zh_handelsgericht · HG130088 · 2014-09-26 · de
Rechenschaft / Herausgabe


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG130088-O U/ei
Mitwirkend: der Oberrichter Peter Helm, Präsident, und die Oberrichterin
Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Attila Mathé, Hans-Jürg
Roth und Rony Müller sowie der Gerichtsschreiber Dr. David Eg-
ger
Urteil vom 26. September 2014
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Rechenschaft / Herausgabe

- 2 -

- 3 -
Erwägungen:
1. Streitgegenstand
Die Beklagte ist gemäss Handelsregistereintrag vom 18. März 2013 eine in …
domizilierte Aktiengesellschaft, welche Dienstleistungen im Bereich Direktmarke-
ting, Marketing, Marktforschung und Beratung sowie Online-Dienstleistungen,
Verkauf und Wiederverkauf von Hardware und Software, Erwerb, Verwaltung und
Veräusserung von Wertschriften, immateriellen Gütern und anderen Kapitalanla-
gen bezweckt (act. 3/2). Bis März 2011 firmierte die Beklagte unter C._____ AG
mit Sitz in .... Der Kläger ist ein in … wohnhafter Unternehmer, welcher die Be-
klagte damals unter der Firma C._____ AG gegründet hatte. Er war bei ihr ange-
stellt und bis im Jahr 2010 hinein deren Verwaltungsratspräsident. Zusammen mit
seiner Ehefrau hielt er 50% der Aktien an der Beklagten. Am 30. Juni 2010 ver-
kauften der Kläger und seine Ehefrau ihre Aktien an eine vom heutigen Verwal-
tungsratspräsidenten, D._____, kontrollierte Holdinggesellschaft, da er sich dem
Aufbau einer neuen Gesellschaft, der E._____ GmbH, zuwenden wollte. Glei-
chentags schlossen der Kläger und die Beklagte einen Vertrag betreffend Scree-
ning. Gestützt auf diesen Vertrag macht der Kläger nun gegenüber der Beklagten
einen Anspruch auf Rechenschaftsablegung geltend und verlangt die Erstellung
eines Rechenschaftsberichts sowie namentlich die Herausgabe von Urkunden
und E-Mails. Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe dem Kläger die vertraglich
geschuldeten Informationen bereits hinreichend zugänglich gemacht, und bean-
tragt, die Klage sei abzuweisen resp. – in der Duplik – sie sei abzuweisen bzw.
als gegenstandslos geworden abzuschreiben, soweit auf die Klage einzutreten
sei.
2. Verfahrensgang
Am 24. Mai 2013 ging die Klageschrift vom 23. Mai 2013 hierorts ein (act. 1). Mit
Verfügung vom 24. Mai 2013 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um für die Ge-
richtskosten einen Vorschuss zu leisten (act. 5). Dieser wurde rechtzeitig einge-
zahlt (act. 7 ff.). Am 2. Oktober 2013 erstattete die Beklagte die Klageantwort
fristgerecht (act. 15). Mit Schreiben vom 26. November 2013 teilte der Kläger mit,

- 4 -
er würde bezüglich dieses Verfahrens einem Vergleich, welcher über die Aner-
kennung der Abrechnungsklage hinausgehe, nicht Hand bieten (act. 20). Deshalb
wurde auf die Durchführung einer Vergleichsverhandlung verzichtet und mit Ver-
fügung vom 27. November 2013 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet
(act. 21). In der Folge ergingen die Replik am 13. Februar 2014 (act. 25) und die
Duplik am 5. Mai 2014 (act. 29) je innert angesetzter Frist. Mit Verfügung vom
7. Mai 2014 wurde die Duplik dem Kläger zugestellt (act. 31), worauf dieser am
19. Mai 2014 eine unaufgeforderte Stellungnahme einreichte. Darin verzichtete er
auf die Durchführung allfälliger Vergleichsgespräche und eine mögliche Haupt-
verhandlung (act. 33). Im Übrigen ist diese Eingabe unbeachtlich, weil keine ech-
ten Noven vorgebracht wurden. Diese Eingabe wurde mit Verfügung vom 20. Mai
2014 der Beklagten zugestellt (act. 35). Die Beklagte verzichtete mit Eingabe vom
25. August 2014 auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 37 und
act. 39). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
3. Formelles
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des vom Kläger angerufenen Handelsge-
richts des Kantons Zürich ist unbestritten. Sie ergibt sich aus der Gerichtsstands-
vereinbarung gemäss Art. 10 des Screening-Vertrages (act. 3/3 und Art. 17 Abs. 1
ZPO) sowie aus dem Wahlrecht gemäss Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO sowie § 44 lit. b
GOG. Im erwähnten Vertrag wurde schweizerisches Recht für anwendbar erklärt.
4. Sachverhalt
4.1. Folgender Sachverhalt ist unbestritten bzw. belegt: Gemäss Ziff. 2.1 des
Screeningvertrages zwischen den Parteien vom 30. Juni 2010 beinhaltet das
Screening-Abonnement folgenden Angebotsumfang: Stellen einer spezifischen
Frage im Rahmen der jährlichen Standardbefragung (QI) zur Generierung eines
Opt-In für die Zustellung eines E-Mails; Zustellung des E-Mails im Namen der
C1._____ AG, im Auftrag des Klägers, wobei der Absender des E-Mails nicht auf
"@F._____.ch" lauten darf, Verwaltung des Dossiers des Klägers sowie monatli-
che Zusendung der Antworten auf die gestellten Fragen. In Ziff. 2.2. des Vertra-
ges wurde darauf hingewiesen, dass die Anzahl der Datensätze zum Ausliefe-

- 5 -
rungszeitpunkt geringfügig von der im Angebot angegebenen Anzahl abweichen
könne. Weiter wurde festgehalten, dass die Adressen aus der Datenbank von
C._____ AG stammen würden, nämlich alle Firmen der Schweiz (Selektion), und
dass am 27. Mai 2010 10'836 Standorte vorhanden waren (Mengengerüst). Ge-
mäss Ziff. 2.3 verpflichtete sich die C._____ AG, die Firmen in der obgenannten
Zielgruppe innerhalb eines Jahres zu kontaktieren und sinngemäss eine Frage mit
folgendem Inhalt zu stellen: "Wir werden Ihnen eine E-Mail "der Netzwerkplattform
"XXX" mit einer "Einladung oder Information" zustellen." Weiter wurde festgehal-
ten, dass das Ziel die Generierung des Opt-In ist, die befragte Person das Recht
hat, die Zustellung des E-Mails zu verweigern, die C._____ AG nicht verantwort-
lich für die Zusage der befragten Person und die Generierung eines Opt-In ist,
und die gestellten Fragen der Ankündigungen nicht im Widerspruch zu den betref-
fenden Gesetzen stehen dürfen, insbesondere den Gesetzen gegen unerlauteren
Wettbewerb, Datenschutzgesetz und Fernmeldegesetz. Unbestritten ist, dass mit
Erfüllung des Auftrags dem Kläger ermöglicht werden sollte, diejenigen Adressa-
ten, welche die gestellte Frage mit "Ja" beantwortet und damit ihr "Opt-In" gege-
ben hatten, per E-Mail mit einer Einladung zum Beitritt zum Online-Netzwerk des
Klägers (www.E._____.com) zu bedienen. Schliesslich wurde unter der Rubrik
"Konditionen" vereinbart, dass für den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung die
Beklagte dem Kläger einen Betrag von CHF 70'000.– zu entrichten habe.
Am 11. Januar 2013 teilte die Beklagte dem Kläger per E-Mail mit, die Screening-
Aktion sei beendet. Die Auswertung der Befragungen könne den angehängten
Unterlagen entnommen werden, nämlich die Resultate der Umfragen, bei denen
die Frage nach dem Opt-In habe gestellt werden können, sowie die Statistik über
die Anzahl der kontaktierten Firmen während der Screening-Aktion (act. 3/6). Mit
Schreiben vom 4. März 2013 ersuchte der Kläger die Beklagte, ihm bis spätes-
tens 14. März 2013 sämtliche im Zusammenhang mit dem Auftrag stehenden Do-
kumente in Kopie zukommen zu lassen und ihm einen umfassenden schriftlichen
Bericht über die Abwicklung des Auftrages und seines Resultats zu erstatten
(act. 3/4). Mit Antwortschreiben vom 4. März 2013 erklärte die Beklagte, sie habe
mit E-Mail vom 11. Januar 2013 vollumfänglich nachgewiesen, den Auftrag wei-
sungsgemäss abgewickelt zu haben. Mit Hilfe dieser damals zugestellten Informa-

- 6 -
tionen lasse sich die ordnungsgemässe Erfüllung nachvollziehen. Der Kläger ha-
be keinen Anspruch auf weitere Dokumentation (act. 3/5). Mit Schreiben vom
28. März 2013 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass die erwähnte E-Mail samt
Anlagen eine Überprüfung der ordnungsgemässen Auftragserfüllung nicht zulas-
se. Der Vertrag sei nicht erfüllt worden, weshalb die Beklagte gebeten werde, die
für die Nichterfüllung vereinbarte Zahlung von CHF 70'000.– innert 10 Tagen zu
überweisen (act. 3/7). Daraufhin hielt die Beklagte mit Schreiben vom 11. April
2013 fest, dass das zugestellte Reporting, d.h. die beiden Anlagen (Excel-Datei
und PDF-Datei), im Einklang mit der vereinbarten Regelung stehe. Zu einer wei-
tergehenden Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen sei die Beklagte nicht ver-
pflichtet. Sie schulde dem Kläger keine weitere Dokumentation, geschweige denn
irgendeine Zahlung (act. 3/8).
4.2. Zur Begründung seiner Klage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, er
sei bis heute nicht in der Lage, die ordnungsgemässe Erfüllung des Auftrags zu
überprüfen. Ebenso wenig liege ein konkretes, verwertbares Arbeitsergebnis vor.
Auch den beiden Anlagen zur E-Mail vom 11. Januar 2013 sei nichts derartiges
zu entnehmen.
4.3. Demgegenüber ist die Beklagte der Auffassung, sie habe ihre Reporting-
pflicht bereits erfüllt. Die Zustellung ihres schriftlichen Schlussberichts und Anga-
ben in den Rechtsschriften ermögliche dem Kläger, die ihm bereits vorliegenden
Informationen über den Fortgang der Screening-Aktion zu überprüfen.
4.4. Auf die Vorbringen der Parteien ist nur insoweit einzugehen, als sie für das
vorliegende Verfahren rechtserheblich sind.
5. Rechtliches
5.1. Inhalt und Natur des Vertrages
5.1.1. Mit dem Screening-Vertrag verpflichtete sich die Beklagte, eine spezifische
Frage im Rahmen der jährlichen Standardbefragung (QI) zur Generierung eines
Opt-In für die Zustellung eines E-Mails zu stellen, das E-Mail im Namen der
C1._____ AG im Auftrag des Klägers zuzustellen, wobei der Absender des E-

- 7 -
Mails nicht auf "@F._____.ch" lauten darf, das Dossier des Klägers zu verwalten,
sowie die Antworten auf die gestellten Fragen monatlich zuzustellen (act. 3/3 Ziff.
2.1.). Damit verpflichtete sich die Beklagte unbestrittenermassen, für den Kläger
bei einem bestimmten Adressatenkreis in Erfahrung zu bringen, ob die Angefrag-
ten gewillt sind, Einladungen zum Beitritt in ein Online-Netzwerk zu empfangen,
und dass der Kläger mit Erfüllung des Vertrages in die Lage versetzt werden soll-
te, den zustimmenden Adressaten die erwähnten Einladungen zuzustellen (act. 1
Rz 29). Die Beklagte sollte im Rahmen einer Befragung Betriebe in der Schweiz
telefonisch kontaktieren und eine spezifische Frage stellen. Die Parteien stimmen
darin überein, dass aufgrund des E-Mailverkehrs vom Juni 2011 der tatsächliche
Wille der Parteien in Abänderung der ursprünglichen Abrede darin bestand, dass
der Absender der zu versendenden E-Mail auf das neue Unternehmen des Klä-
gers E._____ verweisen sollte (nicht wie ursprünglich vorgesehen "@F._____.ch,
sondern A._____@E._____.ch"; act. 25 Rz 23 ff. und act. 29 Rz 58).
5.1.2. Die Parteien sind sich einig, dass der vorliegende Marktscreening-Vertrag
als Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR zu qualifizieren ist. Dies ist denn auch zu-
treffend. Umstritten ist hingegen, ob der tatsächliche Wille der Parteien darin be-
stand, dass die spezifische Frage an alle Firmen in der Schweiz gestellt werden
sollte, welche in der Datenbank der Beklagten enthalten waren (rund 10'836 ge-
mäss Vertrag), mithin ob die Beklagte sämtliche in ihrer Datenbank (rund 10'836)
erfassten Adressen im Rahmen der Auftragserfüllung mit dieser spezifischen Fra-
ge per E-Mail bedienen sollte (act. 25 Rz 20 ff. und act. 29 Rz 57). Ob eine solche
vertragliche Pflicht wirklich bestand, kann indessen dahingestellt werden, macht
der Kläger doch keine Ansprüche aus seiner diesbezüglichen Vertragsauslegung
geltend.
5.2. Erfüllung des Vertrages
Der Kläger macht pauschal geltend, die Beklagte habe den Auftrag nicht erfüllt
(act. 25 Rz 29), ohne konkret auszuführen, inwiefern die Beklagte den Vertrag in
Bezug auf den oberwähnten vereinbarten Inhalt nicht erfüllt haben soll. Gemäss
eigenen Ausführungen des Klägers hat das Handelsgericht indessen einzig den
klägerischen Rechenschaftsanspruch zu beurteilen (act. 25 Rz 34). Ob die Be-

- 8 -
klagte die vertraglichen Hauptpflichten erfüllt hat, kann daher offen bleiben. Somit
ist im vorliegenden Verfahren lediglich zu prüfen, ob dem Kläger die im Zusam-
menhang mit dem Screening-Vertrag geltend gemachten Rechenschafts- und
Herausgabeansprüche (noch) zustehen.
5.3. Anspruch auf Rechenschaftsablegung und Herausgabe
5.3.1. Der Kläger stützt seine Ansprüche auf die aus Art. 400 Abs. 1 OR fliessen-
de Pflicht zur Rechenschaftsablegung. Erst aufgrund der vollständigen Rechen-
schaft sei der Kläger als Auftraggeber überhaupt in der Lage, die vertragskonfor-
me Erfüllung überprüfen zu können. Der Anspruch auf Rechenschaftsablegung
i.w.S. gehe nicht durch Erfüllung unter. Der Auftraggeber dürfe – unter Vorbehalt
des Rechtsmissbrauchs – die Auskunft jederzeit, wiederholt und auch nach Be-
endigung des Auftrages verlangen. Der Kläger wisse bis heute nicht, ob die Be-
klagte die vorgesehenen E-Mails an rund 10'836 E-Mailadressen verschickt habe,
die Beklagte die vertraglich vorgesehene Einladung an die besagten E-Mailadres-
sen versendet habe, und dies im vertraglich vereinbarten Zeitraum. Lediglich die
umfassende Rechenschaft versetze den Kläger in die Lage, die behauptete feh-
lerfreie Auftragserfüllung zu überprüfen (act. 25 Rz 5 ff. und 35 ff.).
5.3.2. Demgegenüber ist die Beklagte der Meinung, Auskunfts- und Rechen-
schaftspflichten würden nicht für Leistungsinhalte bestehen, zu deren Erbringung
sie sich nicht verpflichtet habe. Eine über die monatliche Zusendung von Antwor-
ten auf die gestellte Frage hinaus gehende Dokumentations- oder Herausgabe-
pflicht habe die Beklagte nicht übernommen. E-Mail-Adressen von Personen sei-
en von vornherein nicht Gegenstand der Auskunfts- und Rechenschaftspflicht.
Unter dem Screening-Vertrag habe der Kläger keinen Anspruch darauf gehabt,
den E-Mail-Identifikator zu erhalten. Auch soweit der Kläger Auskunft und Re-
chenschaft verlange, um die Zeit des Tätigwerdens nachweisen zu können, habe
er keinen Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch. Durch Zustellung der Log-
Datei habe sie das vereinbarte Reporting mehr als erfüllt. Gemäss Screening-
Vertrag habe die Beklagte keine Dokumentationspflichten, habe sie sich doch
nicht verpflichtet, die Umstände der Arbeitsausführung zu dokumentieren. Eben-
sowenig sei sie verpflichtet, dem Kläger auf der Basis der bereits zugestellten Do-

- 9 -
kumentation eine Aufstellung der in jedem Monat eingegangenen JA-Antworten
bzw. NEIN-Antworten zuzustellen; aufgrund der dem Kläger bis im November
2012 gewährten Auskünfte (über das Log-File) habe der Kläger weit mehr Infor-
mationen erhalten, als ihm zugestanden seien. Der Kläger habe bis Ende No-
vember 2012 den monatlichen Fortschritt stets erkennen können. Eine monatliche
Aufstellung habe er bis dann nicht gefordert und er habe auch keinen Anspruch
darauf. Entgegen seiner Behauptung sei der Kläger durchaus in der Lage, die
ordnungsgemässe Erfüllung der Aufgabenstellung zu überprüfen, habe er doch
selbst die Reportingtiefe zu verantworten und seit spätestens 1. Juli 2011 bis No-
vember 2012 widerspruchslos für gut befunden. Die Beklagte habe der G._____,
die als Empfangsvertreterin für den Kläger fungiert habe, eine umfassende Infor-
mation über ihr Tätigwerden ermöglicht. G._____ sei auf Wunsch des Klägers mit
der Erstellung des Reportingprozesses beauftragt worden und sollte zugleich in
Stellvertretung des Klägers die Log-Datei in Empfang nehmen. Der Kläger habe
sich nie beschwert (act. 15 Rz 34 ff.).
In der Duplik macht die Beklagte geltend, erst mit der Replikschrift präzisiere der
Kläger die Rechtsbegehren und sei die Beklagte erstmals in der Lage zu erken-
nen, worauf es ihm ankomme. Die Informationen würden dem Kläger bereits vor-
liegen oder nicht zustehen. Insofern bleibe es bei der Klageabweisung, sofern auf
die Klage überhaupt einzutreten sei; sofern sie teilweise als gegenstandslos ge-
worden bezeichnet werden sollte, habe der Kläger die Gegenstandslosigkeit zu
vertreten. Der Kläger hätte den Prozess vermeiden können, wenn er vor Klage-
einleitung präzisiert hätte, welche Informationen er benötige. Die Rechtsbegehren
Ziff. 1 und 2 seien erstmals in der Replikschrift in Rz 37 präzisiert worden. Erst
seit Februar 2014 wisse nun die Beklagte, was der Kläger genau wolle. Im Übri-
gen seien die Rechtsbegehren unbestimmt, weshalb auf die Klage nicht einzutre-
ten sei. Der Kläger selbst habe ab 23. September 2011 keine E-Mails an Opt-Ins
mehr gewollt. Kopien der versandten E-Mails gebe es ohnehin nicht. Die Zustel-
lung von E-Mails in Kopie bis 21. September 2011 sei ohnehin über das vertrag-
lich Vereinbarte hinaus gegangen (act. 29 S. 2 und Rz 1 ff.).

- 10 -
5.3.3. In seiner Stellungnahme zur Duplik bestreitet der Kläger, sein Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 angepasst zu haben. Er wolle einzig prüfen, ob die Beklagte ihren
vertraglichen Pflichten nachgekommen sei, verlange nicht die Herausgabe eines
Teilgehalts der User-Datenbank oder die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen.
Die Rechenschaftsklage diene der Überprüfung der Erfüllung des Auftrags. Je
nach Resultat dieser Rechenschaft werde der Kläger eine Schadenersatzklage
über CHF 70'000.– einreichen. G._____ und/oder H._____ hätten nicht als Vertre-
ter des Klägers oder der E._____ GmbH gehandelt. Sie hätten auch keine Abre-
den im Zusammenhang mit der Erfüllung des streitgegenständlichen Auftrages
getroffen. Der Kläger habe nie auf Rechenschaft verzichtet, auch nicht in act.
16/2. Offen sei, ob der Text, welcher unbestrittenermassen mit dem Kläger vor-
gängig besprochen worden sei, auch in sämtlichen E-Mails verwendet worden sei.
Unbeantwortet sei, ob die Beklagte 11'663 Standorte bearbeitet habe, ob sie bei
6'317 Einträgen ein positives Resultat erzielt habe, ob 2'986 der befragten Unter-
nehmen im Anschluss an die Befragung keine E-Mail hätten erhalten wollen, ob
852 der befragten Unternehmen die Antwort verweigert hätten, ob 1'512 ange-
fragte Unternehmen als Gruppenstandorte zusammengefasst worden seien. Erst
wenn die Belege für diese behaupteten Leistungen vorlägen, sei der Kläger in der
Lage, die Vertragserfüllung zu prüfen. Der Kläger ist der Ansicht, dass er An-
spruch auf einen zusammenhängenden, in seiner Gesamtheit nachvollziehbaren
Bericht habe und sich nicht damit abfinden müsse, Einzelinformationen aus meh-
reren Schreiben und Rechtsschriften herauszusuchen (act. 33 S. 3 ff.).
5.3.4.1 Gemäss Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen
jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was
ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die
Rechenschaftsablegung beinhaltet neben der Abrechnungspflicht auch die Pflicht
des Beauftragten, den Auftraggeber über die Geschäftsführung (aktiv) zu benach-
richtigen und ihm (passiv) Auskunft zu erteilen. Die Information ist für den Auf-
traggeber Grundlage, um beurteilen zu können, ob der Beauftragte allgemein sei-
ne Pflichten erfüllt und ob er sich im Besonderen an die Weisungen hält bzw. ob
ein Schadenersatzanspruch in Frage kommt. Auch wenn Benachrichtigung und
Auskunft dogmatisch "nur" (primäre) Nebenpflichten sind, kommt ihnen im Auf-

- 11 -
tragsrecht doch eine zentrale Bedeutung zu. Gegenstand der Auskunftspflicht
sind alle Fragen im Zusammenhang mit dem Auftrag. Inhalt und Grenzen der
Auskunftspflicht bestimmen sich nach dem Verlangen des Auftraggebers unter
Berücksichtigung der Natur des Geschäfts und des Grundsatzes von Treu und
Glauben. Die Information, und zwar über alles, was für den Auftraggeber von Be-
deutung sein kann, muss rechtzeitig erfolgen sowie wahrheitsgetreu und vollstän-
dig sein. Die Rechenschaftsablegung muss hinreichend ausführlich und verständ-
lich sein und berichtmässig alle wesentlichen Vorgänge umfassen. Ein Mehrauf-
wand per se stellt keinen Grund dar, die Erteilung der Auskunft abzulehnen. Steht
jedoch das Interesse des Auftraggebers in keinem Verhältnis zum Aufwand, muss
ihn der Beauftragte darauf hinweisen bzw. eine Entschädigung verlangen. Die
Rechenschaftsablegung kann unter Umständen zu Geheimnisschutzfragen füh-
ren: Ob diesfalls der Beauftragte zur Gewährung von Einsicht bzw. zur Edition
verpflichtet ist, hängt von der Art des Schriftstücks, dem Inhalt des Auftrags und
dem Zweck der Edition ab. Neben den Mindestanforderungen von Art. 10 Abs. 2
i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV und Datenschutzgesetzgebungen kennt das Auftrags-
recht die Pflicht zur Geheimhaltung, welche Ausfluss der Treuepflicht ist. Geheim
gehalten werden muss alles, was der Beauftragte durch die Ausführung des Auf-
trags über die Verhältnisse des Auftraggebers erfahren hat. Die Geheimhaltungs-
pflicht geht über die Auftragsdauer hinaus und bleibt bestehen, solange der Nut-
zer ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung hat. Gestützt auf die gehöri-
ge Rechenschaftsablegung hat der Beauftragte angesichts der Fremdnützigkeit
des Auftrags das Erlangte dem Auftraggeber abzuliefern. Abzuliefern hat der Be-
auftragte alles, was ihm bei der Ausführung des Auftrags vom Auftraggeber oder
von Dritten zugekommen ist und nicht bestimmungsgemäss verbraucht ist. Dazu
gehören Vermögenswerte und Dokumente (z.B. Korrespondenz), die im Rahmen
der Auftragsausführung erworben oder geschaffen worden sind. Nicht herauszu-
geben sind hingegen vorbereitende Studien und interne Notizen, Entwürfe und
Materialsammlungen. Die Rechenschaftsablegung und Ablieferungspflicht wird
spätestens durch die Auftragsbeendigung aktualisiert und überdauert die Ausfüh-
rungsobligation. Sowohl die Auskunftspflicht als auch die Herausgabepflicht sind
selbständig einklagbar (BSK OR I-WEBER, 5. Aufl., Art. 400 N 2 ff.; RAHEL EGGER,

- 12 -
Vertragliche Pflichten der Betreiber von unentgeltlichen Web-Suchmaschinen,
AJP 2008 S. 1339, 1358).
5.3.4.2. In einem neueren Entscheid hat sich das Bundesgericht eingehend mit
der Rechenschaftspflicht des Beauftragten befasst: Diese soll dem Auftraggeber
die Kontrolle über dessen Tätigkeiten ermöglichen. Sie bildet Voraussetzung und
Grundlage der Ablieferungs- oder Herausgabepflicht und findet ihre Grenzen im
Grundsatz von Treu und Glauben. Wie die Rechenschaftspflicht ist auch die
Pflicht zur Ablieferung ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags.
Die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR lässt sich darüber hinaus als
Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garan-
tiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnah-
me zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar.
Der Umfang der Rechenschaftspflicht ist beschränkt auf Belange des Auftrags-
verhältnisses, wobei der Beauftragte den Auftraggeber vollständig und wahrheits-
getreu zu informieren und ihm alle Dokumente vorzulegen hat, die sich auf die im
Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen. Die Herausgabe-
pflicht umfasst alles, was dem Beauftragten in Ausführung des Mandats vom Auf-
traggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist.
Ausgenommen sind rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen,
Entwürfe, Materialsammlungen und eigene Buchhaltungen. Rein interne Doku-
mente wie etwa nie versandte Vertragsentwürfe unterliegen dieser nicht. Daraus
kann indessen nicht geschlossen werden, dass Herausgabe- und Rechenschafts-
pflicht gleich weit reichen. So können etwa Aufzeichnungen über Kundenbesuche
und -kontakte Gegenstand der Rechenschaftspflicht bilden, obwohl solche (inter-
nen) Aufzeichnungen grundsätzlich nicht der Herausgabepflicht unterliegen. Dies
ergibt sich aus dem Zweck der Rechenschaftspflicht. Anders als die Herausgabe-
pflicht, welche die Einhaltung der Treuepflicht garantiert, soll die Rechenschafts-
pflicht die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen. So haben
etwa Ärzte die erstellten Krankengeschichten nicht herauszugeben, im Rahmen
der Rechenschaftspflicht aber zur Einsicht vorzulegen bzw. dem Patienten Kopien
auszuhändigen. Aus dem Umstand, dass bestimmte Dokumente nicht der Her-

- 13 -
ausgabepflicht unterliegen, kann somit nicht automatisch geschlossen werden,
dass über diese auch keine Rechenschaft abzulegen sei.
Es ist somit zu differenzieren zwischen (der Herausgabepflicht nicht unterliegen-
den) internen Dokumenten, deren Inhalt dem Auftraggeber in geeigneter Form zur
Kenntnis gebracht werden muss, um diesem überhaupt die Kontrolle über die Tä-
tigkeiten des Beauftragten zu ermöglichen, und rein internen Dokumenten wie
z.B. nie versandten Vertragsentwürfen, welche für die Überprüfung der vertrags-
gemässen Ausführung des Auftrags durch den Beauftragten ohnehin nicht rele-
vant sind. Unterliegt ein internes Dokument grundsätzlich der Rechenschafts-
pflicht, bedeutet dies indessen noch nicht, dass es dem Auftraggeber ohne weite-
res vorzulegen ist. Vielmehr ist in diesem Fall eine Interessenabwägung mit den
Geheimhaltungsinteressen des Beauftragten vorzunehmen. Den berechtigten In-
teressen des Beauftragten kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass
ein Dokument im konkreten Fall etwa nur auszugsweise vorzulegen ist. Es ist zu-
lässig, eine Rechenschaftspflicht in Bezug auf einzelne interne Dokumente zu be-
jahen, selbst wenn diese der Herausgabepflicht nicht unterliegen sollten.
Ist ein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung von Daten nicht ersicht-
lich, können die Aufzeichnungen und Protokolle von genau bezeichneten Tele-
fongesprächen der Rechenschaftspflicht unterstellt werden. Dabei spielt es keine
Rolle, ob die Aufzeichnungen elektronisch oder schriftlich erfolgen. Die Verpflich-
tung zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verletzt Art. 400 OR auch dann nicht,
wenn sämtliche Dokumente, die der internen Entscheidfindung der Beauftragten
dienen, offengelegt werden müssen, sobald diese sich im Verkehr mit der Auf-
traggeberin auf solche interne Quellen bezieht, als intern qualifiziert werden (BGE
139 III 49 S. 54 ff., mit Verweisen).
5.3.4.3. Daraus erhellt, dass die Rechenschaftspflicht zwar auf Belange des Auf-
tragsverhältnisses beschränkt ist, aber über die vertraglichen Hauptpflichten hin-
aus geht. Die Auffassung der Beklagten, wonach keine Auskunfts- und Rechen-
schaftspflicht für Leistungspunkte bestehe, zu denen sie sich nicht – im Scree-
ning-Vertrag – verpflichtet habe (act. 15 Rz 35), geht somit fehl. Wie dargelegt
kann die Rechenschaftspflicht (Nebenpflicht) weiter gehen als die vertragliche

- 14 -
Leistungspflicht (Hauptpflicht). Die Rechenschaftspflicht fliesst nicht direkt aus der
Vereinbarung zwischen den Parteien. Vielmehr handelt es sich um eine im Ge-
setz verankerte Nebenpflicht. Nachfolgend sind die einzelnen Rechtsbegehren im
Lichte der oben dargelegten Grundsätze zu prüfen.
5.3.5.1. Rechtsbegehren Ziff. 1
a) Darin verlangt der Kläger, der Beklagten sei zu befehlen, einen Geschäftsbe-
richt im Sinne eines Rechenschaftsberichts i.e.S. für ihre unter dem Screening-
Vertrag durchgeführte Tätigkeit zu erstatten, welcher sich über den konkreten In-
halt des Mandates auszusprechen habe und detaillierte Angaben über sämtliche
von der Beklagten für den Kläger vorgenommenen Tätigkeiten und Massnahmen
zu enthalten habe (Abs. 2). Insbesondere habe der Geschäftsbericht detaillierte
Angaben darüber zu enthalten, wann, wo, wie und an wen (unter Angabe der je-
weiligen Absenderadresse und der Empfängeradresse) die spezifische Frage zur
Generierung eines "Opt-In" gestellt worden sei und welche Antwort die Beklagte
erhalten habe. Der Geschäftsbericht sei dabei einerseits nach monatlichem Fort-
schritt und andererseits als Schlussbericht zu gliedern (Abs. 3). Bezüglich der Re-
chenschaftsablegung i.e.S ist der Kläger der Auffassung, dass die Beklagte in al-
len Details darzulegen habe, mit welchen Massnahmen sie wann welche vertrag-
lich vereinbarten Pflichten erfüllt habe, zu welchem Resultat diese Tätigkeit ge-
führt habe und wann diese Resultate dem Kläger mitgeteilt worden seien. Nur mit
den verlangten Angaben im Geschäftsbericht sei dem Kläger möglich, die ver-
tragskonforme Auftragserfüllung konkret zu überprüfen (act. 1 Rz 39 ff.).
ba) Die Beklagte beantragt, auf die Klage nicht einzutreten, soweit die Rechtsbe-
gehren in Ziff. 1 (ausserhalb von act. 25 Rz. 37) zu unpräzise seien, als dass sie
zum Entscheid gemacht werden könnten (act. 29 Rz. 85). In act. 25 Rz. 37 hatte
der Kläger ausgeführt, er wisse bis heute nicht, ob die Beklagte die vorgesehenen
E-Mails an rund 10'836 E-Mailadressen verschickt habe, ob die Beklagte die ver-
tragliche vorgesehene Einladung an die besagten E-Mailadressen verschickt ha-
be, und ob die Beklagte diese E-Mails im vertraglich vereinbarten Zeitraum ver-
schickt habe.

- 15 -
bb) Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheis-
sung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Bei Leistungskla-
gen muss es überdies vollstreckungsfest sein, d.h. ohne Ergänzung und Verdeut-
lichung einer Vollstreckung zugeführt werden können. Das gilt auch für Leistungs-
klagen, die auf eine Unterlassung lauten. Die Handlungen, die dem Beklagten
verboten werden sollen, sind möglichst genau und bestimmt zu bezeichnen, weil
im Vollstreckungsverfahren keine Nachprüfung erfolgen darf (BSK ZPO-
WILLISEGGER, 2. Aufl., Art. 221 N 18). Diese Grundsätze sind auch auf Befehlsbe-
gehren anwendbar.
bc) Der Beklagten ist insofern zuzustimmen, als Rechtsbegehren Ziff. 1 Abs. 2
isoliert betrachtet zu unbestimmt und einer Vollstreckung nicht zugänglich ist, zu-
mal unklar ist, welche Angaben über welche Tätigkeiten der Kläger verlangt. Aus
Abs. 3 geht jedoch klar hervor, welche Angaben im Geschäftsbericht enthalten
sein sollen (Datum, Ort und Art der Erfüllung, Adressaten, erhaltene Antworten,
monatlich gegliedert und in einem Schlussbericht zusammengefasst). Damit wird
hinreichend konkret beschrieben, welchen Inhalt der Bericht aufzuweisen hat,
dessen Erstellung der Beklagten befohlen werden soll. Rechtsbegehren Ziff. 1 ist
als Gesamtheit dahingehend zu betrachten, dass Abs. 3 eine Präzisierung von
Abs. 2 darstellt. Rechtsbegehren Ziff. 1 ist somit insgesamt genügend bestimmt,
weshalb diesbezüglich auf die Klage einzutreten ist.
ca) Die Beklagte ist der Auffassung, sie sei nicht verpflichtet, die von ihr vorge-
nommenen Tätigkeiten und Massnahmen aufzuzeigen. Sie habe nicht darzule-
gen, wann, wo und wie sie tätig geworden sei. Der Ort der Erfüllung sei irrelevant.
Es bestehe kein Rechtsschutzinteresse des Klägers. Eine Gliederung in monatli-
chen Fortschritt sei nicht geschuldet, nachdem der Kläger nie nach einer monatli-
chen Konsolidierung gefragt habe (act. 15 Rz 56, act. 29 Rz 88 f.). Mithin bestrei-
tet die Beklagte, dass der Kläger Anspruch auf einen Rechenschaftsbericht hat,
welcher die verlangten Informationen enthält.
cb) Gemäss der oben dargelegten Lehre und Rechtsprechung muss die Rechen-
schaftslegung durch die Beklagte hinreichend ausführlich und verständlich sein
sowie berichtmässig alle wesentlichen Vorgänge umfassen, damit der Kläger be-

- 16 -
urteilen kann, ob die Beklagte ihre Pflichten erfüllt hat. Aufgrund der Rechen-
schaftspflicht muss der Kläger somit in die Lage versetzt werden, zu überprüfen,
ob die Beklagte die Firmen der betreffenden Zielgruppe innerhalb eines Jahres
kontaktiert hat, die spezifische Frage zur Generierung eines Opt-In für die Zustel-
lung eines E-Mails gestellt hat, ob sie das E-Mail im Namen der C1._____ AG
bzw. der Beklagten im Auftrag des Klägers zugestellt hat, das Dossier des Klä-
gers verwaltet hat sowie die Antworten auf die Fragen monatlich zugestellt hat,
und dem Kläger ermöglicht wurde, diejenigen Adressaten, welche die Frage be-
jaht haben, per E-Mail mit einer Einladung zum Beitritt zum Online-Netzwerk des
Klägers zu bedienen. Die Rechenschaftspflicht soll dem Auftraggeber gerade die
Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen. Deshalb sind auch
Datums- und Ortsangaben relevant. Daraus folgt, dass der Kläger grundsätzlich
Anspruch hat auf einen Geschäftsbericht, welcher darüber Auskunft gibt, wann,
wo, wie und an wen (unter Angabe der jeweiligen Absenderadresse und der Emp-
fängeradresse) die spezifische Frage zur Generierung eines "Opt-In" gestellt wur-
de und welche Antwort die Beklagte erhalten hat. Eine solche Aufstellung ist not-
wendig für die Überprüfung, ob die Beklagte den Screening-Vertrag ordnungsge-
mäss erfüllt hat. Dieser Geschäftsbericht ist als Zusammenfassung (Schlussbe-
richt) zu erstellen sowie in Monaten zu gliedern, damit der Kläger überprüfen
kann, ob die monatliche Berichterstattung korrekt war. Demgemäss ist die Beklag-
te – entgegen ihrer Auffassung – grundsätzlich verpflichtet, dem Kläger die in
Rechtsbegehren Ziff. 1 Abs. 3 verlangten Informationen in einem zusammenfas-
senden Schlussbericht, monatlich gegliedert, zu liefern.
da) Die Beklagte will die Auskunft darüber verweigern, an welche E-Mail-
Adressen sie jeweils die besagten E-Mails versandt hat, namentlich mit der Be-
gründung, sie sei gegenüber den Inhabern der E-Mail-Adressen verpflichtet, diese
Adressen gegen Missbrauch zu schützen. Eine Weitergabe von E-Mail-Adressen
an den wegen Datendiebstahls angeklagten Kläger sei weder vereinbart noch ge-
rechtfertigt. Die Herausgabe von E-Mail-Adressen würde darauf hinauslaufen,
dem Kläger eine Datenbank herauszugeben, zumindest teilweise (E-Mail-
Adressen aus einer Datenbank der Beklagten). Dazu sei die Beklagte nicht ver-
pflichtet und wäre aus Gründen des Datenschutzes und des UWG auch gar nicht

- 17 -
berechtigt (act. 29 Rz 39). Bezüglich Ziff. 1 des Rechtsbegehrens bestehe kein
Auskunft- und Herausgabeanspruch, da es im Ermessen der Beklagten gelegen
habe, wie sie den Vertrag erfülle (die Frage stellen und dies zu rapportieren).
db) Die Einwände der Beklagten zur Geheimhaltungspflicht sind sehr vage und
pauschal. Es genügt nicht, das Vorhandensein einer Tatsache global zu behaup-
ten. Eine Tatsachenbehauptung muss, um der Substantiierungspflicht zu genü-
gen, immer so konkret formuliert werden, dass eine substantiierte Bestreitung
möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (Art. 55 Abs. 1 ZPO,
BSK ZPO-GEHRI, 2. Aufl., Art. 55 N 4). Den Ausführungen der Beklagten ist nicht
zu entnehmen, inwiefern die Adressen gegen Missbrauch zu schützen seien, hat
sie doch keine Schutzmassnahmen bzw. keinen Vorbehalt, namentlich ein Wei-
terverwendungsverbot, beantragt. Inwiefern sich die Beklagte wie und wann ge-
genüber den Inhabern der E-Mail-Adressen verpflichtet hat, diese Adressen ge-
gen Missbrauch zu schützen, hat sie nicht dargetan. Selbst wenn der Kläger we-
gen Datendiebstahls angeklagt wäre, vermöchte dies keine Beschneidung der
Rechenschaftspflicht zu rechtfertigen. Der Umstand, dass die angefragten Adres-
saten aus der Datenbank der Beklagten stammen, vermag die Auskunftspflicht
ebenfalls nicht zu schmälern. Inwiefern die Beklagte aus Gründen des Daten-
schutzes und des UWG gar nicht berechtigt wäre, die E-Mail-Adressen der Ad-
ressaten gegenüber dem Kläger zu offenbaren, hat die Beklagte ebenfalls nicht
ausgeführt. Konkrete Geheimhaltungsinteressen der Beklagten sind nicht ersicht-
lich. Eine Interessenabwägung kann daher gar nicht vorgenommen werden.
Kommt hinzu, dass der Screening-Vertrag (inklusive Allgemeine Geschäftsbedin-
gungen) ohnehin mehrere Schutzbestimmungen über die Verwendung von Unter-
nehmensdaten durch den Kunden enthält (act. 3/3). Da sich indessen keine der
Parteien auf diese Klauseln beruft, ist nicht weiter darauf einzugehen. Mithin muss
davon ausgegangen werden, dass der Rechenschaftsablegung kein Geheimnis-
schutz entgegen steht. Somit gibt es keinen Grund, die Auskunftspflicht einzu-
schränken, insbesondere bezüglich der E-Mail-Adressen der Adressaten, weshalb
die Beklagte zur vollständigen Rechenschaftsablegung verpflichtet ist.

- 18 -
ea) Sodann ist die Beklagte der Ansicht, sie habe ihre Auskunftspflicht bereits
vollständig erfüllt, durch Zustellung des E-Mails vom 11. Januar 2013 samt beiden
Anhängen an die Beklagte, ihre Erläuterungen im Schreiben vom 11. April 2013,
ihre Informationen an die G._____, sowie ihre Antworten in der Duplik samt Beila-
gen, weshalb die Klage betreffend Rechtsbegehren Ziff. 1 teilweise gegenstands-
los geworden sei (act. 15, Rz 39, 42 f., 47; act. 29 Rz 33 ff. und 87 ff.). Daher ist
zu prüfen, ob die Beklagte ihrer gesetzlichen Auskunftspflicht bereits vollständig
nachgekommen ist.
eb) Mit E-Mail vom 11. Januar 2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die
Screening-Aktion beendet sei und die Auswertung der Befragungen aus den bei-
den beigelegten Unterlagen entnommen werden könnten: einerseits die Resultate
der Umfragen, bei denen die Frage nach dem Opt-In habe gestellt werden kön-
nen, andererseits die Statistik über die Anzahl der kontaktierten Firmen während
der Screening-Aktion (act. 3/6). Im Schreiben vom 11. April 2013 erläuterte die
Beklagte, dass es sich bei der einen Anlage um eine Excel-Datei handle, welche
eine Zusammenstellung der insgesamt beantworteten Fragen, mit pseudonymi-
sierten Angaben, für 9'303 Antworten, dargestellt in 9'303 Zeilen, enthalte, wobei
Datum sowie weitere Angaben in insgesamt fünf Spalten aufgeteilt seien, und
"WAHR" für "Opt-in erteilt" stehe. Bei der anderen Anlage handle es sich um eine
PDF-Datei, welche eine Zusammenstellung der Angaben der Excel-Datei als Be-
richt enthalte (act. 3/8).
Im ersten Anhang (Anhänge zu act. 3/6) wurden für den Zeitraum vom 1. Juli
2011 bis 21. Dezember 2012 9'865 Positionen auf zahlreichen Seiten aufgeführt
und wie folgt dargestellt (Beispiel anhand der ersten Tabelle):
… [Tabelle mit fünf Kolonnen: ID, zweimal Nummerierungen, Antwort, Datum]
Die Positionen sind erst ab Nr. 563 durchgehend nummeriert. Den Tabellen lässt
sich entnehmen, an welchen Tagen im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis 21. Dezem-
ber 2012 wie viele Anfragen getätigt wurden und bei welchen das Opt-In erteilt
wurde.

- 19 -
Der zweite Anhang enthält folgende Zusammenstellung (letzter Anhang zu
act. 3/6):
Daraus lässt sich entnehmen, wie viele Firmen von der Beklagten kontaktiert wur-
den, wie viele die Teilnahme an der Umfrage verweigert haben, womit ihnen die
Opt-In-Frage nicht gestellt werden konnte, wie viele die Opt-In verweigert haben,
nachdem ihnen die Frage gestellt werden konnte, und wie viele die Opt-In erhal-
ten haben, nachdem ihnen die Frage gestellt werden konnte.
Aus der Excel-Tabelle ergibt sich, wann die Beklagte für den Kläger in Erfüllung
des Auftrags tätig geworden ist und ob die Anfrage jeweils erfolgreich war. An-
hand der Aufstellung wird dem Kläger auch ermöglicht zu überprüfen, ob die mo-
natlichen Zusendungen auf die gestellten Fragen an ihn vollständig waren. Hin-
gegen ist der Kläger aufgrund der Informationen in den beiden Anhängen und der
Erläuterungen nicht in der Lage zu überprüfen, wer (welche Firmen) wann wie (te-
lefonisch oder per E-Mail, mit welchem Text) von wo (von welcher Telefonnum-
mer oder welcher E-Mail-Adresse der Beklagten) kontaktiert wurde, welche ein
Opt-In erteilt haben, welchen Text die Beklagte an Opt-Ins versandt hat und wel-
cher Adressat welche Antworten gegeben hat.
In der Duplik verweist die Beklagte zur Beantwortung der Frage, welchen Text sie
an Opt-Ins versandt habe, auf zwei neue Beilagen, welche den versandten Text
wiedergeben würden (act. 30/15 und 16). Dabei handelt es sich um weitergeleite-
te Mails des Klägers an H._____ vom 28. Juni 2011 bzw. an D._____ vom 13. Ap-
ril 2012 (mit französischem Text). Die Inhalte der beiden Texte stimmen nicht
wörtlich überein. Die Beklagte hat in ihrer Rechtsschrift nicht aufgeführt, welche
Textinhalte für welche Adressaten verwendet wurden. Aus den Beilagen lässt sich

- 20 -
dies auch nicht ableiten. Auch mit ihren fragmentarischen ergänzenden Angaben
in der Duplik (act. 29 Rz 33 ff.) ist die Beklagte ihrer Rechenschaftspflicht nicht
nachgekommen, hat sie doch einerseits nicht alle Fragen vollständig beantwortet,
und andererseits keinen übersichtlichen Bericht über ihre Tätigkeit erstellt. Dem
Kläger ist nämlich darin zuzustimmen, dass er Anspruch auf einen zusammenfas-
senden Bericht hat und sich nicht damit abfinden muss, Einzelinformationen aus
mehreren Schreiben und Rechtsschriften selbst heraussuchen zu müssen (vgl.
act. 25 Rz 44). Unerheblich ist, ob der Kläger Kenntnis von einzelnen Informatio-
nen erlangt hat, direkt oder über G._____. Ebensowenig würde eine wider-
spruchslose Entgegennahme der monatlichen Reportings oder gar ein Verzicht
auf weitere Reportings einen Verzicht auf Rechenschaftsablegung durch den Klä-
ger bedeuten. Der Kläger ist ohnehin nicht zum Nachweis eines schutzwürdigen
Interesses an der Rechenschaftsablegung verpflichtet. Die Rechenschaftspflicht
des Beauftragten findet ihre Grenzen lediglich im Grundsatz von Treu und Glau-
ben. Eine Berufung auf die Rechenschaftspflicht würde etwa dann keinen Rechts-
schutz verdienen, wenn der Auftraggeber die erforderlichen Informationen bereits
besitzt oder sich leicht aus eigenen Unterlagen informieren könnte, während der
Beauftragte dazu grössere Umtriebe auf sich nehmen müsste. Die Beklagte
macht nicht geltend, dass ihr die Erstellung eines Schlussberichts grosse Umtrie-
be verursachen würde. Dass der Kläger seine Forderung nach Rechenschaftsab-
legung auf andere Weise missbräuchlich geltend machen würde, hat die Beklagte
nicht behauptet (vgl. BGE 139 III 59 f.). Anzumerken bleibt, dass ein Verstoss ge-
gen Treu und Glauben nicht ersichtlich ist. Ein Mehraufwand per se für die Erstel-
lung eines Rechenschaftsberichts würde ohnehin keinen Grund darstellen, die Er-
teilung der Auskunft abzulehnen. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, das In-
teresse des Klägers stehe in keinem Verhältnis zum Aufwand, zudem keine Ent-
schädigung verlangt für die Erstellung des Berichts.
Demgemäss vermögen die von der Beklagten bisher gemachten Angaben ge-
genüber dem Kläger zur ihrer Tätigkeit in Erfüllung des Screening-Vertrags den
Anforderungen an einen vollständigen Rechenschaftsbericht nicht zu genügen.

- 21 -
Damit wurde der Anspruch des Klägers auf einen Geschäftsbericht, welcher dar-
über Auskunft gibt, wann, wo, wie und an wen (unter Angabe der jeweiligen Ab-
senderadresse und der Empfängeradresse) die spezifische Frage zur Generie-
rung eines "Opt-In" gestellt wurde und welche Antwort die Beklagte erhalten hat,
noch nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage daher in-
soweit nicht gegenstandslos. Die Beklagte ist demgemäss zu verpflichten, einen
solchen Geschäftsbericht zu erstellen, nämlich einen zusammenfassenden
Schlussbericht, welcher in Monaten zu gliedern ist, damit der Kläger überprüfen
kann, ob die monatliche Berichterstattung korrekt war. Den Anträgen gemäss
Rechtsbegehren Ziff. 1 ist daher stattzugeben.
5.3.5.2. Rechtsbegehren Ziff. 2
a) Darin verlangt der Kläger die Herausgabe der während des Mandates erstellten
Urkunden, sämtlicher Berichte, Schreiben und/oder E-Mails an den Kläger, sämt-
licher Berichte, Schreiben und/oder E-Mails an Dritte (insbesondere die E-Mails
an Dritte zur Generierung eines "Opt-In") samt den E-Mails, mit welchen dem
Kläger der monatliche Auftragsfortschritt mitgeteilt wurde, im Original oder in Ko-
pie. Zum Herausgabeanspruch macht der Kläger geltend, es sei ihm nur möglich,
die vertragskonforme Auftragserfüllung konkret zu überprüfen, wenn ihm zumin-
dest der Inhalt der verlangten Unterlagen in geeigneter Form zur Kenntnis ge-
bracht werde. Von G._____ habe der Kläger lediglich rudimentäre Informationen
zugestellt erhalten, nicht jedoch jeweils eine Kopie der positiven Nachrichten.
G._____ habe die Log-Dateien für den Kläger nicht erhalten, von allfälligen Infor-
mationen der Beklagten an G._____ habe der Kläger nichts erfahren. Mit E-Mail
vom 11. Januar 2013 habe der Kläger lediglich eine zusammenfassende Statistik
über die angeblich versandten Anfragen sowie eine nicht aussagekräftige Excel-
Tabelle erhalten. Ihm sei es aufgrund dieser Unterlagen nicht möglich nachzuvoll-
ziehen, welche Unternehmen wann mit welcher Nachricht kontaktiert worden sei-
en und ob diese ein "Opt-in" gegeben hätten und unter welcher E-Mail-Adresse
diese kontaktiert werden könnten (act. 1 Rz 48 ff.).
ba) Die Beklagte macht geltend, der Antrag auf Herausgabe von Dokumenten,
welche sie während des Mandats erstellt habe, sei zu wenig substantiiert. Die An-

- 22 -
forderung sei zu offen und zu unpräzis. Die Beklagte müsse erkennen können,
was der Kläger von ihr verlange (act. 29 Rz 94 ff.).
bb) Wie erwähnt muss das Rechtsbegehren so bestimmt sein, dass es im Falle
der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Zudem
muss es überdies vollstreckungsfest sein, d.h. ohne Ergänzung und Verdeutli-
chung einer Vollstreckung zugeführt werden können. Die Handlungen, die dem
Beklagten befohlen werden sollen, sind möglichst genau und bestimmt zu be-
zeichnen, weil im Vollstreckungsverfahren keine Nachprüfung erfolgen darf.
bc) Auch hier kann der Antrag auf Herausgabe der während des Mandates erstell-
ten Urkunden nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss im Kontext des ge-
samten Rechtsbegehrens Ziff. 2 gesehen werden. Der Kläger präzisiert, um wel-
che Urkunden es sich handelt, nämlich um sämtliche Berichte, Schreiben
und/oder E-Mails an den Kläger und an Dritte. Rechtsbegehren Ziff. 2 ist im Ge-
samtzusammenhang gesehen genügend bestimmt und einem Vollstreckungsver-
fahren zugänglich, weshalb darauf einzutreten ist.
ca) Die Beklagte bestreitet die Herausgabepflicht, soweit dem Kläger direkt oder
über G._____ nicht ohnehin bereits alle Unterlagen (namentlich E-Mailnachrichten
mit positiven Bestätigungen) vorliegen würden (keine Herausgabe von Identitäten,
die kein Interesse an der Plattform gezeigt hätten) (act. 15 Rz 31 ff.). Der Kläger
habe vorgeschlagen, das Reporting mit einer Anpassung am Extranet zu realisie-
ren, womit mit einem Klick der Log-Eintrag und bei einer positiven Antwort die
Generierung und der Versand des E-Mails ausgelöst werde. Es gebe daher keine
weiteren während des Mandates erstellten Dokumente, auf welche der Kläger
Anspruch hätte. Die Lieferung von E-Mails sei nicht Gegenstand des Vertrags
gewesen. Bezüglich der Unterlagen, welche die Beklagte dem Kläger bereits zu-
gestellt habe (Berichte, Schreiben, E-Mails), sei die Klage abzuweisen, da nicht
ersichtlich sei, wieso er die Unterlagen erneut brauche (act. 29 Rz 94 ff.).
cb) Gemäss der oben dargelegten Lehre und Rechtsprechung muss die Beklagte
dem Kläger namentlich alles abliefern, was ihr bei der Ausführung des Auftrags
von Dritten zugekommen ist, auch Dokumente wie Korrespondenz, die im Rah-

- 23 -
men der Auftragsausführung erworben oder geschaffen worden sind. Lediglich
vorbereitende Studien, interne Notizen, Entwürfe und Materialsammlungen müs-
sen nicht herausgegeben werden. Bei den heraus verlangten Berichten, Schrei-
ben und/oder E-Mails an den Kläger sowie an Dritte (insbesondere die E-Mails an
Dritte zur Generierung eines "Opt-In") sowie E-Mails, mit welchen dem Kläger der
monatliche Auftragsfortschritt mitgeteilt wurde, handelt es sich allesamt um Do-
kumente, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte
beziehen, und im Zusammenhang mit der Ausführung des Mandats von der Be-
klagten erstellt wurden oder ihr zugegangen sind, weshalb sie grundsätzlich der
Herausgabepflicht unterliegen. Unerheblich ist, ob dem Kläger bereits Kopien zu-
gestellt worden waren oder ob ihm der Inhalt schon zur Kenntnis gebracht worden
war. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben ist nicht ersichtlich. Selbst wenn es
sich bei der Lieferung der E-Mails nicht um eine vertragliche Pflicht handelte, be-
steht ein Herausgabeanspruch gestützt auf die Rechenschaftspflicht.
d) Die Beklagte macht geltend, es würden keine Berichte an Dritte bestehen, wo-
mit auch nichts herauszugeben sei, es würden keine Kopien von versandten
E-Mails an Dritte vorliegen, welche die Beklagte herausgeben könnte; gemäss In-
struktion des Klägers seien nämlich gar keine Kopien erstellt worden, auch von im
Anschluss an die Fragestellung versandten E-Mails an Dritte seien keine Kopien
erstellt worden (act. 29 Rz 97 ff.). Diese Behauptungen hat der Kläger in der Fol-
ge nicht bestritten (act. 33). Mithin ist davon auszugehen, dass die Beklagte über
keine Berichte an Dritte und keine Kopien von versandten E-Mails an Dritte ver-
fügt, weshalb die Klage insoweit abzuweisen ist, als die Herausgabe dieser Do-
kumente gefordert wird.
e) Darüber hinaus ist sie jedoch gutzuheissen. Demnach ist der Beklagten zu be-
fehlen, die während des Mandates erstellten Urkunden, sämtliche Berichte,
Schreiben und/oder E-Mails an den Kläger, samt den E-Mails, mit welchen dem
Kläger der monatliche Auftragsfortschritt mitgeteilt wurde, sowie sämtliche
Schreiben an Dritte im Original oder in Kopie, herauszugeben.

- 24 -
5.3.5.3. Rechtsbegehren Ziff. 3
a) Darin verlangt der Kläger die Herausgabe - oder zumindest Zugänglichma-
chung in geeigneter Form - der während des Mandates erstellten internen Urkun-
den, welche eine Überprüfung der gehörigen Auftragserfüllung ermöglichen, ins-
besondere die Liste mit den von der Beklagten kontaktierten Gesellschaf-
ten/Personen samt E-Mail-Adressen, im Original oder in Kopie.
b) Diesbezüglich bringt die Beklagte vor, die vom Kläger angesprochene Liste sei
deckungsgleich mit den Logs, die der Kläger über G._____ habe beziehen kön-
nen. Insofern sei diese eingeklagte Herausgabepflicht bereits vor dem Prozess er-
füllt gewesen und das Rechtsbegehren gegenstandslos (act. 15 Rz 31 ff.). Der
Kläger verlange von der Beklagten die Herausgabe der Kopie einer Datenbank
der Beklagten bzw. von bestimmten Teilaspekten derselben. Dabei handle es sich
um Angaben aus der F._____-Datenbank. Inhalt des Auftrags sei gewesen, ge-
wisse Namen abzutelefonieren, und nicht, die Identität des Leistungsprogramms
(der abtelefonierten Namen bzw. Firmen) offen zu legen, weshalb der Kläger kei-
nen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch auf die Herausgabe von Vermö-
genswerten der Beklagten (in Form von Daten) habe. Demnach sei dieses
Rechtsbegehren abzuweisen (act. 29 Rz 105 ff.).
c) Bezüglich der Herausgabe des bei der Auftragsausführung Erhaltenen und Er-
langten ergibt sich eine grundsätzlich umfassende Pflicht zur Ablieferung, da das
entsprechende Interesse des Auftraggebers an der Fremdnützigkeit des Auftra-
ges und an der Bereinigung der Sphären vollumfassend greifen kann. Betreffend
die Herausgabe des bei der Auftragsausführung Geschaffenen ist das Verhältnis
der Hauptpflicht des Beauftragten zur Ablieferungspflicht zu eruieren. Entspre-
chend der Natur der Ablieferungspflicht als Nebenleistungspflicht ist der Inhalt der
Pflicht zu bestimmen. Im Auftragsvertragsrecht besteht eine enge Fokussierung
auf die zu liefernde Hauptleistungspflicht. Besonders deutlich wird dies im Bereich
des Anwaltsvertrags und des Arztvertrages. Eine weitergehende Informations-
pflicht stützt sich demgegenüber entweder auf eine entsprechende vertragliche
Abrede (etwa Architektenvertrag) oder auf die allgemeine Sorgfalts- und Treue-
pflicht des Beauftragten gemäss Art. 398 Abs. 2 OR (etwa Softwarevertrag). In

- 25 -
dieser Kategorie der Ablieferungsobligation (bei der Auftragsausführung Geschaf-
fenes) wurde deshalb das Konzept der sog. Handakten eingeführt, welches so-
wohl konzeptionell als auch gegenständlich einen Bereich definiert, welcher von
der Ablieferungsobligation ausgenommen wird. Nicht der Herausgabepflicht un-
terstehen die Aufzeichnungen, welche der Beauftragte, gestützt auf die ihm oblie-
gende Dokumentationspflicht, vorzunehmen hat. Es ist zwischen der Herausga-
bepflicht und den weiteren Verpflichtungen des Beauftragten (namentlich zur Do-
kumentationspflicht und entsprechender Vorlegungspflichten) zu unterscheiden
ist. Eine Informationspflicht gestützt auf Art. 400 OR ergibt sich entsprechend nur
und insoweit, als eine konkrete Zuständigkeit (etwa im Zusammenhang mit dem
Weisungsrecht oder Widerrufsrecht) oder eine Interessenlage ausgeführt werden
kann. Deshalb besteht ein Bereich im Auftragsrecht, welcher von materiell-
rechtlichen Informationszugangsrechten des Auftraggebers frei ist. Der Auftrag-
geber kann nur soweit Informationen gestützt auf eine Rechenschaftspflicht for-
dern, als diese aus dem Bereich „Aufklärung“ der Dokumentation stammen oder
aufgrund der Abrechnungspflicht geltend gemacht werden können (STEFAN HAF-
NER, Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten, Ein Beitrag zum Informations-
recht im Auftragsvertrag, Berlin 2007, S. 135 ff.).
d) Vorliegend stellt sich die Frage, ob es sich bei Personalien samt E-Mail-
Adressen der von der Beklagten kontaktierten Gesellschaften/Personen um Do-
kumente handelt, welche der Herausgabepflicht unterliegen, oder um nicht der
Herausgabepflicht unterliegende interne Dokumente, deren Inhalt dem Auftragge-
ber jedoch in geeigneter Form zur Kenntnis gebracht werden muss, oder um rein
interne Dokumente, welche für die Überprüfung der vertragsgemässen Ausfüh-
rung des Auftrags durch den Beauftragten ohnehin nicht relevant sind. Angaben
über die von der Beklagte kontaktierten Personen/Gesellschaften stellen weder
Unterlagen, welche der Beklagten in Ausführung des Mandats vom Kläger ausge-
händigt wurden, noch solche, welche ihr von Dritten zugekommen sind, dar. Die
betreffenden Daten unterstehen daher nicht der Ablieferungspflicht. Sodann hat
der Kläger nicht dargetan, weshalb er zusätzlich zu den in Rechtsbegehren Ziff. 1
geforderten Angaben im Rechenschaftsbericht und den in Ziff. 2 herausverlangten
Dokumente Kenntnis der Namen samt E-Mail-Adressen der kontaktierten Gesell-

- 26 -
schaften/Personen bedarf, um die Kontrolle über die Tätigkeiten der Beklagten zu
ermöglichen, ist er doch in der Lage, anhand der Telefonnummern und/oder
E-Mail-Adressen im Rechenschaftsbericht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1
und/oder der Daten gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 nachzuvollziehen, wie viele
Personen/Gesellschaften durch die Beklagte effektiv kontaktiert wurden, und al-
lenfalls stichprobenartig zu überprüfen. Für ein Herausverlangen oder eine Zu-
gänglichmachung der Liste gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3 ist kein hinreichendes
Interesse des Klägers ersichtlich. Zudem muss davon ausgegangen werden, dass
es sich bei diesen Daten um eine interne Zusammenstellung von geeigneten Ad-
ressen aus der eigenen Datenbank handelt, weshalb auch aufgrund einer Interes-
senabwägung ein Anspruch des Klägers auf diese internen Daten zu verneinen
wäre. Die Anträge des Klägers gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3 sind daher abzu-
weisen.
6. Prozesskosten
6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der obergerichtlichen Gebührenver-
ordnung (GebV OG) und jene der Parteientschädigung nach der obergerichtlichen
Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 199 Abs. 1 GOG bzw. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des zürcherischen Anwalts-
gesetzes) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tat-
sächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG bzw. AnwGebV). Vorliegend
ist von einem Streitwert von CHF 70'000.– auszugehen (Art. 91 Abs. 1 ZPO;
act. 1 Rz 19), weshalb die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV
OG auf CHF 7'200.– festzusetzen ist.
6.2. Der Kläger obsiegt mit dem überwiegenden Teil seiner Anträge. Es rechtfer-
tigt sich daher, der Beklagten 3/4 der Prozesskosten und dem Kläger 1/4 der Kos-
ten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte ist zudem zu verpflichten,
dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen, welche in Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 AnwGebV auf CHF 6'000.– (netto) festzu-
setzen ist.

- 27 -
Das Handelsgericht erkennt:
1. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB
für den Fall der Nichtbefolgung befohlen, für ihre unter dem Vertrag "Scree-
ning" (QM2S9A00HC0) durchgeführte Tätigkeit innert 10 Tagen nach
Rechtskraft des Urteils schriftlich detailliert Rechenschaft abzulegen, wobei
insbesondere ein schriftlicher Geschäftsbericht wie folgt zu erstatten ist:
Der Geschäftsbericht im Sinne eines Rechenschaftsberichts i.e.S. hat sich
über den konkreten Inhalt des Mandates auszusprechen und hat detailliert
Angaben über sämtliche von der Beklagten für den Kläger vorgenommenen
Tätigkeiten und Massnahmen zu enthalten.
Der Geschäftsbericht hat insbesondere detaillierte Angaben darüber zu ent-
halten, wann, wo, wie und an wen (unter Angabe der jeweiligen Absende-
radresse und der Empfängeradresse) die spezifische Frage zur Generierung
eines "Opt-In" gestellt wurde und welche Antwort die Beklagte erhalten hat.
Der Geschäftsbericht ist dabei a) nach monatlichem Fortschritt und b) als
Schlussbericht zu gliedern.
2. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB
für den Fall der Nichtbefolgung befohlen, innert 10 Tagen nach Rechtskraft
des Urteils die während des Mandates erstellten Urkunden, sämtliche Be-
richte, Schreiben und/oder E-Mails an den Kläger, samt den E-Mails, mit
welchen dem Kläger der monatliche Auftragsfortschritt mitgeteilt wurde, so-
wie sämtliche Schreiben an Dritte im Original oder in Kopie herauszugeben.
Im Übrigen werden die Anträge des Klägers gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2
abgewiesen.
3. Die Anträge des Klägers gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3 werden abgewie-
sen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'200.00.

- 28 -
5. Die Gerichtskosten werden zu 1/4 dem Kläger und zu 3/4 der Beklagten
auferlegt und aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird dem Kläger das Rückgriffs-
recht auf die Beklagte eingeräumt.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 6'000.00 (netto) zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 70'000.00.
Zürich, 26. September 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Präsident: Gerichtsschreiber:
Peter Helm Dr. David Egger