zh_handelsgericht · HE240001 · 2024-04-09 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE240001-O U/pz
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie
Gerichtsschreiberin Nadja Kiener
Urteil vom 9. April 2024
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1.
Das Grundbuchamt D._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Lasten des
Grundstücks E._____ / 1 (Kataster 1, Plan 2, F._____; E-GRID: 3) zu
Gunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für die
Pfandsumme von CHF 103'196.70 zzgl. Zins zu 5 % seit dem
10.12.2023 vorläufig einzutragen.
2.
Die Anweisung sei superprovisorisch und demnach sofort nach Ein-
gang des Gesuches und ohne Anhörung der Gesuchgegnerinnen zu
verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintra-
gung im Grundbuch mitzuteilen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchgegnerin
(inkl. MWST)."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 8. Januar 2024 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts das
Gesuch mit den vorstehenden Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 3/2-19). Mit Verfü-
gung vom 9. Januar 2024 wurde dem Gesuch einstweilen – ohne Anhörung der
Gesuchsgegnerin – entsprochen und das Grundbuchamt D._____ wurde angewie-
sen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig
wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstel-
lerin Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 18. Januar 2024 verkündete die
Gesuchsgegnerin der C._____ AG (fortan als Nebenintervenientin bezeichnet) den
Streit (act. 7), wovon das Gericht mit Verfügung vom 19. Januar 2024 Vormerk
nahm (act. 9).
Mit Eingabe vom 31. Januar 2024 reichte die Nebenintervenientin eine Stellung-
nahme zum Gesuch samt einer Bankgarantie der G._____ AG Nr. 4 vom 30. Ja-

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nuar 2024 ein, und beantragte die Abweisung des Gesuchs der Gesuchstellerin
sowie die Feststellung, dass die von ihr eingereichte Bankgarantie für die Forde-
rung eine hinreichende Sicherheit sei. Ausserdem beantragt sie die Zulassung als
Nebenintervenientin auf der Seite der Gesuchsgegnerin (act. 12 und act. 14/2). Die
Gesuchsgegnerin reichte mit Eingabe vom 31. Januar 2024 ihre Gesuchsantwort
innert Frist ein. Sie beantragte die Feststellung, dass die von der Nebeninterveni-
entin eingereichte Bankgarantie eine hinreichende Sicherheit sei (act. 11). Mit Ver-
fügung vom 1. Februar 2024 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um sich
zur Pfandforderung und zur angebotenen Sicherheit zu äussern (act. 15). Die Ge-
suchstellerin liess sich innert Frist zur angebotenen Bankgarantie verlauten
(act. 17). Mit Verfügung vom 19. Februar 2024 wurde der Gesuchsgegnerin bzw.
Nebenintervenientin Frist angesetzt, um zur Eingabe der Gesuchstellerin Stellung
zu nehmen und allenfalls eine neue Bankgarantie einzureichen (act. 18). Dieser
Aufforderung kamen die Gesuchsgegnerin sowie die Nebenintervenientin mit Ein-
gaben vom 11. März 2024 nach (act. 20 und act. 21), wobei die Nebenintervenien-
tin eine neue Bankgarantie der G._____ AG Nr. 4 vom 8. März 2024 einreichte
(act. 22/1). Mit Verfügung vom 12. März 2024 wurde der Gesuchstellerin alsdann
Frist angesetzt, um sich zu den Eingaben der Gesuchsgegnerin sowie der Neben-
intervenientin und insbesondere zur neu angebotenen Sicherheit zu äussern
(act. 25). Diese liess sich am 25. März 2024 vernehmen (act. 25). Die Sache ist
spruchreif.
2. Prozessuales
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO,
die sachliche Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und Abs. 2 ZPO sowie
§ 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4). Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind
ebenfalls erfüllt. Auf das Gesuch ist einzutreten.
3. Rechtliche Voraussetzungen
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines ge-
setzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unterneh-
mer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbei-

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ten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit
oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts richtet sich gegen den Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die
Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grund-
buch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen
und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer bzw. ein Dritter für die an-
gemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und Abs. 3
ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-
suchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261
Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem Verfahren
gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen allerdings besonders stark
herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; Urteil BGer 5A_688/2019 E. 4.2; SCHUMA-
CHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2021, Rz. 1531). Die vorläufige
Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als aus-
geschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer
oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent-
scheidung dem definitiven Eintragungsverfahren zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3;
Urteil BGer 5A_688/2019 E. 4.2 m.w.H.).
4. Unbestrittener und bestrittener Sachverhalt
Die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin haben unbestrittenermassen ei-
nen Werkvertrag vom 17. Mai 2022 abgeschlossen, mit welchem die Gesuchstel-
lerin von der Nebenintervenientin für das Projekt "Wohnüberbauung H._____" auf
dem Grundstück der Gesuchsgegnerin mit der Einsetzung fugenloser Bodenbeläge
beauftragt wurde (act. 1 Rz. 14 ff.; act. 3/5; act. 11; act. 12). Bestritten wird, dass
die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts vorliegen, wobei die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin aufgrund
des stark herabgesetzten Beweismasses auf eine Stellungnahme dazu verzichte-
ten (act. 11 Rz. 6; act. 12 Rz. 5).

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5. Würdigung
5.1. Pfandberechtigte Arbeiten
Die Gesuchstellerin macht gestützt auf den Handelsregisterauszug und den Werk-
vertrag glaubhaft, dass sie als Unternehmerin, welche bauhandwerkliche Leistun-
gen erbringt, auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Arbeiten erbracht und Ma-
terial geliefert hat (act. 1 Rz. 10, Rz. 20 ff.; act. 3/3; act. 3/5). Solche Arbeiten sind
gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandberechtigt.
5.2. Bestand und Umfang der Pfandforderung
Die Gesuchstellerin macht eine offene Pfandforderung von CHF 103'196.70 gel-
tend. Diese setze sich einerseits aus dem Pauschalhonorar gemäss Werkvertrag,
den Nachträgen 1 (Regierapporte 1-32) und 2 (Böden für Treppenhäuser) sowie
diversen Regiearbeiten (Regierapporte 33-45) zusammen, wobei Rabatte und Ab-
züge berücksichtigt worden seien. Unter Aufrechnung der Mehrwertsteuer ergebe
sich ein Total von CHF 453'172.10, wovon Akontobeträge von CHF 349'975.40 ab-
zuziehen seien. Dies ergebe eine offene Pfandsumme von CHF 103'196.70 (act. 1
Rz. 37 ff.; act. 3/5-6; act. 3/11-18). Die Diskrepanz zur Schlussrechnung vom
10. Juni 2023 erklärt sie nicht (vgl. act. 3/6). Trotz dieser Unschlüssigkeit hat die
Gesuchstellerin durch die Einreichung des Werkvertrags, der grossmehrheitlich ge-
gengezeichneten Regierapporte und des Entwurfs des Nachtrags 2 Bestand und
Umfang der Pfandforderung von CHF 103'196.70 glaubhaft gemacht.
Den Verzugszins macht die Gesuchstellerin ab 10. Dezember 2023 geltend, ohne
dies näher zu begründen (act. 1 S. 2). Aufgrund der gesetzlichen Vermutung der
Fälligkeit gemäss Art. 75 OR und der eingereichten Mahnung vom 10. November
2023 ist sowohl die Fälligkeit der Forderung als auch die Inverzugsetzung glaubhaft
gemacht (act. 3/9-10; vgl. Urteil BGer 4A_78/2023 E. 3.1).
5.3. Wahrung der Viermonatsfrist
Bezüglich der Viermonatsfrist führt die Gesuchstellerin an, die letzten pfandberech-
tigten Arbeiten am 15. September 2023 erbracht zu haben, was sie durch den Re-
gierapport vom 15. September 2023 belegt (act. 1 Rz. 31; act. 3/14). Das Datum

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der Vollendung der Arbeiten ist glaubhaft gemacht. Mit der vorläufigen Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts am 10. Januar 2024 ist die viermonatige Frist ge-
mäss Art. 839 Abs. 2 ZGB gewahrt.
5.4. Keine anderweitige hinreichende Sicherheit
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen.
Mit Eingaben vom 31. Januar 2024 und vom 11. März 2024 hat die Nebeninterve-
nientin jeweils eine Bankgarantie der G._____ AG (Nr. 4 vom 30. Januar 2024
[act. 14/2] und Nr. 4 vom 8. März 2024 [act. 22/1]) eingereicht und zusammen mit
der Gesuchsgegnerin beantragt, es sei festzustellen, dass mit diesen provisorisch
eine hinreichende Sicherheit geleistet worden sei.
Die Gesuchstellerin erachtet die Bankgarantie der G._____ AG Nr. 4 vom 8. März
2024 (act. 22/1) als hinreichende provisorische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 2
ZGB (act. 25).
Infolge der anerkanntermassen hinreichenden Sicherheit ist die Löschung der be-
reits erfolgten vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen
(BSK ZGB II-THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 11). Demgemäss ist das
Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bauhandwerker-
pfandrecht – nach Ablauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen. Ausserdem ist die
Obergerichtskasse entsprechend anzuweisen, wiederum nach unbenutztem Ablauf
der Rechtsmittelfrist, das Original der Bankgarantie der G._____ AG Nr. 4 vom
8. März 2024 (act. 22/1) an die Gesuchstellerin und das Original der Bankgarantie
der G._____ AG Nr. 4 vom 30. Januar 2024 (act. 14/2) an die Nebenintervenientin
herauszugeben.

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6. Folgen der Sicherheitsleistung
Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn
die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Nebeninterve-
nientin die Sicherheit nur provisorisch, zur Ablösung des vorläufig eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen,
um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Si-
cherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage ein-
zureichen hat (gegen die Sicherheit leistende Nebenintervenientin und / oder die
Gesuchsgegnerin [als Grundeigentümerin]), liegt in der Verantwortung der Gesuch-
stellerin.
Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Allfällige Ge-
richtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berück-
sichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich,
bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO);
dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende
Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entwe-
der die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder
nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts
bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie
nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 103'196.70 auszugehen, wobei
die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf
CHF 6'700.– festzusetzen ist.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht
definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die
Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver-
fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im

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Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuch-
stellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Ver-
fahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht
prosequieren sollte, hat die Gesuchsgegnerin als nicht anwaltlich vertretene Partei
Anspruch auf den Ersatz notwendiger Auslagen und in begründeten Fällen auf eine
angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und lit. c ZPO). Die Zu-
sprechung einer Umtriebsentschädigung bedarf einer besonderen Begründung (Ur-
teil BGer 5A_695/2020 E. 5.1 m.w.H.). Die Gesuchsgegnerin hat keine Umstände
dargelegt, welche einen Anspruch auf Auslagenersatz oder eine Umtriebsentschä-
digung begründen (vgl. act. 11). Der Gesuchsgegnerin ist folglich weder Auslage-
nersatz noch eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
Bezüglich der Nebenintervenientin ist festzuhalten, dass diese als Nebenpartei In-
teressen aus dem Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Gesuchsgegnerin wahrt.
An diesem Rechtsverhältnis ist die Gesuchstellerin nicht beteiligt, weshalb sich die
Zusprechung einer Parteientschädigung an die Nebenintervenientin nur ausnahms-
weise aus Gründen der Billigkeit rechtfertigt (BGE 130 III 571 E. 6). Solche Um-
stände hat die Nebenintervenientin nicht dargelegt (vgl. act. 12). Es sind auch keine
solchen ersichtlich, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Bankgarantie der
G._____ AG Nr. 4 vom 8. März 2024 (act. 22/1) hinreichende Sicherheit ge-
leistet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts angemeldete Forderung.
2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Januar
2024 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen

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auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 5, EGRID 3
Plan 2, F._____
für eine Pfandsumme von CHF 103'196.70 nebst Zins zu 5 % seit 10. Dezem-
ber 2023.
3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga-
rantie der der G._____ AG Nr. 4 vom 8. März 2024 (act. 22/1) – nach unbe-
nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszuge-
ben.
4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird weiter angewiesen, die
Bankgarantie der der G._____ AG Nr. 4 vom 30. Januar 2024 (act. 14/2) –
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Nebenintervenientin
herauszugeben.
5. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichts-
ferien – eine Frist bis 10. Juni 2024 angesetzt, um beim zuständigen Gericht
eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der An-
drohung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und
die Gesuchsgegnerin / die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicher-
heit von der Gesuchstellerin verlangen kann.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'700.–.
7. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der
endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren
gemäss Dispositiv-Ziffer 5. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist
gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die
Kosten definitiv auferlegt.
8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, hat sie
der Gesuchsgegnerin keine Umtriebsentschädigung zu bezahlen.

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9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Nebenintervenientin sowie
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt
D._____ und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich.
10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 103'196.70.
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 9. April 2024
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Nadja Kiener