zh_handelsgericht · HG210234 · 2022-05-09 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210234-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichter Dr. Daniel
Schwander, die Handelsrichterin Dr. Eliane Ganz, die Handelsrichter
Christoph Pfenninger und Dr. Martin Liebi sowie der Gerichtsschrei-
ber Christian Markutt
Beschluss und Urteil vom 9. Mai 2022
in Sachen
A._____ Immobilien AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____,
gegen
B._____ Group AG,
Beklagte
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 270'318.10 zuzüglich 5% Zins auf CHF 35'843.85 seit
1. September 2020, zuzüglich 5% Zins auf CHF 83'860.40 seit
1. April 2021, zuzüglich 5% Zins auf CHF 14'862.60 seit
15. August 2020, zuzüglich 5% Zins auf CHF 69'358.80 seit
1. April 2021 zu bezahlen unter dem ausdrücklichen Vorbehalt
der Klageerweiterung beziehungsweise des Nachklagerechts;
2. Es sei die Klägerin für berechtigt zu erklären, die bei der UBS
Switzerland AG, … [Adresse], auf dem Mieterkautionssparkonto
Nr. 1.MKG, lautend auf den Namen der Beklagten, angelegte
Mieterkaution (inklusive aufgelaufener Zinsen) vollumfänglich un-
ter Anrechnung an den Betrag gemäss Ziffer 1 hiervor zu bezie-
hen;
3. Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes
Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 19. Februar 2021) für den in Be-
treibung gesetzten Betrag von CHF 101'408.70 zuzüglich 5% Zins
seit 1. Oktober 2020 Rechtsöffnung zu erteilen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu
Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____ und dem wesentlichen
Zweck des Erwerbs, der Veräusserung, Vermietung und … (act. 3/II).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich und bezweckt zur
Hauptsache die Verwaltung sowie den Erwerb und die Veräusserung von Beteili-
gungen und Vermögenswerten aller Art im In- und Ausland (act. 3/III).

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b. Prozessgegenstand
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin als Vermieterin von Büroflächen
gegenüber der Beklagten als Mieterin verschiedene Ansprüche aus dem Mietver-
hältnis betreffend Liegenschaft D._____-strasse 3 / E._____ [Strasse] 4, … Zü-
rich, geltend.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 18. November 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin
hierorts die Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 19. November 2021 wurde der
Klägerin u.a. Frist zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses angesetzt (act. 4).
Nachdem der Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (act. 8), wurde
der Beklagten mit Verfügung vom 17. Dezember 2021 Frist zur Erstattung der
Klageantwort bis zum 3. März 2022 angesetzt (act. 9). Nachdem die Beklagte in-
nert Frist weder die Klageantwort einreichte noch rechtzeitig um Fristerstreckung
nachgesucht hatte, wurde ihr mit Verfügung vom 8. März 2022 eine Nachfrist bis
zum 29. März 2022 angesetzt (act. 11). Obschon der Beklagten sämtliche Verfü-
gungen zugestellt werden konnten (act. 5/2; act. 10/2; act. 12/2), hat sich diese
bis heute nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Versäumte Klageantwort
Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Klageant-
wort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Hierzu muss die
Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels Prozessvoraussetzun-
gen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt werden kann. Steht dem
Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchreife, dass der Klage-
grund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hinreichend substantiiert
ist und – darüber hinaus – dass das Gericht an der Richtigkeit der klägerischen
Tatsachenbehauptungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Un-

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ter den gegebenen Umständen ist, wenn es die klägerische Sachdarstellung er-
laubt, nach dem Klagebegehren zu erkennen, andernfalls ist die Klage abzuwei-
sen. Dabei hat das Gericht auch rechtshemmende, rechtshindernde und rechts-
aufhebende Tatsachen zu berücksichtigen, soweit sie in der Klage selbst ange-
führt sind. Andere Tatsachen, die aus den Akten ersichtlich sind, dürfen nur inso-
weit berücksichtigt werden, als sie für das Vorhandensein der von Amtes wegen
zu prüfenden Prozessvoraussetzungen von Bedeutung sind (Art. 60 ZPO). An der
erforderlichen Spruchreife fehlt es – zur Hauptsache –, wenn das Klagebegehren
oder die Begründung der Klage (noch) unklar, unbestimmt oder offensichtlich un-
vollständig ist (Art. 56 ZPO) oder dem Gericht die Klagebegründung in erhebli-
chem Mass als unglaubhaft erscheint und es darüber Beweis erheben will
(BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2.; Art. 153 Abs. 2 ZPO; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl.
2017, Art. 223 N. 17 ff.; ERIC PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 223 N.
3 ff.). Da die Beklagte innert (Nach-)Frist keine Klageantwort eingereicht hat, ist
androhungsgemäss zu verfahren. Entsprechend haben die klägerischen Behaup-
tungen grundsätzlich als unbestritten zu gelten.
1.2. Prozessvoraussetzungen
Die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts stützt sich auf Art. 33
ZPO, da die Mietsache in der Stadt Zürich gelegten ist. Die sachliche Zuständig-
keit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG, da (i) die geschäftli-
che Tätigkeit der Parteien (Miete Geschäftsräume) betroffen ist, (ii) ein
CHF 15'000.– übersteigender (Mindest-)Streitwert (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG)
vorliegt und (iii) beide Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen
sind. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass; auf die Klage ist mithin einzutreten. Wie sogleich zu zeigen ist, erweist sich
die Sache als spruchreif.
2. Materielles
2.1. Unbestrittener Sachverhalt

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Gemäss den von Seiten der Beklagten unbestritten gebliebenen klägerischen
Darstellungen ist grundsätzlich von folgendem Sachverhalt auszugehen:
1. Mietverhältnis
- Am 6. November 2019 schlossen die Parteien einen Mietvertrag betreffend
Büroräumlichkeiten im 4. und 5. Obergeschoss der Liegenschaft D._____-
strasse 3, … Zürich, ab. Als Mietbeginn wurde der 1. August 2020 verein-
bart. Es wurde ein Nettomietzins von jährlich CHF 124'605.– zuzüglich Heiz-
und Betriebskosten von CHF 8'520.– und Mehrwertsteuern von 7.7% ver-
einbart. Der Bruttomietzins beträgt jährlich CHF 143'375.65 bzw. quartals-
weise CHF 35'843.90. Abgeschlossen wurde das Mietverhältnis für eine be-
fristetet Dauer bis 31. Juli 2025, der Mietzins zahlbar im Voraus am 1. Tag
des Quartals (act. 1 Rz. 13; act. 3/1).
- Für die Büroräumlichkeiten im 4. und 5. Obergeschoss wurden Heiz- und
Betriebskosten von monatlich CHF 710.– vorgesehen (CHF 2'130.– pro
Quartal). Werden diese Kosten auf die entsprechende Fläche der Räumlich-
keiten im 4. Obergeschoss (115 m2) und im 5. Obergeschoss (98 m2) aufge-
teilt, ergeben sich für das 4. Obergeschoss Heiz- und Betriebskosten von
CHF 383.35 (CHF 710.– / 213 m2 x 115 m2) und für das 5. Obergeschoss
ergeben sich Heiz- und Betriebskosten von CHF 326.65 (CHF 710.– / 213
m2 x 98 m2) (act. 1 Rz. 14).
- Für die Büroräumlichkeiten im 4. Obergeschoss wurde monatlich ein Netto-
mietzins von CHF 5'606.25 zuzüglich Heiz- und Betriebskosten von
CHF 383.35 vereinbart. Hinzu kommen die Mehrwertsteuern von
CHF 461.20 (7.7% x [CHF 5'606.25 + CHF 383.35]). Daraus resultiert ein
monatlicher Bruttomietzins von CHF 6'450.80. Für die Büroräumlichkeiten im
5. Obergeschoss wurde monatlich ein Nettomietzins von CHF 4'777.50 zu-
züglich Heiz- und Betriebskosten von CHF 326.65 vereinbart. Hinzu kom-
men die Mehrwertsteuern von CHF 393.00 (7.7% x [CHF 4'777.50 +

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CHF 326.65]). Daraus resultiert ein monatlicher Bruttomietzins von
CHF 5'497.15 (act. 1 Rz. 15; act. 3/1).
- Mit Nachtrag Nr. 1 vom 10./17. Januar 2020 mietete die Beklagte zusätzlich
Büroräumlichkeiten im 1. Obergeschoss der Liegenschaft E._____ …, …
Zürich. Als Mietbeginn wurde der 1. Februar 2020 vereinbart. Für diese Flä-
che wurde ein Nettomietzins von jährlich CHF 51'520.– zuzüglich Heiz- und
Betriebskosten von CHF 3'680.– und Mehrwertsteuer von 7.7%
(CHF 4'250.40) vereinbart. Daraus resultiert ein Bruttomietzins für das
1. Obergeschoss von jährlich CHF 59'450.40 bzw. CHF 14'862.60 pro Quar-
tal bzw. CHF 4'954.20 pro Monat. Gemäss Ziff. 5 des Nachtrages Nr. 1 blie-
ben alle weiteren Bestimmungen des Mietvertrages unverändert in Kraft.
Demnach wurde betreffend die Büroräumlichkeiten im 1. Obergeschoss der
Liegenschaft E._____ …, Zürich, eine befristete Dauer bis 31. Juli 2025 ver-
einbart. Auch der betreffend die Fläche im 1. Obergeschoss geschuldete
Mietzins ist jeweils im Voraus am 1. Tag des Quartals zahlbar (act. 1 Rz. 16;
act. 3/2).
2. Mietkaution
- Für die Flächen im 1. Obergeschoss der Liegenschaft E._____ 4 Zürich, hat
die Beklagte eine Mietzinskaution von CHF 30'000.– geleistet. Es wurde ein
Kautionssparkonto bei der UBS Switzerland AG eröffnet. Die Mietkaution be-
findet sich auf dem Mietkautionssparkonto Nr. 1.MKG. (act. 1 Rz. 18).
- Obwohl die Parteien vereinbart haben, dass die Beklagte für die Mietobjekte
im 4. und 5. Obergeschoss der Liegenschaft D._____-strasse 3, Zürich, eine
Kaution im Betrag von CHF 72'000.– zu leisten hat, hat die Beklagte keine
Kaution bezahlt. Es besteht lediglich die erwähnte eine Kaution von
CHF 30'000.– (act. 1 Rz. 19).
3. Mietzinsforderung für sämtliche Mietobjekte pro Monat
- Insgesamt wurde ab 1. August 2020 ein Nettomietzins von CHF 14'677.10
pro Monat zuzüglich Heiz- und Betriebskosten (akonto) von CHF 1'016.65

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und Mehrwertsteuer von 7.7% (CHF 1'208.40) vereinbart. Daraus resultiert
ein Bruttomietzins von monatlich CHF 16'902.15 respektive quartalsweise
CHF 50'706.45, zahlbar quartalsweise im Voraus auf den 1. eines jeden
Quartals (act. 1 Rz. 20; act. 3/1-2).
4. Zahlungsverzug Beklagte / Beendigung des Mietverhältnisses
- In Ziff. 9 des Mietvertrages verpflichtete sich die Beklagte, einen Betrag in
der Höhe von CHF 72'000.– zur Sicherstellung sämtlicher Ansprüche der
Vermieterin aus dem vorliegenden Mietvertrag zu leisten. Die Mietzinskauti-
on war vor der Übergabe der Mietobjekte zu überweisen. Im Unterlassungs-
fall war die Vermieterin berechtigt, die Übergabe zu verweigern. Die Beklag-
te hat der Klägerin die gemäss Mietvertrag geschuldete Sicherstellung von
CHF 72'000.– (bis heute) nicht überwiesen. Dies führte dazu, dass der Be-
klagten die Büroräumlichkeiten im 4. und 5. Obergeschoss der Liegenschaft
D._____-strasse 3, Zürich, nicht übergeben wurden (act. 1 Rz. 21; act. 3/1).
- Die gemäss Nachtrag Nr. 1 geschuldete Sicherstellung von CHF 30'000.–
hat die Beklagte fristgerecht einbezahlt, weshalb der Beklagten die Büro-
räumlichkeiten im 1. Obergeschoss der Liegenschaft E._____ 4, Zürich,
übergeben wurden (per 1. Februar 2020) (act. 1 Rz. 22; act. 3/2).
- Ab 1. August 2020 bezahlte die Beklagte keine bzw. nur noch unvollständige
Mietzinse (act. 1 Rz. 23; act. 3/3).
- Die Büroräumlichkeiten im 1. Obergeschoss der Liegenschaft E._____ 4,
Zürich, hat die Beklagte der Klägerin am 4. November 2020 zurückgegeben.
Die Flächen im 4. und 5. Obergeschoss der Liegenschaft D._____-strasse 3,
Zürich, musste die Beklagte nicht zurückgeben, da sie ihr – mangels Bezah-
lung der Kaution – nie übergeben wurden (act. 1 Rz. 24).
5. Schadenminderung / Suchbemühungen

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- In der Folge hat sich die Klägerin bemüht, die streitgegenständlichen Flä-
chen im 1., 4. und 5. Obergeschoss (wieder) zu vermieten.
- Dafür hat sie im Internet Inserate aufgeschaltet, wie beispielsweise auf
homegate.ch, scout24.ch, immowelt.ch, nzz.ch und flatfox.ch (act. 1 Rz. 26;
act. 3/4-5).
- Betreffend die Mietobjekte im 4. und 5. Obergeschoss der Liegenschaft
D._____-strasse 3, … Zürich, wurden neue Mietverträge abgeschlossen. Für
das Mietobjekt im 4. Obergeschoss per 1. Dezember 2021, für das
5. Obergeschoss per 1. November 2021. In Bezug auf die Vermietung der
Flächen im 1. Obergeschoss der Liegenschaft E._____ 4 gibt es Interessen-
ten. Es laufen diesbezügliche Vertragsverhandlungen (act. 1 Rz. 27).
6. Höhe der Forderung
- Für das Mietobjekt im 4. Obergeschoss wurden von August 2020 bis No-
vember 2021 (16 Monate; gesamthaft entsprechend CHF 103'212.80) keine
Mietzinse geleistet. Für das Mietobjekt wurde per 1. Dezember 2021 ein
Mietvertrag mit einer Drittpartei geschlossen (act. 1 Rz. 28; act. 3/1).
- Für das Mietobjekt im 5. Obergeschoss wurden von August 2020 bis Okto-
ber 2021 (15 Monate; gesamthaft entsprechend CHF 82'457.25) keine Miet-
zinse geleistet. Für das Mietobjekt wurde per 1. November 2021 ein Mietver-
trag mit einer Drittpartei geschlossen (act. 1 Rz. 29; act. 3/1).
- Für das Mietobjekt im 1. Obergeschoss wurden von August 2020 bis De-
zember 2021 (17 Monate; gesamthaft entsprechend CHF 84'221.40) keine
Mietzinse/Schadenersatzforderungen geleistet (act. 1 Rz. 30; act. 3/2).
- Die Heiz- und Betriebskostenabrechnung vom 31. Mai 2021 weist für die Pe-
riode 1. Juli 2019 - 30. Juni 2020 Heiz- und Betriebskosten von CHF 223.35
aus (act. 1 Rz. 31; act. 3/6).
- Mit Zahlungsbefehl vom 19. Februar 2021 wurde die Beklagte auf einen Be-
trag von CHF 101'408.70 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Oktober 2020 betrie-

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ben. Die der Klägerin diesbezüglich angefallenen Betreibungskosten belau-
fen sich auf CHF 203.30 (act. 1 Rz.32; act. 3/7).
2.2. Rechtliches
Für das Überlassen des Mietobjektes schuldet die Mieterin der Vermieterin einen
Mietzins (Art. 253 OR; Art. 257 ff. OR). Bei Wohn- und Geschäftsräumen sind
nach Art. 257b Abs. 1 OR zudem als Nebenkosten tatsächliche Aufwendungen
des Vermieters für Leistungen, die mit dem Gebrauch zusammenhängen, ge-
schuldet. Soweit das Mietverhältnis im Sinne von Art. 255 Abs. 2 OR befristet ist,
tritt die Beendigung in der Regel mit Ablauf der vereinbarten Dauer ein. Vorbehal-
ten ist dabei u.a. die Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR. Ist der Mie-
ter mit der Zahlung fälliger Mietzinse im Rückstand, so kann ihm der Vermieter
schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenutztem Ab-
lauf der Frist (30 Tage bei Wohn- und Geschäftsräumen) das Mietverhältnis ge-
kündigt werde (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist
nicht, kann der Vermieter mit einer Frist von mindestens 30 Tagen (Art. 257d Abs.
2 OR) auf Ende eines Monats kündigen. Sind nicht alle Voraussetzungen von
Art. 257d OR erfüllt und erweist sich die ausserordentliche Kündigung daher als
unwirksam bzw. nichtig, kann sie auch nicht in eine ordentliche Kündigung auf
den nächstmöglichen Kündigungstermin umgewandelt werden; eine Konversion
ist mit dem Wesen der Kündigung als Gestaltungsrecht nicht vereinbar (DANIEL
REUDT, SVIT-Komm., Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 257d
N. 60; BGE 135 III 441 E. 3 = PRA 99 [2010] Nr. 30; BSK OR I-WEBER, 7. Aufl.
2020, Art. 257d N. 9 ff.).
Nicht von Art. 257d OR erfasst sind indes übrige Leistungen, so namentlich Si-
cherheitsleistungen im Sinne von Art. 257e OR, Betreibungskosten, Schadener-
satz (ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2019, Art. 257d N. 11; DANIEL REUDT, SVIT-
Komm., Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 257d N. 6). Hier kom-
men u.U. die üblichen Verzugsfolgen nach Art. 102 ff. OR zur Anwendung (BGE
123 III 124 E. 3b; DANIEL REUDT, a.a.O., Art. 257d N. 16).

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Vorausgesetzt für die Anwendbarkeit von Art. 257d OR gemäss Abs. 1 ist zudem
die Übernahme der Sache. Soweit man mit dem Bundesgericht vom italienischen
Gesetzestext ausgeht, lässt sich die Meinung vertreten, dass richtigerweise für
eine Übernahme bereits genügt, wenn der Vermieter die Erfüllung angeboten hat,
d.h. die unbewegliche Sache dem Mieter korrekt zur Verfügung gestellt hat (BGE
127 III 548 E. 3; BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 257d N. 2; DANIEL REUDT,
SVIT-Komm., Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 257d N. 6, N. 10
u. 15 f.).
Die Rückgabe des Mietobjekts beendet das Mietverhältnis nicht, sofern nicht auf-
grund einer Vereinbarung oder unmissverständlichen Verhaltens der Parteien von
einem Auflösungsvertrag auszugehen ist (IRENE BIBER, SVIT-Komm., Das
Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 255 N. 3 unter Hinweis auf BGE 117
II 158). Selbst wenn sich die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages die Schrift-
lichkeit vorbehalten haben, kann der Aufhebungsvertrag mündlich abgeschlossen
werden (Art. 115 OR). Davon ausgenommen ist der Fall, dass die Parteien die
Abänderung des Vertrages als formbedürftig vereinbart hätten, denn dann unter-
liegt auch der Auflösungsvertrag dieser Form (URBAN HULLIGER, SVIT-Komm.,
Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 272b N. 26). Bei einer vorzeiti-
gen Rückgabe der Mietsache bzw. (analog) Nichtantritt der Miete soll nach
Art. 264 OR – auch für befristete Mietverhältnisse – der Mieter von seinen Ver-
pflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit sein, wenn er einen für den
Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt, andernfalls muss er den Mietzins
bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Ge-
setz endet oder beendet werden kann (HANS BÄTTIG, SVIT-Komm., Das Schwei-
zerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 264 N. 7).
Art. 257e OR regelt die Modalitäten der vom Mieter gestellten Sicherheit (sog.
Kaution oder Depot). Bleibt die Sicherheitsleistung nach Übergabe der Mietsache
aus, kann, je nach vertretener Meinung, eine Kündigung aus wichtigem Grund im
Sinne von Art. 266g OR in Betracht kommen (DANIEL REUDT, SVIT-Komm., Das
Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 257e N. 20). Bleibt die Sicherheits-
leistung indes vor Übergabe der Mietsache aus, kann der Vermieter nach den all-

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gemeinen Verzugsregeln von Art. 107/109 OR vorgehen respektive u.U. auch die
Übergabe der Mietsache gestützt auf Art. 82 OR verweigern (DANIEL REUDT,
SVIT-Komm., Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 257e N. 21; ZK
OR-HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2019, Art. 257e N. 14).
2.3. Würdigung
Wie bereits erwähnt, ist zu beachten, dass die klägerischen Darstellungen grund-
sätzlich als unbestritten zu erachten sind. Damit ist lediglich noch zu prüfen, ob
diese auch schlüssig sind und keine erheblichen Zweifel an deren Richtigkeit be-
stehen (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Zusammengefasst macht die Klägerin mit der fol-
genden Tabelle eine Gesamtforderung von CHF 270'318.10 geltend:
Büroräumlichkeiten 4. und 5. OG D._____-strasse 3
Hinsichtlich der Büroräumlichkeiten 4. und 5. OG D._____-strasse 3 wurde nach-
vollziehbar dargetan, dass per 6. November 2019 ein Mietvertrag abgeschlossen
wurde (act. 3/1). In Ziffer 9 [S. 9] des Mietvertrages wurde die Verpflichtung der
Mieterin statuiert, vor Übergabe des Mietobjektes eine Sicherheitsleistung von
CHF 72'000.– zu leisten, wobei vorbehalten wurde, dass im Unterlassungsfall die

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Übergabe verweigert werden könne. Zwar wurde von der Klägerin nicht ausge-
führt, inwiefern die Beklagte zur Leistung der Sicherheit angehalten und gemahnt
worden wäre, indes blieb schliesslich unbestritten, dass diese vorausgesetzte Si-
cherheitsleistung bis heute, und damit insbesondere auch im massgeblichen Zeit-
punkt 1. August 2020, nicht geleistet wurde. Für die Situation der fehlenden Si-
cherheitsleistung im Sinne von Art. 257e OR vor Übergabe der Mietsache würden
die rechtlichen Grundlagen an sich ein Vorgehen nach den allgemeinen Verzugs-
regeln gemäss Art. 107/109 OR oder das Verweigerungsrecht nach Art. 82 OR
nahelegen. Die Klägerin hat sich nicht näher dazu geäussert. In rein tatsächlicher
Hinsicht blieb jedenfalls unbestritten, dass die Klägerin das Mietobjekt in Einklang
mit Ziffer 9 des Mietvertrages per 1. August 2020 nicht übergeben hat. Ins Recht
gelegt wurde – auch für die Büroräume 4. und 5. OG – lediglich eine Kündigung
infolge "Zahlungsverzug 257d OR" vom 18. September 2020 auf den 31. Oktober
2020 (act. 3/3). Nach einhelliger Meinung kommt für die Leistung einer Sicher-
heitsleistung im Sinne von Art. 257e OR die Anwendung von Art. 257d OR indes
nicht in Betracht. Weitere Ausführungen oder Dokumente zur Beendigung dieses
Mietverhältnisses (4. und 5. OG) seitens der Klägerin fehlen. Ebensowenig wurde
geltend gemacht, dass die Parteien den Mietvertrag durch einen (konkludenten)
Auflösungsvertrag beendet hätten, wobei angesichts des vereinbarten Formvor-
behalts von Ziff. 24 [S. 14] des Mietvertrages ohnehin die schriftliche Form dafür
vorausgesetzt gewesen wäre. Nicht erheblich ist, dass das Mietobjekt unbestritte-
nermassen gar nie übergeben wurde.
Zusammengefasst ist mangels entsprechender Darstellungen die Beendigung des
Mietvertrages betreffend Büroräumlichkeiten 4. und 5. OG D._____-strasse 3
nicht dargetan. Damit kann auch kein Schadenersatz aus der Auflösung des Miet-
verhältnisses zum Tragen kommen. Da beim geltend gemachten Schadenersatz
eine andere Anspruchsgrundlage vorliegt als bei der Forderung von Mietzins,
kommt eine Umdeutung iura novit curia nicht in Betracht; ebensowenig lässt sich
der Sachverhalt vom Gericht ergänzen. Allerdings spricht nichts gegen die von
der Klägerin geltend gemachten Mietzinse für die drei Monate August bis Oktober
2020. Weder deren vertragliche Grundlage noch das Ausbleiben der Leistung
sind bestritten. Angesichts des massgeblichen zugrundeliegenden Sachverhalts,

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dass die Büroräumlichkeiten 4. und 5. OG gar nie übernommen wurden, und un-
ter Berücksichtigung, dass es bei den Nebenkosten im Sinne von Art. 257a und
257b OR auf den tatsächlichen Gebrauch ankommt, ist nicht ersichtlich, weshalb
der Bruttomietzins – samt Nebenkosten – geschuldet sein soll. Eine Aufschlüsse-
lung und Begründung entsprechender ohnehin geschuldeter (Neben-)Kosten oder
von Schadenersatz lässt sich weder der Klagebegründung noch den ins Recht
gelegten Unterlagen nachvollziehbar entnehmen. Damit sind lediglich die Netto-
mietzinse ohne Nebenkosten geschuldet.
Der gesamte Nettomietzins für die Büroflächen im 4. OG samt MwSt. von 7.7 %
für drei Monate beträgt damit CHF 18'113.85 (3 x [CHF 5'606.25 +7.7 %]). Für die
Büroflächen im 5. OG beträgt der gesamte Nettomietzins samt MwSt. von 7.7 %
CHF 15'436.10 (3x CHF 4'777.50 + 7.7 %) (vgl. act. 1 Rz. 37 u. 38). In Überein-
stimmung mit den Angaben gemäss Ziffer 1.1 des Mietvertrags (act. 3/1) ergibt
dies eine gesamte Mietzinsforderung inkl. MwSt. für die Büroräumlichkeiten 4.
und 5. OG D._____-strasse 3 von CHF 33'549.95.
Büroräumlichkeiten 1. OG E._____ 4
Der Mietvertrag (sog. Nachtrag) vom 10./17. Januar 2020 betreffend Büroräum-
lichkeiten 1. OG E._____ 4 ist unbestrittenermassen gültig zustandegekommen.
Die vorausgesetzte Sicherheitsleistung von CHF 30'000.– wurde von der Beklag-
ten (Mieterin) geleistet und die Mietsache per 1. Februar 2020 übergeben.
Obschon sich die Klägerin auf eine Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d
OR stützt, äussert sie sich, wie bei den Büroräumlichkeiten 4. und 5 OG, mit kei-
nem Wort zu der notwendigen Ansetzung der Zahlungsfrist bzw. Kündigungsan-
drohung, ebensowenig wurden massgebliche Dokumente ins Recht gelegt. Unbe-
stritten ist, dass die Beklagte die Büroräumlichkeiten per 4. November 2020 zu-
rückgegeben hat. Die Beendigung des Mietvertrages der Büroräumlichkeiten
1. OG E._____ 4 ist nicht dargetan. In Bezug auf den geltend gemachten Scha-
denersatz nach Oktober 2020 ist auf das oben Gesagte zu verweisen. Die Miet-
zinse August bis Oktober 2020 sind dagegen in Gesamthöhe von CHF 14'862.60
(3x CHF 4'954.20) (vgl. act. 1 Rz. 39) ausgewiesen. Unbestrittenermassen wur-
den diese bis anhin nicht beglichen; die vertragliche Grundlage findet sich in Ziffer

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2 (act. 3/2). Da die Büroräumlichkeiten unbestrittenermassen tatsächlich über-
nommen worden sind, ist hier – im Gegensatz zu den Büroräumlichkeiten 4. und
5. OG – ohne Weiteres von Bruttomietzinsen auszugehen; die angefallenen Ne-
benkosten sind unbestritten und plausibel gemacht.
Es besteht somit für die Büroräumlichkeiten 1. OG E._____ 4 eine Mietzinsforde-
rung samt MwSt. von CHF 14'862.60.
Weiter macht die Klägerin einen Verzugszins von 5 % geltend. Im Mietvertrag
(bzw. durch Verweis in Ziffer 5 Nachtrag) ist gemäss Ziffer 1.1 als Verfalltag der 1.
Tag des Quartals vorgesehen (act. 3/1-2). Verzugszinsen sind als unmittelbare
Folge des Rückstandes des Mieters mit der vertraglichen Hauptleistung geschul-
det; in Ziffer 6 [S. 8] des Mietvertrages wurde der Verzugszins ebenso vorgese-
hen (Art. 104 Abs. 1 OR; ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2019, Art. 257d N. 10).
Plausibel und unbestritten ist der mittlere Verfalltag 1. September 2020 für die
Mietzinse August bis Oktober 2020 betreffend 4. und 5. OG sowie für das 1. OG
per 15. August 2020 (vgl. act. 1 Rz. 44 u. 46). Die entsprechenden Verzugszinse
sind zuzusprechen.
Die weiter verlangten "Heiz- und Betriebskosten" in Höhe von CHF 223.35 für die
Periode 2019/2020 lassen sich weder aufgrund von Darstellungen in der Klage-
begründung (act. 1 Rz. 41) noch mittels der eingereichten Heiz- und Betriebskos-
tenabrechnung (act. 3/6) eindeutig den Büroräumlichkeiten 1. OG E._____ 4 zu-
ordnen. Für die anderen Büroräumlichkeiten im 4. und 5. OG sind ohnehin, wie
oben dargelegt, keine Nebenkosten zu vergüten. Die Forderung ist abzuweisen.
Die von der Klägerin separat ausgewiesene (Schadens-)Position Betreibungskos-
ten in Höhe von CHF 203.30 (vgl. act. 1 Rz. 33) ist – da für diese gestützt auf
Art. 68 Abs. 2 SchKG ohnehin keine Rechtsöffnung notwendig ist (BGE 144 III
360 E. 3.6.2) – nicht eigens zuzusprechen respektive ist darauf mangels Rechts-
schutzinteresse nicht einzutreten (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
HG200031 vom 2. Juni 2020 E. 4.4.).
2.4. Fazit

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Gestützt auf den unbestrittenen und insoweit schlüssigen Sachverhalt und die zu-
treffenden Rechtsgrundlagen sind für die Büroräumlichkeiten 4. und 5. OG
D._____-strasse 3 sowie 1. OG E._____ 4 zusammengefasst Mietzinse von
CHF 48'412.55 (CHF 33'549.95 + CHF 14'862.60) ausgewiesen. Dementspre-
chend ist die Klage im Umfang von CHF 48'412.55 zuzüglich Verzugszinsen von
5 % Zins auf CHF 33'549.95 seit 1. September 2020 und auf CHF 14'862.60 seit
15. August 2020 gutzuheissen und im restlichen Umfang abzuweisen (Rechtsbe-
gehren-Ziffer 1).
2.5. Mietkaution (Rechtsbegehren-Ziffer 2)
Die Klägerin verlangt in Rechtsbegehren-Ziffer 2, sie sei für berechtigt zu erklä-
ren, die bei der UBS Switzerland AG, … [Adresse], auf dem Mieterkautionsspar-
konto Nr. 1 .MKG, lautend auf den Namen der Beklagten, angelegte Mieterkaution
(inklusive aufgelaufener Zinsen) vollumfänglich unter Anrechnung an den Betrag
gemäss Rechtsbegehren-Ziffer 1 zu beziehen. Die Sicherheit durch den Mieter im
Sinne von Art. 257e OR deckt grundsätzlich sowohl ausbleibende Mietzinse als
auch Schadenersatz mit Bezug zum Mietobjekt sowie die Entschädigung für die
Benutzung des Mietobjektes nach Auflösung des Mietvertrages ab (ZK OR-
HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2019, Art. 257e N. 5; DANIEL REUDT, SVIT-Komm., Das
Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 257e N. 8 unter Hinweis auf BGE
129 III 360 E. 2). Eine explizite Anweisung an die Bank ist für die Auszahlung
nach Art. 257e OR nicht vorausgesetzt (DANIEL REUDT, a.a.O., Art. 257e N. 26
m.w.H.).
Gemäss unbestrittenem Sachverhalt besteht für die Flächen im 1. OG E._____ 4
eine Mietzinskaution von CHF 30'000.– auf dem Mietkautionssparkonto
Nr. 1.MKG bei der UBS (vgl. act. 1 Rz. 18). Für die Büroflächen im 4. und 5. OG
wurde gemäss Ziffer 9 [S. 9] des Mietvertrags (act. 3/1) ursprünglich eine Miet-
kaution in Höhe von CHF 72'000.– vorgesehen, welche indes unbestrittenermas-
sen nie geleistet wurde. Zur Deckung der der Klägerin hinsichtlich der Büroflä-
chen 1. OG E._____ 4 zuzusprechenden Mietzinse in Höhe von CHF 14'862.60
ist der Klägerin ohne Weiteres der Zugriff auf die geleistete Mietkaution zu gewäh-
ren. Fraglich ist, inwiefern auch für die übrigen zuzusprechenden Mietzinse (4.

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und 5. OG D._____-strasse 3) ein Zugriff auf die ursprünglich im Rahmen der
Miete 1. OG E._____ 4 geleistete Kaution zu gewähren ist.
Auffallend ist Ziffer 3 des Nachtrags des Mietvertrages betreffend die Büroflächen
1. OG (act. 3/2): "Das bereits eröffnete Mieterkautionssparkonto bei der UBS AG
(CH5MKG) mit dem Kautionsbetrag in Höhe von CHF 72'000.00 wird um CHF 30'000.00
auf CHF 102'000.00 erhöht.". Offenbar wäre somit zunächst vorgesehen gewesen,
für die Liegenschaft D._____-strasse/E._____ auch ein gemeinsames Konto zu
errichten. Die Klägerin macht hierzu keine Ausführungen. Sie verlangt – ohne
nach Büroräumlichkeiten zu differenzieren – gemäss Rechtsbegehren-Ziffer 2 Zu-
griff auf die vorhandene Mietkaution. Die unbestrittenen Vertragsgrundlagen, so
insbesondere Ziffer 3 und 5 des Nachtrags vom 6. November 2019 (act. 3/2), so-
wie die klägerischen Ausführungen lassen jedenfalls auf ein grundsätzlich einheit-
liches Mietverhältnis Liegenschaft D._____-strasse/E._____ schliessen. Dass in
der Folge offenbar weder das ursprünglich im Nachtrag erwähnte UBS Konto
CH5MKG noch ein anderes gemeinsames Konto zum Tragen kam, ändert nichts
am einheitlichen Mietverhältnis. Zusammengefasst ist der Klägerin auch hinsicht-
lich der gutzuheissenden Forderung betreffend Büroräumlichkeiten 4. und 5. OG
D._____-strasse 3 Zugriff auf die von der Beklagten gesamthaft geleistete Sicher-
heit zu gewähren.
2.6. Rechtsvorschlag (Rechtsbegehren-Ziffer 3)
Gemäss Rechtsbegehren-Ziffer 3 fordert die Klägerin zudem (sinngemäss) die
Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. 2, Betreibungsamt Zürich
1 (Zahlungsbefehl vom 19. Februar 2021; act. 3/7). Mit Gutheissung der Klage im
Sinne von Art. 79 SchKG ist der entsprechende Rechtsvorschlag im Umfang von
CHF 48'412.55 zuzüglich Verzugszinsen von 5 % Zins auf CHF 33'549.95 seit
1. September 2020 und auf CHF 14'862.60 seit 15. August 2020 zu beseitigen.
Wie bereits erwähnt, ist für die Betreibungskosten keine Beseitigung des Rechts-
vorschlags nötig (BGE 144 III 360 E. 3.6.2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesge-
richts 5A_455/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3).

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3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Gerichtskosten
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen der
Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollstän-
dig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens
verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin obsiegt im Betrag von CHF 48'412.55
und unterliegt im Betrag von CHF 221'905.55 (CHF 270'318.10 ./.
CHF 48'412.55). Somit obsiegt die Klägerin zu rund 20 % und unterliegt zu rund
80 %. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 270'318.10. In Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf rund
CHF 11'700.– festzusetzen.
Die Kosten des Verfahrens sind demnach zu rund 80 % (CHF 9'360.–) der Kläge-
rin und zu rund 20 % (CHF 2'340.–) der Beklagten aufzuerlegen. Die Kosten sind
vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss zu decken. Für die der
Beklagten auferlegten und aus dem klägerischen Vorschuss bezogenen Kosten
(CHF 2'340.–) ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.
3.2. Parteientschädigung
Bei teilweisem Obsiegen erfolgt gleichermassen die Zusprechung einer Parteient-
schädigung nach den Regeln von Art. 106 Abs. 2 ZPO, d.h. die gegenseitigen
Entschädigungspflichten sind einander gegenüberzustellen und zu verrechnen.
Die Klägerin obsiegt zu rund 20 % und die Beklagte zu rund 80 %. Verrechnet
man die prozentualen Ansprüche der Parteien auf eine Parteienschädigung, so
erhielte die Beklagte noch rund 60 % einer allfälligen Parteientschädigung, die
Klägerin erhält zufolge Verrechnung der Obsiegensquoten keine Parteientschädi-
gung. Mangels Antrags respektive berufsmässiger Vertretung der Beklagten ist
indes auch ihr und somit beiden Parteien keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.

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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Im Umfang von CHF 203.30 (Betreibungskosten) wird auf die Klage nicht
eingetreten.
2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im nachfolgenden Er-
kenntnis entschieden.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie Rechtsmittelbelehrung mit nach-
folgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 48'412.55 nebst Zins zu
5 %
- auf CHF 33'549.95 seit 1. September 2020
- auf CHF 14'862.60 seit 15. August 2020 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 1
(Zahlungsbefehl vom 19. Februar 2021) wird im Umfang der Gutheissung
gemäss Dispositiv-Ziffer 1 (CHF 48'412.55 nebst Zins zu 5 % auf
CHF 33'549.95 seit 1. September 2020 sowie auf CHF 14'862.60 seit
15. August 2020) beseitigt.
3. Die Klägerin wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils für berechtigt
erklärt, die bei der UBS Switzerland AG, … [Adresse], auf dem Mieterkauti-
onssparkonto Nr. 1.MKG, lautend auf den Namen der Beklagten, angelegte
Mieterkaution (inklusive aufgelaufener Zinsen) vollumfänglich unter Anrech-
nung an den Betrag gemäss Dispositivziffer 1 hiervor zu beziehen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'700.–.
5. Die Kosten werden zu 80 % (CHF 9'360.–) der Klägerin und zu 20 %
(CHF 2'340.–) der Beklagten auferlegt und vorab aus dem von der Klägerin

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geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Im aus dem klägerischen Vorschuss
in Anspruch genommenen und der Beklagten auferlegten Umfang von 20 %
(CHF 2'340.–) wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einge-
räumt.
6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 270'318.10.
Zürich, 9. Mai 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Der Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Christian Markutt