zh_handelsgericht · HE210052 · 2021-04-16 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210052-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie die Gerichtsschreiberin
Dr. Corina Bötschi
Urteil vom 16. April 2021
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Beklagte unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle zu
verpflichten und es sei ihm demgemäss zu befehlen, die von ihm gemietete Restaurant-
fläche im Erdgeschoss und die Lagerflächen im 1. und 2. Untergeschoss der Liegen-
schaft C._____ … [Strasse], D._____ [Ort], ordnungsgemäss geräumt und gereinigt so-
fort zu verlassen und der Klägerin zu übergeben.
2. Die zuständige Vollzugsbehörde (Stadtammannamt D._____-…) sei anzuweisen, den
zu erlassenden Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessgeschichte
Mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ersuchte die Gesuchstellerin am
8. März 2021 (Datum Poststempel) um Rechtsschutz in klaren Fällen (act. 1). Mit
Verfügung vom 11. März 2021 wurde ihr Frist zur Leistung eines Vorschusses für
die Gerichtskosten angesetzt. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsgegner Gelegen-
heit zur Stellungnahme gegeben (act. 4). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht
ein (act. 6). Mit Eingabe vom 12. April 2021 reichte der Gesuchsgegner innert er-
streckter Frist die Stellungnahme ein (act. 7; act. 9). Diese ist der Gesuchstellerin
mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Formelles
2.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts
des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 33 ZPO sowie Art. 6 ZPO i.V.m. § 45 lit. d
GOG [BGE 142 III 515 E. 2.2.4]).
2.2. Litispendenz
Der Gesuchsgegner hat die Kündigung des streitgegenständlichen Mietverhält-
nisses mit Eingabe vom 18. Dezember 2020 bei der Schlichtungsbehörde des
Bezirks Winterthur angefochten. Die Klagebewilligung vom 23. Februar 2021 liegt
im Recht (act. 11/2). Die Rechtshängigkeit des Kündigungsschutzbegehrens steht

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dem vorliegenden Ausweisungsbegehren indes nicht entgegen (BGE 141 III 262
E. 3.3).
3. Materielles
3.1. Parteivorbringen
Gesuchstellerin: Mit Mietvertrag vom 9. Oktober 2018 habe sie (die Gesuchstelle-
rin) dem Gesuchsgegner befristet bis am 28. Februar 2025 Räume für einen Res-
taurationsbetrieb im Erdgeschoss sowie Lagerräume im 1. und 2. Untergeschoss
in D._____ vermietet. Der Bruttomietzins sei auf CHF 21'961.80 pro Monat fest-
gesetzt worden (act. 1 N. 15 f.; act. 3/1). Seit Mietbeginn (1. März 2020) habe sich
der Gesuchsgegner mit den Mietzinszahlungen in Verzug befunden (act. 1 N. 19;
act. 3/2). Die ausstehenden Mietzinse habe sie (die Gesuchstellerin) stets abge-
mahnt (act. 1 N. 20). Eine Vereinbarung betreffend eine Mietzinsherabsetzung
aufgrund der mit der COVID-19-Pandemie verbundenen behördlichen Einschrän-
kungen sei nie zustande gekommen (act. 1 N. 27). Auch die Mietzinsausstände
für September und Oktober 2020 habe sie (die Gesuchstellerin) rechtsgenügend
abgemahnt (act. 1 N. 23; act. 3/3‒4; act. 1 N. 28; act. 3/8‒9). Da innert angesetz-
ter Frist keine Zahlung zur (vollständigen) Tilgung der genannten Mietzinsaus-
stände eingegangen sei, habe sie (die Gesuchstellerin) das Mietverhältnis
schliesslich mit amtlichem Formular vom 20. November 2020 auf den 31. Dezem-
ber 2020 gekündigt (act. 1 N. 30; act. 3/10‒12).
Gesuchsgegner: Der Gesuchsgegner beantragt, es sei auf das Gesuch nicht ein-
zutreten, da der Sachverhalt bestritten und die Rechtsklage nicht klar sei (act. 9
N. 1, N. 13, N. 14.1). Die Kündigung vom 20. November 2020 sei ungültig, wes-
halb er (der Gesuchsgegner) sie bei der zuständigen Schlichtungsbehörde ange-
fochten habe (act. 9 N. 31). Die Parteien seien sich einig gewesen, dass aufgrund
der durch die COVID-19-Schutzmassnahmen erwirkten behördlichen Einschrän-
kungen eine Mietzinsreduktion angezeigt gewesen sei (act. 9 N. 25). Für die Mo-
nate März bis September 2020 stünde ihm (dem Gesuchsgegner) ein Anspruch
auf Mietzinsreduktion zu (act. 9 N. 31.9 ff.). Diese Gegenforderungen habe er (der
Gesuchsgegner) mit Verrechnungserklärung vom 17. September 2020 fristge-

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recht geltend gemacht (act. 9 N. 30.4). Zudem stünden ihm (dem Gesuchsgeg-
ner) zusätzlich Ansprüche auf Mietzinsreduktion für die Monate Oktober 2020 bis
März 2021 aufgrund Störungen durch Baustellen, Wassereinbrüchen und behörd-
lichen Nutzungseinschränkungen infolge der COVID-19-Schutzmassnahmen zu
(act. 9 N. 31.17 ff.).
3.2. Rechtliches
Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summari-
schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist
(lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b).
Ist der Mieter mit der Zahlung fälliger Mietzinse im Rückstand, so kann ihm der
Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbe-
nutztem Ablauf der Frist (30 Tage bei Wohn- und Geschäftsräumen) das Mietver-
hältnis gekündigt werde (Art. 257d Abs. 1 OR). Soweit es um Mietzinse geht, die
zwischen dem 13. März 2020 und dem 31. Mai 2020 fällig wurden und welche
wegen der Massnahmen des Bundesrats zur Bekämpfung des Coronavirus nicht
bezahlt wurden, beträgt die Frist 90 Tage (Art. 2 der Covid-19-Verordnung Miete
und Pacht vom 27. März 2020). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht,
kann der Vermieter mit einer Frist von mindestens 30 Tagen (Art. 257d Abs. 2
OR) auf Ende eines Monats kündigen.
Mit beendetem Mietverhältnis hat der Vermieter gegenüber dem Mieter einen ver-
traglichen Rückgabeanspruch der Mietsache gemäss Art. 267 Abs. 1 OR sowie
einen Rückgabeanspruch aus Eigentumsrecht gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB.
3.3. Würdigung
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2020 mahnte die Gesuchstellerin den fälligen
Mietzins für den Oktober 2020 ab. Diese Mahnung wurde dem Gesuchsgegner
am 15. Oktober 2020 zugestellt (act. 1 N. 28; act. 3/8‒9). Dieser Sachverhalt ist
unbestritten geblieben (act. 9 N. 28). Innert angesetzter Frist (30 Tage) ging keine
Zahlung bei der Gesuchstellerin (oder deren Verwaltung) ein. Dies behauptet
auch der Gesuchsgegner nicht. Vielmehr macht er in seiner Stellungnahme vom

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12. April 2021 verrechnungsweise Herabsetzungsansprüche in der Höhe von ins-
gesamt CHF 232'885.‒ für die Monate Oktober 2020 bis und mit März 2021 gel-
tend. Diese Verrechnungsforderung führt er auf Mängel infolge Wassereinbruch,
Störungen wegen Baustellen und Nutzungseinschränkungen aufgrund der CO-
VID-19-Schutzmassnahmen zurück (act. 9 N. 31.27 ff.). Eine Vereinbarung betref-
fend eine Mietzinsherabsetzung aufgrund der mit der COVID-19-Pandemie ver-
bundenen behördlichen Einschränkungen ist ‒ wie die Gesuchstellerin zu Recht
vorbringt ‒ nie zustande gekommen. Die Verrechnung von ausstehenden Mietzin-
sen mit strittigen Herabsetzungsansprüchen ist grundsätzlich ausgeschlossen
(HIGI/BÜHLMANN, in: Zürcher Kommentar: Die Miete, Higi/Bühlmann/Wildisen,
5. Aufl., Zürich 2017, Art. 257d N. 17 m.w.H.). Die vom Gesuchsgegner pauschal
behaupteten Mängel (Wassereinbruch/Baustellen) sind daher nicht zu prüfen.
Ebenso kann offen bleiben, ob die behördlichen Anordnungen im Zusammenhang
mit der COVID-19-Pandemie einen zur Herabsetzung berechtigenden Mangel der
Mietsache darstellen. Die Restaurationsbetriebe waren im Oktober 2020 ohnehin
nicht behördlich geschlossen. Aufgrund des Mietzinsausstands betreffend den
Monat Oktober 2020 war die Gesuchstellerin zur ausserordentlichen Kündigung
berechtigt.
Rein der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die Kündigung auch für den
Mietzinsausstand betreffend den Monat September 2020 gerechtfertigt war. Die
Mahnung mit Kündigungsandrohung vom 11. September 2020 wurde dem Ge-
suchsgegner nachweislich am 14. September 2020 zugestellt (act. 3/3‒4). Die
Zahlung in Höhe von CHF 23'500.‒ vom 4. September 2020 war mangels anders-
lautender Erklärungen auf die bereits vorher verfallenen Mietzinsschulden (April
2020/Mai 2020) anzurechnen (Art. 87 OR) (act. 1 N. 21; act. 3/2). Auch die Zah-
lung vom 24. September 2020 in Höhe von CHF 8'594.‒ bezog sich nach eigener
Darstellung des Gesuchsgegners ausdrücklich auf die Mietzinsausstände der
Monate März bis August 2020 (act. 9 N. 24.1). Der Mietzins für den Monat Sep-
tember 2020 wurde aus den vorgenannten Gründen auch nicht verrechnungswei-
se mit den mit E-Mail vom 17. September 2020 für die Monate März bis August
2020 geltend gemachten Herabsetzungsansprüchen im Zusammenhang mit der
COVID-19-Pandemie getilgt (act. 3/5). Er blieb entsprechend unbezahlt.

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In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen erübrigen sich Weiterungen zu den
Mietzinsausständen betreffend die Monate April bis und mit August 2020.
Mit Formular vom 20. November 2020 sprach die Gesuchstellerin androhungs-
gemäss die ausserordentliche Kündigung des Mietverhältnisses mit Wirkung auf
den 31. Dezember 2020 aus (Art. 257d Abs. 2 OR). Das amtliche Kündigungs-
formular wurde dem Gesuchsgegner am 30. November 2020 zugestellt (act.
3/10‒12). Der Gesuchsgegner hat bis anhin das Mietobjekt nicht ordnungsge-
mäss geräumt und gereinigt zurückgegeben (act. 1 N. 31 ff.; act. 9 N. 32). Das
Ausweisungsbegehren wurde am 8. März 2021 und damit nach Beendigung des
Mietverhältnisses (31. Dezember 2020) gestellt. Gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR
und Art. 641 Abs. 2 ZGB steht der Gesuchstellerin ein Räumungs- und Rück-
gabeanspruch zu. Aufgrund des durch Urkunden lückenlos dokumentierten Sach-
verhalts sowie aufgrund der klaren Rechtslage ist das Ausweisungsbegehren der
Gesuchstellerin gutzuheissen.
4. Vollstreckungsmassnahmen
Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah-
men (d.h. einen Ausweisungsbefehl) an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1
ZPO). Antragsgemäss ist das Stadtammannamt D._____-… anzuweisen, den
Ausweisungsbefehl nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtge-
währung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin
zu vollstrecken.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird der Gesuchsgegner kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Bei einem Streitwert von CHF 131'770.80 (vgl. act. 4 E. 4) ist die Gerichtsgebühr
auf CHF 7'500.‒ festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV). Die Kos-
ten sind aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken
(Art. 111 Abs. 1 ZPO), wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf den Ge-
suchsgegner einzuräumen ist (Art. 111 Abs. 2 ZPO).

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Die Parteientschädigung ist auf CHF 8'500.‒ festzusetzen (§ 4 i.Vm. § 9 Anw-
GebV).
Das Einzelgericht erkennt:
1. Dem Gesuchsgegner wird befohlen, die von ihm gemietete Restaurantfläche
im Erdgeschoss und die Lagerflächen im 1. und 2. Untergeschoss der Lie-
genschaft C._____ …, D._____, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt so-
fort zu verlassen und der Gesuchstellerin zu übergeben.
2. Das Stadtammannamt D._____-… wird angewiesen, den Befehl gemäss
Dispositiv-Ziff. 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nicht-
gewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuch-
stellerin zu vollstrecken. Die Kosten sind von der Gesuchstellerin vorzu-
schiessen. Sie sind ihr aber vom Gesuchsgegner zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'500.‒.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 3 werden dem Gesuchsgegner auferlegt
und vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt. Der Gesuchstellerin wird das Rückgriffsrecht auf den Gesuchsgeg-
ner eingeräumt.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung von CHF 8'500.‒ zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung
- an die Gesuchstellerin im Doppel für sich, unter Beilage der Doppel
von act. 9 und act. 11/2-29, und zuhanden des Stadtammannamts
D._____-…,
- an den Gesuchsgegner.

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7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 131'770.80.
Zürich, 16. April 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. Corina Bötschi