zh_handelsgericht · HG120111 · 2012-10-17 · de
Kraftloserklärung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG120111-O U/dz
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, und
Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Diego Brüesch, Rony
Müller und Attila Mathé sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Marti
Urteil vom 17. Oktober 2012
in Sachen
A._____ Corporation,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. oec. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____
betreffend Kraftloserklärung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Es seien sämtliche sich im Publikum befindenden Namenaktien der
Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 9.40 (Valorennummer …)
für kraftlos zu erklären.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten. "
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
1.1. Am 30. Mai 2012 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift
ein (act. 1). In der Folge wurde ihr mit Verfügung vom 1. Juni 2012 Frist ange-
setzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss zu leisten (Prot. S. 2 f.). Die
Leistung des Kostenvorschusses erfolgte fristgerecht (Prot. S. 4; act. 7). Mit Ver-
fügung vom 26. Juni 2012 wurde der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt.
Gleichzeitig wurde die dreimalige Veröffentlichung des Rechtsbegehrens der Kla-
ge im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und in der C._____ (C._____)
[Zeitung] angeordnet und den restlichen Aktionären der Beklagten eine seit der
ersten Bekanntmachung im SHAB laufende Frist angesetzt, um dem Verfahren
beizutreten (Prot. S. 4 f.). Die Klageantwort der Beklagten wurde der Klägerin mit
Verfügung vom 18. Juli 2012 zugestellt (Prot. S. 6).
1.2. Die Publikationen im SHAB erfolgten am tt.mm.2012, tt.mm.2012 und
tt.mm.2012 (act. 10, 17 und 20), während die Klage in der C._____ am tt.mm.,
tt.mm. und tt.mm.2012 öffentlich bekannt gemacht wurde (act. 11, 18 und 22).
2. Prozessuales
2.1. Die Klägerin hat ihren Sitz in D._____, E._____ [Staat in Asien]. Die Be-
klagte ist eine Aktiengesellschaft des Schweizerischen Rechts mit Sitz in F._____
(act. 3/2). Im internationalen Verhältnis befindet sich der Gerichtsstand der Klage
auf Kraftloserklärung nach Art. 2 LugÜ i.V.m. Art. 151 IPRG am Sitz der beklagten
Gesellschaft (GOTSCHEV/STAUB, Der Ausschluss von Minderheitsaktionären nach

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Art. 33 Börsengesetz und durch squeeze out merger gemäss Fusionsgesetz, in:
GesKR 2006, S. 265 ff., S. 275), d.h. im Kanton Zürich. Das Handelsgericht des
Kantons Zürich ist mithin örtlich zuständig.
2.2. Das vorliegende Verfahren betrifft sodann eine Streitigkeit nach dem Bör-
sengesetz (BEHG), wofür das Handelsgericht des Kantons Zürich als einzige kan-
tonale Instanz sachlich zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 lit. h i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a
ZPO und § 44 lit. a GOG).
2.3. Wie gezeigt, erfolgte die erstmalige Publikation der Klage im SHAB am
tt.mm.2012 (act. 10). Die angesetzte dreimonatige Frist lief damit spätestens am
tt.mm.2012 ab. Innert Frist hat sich weder ein Aktionär gemeldet, noch ist ein sol-
cher dem Prozess beigetreten. Es ist nachfolgend daher einzig auf die Ausfüh-
rungen der Parteien abzustellen. Nachdem allerdings die Beklagte sämtliche Tat-
sachenbehauptungen der Klägerin als richtig anerkannt hat (act. 14 S. 1), ist von
dem von der Klägerin dargestellten Sachverhalt auszugehen (vgl. act. 1 S. 3 ff).
3. Materielles
3.1. Gemäss unbestrittener Darstellung der Klägerin, die mit dem eingereichten
Handelsregisterauszug übereinstimmt, beträgt das Aktienkapital der Beklagten
CHF 82'301'700.–, eingeteilt in 8'755'500 Namenaktien mit einem Nennwert von
je CHF 9.40 (act. 1 S. 3; act. 6/2). Die Aktien der Beklagten sind an der Schweizer
Börse "SIX Swiss Exchange" kotiert (Valorennummer …, act. 3/4).
3.2. Ausgehend von den von der Klägerin seit dem 15. Februar 2012 gehalte-
nen 50.34 % oder 4'258'377 Namenaktien der Beklagten unterbreitete die Kläge-
rin am 29. Februar 2012 ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum
befindenden Namenaktien der Beklagten (act. 3/5). Die bis zum Ablauf der Nach-
frist am 4. Mai 2012 ausgegebenen neuen Aktien aus bedingtem Kapital waren
ebenfalls Gegenstand des Kaufangebots der Klägerin. Am Ende der Nachfrist wa-
ren somit 4'497'123 Aktien vom Kaufangebot erfasst (act. 1 S. 4; act. 3/5 S. 5).
Mit Verfügung vom 28. Februar 2012 hat die schweizerische Übernahmekommis-
sion (UEK) unter anderem festgestellt, dass das öffentliche Kauf- und Tauschan-

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gebot der Klägerin den gesetzlichen Bestimmungen entspricht (act. 3/6). Am 19.
April 2012, und damit nach Ablauf der Angebotsfrist, veröffentlichte die Klägerin
das definitive Zwischenergebnis des öffentlichen Kaufangebots und erklärte die-
ses für zustande gekommen. Die Nachfrist dauerte sodann bis zum 4. Mai 2012
(act. 3/7). Schliesslich veröffentlichte die Klägerin am 10. Mai 2012 das definitive
Endergebnis des öffentlichen Kaufangebots und stellte fest, dass sie nach Ablauf
der Nachfrist über insgesamt 8'702'478 Namenaktien der Beklagten verfüge. Dies
entspreche 99.4 % des Aktienkapitals und der Stimmrechte (act. 3/8).
3.3. Gemäss Art. 33 BEHG kann ein Anbieter, der nach Ablauf der Angebots-
frist infolge eines öffentlichen Kaufangebots über mehr als 98% der Stimmrechte
der Zielgesellschaft verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten vom Richter ver-
langen, dass die restlichen Beteiligungspapiere für kraftlos erklärt werden
("Squeeze out"). Die Kraftloserklärung nach dieser Bestimmung setzt unter Be-
rücksichtigung von Art. 22 Abs. 1 BEHG somit zunächst voraus, dass (1) es sich
bei der Zielgesellschaft um eine schweizerische Gesellschaft handelt und (2) die
Aktien dieser Zielgesellschaft zumindest teilweise an der Schweizer Börse kotiert
sind. Weiter ist erforderlich, dass (3) ein öffentliches Kaufangebot stattgefunden
hat, (4) der Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98% der
Stimmrechte an der Zielgesellschaft verfügt und schliesslich (5) die dreimonatige
Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung gewahrt ist. Die Klage muss zu diesem
Zweck gegen die Gesellschaft erhoben werden, wobei die restlichen Aktionäre
dem Verfahren beitreten können (Art. 33 Abs. 1 BEHG).
3.4. Die Namenaktien der Beklagten als Zielgesellschaft sind an der Schweizer
Börse SIX Swiss Exchange kotiert. Der Sitz der Beklagten befindet sich in
F._____, mithin in der Schweiz (act. 6/2). Die Klägerin hat am 29. Februar 2012
ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien
der Beklagten unterbreitet (act. 3/5). Die Klägerin erhob innert drei Monaten nach
dem Ablauf der zur Angebotsfrist hinzukommenden (obligatorischen) Nachfrist am
4. Mai 2012 (act. 3/8) mit Eingabe vom 30. Mai 2012 (Datum Poststempel; act. 1)
rechtzeitig Klage (vgl. RAMPINI/REITER, in: WATTER/VOGT, Basler Kommentar Bör-
sengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2010, N 16 zu Art. 33 BEHG). Die

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Klägerin verfügt nunmehr über 99.39 % und damit mehr als 98 % der Aktien, ent-
sprechend Aktienkapital und Stimmrechten, der Beklagten. Die Voraussetzungen
gemäss Art. 33 Abs. 1 BEHG sind demnach erfüllt, weshalb sämtliche restlichen,
sich noch im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten für kraftlos zu er-
klären sind.
4. Prozesskosten
4.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers-
ter Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Mit Blick auf das Äquivalenzprinzip kann vorliegend aller-
dings nicht der Streitwert allein massgeblich sein, denn die festzusetzende Ge-
richtsgebühr darf nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven
Wert der Leistung bzw. Amtshandlung stehen und muss sich in vernünftigen
Grenzen bewegen (vgl. SUTER/VON HOLZEN, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEU-
ENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N 25 zu
Art. 96). Die in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 berechnete Gerichtsgebühr ist
daher unter Berücksichtung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkei-
ten des Falls zu ermässigen und auf CHF 25'000.– festzusetzen (vgl. auch Prot.
S. 3). Hinzu kommen die bereits entstandenen Kosten für die Publikationen im
Schweizerischen Handelsamtsblatt und in der C._____ sowie die Publikationskos-
ten bezüglich dieses Urteils.
4.2. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der
unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann allerdings insbeson-
dere dann abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine
Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art.
107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit der Kraftloserklärung nach Art. 33 BEHG
liegt darin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft ausgeschlos-
sen werden können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Verschulden für
den Ausschluss tragen. Sodann ist es nicht die Gesellschaft, die den "Aus-
schluss" (Kraftloserklärung) dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Aktionäre.
Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der über

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98% der Stimmrechte auf sich vereint. Es wäre deshalb unbillig, die Kosten für
das Verfahren der Kraftloserklärung der Gesellschaft als Beklagter aufzuerlegen.
Von dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO festgehaltenen Verteilungsgrundsatz ist daher
abzuweichen und es sind die Prozesskosten der Klägerin aufzuerlegen. Mangels
erheblicher Umtriebe und angesichts der Klageanerkennung ist der Beklagten je-
doch keine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Streitwert entspricht dem
Wert der zur Zeit der Rechtshängigkeit der Klage per 30. Mai 2012 sich im Publi-
kum befindlichen Aktien und beläuft sich auf CHF 2'332'968.– (53'022 Aktien mul-
tipliziert mit CHF 44.00; act. 1 S. 2).
5. Rechtsmittel
5.1. Die Klägerin erklärt in der Klagebegründung ausdrücklich auf die Erhebung
eines Rechtsmittels gegen den zu fällenden Entscheid des Handelsgerichts zu
verzichten (act 1 S. 9).
5.2. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) re-
gelt den Verzicht auf ein Rechtsmittel nicht. Ein Verzicht auf die Beschwerde in
Zivilsachen bereits vor Eröffnung des Entscheides wird aber wie bei ordentlichen
Rechtsmitteln als zulässig erachtet, da bei schwerwiegenden Verstössen gegen
die Rechtsordnung dennoch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ergriffen
werden kann. Dagegen ist der Verzicht auf die subsidiäre Verfassungsbeschwer-
de vor der Eröffnung des Entscheides ausgeschlossen (vgl. DANIEL STAEHLIN, in:
SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, N 35 zu Art. 238 ZPO). Die Klägerin kann somit vor Eröffnung
des Entscheides auf das Rechtsmittel der Beschwerde in Zivilsachen verzichten.
Da ein solcher Verzicht betreffend subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht zu-
lässig ist und die Beklagte keinen Verzicht erklärt hat, ist der Entscheid mit der
üblichen Rechtsmittelbelehrung zu versehen.

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Demnach erkennt das Gericht:
1. Sämtliche sich noch im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten
B._____ AG mit einem Nennwert von je CHF 9.40 (Valoren-Nr. …) werden
für kraftlos erklärt.
2. Dispositiv Ziffer 1 wird nach Rechtskraft im Schweizerischen Handelsamts-
blatt und in der C._____ publiziert.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 25'000.–; die weiteren Kosten
betragen: CHF 3'853.90 (Publikationskosten).
4. Die Kosten - zuzüglich der Publikationskosten entsprechend vorstehend
Dispositiv Ziffer 2 - werden der Klägerin auferlegt.
5. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 2'332'968.–.
Zürich, 17. Oktober 2012
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. Heinrich Andreas Müller lic. iur. Claudia Marti