zh_handelsgericht · HG210069 · 2023-10-23 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210069-O U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Oberrichter
Dr. Stephan Mazan, die Handelsrichter Fabio Oetterli, Christian Zu-
ber und Giuseppe De Simone sowie die Gerichtsschreiberin Regula
Blesi Keller
Urteil vom 23. Oktober 2023
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____ (Suisse) SA,
Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren Klage:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge
teilklageweise zu bezahlen (mit Nachklagevorbehalt):
- CHF 19'943.00 zzgl. Zins von 5 % seit 30.06.2014 (Konto
C._____);
- CHF 12'547.00 (zzgl. Zins von 5 % seit 30.06.2016 (Konto
D._____).
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Auslagen für
die Betreibungskosten in der Höhe von CHF 103.30 sowie Post-
gebühren von CHF 20.90 zurückzuerstatten.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. von
7.7 %) zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren Widerklage:
(act. 13 S. 2)
"1. (…)
2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin nichts schul-
det.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Inhaltsverzeichnis:
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 4
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 4
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 8
I. Formelles .................................................................................................... 9
1. Zuständigkeit .............................................................................................. 9
2. Teilklage ................................................................................................... 10
3. Negative Feststellungsklage ..................................................................... 10
4. Übrige Prozessvoraussetzungen .............................................................. 10
5. Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren .............................. 10
6. Editionsbegehren Klägerin ........................................................................ 12
II. Materielles ................................................................................................ 15
A. Klage ........................................................................................................ 15
1. Anwendbares Recht ................................................................................. 15
2. Aktivlegitimation ........................................................................................ 16
3. Vertragsqualifikation/Herausgabeanspruch .............................................. 16

- 3 -
3.1. Parteistandpunkte/Sachverhalt ............................................................. 16
3.2. Rechtliches ............................................................................................ 17
3.2.1. Vertragsqualifikation .......................................................................... 17
3.2.2. Herausgabeanspruch ........................................................................ 18
3.3. Würdigung ............................................................................................. 23
4. Wirksamer Verzicht auf den Herausgabeanspruch ................................... 24
4.1. Retrozessionen Konto C._____ ............................................................ 25
4.1.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 25
4.1.2. Einbeziehung der AGB 2011 ............................................................. 25
4.1.2.1. Begriff Allgemeine Geschäftsbedingungen .................................... 25
4.1.2.2. Rechtliches .................................................................................... 26
4.1.2.3. Konsenskontrolle............................................................................ 27
4.1.2.4. Gültigkeitskontrolle ......................................................................... 29
4.1.3. Zwischenfazit ..................................................................................... 32
4.1.4. Verzichtserklärung ............................................................................. 32
4.1.4.1. Parteibehauptungen ....................................................................... 32
4.1.4.2. Rechtliches .................................................................................... 33
4.1.4.3. Vorbemerkungen ............................................................................ 34
4.1.4.4. Verzichtswille ................................................................................. 35
4.1.4.5. Voraussetzungen der Wirksamkeit ................................................. 35
4.1.5. Zwischenfazit ..................................................................................... 38
4.1.6. Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 2014 ........... 38
4.1.7. Zwischenfazit ..................................................................................... 38
4.2. Retrozessionen Konto D._____ ............................................................ 38
4.2.1. Sachverhalt/Vorbemerkungen ........................................................... 38
4.2.2. Übernahme AGB 2014 ...................................................................... 39
4.2.2.1. Parteistandpunkte/Sachverhalt ...................................................... 39
4.2.2.2. Rechtliches .................................................................................... 40
4.2.2.3. Genehmigungsklausel .................................................................... 40
4.2.2.4. Zukommen der AGB 2014 ............................................................. 42
4.2.2.5. Zwischenfazit ................................................................................. 43
4.2.3. Verzichtserklärung ............................................................................. 44
4.2.3.1. Verzichtswille ................................................................................. 44
4.2.3.2. Nachträglicher Verzicht .................................................................. 44
4.2.3.3. Vorausverzicht ............................................................................... 46
4.2.4. Inhaltskontrolle .................................................................................. 48
4.2.5. Zwischenfazit ..................................................................................... 48
5. Zwischenfazit ............................................................................................ 49
6. Zinsen ....................................................................................................... 49
6.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 49
6.2. Rechtliches ............................................................................................ 49
6.3. Würdigung ............................................................................................. 50
7. Vorprozessuale Kosten ............................................................................. 50
7.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 50
7.2. Rechtliches ............................................................................................ 50
7.3. Würdigung ............................................................................................. 50
8. Fazit .......................................................................................................... 51
B. Widerklage ................................................................................................ 51

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1. Parteistandpunkte/Sachverhalt ................................................................. 51
2. Würdigung ................................................................................................ 52
C. Gesamtfazit ............................................................................................... 52
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 52
1. Streitwert ................................................................................................... 52
2. Verteilungsgrundsätze .............................................................................. 53
3. Gerichtskosten .......................................................................................... 53
4. Parteientschädigung ................................................................................. 53
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin und Widerbeklagte (fortan Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit
Sitz in E._____ (SG). Sie bezweckt die Finanzierung von … sowie … (act. 3/2;
act. 13 Rz 28 ff.).
Die Beklagte und Widerklägerin (fortan Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft mit
Sitz in F._____. Sie bezweckt den Betrieb … (act. 3/3). Die Beklagte gehört zur
G._____-Gruppe, einem Finanzinstitut mit Sitz in H._____ (Brasilien). Die
G._____-Gruppe betrieb für das Privatkundengeschäft zunächst nur eine Nieder-
lassung in Europa (I._____). Im Jahre 2010 wurde die Beklagte in der Schweiz
gegründet. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (fortan FINMA) erteilte der
Beklagten im Jahre 2011 die Bankenbewilligung (act. 13 Rz 21 ff.; act. 24 Rz 16).
b. Prozessgegenstand
Mit Kontoeröffnungsantrag vom 7. Oktober 2011 eröffnete die J._____ S.L., eine
Investmentfirma ("Private Investment Company") mit Sitz in K._____ (Spanien),
bei der Beklagten die Konten C._____ (Kontonummer 1) und D._____ (Konto-
nummer 2) (act. 1 Rz 18; act. 3/4; act. 3/5; act. 13 Rz 35). Die J._____ S.L. hatte
bereits im Jahre 2010 bei der G'._____ Europa I._____ zwei Konten eröffnet
("J._____" [Kontonummer 3] und "J._____ S.L." [Kontonummer 4]). Diese Konten
wurden im Jahre 2011 geschlossen und die Vermögenswerte auf die neueröffne-
ten Konten bei der Beklagten übertragen (act. 3/4 und 3/5, je S. 1; act. 13 Rz 31

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ff.; act. 14/1). Wirtschaftlich Berechtigter an den Konten war K._____, wohnhaft in
L._____ (act. 1 Rz 18; act. 13 Rz 26; act. 3/4 und 3/5, je S. 27). Das Konto
C._____ wurde per 30. September 2014 geschlossen (act. 13 Rz 142; act. 24
Rz 12). Im November 2017 endete die Kundenbeziehung der Beklagten mit der
J._____ S.L. (act. 1 Rz 20, act. 13 Rz 71; act. 24 Rz 62 f.).
Unbestrittenermassen hat die Beklagte in den Jahren 2014 bis 2016 aus der Kun-
denbeziehung mit der J._____ S.L. Retrozessionen von CHF 83'548.00 verein-
nahmt (act. 1 Rz 23; act. 13 Rz 128):
- CHF 19'943.00 im Zusammenhang mit dem Konto C._____ im Jahr 2014.
- CHF 4'967.00 im Jahr 2014, CHF 46'091.00 im Jahr 2015 und
CHF 12'547.00 im Jahr 2016, mithin total CHF 63'605.00, im Zusammen-
hang mit dem Konto D._____.
Mit Abtretungsvereinbarung vom 26. Juni 2019 trat die J._____ S.L. allfällige An-
sprüche ihrerseits, welche im Zusammenhang mit Retrozessionen aus der Ge-
schäftsbeziehung mit der Beklagten resultieren, an die Klägerin ab (act. 1 Rz 1
und 16; act. 3/7; act. 13 Rz 122). Mit der vorliegenden Teilklage macht die Kläge-
rin Rückerstattungsansprüche in der Höhe von CHF 19'943.00 für das Konto
C._____ und von CHF 12'547.00 für das Konto D._____ geltend (act. 1 Rz 11).
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ("General terms and conditions of busi-
ness", fortan AGB 2011) der Beklagten aus dem Jahre 2011 enthielten den nach-
folgenden Passus (act. 1 Rz 31 f.; act. 3/36 und act. 3/37, je Ziff. 3; act. 13 Rz 50
und 52):
"3. Trailers and commissions
The Bank may receive payments and other benefits in the form of commissions,
trailers, retrocessions, reductions and other monetary benefits of all kinds (refer-
red to the following as "Retrocessions") from third parties (affiliated companies of
the Bank or unrelated third parties) for the execution of its services for the Client,
among others, for the purchase and the holding of investment instruments, such
as investment funds or structured products, also in case of Customized discretio-
nary agreement, DPM agreement and Standard advisory agreement mandates. The
amount of the Retrocessions depends, as a rule, on the type of the transactions
and investments executed for the Client as well as on the frequency with which the
assets are reinvested.

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The Client hereby agrees to the Bank keeping such future and past retrocessions
as an additional remuneration for its services rendered. The Bank will provide de-
tails on the Retrocessions for specific financial instruments upon Client's written
request. The Client explicitly renounces his/her/their rights to, refunding and the
rendering of an account as per Article 400, paragraph 1 of the Swiss Code of Obli-
gations. Retrocessions may lead to conflicts of interest; the Bank has, however,
implemented organisational measures so that the interests of its clients are not
negatively affected. Retrocessions received by the Bank may amount to between
0% and 5% of assets under management charged on average per annum."
Eine fast deckungsgleiche Klausel enthielt das Formular Nr. 10 ("Standard adviso-
ry agreement") der Kontoeröffnungsunterlagen. Im Unterschied zu den AGB 2011
wurde der Passus als Absätze 3 und 4 unter dem Titel "Risk Information and al-
ternative investments" geführt. Zudem wurde festgehalten, dass die Bank Zahlun-
gen und andere Leistungen in Form von Kommissionen, Vermittlungsgebühren,
Retrozessionen, Rabatten und anderen geldwerten Vorteilen aller Art effektiv er-
hält ("The Bank receives payments and other benefits [….]") (act. 3/4 und 3/5, je
S. 40 Ziff. 4; act. 13 Rz 50; act. 24 Rz 39 ff.).
Die "General terms and conditions of business and fee schedule" der Beklagten
aus dem Jahre 2014 (fortan AGB 2014) enthielten das Folgende (act. 3/6; act. 1
Rz 33; act. 13 Rz 66):
"3. Renumeration of the Bank
3.1. The Client is informed and accepts that the Bank may receive payments
and other benefits in the form of commissions, trailers, retrocession, re-
ductions and other monetary benefits of all kinds (hereinafter referred to
as "Trailer Fees") from third parties, such as affiliated companies of the
Bank or unrelated third parties, on a periodic basis as compensation for
the execution of its services for the Client, among others, for the purchase
and the holding of investment instruments, such as investment funds or
structured products, the execution of stock exchange transactions, in case
of advisory agreement mandates. The Trailer Fees form an integral part of
the Bank's compensation.
The amount of the Trailer Fees depends, as a rule, on the type of the tran-
sactions and investments executed for the Client as well as on the fre-
quency with which Clients assets are reinvested. Upon written request
from the Client and on an individual basis, the Bank may disclose to the
Client the amount of the Trailer Fees already received, provided they can
be clearly attributed to the relationship with the Client with a reasonable
amount of effort.
3.2. Trailer Fees may lead to conflicts of interest; the Bank has, however, im-
plemented organizational measures so that the interests of its clients are
not negatively affected by the receipt and retention of the Trailer Fees by
the Bank. In addition and to enable its clients to make an informed in-

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vestment decision, the Bank discloses applicable Trailer Fee ranges in
section 3.4.
3.3. The Client confirms that he/she/they understands and approves the system
of additional compensation for the Bank's services described in section 3.1
above. The Client hereby agrees to the Bank keeping such future and past
Trailer Fees as an additional remuneration for its services rendered. The
Client expressly waives his/her/their rights to the Trailer Fees, in particular
the rights to refunding and the rendering of an account as per Article 400,
paragraph 1 of the Swiss Code of Obligations. The fact that the Bank may
not exercise its right to keep such Trailer Fees in a given situation shall not
amount to a waiver of the Bank's right. In particular, if the Bank accepts to
credit such Trailer Fees to the Client during a certain time period, the Bank
shall not be deemed to have waived its right to keep such Trailer Fees for
the future.
3.4. The Trailer Fees periodically received by the Bank ranges between the fol-
lowing percentages p.a. of the relevant investments held by the Client, as
shown in the table below.
Financial product / financial service Range of recurring fees (expres-
sed as percentage (p.a.) of the re-
levant investments held by the
Client)
Money market funds 0 - 0.50 %
Bond investment funds 0 - 0.50 %
Equity investment funds 0 - 0.50 %
Alternative investment funds 0 -0.75 %
Structured products Not applicable
Stock exchange transactions Not applicable"
Gemäss der Klägerin bestand zwischen der Zedentin und der Beklagten ein Anla-
geberatungsmandat. Selbst wenn eine Konto-/Depotbeziehung vorgelegen habe,
sieht die Klägerin eine Herausgabepflicht der Beklagten gestützt auf Art. 400
Abs. 1 OR als gegeben an (act. 1 Rz 19 und 146). Ein rechtsgültiger Verzicht der
J._____ S.L. auf die Retrozessionen stellt die Klägerin sodann in Abrede (act. 1
Rz 35 und 74; act. 24 Rz 146), weshalb die Klage gutzuheissen und die Wider-
klage abzuweisen sei (act. 24 Rz 147).
Die Beklagte geht von einer reinen Konto-/Depotbeziehung aus, bei welcher ein
Herausgabeanspruch von vornherein entfalle. Zudem habe die J._____ S.L.
rechtsgültig auf die Retrozessionen verzichtet (act. 13 Rz 15 ff.). Entsprechend
beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage und verlangt widerklageweise die
Feststellung, dass sie der Klägerin nichts schulde (act. 13 Rz 4 ff. und Rz 113;
act. 28 Rz 20).

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B. Prozessverlauf
Am 29. März 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts Klage ein
(act. 1). Nachdem die Klägerin fristgerecht einen Kostenvorschuss von
CHF 4'200.00 geleistet und eine aktuelle Vollmacht nachgereicht hatte (act. 4;
act. 6 bis 8), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 23. April 2021 Frist zur Ein-
reichung der Klageantwort angesetzt. Die Klageantwort vom 28. Juni 2021, womit
Widerklage erhoben wurde, ging rechtzeitig ein (act. 9; act. 13). Mit Verfügung
vom 29. Juni 2021 wurde das Doppel der Klageantwort samt Widerklagebegrün-
dung der Klägerin zustellt. Ferner wurde der Beklagten und Widerklägerin aufge-
geben, ihrerseits einen Kostenvorschuss von CHF 5'700.00 zu leisten (act. 15).
Der Vorschuss ging rechtzeitig ein (act. 19). In der Folge wurden die Parteien zu
einer Vergleichsverhandlung auf den 17. Mai 2022 vorgeladen (act. 20). Anläss-
lich der Verhandlung konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 15 f.). Mit Ver-
fügung vom 18. Mai 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der
Klägerin Frist zur Einreichung der Replik sowie zur Leistung eines zusätzlichen
Kostenvorschusses von CHF 4'000.00 angesetzt (act. 21). Der Kostenvorschuss
wurde rechtzeitig geleistet (act. 23). Die Replik erging fristgerecht am 22. August
2022 (act. 24) und die Duplik und Widerklagereplik am 26. Oktober 2022 (act. 26;
act. 28). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2022 wurde der Klägerin Frist zur Einrei-
chung der Widerklageduplik angesetzt (act. 30), welche unter dem 18. Januar
2023 rechtzeitig eingereicht wurde (act. 32). Mit Verfügung vom 26. Januar 2023
wurde das Doppel der Widerklageduplik der Beklagten zugestellt und festgehal-
ten, dass damit Aktenschluss sei (act. 34; act. 35/1-2). Weitere Eingaben erfolg-
ten nicht. Das Verfahren erweist sich - nachdem beide Parteien auf die Durchfüh-
rung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 38; act. 40) - als
spruchreif.

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Erwägungen
I. Formelles
1. Zuständigkeit
Die J._____ S.L. (Zedentin) hat ihren Sitz in K._____. Die Klägerin (Zessionarin)
und die Beklagte (angebliche Schuldnerin der abgetretenen Forderung) sind in
der Schweiz domiziliert. Es stellt sich die Frage, ob ein internationales Verhältnis
vorliegt. Die Beantwortung der Frage ist sowohl für die Bestimmung der internati-
onalen Zuständigkeit als auch des anwendbaren Rechts von Relevanz. Dabei ist
denkbar, dass die Internationalität des Sachverhalts für den einen Fragenkomplex
zu bejahen und für den anderen zu verneinen ist (BSK IPRG-
Grolimund/Loacker/Schnyder, Art. 1 N 5). Da sowohl die Klägerin als neue angeb-
liche Gläubigerin als auch die Beklagte als angebliche Schuldnerin ihren Wohnsitz
in der Schweiz haben, ist für die Beurteilung der Zuständigkeit nicht von einem in-
ternationalen Verhältnis auszugehen. Vielmehr finden hierfür die Vorschriften der
ZPO Anwendung.
Die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton Zürich und die Widerklage steht mit der
Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang. Entsprechend ist die örtliche
Zuständigkeit sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage gegeben (Art. 31
ZPO und Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO sowie Ziff. 6 AGB 2011 [act. 3/4 und 3/5, je
S. 26; betreffend die gültige Übernahme der AGB 2011 vgl. E. II.A.4.1.2.]; Art. 14
ZPO).
Auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist zu bejahen, da eine
handelsrechtliche Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 2 ZPO vorliegt, insbesondere da
sowohl bezüglich Haupt- und Widerklage der erforderliche Streitwert für eine Be-
schwerde ans Bundesgericht erfüllt ist (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO).
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts werden von den
Parteien sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage anerkannt (act. 1 Rz 3 ff.;
act. 13 Rz 3 f.; act. 24 Rz 10).

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2. Teilklage
Eine Teilklage nach Art. 86 ZPO ist zulässig, wenn die klagende Partei hinrei-
chend substanziiert behauptet, dass eine den eingeklagten Betrag übersteigende
Forderung gegeben ist (BGE 144 III 452).
Hiervon ist vorliegend auszugehen. So ist unbestritten, dass die Beklagte Retro-
zessionen von (mindestens) CHF 83'548.00 vereinnahmt hat (act. 1 Rz 23; act.
13 Rz 128).
3. Negative Feststellungsklage
Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Wider-
klage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfah-
rensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist.
Die Beklagte hat die Widerklage in der Klageantwort erhoben. Der geltend ge-
machte Anspruch ist in der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu behan-
deln. Ferner ist das rechtliche Interesse der mit einer Teilklage konfrontierten
Beklagten daran, durch Widerklage den Nichtbestand des behaupteten An-
spruchs oder des Schuldverhältnisses feststellen zu lassen, zu bejahen (BGE 143
III 506 E. 4.3.1).
4. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf
die Klage und die Widerklage ist einzutreten. Auf die Parteibehauptungen wird
nachfolgend soweit für die Entscheidfindung notwendig eingegangen.
5. Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren
5.1. Behauptungslast
Nach Art. 55 Abs. 1 ZPO haben unter der Geltung der Verhandlungsmaxime die
Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stüt-
zen, und die Beweismittel anzugeben. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu
substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der

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angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen-
partei. So hat eine Tatsachenbehauptung nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es
genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu
subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise
in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermas-
sen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Un-
terstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (vgl.
BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_415/2021 vom 18.03.2022, E. 5.1 f.). Be-
streitet hingegen der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der be-
hauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende
Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen,
sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass
darüber Beweis abgenommen und der Gegenbeweis angetreten werden kann
(BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1). Kommt eine Partei ihrer Substanziierungslast nicht
oder nur ungenügend nach, bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt
(BK ZPO-Brönimann, Art. 152 N 3; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3 m.w.H.).
5.2. Bestreitungslast
Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Bestreitungen
sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behaup-
tungen des Klägers damit bestritten werden. Der Grad der Substanziierung einer
Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung ei-
ner Bestreitung: Je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts
behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser
einzelnen Tatsachen sie bestreitet (BGE 147 III 440 E. 5.3; 144 III 519 E. 5.2.2.3).
Dagegen ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun,
weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer
4A_415/2021 vom 18.03.2022 E. 5.3). Hingegen trifft eine Partei bei einer Tatsa-
che, welche sie direkt betrifft, eine qualifizierte Bestreitungslast, weil ihr eine sub-
stanziierte (begründete) Bestreitung ohne weiteres möglich und zumutbar ist, da
sie die Verhältnisse kennt (vgl. zum Ganzen BGE 133 III 43 E. 4.1; BGer
4A_36/2021 vom 01.11.2021 E. 5.1.3, nicht publiziert in BGE 148 III 11).

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Unbeachtlich sind daher die von der Klägerin in der Replik und Widerklageantwort
sowie Widerklageduplik eingangs angeführten pauschalen Bestreitungen (vgl. act.
24 Rz 5 und act. 32 Rz 5). Auch insoweit die Klägerin in der Replik und Widerkla-
geantwort sowie der Widerklageduplik ihren Ausführungen zu den Randziffern der
Klageantwort und Widerklagebegründung sowie Widerklagereplik jeweils eine
pauschale Bestreitung voranstellt, sind diese nicht zu berücksichtigen (vgl. z.B.
act. 24 Rz 14 und 25; act. 32 Rz 7).
5.3. Beweisverfahren
Zu einem Beweisverfahren kommt es, sofern rechtserhebliche Tatsachen strittig
sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von
ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152
Abs. 1 ZPO). Die Beweismittel müssen nach Massgabe von Art. 152 Abs. 1 ZPO
in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO eindeutig der damit zu beweisenden
Tatsachenbehauptung zugeordnet werden können (BGer 4A_56/2013 vom
04.06.2013 E. 4.4). Unbeachtlich sind damit die pauschalen Beweisofferten der
Klägerin in der Replik und Widerklageantwort sowie Widerklageduplik (vgl. act. 24
Rz 5 und act. 32 Rz 5).
6. Editionsbegehren Klägerin
6.1. Parteistandpunkte/Sachverhalt
6.1.1. In der Klagebegründung macht die Klägerin unter Hinweis auf Art. 400
Abs. 1 OR geltend, der Beauftragte habe auf Verlangen jederzeit über seine Ge-
schäftsführung Rechenschaft abzulegen. Sie habe betreffend die Konti C._____
und D._____ mehrmals um Rechenschaftsablegung über die Retrozessionen er-
sucht. Die Beklagte sei ihrer Rechenschaftspflicht zumindest teilweise nachge-
kommen, wobei aus den zur Verfügung gestellten "Auflistungen/Übersichten"
nicht hervorgehe, ob sämtliche Retrozessionen offengelegt worden seien. Auf-
grund der mangelnden Offenlegung durch die Beklagte könne nicht ausgeschlos-
sen werden, dass diese beispielsweise auch auf den strukturierten Produkten
Retrozessionen erhalten habe. Die Beklagte habe die Auszüge über alle erhalte-

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nen Retrozessionen offenzulegen (act. 1 Rz 24 und 72 f.). Weiter offeriert die Klä-
gerin die Edition von detaillierten Auszügen der Jahre 2014 bis 2016 der erhalte-
nen Retrozessionen für die Konti C._____ und D._____ (act. 1 Rz 23 f.) sowie der
gesamten Kundenkorrespondenz betreffend die Konti C._____ und D._____ als
Beweis (act. 1 Rz 27).
Mit der Replik und Widerklageantwort stellt die Klägerin den "Verfahrensantrag",
die Beklagte habe sämtliche Kundenkorrespondenz und insbesondere sämtliche
Einträge im Client Relationship Management System, lautend auf J._____ S.L.,
betreffend die Kontobeziehungen C._____ und D._____ vom 7. Oktober 2011 bis
zum 30. November 2017 zu edieren (act. 24 S. 2). Die Klägerin beruft sich auf
Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Einträge im Client Relationship Management Sys-
tem sollen verdeutlichen, dass ein Anlageberatungsmandat vereinbart und gelebt
worden sei. Sie sollen namentlich offenlegen, wer die Kaufentscheidungen gefällt
habe (vgl. act. 24 Rz 2 und 12). Die Klägerin offeriert die Einträge mehrfach als
Beweis (act. 24 Rz 12, 15 und 46)
6.1.2. Die Beklagte führt in der Klageantwort und Widerklagebegründung an, es
sei nicht ersichtlich, worauf die Klägerin ihre Editionsbegehren - Herausgabe der
"gesamte(n) Kundenkorrespondenz" sowie detaillierter Auszüge der beiden Kon-
ten C._____ und D._____ betreffend angeblich erhaltener Retrozessionen in den
Jahren 2014 bis 2016 - stütze. Die Klägerin habe bei der vorliegenden Teilklage
kein Interesse daran, Informationen zum Konto C._____ für die Jahre 2015 und
2016 sowie zum Konto D._____ für die Jahre 2014 und 2015 zu verlangen. Sie
habe denn auch im Rahmen ihrer Rechtsbegehren nicht um entsprechende Aus-
kunft ersucht. Ferner habe sie, die Beklagte, die Klägerin bereits vorprozessual
mit (vollständigen) Informationen und Abrechnungen bedient. Weitere Unterlagen
würden nicht existieren. Sie sei ihren Rechenschaftspflichten nachgekommen. Die
Editionsbegehren seien unzureichend substanziiert, genügten dem Be-
stimmtheitsgebot nicht und würden auf eine unzulässige Beweisausforschung
hinauslaufen (act. 13 Rz 11 ff., Rz 128 und 172).
Mit der Duplik und Widerklagereplik beantragt die Beklagte die Abweisung des
Verfahrensantrags. Sie macht geltend, der Antrag der Klägerin stelle gleich wie

- 14 -
die Editionsbegehren in der Klage eine unzulässige "fishing Expedition" dar. Die
Klägerin lege nicht dar, welche konkreten Behauptungen sie mit dem pauschalen,
gänzlich unsubstanziierten Editionsbegehren beweisen möchte (act. 28 Rz 3 und
27). Ferner verkenne die Klägerin, dass sie die Durchsetzung angeblicher An-
sprüche auf Rechenschaft oder Information nicht eingeklagt habe (act. 28 Rz 28
und 32).
6.2. Rechtliches
Auskunfts- und Editionspflichten können gestützt auf unterschiedliche Rechts-
grundlagen begründet werden. Gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftrag-
te jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was
ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die
Pflicht zur Rechenschaftsablegung schliesst die Pflicht zur Information ein (Infor-
mationspflicht; BSK OR I-Weber, Art. 400 N 2). Aus Art. 400 Abs. 1 OR kann sich
somit eine materiellrechtliche Auskunftspflicht ergeben. Als Nebenleistungspflicht
ist die Forderung auf Rechenschaftsablegung selbständig klagbar (BGer
4A_263/2017 vom 06.02.2018 E. 3.2), was in einem Verfahren betreffend Rechts-
schutz in klaren Fällen oder in einem ordentlichen Zivilprozess geschehen kann.
Die Klage kann aber auch mittels Klagenhäufung (Art. 90 ZPO) oder Stufenklage
(Art. 85 ZPO) mit einer Klage auf Herausgabe des zu Erstattenden verbunden
werden (vgl. hierzu BK-Fellmann, Art. 400 OR N 88 ff.).
Davon zu unterscheiden sind prozessuale Editions- und Auskunftspflichten ge-
stützt auf das Verfahrensrecht. So hat jede Partei das Recht zu beantragen, dass
das Gericht über streitige und entscheidwesentliche Tatsachen Beweise abnimmt,
nötigenfalls auch die Gegenpartei zur Herausgabe von Beweismitteln verpflichtet
(vgl. Art. 150 ff. ZPO; BGer 5A_169/2020 vom 11.11.2020 E. 1.2.2).
Ob eine Partei ihren Anspruch auf materielles Recht oder auf Prozessrecht stüt-
zen (BGer 5A_169/2020 vom 11.11.2020 E. 1.2.4; bestätigt in BGer 5A_6/2021
vom 27.8.2021 E. 1.2.1) und auf welchem Verfahrensweg sie diesen durchsetzen
will, entscheidet allein die antragstellende Partei.

- 15 -
6.3. Würdigung
Die Klägerin hat vorliegend keine Stufenklage, sondern eine genau bezifferte
Teilklage erhoben. Ein klares, der Klagebegründung vorangestelltes, Rechtsbe-
gehren auf Auskunftserteilung bzw. Information fehlt. Ein solches kann auch den
von der Klägerin im Rahmen der Klagebegründung geäusserten Vermutungen
darüber, dass die Beklagte allenfalls nicht alle erhaltenen Retrozessionen offen-
gelegt haben könnte, und der daraus geschlossenen Aufforderung an die Beklag-
te zur Offenlegung der "Auszüge über alle erhaltenen Retrozessionen" nicht ent-
nommen werden (vgl. act. 1 Rz 24 und 72 f.). Gestützt auf diese Ausführungen ist
nicht davon auszugehen, dass die Klägerin vorliegend Rechenschaftsansprüche
einklagen und allenfalls daraus folgende Kosten- und Entschädigungsfolgen tra-
gen will. Sie hat denn auch im Nachgang zur von der Beklagten in der Klageant-
wort und Widerklagebegründung angebrachten Kritik, die Klägerin habe im Rah-
men ihrer Rechtsbegehren nicht um Auskunft ersucht (act. 13 Rz 12), kein ent-
sprechendes Begehren gestellt. Vielmehr hat sie neu einen Verfahrensantrag auf
Einreichung sämtlicher Kundenkorrespondenz, insbesondere aller Einträge im
Client Relationship Management System gestellt (act. 24 S. 2). Diesen Antrag
stützt die Klägerin auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO (act. 24 Rz 2). Sie will damit ein
prozessrechtliches (zu Beweiszwecken) und kein materiellrechtliches Editionsbe-
gehren stellen. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, bedarf es
keiner Edition der geforderten Unterlagen, weshalb sich dieser Beweisantrag er-
übrigt.
II. Materielles
A. Klage
1. Anwendbares Recht
Die J._____ S.L. (Zedentin) hat ihren Sitz in K._____ (Spanien). Die Klägerin
macht Ansprüche aus der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der
Zedentin geltend (act. 1 Rz 15 f.). Es liegt - anders als bei der Beurteilung der Zu-
ständigkeit - ein internationales Verhältnis vor (BGE 135 III 185 E. 3.1). Gemäss
Ziff. 6 der AGB 2011, welche - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen

- 16 -
ergibt - von der J._____ S.L. rechtsgültig übernommen wurden (vgl. E.II.A.4.1.2.),
unterstand die Geschäftsbeziehung der Zedentin und der Beklagten Schweizer
Recht (act. 3/36 und act. 3/37; Art. 116 Abs. 1 IPRG). Der Schuldner der abgetre-
tenen Forderung soll sich ohne seine Zustimmung keine Veränderung des auf
seine Schuld anwendbaren Rechts gefallen lassen müssen, weshalb grundsätz-
lich alle Fragen im Verhältnis zum Schuldner nach dem Recht der abzutretenden
oder abgetretenen Forderung zu beurteilen sind (BSK OR-Girsberger/Hermann,
Vor Art. 164-174 N 6). Die Ansprüche der Klägerin sind deshalb nach Schweizer
Recht zu beurteilen. Zudem berufen sich beide Parteien ausdrücklich auf die
Bestimmungen des schweizerischen Rechts. Darin ist eine übereinstimmende
Willensbekundung zur Wahl des schweizerischen Rechts zu erblicken (BGE 81 II
175 E. 3).
2. Aktivlegitimation
Gestützt auf die Rechtswahlklausel in der schriftlichen Abtretungsvereinbarung
der J._____ S.L. und der Klägerin vom 26. Juni 2019 untersteht die Abtretung
Schweizer Recht (act. 3/7; Art. 145 Abs. 1 IPRG). Der Gläubiger kann eine ihm
zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners durch schriftliche Erklä-
rung abtreten (Art. 164 Abs. 1, Art. 165 Abs. 1 OR). Die Abtretungsvereinbarung
erfasst die streitgegenständlichen Ansprüche. Die Zedentin hat diese formgerecht
an die Klägerin abgetreten. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, wovon auch die Par-
teien übereinstimmend ausgehen (act. 1 Rz 16; act. 13 Rz 122).
3. Vertragsqualifikation/Herausgabeanspruch
3.1. Parteistandpunkte/Sachverhalt
Die J._____ S.L. hat die Kontoeröffnungsanträge für die Konten C._____ und
D._____ am 7. Oktober 2011 unterzeichnet. Sie wurde von ihrem Direktor,
Rechtsanwalt Z._____, vertreten (act. 3/4; act. 3/5; act. 3/8; act. 3/9; act. 13 Rz 25
und 36; act. 24 Rz 17 ff. und 25 ff.). Das Zustandekommen eines Vertrages zwi-
schen der J._____ S.L. und der Beklagten ist unbestritten. Umstritten ist hingegen
die rechtliche Qualifikation der eingegangenen Bankkundenbeziehung. Die Kläge-
rin geht von einem Anlageberatungsvertrag aus (act. 1 Rz. 19; act. 24 Rz 7). Die

- 17 -
Beklagte qualifiziert das Rechtsverhältnis als reine Konto-/Depotbeziehung (sog.
Execution-only) (act. 13 Rz. 16; act. 28 Rz 29).
3.2. Rechtliches
3.2.1. Vertragsqualifikation
Der Abwicklung von Anlagegeschäften können eine blosse Konto-
/Depotbeziehung, die Anlageberatung oder die eigentliche Vermögensverwaltung
zugrunde liegen. Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag beauftragt der Kunde die
Bank, die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen Honorar selbständig
im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Erreichens des persön-
lichen Anlageziels des Kunden zu besorgen. Von der Vermögensverwaltung, bei
der die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorgfalts- und
Treuepflicht sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt, unterschei-
det sich die Anlageberatung durch die Zuständigkeit des Kunden für den Anlage-
entscheid. In Abgrenzung von der reinen Konto-/Depotbeziehung zeichnet sich
der Anlageberatungsvertrag dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentscheide
zwar selbst trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht (BGE 144 III
155 E. 2.1 und 2.1.1, je m.H.). So verwaltet der Anleger bei der Anlageberatung
seine Vermögenswerte wirtschaftlich zwar selber, er greift dabei aber dauernd
oder bloss punktuell auf die Expertise eines fachkundigen Dritten zurück, welcher
ihm eine auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnittene Beratung erbringt –
insbesondere durch die Vermittlung von Informationen und die Abgabe von Emp-
fehlungen (vgl. Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl., Bern
2019, § 10 N 191). "Die vom Anlageberater abzugebenden Ratschläge und Emp-
fehlungen haben objekt- und anlegergerecht zu sein, umfassen damit sowohl eine
subjektive Eigenbewertung der Anlage durch den Berater als auch eine auf die
persönlichen Bedürfnisse des Anlegers gerichtete Empfehlung, z.B. eine Kauf-,
Verkauf- oder Halteempfehlung. Hierdurch grenzt sich die Beratung von der Aus-
kunft und Aufklärung ab: Wer auskunftspflichtig ist, schuldet eine reine Tatsa-
chenmitteilung; wer aufklärungspflichtig ist, schuldet neben der Tatsachenmittei-
lung noch deren Erläuterung; wer beratungspflichtig ist, schuldet eine auf der Auf-

- 18 -
klärung basierende zusätzliche subjektive Eigenbewertung und anlegergerechte
Empfehlung" (Nobel, a.a.O., § 10 N 193).
Für die Qualifikation des Vertrages ist nicht entscheidend, welche Bezeichnung
die Parteien verwenden, sondern welche Leistungen der Kunde im vereinbarten
Rahmen verlangt und die Bank tatsächlich erbringt (BGer 4A_202/2019 vom
11.12.2019 E. 5.1 m.H.). Tritt die Bank mit einer konkreten Anlageempfehlung an
den Kunden, handelt es sich dessen ungeachtet, dass eine reine Konto-/Depot-
Beziehung vereinbart worden ist, daher um eine Anlageberatung (vgl. BGer
4A_54/2017 vom 29.01.2018 E. 5.2). Auch das Vorliegen eines besonderen Ver-
trauensverhältnisses macht eine formelle Grundlage für einen Anlageberatungs-
vertrag entbehrlich (BGE 133 III 97 E. 7.1.2 und 7.2).
Vorliegend trägt die Klägerin, welche aus dem Vertragsverhältnis der Zedentin zur
Beklagten Ansprüche ableitet bzw. sich auf die rechtliche Qualifikation des Ver-
trages beruft, die Beweislast für das Vorliegen eines Anlageberatungsvertrags
(vgl. Art. 8 ZGB).
3.2.2. Herausgabeanspruch
Gemäss Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte "auf Verlangen jederzeit über
seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge der-
selben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten".
Bei Vorliegen eines Vermögensverwaltungsvertrages hat das Bundesgericht eine
Herausgabepflicht von Retrozessionen bejaht (BGE 137 III 393; BGE 138 III 755);
ebenso im Zusammenhang mit Anlageberatungen (vgl. BGer 4A_427/2011 vom
29.11.2011 E. 4; Emmenegger/Döbeli, SZW 2018, S. 649). Noch keine höchstge-
richtliche Rechtsprechung besteht - soweit ersichtlich - zur Herausgabepflicht bei
einer reinen Konto-/Depotbeziehung. Das hiesige Gericht hat mit Urteil vom
21. Juni 2023 im Verfahren HG210223 mit eingehender Begründung seiner bishe-
rigen Rechtsprechung folgend eine Herausgabepflicht bejaht (E. 6):
"6. Herausgabeanspruch

- 19 -
Das hiesige Gericht hat die Frage mit jeweils gleichlautender Begründung
(obiter) bejaht (HGer HG190234 v. 05.10.2021, ZR 121 [2022] Nr. 63 E. 2.3
S. 238-240; so auch schon HGer HG150054 v. 15.11.2017 E. 3.2.3):
Eine Konto-/Depotbeziehung ist ein gemischter Vertrag aus Hinterle-
gungsvertrag und Auftrag, wobei die auftragsrechtlichen Elemente
überwiegen, weshalb Auftragsrecht anzuwenden ist (BGE 133 III 37
Erw. 2.1 = Pra 96 [2007] Nr. 91; BGE 101 II 117 Erw. 5; BGE 96 II 145
Erw. 2; BGE 94 II 167 Erw. 2).
Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen je-
derzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und al-
les, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen
ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen
Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfül-
lung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Be-
auftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der
Beauftragte soll durch den Auftrag – abgesehen von einem allfälligen
Honorar – weder gewinnen noch verlieren. Er muss daher alle Vermö-
genswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur
Auftragsausführung stehen. Behalten darf er nur, was er lediglich bei
Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit
dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält. Retrozessionen werden
dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags be-
stimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; sie fallen im
Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen
der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460
Erw. 4.1; 137 III 393 Erw. 2.1 je m.w.H.).
Die Pflicht zur Ablieferung ist – wie die Rechenschaftspflicht – ein zent-
rales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags. Die Herausgabepflicht
lässt sich als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR
verstehen. Sie garantiert deren Einhaltung und stellt insofern eine prä-
ventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers
dar, indem sie der Gefahr vorbeugt, der Beauftragte könnte sich auf-
grund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interessen
des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (BGE 138 III
755 Erw. 5.3; 137 III 393 Erw. 2.3; 132 III 460 Erw. 4.2).
Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Dritten
zur Auftragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auftragsver-
hältnisse ein für alle Mal umschrieben werden. Die mit der Herausga-
bepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR angestrebte Vorbeugung von Interes-
senkonflikten zur Sicherung der Fremdnützigkeit ist – neben dem damit
verbundenen Grundsatz, dass der Beauftragte (abgesehen vom Hono-
rar) durch den Auftrag weder gewinnen noch verlieren soll – der mass-
gebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der Vermögensvorteil
dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder lediglich bei Ge-
legenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammenhang mit dem
ihm erteilten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei Zuwendungen
Dritter ist ein innerer Zusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die
Gefahr besteht, der Beauftragte könnte sich dadurch veranlasst sehen,
die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen
(BGE 138 III 755 Erw. 5.3).

- 20 -
Die Funktion von Art. 400 OR erschöpft sich jedoch nicht darin, als Si-
cherungsnorm gegen Interessenkonflikte zu dienen. Sie nimmt vielmehr
unabhängig von allfälligen Interessenkonflikten eine Zuordnung der
vermögenswerten Positionen von Auftraggeber und Beauftragtem vor.
Der innere Zusammenhang ist nicht nur dann zu bejahen, wenn ein In-
teressenkonflikt besteht, sondern auch, wenn sie einzig deshalb erfolgt,
weil der Empfänger vom Kunden und dank seiner Investition eine Posi-
tion eingeräumt bekam, die den Zufluss der Zahlung ermöglichte. Die
beiden Kriterien des inneren Zusammenhangs und des Interessenkon-
flikts sind eng miteinander verknüpft, aber nicht gleichzusetzen. Her-
ausgabepflichtig sind neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte
direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, vielmehr all-
gemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftrags-
ausführung von Dritten zukommen. Die Bestimmung ist auf sämtliche
Auftragsverhältnisse anwendbar, da sich der Beauftragte nicht ohne die
informierte Zustimmung des Auftraggebers auf dessen Kosten berei-
chern darf (HG150054 Erw. 3.2.3 m.w.H.; zustimmend Emmeneg-
ger/Döbeli, Bankgeschäfte nach der Krise: Safer, simpler, fairer?, SZW
2018 S. 649; a.A. Oser/Weber, in: Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 400 N. 14a).
Im Schrifttum ist die Frage der Herausgabepflicht bei blossen Konto-
/Depotbeziehungen streitig (bejahend EMMENEGGER/DÖBELI, SZW 2018, 639,
S. 649; SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Susan Emmenegger [Hrsg.], Anla-
gerecht, SBT 2007 – Schweizerische Bankrechtstagung 2007, Basel 2007,
S. 59-127, S. 71; THOMAS JUTZI/KSENIA WESS, Retrozessionen und sonstige
Entschädigungen, GesKR 2022, 76, S. 86; THOMAS JUTZI/KSENIA WESS, Die
[neuen] Pflichten im Execution-only-Geschäft: Zusammenspiel von FIDLEG
und OR, SZW 2019, 589, S. 612; KATHRIN MARIA KÜPPERS, Neuordnung der
Finanzmarktaufsicht im Bereich der bankseitigen Erbringung und Vergütung
von Finanzdienstleistungen, Diss. Zürich 2017, S. 96-98; MARTINA REBER,
Execution only: Retrozessionen, Auskunft, Verjährung, Besprechung von
BGer, 4A_601/2021, 8.9.2022, AJP 2023, 82, S. 85; ROLF SETHE, MiFID II –
Eine Herausforderung für den Finanzplatz Schweiz, SJZ 110 [2014], S. 477-
489, S. 487; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Zur Annahme und Herausga-
be von Retrozessionen und anderen Drittvergütungen, in: Rolf
Sethe/Thorsten Hens/Hans Caspar von der Crone/Rolf H. Weber (Hrsg.),
Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zürich/Basel/Genf
2013, S. 213-249, S. 248-249; verneinend ROLF KUHN, Die Pflicht zur Her-
ausgabe von Bestandespflegekommissionen – eine Standortbestimmung
nach BGE 138 III 755 [4A_127/2012 vom 30. Oktober 2012], ZBJV 2013,
436, S. 453-454; DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in: Obligationenrecht I, Basler
Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020,
N. 14a zu Art. 400 OR; für den Regelfall auch WAYGOOD-WEINER, a.a.O.,
S. 110-111).
Die nachfolgenden Präzisierungen zur Praxis des hiesigen Gerichts führen
nicht zu einer grundsätzlichen Neubewertung.

- 21 -
Zur Begründung der Herausgabepflicht bei einer reinen Konto-
/Depotbeziehung stützt sich das Schrifttum auf BGer 4C.125/2002 v.
27.09.2002 (EMMENEGGER/DÖBELI, SZW 2018, 639, S. 649). In dieser Ent-
scheidung hatte die Beauftragte aufgrund eines im Auftrag des Auftragge-
bers eingegangenen Leibrentenvertrages erhaltene Gratisaktien diesem ge-
stützt auf Art. 400 Abs. 1 OR herauszugeben (BGer 4C.125/2002 v.
27.09.2002 E. 3.1 und 3.2). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung ist allerdings fraglich, ob sich diese Begründung auf die Herausgabe
von Retrozessionen bei einem reinen Depotvertrag übertragen lasse (BGer
4A_601/2021 v. 08.09.2022 E. 7.2). Im Zusammenhang mit der Pflicht zur
Herausgabe von Retrozessionen leitet die Rechtsprechung daraus immerhin
ab, dass der Beauftragte durch die Ausführung des Auftrags abgesehen von
seinem Honorar weder gewinnen noch verlieren darf (BGE 143 III 348
E. 5.1.1 S. 353 = Pra 107 [2018] Nr. 131) und es keine Rolle spielt, ob die
Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten
zukommen soll oder nicht (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465).
Nachfolgend ist getrennt zu prüfen, ob Art. 400 Abs. 1 OR auf blosse Konto-
/Depotbeziehungen anwendbar ist (Ziffer 6.1 unten) und ob der erforderliche
innere Zusammenhang besteht (Ziffer 6.2 unten).
6.1. Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR
( … )
Der Konto-/Depotvertrag ist ein gemischter Vertrag (BGE 148 III 115 E. 5
S. 120-121 = Pra 111 [2022] Nr. 91; BGE 142 III 746 E. 2 S. 751 = Pra 107
[2018] Nr. 15; BGE 133 III 37 E. 3.1 S. 40-41 = Pra 96 [2007] Nr. 91; BGE
101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 II 145 E. 2 S. 149; BGE 94 II 167 E. 2
S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; TOBIAS AGGTELEKY, Zivil- und aufsichts-
rechtliche Verhaltenspflichten beim Execution-only-Geschäft, 2022, N 148;
HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil,
10. Aufl. 2017, S. 423). Neben hinterlegungs- enthält er auftragsrechtliche
Elemente (BGE 101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 II 145 E. 2 S. 149; BGE
94 II 167 E. 2 S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; AGGTELEKY, a.a.O., N 148;
HONSELL, a.a.O., S. 423). Die auftragsrechtlichen Elemente stehen dabei
namentlich bei den Verwaltungshandlungen im Vordergrund (BGE 102 II
297 E. 2b S. 301; BGE 101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 II 145 E. 2
S. 149; BGE 94 II 167 E. 2 S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; BGer
4A_436/2020 v. 28.04.2022, E. 5; DANIEL A. GUGGENHEIM/ANATH GUGGEN-
HEIM, Les contrats de la pratique bancaier suisse, 5. Aufl. 2014, S. 201; CAR-
LO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, Chapitre XXV N 82;
SETHE, SJZ 110 [2014], S. 487). Es sind gerade die Verwaltungshandlun-
gen, welche den Anknüpfungspunkt für die Ausrichtung von Retrozessionen
bilden (P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung,
2008, S. 199). Regelmässig handelt es sich auch um ein Kommissionsge-
schäft (CHRISTIAN LENZ/ANDREAS VON PLANTA, in: Obligationenrecht I, Basler
Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020,
N. 2 Vor Art. 425-438 OR, N. 2 zu Art. 425 OR; DIETER ZOBL/STEFAN KRA-
MER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 1215;
JUTZI/WESS, SZW 2019, 589, S. 596). Die auftragsrechtliche Herausgabe-

- 22 -
pflicht gilt aufgrund von Art. 425 Abs. 2 i.V.m. Art. 400 Abs. 1 OR
(JUTZI/WESS, GesKR 2022, 76, S. 80; LENZ/VON PLANTA, in: Basler Kommen-
tar, N. 6 zu Art. 425 OR; DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar,
N. 14a zu Art. 400 OR; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N 1216; vgl. auch BGer
4A_407/2021 v. 13.09.2022 E. 4.2; 4A_547/2012 v. 05.02.2013 E. 4.1).
Demzufolge ist Art. 400 Abs. 1 OR auch auf blosse Konto-
/Depotverhältnisse anwendbar.
6.2. Innerer Zusammenhang
( … )
Neben den dem Anleger direkt in Rechnung gestellten Kommissionen für die
Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen kann die Bank einen Teil der
von den Fondsleitungen dem Fondsvermögen periodisch für die Leitung und
Verwaltung des Fonds sowie den Vertrieb der Fondsanteile erhobenen Ver-
waltungskommission erhalten (Bestandespflegekommission; BGE 138 III
755 E. 4.1 S. 758, E. 5.4 S. 763). Im vorliegenden Fall stehen solche Be-
standespflegekommissionen im Vordergrund.
6.2.1. Interessenkonflikt
Art. 400 Abs. 1 OR soll Interessenkonflikten vorbeugen (BGE 139 III 49
E. 4.1.2 S. 54; BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397;
MATTHIAS NÄNNI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Rückvergütungen im Recht
der unabhängigen Vermögensverwaltung, SZW 2006, 377, S. 379). Ein Inte-
ressenkonflikt kann auch bei Bestandespflegekommissionen vorliegen (BGE
138 III 755 E. 8.5 S. 778-779). Bei einem blossen Konto-/Depotverhältnis
verneint ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung und des Schrifttums
die Gefahr eines Interessekonflikts (HGer SG HG.2018.11 v. 12.09.2019
E. 3.3, abrufbar unter ; CAROLE GEHRER CORDEY/GION GIGER, in: Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, hrsg. von Claire Huguenin/Markus Müller-Chen,
3. Aufl. 2016, HK, N. 12c zu Art. 400 OR; DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in:
Obligationenrecht, Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, N. 14a zu Art. 400 OR;
EMMENEGGER, BRT 2007, S. 71). Demgegenüber bejaht ein anderer Teil des
Schrifttums einen Interessenkonflikt auch bei einem reinen Execution-Only-
Verhältnis (AGGTELEKY, a.a.O., N 588; SETHE, SJZ 110 [2014], S. 487; nur
ausnahmsweise WAYGOOD-WEINER, a.a.O., S. 110-111). So besteht die Ge-
fahr, dass der Anbieter aus mehreren verfügbaren Plattformen oder Brokern
jene wählt, welche ihm höhere Retrozessionen versprechen (HGer ZH
HG150054-O v. 15.11.2017 E. 3.2.4.1, abrufbar unter ; WAYGOOD-WEINER, a.a.O., S. 110-111) oder er bei einer
Konkurrenz der Auftraggeber diese nicht gleich behandelt (JUTZI/WESS, SZW
2019, 589, S. 607-609). Die Treuepflicht gilt auch im Execution-Only-
Geschäft (SETHE, SJZ 110 [2014], S. 487; ROLF SETHE, Treuepflichten der
Banken bei der Vermögensanlage, AcP 212 [2012], 80, S. 106). Demzufolge
besteht auch bei einer blossen Konto-/Depotbeziehung die Gefahr eines In-
teressenkonflikts, welche eine Herausgabepflicht rechtfertigt.

- 23 -
6.2.2. Zuweisungsnorm
Durch die Retrozessionen erhält der Auftragnehmer ein zusätzliches Entgelt
(BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465-466; GUTZWILLER, a.a.O., S. 199; JEAN-MARC
SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 2013, N 350). Der
Beauftragte darf jedoch durch die Ausführung des Auftrags abgesehen von
seinem Honorar weder gewinnen noch verlieren (BGE 143 III 348 E. 5.1.1
S. 353 = Pra 107 [2018] Nr. 131; BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762-763; BGE
138 III 137 E. 5.3.1 S. 141-142; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465; BGer
4C.125/2002 v. 27.09.2002 E. 3.1; WALTER FELLMANN, in: Berner Kommen-
tar, Band VI/2/4, hrsg. von Heinz Hausheer, 1992, N. 114, 127 zu Art. 400
OR). Der Beauftragte darf nur behalten, was er lediglich bei Gelegenheit der
Auftragserfüllung erhalten hat (BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141-142; BGE
137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465). Die Bestan-
despflegekommission findet ihre Grundlage ebenfalls in der durch die Ge-
schäftsbeziehung eingeräumte Position der Bank (BGE 138 III 755 E. 5.6
S. 765-766; FABIAN SCHMID, Retrozessionen an externe Vermögensverwal-
ter, 2009, S. 165). Aus dem Grundsatz der Nichtbereicherung ist zu schlies-
sen, dass sich die Funktion von Art. 400 Abs. 1 OR nicht in der Prävention
von Interessenkonflikten erschöpft, sondern unabhängig von allfälligen Inte-
ressenkonflikten die vermögenswerten Positionen zwischen Auftraggeber
und Beauftragtem zuordnet (HGer ZH HG190234 v. 05.10.2021, ZR 121
[2022] Nr. 63 E. 2.3 S. 238-240; HGer ZH HG150054-O v. 15.11.2017
E. 3.2.3; EMMENEGGER, BRT 2007, S. 71). Die Zuweisungsfunktion von
Art. 400 Abs. 1 OR spricht für eine Herausgabepflicht bei einer blossen Kon-
to-/Depotbeziehung.
6.3. Zwischenergebnis
Da bei einer blossen Konto-/Depotbeziehung ebenfalls die Gefahr einer Inte-
ressenkollision besteht und Art. 400 Abs. 1 OR darüber hinaus eine Zuwei-
sungsfunktion hat, besteht ein Herausgabeanspruch der Klägerin gestützt
auf Art. 400 Abs. 1 OR."
3.3. Würdigung
Es ist unbestritten, dass die Klägerin ihre Anlageentscheide jeweils selbst getrof-
fen hat (act. 13 Rz 55 und 60, act. 24 Rz 26, 48 und 85; act. 28 Rz 9). Umstritten
ist lediglich, ob dies, wie von der Klägerin behauptet, gestützt auf eine vorange-
hende Beratung ihrer Vertreter durch die Beklagte erfolgte (vgl. act. 24 Rz 48),
oder sich die Tätigkeit der Beklagten auf die Ausführung der von der Klägerin er-
teilten Instruktionen und ein "reines Zurverfügungstellen von Informationen an die
Kundin" beschränkte (Darstellung der Beklagten; vgl. act. 28 Rz 9). Zu Recht ver-
tritt keine Partei die Ansicht, dem streitgegenständlichen Verhältnis liege ein Ver-

- 24 -
mögensverwaltungsvertrag zugrunde. Es werden denn auch keine entsprechen-
den Behauptungen aufgestellt.
Da vorliegend keine Veranlassung dazu besteht, von der aktuellen Praxis des
hiesigen Gerichts abzuweichen, insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt,
dass allenfalls nicht nur Bestandespflegekommissionen im Streit liegen (vgl. act. 1
Rz 23), kann offenbleiben, ob zwischen den Parteien eine Anlageberatung oder
lediglich eine Konto-/Depotbeziehung vorlag. In beiden Fällen hat die Beklagte
vereinnahmte "Retrocessions" (act. 3/4 und 3/5, je S. 25 Ziff. 3) bzw. "Trailer
Fees" (act. 3/6 S. 43 Ziff. 3.1.) herauszugeben, sofern die Klägerin auf die Her-
ausgabe nicht rechtswirksam verzichtet hat.
4. Wirksamer Verzicht auf den Herausgabeanspruch
Die Beklagte macht geltend, die Zedentin habe auf die Herausgabe von Retro-
zessionen wirksam verzichtet (act. 13 Rz 49, 80, 93, 112, 115 und 132).
Die Ablieferungspflicht von Art. 400 Abs. 1 OR ist dispositiv (BGE 137 III 393
E. 2.2). Der Auftraggeber kann auf die Ablieferung bestimmter Werte verzichten,
was sowohl in Bezug auf die Herausgabe von bereits erlangten Vorteilen wie
auch auf bestimmte künftig anfallende Vorteile möglich ist. Dabei setzt die Gültig-
keit
eines Vorausverzichts voraus, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden
Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert ist, und dass sein Wil-
le, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend deut-
lich hervorgeht (BGE 137 III 393 E. 2.2). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung
folgt dabei einer vermittelnden Auffassung, wonach der Auftraggeber nicht die
genaue Höhe der Retrozessionen kennen, jedoch über Informationen zur Berech-
nungsgrundlage und zur Grössenordnung der zu erwartenden Retrozessionen
verfügen muss (BGE 137 III 393 E. 2.2 und 2.4; BGer 4A_427/2011 vom
29.11.2011 E. 4). Die Beweislast für einen rechtswirksamen Verzicht der Zedentin
obliegt der Beklagten (BGE 137 III 393 E. 2.5).

- 25 -
4.1. Retrozessionen Konto C._____
4.1.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte stützt den Verzicht auf die Retrozessionen 2014 des Kontos
C._____ auf Ziff. 3 der AGB 2011 sowie Ziff. 4 des Formulars Nr. 10 des Kontoer-
öffnungsdossiers ("standard advisory agreement"). Sie macht geltend, die
J._____ S.L. habe beide Dokumente erhalten und den Inhalt der Verzichtsklau-
seln zur Kenntnis genommen (vgl. act. 13 Rz 49 f., 53, 81 ff., 116 und 138; act. 28
Rz 15 und 44). Die Formulierung der Verzichtsklausel habe der geltenden Recht-
sprechung und den regulatorischen Vorgaben entsprochen (act. 13 Rz 37 ff.; act.
28 Rz 61). Ferner sei der Verzicht in den AGB 2011 weder ungewöhnlich noch
unklar (act. 13 Rz 163 f.).
Die Klägerin bestreitet, die AGB 2011 erhalten und zur Kenntnis genommen zu
haben (act. 1 Rz 26 und 28; act. 24 Rz 35 und 71). Weiter macht sie geltend, die
Verzichtsklausel erfülle die Voraussetzungen für einen rechtwirksamen Verzicht
nicht (act. 24 Rz 42 und 121) und sei sowohl ungewöhnlich als auch unklar (act. 1
Rz 57 ff.; act. 24 Rz 136). Mit Bezug auf die Klausel im Formular Nr. 10 beruft
sich die Klägerin sodann darauf, der Verzicht habe unter dem irreführenden Titel
"Risk Information and alternative Investments" figuriert (act. 24 Rz 40).
4.1.2. Einbeziehung der AGB 2011
4.1.2.1. Begriff Allgemeine Geschäftsbedingungen
Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist ein Rechtsbegriff. Es han-
delt sich um "Vertragsbestimmungen, die im Hinblick auf den künftigen Abschluss
einer Vielzahl von Verträgen generell vorformuliert wurden" (BGE 148 III 57 E. 2).
Die AGB 2011 erfüllen diese Begriffsmerkmale (vgl. act. 3/36). Ebenso ist davon
auszugehen, dass die im Formular Nr. 10 der Kontoeröffnungsunterlagen (vgl.
act. 3/4 S. 37 ff.) enthaltenen Bestimmungen nicht mit jedem Kunden speziell
ausgehandelt werden, sondern es sich dabei ebenfalls um im Hinblick auf den
künftigen Abschluss einer Vielzahl von Verträgen generell vorformulierte Ver-
tragsbestimmungen handelt. So wurden denn auch für die Eröffnung der Konti

- 26 -
C._____ und D._____ identische Vertragssets verwendet. Die Verzichtserklärung
im Formular Nr. 10 erfüllt damit ebenfalls sämtliche Tatbestandsmerkmale von
Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
4.1.2.2. Rechtliches
Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen, damit sie Geltung zwischen den Par-
teien haben, ausdrücklich oder konkludent in den Vertrag übernommen werden
(BGE 148 III 57 E. 2.1. m.H.). Für das Zustandekommen der Übernahme ist zu-
nächst massgebend, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt ha-
ben. Bleibt der subjektive Parteiwille unbewiesen, sind die Erklärungen der Par-
teien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wort-
laut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden
durften und mussten (vgl. BGer 4A_391/2022 vom 03.07.2023, E. 3.2.1 m.H.).
Dabei setzt ein Konsens über die AGB voraus, dass die zustimmende Partei bei
Vertragsschluss zumindest die Möglichkeit hatte, von deren Inhalt in einer zumut-
baren Weise Kenntnis zu nehmen (sog. Zugänglichkeitsregel; BGE 148 III 57
E. 2.1.2). Mithin können die AGB im Vertragsdokument enthalten sein, oder es
muss dem Vertragspartner zumindest die zumutbare Möglichkeit einer Kenntnis-
nahme verschafft werden (BGE 139 III 345 E. 4.4; BGer 4A_47/2015 vom
02.06.2015 E. 5.4.1).
Werden AGB von der zustimmenden Partei vollständig gelesen, verstanden und
(schriftlich oder mündlich) akzeptiert, ist von einer Vollübernahme auszugehen.
Stimmte die Partei der Übernahme der AGB dagegen pauschal zu, mithin ohne
diese zu lesen, zur Kenntnis zu nehmen oder deren Tragweite zu verstehen, liegt
eine Globalübernahme vor (BGE 148 III 57 E. 2.1.3 m.H.). Die Globalübernahme
bezeichnet eine (ausdrückliche oder konkludente) allgemeine Erklärung des Kun-
den, wonach er trotz inhaltlicher Unkenntnis (bzw. Unverständnis) den AGB (tat-
sächlich oder normativ) zustimmt (Roman Perrig in: Ernst A. Kramer/Thomas
Probst/Roman Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen, 2016, N 116). Bei einer Globalübernahme bestimmt die sogenannte Un-
gewöhnlichkeitsregel, dass von der global erklärten Zustimmung alle ungewöhnli-
chen Klauseln ausgenommen sind, auf deren Vorhandensein die zustimmende

- 27 -
Partei nicht speziell aufmerksam gemacht worden ist (BGE 148 III 57 E. 2.1.3
m.H.). Ferner sind die übernommenen AGB einer Inhaltskontrolle nach Art. 8
UWG zu unterziehen.
4.1.2.3. Konsenskontrolle
4.1.2.3.1. Parteibehauptungen
Die Beklagte macht geltend, die AGB 2011 hätten als Formular Nr. 6 den Konto-
eröffnungsunterlagen beigelegen. Die J._____ S.L. habe den Inhalt der AGB zur
Kenntnis genommen und deren Erhalt schriftlich bestätigt (act. 13 Rz 53, 83, 116
und 138; act. 28 Rz 44). Sodann habe das Formular Nr. 10 des Kontoeröffnungs-
dossiers unter Ziff. 4 eine identische Verzichtsklausel wie die AGB 2011 enthal-
ten. Auch diese Klausel habe die Kundin bei Vertragsschluss zur Kenntnis ge-
nommen und übernommen (act. 13 Rz 49 f., 81 und 138; act. 28 Rz 15 und 44).
Die Klägerin bestreitet, die AGB 2011 erhalten und zur Kenntnis genommen zu
haben (act. 1 Rz 26 und 28; act. 24 Rz 35 und 71).
4.1.2.3.2. Einbezug
Die Kontoeröffnungsunterlagen sind durchnummeriert (Seiten 1-55). Sie bestehen
aus insgesamt 14 Formularen und bilden ein zusammenhängendes Vertragsdos-
sier. Die "General terms and conditions of business" befinden sich als Formular
Nr. 6 zwischen den Formularen Nr. 5 "Fee Schedule" und Nr. 7 "Verification of
beneficial owners identity Form A and declaration to the Bank". Die Formulare Nr.
5 und 7 wurden vom Vertreter der J._____ S.L. am 7. Oktober 2011 unterzeich-
net. Das Formular Nr. 6 verlangt nicht nach einer Unterschrift des Kunden. Eine
solche ist zur Übernahme der AGB auch nicht zwingend notwendig. Auf sämtli-
chen 14 Formularen befindet sich auf der ersten Seite der "Account name
C._____" sowie die "Account Number 1". Es erhellt nicht, wieso die AGB bzw. das
Formular Nr. 6 anlässlich der Kontoeröffnung nicht vorhanden gewesen sein soll-
te. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Kontoeröffnungsset vollständig war
und der Kundin bzw. deren Vertreter auch so vorgelegt wurde. So bestätigt die
Zedentin auf "der letzten Seite des Kontoeröffnungsantrags" (gemeint ist Seite 54)

- 28 -
- entgegen den Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 13 Rz 52) - zwar nicht den
Erhalt der AGB 2011 und deren Kenntnisnahme. Die angeführte Bestätigung be-
zog sich auf das Formular Nr. 13 "Application for the use of E-banking for indi-
viuals" und die darin enthaltenen "A. Terms and conditions for E-banking" (vgl.
act. 3/4 S. 54
bzw. Formular Nr. 13 ganz). Doch hält der Passus klar fest, dass die AGB einen
integrierenden Bestandteil des Kontoeröffnungsantrags der Beklagten bilden. Ei-
ne so geschäftserfahrene Kundin wie die Zedentin (vgl. nachfolgend E.
II.A.4.1.2.4.2.) hätte nachgefragt, wenn sie die AGB nicht erhalten hätte. Damit ist
erstellt, dass die AGB 2011 den Kontoeröffnungsunterlagen beilagen und einen
integralen Bestandteil des Vertragsangebots der Beklagten bildeten. Die Beklagte
durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Zedentin mit der Unter-
zeichnung der weiteren Bestandteile des Kontoeröffnungsdossiers auch ihr Ein-
verständnis zur Übernahme der AGB erklärte. Die Klägerin behauptet keinen da-
hingehenden übereinstimmenden Parteiwillen, dass die AGB trotz der Tatsache,
dass sie Teil des Antrages der Beklagten waren, von den Parteien nicht hätten
übernommen werden wollen. Damit hat es mit der Bestimmung des Vertrags-
schlusses nach dem Vertrauensprinzip sein Bewenden. Die Zedentin und die Be-
klagte haben die AGB vom Jahr 2011 wirksam vereinbart.
Dass die Zedentin das Formular Nr. 10 unterzeichnet und damit auch erhalten
hat, bestreitet die Klägerin nicht (act. 13 Rz 50; act. 24 Rz 39 ff.). Die Zedentin hat
somit auch die im Formular Nr. 10 enthaltene Verzichtsklausel übernommen.
4.1.2.3.3. Voll- oder Globalübernahme
Die Beklagte macht geltend, die Zedentin habe die Verzichtsklausel sowohl im
Formular Nr. 10 (act. 13 Rz 81 und 133) als auch in den AGB 2011 zur Kenntnis
genommen (act. 13 Rz 138, 146 und 164 f.). Gemäss der Klägerin wurde die Ver-
zichtsklausel, selbst wenn die AGB 2011 der Zedentin vorgelegen hätten, weder
in den AGB 2011 noch im Beratungsvertrag gültig übernommen, da die Beklagte
die Zedentin nicht über die Retrozessionen aufgeklärt habe (act. 24 Rz 71). Mithin
beruft sich die Klägerin darauf, dass selbst wenn die Zedentin die Klausel in den
AGB 2011 oder dem Formular Nr. 10 gelesen und damit zur Kenntnis genommen

- 29 -
hätte, sie deren Tragweite nicht verstanden habe. Ob die Verzichtsklausel voll-
oder lediglich global übernommen wurde und wer hierfür die Beweislast trägt (vgl.
HGer HG210223 vom 21.06.2023 E. 7.1.2), kann aufgrund der nachfolgenden
Erwägungen jedoch offenbleiben.
4.1.2.4. Gültigkeitskontrolle
4.1.2.4.1. Rechtliches
Die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel bedingt zunächst, dass eine AGB-
Klausel für die zustimmende Partei subjektiv ungewöhnlich ist. Branchenübliche
Klauseln können für einen Branchenfremden ungewöhnlich, für einen Branchen-
kenner demgegenüber üblich sein (BGE 148 III 57 E. 2.1.3.2; BGE 138 III 411
E. 3.1). Allerdings schliesst Branchenkenntnis oder Geschäftserfahrung die sub-
jektive Ungewöhnlichkeit auch nicht zwingend aus, denn unter Umständen kann
eine Klausel auch für eine solche Person ungewöhnlich sein (BGE 148 III 57
E. 2.1.3.2; BGer 4A_499/2018 vom 10.12.2018 E. 3.3.3). Die Ungewöhnlichkeit
einer AGB Klausel beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses (BGE 138 III 411 E. 3.1; BGE 135 III 1 E. 2.1). Die Beur-
teilung erfolgt individuell bezogen auf den Einzelfall (BGE 135 III 1 E. 2.1). Die
Behauptungs- und Beweislast für Aspekte, welche auf die subjektive Ungewöhn-
lichkeit einer AGB-Klausel schliessen lassen, trägt die zustimmende Partei; damit
vorliegend die Klägerin.
Neben der subjektiven Ungewöhnlichkeit hat die fragliche Klausel, damit die Un-
gewöhnlichkeitsregel zur Anwendung gelangt, sodann objektiv beurteilt einen ge-
schäftsfremden Inhalt aufzuweisen. Sie hat objektiv ungewöhnlich zu sein. Dies
ist dann zu bejahen, wenn die Klausel zu einer wesentlichen Änderung des Ver-
tragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen
des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertrags-
partners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE
148 III 57 E. 2.1.3.3).
4.1.2.4.2. Subjektive Ungewöhnlichkeit

- 30 -
4.1.2.4.2.1. Die Klägerin macht geltend, die vorformulierten Verzichtsklauseln sei-
en ungewöhnlich (act. 24 Rz 136). Es handle sich bei der Zedentin um eine im
Bereich der Investition von Vermögen völlig unerfahrene im Ausland ansässige
Kundin (act. 1 Rz 19 und 27).
Die Beklagte geht von einer erfahrenen Kundin aus, bei welcher der ausländische
Sitz keine Rolle spiele (act. 12 Rz 135).
4.1.2.4.2.2. Wirtschaftlich Berechtigter der Zedentin ist unbestrittenermassen
K._____, wohnhaft in L._____ (act. 1 Rz 18; act. 13 Rz 26; act. 24 Rz 18). Die
Zedentin wurde 1997 gegründet (act. 13 Rz 26; act. 24 Rz 19). Die Beklagte führ-
te in der Klageantwort aus, bei K._____ handle es sich um einen bekannten brasi-
lianischen Unternehmer, Kunstsammler und Politiker. Er habe in den 1980er-
Jahren von seinem Vater das Unternehmen M._____ übernommen, welches da-
mals das viertgrösste Unternehmen auf dem …markt mit einem Marktanteil von
25 % gewesen sei. Seither sei K._____ im L._____ …-handel tätig. Nach seinen
eigenen Angaben setze sich sein Vermögen aus den Erträgen seiner unterneh-
merischen Tätigkeit, weiteren Beteiligungen an Unternehmen, einer Kunstsamm-
lung und diversen Investitionen in ausländische und lokale Finanzmärkte zusam-
men. K._____ habe die Zedentin gegründet, um seine Ersparnisse im Ausland zu
verwalten (act. 13 Rz 26 f.). Dem hielt die Klägerin in der Replik lediglich entge-
gen, die Zedentin sei nicht von K._____ und auch nicht zum Zweck der Verwal-
tung von dessen Ersparnissen gegründet worden (act. 24 Rz 19). Wollte die Klä-
gerin die von der Beklagten aufgestellten detaillierten Behauptungen zum Grün-
der und dem mit der Zedentin verfolgten Zweck rechtsgenügend bestreiten, hätte
sie darlegen müssen, wer, anstelle des an den Vermögenswerten der Zedentin
wirtschaftlich Berechtigten K._____, die Zedentin gegründet hat und zu welchem
Zweck. Denn sie hat sich die eingeklagten Forderungen von der Zendentin abtre-
ten lassen und es ist ihr deren Wissen anzurechnen. Folglich ist von einer unge-
nügenden Bestreitung auszugehen und haben die Tatsachen, wie von der Be-
klagten geltend gemacht (act. 28 Rz 30), Bestand (vgl. vorne E. I.5.2). So handelt
es sich bei der J._____ S.L. - wie bereits erwähnt - auch um eine private Invest-
mentgesellschaft ("Private Investment Company") (act. 1 Rz 18; act. 13 Rz 26;

- 31 -
act. 24 Rz 18). Ferner erstellte N._____ als damals zuständiger "Client Relations-
hip Manager" im Rahmen der Kontoeröffnung ein Kundenprofil der Zedentin ("Cli-
ent Investment Profile", act. 3/4 Formular Nr. 4 und act. 3/12; act. 13 Rz 41; act.
24 Rz 35). Der Vertreter der Zedentin hat das Profil unterzeichnet. Unbestritten
blieb diesbezüglich, dass die Zedentin (dazumal) seit 10 bis 12 Jahren aktiv auf
dem Finanzmarkt war, wöchentlich Investitionen tätigte und in der Vergangenheit
unter anderem in "Certificates of Deposit", "Moneymarket fund", "Equities" resp.
''Private Equities", "Structured products", "Bonds" sowie "Art & Paintings" inves-
tiert hatte (act. 3/4 Formular Nr. 4; act. 13 Rz 43; act. 24 Rz 34 ff.). Die von der
Zedentin investierten Geldmittel sollten der langfristigen Vermehrung von Ein-
kommen dienen. Jährlich sollte ein Ertrag von $ 50'000 bis 100'000 erzielt werden
(act. 3/4 Formular Nr. 4; act. 3/12; act. 13 Rz 43; act. 24 Rz 35 ff.). Ziel der Ze-
dentin war es somit, die Gelder gewinnbringend anzulegen. Dabei spielen die an-
fallenden Kosten, namentlich für die Abgeltung der von einer Bank in Anspruch
genommenen Dienstleistungen, eine wesentliche Rolle. Bei der Retrozessions-
Problematik handelt es sich nicht um eine rein schweizerische Thematik (vgl.
HGer HG, HG210223 vom 21.06.2023 E. 7.1.2.1.). Die Zedentin hat, bevor sie die
Geldmittel in die Schweiz transferierte, nachweislich bereits in einem anderen eu-
ropäischen Land - nämlich in I._____ - Anlagen getätigt. Sie selbst hat ihren Sitz
in K._____. Die europäischen Gepflogenheiten waren ihr damit nicht neu. Ihr Ver-
treter, Z._____, ist Jurist (act. 3/4 S. 1), und sie verfügt über eine Rechtsabteilung
(act. 24 Rz 26).
Gestützt auf das Gesagte ist davon auszugehen, dass es sich bei der Zedentin
um eine in Finanzangelegenheiten erfahrene Kundin handelte. Daran ändert
nichts, sollte sie sich, was vorliegend umstritten ist (vgl. u.a. act. 13 Rz 9 und act.
24 Rz 45), mit Bezug auf die effektiv getätigten Anlagen auf professionelle Bera-
tung verlassen haben.
4.1.2.4.3. Zwischenfazit
Die Klausel erweist sich nicht als subjektiv ungewöhnlich. Entsprechend braucht
nicht geprüft zu werden, ob sie auch objektiv ungewöhnlich wäre. Es wurden

- 32 -
diesbezüglich auch keine Parteibehauptungen aufgestellt. Die Klausel ist nicht
ungewöhnlich.
Gemäss der Ungewöhnlichkeitsregel "sind von der global erklärten Zustimmung
alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die zu-
stimmende Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist" (BGE 148 III
57 E. 2.1.3 m.H.). Da die Klausel nicht als ungewöhnlich einzustufen ist, bestand -
entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 1 Rz 28 und 35; act. 24 Rz 71) - seitens
der Beklagten keine Pflicht, die Zedentin über die Verzichtserklärung aufzuklären.
4.1.3. Zwischenfazit
Die Verzichtsklausel wurde sowohl im Formular Nr. 10 als auch in den AGB 2011
übernommen und ist anwendbar.
4.1.4. Verzichtserklärung
4.1.4.1. Parteibehauptungen
Gemäss der Beklagten hat die Zedentin mit der in den AGB 2011 und dem For-
mular Nr. 10 enthaltenen Verzichtsklausel auf die Retrozessionen verzichtet. Die
Kundin werde in der Klausel ausdrücklich darüber informiert, dass die Bank Ver-
gütungen von Dritten erhalten könne. Die Klausel verweise auf mögliche Interes-
senkonflikte bzw. darauf, dass die notwendigen organisatorischen Massnahmen
zu deren Vermeidung ergriffen worden seien. Zudem enthalte die Verzichtsklausel
für Retrozessionen eine Prozentbandbreite von 0 % bis 5 % (act. 13 Rz 51 und
86; act. 28 Rz 15 und Rz 59 f.). Damit habe sie, die Beklagte, sich strikte an die
damals geltenden Vorgaben des Bundesgerichts und der FINMA gehalten (act. 13
Rz 87, 91 und 132).
Die Klägerin bestreitet, dass die notwendigen Voraussetzungen für einen rechts-
wirksamen Verzicht vorliegen (act. 1 Rz 37, 40 und 62; act. 24 Rz 30 f., 42, 98 ff.).

- 33 -
4.1.4.2. Rechtliches
Zu prüfen ist, ob die Klägerin mit der umstrittenen Klausel auf die Retrozessionen
ab Vertragsschluss verzichtet hat. Für die Gültigkeit eines Vorausverzichts ist er-
forderlich, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen voll-
ständig und wahrheitsgetreu informiert ist, und dass sein Wille, auf deren Abliefe-
rung zu verzichten, aus der Vereinbarung deutlich hervorgeht (BGE 137 III 393
E. 2.2). Eine in diesem Sinne hinreichende Information liegt vor, wenn der Auf-
traggeber die Parameter kennt, die zur Berechnung des Gesamtbetrages der Ret-
rozessionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermö-
gensverwaltungshonorar erlauben. Eine genaue Bezifferung ist bei einem vor-
gängigen Verzicht nicht möglich. Damit der Kunde den Umfang der zu erwarten-
den Retrozessionen erfassen kann, muss er zumindest die Eckwerte der beste-
henden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der
zu erwartenden Rückvergütungen kennen. Letzterem Erfordernis wird beim
Vorausverzicht Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in
einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird. Das Zu-
sammenspiel dieser beiden Elemente ermöglicht es dem Auftraggeber, im Hin-
blick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu
erfassen als auch die beim Vermögensverwalter aufgrund der konkreten Anreiz-
strukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu erkennen (BGE 137 III 393 E. 2.4).
Eine Pflicht, den Kunden im Hinblick auf eine Verzichtserklärung unaufgefordert
über den Umstand der zufliessenden Retrozessionen zu informieren, der für die-
sen angesichts der damit verbundenen Gefahr von Interessenkonflikten zweifellos
von Bedeutung ist, folgt bei der Ausführung des Auftrags aus der Treuepflicht des
Beauftragten, ergibt sich jedoch bereits vor Abschluss des Vertrags aus dessen
vorvertraglicher Aufklärungspflicht. Inwieweit eine aktive Aufklärung erforderlich
ist, damit die Kenntnis des Auftraggebers hinsichtlich der Retrozessionen für ei-
nen Verzicht ausreicht, ist im Einzelfall unter Mitberücksichtigung der Geschäfts-
erfahrenheit des Auftraggebers zu bestimmen. Während ein gänzlich unerfahre-
ner und unwissender Kunde vom Vermögensverwalter über sämtliche erwähnten
Punkte aufzuklären und auf die entsprechenden Zusammenhänge im Einzelnen

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aufmerksam zu machen ist, aus denen sich angesichts des Empfangs von Leis-
tungen Dritter Interessenkonflikte ergeben können, reicht beim erfahrenen und in
finanziellen Angelegenheiten sachkundigen Vermögensträger ein Hinweis auf die
technischen Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten
sowie auf das zu erwartende Transaktionsvolumen bzw. die Angabe der zu erwar-
tenden Rückvergütungen als Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens aus.
Die Aufklärung muss dabei weder im einen noch im anderen Fall in einer beson-
deren Form erfolgen (BGE 137 III 393 E. 2.5).
4.1.4.3. Vorbemerkungen
4.1.4.3.1. Die Beklagte beruft sich darauf, sie habe ihre Kontoeröffnungsunterla-
gen bei ihrer Gründung im August 2010 erstellt. Die Unterlagen seien im Rahmen
des Bewilligungsverfahrens durch die FINMA geprüft worden. Sie hätten sich auf
dem neustens Stand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Anforde-
rungen an Verzichtsklauseln für Retrozessionen befunden und den regulatori-
schen Vorgaben gemäss dem Rundschreiben "Eckwerte zur Vermögensverwal-
tung" der FINMA vom Jahr 2009 entsprochen (act. 13 Rz 37 ff.; act. 14/3). Ferner
habe sie ihre AGB in guten Treuen laufend an die Rechtsentwicklung angepasst.
Ihr nun eine im Nachhinein verschärfte Praxis zur Auslegung von Art. 400 Abs. 1
OR entgegen zu halten, widerspreche den Grundsätzen der Nichtrückwirkung
sowie von Treu und Glauben (act. 28 Rz 61).
4.1.4.3.2. Aufsichts- und privatrechtliche Normen stehen grundsätzlich selbstän-
dig nebeneinander (vgl. hierzu Thomas Jutzi, Ksenia Wess, Die (neuen) Pflichten
im Execution-only-Geschäft: Zusammenspiel von FIDLEG und OR, SZW 2019,
S. 590; Thomas Jutzi/Fabian Eisenberger, Das Verhältnis von Aufsichts- und Pri-
vatrecht im Finanzmarktrecht, AJP 2019, S. 6 und S. 15). Es ist daher unerheb-
lich, ob die Verzichtsklausel in den AGB 2011 und im Formular Nr. 10 den regula-
torischen Vorgaben der FINMA entsprach.
4.1.4.3.3. Gerichte dürfen eine bisher geübte Praxis ändern. Eine Änderung der
Rechtsprechung kann insbesondere dann gerechtfertigt sein und verstößt nicht
gegen die Rechtssicherheit, das Recht auf Schutz von Treu und Glauben und das

- 35 -
Willkürverbot, wenn sich herausstellt, dass sich die Umstände oder Rechtsauffas-
sungen geändert haben oder dass eine andere Praxis dem Willen des Gesetzge-
bers besser Rechnung tragen würde. Die Gründe für die Änderung müssen objek-
tiv und umso gewichtiger sein, je älter die Rechtsprechung ist, denn die Rechtssi-
cherheit soll nicht grundlos beeinträchtigt werden (BGE 138 III 270 E. 2.2.2 = Pra
101 [2012] Nr. 125). Grundsätzlich muss die neue Rechtsprechung sofort und auf
die im Zeitpunkt ihres Erlasses anhängigen Verfahren Anwendung finden (BGE
135 II 78 E. 3.2 = Pra 98 [2009] Nr. 86).
Die Beklagte legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, wieso das Bundesge-
richt seine Praxis in BGE 137 III 393 nicht hätte verschärfen dürfen. Das Bundes-
gericht hat sich in diesem Entscheid eingehend mit der bisherigen Rechtspre-
chung und der einschlägigen Literatur auseinandergesetzt und seine in BGE 132
III 460 publizierte Praxis zur Herausgabe von Retrozessionen, namentlich zu den
Anforderungen an einen rechtswirksamen Vorausverzicht, konkretisiert. Es ist
weder eine Verletzung von Treu und Glauben noch des Grundsatzes der Nicht-
rückwirkung ersichtlich.
4.1.4.4. Verzichtswille
Aus Ziff. 3 Abs. 2 der AGB 2011 sowie Ziff. 4 des Formulars Nr. 10 ergibt sich ein
eindeutiger Anspruchsverzicht (vgl. act. 3/4 S. 25 und 40; "[…] The Client expli-
citly renounces his/her/their rights to, refunding and the rendering of an account
as per Article 400, paragraph 1 of the Swiss Code of Obligations. […]").
4.1.4.5. Voraussetzungen der Wirksamkeit
4.1.4.5.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht geltend, der Verzicht sei nicht rechtsgültig, da es die Beklagte
unterlassen habe, die Eckwerte der Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten be-
kanntzugeben. Die Angabe von einer Prozentbandbreite für mannigfaltig vorhan-
dene Finanzprodukte sei für einen rechtsgültigen Verzicht ungenügend. Zudem
sei die genannte Prozentbandbreite von 0 % bis 5 % zu ausgedehnt und es werde

- 36 -
darauf hingewiesen, dass es sich um Durchschnittswerte handle (act. 1 Rz 37 f.
und 40; act. 24 Rz 68).
Gemäss der Beklagten ist die Klausel rechtsgenügend. Die Angabe der Prozent-
bandbreite sei ausreichend eng und eine produktspezifische Aufteilung sei nicht
nötig (act. 13 Rz 152 und 154).
4.1.4.5.2. Würdigung
Die (technischen) Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen um-
fassen die Berechnungsparameter. Als solche können sowohl der Bestand der
jeweiligen Produkte beim individuellen Kunden als auch deren Gesamtbestand
beim Auftragnehmer dienen. Durch die Kenntnis der Eckwerte soll der Auftragge-
ber wissen, welche Verwaltungshandlungen und in welchem Ausmass diese von
Abreden mit Dritten beeinflusst sein können. Dadurch kann er die mit dem Ent-
schädigungsmodell verbundenen Interessenkonflikte erkennen und verstehen
(vgl. HGer ZH, HG210223 vom 21.06.2023 E. 7.1.4.1. m.H.).
Die Verzichtsklausel hält fest, dass die Bank Zahlungen und andere Leistungen in
Form von Kommissionen, Vermittlungsgebühren, Retrozessionen, Rabatten und
anderen geldwerten Vorteilen jeglicher Art (gesamthaft als "Retrozessionen" be-
zeichnet) von Dritten (verbundenen Unternehmen der Bank oder unabhängigen
Dritten) erhalten könne bzw. erhält. Die Zahlung erhält die Bank für die Erbrin-
gung ihrer Dienstleistungen für den Kunden. Die Leistungen werden beispielhaft
aufgezählt. Die Klausel hält weiter fest, dass die Höhe der Retrozessionen in der
Regel von der Art der für den Kunden getätigten Geschäfte und Anlagen sowie
von der Häufigkeit der Wiederanlage der Vermögenswerte abhange. Weiter wird
ausgeführt, dass die Retrozessionen, welche die Bank erhalte, zwischen 0 % bis
5 % des verwalteten Vermögens, das im Durchschnitt pro Jahr berechnet werde,
betragen könnten (act. 3/4 S. 24 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 und S. 40 Ziff. 4 Abs. 3 und
4: "Retrocessions received by the Bank may amount to between 0% and 5% of
assets under management charged on average per annum.").

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Die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des ver-
walteten Vermögens hängt von der Häufigkeit der Transaktionen ab (BGE 137 III
393 E. 2.4, E. 2.6). Bei einem Vorausverzicht ist es nicht möglich, exakte Werte
anzugeben (BGer 4A_355/2019 v. 13.05.2020 E. 3.1). Die Angabe einer Prozent-
bandbreite vermittelt dem Auftraggeber Kenntnis der Grössenordnung der zu er-
wartenden Rückvergütungen (BGE 137 III 393 E. 2.4). Sie ermöglicht es dem Auf-
traggeber, Kenntnis der Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen
zu erhalten, die Gesamtkosten zu überblicken und einen aufgrund der konkreten
Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikt zu erkennen (vgl. BGE 138 III
755 E. 6.3; BGer 4A_355/2019 vom 13.05.2020 E. 3.1). Bei transaktionsabhängi-
gen Rückvergütungen ergibt sich ein Interessenkonflikt "aus dem damit verbun-
denen Anreiz des Vermögensverwalters, durch (zu) häufige Transaktionen (sog.
Churning) ein Zusatzeinkommen zu erzielen" (BGE 137 III 393 E. 2.3; BGE 132 III
460 E. 4.2). Nach Sinn und Zweck der Anforderungen an einen gültigen Verzicht
auf Retrozessionen muss der Auftraggeber "den Umfang der zu erwartenden Ret-
rozessionen erfassen und dem vereinbarten Honorar gegenüberstellen" können
(BGE 137 III 393 E. 2.4). Damit die Grössenordnung der zu erwartenden Retro-
zessionen anhand einer Prozentbandbreite bestimmbar ist, bedarf es eines dem
Kunden bekannten Basiswerts (vgl. BGE 138 III 755 E. 6.3). Beim Vermögens-
verwaltungsvertrag ist dies die Höhe des verwalteten Vermögens (BGE 138 III
755 E. 6.3). Beim Anlageberatungsvertag oder reinen Konto-/Depotbeziehungen
bilden der dem Kunden regelmässig bekannte Wert der Anlagen sowie die Emis-
sions- oder Rückkaufpreise geeignete Berechnungsgrundlagen (vgl. zum Ganzen
HGer ZH, HG210223 vom 21.06.2023 E. 7.1.4.2. m.H.).
Vorliegend wird nur eine nummerische Prozentbandbreite von 0 % bis 5 % für den
Sammelbegriff Retrozessionen und alle Anlagekategorien (Fonds, strukturierte
Produkte, Börsengeschäfte) angegeben. Für die Kundin ist nicht erkennbar, für
welche Anlageprodukte der Bank wieviel Prozent bezahlt werden. Damit erlauben
es die in der Klausel enthaltenen Angaben es der Kundin nicht, die Grössenord-
nung der Vergütung, welche die Bank für die von ihr effektiv getätigten Anlagege-
schäfte erhält, mit hinreichender Gewissheit zu berechnen. Ohne die Aufteilung
der Geschäfte in verschiedene Anlagekategorien und lediglich unter Angabe einer

- 38 -
Bandbreite von mehreren Prozenten für sämtliche Anlagekategorien kann die
Kundin namentlich nicht abschätzen, ob die Bank sich in einem Interessenkonflikt
befindet. Auch die Möglichkeit einer hinreichenden Abschätzung der Gesamtkos-
ten der Transaktion scheint kaum mehr gegeben. Daran würde sich auch nichts
ändern, wenn es sich bei der Zedentin um eine in der Fällung von Anlageent-
scheiden sehr erfahrene Kundin handeln würde.
4.1.5. Zwischenfazit
Da die Verzichtsklausel keine hinreichenden Angaben zur Berechnung der Höhe
der Retrozessionen enthält, ist der darin enthaltene Verzicht unwirksam. Entspre-
chend erübrigt sich eine Inhaltskontrolle nach Art. 8 UWG.
4.1.6. Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 2014
Im Jahre 2014 hat die Beklagte ihre AGB geändert. Unbestrittenermassen hat die
Beklagte der Zedentin mit Bezug auf das Konto C._____ keine neuen AGB zu-
kommen lassen (act. 24 Rz 121; act. 28 Rz 102 und 105). Das Konto C._____
wurde per Ende September 2014 geschlossen (act. 13 Rz 142; act. 24 Rz 12; vgl.
auch act. 3/27). Demnach galt immer die Verzichtsklausel gemäss den AGB 2011
sowie dem Formular Nr. 10 des Kontoeröffnungsdossiers.
4.1.7. Zwischenfazit
Der auf Ziff. 3 der AGB 2011 und Ziff. 4 des Formulars Nr. 10 des Kontoeröff-
nungsdossiers gestützte Verzicht auf die Retrozessionen ist nicht wirksam. Die
Klägerin hat deshalb mit Bezug auf das Konto C._____ Anspruch auf die Heraus-
gabe von CHF 19'943.00, ist doch die Höhe der von der Beklagten diesbezüglich
vereinnahmten Retrozessionen unbestritten.
4.2. Retrozessionen Konto D._____
4.2.1. Sachverhalt/Vorbemerkungen
Die Beklagte stützt einen rechtswirksamen Verzicht der J._____ S.L. auf die Ret-
rozessionen der Jahre 2014 bis 2016 des Kontos D._____ ebenfalls auf die Ver-

- 39 -
zichtsklausel in den AGB 2011 und im Formular Nr. 10 der Kontoeröffnungsunter-
lagen. Weiter macht sie geltend, sie habe ihre AGB im Jahr 2014 geändert, na-
mentlich auch die Verzichtsklausel. Die Zedentin habe diese neuen AGB für das
Konto D._____ akzeptiert und der darin enthaltene Verzicht auf die Retrozessio-
nen sei genügend (act. 13 Rz 65 f., 68 ff., 94 ff., 100 ff.). Die Klägerin bestreitet
die gültige Übernahme der AGB 2014 durch die Zedentin. Sodann sei auch der
darin enthaltene Verzicht nicht rechtsgenügend (act. 24 Rz 57 f., 61, 87 ff., 98 ff.).
Da sowohl die Kontoeröffnungsunterlagen als auch der Eröffnungs- und Transfer-
vorgang für beide Konti identisch waren, kann betreffend die Übernahme der AGB
2011 und des Formulars Nr. 10 sowie der Frage der Wirksamkeit der in diesen
Dokumenten enthaltenen Verzichtsklausel vollumfänglich auf die Ausführungen
zum Konto C._____ verwiesen werden. Zu prüfen bleibt, ob mit Bezug auf das
Konto D._____ zwischen der Zedentin und der Beklagten die AGB 2014 gültig
vereinbart wurden und die darin enthaltene Verzichtsklausel rechtswirksam ist.
4.2.2. Übernahme AGB 2014
4.2.2.1. Parteistandpunkte/Sachverhalt
Die Beklagte macht geltend, die AGB 2014 seien nur marginal angepasst worden,
weshalb ein Widerruf der bisherigen AGB nicht nötig gewesen sei. Die Zedentin
sei auf die gemäss Ziff. 1.22 der AGB 2011 für eine Änderung vorgesehenen Ar-
ten informiert worden. Sie habe den Änderungen stillschweigend zugestimmt. So-
dann habe die Zedentin den Erhalt der AGB 2014 unterschriftlich bestätigt (act. 13
Rz 70, 95 und 141).
Die Klägerin behauptet, die Zedentin habe den Änderungen nie rechtswirksam
zugestimmt. Sie bestreitet, dass diese die Version 2014 zugestellt erhalten habe
(act. 1 Rz 29; act. 24 Rz 57). Ferner habe die Beklagte die Zedentin nicht über die
für sie ungünstige und ungewöhnliche Änderung der AGB aufgeklärt. Angesichts
der unterlassenen Aufklärung habe die Beklagte nach Treu und Glauben nicht
davon ausgehen können, dass die Zedentin stillschweigend dem Verzicht auf Ret-
rozessionen zustimme (act. 1 Rz 60). Gemäss der Klägerin ist die neue Version

- 40 -
der AGB keine Anpassung der bestehenden AGB 2011. Vielmehr handle es sich
dabei um neue Verträge zwischen dem Bankkunden und der Beklagten. Hierfür
hätten gestützt auf Ziff. 5 der AGB 2011 die geltenden AGB mit eingeschriebenem
Brief widerrufen werden müssen (act. 1 Rz 29).
4.2.2.2. Rechtliches
Die Einbeziehung neu gefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen muss den
Anforderungen an die allgemeinen Einbeziehungsvoraussetzungen genügen.
Überholt ist die Ansicht, wonach einseitige Änderungen gestützt auf eine Ände-
rungsklausel ohne weiteres Geltung erhalten können (vgl. HGer ZH, HG210233
Urteil vom 21.06.2023, E. 7.1.1.2.; BGE 135 III 1 E. 2.5; Perrig in: Kra-
mer/Probst/Perrig, a.a.O., N 122 f.). Gemäss Art. 6 OR ist jedoch eine stillschwei-
gende Annahme möglich, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes
oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist.
Dies ist der Fall, wenn eine rechtsgültig vereinbarte Genehmigungsklausel vor-
liegt.
4.2.2.3. Genehmigungsklausel
4.2.2.3.1. Ziff. 1.22 der AGB 2011 lautet wie folgt (act. 3/5 Formular Nr. 6 "Gene-
ral terms of conditions of business"):
"1.22 Amendments to the general business conditions
The Bank reserves the right to make amendments to the general business conditi-
ons or other terms of business at any time. These shall be notified to the Client by
circular letter or in another suitable form and shall be deemed to have been appro-
ved unless the Bank receives a written objection within one month of the date of
notification."
Ziff. 5 der AGB hat folgenden Inhalt:
"5. Duration of the Agreement
These general business conditions and all other agreements and contracts between the
Client and the Bank shall be valid for an undetermined period of time (unless otherwise
specified) and, in any case, until revoked by either party in writing and delivered by regis-
tered post or an equivalent means. They shall not lapse through loss of legal capacity,
death, legally presumed death, receivership, insolvency, bankruptcy or incapacity to act
of the Client."
Die Zedentin hat die AGB 2011 der Beklagten übernommen. Entgegen der An-
sicht der Klägerin wurden somit mit den AGB 2014 nicht erstmals AGB zwischen

- 41 -
den Parteien vereinbart. Vielmehr wurden die geltenden Bestimmungen der AGB
2011 teilweise abgeändert (act. 13 Rz 65 und 95, vgl. act. 3/5 und 3/6). Solche
Änderungen sind unter Ziff. 1.22 der AGB 2011 und nicht Ziff. 5 zu subsumieren.
4.2.2.3.2. Die Klägerin macht nicht geltend, die in Ziff. 1.22 der AGB 2011 enthal-
tene Genehmigungsklausel sei für die Zedentin ungewöhnlich gewesen. Hiervon
ist bei der Geschäftserfahrenheit der J._____ S.L. in Finanzangelegenheiten auch
nicht auszugehen. Sodann enthält die Klausel ein Widerspruchsrecht unabhängig
vom Änderungsgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie ist damit auch
nicht objektiv ungewöhnlich (BGE 135 III 1 E. 2.6 und 3.3). Es kann daher auch
an dieser Stelle offenbleiben, ob die AGB 2011 überhaupt global übernommen
wurden.
4.2.2.3.3. Am 1. Juli 2012 trat die Änderung von Art. 8 UWG in Kraft (AS 2011
4909). Auf die Übernahme der AGB 2011 ist noch die ursprüngliche Fassung vom
19. Dezember 1986 anwendbar (AS 1988 223; nachfolgend Art. 8 aUWG):
Art. 8 Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen
Unlauter handelt insbesondere, wer vorformulierte allgemeine Geschäftsbe-
dingungen verwendet, die in irreführender Weise zum Nachteil einer Ver-
tragspartei:
a. von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ord-
nung erheblich abweichen oder
b. eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rech-
ten und Pflichten vorsehen
Ziff. 1.22 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sieht eine Abweichung von der
gesetzlichen Regel in Art. 6 OR vor, wonach Stillschweigen grundsätzlich nicht als
Zustimmung gilt. Es ist eine erhebliche Abweichung von der gesetzlichen Ord-
nung i.S.v. Art. 8 lit. a aUWG zu prüfen (BGE 117 II 332 E. 5b = Pra 82 [1993]
Nr. 70). Ein Verstoss gegen Art. 8 aUWG setzt eine Irreführung voraus (BGE 117
II 332 E. 5a; BGer 5C.237/2000 vom 15.02.2001 E. 2c). Eine solche kann in der
Formulierung, der Stellung im Text oder in ihrer grafischen Gestaltung liegen
(BGer B 22/00 vom 27.03.2001 E. 6; 4P.52/2000 vom 29.06.2000 E. 3b/bb). Die
in Ziff. 1.22 enthaltene Genehmigungsfiktion trägt den Titel "Amendments to the
general business conditions". Die Klausel ist fett gedruckt und von den weiteren

- 42 -
Bestimmungen abgegrenzt (act. 3/5 Formular Nr. 6). Eine Irreführung ist nicht er-
sichtlich und wird von der Klägerin auch nicht dargelegt.
4.2.2.3.4. Die Beklagte und die Zedentin haben in Ziffer 1.22 der AGB wirksam
eine Genehmigungsfiktion vereinbart. Es liegen besondere Umstände nach Art. 6
OR vor, welche bei Stillschweigen auf eine Zustimmung schliessen lassen. Die
Genehmigungsklausel kommt auch in Bezug auf die Abänderung der im Formular
Nr. 10 enthaltenen Verzichtsklausel zur Anwendung (vgl. act. 3/5 Formular Nr. 10
Ziff. 9 "Reference to the General terms and conditions of business"). Da das For-
mular prozesskonform in das Verfahren eingebracht wurde, ist das Gericht be-
rechtigt, das gesamte Formular zu würdigen, auch wenn sich die Parteien ledig-
lich auf einzelne Bestimmungen davon beziehen (BGer 4A_455/2021 vom
26.01.2022 E. 5.3.2).
4.2.2.4. Zukommen der AGB 2014
4.2.2.4.1. Die Beklagte macht geltend, die Zedentin sei mit E-Mail und mit Schrei-
ben vom 14. November 2014 auf die angepassten AGB und Gebührenordnungen
("fee schedules") aufmerksam gemacht und mit den entsprechenden Unterlagen
bedient worden. Die Zedentin habe den Erhalt der Unterlagen schriftlich bestätigt
(act. 13 Rz 69). Ausserdem habe sie, die Beklagte, auf ihrer Website auf die an-
gepassten AGB aufmerksam gemacht, und die entsprechenden Unterlagen seien
den Bankkunden in ihrem E-Banking-Konto zur Verfügung gestellt worden (act. 13
Rz 70).
Gemäss der Klägerin hätten die AGB per Einschreiben zugestellt und die AGB
2011 widerrufen werden müssen, was vorliegend nicht erfolgt sei. Unbekannt sei,
wie die AGB 2014 versendet worden seien (act. 24 Rz 61).
4.2.2.4.2. Vorliegend gelangt nicht Ziff. 5 der AGB 2011 zur Anwendung. Die AGB
mussten daher auch nicht per Einschreiben oder auf gleichwertigem Wege ("[…]
in writing and delivered by registered post or an equivalent means.") zugestellt
werden. Daran ändert, entgegen der Ansicht der Klägerin, nichts, dass die Zeden-
tin in den Kontoeröffnungsunterlagen angegeben hat, dass sie eine Zustellung der

- 43 -
Korrespondenz an die Postadresse ("mailing adress"; act. 3/5 Formular Nr. 1)
wünsche und nicht "Hold Mail with E-banking" (act. 24 Rz 47, 61 und 73); von ei-
ner Zusendung per Einschreiben ist dabei keine Rede.
Gemäss Ziff. 1.22 hat die Bekanntgabe der Änderung mittels Rundschreiben ("cir-
cular letter") oder in anderer geeigneter Form ("in another suitable form") zu erfol-
gen (act. 3/5 S. 22).
4.2.2.4.3. Unter dem 23. November 2015 hat die Zedentin bestätigt, dass sie mit-
unter die "General terms and conditions of business and fee schedule" erhalten
hat (act. 3/38). Die Eingangsbestätigung der Beklagten für das Konto D._____ da-
tiert vom 14. November 2014. Es bestehen keine Zweifel daran, dass damit die
Zedentin den Erhalt der geänderten AGB Fassung 2014 bescheinigt hat (vgl. act.
24 Rz 89). Die Beklagte bezeichnete denn zuvor ihre AGB auch als "General
terms and conditions of business" (vgl. act. 3/5 Nr. 6). Auf ein früheres Zustel-
lungsdatum als den 23. November 2015 kann gestützt auf die pauschalen Be-
hauptungen der Beklagten, sie habe auf ihrer Website auf die angepassten AGB
aufmerksam gemacht und den Bankkunden die Unterlagen via E-Banking-Konto
zur Verfügung gestellt (act. 13 Rz 70), nicht geschlossen werden.
4.2.2.5. Zwischenfazit
Die Zedentin hat die geänderten AGB am 23. November 2015 erhalten. Es be-
hauptet keine Partei, die J._____ S.L. habe diesen, namentlich mit Bezug auf die
geänderte Verzichtsklausel, innerhalb eines Monats widersprochen. Damit hat die
Zedentin den geänderten AGB-Klauseln gestützt auf die Genehmigungsklausel
rechtswirksam zugestimmt. Die Verzichtsklausel in den AGB 2014 wurde zwi-
schen den Parteien vereinbart. Da bereits in den AGB 2011 sowie im Formular
Nr. 10 eine Verzichtsklausel enthalten war, bedurfte es - entgegen der Ansicht der
Klägerin - auch keiner ausdrücklichen Aufklärung der Zedentin über den in den
AGB 2014 enthaltenen Verzicht (act. 1 Rz 36 und 61; act. 24 Rz 91 f., 123 und
137). Sodann sind weder der umfassende Vorausverzicht noch der nachträgliche
Verzicht (vgl. nachfolgend E. II.A.4.2.3.2.3.) subjektiv ungewöhnlich (vgl. vorne
E.II.A.4.1.2.4.2).

- 44 -
4.2.3. Verzichtserklärung
Die Beklagte macht auch mit Bezug auf die Verzichtsklausel in den AGB 2014
geltend, dass die Zedentin damit rechtsgültig auf die Retrozessionen verzichtet
habe; dies auch rückwirkend (act. 13 Rz 104 f. und 150). Die Klägerin bestreitet
dies (act. 1 Rz 36; act. 24 Rz 98 ff.).
4.2.3.1. Verzichtswille
Aus Ziff. 3.3. der AGB 2014 ergibt sich ein eindeutiger Anspruchsverzicht für ver-
gangene und zukünftig anfallende Retrozessionen ("Trailer Fees"; act. 3/6 "[…]
The Client hereby agrees to the Bank keeping such future and past Trailer Fees
as an additional remuneration for its services rendered. The Client expressly wai-
ves his/her/their rights to the Trailer Fees, in particular the rights to refunding and
the rendering of an account as per Article 400, paragraph 1 of the Swiss Code of
Obligations.").
4.2.3.2. Nachträglicher Verzicht
4.2.3.2.1. Parteibehauptungen/Sachverhalt
Gemäss der Beklagten ist ein rückwirkender Verzicht ohne weiteres zulässig; zu-
mal im Zeitpunkt des Verzichts über den Umfang der von der Bank vereinnahm-
ten Entschädigungen Klarheit bestehe. Sie sei stets bereit gewesen, der Kundin
die erforderlichen Informationen und Auskünfte zu erteilen. Es könne nicht ihr an-
gelastet werden, dass die Zedentin nie - auch nicht vor der Zustimmung zum Ver-
zicht - Informationen verlangt habe (act. 13 Rz 92, 106 und 166).
Die Klägerin beruft sich darauf, mit der in den AGB 2014 gewählten Formulierung
könne keine Rückwirkung der Verzichtsklausel herbeigeführt werden. Die AGB
seien restriktiv und im Zweifel zu Lasten des Verfassers auszulegen. Aus Ziff. 3
würden sich keine Anhaltspunkte für eine Rückwirkung ergeben (act. 1 Rz 61).
Die Beklagte habe denn während der Geschäftsbeziehung auch nicht rückwirkend
Retrozessionen offengelegt, obwohl dies möglich und einfach gewesen wäre (act.
24 Rz 139).

- 45 -
4.2.3.2.2. Auslegung AGB
4.2.3.2.2.1. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich nach densel-
ben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen. Entscheidend
ist in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und
in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der
Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips. Kann der tatsächliche
Wille der erklärenden Partei nicht festgestellt werden, so ist ihre Erklärung nach
dem Vertrauensprinzip auszulegen. Die Partei hat danach ihre Erklärung so gel-
ten zu lassen, wie sie von der Adressatin nach ihrem Wortlaut und Zusammen-
hang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden wer-
den durfte und musste (vgl. zum Ganzen BGE 148 III 57 E. 2.2.1 und 143 III 157
E. 1.2.2, je m.H.).
4.2.3.2.2.2. Ein tatsächlicher übereinstimmender dahingehender Parteiwille, dass
der Verzicht nicht auch die bereits vereinnahmten Retrozessionen erfassen soll,
wird nicht behauptet. Die Auslegung hat demnach nach dem Vertrauensprinzip zu
erfolgen. Die Klausel hält klar und deutlich fest, dass der Kunde auch auf die be-
reits vereinnahmten Retrozessionen verzichtet (act. 3/6 Ziff. 3.3. "[…] future and
past Trailer Fees […]."). Es werden keine weiteren Umstände geltend gemacht
und auch keine entsprechenden Beweismittel bezeichnet (vgl. act 1 Rz 61), wel-
che nach Treu und Glauben ein anderes Verständnis zulassen würden. Die Klau-
sel beinhaltet einen rückwirkenden bzw. nachträglichen Verzicht.
4.2.3.2.3. Rechtliches/Würdigung
Ein nachträglicher Verzicht auf die Herausgabe von bereits erlangter Vorteile ist
zulässig (BGE 137 III 393 E. 2.2). Dabei ist für die Wirksamkeit des Verzichts eine
genaue Bezifferung der Summe, auf welche verzichtet wird, nicht erforderlich.
Denn häufig werden Erlass in die Form eines negativen Schuldbekenntnisses,
worunter man die Erklärung einer Person, gegenüber dem Erklärungsempfänger
keinerlei Ansprüche – mehr – zu haben (BGE 127 III 444 E. 1a = Pra 91 [2002]
Nr. 22), versteht, gekleidet. Ein solcher Verzicht erfasst nach konstanter bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung zwar nur Ansprüche, mit denen der Gläubiger unter

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den gegebenen Umständen rechnen konnte (BGE 100 II 42 = Pra 1974 Nr. 200),
verlangt jedoch keine genaue Bezifferung. Es sind keine Gründe ersichtlich, wes-
halb vorliegend anders zu verfahren wäre, zumal es der Zedentin frei stand, die
notwendigen Informationen über den effektiven Stand der bis anhin für das Konto
D._____ von der Beklagten vereinnahmten Retrozessionen einzuholen und bis
zum Erhalt der entsprechenden Auskünfte die geänderte Verzichtsklausel nicht zu
akzeptieren.
4.2.3.2.4. Zwischenfazit
Die Verzichtsklausel der AGB 2014 enthält einen rechtswirksamen nachträglichen
Verzicht.
4.2.3.3. Vorausverzicht
4.2.3.3.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin beruft sich auch bezüglich der Klausel in den AGB 2014 darauf, dass
der Verzicht nicht rechtswirksam sei, da es die Beklagte unterlassen habe, die
Eckwerte der Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten bekanntzugeben. Ohne
die Bekanntgabe dieser Grössenordnung sei es der Zedentin nicht möglich gewe-
sen, die Gesamtkosten der Verwaltung ihres Vermögens zu berechnen (act. 1 Rz
39; act. 24 Rz 68 und 102).
Gemäss der Beklagten enthielt die Verzichtsklausel die vom Bundesgericht gefor-
derten produktspezifischen Prozentbandbreiten. Die Berechnung der Retrozessi-
onen sei der Kundin möglich gewesen. Sie habe die Prozentbandbreiten der je-
weiligen Produktegruppe, die Höhe der beabsichtigten Investition sowie den Ad-
ressaten der Zahlung gekannt (act. 13 Rz 104 und 150).
4.2.3.3.2. Würdigung
In Ziff. 3.1. der AGB 2014 wird festgehalten, dass der Kunde darüber informiert
sei und akzeptiere, dass die Bank für Zahlungen und andere Leistungen in Form
von "commissions, trailers, retrocession, reductions and other monetary benefits
of all kinds (hereinafter referred to as ̋Trailer Fees˝)" von Dritten erhalten könne.

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Die Trailer Fees erhalte sie, die Bank, für die Erbringung ihrer Dienstleistungen für
den Kunden. Die Leistungen werden beispielhaft aufgezählt. Weiter führt die Ziffer
an, dass die Trailer Fees einen integralen Bestandteil der Vergütung der Bank bil-
den würden und die Höhe von der Art der für den Kunden getätigten Transaktio-
nen und Anlagen sowie von der Häufigkeit der Wiederanlage des Kundenvermö-
gens abhängig sei. In Ziff. 3 Abs. 2 wird darauf hingewiesen, dass die Trailer Fees
zu Interessenkonflikten führen könnten. Die Bank weist auf das Ergreifen von or-
ganisatorischen Massnahmen hin und darauf, dass sie "In addition and to enable
its clients to make an informed investment decision" im Abschnitt 3.4. die an-
wendbaren Bandbreiten der Trailer Fees offenlege. Ziff. 3 Abs. 4 lautet wie folgt:
3.4. The Trailer Fees periodically received by the Bank ranges between the follo-
wing percentages p.a. of the relevant investments held by the Client, as
shown in the table below.
Financial product / financial service Range of recurring fees (expressed as
percentage (p.a.) of the relevant in-
vestments held by the Client)
Money market funds 0 - 0.50 %
Bond investment funds 0 - 0.50 %
Equity investment funds 0 - 0.50 %
Alternative investment funds 0 -0.75 %
Structured products Not applicable
Stock exchange transactions Not applicable"
Die Verzichtsklausel enthält einen für die Kundin erkennbaren Berechnungspara-
meter (die vom Kunden gehaltene Anlage). Die Leistungen, für welche die Bank
allenfalls Retrozessionen erhält, werden (zumindest beispielhaft) aufgezählt. So-
dann führt die Klausel an, in welcher Prozentbandbreite der jeweiligen von der
Kundin gehaltenen Anlagenkategorien sich die vereinnahmten Trailer Fees bewe-
gen. Damit sind die (technischen) Eckwerte der bestehenden Retrozessionsver-
einbarungen mit Dritten hinreichend bekanntgegeben.
Wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. II.A.4.1.4.5.2.), bedarf es, damit die Grössen-
ordnung der zu erwartenden Retrozessionen anhand einer Prozentbandbreite be-
stimmbar ist, eines dem Kunden bekannten Basiswertes. Beim Anlageberatungs-
vertag oder reinen Konto-/Depotbeziehungen bildet der Wert der Anlagen des je-
weiligen Kunden, auf welchen die Verzichtsklausel verweist, einen geeigneten
Basiswert. Die Aufteilung in die verschiedenen Anlagenkategorien und die Anga-

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be von Prozentbandbreiten von zwischen 0 - 0.75 % für die einzelnen Kategorien,
erlaubt es der Kundin, die Grössenordnung der von der Bank für eine vom ihm
angeordnete Transaktion ziemlich exakt zu berechnen. Sie kann allenfalls beste-
hende Interessenkonflikte erkennen.
4.2.3.3.3. Zwischenfazit
Die Beklagte hat der in finanziellen Angelegenheiten sachkundigen Zedentin hin-
reichende Angaben zu den Eckwerten und zur Berechnung der Höhe der Retro-
zessionen geliefert. Der Vorausverzicht ist wirksam.
4.2.4. Inhaltskontrolle
Am 1. Juli 2012 trat die Änderung von Art. 8 UWG in Kraft (AS 2011 4909). Ge-
mäss Art. 8 UWG handelt unlauter "insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbe-
dingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil
der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes
Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflich-
ten vorsehen". Die überwiegende Lehre geht davon aus, dass Konsumenten und
Konsumentinnen im Sinne von Art. 8 UWG nur natürliche Personen sein können
(Probst, in: Kramer/Probst/Perrig, a.a.O., N 502 und 504; Heiss, in: Heiz-
mann/Loacker, UWG Kommentar, Art. 8 N. 119; BSK UWG-Thouvenin, Art. 8 N
82).
Die Zedentin ist keine natürliche Person, weshalb Art. 8 UWG vorliegend nicht zur
Anwendung gelangt.
4.2.5. Zwischenfazit
Die Verzichtsklausel in den AGB 2014 enthält sowohl einen rechtswirksamen
nachträglichen Verzicht als auch einen Vorausverzicht, weshalb die Zedentin auf
sämtliche von der Beklagten im Zusammenhang mit dem Konto D._____ verein-
nahmten Retrozessionen verzichtet hat. Entsprechend steht der Klägerin hinsicht-
lich des Kontos D._____ keine Forderung gegenüber der Beklagten zu.

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5. Zwischenfazit
Aus dem Konto C._____ sind für das Jahr 2014 Retrozessionen von
CHF 19'943.00 geschuldet. In diesem Umfang ist die Klage gutzuheissen. Für das
Konto D._____ liegt ein rechtsgültiger Verzicht für sämtliche Jahre bzw. Retro-
zessionen vor. Entsprechend hat die Beklagte der Klägerin aus dieser Kontobe-
ziehung keine Retrozessionen zurückzuerstatten. Im Umfang von CHF 12'547.00
ist die Klage abzuweisen.
6. Zinsen
6.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin fordert für das Konto C._____ Zinsen von 5 % auf CHF 19'943.00 ab
dem 30. Juni 2014 (act. 1 S. 2, Rechtsbegehren 1). Sie macht geltend, der Ver-
zugszins von 5 % sei ab dem Zeitpunkt des Eingangs der jeweiligen Retrozessio-
nen geschuldet. Aus den von der Beklagten erstellten Abrechnungen (Private
Statements der Jahre 2014, 2015 und 2016) sei nicht ersichtlich, wann die Retro-
zessionen jeweils an die Beklagte ausbezahlt worden seien, weshalb sie Ver-
zugszinsen jeweils ab der Jahresmitte, d.h. ab dem 30. Juni verlange (act. 1 Rz
41 und 71).
Gemäss der Beklagten ist die Annahme eines Zinsdatums jeweils per Mitte Jahr
willkürlich und entbehrt jeder Grundlage (act. 13 Rz 107 und 170).
6.2. Rechtliches
Gemäss Art. 400 Abs. 2 OR sind Gelder, die der Herausgabepflicht unterliegen,
zu verzinsen. Die Verzinsungspflicht tritt mit der Fälligkeit ein. Einer Mahnung be-
darf es nicht. Der Zins beträgt 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR; BSK OR-Oser/Weber, Art.
400 N. 16). Fällig wird der Herausgabeanspruch jeweils mit Erhalt des retrozedier-
ten Betrags durch die Schuldnerin (BGE 143 III 348 E. 5.3.2 = Pra 107 [2018]
Nr. 131; BGer 4A_601/2021 vom 08.09.2022 E. 8.1.3 und 8.1.4).

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6.3. Würdigung
Es ist allein der Beklagten bekannt, wann im Jahr 2014 ihr welche Retrozessionen
ausbezahlt wurden. Die Beklagte hat weder der Zedentin noch der Klägerin da-
hingehende Auskünfte erteilt. Ihre pauschalen Ausführungen in der Klageantwort
vermögen einer rechtsgenügenden Bestreitung nicht zu genügen (vgl. vorne E.
I.5.2.). Vielmehr hätte es an der Beklagten gelegen, durch Offenlegung der ent-
sprechenden Daten Klarheit zu schaffen; dies hat sie unterlassen. Entsprechend
sind die Herausgabeansprüche antragsgemäss ab dem 30. Juni 2014 zu 5 % zu
verzinsen.
7. Vorprozessuale Kosten
7.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin verlangt den Ersatz von Betreibungskosten von CHF 103.30 sowie
Postgebühren von CHF 20.90. Sie beruft sich unter anderem darauf, sie habe die
Betreibung zur Verjährungsunterbrechung einleiten müssen, weil die Beklagte die
Offenlegung der erhaltenen Retrozessionen sehr lange hinausgezögert habe
(act. 1 S. 2, Rechtsbegehren 2, sowie Rz 42 und 78; act. 24 Rz 106).
Gemäss der Beklagten fehlt eine Rechtsgrundlage für die Rückerstattung der Be-
treibungskosten (inkl. Porto) (act. 13 Rz 108). Die Klägerin sei im Zeitpunkt der
Betreibung im Juni 2019 nicht gezwungen gewesen, verjährungsunterbrechende
Massnahmen zu ergreifen (act. 13 Rz 110).
7.2. Rechtliches
Gemäss Art. 103 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 Abs. 1 OR hat der Schuldner Schadener-
satz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten, wenn er sich im Verzug befindet.
7.3. Würdigung
Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern sich die Beklagte bereits im Zeitpunkt des
Betreibungsbegehrens vom 26. Juni 2019 in Verzug befunden haben soll (act. 1
Rz 42 und 78; act. 24 Rz 106; act. 3/42). Insbesondere stellt das (ebenfalls) vom
26. Juni 2019 datierende Schreiben, mit welchem die Klägerin die Beklagte zur

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Offenlegung der Retrozessionen aufforderte, keine Mahnung i.S.v. Art. 102 Abs. 1
OR dar (act. 1 Rz 21; act. 3/18). Eine Mahnung erfolgte erst durch die Zustellung
des Zahlungsbefehls. Entsprechend besteht von vornherein kein Anspruch auf die
geltend gemachten Betreibungskosten von CHF 103.30.
Betreffend die geforderten Porti von gesamthaft CHF 20.90 legt die Klägerin nicht
dar, welche Kosten für den Versand von welchen Schreiben wann angefallen sind
(act. 1 Rz 42 und 78; act. 24 Rz 106). Es mangelt daher, nachdem die Beklagte
die Position bestritten hat (act. 13 Rz 159), schon an einer rechtsgenügenden
Substanziierung, um beurteilen zu können, ob und allenfalls welche Porto gestützt
auf Art. 103 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 Abs. 1 OR erstattungsfähig wären. Die Klage ist
auch in diesem Betrag abzuweisen.
8. Fazit
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin für erhaltene Retrozessionen
CHF 19'943.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2014 zu bezahlen. Im
Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
B. Widerklage
1. Parteistandpunkte/Sachverhalt
Die Beklagte verlangt, es sei widerklageweise festzustellen, dass sie der Klägerin
"nichts schulde" (act. 13 S. 2, Rechtsbegehren 2). Die Klägerin beantragt die voll-
umfängliche Abweisung der Widerklage (act. 24 S. 2, Rechtsbegehren 3). Beide
Parteien stützen ihre Standpunkte im Wesentlichen auf die im Rahmen der
Hauptklage getätigten Ausführungen (act. 13 Rz 113; act. 24 Rz 143). Das Wider-
klagebegehren zielt damit dahin, dass festzustellen ist, dass die Beklagte der Klä-
gerin aus dem Konto D._____ keine vereinnahmten Retrozessionen herauszuge-
ben habe, da unbestritten ist, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Kon-
to C._____ keine weiteren Retrozessionen einvernahmt hat, als die im vorliegen-
den Verfahren eingeklagten CHF 19'943.00.

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2. Würdigung
Wie dargelegt (vgl. vorne E. II.A.4.2.), liegt hinsichtlich des Kontos D._____ so-
wohl ein rechtswirksamer nachträglicher Verzicht als auch ein Vorausverzicht vor.
Folglich kann festgestellt werden, dass die Beklagte der Klägerin aus diesem
Konto keine vereinnahmten Retrozessionen herauszugeben hat. In diesem Um-
fang ist die Widerklage gutzuheissen.
C. Gesamtfazit
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin CHF 19'943.00 zuzüglich 5 % Zins
seit dem 30. Juni 2014 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
Es ist festzustellen, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten hinsichtlich des
Kontos D._____ kein Anspruch auf Herausgabe von vereinnahmten Retrozessio-
nen ("Retrocessions" [act. 3/37 Ziff. 3] bzw. "Trailer Fees" [act. 3/6 Ziff. 3.1.]) hat.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt; nicht berücksichtigt wer-
den u.a. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Zu
letzteren gehören auch die Kosten einer in unmittelbarem Zusammenhang mit
dem Verfahren stehenden vorangegangenen Betreibung (BSK ZPO-
Rüegg/Rüegg, Art. 91 N 5; Stein-Wigger, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm. Art.
91 N 33). Bei einer objektiven Klagenhäufung werden die geltend gemachten An-
sprüche zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen
(Art. 93 Abs. 1 ZPO). Unter derselben Voraussetzung werden zur Bestimmung
der Prozesskosten auch die Streitwerte von Klage und Widerklage zusammenge-
rechnet (Art. 94 Abs. 2 ZPO).
Die Klägerin leitete die Betreibung vom 26. Juni 2019 zur Unterbrechung der Ver-
jährung ein. Sie zog die Betreibung am 27. August 2019 wieder zurück und bean-
tragte deren Löschung (act. 1 Rz 69; act. 13/42; act. 3/43). Damit fehlt es an ei-
nem unmittelbaren Zusammenhang zum vorliegenden Verfahren. Die Klägerin hat

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die Kosten denn auch als selbständige Schadensposition eingeklagt. Die Betrei-
bungskosten im verlangten Umfang sowie die behaupteten Portokosten sind
streitwertrelevant. Der Streitwert der Hauptklage beträgt CHF 32'614.20
(CHF 19'943.00 + CHF 12'547.00 + CHF 103.30 + CHF 20.90). Der Streitwert der
Widerklage beläuft sich auf CHF 51'058.00 (CHF 83'845.00 - CHF 32'490.00). Es
resultiert ein für die Bestimmung der Höhe der Prozesskosten relevanter Streit-
wert von CHF 83'672.20 (CHF 32'614.20 + CHF 51'058.00).
2. Verteilungsgrundsätze
Die Prozesskosten werden den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Steht einer Klage eine Widerklage gegenüber, ob-
siegt die klagende Partei, wenn die Klage geschützt und die Widerklage abgewie-
sen wird, die beklagte Partei beim umgekehrten Ergebnis. In den übrigen Fällen
ist eine verhältnismässige Verteilung der Kosten nach Art. 106 Abs. 2 ZPO vorzu-
nehmen.
Die Klägerin obsiegt in der Hauptklage mit CHF 19'943.00 (Konto C._____). Ent-
sprechend ist von einem Obsiegen der Klägerin im Umfang von 25 % im Gesamt-
verhältnis von Haupt- und Widerklage (CHF 83'845.00) auszugehen. Die Beklagte
obsiegt zu 75 %.
3. Gerichtskosten
In Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist
die Gerichtsgebühr auf (gerundet) CHF 12'000.00 festzusetzen. Die Kosten sind
zu 75 % (CHF 9'000.00) der Klägerin und zu 25 % (CHF 3'000.00) der Beklagten
aufzuerlegen. Sie sind aus den von den Parteien geleisteten Vorschüssen (Kläge-
rin total CHF 8'200.00; Beklagte CHF 5'700.00) zu beziehen. Die Klägerin hat der
Beklagten CHF 800.00 zu erstatten.
4. Parteientschädigung
Ausgangsgemäss hat die Klägerin der Beklagten eine auf die Hälfte reduzierte
Parteientschädigung zu bezahlen. Die volle Parteientschädigung ist in Anwen-

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dung von § 2 Abs. 1 lit. a, c, d und e, § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 und 3 AnwGebV
auf (gerundet) CHF 14'000.00 festzusetzen. Entsprechend hat die Klägerin der
Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 7'000.00 zu bezahlen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 19'943.00 nebst Zins von
5 % seit dem 30. Juni 2014 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Kontobe-
ziehung D._____ keine vereinnahmten Retrozessionen herauszugeben hat.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 12'000.00 festgesetzt.
4. Die Kosten werden der Klägerin zu 75 % (CHF 9'000.00) und der Beklagten
zu 25 % (CHF 3'000.00) auferlegt. Sie werden aus den von den Parteien ge-
leisteten Vorschüssen bezogen. Die Klägerin hat der Beklagten CHF 800.00
zu erstatten.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 7'000.00 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 83'672.20 (CHF 32'614.20 für Klage, CHF 51'058.00 für Wider-
klage).

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Zürich, 23. Oktober 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzende: Gerichtsschreiberin:
Dr. Claudia Bühler Regula Blesi Keller