zh_handelsgericht · HE230116 · 2023-10-10 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230116-O U/pz
Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie der Gerichtsschreiber
Lukas Bügler
Urteil vom 10. Oktober 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Gesuchsgegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen Mass-
nahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO zu verbieten, Zahlungen ir-
gendwelcher Höhe aus der Ausführungsgarantie Policen-Nummer
1, ausgestellt am 22. Mai 2023, über CHF 6'660'000.00 zu Guns-
ten der C._____ AG, … [Adresse] vorzunehmen;
2. Die beantragte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch im
Sinne von Art. 256 ZPO anzuordnen;
3. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 263 ZPO eine erst-
reckbare Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu
Lasten der Gesuchsgegnerin."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 reichte die Gesuchstellerin obgenanntes
Begehren um Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ein
(act. 1). Da sich das Begehren der Gesuchstellerin – wie nachfolgend aufzuzei-
gen sein wird – als unbegründet erweist, ist auf das Einholen einer Stellungnahme
der Gesuchsgegnerin zu verzichten (Art. 253 ZPO).
2. Nach Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO setzt die Anordnung vorsorglicher Mass-
nahmen u.a. voraus, dass die gesuchstellende Parteien einen nicht aus der Ver-
letzung des Hauptsacheanspruchs drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil glaubhaft macht. Der nicht oder nicht leicht wieder gutzumachen-
de Nachteil besteht in einer Beeinträchtigung des Gesuchstellers in seiner materi-
ellen Rechtsstellung: Wird die vorsorgliche Massnahme nicht erlassen, besteht
die Gefahr, dass der glaubhaft gemachte zivilrechtliche Anspruch überhaupt nicht
mehr oder nur noch mit erheblichen Schwierigkeiten verwirklicht werden kann. Es
kann sich dabei sowohl um Nachteile tatsächlicher als auch rechtlicher Natur
handeln. Nicht leicht wiedergutzumachen ist ein Nachteil namentlich dann, wenn
er sich später glaubhafterweise nicht mehr ermitteln, bemessen oder ersetzen
lässt (KUKO ZPO-KOMFEL EHRENZELLER, Art. 261 N 8 f.; BSK ZPO-SPRECHER, Art.
261 N 25 ff.)

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3.1. Die Gesuchstellerin bringt zum nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil
vor, als reiner "Schreibtisch-GU" habe sie angesichts der Praxis des Zürcher
Obergerichts davon abgesehen, ein Bauhandwerkerpfandrecht anzumelden. Mit
dem offenen Ausstand von mehr als CHF 13 Mio. gegenüber der aus der streit-
gegenständlichen Ausführungsgarantie Begünstigten C._____ AG sowie dem
nunmehr drohenden Abfluss weiterer CHF 6.66 Mio. bestünde gesamthaft ein
Negativsaldo von rund CHF 20 Mio., was zu Liquiditätsschwierigkeiten führen
könne. Für die gerichtliche Durchsetzung dieser Ansprüche auf CHF 20 Mio. be-
nötige sie sodann weitere liquide Mittel, welche ihr gerade durch die Inanspruch-
nahme der Ausführungsgarantie entzogen würden.
Sie verfüge weiter über einen grossen Aval-Rahmen bei der B._____, wel-
cher global gelte. Die Inanspruchnahme sei als Versicherungsfall zu werten und
Versicherungsfälle führten naturgemäss auch ganz konkret, auch im vorliegenden
Fall, zu einer Anpassung der Prämien. Ihr drohten daher erhebliche und dauerhaf-
te Mehrkosten; dieser finanzielle Nachteil sei nicht wiedergutzumachen. Es sei
notorisch, dass die Inanspruchnahme einer Garantie ein wesentlicher Faktor bei
der weiteren Prämiengestaltung darstelle und sich kostenerhöhend auswirke.
Die vorerwähnten Umstände hätten auch eine negative Beeinflussung ihrer
Kreditwürdigkeit zur Folge und würden ein ernsthaftes und unmittelbar drohendes
Risiko eines Reputationsschadens im Markt mit sich bringen. Zudem würden ihre
Chancen bei neueren Ausschreibungen mit an Sicherheit grenzender Wahr-
scheinlichkeit verschlechtert und zu schlechteren Versicherungskonditionen füh-
ren, zumal bei neuen Ausschreibungen regelmässig Fragen zur Inanspruchnah-
me von Garantien in der Vergangenheit gestellt würden (act. 1 Rz. 30).
3.2. Mit den vorstehend wiedergegebenen Ausführungen gelingt es der Gesuch-
stellerin nicht, einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil glaubhaft zu
machen. Soweit die Gesuchstellerin zunächst geltend macht, es drohten ihr Liqui-
ditätsschwierigkeiten aufgrund des bereits bestehenden Ausstandes von mehr als
CHF 13 Mio. und des weiteren drohenden Abflusses, handelt es sich um eine
blosse Parteibehauptung. Der behauptete Ausstand von mehr als CHF 13 Mio. ist
unbelegt und wird von der Gesuchstellerin nicht näher substantiiert. Blosse Par-

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teibehauptungen genügen – wie die Klägerin selbst auch ausführt (act. 1 Rz. 28)
– für eine Glaubhaftmachung nicht. Die Gesuchstellerin äussert sich darüber hin-
aus überhaupt nicht zu ihren übrigen finanziellen Umständen. Entsprechend ver-
mag die Gesuchstellerin keine drohenden Liquiditätsschwierigkeiten glaubhaft zu
machen. Das Führen eines Zivilprozesses und die damit verbundenen Aufwände
sind sodann für sich alleine nicht als nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
anzusehen. Die Gesuchstellerin behauptet in diesem Zusammenhang nicht, dass
eine Rückforderung von der aus der Ausführungsgarantie begünstigten C._____
AG zufolge von finanziellen Schwierigkeiten oder anderweiten Umständen erheb-
lich erschwert wäre. Es handelt sich zudem auch nicht um eine im Ausland domi-
zilierte Gesellschaft.
3.3. Die von der Gesuchstellerin weiter ins Feld geführte drohende Erhöhung der
Versicherungsprämien würde sodann im Falle, dass die Garantie von der
C._____ AG tatsächlich nicht rechtmässig in Anspruch genommen wird, zu einem
Schadenersatzanspruch der Gesuchstellerin gegenüber der C._____ AG führen.
Die Gesuchstellerin macht nicht geltend, dass ein solcher Anspruch nicht oder nur
schwer durchsetzbar wäre. Hinzu kommt, dass die Gesuchstellerin gemäss ihren
eigenen Ausführungen über einen grossen Aval-Rahmen bei der Gesuchsgegne-
rin verfügt, welcher global gilt. Es ist zwar klar, dass ein Versicherungsfall grund-
sätzlich zu einer Erhöhung der Versicherungsprämien führen kann. Aus den Aus-
führungen der Gesuchstellerin geht indessen nicht im Ansatz hervor, in welchem
Verhältnis die streitgegenständliche Garantiesumme zum gemäss ihren eigenen
Aussagen grossen Aval-Rahmen steht, was aber sicherlich einen Einfluss auf die
drohende Erhöhung der Prämien hat. Ebensowenig substantiiert sie, welche
Mehrkosten sie im Falle einer Inanspruchnahme befürchtet, und begnügt sich in
dieser Hinsicht mit der pauschalen Behauptung, es handle sich um erhebliche
Mehrkosten. Entsprechend vermögen die geltend gemachten drohenden Prä-
mienerhöhungen keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu begrün-
den.
3.4. Dasselbe gilt auch für die vorgebrachte negative Beeinflussung der Kredit-
würdigkeit sowie den Reputationsschaden. Zwar können auch Rufschädigungen

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und Marktverwirrungen grundsätzlich einen nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil begründen, die gesuchstellende Partei hat allerdings glaubhaft zu ma-
chen, dass die gerügten Umstände tatsächlich schadensträchtig sind (BSK ZPO-
SPRECHER, Art. 261 N 34). Die Gesuchstellerin begnügt sich indessen damit,
bloss pauschal vorzubringen, es drohe eine negative Beeinflussung der Kredit-
würdigkeit und ein Reputationsschaden. Dies genügt nicht, um in dieser Hinsicht
die Möglichkeit eines Schadenseintritts glaubhaft zu machen, zumal im Bauge-
werbe notorischerweise die Beanspruchung von Sicherheiten und dergleichen
auch durch beziehungsweise zulasten anderer Unternehmen erfolgt. Damit ver-
mögen auch diese Umstände keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil
zu begründen.
3.5. Soweit die Gesuchstellerin schliesslich einen nicht leicht wiedergutzuma-
chenden Nachteil in schlechteren Ausschreibungschancen erblickt, ist ihr entge-
gen zu halten, dass bei der Auftragsvergabe bekanntlich eine Vielzahl unter-
schiedlicher Kriterien eine Rolle spielen und alleine der Umstand, dass einmal ei-
ne Garantie in Anspruch genommen wurde, nicht zu einer derartigen Verschlech-
terung der Ausschreibungschancen führt, dass ein nicht leicht widergutzuma-
chender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO gegeben wäre.
4. Zusammenfassend fehlt es an einem nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Ausführungen der Gesuchstelle-
rin einzugehen und das Massnahmebegehren der Gesuchstellerin ist sowohl su-
perprovisorisch als auch vorsorglich abzuweisen.
5. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig. Der Streitwert be-
trägt CHF 6'600'000.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV
OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist die Gerichtsgebühr
auf CHF 8'000.– festzulegen. Mangels prozessualem Aufwand ist der Gesuchs-
gegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen.

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2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von CHF 8'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.
4. Es werden kein Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge von act. 1–3/1–26, an die Gesuchstellerin vorab per E-Mail
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 6'600'000.–.
Zürich,10. Oktober 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Lukas Bügler