zh_handelsgericht · HG120137 · 2015-07-01 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG120137-O U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, Oberrichterin
Flurina Schorta, die Handelsrichter Paul Josef Geisser, Peter Leu-
tenegger und Markus Koch sowie die Gerichtsschreiberin Kerstin
Habegger
Urteil und Beschluss vom 1. Juli 2015
in Sachen
A._____ AG in Nachlassliquidation,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, und Rechtsanwalt lic. iur.
X2._____,
gegen
1. B._____, Dr.,
2. C._____,
3. D._____, Dr.,
4. E._____,
5. F._____,
Beklagte
1, 5 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____,
3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y3._____,
4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y4._____, und Rechtsanwalt Dr. iur.
Y5._____,

- 2 -
betreffend Forderung

- 3 -
Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren ...............................................................................................................5
Sachverhalt und Verfahren ...........................................................................................5
A. Sachverhaltsübersicht ...........................................................................................5
a. Parteien und ihre Stellung ................................................................................5
b. Prozessgegenstand ...........................................................................................6
B. Prozessverlauf ........................................................................................................6
a. Klageeinleitung ...................................................................................................6
b. Wesentliche Verfahrensschritte .......................................................................7
c. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen........................................... 7
Erwägungen ......................................................................................................................8
1. Formelles, anwendbares Recht ...........................................................................8
2. Verjährung .............................................................................................................15
3. Sachverhalt, Parteibehauptungen .....................................................................22
3.1. Sachverhalt, Hintergrund ............................................................................22
3.2. Parteibehauptungen ....................................................................................23
4. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit ...................................................................25
5. Schaden.................................................................................................................26
5.1. Parteibehauptungen ....................................................................................26
5.2. Schadensbezifferung ...................................................................................27
5.3. Schadensbegriff ...........................................................................................29
5.4. Gläubigerschädigung als Schaden? .........................................................29
5.5. Fortführungsschaden...................................................................................34
5.6. Ausschlussgründe........................................................................................34
5.7. Zusammenfassung Schaden .....................................................................34
6. Pflichtverletzung ...................................................................................................35
6.1. Allgemein .......................................................................................................35
6.2. Pflichtwidriges Verhalten.............................................................................35
6.3. Verantwortlichkeit wegen Gläubigerbegünstigung? ...............................39
6.3.1. Parteibehauptungen .....................................................................................39
6.3.2. Gesetzliche Grundlagen ..............................................................................40
6.3.3. Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 ......................................................41
6.3.4. Würdigung ......................................................................................................45
6.4. Art. 725 OR ...................................................................................................46
6.4.1. Parteibehauptungen .....................................................................................46
6.4.2. Gesetz, Begriffe.............................................................................................47
6.4.3. Überschuldung ..............................................................................................49
6.4.4. Illiquidität.........................................................................................................52
6.4.5. Fortführungsfähigkeit....................................................................................57
6.4.6. Fazit.................................................................................................................65
6.5. Handlungsoptionen ......................................................................................65
6.5.1. Parteistandpunkte .........................................................................................66
6.5.2. Handlungspflichten .......................................................................................66
6.5.3. Sanierung .......................................................................................................68
6.5.4. Zahlungen ......................................................................................................74
6.5.5. Zahlungsstopp ...............................................................................................78

- 4 -
6.5.6. Konkrete Zahlungen .....................................................................................79
6.5.7. Fazit.................................................................................................................85
6.6. Ergebnis Pflichtverletzung ..........................................................................86
7. Zusammenfassung ..............................................................................................86
8. Prozesskosten ......................................................................................................86
Das Handelsgericht beschliesst: ...............................................................................88
Das Handelsgericht erkennt: ......................................................................................88

- 5 -
Rechtsbegehren
(act. 1 S. 3 und act. 6 S. 3)
A. Es seien die Beklagten zu verpflichten der Klägerin folgende Beträge zu
zahlen:
1. CHF 92'673'106.00, bestehend aus folgenden Teilbeträgen, zu-
züglich Zins auf den nachgenannten Teilbeträgen:
a) CHF 83'714'085.00 zuzüglich Zins von 5% seit 14. Septem-
ber 2001;
b) CHF 8'727'367.00 zuzüglich Zins von 5% seit 26. Juni 2005;
c) CHF 231'654.00 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Oktober
2001;
2. EUR 25'719'244.00 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Juni 2012;
3. GBP 751'788 zuzüglich Zins von 5% seit 28. September 2001.
Alles unter solidarischer Haftung, wobei die Ersatzpflicht eines jeden
Beklagten durch das Gericht festzusetzen sei.
B. Es sei festzustellen, dass bei einer allfälligen Leistung der Forderungen
gemäss Rechtsbegehren Ziffer A.2 und A.3 in Schweizer Franken ge-
stützt auf Art. 84 OR folgende Beträge geschuldet sind:
1. Forderung Rechtsbegehren Ziffer A.2 (EUR 25'719'244.00): CHF
38'174'045.00 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Juni 2012;
2. Forderung Rechtsbegehren Ziffer A.3 (GBP 751'788.00): CHF
1'796'623.00 zuzüglich Zins von 5% seit 28. September 2012.
C. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST-Ersatz) solida-
risch zu Lasten der Beklagten.
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist die Nachlassmasse der A._____ AG. Die A._____ AG [nachfol-
gend: A._____] fungierte seit der Überführung der G._____-Aktiengesellschaft mit
Sitz in Zürich ("alte G._____") in den Jahren 1996/97 in einen Konzern mit Hol-

- 6 -
dingstruktur als herrschende Konzernobergesellschaft. Das Fluggeschäft wurde
unter einer Subholding, der H._____, betrieben, die eine 100%ige Tochtergesell-
schaft von A._____ war. Am 5. Oktober 2001 wurde der A._____ die provisori-
sche Nachlassstundung bewilligt. Am 20. Juni 2003 bestätigte der Nachlassrichter
den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002. Der Genehmi-
gungsentscheid wurde am 26. Juni 2003 rechtskräftig. Seither befindet sich die
A._____ in Nachlassliquidation.
Die Beklagten 1-4 waren Verwaltungsräte der A._____. B._____ (Beklagter 1)
amtete ab tt.mm.2000 als Verwaltungsrat und zudem ab tt.mm.2001 als Verwal-
tungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrates, C._____ (Beklagter 2)
war seit 1989 im Verwaltungsrat und ab … 1999 Mitglied der Finanzkommission,
und D._____ (Beklagter 3) sowie E._____ (Beklagter 4) traten 1995 in den Ver-
waltungsrat ein. F._____ (Beklagte 5) war ab … resp. tt.mm.2001 oberste Finanz-
chefin ("CFO") der gesamten G._____-Gruppe und Mitglied der Konzernleitung.
b. Prozessgegenstand
Gegenstand der Klage sind Verantwortlichkeitsansprüche im Zusammenhang mit
sieben Zahlungen, die die A._____ im September/Oktober 2001 an Dritte geleistet
hat, nämlich am 12. (resp. 10.) und 28. September sowie 1. Oktober 2001 an
I._____ Ltd. (insgesamt GBP 917'934 und CHF 282'850), am 25. und 27. Sep-
tember 2001 an J._____ (insgesamt GBP 7'206'410 und CHF 28'235'239), am 17.
September 2001 an K._____ Bank S.A. ... (BEF 1'051'440'219) sowie am 14.
September 2001 durch Rückzahlung einer Optionsanleihe über insgesamt CHF
102'215'000. Abzüglich ausbezahlte Dividenden und unter Berücksichtigung von
Vergleichszahlungen ergibt sich aus diesen Zahlungen nach Auffassung der Klä-
gerin der eingeklagte Nettoschaden.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Die Klägerin machte die vorliegende Klage am 27. Juni 2012 mit Einreichung der
Klageschrift beim Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig (act. 1). Mit

- 7 -
Eingabe vom 2. Juli 2012 korrigierte sie einen Additionsfehler im Rechtsbegehren
(act. 6). Nach Eingang des Kostenvorschusses für die Gerichtskosten (act. 5) so-
wie der von den Beklagten verlangten Sicherstellung der Parteientschädigung
(act. 10, 14, 16, 28 und 30) reichten die Beklagten innert der ihnen angesetzten
Frist am 5. November 2012 die Klageantworten ein (act. 32, 34, 36 und 38).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Die Parteien wurden hierauf auf den 13. Juni 2013 zu einer Vergleichsverhand-
lung vorgeladen, in deren Anschluss das Verfahren im Hinblick auf aussergericht-
lich geführte Vergleichsgespräche zunächst bis 12. September 2013 und hernach
weiterhin bis Ende Oktober 2013 informell ausgesetzt blieb (Prot. S. 14 ff., 17).
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2013 wurde die Einholung zweiter Rechtsschriften
angeordnet (act. 48). Die Replikschrift datiert vom 28. Februar 2014 (act. 54), die
Duplikschriften wurden am 30. September 2014 erstattet (act. 68, 70, 72 und 74).
Die Klägerin reichte am 15. Dezember 2014 eine Stellungnahme ein (act. 81), zu
welcher sich wiederum die Beklagten äusserten (act. 91-94). Mit der Zustellung
dieser Eingaben an die Klägerin wurde den Parteien zugleich Frist zur Erklärung
angesetzt, ob sie auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung ver-
zichten (act. 95). Innert Frist erklärten alle Parteien den Verzicht auf die Durchfüh-
rung der mündlichen Hauptverhandlung (act. 97-101); weitere Stellungnahmen
gingen nicht ein bzw. wurden nicht verlangt.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
c. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen
Die Parteien haben ihren Standpunkt in ausführlichen und umfangreichen Vor-
bringen dargestellt, die sie mitunter als für die Entscheidung des Verfahrens nicht
von Bedeutung und unvermeidliche Wiederholung bezeichnen (vgl. z.B. act. 68 S.
4 f.; 70 S. 16 f.; 72 S. 7 f.; 74 S. 6 f.). Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde tatsächlich hört, prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt, was der Rechtssuchende ihr vorträgt (BGE 124 I
241 E. 2 S. 242 mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Ent-

- 8 -
scheid mit allen Parteibehauptungen einlässlich auseinandersetzt und jedes ein-
zelne Vorbringen in sämtlichen Prozesseingaben ausdrücklich abhandelt und wi-
derlegt. Es genügt, wenn das Gericht in seinen Urteilserwägungen die rechtser-
heblichen Vorbringen der Parteien berücksichtigt und kurz seine Überlegungen
nennt, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt
(BGE 133 III 439 E. 3.3; vgl. auch Urteil Obergericht Zürich LB090080 vom 25.
März 2013, E. 6.c). Im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen findet in diesem
Sinne eine Auseinandersetzung mit den Vorbringen der Parteien statt, soweit sie
sich für den Entscheid als relevant erweisen.
Erwägungen
1. Formelles, anwendbares Recht
1.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist un-
bestritten und ergibt sich aus Art. 40 und Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbindung mit
§ 44 lit. b GOG; im internationalen Verhältnis ist Art. 151 Abs. 1 IPRG massge-
blich (vgl. Vock/Nater, in: Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N
11 zu Art. 40).
1.2. Die Klägerin behält sich die Klage für vor dem 11. September 2001 erfolgte
Zahlungen und gegenüber weiteren Verantwortlichen vor (act. 1 S. 12 f.). Die Zi-
vilprozessordnung lässt die Erhebung einer Teilklage ausdrücklich zu, soweit ein
Anspruch teilbar ist (Art. 86 ZPO). Ohnehin zulässig ist die Erhebung einer unech-
ten Teilklage insofern, als eine Klage mit Bezug auf einen weiteren Lebenssach-
verhalt oder weitere Personen vorbehalten wird; da die materielle Rechtskraft ei-
nes Entscheides auf den Streitgegenstand beschränkt ist, steht sie einer Klage
über einen anderen Lebenssachverhalt nicht entgegen (vgl. Spühler, in: Basler
Kommentar Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 4 ff. zu Art. 86).
1.3. Die Klägerin klagt mit ihrem Rechtsbegehren Lit. A. einerseits die Zuspre-
chung von Beträgen in Schweizer Franken und andererseits in Euro sowie Briti-
schen Pfund ein; in Rechtsbegehren Lit. B verlangt sie die Feststellung bestimm-

- 9 -
ter Beträge für den Fall der Leistung der Fremdwährungsforderungen in Schwei-
zer Franken.
1.3.1. Nach Art. 84 Abs. 1 OR sind Geldschulden in der geschuldeten Währung
zu bezahlen. Eine Fremdwährungsschuld ist klageweise in Fremdwährung durch-
zusetzen, auch wenn der Schuldner zur Zahlung in Schweizer Franken berechtigt
sein mag und eine Betreibung in Schweizerwährung erfolgen muss (vgl. Art. 67
Abs. 1 Ziff. 3 SchKG; BGE 134 III 151).
Die Rechtsnatur der vorliegend eingeklagten Verantwortlichkeitsansprüche ist
kontrovers (vgl. dazu Gericke/Waller, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II,
4. Aufl. 2012, N 35 zu OR 754); als Forderung auf Ersatz angerichteten Schadens
fehlt aber jedenfalls eine vereinbarte Währung. Nach BGE 137 III 158 ist Art. 84
OR jedoch auch auf Forderungen aus unerlaubter Handlung anwendbar und folg-
lich auch in einem Schadenersatzprozess (E. 3). Schadenersatzansprüche sind
danach, ausgehend von der Definition des Schadens als Differenz zwischen dem
tatsächlichen Stand des Vermögens und jenem hypothetischen ohne Eintritt des
schädigenden Ereignis, auf die Heilung des Schadens gerichtet und sinnvoller-
weise in der Währung zuzusprechen, in der die Vermögensschädigung eingetre-
ten ist (E. 3.2.2).
Die Klägerin verlangt als Schaden teilweise den Ersatz von Zahlungen, die in
Fremdwährung geleistet worden sind. Es ist nach dem Gesagten somit jedenfalls
zulässig, wenn die Klägerin ihre Ansprüche insoweit in Fremdwährung geltend
macht; der gegenteiligen Ansicht des Beklagten 4 (act. 34 S. 347) ist nicht zu fol-
gen.
1.3.2. Mit Bezug auf Rechtsbegehren Lit. B beruft sich die Klägerin auf die soge-
nannte Nennwerttheorie und macht geltend, die Umrechnung habe zum Kurs im
Zeitpunkt der Fälligkeit (resp. Zahlung der Forderungen) zu erfolgen (act. 1 S. 67,
99). In der Replik ergänzt sie, ein Anspruch auf Feststellung bestehe, weil der
Klägerin die Ungewissheit, ob die Beklagten im Fall der Bezahlung in Schweizer
Franken den korrekten Umwandlungskurs und -zeitpunkt in Anwendung bringen,
nicht zumutbar sei, zumal angesichts von gegenteiligen Behauptungen der Par-

- 10 -
teien und der erheblichen Beträge (act. 54 S. 600 f.). Die Beklagten widerspre-
chen dieser Auffassung und bestreiten eine unzumutbare Unsicherheit (act. 68 S.
643; 70 S. 741; 72 S. 735; 74 S. 756).
Das Eintreten auf eine Klage setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus (vgl. Art.
59 Abs. 2 lit. a ZPO); eine Feststellungsklage bedarf insbesondere eines Feststel-
lungsinteresses, das eine Unsicherheit, Ungewissheit oder Gefährdung der
Rechtsstellung erfordert, deren Andauern der klagenden Partei nicht zumutbar ist
(Gehri, in: Basler Kommentar Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, N 8 zu Art. 59
ZPO). Die Möglichkeit einer Leistungsklage schliesst ein Feststellungsbegehren in
der Regel aus.
Wie dargelegt macht die Klägerin ihre Ansprüche mit der vorliegenden Klage zu-
recht teilweise in Euro bzw. Britischen Pfund geltend. Deren Bezahlung in
Schweizer Franken kann sie insoweit nicht verlangen. Was den Umrechnungs-
kurs einer allfälligen Bezahlung in Landeswährung anbelangt, so ist dieser für den
Fall eines Betreibungsverfahrens durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung
auf den Tag des Betreibungsbegehrens festgelegt worden (BGE 135 III 88 E.
4.1). Soweit der Schuldner nach Art. 84 Abs. 2 OR zur Bezahlung in Landeswäh-
rung berechtigt ist, soll der Umwandlungskurs am Erfüllungsort zur Verfallzeit gel-
ten (Weber, Berner Kommentar zu Art. 68-96 OR, Bern 2005, N 329 f. zu Art. 84).
Im Zentrum steht für die Klägerin allerdings nicht der Umrechnungskurs an sich,
sondern der Ersatz eines allfälligen Schadens aus Währungsschwankungen. Da
auch für Fremdwährungsschulden der Grundsatz des Nominalismus gilt, besteht
Anspruch zunächst nur auf Zahlung des Forderungsnennwerts und trägt der
Gläubiger das Risiko der Geldwertverminderung (Weber, a.a.O., N 320 f.). Ande-
res gilt jedoch für wertbeständige Schulden, zu welchen insbesondere auch
Schadenersatzforderungen gehören; diesfalls hat der Schuldner als weiteren
Schaden auch den Kursverlust zwischen der geschuldeten und der einheimischen
Währung zu tragen (Weber, a.a.O., N 197 ff.). Der Klägerin stünde damit gegebe-
nenfalls zusätzlich zum Nominalbetrag als Ersatz ihres Schadens die Währungs-
differenz zwischen dem Zeitpunkt des Schadenseintritts und dem Zahlungsdatum
zu. Die Ungewissheit der Klägerin besteht damit in der naturgemäss unbekannten

- 11 -
künftigen Entwicklung des Währungskurses. Diese Ungewissheit kann nicht be-
hoben werden. Damit erweist sich das Feststellungsbegehren als unzulässig,
weshalb auf das Rechtsbegehren Lit. B nicht einzutreten ist.
1.4. Die Beklagten sind einfache Streitgenossen. Sie können den Prozess un-
abhängig voneinander führen (Art. 71 Abs. 3 ZPO). Umgekehrt bedeutet dies,
dass prozessuales Handeln grundsätzlich nur für den handelnden Streitgenossen
wirkt. Jeder hat seinen Standpunkt individuell zu substantiieren. Immerhin wirken
sich jedoch faktisch die Tatsachenbehauptungen eines Streitgenossen auch auf
die Stellung der übrigen Streitgenossen aus (so jedenfalls Ruggle, in: Basler
Kommentar, Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 33 zu Art. 71). Zwar wäre ein
Beweisverfahren im Prinzip selbständig zu führen (vgl. Staehelin/Schweizer in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 71 N 15); auch hier
wirkt sich indes die Beweisführung eines Streitgenossen über Tatsachen, die
auch alle anderen betreffen, jedenfalls zu ihren Gunsten auf deren Stellung aus
(so BSK ZPO-Ruggle, N 37 zu Art. 71).
1.5. Allgemein gilt, dass nach Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO die Tatsachenbehaup-
tungen in die Klage aufzunehmen sind. Sie können nicht nur in ihren Grundzügen
dargelegt werden, sondern müssen substantiiert (in Einzeltatsachen gegliedert)
werden und sind so umfassend, detailliert und klar darzulegen, dass die Gegen-
partei dazu Stellung nehmen und darüber Beweis abgenommen werden kann
(Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 2.
Aufl. 2013, Art. 221 N 43; Willisegger, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung,
2. Aufl. 2013, Art. 221 N 29). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst
dargelegt resp. behauptet werden. Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage
zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Richter - soweit die Verhandlungsmaxi-
me das Verfahren beherrscht - nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen
Hinweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung,
dass eingereichte Akten als integrierender Bestandteil der Rechtschrift gelten,
wird der Behauptungslast nicht genügend nachgekommen (BSK ZPO-Willisegger,
Art. 221 N 27).

- 12 -
1.6. Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO muss die Klage die Bezeichnung der
einzelnen Beweismittel zu den substantiiert behaupteten Tatsachen (Prinzip der
Beweisverbindung) enthalten. Dabei ist ein Beweismittel nur dann als formgerecht
angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu be-
weisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel
sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbe-
hauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Mangels solcher
Beweisofferten der beweisbelasteten Partei unterbleibt eine Beweisabnahme (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013, E. 4.4). Die Beweismit-
tel sind vor Aktenschluss zu nennen, und ein späteres Nachreichen ist nur mög-
lich, soweit noch neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess eingeführt
werden können (Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., Art. 221 N 52).
1.7. Die Klägerin reichte am 15. Dezember 2013 eine umfangreiche "Stellung-
nahme zu den Dupliken" ein (act. 81). Die Beklagten äusserten sich dazu ihrer-
seits in ebenso umfangreichen Eingaben (act. 91-94), obwohl ihrer Meinung nach
die von der Klägerin eingebrachten Tatsachen und Beweismittel nicht mehr zu be-
rücksichtigen seien.
Die Zivilprozessordnung sieht in Art. 225 ZPO lediglich eine (allfällige) Anordnung
eines zweiten Schriftenwechsels vor. Nach Abschluss des zweiten Schriften-
wechsels besteht somit grundsätzlich Aktenschluss; neue Tatsachen und Be-
weismittel können nur noch beschränkt unter der Voraussetzung von Art. 229
Abs. 1 ZPO vorgebracht werden, ein dritter Schriftenwechsel (Triplik und
Quadruplik) ist ausgeschlossen (vgl. u.a. BSK ZPO-Willisegger, N 12 zu Art. 225;
Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 20 f. zu
Art. 225 und N 4 zu Art. 229). Dies hat auch das Bundesgericht in einem kürzlich
ergangenen und publizierten Entscheid bestätigt (BGE 140 III 312).
Sodann gilt, dass den Parteien zwar nach der Praxis des Bundesgerichts die vom
EGMR entwickelte Möglichkeit zusteht, zu jeder Eingabe von Vorinstanz oder
Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue
und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.5; 137 I 195 E.

- 13 -
2.3.1; 138 I 154 E. 2.3.3). Davon ist aber das Replikrecht im engeren Sinn zu un-
terscheiden, welches dazu berechtigt, sich zu Eingaben von Vorinstanz oder Ge-
genpartei zu äussern, soweit die darin vorgebrachten Noven prozessual zulässig
und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 138 I 154 E.
2.3.2). Solche Stellungnahmen sind als Ausfluss des verfassungsmässigen An-
spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) materiell zu berücksichtigen,
während Äusserungen gestützt auf das darüber hinausgehende "Recht auf
Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbe-
teiligten" nicht dazu führen können, den Parteien die Ergänzung, Erweiterung und
Erneuerung ihrer Vorbringen ausserhalb des ordentlichen Schriftenwechsels und
des Novenrechts zu ermöglichen.
Auch aufgrund des sog. Replikrechts vorgetragene neue Tatsachen und Beweis-
mittel hat das Gericht nur zu berücksichtigen, wenn sie nach den Regeln des No-
venrechts (Art. 229 ZPO) vorgebracht werden dürfen (Leuenberger, a.a.O., N 17
zu Art. 225), wobei für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Be-
weismittel darzutun ist, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäss Art. 229
Abs. 1 ZPO erfüllt sind.
Das bedeutet vorliegend konkret, dass auf die nach Abschluss des zweiten Schrif-
tenwechsels erstatteten Stellungnahmen der Parteien nur insoweit einzugehen ist,
als die Vorbringen einerseits prozessual zulässig und andererseits für den Ent-
scheid relevant sind. Soweit dies der Fall ist, wird im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen auf solche Ausführungen Bezug genommen.
1.8. Die Parteien berufen sich teilweise auf Feststellungen, die in anderen Ver-
fahren zwischen den Parteien, im Rahmen von Anfechtungsklagen oder im Rah-
men von gegen die Beklagten geführten Strafverfahren ergangen sind.
Art. 53 OR regelt die Unabhängigkeit des Zivilrichters gegenüber dem Strafge-
setz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrich-
ters überhaupt; diese Unabhängigkeit betrifft die Bestimmungen über die straf-
rechtliche Zurechnungsfähigkeit bei der Beurteilung der zivilrechtlichen Schuld
oder Nichtschuld und die Freisprechung (Abs. 1) sowie die strafgerichtlichen Er-

- 14 -
kenntnisse hinsichtlich Schuld und Schaden (Abs. 2). Die grundsätzlich beste-
hende Unabhängigkeit des Zivilrichters in der Beurteilung des Sachverhaltes hin-
dert ihn jedoch nicht daran, die Beweisergebnisse der Strafuntersuchung mitzube-
rücksichtigen (BGE 125 III 401; Urteil des Bundesgerichtes vom 31. März 1994 in
SJ 1994, S. 551 f.). Dass er nicht grundlos von der Auffassung des Strafrichters
abweichen wird, ist eine Frage der Zweckmässigkeit und nicht ein Satz des Bun-
desrechts (BGE 125 III 401 S. 411 m.w.H.). Es besteht mithin keine zwingende
Bindung des Zivilgerichtes an das Urteil des Strafgerichtes in dem Sinne, dass die
Ausführungen des letzteren Gerichtes unbesehen zu übernehmen wären, das
Strafurteil aber nicht unberücksichtigt bleiben muss (ZR 79 Nr. 95; vgl. Urteil
Obergericht Zürich LB090080 vom 25. März 2013 E. II.4).
Materiell rechtskräftige Entscheide in Zivilsachen sind für die Parteien und ihre
Rechtsnachfolger verbindlich; über den Streitgegenstand soll in einem späteren
Prozess nicht erneut entschieden werden können. Die materielle Rechtskraft be-
zieht sich allerdings auf das Urteilsdispositiv. Die Urteilsbegründung wird davon
nicht erfasst. Die Urteilserwägungen haben in einer anderen Streitsache keine
bindende Wirkung, sind aber gegebenenfalls zur Klärung der Tragweite des Ur-
teilsdispositivs beizuziehen (vgl. BGE 136 III 345 E. 2.1 mit Hinweisen). Tatsächli-
chen Feststellungen, die in einem anderen Verfahren - zumal zwischen anderen
Parteien - ergangen sind, kommt daher in der Regel keine präjudizielle Wirkung
zu.
1.9. Die geltend gemachten Ansprüche beruhen auf Vorgängen im September
2001. Nach der allgemeinen Regel der Nichtrückwirkung (Art. 1 SchlT ZGB) ist
grundsätzlich das in diesem Zeitpunkt geltende Recht massgeblich für deren Be-
urteilung. Die am 1. Januar 2008 resp. 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Ände-
rungen im Aktien- und Rechnungslegungsrecht (Bundesgesetz vom 16. Dezem-
ber 2005 betreffend GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossen-
schafts-, Handelsregister- und Firmenrecht; Bundesgesetz vom 23. Dezember
2011 betreffend das Rechnungslegungsrecht) haben daher, soweit überhaupt re-
levant, ausser Acht zu bleiben.

- 15 -
Anwendbar ist auch im internationalen Verhältnis das schweizerische Recht (vgl.
Art. 154 i.V.m. Art. 155 lit. g IPRG).
2. Verjährung
2.1. Die Beklagten machen die Verjährung allfälliger Ansprüche geltend (act. 32
S. 7 f.; act. 36 S. 15; act. 38 S. 15; act. 34 S. 61 f.). Die Klägerin vertritt eine ande-
re Rechtsauffassung (act. 54 S. 21; vgl. auch act. 81 S. 12 ff. und hernach act. 91
S. 5 ff.; 92 S. 7 ff.; 93 S. 6 ff.; 94 S. 7 ff.).
2.2. Nach Art. 760 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz gegen
die verantwortlichen Personen in fünf Jahren von dem Tage an, an dem der Ge-
schädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen er-
langt hat, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von zehn Jahren, vom Tage der schä-
digenden Handlung an gerechnet. Die Verjährung wird nach Art. 135 Ziff. 2 OR
unterbrochen durch Schuldbetreibung, durch Klage oder Einrede vor einem Ge-
richte oder Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurse und Ladung zu ei-
nem amtlichen Sühneversuch (bis Ende 2010 geltende Fassung); die Verjährung
beginnt mit der Unterbrechung von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR).
2.3. Die vorliegende Klage betrifft Zahlungen, die die A._____ zwischen dem
12. (resp. 10.) September 2001 und dem 1. Oktober 2001 an Dritte geleistet hat.
Die absolute 10-jährige Frist beginnt mit der (behaupteten) schädigenden Hand-
lung, mithin mit der Leistung der betreffenden Zahlungen. Die relative 5-jährige
Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Geschädigte die Existenz eines Scha-
dens sowie dessen Beschaffenheit und wesentlichen Merkmale, d.h. alle tatsäch-
lichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu be-
gründen (vgl. BGE 136 III 322 E. 4.1). Nach diesem Entscheid kann die fünfjähri-
ge Verjährung für Verantwortlichkeitsansprüche der Gesamtheit der Gläubiger
keinesfalls einsetzen, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (E.
4.4). Auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gelangen die für den
Konkurs aufgestellten Regeln analog zur Anwendung (vgl. BSK OR II-Gericke/
Waller, N 3 zu Art. 757). Das Bundesgericht hat in BGE 125 III 154 E. 3 b festge-

- 16 -
halten, dass im Nachlassverfahren die Bewilligung der Nachlassstundung, durch
welche das Verfahren eröffnet werde, gleichartige Wirkungen wie die Konkurser-
öffnung und der Pfändungsvollzug zeitige. Frühester massgeblicher Zeitpunkt für
den Verjährungsbeginn wäre demnach vorliegend das Datum der provisorischen
Bewilligung der Nachlassstundung, mithin der 5. Oktober 2001.
Der Klägerin ist jedoch zuzugestehen, dass die konkursähnliche Wirkung im vor-
liegenden Kontext mit der Genehmigung des Nachlassvertrages eintritt, da die Li-
quidationsorgane zuvor noch keine Möglichkeit der Durchsetzung entsprechender
Ansprüche haben (act. 54 S. 30; BSK OR II-Gericke/Waller, N 5 zu Art. 760 OR),
hingegen nicht erst mit der Auflage des Kollokationsplans. Die fünfjährige relative
Verjährungsfrist begann mithin am 20. Juni 2003 zu laufen, und die Verjährung ist
bis zur Einleitung der vorliegenden Klage am 27. Juni 2012 nur dann nicht einge-
treten, wenn rechtzeitig Unterbrechungshandlungen vorgenommen wurden.
2.4. Die Klägerin macht geltend, sie habe am 3. Oktober 2006, am 27. Dezem-
ber 2010 und am 30. September 2011 je ein Schlichtungsbegehren gestellt (act.
54 S. 22 ff.; act. 33/3, 33/6 und 33/7). Die Beklagten bestreiten insbesondere die
verjährungsunterbrechende Wirkung des Sühnebegehrens vom 3. Oktober 2006
(act. 32 S. 11 f.; 34 S. 65 f.; 68 S. 8 ff.; 70 S. 40 ff.; 72 S. 28 ff.; 74 S. 28 ff.).
2.4.1. Gemäss BGE 114 II 261 bezeichnet die Wendung "Ladung zu einem amtli-
chen Sühneversuch" im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 aOR das Begehren des An-
sprechers um Abhaltung eines amtlichen Sühneversuchs, wobei die Verjährung
bereits durch Postaufgabe des Begehrens unterbrochen wird. Die Unterbrechung
der Verjährung setzt weder voraus, dass der Schuldner vom Sühnebegehren
Kenntnis erhält, noch dass er innert angemessener Frist zur Sühneverhandlung
vorgeladen wird. Wesentlich ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für
die Unterbrechungswirkung, dass der Gläubiger zur Bekräftigung seines Interes-
ses am Weiterbestand der Forderung ein Rechtsschutzgesuch stellt; ein Zutun
der Behörde und insbesondere eine amtliche Mitteilung an den Schuldner ist nicht
erforderlich (Däppen, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 5
zu Art. 135 OR).

- 17 -
Der Umfang der Unterbrechung war bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Zi-
vilprozessordnung gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln. Nunmehr muss
der Streit gemäss Art. 202 Abs. 2 ZPO individualisiert sein, damit das Schlich-
tungsgesuch die Verjährung unterbricht, d.h. es muss die Parteien, das Rechts-
begehren sowie den individualisierten Streitgegenstand - unter Umständen auch
nur mit einem Stichwort bezeichnet - enthalten (BSK OR I-Däppen, N 6c und 20a
zu Art. 135; vgl. auch 4. Aufl. 2007, N 20a zu Art. 135 aOR). Wesentlich ist auch
nach Meinung des Bundesgerichts, dass der Schuldner erkennen kann, um wel-
che Forderung es geht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4C.185/2005 E. 3.2
unter Bezugnahme auf BGE 114 II 335). Das Bundesgericht wendet sich gegen
eine formalistische Betrachtungsweise und legt das Gewicht darauf, dass der
Schuldner die Möglichkeit haben muss, sich auf die Situation einzustellen, so
dass er nicht in seinen schutzwürdigen Interessen verletzt wird (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_576/2010 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Die Praxis ist mithin durch-
aus unterbrechungsfreundlich, auch wenn kein Grundsatz "in dubio contra
praescriptionem" existiert (vgl. BSK OR I-Däppen, N 2 vor Art. 127-142).
2.4.2. Das Sühnebegehren vom 3. Oktober 2006 (act. 33/3=35/18) wurde inner-
halb der 5-jährigen Frist gestellt. Es richtet sich an insgesamt 44 Beklagte und
verlangt deren Verpflichtung zur Bezahlung von CHF 5'000'000'000.00 zuzüglich
Zins unter solidarischer Haftung und gerichtlicher Festsetzung der Ersatzpflicht
eines jeden Beklagten aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Als Forderungs-
grund sind verschiedene "Sachthemenkomplexe, bei denen den Beklagten ein
verantwortlichkeitsrelevantes Verhalten vorgeworfen wird" aufgeführt, darunter
"Zahlungen an Dritte ab Frühjahr 2001". Das Begehren bezeichnet somit die Par-
teien, das Rechtsbegehren wie auch den Streitgegenstand.
Das Sühnebegehren differenziert nicht, welche der insgesamt 44 Beklagten von
welchen Teilen der Forderung betroffen sind. Das schadet allerdings nicht. Nach
Art. 136 Abs. 1 OR wirkt die Unterbrechung der Verjährung gegen einen solida-
risch Haftenden für alle, wobei dies auch für Verantwortlichkeitsklagen Geltung
hat (BSK OR II-Gericke/Waller, N 8 zu Art. 760). Es muss deshalb zulässig sein,
alle auch nur entfernt möglichen Verantwortlichen mit der Verjährungsunterbre-

- 18 -
chung zu bedienen, statt sich mit derselben Wirkung auf einzelne zu beschrän-
ken.
Die Anforderungen an die Individualisierung des Anspruchs selbst dürfen nicht
überstrapaziert werden. Es geht einzig darum zu verifizieren, welche Streitsache
anhängig gemacht wird; es genügt, wenn alle notwendigen Elemente enthalten
sind, damit der Streit individualisiert werden kann (Infanger, in: Basler Kommentar
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 4 zu Art. 202). Aus der Bezeichnung als
"Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit im Sinne von Art. 754 ff. OR"
in Verbindung mit Stichworten zum Sachthemenkomplex, aus welchem solche
Ansprüche behauptet werden, ist ohne weiteres erkennbar, mit was für einer For-
derung die Beklagten konfrontiert werden sollten. Dabei genügt auch die Um-
schreibung der Thematik mit "Zahlungen an Dritte ab Frühjahr 2001"; für die in
diesem Zeitpunkt aktiven Organe war damit nicht nur der Zeitraum, in welchem
Handlungen ihrerseits als verantwortlichkeitsrelevant eingeklagt werden sollten,
sondern auch die Art der Handlungen selbst abgesteckt, was genügt, um sich auf
die Geltendmachung solcher Ansprüche einstellen zu können.
Aus BGE 121 III 18 können die Beklagten nichts für ihren Standpunkt ableiten
(act. 32 S. 12; 34 S. 65). Dieser Entscheid betrifft eine Beschwerde gegen einen
Zahlungsbefehl, der als Forderungsgrund lediglich "Schadenersatz" vermerkte,
was laut dem Bundesgericht nur dann genügt, falls dem Betriebenen aus dem
Gesamtzusammenhang klar wird, wofür er belangt wird. Gerade davon ist aller-
dings vorliegend auszugehen, da das Sühnebegehren nicht nur "aktienrechtliche
Verantwortlichkeit" als Forderungsgrund nennt, sondern zusätzlich verschiedene
Sachthemenkomplexe, die die Ansprüche näher eingrenzen. Mit dem Begehren
wurden andererseits ausschliesslich Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwort-
lichkeit geltend gemacht, womit für sämtliche Beklagten erkennbar war, dass sie
für Verwaltung, Geschäftsführung oder Revision der Gesellschaft haften sollten
und keine andere Anspruchsgrundlage behauptet wurde.
2.4.3. Die Beklagten stellen sich in der Duplik auf den Standpunkt, die mit dem
Sühnebegehren vom 3. Oktober 2006 geltend gemachte Forderung sei in den
Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens gefallen, womit der angerufe-

- 19 -
ne Friedensrichter nach damals gültiger kantonaler Zivilprozessordnung sachlich
unzuständig gewesen sei und das Begehren die Verjährung nicht habe unterbre-
chen können (act. 68 S. 8 ff.; 70 S. 40 ff.; 72 S. 28 ff.; 74 S. 28 ff.). Die Klägerin
widerspricht dem (act. 81 S. 12 ff.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag grundsätzlich nur ein an
den zuständigen Sühnebeamten gerichtetes Sühnebegehren die Verjährung zu
unterbrechen (BGE 132 V 404 E. 4.1; Berti, Zürcher Kommentar zu Art. 127-142
OR, 2002, N 56 zu Art. 135 OR). Für die Klage aus aktienrechtlicher Verantwort-
lichkeit war im Jahr 2006 im innerstaatlichen Verhältnis Art. 29 GestG massge-
blich, wonach das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am
Sitz der Gesellschaft zuständig war. Im Anwendungsbereich des IPRG sind nach
wie vor alternativ die schweizerischen Gerichte am Sitz der Gesellschaft oder am
Wohnsitz (bzw. gewöhnlichen Aufenthaltsort) des Beklagten zuständig (Art. 151
Abs. 1 und 2 IPRG). Im Anwendungsbereich des LugÜ steht hingegen der Ge-
richtsstand im Sitzstaat der Gesellschaft nicht zur Verfügung; es gelten die allge-
meinen Regeln gemäss Art. 2 ff. LugÜ. Im Vordergrund steht der Gerichtsstand
am Wohnsitz des Beklagten (Art. 2 Nr. 1 LugÜ), allenfalls nach Art. 5 Nr. 1 oder 3
LugÜ am Sitz der Gesellschaft sowie nach Art. 6 Nr. 1 LugÜ am Gerichtsstand
der Streitgenossenschaft (Blunschi, in Müller/Wirth, Kommentar GestG, Zürich
2001, N 17 ff. zu Art. 29 GestG; Killias, in: Schnyder, Kommentar Lugano-Über-
einkommen, Zürich 2011, N 79 zu Art. 22 Nr. 2; BSK OR II-Gericke/Waller, N 4a
vor Art. 754-761). Verantwortlichkeitsklagen gegen natürliche Personen wurden
im Kanton Zürich nach dem 2006 massgeblichen Prozessrecht in der Regel vom
Bezirksgericht beurteilt und waren grundsätzlich mit einem Sühnverfahren einzu-
leiten (§ 31 Ziff. 1 GVG/ZH; § 93 ZPO/ZH); die direkte Klageerhebung beim Ge-
richt war unter anderem obligatorisch vorgeschrieben für Klagen im Anwendungs-
bereich des Lugano-Übereinkommens (§ 104 lit. d ZPO/ZH).
Das Sühnebegehren der in 8001 Zürich domizilierten (act. 3/2) Klägerin vom 3.
Oktober 2006 war adressiert an das Friedensrichteramt Zürich Kreis 1 und 2 und
richtete sich gegen 44 Beklagte; fünf Beklagte hatten ihren Wohnsitz laut dem
Begehren im Ausland (USA: B._____, F._____, L._____; Saudi Arabien:

- 20 -
M._____; Belgien: N._____; act. 33/3). Laut dem Sühnebegehren befand sich
somit lediglich der Wohnsitz des Beklagten N._____ in einem ausländischen Ver-
tragsstaat des Lugano-Übereinkommens. Dies genügt allerdings, um die An-
wendbarkeit des LugÜ zu begründen. Gestützt auf Art. 6 Nr. 1 LugÜ hätte dieser,
ebenso wie weitere Beklagte mit schweizerischem Wohnsitz, am Wohnsitz eines
erstbeklagten Schweizers verklagt werden können (vgl. Müller, in: Das-
ser/Oberhammer, Lugano-Übereinkommen, Bern 2011, Art. 6 N 23); umstritten ist
hingegen, ob dies auch mit Bezug auf Beklagte mit Wohnsitz in einem Nicht-
Vertragsstaat gilt (a.a.O., N 32 ff.). Zudem wäre ein Gerichtsstand am Erfüllungs-
resp. Handlungs- und Erfolgsort in Betracht gefallen (Art. 5 LugÜ). Die Klage im
Kanton Zürich wäre 2006 nach dem Gesagten ohne Sühnverfahren direkt beim
Gericht einzureichen gewesen. Das Friedensrichteramt Zürich 1 und 2 erweist
sich mithin nicht als zuständig für die Behandlung des Sühnebegehrens vom 3.
Oktober 2006.
Die Parteien behaupten nicht, dass der Friedensrichter das Begehren zurückge-
wiesen und auf seine fehlende Zuständigkeit hingewiesen habe. Ein Vorgehen
nach Art. 139 aOR stand daher nicht zur Diskussion. Das heute im Prozess ste-
hende Verfahren fällt sodann nicht in den Anwendungsbereich des LugÜ. Zu be-
antworten ist auch nicht die Frage der korrekten Klageeinleitung und der Zustän-
digkeit des angerufenen Handelsgerichts. Vielmehr steht zur Diskussion, ob sich
die heute beklagten Parteien auf die fehlende Unterbrechungswirkung des beim
damals unzuständigen Friedensrichter eingereichten Sühnebegehrens berufen
können.
Sämtliche im vorliegenden Verfahren Beklagten wären nach dem Dargelegten im
Binnen- oder (aussereuropäisch) internationalen Verhältnis zurecht in ein Sühn-
verfahren gezogen worden. Auf die Unzuständigkeit des Friedensrichters hätten
sie sich nicht berufen können, zumal diese einzig aufgrund der Rechtsposition ei-
nes Mitbeklagten und nicht aufgrund ihrer eigenen in Frage stand; daran ändert
nichts, dass sich die Beklagten bei direkter Klageeinleitung beim Gericht nicht ge-
gen dieselbe hätten wenden können (vgl. u.a. act. 70 S. 46; 74 S. 34), weil dies-
falls nämlich kein Fehler in der Klageeinleitung vorgelegen hätte. Zugunsten der

- 21 -
Beklagten lässt sich auch aus der gemäss Art. 759 Abs. 2 OR vorgesehenen
Möglichkeit der gemeinsamen Klage auf den Gesamtschaden nichts ableiten.
Dass die Klage nicht gegen mehrere Beteiligte gemeinsam geführt werden muss,
ergibt sich bereits aus dem Gesetz. Die gemeinsam Beklagten sind einfache
Streitgenossen, die den Prozess unabhängig voneinander führen können. Auch
wenn dem Gericht eine Trennung des Verfahrens nicht ohne weiteres freistehen
sollte (so z.B. act. 70 S. 50 und 72 S. 34 mit Hinweis auf Läser, Mehrheit von Er-
satzpflichtigen in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. Zürich 2010, S.
147), handelt es sich umgekehrt um grundsätzlich eigenständige Verfahren gegen
jeden Beklagten, die in ihren Rechtspositionen separat zu beurteilen sind. Das
trifft selbstverständlich auch für die Zuständigkeit zu, die einer angestrebten Ein-
klagung möglichst vieler Personen im Weg stehen kann (Läser, a.a.O., S. 156 ff.,
160; vgl. auch Blunschi, a.a.O., N 21 zu Art. 29 GestG). Soweit die Beklagten
schliesslich Sinn und Zweck von § 104 lit. d ZPO/ZH anführen, der mit Rücksicht
auf das Problem der Rechtshängigkeit nach LugÜ resp. des "forum running" ins
Gesetz aufgenommen worden sei (act. 68 S. 12 f.; 70 S. 48; 72 S. 36 f.; 74 S. 36
f.), so steht diese Thematik hier ebenfalls nicht im Vordergrund; es ist nicht ent-
scheidend, ob die Klage 2006 im eurointernationalen Verhältnis rechtshängig
wurde, sondern einzig, ob das eingeleitete Sühneverfahren als Rechtsschutzge-
such im Sinne einer Bekräftigung des Gläubigerinteresses am Weiterbestand sei-
ner Forderung genügt. Mit Bezug auf die heute im Prozess stehenden Beklagten,
die für sich sämtliche fehlerfrei in ein Sühneverfahren zu ziehen gewesen wären,
ist dies zu bejahen.
Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass mit der Einreichung des Schlichtungsbe-
gehrens vom 3. Oktober 2006 die Unterbrechungswirkung eingetreten ist und die
Fristen von neuem beginnen.
2.4.4. Am 27. Dezember 2010 stellte die Klägerin beim Friedensrichteramt Zürich
1 und 2 ein weiteres Sühnebegehren (act. 33/6=35/20). Mit diesem wurde unter
anderem verlangte, es seien die (dortigen) Beklagten 5, 7-8, 11-13, 15-19 (Nr. 5,
8, 11, 13 und 15 identisch mit den heutigen Beklagten 1-5) zur Bezahlung von
CHF 707'197'324.00 zuzüglich Zins zu verpflichten. Als verantwortlichkeitsrele-

- 22 -
vantes Verhalten wurde auf S. 8 des Gesuchs insbesondere auch "Zahlungen an
Dritte ab Frühjahr 2001" erwähnt, mit der Präzisierung, der Schaden errechne
sich vor dem Hintergrund diverser Zahlungen ab März 2001, welche angesichts
der bei der A._____ eingetretenen Überschuldung nicht mehr hätten vorgenom-
men werden dürfen (act. 33/6).
Unter Hinweis auf die Ausführungen in Ziff. 2.4.2 oben erweist sich auch dieses
Schlichtungsgesuch, das ausschliesslich Beklagte mit schweizerischem oder aus-
sereuropäischem Wohnsitz betraf, als zulässige und geeignete Unterbrechungs-
handlung; die Verjährung begann von neuem. Auf das weitere Schlichtungsbe-
gehren vom 30. September 2011 (act. 33/7=35/21) braucht unter diesen Umstän-
den nicht mehr eingegangen zu werden.
2.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorliegende, schliesslich am
27. Juni 2012 rechtshängig gemachte Forderung nicht verjährt ist.
3. Sachverhalt, Parteibehauptungen
3.1. Sachverhalt, Hintergrund
In der Jahresrechnung 2000 wies der A._____-Konzern Verluste in der Höhe von
CHF 2'885 Mio. aus (act. 33/15 S. 8), die zu einem grossen Teil auf Rückstellun-
gen im Zusammenhang mit den in den Vorjahren erworbenen ausländischen Air-
line Beteiligungen zurück zu führen waren. Die Jahresrechnung der A._____
schloss mit einem Verlust von CHF 1'069 Mio. und einem Eigenkapital von CHF
904 Mio. bei einem Aktienkapital von CHF 877 Mio. (act. 33/15 S. 46 ff.); sie wur-
de anlässlich der Generalversammlung vom 25. April 2001 genehmigt (act. 3/55
S. 12; vgl. auch act. 54 S. 67 f.).
Der Verwaltungsrat der A._____ beschloss in der Folge die Aufgabe der sog.
Hunter-Strategie und den geordneten Ausstieg aus den ausländischen Airline Be-
teiligungen, leitete Devestitionen ein, traf Massnahmen zur Liquiditätssicherung
und zog verschiedene Beratungsfirmen bei (act. 32 S. 37 ff.; 34 S. 121 ff.; 36 S.
241 ff.; 38 S. 232 ff.; vgl. z.B. act. 54 S. 607 ff.).

- 23 -
Am 11. September 2001 kam es in den USA zu mehreren Terroranschlägen, die
zu erheblichen Beeinträchtigungen des Flugverkehrs und der flugnahen Unter-
nehmen führten. In der Zeit danach fanden bei der A._____ zahlreiche Konzern-
leitungs- und Verwaltungsratssitzungen statt; es wurden Gespräche mit den
Grossbanken geführt und die Konzernleitung wandte sich an den Bundesrat (act.
32 S. 120 ff.; 34 S. 154 ff.; 36 S. 46 ff.; 38 S. 22 ff.; 54 S. 209 ff.). Mangels ausrei-
chender Liquidität wurde der Flugverkehr der G._____ am 2. Oktober 2001 vo-
rübergehend eingestellt ("Grounding"). Die A._____ reichte am 4. Oktober 2001
ein Gesuch um Nachlassstundung ein, das am Folgetag provisorisch bewilligt
wurde (act. 3/123).
In der Zeit zwischen dem 10. (und nicht 12.; vgl. dazu noch unten Ziff. 5.2.2) Sep-
tember und dem 1. Oktober 2001 leistete die A._____ unter anderem die folgen-
den Zahlungen, aus welchen die Klägerin ihre Verantwortlichkeitsansprüche ablei-
tet:
10.09.01 I._____ Ltd. GBP 107'082
14.09.01 Rückzahlung Optionsanleihe CHF 102'215'000
17.09.01 K._____ Bank S.A. BEF 1'051'440'219
25.09.01 J._____ GBP 7'206'410
27.09.01 J._____ CHF 28'235'239
28.09.01 I._____ Ltd. GBP 810'852
01.10.01 I._____ Ltd. CHF 282'850
3.2. Parteibehauptungen
3.2.1. Die Klägerin beruft sich auf eine Verantwortlichkeit der Beklagten wegen
Gläubigerbegünstigung (act. 1 S. 12, 64 ff.). Sie wirft ihnen im Wesentlichen vor,
sie hätten im Zeitpunkt der Zahlungen objektiv und ernsthaft mit der Möglichkeit
der Insolvenz der A._____ rechnen müssen. Es sei ihnen bewusst gewesen, dass
diese ohne neue Fremdmittel in Kürze illiquid sein würde. Hoffnung habe nur noch
auf einen Zuschuss vom Bund bestanden. Sie hätten sich deshalb auch bewusst
sein müssen, dass Zahlungen an einzelne Gläubiger zu einer Schädigung der üb-
rigen Gläubiger führen würden (act. 1 S. 83 ff.). Vor diesem Hintergrund hätten sie
spätestens ab September 2001 keine Zahlungen mehr ausführen oder zulassen
dürfen, sondern - insbesondere die Beklagten 1 und 5 - einen Zahlungsstopp für

- 24 -
nicht betriebsnotwendige Zahlungen veranlassen müssen. Auch sei die Erstellung
einer Liquidationsbilanz unterlassen worden. Die beklagten Verwaltungsräte hät-
ten die organschaftliche Oberverantwortung getragen und seien eng in das lau-
fende Geschehen eingebunden gewesen. Sie hätten die notwendigen Massnah-
men zur Vermeidung der Gläubigerbegünstigung nicht eingeleitet und keine klare
Weisungen an die Beklagte 5 gegeben. Diese sei von allen der nahenden Illiquidi-
tät am meisten bewusst gewesen. Sie habe den selbst verhängten Zahlungsstopp
aktiv und selektiv zugunsten der J._____ und der I._____ unterlaufen (act. 1 S. 91
f.).
3.2.2. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage. Sie stellen sich insbe-
sondere auf den Standpunkt, die A._____ habe sich mit Hilfe einer Vielzahl von
Massnahmen seit dem Frühjahr 2001 auf dem Weg der finanziellen Gesundung
befunden, als der Terroranschlag vom 11. September 2001 eine ganz neue Situa-
tion geschaffen habe. In der Zeit, als die Zahlungen erfolgten, habe der Verwal-
tungsrat der A._____ und die Beklagte 5 mit der Konzernleitung mit höchster In-
tensität versucht, die geschaffene bedrohliche Situation und die Insolvenz bzw.
den Konkurs abzuwenden. Die Bemühungen seien nicht aussichtslos gewesen,
und es sei zwingend erforderlich gewesen, die Geschäftstätigkeit aufrecht zu er-
halten (act. 32 S. 3 ff.; 34 S. 44 ff.). Die Beklagten 2-4 wenden zudem ein, es feh-
le bereits am Klagefundament, indem ihnen kein pflichtwidriges Verhalten vorge-
worfen werde. Von den gerügten Zahlungen hätten sie weder gewusst noch wis-
sen müssen. Diese seien aber auch nicht pflichtwidrig erfolgt (vgl. act. 36 S. 5 ff.;
38 S. 4 ff.; 34 S. 53 ff.). Die Beklagten bestreiten eine Übertragbarkeit des Urteils
des Bundesgerichts 5C.29/2000 auf das vorliegende Verfahren, sowohl was die
Pflichtwidrigkeit als auch was den Schaden anbelangt (act. 34 S. 19 ff.). Die Klage
gehe von einem falschen Schadensbegriff aus und nehme zu Unrecht an, dass
jede paulianisch anfechtbare Zahlung eine Pflichtverletzung des Verwaltungsrats
darstelle. Eine Substantiierung eines auf Verletzung von Art. 725 OR beruhenden
Schadens fehle; ohnehin sei bestritten, dass die A._____ per 31. Dezember 2000
überschuldet gewesen sei (act. 34 S. 53 ff.; 36 S. 310 ff., 421 ff.).

- 25 -
4. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit
4.1. Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung o-
der mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den
einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwort-
lich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verur-
sachen (Art. 754 Abs. 1 OR).
4.2. Die Klägerin ist die Nachlassmasse der A._____. Auf den Nachlassvertrag
mit Vermögensabtretung gelangen die für den Konkurs aufgestellten Regeln ana-
log zur Anwendung (vgl. BSK OR II-Gericke/Waller, N 3 zu Art. 757 m. Hinwei-
sen). Die Nachlassmasse resp. deren Verwaltung macht als solche Ansprüche
der Gläubigergesamtheit geltend (BSK OR II-Gericke/Waller, N 12 ff. und N 18 zu
Art. 757).
4.3. Es ist unbestritten, dass die Beklagten 1-4 als Mitglieder des Verwaltungs-
rates Organe der A._____ waren. Die Beklagte 5 wird als oberste Finanzchefin
und Mitglied der obersten Führungsebene der A._____ eingeklagt, die im Finanz-
bereich weitestgehend selbständig operiert habe. Die Beklagte 5 bestreitet nicht,
dass auch sie grundsätzlich vom Anwendungsbereich von Art. 754 Abs. 1 OR er-
fasst wird (act. 32 S. 328).
4.4. Die Klägerin belangt alle Beklagten für den gleichen Schaden. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift die differenzierte Solidarität gemäss
Art. 759 Abs. 1 OR erst, wenn die zur Verantwortung gezogenen Personen effek-
tiv für den gleichen Schaden haftbar sind. In einem ersten Schritt ist daher der
von einem Verantwortlichen durch schuldhafte Verletzung einer aktienrechtlichen
Pflicht adäquat verursachte Schaden zu ermitteln. In einem zweiten Schritt ist zu
prüfen, ob individuelle Herabsetzungsgründe eine Reduktion der Haftung rechtfer-
tigen. Mit anderen Worten haften nur die Personen untereinander solidarisch, für
welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrig-
keit und Verschulden gegeben sind. Für den Umfang der Ersatzpflicht eines soli-
darisch Haftenden ist es im Aussenverhältnis unerheblich, ob auch andere für den
gleichen Schaden haften. Ebenso wenig spielt der (geringe oder volle) Umfang ih-

- 26 -
rer Haftung ein Rolle (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_468/2011 vom 4. Januar
2012, E. 1.3).
4.5. Entsprechend der allgemeinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die
Art. 754 ff. OR gehören, obliegt es dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente
des Verantwortlichkeitsanspruchs zu substantiieren und zu beweisen (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 3.1; 4A_462/2009 vom
16. März 2010 E. 2).
5. Schaden
5.1. Parteibehauptungen
5.1.1. Die Klägerin ist der Meinung, der Schaden entspreche der Gläubigerschä-
digung, die mit derjenigen der Anfechtungsklage identisch sei (act. 1 S. 65 ff.). Sie
verweist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur paulianischen Anfech-
tung und macht geltend, die Schädigung ergebe sich daraus, dass durch die voll-
ständige Tilgung einer einzelnen Schuld und der damit einhergehenden Vermin-
derung des Verwertungssubstrates die Werthaltigkeit der übrigen Gläubigerforde-
rungen beeinträchtigt werde. Der Schaden sei in der Verminderung des Haftungs-
substrats zu sehen; die Verminderung der Passiven sei keine adäquate Gegen-
leistung. Der Schaden entspreche dem Betrag der widerrechtlich geleisteten Zah-
lungen, abzüglich Dividende, welche im Nachlassverfahren bei Nichtzahlung hätte
ausgerichtet werden müssen (act. 1 S. 69). Schadensmindernd würden die erziel-
ten Rückflüsse bzw. Vergleichszahlungen berücksichtigt.
In der Replik hält sie daran fest, dass Referenzgrösse für die Schadensberech-
nung das Massevermögen als Verwertungssubstrat sei. Der Schaden entspreche
der Differenz zwischen dem tatsächlichen Stand des Massevermögens und dem
Vermögen, welches die Masse ohne die pflichtwidrig geleisteten Zahlungen hätte.
Im Übrigen sei es gerechtfertigt und in komplexen Fällen notwendig, den Fokus
im Rahmen der Differenzbetrachtung auf einzelne Bilanzpositionen zu richten
(act. 54 S. 42 f., 597, 635).

- 27 -
5.1.2. Die Beklagten bestreiten einen Schaden der Klägerin; alle Zahlungen hät-
ten gültige und fällige Forderungen getilgt und im entsprechenden Umfang Passi-
ven reduziert. Schaden sei nicht Gläubigerschädigung; die Verantwortlichkeitskla-
ge schütze ein anderes Vermögen als die paulianische Anfechtung. Die Klage sei
ungenügend substantiiert (act. 32 S. 256 ff.; act. 34 S. 28 ff., 293 ff.; act. 36 S. 25
ff.; act. 38 S. 313 ff.). Daran halten sie auch in ihrer zweiten Rechtsschrift fest
(act. 68 S. 639 f.; act. 70 S. 736 f.; act. 72 S. 731; act. 74 S. 752 f.).
Ferner weisen sie darauf hin, dass die Klägerin aus der Zahlung an J._____ vom
25. September 2001 selbst keinen Schaden ableite und nicht bestreite, dass die
Zahlung an J._____ vom 27. November 2001 nicht aus Mitteln der A._____, son-
dern aus solchen der A._____ Finance erfolgt sei, womit ein blosser Passiven-
tausch stattgefunden habe (act. 68 S. 421 f.; act. 70 S. 22; act. 72 S. 12 f.; act. 74
S. 11 f., 754).
5.2. Schadensbezifferung
5.2.1. Die Klägerin berechnet den Nettoschaden zusammengefasst wie folgt, wo-
bei ihre Berechnungen betragsmässig nicht detailliert beanstandet werden (act. 1
S. 71 ff.; vgl. act. 32 S. 324 f.; act. 34 S. 348 ff.; act. 36 S. 383 ff.; act. 38 S. 406
f.):
14.09.01 Rückzahlung Optionsanleihe CHF 102'215'000
abzügl. Maximaldividende CHF 18'500'915
Schaden CHF 83'714'085
17.09.01 K._____ Bank S.A. BEF 1'051'440'219
umgerechnet in EUR 26'065'203
abzügl. Maximaldividende EUR 4'717'802
abzügl. Vergleichszahl (total) EUR 7'799'715
zuzügl. Zins (total) EUR 12'171'558
Schaden EUR 25'719'244
25.09.01 J._____ GBP 7'206'410
abzügl. Maximaldividende GBP 1'304'360
abzügl. Anteil Vergleich GBP 7'007'865
zuzüglich Zins GBP 1'105'815
Schaden 0.00

- 28 -
27.09.01 J._____ CHF 28'235'239
abzügl. Maximaldividende CHF 5'110'578
abzügl. Anteil Vergleich CHF 18'723'533
zuzügl. Zins CHF 4'326'239
Schaden CHF 8'727'367
12.09.01 I._____ Ltd. GBP 107'082
28.09.01 I._____ Ltd. GBP 810'852
abzügl. Maximaldividende GBP 166'145
Schaden GBP 751'788
01.10.01 I._____ Ltd. CHF 282'850
abzügl. Maximaldividende CHF 51'196
Schaden CHF 231'654
5.2.2. Festzuhalten ist zunächst, dass die erste beanstandete Zahlung an I._____
Ltd. in der Höhe von GBP 107'082 (auch) nach den Ausführungen der Klägerin in
der Replik tatsächlich per Valuta 10. September 2001 erfolgte (vgl. act. 54 S.
208).
5.2.3. Bereits aus der klägerischen Aufstellung ergibt sich sodann, dass die Klä-
gerin aus der Zahlung der A._____ an J._____ vom 25. September 2001 keinen
Schaden ableitet (vgl. auch act. 54 S. 627). Zu dieser Zahlung erübrigen sich mit-
hin weitere Ausführungen, da insoweit mangels behaupteten Schadens von vorn-
herein keine Verantwortlichkeitsansprüche bestehen können.
5.2.4. Zur Zahlung an J._____ vom 27. September 2001 wenden die Beklagten
ein, diese habe das Verwertungssubstrat der A._____ nicht beeinträchtigt, da sie
über ein Konto erfolgt sei, das am Zero-Balancing Cash Pool angeschlossen ge-
wesen und somit gleichentags wieder auf Null ausgeglichen worden sei (act. 32
S. 204 f.; act. 34 S. 224 ff.; act. 36 S. 163 ff.; act. 38 S. 147 ff.; sodann act. 68 S.
421 f.; act. 70 S. 22; act. 72 S. 12 f.; act. 74 S. 11 f., 754). Die Klägerin bestreitet
nicht, dass die Zahlung zulasten des Cash Pool Kontos erfolgt sei. Dass dieses
gleichentags wieder ausgeglichen worden sei, ändere jedoch nichts daran, dass
ein Mittelabfluss stattgefunden habe. Zudem seien die Gelder aus dem Cash Pool
ohnehin vor der Nachlassstundung vollumfänglich auf die A._____ übertragen
worden, wobei der Betrag entsprechend grösser gewesen wäre, wenn die Zah-
lung an J._____ nicht erfolgt wäre (act. 54 S. 627 f., 726 f.).

- 29 -
Unbestritten ist damit, dass die A._____ die Zahlung an J._____ vom 27. Sep-
tember 2001 über CHF 28'235'239 zulasten anderer Kreditoren - zunächst eines
…-Kontokorrents und hernach der A._____ Finance - geleistet hat, womit ein
blosser Passiventausch stattgefunden hat. Es ist daher davon auszugehen, dass
mit dieser Transaktion bei der A._____ tatsächlich kein Mittelabfluss eingetreten
ist, wurden doch lediglich Passiven verlagert. Es kann dahin gestellt bleiben, ob in
der Folge der Mittelzufluss aus dem Übertrag der Gelder aus dem Cash Pool ent-
sprechend geringer war. Die Klägerin legt zwar detailliert dar, wie am 28. Sep-
tember 2001 - unmittelbar vor der Einstellung des Cash Poolings - ein letzter
Sweep sowie Überträge auf Konti der A._____ ausgelöst worden seien (act. 54 S.
429 ff.). Sie behauptet aber selbst nicht, dass die dabei veranlassten zahlreichen
Transaktionen unmittelbar in einem Zusammenhang mit der Zahlung an J._____
standen, so dass die Klägerin aus der allenfalls geringeren Höhe der dabei der
A._____ gutgeschriebenen Beträge nichts für sich ableiten kann.
5.3. Schadensbegriff
Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte
Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz zwischen dem ge-
genwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis festgestellten - Vermögensstand
und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE
132 III 359 E. 4). Der allgemeine Schadensbegriff gilt auch im Verantwortlichkeits-
recht: Schaden ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermö-
gens des Geschädigten und dem Stande, den sein Vermögen ohne die den
Schaden verursachende rechtswidrige Handlung oder Unterlassung hätte (Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. Zürich 2009, § 18 Rz 360). Zur Festsetzung des
Konkursverschleppungsschadens insbesondere ist das Vermögen im Zeitpunkt, in
welchem der Konkurs hätte erfolgen müssen, mit demjenigen bei Konkurseröff-
nung zu vergleichen, wobei Liquidationswerte massgebend sind (BGE 136 III 322
E. 3).
5.4. Gläubigerschädigung als Schaden?

- 30 -
5.4.1. Wie ausgeführt (oben Ziff. 4.2) macht die Klägerin die Ansprüche der Gläu-
bigergesamtheit geltend (BSK OR II-Gericke/Waller; N 12 ff. und N 18 zu OR
757). Dabei geht es um den Schaden der Gesellschaft (Urteil des Bundesgerichts
4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 3.2). Das Bundesgericht hielt denn auch in
BGE 132 III 342 E. 2.3.3 fest: "Der gesamte Schaden der Gläubiger, den gemäss Art.
757 Abs. 1 OR in erster Linie die Konkursverwaltung einzuklagen berechtigt ist, besteht
in der unfreiwilligen Vermögenseinbusse, welche die konkursite Gesellschaft durch die
pflichtwidrigen Handlungen ihrer Organe erlitten hat." Der relevante Schaden in einer
typischen Verantwortlichkeitsklage bestimmt sich nicht in der Person des Klägers,
sondern in der negativen Veränderung des Gesellschaftsvermögens (Böckli,
a.a.O., § 18 Rz 365).
Demgegenüber ist die für die paulianische Anfechtung erforderliche Gläubiger-
schädigung immer eine objektive Schädigung der Gläubiger durch Beeinträchti-
gung der Exekutionsrechte, sodass das auf ihre Forderungen entfallende Betreff-
nis geschmälert wird (Staehelin, in: Basler Kommentar SchKG II, 2. Aufl. 2010, N
3 zu Art. 288 und N 14 zu Art. 285); der Schaden ist immer ein solcher der Gläu-
biger und braucht sich mit demjenigen des Schuldners nicht zu decken (a.a.O., N
14b zu Art. 288; vgl. auch Vogt, Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung zur
Absichtsanfechtung und ihre Bezüge zur aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht der Or-
gane, in: AJP 2010 S. 1090, und Vogt, Krisenmanagement unter dem Damokles-
schwert der paulianischen Anfechtung, Die neuere Bundesgerichtspraxis zur Ab-
sichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG, in: GesKR 2009 S. 165).
Bereits daraus ergibt sich, dass für den vorliegenden Verantwortlichkeitsanspruch
nur die Differenz des Vermögens der Gesellschaft mit resp. ohne die beanstande-
ten Zahlungen den (allfälligen) Schaden bilden kann und nicht die blosse Diffe-
renz im Haftungssubstrat. Denn das Vollstreckungssubstrat besteht allein aus den
Aktiven der konkursiten Gesellschaft, während sich der Vermögensstand der Ge-
sellschaft aus den Aktiven und den Passiven ergibt. Den Beklagten ist sodann zu-
zustimmen, dass die Bezahlung einer fälligen Schuld im Vermögen der Gesell-
schaft grundsätzlich keinen Schaden bewirkt, werden doch die Aktiven um den
gleichen Betrag reduziert wie die Passiven.

- 31 -
5.4.2. In seinem Urteil vom 19. September 2000 (5C.29/2000; sog. Fall Raichle)
hielt das Bundesgericht zum entsprechenden Einwand im dortigen Verfahren fest
(E. 4.c):
"Damit ist ohne weiteres auch davon auszugehen, dass die Darlehensrückzahlung zu ei-
ner Schädigung der Gläubiger führte. Der Einwand der Beklagten, dass den anderen
Gläubigern kein Schaden entstanden sei, weil der Verminderung der Aktiven eine ent-
sprechende Verminderung der Passiven gegenüber gestanden habe, überzeugt nicht.
Die Schädigung der Gläubiger besteht darin, dass durch die vollumfängliche Tilgung ei-
ner einzelnen Schuld und der damit einhergehenden Verminderung des Verwertungs-
substrates die Werthaltigkeit ihrer Forderungen beeinträchtigt wurde. Diesfalls ist die
Konkursverwaltung befugt, durch Verantwortlichkeitsklage das zur Masse gehörende
Vermögen im Interesse der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger erhältlich zu machen
(Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR; BGE 117 II 432 E. 1b/ee S. 439)."
An der verwiesenen Stelle in BGE 117 II 432 hielt das Bundesgericht allerdings
lediglich fest, dass es nach der Konkurseröffnung nicht mehr Ziel des Verantwort-
lichkeitsrechts sein könne, die Lebensfähigkeit der Gesellschaft und den Wert der
Beteiligungsrechte der Aktionäre zu erhalten. Es könne vielmehr einzig noch da-
rum gehen, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das zur Masse gehörende
Vermögen erhältlich zu machen. Die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsan-
sprüche könne dabei jedoch nicht den einzelnen Gläubigern überlassen werden.
Der einzelne Gläubiger habe gar keine unmittelbaren Ansprüche gegen die ver-
antwortlichen Organe, sondern bloss einen Anspruch gegen die Konkursmasse
auf anteilmässige Befriedigung seiner Forderung aus deren Aktiven. Der Ent-
scheid äussert sich mit anderen Worten nicht zum Schadensbegriff; dass der
Nachlassverwalter berechtigt ist, mittels Verantwortlichkeitsklage den verursach-
ten Schaden geltend zu machen, steht hingegen ausser Frage.
Auch in der Literatur wird dafür gehalten, dass der relevante Schaden bei der Ab-
sichtspauliana ein anderer sei als im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht:
Letzteres handle von einer Verminderung des Gesellschaftsvermögens. Wenn die
Gesellschaft einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzuge, werde das Ge-
sellschaftsvermögen dadurch (falls fällige Forderungen bezahlt werden und die

- 32 -
Gesellschaft nicht überschuldet sei) nicht beeinträchtigt, weil der Abnahme auf
der Aktivseite eine entsprechende Verminderung der Verpflichtungen gegenüber-
stehe (Forstmoser, Paulianische Anfechtung und aktienrechtliche Verantwortlich-
keit, in: Liber amicorum für Rudolf Tschäni, Zürich 2010, S. 445 ff.).
Hingewiesen wird auch darauf, dass das Bundesgericht zwei Jahre nach dem
Entscheid Raichle festgehalten habe, dass die Gesellschaft durch die Befriedi-
gung einzelner Gläubiger zu Lasten der übrigen Gläubiger nicht geschädigt wer-
de, sei doch die Transaktion aus Sicht der Gesellschaft buchhalterisch neutral,
weshalb die Gläubiger einen unmittelbaren Schaden erlitten hätten, den sie selbst
geltend machen könnten (Suter, Der Schaden bei der aktienrechtlichen Verant-
wortlichkeit, Diss. St. Gallen 2010, S. 198 unter Hinweis auf das Urteil des Bun-
desgerichts 4C.200/2002, E. 3; unpubl. Erw. in BGE 129 III 129). Rebsamen (Die
Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, Diss. Freiburg
2004, Rz 891 ff.) ist der Meinung, dass das Bundesgericht in beiden Fällen rich-
tigerweise die Klagen der Konkursverwaltung bzw. der Abtretungsgläubiger hätte
abweisen müssen.
Andere Autoren erachten die Einzelbetrachtung von Schadenspositionen beim
Fortführungsschaden (u.a. auch mit Hinweis auf den Fall Raichle) als überholt
(Umbach/Weber, Schadensberechnung im Verantwortlichkeitsprozess, in: Ver-
antwortlichkeit im Unternehmensrecht, Zürich 2003, S. 125 ff.).
Denkbar ist zwar, dass Gläubiger gestützt auf Art. 41 OR einen direkten Schaden
geltend machen können, z.B. wenn der Tatbestand der Gläubigerbevorzugung im
Sinne von StGB 167 erfüllt ist. Der Schaden des einzelnen Gläubigers würde
diesfalls tatsächlich dem Betrag der entgangenen Konkursdividende entsprechen
(vgl. dazu Gessler, Gläubigerbegünstigung durch die Aktiengesellschaft, Festga-
be Peter Forstmoser, Zürich 2008, S. 419; siehe auch Urteil des Bundesgerichts
4A_381/2012 vom 8. November 2012, E. 6). Soweit sich die Klägerin in diesem
Zusammenhang auf Böckli bezieht (act. 54 S. 597), wird denn auch dort insbe-
sondere die Diskrepanz der Lage von Alt- und Neugläubigern thematisiert; Böckli
hält fest, dass die Neugläubiger, die bei Kenntnis der wahren Sachlage gar nicht
oder nur gegen bar bzw. gegen ausreichende Sicherheit geleistet hätten, einen

- 33 -
Schaden entsprechend der Differenz zwischen dem Forderungsbetrag und der
Konkursdividende bei Misslingen der Sanierung und der Differenz zwischen dem
Forderungsbetrag und der ihnen im Sanierungsplan zukommenden Teilsumme im
Fall seines Gelingens erleiden würden (Böckli, a.a.O., § 13 Rz 817d). Damit ist
aber gerade eine direkte Gläubigerschädigung angesprochen, die vorliegend nicht
Thema ist.
5.4.3. Die Klägerin weist zwar zurecht darauf hin, dass Forstmoser an der oben
zitierten Stelle einschränkend festhält, das Gesellschaftsvermögen sei nur dann
nicht beeinträchtigt, wenn fällige Forderungen bezahlt würden und die Gesell-
schaft nicht überschuldet sei (act. 54 u.a. S. 635, 659). Dass jedoch mit dem Ein-
tritt der Überschuldung - auf die vorliegend umstrittene Frage, ob und wann dies
bei der A._____ der Fall war, wird noch näher einzugehen sein (unten Ziff. 6.4.3) -
ohne weiteres ein anderer Schadensbegriff zum Tragen kommen soll, kann aus
der erwähnten Aufsatzstelle nicht abgeleitet werden. Dies ergibt sich auch nicht
allein daraus, dass dem Verwaltungsrat aus dem Eintritt der Überschuldung oder
deren Drohen bestimmte gesetzliche Pflichten erwachsen (dazu noch unten Ziff.
6.4), zumal in diesem Zusammenhang gerade nicht die Gläubigerschädigung,
sondern der sog. Fortführungsschaden im Vordergrund steht.
Mit Bezug auf den Schaden kann sodann auch dem Aufsatz von Krizaj zum Ver-
hältnis der Verantwortlichkeitsklage zur paulianischen Anfechtung (Ying und
Yang. Oder das Verhältnis der Verantwortlichkeitsklage zur paulianischen Anfech-
tungsklage, in: AJP 2013 S. 819 ff.) nichts zugunsten der Klägerin entnommen
werden. Dieser Autor vertritt namentlich in Bezug auf den Fall Raichle die Mei-
nung, dass das Bundesgericht die Aktivlegitimation zu Unrecht der Konkursver-
waltung statt direkt den Gläubigern zugesprochen habe (a.a.O. S. 830); die Ver-
minderung des Verwertungssubstrats stelle im Fall Raichle wegen der gleichzeiti-
gen Verminderung der Passiven keinen Schaden im Sinne von Art. 754 f. OR dar;
der Schaden sei ausschliesslich bei den Gesellschaftsgläubigern eingetreten, in
Form der Verminderung der Konkursdividende (a.a.O., S. 832 f.). Nicht anders
verhält es sich vorliegend.

- 34 -
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Schaden nicht mit der Höhe der ge-
leisteten Zahlungen begründet werden kann. Läge in diesen Zahlungen resp. in
der Nichtanordnung eines Zahlungsstopps eine Pflichtverletzung, so wäre der
Stand des Vermögens der A._____ mit den Zahlungen und der hypothetische
Stand ohne diese zu vergleichen. Einen solchen Schaden hat die Klägerin nicht
dargetan und ist auch nicht ersichtlich.
5.5. Fortführungsschaden
Die Klägerin hat keinen anderen Schaden geltend gemacht als die beanstande-
ten, um die Dividende und Rückflüsse reduzierten Zahlungen. Insbesondere be-
zifferte sie ausdrücklich keinen Fortführungsschaden (vgl. act. 54 S. 663, 711; vgl.
auch act. 81 S. 9), was durch einen Vergleich des Vermögens im Zeitpunkt, in
welchem der Konkurs korrekterweise zu eröffnen gewesen wäre, mit demjenigen
bei Konkurseröffnung hätte dargestellt werden müssen, wobei Liquidationswerte
massgebend gewesen wären (vgl. BGE 136 III 322 E. 3). Insofern erübrigen sich
weitere Ausführungen.
5.6. Ausschlussgründe
Die Klägerin legt ausführlich dar, weshalb ihrer Meinung nach der Annahme einer
Gläubigerschädigung keine Ausschlussgründe entgegenstehen. Es fehle insbe-
sondere eine adäquate bzw. verwertbare Gegenleistung, es handle sich nicht um
betriebsnotwendige Zahlungen oder Zahlungen für eigentliche Sanierungsleistun-
gen, und es wäre auch keine identische Gläubigerschädigung bei korrektem Ver-
halten des Schuldners eingetreten (act. 1 S. 66 ff.). Die Beklagten sind anderer
Ansicht.
Da nach dem Ausgeführten der Begriff der Gläubigerschädigung vorliegend nicht
massgeblich ist, kann es auf Ausschlussgründe gegenüber der paulianischen An-
fechtung nicht ankommen. Ob die Zahlungen - hätten sie zu einem Schaden ge-
führt - unter dem Aspekt der Sorgfaltspflichtverletzung zu beanstanden gewesen
wären, wird im Rahmen der nachfolgenden Prüfung noch näher zu klären sein.
5.7. Zusammenfassung Schaden

- 35 -
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Klägerin mit der Darlegung des Betrags der
geleisteten Zahlungen, abzüglich der hypothetischen Maximaldividende und der
geleisteten Vergleichszahlungen keinen im Rahmen der erhobenen Verantwort-
lichkeitsklage relevanten Schaden substantiiert. Die Klage ist daher bereits aus
diesem Grund abzuweisen.
Damit würden sich grundsätzlich weitere Ausführungen erübrigen. Immerhin ist
nachfolgend aber noch zu prüfen, ob das den Beklagten zur Last gelegte Verhal-
ten eine Pflichtverletzung darstellen würde, wenn dennoch von der Verursachung
eines Schadens auszugehen wäre.
6. Pflichtverletzung
6.1. Allgemein
Die Verantwortlichkeit einer Organperson nach Art. 754 OR setzt die absichtliche
oder fahrlässiger Verletzung ihrer Pflichten voraus. Zu den Pflichten des Verwal-
tungsrats gehört zunächst die Führung der Geschäfte nach Art. 716 Abs. 2 OR.
Die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben sind in Art. 716a OR aufge-
führt; nach dessen Abs. 1 Ziff. 7 gehört dazu insbesondere die Benachrichtigung
des Richters im Falle der Überschuldung (vgl. Art. 725 OR). Sodann gilt die Sorg-
falts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und die Pflicht zur Gleichbe-
handlung der Aktionäre (Art. 717 Abs. 2 OR).
6.2. Pflichtwidriges Verhalten
6.2.1. Die Klägerin wirft den beklagten Verwaltungsräten vor, sie seien eng in das
laufende Geschehen eingebunden gewesen und hätten die organschaftliche
Oberverantwortung getragen. Sie hätten die notwendigen Massnahmen zur Ver-
meidung einer Gläubigerbegünstigung nicht eingeleitet und keine klaren Weisun-
gen an die Beklagte 5 gegeben. Diese sei sich von allen der nahenden Illiquidität
am meisten bewusst gewesen. Sie habe den selbst verhängten Zahlungsstopp
aktiv und selektiv zugunsten der J._____ und der I._____ unterlaufen (act. 1 S. 92
f.). Pflichtwidrig sei auch, dass der Abfluss von Liquidität in dreistelliger Millionen-
höhe die A._____ bei den Bemühungen um Stützung durch den Bund oder ande-

- 36 -
re Banken noch illiquider habe erscheinen lassen als sie es so schon gewesen sei
(act. 1 S. 92). In der Replik konkretisiert die Klägerin, dass der Beklagte 1 in sei-
ner Eigenschaft als CEO und Vorsitzender der Konzernleitung spätestens am 10.
September 2001 eine Anweisung an das Treasury oder an die Beklagte 5 hätte
verfassen müssen, welche einen vollständigen Zahlungsstopp oder zumindest ei-
ne Priorisierung der Zahlungen vorgeschrieben hätte, dass nur noch absolut be-
triebsnotwendige Zahlungen ausgeführt werden dürften. Er hätte zudem die un-
missverständliche Kommunikation an das Treasury sicherstellen müssen (act. 54
S. 582). Die Beklagten 2-4 hätten in ihrer Eigenschaft als Verwaltungsräte spätes-
tens am 10. September 2001 den sofortigen Erlass solcher Weisungen an die
Konzernleitung bzw. das Treasury verlangen müssen; tatsächlich hätten sie nichts
unternommen, und sie hätten sich auch nicht auf die Wirksamkeit des "Zahlungs-
stopps" vom 20. August 2001 verlassen dürfen (act. 54 S. 582 f.). Die Beklagte 5
schliesslich hätte in ihrer Eigenschaft als Finanzchefin entsprechende detaillierte
Weisungen spätestens am 10. September 2001 erlassen müssen, was sie unter-
lassen habe; zudem habe sie hier relevante Zahlungen gar ausdrücklich freigege-
ben und später nicht mehr für den Stopp der Zahlungen gesorgt und ihre Pflichten
damit auch durch aktives Tun verletzt (act. 54 S. 583). Hätten die Beklagten
pflichtgemäss gehandelt, wären die beanstandeten Zahlungen nicht ausgeführt
worden (act. 54 S. 583 ff.). Die Beklagten hätten von der bevorstehenden Fällig-
keit und Rückzahlung der Obligationenanleihe gewusst, die Beklagten 1 und 5
durch die täglichen Cash Flow Projections, die Beklagten 2-4 durch Information
über bedeutende anstehende Fälligkeiten anlässlich der Verwaltungsratssitzun-
gen (act. 54 S. 586); hätten sie bei der P._____ interveniert resp. intervenieren
lassen, wären die Zahlungen nicht vorgenommen worden (act. 54 S. 587).
Die Beklagten 2-4 wenden zunächst ein, es werde ihnen keine konkrete Handlung
vorgeworfen und sie hätten bezüglich der Zahlungen auch keine vorgenommen.
Hinsichtlich der Rückzahlung der Optionsanleihe machen alle Beklagten geltend,
es fehle an einem substantiierten Vorwurf (act. 32 S. 183; act. 34 S. 201 ff.; act.
36 S. 138 ff.; act. 38 S. 119 ff.). Der von der Klägerin geforderte vollständige Zah-
lungsstopp sei sodann nach der eigenen Darstellung der Klägerin am 21. Sep-
tember 2001 angeordnet worden, und auch die verlangte Priorisierung auf nur

- 37 -
noch absolut betriebsnotwendige Zahlungen sei tatsächlich erfolgt. Da die Kläge-
rin zurecht nicht verlange, dass die Beklagten 2-4 überdies die Einhaltung dieser
Massnahmen hätten überwachen müssen, entfalle eine Haftung ohne weiteres
(act. 70 S. 700 ff.; 72 S. 699 ff.; 74 S. 720 ff.). Die Beklagten 1 und 5 weisen zu-
dem darauf hin, dass es sich um unabdingbare, notwendige Zahlungen gehandelt
habe, die trotz Zahlungspriorisierung resp. Zahlungsstopp zulässig gewesen sei-
en (act. 68 S. 618 f.).
6.2.2. Trotz umfangreichen Ausführungen zur Frage der Überschuldung (vgl. noch
unten Ziff. 6.4.3) legt die Klägerin den Beklagten nicht zur Last, dass sie ihrer
Pflicht zur Vornahme der Überschuldungsanzeige nicht nachgekommen wären.
Es erübrigen sich daher auch Ausführungen dazu, dass der Beklagten 5 die Un-
terlassung unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben des (formellen) Verwal-
tungsrates nicht vorgeworfen werden könnten (vgl. dazu Urteil des Bundesge-
richts 4A_474/2011 vom 4. Januar 2012, E. 3.1).
Der Vorwurf, den erforderlichen Zahlungsstopp resp. die Priorisierung von Zah-
lungen nicht angeordnet zu haben, beruht auf der Prämisse, dass für die Beklag-
ten in der nach Meinung der Klägerin gegebenen finanziellen Lage der A._____
eine Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger galt. Darauf wird nachfolgend
näher einzugehen sein. Ohne eigenständige Bedeutung ist dabei die gleichzeitig
erhobene Rüge, die A._____ mit der Zulassung des Abflusses von Liquidität in
dreistelliger Millionenhöhe (noch) illiquider erscheinen lassen zu haben. Wenn
überdies nebenbei geltend gemacht wird, die flüssigen Mittel seien pflichtwidrig
zulasten der Gruppengesellschaften - namentlich G._____ (vgl. act. 54 S. 419 f.,
587, 590; auch act. 81 S. 21, 56 ff.) - entzogen worden, so kann dies (wie auch
die gegenseitigen Festgeldguthaben) nicht Gegenstand des vorliegenden Verfah-
rens sein; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Organhaftung
nur auf die Interessen der einzelnen Gesellschaft abzustellen und nicht auf jene
des ganzen Konzerns oder anderer Gruppengesellschaften (BGE 130 III 213 E.
2.2.2 und 2.3 S. 219).
6.2.3. Vorab ist auf den Einwand der Beklagten 2-4 einzugehen, der Verwaltungs-
rat sei nicht zuständig für den Zahlungsverkehr; es sei eine gültige Delegation er-

- 38 -
folgt, und die entsprechenden Personen seien sorgfältig ausgewählt, instruiert
und überwacht worden (vgl. act. 36 S. 211 ff.; act. 38 S. 199 ff.; act. 34 S. 261 ff.).
Die Klägerin ist der Meinung, der Verwaltungsrat sei zur Kontrolle der Finanzen
als Ausfluss der finanziellen Führung, Überwachung und Erhaltung des finanziel-
len Gleichgewichts verpflichtet. Die nahe Verfolgung der Liquidität gehöre zu den
ständigen Pflichten eines Verwaltungsrats. Zwar sei eine Delegation des täglichen
Zahlungsverkehrs zulässig, doch sei es Aufgabe des Verwaltungsrates, die dabei
anwendbaren Leitplanken zu setzen (act. 54 S. 595 f.).
6.2.3.1. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungs-
rats gehört gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR die Ausgestaltung des Rech-
nungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die
Führung der Gesellschaft notwendig ist. Die Geschäftsführung kann ganz oder
zum Teil an ein Mitglied oder an Dritte übertragen werden (Art. 716b OR). Die Fi-
nanzverantwortung stellt damit eine nicht delegierbare Aufgabe des Verwaltungs-
rats dar. Zur Finanzverantwortung gehört, dass sich der Verwaltungsrat um das
finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens, namentlich die Liquidität, zu küm-
mern hat (vgl. Böckli, a.a.O., § 13 N 340 f.). Dafür sind systematische und zeitna-
he Informationen erforderlich und - zumindest - die Oberaufsicht über die Planung
und die Überwachung der Finanzen. Sodann sind strategische Finanzentscheide
dem Verwaltungsrat vorbehalten. Im Übrigen können die Finanzen aber als Teil
der Geschäftsführung delegiert werden, wobei dies insbesondere auch für den
Zahlungsverkehr gilt.
6.2.3.2. Ob, wie die Beklagten 2-4 geltend machen, das Corporate Treasury, das
dem Konzernleiter Finanzen unterstellt gewesen sei, für den Zahlungsverkehr
verantwortlich war (z.B. act. 34 S. 267 ff.; act. 36 S. 215), kann allerdings offen
bleiben. Denn die Oberaufsicht über das finanzielle Gleichgewicht des Unterneh-
mens steht nach dem Gesagten dem Verwaltungsrat zu. Dazu gehört insbeson-
dere auch die Überwachung der Liquidität, wobei es nebst Entgegennahme zeit-
naher und kontinuierlicher Information durchaus auch Sache des Verwaltungsrats
ist, die massgeblichen Entscheidungen über die Zukunft des Unternehmens zu
treffen. So ist es selbstverständlich, dass der Entscheid über die Einreichung ei-

- 39 -
nes Gesuchs um Nachlassstundung dem Verwaltungsrat vorbehalten ist. Der
Verwaltungsrat muss aber auch die seiner Strategie entsprechenden Weisungen
erteilen. Dazu mag beispielsweise auch die Anweisung gehören, ob und bis wann
noch Zahlungen geleistet werden (so grundsätzlich auch act. 34 S. 365), oder un-
ter Umständen auch die Bildung von Prioritäts-Kategorien. Nicht Teil der Pflichten
des Verwaltungsrats ist aber die Konkretisierung oder gar Umsetzung dieser ge-
nerellen Weisungen.
6.2.3.3. Wie gesehen wird den Beklagten 2-4 vorgeworfen, sie hätten es unterlas-
sen, spätestens am 10. September 2001 den sofortigen Erlass von Weisungen an
die Konzernleitung bzw. das Treasury zu verlangen, um entweder einen Zah-
lungsstopp oder zumindest eine Priorisierung der Zahlungen zu erwirken, damit
nur noch absolut betriebsnotwendige Zahlungen ausgeführt würden.
Bei dem von der Klägerin als korrektes Handeln erwarteten generellen Zahlungs-
stopp hätte es sich zweifellos um einen sehr weitreichenden Entscheid mit unmit-
telbaren und erheblichen Konsequenzen für die A._____ gehandelt; wäre die Ein-
stellung der Zahlungen angezeigt gewesen, wäre der Entscheid über ihre Anord-
nung dem Verwaltungsrat vorbehalten gewesen. Für die Erteilung von Weisungen
zu Zahlungsprioritäten kann dies allerdings höchstens insoweit gelten, als es um
deren generelle Regelung geht. Die Entscheidung, ob im Einzelfall eine konkrete
Zahlung zu den unabdingbar und notwendigerweise auszuführenden gehört, kann
- zumal bei delegierter Geschäftsführung - nicht Sache des gesamten Verwal-
tungsrates sein. Hierauf wird soweit relevant im Zusammenhang mit den einzel-
nen Zahlungen noch näher einzugehen sein.
6.3. Verantwortlichkeit wegen Gläubigerbegünstigung?
6.3.1. Parteibehauptungen
6.3.1.1. Die Klägerin stellt sich zur Begründung ihrer Klage zunächst auf den
Standpunkt, die Voraussetzungen eines Anspruchs gegen die Beklagten würden
sich weitgehend mit jenen von Art. 288 SchKG decken. Es handle sich um den
gleichen Vorgang betrachtet von zwei Seiten (act. 1 S. 64 ff.). Zu den gesetzli-

- 40 -
chen oder statutarischen Pflichten zähle laut Bundesgericht die Gleichbehandlung
der Gläubiger, wenn abzusehen sei, dass nicht mehr alle Verbindlichkeiten erfüllt
werden könnten (act. 1 S. 79). Dem Verbot der Ungleichbehandlung vorgeschaltet
sei die Pflicht, bei drohender Überschuldung eine Liquidationsbilanz zu erstellen
und gegebenenfalls den Richter zu benachrichtigen. Die Gewissheit durch Erstel-
lung einer Liquidationsbilanz sei allerdings nicht erforderlich; vielmehr genüge die
begründete Besorgnis der Überschuldung, welche vorhanden war oder hätte vor-
handen sein müssen, was gegeben sei, wenn sich bei einem Unternehmen ein
starker Kapitalverlust oder eine Überschuldung abzeichne, wenn unabwendbare
Liquiditätsengpässe bestünden oder das Unternehmen seinen Verpflichtungen
nicht mehr vertragskonform nachzukommen vermöge und eine Sanierung prak-
tisch als aussichtslos erscheine (act. 1 S. 80 unter Verweis auf das Urteil des
Bundesgerichts 5C.29/2000 E. 4b aa). Die Fortführungsfähigkeit der A._____ ha-
be im Zeitpunkt der hier relevanten Zahlungen zufolge Illiquidität gefehlt, und die
A._____ sei zu Liquidationswerten überschuldet gewesen. Echte Sanierungsaus-
sichten hätten keine mehr bestanden. Die bevorzugte und nicht betriebsnotwen-
dige Befriedigung der monierten Gläubiger stelle unter diesen Umständen eine
Pflichtverletzung der Beklagten dar (act. 54 S. 44, 539 ff., 579 ff.).
6.3.1.2. Die Beklagten bestreiten eine aktienrechtliche Pflicht zur Gläubigergleich-
behandlung (act. 68 S. 16 ff.; 70 S. 55 ff.; 72 S. 42 ff.; 74 S. 43 ff.). Sie bestreiten
eine Überschuldung der A._____ per 11. September 2001 und weisen darauf hin,
dass selbst die Klägerin ihnen nicht vorwerfe, dass sie nicht bereits zu diesem
Zeitpunkt die Bilanz deponiert hätten; auch wenn im Übrigen eine Überschuldung
vorgelegen hätte, wäre ihnen nach der Praxis eine "Toleranzfrist" von mindestens
vier Wochen zuzugestehen gewesen (act. 68 S. 513 ff.; 70 S. 580 ff.; 72 S. 578
ff.; 74 S. 595 ff.). Die geleisteten Zahlungen seien nicht pflichtwidrig gewesen (act.
68 S. 611 ff.; 70 S. 689 ff.; 72 S. 689 ff.; 74 S. 710 ff.).
6.3.2. Gesetzliche Grundlagen
Gesetzlich ist eine Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger im Aktienrecht
nicht verankert. Als Bevorzugung eines Gläubigers wird hingegen strafrechtlich
sanktioniert, wenn ein Schuldner im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und

- 41 -
in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen,
darauf abzielende Handlungen vornimmt (Art. 167 StGB). Der dem Insolvenzrecht
zugrunde liegenden Maxime der Gläubigergleichbehandlung (Art. 197 Abs. 1
SchKG, unter Vorbehalt von Art. 219 SchKG) dienen sodann die Anfechtungskla-
gen gemäss Art. 285 ff. SchKG, mit welchen unter bestimmten Umständen aus
vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertes Substrat in die Masse
zurückgeführt werden kann (vgl. BGE 136 III 247 E. 2).
Die Beklagten 1 und 5 wurden bezüglich der Zahlung an J._____ am 27. Septem-
ber 2001, die Beklagte 5 zudem bezüglich der Zahlungen an I._____ Ltd. am 28.
September und 1. Oktober 2001, gestützt auf Art. 167 StGB der Gläubigerbevor-
zugung angeklagt und freigesprochen (vgl. act. 33/10 S. 518-557; act. 33/11 S.
302-362; 362-380).
Verschiedene Anfechtungsklagen im vorliegenden Kontext – die Klägerin verweist
unter anderem auf die Urteile des Bundesgerichts 5A_358/2008, 5A_473/2009,
5A_116/2009 und 5A_386/2008 (act. 1 S. 87 ff.) – wurden gutgeheissen, andere
waren nicht erfolgreich (vgl. u.a. BGE 136 III 247; 137 III 268).
6.3.3. Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000
Die Klägerin beruft sich insbesondere auf den bereits erwähnten Entscheid des
Bundesgerichts 5C.29/2000 vom 19. September 2000 (sog. Fall Raichle). In die-
sem Entscheid, der einerseits Anfechtungsansprüche gemäss Art. 288 SchKG be-
traf, liess das Bundesgericht offen, ob die Anfechtungsklage (nebst betr. Rückga-
be einer Parzelle) auch bezüglich Rückzahlung eines Darlehens begründet war,
da diesbezüglich die Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gutzuheissen
sei. Es hielt zum Thema Pflichtverletzung fest (E. 4.b)aa):
"Wenn sich bei einem Unternehmen ein starker Kapitalverlust oder eine Überschuldung
abzeichnet, wenn unabwendbare Liquiditätsengpässe bestehen oder das Unternehmen
seinen Verpflichtungen nicht mehr vertragskonform nachzukommen vermag und eine
Sanierung praktisch als aussichtslos erscheint, bestehen ernsthafte Zweifel, dass die
Fortführung des Unternehmens noch möglich ist. In einer solchen Situation rechtfertigt
sich die Bilanzierung zu Fortführungswerten nicht mehr; vielmehr wird die Bilanzierung zu

- 42 -
Veräusserungswerten aktuell, weil die Liquidation nicht deshalb verzögert werden darf,
weil nach der zu Fortführungswerten erstellten - und damit praktisch belanglosen - Bilanz
keine Überschuldung ausgewiesen ist (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Zürich 1996,
N 840 und 1680a; Franz Broger, Fortführung der Unternehmenstätigkeit (going concern),
in: Der Schweizer Treuhänder 1994, S. 711 ff.; Lukas Handschin, Die Pflichten und die
Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates im Sanierungsfall, ZBJV 2000, S. 436 ff.). Wäh-
rend bei einer aufrechtstehenden Gesellschaft fällige Schulden ohne weiteres bezahlt
werden dürfen, verhält es sich dann anders, wenn sich eine Gesellschaft in einer wirt-
schaftlichen und finanziellen Situation befindet, in welcher zu Liquidationswerten bilan-
ziert werden muss und daraus eine Überschuldung der Gesellschaft resultiert; diesfalls
haben die Gläubiger nach Massgabe der gesetzlichen Rangordnung gemäss Art. 219
SchKG Anspruch auf Gleichbehandlung.
Jede bevorzugte Befriedigung eines Gläubigers stellt eine Pflichtverletzung dar."
Diese Rechtsprechung ist vom Bundesgericht seither nicht mehr ausdrücklich be-
stätigt worden. Im Urteil 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011, E. 3.3, musste die
Frage nicht entschieden werden (vgl. dazu auch Vogt/Peter, Aktienrechtliche
Rahmenbedingungen einer finanziellen Sanierung, insbesondere das Verbot der
Einlagenrückgewähr, in: GesKR 2011 S. 228 ff.):
"Dass nach der Kapitalerhöhung eine praktisch aussichtslose wirtschaftliche Situation
vorgelegen haben sollte, welche in Anlehnung an das von der Beschwerdeführerin ange-
rufene Urteil 5C.29/2000 vom 19. September 2000, E. 4b/aa, eine Bilanzierung zu Liqui-
dationswerten geboten hätte und in welcher jede bevorzugte Befriedigung eines Gläubi-
gers grundsätzlich eine Pflichtverletzung darstellen würde, ergibt sich aus den vorinstanz-
lichen Sachverhaltsfeststellungen nicht. Schliesslich lag bei einer Rechnungslegung zu
Fortführungswerten per Ende Dezember 2000 keine Überschuldung der Gesellschaft vor,
womit auch nicht ersichtlich ist, inwiefern der Verwaltungsrat gegen die Pflicht zur Über-
schuldungsanzeige gemäss Art. 725 OR verstossen haben sollte."
Im Urteil 4A_324/2011 vom 16. Januar 2012, E. 3.2, hielt das Bundesgericht fest:
"Ob zwischen Verantwortlichkeitsansprüchen gegen den Verwaltungsrat nach Art. 754 ff.
OR und Anfechtungsansprüchen nach Art. 285 ff. SchKG gegenüber begünstigten Dritten
echte Anspruchskonkurrenz herrscht, erscheint fraglich. Die Frage kann indessen offen
bleiben, da die Vorinstanz auch bezüglich der begründeten Besorgnis der Überschuldung

- 43 -
annahm, die Beschwerdeführerin habe nur für den 24. Mai 2002 rechtzeitig hinreichend
begründete Behauptungen aufgestellt. Dass diese Auffassung unzutreffend wäre, zeigt
die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf (vgl. E. 1.1 hiervor)."
In der Literatur ist der Entscheid Raichle kontrovers und mehrheitlich ablehnend
kommentiert worden. Rebsamen (Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die
Aktiengesellschaft, Diss. Freiburg 2004) äussert sich zustimmend (Rz 732 ff.;
762): "Die Pflicht der Verwaltungsräte und Geschäftsführer zur Sorgfalt verbietet die Be-
friedigung von Gläubigeransprüchen, sobald die Gesellschaft zu Liquidationswerten bi-
lanzieren muss und sich dabei eine Überschuldung herausstellt." Allerdings gelte dies
nicht für die Zeitspanne, während derer zwar begründete Besorgnis der Über-
schuldung vorliege, aber diese noch nicht festgestellt sei (vgl. Rz 761).
Ablehnend mit einer Übersicht über den Stand der Meinungen nimmt der Basler
Kommentar Stellung (BSK OR II-Gericke/Waller, N 7a vor Art. 754-761, u.a.: "Eine
aktienrechtliche Gläubigergleichbehandlungspflicht existiert nicht."). Gessler (Gläubi-
gerbegünstigung durch die Aktiengesellschaft, Festgabe Peter Forstmoser, Zürich
2008) erachtet den Entscheid als fragwürdig (S. 412; s. auch S. 417 f.), und auch
Forstmoser (Paulianische Anfechtung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Li-
ber amicorum für Rudolf Tschäni, Zürich 2010), lehnt eine aktienrechtliche
Gleichbehandlungspflicht zugunsten der Gläubiger ab (S. 442); das Bundesge-
richt versteht er im Übrigen so, dass ausschliesslich die Nichtbeachtung der
Pflichten von Art. 725 Abs. 2 OR gerügt worden sei (S. 444).
Weitere ablehnende Stellungnahmen finden sich in SZW 2011 S. 416 ff. (Baisch/
Weber, Aktienrechtliche Restriktionen bei der Kapitalerhöhung als Sanierungs-
massnahme - Verbot der Einlagenrückgewähr vs. Werthaltigkeitstheorie bei der
Verrechnungsliberierung, S. 425 und Anm. 59) sowie in AJP 2010 S. 1075 (Vogt,
Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Absichtsanfechtung und ihre
Bezüge zur aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht der Organe, S. 1087).
Die Klägerin weist auf weitere zustimmende Stimmen hin (act. 54 S. 32): Glanz-
mann/Roberto (Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates in Sanierungssituationen,
in: Weber, Praxis zum unternehmerischen Verantwortlichkeitsrecht, Zürich 2004,

- 44 -
S. 77 ff.) geben jedoch lediglich die Ansicht des Bundesgerichts im Fall Raichle
wieder (S. 92). Nyffeler (Wie geht das Bundesgericht mit Verantwortlichkeitspro-
zessen um?, in: Weber, Praxis zum unternehmerischen Verantwortlichkeitsrecht,
Zürich 2004, S. 16) bezeichnet den Entscheid als "auch mit Bezug auf die aktien-
rechtliche Verantwortung einleuchtend", äussert sich im Übrigen aber vor allem
zur bundesgerichtlichen Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfragen. Krizaj (zit.
oben in Ziff. 5.4.3) gelangt zum Ergebnis, die Anfechtungstatbestände (Art. 286 ff.
SchKG) stellten in jedem Fall eine Norm im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR zum
Schutz entsprechender Vermögensschäden dar, und vertritt wegen der Parallele
zu Art. 744 Abs. 2 OR die Auffassung, bei Art. 286 SchKG handle es sich um eine
gesellschaftsrechtliche Schutznorm (a.a.O., S. 835).
Das Bundesgericht hält zur Anfechtungsklage nun in BGE 136 III 247, E. 2 (siehe
auch Urteil 5A_750/2008 vom 24. Februar 2010, E. 2, und BGE 137 III 268 E. 4.2)
fest, dass es sich bei der Anfechtungsklage um ein im Dienst der Gläubiger-
gleichbehandlung stehendes Instrument handle, bei dem es um die Rückführung
von aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertem Substrat ge-
he. Die Handlungen des Schuldners blieben zivilrechtlich gültig, aber auf der voll-
streckungsrechtlichen Eben unbeachtlich. Es gehe allerdings nicht darum, den
Schuldner in der gesetzlich festgelegten Verdachtsperiode seiner Handlungsfä-
higkeit zu berauben. Dem Schuldner müsse mit anderen Worten selbst in schwie-
rigen Zeiten bzw. bei finanziell angespannter Lage eine normale Geschäftstätig-
keit möglich sein, und auch sachlich motivierte Entscheide des Schuldners im
Rahmen dieser Tätigkeit könnten naturgemäss eine Ungleichbehandlung der
Gläubiger beinhalten. Die Anfechtungsklage solle dort greifen, wo es um unlaute-
re Machenschaften gehe, wie es namentlich der Fall sei, wenn Vollstreckungs-
substrat beiseitegeschafft worden sei, das sich bei normalem Geschäftsgebaren
in der Masse noch vorgefunden hätte.
Unbestritten ist hingegen, dass Art. 725 Abs. 2 OR unmittelbar dem Schutz der
Gläubiger dient; die Anzeige der Überschuldung soll eine gleichmässige Befriedi-
gung der Gläubiger sicherstellen und verhindern, dass einzelne Gläubiger bevor-

- 45 -
zugt behandelt oder der Konkurs verzögert wird (vgl. Wüstiner, in: Basler Kom-
mentar Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 4 zu Art. 725).
6.3.4. Würdigung
Das Aktienrecht kennt keine ausdrückliche Pflicht zur Gleichbehandlung der
Gläubiger. Der Entscheid des Bundesgerichts, dem eine solche Pflicht entnom-
men werden könnte, ist nicht amtlich publiziert, über ein Jahrzehnt alt und seither
nicht mehr bestätigt worden; in der Lehre ist er kritisch bis ablehnend aufgenom-
men worden, jedenfalls insoweit, als daraus eine selbständige aktienrechtliche
Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger abzuleiten wäre. Dem Entscheid liegt
auch insofern eine besondere Konstellation zugrunde, als er den Verkauf eines
Grundstücks unter Verrechnung mit einem gewährten Darlehen sowie die Rück-
zahlung des Restdarlehens an die Verwaltungsratspräsidentin der betreffenden
Gesellschaft betrifft, die Anfechtungsgegnerin und Verantwortlichkeitsbeklagte al-
so identisch waren und (zudem) eine Selbstbegünstigung vorlag.
Die gegenüber Handlungen kurz vor dem Konkurseintritt (resp. der Nachlassstun-
dung) zu prüfenden rechtlichen Ansatzpunkte (strafrechtliche Gläubigerbevorzu-
gung, paulianische Anfechtung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit) haben un-
terschiedliche Voraussetzungen, die nicht identisch definiert werden: Anfech-
tungsvoraussetzungen gemäss Art. 288 SchKG insbesondere sind die Gläubiger-
schädigung, die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit für den Begünstig-
ten (vgl. BGE 137 III 268 E. 4), während die aktienrechtliche Verantwortlichkeit
das Vorliegen eines Schadens, einer Pflichtverletzung, des natürlichen und adä-
quaten Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie
eines Verschuldens voraussetzt (vgl. BGE 132 III 342 E. 4.1). Die Voraussetzun-
gen sind separat zu betrachten und nicht zu vermischen, selbst wenn sie sich
teilweise überschneiden.
Anfechtung und Verantwortlichkeit (und ohnehin strafrechtliche Sanktionen) ha-
ben auch nicht dasselbe Ziel: Die paulianische Anfechtung bezweckt die Ergän-
zung des Vollstreckungssubstrats um ungerechtfertigt abgezogene Werte, also
die Wiederherstellung des vollstreckungsrechtlich "korrekten" Zustandes; der be-

- 46 -
günstigte Gläubiger verliert seine Vorzugsbehandlung. Die aktienrechtliche Ver-
antwortlichkeit demgegenüber ist Haftpflicht der Organe; diese haften also mit ih-
rem Privatvermögen für Schaden, den sie im Rahmen ihrer Tätigkeit bei der Ge-
sellschaft angerichtet haben. Es werden der Gesellschaft Mittel (zusätzlich) zuge-
führt. Das ist eine andere Konstellation und setzt die Erfüllung der spezifischen
Voraussetzungen voraus.
Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass es - besondere tatsächliche Gegeben-
heiten vorbehalten - nicht genügt, die Voraussetzungen der paulianischen Anfech-
tung zu prüfen oder auf entsprechende Entscheide zurückzugreifen. Auch kann
die blosse Ungleichbehandlung von Gläubigern keine Verantwortlichkeit begrün-
den. Nicht ausgeschlossen ist jedoch, dass die Ausrichtung von Zahlungen an
Gläubiger unter den konkreten Bedingungen aus anderen Gründen pflichtwidrig
war.
6.4. Art. 725 OR
6.4.1. Parteibehauptungen
6.4.1.1. Die Klägerin weist darauf hin, dass "rechtslogisch verknüpft mit dem Ver-
bot der Ungleichbehandlung, und diesem vorgeschaltet" die Pflicht stehe, bei dro-
hender Überschuldung eine Liquidationsbilanz zu erstellen (act. 1 S. 79). In der
Replik betont sie, dass sich die A._____ bereits am 10. September 2001, vor den
Terroranschlägen vom 11. September 2001, in einer desolaten Verfassung be-
funden habe. Die Beklagten hätten gewusst, dass der A._____ kurzfristig, d.h. per
Ende September 2001 die Liquidität ausgehen würde und dass die Fortführungs-
fähigkeit der G._____-Gruppe als Konzern und der A._____ unter diesen Um-
ständen nicht mehr gegeben war, weshalb sie verpflichtet gewesen wären, eine
Zwischenbilanz zu Liquidationswerten zu erstellen, die eine offensichtliche Über-
schuldung ergeben hätte (act. 54 S. 579). Die Beklagten hätten keine Überschul-
dungsanzeige vorgenommen. Sowohl vor wie nach den Terroranschlägen habe
jedoch ein erfolgsversprechendes Sanierungskonzept gefehlt. In dieser Situation
hätten die Beklagten für eine Gleichbehandlung der Gläubiger resp. eine Einstel-
lung der Zahlungen sorgen müssen, wenigstens aber dafür, dass nur noch die für

- 47 -
die Fortführung des Geschäftsbetriebs unabdingbaren Zahlungen ausgeführt
würden (act. 54 S. 580 f.).
6.4.1.2. Die Beklagten bestreiten eine Überschuldung der A._____ per 11. Sep-
tember 2001 und die pflichtwidrige Leistung der beanstandeten Zahlungen (vgl.
oben Ziff. 6.3.1.2).
6.4.2. Gesetz, Begriffe
Gemäss Art. 725 Abs. 1 OR beruft der Verwaltungsrat unverzüglich eine General-
versammlung ein und beantragt ihr Sanierungsmassnahmen, wenn die letzte Jah-
resbilanz zeigt, dass die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven
nicht mehr gedeckt ist. Wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht,
muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese der Revisionsstelle zur Prüfung vor-
gelegt werden; ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Ge-
sellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten ge-
deckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht
Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle an-
deren Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 725 Abs. 2 OR).
Überschuldung bedeutet, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr
vollständig durch die ordnungsgemäss bewerteten Netto-Aktiven gedeckt sind
(Böckli, a.a.O., § 13 Rz 746). Begründete Besorgnis der Überschuldung besteht
immer, wenn die Jahresbilanz oder eine Zwischenbilanz zu Fortführungswerten
eine Überschuldung ausweist. Aber auch andauernde Verlustausweise ("cash
drain") oder ausserordentliche Ereignisse während des Geschäftsjahrs können
Anlass zu einer begründeten Besorgnis der Überschuldung geben. Gleiches kann
gelten, wenn die Fortführung der Unternehmung nicht mehr gewährleistet ist,
womit eine Bilanzierung zu Fortführungswerten nicht mehr gerechtfertigt und eine
Umstellung auf Veräusserungswerte erforderlich ist. Auch Illiquidität kann eine
Besorgnis der Überschuldung begründen, da dadurch die Fortführung der Gesell-
schaft gefährdet ist (vgl. BSK OR II-Wüstiner, N 33 zu Art. 725; siehe auch N 34;
Böckli, a.a.O., § 13 Rz 767 ff.). Die Fortführungsfähigkeit ist dann gegeben, wenn
die Weiterführung der Unternehmenstätigkeit hinreichend, d.h. zeitlich unbe-

- 48 -
schränkt oder zumindest über einen längeren Zeitraum gewährleistet ist (so Wüs-
tiner, a.a.O., N 33 a.E.; vgl. z.B. auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweize-
risches Aktienrecht, Bern 1996, § 51 N 45).
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesgerichts
4A_324/2011 vom 16. Januar 2012, wo das Bundesgericht festhält, bei der Prü-
fung, ob objektiv aus Sicht des Verwaltungsrates Besorgnis einer Überschuldung
bestanden habe, sei nicht allein die letzte Bilanz massgebend, sondern sämtliche
Anzeichen, die der Verwaltungsrat gekannt habe oder gekannt haben müsse, die
auf eine Überschuldung hindeuteten. Im Nachhinein gewonnene Erkenntnisse
könnten nur eine Rolle spielen, wenn sie dem Verwaltungsrat schon früher hätten
bekannt sein müssen (E. 2.2.1). Weiter hält das Bundesgericht fest (E. 2.2.2):
"Für den Konkursverschleppungsschaden ist entscheidend, ob der Richter zu einem
früheren Zeitpunkt hätte benachrichtigt werden müssen und ob durch eine allfällige Ver-
spätung den Gläubigern ein Schaden entstanden ist. Dass in diesem früheren Zeitpunkt
für den Verwaltungsrat die Besorgnis einer Überschuldung begründet ist (vgl. E. 2.2.1
hiervor), reicht hierfür nicht aus. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die nach Art.
725 Abs. 2 OR zu erstellende Zwischenbilanz sowohl zu Fortführungs- als auch zu Liqui-
dationswerten objektiv eine Überschuldung ausweist. Dabei untersteht die Zwischenbi-
lanz zu Fortführungswerten den gesetzlichen Bewertungsvorschriften. Bei der Bilanz zu
Liquidationswerten findet dagegen keine Fortschreibung der historisch gewachsenen
Buchwerte statt (BÖCKLI, a.a.O., S. 1848 f. § 13 Rz. 770 und 771)."
Zahlungsunfähigkeit schliesslich ist die Unfähigkeit des Schuldners, aus einem
nicht nur vorübergehenden Mangel an Zahlungsmitteln fällige Geldschulden zu
begleichen (so Brunner/Boller, in: Basler Kommentar Schuldbetreibung und Kon-
kurs II, 2. Aufl. 2010, N 2 zu Art. 191). Oder anders ausgedrückt: "Unter Zah-
lungsunfähigkeit ist das dauerhafte Ausbleiben von Zahlungsmitteln zu verstehen,
die erforderlich sind, um Schulden bei Fälligkeit zu begleichen" (Trechsel, Praxis-
kommentar StGB, Dike, N 9 zu Art. 165). Bei Zahlungsunfähigkeit besteht keine
Handlungspflicht gemäss Art. 725 OR, wohl aber kann sich aus der Illiquidität eine
begründete Besorgnis der Überschuldung ergeben oder kann die Fortführung der
Gesellschaft in Frage stehen.

- 49 -
6.4.3. Überschuldung
6.4.3.1. Die Klägerin thematisiert in der Klageschrift an verschiedener Stelle bei-
läufig die Überschuldung der A._____ bereits per Ende des Jahres 2000 (vgl. act.
1 Rz 22, 70, 241-250). Sie führt aber weiter aus (Rz 250), der konkrete Nachweis
der Überschuldung sei nur dann erforderlich, wenn zwischen Zahlung und Insol-
venz ein grösserer Zeitraum liege, oder wenn es um die Frage der Verantwort-
lichkeit von solchen Organen geht, welche es pflichtwidrig unterliessen, die Bilanz
zu deponieren, aber im Zeitraum der Zahlung nicht mehr in der Gesellschaft tätig
waren. Diese Situation betreffe jedoch nicht die vorliegende Klage. Die zugelas-
senen Forderungen von über CHF 9 Mia. und die Deckungsquote von bestenfalls
18.1% zeige, dass man es nicht mit einem Grenzfall zu tun habe, sondern mit ei-
ner manifesten Überschuldung, welche fraglos auch bei der Erstellung einer Li-
quidationsbilanz spätestens per Anfang September aufgetaucht wäre (act. 1 S.
82).
Die Beklagten bestreiten, dass die A._____ am 31. Dezember 2000 entgegen
dem geprüften Jahresabschluss überschuldet gewesen sei und widerlegen dies in
den Klageantworten ausführlich (vgl. act. 32 S. 24, 26 ff. mit Hinweis auf act. 3/81
und 33/15-16, 33/10 S. 69, 33/17 S. 55, 63 etc.; act. 36 S. 397 ff. dto. act. 38; act.
34 S. 87 ff.).
Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. In der Replik stellt die Klägerin klar,
dass sie ihre Klage nicht mit einer Überschuldung am 31. Dezember 2000 be-
gründet (act. 54 S. 606), sondern damit, dass im Zeitpunkt der vorliegend relevan-
ten Zahlungen die Fortführungsfähigkeit der A._____ zufolge Illiquidität nicht mehr
gegeben und die A._____ zu Liquidationswerten überschuldet gewesen sei (act.
54 S. 44; vgl. auch act. 81 S. 9). Entsprechend geht sie detailliert auf den chrono-
logischen Sachverhalt aus ihrer Sicht ab anfangs 2001 bis 4. Oktober 2001 ein
(act. 54 S. 47-539) und legt die Überschuldung der A._____ per 11. September
2001 dar (act. 54 S. 539-578).
Die Beklagten bestreiten eine Überschuldung (zu Fortführungswerten) anfangs
September resp. am 10. September 2001 (act. 32 S. 94 ff.; act. 36 S. 277 ff.; act.

- 50 -
38 S. 271, 478; act. 34 S. 142). Sie bestreiten auch eine Überschuldung per Ende
September 2001 (wenn auch nicht eine Unterbilanz; vgl. act. 32 S. 110, 164; act.
36 S. 92; act. 38 S. 71, 478; act. 34 S. 198, 291 f.). Selbst wenn aber nach dem
11. September 2001 eine Überschuldung vorgelegen hätte, sind sie der Meinung,
dass dies nicht relevant gewesen wäre (act. 68 S. 516; 70 S. 584; 72 S. 582; 74
S. 596); bis jedenfalls 29./30. September 2001 sei auch die Erstellung einer Bi-
lanz zu Liquidationswerten nicht erforderlich gewesen (act. 68 S. 532; 70 S. 592
ff.; 72 S. 590 ff.; 74 S. 604 ff.).
6.4.3.2. Soweit sich die Klägerin auf den Standpunkt stellt, der konkrete Nachweis
der Überschuldung sei in Anbetracht einer Deckungsquote von lediglich 18.1%
nicht erforderlich, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie eingangs dargelegt hat der
Verwaltungsrat zwar sämtliche Anzeichen zu beachten, die er kennt oder kennen
müsste und die auf eine Überschuldung hindeuten. Im Nachhinein gewonnene
Erkenntnisse können aber nur eine Rolle spielen, wenn sie dem Verwaltungsrat
schon früher hätten bekannt sein müssen. Der im Rahmen der Nachlassliquidati-
on resultierende Schuldenüberhang kann somit nur dann relevant sein, wenn er
für den Verwaltungsrat im Zeitpunkt der beanstandeten Zahlungen zumindest er-
kennbar war. Die Klägerin führt denn in der Replik auch näher aus, anhand wel-
cher Umstände die Beklagten ihrer Meinung nach in der Lage gewesen wären,
die behauptetermassen eingetretene massive Überschuldung zu erkennen (act.
54 S. 542 ff.).
6.4.3.3. Die Klägerin nimmt als Ausgangspunkt die Jahresrechnung der A._____
per Ende 2000, die ein Eigenkapital von CHF 904 Mio. auswies. Die Konzern-
rechnung habe per 31. Dezember 2000 ein Eigenkapital von CHF 1'160 Mio. ge-
zeigt, was allerdings im Rahmen eines Restatements rückwirkend auf CHF 716
Mio. habe korrigiert werden müssen. Per 30. Juni 2001 seien es noch CHF 555
Mio. gewesen. Das Eigenkapital der Einzelgesellschaft A._____ habe per 31. Au-
gust 2001 noch CHF 660'579'220.66 betragen (act. 54 S. 543 f.). Eine Liquidati-
onsbilanz per 12. September 2001 hätte nach Auffassung der Klägerin um Garan-
tieverpflichtungen für Anleihen von Gruppengesellschaften sowie im Zusammen-
hang mit Leasingverbindlichkeiten von Gruppengesellschaften korrigiert werden

- 51 -
müssen und ausserdem eine Wertberichtigung der Beteiligung H._____ erfordert
(act. 54 S. 545 ff.). So hätten anstelle der im Anhang aufgeführten Eventualver-
pflichtungen von CHF 2'830 Mio. im Umfang von CHF 2'154 Mio. Rückstellungen
für Garantieverpflichtungen gegenüber Anleihensgläubigern von A._____ Finance
... und A._____ Finance (USA) Inc. gebildet werden müssen (act. 54 S. 557). Für
die Leasingverbindlichkeiten hätten Rückstellungen von CHF 688.489 Mio. gebil-
det werden müssen (act. 54 S. 563). Die Beteiligung H._____ hätte spätestens
nach den Ereignissen vom 11. September 2001 auf ihre Werthaltigkeit überprüft
und erheblich - von rund CHF 2.347 Mia. auf maximal CHF 801'376'687 - korri-
giert werden müssen (act. 54 S. 577). Entsprechend korrigiert hätte sich bei der
A._____ eine Überschuldung von mindestens CHF 3'728 Mio. ergeben (act. 54 S.
577).
Die Beklagten halten fest, dass die A._____ jedenfalls bis Ende August 2001
auch nach Darstellung der Klägerin statutarisches Eigenkapital in der Höhe von
mindestens CHF 660 Mio. aufgewiesen habe. Die Klägerin lege nicht dar, inwie-
fern dieses bis zum 10. September 2001 - für die Beklagten zudem erkennbar -
weggeschmolzen wäre (act. 68 S. 533 f.; 70 S. 604 f.; 72 S. 601; 74 S. 618). Die
konkreten Auswirkungen der Terroranschläge vom 11. September 2001 auf das
operative Ergebnis seien nicht sofort erkennbar gewesen, und die von J._____
zusammen mit der Konzernleitung durchgeführten Abklärungen und die gestützt
darauf am 29. September 2001 vorgelegte Zwischenbilanz habe ein positives Ei-
genkapital von CHF 384 Mio. gezeigt (act. 68 S. 534; 70 S. 607; 72 S. 603; 74 S.
620). Bestritten sind auch die von der Klägerin vorgenommenen Korrekturen und
Wertberichtigungen (act. 68 S. 556, 572 ff.; 70 S. 627, 647 ff.; 72 S. 623 ff., 644
ff.; 74 S. 642 ff., 663 ff.).
6.4.3.4. Die Parteien stimmen darin überein, dass per 31. August 2001 bei der
A._____ noch von einem Eigenkapital von CHF 660 Mio. auszugehen war. Soweit
die Klägerin dies in act. 81 S. 6 relativieren will, ist anzumerken, dass sie selbst
weder eine andere Ausgangszahl behauptet noch eine Überschuldung zu einem
früheren Zeitpunkt substantiiert hat, zumal dies auch nach ihrer Meinung für die
Beurteilung der Klage nicht relevant wäre (a.a.O). Die Klägerin leitet die geltend

- 52 -
gemachte Überschuldung der A._____ im Zeitpunkt der beanstandeten Zahlun-
gen nicht aus dem Verlust dieses Eigenkapitals im ersten Drittel des Monats Sep-
tember ab, sondern aus der Verpflichtung zur Umstellung auf Liquidationswerte
als Folge der Ereignisse vom 11. September 2001 und der danach fehlenden
Überlebensfähigkeit der A._____ zufolge absehbarer Illiquidität (vgl. act. 54 S.
540). Damit kann aber letztlich offen bleiben, ob eine Liquidationsbilanz der
A._____ nach den Terroranschlägen eine Überschuldung gezeigt hätte und wie
gross diese gewesen wäre. Denn die Klägerin macht nach dem Ausgeführten
ausdrücklich nicht den Fortführungs- oder Konkursverschleppungsschaden gel-
tend, für den entscheidend wäre, ob der Richter zu einem früheren Zeitpunkt hätte
benachrichtigt werden müssen und ob den Gläubigern durch eine allfällige Ver-
spätung ein Schaden entstanden ist (vgl. oben Ziff. 6.2.2). Es ist deshalb für ihren
Standpunkt auch nicht massgeblich, ob und zu welchem Zeitpunkt entsprechend
Art. 725 Abs. 2 OR eine Zwischenbilanz zu erstellen gewesen wäre zur Prüfung,
ob sowohl zu Fortführungs- als auch zu Liquidationswerten objektiv eine Über-
schuldung vorlag, denn sie leitet ihren Schaden gerade nicht aus der Verletzung
dieser Bestimmung ab (vgl. auch noch unten Ziff. 6.5.2). Vielmehr ist nachfolgend
auf die Frage der Fortführungsfähigkeit mangels Liquidität näher einzugehen.
6.4.4. Illiquidität
6.4.4.1. Die Klägerin macht geltend, die Liquiditätsprognose der A._____ vom 10.
September 2001 sei zwar für die Monate September, Oktober und November von
Cash-Beständen von CHF 831.3 Mio., 516.1 Mio. und 953.1 Mio. ausgegangen,
sei jedoch falsch gewesen, da sie auf der unbegründeten Hoffnung basierte, dass
die darin enthaltenen Additional Measurements und Contingency Measures sich
rechtzeitig umsetzen liessen (act. 54 S. 196 f.). Bei Vornahme einer seriösen Li-
quiditätsprognose wäre die Liquidität per Ende September 2001 negativ gewesen
oder zumindest so tief, dass die am 1. Oktober 2001 fällig werdenden Zahlungen
(O._____) nicht hätten geleistet werden können. Den Beklagten 1 und 5 sei dies
bekannt gewesen, und die Beklagte 5 habe ihre Bedenken auch den anderen Be-
klagten mitgeteilt (act. 54 S. 197; 166). Gleichentags habe die P._____ [Bank]
den Zero Balancing Cash Pooling Vertrag sowie den Notional Cash Pooling Ver-

- 53 -
trag gekündigt (act. 54 S. 200). Die G._____ Cashflow Projection vom 11. Sep-
tember 2001 habe für die Monate September, Oktober und November 2001 nega-
tive Cashbestände vor Additional Measurements von CHF -22.6 Mio. (Ende Sep-
tember) und von -53.2 Mio. (Ende Oktober) aufgewiesen; für die Monate März
und April 2002 seien gar unter Einrechnung von Contingency Measures negative
Werte von CHF -23.3 Mio. und -103.6 Mio. erwartet worden (act. 54 S. 203). Da-
mit sei bereits vor den Terroranschlägen vom 11. September 2001 der Eintritt der
Illiquidität unmittelbar bevorgestanden (act. 54 S. 205).
Die Beklagten bestreiten, dass die Liquiditätsprognose bekanntermassen unseri-
ös gewesen sei oder sich solches aus Aussagen der Beklagten ableiten lasse
(act. 68 S. 250; 70 S. 301; 72 S. 288 ff.; 74 S. 294 f.). Die Kündigung des Cash
Pools sei auf den 31. Oktober 2001 erfolgt, was ausreichend Zeit für die Abwick-
lung und Sicherung der Liquidität geboten hätte (act. 70 S. 306; 72 S. 293 f.; 74 S.
300). Die Liquiditätsprognose vom 11. September 2001, übrigens nicht vor den
Terroranschlägen erstellt, habe für die Monate September 2001 bis Februar 2002
immer noch positive Liquiditäts-Endsaldi gezeigt. Die Prognose habe im Übrigen
die erwarteten Liquiditätszuflüsse aus dem Verkauf der Q._____-Beteiligung und
von AN._____ noch nicht berücksichtigt (act. 68 S. 269 f.; 70 S. 321 f.; 72 S. 310;
74 S. 317 ff.).
Die Klägerin leitet die behauptete Unseriosität daraus ab, dass die Liquiditäts-
prognose auf Hoffnungen betreffend die rechtzeitige Umsetzung der zusätzlichen
Massnahmen basierte. Einerseits ist dazu festzuhalten, dass Prognosen begriffs-
immanent Annahmen über zukünftige Tatsachen zugrunde liegen. Selbst optimis-
tische Erwartungen können nicht ohne weiteres als falsch bezeichnet werden.
Auch wenn die Beklagte 5 die Liquiditätslage als eng ("liquidity will be very tight",
act. 3/84 S. 2) resp. die Prognose nachträglich (vgl. act. 54 S. 166) als ehrgeizig
bezeichnet haben sollte, so genügt dies nicht, um die Liquiditätsprognose grund-
sätzlich zu disqualifizieren. Sodann kann der täglich neu erstellten "G._____
Group Cashflow Projection" per 11. September 2001 entnommen werden, dass
per Ende September und Oktober 2001 vor und per Ende März und April 2002
nach zusätzlichen Massnahmen (Additional Measurements resp. Contingency

- 54 -
Measures) mit negativen Werten gerechnet wurde (vgl. act. 33/26/11.9). Die Kont-
roverse der Parteien um den genauen Erstellungszeitpunkt dieses Dokuments
(vgl. act. 81 S. 21) braucht nicht entschieden zu werden. Die Auswirkungen des
Ende August 2001 vom Verwaltungsrat beschlossenen Verkaufs von Q._____
und AN._____ (vgl. dazu noch unten Ziff. 6.4.5) sind in der Tabelle nicht ersicht-
lich. Selbst wenn sowohl Zeitpunkt als auch Höhe des sich daraus ergebenden
Liquiditätszuflusses noch unbekannt waren, durfte jedenfalls mit einem positiven
Effekt gerechnet werden.
Die Klägerin beruft sich schliesslich auf eine angebliche Aussage des Beklagten 1
gegenüber R._____ anlässlich eines Treffens im Haus des Beklagten 1 am Abend
des 10. September 2001. Der Beklagte 1 habe gesagt, dass die Situation bei der
G._____ dramatisch sei und dass er mit der Illiquidität der Gruppe für die folgen-
den Tage rechnen müsse (act. 54 S. 202). Die Beklagten bestreiten eine Aussage
dieses Inhalts (act. 68 S. 255; 70 S. 308; 72 S. 295; 74 S. 302). Für die Frage, ob
bereits vor den Terroranschlägen vom 11. September 2001 der Eintritt der Illiqui-
dität unmittelbar bevorgestanden habe, kann aus dieser Behauptung allerdings
ebenfalls nichts Verbindliches abgeleitet werden. Zunächst ist die behauptete
Aussage an sich wenig aussagekräftig, zumal "mit der Illiquidität der A._____ für
die folgenden Tage rechnen" ungenau und zeitlich wenig bestimmt ist. Die Kläge-
rin stützt sich auf ein Schreiben von S._____ vom 5. Oktober 2001 sowie auf das
Buch "T._____" von R._____ und U._____ (act. 54 S. 202 f.; 55/195 und 55/101).
Das Schreiben von S._____ an den Beklagten 1, das S._____ laut dem einleiten-
den Text verfasst hatte, um sich "gegen die erhobenen ungeheuerlichen Anschul-
digungen und Irreführungen [zu] wehren", hält fest, dass S._____ von R._____
am 11. September 2001 vormittags über das am Vorabend geführte Gespräch mit
dem Beklagten 1 orientiert worden sei, in dessen Verlauf die erwähnte Aussage
gefallen sei (act. 55/195 S. 1). Bereits die äusseren Umstände dieses Schreibens
- verfasst mehr als drei Wochen nach der Orientierung über ein zwischen anderen
Personen am Vortag geführtes mehrstündiges Gespräch - wecken Zweifel an der
Verlässlichkeit des wiedergegebenen Wortlautes. Hinzu kommt, dass R._____
das Gespräch in seinem Buch abweichend schildert: Thematisiert worden sei zu-
nächst die Idee der Integration von G._____ und V._____ in eine Gesellschaft,

- 55 -
und erst die hinzugerufene Beklagte 5 habe abgewinkt mit der Bemerkung "Ihr
könnt den Plan vergessen. Wir haben nicht mehr genügend flüssige Mittel, um ihn
zu realisieren." (act. 55/101 S. 37). Bereits aus den von der Klägerin bezeichne-
ten Dokumenten lässt sich folglich eine Aussage des Beklagten 1 über die bei
A._____ am 10. September 2001 konkret bevorstehende Illiquidität nicht zuver-
lässig herleiten; unter diesen Umständen braucht nicht näher auf die zusätzlichen
Einwände der Beklagten gegenüber dieser Behauptung eingegangen zu werden
(vgl. act. 68 S. 255 ff.; 70 S. 307 ff.; 72 S. 294 ff.; 74 S. 301 ff.; folglich auch nicht
auf diejenigen der Klägerin in act. 81 S. 7 f.).
6.4.4.2. Die Klägerin behauptet weiter, die A._____ habe die fälligen Rechnungen
bereits vor dem 11. September 2001 - und erst recht danach - nur noch selektiv
bezahlen können und habe andere fällige Forderungen nicht mehr bezahlt (act.
54 S. 616, 680 mit Hinweis auf Rz 219, 241, 334 ff., 340 ff., 362, 421, 573, 791 ff.,
808). Dabei bezieht sie sich auf eine Aufforderung von W._____ an die Finanz-
chefs von Konzerngesellschaften, Zahlungen bis "early July" zu verschieben (Rz
219) und auf eine diesbezügliche Erkundigung von W._____ (Rz 241). Sodann
verweist sie auf die Anweisungen zum payment stop/slowdown (Rz 334 ff.) und
auf die Erinnerungen von AA._____ (Rz 340 ff.), wonach Rechnungen nicht innert
der Zahlungsfrist von 20 Tagen bezahlt worden seien (AB._____ Übersetzungen,
Rechnungen vom 7., 17. und 29. August 2001 über CHF 9'684.–, 2'259.60 und
1'700.10; sowie AC._____, Rechnung vom 24. August 2001 über CHF
195'906.75, die nicht resp. erst mit "Vorschuss" vom 5. Oktober 2001 bezahlt
worden sei; Rz 362). Die A._____ sei nach den Aussagen von AD._____ ab Sep-
tember 2001 mit Zahlungen zurückhaltend geworden (Rz 421), in der Woche vom
17.-21. September 2001 seien bereits erfasste Zahlungen nicht ausgeführt wor-
den, weil die September-Löhne noch nicht sichergestellt waren (Rz 573). Sie führt
ferner eine Reihe unbezahlter Rechnungen per 26. September 2001 an, wobei es
sich soweit ersichtlich durchwegs um Forderungen gegen Tochtergesellschaften
handelt (Rz 791 ff.), und erwähnt schliesslich, dass Erlöse nicht an V._____ wei-
tergeleitet worden seien (Rz 808).

- 56 -
Die Beklagten 2-4 stellen sich auf den Standpunkt, die A._____ habe bis Ende
September 2001 (28. September) sämtliche fälligen Rechnungen bezahlt (act. 34
S. 196, 236; act. 36 S. 94; act. 38 S. 73; vgl. auch act. 35/165). Die Beklagten 1
und 5 machen geltend, die A._____ sei bis jedenfalls am 28. September 2001
zahlungsfähig gewesen (act. 32 S. 104 ff.). Ausser in nicht typischen Einzelfällen
seien keine Zahlungen verzögert worden (act. 68 S. 654). Die Beklagten weisen
darauf hin, dass der von der Klägerin angerufene AA._____ gerade ausgesagt
habe, es sei nur noch das absolut Notwendige und für die Fortführung des Be-
triebs Erforderliche bezahlt worden (act. 70 S. 196; 72 S. 193; 74 S. 196), worauf
die Klägerin zu behaften sei. Andererseits könne die Klägerin mit einem einzelnen
Beispiel nicht zeigen, dass bereits im August 2001 systematisch Rechnungen
nicht mehr bezahlt worden seien. In Anbetracht von monatlich Tausenden von
Zahlungen hätte die nur noch selektive Ausführung von Zahlungen zu Tausenden
von Mahnungen in den Gesellschaftsakten führen müssen, wobei die Klägerin
solches weder behaupte noch belege. Bis zum Grounding im Oktober 2001 sei es
auch zu keiner einzigen Betreibung gekommen (act. 72 S. 194 f.; 68 S. 165 f.; 70
S. 197 ff.; 74 S. 198).
Aus den Ausführungen der Klägerin ergibt sich nicht, dass bei der A._____ bis 11.
September 2001 die Zahlungsunfähigkeit oder gar eine Einstellung der Zahlungen
eingetreten wäre. Dafür genügt der Umstand nicht, dass der Liquidität konzernin-
tern mehr Beachtung geschenkt wurde, wobei auf das Thema der Anordnung o-
der Nichtanordnung eines Zahlungsstopps noch näher einzugehen sein wird (un-
ten Ziff. 6.5.5). Selbst wenn die A._____ bereits im Lauf des August 2001 gewisse
vergleichsweise kleine Zahlungen nicht oder verspätet ausgeführt hätte, so liesse
dies den Schluss auf die bereits eingetretene Illiquidität nicht zu; es kann daher
offen bleiben, ob - wie die Beklagten zudem geltend machen (act. 68 S. 165, 177;
70 S. 197, 211; 72 S. 194, 208; 74 S. 197, 211) - die Verzögerungen in diesen
Fällen anderen Ursachen zuzuschreiben waren.
Die Beklagten 1 und 5 gestehen zu, dass am 17. September 2001 der Eintritt der
Illiquidität für Ende September/Anfang Oktober für den Fall vorausgesehen wor-
den war, dass keine Gegenmassnahmen getroffen werden könnten (act. 68 S.

- 57 -
654). Unbestritten ist grundsätzlich auch, dass es nach dem 21. September 2001
zu Verzögerungen in der Ausführung von Zahlungen im Konzern kam (act. 72 S.
281 f.; 70 S. 288; 74 S. 288), wobei auch zusätzlich eingeführte Kontrollmecha-
nismen eine Rolle spielten (act. 72 S. 352; 68 S. 303 f.; 70 S. 359 f.; 74 S. 360).
6.4.4.3. Auch nach Darstellung der Beklagten war allerdings am 29. September
2001 bekannt, dass die A._____ ab 1. Oktober 2001 nicht mehr allen fälligen Ver-
bindlichkeiten würde nachkommen können (act. 34 S. 197; act. 38 S. 73 f.; act. 36
S. 94; act. 32 S. 107). Dies ergibt sich auch aus dem Protokoll der Verwaltungs-
ratssitzung vom 29. September 2001 (act. 35/165 S. 1): "Die Holding kann ihren
Verbindlichkeiten ab dem 1. Oktober nicht mehr nachkommen."
Es ist damit erstellt und an sich unbestritten, dass jedenfalls am 29. September
2001 die mindestens vorübergehende Zahlungsunfähigkeit der A._____ unmittel-
bar bevorstand, wenn nicht noch ein Überbrückungskredit gewährt werden würde.
6.4.5. Fortführungsfähigkeit
Die Klägerin ist der Ansicht, der A._____ habe bereits vor, jedenfalls aber nach
den Terroranschlägen die Fortführungsfähigkeit gefehlt (act. 54 S. 579), während
die Beklagten sich auf den Standpunkt stellen, die A._____ habe sich "auf einem
zwar schmalen, aber gangbaren Weg" befunden, der sie absehbar wieder in si-
chere Gefilde führen würde (act. 32 S. 99; 34 S. 146; vgl. auch act. 38 S. 17 ff.; 36
S. 42 ff.).
6.4.5.1. Die Beklagten haben in den Klageantworten aus ihrer Sicht dargelegt,
welche Massnahmen im Verlauf des Jahres 2001 ergriffen worden seien, um die
Konzernfinanzen zu stabilisieren (act. 32 S. 43 ff.; act. 36 S. 241 ff.; act. 38 S. 231
ff.; act. 34 S. 121 ff.). So sei der geordnete Ausstieg aus Air AE._____, …/Air
AF._____ und O._____ im März 2001 beschlossen und in der Folge vertraglich
geregelt worden (Vertrag Air AE._____ vom 30. Juni 2001, act. 33/25; Vertrag
…/Air AF._____ vom 31. Juli/1. August 2001, act. 33/27; Vereinbarung O._____
vom 2. August 2001, act. 33/28). Es seien personelle Änderungen (neuer Treasu-
rer ab Juni 2001, neue Finanzchefin ab Juli 2001) vorgenommen sowie externe
Kräfte (namentlich J._____ und I._____ Ltd) beigezogen worden. Die Liquiditäts-

- 58 -
voraussage sei verbessert und Devestitionen vorgenommen worden. Die Einfüh-
rung der sog. G._____ Group Cashflow Projections (zwischen Juni und August
2001; vgl. act. 32 S. 59, 54) habe die Erstellung eines konzernweiten werktägli-
chen Überblicks über die erwarteten Cash-Einnahmen und Ausgaben sowie einen
Ausblick für die nächsten 12 Monate erlaubt (act. 34 S. 125; act. 36 S. 263 ff.; (id.
act. 38); vgl. z.B. act. 35/92). Es sei ein Kosteneinsparungsprogramm ("Change
2001") initiiert und ein neuer Business Plan mit Anpassung an den Strategie-
wechsel erarbeitet worden. Nebst der ersten (über CHF 650 Mio.) und der zweiten
(über CHF 500 Mio.) sei ab Februar 2001 eine dritte Kreditlinie angestrebt und
schliesslich am tt.mm.2001 als Überbrückungskreditlinie über CHF 1 Mia. abge-
schlossen worden.
Die Klägerin geht in der Replik ebenfalls sehr ausführlich auf die Ereignisse in der
A._____ im Jahr 2001 ein und schildert sie aus ihrer Sicht (act. 54 S. 47-539). Sie
betont, dass die Kreditgeber bereits im März 2001 kritische Fragen gestellt hätten
(S. 56 ff.), das Cash Pooling bereits im Mai 2001 zu Diskussionen mit der
P._____ AG Anlass gegeben (S. 71 ff.) und die AG._____ [Bank] ihre Konditionen
verschlechtert habe (S. 75 f.). Sie führt aus, dass das Cash Management im
Frühsommer 2001 in einem desolaten Zustand gewesen sei (S. 76 ff.) und der Li-
quiditätsplanung fehlerhafte Prognosen betreffend die Devestition von Flugzeu-
gen zugrunde lagen (S. 89 ff.). Die Situation sei bereits Ende Juni 2001 besorg-
niserregend gewesen, wie sich aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung
vom 27. Juni 2001 ergebe (S. 110 ff.). Bei dem schliesslich mit den Lead-Banken
AH._____, AI._____ und AJ._____ abgeschlossenen Multicurrency Revolving
Bridge Loan Facility Agreement über CHF 1 Mia. habe es sich lediglich um eine
Überbrückungsfinanzierung gehandelt, die zudem mit kaum erfüllbaren ein-
schränkenden Bedingungen versehen gewesen sei (S. 120 ff.). Die Vereinbarun-
gen über den Ausstieg aus Air AE._____ und …/Air AF._____ hätten die Liquidität
zusätzlich belastet (S. 114, 140). Anlässlich der Sitzung vom 20. August 2001 sei
der Verwaltungsrat über die sich zuspitzende Liquiditätssituation bis Ende 2001
informiert worden, wobei insbesondere im September 2001 ein Engpass entste-
hen könnte (S. 144 f.). Die Devestition von Q._____ per Ende November sei un-
realistisch gewesen, und bei AL._____ sei der Devestitionswert um rund CHF 796

- 59 -
Mio. zu hoch angenommen worden (S. 145 f.). Der Liquiditätsplan hätte Ende Au-
gust 2001 realistischerweise korrigiert werden müssen und so im September 2001
den Eintritt der Illiquidität angezeigt (S. 152 ff.).
Auch wenn die Parteien die Ereignisse bis und mit August 2001 unterschiedlich
gewichten, stimmen sie grundsätzlich darin überein, dass sich Konzernleitung und
Verwaltungsrat in dieser Zeit intensiv mit der Finanzlage des Konzerns befassten.
Zwar stellt die Klägerin die Einschätzung der Situation durch die Beklagten in ver-
schiedener Hinsicht in Frage, und sie kritisiert auch ihre Entscheide wie nament-
lich die vorläufige Weiterführung der Dualstrategie (act. 1 S. 81; 54 S. 64). Sie legt
dies den Beklagten jedoch nicht als den Schaden verursachende Pflichtverletzung
zur Last, so dass sich eine nähere Auseinandersetzung mit den Strategie- resp.
Sanierungsentscheiden der Beklagten bis und mit August 2001 - unter Vorbehalt
der nachfolgenden Erwägungen - erübrigt.
6.4.5.2. Soweit die Klägerin auch in diesem Zusammenhang die Liquiditätspla-
nung beanstandet, kann zunächst auf die Erwägungen in Ziff. 6.4.4 oben verwie-
sen werden. Insbesondere ist nicht grundsätzlich zu beanstanden, dass bei der
Erstellung der Prognosen auch erwartete Kreditverlängerungen und Devestitionen
erfasst wurden. Zur Lage Ende August 2001 ist vorab festzuhalten, dass die Be-
klagte 5 laut dem Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrats vom 20. August 2001
zur Liquiditätssituation bis Ende Jahr berichtete. Wörtlich wurde vermerkt: "Im
September könnte ein Engpass entstehen, falls sich der Downturn stärker als er-
wartet auf das Ergebnis auswirken sollte" (act. 3/70 S. 2). Mehr als ein Hinweis
auf eine mögliche Knappheit im Falle nicht eintretender Erwartungen kann dieser
Bemerkung nicht entnommen werden, zumal ein Engpass nicht mit drohender Illi-
quidität gleichgesetzt werden kann. Dabei braucht nicht näher auf den Einwand
der Beklagten eingegangen zu werden, wonach sich ein umfassendes Restruktu-
rierungskonzept für das Airline-Geschäft mitten in der Umsetzung befunden und
positive Gewinnaussichten gezeigt habe (act. 68 S. 156; 72 S. 183; 70 S. 202; 74
S. 186 f.).
Die Beklagten bestreiten, dass die Devestition von Q._____ per Ende November
unrealistisch gewesen sei und halten fest, dass bereits am 30. August 2001 ein

- 60 -
Letter of Intent mit AK._____ abgeschlossen worden sei, wobei das Closing auf
den 5. Oktober 2001 vorgesehen war (act. 70 S. 203 f.; 72 S. 184; 68 S. 157 f.; 74
S. 187 f.; vgl. bereits u.a. act. 32 S. 81 ff. sowie act. 33/62). Selbst wenn, wie die
Klägerin geltend macht (act. 54 S. 145), im Allgemeinen davon auszugehen ist,
dass der Verkauf eines solchen Geschäftsbereichs mehrere Monate in Anspruch
nimmt, ist eine beschleunigte Abwicklung jedenfalls durchaus vorstellbar. Eben-
falls in Abrede gestellt wird von den Beklagten, dass bei AL._____ der Devestiti-
onswert um rund CHF 796 Mio. zu hoch angenommen worden sei (act. 54 S. 146;
act. 70 S. 204 f.; 72 S. 186; 68 S. 158; 74 S. 189). Die Klägerin bezieht sich in der
Replik auf ein E-Mail des damaligen CFO der AL._____ (act. 55/126), ohne näher
darzulegen, auf welchen Annahmen die Liquiditätsprognosen konkret beruhten.
Die Beklagten halten demgegenüber in den Dupliken detailliert fest, dass im Ver-
gleich zur internen Schätzung von AL._____ insgesamt mit um rund CHF 216 Mi-
o. geringeren Erträgen und damit vorsichtig gerechnet worden sei (act. 70 S. 206
f.; 68 S. 159 f.; 72 S.187 f.; 74 S. 190 ff.). Wenn die Klägerin dies in der Stellung-
nahme zu den Dupliken bestreitet und ihre Ausführungen ergänzt, indem sie ihre
eigene Replikbeilage (act. 55/127) für die Monate August und September 2001 im
Einzelnen erläutert und kommentiert (act. 81 S. 33), erweisen sich ihre Ausfüh-
rungen einerseits als verspätet (vgl. oben Ziff. 1.7). Andererseits widerlegen sie
jene der Beklagten nur scheinbar, indem sich die Klägerin auf die Kolonne "Cash-
flow Expected" konzentriert, während sich die Beklagten auf die insgesamt im
Jahr 2001 aus den "Disposals" zu erwartenden Beträge beziehen.
Zu beachten ist überdies, dass die in der "Board presentation: Review of the use
of the going concern basis in the preparation of the Group accounts" (act. 55/149;
vgl. noch unten Ziff. 6.4.5.4) enthaltenen Zahlen zu den "Disposals" laut Vermerk
auf dem "Interim disclosure to lenders, 19 July 2001" beruhen (S. 9), wobei dem
Verwaltungsrat zusätzlich ein aktueller Liquiditätsplan präsentiert wurde (act.
69/45); die Parteien stimmen darin überein, dass dieser nicht zum gleichen Zeit-
punkt erstellt wurde wie die "Cash Flow Projection" vom 27. August 2001 (act.
33/26), womit die Übersichten nicht direkt vergleichbar sind (act. 81 S. 40 f.). All-
fällige Unterschiede vermögen daher die Liquiditätsplanung nicht zu disqualifizie-
ren.

- 61 -
Insgesamt ist festzuhalten, dass eine erkennbar notwendige Korrektur der Liquidi-
tätsplanung per Ende August 2001 mit diesen Einwänden nicht dargetan ist.
6.4.5.3. Die Parteien stimmen darin überein, dass die seit April 2001 beigezogene
Beraterin und designierte (vgl. act. 3/57 S. 2 f.) Revisionsstelle J._____ mit einer
erneuten Prüfung des Jahresabschlusses 2000 sowie der Erstellung eines Halb-
jahresabschluss 2001 beauftragt worden war, der Ende August 2001 geprüft wur-
de (act. 1 S. 43 f.; act. 32 S. 67; 34 S. 140; 36 S. 273; 38 S. 266). Die Klägerin
weist allerdings darauf hin, dass es sich bei dem Halbjahresabschluss um einen
Konzernabschluss gehandelt habe ohne jegliche Aussagekraft für die A._____ als
Einzelgesellschaft; er sei nicht dazu geeignet gewesen, Auskunft über die Fortfüh-
rungsfähigkeit der A._____ im Sinne von Art. 725 OR zu geben (act. 54 S. 165).
Die Beklagten äussern sich in der Duplik ausführlich zum erstellten Halbjahresab-
schluss (act. 72 S. 215 ff.; 70 S. 233 ff.; 74 S. 218 ff.; 68 S. 183 ff.): Sie halten
fest, dass die A._____ AG einen statutarischen Zwischenabschluss (Einzelab-
schluss) per 30. Juni 2001 erstellt habe und die Experten von J._____ diesen Ab-
schluss überprüft sowie die Einhaltung der Schwellenwerte nach Art. 725 OR be-
jaht haben; ebenso hätten auch die verschiedenen Einzelgesellschaften statutari-
sche Zwischenabschlüsse erstellt, die durch J._____ überprüft worden seien, und
J._____ habe bei der Prüfung des Konzern-Halbjahresabschlusses auch die Ei-
genkapitalsituation der einzelnen Konzerngesellschaften überprüft. Sie berufen
sich überdies auf ein Kurzgutachten von AM._____ vom 10. September 2014
(u.a. act. 72/39). Die Klägerin bleibt dabei, dass keine statutarischen Halbjahres-
abschlüsse erstellt worden seien; das sei in der kurzen zur Verfügung stehenden
Zeit auch nicht möglich gewesen (act. 81 S. 35 ff.).
Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Es trifft zu, dass der Halbjahresab-
schluss ("Financial statements of the G._____ Group for the 6 months ended 30
June 2001") vom 30. August 2001 (act. 3/81) auf konsolidierter Basis erstellt wur-
de. Wie bereits gesehen stellt sich die Klägerin jedoch nicht (substantiiert) auf den
Standpunkt, die A._____ sei bereits Ende August 2001 zu Fortführungswerten
überschuldet gewesen, sondern darauf, dass im Zeitpunkt der vorliegend relevan-
ten Zahlungen die Fortführungsfähigkeit der A._____ zufolge Illiquidität nicht mehr

- 62 -
gegeben und diese zu Liquidationswerten überschuldet gewesen sei (oben Ziff.
6.4.3.1). Ob die dem Konzern-Halbjahresabschluss zugrundeliegenden Zahlen
der einzelnen Gesellschaften ihrerseits statutarische Zwischenabschlüsse dar-
stellten, steht nicht im Vordergrund, soweit nicht die Überschuldung resp. die Ein-
haltung der Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 OR zu prüfen sind.
6.4.5.4. Anlässlich seiner Sitzung vom 27. August 2001 diskutierte der Verwal-
tungsrat im Zusammenhang mit dem Halbjahresabschluss 2001 einlässlich über
die Fortführungsfähigkeit. Die Klägerin geht im Detail auf die dem Verwaltungsrat
anlässlich dieser Sitzung präsentierten Folien zur Going Concern-Thematik ein
(act. 54 S. 164 ff.; act. 55/149); sie ist der Meinung, dass der Verwaltungsrat den
Halbjahresabschluss 2001 auf der Grundlage einer unzutreffenden und offensicht-
lich allzu optimistischen Liquiditätsprojektion auf Going Concern Basis gutgeheis-
sen habe (act. 54 S. 176). Die Beklagten bestreiten dies (act. 68 S. 219; 70 S.
272; 72 S. 257; 74 S. 263); die J._____ habe den nach Fortführungswerten er-
stellten Halbjahresabschluss am 30. August 2001 vorbehaltlos testiert (act. 68 S.
182; 70 S. 249, 274 ff.; 72 S. 214; 74 S. 265).
Der Halbjahresbericht ("Financial statements of the G._____ Group for the 6
months ended 30 June 2001") vom 30. August 2001 hält in den "Notes to the
consolidated financial statements" unter Ziffer 2 zum Titel "Going concern" fest
(act. 3/81 S. 6):
The consolidated financial statements are prepared on a going concern basis which the
Board of Directors of the Company believes to be appropriate. The Group's current liabili-
ties exceed its current assets by CHF 2 193 million at 30 June 2001. The Group meets its
day to day working capital requirements through a variety of overdraft facilities and fi-
nancing agreements, some of which may be repayable on demand. The Directors have
prepared projected cash flow information from the date of these consolidated financial
statements to 31 December 2002. These cash flow projections include assumptions for
the disposal of majority stakes in Q._____ and the AN._____ Group. On the basis of this
cash flow information, the Directors consider that the Group will continue to operate with-
in the facilities currently agreed. However, the margin of facilities over requirements is not
large and, inherently, there can be no certainty in relation to these matters. The nature of

- 63 -
the Group's business is such that there can be unpredictable variation in the timing of
cash inflows.
Der Klägerin ist zuzustimmen, dass diese Anmerkung zur Fortführungsfähigkeit
sehr zurückhaltend formuliert ist und verschiedene Risiken erwähnt; es kommt da-
rin deutlich zum Ausdruck, dass die Finanzierungsbasis dünn und die Liquiditäts-
lage angespannt war. Gleichzeitig erteilte die J._____ in ihrem abschliessenden
"Report of the auditors to the Board of Directors of the G._____ Group" jedoch
kein negatives Zeugnis; vielmehr hielt sie abschliessend fest (act. 3/81 S. 48):
In forming our opinion we have considered the adequacy of the disclosures made in note
2 to the consolidated financial statements concerning the G._____ Group's current liquidi-
ty management and the continuation and adequacy of the G._____ Group's financing fa-
cilities. In view of this matter we consider that it should be drawn to your attention but our
opinion is not qualified in this respect.
Diese Bemerkung enthält keine eigentliche Einschränkung des Prüfungsurteils,
sondern ist als erklärender oder hervorhebender Hinweis zu betrachten, der die in
Bezug auf das laufende Liquiditätsmanagement und die Finanzierungsinstrumen-
te bestehenden Unsicherheiten verdeutlicht (vgl. z.B. auch Schweizer Handbuch
der Wirtschaftsprüfung, Band 2 Abschlussprüfung, Zürich 2009, II.7.2.5.2 S. 431).
Die Fortführungsfähigkeit wurde dem Konzern damit nicht abgesprochen, der
Problematik aber gleichzeitig ein besonderes Augenmerk gewidmet.
Soweit die Klägerin im Weiteren auf die unzulässige Aktivierung der Position
"Pensions" in der Bilanz verweist (act. 54 S. 180), vertreten die Beklagten unter
Hinweis auf Lehre und Praxis unwidersprochen eine andere Meinung (vgl. act. 70
S. 278; 72 S. 263; 74 S. 269; 68 S. 225; Helbling, Aktivierung von Arbeitgeberbei-
tragsreserven in der Firmenbilanz, in: ST 3/09 S. 125 ff.); eine fehlerhafte Verbu-
chung ist hier nicht ersichtlich. Selbst wenn die J._____ sodann im Rahmen des
Restatements in verschiedener Hinsicht Korrekturen vorgenommen haben sollte,
die, wie die Klägerin gestützt auf die Aussagen verschiedener Personen im Rah-
men der Strafuntersuchung geltend macht (act. 54 S. 181 f.), beim internen Con-
trolling zumindest nachträglich kritisiert wurden, behauptet und begründet auch
die Klägerin nicht konkret, dass der Abschluss unwahr oder falsch gewesen wäre,

- 64 -
selbst wenn sie dies mit dem Vorwurf, er sei "geschönt" gewesen (act. 54 S. 585),
in den Raum stellt.
Auch ohne zusätzliche Korrekturen ist allerdings festzuhalten, dass die G._____
Gruppe unbestrittenermassen in einer schwierigen Lage war (vgl. act. 70 S. 278;
72 S. 263; 74 S. 270). Die Liquiditätslage war wenig komfortabel und weitgehend
von den laufenden Devestitionsmassnahmen abhängig. Es erscheint unter den
gegebenen Umständen aber sowohl als vertretbar als auch als nachvollziehbar,
dass der Verwaltungsrat in Anbetracht der vorgelegten und geprüften Zahlen und
gestützt auf die präsentierte Liquiditätsprognose weiterhin auch für die A._____
von einer Going concern-Basis ausging, allerdings unter der Bedingung des Ver-
kaufs von Beteiligungen (vgl. act. 3/76 S. 2).
6.4.5.5. Es ist unbestritten, dass sich die Situation der A._____ mit den Terroran-
schlägen in USA deutlich verschlechterte: Einerseits bestand auch nach Darstel-
lung der Beklagten per Ende September 2001 eine Unterbilanz (vgl. act. 32 S.
110, 164; act. 36 S. 92; act. 38 S. 71, 478; act. 34 S. 199, 291 f.). Andererseits
konnte die A._____ jedenfalls ab 1. Oktober 2001 nicht mehr allen fälligen Ver-
bindlichkeiten nachkommen (act. 34 S. 197; act. 38 S. 73 f.; act. 36 S. 94; act. 32
S. 107). Es ist auch unbestritten, dass der Beklagte 1 bereits am 12. September
2001 an der Konzernleitungssitzung mitteilte, dass infolge der neuen Ausgangs-
lage um staatliche Unterstützung nachgesucht werden müsse (act. 1 S. 48; act.
34 S. 154; act. 36 S. 46 (id. act. 38); act. 32 S. 120). Die Klägerin zieht daraus
den Schluss, dass die Gruppe ohne Zuschuss von neuem Kapital keine Überle-
benschance gehabt habe; die (am 19. September 2001) diskutierten Massnah-
men seien hilflos und realitätsfremd gewesen (act. 1 S. 53).
Die Beklagten sind hingegen der Meinung, dass lediglich von einer Zahlungssto-
ckung, nicht aber von einer absehbaren nachhaltigen Zahlungsunfähigkeit auszu-
gehen gewesen sei (act. 34 S. 152 ff.; act. 32 S. 106 ff.). Sie machen geltend, es
seien sofort Abklärungen über die Handlungsoptionen in rechtlicher Hinsicht ein-
geleitet worden (z.B. act. 34 S. 155 ff.), die aufgezeigt hätten, dass eine Nach-
lassstundung kein Mittel für das Überleben des Konzerns darstellte (z.B. act. 34
S. 157); es seien Verhandlungen betr. Überbrückungsfinanzierung mit den Ban-

- 65 -
ken aufgenommen worden (z.B. act. 34 S. 158 f.) und die Verhandlungen betr.
"AO._____" seien fortgesetzt worden (z.B. act. 34 S. 159 f.). Sodann verweisen
sie auf das Hilfeersuchen an den Bundesrat (z.B. act. 34 S. 160 ff.) und die Be-
mühungen der Arbeitsgruppe AP._____ (vgl. auch act. 36 S. 46 ff.; (id. act. 38)
und act. 32 S. 121 ff.). Die Beklagten bestreiten überdies, dass eine Überschul-
dungssituation eingetreten war wegen des von der Klägerin behaupteten Rück-
stellungs- und Wertberichtigungsbedarfs. Ein Liquiditätsengpass genüge für sich
allein nicht zum Wegfall der Fortführungsfähigkeit (z.B. act. 68 S. 523 f.).
An dieser Stelle kann offen bleiben, ob bei der A._____ eine nachhaltige Zah-
lungsunfähigkeit oder lediglich eine Zahlungsstockung absehbar war. Selbst wenn
dank den geplanten Devestitionen die Liquidität längerfristig gewährleistet gewe-
sen wäre, hing die Weiterführung der Unternehmenstätigkeit kurzfristig davon ab,
dass der Bund und/oder Dritte der A._____ einen Überbrückungskredit in be-
trächtlicher Höhe gewähren würden. Es darf davon ausgegangen werden, dass
die Nichtbezahlung fälliger Verbindlichkeiten in kürzester Zeit zum Stillstand jegli-
cher Geschäftstätigkeit und damit zum Kollaps geführt hätte (vgl. dazu auch unten
Ziff. 6.5.6.2 betr. Cross Default; allgemein z.B. Böckli, a.a.O., § 13 Rz 748a, 749).
Die Fortführungsfähigkeit war damit nach dem 11. September 2001 ernsthaft ge-
fährdet.
6.4.6. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin den Beklagten keine Scha-
densverursachung durch Verletzung der sich aus Art. 725 OR ergebenden Pflich-
ten vorwirft und eine Überschuldung der A._____ zu Fortführungswerten nicht
(substantiiert) behauptet. Weder Ende August 2001 noch am 10. September 2001
war die Illiquidität der Gesellschaft eingetreten, auch wenn zur Erhaltung der Li-
quidität zusätzliche Devestitionsmassnahmen erforderlich wurden. Hingegen war
nach dem 11. September 2001 eine Liquiditätslücke absehbar und stand die Fort-
führungsfähigkeit der Gesellschaft damit in Frage.
6.5. Handlungsoptionen

- 66 -
6.5.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin ist der Meinung, dass der Verwaltungsrat im Rahmen seiner Pflicht
zur sorgfältigen Geschäftsführung gemäss Art. 717 Abs. 1 OR auch die Interes-
sen der Gläubiger zu berücksichtigen habe, welche umso stärker zu beachten
seien, je mehr die Gesellschaft in die Nähe einer Konkursliquidation gerate. In ei-
ner Situation drohender Insolvenz würden die Interessen der Gesellschaft gegen-
über jenen der Gläubiger immer mehr in den Hintergrund treten. Bestehe keine
ernsthafte Möglichkeit zur Fortführung der Gesellschaft mehr, was sich auch aus
der Gesamtsituation, namentlich bei drohender Illiquidität, ergeben könne, müsse
hinsichtlich noch auszuführender Zahlungen erhöhte Wachsamkeit gelten. Nur
wenn ernsthafte Sanierungsaussichten bestünden, könne mit der Anmeldung des
Konkurses zugewartet werden, wobei aber während dieser Zeit jede Schädigung
der Gläubiger zu vermeiden sei. Es gelte die Pflicht der relativen Gleichbehand-
lung der Gläubiger. Absolut sei diese hingegen zu beachten, wenn keine Sanie-
rungsaussichten mehr bestünden; dann seien sämtliche Zahlungen einzustellen
(act. 54 S. 34 ff.). Die Klägerin hält den Beklagten sodann beiläufig vor (act. 1 S.
92), sie hätten es pflichtwidrig unterlassen, spätestens im Zusammenhang mit
dem Halbjahresabschluss und dem Restatement eine Liquidationsbilanz erstellen
zu lassen (vgl. auch act. 54 S. 206).
Die Beklagten bestreiten eine pflichtwidrige Vornahme der Zahlungen ebenso wie
die fehlenden Sanierungsaussichten und die behauptete Gleichbehandlungs-
pflicht der Gläubiger. Die im Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art.
717 OR zu wahrenden Gesellschaftsinteressen würden zwar in Konkursnähe in-
sofern etwas modifiziert, als die zusätzlichen spezifischen Pflichten gemäss Art.
725 OR hinzuträten; eine Pflicht zur ausschliesslichen Orientierung an den Inte-
ressen der Gläubiger gebe es aber in dieser Phase nicht (u.a. act. 70 S. 55 ff.; 72
S. 44 ff.; 74 S. 44 ff.).
6.5.2. Handlungspflichten
Nach dem vorstehend Ausgeführten wurde nach dem 11. September 2001 offen-
bar, dass die A._____ ihre Unternehmenstätigkeit über den Monat September

- 67 -
hinaus nur noch dann würde weiterführen können, wenn sie kurzfristig einen
Überbrückungskredit würde erhältlich machen können. Es bestand damit die be-
gründete Besorgnis der Überschuldung im oben dargelegten Sinn (Ziff. 6.4.2),
dies jedoch wegen absehbarer Liquiditätsprobleme und nicht zufolge Eintritts der
Überschuldung.
Rechtsfolge der "begründeten Besorgnis" ist die Pflicht des Verwaltungsrats zur
Erstellung einer Zwischenbilanz zu Fortführungs- resp. Veräusserungswerten und
deren Prüfung durch die Revisionsstelle (Art. 725 Abs. 2 Satz 1; vgl. auch BSK
OR II-Wüstiner, N 35 ff. zu Art. 725; Böckli, a.a.O., § 13 Rz 770 ff.); ergebnisab-
hängig folgt die Pflicht, den Richter zu benachrichtigen.
Die Beklagten machen nicht geltend, dass im Lauf des Septembers 2001 eine
Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten erstellt worden ist. Sie weisen jedoch
darauf hin, dass anlässlich der Sitzung des Verwaltungsrates vom 29. September
2001 eine Zwischenbilanz der Einzelgesellschaften A._____ und der H._____ je-
weils per 30. September 2001 vorgelegt worden sei, wobei erstere nach wie vor
über ein positives statutarisches Eigenkapital in der Höhe von CHF 384 Mio. ver-
fügt habe (act. 34 S. 198; 36 S. 92; 38 S. 71; vgl. u.a. act. 35/165 S. 1 und act.
35/168). Sie sind der Meinung, dass die A._____ damit eine Unterbilanz im Sinne
von Art. 725 Abs. 1 OR aufgewiesen habe, die daraus folgenden Pflichten mit der
Terminierung einer ausserordentlichen Generalversammlung zwecks Unterbrei-
tung von Sanierungsvorschlägen jedoch bereits in die Wege geleitet worden seien
(act. 32 S. 110; 34 S. 199).
Eine Zwischenbilanz zu Fortführungswerten ist auf der Grundlage der letzten Jah-
resbilanz unter Berücksichtigung aller Geschäftsvorfälle bis zum Stichtag ein-
schliesslich derjenigen, welche Besorgnis zu einer begründeten Überschuldung
gegeben haben, zu erstellen (BSK OR II-Wüstiner, N 36 zu Art. 725 OR). Es kann
offen bleiben, ob es sich bei der in act. 35/168 (oder u.a. act. 69/54) vorliegenden
Bilanz um eine Zwischenbilanz im technischen Sinn handelt und ob eine gleich-
zeitig erstellte Liquidationsbilanz eine Überschuldung ergeben hätte. Denn auch
wenn die Umstände zu einem Vorgehen nach Art. 725 Abs. 2 Satz 1 OR Anlass
gegeben hätten, so wären die Ergebnisse der Zwischenbilanzen für die Frage der

- 68 -
Weiterführung weniger ausschlaggebend gewesen, als die drohende Illiquidität.
Insofern wäre deshalb auch eine selbständige Pflichtverletzung (durch Nichter-
stellen einer Zwischenbilanz) zu verneinen, wäre sie schadensrelevant geltend
gemacht worden. Dass wegen der jedenfalls kurzfristig nicht mehr ausreichend
vorhandenen Liquidität Handlungsbedarf bestand, war demgegenüber klar und ist
an sich unbestritten.
Aus den gleichen Gründen stehen die aus der Unterbilanz gemäss Art. 725 Abs. 1
OR folgenden Pflichten nicht im Vordergrund, weshalb offen bleiben kann, ob
ihnen mit der bereits am 13. Juni 2001 geplanten und auf den 9. November 2001
angesetzten ausserordentlichen Generalversammlung und der entsprechenden
Pressemitteilung vom 24. September 2001 (vgl. z.B. act. 32 S. 93; act. 33/111)
genügt wurde.
6.5.3. Sanierung
6.5.3.1. Selbst bei festgestellter Überschuldung darf von der Benachrichtigung
des Richters abgesehen werden, wenn konkrete Aussichten auf eine Sanierung
bestehen. Es muss sich um einen bewussten Entscheid in Kenntnis der Über-
schuldungssituation handeln; der Verwaltungsrat hat dabei zu prüfen, ob das Ri-
siko, das mit dem Versuch einer Sanierung naturgemäss verbunden ist, durch
den ökonomischen Wert der Chance einer Sanierung aufgewogen wird (BSK OR
II-Wüstiner, N 40a zu Art. 725 mit div. Hinweisen). Das Bundesgericht fasst seine
Rechtsprechung im Urteil 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010, E. 2.1, wie folgt zu-
sammen:
"Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Verwaltungsrat bei Überschul-
dung die Benachrichtigung des Richters für eine kurze Zeitspanne aufschieben, wenn ei-
ne vernünftige Aussicht auf eine kurzfristige Lösung des Problems besteht (BGE 132 III
564 E. 5.1 S. 573). Angemessen erscheint eine auf wenige Wochen bemessene Frist
(vgl. Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 Rz. 816 f. und 818, wonach
die Frist auf 4 bis 6 Wochen festzulegen ist; ebenso Botschaft vom 21. Dezember 2007
zur Änderung des Obligationenrechts, BBl 2008 1691 Ziff. 2.1.32; Urteil 4C.117/1999
vom 16. November 1999 E. 1b/aa, das in Anlehnung an Art. 64 Abs. 2 lit. b des Vorent-
wurfes zu einem Bundesgesetz über die Rechnungslegung und Revision vom 29. Juni

- 69 -
1998 die Frist auf maximal 60 Tage bemisst). Es muss die dauerhafte finanzielle Gesun-
dung der Gesellschaft erwartet und deren Ertragskraft wiederhergestellt werden. Sind er-
hebliche Zweifel an den Erfolgsaussichten der Sanierung angebracht oder ist diese für
die Gläubiger mit einem erhöhten Risiko verbunden, hat der Verwaltungsrat den Richter
zu benachrichtigen. Übertriebene Erwartungen oder vage Hoffnungen reichen nicht aus
(BGE 127 IV 110 E. 5a S. 113; Urteil 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001 E. 4b).
Wie dargelegt bestand bei der A._____ nach dem 11. September 2001 Anlass zur
"begründeten Besorgnis" der Überschuldung, ohne dass aber bereits eine festge-
stellte Überschuldung zu Fortführungs- und Veräusserungswerten vorlag. Die Ge-
sellschaft befand sich bei Vornahme der beanstandeten Zahlungen mithin in einer
der Pflicht zur Anrufung des Richters vorangehenden Phase, in welcher - wie
oben dargelegt - zunächst eine Zwischenbilanz zu erstellen war; es wird die Mei-
nung vertreten, dass in dieser Phase auch die Anforderungen an die Erfolgs-
aussichten einer Sanierung noch weniger restriktiv sind (vgl. Vogt/Peter, Aktien-
rechtliche Rahmenbedingungen einer finanziellen Sanierung, insbesondere das
Verbot der Einlagerückgewähr, in: GesKR 2011 S. 241). Es kann deshalb jeden-
falls keine Verletzung von Art. 725 OR darin gesehen werden, dass sich der Ver-
waltungsrat in dieser Situation um eine Sanierung resp. Fortführung der Gesell-
schaft bemühte und von der Anrufung des Richters absah. Dem scheint im Übri-
gen auch die Klägerin zuzustimmen (act. 54 S. 580, 603). Schliesslich ist festzu-
halten, dass vorliegend zwischen dem 11. September 2001 und dem Gesuch um
Nachlassstundung vom 4. Oktober 2001 eine Zeitspanne von rund drei Wochen
liegt, mithin selbst die von der Rechtsprechung entwickelte Toleranzfrist jedenfalls
eingehalten wäre.
6.5.3.2. Die Klägerin bemängelt, dass die Beklagten nicht über einen realistischen
Sanierungsplan verfügten. Es sei ihnen nur noch der Gang zum Bund geblieben,
da nicht einmal Bankkredite erhältlich waren. Trotz bis ins Jahr 2000 zurückrei-
chenden Warnungen seien Sanierungsmassnahmen - sprich die empfohlenen
Verkäufe wesentlicher Unternehmensbestandteile - immer wieder hinausgescho-
ben worden. Rettungsübungen in letzter Minute würden keine bevorzugte Befrie-
digung einzelner Gläubiger rechtfertigen (act. 1 S. 81). Mit der vom Bund erhoff-
ten Milliarde hätte immer noch ein nicht gedeckter Schuldenüberhang von CHF 5

- 70 -
Mia. bestanden, und auch eine Kapitalerhöhung habe keine realistische Chance
gehabt (act. 1 S. 83). Selbst wenn aber noch begründete Aussicht auf Sanierung
bestanden habe, rechtfertige dies nicht die Vornahme der beanstandeten Zahlun-
gen, die weder privilegierte Forderungen betroffen oder der dringenden Scha-
densabwendung gedient haben noch hoheitlich angeordnet oder überlebensnot-
wendig gewesen seien (act. 54 S. 581).
Die Beklagten sind, wie bereits dargelegt, der Ansicht, dass einerseits die Sanie-
rung der A._____ in die Wege geleitet worden sei (vgl. oben Ziff. 6.4.5.1) und an-
dererseits auch nach den Terroranschlägen nicht von Vornherein von der Aus-
sichtlosigkeit jeglicher Sanierung habe ausgegangen werden müssen (vgl. oben
Ziff. 6.4.5.5).
6.5.3.2.1. Soweit die Klägerin die getroffenen Sanierungsmassnahmen - resp. de-
ren Unterlassung - beanstandet, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich die
Gerichte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere auch bei
der Überprüfung von Sanierungsentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen haben
(vgl. allgemein BGE 139 III 24 E. 3.2; Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010, E.
7.2.4; vgl. auch Vogt/Bänziger, Das Bundesgericht anerkennt die Business Judg-
ment Rule als Grundsatz des schweizerischen Aktienrechts, in: GesKR 2012 S.
607 ff., 623), jedenfalls insoweit, als sie in einem einwandfreien, auf einer ange-
messenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien
Entscheidprozess zustande gekommen sind. Dies soll auch für die mit dem Ent-
scheid, ob eine Bilanzierung zu Fortführungswerten noch zulässig sei, verbunde-
ne Einschätzung der Sanierungsaussichten gelten, zumal diese wesentlich von
den eingeleiteten Sanierungsmassnahmen abhängen und insofern mit der Aus-
übung von Geschäftsführungsermessen verknüpft sind. Die Gerichte sollten da-
nach die vom Verwaltungsrat vorgenommene Gewichtung und Abwägung der In-
teressen nicht uneingeschränkt überprüfen und einer eigenen Beurteilung unter-
ziehen, sondern nur einschreiten, wenn ein Entscheid unter den konkreten Um-
ständen nicht vertretbar war (a.a.O.).
6.5.3.2.2. Auch diese eingeschränkte Prüfung kann allerdings unterbleiben, wenn
es vorliegend nicht die Sanierungsmassnahmen sind, aus welchen die Klägerin

- 71 -
den behaupteten Schaden ableitet, sondern die im fraglichen Zeitraum ausgeführ-
ten Zahlungen.
Nach dem oben in Ziff. 6.4.5 Dargelegten war sodann die Fortführungsfähigkeit
noch Ende August 2001 in vertretbarer Weise bejaht worden. Diese Situation
wurde zwar durch die Terroranschläge insofern verändert, als die absehbar ein-
tretende (jedenfalls vorübergehende) Illiquidität die Fortführungsfähigkeit ernstlich
in Frage stellte. Im Vordergrund stand in dieser Situation aber nicht die Erarbei-
tung eines neuen Sanierungsplans zusätzlich zu den bis dahin bereits eingeleite-
ten und noch vorgesehenen Massnahmen, sondern in erster Linie - mit dem Fo-
kus auf Erhalt und Fortführung der Unternehmung - die Überbrückung der Krise.
Insofern ist auch die Frage, ob die Voraussetzungen einer Sanierung in Form ei-
nes Sanierungsplans und ausreichenden Sanierungsaussichten unmittelbar nach
dem 11. September 2001 vorlagen, nicht massgeblich zu beantworten.
6.5.3.2.3. Die Beklagten legen unter Berufung auf BGE 116 II 320 die Notwendig-
keit einer Rettung der G._____-Gruppe dar, da erhebliche Interessen der Allge-
meinheit auf dem Spiel gestanden seien (Bedeutung für Schweizer Volkswirt-
schaft; Verkehrspolitik; Tourismus; Beschäftigte; act. 34 S. 166 ff.; act. 36 S. 126
ff.; (id. act. 38), act. 32 S. 110 ff.), und machen geltend, bis 1. Oktober 2001 sei
versucht worden, mit Unterstützung von Banken und Bund den G._____-Konzern
als Ganzes zu retten, und anschliessend mittels eines Not-Kredits das Grounding
zu verhindern (act. 34 S. 174 ff.; act. 36 S. 101 (id. act. 38)). Die Klägerin hält die-
se Überlegungen für irrelevant; sie werfe den Beklagten nicht vor, dass sie im
September 2001 noch letzte Versuche zur Sanierung unternommen hätten, son-
dern dass dabei ein klares Sanierungskonzept gefehlt und nicht betriebsnotwen-
dige Zahlungen zugelassen worden seien. Der unternommene Sanierungsver-
such sei auch möglich gewesen, wenn die monierten Zahlungen nicht ausgeführt
worden wären (act. 54 S. 617, 724).
6.5.3.3. Wie gesehen ist der Standpunkt der Klägerin nicht ganz einheitlich, indem
sie zum Einen im Verlauf des vorliegenden Verfahrens die Sanierungsmassnah-
men resp. deren Unterlassung sowie den zugrundeliegenden Plan und die Aus-
sichten der Sanierung bemängelt, zum Andern aber den Schaden weder aus den

- 72 -
Sanierungsbemühungen noch überhaupt aus dem nach dem 11. September 2001
unternommenen Rettungsversuch ableitet. Letzteren macht sie den Beklagten
ausdrücklich auch nicht zum Vorwurf; sie anerkennt damit zumindest implizit,
dass es unter den gegebenen Umständen vertretbar war, von rechtlichen Schrit-
ten einstweilen abzusehen.
Zum gleichen Ergebnis würde auch eine Würdigung aufgrund der von den Partei-
en in den wesentlichen Teilen übereinstimmend geschilderten Chronologie der
Ereignisse (vgl. act. 1 S. 47 ff.; 36 S. 45 ff.; 32 S. 120 ff.; 38 S. 20 ff.; 34 S. 154 ff.)
führen. So fand nach den Terroranschlägen vom 11. September 2001 am 12.
September 2001 eine Konzernleitungssitzung statt, anlässlich welcher der Be-
klagte 1 die Benachrichtigung des Bundesrates ankündigte. In der Folge leitete
der interne Rechtsdienst des Konzerns Abklärungen u.a. zum Thema Nachlass-
stundung ein. Am 17. September 2001 wurde der Bundesrat über die bevorste-
hende Zahlungsunfähigkeit informiert. Anlässlich der Sitzung der Konzernleitung
vom 19. September 2001 stellte die Beklagte 5 eine weitere Verschlechterung der
Situation fest; sodann wurde der Verwaltungsrat informiert. Am 22. September
2001 fand eine zweite Besprechung der Beklagten 1 und 5 mit Vertretern des
Bundesrats statt. Am 25. und 26. September 2001 folgten weitere Sitzungen des
Verwaltungsrates und der Konzernleitung; dabei wurden auch die Optionen sofor-
tige Einstellung der Geschäftstätigkeit und Vorbereitung einer Nachlassstundung
thematisiert. Am 28. September 2001 traf sich die sog. Arbeitsgruppe AP._____;
gleichentags stellte die P._____ das Cash Pooling ein. Über das Wochenende
29./30. September 2001 wurden weitere Sitzungen des Verwaltungsrates sowie
mit Vertretern des Bundesrats, der Banken und der Konzerngesellschaften abge-
halten, worauf der Verwaltungsrat am 30. September 2001 entschied, für die
A._____ ein Gesuch um Nachlassstundung zu stellen.
Die Parteien stimmen damit überein, dass sich die Konzernleitung und der Ver-
waltungsrat der Problematik der Situation nach den Terroranschlägen bewusst
waren und rasch erkannten, dass die A._____ den bevorstehenden Engpass nur
mittels weiterer Kredite bzw. mit Hilfe des Bundes würde überbrücken können.
Auch die sofortige Einleitung rechtlicher Schritte wurde geprüft und zunächst ver-

- 73 -
worfen. Zwar ist davon auszugehen, dass die Kapitalmarktfähigkeit der A._____ -
die Klägerin verweist auf die Präsentation der J._____ zuhanden des Bundesrats
vom 17. September 2001 (act. 1 S. 84; act. 3/96) - bereits schwer beeinträchtigt
war, die Hilfe des Bundes notwendig und gleichzeitig auch das Risiko zu scheitern
durchaus beträchtlich war. Eine Gegenüberstellung des Risikos, die Geschäfte
drei Wochen weiterzuführen, mit der Chance, nicht nur die Gesellschaft und die
Gläubigeransprüche, sondern auch weitere, verbundene Interessen zu retten, er-
scheint aber als vertretbar. Dabei darf in Betracht gezogen werden, dass die Er-
eignisse vom 11. September 2001 absolut aussergewöhnlich und ihre Auswirkun-
gen zunächst nicht vollständig abzusehen waren. Hinzu kommt die unbestreitbare
emotionale und auch volkswirtschaftliche Bedeutung der "G._____". Selbst wenn
der Bundesrat zunächst ablehnend reagierte, wurde doch nach dem 17. Septem-
ber ein zweites Treffen am 22. September 2001 und einige Tage später ein Mee-
ting der sog. AP._____-Gruppe durchgeführt. Erst im Verlauf des folgenden Wo-
chenendes wurde deutlich, dass die Rettung des Konzerns nicht mehr möglich
war.
Die Klägerin wendet ein, es sei bereits am 25. September 2001 bekannt gewe-
sen, dass die A._____ in Nachlassstundung gehen würde, was die Beklagten in
Abrede stellen. Soweit sich die Klägerin diesbezüglich auf das Protokoll der Tele-
fonkonferenz des Verwaltungsrats vom 25. September 2001 (act. 3/108) bezieht,
kann ihr allerdings nicht gefolgt werden: Aus dem Dokument geht zwar hervor,
dass die Optionen sofortige Einstellung der Geschäftstätigkeit und Vorbereitung
einer Nachlassstundung thematisiert wurden, aber auch, dass letzteres als "last
resort" in Frage komme und der AP._____-Gruppe noch die Chance zu geben
sei, eine Finanzlösung vorzuschlagen. Als sichere Tatsache konnte die Nachlass-
stundung demnach zu diesem Zeitpunkt, vor der Sitzung der Gruppe am 28. Sep-
tember 2001, nicht gelten; daran vermögen im Übrigen auch die von der Klägerin
zitierten diversen Stellen aus dem Entwurf des Protokolls der Sitzung vom 25.
September 2001 nichts zu ändern (act. 3/144; act. 54 S. 317 ff.). Anlässlich der
Sitzung des Verwaltungsrats vom 26. September 2001 wurde die finanzielle Si-
tuation erneut einlässlich besprochen und erteilten beigezogene Anwälte Auskunft
über die Optionen Konkurs resp. Deponierung der Bilanz und Nachlassstundung

- 74 -
(vgl. act. 3/111); dem Protokoll ist zu entnehmen, dass von einem solchen Szena-
rio ohne gründliche Vorbereitung abgeraten wurde, so dass zunächst vertiefte
Abklärungen beschlossen wurden. Weiter stand die Fortführung des Betriebs mit
dem Fokus auf die nächsten zwei bis drei Monate zur Diskussion. Das Protokoll
schliesst mit der Bemerkung, dass "within the next few days" zu entscheiden sei,
welches Vorgehen verfolgt werde, um die bevorzugte Behandlung von Gläubigern
zu vermeiden, wobei die diesbezüglich geplanten Schritte aufgezeigt werden
(a.a.O., S. 2). Selbst wenn sich an dieser Sitzung eine Sanierung des Konzerns
als Ganzes zunehmend als sehr fraglich abzeichnete (vgl. auch Aktennotiz
AQ._____, act. 3/112 S. 2), stand auch in diesem Zeitpunkt die Nachlassstundung
noch nicht unmittelbar bevor und wurde das Ergebnis der "recapitalisation task
force" (gemeint AP._____-Gruppe; vgl. act. 54 S. 362) als "further major factor"
vorbehalten. Was die Klägerin dem unter Hinweis auf Handnotizen, ein Gedächt-
nisprotokoll, das Buch "T._____" sowie die Zeugeneinvernahmen von R._____
und AR._____ entgegen zu stellen versucht (vgl. act. 54 S. 364 ff.), belegt nicht,
dass den Beklagten klar war, dass der A._____ nur noch die Nachlassstundung
blieb; diesem Schluss steht bereits die unbestrittene und andernfalls schwer
nachvollziehbare Tatsache entgegen, dass die "Arbeitsgruppe für die Refinanzie-
rung der A._____" am 28. September 2001 überhaupt zusammentrat (vgl. Ergeb-
nisnotiz act. 55/391) und am 29. September 2001 neue Berechnungen zu den
Restrukturierungskosten sowie zum Businessmodell "AO._____" präsentiert wur-
den (vgl. act. 54 S. 473 f.; act. 55/404).
Im Ergebnis erscheint unter den gegebenen Umständen ein Aufrechterhalten des
Status Quo während rund drei Wochen bei gleichzeitiger Abklärung aller Optionen
weder als unvernünftig noch als unrealistisch. Dabei braucht nicht einmal in Be-
tracht gezogen zu werden, dass bekanntlich in der Folge tatsächlich Mittel des
Bundes zur Verfügung gestellt wurden. Es durfte in vertretbarer Weise von einer
noch nicht auswegslosen Situation ausgegangen werden.
6.5.4. Zahlungen
6.5.4.1. Die Klägerin stellt sich einerseits auf den Standpunkt, auch sogenannt be-
triebsnotwendige Zahlungen (soweit ihnen kein unmittelbarer, verwertbarer Ge-

- 75 -
genwert gegenüber stehe) seien nur dann zulässig, wenn längerfristig mit einem
Überleben der Gesellschaft gerechnet werden könne (act. 1 S. 81; vgl. auch act. 1
S. 83 ff., insbesondere S. 91). Selbst wenn aber andererseits noch begründete
Aussicht auf Sanierung bestanden habe, rechtfertige dies nicht die Vornahme der
beanstandeten Zahlungen, die weder privilegierte Forderungen betroffen oder der
dringenden Schadensabwendung gedient haben noch hoheitlich angeordnet oder
überlebensnotwendig gewesen seien (act. 54 S. 581).
Wie dargelegt sind weder die seit März 2001 in die Wege geleiteten Sanierungs-
massnahmen noch das zugrundeliegende Sanierungskonzept resp. dessen Aus-
sichten für den Entscheid massgeblich. Es stellt sich hingegen die Frage, welche
Handlungen im vorliegend gegebenen Stadium der "begründeten Besorgnis" zu-
lässig sind.
6.5.4.2. Nach Art. 717 Abs. 1 OR haben die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie
Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt
zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Die
gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungs-
rats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten (vgl. BGE 139 III 24 E.
3.2).
Das Gesellschaftsinteresse, an dem sich der Verwaltungsrat zu orientieren hat,
wird in erster Linie durch den statutarischen Zweck bestimmt, wobei im Rahmen
der Zweckverfolgung insbesondere für die nachhaltige Steigerung des Unterneh-
menswertes zu sorgen ist (vgl. Watter/Roth Pellanda, in: Basler Kommentar Obli-
gationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N16 zu Art. 717 m.w.H.). Diskutiert wird, ob na-
mentlich volkswirtschaftlich bedeutende Unternehmen nicht nur die gesetzlichen
Normen einzuhalten und die finanziellen Interessen der Aktionäre zu wahren ha-
ben, indem sie für letztere einen Mehrwert schaffen, sondern auch dazu verpflich-
tet sind, sich sozial verantwortlich und umweltverträglich zu verhalten (sog. Cor-
porate Social Responsibility; Watter/Roth Pellanda, a.a.O.; Homburger, in: Zürch-
er Kommentar zu Art. 707-726 OR, 2. Aufl. 1997, N 797 ff. zu Art. 717; z.B. auch
Steininger, Interessenkonflikte des Verwaltungsrates, Zürich 2011, S. 53 ff.). Das
Interesse der Gesellschaft besteht auch nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-

- 76 -
chung nicht isoliert (vgl. BGE 100 II 384 E. 4: "neben der Gewinnerzielung auch
andere Interessen (z.B. Existenzsicherung der Arbeitnehmer, Investitionen)"; BGE
116 II 320 E. 3.a: "Interessen der Beschäftigten und der übrigen Gläubiger sowie
am Allgemeinwohl"; Urteil des Bundesgerichts 4A_188/2007 vom 13. September
2007, E. 4.3.5: "prise en compte des intérêts légitimes à la fois de la société, des
actionnaires, des créanciers et du personnel de l'entreprise"). Insbesondere in
Krisensituationen, auf welche sich die beiden letztgenannten Entscheide bezie-
hen, darf der Gesellschaftszweck gegenüber anderweitigen Interessen in den Hin-
tergrund treten. Allerdings sind dies ausdrücklich nicht ausschliesslich die Interes-
sen der Gläubiger ("On ne saurait être aussi catégorique", Urteil 4A_188/2007
vom 13. September 2007, E. 4.3.5). Das Gewicht wird auf die Schadensverhinde-
rung oder -begrenzung gelegt; es gelte, für die Betroffenen zu retten, was noch zu
retten ist, wozu insbesondere auch geeignete Massnahmen zur Erhaltung des Be-
triebes dienen könnten (BGE 116 II 320 E. 3.a). Die Gläubigerinteressen haben
hingegen - wie bereits dargelegt (oben Ziff. 6.3) - Vorrang, sobald nach Art. 725
Abs. 2 OR die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters eintritt.
6.5.4.3. Mit Bezug auf die zulässigen Handlungen ergibt sich daraus, dass ab
dem Zeitpunkt, in dem die Überschuldung feststeht und die Anzeigepflicht ge-
mäss Art. 725 Abs. 2 OR greift, Zahlungen nur noch äusserst restriktiv geleistet
werden dürfen. Nach Böckli hat der Verwaltungsrat in dieser Zwischenphase bis
zum Entscheid des Gerichts (Konkurseröffnung, Konkursaufschub bzw. gegebe-
nenfalls Nachlassstundung) die Zahlungen praktisch einzustellen. Ausgenommen
davon könnten Zahlungen an privilegierte Gläubiger, dringende Zahlungen zur
unmittelbaren Schadensabwendung, überlebensnotwendige Zahlungen, falls
Aussicht auf Sanierung unter Fortführung des Betriebs bestehe, oder hoheitlich
angeordnete und bedingungslos geschuldete Zahlungen sein (Böckli, a.a.O., § 13
Rz 778 ff.). Soweit in dieser Phase eine Sanierung der Gesellschaft in Frage
kommt, ist auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung klar, dass dabei
sämtliche Massnahmen in Frage kommen, die auf die finanzielle Gesundung der
Gesellschaft, d.h. auf den Fortbestand der Gesellschaft und die Verhinderung der
Liquidation abzielen; im Falle einer Überschuldung ist das kurzfristige Ziel von
Sanierungsmassnahmen, die Gesellschaft mindestens in einen Zustand zu ver-

- 77 -
setzen, dass die Anrufung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR unabhängig von
allfälligen Rangrücktrittserklärungen vermieden werden kann (BGE 138 III 204 E.
3.3.1). Dabei versteht es sich von selbst, dass das Unternehmen während der
Sanierung weitergeführt werden muss - eine Gesellschaft, die ihre Aktivitäten ein-
gestellt hat, ist nicht sanierungsfähig (BSK OR II-Wüstiner, N 40a zu Art. 725).
Das Bundesgericht differenziert sodann im Zusammenhang mit Art. 288 SchKG
zwischen der "hoffnungslos gewordenen Situation" (BGE 137 III 268 E. 4.2.3 f.)
und der einer Konkurseröffnung gesetzlich vorgelagerten Verdachtsperiode, in der
es nicht darum gehe, den Schuldner faktisch seiner Handlungsfähigkeit zu berau-
ben und ihn zu immobilisieren, zumal damit in der Regel seine sofortige Konkurs-
reife herbeigeführt würde, was selten im Interesse der Gläubigergesamtheit liegen
dürfte. Dem Schuldner müsse mit anderen Worten selbst in schwierigen Zeiten
bzw. bei finanziell angespannter Lage eine normale Geschäftstätigkeit möglich
sein, und auch sachlich motivierte Entscheide des Schuldners im Rahmen dieser
Tätigkeit könnten naturgemäss eine Ungleichbehandlung der Gläubiger beinhal-
ten (BGE 136 III 247 E. 2).
Von der Phase der festgestellten Überschuldung, in der unter Umständen noch
Sanierungsaussichten gegeben sind, ist hingegen diejenige der "begründeten Be-
sorgnis" zu unterscheiden, in welcher zwar finanzielle Schwierigkeiten eingetreten
sind oder die Fortführungsfähigkeit in Frage steht, jedoch gesetzlich (erst) die
Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz besteht. Richtschnur ist in dieser Situa-
tion weiterhin Art. 717 Abs. 1 OR, wobei abgesehen vom Gesellschaftsinteresse
auch die Interessen der Aktionäre und Gläubiger, des Personals und der Allge-
meinheit zu berücksichtigen sind. Nach dem Gesagten muss hier grundsätzlich
eine normale Geschäftstätigkeit möglich bleiben (so auch Vogt/Peter, in: GesKR
2011 S. 242 [zit. oben Ziff. 6.3.3]; Rohde, Wem darf eine überschuldete Gesell-
schaft was, wofür und wie zahlen?, in: Sanierung und Insolvenz von Unternehmen
IV; Zürich 2014, S. 172 f.). Dabei kann es die Sorgfalt in der Geschäftsführung
gebieten, Ansprüche von strategisch oder für den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb
wichtigen Geschäftspartnern zu erfüllen, während andere, auch fällige Ansprüche
einstweilen zurückgestellt werden, vorausgesetzt es bestehen sachliche, im Ge-

- 78 -
sellschaftsinteresse liegende Gründe dafür (vgl. Vogt, in: GesKR 2009 S. 184 [zit.
oben Ziff. 5.4.1]; Forstmoser, in: FS Tschäni S. 440 [zit. oben Ziff. 5.4.1]). Der Fo-
kus liegt aber weiterhin auf der Existenzerhaltung der Gesellschaft, und die Vor-
nahme von in diesem Zusammenhang erforderlichen Zahlungen stellt eine im Ge-
sellschaftsinteresse liegende, grundsätzlich korrekte Handlung dar. Dass die ab-
sichtliche (und nur darauf gerichtete) Privilegierung einzelner Gläubiger oder gar
die Beseitigung von Vermögen oder die Selbstbegünstigung pflichtwidrig wären,
versteht sich hingegen von selbst.
6.5.4.4. Wie ausgeführt befand sich die A._____ nach dem 11. September 2001
im Stadium der "begründeten Besorgnis". Die Zulässigkeit der Bezahlung von
Forderungen hat sich daher an den vorstehend dargelegten Grundsätzen zu ori-
entieren.
6.5.5. Zahlungsstopp
Die Klägerin wirft den Beklagten konkret die Unterlassung der Anordnung eines
Zahlungsstopps vor (oben Ziff. 6.2). Sie äussert sich an verschiedener Stelle zu
diesem Thema und macht insbesondere geltend, der "Payment Stop/Slowdown"
sei nicht umgesetzt bzw. dessen Umsetzung nicht kontrolliert worden (act. 1 S.
38), es habe keine generelle Kontrolle grosser Zahlungen gegeben (act. 1 S. 39),
Darlehen seien trotz Zahlungsstopp zurückbezahlt worden (act. 1 S. 40), eine
Genehmigungspflicht sämtlicher Zahlungen aus dem Cash Pool habe erst ab dem
20. September 2001 gegolten (act. 1 S. 54) und entgegen dem intern verfügten
Zahlungsstopp seien am 25. September 2001 gleichwohl Zahlungen ausgeführt
worden (act. 1 S. 57 f.; vgl. auch S. 55 f.; 91 f. und oben Ziff. 6.2.1).
Die Beklagten halten entgegen, es sei kein absoluter Zahlungsstopp ergangen;
vielmehr habe sowohl die Weisung vom 21. August 2001 als auch jene vom 20.
September 2001 den zielgerichteten Einsatz der vorhandenen Liquidität bzw. die
Hinauszögerung der Zahlungen um einige Tage bezweckt, um die Mittel bestmög-
lich im Interesse des Konzerns einzusetzen (act. 34 S. 58; vgl. auch act. 32 S.
150, 311 ff.; sodann act. 38 S. 370 f., 414 f. mit Verweisen). Im Übrigen hätten die
Beklagten ihren Pflichten als Verwaltungsrat aber gerade Genüge getan, wenn

- 79 -
die Klägerin in der Replik selbst einräume, dass aufgrund des Payment
Stop/Slowdowns nur noch das absolut Notwendige und für die Fortführung des
Betriebes Erforderliche bezahlt resp. am 20. September 2001 ein vollständiger
Zahlungsstopp erlassen worden sei (act. 70 S. 23 f.; 72 S. 14 f.; 74 S. 22 f.).
Wie gesehen besteht weder im Zeitraum von Sanierungsbemühungen noch bei
"begründeter Besorgnis" ein generelles Zahlungsverbot (oben Ziff. 6.5.4.3). Tat-
sächlich kann den von der Klägerin in der Klageschrift (act. 1 S. 38, 55) bezeich-
neten Schreiben denn auch nicht die Anordnung eines absoluten Zahlungsstopps
entnommen werden. Die E-Mail der Beklagten 5 vom 21. August 2001 betrifft "Ur-
gent measures to improve the Cash situation" und zielt im Wesentlichen auf den
Einsatz eines Projektteams zu diesem Zweck ab (act. 3/71). Mit E-Mail vom 20.
September 2001 wurde eine Änderungen des Zahlungsablaufes für Zahlungen
aus dem Cash Pool, namentlich eine Bewilligungspflicht durch das Corporate
Treasury, angeordnet (act. 3/100; 3/72). Offenbar am 21. September 2001 wur-
den vorbereitete Zahlungen mit Valuta 24. September 2001 einstweilen gestoppt
(vgl. act. 3/101). Es ergibt sich aus diesen Schreiben eine verstärkte Fokussie-
rung auf das Zahlungswesen und die Prüfung der Ausführung von Zahlungen. Es
ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern den Beklagten in diesem Zusammenhang ei-
ne Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre.
6.5.6. Konkrete Zahlungen
6.5.6.1. Rückzahlung Optionsanleihe
Die Klägerin beanstandet zunächst die der A._____ am 14. September 2001 be-
lastete Rückzahlung der 3% Optionsanleihe 1987-17.09.2001 einschliesslich Zins
im Gesamtbetrag von CHF 102'215'000. Dem Einwand der Beklagten, die Rück-
zahlung beruhe nicht auf Handlungen ihrerseits, sondern sei ausschliesslich
durch die P._____ abgewickelt worden (Mitteilung der Modalitäten der Rückzah-
lung am 28. August 2001, Belastung des Kontokorrentkontos der A._____ bei der
P._____ und Transfer auf zwei neue Konti; Zahlung an Anleihensgläubiger), und
die Klägerin habe auch keinen Vorwurf an die Beklagten substantiiert (act. 32 S.

- 80 -
183; 34 S. 201 ff.; 36 S. 138 ff.; 38 S. 119 ff.), hält sie entgegen, die Beklagten
hätten durchaus intervenieren können (act. 54 S. 586 f.).
Es ist unbestritten, dass die Optionsanleihe ordentlich bei Fälligkeit zurückbezahlt
wurde. Die der A._____ am 14. September 2001 belastete Rückzahlung ent-
sprach normalem Geschäftsgang und bildete damit auch nach Meinung der Klä-
gerin (act. 54 S. 586) Teil der Finanzplanung. Dabei wurden die Dispositionen
nach unbestrittener Darstellung der Beklagten bereits am 28. August 2001 durch
die Konsortialführerin P._____ in die Wege geleitet (act. 54 S. 587; vgl. act. 3/90).
Die Beklagten bestreiten, dass eine Intervention ihrerseits möglich resp. zielfüh-
rend gewesen wäre (act. 74 S. 728 f.; 72 S. 707 f.; 70 S. 709 f.; 68 S. 623 f.).
Selbst wenn die Anordnung einer Auszahlungssperre durch die Beklagten aber
möglich gewesen wäre, ist zu berücksichtigen, dass die Belastung des Gesamt-
betrags auf dem Kontokorrentkonto der A._____ nur drei Tage nach den Terror-
anschlägen in den USA erfolgte, in einem Zeitpunkt also, in welchem noch keine
Kontaktnahme mit dem Bundesrat stattgefunden hatte. Auch wenn nach dem 11.
September 2001 rasch klar war, dass veränderte Bedingungen vorlagen und die
Hilfe Dritter resp. des Bundes unabdingbar wurde, waren die entsprechenden Ab-
klärungen noch keineswegs abgeschlossen. Es kann deshalb weder als sorgfalts-
noch als treuwidrig betrachtet werden, wenn die Beklagten den gewöhnlichen Ge-
schäftsbetrieb aufrechterhielten und dabei auch die zur Rückzahlung fällige Anlei-
he bedienten. Soweit die Klägerin einwendet, die Rückzahlung der Optionsanleihe
sei nicht betriebsnotwendig gewesen, da sie ohne Zusammenhang mit dem ope-
rativen Geschäft der A._____ bzw. deren Tochtergesellschaften gewesen sei (act.
54 S. 587), ist zu beachten, dass die Beklagten als Organe der Holding-Gesell-
schaft A._____ in Anspruch genommen werden. Als Finanz- und Beteiligungsge-
sellschaft kann deren Geschäft weder mit jenem der verschiedenen Tochterge-
sellschaften gleichgesetzt noch auf den Flugbetrieb reduziert werden, und die or-
dentliche Abwicklung der Finanzgeschäfte steht durchaus im Einklang mit dem
Gesellschaftszweck (vgl. auch noch Ziff. 6.5.6.2).
6.5.6.2. Rückzahlung Kredit K._____ S.A. ...

- 81 -
Die Klägerin rügt weiter die am 17. September 2001 erfolgte Rückzahlung eines
Kredits an die K._____ S.A. im Betrag von BEF 1'051'440'219. Sie führt aus, die
Bank habe eine zweimalige Anfrage um Verlängerung abgelehnt. Der Auftrag zur
Rückzahlung sei hierauf am 13. September 2001 an die P._____ erteilt worden
(act. 1 S. 49 f.). Die Beklagten machen geltend, die Rückzahlung habe der ver-
traglichen Verpflichtung entsprochen. Wäre die Rückzahlung verweigert worden,
hätte dies einen sog. Cross Default für Kredite über insgesamt CHF 5'497 Mio.
ausgelöst (act. 32 S. 185 ff.; siehe auch act. 34 S. 204 ff.; 36 S. 140 ff.; 38 S. 123
ff.).
Es ist unbestritten, dass dieser Kredit ebenfalls ordentlich zurückbezahlt wurde,
nachdem eine Verlängerung abgelehnt worden war. Die Rückzahlung von Darle-
hen bei Fälligkeit gehört zum ordentlichen Geschäftsgang; es sind keine Eigenin-
teressen, Interessenkonflikte oder ausserhalb des Gesellschaftsinteresses lie-
gende Ziele erkennbar. Auch hier gilt, dass der Rückzahlungsauftrag am 13. Sep-
tember 2001, nur wenige Tage nach dem 11. September 2001, erfolgte. Erst am
Tag der Belastung, am 17. September 2001, fand ein erstes Treffen mit dem
Bundesrat statt. Wie bereits festgehalten kann es weder als sorgfalts- noch als
treuwidrig betrachtet werden, wenn die Beklagten den gewöhnlichen Geschäfts-
betrieb aufrechterhielten, bis die Ergebnisse der eingeleiteten Schritte zur Abklä-
rung der weiteren Kreditmöglichkeiten feststanden. Eine Sorgfaltspflichtverletzung
ist auch hier zu verneinen.
Dabei braucht die von den Beklagten ins Feld geführte Cross Default-Problematik
noch nicht einmal geprüft zu werden. Festzuhalten ist dazu immerhin, dass die
Klägerin nicht bestreitet, dass die Verweigerung der pünktlichen Rückzahlung so-
wohl der Optionsanleihe als auch des Darlehens von K._____ S.A. gemäss den
vertraglichen Regeln mit den anderen Finanzgläubigern zu einem Cross Default
hätte führen können, mit der Folge, dass andere Finanzgläubiger und die Vertre-
ter der Obligationäre berechtigt gewesen wären, die sofortige Fälligkeit ihrer For-
derungen herbeizuführen. Sie weist jedoch bezugnehmend auf ein Urteil des
Bundesgerichts im Zusammenhang mit der paulianischen Anfechtung
(5A_386/2008 E. 4.3) darauf hin, dass dies eine Rückzahlung nicht rechtfertige,

- 82 -
und behauptet zudem, dass die Sanierung ohnehin einen Kapitalschnitt bzw. eine
neue Aushandlung der Bedingungen erfordert und die Fälligstellung von Forde-
rungen die Fortführung des operativen Betriebs nicht verunmöglicht hätte (act. 54
S. 588 f.). Dies wird wiederum von den Beklagten bestritten (act. 74 S. 732 f.; 72
S. 710 ff.; 70 S. 711 ff.; 68 S. 626 ff.). Die klägerische Argumentation vermöchte
jedoch bereits deshalb nicht zu überzeugen, da mit der Einstellung der Zahlungen
gegenüber den Finanzgläubigern vor oder am 17. September 2001 die Notwen-
digkeit von Massnahmen signalisiert worden wäre, die in diesem Zeitpunkt noch
nicht feststand. Unbestrittenermassen bemühten sich die Beklagten nach dem 11.
September 2001 darum, mittels weiterer Kredite bzw. mit Hilfe des Bundes die
absehbare Liquiditätslücke zu überbrücken. Die Einstellung der Zahlungen hätte
diesen Abklärungen vorgegriffen und Tatsachen geschaffen, deren Eintritt gerade
verhindert hätte werden sollen. Wie dargelegt wirft die Klägerin den Beklagten
nicht vor, dass sie im September 2001 noch letzte Versuche zur Sanierung unter-
nommen haben, und sie begründet weder die Klage noch den Schaden mit der
verspäteten Anrufung des Richters. Nicht ersichtlich ist dann aber, inwiefern eine
in diesem Sinn unkontrollierte Einstellung der Zahlungen gegenüber einzelnen Fi-
nanzgläubigern mit entsprechender Signalwirkung für den gesamten Kapitalmarkt
der Anrufung des Richters resp. der ordentlichen Einleitung eines Nachlassver-
fahrens vorzuziehen gewesen wäre, dies umso mehr, als die Klägerin auch nicht
näher darlegt, inwiefern bei der A._____ in diesem Zeitpunkt die Option eines
"Kapitalschnitts" oder von linearen Forderungsverzichten konkret zur Diskussion
stand bzw. an anderer Stelle selbst beanstandet, dass keine Vorbereitungen für
eine Nachlassstundung getroffen worden seien (act. 54 S. 359).
6.5.6.3. Zahlungen J._____
Als pflichtwidrig erachtet die Klägerin sodann die Zahlungen an J._____ am 25.
und 27. September 2001 über GBP 7'206'410 und CHF 28'235'239. Wie bereits
dargelegt kann hier allerdings eine nähere Auseinandersetzung schon deshalb
unterbleiben, weil die Klägerin aus der ersten Zahlung keinen Schaden behauptet
und die zweite Zahlung unbestrittenermassen keinen Mittelabfluss bewirkte, son-
dern lediglich einen Passiventausch (siehe oben Ziff. 5.2.3. und 5.2.4.). Damit

- 83 -
fehlt es hier an einer Grundlage für die Klage, selbst wenn noch entgegen den
Erwägungen in Ziff. 5.4. oben davon auszugehen wäre, dass die Bezahlung fälli-
ger Schulden im Verantwortlichkeitsprozess der Gläubigergesamtheit als Scha-
den relevant sein kann.
6.5.6.4. Zahlungen I._____ Ltd.
Die Klägerin beanstandet schliesslich die Zahlungen an I._____ Ltd. vom 10. und
28. September sowie 1. Oktober 2001 über GBP 107'082, GBP 810'852 und CHF
282'850. Sie ist der Ansicht, die Leistungen seien nicht betriebsnotwendig gewe-
sen und hätten keine Honorare in dieser Höhe gerechtfertigt (act. 1 S. 77). Es ha-
be sich nicht um Sanierungs-, sondern um gewöhnliche Kommunikationsberatung
gehandelt (act. 54 S. 630 f.). Bestritten sei, dass es sich beim Teilbetrag von CHF
240'000 um einen Vorschuss gehandelt habe und dass von I._____ Ltd. nach
dem Grounding resp. der Nachlassstundung weiterhin Leistungen erbracht wor-
den seien (act. 54 S. 631 f.).
Die Beklagten führen aus, I._____ Ltd. habe für die Umsetzung des Restrukturie-
rungsprozesses notwendige strategische Kommunikationsberatung erbracht (vgl.
act. 32 S. 227 ff.). Bei Nichtbezahlung habe das Risiko der Leistungseinstellung
bestanden, wobei die A._____ auf die Leistungen angewiesen gewesen sei (act.
32 S. 246). Die Rechnung über GBP 107'082.50 sei am 28. August 2001 visiert
und zur Zahlung freigegeben worden; der Betrag sei am 10. September 2001 be-
zahlt worden (mit Verweis auf act. 35/225). Weitere Rechnungen über rund GBP
526'000 habe die Beklagte 5 am 6. September 2001 visiert und zur Zahlung frei-
gegeben. Die letzten beiden habe sie am 28. September 2001 visiert und zur Zah-
lung freigegeben; sie seien mit Valuta 1. Oktober 2001 bezahlt worden (vgl. act.
33/235-236). Für diese Zahlung, die einen Vorschuss von CHF 240'000 umfasst
habe, seien in der folgenden Woche und auch nach der Bewilligung der Nach-
lassstundung noch Leistungen erbracht worden (vgl. auch act. 34 S. 237 ff.; act.
36 S. 187 ff.; act. 38 S. 172 ff.).
Auch die Klägerin legt in ihrer zweiten Rechtsschrift dar, dass der Beklagte 1 die
I._____ Ltd. im Juni 2001 als Beraterin im Bereich Finanzkommunikation enga-

- 84 -
giert habe; sie weist auf deren Tätigkeit laut Consultancy Engagement Letter hin
und zieht daraus den Schluss, dass man die Informationen betreffend die aktuelle
Situation der A._____ als so sensibel erachtet habe, dass man sich nicht mehr
auf die eigene Kommunikationsabteilung habe verlassen wollen. Insbesondere
Ziffer 1 des Consultancy Engagement Letters wird wie folgt zitiert: "1. Provide
strategic advice to you on all aspects of communications in relation to the current
situation" (act. 54 S. 95 und act. 55/73). Die Klägerin geht damit selbst davon aus,
dass der Beizug von I._____ Ltd. aufgrund der finanziellen Lage der A._____ er-
folgte und diese mithin im Interesse der Gesellschaft tätig wurde. Dies gilt unab-
hängig davon, ob es bei den erbrachten Dienstleistungen um die eigentliche Sa-
nierung ging oder vielmehr spezifisch Beratung und Anleitung in Bezug auf die Fi-
nanzkommunikation erworben wurde. Es ist nachvollziehbar, dass die A._____
gerade auch in der sich verschärfenden Finanzlage im Lauf des Septembers 2001
auf eine professionell(er)e Kommunikation namentlich gegenüber den Finanz-
gläubigern angewiesen war. Entsprechend ist es grundsätzlich sachlich vertretbar
und durchaus folgerichtig, wenn die fälligen Rechnungen der I._____ Ltd. dem
gewöhnlichen Geschäftsgang entsprechend bezahlt wurden.
Ohne weiteres gilt dies für die erste der Zahlungen, die am 10. September 2001
ausgeführt wurde (vgl. oben Ziff. 5.2.2), in einem Zeitpunkt also, als nach obigen
Erwägungen vertretbar von der Fortführungsfähigkeit der A._____ ausgegangen
werden konnte. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern hier eine pflichtwidrige Handlung
vorliegt.
Was die weiteren Zahlungen anbelangt, so blieb unbestritten und geht auch aus
den eingereichten Urkunden hervor, dass die der Zahlung vom 28. September
2001 zugrundeliegenden Rechnungen mit Daten zwischen dem 30. August 2001
und 23. September 2001 ausgestellt, laut handschriftlichen Vermerken zwischen
dem 6. und 21. September 2001 visiert und bis 24. September 2001 zur Zahlung
weitergeleitet wurden (vgl. act. 33/224-234). Wie dargelegt waren in diesem Zeit-
raum nach wie vor Verhandlungen mit dem Bund und Vertretern von Banken und
Wirtschaft im Gang; dass die Bemühungen ohne Erfolg bleiben würden, stand

- 85 -
noch nicht fest. Auch diesbezüglich ist deshalb die Bezahlung der fälligen Rech-
nungen im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsganges nicht zu beanstanden.
Die der letzten Zahlung zugrundeliegenden Rechnungen vom 26. und 28. Sep-
tember 2001, die am 28. September 2001 visiert und zur Zahlung freigegeben
(act. 33/235-236) und schliesslich mit Valuta 1. Oktober 2001 bezahlt wurden,
betrafen einerseits "business communications services for the week commencing
30 September 2001" (act. 33/235) und andererseits "Costs incurred" (act. 33/236).
Wie dargelegt wurde im Verlauf des Wochenendes vom 29./30. September 2001,
also nach erfolgter Zahlungsanweisung, klar, dass die A._____ ein Gesuch um
Nachlassstundung stellen würde. Zu beachten ist dabei, dass die Honorare unbe-
strittenermassen wöchentlich "upon presentation of invoice" zu zahlen waren (act.
32 S. 232; act. 54 S. 631). Auch wenn vor Ausführung der Zahlung klar wurde,
dass die A._____ in Nachlassstundung gehen würde - und die Belastung noch
hätte gestoppt werden können - läge indessen keine Pflichtwidrigkeit vor. Die Be-
klagten legen detailliert dar, dass I._____ Ltd. auch im Zusammenhang mit der
Kommunikation des Gesuchs um Nachlassstundung tätig wurde, wobei die Kläge-
rin lediglich pauschal (und damit ungenügend), ohne näher auf die Ausführungen
einzugehen, Dienstleistungen nach dem Grounding bzw. nach bewilligter proviso-
rischer Nachlassstundung bestreitet (act. 32 S. 237, 244 f.; act. 54 S. 631 f.; s.a.
act. 34 S. 246 f.; 36 S. 205 ff.; 38 S. 192 ff.). Dass eine professionelle Finanz-
kommunikation aber gerade im Hinblick auf die geplante Nachlassstundung als
unverzichtbar erschien und mittels Honorarzahlung gesichert wurde, ist durchaus
nachvollziehbar und vertretbar. Ein den Gesellschaftsinteressen zuwiderlaufendes
oder gar auf Schädigung der anderen Gläubiger gerichtetes Handeln könnte darin
nicht gesehen werden.
Nur am Rande stellt die Klägerin schliesslich bezugnehmend auf den Erfolg der
Kommunikationsbemühungen auch deren Wert in Frage. Sie behauptet aber we-
der noch legt sie näher dar, inwiefern die Beklagten konkret aufgrund der Höhe
der bezahlten Honorare ihre Sorgfaltspflichten verletzt haben sollen, so dass sich
eine nähere Auseinandersetzung erübrigt.
6.5.7. Fazit

- 86 -
Die beanstandeten Zahlungen erfolgten - soweit sie überhaupt schadensrelevant
sein können - im Rahmen des ordentlichen Geschäftsbetriebs und des Gesell-
schaftsinteresses, wobei in vertretbarer Weise von einer noch nicht aussichtslo-
sen Situation ausgegangen werden durfte; überdies waren sämtliche Zahlungen
sachlich motiviert.
6.6. Ergebnis Pflichtverletzung
Abschliessend ist festzuhalten, dass mangels einer allgemeinen aktienrechtlichen
Pflicht zur Gläubigergleichbehandlung die blosse Ungleichbehandlung von Gläu-
bigern keine Verantwortlichkeit begründet. Unter den gegebenen Umständen be-
stand sodann keine Pflicht zur gänzlichen Einstellung von Zahlungen und erweist
sich auch die Ausrichtung der konkret bezeichneten Zahlungen an verschiedene
Gläubiger nicht als pflichtwidrig.
7. Zusammenfassung
Da die Klägerin weder einen relevanten Schaden noch ein pflichtwidriges Verhal-
ten der Beklagten dargelegt hat, braucht auf die weiteren Haftungsvoraussetzun-
gen nicht eingegangen zu werden.
Im Ergebnis erweist sich die Klage als unbegründet und ist abzuweisen, soweit
auf sie einzutreten ist.
8. Prozesskosten
8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und ent-
schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
8.2. Auszugehen ist von einem Streitwert von CHF 132'643'774.–, der sich aus
der Summe der Rechtsbegehren A1, B1 und B2 ergibt, zumal letzteren ein höhe-
rer als im Zeitpunkt der Klageeinleitung gegebener Umrechnungskurs zugrunde
liegt. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist dem aussergewöhnlichen Um-
fang des Verfahrens durch Erhöhung der ordentlichen Gebühr von CHF 734'000.–
um einen Drittel auf CHF 979'000.– Rechnung zu tragen (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 199 Abs. 1 GOG; § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG).

- 87 -
8.3. Gemäss Art. 759 Abs. 2 OR kann der Kläger mehrere Beteiligte gemein-
sam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen, dass der Richter im glei-
chen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten festsetzt. Das Bun-
desgericht hat diese Bestimmung im Lichte der Materialien und der Systematik in
dem Sinn ausgelegt, dass der Kläger, der mehrere Verantwortliche gemeinsam
für den Gesamtschaden einklagt, das Kosten- und Entschädigungsrisiko nur ge-
genüber einer Gegenpartei trägt und nicht gegenüber jedem Beklagten (BGE 122
III 324 E. 7b S. 326 mit Hinweisen). Die Kostenverteilung nach Art. 759 Abs. 2 OR
in diesem Sinne gilt indes nicht apodiktisch. Den Umständen des Einzelfalls darf
durchaus Rechnung getragen werden. Insbesondere kann es sich rechtfertigen,
mehreren in Streitgenossenschaft beklagten Organen je eine Parteientschädigung
zuzusprechen, wenn sie intern in einem Interessenkonflikt stehen und es einem
Anwalt standesrechtlich untersagt wäre, alle Beklagten gemeinsam zu vertreten,
weil sie sich gegenseitig belasten (BGE 125 III 138 E. 2d). An dieser Rechtspre-
chung, die in der Literatur begrüsst wurde, hat das Bundesgericht bisher festge-
halten (Urteil 4A_267/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 7.1 mit Hinweisen).
8.3.1. Vorliegend hat die Klägerin vier Verwaltungsräte (Beklagte 1-4) gemeinsam
mit der Finanzchefin (Beklagte 5) eingeklagt, wobei diese und der Beklagte 1
durch denselben Rechtsanwalt, die Beklagten 2-4 hingegen je separat vertreten
werden. Ein Interessenskonflikt unter den Beklagten 2-4 und damit ein objektiv-
sachlicher Grund für getrennte Vertretungen ist allerdings nicht erkennbar; ihre
Rechtsschriften sind denn auch in weiten Teilen identisch, wenn auch teilweise
unterschiedlich aufgebaut. Im Unterschied zu den Beklagten 1 und 5 berufen sie
sich auch auf eine gültige Delegation, bestreiten aber gleichzeitig das Vorliegen
unzulässiger Handlungen und belasten die Beklagten 1 und 5 nicht. Deren Stand-
punkte und Argumentation decken sich weitgehend mit jenen der übrigen Beklag-
ten, wenn sie auch als Verwaltungsratsdelegierter und Finanzchefin eine etwas
andere Stellung inne hatten. Es ergibt sich daher, dass eine gemeinsame Vertre-
tung sämtlicher Beklagten möglich gewesen wäre.
8.3.2. Bei der Bemessung der Parteientschädigungen ist auszugehen von der
Grundgebühr von CHF 719'619.– (§ 4 AnwGebV). Hinzu kommen Zuschläge ge-

- 88 -
mäss § 11 Abs. 2 AnwGebV für die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung und
die zweite Rechtsschrift von insgesamt rund 50% (ergibt CHF 1'079'430.–). Da
nach dem Gesagten eine gemeinsame Vertretung sämtlicher Beklagten grund-
sätzlich möglich, jedoch mit Mehrarbeit verbunden gewesen wäre, ist die so ermit-
telte Gebühr noch einmal um 20% zu erhöhen (§ 8 AnwGebV). Insgesamt ist
deshalb die Parteientschädigung für alle Beklagten zusammen auf gerundet CHF
1'295'315.– festzusetzen und diese gleichmässig zu verteilen.
8.3.3. Im Ergebnis ist die Klägerin demnach zu verpflichten, den Beklagten 1-5 ei-
ne Parteientschädigung von je CHF 259'063.– (an die Beklagten 2-4 zuzüglich
8% MWST) zu bezahlen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren lit. B wird nicht einge-
treten.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird im Übrigen abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 979'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Vorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 5 je eine Parteientschä-
digung von je CHF 259'063.– und den Beklagten 2-4 je eine Parteientschä-
digung von je CHF 279'788.– (inkl. 8% MWST) zu bezahlen. Die Entschädi-
gung wird den Beklagten – nach Rechtskraft dieses Urteils – im Betrag von
je CHF 240'000.– direkt aus der von der Klägerin geleisteten Sicherheit

- 89 -
überwiesen. Im übersteigenden Betrag haben die Beklagten einen direkten
Anspruch gegenüber der Klägerin.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 132'643'774.–.
Zürich, 1. Juli 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiberin:
Dr. George Daetwyler Kerstin Habegger