zh_handelsgericht · HE200365 · 2020-11-23 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200365-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Susan-
na Schneider
Urteil vom 23. November 2020
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsteller
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
C._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. rer. publ. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____,
betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 -
Rechtsbegehren der Gesuchsteller:
(act. 1 S. 2)
" 1. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, … [Adresse], sei ge-
richtlich anzuweisen, die Anmeldung der Beklagten:
- zur Eintragung der anlässlich der Generalversammlung vom
24. September 2020 beschlossenen ordentlichen Aktienkapi-
talerhöhung um minimal 400'000.– und maximal 1'000'000.–
Franken;
- zur Eintragung der anlässlich der Generalversammlung vom
24. September 2020 beschlossenen Wahl der Verwaltungs-
ratsmitglieder D._____, E._____ und F._____
ins Tagesregister des Handelsregisters bis zum Abschluss des
noch einzuleitenden Anfechtungsverfahrens nach Art. 706 f. OR
nicht einzutragen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
der Beklagten."
Prozessuale Anträge der Gesuchsteller:
(act. 1 S. 2)
" 1. Es seien im vorliegenden Verfahren die Akten (insbesondere die
Beilagen zur Klageschrift) des beim angerufenen Gericht unter der
Verfahrensnummer HG190148-O pendenten Verfahrens (Anfech-
tung von Generalversammlungsbeschlüssen) zwischen den glei-
chen Parteien beizuziehen.
2. Es sei das Handelsregisteramt Zürich anzuweisen, den Klägerin
jeweils auf Anfrage hin vollumfänglich Akteneinsicht betreffend
sämtlicher 24. September 2020 oder danach erfolgter Anmeldun-
gen von Handelsregistereinträgen betreffend die Beklagte zu ge-
währen.
3. Nach erfolgtem ersten Schriftenwechsel seien die Parteien zu einer
Hauptverhandlung vorzuladen; eventualiter sei ein zweiter Schrif-
tenwechsel durchzuführen."

- 3 -
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 29. September 2020 stellten der Gesuchsteller 1 und die Ge-
suchstellerin 2 (nachfolgend gemeinsam: Gesuchsteller) das Massnahmebegeh-
ren mit obgenannten Rechtsbegehren und prozessualen Anträgen (act. 1). Den
ihnen mit Verfügung vom 30. September 2020 auferlegten Gerichtskostenvor-
schuss in der Höhe von CHF 9'500.– leisteten sie fristgerecht (act. 4, 6). Die Stel-
lungnahme der Gesuchsgegnerin wurde mit Eingabe vom 22. Oktober 2020 innert
der ihr mit vorgenannter Verfügung angesetzten Frist erstattet (act. 7) und am
2. November 2020 an die Gesuchsteller gesendet (Prot. S. 5). Die Gesuchsteller
liessen sich dazu mit Eingabe vom 5. November 2020 (act. 11) vernehmen.
2. Zuständigkeit
Die örtliche (Art. 2 Ziff. 1 und Art. 22 Ziff. 2 LugÜ, Art. 2 Art. 21 Abs. 2 und
Art. 151 Abs. 1 IPRG) und sachliche (Art. 6 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b GOG) Zuständigkeit ist zu bejahen und blieben im Übrigen unbestritten.
3. Antrag betreffend zweiten Schriftenwechsel / Hauptverhandlung
Gemäss Art. 162 Abs. 4 HRegV entscheidet das Gericht über das Gesuch um
Prosequierung einer Handelsregistersperre unverzüglich im Rahmen vorsorgli-
cher Massnahmen im summarischen Verfahren (vgl. auch GWELESSIANI, Praxis-
kommentar zur Handelsregisterverordnung, 3. Aufl. 2016, N. 572 zu Art. 162
HRegV; CARBONARA, in: Stämpflis Handkommentar, Handelsregisterverordnung
(HRegV), 2013, N. 75 ff. zu Art. 162 HRegV). Im summarischen Verfahren ist ein
zweiter Schriftenwechsel nicht vorgesehen, weshalb die Parteien von Anfang an
mit einem solchen nicht rechnen können und dementsprechend gehalten sind, ih-
re Vorbringen im ersten Schriftenwechsel vorzutragen. Wenn auch ein zweiter
Schriftenwechsel nicht gänzlich ausgeschlossen ist, hat er die Ausnahme zu bil-
den. Ungeachtet all dessen ist das rechtliche Gehör der Parteien zu wahren und
ihnen im Rahmen des Replikrechts Gelegenheit zu geben, zu Eingaben der Ge-

- 4 -
genseite jeweils Stellung zu nehmen (Urteil des Bundesgerichts 5A_82/2015 vom
16. Juni 2015 E. 4.1, 4.2.1).
Weil keine Ausnahmesituation ersichtlich ist, ist praxisgemäss auf einen zweiten
Schriftenwechsel bzw. eine Hauptverhandlung zu verzichten. Auch die von den
Gesuchstellern angerufene kurze Prosequierungsfrist von 10 Tagen rechtfertigt
kein anderes Vorgehen. Die Registersperre wird bereits auf Einsprache beim
Handelsregisteramt hin vorgezogen – und damit ohne Anhörung der betroffenen
Rechtseinheit – vollstreckt. Die Situation der eine Registersperre prosequierenden
Partei ist somit insgesamt mit derjenigen einer Massnahmeklägerin, welche eine
superprovisorische Massnahme anbegehrt, vergleichbar. So setzt Art. 261 ZPO
für die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme eine besondere Dring-
lichkeit und damit eine kurze Reaktionszeit der um solche Massnahmen ersu-
chenden Partei voraus. Somit gibt die zehntägige Prosequierungsfrist – entgegen
der Auffassung der Gesuchsteller (act. 1 Rz. 4) – in dieser Konstellation keinen
Anlass, um von der hiesigen Praxis abzuweichen. Ebenso wenig stellen mögliche
weitreichende Konsequenzen des Entscheids über eine Handelsregistersperre ei-
ne Besonderheit dar, welche einen zweiten Schriftenwechsel nahelegen würde.
Demzufolge ist der prozessuale Antrag der Gesuchsteller auf Durchführung eines
zweiten Schriftenwechsels bzw. Vorladung zur Hauptverhandlung nicht Folge zu
leisten. Das Replikrecht der Gesuchsteller wurde durch Zustellung der Stellung-
nahme der Gesuchsgegnerin und die darauf folgende Eingabe der Gesuchsteller
gewahrt.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien ist
im Folgenden nur insoweit einzugehen als für die Entscheidfindung erfoderlich.
4. Antrag betreffend Einsicht der Gesuchsteller in Anmeldeunterlagen
Gemäss Art. 162 Abs. 2 HRegV hat der Einsprecher nur dann einen Anspruch auf
Einsicht in die Anmeldeunterlagen, wenn das Gericht dies anordnet. Ein eigen-
ständiges Akteneinsichtsrecht kommt dem Einsprecher somit nicht zu. Er ist auch
nicht Partei des Eintragungsverfahrens, das die Rechtseinheit mit ihrer Anmel-

- 5 -
dung auslöst. Bei seinem Entscheid über die Frage, ob dem Einsprecher Einsicht
in die Anmeldeunterlagen einzuräumen ist, hat das Gericht die Interessen des
Einsprechers auf Einsicht gegenüber denjenigen der betroffenen Rechtseinheit
auf Vertraulichkeit der Anmeldung und der dazugehörenden Belege gegeneinan-
der abzuwägen (CARBONARA, a.a.O., N. 55 f. zu Art. 162 HRegV).
Die Gesuchsteller begründen ihr Gesuch auf Akteneinsicht (prozessualer Antrag
Ziff. 2) nicht weiter. Insofern bleiben ihre Interessen auf Einsicht in die betreffen-
den Unterlagen unbekannt, weshalb die zur Beurteilung des Einsichtsrechts not-
wendige Interessensabwägung nicht erfolgen kann. Dieser Nachteil ist durch die
Gesuchsteller zu tragen, weshalb ein Einsichtsrecht zu verneinen und der diesbe-
zügliche prozessuale Antrag der Gesuchsteller abzuweisen ist.
5. Ausgangslage und Streitpunkte
Die Parteien geben in ihren Rechtsschriften wenig über den Hintergrund ihrer au-
genscheinlich bereits länger dauernden Auseinandersetzung preis. Offenkundig
ist lediglich, dass der Sänger A._____ vor seinem Tod an der Gesuchsgegnerin
beteiligt war und dass nun ein Machtkampf zwischen dessen Kinder und dessen
früherem Geschäftspartner D._____ im Gang ist.
Das Aktienkapital der Gesuchsgegnerin von CHF 200'000.– setzt sich aus 194
Inhaberaktien zu je CHF 1'000.– und 60 Namenaktien zu je CHF 100.–, d.h. ins-
gesamt 254 Aktien zusammen. Die Gesuchsteller halten gemeinsam 126 Inha-
beraktien. Die übrigen 68 Inhaberaktien werden von D._____ gehalten. Über die
Inhaberschaft der 60 Namen- bzw. Stimmrechtsaktien sind sich die Parteien un-
eins. D._____ ist im Besitz der Aktienzertifikate der betreffenden Stimmrechtsak-
tien (act. 1 Rz. 2 f.; act. 7 Rz. 108).
Die Gesuchsteller machen geltend, die seit Gründung der Gesuchsgegnerin be-
stehende Verpflichtung derselben, die von ihr als Vorratsaktien gehaltenen Na-
menaktien bei Ableben oder Handlungsunfähigkeit von einem Gesellschaftsgrün-
der – A._____ oder D._____ – dem jeweils anderen Gründer zum Nominalwert zu
verkaufen und zu übertragen, sei nichtig. Ebenfalls sei die auf der Grundlage des

- 6 -
nichtigen Verpflichtungsgeschäfts mittels Indossament erfolgte Übertragung der
Namenaktien von der Gesuchsgegnerin auf D._____ nichtig. Daraus folge, dass
der Käufer und heutige Besitzer der betreffenden Namenaktien, D._____, nicht
rechtmässiger Eigentümer dieser Titel bzw. Inhaber der Namenaktien geworden
sei und dementsprechend auch nicht über die damit verbundenen Rechte verfü-
gen könne. Diese Aktien würden nämlich noch immer von der Gesuchsgegnerin
als Vorratsaktien gehalten (act. 1 Rz. 3). Gestützt auf diese Ausgangslage, stellen
sich die Gesuchsteller weiter auf den Standpunkt, die Generalversammlung der
Gesuchsgegnerin habe am 24. September 2020 mehrere Beschlüsse gefasst,
welche nur mit der Stimmkraft von 60 ungültigen Aktienstimmen aus den erwähn-
ten Namen- bzw. Stimmrechtsaktien zustande gekommen seien und welche zu-
mindest im Bereich der streitgegenständlichen Kapitalerhöhung rechtsmiss-
bräuchlich seien (act. 1 Rz. 11 f.). Sie stellen in Aussicht, insbesondere die Wie-
derwahl von D._____ und E._____ sowie die Neuwahl von F._____ in den Ver-
waltungsrat und die Aktienkapitalerhöhung anzufechten bzw. deren Nichtigkeit
geltend zu machen (act. 1 Rz. 13). Die Abgabe ungültiger Aktienstimmen zur ent-
scheidenden Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses verletze sowohl Ge-
setz wie auch Statuten, weshalb die Anfechtungsklage sehr gute Chancen habe
(act. 1 Rz. 28).
Zur Rechtsmissbräuchlichkeit der streitgegenständlichen Kapitalerhöhung ma-
chen die Gesuchsteller geltend, diese diene offensichtlich einer weiteren Ver-
schiebung des Stimmenungleichgewichts zu Gunsten von D._____, wobei geplant
gewesen sei, dass D._____ durch Verrechnung mit seinen rangrücktrittsbelaste-
ten Darlehen in der Höhe von CHF 400'000.– liberiere, während die Gesuchsteller
ihre Einlage in bar zu leisten hätten (act. 1 Rz. 15). Die streitgegenständliche Ka-
pitalerhöhung verletze in mehrfacher Hinsicht Gesetz und Statuten und beschrän-
ke damit in massiver Weise die Rechte der Gesuchsteller als Aktionäre der Ge-
suchsgegnerin (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR), dies zudem in unsachlicher Weise
(Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 OR) und im Sinne einer in keiner Weise gerechtfertigten
Ungleichbehandlung der Aktionäre (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR) nämlich dahinge-
hend, dass der wirtschaftlich nur rund zu einem Drittel an der Beklagten beteiligte
D._____ mit seinen 60 auf ungültige Weise von der Gesuchsgegnerin übernom-

- 7 -
menen Stimmrechtsaktien, die Geschicke der wirtschaftlich den Gesuchstellern zu
rund zwei Dritteln gehörende Gesuchsgegnerin unrechtmässig nach eigenem
Gutdünken frei lenken könne (act. 1 Rz. 18, 29). Hinzu komme, dass die durch die
Kapitalerhöhung erlangten Mittel primär der Alimentierung von D._____ dienen
würden (Gehaltszahlungen von in Selbstkontraktion geschlossenem Arbeitsver-
trag als Geschäftsführer, unklare Zahlungen an eine von D._____ gehörende Ge-
sellschaft, Finanzierung von Gerichtsprozessen, welche nur D._____ dienten).
Dieser bezahle sich denn auch – aufgrund eines allein mit seinen Stimmen und
damit ohne Zustimmung der Gesuchsteller als wirtschaftliche Mehrheitsaktionäre
gefassten Beschlusses – ein erhebliches Jahresgehalt aus (für ein 30% Pensum
CHF 98'643.25 im Jahre 2019), wenngleich die Gesuchsgegnerin ihre Geschäfts-
tätigkeit faktisch eingestellt habe (act. 1 Rz. 19 f.). Durch die Gewährung der be-
sagten rangrücktrittsbelasteten Darlehen sei die Gesuchsgegnerin, welche in der
Bilanz per 31. Dezember 2019 zufolge hoch angesetzter Rückstellungskosten für
allfällige Prozessrisiken noch eine Überschuldung von CHF 345'463.58 ausge-
wiesen habe, nicht mehr auf die streitgegenständliche Kapitalerhöhung angewie-
sen. Dies folge auch daraus, dass eine im Juli 2019 noch als dringlich bezeichne-
te, weitgehend analoge Kapitalerhöhung, welche zufolge Formmängel hernach
als Konsultativabstimmung deklariert worden sei, bis zur streitgegenständlichen
Kapitalerhöhung nicht mehr weiter verfolgt worden sei. Diese Umstände belegten,
dass die Kapitalerhöhung der Gesuchsgegnerin vom 24. September 2020 alleine
dazu dienen solle, die Kapitalbeteiligung der Gesuchsteller zu verwässern oder
aber die Gesuchsteller dazu zu zwingen, erhebliche Mittel weitgehend zur Ver-
wendung durch den – aus Sicht der Gesuchsteller zu Unrecht – stimmenmässig
dominierenden Aktionär D._____ einzuschiessen (act. 1 Rz. 21 f.). Die Gesuch-
steller führen weiter aus, dass das Ausüben der Bezugsrechte sich für sie als sehr
unattraktiv erweise, weil der durch sie zu liberierende Betrag weitgehend verloren
wäre bzw. materiell im Interesse des wirtschaftlich nur zu rund einem Drittel an
der Gesuchsgegnerin Beteiligten, D._____, "verbraten" würde. Sie hätten durch
ihre Minderheitsposition in der Generalversammlung und im Verwaltungsrat der
Gesuchsgegnerin keinerlei Möglichkeit, darauf einzuwirken, wie der Erlös der Ka-
pitalerhöhung eingesetzt werde. Das Verhalten des Verwaltungsrats und

- 8 -
D._____, der rechtswidrig zu seiner Stimmenmehrheit gelangt sei, sei somit
rechtsmissbräuchlich und der Generalversammlungsbeschluss gesetzeswidrig
und demzufolge nach Art. 706 OR anfechtbar bzw. allenfalls sogar nichtig im Sin-
ne von Art. 706b OR (act. 1 Rz. 30 f.).
Die Gesuchsgegnerin schliesst auf Abweisung des Massnahmebegehrens sowie
der prozessualen Anträge der Gesuchsteller (act. 7 S. 2). Sie stellt sich in erster
Linie auf den Standpunkt, dass die Gesuchsteller der sie treffenden Behauptungs-
und Substanziierungslast nicht nachgekommen seien. Sie würden zum einen
nicht ausführen, welcher Anspruch durch die Gesuchsgegnerin verletzt worden
sei, sondern ohne weitere Spezifikation lediglich geltend machen, dass der Kapi-
talerhöhungsbeschluss vom 24. September 2020 sowohl das Gesetz wie auch die
Statuten verletze, ohne einen konkreten Anspruch darzulegen. Zum anderen wer-
de die alles entscheidende Behauptung der Gesuchsteller, wonach D._____ die
Stimmen der 60 Namenaktien nicht ausüben dürfe, im vorliegenden Gesuch nicht
weiter begründet. Die von den Gesuchstellern angebrachte pauschale Verwei-
sung auf ihre Klage im Verfahren HG190148 genüge dazu nicht, zumal es im be-
treffenden Verfahren nicht um die Anfechtung des streitgegenständlichen Gene-
ralversammlungsbeschlusses gehe (act. 7 Rz. 19-21). Für den Fall, dass seitens
des Gerichts von einer genügenden Behauptungslage ausgegangen werden soll-
te, geht die Gesuchsgegnerin auf die Thematik der Gültigkeit des streitgegen-
ständlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses ein (act. 7 Rz. 28 ff.).
In Bezug auf die geltend gemachte Rechtsmissbräuchlichkeit bringt die Gesuchs-
gegnerin vor, dass keine Verschiebung der Stimmrechte geplant (gewesen) sei,
da die Bezugsrechte gewahrt würden. Es gehe vielmehr darum, dass die Aktionä-
re entsprechend ihren Bezugsrechten frisches Kapital für die Kapitalerhöhung
einbringen würden. Wenn die Gesuchsteller dazu nicht bereit seien, sei das ihre
freie Entscheidung und nicht der Gesuchsgegnerin anzulasten. Aktionäre hätten
denn auch keinen Anspruch auf Beibehaltung des bestehenden Aktienkapitals.
Die Frage der Liberierung sei Sache des Aktionärs, wobei eine Verrechnungslibe-
rierung gesetzlich ausdrücklich vorgesehen sei. D._____ habe sein Darlehen von
CHF 400'000.– in bar geleistet. An deren Bestand bestünden keine Zweifel (act. 7

- 9 -
Rz. 115). Alsdann bestreitet die Gesuchsgegnerin, dass die streitgegenständliche
Kapitalerhöhung alleine im Interesse des Mehrheitsaktionärs D._____ liege und
den Interessen der Gesuchsgegnerin entgegenstehe. Dass ein Lohn für den Ge-
schäftsführer einer Aktiengesellschaft aus deren Mittel bezahlt werde, sei üblich.
Um gegen die Geschäftstätigkeit von D._____ vorzugehen oder um aus Sicht der
Gesuchsteller unangemessene Zahlungen an D._____ zurückzufordern, stünden
den Gesuchstellern denn auch eine Verantwortlichkeitsklage oder eine Rückfor-
derungsklage im Sinne von Art. 678 OR offen (act. 7 Rz. 119). Alsdann würden
auch die von den Gesuchstellern angeführten Prozesse nicht allein im Interesse
von D._____ geführt, zumal diese mit einer Ausnahme von ihnen angestrengt
worden seien (act. 7 Rz. 121). Überdies bestreitet die Gesuchsgegnerin eine Ein-
stellung ihrer Geschäftstätigkeit (act. 7 Rz. 123). Schliesslich führt sie aus, dass
ihre finanzielle Lage angespannt bleibe, obwohl ihre Überschuldung durch die
rangrücktrittsbelasteten Darlehen aufgehoben worden sei. Dass eine Gesell-
schaft, welche nur dank Rangrücktritten im Umfang von CHF 350'000.– eine
Überschuldung habe abwenden können, eine Kapitalerhöhung beschliesse, sei
eine normale Sanierungsmassenahme. Sämtliche Aktionäre hätten dazu beizu-
tragen, dass die Gesuchsgegnerin saniert werden könne, nicht nur D._____
(act. 7 Rz. 125).
In ihrer Eingabe vom 5. November 2020 weisen die Gesuchsteller darauf hin,
dass demnächst hinsichtlich der Generalversammlung der Gesuchsgegnerin vom
22. September 2020 eine Anfechtungsklage am hiesigen Gericht anhängig ge-
macht werde, worin sie vorsorglich die Aufrechterhaltung der vorliegend anbe-
gehrten Massnahme beantragen würden. Weiter führen sie aus, dass angesichts
der bestehenden Rangrücktritte von Gläubigern der Gesuchsgegnerin keine
Dringlichkeit für die Gesuchsgegnerin bestehe, die angefochtenen Beschlüsse
und dabei insbesondere die Kapitalerhöhung rasch durchzuführen. Zu den Aus-
führungen der Gegenseite nehmen sie weiter keine Stellung (act. 11 S. 2).
6. Rechtliche Grundlagen
Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen
Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zu-

- 10 -
stehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass
ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht
(Art. 261 Abs. 1 ZPO). Damit gestützt auf Art. 261 Abs. 1 ZPO vorsorgliche Mass-
nahmen angeordnet werden können, müssen mithin sowohl der Verfügungsan-
spruch als auch der Verfügungsgrund gegeben sein. Was den Verfügungsan-
spruch anbelangt, ist eine Hauptsachenprognose zu stellen. Als Verfügungsgrund
muss dem Kläger ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil drohen;
gleichzeitig wird vorausgesetzt, dass eine gewisse zeitliche Dringlichkeit vorliegt.
Sodann muss die Massnahme verhältnismässig sein (KOFMEL EHRENZELLER, in:
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 261 N. 4 ff.).
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen,
selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht
verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 120 II 393 E. 4c; Urteil
des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1). Die Last
des Glaubhaftmachens entspricht der Beweislast im ordentlichen Prozess. Das
Gericht darf somit weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen strin-
genten Beweis verlangen. Die gesuchstellende Partei hat sowohl das Bestehen
eines materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur, dessen Gefährdung oder Ver-
letzung als auch den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil und
die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen. Auf der anderen Seite muss die
Gegenpartei ihre Einwendungen gegen das Vorliegen der genannten Vorausset-
zungen ebenfalls nur glaubhaft machen. Schliesslich wird auch das Rechtliche
vom Glaubhaftmachen erfasst, womit es das Gericht bei einer summarischen Prü-
fung der Rechtsfragen bewenden lassen kann (ZÜRCHER, in: Brunner/Gasser/-
Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 5 ff. zu
Art. 261 ZPO; HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom-
mentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 25 zu Art. 261
ZPO; TREIS, Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Bern 2010, N. 14 ff. zu Art. 261 ZPO).

- 11 -
In Bezug auf den Inhalt des Gesuchs gelten die Bestimmungen des ordentlichen
Verfahrens (Art. 219 i.V.m. Art. 221 ZPO; MAZAN, in: Basler Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 9 zu Art. 252 ZPO). Gemäss
Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO muss die Klage (bzw. vorliegend das Massnah-
megesuch) die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Be-
weismittel zu den behaupteten Tatsachen enthalten. Zweck dieses Erfordernisses
ist einerseits, dass das Gericht erkennen kann, auf welche Tatsachen sich die ge-
suchstellende Partei stützt und womit sie diese beweisen will, sowie andererseits
dass die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie sich ver-
teidigen muss. Entsprechend ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung der
Behauptungs- und Substanziierungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften
selbst nachzukommen. Der bloss pauschale Verweis auf Beilagen genügt nicht.
Es ist nicht Sache des Gerichts oder der Gegenpartei, Beilagen nach für die be-
hauptungsbelastete Partei günstigen Tatsachen zu durchforschen und die Sach-
darstellung aus den Beilagen zusammenzusuchen. Um mit einem Verweis auf
Beilagen der Behauptungs- und Substanziierungsobliegenheit überhaupt nach-
kommen zu können, hat der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift zunächst
spezifisch ein bestimmtes Aktenstück zu nennen und klar anzugeben, welche Tei-
le des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen (Urteil des Bundesgerichts
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2; vgl. dort auch die weiteren Vorausset-
zungen für ein rechtsgenügliches Behaupten durch Verweisung).
7. Würdigung
7.1. Ungültige Stimmabgabe 60 Namenaktien
Wie gesehen, stellen sich die Gesuchsteller vorliegend einerseits auf den Stand-
punkt, die anlässlich der Generalversammlung der Gesuchsgegnerin vom
24. September 2020 gefassten Beschlüsse seien deshalb anfechtbar bzw. allen-
falls gar nichtig, weil sie einzig mit der Stimmkraft der 60 sich im Besitz von
D._____ befindlichen Namen- bzw. Stimmrechtsaktien zustande gekommen sei-
en, wobei D._____ nicht (gültiger) Inhaber der betreffenden Titel sei und entspre-
chend auch nicht über die damit verbundenen Rechte habe verfügen können. Sie
führen diese fehlende Inhaberschaft D._____ auf die Nichtigkeit einer seit Grün-

- 12 -
dung der Gesuchsgegnerin existierend Verpflichtung zurück. Diese Verpflichtung
der Gesuchsgegnerin bestand darin, im Falle des Ablebens oder der Handlungs-
unfähigkeit eines Gesellschaftsgründers (D._____ oder A._____) die von ihr als
Vorratsaktien gehaltenen Namenaktien auf den jeweils anderen Gesellschafts-
gründer übertragen zu müssen. Abgesehen von ihren äusserst knappen Behaup-
tungen in Rz. 3 ihres Gesuchs machen die Gesuchsteller dazu keine weiteren
Ausführungen (vgl. dazu auch unter Ziff. 5). Sie beschränken sich vielmehr da-
rauf, auf das am hiesigen Gericht pendente Verfahren HG190148 bzw. die dies-
bezüglichen Prozessakten zu verweisen und (teilweise) die dort eingereichte Kla-
geschrift vom 3. September 2019 (als Beilage 5) und die betreffenden Prozessak-
ten zum Beweis zu offerieren sowie den Beizug der genannten Prozessakten zu
beantragen (act. 1 Rz. 3, 12, 18, 28 f.).
Fraglich erscheint bereits, ob sich eine Verweisung auf einen in einem anderen
Verfahren vorgebrachten eigenen Tatsachenvortrag gemäss den vorstehenden
bundesgerichtlichen Grundsätzen zur Behauptungs- und Substanziierungslast als
zulässig erweist. Abgesehen davon genügen die Gesuchsteller durch das aufge-
zeigte Vorgehen der sie hinsichtlich ihres Verfügungsanspruchs treffenden Be-
hauptungslast vor dem Hintergrund der genannten Rechtsprechung aber ohnehin
nicht. Es fehlt insbesondere die Angabe, welcher Teil welches Aktenstücks der
Prozessakten des Verfahrens HG190148 als Parteibehauptungen gelten soll.
Selbst wenn die vorerwähnte Beweisofferte hinsichtlich der Klageschrift als Ver-
weisung zu qualifizieren wäre, ginge auch daraus nicht weiter hervor, welcher Teil
der 39 Seiten umfassenden Klage im vorliegenden Verfahren Gegenstand der
Parteibehauptung der Gesuchsteller bilden soll. Insofern kann darauf nicht weiter
abgestellt werden. Dies gilt umso mehr, als es sich dabei um einen von ihnen
selbst geführten Prozess handelt und sie damit über umfassende Aktenkenntnis-
se verfügen (sollten). Es bleibt somit offen, auf welchen Nichtigkeitsgrund sich die
Gesuchsteller berufen möchten; ein solcher ist aufgrund der aufgezeigten Be-
hauptungslage nicht ansatzweise ersichtlich. Vielmehr versäumen sie es, in ihrem
Gesuch konkrete Anhaltspunkte darzutun, aufgrund derer auf eine Nichtigkeit ge-
schlossen werden könnte. Auch wenn eine gegebene Nichtigkeit von Amtes we-
gen zu beachten wäre, ist diejenige Partei, welche sich darauf berufen möchte, im

- 13 -
Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) nicht davon
entbunden, die dafür massgeblichen Tatsachenbehauptungen aufzustellen. Ist
aus den Vorbringen kein Nichtigkeitsgrund ersichtlich, ist auch nicht weiter da-
nach zu forschen. Schliesslich bleibt anzufügen, dass auf Behauptungen der Ge-
suchsgegnerin, die allenfalls zur Klärung beitragen könnten, nicht abgestellt wer-
den darf, da solche ausdrücklich nur für den Fall eines als ausreichend zu wer-
tenden Behauptungsfundaments der Gesuchsteller vorgetragen wurden (act. 7
Rz. 28) und die Gesuchsteller sich zu den Vorbringen der Gegenseite auch nicht
weiter geäussert haben.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Gesuchsteller der sie treffen-
den Behauptungslast hinsichtlich der (angeblich) fehlenden Inhaberschaft
D._____s und der daraus resultierenden Ungültigkeit der Stimmabgabe in Bezug
auf die 60 Namen- bzw. Stimmrechtsaktien nicht nachkommen. Mit anderen Wor-
ten misslingt ihnen die diesbezügliche Glaubhaftmachung. Angesicht der von den
Gesuchstellern präsentierten Grundlagen ist die Ungültigkeit der Stimmabgabe
und dementsprechend ein darauf basierender Verfügungsanspruch der Gesuch-
steller ohne weitere Prüfung zu verneinen. Nachdem die Gesuchsteller den Gene-
ralversammlungsbeschluss betreffend die Wiederwahl von D._____ und E._____
sowie betreffend die Neuwahl von F._____ in den Verwaltungsrat ausdrücklich
nur unter diesem Aspekt rügen (vgl. act. 1 Rz. 13), ist ihr Gesuch in Bezug auf die
diesbezügliche Eintragung (Rechtsbegehren Ziff. 1, 2. Spiegelstrich) bereits an
dieser Stelle abzuweisen.
7.2. Rechtsmissbräuchliche Kapitalerhöhung
Nachdem die Gesuchsteller die fehlende Inhaberschaft D._____s an den streitge-
genständlichen 60 Namen- bzw. Stimmrechtsaktien, wie vorstehend aufgezeigt,
nicht glaubhaft gemacht haben, hat die vorliegende Prüfung der Rechtsmiss-
bräuchlichkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses vom 24. September 2020 unter
der Prämisse einer rechtmässigen Inhaberschaft von D._____ an den 60 Namen-
bzw. Stimmrechtsaktien zu erfolgen.

- 14 -
Die Gesuchsteller berufen sich unter dem Titel der Rechtsmissbräuchlichkeit des
Kapitalerhöhungsbeschlusses auf drei Anfechtungstatbestände, nämlich Art. 706
Abs. 2 Ziff. 1 bis Ziff. 3 (act. 1 Rz. 18, 29). Dabei monieren sie zunächst die Kon-
trolle der Gesuchsgegnerin durch den nur zu rund einem Drittel an der Gesuchs-
gegnerin wirtschaftlich beteiligten D._____ mittels der (aus ihrer Sicht unrecht-
mässig erworbenen) 60 Namen- bzw. Stimmrechtsaktien (act. 1 Rz. 18, 29). Wei-
ter behaupten und kritisieren sie die Verwendung der durch die Kapitalerhöhung
eingeschossenen Mittel im Interesse von D._____ (act. 19 f). Und schliesslich
stellen sie sich auf den Standpunkt, die streitgegenständliche Kapitalerhöhung sei
alleine darauf ausgelegt, ihr Stimmrecht bzw. ihre Kapitalbeteiligung zu verwäs-
sern, da die Gesuchsgegnerin nach den mit Rangrücktritt erfolgten Darlehensge-
währungen von D._____ in der Höhe von CHF 400'000.– derzeit nicht mehr auf
die Kapitalerhöhung angewiesen sei. Dabei scheinen sie alsdann die (unbestritte-
nermassen; act. 7 Rz. 115) seitens D._____ geplante Verrechnungsliberierung zu
bemängeln (act. 1 Rz. 15, 21 f.). Zu den dahingehenden Vorbringen der Ge-
suchsgegnerin ist auf Ziff. 5 hiervor zu verweisen.
Vorab ist festzuhalten, dass die streitgegenständliche Kapitalerhöhung unbestrit-
tenermassen unter Wahrung der Bezugsrechte sämtlicher Aktionäre der Ge-
suchsgegnerin durchgeführt werden soll. Insofern lässt sich den Ausführungen
der Gesuchsteller im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Kapitaler-
höhungsbeschluss nicht entnehmen, wodurch ihre Aktionärsrechte beschränkt
oder entzogen werden sollen. Ihre Behauptung, wonach sich die Ausübung des
Bezugsrechts für sie als sehr unattraktiv erweise (act. 1 Rz. 30), ändert daran
nichts (vgl. dazu auch nachstehend). Insofern entfallen von vorneherein die An-
fechtungstatbestände von Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR, sodass nachfol-
gend einzig die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung oder Benachteiligung im
Sinne von Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR sowie der offenbare Rechtsmissbrauch im
Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu prüfen sind.
Gemäss Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR sind Generalversammlungsbeschlüsse an-
fechtbar, wenn sie eine durch den Gesellschaftszweck nicht gerechtfertigte Un-
gleichbehandlung oder Benachteiligung der Aktionäre bewirken. Das Rechtsmiss-

- 15 -
brauchsverbot hat neben Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR selbständige Bedeutung. Ein
Generalversammlungsbeschluss, welcher das Gleichbehandlungsgebot berück-
sichtigt, kann trotzdem missbräuchlich sein. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn
sich eine Entscheidung nicht durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen recht-
fertigen lässt, die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Son-
derinteressen der Mehrheit ohne Grund bevorzugt. Für die Rechtfertigung eines
Beschlusses durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen ist auf die Interessen
der Gesellschaft und der Gesamtheit der Aktionäre abzustellen, wobei indessen
keine Prüfung seiner Angemessenheit erfolgt. Aufgrund des Mehrheitsprinzips,
dem sich ein Aktionär mit dem Eintritt in die Gesellschaft unterwirft, darf die Mehr-
heit in der Generalversammlung auch ihre eigenen Interessen denjenigen der
Minderheit vorgehen lassen. Das Gericht hat dann einzuschreiten, wenn die
Mehrheitsaktionäre die Macht, die ihnen Art. 703 OR einräumt, im Hinblick auf
entgegengesetzte Interessen der Minderheitsaktionäre offensichtlich missbrau-
chen (Urteile des Bundesgerichts 4A_205/2008 vom 19. August 2008 E. 3.2, 4.1;
4C.242/2001 vom 5. März 2003 E. 5.1; BGE 102 II 265 E. 3).
Grundsätzlich üben die Aktionäre ihr Stimmrecht in der Generalversammlung
nach dem Verhältnis des gesamten Nennwerts der ihnen gehörenden Aktien aus
(Art. 692 Abs. 1 OR). Im Falle von Stimmrechtsaktien bemisst sich hingegen das
Stimmrecht nach Anzahl der gehaltenen Aktien. Werden dabei verschiedene Akti-
enkategorien mit unterschiedlichem Nennwert ausgegeben, vermitteln die zwin-
gend als Namenaktien auszugebenden Stimmrechtsaktien bezogen auf den Kapi-
taleinsatz ein überproportionales Stimmrecht im Verhältnis der sogenannten
Stammaktien (vgl. Art. 693 OR; VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 3 N. 126,
133) und bewirken damit eine durch die Rechtsordnung tolerierte Ungleichbe-
handlung der Aktionäre (DUBS/TRUFFER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht
II, 5. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 706 OR). Genau diese gesetzlich ausdrücklich vor-
gesehene Konstellation führt zu der von den Gesuchstellern monierten Situation,
dass ein wirtschaftlich an einer Gesellschaft in geringerem Umfang beteiligter Ak-
tionär die Geschicke einer Aktiengesellschaft entgegen der Meinung der kapital-
mässigen Mehrheit bestimmen kann. Die Rechtmässigkeit des Erwerbs der 60
Namen- bzw. Stimmrechtsaktien vorausgesetzt, liegt somit in der Beherrschung

- 16 -
durch die wirtschaftliche Minderheit kein Verstoss gegen Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3
OR oder das Missbrauchsverbot vor. Insofern ist in dieser Hinsicht ein Anfech-
tungsgrund und damit ein Verfügungsanspruch der Gesuchsteller zu verneinen.
In Bezug auf die monierte Mittelverwendung ist zunächst auf die Gesellschafts-
struktur der Gesuchsgegnerin hinzuweisen. D._____ ist – durch die von ihm ge-
haltenen 60 Stimmrechtsaktien – Mehrheitsaktionär und überdies Verwaltungsrat
der Gesuchsgegnerin. Beschlüsse der Generalversammlung werden grundsätz-
lich nach dem Mehrheitsprinzip gefasst (Art. 703 OR). Der Verwaltungsrat kann
über alle Angelegenheiten Beschluss fassen, welche nicht gemäss Gesetz oder
Statuten der Generalversammlung vorbehalten sind. Der Verwaltungsrat führt
überdies die Geschäfte der Gesellschaft (Art. 716 OR). Daraus erhellt, dass die
streitgegenständliche Kapitalerhöhung zwar bewirkt, dass neue finanzielle Mittel
in die Gesuchsgegnerin eingebracht werden. Dass sie (allenfalls) im Wesentli-
chen zugunsten von D._____ eingesetzt werden, gründet in der aufgezeigten Ge-
sellschaftsstruktur und steht somit nur indirekt im Zusammenhang mit der Kapital-
erhöhung. D._____ erhält in seiner Stellung als Aktionär denn auch keine finanzi-
ellen Mittel der Gesuchsgegnerin. Vielmehr fliessen ihm diese auch nach den Be-
hauptungen der Gesuchsteller in seiner Funktion als Geschäftsführer bzw. indirekt
über eine ihm gehörende Gesellschaft zu. Insofern liegt in dieser Hinsicht auch
keine Ungleichbehandlung der Aktionäre vor. Die von den Gesuchstellern geltend
gemachten bzw. befürchteten Unregelmässigkeiten würden somit nicht die Kapi-
talerhöhung an sich, sondern die daran anschliessende Mittelverwendung betref-
fen. Solche (angeblichen) Verfehlungen wären mittels Verantwortlichkeitsklage im
Sinne von Art. 754 OR oder Rückerstattungsklage gemäss Art. 678 OR geltend
zu machen und führen nicht zur Anfechtbarkeit des mitteleinbringenden Kapitaler-
höhungsbeschlusses. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass auch in Be-
zug auf die von den Gesuchstellern monierte Mittelverwendung kein Anfechtungs-
tatbestand gemäss Art. 706 Abs. 2 OR oder ein offenbarer Rechtsmissbrauch
hinsichtlich des streitgegenständlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses gegeben ist,
weshalb auch in dieser Hinsicht ein Verfügungsanspruch der Gesuchsteller zu
verneinen ist.

- 17 -
In Bezug auf die letzten vorgebrachten Punkte der Gesuchsteller ist vorab festzu-
halten, dass den Aktionären kein Recht auf Beibehaltung des Aktienkapitals oder
auf Unveränderlichkeit der relativen Grösse ihrer Beteiligung zusteht. Soweit die
Generalversammlung die Kapitalerhöhung beschliesst, stehen die Aktionäre somit
vor der Wahl, sich an der Kapitalerhöhung zu beteiligen oder eine Stimmrechts-
verwässerung in Kauf zu nehmen. Auch vor einer Kapitalverwässerung können
sie sich nur durch Teilnahme an der Kapitalerhöhung vollumfänglich schützen
(BGE 99 II 55 E. 3, VON DER CRONE, a.a.O., § 10 N. 92). Die streitgegenständliche
Kapitalerhöhung wahrt erwähntermassen die Bezugsrechte sämtlicher Aktionäre.
Insofern liegt weder eine Ungleichbehandlung noch eine Beschränkung von Akti-
onärsrechten vor. Sämtliche Aktionäre stehen vor der gleichen Wahl, ihre Bezugs-
rechte auszuüben oder nicht. Die von den Gesuchstellern geltend gemachte Un-
attraktivität des Bezugsrechts gründet denn auch nicht in den Bezugsbedingun-
gen, sondern wiederum in der vorliegenden Struktur der Gesuchsgegnerin. Inso-
fern ist sie für die vorliegende Beurteilung, wie schon erwähnt, irrelevant. Eine
durch den Verzicht auf Ausübung des Bezugsrechts bewirkte Veränderung im
Vermögen oder hinsichtlich der Stimmkraft der Aktionäre wäre somit vorliegend
nicht als Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR zu qualifi-
zieren (BGE 99 II 55 E. 2).
Eine (allfällige) Ungleichbehandlung der Aktionäre könnte unter diesem Punkt
somit einzig aus dem Umstand resultieren, dass die streitgegenständliche Kapi-
talerhöhung eine Liberierung mittels Bargeld und Verrechnung vorsieht, wobei
einzig der Mehrheitsaktionär D._____ über eine verrechenbare (Darlehens-
)Forderung gegenüber der Gesuchsgegnerin verfügt. Dabei ist zu beachten, dass
eine solche Ungleichbehandlung nur indirekt durch den streitgegenständlichen
Kapitalerhöhungsbeschluss bewirkt wird. Dieser erlaubt nämlich sämtlichen Akti-
onären entweder durch Verrechnung oder durch Bargeldeinlage zu liberieren (vgl.
act. 3/6 S. 4). Ungleich sind somit nur die daraus resultierenden Konsequenzen
für die Gesuchsteller und D._____, weil einzig Letzterer über eine verrechenbare
Forderung gegenüber der Gesuchsgegnerin verfügt. Somit ist schon deshalb eine
durch den fraglichen Kapitalerhöhungsbeschluss bewirkte Ungleichbehandlung zu
verneinen. Weiter ist zu beachten, dass D._____ seine Darlehen von

- 18 -
CHF 400'000.– unbestrittenermassen in bar entrichtet hat und dass diese Be-
stand haben (act. 7 Rz. 115; act. 11). Somit führte eine Liberierung durch Ver-
rechnung – gleich wie bei den Gesuchstellern – zur Verminderung seiner Aktiven
im entsprechenden Umfang. Zu betonen bleibt alsdann, dass die Gesuchsteller
unabhängig von der D._____ zustehenden Liberierungsart so oder anders gehal-
ten wären, eine Bareinlage zu leisten, um die von ihr geltend gemachte Verwäs-
serung zu verhindern, sodass nicht weiter klar wird, welcher Nachteil ihnen durch
die Verrechnungsliberierung D._____s entstehen sollte, was ebenfalls gegen ei-
nen Verstoss gegen Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR spricht. Der einzige Unterschied
zwischen D._____ und den Gesuchstellern bildet vorliegend folglich der Zeitpunkt,
in welchem Bargeld durch die Aktionäre in die Gesellschaft eingebracht wurde
bzw. würde. In diesem Zusammenhang ist beachtlich, dass gemäss eigener Dar-
stellung der Gesuchsteller die per 31. Dezember 2019 bilanzierte Überschuldung
der Gesuchsgegnerin durch die von D._____ gewährten (rangrücktrittsbelasteten)
Darlehen beseitigt wurde, und diese Darlehen damit zeitnah zur streitgegenständ-
lichen Kapitalerhöhung geleistet wurden (act. 1 Rz. 21). Nur aus diesem Grund
war damals keine Kapitalerhöhung notwendig, um einen (möglicherweise) dro-
henden Konkurs der Gesuchsgegnerin abzuwenden. Was die Gesuchsteller aus
ihrem beiläufigen Hinweis auf hoch angesetzte Rückstellungen für allfällige Pro-
zessrisiken (act. 1 Rz. 4) ableiten möchten, wird nicht klar. Jedenfalls reicht dieser
nicht aus, um die bilanzierte Überschuldung der Gesuchsgegnerin in Frage zu
ziehen. Die Darlehnsgewährung unter gleichzeitiger Erklärung des Rangrücktritts
ist eine Sanierungsmassnahme (Art. 725 Abs. 2 OR). Auch die Verrechnungslibe-
rierung stellt ein mögliches Instrument zur Sanierung einer Aktiengesellschaft dar,
weil sie die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital erlaubt. Sie hat im Rahmen
von Kapitalerhöhungen grosse praktische Bedeutung (VON DER CRONE, a.a.O.,
§ 10 N. 70). Vor diesem Hintergrund ist das durch den Mehrheitsaktionär D._____
gewählte Vorgehen als gestaffelte Sanierung zu werten und eine relevante Un-
gleichbehandlung durch den Kapitalerhöhungsbeschluss (zusätzlich) zu vernei-
nen. Letztlich wenden beide Aktionärsgruppen – wenn auch gestaffelt – im Ver-
hältnis ihrer wirtschaftlichen Beteiligungen gleichermassen Kapital für die Sanie-

- 19 -
rung der Gesuchsgegnerin auf. Demzufolge ist eine Rechtfertigung der Kapitaler-
höhung durch den Gesellschaftszweck nicht weiter zu prüfen.
Somit bleibt in dieser Hinsicht die Prüfung auf offenbaren Rechtsmissbrauch im
Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Weder in der vorgesehenen Möglichkeit einer Ver-
rechnungsliberierung durch den Mehrheitsaktionär noch in der Durchführung der
streitgegenständlichen Kapitalerhöhung ist in der vorliegenden Konstellation auf
einen offenbaren Missbrauch der Position des Mehrheitsaktionärs zu schliessen.
Die Gesuchsgegnerin wies per 31. Dezember 2019 eine Überschuldung auf. Die-
se wurde durch die Gewährung rangrücktrittsbelasteter Darlehen durch den
Mehrheitsaktionär im entsprechenden Umfang beseitigt. Die Darlehen wurden in
bar und zeitnah zur streitgegenständlichen Kapitalerhöhung geleistet. Die finanzi-
elle Lage der Gesuchsgegnerin ist (unbestrittenermassen; act. 7 Rz. 124; act. 11)
weiterhin angespannt. Vor diesem Hintergrund erscheint die Durchführung einer
Kapitalerhöhung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vernünftig und eine Ver-
rechnungsliberierung durchaus legitim. Insofern ist ein offenbarer Rechtsmiss-
brauch durch die streitgegenständliche Kapitalerhöhung zu verneinen. Zumal
nicht ersichtlich ist, welche relevanten Interessen der Gesuchsteller dadurch be-
einträchtigt werden, dürften auch sie selbst an der finanziellen Stabilisierung der
Gesuchsgegnerin interessiert sein. Jedenfalls konnten die Gesuchsteller nicht
glaubhaft machen, dass die streitgegenständliche Kapitalerhöhung einzig dazu
dienen soll, ihre Kapitalbeteiligung bzw. ihr Stimmrecht zu verwässern. Somit ist
in Bezug auf den streitgegenständlichen Kapitalerhöhungsbeschluss auch der of-
fenbare Rechtsmissbrauch zu verneinen.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass hinsichtlich des Kapitalerhö-
hungsbeschlusses vom 24. September 2020 weder ein Anfechtungsgrund im Sin-
ne von Art. 706 Abs. 2 noch ein offenbarer Rechtsmissbrauch glaubhaft gemacht
wurde. Demzufolge ist ein Verfügungsanspruch der Gesuchsteller auch in dieser
Hinsicht zu verneinen.
7.3. Fazit

- 20 -
Sowohl hinsichtlich der von den Gesuchstellern geltend gemachten ungültigen
Stimmenabgabe in Bezug auf die 60 Namen- bzw. Stimmrechtsaktien wie auch
hinsichtlich der Rechtsmissbräuchlichkeit des streitgegenständlichen Kapitalerhö-
hungsbeschlusses ist ein glaubhaftgemachter Verfügungsanspruch zu verneinen.
Das Massnahmebegehren ist somit vollumfänglich abzuweisen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Vorliegend handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, wobei das
Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme lautet, weshalb sich der
Streitwert in erster Linie nach der übereinstimmenden Bezifferung der Parteien
bestimmt, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig erscheint, andernfalls der
Streitwert durch das Gericht zu schätzen und festzulegen ist (Art. 91 Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchsteller beziffern den Streitwert mit mindestens CHF 400'000.–, was
von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten wird (act. 1 Rz. 9; act. 7 Rz. 110). Das
Gericht ging bei der Festsetzung des Kostenvorschusses einstweilen von einem
Streitwert von CHF 400'000.– aus (act. 4). Bei einer beantragten Handelsregister-
sperre ist für die Bemessung des Streitwertes – gleich wie bei der Anfechtung von
Beschlüssen der Generalversammlung – das (Gesamt-) Interesse der Gesell-
schaft an der Eintragung massgeblich (Urteil des Bundesgerichts 4A_537/2013
E. 2; BGE 133 III 368 E. 1.3.3). Die vorliegende (übereinstimmende) Bezifferung
des Streitwerts durch die Parteien betrifft lediglich einen Mindeststreitwert, wel-
cher sich auf die untere Bandbreite des Erhöhungsbetrags der streitgegenständli-
chen Kapitalerhöhung bezieht. Dieser (Mindest-)Streitwert erscheint indessen zu
tief, weil dadurch der Obergrenze des Kapitalerhöhungsbeschlusses von
CHF 1'000'000.– sowie dem Umstand, dass überdies auch die Eintragung der Er-
neuerungswahl bzw. Neuwahl des Verwaltungsrats verhindert werden soll und in
dieser Hinsicht ein separates bzw. zusätzliches Interesse der Gesuchsgegnerin
auf Eintragung anzunehmen ist, zu wenig Rechnung getragen wird. Unter Be-
rücksichtigung der genannten Umstände, rechtfertigt es sich vorliegend von ei-
nem (geschätzten) Streitwert von wenigstens CHF 600'000.– auszugehen.

- 21 -
Unter Berücksichtigung des vorgenannten Streitwertes von CHF 600'000.– (§ 4
GebV OG) und einer Reduktion für das summarische Verfahren auf rund 2/3 der
Grundgebühr (§ 8 Abs. 1 GebV OG) ist die Gerichtsgebühr auf CHF 15'200.–
festzusetzen und ausgangsgemäss den Gesuchstellern unter solidarischer Haft-
barkeit aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). Die Gerichtskosten sind –
soweit möglich – aus dem von den Gesuchstellern geleisteten Kostenvorschuss
zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Unter Berücksichtigung des genannten Streitwertes und der summarischen Natur
des Verfahrens ist die Prozessentschädigung, die mit der Erstattung der Stellung-
nahme verdient ist, auf einen Drittel der Grundgebühr (§ 4, § 9 und § 11 Abs. 1
AnwGebV) festzusetzen und beläuft sich somit auf (gerundet) CHF 8'500.–. Ist ei-
ner mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat
dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehr-
wertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfan-
ge zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den ent-
sprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Um-
stände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ
101 [2005] 531 ff.). Die Gesuchsgegnerin verlangt eine Parteientschädigung zu-
züglich Mehrwertsteuer (act. 7 S. 2), behauptet aber keine für die Zusprechung
der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände. Daher recht-
fertigt es sich, der Gesuchsgegnerin die Parteientschädigung ohne Mehrwert-
steuer zuzusprechen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'200.–.
3. Die Kosten werden den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung auferlegt
und – soweit möglich – aus dem von den Gesuchstellern geleisteten Kos-
tenvorschuss gedeckt.

- 22 -
4. Die Gesuchsteller werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Ge-
suchsgegnerin eine Prozessentschädigung von CHF 8'500. – zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge des Doppels von act. 11) sowie – nach unbenutztem Ablauf der Rechts-
mittelfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung nach erfolgter
Beschwerde – an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 600'000. –.
Zürich, 23. November 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Susanna Schneider