zu beheben.
3.3.5. Übrige Voraussetzungen für die Fälligkeit der Schlusszahlung
Nebst der Vollendungsanzeige, der gemeinsamen Prüfung des Werks und der
Zustellung der Schlussrechnung haben die Parteien die Abgabe einer Baugaran-
tie in der Höhe von 10% der Vertragssumme als weitere Voraussetzung für die
Bezahlung der Schlussrechnung vorgesehen (act. 3/3 S. 2).
Am 14. März 2018 hat die Klägerin der Bauherrin G._____ AG eine Baugarantie
über CHF 7'000.– ausgestellt. Dies entspricht 10% der vereinbarten Werksumme

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von CHF 70'000.– (act. 3/9). Analog den Ausführungen zur Schlussrechnung ist
davon auszugehen, dass die Beklagte von der Zustellung der Baugarantie an die
G._____ AG Kenntnis erhalten hat. Materielle Einwände gegen die abgegebene
Baugarantie erhebt die Beklagte nicht.
Da die Voraussetzungen für die Zahlung der Schlussrechnung somit erfüllt sind,
ist der noch offene Werklohn in der Höhe von CHF 25'000.– fällig und zu bezah-
len.
4. Konventionalstrafe
4.1. Standpunkte der Parteien
Die Beklagte macht eine Konventionalstrafe in der Höhe von CHF 3'500.– (5%
der Werksumme) geltend, welche mit der Werklohnforderung zu verrechnen sei
(act. 16 S. 8; act. 36 S. 8 ff., S. 16 f.). Gemäss Werkvertrag sei vereinbart worden,
dass das Werk bis zum 20. Oktober 2017 fertiggestellt werden müsse und dass
die Übergabe an den Bauherrn bis zum 27. Oktober 2017 zu erfolgen habe, da
die Liegenschaft am 1. November 2017 hätte bezugsbereit sein sollen. Diese
Termine habe die Klägerin nicht eingehalten. Wenn die Klägerin geltend mache,
die Vorarbeiten seien nicht erledigt gewesen, so hätte sie den Bauherrn abmah-
nen müssen (act. 16 S. 7).
Die Klägerin bringt vor, sie habe ihre Arbeiten erst nach Fertigstellung der Plat-
tenbeläge beginnen können. Die ganzen Arbeiten seien gegenüber dem ur-
sprünglichen Zeitplan massiv verspätet gewesen. Sowohl der Baumeister wie
auch der Plattenleger seien Mitarbeiter der Beklagten gewesen, also keine eigen-
ständigen Drittfirmen. Die Beklagte müsse sich somit allfällige Verspätungen sel-
ber anrechnen lassen. Die Parteien seien in mündlichem Kontakt gestanden und
die Klägerin habe ihre vertraglichen Arbeiten aufgenommen, sobald sie von der
Beklagten avisiert worden sei (act. 32 S. 5).
4.2. Rechtliches

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Die Konventionalstrafe im Sinne von Art. 160 ff. OR dient der Sicherung der kor-
rekten Vertragserfüllung. Sie ist schadensunabhängig geschuldet, weshalb der
Gläubiger keinen Schaden nachzuweisen hat (BSK OR I-
WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 161 OR N 4). Von Gesetzes wegen verfällt sie al-
lerdings nur, wenn die Schuldnerin die nicht gehörige Erfüllung des Vertrags zu
vertreten hat (Art. 163 Abs. 2 OR). Ein Verschulden wird dabei vermutet (Art. 97
Abs. 1 OR).
In Ziffer 3.13 der AVB haben die Parteien vereinbart, dass der Unternehmer bei
Nichteinhalten der Zwischen- und Endtermine eine Konventionalstrafe von
CHF 1'000.– pro Kalendertag Verzug zu bezahlen hat. Die gesamte Konventio-
nalstrafe darf dabei maximal 5% der Werkvertragssumme betragen (act. 3/1).
Gemäss Art. 94 ff. SIA-Norm 118 hat der Unternehmer sodann eine Anzeige-
bzw. Informationspflicht gegenüber dem Besteller, wenn sich während der Aus-
führung der Arbeiten zeigt, dass er die vertraglich vereinbarten Fristen nicht ein-
halten kann. Diese Pflicht besteht allerdings dann nicht, wenn der Besteller die
Verzögerung und deren Ursache nachweisbar auch ohne Anzeige kennt (Art. 96
Abs. 1 SIA-Norm 118).
4.3. Würdigung
Im Werkvertrag haben die Parteien verschiedene End- und Zwischentermine des
Bauprojekts aufgeführt, die unbestrittenermassen nicht eingehalten worden sind.
Die Liegenschaft hätte bis zum 27. Oktober 2017 an den Bauherrn übergeben
werden sollen, da die Bezugsbereitschaft per 1. November 2017 geplant war
(act. 3/3 S. 2). Die Klägerin hat ihre letzten Arbeiten jedoch erst im März 2018
ausgeführt. Die Arbeiten waren somit um mehrere Monate in Verzug. Allerdings
ist strittig, ob die Klägerin eine (Mit-)Verantwortung für diesen Verzug trägt.
Die Parteien haben mit Ziffer 3.13 der AVB keine Vereinbarung getroffen, dass
die Konventionalstrafe auch dann vom Unternehmer zu bezahlen wäre, wenn er
die Terminüberschreitung nicht verursacht hat. Es ist somit von der gesetzlichen

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Regelung auszugehen, dass die Klägerin die Konventionalstrafe nur zu bezahlen
hat, wenn sie die Verzögerung zu vertreten hat, was im Folgenden zu prüfen ist.
Zu den genauen Gründen der Bauverzögerungen äussert sich keine der Parteien.
Unbestritten ist jedoch, dass die Arbeiten gegenüber dem ursprünglichen Zeitplan
massiv verspätet waren. Unbestritten ist auch, dass die Beklagte während den
Bauarbeiten mit der Klägerin in mündlichem Kontakt gestanden ist und die Kläge-
rin ihre vertraglichen Arbeiten aufgenommen hat, sobald sie von der Beklagten
avisiert worden ist (act. 32 S. 5; act. 36 S. 8 f.). Daraus folgt, dass die Beklagte
über den Baufortschritt bzw. die bestehenden Verzögerungen informiert war, was
eine Anzeige seitens der Klägerin obsolet machte. Da die Klägerin ihre Arbeit so-
dann erst auf Abruf durch die Beklagte aufgenommen hat, hat sie grundsätzlich
nicht zu vertreten, wenn die Bautermine insgesamt nicht eingehalten werden
konnten. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte darzulegen gehabt, inwiefern die
Klägerin für die Verzögerung der Bauarbeiten mitverantwortlich war. Irrelevant ist
in diesem Zusammenhang das (hypothetische) Vorbringen der Beklagten, dass
die Klägerin mit dem Grundputz notfalls vor dem Unterlagsboden hätte beginnen
können (act. 36 S. 9). Die Beklagte selbst hat darüber bestimmt, zu welchem
Zeitpunkt die Klägerin mit ihren Arbeiten auf der Baustelle beginnen sollte. Dem-
zufolge kann sie der Klägerin nicht vorwerfen, wenn sie ihre Arbeit entsprechend
der beklagtischen Avisierung ausgeführt hat.
Damit ist eine Verantwortung der Klägerin am Verzug der Bauarbeiten zu vernei-
nen. Infolgedessen hat sie der Beklagten auch keine Konventionalstrafe zu be-
zahlen.
5. Abzüge
5.1. Standpunkte der Parteien
Die Beklagte macht geltend, gemäss AVB seien Abzüge von insgesamt 1.3% von
CHF 70'000.– sowie CHF 200.– für die Baustellenreklame bei der Schlussrech-
nung vorzunehmen. Weiter müsse sich die Klägerin einen Abzug für die Entsor-
gungspauschale in der Höhe von CHF 2'900.– vorhalten lassen (act. 16 S. 7 f.).

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Die Klägerin entgegnet, es sei nach der Offertstellung verhandelt und als Ergeb-
nis dieser Verhandlungen eine Pauschale vereinbart worden. Eine Pauschale sei
ein Fixpreis, wovon keine Abzüge mehr gemacht würden (act. 32 S. 6).

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5.2. Vertragliche Grundlagen
Gemäss Ziffer 3.12 der AVB werden bei der Schlusszahlung von der Nettoab-
rechnungssumme folgende Beträge abgezogen (act. 3/1 S. 11):
Baustellenreklame CHF 200.00
Allgemeine Baureinigung und Schäden 0.5%
Bauwasser 0.3%
Baustrom 0.3%
Bauwesenversicherung 0.2%
5.3. Würdigung
Da sich die Parteien uneinig sind, ob vom vereinbarten, pauschalen Werklohn die
Abzüge gemäss den AVB gemacht werden können, ist wiederum eine Vertrags-
auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen und die Beweislast für ei-
nen vom Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Parteiwillen festzule-
gen (vgl. Erw. 2.3).
Zunächst ist festzuhalten, dass die Vertragsurkunde nach der Rangordnung ge-
mäss AVB und SIA-Norm 118 allen übrigen Vertragsbestandteilen vorgeht (Zif-
fer 2.2 AVB; Art. 21 SIA-Norm 118). Im Werkvertrag haben die Parteien eine pau-
schale Vergütung von CHF 70'000.– (inkl. MwSt.) für die werkvertraglichen Leis-
tungen vereinbart. Ein pauschaler Werklohn stellt grundsätzlich einen Fixpreis
dar, der unabhängig von Mehr- oder Minderaufwendungen bei der Ausführung der
Arbeiten geschuldet ist (Art. 41 i.V.m. Art. 40 SIA-Norm 118). Die Abzüge gemäss
AVB betreffend Baureinigung, -wasser und -strom etc. stellen einen pauschalisier-
ten Ersatz für Aufwendungen auf der Baustelle dar, die nach dem Gesagten ver-
mutungsweise in der Pauschalabrede bereits berücksichtigt sind. Sodann haben
die Parteien im Werkvertrag einen Zahlungsplan mit zwei Akontozahlungen und
einer Schlusszahlung aufgestellt. Die letzte Zahlung sollte gemäss Vertrag "die
Schlussrechnung […] in der Höhe von SFr. 25'000.–" darstellen (act. 3/3 S. 2).
Der vertragliche Zahlungsplan mit betragsmässig definierten Zahlungen, ohne ei-

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nen Vorbehalt für allfällige Abzüge, lässt ebenfalls darauf schliessen, dass es sich
um reine Nettozahlungen ohne weitere Abzüge handeln sollte.
Demzufolge hätte die Beklagte zu beweisen, dass trotz der Vereinbarung einer
Pauschalvergütung die Abzüge gemäss Ziffer 3.12 der AVB von der Schlusszah-
lung vorzunehmen wären. Dafür hat sie aber weder Behauptungen aufgestellt
noch Beweismittel offeriert, weshalb es beim Auslegungsergebnis nach dem Ver-
trauensprinzip bleibt.
Die Abzüge gemäss Ziffer 3.12 der AVB fallen somit beim vorliegend vereinbarten
Pauschalpreis nicht an.
5.4. Zwischenfazit zum Werklohn
Die Beklagte schuldet der Klägerin den Restbetrag des vereinbarten Werklohns in
der Höhe von CHF 25'000.– (inkl. MwSt.).
6. Zusatzarbeiten
6.1. Standpunkte der Parteien
Die Klägerin macht geltend, sie sei während der Ausführung der Arbeiten von der
Beklagten beauftragt worden, zusätzlich zum vertraglich vereinbarten Leistungs-
umfang Stuckaturarbeiten (Dekor) auszuführen. Diese Arbeiten seien im Grund-
vertrag vom 14. Juli 2017 nicht enthalten. Im Leistungsverzeichnis seien keine
Dekorarbeiten aufgeführt. Für diese zusätzlichen Arbeiten, welche auch ausge-
führt worden seien, sei mündlich ein Pauschalpreis von CHF 7'000.– inkl. Mwst.
vereinbart worden (act. 1 S. 3). Ebenfalls während der Ausführung der Arbeiten
sei die Klägerin von der Beklagten beauftragt worden, zusätzlich zum vertraglich
vereinbarten Leistungsumfang die Aufzugsleibungen zu beplanken. Im ursprüngli-
chen Vertrag sei lediglich die Beplankung der Steigzonen, nicht aber des Lift-
schachtes vereinbart worden. Für diese zusätzlichen Arbeiten, welche auch aus-
geführt worden seien, sei schriftlich ein Pauschalpreis von CHF 1'200.– inkl.
Mwst. vereinbart worden (act. 1 S. 4).

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Die Beklagte hält entgegen, dass Änderungen, wozu auch Zusatzarbeiten zählen
würden, schriftlich vereinbart werden müssten. Vereinbart seien jedoch nur zu-
sätzliche Verputzarbeiten in der Höhe von CHF 1'200.–. Für diese Arbeit sei eine
Offerte erstellt worden, es sei verhandelt worden und man habe eine Auftragsbe-
stätigung verfasst. Alles andere seien keine Zusatzarbeiten, sondern Bestandteile
des Werkvertrages gewesen. Es sei auch unlogisch, dass man für CHF 1'200.–
eine Offerte und eine Auftragsbestätigung erstellt und für den viel höheren Betrag
von CHF 7'000.– dies angeblich unterlassen habe. In Ziffer 4.1.8 der AVB sei klar
vereinbart worden, dass ohne schriftlichen Auftrag jegliche Bezahlung abgelehnt
werden könne. Weiter sei gemäss Ziffer 3.4 der AVB vereinbart worden, dass die
Schlussrechnung einen Hinweis enthalten müsse, falls Arbeiten bzw. Lieferungen
noch ausstehend seien und hierfür noch eine separate Rechnung zu erwarten sei.
Ohne diesen Hinweis würden spätere Rechnungen nicht mehr anerkannt. Da auf
der Schlussrechnung ein solcher Hinweis fehle, werde auch die Zusatzrechnung
über CHF 1'200.– bestritten. Sodann laute auch der Garantieschein auf
CHF 7'000.–, also auf 10% von CHF 70'000.–, was beweise, dass keine Zusatz-
arbeiten geleistet worden seien (act. 16 S. 5).
6.2. Rechtliches
Bei der Vereinbarung eines Pauschalpreises verpflichtet sich der Unternehmer,
das Werk zu einer im Voraus genau bestimmten Geldsumme herzustellen, unab-
hängig von den tatsächlichen Erstellungskosten. Dabei trägt er das Risiko von
Mehrmengen und profitiert gleichzeitig von der Chance geringerer Mengen (BGer
4A_605/2020 vom 24. März 2021 E. 4.2; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art. 373 OR
N 6 mit weiteren Hinweisen). Die Bindung an einen vereinbarten Pauschalpreis ist
jedoch nicht absolut. Aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen oder vertragli-
chen Abreden kann die Bindung daran durchbrochen werden. Je nach der Ursa-
che des Mehraufwandes und der einschlägigen rechtlichen Regelung (gesetzliche
Bestimmung oder vertragliche Abrede) besitzt die Unternehmerin Anspruch auf
Mehrvergütung für allfälligen Mehraufwand. Ursachen, welche die Unternehmerin
zu einer Mehrvergütung berechtigen, können namentlich Bestellungsänderungen,
unterlassene Mitwirkungshandlungen der Bestellerin sowie mangelhafte Angaben

- 21 -
der Bestellerin über kostenbildende Faktoren sein (SCHUMACHER RAINER, Vergü-
tung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf, 2017, N 322 ff.).
Bei einer Bestellungsänderung im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages ist die
zusätzliche Vergütung entweder nach Art. 374 OR (einvernehmliche Bestellungs-
änderung) oder nach Art. 89 SIA-Norm 118 (einseitige Bestellungsänderung) vom
Gericht zu bestimmen, sofern sich die Parteien nicht auf einen Preis geeinigt ha-
ben (BGE 143 III 545 E. 4.4.2). Haben die Parteien hingegen eine zusätzliche
Vergütung für die Bestellungsänderung vereinbart, sind sie in der Preisbestim-
mung aufgrund ihrer Privatautonomie grundsätzlich frei (BGE 143 III 545
E. 4.4.4.1).
6.3. Würdigung
6.3.1. Stuckaturarbeiten (Dekor)
Vorliegend verlangt die Klägerin keine gerichtliche Festlegung der Vergütung,
sondern behauptet eine mündliche Abrede zwischen den Parteien über
CHF 7'000.– pauschal für Stuckaturarbeiten. Es ist somit zu prüfen, ob der Kläge-
rin der Beweis für diese Abrede gelingt.
In der Klageschrift behauptet die Klägerin, die Parteien hätten mündlich einen
Pauschalpreis von CHF 7'000.– (inkl. MwSt.) für die Stuckaturarbeiten vereinbart
(act. 1 S. 3). In der Klageantwort bestreitet die Beklagte eine solche Vereinbarung
(act. 16 S. 5). Aufgrund der Bestreitung der Beklagten greift eine über die Be-
hauptungslast hinausgehende Substantiierungspflicht der Klägerin (statt vieler
BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1). Die Klägerin hätte somit in der
Replik detailliert darzulegen gehabt, wer mit wem, zu welchem Zeitpunkt, eine
solche Abmachung getroffen hat. Zur Preisabrede hat die Klägerin aber lediglich
ihre pauschale Behauptung aus der Klageschrift wiederholt (act. 32 S. 4). Ihre üb-
rigen Ausführungen zum Ablauf und Wert der Zusatzarbeiten gehen am Kern der
Sache vorbei (act. 32 S. 4 f.). Die Vereinbarung einer Pauschalvergütung von
CHF 7'000.– für die Stuckaturarbeiten ist unsubstantiiert geblieben, so dass auch
eine Beweisabnahme entfällt. Die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen.

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6.3.2. Beplanken der Aufzugsleibungen
Für das Beplanken der Aufzugsleibungen haben die Parteien unbestrittenermas-
sen eine schriftliche Zusatzvereinbarung über pauschal CHF 1'200.– getroffen
(act. 1 S. 4; act. 16 S. 5), wobei dies auch durch die eingereichte Auftragsbestäti-
gung der Beklagten vom 16. August 2017 belegt ist (act. 3/8). Da unbestritten ist,
dass es sich um eine Zusatzarbeit handelte, für welche eine zusätzliche Vergü-
tung vereinbart wurde, kann die Beklagte nichts daraus ableiten, dass in der
Schlussrechnung kein Vorbehalt für Zusatzrechnungen angebracht worden war
(act. 16 S. 5). Im Übrigen wurde die Rechnung für das Beplanken der Aufzugslei-
bungen über CHF 1'200.– noch vor der Schlussrechnung vom 13. März 2018
ausgestellt (act. 3/6). Die Forderung über CHF 1'200.– (inkl. MwSt.) für das Be-
planken der Aufzugsleibungen ist demnach ausgewiesen.
7. Verzugszins
Der Zahlungsverzug setzt gemäss Art. 102 Abs. 1 OR und Art. 190 Abs. 1 Satz 3
und 4 SIA-Norm 118 nebst der Fälligkeit der Forderung eine Mahnung voraus. Die
Mahnung ist eine unmissverständliche Aufforderung des Gläubigers an den
Schuldner, die Leistung ohne weitere Säumnis zu erbringen (BGE 143 II 37
E. 5.2.2). Die Erhebung bzw. Zustellung einer Leistungsklage gilt als Mahnung
(BGE 116 II 225 E. 5a, BGer 4A_11/2013 vom 16. Mai 2013 E. 5). Der gesetzli-
che Verzugszins beträgt 5% p.a. (Art. 104 Abs. 1 OR).
Die Klägerin behauptet lediglich die Fälligkeit der Forderung mit Ablauf der dreis-
sigtägigen Zahlungsfrist (vgl. act. 1 S. 5). Eine den Verzug auslösende Mahnung
liegt hingegen nicht bei den Akten. Es ist der Klägerin somit erst ab dem 28. Feb-
ruar 2020 (Datum der Zustellung der Klage an die Beklagte) ein Verzugszins von
5% p.a. zuzusprechen.
8. Zusammenfassung
Die Parteien haben mit Werkvertrag vom 14. Juli 2017 einen Werklohn über pau-
schal CHF 70'000.– (inkl. MwSt.) vereinbart, wovon die Beklagte bislang
CHF 45'000.– (Akonto) bezahlt hat. Da die Klägerin die werkvertraglichen Arbei-

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ten vollendet hat und die Abnahme durch die Beklagte erfolgt ist, ist die Schluss-
zahlung in der Höhe von CHF 25'000.– fällig geworden. Weiter hat die Beklagte
der Klägerin für das Beplanken der Aufzugsleibungen die vereinbarte (Zusatz-
)Pauschale von CHF 1'200.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. Die angeblich verabrede-
te Vergütung über CHF 7'000.– für Stuckaturarbeiten (Dekor) konnte die Klägerin
hingegen nicht beweisen, weshalb die Klage in diesem Punkt abzuweisen ist.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Verteilung
Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung um-
fassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden in der Regel der unterliegenden Partei aufer-
legt. Obsiegt keine Partei vollständig, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Vorliegend unterliegt die
Beklagte zu rund 3/4, in welchem Umfang sie kosten- und entschädigungspflichtig
wird.
9.2. Gerichtskosten
Bei einem Streitwert von CHF 33'200.– beträgt die ordentliche Gerichtsgebühr
CHF 4'200.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Angesichts des Aufwandes des Gerichts mit
der Beurteilung des prozessualen Antrags betreffend Sicherheitsleistung, der
Durchführung einer Vergleichsverhandlung und des zweiten Schriftenwechsels ist
die Gerichtsgebühr um einen Drittel zu erhöhen und dementsprechend auf
CHF 5'600.– festzusetzen (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Die Gerichtskosten sind zu 3/4
der Beklagten und zu 1/4 der Klägerin aufzuerlegen und – soweit möglich – aus
dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss (CHF 4'200.–) zu beziehen. Der
Restbetrag (CHF 1'400.–) ist von der Beklagten nachzufordern. Der Klägerin ist
sodann im Umfang von CHF 2'800.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzu-
räumen.
9.3. Parteientschädigung

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Bei einem Obsiegen von 3/4 und einem Unterliegen von 1/4 hat die Klägerin An-
spruch auf eine verrechnungsweise reduzierte Parteientschädigung von 1/2.
Die Grundgebühr für die Parteientschädigung liegt beim vorliegenden Streitwert
bei CHF 5'350.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Sie ist mit der Begründung bzw. Beant-
wortung der Klage verdient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an ei-
ner Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und
für weitere notwendige Rechtsschriften fällt ein Zuschlag von je höchstens der
Hälfte der Grundgebühr an (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Vorliegend ist die Grundgebühr aufgrund der Stellungnahme zum prozessualen
Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung, der Teilnahme an einer Ver-
gleichsverhandlung und der Erstattung einer zweiten Rechtsschrift um insgesamt
50% auf rund CHF 8'000.– zu erhöhen. Es ist der Klägerin dementsprechend eine
(auf die Hälfte reduzierte) Parteientschädigung von CHF 4'000.– zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 26'200.– (inkl. MwSt.) zu-
züglich Verzugszins von 5% seit 28. Februar 2020 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'600.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin zu 1/4 und der Beklagten zu 3/4 auferlegt.
Sie werden aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt
und im Mehrbetrag (CHF 1'400.–) von der Beklagten nachgefordert. Im Be-
trag von CHF 2'800.– wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 4'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

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6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 33'200.–.
Zürich, 23. November 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. Claudia Bühler Fabian Herren