zh_handelsgericht · HE190333 · 2019-11-13 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190333-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber
Dr. Giulio Donati
Urteil vom 13. November 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____,
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 7, S. 2)
" Das Grundbuchamt H._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB einstwei-
len anzuweisen, sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei zuguns-
ten des Gesuchstellers und zulasten des Grundstücks des Gesuchs-
gegners ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen und zwar
auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, Grundbuchblatt 2, D._____-strasse
Block Nr. 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16 (E._____), für eine Pfandsumme
von CHF 59'826.75 nebst Zins zu 5% seit 6. Mai 2019.
Alles Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 7.7% MwSt.) zu
Lasten des Gesuchsgegners."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 30. August 2019 (überbracht) reichte die Gesuchstellerin hierorts ihr Gesuch
vom 29. August 2019 mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom
30. August 2019 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei
entsprochen und das Grundbuchamt H._____ angewiesen, das beantragte Pfand-
recht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Mit gleicher Verfügung wurde die Ge-
suchstellerin aufgefordert, ihre Vertretungssituation zu klären. Sodann wurde der
Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um schriftlich zum Begehren Stellung zu neh-
men (act. 3). Am 12. September 2019 überbrachte die Gesuchstellerin ein durch
eine vertretungsberechtigte Person unterzeichnetes Exemplar ihres Begehrens
vom 30. August 2019 (act. 7). Mit Eingabe vom 19. September 2019 (Datum
Poststempel) verkündete die Gesuchsgegnerin der Totalunternehmerin C._____
AG den Streit (act. 12). Mit Verfügung vom 20. September 2019 wurde die Streit-
verkündung vorgemerkt und der Streitberufenen mitgeteilt (act. 14). Die Gesuchs-
gegnerin reichte mit Eingabe vom 14. Oktober 2019 (Datum Poststempel) innert
erstreckter Frist ihre Stellungnahme zum Gesuch ein (act. 16). Mit Eingabe vom
14. Oktober 2019 (Datum Poststempel) stellte die C._____ AG den Antrag, sie als
Nebenintervenientin zuzulassen, reichte eine Zahlungsgarantie der F._____ ein
und nahm zum Gesuch Stellung (act. 17; act. 19/2). Mit Verfügung vom
15. Oktober 2019 wurde von der durch die Streitberufene erfolgten Nebeninter-

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vention Vormerk genommen. Weiter wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt,
um sich zur Frage zu äussern, ob sie die von der Nebenintervenientin eingereich-
te Zahlungsgarantie als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3
ZGB anerkenne (act. 20). Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom
11. November 2019 (Datum Poststempel) innert erstreckter Frist Stellung und teil-
te mit, die von der Nebenintervenientin eingereichte Zahlungsgarantie stelle keine
hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB dar (act. 25). Das Ver-
fahren ist spruchreich.
2. Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
2.1. Rechtliche Grundlagen
2.1.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
2.1.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss
die Gesuchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen.
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-
wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen
Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-
handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Halb-

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band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfand-
recht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 1394 ff.).Wesentliche Parteivorbringen
2.2. Wesentliche Parteivorbringen
2.2.1. Die Gesuchstellerin führt aus, sie habe auf dem Grundstück der Gesuchs-
gegnerin als Plattenlegerin und im Zusammenhang mit dem Fassadenbau Arbeit
erbracht. Sie sei gestützt auf eine Vereinbarung vom 7. November 2018 mit der
G._____ AG tätig gewesen. Die Gesuchstellerin habe ihre Leistungen zwischen
dem 7. November 2018 und dem 5. Mai 2019 erbracht. Die letzten Arbeiten seien
am 5. Mai 2019 erbracht worden (act. 7 S. 3). Bis heute sei ein Betrag von
CHF 59'826.75 noch offen (act. 7 S. 4).
2.2.2. Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Vorbringen der Gesuchstellerin mit
Nichtwissen. Ihr fehle zurzeit jegliches Wissen hinsichtlich der Behauptungen,
welche die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch aufstelle. Die C._____ AG werde als
Nebenintervenientin voraussichtlich eine Bankgarantie einreichen (act. 16
Rz. 4 f.). Werde eine hinreichende Sicherheitsleistung erbracht, beispielsweise in
Form einer Bankgarantie, sei das Gesuchs auf vorläufige Eintragung abzuweisen.
Sodann erklärt die Gesuchsgegnerin, sich den Ausführungen der Nebeninterveni-
entin anzuschliessen (act. 16 Rz. 6 ff.).
2.2.3. Die Nebenintervenientin bringt vor, dass das von der Gesuchstellerin gel-
tend gemachte Bauhandwerkerpfandrecht im Zusammenhang mit einem Rechts-
verhältnis stehe, welches sie nicht direkt betreffe. Die Nebenintervenientin habe
keine direkten Kenntnisse hinsichtlich der Behauptungen und Ausführungen, wel-
che die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch vom 29. August 2019 aufstelle, weshalb
sie diese Behauptungen mit Nichtwissen bestreite. Gemäss Auskunft der G._____
AG bestünden ihr gegenüber seitens der Gesuchstellerin keine Ansprüche auf
Werklohnzahlungen (act. 17 Rz. 5 f.).
2.3. Würdigung
Die Behauptungen der Gesuchstellerin blieben unbestritten. Eine Bestreitung al-
lein mit Nichtwissen ändert daran nichts. Damit ist auf die Behauptungen der Ge-

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suchstellerin abzustellen. Zwar sind ihre Vorbringen nicht sehr detailliert. Die Ge-
suchstellerin ist aber im jetzigen Verfahrensstadium noch nicht gezwungen, ihre
Forderungen detailliert vorzutragen und nachzuweisen. Um Wiederholungen zu
vermeiden, kann auf die Ausführungen in der Verfügung vom 30. August 2019
verwiesen werden. Insgesamt erscheinen die Vorbringen der Gesuchstellerin – im
jetzigen Verfahrensstadium – als glaubhaft.
3. Hinreichende Sicherheit
3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die
angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die
Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die
Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszin-
sen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff.). Bei der Prüfung durch das
Gericht gilt das Rügeprinzip. Die Gesuchstellerin hat ihre Einwendungen substan-
tiiert darzulegen (SCHUMACHER, a.a.O., N 1314).
3.2. In ihrer Eingabe vom 11. November 2019 hat die Gesuchstellerin die von
der Nebenintervenientin eingereichte Bankgarantie als nicht hinreichend bezeich-
net (act. 25). Die eingereichte Bankgarantie decke nicht die administrativen und
gerichtlichen Kosten und Gebühren, die die Gesuchstellerin für den Erhalt der an-
geforderten Dokumente (z.B. Verlustschein) und/oder Entscheide übernehmen
müsse. Weiter werde die Gesuchstellerin die Bankgarantie voraussichtlich gar
nicht mehr geltend machen können, falls über das Vermögen der G._____ AG der
Konkurs eröffnet und mangels Aktiven eingestellt würde. Schliesslich biete die
eingereichte Bankgarantie auch keine Sicherheit für den Fall, dass die Gesuch-
stellerin mit der G._____ AG einen aussergerichtlichen Vergleich abschliesse,
dessen Vergleichssumme tiefer als die garantierte Summe sei. Dies darum, weil

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die eingereichte Bankgarantie nur dann abrufbar sei, wenn die G._____ AG im
aussergerichtlichen Vergleich die Forderung der Gesuchstellerin mindestens in
der Höhe des unter der Garantie insgesamt beanspruchten Betrages bedingungs-
los als geschuldet anerkannt habe (vgl. act. 25).
3.3. Die Rügen der Gesuchstellerin sind unbegründet:
3.3.1. Soweit sie vorbringt, die eingereichte Bankgarantie decke nicht die admi-
nistrativen und gerichtlichen Kosten und Gebühren, die die Gesuchstellerin über-
nehmen müsse, bleibt die Rüge unsubstanziiert. Entscheidend ist aber ohnehin,
dass die Gesuchstellerin keine Garantie verlangen darf, die mehr Sicherheit bie-
ten würde als ein eingetragenes Bauhandwerkerpfandrecht. Die Eintragung des
von der Gesuchstellerin geforderten Bauhandwerkerpfandrechts sichert die gel-
tend gemachte Forderung samt Zinsen – mehr nicht. Allfällige administrative und
gerichtliche Kosten und Gebühren – welche genau gemeint sind, legt die Gesuch-
stellerin nicht dar – wären auch durch das Bauhandwerkerpfandrecht nicht gesi-
chert.
3.3.2. Weiter behauptet die Gesuchstellerin, die Bankgarantie sei nicht abrufbar,
falls über die G._____ AG der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven eingestellt
würde. Die Gesuchstellerin geht wohl davon aus, dass sie dann keinen definitiven
Verlustschein im Sinne der Garantie (vgl. act. 19/2, S. 2 f., Ziffer 2ii) in der Hand
hätte, um die Garantie abzurufen. Es ist aber nicht zu beanstanden, sondern ge-
radezu notwendig, dass in der Garantie verschiedene "Vollstreckungstitel" vorge-
sehen sind, um die Garantie abzurufen. Auch bei einem eingetragenen Bauhand-
werkerpfandrecht müsste die Gesuchstellerin über einen Vollstreckungstitel ver-
fügen, um das Pfandrecht zu verwerten. Das Risiko einer Einstellung eines allfäl-
ligen Konkursverfahrens gegen die G._____ AG mangels Aktiven hat mit anderen
Worten nichts damit zu tun, ob ein Bauhandwerkerpfandrecht oder eine Bankga-
rantie vorliegt. Angemerkt sei, dass die Gesuchstellerin weiter anzunehmen
scheint, es sei bei einer Einstellung des Konkurses mangels Aktiven nicht mehr
möglich, einen definitiven Verlustschein zu erhalten, um mit diesem anschlies-
send die Garantie auszulösen. Diese Ansicht ist unzutreffend. Es bleibt einem
Gläubiger beispielsweise unbenommen, im Sinne von Art. 230 Abs. 2 SchKG Si-

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cherheit für den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten zu leis-
ten – und so die Durchführung des Konkursverfahrens zu ermöglichen.
3.3.3. Schliesslich rügt die Gesuchstellerin, die streitgegenständliche Zahlungsga-
rantie verlange, dass der Forderungstitel eine Zahlungsverpflichtung der G._____
AG "mindestens" in der Höhe des beanspruchten Betrages ausweisen müsse.
Damit werde ein Vergleich über einen tieferen Betrag, als mittels Garantie sicher-
gestellt, verhindert. Die entsprechende Formulierung will jedoch lediglich sicher-
stellen, dass der unter der Zahlungsgarantie beanspruchte Betrag durch den For-
derungstitel gedeckt ist, da es der Gesuchstellerin freisteht, lediglich einen Teil
der ihr zustehenden Forderung zu vollstrecken (vgl. auch Urteil des Handelsge-
richts HE190060 vom 15. April 2019, E. 4.5.7). Die Rüge ist unbegründet.
3.4. Die Gesuchstellerin macht keine anderen Gründe geltend, die dagegen
sprechen würden, die Garantie als hinreichend zu betrachten. Entsprechend ist
das Grundbuchamt H._____ anzuweisen, das mit Verfügung vom 30. August
2019 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem Ab-
lauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen.
3.5. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen – nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist – das Original der Zahlungsgarantie der F._____ Nr. DOK-...
[Nummer] vom 10. Oktober 2019 (act. 19/2). an die Gesuchstellerin herauszuge-
ben.
4. Folgen der Sicherheitsleistung
Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet,
wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben-
intervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau-
handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um
beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicher-
heit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzu-
reichen hat (gegen die Sicherheit leistende Nebenintervenientin und/oder die Ge-

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suchsgegnerin [als Grundeigentümerin]), liegt in der Verantwortung der Gesuch-
stellerin.
5. Prosequierungsfrist
Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen allfällige Ge-
richtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berück-
sichtigen (BGE 143 III 554, E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich,
bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2
ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zu-
reichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden
nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher-
sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 59'826.75 auszugehen, wo-
bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 2'000.00 festzusetzen ist.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht
definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die
Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver-
fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten
im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Ge-
suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or-
dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch
nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1

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und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 2'500.00 zu-
zusprechen. Insoweit die Nebenintervenientin eine Parteientschädigung verlangt,
ist daran zu erinnern, dass es sich gemäss bundesgerichtlicher Praxis grundsätz-
lich nicht rechtfertigt, einem Nebenintervenienten einen Anspruch auf Ersatz sei-
ner Parteikosten einzuräumen. Der Nebenintervenient mag zwar ein direktes ei-
genes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben; doch ändert dies nichts da-
ran, dass er mit seiner Teilnahme am Prozess Interessen wahrnimmt, die im
Rechtsverhältnis zwischen ihm und der von ihm unterstützten Gesuchsgegnerin
begründet sind, woran die Gesuchstellerin nicht beteiligt ist (vgl. zum Ganzen
BGE 130 III 571, E. 6).
Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit Zahlungsgarantie der
F._____ Nr. DOK-... [Nummer] vom 10. Oktober 2019 hinreichende Sicher-
heit geleistet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts angemeldete Forderung.
2. Das Grundbuchamt H._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. August
2019 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen
auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2,
D._____-strasse Block Nr. 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16 (E._____), H._____,
für eine Pfandsumme von CHF 59'826.75 nebst Zins zu 5 % auf
CHF 54'826.75 seit 7. August 2019 und Zins zu 5 % auf CHF 5'000.00 seit
22. Juni 2019.
3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga-
rantie der F._____ Nr. DOK-... [Nummer] vom 10. Oktober 2019 (act. 19/2) –
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin her-
auszugeben.

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4. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichts-
ferien – eine Frist bis 30. Januar 2020 angesetzt, um beim zuständigen Ge-
richt eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der
Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird
und die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicherheit von der Ge-
suchstellerin verlangen kann.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'000.00.
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der
endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren
gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist
gemäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die
Kosten definitiv auferlegt.
7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird
sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 2'500.00 zu bezahlen. Der Nebenintervenientin wird keine Parteient-
schädigung zugesprochen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Nebenintervenientin, je un-
ter Beilage eines Doppels von act. 25, sowie nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt H._____ und an die Obergerichts-
kasse des Kantons Zürich.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und

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90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 59'826.75.
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 13. November 2019
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Giulio Donati