zh_handelsgericht · HE140406 · 2015-02-10 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE140406-O U/ee
Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie die Gerichtsschreiberin
Claudia Feier
Urteil vom 10. Februar 2015
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
sowie
C._____ AG,
Prozessführende Streitberufene
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Das Grundbuchamt D._____,… [Adresse], sei unverzüglich ge-
richtlich anzuweisen, vorläufig und provisorisch zugunsten der
Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von
CHF 82'730 nebst Zins zu 5 % seit dem 21. August 2014 auf CHF
80'104.87 sowie nebst Zins zu 5 % auf CHF 2'625.50 seit dem 21.
Juli 2014 im Grundbuch zulasten der Gesuchsgegnerin auf der
Liegenschaft der Stammparzelle Kataster-Nr. …, Grundbuchblatt
…, E._____-Strasse …/…/…, F._____-Strasse …/…, G._____-
Strasse …/…, H._____-Strasse …/…/…, I._____, im Grundbuch
D._____ einzutragen;
2. Das Grundbuchamt D._____, ... [Adresse], sei unverzüglich ge-
richtlich anzuweisen, vorläufig und provisorisch zugunsten der
Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von
CHF 158'490.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 21. August 2014 auf
155'865.40 sowie nebst Zins zu 5 % auf CHF 2'625.50 seit dem
21. Juli 2014 im Grundbuch zulasten der Gesuchsgegnerin auf
der Liegenschaft der Stammparzelle Kataster-Nr. …, Grundbuch-
blatt …, H._____-Strasse …, F._____-Strasse …, im Grundbuch
D._____, einzutragen;
3. Eventualiter sei das Grundbuchamt D._____, ... [Adresse], unver-
züglich gerichtlich anzuweisen, vorläufig und provisorisch zuguns-
ten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Be-
trag von CHF 241'221.27 nebst Zins zu 5 % seit dem 21. August
2014 auf CHF 235'970.27 sowie nebst Zins zu 5 % auf CHF 5'251
seit dem 21. Juli 2014 im Grundbuch zulasten der Gesuchsgeg-
nerin auf der Liegenschaft Kataster Nr. …, Grundbuchblatt …,
E._____-Strasse …/…/…, F._____-Strasse …/…, G._____-
Strasse …/…, H._____-Strasse …/…/…, I._____, sowie auf Lie-
genschaft Kataster Nr. …, Grundbuchblatt …, F._____-Strasse
…/…, Stockwerkeinheiten … - … sowie auf Liegenschaft Kataster
Nr. …, Grundbuchblatt …, H._____-Strasse …, F._____-Strasse
…, Stockwerkeinheiten … - …, im Grundbuch D._____, nach
Wertquoten pauschal von CHF 2'680.25 je Stockwerkeigentü-
mereinheit der erwähnten Grundstücke, einzutragen;
4. Das Grundbuchamt D._____, ... [Adresse], sei unverzüglich ge-
richtlich anzuweisen, vorläufig und provisorisch zugunsten der
Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von
CHF 182'382.06 nebst Zins zu 5 % seit dem 21. August 2014 auf
CHF 171'880.06 sowie nebst Zins zu 5 % auf CHF 10'502.00 seit
dem 21. Juli 2014 im Grundbuch zulasten der Gesuchsgegnerin
auf der Liegenschaft der Stammparzelle Kataster-Nr. …, Grund-
buchblatt …, E._____-Strasse …/…/…, F._____-Strasse …/…,

- 3 -
G._____-Strasse …/…, H._____-Strasse …/…/…, I._____, einzu-
tragen;
5. Subeventualiter sei das Grundbuchamt D._____ unverzüglich ge-
richtlich anzuweisen, vorläufig und provisorisch zugunsten der
Gesuchstellerin zur Wahrung der laufenden Frist vom befassten
Gericht rechtzeitig, das heisst gegebenenfalls superprovisorisch
vor Fristablauf spätestens am 18. November 2014, die beantrag-
ten Bauhandwerkerpfandrechte dringend und telefonisch beim
zuständigen Grundbuch zur Eintragung anzumelden, soweit und
sofern dies nicht mit dem zu fällenden Entscheid schriftlich mög-
lich ist.
6. Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist zur detaillierten
Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes
von mindestens 4 Monaten anzusetzen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin machte ihr Gesuch am 13. November 2014 (Datum Poststempel)
anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 14. bzw. 17. November 2014 ordnete das
Handelsgericht Zürich die antragsgemässe vorläufige Eintragung des Pfandrechts
im Grundbuch an. Gleichzeitig setzte es der Beklagten Frist zur schriftlichen Stel-
lungnahme zum klägerischen Begehren (Prot. S. 3 ff.). Mit Eingabe vom 3. De-
zember 2014 erklärte die C._____ AG die Nebenintervention im Sinne von Art. 79
Abs. 1 lit. a ZPO auf Seiten der Beklagten und wies darauf hin, dass die C._____
AG voraussichtlich die Stellungnahme zum Gesuch der Klägerin einreichen werde
(act. 12). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 wurde der Klägerin Frist ange-
setzt, um zum Nebeninterventionsbegehren der C._____ AG Stellung zu nehmen
(Prot. S. 7). Mit Eingabe vom 19. Dezember 2014 reichte die C._____ AG wie an-
gekündigt ihre Stellungnahme zum klägerischen Gesuch ein (act. 17). Darin bean-
tragte sie, dass sie mit Zustimmung der Beklagten als Hauptpartei an deren Stelle
zuzulassen sei (Prozessstandschaft) und dass das Begehren der Klägerin abzu-
weisen und das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandreicht zu löschen sei.
Ausserdem reichte sie mit ihrer Stellungnahme eine Bankgarantie ein, auf welche

- 4 -
sie ihr Löschungsbegehren eventualiter stützt. Die Beklagte erklärte sich mit Ein-
gabe vom 22. Dezember 2014 mit der Nebenintervention der C._____ AG einver-
standen und beantragte, dass die C._____ AG das Verfahren an ihrer Stelle
übernehmen solle. Im Weiteren verzichtete sie auf eine Stellungnahme und ver-
wies auf die Stellungnahme der C._____ AG (act. 20). Mit Eingabe vom 22. De-
zember 2014 stellte die Klägerin die Zulässigkeit der Nebenintervention der
C._____ AG in Frage (act. 19) Mit Verfügung vom 30. Dezember 2014 wurde von
der Prozessstandschaft der streitberufenen C._____ AG als prozessführende
Streitberufene Vormerk genommen und der Klägerin wurde Frist angesetzt, um
zur Eingabe der prozessführenden Streitberufenen vom 19. Dezember 2014 Stel-
lung zu nehmen, insbesondere zur Frage, ob die angebotene Sicherheit hinrei-
chend ist (Prot. S. 8 ff.). Die Klägerin versuchte in der Folge die Bankgarantie in
Anspruch zu nehmen, worauf die prozessführende Streitberufene mit Eingabe
vom 19. Januar 2015 hinwies mit dem Bemerken, dass dies als konkludente An-
erkennung des Garantietextes interpretiert werden dürfe und die dadurch verur-
sachte Bearbeitungsgebühr bei der Verteilung der Verfahrenskosten zu berück-
sichtigen sei (act. 25). Der Klägerin wurde daraufhin Frist angesetzt, um zu diesen
Vorbringen Stellung zu nehmen (Prot. S. 12). Die Stellungnahme der Klägerin zu
den Eingaben der prozessführenden Streitberufenen datiert vom 28. Januar 2014
(act. 29).
2. Parteien und ihr Standpunkte
Die Beklagte ist Bauherrin der Überbauung des J._____ in Zürich und beauftragte
die prozessführende Streitberufene als Totalunternehmerin mit der schlüsselferti-
gen Erstellung des Projektes K._____. Die prozessführende Streitberufene ihrer-
seits beauftragte die L._____ AG mit der Ausführung von Gipserarbeiten. Die
L._____ AG wiederum stand in einer Vertragsbeziehung mit der Klägerin.
Die Klägerin macht geltend, sie habe im Auftrag der L._____ AG Arbeit und Mate-
rial für die Häuser …, …, …, …, … und G der Überbauung K._____ geliefert. Ins-
besondere habe sie speziell für die Baustelle hergestelltes Trockenbaumaterial,
insbesondere Gipsplatten, Kantenleisten, Verputzmaterial, Abdeck- und Isolati-
onsmaterial geliefert und installiert. Trotz mehrmaliger Aufforderung habe die in-

- 5 -
zwischen konkursite L._____ AG die erbrachten Leistungen nicht bezahlt (act. 1
S. 5 ff.). Die Liegenschaften seien durch die erbrachten Leistungen im Betrag von
gesamthaft CHF 423'603.33 begünstigt worden. Die Arbeiten seien zwischen dem
4. April 2014 und dem 18. Juli 2014 erbracht worden, weshalb die gesetzliche
Frist gewahrt worden sei (act. 1 S. 7 f.)
Die prozessführende Streitberufene bestreitet dagegen, dass die Klägerin über-
haupt Arbeitsleistungen erbracht habe (act. 17 S. 12). Bei den Materiallieferungen
handle es sich sodann mehrheitlich nicht um baupfandberechtigte Sonderanferti-
gungen, sondern um Lagerware (act. 17 S. 15). Überdies sei für die angeblichen
Arbeits- und Lieferleistungen der Klägerin von getrennten Fristenläufen auszuge-
hen. In Bezug auf die Lieferleistungen sei die Viermonatsfrist verwirkt (act. 17 S.
11). Eventualiter macht die prozessführende Streitberufene geltend, es sei für je-
des Bauwerk die Einhaltung der Frist separat glaubhaft zu machen, was der Klä-
gerin nicht gelungen sei (act. 17 S. 14). Ferner wendet die prozessführende
Streitberufene ein, die Klägerin hätte die Wertvermehrung für jedes einzelne
Grundstück separat und konkret berechnen müssen. Stattdessen habe sie die
Liefer- und Arbeitsleistungen nur mittels einer Quote bestimmt, ohne darzulegen,
weshalb eine konkrete Zuteilung unzumutbar sei (act. 17 S. 16 f.). Schliesslich ist
die prozessführende Streitberufene der Ansicht, die Pfandsumme für die Liefer-
leistungen sei zu hoch und ergebe sich nicht aus den unterzeichneten Empfangs-
und Lieferscheinen der M._____ AG sowie dem Unternehmerauszug der A._____
AG (act. 17 Rz. 40 f.).
3. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch für reine
Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne
Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung eigens hergestellt wird. Der An-
spruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den
jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in sei-

- 6 -
nem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 299 ff. und 869 ff.). Die Eintragung ins Grund-
buch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu ge-
schehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Für Arbeiten an mehreren Bauwerken gilt aus-
nahmsweise ein einheitlicher Fristenlauf, wenn sie in einem funktionellen Zusam-
menhang stehen und die Bauarbeiten für die Bauwerke fortlaufend erbracht wur-
den (SCHUMACHER, a.a.O., N 1202 f.). Auch wenn sich eine Überbauung auf meh-
rere Grundstücke erstreckt, ist nur das einzelne Grundstück Pfandobjekt. Nach
dem Mehrwertsprinzip ist die Vergütungsforderung eines Unternehmers nur so-
weit pfandberechtigt, als die erbrachten Bauarbeiten dem belasteten Grundstück
einen Mehrwert zu verschaffen vermochten. Deshalb ist die Vergütungsforderung
für die Bauarbeiten eines Unternehmers für mehrere Grundstücke derart aufzutei-
len und den einzelnen Grundstücken derart zu belasten, dass jedes einzelne
Grundstück nur mit demjenigen Anteil an der Vergütungsforderung belastet wird,
der dem Anteil an den Bauarbeiten entspricht, die tatsächlich für das betreffende
Grundstück erbracht worden sind (SCHUMACHER, a.a.O., N 837). Bezüglich zu
Stockwerkeigentum aufgeteilten Grundstücken ist Art. 648 Abs. 3 ZGB zu beach-
ten: Solange ein Stockwerkmiteigentumsanteil weder verpfändet noch gepfändet
ist, hat der Bauunternehmer die Wahl, ob das Bauhandwerkerpfandrecht dem
Stammgrundstück oder anteilsmässig den einzelnen Stockwerkmiteigentumsan-
teilen zu belasten ist (SCHUMACHER, a.a.O., N 772).
Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so
muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli-
chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-
handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halb-
band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.).

- 7 -
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, a.a.O., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit hinreichend, wenn sie
die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Re-
gel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Be-
schränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., N 1254 ff.).
4. Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
Die Überbauung K._____ ist eine U-förmig gestaltete Wohnüberbauung, die sich
auf mehrere Grundstücke erstreckt, unter anderem jene mit den Kataster-
Nummern …, und …. Es handelt sich um eine Gesamtüberbauung im weiteren
Sinne (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N 834). Die beiden erstgenannten Grundstücke
sind zu Stockwerkeigentum aufgeteilt. Aufgrund der klägerischen Unterlagen
(insb. act. 3/3) ist davon auszugehen, dass die (aneinander gebauten) Häuser …
bis … eine funktionelle Einheit bilden. Überdies lassen die von der Klägerin einge-
reichten, an die L._____ AG adressierten Rechnungen darauf schliessen, dass
die Leistungen der Klägerin in einem Zug ausgeführt wurden (act. 8 -10). Es ist
daher von einem einheitlichen Fristbeginn auszugehen. Mit Einreichung der
Rechnung vom 21. Juli 2014 hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass sie die
letzten Arbeiten für die Überbauung K._____ am 18. Juli 2014 erbracht hat (act.
3/8). Selbst wenn die Klägerin mit der L._____ AG mehrere Werkverträge ge-
schlossen haben sollte, wofür in den Akten keine Hinweise bestehen, wäre auf-
grund dessen, dass die Überbauung eine funktionale Einheit bildet, von einem
einheitlichen Fristenlauf auszugehen (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N 1186). Die ein-
gereichten Rechnungen betreffen sowohl die Lieferung von Material als auch die
Leistung von Arbeit für diese Gesamtüberbauung (act. 8 - 10). Damit hat die Klä-
gerin auch glaubhaft gemacht, dass sie für die Überbauung K._____ sowohl Ma-
terial geliefert als auch Arbeit geleistet hat. Beim gelieferten Material handelt es

- 8 -
sich zumindest teilweise um Spezialanfertigungen, wie die prozessführende
Streitberufene selber einräumt (act. 17 Rz. 36).
Die Klägerin macht gesamthaft eine Pfandsumme von CHF 423'602.96 geltend
und stützt sich dabei auf die von ihr eingereichten Rechnungen (act. 10). Die pro-
zessführende Streitberufene errechnete in ihrer Rechnungszusammenstellung ei-
nen Gesamtrechnungsbetrag zugunsten der Klägerin von CHF 404'578.39 (act.
18/18), wobei die Rechnung vom 21. Juli 2014 für Arbeitsleistungen im Umfang
von CHF 15'752.90 darin nicht berücksichtigt wird (act. 3/8). Unter Berücksichti-
gung dieses Betrages erscheint die von der Klägerin geltend gemachte Gesamt-
pfandsumme nicht als unglaubhaft. Diese Summe wurde von der Klägerin auf die
Häuser … bis … aufgeteilt, wobei sich aus ihren Rechtsschriften tatsächlich nicht
ergibt, gestützt auf welche Kriterien sie diese Aufteilung vorgenommen hat. Da die
Ermittlung der Teilpfandsummen jedoch regelmässig sehr schwierig ist und der
Nachweis der effektiven Bauleistungen für jedes einzelne Grundstück sorgfältige,
kostspielige und zeitraubende Nachforschungen erfordert (vgl. SCHUMACHER,
a.a.O., N 848), sind im Rahmen der provisorischen Eintragung keine allzu stren-
gen Anforderungen an die Aufteilung zu stellen. Dies gilt umso mehr, wenn es
sich – wie vorliegend – um eine Überbauung handelt, die eine bauliche und funk-
tionale Einheit bildet, was eine Ausnahme von der strikten Anwendung des Mehr-
wertprinzips rechtfertigt, was auch von der prozessführenden Streitberufenen sel-
ber ausgeführt wurde (act. 17 Rz. 37). Die von der Klägerin vorgenommene Auf-
teilung erscheint vor diesem Hintergrund für das jetzige Verfahrensstadium als
hinreichend.
Da die Stockwerkeigentumseinheiten gemäss Auskunft des Grundbuchamtes
D._____ nicht mit Pfandrechten belastet sind (Prot. S. 2), steht der von der Kläge-
rin beantragten Belastung der Stammparzellen mit Bauhandwerkerpfandrechten
nichts entgegen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin sowohl die Einhaltung der
Eintragungsfrist wie auch die Erbringung von pfandberechtigten Leistungen im
Umfang von CHF 82'730.– für das Grundstück Kat. Nr. …, von CHF 158'490.90

- 9 -
für das Grundstück Kat. Nr. … und von CHF 182'382.06 für das Grundstück Kat.
Nr. … glaubhaft gemacht hat.
5. Hinreichende Sicherheit
Mit ihrer Eingabe vom 19. Dezember 2014 reichte die prozessführende Streitberu-
fene die Bankgarantie … der N._____ AG vom 17. Dezember 2014 ein mit dem
Eventualantrag um Feststellung der Leistung einer hinreichenden Sicherheit für
den Fall, dass das Begehren der Klägerin um Eintragung geschützt werden sollte
(act. 18/22). Die genannte Bankgarantie deckt – wovon auch die Klägerin ausgeht
(act. 29 Rz. 8) – betragsmässig sowohl den Pfandbetrag als auch die Zinsforde-
rung vollumfänglich ab und ist unwiderruflich abgegeben worden. Die Klägerin
beanstandet indessen, dass die konforme Inanspruchnahme in Varianten und
weitere Untervarianten unterteilt und an zahlreiche Bedingungen geknüpft sei. Der
Text der Garantie sei daher nur schwer verständlich und lasse derart viel Interpre-
tationsspielraum offen, dass die Garantie keine hinreichende Sicherheit darstelle.
Die Garantie decke mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zeitlich nicht
einen Rahmen ab, der für ein rechtskräftiges Urteil im materiellen Forderungspro-
zess betreffend definitive Eintragung erforderlich sei (act. 29 S. 8 f.). Weiter er-
achtet die Klägerin die Garantie als ungenügend, weil sie bis zum 15. Dezember
2015 bedingt befristet sei und die Inanspruchnahme verschiedentlich von der Zu-
stimmung der prozessführenden Streitberufenen abhänge (act. 29 S. 8 und 20).
Dass die Sicherheit ungenügend sei, habe sich auch daran gezeigt, dass eine
versuchsweise Inanspruchnahme durch die Klägerin gescheitert sei (act. 29 S. 9).
Weitere Einwendungen gegen die angebotene Bankgarantie erhebt die Klägerin
nicht.
Wie die Klägerin zutreffend ausführt, knüpft die vorliegende Garantie die Inan-
spruchnahme an verschiedene Voraussetzungen und regelt verschiedene Fälle
und Unterfälle. Dies ist für Bankgarantien im Zusammenhang mit Verfahren um
Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten indessen nicht ungewöhnlich, son-
dern fast schon charakteristisch. Der Grund dafür liegt vor allem darin, dass das
Bedürfnis besteht, verschiedene Eventualitäten möglichst vollständig zu erfassen.
Bei genauerer Betrachtung wirken die in der Garantie enthaltenen Bedingungen

- 10 -
im Vergleich zur Sicherstellung durch ein Bauhandwerkerpfandrecht jedoch nicht
erschwerend. Die Klägerin bringt denn mit Ausnahme von zwei Einwendungen,
auf die nachfolgend noch einzugehen ist, auch keine begründete Kritik an den
einzelnen Bestimmungen der Bankgarantie vor, sondern beschränkt sich darauf,
deren Genügen in pauschaler Weise zu bestreiten. Da aus der Komplexität einer
Bankgarantie jedoch nicht auf deren Ungenügen geschlossen werden kann, ist
darauf nicht weiter einzugehen. Auch der verfrühte und vergebliche Versuch der
Klägerin, die Garantie in Anspruch zu nehmen, ist kein Indiz für deren Unzuläng-
lichkeit.
Die Klägerin erachtet folgende Gültigkeitsvoraussetzung der angebotenen Bank-
garantie als problematisch:
"Die vorliegende Garantie erlischt automatisch und vollumfänglich entweder
a) am 15. Dezember 2015 (das GUELTIGKEITSDATUM), sofern Sie uns nicht bis spätestens zum
GUELTIGKEITSDATUM (bei uns eintreffend) durch einen in einem kantonalen Anwaltsregister ein-
getragenen Anwalt und Bezugnahme auf diese Garantie schriftlich bestätigen lassen, dass
i) Sie innert der vom Gericht angesetzten Frist Klage betreffend definitiver Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechtes beziehungsweise Sicherstellung durch diese Bankgarantie eingelei-
tet haben, oder
ii) die vom Gericht angesetzte Frist zur Einreichung der Klage betreffend definitiver Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechtes beziehungsweise Sicherstellung durch diese Bankgarantie
infolge eines gegen den entsprechenden, die Klagefrist auslösenden Gerichtsentscheid ein-
gereichten Rechtsmittels an einem Datum nach dem GUELTIGKEITSDATUM abläuft; durch
Erhalt einer solchen Bestätigung verschiebt sich das GUELTIGKEITSDATUM um 6 Monate.
Dieser Verlängerungsmechanismus wiederholt sich jeweils durch fristgerechten Erhalt einer
solchen Bestätigung; oder
iii) das Gericht eine Frist bis … (Datum, welches nach dem GUELTIGKEITSDATUM liegen
muss, in der Bestätigung zu nennen) zur Einreichung der Klage betreffend definitiver Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechtes beziehungsweise Sicherstellung durch diese Bankga-
rantie angesetzt hat; (…)"

- 11 -
Eine absolut befristete Sicherheitsleistung ist keine hinreichende Sicherheit. Denn
sie schafft im Unterschied zum (unbefristeten) Baupfandrecht das erhebliche Risi-
ko, dass die Sicherheit für den Unternehmer nicht mehr verfügbar ist, wenn er
nach rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens bzw. aller Verfahren auf die
Deckung seiner Vergütungsforderung durch die Sicherheit angewiesen ist. Relati-
ve Befristungen der Gültigkeitsdauer einer Sicherheitsleistung sind jedoch zuläs-
sig, wenn sie dem Unternehmer ermöglichen, nach Eintritt bestimmter Ereignisse
innerhalb einer angemessenen Reaktionsfrist die Sicherheit rechtswirksam für
sich zu beanspruchen (SCHUHMACHER, a.a.O., Rz. 1261).
Bei der vorstehend zitierten Bestimmung handelt es sich nicht um eine absolute
Befristung. Das Erlöschen am 15. Dezember 2015 ist insofern bedingt, als es nur
dazu kommt, wenn die Klägerin die Prosequierung unterlässt. Es handelt sich
demnach um eine relative Befristung, die davon abhängt, ob die Klägerin die Pro-
sequierung ihres Anspruches rechtzeitig einleitet. Auch die Inanspruchnahme ei-
nes vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts steht unter der Voraus-
setzung der rechtzeitigen Prosequierung. Mit der erwähnten Bestimmung werden
der Klägerin daher keine weitergehenden Einschränkungen auferlegt, als sie nicht
ohnehin zu gewärtigen hätte. Bei lit. c) bis e) handelt es sich ebenfalls um relative
und somit zulässige Befristungen. Auch die von der Klägerin konkret nicht bean-
standeten Gültigkeitsvoraussetzungen in lit. f) bis i) wirken nicht erschwerend auf
die Position der Klägerin.
Sodann erwähnt die Klägerin am Rande, dass die Einlösung der Sicherheit je-
weils von der Zustimmung der prozessführenden Streitberufenen abhänge. Da mit
einer solchen Zustimmung nicht zu rechnen sei, sei die Sicherheit nicht valabel
(act. 29 S. 20). Sie bezieht sich dabei wohl auf Ziffer 4 der Variante B der Bankga-
rantie. Die Klägerin hat ihr Recht auf definitive Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts nachzuweisen, um die Rechte an der Sicherheit nicht zu verlieren. In
diesem Zusammenhang könnte es zwischen den Parteien zum Abschluss eines
gerichtlichen oder aussergerichtlichen Vergleiches kommen. Unabhängig davon,
ob die Sicherstellung im eingetragenen Grundpfandrecht oder in der vorliegenden
Bankgarantie besteht, steht es jeder Partei frei, einen Vergleichsabschluss von

- 12 -
der Zustimmung eines Dritten abhängig zu machen. Die beanstandete Modalität
stellt für die Klägerin daher keine Schlechterstellung dar.
Den Anforderungen an eine genügende Sicherheit ist mit der Bankgarantie folg-
lich Genüge getan. Die prozessführende Streitberufene hat somit genügende Si-
cherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet, weshalb die Löschung der
bereits erfolgten vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuord-
nen ist (BSK ZGB II-HOFSTETTER, N 11 zu Art. 839/840). Demgemäss ist das
Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bauhandwer-
kerpfandrecht zu löschen.
6. Folgen der Sicherheitsleistung
Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet,
wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die pro-
zessführende Streitberufene die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig einge-
tragenen Bauhandwerkerpfandrechts. Die prozessführende Streitberufene hielt
explizit fest, dass die Sicherheitsleistung ohne Anerkennung der geltend gemach-
ten Forderung und des Pfandrechts erfolge (act. 17), weshalb der Streit fortdau-
ert. Demgemäss ist der Klägerin Frist anzusetzen, um beim zuständigen Gericht
auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Es liegt dabei in der Verantwor-
tung der Klägerin, ob sie die Klage gegen die Sicherheit leistende prozessführen-
de Streitberufene und/oder die Beklagte (Grundeigentümerin) einreicht, zumal
hierzu divergierende Ansichten bestehen.
Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Eine Verlänge-
rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Ge-
suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO) und wird praxisgemäss in einem kostenpflichtigen
Nachverfahren behandelt.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1

- 13 -
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 423'602.96 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie §
10 Abs. 1 GebV OG auf CHF 8'000.– zu reduzieren ist.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv
entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren erst noch festzustellen sein, ob
die Klägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfah-
ren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des
Handelsgerichtes Zürich werden die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die
vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin bezogen, wobei der end-
gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend Partei- bzw. Umtriebsentschädigungen wird dem
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren An-
spruch nicht prosequieren sollte, gilt das Folgende:
Mangels eines entsprechenden Antrages und wesentlicher Umtriebe im vorlie-
genden Verfahren entfällt ein Anspruch der Beklagten auf Umtriebsentschädi-
gung. In Bezug auf die prozessführende Streitberufene ist festzuhalten, dass ge-
mäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO in begründeten Fällen eine angemessene Um-
triebsentschädigung zuzusprechen ist, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver-
treten ist. Die Regelung zielt u.a. auf Fälle ab, wo ein Anwalt in eigener Sache
auftritt, als Organ einer Partei oder Angestellter ihres Rechtsdienstes handelt.
Aufgabe der ansprechenden Partei ist es, die Entschädigung zu beantragen und
dem Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der
Umtriebsentschädigung vorzulegen (RÜEGG, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2.
Aufl. 2013, N 21 zu Art. 96 ZPO m.w.H.).
Die prozessführende Streitberufene hat es unterlassen, ihren Aufwand im Zu-
sammenhang mit dem vorliegenden Verfahren darzulegen und zu begründen. Es
erscheint indessen angemessen, der prozessführenden Streitberufenen – für den
Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht prosequiert – für den offenkundigen
Aufwand der Anwälte ihres Rechtsdienstes für das Aktenstudium und das Verfas-

- 14 -
sen insbesondere der Eingabe vom 19. Dezember 2015 (act. 17) eine Umtriebs-
entschädigung in der Höhe von CHF 1'000.– zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die prozessführende Streitberufene mit Zahlungs-
garantie der N._____ AG Nr. … vom 17. Dezember 2014 hinreichende Si-
cherheit geleistet hat für die zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts angemeldete Forderung.
2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügun-
gen des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. November 2014 und
17. November 2014 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach
unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen
a) auf Grundstück Kat. Nr. …, GBBl. … (Stammparzelle),
E._____-Strasse …/…/…, F._____-Strasse …/…, G._____-Strasse
…/…, H._____-Strasse …/…/…, I._____,
für eine Pfandsumme von CHF 82'730.– nebst Zins zu 5 %
auf CHF 80'104.87 seit dem 21. August 2014 und
auf CHF 2'625.50 seit dem 21. Juli 2014.
b) auf Grundstück Kat. Nr. …, GBBl. … (Stammparzelle),
H._____-Strasse …, F._____-Strasse …, I._____,
für eine Pfandsumme CHF 158'490.90 nebst Zins zu 5 %
auf CHF 155'865.40 seit dem 21. August 2014 und
auf CHF 2'625.50 seit dem 21. Juli 2014.
c) auf Grundstück Kat. Nr. …, GBBl. …,
E._____-Strasse …/…/…, F._____-Strasse …/…, G._____-Strasse
…/…, H._____-Strasse …/…/…, I._____,
für eine Pfandsumme von CHF 182'382.06 nebst Zins zu 5 %
auf CHF 171'880.06 seit dem 21. August 2014 und
auf CHF 10'502.– seit dem 21. Juli 2014.

- 15 -
3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga-
rantie der N._____ AG Nr. … vom 17. Dezember 2014 (act. 18/22) nach un-
benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Klägerin herauszugeben.
4. Der Klägerin wird eine Frist bis 13. April 2015 angesetzt, um beim zuständi-
gen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben,
unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenom-
men wird und die Beklagte/die prozessführende Streitberufene die Heraus-
gabe der Sicherheit verlangen kann.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'000.–.
6. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end-
gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-
Ziffer 4. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 4
die Klage nicht anhängig macht, wird ihr die Entscheidgebühr in diesem Um-
fang definitiv auferlegt.
7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-
Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird sie verpflichtet, der
prozessführenden Streitberufenen eine Umtriebsentschädigung von CHF
1'000.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die prozessführende Streitbe-
rufene, an die Beklagte und an die prozessführende Streitberufene unter
Beilage eines Doppels der Eingabe der Klägerin vom 28. Januar 2015
(act. 29), sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt D._____
und an die Obergerichtskasse zur Veranlassung.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und

- 16 -
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 423'602.96.
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 10. Februar 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Claudia Feier
Hinweis:
Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entwe-
der die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein-
flussbare Hinderungsgründe anerkannt. Eine Fristerstreckung müsste in einem kostenpflichtigen
Nachverfahren behandelt und geprüft werden.