zh_handelsgericht · HG100286 · 2013-05-21 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG100286-O U
Mitwirkend: die Oberrichter Peter Helm, Präsident, Dr. Alexander Brunner, die
Handelsrichter Hans-Rudolf Müller, Dr. Alexander Müller und Patrik
Howald sowie der Gerichtsschreiber Dr. Matthias Nänni
Urteil vom 21. Mai 2013
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 400'000.27 nebst 5%
Zins seit 18.03.2009 (Euro 275'387.45 zum Kurs von 1.4525 vom
17.03.2010) sowie CHF 209.- Zahlungsbefehlskosten an die Klä-
gerin zu verurteilen.
2. Es sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes C._____
der Rechtsvorschlag im vorgenannten Umfang zu beseitigen und
definitive Rechtsöffnung zu bewilligen.
3. Es seien sämtliche Gerichts- und Anwaltskosten der Beklagten
aufzuerlegen."
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessgeschichte
Die Klägerin machte ihre Klage am 2. November 2010 (Datum Poststempel) an-
hängig (act. 1). Nach fristgerechter Bezahlung der mit Verfügung vom 5. Novem-
ber 2010 auferlegten Prozesskaution (Prot. S. 2; act. 8) und Eingang der Kla-
geantwortschrift vom 28. März 2011 fand am 2. September 2011 eine Referen-
tenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, an der sich die Parteien jedoch nicht
einigten (Prot. S. 5-6). Mit Verfügung vom 5. September 2011 liess der Instrukti-
onsrichter das Verfahren schriftlich fortsetzen. Er wies die Parteien auf ihre Sub-
stantiierungsobliegenheiten hin (Prot. S. 8-10). Die Parteien erstatteten Replik
(Eingabe vom 1. März 2012, act. 22) und Duplik (Eingabe vom 29. Mai 2012,
act. 26). Die Duplikschrift wurde der Klägerin mit Verfügung vom 1. Juni 2012 zu-
gestellt (Prot. S. 12). Der Prozess ist spruchreif (§ 188 ZPO/ZH).
2. Parteien/Sachverhalt
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in …, …. Der Geschäftszweck be-
steht im An- und Verkauf von Fahrzeugen sowie landwirtschaftlichen und industri-
ellen Maschinen und dem Handel mit Waren aller Art.

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Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft nach niederländischem Recht mit Sitz in
…. Ihr Zweck besteht in der Ausübung von Kreditversicherungen aller Art. Sie un-
terhält eine Zweigniederlassung mit Sitz in D._____ [Schweiz].
Die Klägerin war bei der Beklagten gegen Forderungsausfälle aufgrund von Insol-
venz und Protracted Default versichert. Die Geschäftsbeziehung bestand seit
2005. Auf den vorliegenden Sachverhalt kommen die Versicherungspolice vom
7. Februar 2006/3. März 2006 (act. 4/3, nachfolgend alte Police) und die Versi-
cherungspolice vom 8. Oktober 2007 (act. 4/4, nachfolgend neue Police) zur An-
wendung.
Die Klägerin verlangt eine Entschädigung für Forderungsausfälle, die ihr im Zu-
sammenhang mit drei ihrer Kunden entstanden sind, nämlich mit der E._____, …,
…, Deutschland (im Folgenden E._____), mit der F._____ mbH, ..., Deutschland
(im Folgenden F._____) und mit der G._____, Herr ..., ..., Deutschland (im Fol-
genden G._____). Die Forderungsausfälle belaufen sich auf insgesamt
EUR 322'985.22. Die Beklagte weigert sich, den geltend gemachten Schaden zu
übernehmen.
Nicht einig sind sich die Parteien, ob in Bezug auf die alte Police die allgemeinen
Vertragsbedingungen der Beklagten (im folgenden AVB) gelten. Weiter streiten
die Parteien darüber, ob die Klägerin ihren Obliegenheiten aus dem Versiche-
rungsvertrag, namentlich den Informations- und Schadenminderungspflichten,
nachgekommen ist und welche Rechtsfolgen allfällige Verletzungen hätten. In
diesem Zusammenhang ist umstritten, wie die vertraglichen Bestimmungen zu
verstehen sind und welche Forderungen dem Versicherungsvertrag und damit
den daraus fliessenden Obliegenheiten unterstanden. In Bezug auf die Forde-
rungsausfälle gegenüber der Kundin E._____ ist zudem die Höhe der Kreditlimite
umstritten.

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3. Formelles
3.1. Anwendbares Prozessrecht
Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge-
treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG)
bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt hingegen
das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1
ZPO). Ebenfalls am 1. Januar 2011 ist das revidierte Lugano-Übereinkommen
(LugÜ) in Kraft getreten. Nach Art. 63 Ziff. 1 LugÜ sind die Vorschriften dieses
Übereinkommens nur auf Klagen, die nach dem Inkrafttreten angehoben worden
sind, anzuwenden. Für früher erhobene Klagen gilt das alte Recht.
Die Klage war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Demnach ist das frühere
Verfahrensrecht (ZPO/ZH, GVG und aLugÜ) massgebend. Für die Rechtsmittel
ist das neue Prozessrecht massgebend (Art. 308 ff. ZPO).
3.2. Zuständigkeit
Die Klägerin hat Sitz in der Schweiz, die Beklagte in den Niederlanden. Es liegt
ein internationaler Sachverhalt vor. Die Zuständigkeit richtet sich nach dem Über-
einkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Voll-
streckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September
1988 (aLugÜ; SR 0.275.11). Es liegt eine Versicherungssache vor. Die Zustän-
digkeit in Versicherungssachen ist im euro-internationalen Bereich besonders ge-
regelt: Nach Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 aLugÜ kann der Versicherer, der seinen
Sitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, entweder vor den Gerichten die-
ses Staates oder aber in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden und zwar
vor dem Gericht jenes Bezirks, in dem der Versicherungsnehmer seinen Sitz hat.
Hat ein Versicherer in einem Vertragsstaat bloss eine Niederlassung, so wird er
für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Sitz im Ho-
heitsgebiet dieses Staates hätte (Art. 8 Abs. 2 aLugÜ). Eine Gerichtsstandsver-
einbarung ist nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 12 Ziff. 1
aLugÜ zulässig. Eine Einlassung ist möglich (vgl. Art. 19 und 20 aLugÜ). Die Be-

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klagte hat ihren Sitz nicht in der Schweiz, unterhält hier indes eine Zweignieder-
lassung. Damit ist die internationale Zuständigkeit in der Schweiz gemäss Art. 8
Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 aLugÜ begründet. Die örtliche Zuständigkeit am Sitz der
Zweigniederlassung in D._____ ist gemäss Art. 112 IPRG begründet. Dieser Ge-
richtsstand entspricht dem von den Parteien vertraglich vereinbarten Gerichts-
stand (vgl. act. 1 S. 3), weshalb sich die Gerichtsstandsvereinbarung im Lichte
von Art. 12 aLugÜ nicht als ungültig erweist. Im Übrigen wurde der Gerichtsstand
durch Einlassung begründet, da die Beklagte die Zuständigkeit des zürcherischen
Gerichts nicht bestritt und sich einlässlich zur Sache äusserte. Demzufolge ist die
internationale und örtliche Zuständigkeit gegeben.
Die Beklagte ist eine im niederländischen Register eingetragene Aktiengesell-
schaft nach niederländischem Recht. Nachdem auch der Streitgegenstand und
der Streitwert den Anforderungen von § 62 GVG/ZH entsprechen, ist die sachli-
che Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich zu Recht unbestritten
geblieben (§ 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Ziff. 2 GVG/ZH i.V.m. § 18 Abs. 1 ZPO/ZH;
act. 1 S. 3; act. 13 S. 3).
3.3. Auslegung Rechtsbegehren 1
3.3.1. Die Klägerin verlangt mit Rechtsbegehren 1 die "Zahlung von
CHF 400'000.27 nebst 5% Zins seit 18.03.2009 (Euro 275'387.45 zum Kurs von
1.4525 vom 17.03.2010) sowie CHF 209.- Zahlungsbefehlskosten".
3.3.2. Die Beklagte wies in der Duplik zu Recht darauf hin, dass die Klägerin die
Forderung in Euro hätte einklagen müssen und nicht in Schweizer Franken
(act. 26 S. 21). Die Klägerin war bei der Beklagten gegen Forderungsausfälle ver-
sichert. Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass eine Versicherungsleistung
im Prinzip in Euro geschuldet ist (Klägerin: act. 1 S. 10, 51). Auch basiert die ge-
samte Klagebegründung der Klägerin auf dieser Währung. Es steht ausser Frage,
dass die Beklagte im vorliegenden Verfahren angesichts von Art. 84 Abs. 1 OR
nicht zu einer Zahlung in Schweizer Franken verpflichtet werden kann. Das Ge-
richt darf dem Gläubiger im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschul-
deten Fremdwährung zusprechen (BGE 134 III 151, Erw. 2.4, vgl. ZR 90/1991

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Nr. 37). Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz in Bezug auf die materielle
Rechtslage in einem jüngeren Entscheid ausdrücklich bestätigt, namentlich für
den Fall, dass die entsprechende Forderung - wie vorliegend geschehen - bereits
in Betreibung gesetzt wurde und im Rahmen dieses Vollstreckungsverfahrens
gemäss Art. 67 Ziff. 1 SchKG in Schweizer Franken umgerechnet werden musste
(BGE 134 III 151, Erw. 2.3).
3.3.3. Es stellt sich die Frage, ob Rechtsbegehren 1 - stets unter Beachtung der
Dispositionsmaxime - vor dem Hintergrund des laufenden Vollstreckungsverfah-
rens und mit Blick auf Rechtsbegehren 2 nicht wörtlich, sondern sinngemäss zu
verstehen ist. Im erwähnten Leitentscheid liess das Bundesgericht ausdrücklich
offen, wie derartige Begehren prozessual zu behandeln sind. In Betracht zu zie-
hen sei insbesondere, ob auf derartige Begehren gestützt auf kantonales Pro-
zessrecht dennoch die eigentliche Fremdwährung zugesprochen werden könne,
namentlich wenn eine Betreibung bereits eingeleitet ist (BGE 134 III 151,
Erw. 2.4). In einem älteren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass es in sol-
chen Fällen nicht gegen Bundesrecht verstosse, wenn ein Gericht das "verein-
fachte Rechtsbegehren" auslege und dem Kläger einerseits die Zahlung in einer
Fremdwährung zuspreche und anderseits den Rechtsvorschlag in der Betreibung
über einen Betrag in Schweizer Franken aufhebe (BGE 72 III 100, Erw. 3).
Rechtsbegehren sind nach ihrem Sinngehalt und nach dem Grundsatz von Treu
und Glauben auszulegen (ZR 81 Nr. 48). Im vorliegenden Fall ist zwischen den
Parteien eine Betreibung hängig, aber durch Rechtsvorschlag eingestellt. Die
Klägerin verlangt mit Rechtsbegehren 2 die Aufhebung des Rechtsvorschlages.
Wird bei dieser Ausgangslage ein "vereinfachtes" Rechtsbegehren gestellt und
kurzerhand eine Verurteilung zur Zahlung in Schweizer Franken verlangt, so führt
dies nicht ohne weiteres zur Abweisung der Klage (ZR 90 Nr. 37; vgl. BGE 72 III
100, Erw. 3). Aus den Ausführungen der Klägerin lässt sich erkennen, dass sie
die Schuld in der Währung Euro für begründet hält und dass sie die Zahlung in
Schweizer Franken im Zusammenhang mit dem laufenden Vollstreckungsverfah-
ren verlangt (act. 22 S. 59). Rechtsbegehren 1 ist daher so auszulegen, dass die
Klägerin die Erfüllung der Schuld verlangt, deren Vollstreckung durch Bezahlung

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von CHF 400'000.27 sie gleichzeitig vorantreibt, dass sie aber auch eine Erfüllung
der Schuld durch Bezahlung von EUR 275'387.45 akzeptieren würde.
3.3.4. Aus diesen Gründen ist Rechtsbegehren 1 so zu verstehen, dass die Klä-
gerin von der Beklagten die Bezahlung des Betrages von EUR 275'387.45 ver-
langt, was im schweizerischen Vollstreckungsverfahren dem Betrag von
CHF 400'000.27 entspricht.
4. Materielle Beurteilung von Rechtsbegehren 1
Um den geltend gemachten Anspruch über EUR 275'387.45 nebst 5% Zins seit
18.03.2009 zu prüfen, ist vorgehend das anwendbare Recht zu bestimmen (Zif-
fer 4.1, S. 7). Bereits in diesem Zusammenhang ist auch die Geltung der AVB zu
beurteilen (Ziffer 4.1, S. 8). Nach je einer kurzen Bemerkung zum zeitlichen Gel-
tungsbereich der alten und der neuen Police (Ziffer 4.2, S. 9) und zu den Oblie-
genheiten der Klägerin (Ziffer 4.3, S. 9) lässt sich die Versicherungsdeckung für
die Forderungsausfälle gegenüber den drei Kundinnen E._____ (Ziffer 4.4, S. 10),
G._____ (Ziffer 4.5, S. 13) und F._____ (Ziffer 4.6, S. 17) beurteilen. Schliesslich
sind noch zwei Forderungen zu prüfen, die die Beklagte zur Verrechnung stellt
(Ziffer 4.7, S. 22).
4.1. Anwendbares Recht
4.1.1. Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an, § 57 ZPO/ZH; es be-
stimmt insbesondere das auf die Sache anwendbare Recht. Im internationalen
Verhältnis ist das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des Bundesgeset-
zes über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG) zu be-
stimmen (Art. 1 IPRG). Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG unterstehen Verträge pri-
mär dem von den Parteien gewählten Recht. Fehlt eine Rechtswahl, untersteht
der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt
(Art. 117 Abs. 1 IPRG). Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit
dem Staat, in dem sich die Niederlassung derjenigen Partei befindet, welche die
charakteristische Leistung erbringt (Art. 117 Abs. 2 IPRG).

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4.1.2. Mit der neuen Police vereinbarten die Parteien, dass auf den Vertrag das
schweizerische Recht anwendbar sei (act. 4/4 S. 4).
Komplizierter ist die Situation im Zusammenhang mit der alten Police. Gemäss
Art. 16 Abs. 2 AVB (act. 4/3a) unterstand auch die alte Police (act. 4/3) dem
schweizerischen Recht. Hier bestreitet die Klägerin die Geltung der AVB mit der
Begründung, sie seien ihr nicht übergeben worden (vgl. act. 1 S. 7). Nach dem
schweizerischen Recht, welches das Gericht als lex fori auf die Frage der Geltung
der AVB anwendet, bedarf es der Übernahme von allgemeinen Vertragsbedin-
gungen, damit sie Vertragsinhalt werden (BGE 118 II 295, E. 2b S. 297). Im
kaufmännischen Verkehr gelten AVB als übernommen, wenn der Kunde aus-
drücklich und in nicht zu übersehender Weise auf das Bestehen von AVB auf-
merksam gemacht wird und die Möglichkeit hat, sich von deren Inhalt Kenntnis zu
verschaffen (BGE 77 II 154, Erw. 4). Wenn der Wille, AVB zum Vertragsinhalt zu
machen, klar und deutlich feststeht, spielt es keine Rolle, ob diese AVB tatsäch-
lich zur Kenntnis genommen worden sind. Eine Korrektur unangemessener Re-
sultate erfolgt in diesem Fall über die sog. Ungewöhnlichkeitsregel, wonach un-
gewöhnliche Klauseln, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger
geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist, als
nicht übernommen gelten (BGE 135 III 1, Erw. 2.1).
4.1.3. Unbestritten ist der folgende Sachverhalt: Die alte Police verweist auf dem
Deckblatt (act. 4/3 S. 1), im Rahmen der einzelnen Bestimmungen (vgl. act. 4/3
S. 2, 7, 11, 12, 15) sowie auf der letzten Seite (act. 4/3 S. 16) auf die AVB, auf
dem Deckblatt einmal im Lauftext und einmal in optisch hervorgehobener Form.
Auf dem Deckblatt sowie auf der letzten Seite ist zudem der Hinweis enthalten,
dass die AVB der Police "beigefügt" sind bzw. "Beilagen: Allgemeine Versiche-
rungsbedingungen für die Kreditversicherung (CH04D) und sonstige Vereinba-
rungen". Die Klägerin unterzeichnete diese Police (vgl. act. 13 S. 9, act. 22 S. 4).
Damit bescheinigte die Klägerin, dass die AVB dem Angebot beilagen. Hätten die
AVB nicht beigelegen, wäre von der Klägerin oder ihrer Hilfsperson zu erwarten
gewesen, dass sie bei der Beklagten nachgefragt oder zumindest einen Kommen-
tar angebracht hätte. Die Klägerin macht aber nicht geltend, dass man so vorge-
gangen sei. Der Einwand der Klägerin, die AVB seien bei ihr bzw. bei … GmbH

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nicht vorhanden, erweist sich damit als unzureichend. Aufgrund der ungenügen-
den Bestreitung ist davon auszugehen, dass der Klägerin die AVB zusammen mit
dem Angebot ausgehändigt wurden. Damit war es der Klägerin möglich, von den
AVB vor Vertragsschluss Kenntnis zu nehmen, und die AVB gelten im vorliegen-
den Fall als durch Verweis übernommen.
4.2. Zeitliche Abgrenzung der Policen: 1. November 2007
Der Stichtag für die zeitliche Abgrenzung der beiden Policen ist unbestritten der
1. November 2007. Nach Ansicht der Klägerin soll die neue Police (act. 4/4) auf
jene Fälle Anwendung finden, in denen die Klägerin die Rechnung an den Kunden
ab diesem Datum ausstellte (act. 22 S. 8). Nach Ansicht der Beklagten und nach
den Bestimmungen des Versicherungsvertrages ist dagegen das Datum der Lie-
ferung an den Kunden für die Abgrenzung massgebend (act. 13 S. 11, act. 26
S. 5, act. 4/4 S. 9, act. 4/3a Art. 3 Abs. 2). Die Klägerin bringt dagegen nichts vor.
Es ist von der folgenden Abgrenzung auszugehen: Die neue Police ist auf Forde-
rungen anwendbar, denen eine Lieferung bzw. ein Versand (vgl. act. 4/4 S. 9 und
act. 4/3a Art. 3 Abs. 2) seit dem 1. November zugrunde liegt. Die alte Police
(act. 4/3) ist auf die Forderungen aus früheren Leistungen anwendbar.
4.3. Vertragliche Verpflichtungen der Klägerin
Ob der Klägerin Ansprüche aus Versicherungsvertrag zustehen und wie hoch die-
se Ansprüche sind, hängt unter anderem davon ab, ob sie ihrerseits ihren Ver-
pflichtungen aus den Versicherungsverträgen nachgekommen ist:
Gemäss der alten Police (act. 4/3) durfte die Klägerin ihren Kunden ein maxima-
les Zahlungsziel von 120 Tagen setzen. Falls der Kunde innert dem von der Klä-
gerin gesetzten Zahlungsziel die Forderung nicht beglich, hatte die Klägerin das
Recht, dem Kunden für die Bezahlung des Ausstandes eine Verlängerungsfrist
von maximal 90 Tagen zu gewähren. Spätestens nach Ablauf dieser Verlänge-
rungsfrist musste die Klägerin der Beklagten eine Nichtzahlungsmeldung zustel-
len. Für den Fall, dass die Forderungen der Klägerin drei Monate nach Fälligkeit
immer noch unbezahlt waren, hatte die Klägerin die Forderung einem Inkassoin-

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stitut zum Einzug zu übergeben oder die Betreibung bzw. gerichtliche Massnah-
men selber einzuleiten (act. 4/3 S. 11).
Im Vergleich zur alten Police wurde in der neuen Police (act. 4/4) das maximale
Zahlungsziel, das die Klägerin ihren Kunden gewähren konnte, von 120 Tagen
auf 180 Tage verlängert. Der maximale Verlängerungszeitraum wurde von 90 Ta-
gen auf 60 Tage gekürzt. Gemäss Modul 18500.01 hatte die Klägerin die Beklag-
te innert 30 Tagen nach Ablauf des maximalen Verlängerungszeitraums zu orien-
tieren, sofern die entsprechende Rechnung unbezahlt, d.h. überfällig war.
Nach der alten Police führt die Unterlassung der fristgemässen Einleitung des In-
kassos zum Verlust des Entschädigungsanspruchs aus Protracted Default
(act. 4/3 S. 11). Das Unterlassen einer fristgerechten Nichtzahlungsmeldung be-
endet den Versicherungsschutz für zukünftige Lieferungen und Leistungen, ohne
dass es hierzu einer Mitteilung des Versicherers bedarf (act. 4/3 S. 12, vgl. auch
act. 4/3a Art. 7 der AVB). Die Bestimmungen der neuen Police sind praktisch
identisch (vgl. 4/4 S. 2, 9-10).
4.4. Forderungsausfälle E._____
4.4.1. Im Zusammenhang mit der Kundin E._____ bringt die Klägerin vor, es sei-
en ihr Forderungsausfälle von EUR 122'754.50 entstanden, die ihr von der Be-
klagten zu ersetzen seien (act. 1 S. 16). Um welche Forderungen es sich dabei
handelt, legt sie anhand einer Tabelle dar (act. 1 S. 17).
4.4.2. Die Beklagte wendet ein, bezüglich der Kundin E._____ habe im fraglichen
Zeitraum ein Kreditlimit von lediglich EUR 50'000 bestanden, weshalb eine Versi-
cherungsdeckung schon deswegen höchstens für einen Betrag in der Höhe von
85% dieser Limite, also EUR 42'500 in Frage käme (act. 13 S. 14). Sodann habe
die Klägerin bereits früher fristgerechte Nichtzahlungsmeldungen versäumt und
sie habe in Bezug auf die geltend gemachten Forderungsausfälle keine Inkasso-
massnahmen ergriffen, weshalb eine Versicherungsdeckung für die Kundin
E._____ entfalle (act. 13 S. 15-18).

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4.4.3. Der Einwand der Beklagten, wonach die Klägerin fristgerechte Nichtzah-
lungsmeldungen versäumt habe, ist nicht stichhaltig. Der früheste Vorgang, den
die Beklagte anführt, betrifft eine Rechnung vom 30. März 2007 (act. 13 S. 15,
17). Die Beklagte bringt nicht vor, bis wann eine Nichtzahlungsmeldung nach ih-
ren Bestimmungen hätte erfolgen müssen. Es ist in Anwendung der alten Police
und der AVB (act. 4/3-3a) davon auszugehen, dass eine Nichtzahlungsmeldung
bis spätestens Ende November 2007 hätte erfolgen müssen. Demgegenüber
wurde die jüngste Forderung, für die die Klägerin Deckung beansprucht, mit
Rechnung vom 5. November 2007 fakturiert (act. 4/24 letzte Seite). Die Beklagte
macht nicht geltend, die betreffende Lieferung sei erst nach Rechnungsstellung
erfolgt, weshalb davon auszugehen ist, dass die Lieferung bei Rechnungsstellung
und damit vor dem spätesten Termin für eine Nichtzahlungsmeldung erfolgte.
Nach der Bestimmung in der alten Versicherungspolice bleibt der Versicherungs-
schutz für bereits erbrachte Leistungen bestehen (act. 4/3 S. 12). Eine weitere
Einschränkung der Deckung lässt sich aus verspäteten Nichtzahlungsmeldungen
nicht ableiten. Aus Art. 14 AVB kann die Beklagte in diesem Zusammenhang kei-
ne weiteren Rechte ableiten (vgl. act. 13 S. 12-13): Diese Bestimmung regelt die
Leistungsbefreiung des Versicherers aufgrund von Verletzungen von Leistungs-
pflichten durch den Versicherungsnehmer in genereller Weise. Demgegenüber
handelt es sich bei den einschlägigen Bestimmungen auf Seite 12 der alten Police
und bei Art. 7 Abs. 2 AVB um die spezielleren Bestimmungen: Sie regeln den
konkreten Fall der Verspätung bzw. Unterlassung der Nichtzahlungsmeldung,
während Art. 14 AVB generell jeden Verstoss gegen irgendeine, auch ausserhalb
des Vertrages liegende, Verhaltensnorm umfasst. Im Übrigen ist die Bestimmung
von Art. 14 AVB gegenüber der Bestimmung in der Police - hierüber sind sich die
Parteien einig (act. 22 S. 7, act. 26 S. 4) - subsidiär, d.h. die Bestimmung in den
AVB gelangt nur zur Anwendung, soweit in der Police keine Bestimmung für die-
sen Fall enthalten ist. Eine versäumte Nichtzahlungsmeldung betreffend die
Rechnung vom 30. März 2007 hebt die Deckung für die geltend gemachten For-
derungsausfälle daher nicht auf. Überdies hätte sich weiterer Schaden auch mit
einer rechtzeitigen Nichtzahlungsmeldung nicht verhindern lassen, selbst wenn
die Beklagte bereits in diesem Zeitpunkt die Kreditlimite gesperrt hätte, so wie

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dies später, nach der Meldung am 20. Januar 2008 geschah (act. 26 S. 8). Mit
derselben Begründung ist festzustellen, dass auch die verspätete Nichtzahlungs-
meldung im Zusammenhang mit der Rechnung vom 14. Juni 2007 entgegen der
Ansicht der Beklagten (act. 13 S. 13-14, 18) nicht zu einem Deckungsausschluss
führt.
4.4.4. Die Beklagte argumentiert, die Klägerin habe es unterlassen, unverzüglich
nach Ablauf des maximalen Verlängerungszeitraumes Inkassomassnahmen ein-
zuleiten (act. 26 S. 7). Dies trifft so nicht zu. Einzuräumen ist zwar, dass aus den
Vorbringen der Klägerin nicht genau hervor geht, welche Massnahmen sie vor der
Nichtzahlungsmeldung am 20. Januar 2008 traf. Unbestritten ist diesbezüglich,
dass die Klägerin mit Einverständnis der Beklagten (vgl. Sideletter vom
10. Oktober 2005, act. 14/19) sämtliche Forderungen im Rahmen eines Factoring
an die H._____ Bank zedierte. Wie die H._____ Bank mit diesen Forderungen
verfuhr, legt die Klägerin indes nicht dar. Je nach Ausgestaltung des Factoring
hätte sie auch mit dem Inkasso im Sinne der Versicherungspolice betraut sein
können. Aufgrund des Schreibens der H._____ Bank betreffend Rückübertragung
der offenen Forderungen vom 20. Mai 2008 (act. 4/42), auf das sich die Klägerin
beruft, ist aber davon auszugehen, dass keine Vollstreckungsmassnahmen im
Sinne der alten Police ("Betreibung/gerichtliche Massnahmen", act. 4/3 S. 11) ge-
troffen wurden. Die Klägerin behauptet auch keine Vollstreckungsmassnahmen.
Dies betrifft indessen nur die Forderung vom 14. Juni 2007 über EUR 2'130. Denn
es ist unbestritten, dass die Klägerin am 20. Januar 2008 eine Nichtzahlungsmel-
dung an die Beklagte erstattete und gleichzeitig ein Inkassomandat erteilte (vgl.
act. 1 S. 18, act. 26 S. 6-8). Daraufhin bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom
25. Februar 2008, dass das Inkasso durch die B1._____ SA in … [Deutschland]
durchgeführt werde (act. 4/77). Die Übergabe an ein "Inkassoinstitut zum Einzug"
ist gemäss Versicherungspolice ausreichend. Die Beklagte legt nicht dar, inwie-
fern der Inkassoauftrag an sie bzw. ihre Tochtergesellschaft nicht ausreichen soll-
te. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Obliegenheiten ab
diesem Zeitpunkt nachgekommen ist. Damit steht fest, dass in Bezug auf die wei-
teren Rechnungen innert der vertraglichen Frist Inkassomassnahmen ergriffen
wurden. Demnach entfällt eine Versicherungsdeckung für den Forderungsausfall

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von EUR 2'310 für die Rechnung vom 14. Juni 2007 wegen verspäteter Inkasso-
massnahmen. Für die restlichen Forderungsausfälle besteht grundsätzlich De-
ckung.
4.4.5. Zu berücksichtigen ist sodann die Kreditlimite für die Kundin E._____ von
EUR 50'000, auf die sich die Beklagte zu Recht beruft (act. 13 S. 14). Die Kläge-
rin bestreitet, dass für den fraglichen Zeitraum eine bewilligte Kreditlimite von
EUR 50'000 bestanden habe, weil ihr das Schreiben vom 11. April 2007 mit der
Kreditlimitenmitteilung nicht zugegangen sei (act. 22 S. 22). Der Zugang des
Schreibens ist indessen nicht erheblich. Gemäss der vertraglichen Abrede sind
bereits die über den Direktanschluss abgerufenen Kreditentscheidungen verbind-
lich (vgl. act. 26 S. 8, act. 4/3 S. 9). Gemäss der Beklagten sei die Kreditlimite von
EUR 50'000 im Online-System eingetragen und seit dem 11. April 2007 einsehbar
gewesen (act. 26 S. 8). Dies bestreitet die Klägerin nicht. Beim Schreiben vom
11. April 2007 (act. 14/37) handelt es sich bloss um eine Bestätigung (act. 4/3 S.
9). Für die Kundin E._____ galt nach dem Gesagten im fraglichen Zeitraum eine
Kreditlimite von EUR 50'000.
Versichert sind gemäss Art. 6 Abs. 1 AVB jeweils die ältesten Forderungen. Jün-
gere Forderungen, die die Kreditlimite übersteigen, rücken nur nach, wenn ältere
Forderungen bezahlt werden (act. 4/3a S. 7). Nach dieser Regelung führt der De-
ckungsausschluss für die Forderung über EUR 2'310 nicht zu einem Nachrücken
von jüngeren Forderungen. Der Betrag ist im Rahmen der Kreditlimite daher zu
berücksichtigen, weshalb die Deckung nur für Forderungen im Gesamtbetrag von
EUR 47'690 besteht. Diese Forderungen sind zu 85% versichert (act. 4/3 S. 2).
4.4.6. Damit erweist sich die Klage bezüglich der Kundin E._____ im Betrag von
EUR 40'536.50 als begründet, nicht aber im Mehrbetrag.
4.5. Forderungsausfälle G._____
4.5.1. Im Zusammenhang mit der Kundin G._____ bringt die Klägerin vor, es sei-
en ihr Forderungsausfälle von EUR 101'978.80 entstanden, die ihr von der Be-
klagten zu ersetzen seien (act. 1 S. 32). Um welche Forderungen es sich dabei
handelt, legt sie anhand einer Tabelle dar (act. 1 S. 33).

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4.5.2. Die Beklagte wendet ein, dass die Klägerin bezüglich drei Forderungen ei-
ne fristgerechte Nichtzahlungsmeldung versäumt habe, dass sie bezüglich dieser
Forderungen fristgerechte Inkassomassnahmen versäumt habe und dass sie es
unterlassen habe, die Beklagte über frühere Mahnungen der Kundin zu informie-
ren (act. 13 S. 19).
4.5.3. Im Zusammenhang mit dieser Kundin ist unbestritten, dass die Klägerin der
Beklagten bei drei Forderungen erst mit einiger Verspätung eine Nichtzahlungs-
meldung erstattete. Es handelt sich dabei um die folgenden Forderungen:
Rechnung Nr. Rechnungsdatum Betrag Max. Verlängerung Nichtzahlungsmeldung
… 16.03.2007 11.055,10 € 13.08.2007 20.01.2008
… 04.04.2007 10.470,81 € 01.10.2007 20.01.2008
… 20.04.2007 12.007,10 € 16.11.2007 20.01.2008
Gemäss S. 12 der alten Police (act. 4/3, vgl. auch Art. 7 Abs. 2 AVB) endet der
Versicherungsschutz für künftige Leistungen im Zeitpunkt, an dem die Nichtzah-
lungsmeldung zu erfolgen hat. Einer besonderen Mitteilung bedarf es hierzu nicht.
Für die mit Rechnung vom 16. März 2007 gestellte Forderung hätte die Nichtzah-
lungsmeldung bis spätestens am 13. August 2007 erfolgen müssen. Für später
erbrachte Leistungen entfällt der Versicherungsschutz ohne weiteres.
Was die Klägerin dagegen vorbringt (act. 22 S. 25-26), überzeugt nicht:
In den AVB sind die Rechtsfolgen einer verspäteten Nichtzahlungsmeldung iden-
tisch wie in der Police geregelt (vgl. Art. 7 Abs. 2, Art. 9 Abs. 2 AVB). Es liegt kein
Bagatellfall gemäss Art. 9 Abs. 3 AVB vor. Die Bestimmung von Art. 14 Abs. 2
AVB ist auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Wie bereits oben im
Zusammenhang mit den Rechten der Beklagten ausgeführt (vgl. oben Ziffer 4.4.3,
S. 11), regelt diese Bestimmung die Leistungsbefreiung des Versicherers auf-
grund von Verletzungen von Leistungspflichten durch den Versicherungsnehmer
in genereller Weise. Ihr gehen die spezielleren, in der vorliegenden Konstellation
einschlägigen Bestimmungen auf Seite 12 der alten Police und Art. 7 Abs. 2 AVB
vor, weshalb für eine Anwendung der subsidiären Bestimmung von Art. 14 AVB
kein Raum mehr bleibt.

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Dass die Beklagte die Deckung für Forderungsausfälle auf späteren Leistungen
verneint, ist nicht missbräuchlich. Der Zweck der Nichtzahlungsmeldung und des
damit verbundenen Deckungsausschlusses ab dem Datum, an dem eine Nicht-
zahlungsmeldung erfolgen müsste, liegt gerade in der Verhinderung weiterer Aus-
fälle. Wie die Beklagte darlegt, stellte sie für die Versicherung der Kredite auf die
Rückmeldungen der Versicherten in Bezug auf diese Kunden ab. Sie fällt ihre Ge-
schäftsentscheide auf diesen Grundlagen. Dementsprechend kürzte sie die Kre-
ditlimite in Bezug auf die G._____ umgehend, nachdem am 20. Januar 2008 die
Nichtzahlungsmeldung erfolgte. Sie macht geltend, dass sie auf eine frühere
Nichtzahlungsmeldung, am 13. August 2007, entsprechend reagiert hätte (act. 26
S. 10). Die Beklagte konnte also keinen Entscheid über die Kreditwürdigkeit der
Kunden fällen, weil die Nichtzahlungsmeldungen verspätet erfolgten.
Nicht überzeugend ist auch der letzte Einwand der Klägerin: Ob die Versicherung
als Reaktion auf eine Nichtzahlungsmeldung eine Bonitätsprüfung einleitet, ob sie
kurzerhand die Kreditlimite kündigt oder bloss herabsetzt, oder ob sie einstweilen
nicht reagiert, ist ein Geschäftsentscheid, der aufgrund der konkreten Umstände
gefällt wird. Eine Pflicht der Versicherung, eine Bonitätsprüfung durchzuführen,
besteht entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 22 S. 25-26) nicht. Sie ergibt sich
namentlich nicht aus Art. 10 Abs. 2 AVB (act. 4/3a), wonach der Versicherungs-
nehmer den Versicherer zur Einholung von Kreditprüfungen ermächtigt.
Demnach entfällt die Deckung für sämtliche Leistungen die nach dem spätesten
Zeitpunkt für eine Nichtzahlungsmeldung (13. August 2007) erfolgten. Dies betrifft
die folgenden Forderungen:
Rechnung Nr. Rechnungsdatum Betrag
… 15.08.2007 7'352.11 €
… 20.08.2007 9'540.35 €
… 07.10.2007 7'352.11 €
… 07.10.2007 7'352.11 €
31'596.68 €
Der Anspruch der Klägerin bezüglich der Kundin G._____ ist demnach im Umfang
von EUR 31'596.68 unbegründet.

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4.5.4. Eine weitere Einschränkung der Deckung lässt sich aus der verspäteten
Nichtzahlungsmeldung nicht ableiten. Nach der Bestimmung in der alten Versi-
cherungspolice bleibt der Versicherungsschutz für bereits erbrachte Leistungen
bestehen (act. 4/3 S. 12).
4.5.5. Zudem macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe es in Bezug auf die
drei soeben behandelten Forderungen auch unterlassen, unverzüglich nach Ab-
lauf des maximalen Verlängerungszeitraumes Inkassomassnahmen einzuleiten
(act. 13 S. 19). Es handelt sich um die folgenden Forderungen:
Rechnung Nr. Rechnungsdatum Betrag Max. Verlängerung Nichtzahlungsmeldung
… 16.03.2007 11.055,10 € 13.08.2007 20.01.2008
… 04.04.2007 10.470,81 € 01.10.2007 20.01.2008
… 20.04.2007 12.007,10 € 16.11.2007 20.01.2008
Unter Verweis auf das oben zur E._____ Ausgeführte und auf S. 11 der alten Po-
lice entfällt die Versicherungsdeckung für diese drei Forderungen. Die Klage er-
weist sich daher auch im weiteren Umfang von EUR 33'533.01 als unbegründet.
4.5.6. Die Beklagte ist der Ansicht, sie könne aufgrund dieser Vertragsverletzun-
gen für den gesamten Schadenfall eine Übernahme ablehnen (act. 13 S. 20). Sie
stützt sich hierzu auf Seite 11-12 der alten Police sowie auf Art. 14 AVB. Diese
Ansicht trifft nicht zu. Die Rechtsfolgen der Obliegenheitsverletzungen sind in der
Police geregelt. Sie führen wie oben erkannt zum Deckungsausschluss bezüglich
zukünftiger Lieferungen und bezüglich der betreffenden Forderungen. Ein weiter-
gehender Ausschluss lässt sich den allgemeinen Bestimmungen auch im Lichte
der gesetzlichen Bestimmungen zur Gefahrerhöhung nicht entnehmen.
4.5.7. Die Beklagte macht unter Verweis auf eine Mahnung der Klägerin vom
4. Januar 2008 weiter geltend, die Kundin G._____ habe bereits früher in Bezug
auf andere, nicht streitgegenständliche Forderungen gemahnt werden müssen
(act. 13 S. 19). Weil die Klägerin dies nicht innert 30 Tagen gemeldet habe, sieht
sie sich zur Verweigerung der Versicherungsleistung berechtigt (unter Verweis auf
Art. 13 und 14 AVB). Ob dieser Schluss angesichts der Bestimmungen auf S. 10-

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11 der alten Police (act. 4/3) und der gesetzlichen Bestimmung zur Gefahrerhö-
hung (Art. 28 ff. VVG) zulässig wäre, kann offen bleiben. Denn die Beklagte er-
klärt nicht, wie man anhand einer Äusserung vom 4. Januar 2008 über eine "wie-
derholte Anmahnung" und "erneut wieder fällige Rechnungen" auf vor beinahe ei-
nem Jahr ausstehende Zahlungen (16. März 2007) schliessen müsste. Damit ist
nicht in hinreichender Art und Weise behauptet, dass die Kundin G._____ bereits
vor den Forderungen vom 16. März 2007 Ausstände hatte und dass die Klägerin
eine Meldung derartiger Ausstände an die Beklagte pflichtwidrig unterlassen ha-
be.
4.5.8. Nach dem Gesagten besteht aufgrund der Einwendungen der Beklagten
keine Deckung für die Forderungsausfälle im Betrag von EUR 31'596.68 und
EUR 33'533.01. Für die Forderungsausfälle im Restbetrag von EUR 36'849.11
verweigert die Beklagte die Deckung zu Unrecht. Diese Forderungen sind zu 85%
versichert (act. 4/3 S. 2). Demnach erweist sich die Klage bezüglich der Kundin
G._____ im Betrag von EUR 31'321.74 als begründet.
4.6. Forderungsausfälle und Insolvenz F._____
4.6.1. Im Zusammenhang mit der Kundin F._____ bringt die Klägerin vor, es seien
ihr Forderungsausfälle von EUR 99'251.92 entstanden, die ihr von der Beklagten
zu ersetzen seien (act. 1 S. 43). Um welche Forderungen es sich dabei handelt,
legt sie anhand einer Tabelle dar (act. 1 S. 44).
4.6.2. Die Beklagte wendet ein, es bestehe aufgrund der Verbindungen, die
I._____ sowohl zur Klägerin als auch zur Kundin F._____ pflege, ein Deckungs-
ausschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der AVB (act. 13 S. 21) und die Klägerin
habe es versäumt, fristgerechte Nichtzahlungsmeldungen zu erstatten (act. 13
S. 21-22).
4.6.3. Bezüglich des ersten Einwandes steht der folgende Sachverhalt fest:
I._____ ist entscheidbefugter Vertreter der Klägerin. Zugleich ist I._____ Mehr-
heitsgesellschafter der J._____ GmbH, ..., deren Geschäftsführer K._____ gleich-
zeitig Gesellschafter der F._____ ist. Aus diesem Sachverhalt leitet die Beklagte

- 18 -
einen Deckungsausschluss ab. Sie stützt sich hierzu auf Art. 4 Abs. 2 der AVB (in
Bezug auf die alte Police) bzw. auf Modul 08400.00 der neuen Police. Unversi-
chert sind gemäss Art. 4 Abs. 2 der AVB Forderungen gegen Unternehmen, bei
denen der Versicherungsnehmer mittelbar oder unmittelbar mehrheitlich beteiligt
ist oder nachweislich anderweitig massgebenden Einfluss auf die Geschäftsfüh-
rung ausüben kann. Die Bestimmung in der neuen Police ist in Bezug auf die vor-
liegende Frage vergleichbar. Dass ein Vertreter der Klägerin und ein Gesellschaf-
ter der fraglichen Kundin gleichzeitig an einer anderen Gesellschaft beteiligt
(I._____) bzw. als Geschäftsführer involviert (K._____) sind, lässt den Schluss auf
eine massgebende Beeinflussung der Geschäftsführung für sich allein nicht zu.
Weitere Umstände brachte die Beklagte nicht vor. Art. 4 Abs. 2 der AVB bzw. Mo-
dul 08400.00 sind daher auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Dieser Ein-
wand der Beklagten ist nicht stichhaltig.
4.6.4. Bezüglich des zweiten Einwandes ist zwischen den Parteien unbestritten,
dass die Klägerin der Beklagten nur einen Teil der Forderungen gegenüber der
Kundin F._____ meldete (act. 1 S. 45, act. 13 S. 21-22). Die Beklagte bringt vor,
die Klägerin habe bei über 25 solcher Forderungen eine fristgerechte Nichtzah-
lungsmeldung versäumt (act. 13 S. 22). Sie führt die folgende Rechnung als frü-
heste dieser Forderungen an (act. 26 S. 12):
Rechnung Rechnungsdatum Max. Verlängerung Nichtzahlungsmeldung
Nr. … 22.01.2007 22.08.2007 - k.A. -
Diesen Sachverhalt bestreitet die Klägerin nicht (vgl. act. 22 S. 33-37, 55-57). Sie
ist aber der Ansicht, dass diese Forderungen nicht Gegenstand des Versiche-
rungsvertrages seien und sie der Beklagten nicht hätten angegeben werden müs-
sen. Als Begründung führt sie an, dass diese Forderungen dem Factoring an die
H._____ Bank nicht unterstanden hätten. Überdies beanspruche sie für diese
Forderungen keine Deckung (act. 1 S. 45, act. 22 S. 56-57). Ansonsten verweisen
beide Parteien auf das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 31. Oktober
2008 (act. 14/42) (act. 1 S. 45; act. 26 S. 12). In diesem Schreiben zählt die Be-
klagte 26 Forderungen auf, die erst nach Ablauf des maximalen Verlängerungs-

- 19 -
zeitraumes beglichen worden und für die keine Nichtzahlungsmeldungen erfolgt
sein sollen.
Die Beklagte hat den Wortlaut der Versicherungspolice für sich. Die Klägerin war
"gegen Forderungsausfälle gegenüber der in die Versicherung eingeschlossenen
Kunden" versichert (act. 4/3 S. 1). Versichert sind alle Forderungen, die den Mo-
dalitäten gemäss Art. 3 Abs. 1 der AVB mit dem Titel "Versicherte Forderungen"
entsprechen. Eine Bestimmung, wonach nur die dem Factoring unterstehenden
Forderungen versichert seien oder wonach nicht dem Factoring unterstehende
Forderungen nicht versichert seien, fehlt. Es ist nicht vorgesehen, dass der Versi-
cherungsnehmer die zu versichernden Forderungen einzeln bezeichnen könnte.
Nach dem Wesen der Kreditausfallversicherung steht es nicht im Ermessen des
Versicherten, einzelne Forderungen gegen einen bestimmten Kunden vom Versi-
cherungsvertrag auszunehmen. Dementsprechend war die Prämie anhand der of-
fenen Forderungen der versicherten Kunden bis zur Höhe der Versicherungs-
summe zu berechnen (act. 4/3 S. 15); dementsprechend stellten die Parteien in
der Versicherungspolice und in den AVB für bestimmte Folgen auf die Gesamt-
forderung gegenüber einem Kunden ab (bezüglich Franchise act. 4/3 S. 10, be-
züglich Versicherungssumme act. 4/3a Art. 5.1). Anders lässt sich der Kreditversi-
cherungsvertrag zwischen den Parteien nicht verstehen. Das Gesagte gilt sinn-
gemäss für die neue Police (act. 4/4: "Versicherte Forderungen" gemäss Modul
01700.00, S. 4; Prämienberechnung gemäss Modul 30500.01, S. 15; "Kreditlimi-
te" gemäss Modul 10000.00, S. 6; "Meldegrenze" gemäss Modul 19300.01,
S. 11). Der Umstand kommt in der neuen Police noch klarer zum Ausdruck, da
gemäss Modul 30500.01 betreffend Prämienberechnung jene Forderungen nicht
zu melden sind, "die explizit vom Versicherungsschutz ausgenommen sind"
(act. 4/4 S. 15).
Was die Klägerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Nach ihrer Ansicht sollen
nur jene Forderungen versichert gewesen sein, die sie an die H._____ Bank ab-
getreten hatte (act. 22 S. 55). Wie sie zu diesem Schluss gelangt, begründet sie
nicht. Sie führt nur aus, dass die Versicherungspolicen der Beklagten sehr kom-
pliziert seien und dass bisweilen selbst Angestellte der Beklagten die Orientierung

- 20 -
verloren hätten (act. 22 S. 33-36). Die Versicherungspolicen sind klar. Aus dem
Factoring lässt sich zu Gunsten der Klägerin nichts ableiten. Dass einzelne Forde-
rungen dem Factoring unterstanden oder eben nicht unterstanden, ist weder nach
dem Sideletter der Beklagten vom 10. Oktober 2005 (act. 14/19), in dem sie der
Abtretung des Entschädigungsanspruchs gegen die Versicherung zustimmt, noch
nach den Versicherungspolicen erheblich. Unerheblich ist daher auch, auf wessen
Veranlassung das Factoring an die H._____ Bank erfolgte (vgl. zu dieser zwi-
schen den Parteien umstrittenen Frage act. 22 S. 34, act. 13 S. 7).
Es ist demnach davon auszugehen, dass die von der Beklagten angeführten For-
derungen (insgesamt 25 Rechnungen, älteste Rechnung vom 22. Januar 2007)
unter die Versicherung fallen, dass die Klägerin keine Nichtzahlungsmeldung(en)
erstattete und dass die früheste Nichtzahlungsmeldung bis spätestens am
22. August 2007 hätte erfolgen müssen. Denn gemäss Art. 9.1 der AVB hat der
Versicherungsnehmer den Versicherer spätestens 3 Monate nach Überschreiten
der in der Rechnung ursprünglich vereinbarten Fälligkeit über die Nichtzahlung
seiner Forderung zu informieren (AVB S. 11). Ab diesem Zeitpunkt endet der Ver-
sicherungsschutz für künftige Lieferungen und Leistungen, ohne dass es dazu ei-
ner gesonderten Mitteilung des Versicherers bedürfte (AVB S. 12). Mit Ausnahme
einer Forderung betreffen alle geltend gemachten Forderungen den Zeitraum
nach dem 22. August 2007, d.h. die Lieferungen oder zumindest die Fakturierun-
gen erfolgten nach dem 22. August 2007. Für diese Forderungen besteht nach
dem Gesagten kein Versicherungsschutz, weshalb die Klage diesbezüglich ab-
zuweisen ist.
4.6.5. Dass die fraglichen Forderungen später bezahlt wurden, wovon zumindest
in Bezug auf die älteste Rechnung übrigens auszugehen ist (vgl. act. 14/43), bzw.
dass die Klägerin für die fraglichen Forderungen keine Deckung beansprucht, ist
nicht erheblich. Die Informationspflicht des Versicherungsnehmers dient dem Ver-
sicherer, um eine allfällige Gefahrerhöhung zu erkennen. Dementsprechend sah
die Versicherungspolice vor, dass bei einem säumigen Kunden (säumig in Bezug
auf den maximalen Verlängerungszeitraum) eine Versicherungsdeckung für zu-
künftige Lieferungen automatisch entfällt (act. 4/3 S. 12).

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4.6.6. Nicht erheblich ist sodann, dass die Beklagte nach Eingang der Nichtzah-
lungsmeldung keine Bonitätsprüfung der F._____ vornahm (vgl. den Einwand der
Klägerin gemäss act. 22 S. 56). Es wurde bereits oben im Zusammenhang mit der
Kundin G._____ erläutert, dass keine dahingehende Pflicht der Beklagten be-
stand und dass die vertraglichen Folgen unabhängig von einer Bonitätsprüfung
eintreten.
4.6.7. Nicht erheblich ist bei diesem Resultat schliesslich, dass die Kundin
F._____ am 30. April 2008 in die Insolvenz ging. Zwar trat damit ein weiterer Ver-
sicherungsfall während der Vertragslaufzeit ein (diesmal im Rahmen der neuen
Police, die bis 31. Oktober 2008 galt, vgl. act. 4/4). Indessen endete mit den ver-
späteten Nichtzahlungsmeldungen auch der Versicherungsschutz bezüglich In-
solvenz (vgl. act. 4/3a Art. 7 Abs. 2 AVB für die alte Police sowie act. 4/4 S. 9-10
Modul 17300.01 für die neue Police).
4.6.8. Eine einzige Lieferung erfolgte bereits am 3. August 2007 und damit noch
vor dem spätesten Zeitpunkt, an dem eine Nichtzahlungsmeldung auf die älteste
Forderung hätte erfolgen müssen (22. August 2007). Es handelt sich dabei um die
folgende Forderung:
Rechnung Nr. Rechnungsdatum Betrag Max. Verlängerung Nichtzahlungsmeldung
… 03.08.2007 9'152.11 € 29.02.2008 19.02.2008
Die Beklagte bringt keine Umstände vor, welche die Versicherungsdeckung für
diese Forderung in Frage stellten. Sie beruft sich im Zusammenhang mit dieser
Forderung namentlich nicht auf eine verspätete Nichtzahlungsmeldung oder ver-
spätete Inkassomassnahmen (vgl. act. 13 S. 21-23, act. 26 S. 12). Diese Forde-
rung blieb nach der unbestritten Darstellung der Klägerin unbezahlt. Wie bereits
oben im Zusammenhang mit den Kundinnen E._____ und G._____ ausgeführt,
berechtigen die einzelnen Vertragsverletzungen, die den Deckungsausschluss für
die betreffenden und die zukünftigen Forderungen zur Folge haben, nicht dazu,
die Übernahme des gesamten Schadenfalles abzulehnen (vgl. act. 13 S. 22). Die
Forderung war zu 85% versichert (act. 4/3 S. 2).

- 22 -
4.6.9. Demzufolge erweist sich die Klage bezüglich der Kundin F._____ im Um-
fang von EUR 7'779.29 als begründet, nicht aber im Mehrbetrag.
4.7. Für den Fall, dass die Klage teilweise begründet ist, macht die Beklagte die
Verrechnung von zwei Gegenforderungen geltend (vgl. act. 13 S. 11 und S. 22).
Dies ist im folgenden zu prüfen:
4.7.1. Zur Verrechnung gestellt wird die Forderung aus der definitiven Prämien-
rechnung für den Zeitraum November 2007 bis Oktober 2008 im Betrag von
EUR 8'445.35. Es ist unbestritten, dass die Klägerin diesen Betrag mit Valuta am
7. Mai 2007 bezahlte (act. 23/9), allerdings nicht an die Beklagte, sondern an
"B2._____, … [Adresse]" (vgl. act. 22 S. 41, act. 26 S. 16). Weitere Umstände
oder Ereignisse führen die Parteien nicht an.
Leistet der Schuldner an einen Dritten, den er für den Gläubiger hält, wird er nicht
befreit (BGE 111 II 263). Von diesem Grundsatz sind verschiedene Ausnahmen
denkbar, etwa bei einer Empfangsermächtigung des Dritten, bei nachträglicher
Genehmigung durch den Gläubiger, bei nachträglicher Weiterleitung des Betrages
durch den Dritten an den Gläubiger oder im Rahmen von Art. 167 OR. Keine Leis-
tung an einen Dritten im Sinne dieses Grundsatzes liegt überdies vor, wenn es
sich dabei um einen Vertreter des Gläubigers handelt (vgl. dazu Berner Kommen-
tar-WEBER, 2. Aufl. 2005, N 102 ff. zu Art. 68 OR).
Einige dieser Ausnahmen wären im vorliegenden Fall prüfenswert, zumal die Be-
klagte und die B2._____ offensichtlich in der einen oder anderen Art verbunden
sind. Allerdings ist eine nähere Prüfung durch das Gericht nicht möglich, weil ihm
die weiteren konkreten Umstände nicht dargelegt wurden. Diese Aufgabe oblag
unter den gegebenen Umständen der Klägerin: Bei den Umständen, aus denen
sich allenfalls Erfüllung durch Leistung an einen Dritten ableiten liesse, handelt es
sich um rechtsaufhebende Tatsachen zugunsten der Klägerin. In Anwendung von
Art. 8 ZGB obliegt es ihr, diese Umstände darzutun oder aber darzulegen, warum
sie hierzu nicht in der Lage sein soll. Einzuräumen ist zwar, dass auch der Stand-
punkt der Beklagten erklärungsbedürftig erscheint. Die Beklagte anerkennt einer-
seits, dass der Forderungsbetrag an eine mit ihr verbundene Gesellschaft bezahlt

- 23 -
wurde, anderseits wendet sie ein, dass dies für eine gehörige Erfüllung nicht aus-
reiche. Aus dem Umstand, dass die Beklagte trotz Kenntnis der Zahlung in der
Duplik an der Forderung festhält, muss aber geschlossen werden, dass sie die
Zahlung an die B2._____ nicht genehmigen will und dass ihr die Zahlung nicht
weitergeleitet wurde. Insofern erweist sich der Standpunkt der Beklagten als hin-
reichend klar, weshalb es der Klägerin oblegen hätte, die weiteren Umstände dar-
zulegen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ausnahmsweise
auch eine Leistung an einen Dritten, im vorliegenden Fall an eine verbundene
Gesellschaft, eine gehörige Erfüllung bewirkte. Demzufolge ist die Forderung
nicht erloschen.
Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Verrechnung nach Art. 120 ff. OR
sind gegeben. Demzufolge ist die Klageforderung, soweit sie oben als begründet
erkannt wurde, im Betrag von EUR 8'445.35 durch Verrechnung getilgt.
4.7.2. Sodann stellt die Beklagte einen Anspruch auf weitere Versicherungsprä-
mien zur Verrechnung (act. 13 S. 22). Die Beklagte bringt vor, ihr seien im Zu-
sammenhang mit den Kundinnen E._____ und F._____ nicht sämtliche offenen
Forderungen gemeldet worden (act. 13 S. 15 und 22). Sie beantragt die Edition
der "entsprechenden Kontoauszüge seit Vertragsbeginn (1. November 2005)".
Die Klägerin äussert sich dazu nicht.
In diesem Punkt ist die Verrechnungseinrede nicht begründet. Wohl ist der Be-
klagten zuzugeben, dass sie wahrscheinlich weitere Prämien nachfordern könnte,
wenn sich herausstellen sollte, dass die Klägerin nicht alle offenen Forderungen
meldete. Indessen liesse sich die Höhe der Nachforderungen im vorliegenden
Verfahren nicht bestimmen, da die Beklagte weder die weiteren für die Berech-
nung notwendigen Umstände darlegt noch die einzelnen nicht gemeldeten Rech-
nungen bezeichnet. Bei dieser Ausgangslage darf die Klägerin nicht verpflichtet
werden, die "entsprechenden Kontoauszüge seit Vertragsbeginn" zu edieren (vgl.
§ 183 ZPO/ZH). Die Durchführung eines Beweisverfahren setzt hinreichende Be-
hauptungen voraus. Eine Partei darf sich nicht mit allgemeinen Behauptungen
und Editionsbegehren begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Stand-
punktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Die Verrechnung mit dem

- 24 -
Anspruch auf weitere Versicherungsprämien in unbekannter Höhe ist demnach
nicht begründet.
4.8. Geschuldeter Betrag nach Verrechnung und Zins
4.8.1. Der Deckungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus den Versiche-
rungsverträgen für Forderungsausfälle gegenüber den drei Kundinnen E._____,
G._____ und F._____ erweist sich im Gesamtbetrag von EUR 79'637.54
(EUR 40'536.50, EUR 31'321.74, EUR 7'779.29) als begründet. Anzurechnen ist
der Betrag von EUR 1'000, den die Beklagte der Klägerin erfüllungshalber am 02.
April 2008 leistete (act. 1 S. 18). Anzurechnen ist weiter der Betrag von EUR
8'445.35, in dessen Umfang die Forderung zufolge Verrechnung getilgt wird.
Demzufolge ist die Klage in Bezug auf Rechtsbegehren 1 im Betrag von
EUR 70'192.19 gutzuheissen, im Mehrbetrag dagegen abzuweisen.
4.8.2. Die Klägerin verlangt auf dem geschuldeten Betrag einen Zins von 5% seit
18. März 2009 (act. 1 S. 51). Sie begründet dies mit einer Mahnung, die RA
Z._____ am 18. März 2009 an die Beklagte gesandt habe (act. 4/14). Die Beklag-
te bestreitet, dass es sich beim Schreiben vom 18. März 2009 um eine Mahnung
handelt. RA Z._____ habe darin um Abgabe einer Verjährungsverzichtserklärung
ersucht. Sie anerkennt einen Zins von 5% ab dem Datum der Betreibung (act. 13
S. 24). Die Klägerin äussert sich hierzu nicht weiter (vgl. act. 22 S. 38).
Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Schuld in Verzug, hat er 5% Verzugszins
zu leisten (Art. 104 Abs. 1 OR). Der Schuldner wird durch Mahnung in Verzug ge-
setzt (Art. 102 OR). Die Mahnung ist die unmissverständliche Aufforderung an
den Schuldner, die geschuldete Leistung zu erbringen.
Das Schreiben vom 18. März 2009 enthält keine Zahlungsaufforderung. Es wird
darin um eine Verjährungsverzichtserklärung gebeten. Zudem wird informiert,
dass RA Z._____ mit der Interessenwahrung beauftragt wurde und dass nach
seiner Instruktion offene Forderungen (EUR 122'754.50, EUR 99'251.92 und
EUR 101'978.80) bestünden. Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern sich daraus ei-
ne Zahlungsaufforderung ergeben soll. Abzustellen ist daher auf die Zustellung
des Zahlungsbefehls. Der Zahlungsbefehl wurde der Beklagten am 22. März 2010
zugestellt (act. 4/11).

- 25 -
Demzufolge ist die Beklagte zusätzlich zu verpflichten, einen Verzugszins von 5%
seit 22.03.2010 auf dem Betrag von EUR 70'192.19 zu bezahlen.
5. Materielle Beurteilung von Rechtsbegehren 2
5.1. Angesichts der Teilgutheissung ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung
Nr. ... des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 19. März 2010) im
Umfang der Klagegutheissung aufzuheben (vgl. Art. 79 Abs. 1 SchKG). Für die
Umrechnung einer Fremdwährungsschuld in Schweizer Franken ist der Kurs am
Tag des Betreibungsbegehrens massgebend (BGE 135 III 88, Erw. 4.1). Es han-
delt sich dabei um eine gerichtsnotorische Tatsache, die weder behauptet noch
bewiesen werden muss.
5.2. Die Klage wird im Umfang von EUR 70'192.190 zuzüglich Zins zu 5% seit
dem 22.03.2010 gutgeheissen. Das Betreibungsbegehren datiert vom 17. März
2010 (act. 4/10). An diesem Datum erhielt man für den Betrag von EUR 100 den
Betrag von CHF 145.16. Demzufolge kommt ein Kurs von 1.4516 zur Anwendung,
weshalb der Rechtsvorschlag im Umfang von CHF 101'890.98 zuzüglich Zins zu
5% seit dem 22.03.2010 aufzuheben ist. Im Mehrbetrag ist das Begehren abzu-
weisen.
6. Prozesskosten
6.1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren des Klägers zur Zeit
des Eintritts der Rechtshängigkeit, § 18 Abs. 1 ZPO/ZH. Er beträgt im vorliegen-
den Fall CHF 379'098 (was dem Betrag von EUR 275'387.45 zum Kurs am Tag
der Klageanhebung von 1.3766 entspricht).
6.2. Die Gerichtskosten sind angesichts des besonderen Aufwandes (Referen-
tenaudienz, Umfang der Rechtsschriften und Beilagen) um einen Viertel zu erhö-
hen. Sie werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (§ 64 Abs. 2
ZPO/ZH). Obsiegt keine Partei in vollem Umfang, so sind die Kosten den Parteien
im Verhältnis aufzuerlegen, in dem sie unterliegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Die
Klägerin obsiegt im Umfang von EUR 70'192.19 und unterliegt im Restbetrag.

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Damit sind die Kosten zu drei Vierteln der Klägerin und zu einem Viertel der Be-
klagten aufzuerlegen.
6.3. Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für
aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt
werden, § 68 Abs. 1 ZPO/ZH. Schulden die Parteien einander gegenseitig Pro-
zessentschädigungen, so werden diese im Umfang der geringeren Prozessent-
schädigung verrechnet und dadurch getilgt. Demnach ist die Klägerin zu verpflich-
ten, der Beklagten eine auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung zu bezah-
len. Die Prozessentschädigung ist angesichts der durchgeführten Referentenau-
dienz und des Verfahrensstandes in Anwendung von § 3 Abs. 1 und Abs. 2 und
§ 6 AnwGebV um einen Drittel zu erhöhen. Die Beklagte ist mehrwertsteuerpflich-
tig, weshalb ihr zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzuges die Prozessentschädi-
gung ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zuzusprechen ist (Praxisände-
rung des Kassationsgericht des Kantons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005,
ZR 104/2005 Nr. 76).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von EUR 70'192.19
zuzüglich Zins zu 5% seit dem 22.03.2010 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird das Begehren abgewiesen.
2. Der Rechtsvorschlag vom 23.03.2010 gegen den Zahlungsbefehl Nr. ... des
Betreibungsamtes C._____ vom 19.03.2010 wird im Umfang von
CHF 101'890.98 nebst Zins zu 5% seit dem 22.03.2010 beseitigt.
Im Mehrbetrag wird das Begehren abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 23'000.--.
4. Die Kosten werden zu 3/4 der Klägerin und zu 1/4 der Beklagten auferlegt
und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Für
den der Beklagten auferlegten Teil der Kosten wird der Klägerin ein Rück-
griffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

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5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessent-
schädigung von CHF 14'000.-- zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an FINMA, 3003 Bern, sowie nach
Eintritt der Rechtskraft im Dispositiv an Betreibungsamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 379'098.
Zürich, 21. Mai 2013
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Peter Helm Dr. iur. Matthias Nänni