zh_handelsgericht · HE220113 · 2022-02-20 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE220113-O U/pz
Mitwirkend: die Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin
Zoë Biedermann
Urteil vom 20. Februar 2022
in Sachen
A1._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 ff.)

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Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 21. November 2022 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin ein Ge-
such um den Erlass vorsorglicher und superprovisorischer Massnahmen mit den
vorstehenden Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 3/1-92). Mit Verfügung vom
23. November 2022 wurde das Dringlichkeitsbegehren der Gesuchstellerin (su-
perprovisorische Anordnung von Massnahmen) abgewiesen, unter gleichzeitiger
Ansetzung einer Frist an die Gesuchstellerin zur Leistung eines Gerichtskosten-
vorschusses. Ausserdem wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um zum
Massnahmebegehren Stellung zu nehmen (act. 4). Der Vorschuss für die Ge-
richtskosten wurde fristwahrend geleistet (act. 9). Der Gesuchsgegner erstattete
seine Gesuchsantwort mit Eingabe vom 14. Dezember 2022 (Datum Poststempel:
15. Dezember 2022; act. 10; act. 12/2-8). Nach Zustellung der Gesuchsantwort an
die Gesuchstellerin (Prot. S. 4), beantragte diese mit Eingabe vom 22. Dezember
2022 die Sistierung des Verfahrens, zwecks Führens aussergerichtlicher Ver-
gleichsgespräche (act. 14). Mit Verfügung vom 28. Dezember 2022 wurde das
Verfahren bis 31. Januar 2023 sistiert (act. 15). Am 31. Januar 2023 teilte die Ge-
suchstellerin mit, keine Einigung erzielt zu haben, weshalb sie um Aufhebung der
Sistierung und Fällung eines Entscheides ersuche (act. 17; act. 18/93-95). Diese
Eingabe wurde dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 6).
Der Gesuchsgegner liess sich nicht mehr verlauten. Damit erweist sich das Ver-
fahren als spruchreif.
2. Sachverhaltsübersicht
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
AA._____ bei AB._____, die seit dem tt.mm.2022 im Handelsregister des Kantons
Zürich eingetragen ist. Sie bezweckt den Betrieb einer Bäckerei sowie den Handel
mit Backwaren aller Art. Gründer und Mitinhaber der Gesuchstellerin ist
AC._____. Dieser vertreibt unbestrittenermassen seit vielen Jahren … Patisse-
riespezialitäten in der Schweiz. Dies zunächst mit seinem Einzelunternehmen
"A1._____, Inh. AC._____", das seit mm.2020 im Handelsregister des Kantons

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Zürich eingetragen ist. Im Jahr 2017 eröffnete er ein Café in AD._____ und grün-
dete die A2._____ GmbH. Im Jahr 2020 stellte die A2._____ GmbH den Ge-
suchsgegner als Arbeitnehmer an. Am 25. Februar 2021 übertrug AC._____ dem
Gesuchsgegner sämtliche Stammanteile und widmete sich wieder dem Vertrieb
… Patisserie mit seiner Einzelfirma, bis er im mm.2022 die Gesuchstellerin grün-
dete (act. 1 Rz. 6 ff.; act. 3/40; act. 3/44-45; act. 10 Rz. 4.1).
Der Gesuchsgegner ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in Zürich. Er ist Pro-
duzent und Verkäufer … Backwaren. Von Dezember 2016 bis Juli 2018 war seine
Einzelfirma "A1._____ Zürich AE._____, B._____" im Handelsregister eingetra-
gen. Im Jahr 2020 meldete er Privatkonkurs an. Im selben Jahr wurde er – wie
vorstehend erwähnt – Angestellter der A2._____ GmbH, deren Stammanteile ihm
am 25. Februar 2021 von AC._____ übertragen wurden (act. 1 Rz. 9 ff.; act. 10
Rz. 4.1; act. 3/46-47; act. 3/49).
Die Gesuchstellerin macht geltend, über die Urheberrechte am Logo (goldenes
Herz mit dem Schriftzug AF._____), an der …-Grafik, dem Websiteauftritt, der
Gestaltung der Markt- und Messestände, des Auftritts auf Social Media sowie an
weiteren Marketingunterlagen zu verfügen. Indem der Gesuchsgegner ihr Auftre-
ten kopiere, verletzte er die Urheberrechte gemäss Art. 10 URG und verstosse
gegen Art. 3 und Art. 5 UWG durch Schaffung einer Verwechslungsgefahr und
Kopieren des Auftritts der Gesuchstellerin ohne angemessenen eigenen Aufwand
(act. 1 Rz. 10, Rz. 12, Rz. 14 ff.).
Der Gesuchsgegner bestreitet diese Sachverhaltsdarstellung. Primär vertritt er
den Standpunkt, die Gesuchstellerin sei nicht aktivlegitimiert (act. 10 Rz. 4.2).
Ausserdem sei der Gesuchsgegner nicht passivlegitimiert, da sämtliche Handlun-
gen über die A2._____ GmbH erfolgt seien (act. 10 Rz. 4.3). Bezüglich des Sach-
verhalts führt er an, er habe die A2._____ GmbH anstelle seines Lohnes zum An-
rechnungswert von CHF 29'000.– übertragen erhalten, enthaltend die Stamman-
teile, das Inventar und die Markenrechte (act. 10 Rz. 4.1, Rz. 5.1.a).

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3. Formelles
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts
des Kantons Zürich ist gegeben und unbestritten (Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 36 ZPO;
Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d ZPO sowie § 44 lit. a i.V.m. § 45
lit. b GOG). Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Weiterungen
Anlass. Auf das Massnahmebegehren ist einzutreten.
4. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch-
stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist
oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO; Verfügungsan-
spruch), und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nach-
teil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO; Verfügungsgrund). Das Interesse am vorläu-
figen Rechtsschutz muss dringlich sein, d.h. der gesuchstellenden Partei darf das
Abwarten des ordentlichen Prozessausgangs nicht zumutbar sein. Schliesslich
müssen vorsorgliche Massnahmen verhältnismässig, also geeignet und erforder-
lich sein.
Das Beweismass der Glaubhaftmachung erfordert die Darlegung objektiver An-
haltspunkte, nach denen eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für den vorgebrach-
ten Sachverhalt spricht (SPRECHER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK
ZPO, 3. Aufl., Zürich 2017, Art. 261 N 50 ff.). Da über Massnahmegesuche im
summarischen Verfahren entschieden wird, ist grundsätzlich nur der Urkunden-
beweis möglich (Art. 248 lit. d und Art. 254 ZPO). Zudem sieht das Gesetz im
summarischen Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO;
BGE 144 III 117 E. 2.2 m.W.H.; 146 III 237 E. 3.1 f.). Die gesuchstellende Partei
hat mithin ihr gesamtes Gesuchsfundament (substantiierter Parteivortrag, Be-
weismittelnennung und – soweit möglich – Beweismittelvorlegung) mit dem Mas-
snahmebegehren zu liefern. Werden über den einfachen Schriftenwechsel hinaus
Stellungnahmen eingeholt, dient dies in der Regel alleine der Wahrung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör. Wird seitens des Gerichts kein zweiter Schriften-
wechsel angeordnet, sind Noven nur noch unter den eingeschränkten Vorausset-

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zung von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig (BGE 146 III 237 E. 3.1; 144 III 117
E. 2.2). Die mit der Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 31. Januar 2023 ein-
gereichten Noven sind mangels Begründung ihrer Zulässigkeit unbeachtlich
(act. 17; act. 18/93-95).
5. Parteivorbringen
Die Gesuchstellerin macht geltend, über das Urheberrecht an der anfangs 2021
aufgeschalteten Website "A1._____.ch" in ihrer Gesamtkonzeption zu verfügen.
Darüber hinaus stünden ihr auch die Urheberrechte an sämtlichen Texten auf der
Website, am Layout, am Logo, den Produktfotografien, der …-Grafik sowie ein
Nutzungsrecht an den Schwarz-Weiss-Fotografien zu. Sie sei alleinige Rechtsin-
haberin (act. 1 Rz. 17 ff., Rz. 40 ff.). Der Gesuchsgegner kopiere die von ihr ge-
schaffenen Werke systematisch, insbesondere unter der Domain "A2._____.ch"
und mit der Gestaltung seiner Markt- und Messestände. Ausserdem verwende er
urheberrechtlich geschützte Werke, beispielsweise das Logo, auf seinen Face-
book-Profilen ("A1._____ Zürich AE._____" und "B._____"), seinem Briefpapier,
den Visitenkarten und auf Werbeblachen (act. 1 Rz. 15, Rz. 55, Rz. 60). Damit
verletze er einerseits das urheberrechtliche Vervielfältigungsrecht (Art. 10 Abs. 2
lit. a URG; act. 1 Rz. 28 ff.), andererseits handle er unlauter, durch Schaffung ei-
ner Verwechslungsgefahr und Verwertung fremder Leistungen (Art. 3 Abs. 1 lit. b
und lit. d und Art. 5 UWG; act. 1 Rz. 46 ff.). Die Gesuchstellerin erleide durch das
Verhalten des Gesuchsgegners einen finanziellen Schaden und ihr drohe ein fak-
tisch irreversibler Reputationsverlust. Zudem sei die Dringlichkeit zu bejahen und
die beantragten Massnahmen seien geeignet sowie erforderlich (act. 1 Rz. 62 ff.).
Der Gesuchsgegner bestreitet die Darstellung der Gesuchstellerin. Primär vertritt
er den Standpunkt, die Gesuchstellerin sei nicht aktivlegitimiert (act. 10 Rz. 4.2).
Ausserdem sei er nicht passivlegitimiert, da sämtliche Handlungen über die
A2._____ GmbH erfolgt seien (act. 10 Rz. 4.3). Bezüglich des Sachverhalts führt
er an, er habe die A2._____ GmbH anstelle eines Lohnes übertragen erhalten,
wobei er bestreite, die Weiterführung unter der eigenen Bildmarke vereinbart zu
haben. Vielmehr sei die A2._____ GmbH zum Anrechnungswert von

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CHF 29'000.– übertragen worden, einschliesslich der Stammanteile, des Inven-
tars sowie der Markenrechte (act. 10 Rz. 4.1, Rz. 5.1.a).
6. Verfügungsanspruch / positive Hauptsachenprognose
Der Inhaber von Urheber- und Nutzungsrechten ist aktivlegitimiert, bei einer Ver-
letzung seiner Rechte vorsorgliche Massnahmen zu beantragen (vgl. Art. 62
Abs. 1 URG). Zunächst ist daher zu prüfen, ob die Gesuchstellerin über das Ur-
heberrecht an der Website in ihrer Gesamtheit, sowie an den Texten, dem Layout,
dem Logo, den Produktfotografien, der …-Grafik und über das Nutzungsrecht an
den Schwarz-Weiss-Fotografien auf der Website verfügt. Dazu hat sie die Um-
stände, aus denen sich ihre Rechte ergeben, glaubhaft zu machen. Neben ihrer
Aktivlegitimation muss sie für eine positive Hauptsachenprognose Anhaltspunkte
für die Verletzung oder Gefährdung ihrer Ansprüche darlegen. Ausserdem ist im
Immaterialgüterrecht für die Nachvollziehbarkeit unabdingbar, dass die An-
spruchsgrundlage – unter Angabe der einschlägigen Gesetzesbestimmungen –
angegeben wird, um die Verwechslungsgefahr zu begründen (BGE 134 I 84
E. 4.2.3).
6.1. Aktivlegitimation
6.1.1. Recht am Logo
Die Gesuchstellerin macht geltend, dass das Logo (goldenes Herz mit dem
Schriftzug AF._____) von einem peruanischen Webdesigner, Herrn AG._____, für
die Geschäftstätigkeit von AC._____ kreiert worden sei, welcher das Urheberrecht
schliesslich auf sie übertragen habe (act. 1 Rz. 7 f., Rz. 12, Rz. 27; act. 3/41-43).
Der Gesuchsgegner wendet ein, mit der Übernahme der Stammanteile der
A2._____ GmbH seien ihm auch das Mobiliar und die "Markenrechte" übertragen
worden, als Entschädigung dafür, dass er mehrere Monate keine Lohnzahlungen
erhalten habe. Seither habe er das Logo für die Geschäftstätigkeit der A2._____
GmbH verwendet. Beispielsweise finde sich das Logo auf den Rechnungen, die
er der Gesuchstellerin jeweils gestellt habe, wenn diese bei ihm Backwaren be-
stellt habe. Die Rechnungen seien anstandslos bezahlt worden, ohne dass die
Logo-nutzung moniert worden sei. Für ihren Standort im V._____ des W._____

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habe er (der Gesuchsgegner) die Gesuchstellerin beliefert, und wiederum unter
Verwendung des Logos Rechnungen gestellt, die anstandslos bezahlt worden
seien (act. 10 Rz. 5.1.a ff.; act. 12/4; act. 12/7). Ausserdem sei die Rechteüber-
tragung von AC._____ auf die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht, weil die-
ser am 4. Mai 2022 das Logo als Bildmarke auf den Namen "AC._____" und nicht
etwa auf die Gesuchstellerin hinterlegt habe (act. 10 Rz. 4.2.a ff.; act. 12/2).
Beim Logo handelt es sich um ein Werk im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. c URG. Das
Urheberrecht an einem solchen Werk ist grundsätzlich formfrei übertragbar
(Art. 16 Abs. 1 URG). Mangels Bestreitung ist erstellt, dass AC._____ die Kreie-
rung des Logos in Auftrag gegeben und das Urheberrecht daran übertragen erhal-
ten hat. Nach der Gründung der A2._____ GmbH ist jedoch unklar, was mit dem
Urheberrecht geschah, ob es bei AC._____ verblieb oder auf die A2._____ GmbH
übertragen wurde. Mit dem Einreichen der Rechnungen der A2._____ GmbH, die
das Logo tragen, und die unbestrittenermassen von der Gesuchstellerin bezahlt
wurden, bestehen Zweifel daran, dass die Gesuchstellerin alleinige Rechteinha-
berin am Logo ist. Dagegen spricht auch, dass AC._____ die Registrierung des
Logos als Marke nach der Gründung der Gesuchstellerin auf seinen eigenen Na-
men veranlasst hat (act. 12/2; act. 12/4; act. 12/7). Der Gesuchstellerin gelingt es
unter diesen Umständen nicht, ihren ausschliesslichen Verfügungsanspruch am
Logo glaubhaft zu machen. Folglich ist das Massnahmebegehren mit Bezug auf
die Verwendung des Logos (goldenes Herz mit dem Schriftzug AF._____) abzu-
weisen. Dies betrifft Rechtsbegehren Ziffer 3 lit. b.
6.1.2. Recht an der Website inklusive Texte, Layout, Produktfotografien etc.
Bezüglich der Website "A1._____.ch" führt die Gesuchstellerin aus, sie sei an-
fangs 2021 aufgeschaltet worden. AC._____ habe AH._____, Grafiker und
Websitedesigner aus Peru, den Auftrag erteilt, sie zu erstellen. Die enthaltenen
Produktfotografien seien von AI._____ im Auftrag von AC._____ gemacht wor-
den. Die Textpassagen und Eventbilder habe AC._____ für die Gesuchstellerin
erstellt und hochgeladen. Mithin sei die Gesuchstellerin alleinige Rechteinhaberin
(act. 1 Rz. 17 ff.; act. 3/52-58). Ausserdem verfüge sie gemäss Lizenzvereinba-

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rung mit AL._____ über ein Nutzungsrecht an den Schwarz-Weiss-Fotografien
(act. 1 Rz. 27).
Der Gesuchsgegner bestreitet, dass die Gesuchstellerin Inhaberin der Website
"www.A1._____.ch" sei und nicht etwa AC._____ persönlich. Dies gelte auch für
sämtliche Bilder, Texte und Gestaltungselemente auf der Website (act. 10
Rz. 4.2.d).
Bei der Website in ihrer Gesamtheit handelt es sich um ein Werk im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 lit. c URG (vgl. EGLOFF, in: Barrelet/Egloff [Hrsg.], Das neue Urheber-
recht, Kommentar, 4. Aufl. 2020 Art. 2 Rz. 23). Auch der Inhalt der Website, also
die Texte, die Bilder und das Layout, sind als Werke gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a,
lit. c und lit. g URG zu qualifizieren. Da seitens des Gesuchsgegners nicht bestrit-
ten wird, dass AC._____ hinter der Erstellung der Website steht, und dieser Mit-
gründer sowie Geschäftsführer der Gesuchstellerin ist, da die Gesuchstellerin gel-
tend macht, ihr seien die Rechte von AC._____ übertragen worden, und da eine
Übertragung der Rechte formlos möglich ist, erscheint erheblich wahrscheinlich,
dass das Urheberrecht an der Website und die Urheber- und Nutzungsrechte an
deren Inhalt der Gesuchstellerin zustehen – mit Ausnahme des verwendeten Lo-
gos (vgl. Erwägung 6.1.1). Folglich ist die Gesuchstellerin für das Gesuch um vor-
sorgliche Massnahmen bezüglich der Website inklusive deren Inhalt aktivlegiti-
miert.
6.1.3. Recht an der …-Grafik
Die Gesuchstellerin macht ferner geltend, sie habe handelnd durch AC._____ im
Sommer 2021 bei AH._____ eine neue Grafik erstellen lassen (Sujet der … …).
Darin habe sie Produktfotografien integrieren lassen und die Grafik für die neue
Verpackung und die Gestaltung der Markt- und Messestände verwendet. Sie sei
daher auch an der Grafik ausschliesslich berechtigt (act. 1 Rz. 40 ff.; act. 3/70-
77). Der Gesuchsgegner lässt sich nicht zur Verwendung der erstellten …-Grafik
verlauten (vgl. act. 10).

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Mangels Bestreitung und unter Berücksichtigung, dass AC._____ seit deren
Gründung Organ der Gesuchstellerin ist, wobei die Übertragung von Urheberrech-
ten formlos möglich ist, ist einstweilen erstellt, dass die Gesuchstellerin an der …-
Grafik, auch in Kombination mit den Produktfotografien, ausschliesslich berechtigt
ist. Entsprechend ist sie diesbezüglich aktivlegitimiert, vorsorgliche Massnahmen
zu beantragen.
6.1.4. Fazit
Die Gesuchstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ihr das Urheberrecht an der
Website "www.A1._____.ch" zusteht, inklusive der Urheberrechte an den Texten,
den Produktfotografien, dem Layout und den Eventbildern, sowie dem Nutzungs-
recht an den Schwarz-Weiss-Fotografien. Ebenfalls ist erstellt, dass ihr das Urhe-
berrecht an der …-Grafik, auch kombiniert mit den Produktfotografien, zusteht.
Diesbezüglich ist sie aktivlegitimiert, Massnahmebegehren zu stellen.
Demgegenüber ist es ihr nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie (alleinige)
Rechteinhaberin des Logos (goldenes Herz mit dem Schriftzug AF._____) ist.
Entsprechend ist das Massnahmebegehren in diesem Umfang abzuweisen
(Rechtsbegehren-Ziffer 3 lit. b).
6.2. Passivlegitimation
Passivlegitimiert ist grundsätzlich jede natürliche oder juristische Person, die an
einer Urheberrechtsverletzung oder einer unlauteren Wettbewerbshandlung mit-
wirkt. Für ihr Verschulden sind die handelnden Organe einer juristischen Person
persönlich verantwortlich (Art. 55 Abs. 3 ZGB). Ausgelöst wird die Organhaftung,
wenn das betreffende Organ durch sein Verhalten die Voraussetzungen einer ma-
teriell-rechtlichen Haftungsnorm erfüllt (BGE 106 II 257 E. 2).
Die Gesuchstellerin führt aus, der Gesuchsgegner habe nie klar zwischen ihm,
seinen Einzelunternehmen "A2._____ & Bäckerei" sowie "A1._____ Zürich
AE._____, B._____" und der A2._____ GmbH unterschieden. Daher richte sich
das Massnahmebegehren gegen ihn persönlich, weil die Gefahr bestehe, dass er
ansonsten auf eine andere von ihm beherrschte Gesellschaft ausweiche (act. 1

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Rz. 15, Rz. 28, Rz. 47, Rz. 60 f., Rz. 64; act. 3/69; act. 3/78-91). Der Gesuchs-
gegner wendet ein, das Gesuch richte sich gegen die natürliche Person B._____
und nicht gegen die A2._____ GmbH, obwohl sämtliche Aktivitäten des Gesuchs-
gegners für die A2._____ GmbH ausgeführt worden seien (act. 10 Rz. 4.3).
Der Gesuchsgegner ist einziges Organ der A2._____ GmbH (act. 3/44). Zudem
steht er unbestrittenermassen hinter den Einzelunternehmen "A2._____ & Bäcke-
rei" sowie "A1._____ Zürich AE._____, B._____". Im Impressum auf der Website
"www.A2._____.ch" erscheint die A2._____ & Bäckerei, AJ._____-strasse …,
AD._____, was sich grundsätzlich auch mit der Registrierung der Domain deckt,
bei der als Halter die "A2._____ & Backerei, B._____, AJ._____-strasse …,
AD._____" registriert ist (act. 3/59-61). Es ist unbestritten geblieben, dass der Ge-
suchsgegner sowohl über die Website als auch via Facebook auf seinen Profilen
"A1._____ Zürich AE._____" und "B._____" für seine geschäftliche Tätigkeit wirbt,
wobei sich je eine Verlinkung zur Website "www.A2._____.ch" findet (act. 1
Rz. 60 f.; act. 3/69; act. 3/78-80; act. 3/82-83; act. 3/87-90). Dadurch werden die
Handlungen des Gesuchsgegners als Privatperson und jene als Organ seiner
Einzelunternehmen sowie der A2._____ GmbH vermischt, was sich auch aus sei-
ner Rechnungsstellung ergibt. Auf der Rechnung des Gesuchsgegners vom
8. April 2022 ist als Rechnungssteller die A2._____ mit der Privatadresse des Ge-
suchsgegners am AK._____-rain …, … Zürich, sowie der Steuernummer CHE…,
die zur A2._____ GmbH gehört, vermerkt. Als E-Mail-Adresse wird
B._____@A2._____.ch angegeben. Bei der Kontoverbindung erscheint der Ge-
suchsgegner persönlich als Begünstigter (act. 1 Rz. 64; act. 3/85). Mithin unter-
scheidet der Gesuchsgegner bei seiner geschäftlichen Tätigkeit nicht klar zwi-
schen sich als Privatperson, seinen Einzelunternehmen und der A2._____ GmbH.
Ausserdem wurden die von der Gesuchstellerin monierten Handlungen durch den
Gesuchsgegner getätigt. Daher ist er passivlegitimiert.

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6.3. Verletzung des Anspruchs
6.3.1. Urheberrechtsverletzung (Art. 10 URG)
Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat die Urheberin das ausschliessliche Recht zu be-
stimmen, ob und wie das Werk verwendet wird. Insbesondere hat die Urheberin
das Recht, Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Ton-, Tonbild- oder Datenträ-
ger herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG). Die Gesuchstellerin hat glaubhaft ge-
macht, über das Urheberrecht an der Website "www.A1._____.ch" in ihrer Ge-
samtheit sowie an den Texten, den Produktfotografien, dem Layout und den
Eventbildern zu verfügen. Ausserdem ist glaubhaft, dass ihr das Urheberrecht an
der …-Grafik inklusive Produktfotografien zusteht (vgl. Erwägungen 6.1.2 f.). Sie
macht geltend, der Gesuchsgegner habe am 7. und 8. April 2022 begonnen, ihre
Website zu kopieren. Am 16. Juli 2022 habe er dann die Lancierung seines neuen
Online-Shops verkündet (act. 1 Rz. 29 ff.). Ferner habe er die …-Grafik über-
nommen und gemäss den Fotos auf seinen Facebook-Profilen für diverse Markt-
auftritte verwendet (act. 1 Rz. 40 ff.). Der Gesuchsgegner nutzt auf seiner Websi-
te "www.A2._____.ch" dasselbe Layout, hat diese beinahe identisch aufgebaut
und verwendet dieselben Texte und Produktfotografien (act. 3/19-38; act. 3/52-58;
act. 3/60-69). Ausserdem nutzt er zur Gestaltung seiner Messestände dieselbe
…-Grafik wie die Gesuchstellerin, wobei er diese ebenfalls mit den Produktfoto-
grafien kombiniert (act. 3/70-80). Damit ist eine Verletzung des Ausschliesslich-
keitsrechts der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht.
6.3.2. Unlauteres Verhalten des Gesuchsgegners (Art. 3 UWG)
Gemäss Art. 3 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer über sich, seine Firma, seine
Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die
vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäfts-
verhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender
Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (lit. b), oder wer Massnahmen trifft, die
geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem
Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen (lit. d).

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Die Gesuchstellerin moniert, dass der Gesuchsgegner unter der Rubrik "Kontakt"
neben dem Namen seines Einzelunternehmens "A2._____ & Bäckerei" und der
Adresse "AJ._____-strasse …, AD._____" auf seiner Website auch die Adresse
"V._____ – W._____, AJ._____-passage …, … Zürich" "Mo-So 07.00-20.00" an-
führe. Da sie über kein Geschäft im W._____ verfüge, verwirre sie ihre Kunden
und schaffe eine Verwechslungsgefahr zu ihr (der Gesuchstellerin), welche ein
Geschäft unter der angegebenen Adresse führe (act. 1 Rz. 47 f.; act. 3/60;
act. 3/81). Nach der Abmahnung Ende Oktober 2022 habe der Gesuchsgegner
die Adresse auf "V._____ – W._____ …" "Mo-So 07.00-20.00" geändert. Die An-
gaben seien nicht korrekt und würden eine Verwechslungsgefahr zur Gesuchstel-
lerin schaffen (act. 1 Rz. 49 f.; act. 3/61). Ausserdem sorge der Gesuchsgegner
durch seine nahezu identischen Auftritte auf seiner Website sowie an Messen und
Märkten bewusst für Verwechslungen zwischen ihm und der Gesuchstellerin, wel-
che im selben Bereich und an denselben Örtlichkeiten wie der Gesuchsgegner tä-
tig sei (act. 1 Rz. 57 ff.).
Der Gesuchsgegner führt aus, im Sommer 2022 zusammen mit AC._____ für die
AM._____-Filiale im V._____ des W._____ gearbeitet zu haben. Die Nutzungs-
vereinbarung vom 2. Februar 2022 habe auf die A2._____ GmbH gelautet, wobei
die Unterschrift der A2._____ GmbH mutmasslich gefälscht sei. Der Gesuchs-
gegner habe der Gesuchstellerin auch in diesem Zeitraum Rechnungen gestellt
(act. 10 Rz. 5.1.d; act. 12/5-7). Erst nach Beendigung der Zusammenarbeit sei die
Nutzungsvereinbarung auf die Gesuchstellerin geändert worden (act. 10
Rz. 5.1.d; act. 12/8). Zur Übernahme der Website und der …-Grafik zur Gestal-
tung der Marktstände lässt sich der Gesuchsgegner nicht verlauten.
Obwohl der Gesuchsgegner unbestrittenermassen das Geschäft im V._____ mit
seinen Backwaren belieferte, erweckt er mit der Adressangabe auf seiner Home-
page, die den Vermerk "V._____" in Kombination mit den Öffnungszeiten "Mo-So
07.00-20.00" enthält, den Eindruck, über einen dauerhaften Standort im V._____
zu verfügen, was nicht zutreffend ist. Ausserdem schafft er durch seinen Internet-
auftritt sowie die Gestaltung seiner Markt- und Messestände, welche beinahe
identisch mit jenen der Gesuchstellerin sind, eine Verwechslungsgefahr. Das Ver-

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halten des Gesuchsgegners ist als unlauter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b und
lit. d UWG zu qualifizieren.
6.3.3. Unlauteres Verhalten des Gesuchsgegners (Art. 5 UWG)
Gemäss Art. 5 lit. c UWG handelt insbesondere unlauter, wer das marktreife Ar-
beitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch techni-
sche Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.
Die Gesuchstellerin legt dem Gesuchsgegner zur Last, unter anderem die einzel-
nen Elemente seiner Website sowie die …-Grafik kopiert und dadurch unlauter
gehandelt zu haben (act. 1 Rz. 54 ff.). Der Gesuchsgegner lässt sich dazu nicht
verlauten. Das Bildmaterial, das die Websites der Parteien zeigt, sowie die Bla-
chen, welche die Parteien zur Gestaltung ihrer Markt- und Messestände nutzen,
legen nahe, dass die urheberrechtlich geschützten Werke der Gesuchstellerin
vom Gesuchsgegner mittels technischer Reproduktionsverfahren kopiert worden
sind. Infolge der Bejahung einer Urheberrechtsverletzung sowie unlauteren Ver-
haltens gemäss Art. 3 UWG kann die abschliessende Beurteilung dieses weiteren
lauterkeitsrechtlichen Verletzungsvorwurfs offenbleiben.
6.4. Fazit
Die Gesuchstellerin hat glaubhaft dargelegt, dass der Gesuchsgegner ihre Websi-
te sowie ihren Auftritt bei Markt- und Messeständen kopiert bzw. nachahmt, wobei
er auch unwahre Adressangaben macht. Damit liegt eine Verletzung ihrer Urhe-
berrechte sowie unlauteres Verhalten des Gesuchsgegners im Sinne von Art. 3
UWG vor, mithin hat die Gesuchstellerin ihren Anspruch in der Hauptsache
glaubhaft gemacht (positive Hauptsachenprognose).
6.5. Verfügungsgrund / Nachteilsprognose
Ferner ist zu prüfen, ob der Gesuchstellerin aus der Verletzung der Urheberrechte
und aufgrund des unlauteren Verhaltens des Gesuchsgegners ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht, wobei der Nachteil rechtlicher oder tat-
sächlicher Natur sein kann (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO; Verfügungsgrund).

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Die Gesuchstellerin führt aus, durch die Nachahmung werde sie mit den vom Ge-
suchsgegner geführten Unternehmen bzw. seiner Geschäftstätigkeit verwechselt.
Dadurch erleide sie einerseits finanzielle Einbussen und andererseits seien ihr
Reklamationen zugetragen worden, die sie nicht betreffen würden, sodass ihr
auch ein Reputationsverlust drohe (act. 1 Rz. 14, Rz. 62 ff.). Der Gesuchsgegner
bestreitet, dass die Gesuchstellerin Nachteile erleide, und dass seine Ware man-
gelhafte Qualität aufweise (act. 10 Rz. 6).
Durch die grosse Ähnlichkeit der beiden Website-Auftritte sowie der Gestaltung
der Markt- und Messestände ist glaubhaft gemacht, dass für Aussenstehende
nicht erkennbar ist, dass es sich bei den jeweiligen Anbietern um verschiedene,
sich konkurrenzierende Unternehmen handelt. Folglich ist glaubhaft, dass die Ge-
suchstellerin ohne Anordnung vorsorglicher Massnahmen durch die Verwechs-
lung potentielle Kundschaft verliert, womit sie einen finanziellen Schaden erleidet.
Ausserdem können Handlungen des Gesuchsgegners infolge Verwechslungen
auch direkte Auswirkungen auf den Ruf der Gesuchstellerin haben. Damit hat die
Gesuchstellerin einen drohenden, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
glaubhaft gemacht; die Nachteilsprognose ist zu bejahen.
6.6. Dringlichkeit
Die Dringlichkeit von Massnahmen ist aufgrund imitierenden Marktauftrittes des
Gesuchsgegners glaubhaft gemacht. Der Konflikt zwischen den Parteien betref-
fend die Rechte an den Werken und die Verwechslungsgefahr dauert an. Der Ge-
suchstellerin ist die weitere Verwechslung mit der Geschäftstätigkeit des Ge-
suchsgegners bis zum Abschluss des ordentlichen Verfahrens ohne vorsorglichen
Rechtsschutz nicht zuzumuten.
6.7. Art der Massnahme und Verhältnismässigkeit
Gemäss Art. 262 ZPO kann jede gerichtliche Massnahme vorsorglich angeordnet
werden, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden. Insbesondere
kann das Gericht ein Verbot (lit. a) oder die Beseitigung eines rechtswidrigen Zu-
stands anordnen (lit. b). Das Urheberrecht ergänzt in Art. 65 URG den Massnah-

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menkatalog von Art. 262 ZPO um vorsorglicher Massnahmen, die im Immaterial-
güterrecht Bedeutung haben. Eine Person, die in ihren urheber- oder verwandten
Schutzrechten verletzt oder gefährdet wird, kann vom Gericht unter anderem die
Anordnung von Massnahmen zur Wahrung des bestehenden Zustandes oder zur
vorläufigen Vollstreckung von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen ver-
langen (Art. 65 lit. c und lit. d URG). Die Massnahmen müssen sich als geeignet
und erforderlich erweisen. Es ist jedoch keine Verhältnismässigkeitsprüfung im
engeren Sinne vorzunehmen (vgl. HGer ZH HG220014 Beschluss vom 17. Mai
2022 E. 9; BGE 139 III 86 E. 5; Urteile BGer 4A_427/2021 E. 5.1; 4A_49/2020
E. 4.1; 4A_575/2018 E. 2.1).
Die Gesuchstellerin beantragt – neben dem bereits abgewiesenen Rechtsbegeh-
ren-Ziffer 3 lit. b betreffend das Logo und dem abgewiesenen Dringlichkeitsbe-
gehren in Rechtsbegehren-Ziffer 4 –, dem Gesuchsgegner zu verbieten, ihre Pro-
duktfotografien (act. 3/1-18; Rechtsbegehren-Ziffer 1), die Texte auf ihrer Website
(act. 3/19-38; Rechtsbegehren-Ziffer 2 lit. a bis lit. t), die Adressangabe "V._____
– W._____" (solange der Gesuchsgegner nicht nachweisen kann, dass er an die-
ser Adresse einen permanenten Shop / Stand hat; Rechtsbegehren-Ziffer 2 lit. u)
sowie die …-Grafik (Rechtsbegehren-Ziffer 3 lit. a) zu verwenden. Der Gesuchs-
gegner bestreitet die Verhältnismässigkeit der Massnahmen pauschal (act. 10
Rz. 6).
Das beantragte Verwendungsverbot von mutmasslich urheberrechtlich geschütz-
ten Werken der Gesuchstellerin und von falschen Adressangaben ist geeignet,
künftig eine Verwechslung zwischen den Parteien zu vermeiden. Mildere zielfüh-
rende Massnahmen sind nicht ersichtlich und wurden von den Parteien, insbe-
sondere dem Gesuchsgegner, auch nicht vorgebracht. Daher erweisen sich die
vorsorglichen Massnahmen als verhältnismässig.
7. Vollstreckungsmassnahmen
Die Gesuchstellerin beantragt, die auszusprechenden vorsorglichen Verbote
gleich mit verschiedenen Vollstreckungsmassnahmen zu verbinden, nämlich mit
der Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO), einer Ord-

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nungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1
lit. c ZPO), mindestens aber mit einer Ordnungsbusse von CHF 5'000.– (Art. 343
Abs. 1 lit. b ZPO). Diesem Antrag ist nicht vollumfänglich zu entsprechen. Zum ei-
nen kann die Höhe der Ordnungsbussen nicht zum Voraus festgesetzt werden,
sondern diese wäre allenfalls nachträglich aufgrund der konkreten Umstände des
Einzelfalls festzusetzen (vgl. BGE 142 III 587 E. 6.2). Zum anderen erscheint eine
kombinierte Anordnung von drei Vollstreckungsmassnahmen nicht verhältnismas-
sig. Das Verbinden des Verbots mit der Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB
genügt.
8. Zusammenfassung
Insgesamt erscheint glaubhaft, dass der Gesuchsgegner die urheberrechtlich ge-
schützten Werke der Gesuchstellerin (mit Ausnahme des Logos) für seine Inter
net-, Messe- und Marktauftritte kopiert und dadurch eine Verwechslungsgefahr
zur Gesuchstellerin schafft. Entsprechend stehen der Gesuchstellerin (wohl) ur-
heberrechtliche und lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche zu und ihr
droht ohne die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ein nicht leicht wiedergut-
zumachender Nachteil. Die Rechtsbegehren-Ziffer 1 bis 3 lit. a sind daher betref-
fend die auszusprechenden Verbote gutzuheissen, verbunden mit der Vollstre-
ckungsmassnahme der Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Widerhand-
lungsfall.
Das Rechtsbegehren-Ziffer 3 lit. b betreffend das Verbot der Verwendung des Lo-
gos (goldenes Herz mit dem Schriftzug AF._____) ist mangels Glaubhaftmachung
eines ausschliesslichen Rechts abzuweisen, ebenso die Androhung weiterer Voll-
streckungsmassnahmen gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b und lit. c ZPO.
9. Prosequierung und weiteres Vorgehen
Mit dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen ist der Gesuchstellerin Frist anzu-
setzen, um die Klage in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis fallen
die Massnahmen ohne Weiteres dahin (Art. 263 ZPO).

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10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Sowohl die Festsetzung der Entscheidgebühr als auch die Festsetzung der Par-
teientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Entsprechend der bei Immaterialgüter-
rechtsstreitigkeiten bestehenden Praxis ist von einem Streitwert von
CHF 100'000.– auszugehen. Die Entscheidgebühr ist daher unter Berücksichti-
gung der Reduktion für das Summarverfahren auf CHF 6'500.– festzusetzen (§ 4
i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Die Parteientschädigung ist, ebenfalls unter Berück-
sichtigung der summarischen Natur des Verfahrens, auf CHF 7'200.– festzuset-
zen (§ 4 i.V.m. § 9 AnwGebV). Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist den Parteien
mangels Begründung, weshalb ein (voller) Vorsteuerabzug nicht zulässig wäre
(vgl. act. 1), beziehungsweise mangels Antrags (vgl. act. 10 S. 2, Rz. 8) nicht zu-
zusprechen (vgl. Urteil BGer 4A_552/2015 E. 4.5).
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist gestützt auf Art. 104
Abs. 3 ZPO dem Hauptsachengericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die
Massnahmen wegen Nichtanhängigmachens des Hauptsachenverfahrens dahin-
fallen würden, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Regelung zu treffen. Ent-
sprechend sind die Gerichtskosten einstweilen aus dem Kostenvorschuss der
Gesuchstellerin zu beziehen. Sofern keine Prosequierung der Massnahmen er-
folgt, wird der Kostenbezug definitiv. Ebenfalls hat die Gesuchstellerin in diesem
Fall dem Gesuchsgegner die vorstehende Parteientschädigung zu bezahlen.

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Die Einzelrichterin erkennt:
1. Dem Gesuchsgegner wird unter Androhung der Straffolgen von Art. 292
StGB (Busse bis Fr. 10'000.–) im Widerhandlungsfall sowohl als natürliche
Person als auch als Organ der A2._____ GmbH oder einer anderen Gesell-
schaft einstweilen verboten,
a) die folgenden Fotografien auf von ihm veröffentlichten Internet-Seiten
und Inseraten sowie auf Facebook und allen anderen Social-Media-
Kanälen zu verwenden:
− die Fotografie "C._____" (act. 3/1)
− die Fotografie "D._____" (act. 3/2)
− die Fotografie "E._____" (act. 3/3)
− die Fotografie "F._____" (act. 3/4)
− die Fotografie "G._____" (act. 3/5)
− die Fotografie "H._____" (act. 3/6)
− die Fotografie "I._____" (act. 3/7)
− die Fotografie "J._____" (act. 3/8)
− die Fotografie "K._____" (act. 3/9)
− die Fotografie "L._____" (act. 3/10)
− die Fotografie "M._____" (act. 3/11)
− die Fotografie "N._____" (act. 3/12)
− die Fotografie "O._____" (act. 3/13)
− die Fotografie "P._____" (act. 3/14)
− die Fotografie "Q._____" (act. 3/15)
− die Fotografie "R._____" (act. 3/16)
− die Fotografie "S._____" (act. 3/17)
− die Fotografie "T._____" (act. 3/18);

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b) die folgenden Texte auf von ihm veröffentlichten Internet-Seiten zu
verwenden:
− den Text "Home" (act. 3/19)
− den Text "Über Uns" (act. 3/20)
− den Text "FAQ" (act. 3/21)
− den Text "U._____" (act. 3/22)
− den Text "D._____" (act. 3/23)
− den Text "E._____" (act. 3/24)
− den Text "F._____" (act. 3/25)
− den Text "G._____" (act. 3/26)
− den Text "H._____" (act. 3/27)
− den Text "I._____" (act. 3/28)
− den Text "J._____" (act. 3/29)
− den Text "K._____" (act. 3/30)
− den Text "L._____" (act. 3/31)
− den Text "M._____" (act. 3/32)
− den Text "N._____ " (act. 3/33)
− den Text "T._____" (act. 3/34)
− den Text "O._____" (act. 3/35)
− den Text "P._____" (act. 3/36)
− den Text "Q._____" (act. 3/37)
− den Text "R._____" (act. 3/38);
c) die Adressangabe "V._____ – W._____ " auf von ihm veröffentlichten
Internet-Seiten, sowie auf Facebook und allen anderen Social-Media-
Kanälen, auf Werbematerialien oder Drucksachen zu verwenden, so-
lange der Gesuchsgegner nicht nachweisen kann, dass er an dieser
Adresse einen permanenten Shop/Stand hat;

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d) die folgende …-Grafik der Gesuchstellerin in Alleinstellung, oder in
Kombination mit den Fotografien gemäss act. 3/1-18, zur Kennzeich-
nung einer Geschäftstätigkeit von Leistungen und/oder Angeboten,
insbesondere bei oder an Markt- und/oder Messestände, zu verwen-
den:
Auszug aus dem Strafgesetzbuch (StGB):
Art. 292 Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen
Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis
auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird
mit Busse bestraft.
2. Im Übrigen wird das Massnahmebegehren der Gesuchstellerin abgewiesen.
3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 19. Mai 2023 angesetzt, um den Pro-
zess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis fallen die Mass-
nahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 ohne Weiteres dahin.
4. Alle Fristen dieses Verfahrens laufen auch während allfälliger Fristenstill-
stände gemäss ZPO.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'500.–. Sie wird aus dem
von der Gesuchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorgli-
chen Massnahmen mangels Prosequierung dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 2),
wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache,
bleibt die definitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbe-
halten.

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6. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache
vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen mangels Prosequierung
dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 2), hat die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner
eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 7'200.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Wettbewerbskommission
Sekretariat, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, sowie nach unbenutztem Ablauf
der Rechtsmittelfrist an das IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 100'000.–. Es liegt ein Entscheid gegen vorsorgliche
Massnahmen vor (Art. 98 BGG).
Zürich, 20. Februar 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Zoë Biedermann