zh_handelsgericht · HG210188 · 2024-05-10 · de
Forderung / Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210188-O U2/dz
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Oberrichter Ro-
land Schmid, die Handelsrichter Andreas Bertet, Ruedi Kessler und
Walter Schläpfer sowie der Gerichtsschreiber Alain Rutschmann
Urteil vom 10. Mai 2024
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Widerklägerin
betreffend Forderung / Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren der Klage:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei mit dem ausdrücklichen Nachforderungsvorbehalt
zu verpflichten, der Klägerin betreffend dem "Projekt C._____" ei-
nen Betrag von CHF 195'738.92, zuzüglich Zins zu 5% seit 5. Mai
2021, zu bezahlen.
2. Das gestützt auf die Ziffer 1 des Urteils des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 22. Juli 2021 im Verfahren Nr. HE210077-0
vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfand-
summe von CHF 195'738.92, nebst Zins zu 5% seit 5. Mai 2021,
auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBL.2, Plan 3, EGRID CH4,
D._____-strasse 5, C._____, sei definitiv zu bestätigen, und das
Grundbuchamt E._____ sei richterlich anzuweisen, dieses Bau-
handwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch einzutragen.
3. Die Beklagte sei im vorangegangen Summarverfahren vor Han-
delsgerichts des Kantons Zürich Nr. HE210077-0 zur Bezahlung
sämtlicher Gerichts- und Grundbuchkosten in der Höhe von
CHF 6'407.85 zu verpflichten, wie auch zur Entrichtung einer Par-
teientschädigung an die Klägerin in der Höhe von CHF 7'900.00.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit
Sitz in F._____, welche unter anderem die Planung und Realisierung von Bauten
bezweckt. G._____ ist Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin (mit Einzel-
unterschrift). Bis Ende September 2021 hatte diese Funktion bzw. Zeichnungsbe-
rechtigung auch H._____ (act. 3/2).
Die Beklagte (vormals B'._____ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in I._____
(im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit: Zürich). Sie bezweckt die Erbringung und Ver-
mittlung von Dienst- und Beratungsdienstleistungen in diversen Gebieten. Die Be-
klagte ist (Allein-)Eigentümerin der im Rechtsbegehren genannten Liegenschaft in
C._____ (nachfolgend: Liegenschaft C._____). Mitglied des Verwaltungsrats der
Beklagten (mit Einzelunterschrift) ist J._____ (act. 3/3-4; act. 26 N. 7).

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b. Vorgeschichte und Prozessgegenstand
Die Beklagte beabsichtigte, die Liegenschaft C._____ mit einem Gebäude zu über-
bauen bzw. darauf das Bauprojekt "Neubau Villa J._____" (nachfolgend: Projekt
C._____) zu realisieren. Zur Realisierung des Projekts schlossen die Parteien am
30. Januar 2020 einen Werkvertrag (bezeichnet als "Auftragsbestätigung"; act. 3/7)
ab. In der Folge kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten und
der Werkvertrag wurde nach Beginn, aber vor Vollendung der (Bau-)Arbeiten im
Januar 2021 einvernehmlich aufgehoben. Ferner wurde das Grundbuchamt
E._____ mit Verfügung des Einzelgerichts des hiesigen Handelsgerichts vom
6. Mai 2021 (Geschäfts-Nr. HE210077-O) im Sinne von Art. 961 ZGB einstweilen
angewiesen, zugunsten der Klägerin als Unternehmerin ein (Bauhandwerker-
)Pfandrecht auf der Liegenschaft C._____ über den vorliegend eingeklagten Betrag
einzutragen. Mit Urteil vom 22. Juli 2021 wurde die einstweilige Anweisung bestä-
tigt und der Klägerin Frist bis 21. September 2021 angesetzt, um eine Klage auf
definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben (act. 3/5).
Die Klägerin stützt sich auf den das Projekt C._____ betreffenden Werkvertrag vom
30. Januar 2020 sowie auf daraus resultierende Zusatzaufträge und verlangt von
der Beklagten für geleistete Arbeiten die Bezahlung von CHF 195'738.92 nebst
Zins zu 5 % seit 5. Mai 2021 (Rechtsbegehren Ziffer 1). Zudem verlangt sie die
definitive Eintragung eines (Bauhandwerker-)Pfandrechts über denselben Betrag
auf der Liegenschaft C._____ (Rechtsbegehren Ziffer 2). Schliesslich beantragt sie
Ersatz der ihr im Zusammenhang mit der vorläufigen Eintragung des Pfandrechts
entstandenen Kosten; konkret handelt es sich um Gerichts- und Grundbuchkosten
von CHF 6'407.85 sowie Anwaltskosten von CHF 7'900.– (Rechtsbegehren Zif-
fer 3). Die Beklagte bestreitet die Darstellung der Klägerin mehrheitlich und verlangt
die Abweisung der Klage.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 20. September 2021 (Datum Poststempel) machte die Klägerin
die vorliegende Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig (act. 1).
Nachdem sie den mit Verfügung vom 22. September 2021 einverlangten Kosten-

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vorschuss geleistet hatte (act. 5; act. 7), wurde der Beklagten mit Verfügung vom
22. Oktober 2021 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 8). Diese
ging innert mehrfach erstreckter Frist am 1. April 2022 ein (act. 10-11; act. 13;
act. 18; act. 20; act. 23; act. 26). Darin erhob die Beklagte Widerklage. Nachdem
die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) den mit Verfügung vom
5. April 2022 einverlangten Kostenvorschuss innert mehrfach erstreckter Frist ge-
leistet hatte (act. 28; act. 30-31; act. 33; act. 35; act. 37), wurde der Klägerin und
Widerbeklagten (nachfolgend: Klägerin) mit Verfügung vom 28. Juni 2022 Frist zur
Erstattung der Widerklageantwort angesetzt (act. 38). Diese ging am 22. August
2022 fristgerecht ein (act. 41).
Mit Verfügung vom 27. September 2022 wurde das Verfahren auf Antrag der Par-
teien – zwecks Führung von aussergerichtlichen Vergleichsgesprächen – bis zum
16. Dezember 2022 sistiert (act. 45-46; Prot. S. 17). Nachdem der Antrag der Be-
klagten auf Verlängerung der Sistierung mit Verfügung vom 19. Dezember 2022
abgewiesen und die Sistierung aufgehoben worden war (act. 48-49), wurde das
Verfahren auf neuerlichen Antrag der Beklagten mit Verfügung vom 9. Januar 2023
bis zum 28. April 2023 sistiert (act. 53; act. 55). Mit Verfügung vom 5. Mai 2023
wurde die Sistierung aufgehoben, ein zweiter Schriftenwechsel hinsichtlich der
Klage angeordnet und der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzlichen Kosten-
vorschusses sowie zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 57). Mit Schreiben
vom 9. Mai 2023 teilte die (bisherige) Rechtsvertretung der Beklagten mit, dass sie
diese nicht mehr weiter vertrete (act. 59). Nachdem der zusätzliche Kostenvor-
schuss von der Klägerin fristgerecht geleistet worden war (act. 61), erklärte sie mit
Eingabe vom 9. Juni 2023 den Verzicht auf eine Replik (act. 62). Mit Verfügung
vom 12. Juni 2023 wurde hinsichtlich der Widerklage ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet und der Beklagten Frist angesetzt, um einen zusätzlichen Kostenvor-
schuss zu leisten (act. 63). Da innert Frist kein zusätzlicher Kostenvorschuss ein-
ging, wurde der Beklagten hierfür mit Verfügung vom 7. Juli 2023 – unter Hinweis
auf die Säumnisfolgen – eine Nachfrist angesetzt (act. 65). Auch innert Nachfrist
wurde der zusätzliche Kostenvorschuss nicht geleistet. Mit Beschluss vom 12. Sep-
tember 2023 wurde mangels Leistung des zusätzlichen Kostenvorschusses auf die
Widerklage nicht eingetreten (act. 67). Da in diesem Beschluss die Rechtsmittelbe-

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lehrung versehentlich unterblieb, wurde dieser mit Verfügung vom 15. September
2023 entsprechend berichtigt bzw. ergänzt (act. 69). Dieser Beschluss ist in
Rechtskraft erwachsen, weshalb über die Widerklage nicht mehr zu befinden ist.
Mit Verfügung vom 3. April 2024 wurde den Parteien Frist angesetzt, zu erklären,
ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter Vorbehalt
der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichten, mit dem Hinweis, dass bei
Stillschweigen Verzicht angenommen wird (act. 71). Während die Klägerin mit Ein-
gabe vom 8. April 2024 ihren Verzicht auf eine Hauptverhandlung erklärte (act. 73),
liess sich die Beklagte nicht vernehmen. Folglich ist auch seitens der Beklagten von
einem Verzicht auszugehen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif (Art. 236
Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben (Art. 29 Abs. 1 lit. c. ZPO, Art. 31 ZPO; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG ZH).
1.2. Vorbringen in der Widerklageantwort
1.2.1. Die Parteien haben im ordentlichen Verfahren zweimal unbeschränkt die
Möglichkeit, sich zur Sache zu äussern und neue Tatsachen sowie Beweismittel in
den Prozess einzubringen: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwech-
sels (in der Klage bzw. Klageantwort); ein zweites Mal entweder im Rahmen eines
zweiten Schriftenwechsels (in der Replik bzw. Duplik) oder – wenn kein solcher
durchgeführt wird – an einer Instruktionsverhandlung bzw. zu Beginn der Hauptver-
handlung (BGE 144 III 67 E. 2).
1.2.2. In casu wurde der Klägerin mit Verfügung vom 28. Juni 2022 Frist zur Erstat-
tung der Widerklageantwort angesetzt und ihr somit die Gelegenheit gegeben, erst-

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mals zu den von der Beklagten widerklageweise geltend gemachten Ansprüchen
Stellung zu nehmen (act. 38). Dieser prozessualen Obliegenheit kam die Klägerin
nach, wobei sie in der Widerklageantwort ausdrücklich festhielt, dass ihre (summa-
rischen) Ausführungen zu Gegenständen, welche eigentlich die Klage betreffen,
keinesfalls als Replik (zur Klage) zu qualifizieren seien (act. 41 N. 5). Mit Eingabe
vom 9. Juni 2023 verzichtete die Klägerin bekanntlich auf das Verfassen einer Re-
plik und somit auf die Möglichkeit, sich ein zweites Mal unbeschränkt zu den Kla-
gebegehren zu äussern (act. 62). Da in der Folge (am 12. September 2023) auf die
Widerklage nicht eingetreten wurde, sind die Ausführungen der Klägerin in der Wi-
derklageantwort grundsätzlich obsolet geworden, mithin bildet einzig ihr Tatsachen-
vortrag in der Klageschrift das Klagefundament (act. 1). Ansonsten liefe es darauf
hinaus, dass sich die Klägerin – entgegen der gesetzlichen Konzeption des ordent-
lichen Verfahrens – dreimal unbeschränkt zur Sache hätte äussern können. Aller-
dings ist zu berücksichtigen, dass die klage- und widerklageweise geltend gemach-
ten Forderungen allesamt im Zusammenhang mit dem Projekt C._____ stehen.
Während die Klägerin ausstehenden Werklohn und die definitive Eintragung eines
Pfandrechts fordert, beantragte die Beklagte widerklageweise die Rückerstattung
für zu viel bezahlten Werklohn und machte darüber hinaus Schadenersatzansprü-
che für Wassereintritte auf der Baustelle, eine planwidrig errichtete Garagenmauer
sowie ersatzweise vorgenommene (Abschluss-)Arbeiten geltend (vgl. act. 26 N. 13
ff., 23 ff.; 66 ff., 107 ff.). Zwischen dem Begehren der Beklagten auf Abweisung der
Klage einerseits und auf Gutheissung der Widerklage andererseits bestand daher
zumindest eine gewisse thematische Vermischung.
1.2.3. Ob und inwiefern es sich vor diesem Hintergrund rechtfertigt, die Widerkla-
geantwort bei der materiellen Beurteilung der Klage zu berücksichtigen, kann vor-
liegend offengelassen werden, denn die Klage müsste auch bei Berücksichtigung
der klägerischen Ausführungen in der Widerklageantwort abgewiesen werden (vgl.
dazu nachfolgend).

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2. Werklohn gestützt auf den Werkvertrag vom 30. Januar 2020
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
2.1.1. Für die Planung des Projekts C._____ samt Eingabe des Baugesuchs be-
auftragte die Beklagte den Architekten K._____. Dieser fertigte ab Sommer 2018
die entsprechenden Baupläne aus, war aber ab Juni 2019 nicht mehr ins Bauprojekt
involviert. Mit Werkvertrag vom 30. Januar 2020 (act. 3/7) verpflichtete sich die Klä-
gerin zur Erbringung von diversen Baumeisterarbeiten und anderen Leistungen auf
der Liegenschaft C._____. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte zur Bezah-
lung eines Pauschalpreises von CHF 420'030.–, wobei sich dieser Betrag wie folgt
zusammensetzt: CHF 382'500.– für "Baustelleneinrichtung, Kanalisation innerhalb
und ausserhalb Gebäude, Rohbau I", CHF 7'500.– für "Gerüst für die Dauer der
Leistung" sowie CHF 30'030.– Mehrwertsteuer von 7.7 %. Ab dem 25. Februar
2020 zog die Beklagte auf Empfehlung und Vermittlung von L._____ (von der Klä-
gerin) den Architekten M._____ für das Projekt C._____ zu, der in erster Linie für
die Belange mit den Baubehörden und nicht mit der Ausführung eigentlicher Archi-
tektur- und Bauführungsarbeiten mandatiert worden war. Nebst dem streitgegen-
ständlichen Projekt C._____ war die Klägerin beim Projekt N._____ für die Beklagte
tätig (act. 1 N. 4 ff., 10, 15; act. 26 N. 7 ff., 16 ff., 89 ff., 115 f.).
2.1.2. Ab dem 18. August 2020 bis zur Winterpause im Laufe des Dezembers 2020
führte die Klägerin diverse Arbeiten auf der Liegenschaft C._____ aus und liess der
Beklagten mehrere Rechnungen zukommen. Die Beklagte beglich diese Rechnun-
gen teilweise in vollem Umfang, manchmal nur in reduzierter Weise oder gar nicht.
Nachdem die Beklagte beabsichtigt hatte, das Bauprojekt fortan mit Holz (statt Be-
ton) weiterzuführen, wurde seitens der Parteien anlässlich einer Sitzung vom
12. Januar 2021 vereinbart, den Werkvertrag betreffend das Projekt C._____ auf-
zulösen und ihre Zusammenarbeit – auch hinsichtlich des Projekts N._____ – zu
beenden. Zudem verpflichtete sich die Klägerin, für das Projekt C._____ bis spä-
testens am 20. Januar 2021 die Schlussrechnung zu erstellen und die Arbeiten "Ka-
nalisationsanschluss, Seitenwand Garage, Treppe im UG und Gitterroste" (nach-
folgend: Abschlussarbeiten) fertigzustellen. An der besagten Sitzung nahmen
H._____, G._____ und L._____ von der Klägerin sowie J._____ von der Beklagten

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teil. Zudem war M._____ anwesend, der die Besprechung protokollierte (act. 3/12).
Die Abschlussarbeiten wurden von der Klägerin in der Folge nicht erbracht (act. 1
N. 7, 10 f., 15; act. 26 N. 16 ff., 93 ff., 112 ff., 117 ff.).
2.2. Parteistandpunkte
2.2.1. Die Klägerin macht betreffend das Projekt C._____ eine Werklohnforderung
über total CHF 398'572.42 geltend. Ihre Tätigkeiten gestützt auf den Werkvertrag
vom 30. Januar 2020 seien mit CHF 367'321.65 zu entschädigen. Da die Klägerin
bis am 16. Dezember 2020 den allergrössten Teil der zu erbringenden Baumeister-
arbeiten bereits ausgeführt habe, stehe dieser Betrag in einer angemessenen Re-
lation zum vollen Pauschalpreis von CHF 420'030.–. Zusätzlich habe die Klägerin
– nicht vom Werkvertrag vom 30. Januar 2020 umfasste – Arbeiten (nachfolgend:
Zusatzarbeiten) erbracht, die ihr mit CHF 31'250.77 zu vergüten seien (vgl. dazu
hinten E. 3.1.1.). Nach Abzug der bisherigen Zahlungen der Beklagten über insge-
samt CHF 202'853.50 – CHF 195'653.50 aufgrund des Werkvertrags vom 30. Ja-
nuar 2020 und CHF 7'200.– für Zusatzarbeiten – resultiere eine offene Werklohn-
forderung von CHF 195'718.92 (act. 1 N. 13 ff.).
2.2.2. Die Klägerin bringt vor, dass die zuvor erwähnten Baupläne von K._____ als
Grundlage für die erste Baueingabe des Projekts C._____ verwendet worden
seien. Dann habe die Beklagte eine Projektänderung vollzogen und K._____ neue
bzw. überarbeitete Pläne ausgefertigt, welche er im Juni 2019 J._____ ausgehän-
digt habe. Die Belange betreffend die Baumeisterarbeiten habe J._____ mit
G._____ und H._____ aber ausschliesslich anhand der ursprünglichen Pläne von
K._____, d.h. jenen der ersten Baueingabe, besprochen. Auf dieser Basis hätten
sich die Parteien auf den Pauschalbetrag geeinigt. Von den Plankorrekturen habe
die Klägerin erst erfahren, als der von der Bauverwaltung C._____ beauftragte
Geometer im Rahmen einer Baukontrolle festgestellt habe, dass mit den Vermes-
sungen etwas nicht stimmen könne. Die Klägerin habe ihre Arbeiten stets gestützt
auf die ihr vorgelegenen und im Werkvertrag (act. 3/7) ausdrücklich genannten
Pläne (act. 3/6.1-5) ausgeführt, was ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden könne
(act. 1 N. 4, 6, 8).

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2.2.3. Weil die Baufreigabe länger gedauert habe als geplant, habe die Klägerin
vom 9. bis 27. März 2020 nur mit den Baustelleninstallationsarbeiten beginnen kön-
nen. Ab dem 18. August 2020 habe sie ihre Tätigkeit auf der Liegenschaft C._____
fortsetzen können, und zwar zunächst – bis am 11. September 2020 – mit der Er-
ledigung von Zusatzarbeiten (vgl. dazu hinten E. 3.1.1.). Anschliessend habe sie
bis am 16. Dezember 2020 unter anderem die nachfolgenden Arbeiten weisungs-
und vertragskonform ausgeführt (act. 1 N. 7, 13, 15):
"- Support und Koordination des Abbrucharbeiten des vorbestandenen Hauses
- Support beim Fällen und Entfernen von Bäumen und Büschen wie auch einer
Holzhütte
- Support bei den Aushubarbeiten
- Koordination der Abbrucharbeiten inkl. Organisieren von Mulden samt Reini-
gungsarbeiten, Triage des Abbruchmaterials in die verschiedenen Abfallkate-
gorien, etc.
- Aushub der Graben bei den vorbestandenen Kanalisationsleitungen und Aus-
bauen sowie Entsorgen derselben
- Einbau neuer Kanalisationsstränge ab dem Hausanschluss bis ins öffentliche
Gemeindewassernetz samt Aufschüttung der Graben und Verdichten dersel-
ben
- Lieferung und Installation sämtlicher Baustelleneinrichtungen
- Ausführen aller eigentlicher Baumeisterarbeiten in zwei Etappen
- Einbau Bodenplatte samt allen erforderlichen Aussparungen und Miete der
erforderlichen Vibroplatte
- Einschalen sämtlicher Wände, Treppen und Decken UG samt Einbau sämtli-
cher Armiereisen und Vornahme der erforderlichen Aussparungen für alle
Werkleitungen, Anschlüsse, etc.
- Lieferung und Einlassen des Betons an allen vorgesehenen Stellen, Beton-
platte Garage UG, Betonwände UG, Betondecke UG sowie Betonieren der
Garagen-Zufahrtsrampe

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- Einbau sämtlicher Lichtschächte"
2.2.4. Die Klägerin habe beabsichtigt, ihre Tätigkeit ab dem 13. Januar 2021 fort-
zusetzen, um zuvor die Ergebnisse der Sitzung vom 12. Januar 2021 abzuwarten.
Anlässlich dieser Sitzung habe die Beklagte die Arbeiten der Klägerin betreffend
das Projekt C._____ ausdrücklich gelobt, aber eine gewisse Unzufriedenheit beim
Projekt N._____ zum Ausdruck gebracht. Aufgrund dessen habe die Beklagte die
Zusammenarbeit mit der Klägerin per sofort beenden wollen. Die Klägerin sei am
12. Januar 2021 davon ausgegangen, dass sich das Projekt C._____ in demselben
Zustand befinden würde wie am 16. Dezember 2020. Am darauffolgenden Tag, d.h.
am 13. Januar 2021, habe sie aber festgestellt, dass der Wunsch der Beklagten
nach einer Vertragsauflösung nichts mit dem Projekt N._____ zu tun gehabt habe,
sondern dass diese über Weihnachten/Neujahr 2020/21 klammheimlich Verände-
rungen am Projekt C._____ vorgenommen ("von Beton zu Holz") und zusammen
mit einem neuen – namentlich nicht bekannten – Architekten bereits mit der Aus-
führung begonnen habe. Da das geänderte Projekt ausschliesslich mit Holz reali-
siert worden sei, hätten gar keine weiteren Baumeisterarbeiten mehr ausgeführt
werden müssen. Die Klägerin und M._____ seien von der Beklagten daher brand-
schwarz angelogen worden. Infolge dieses krassen Vertragsbruchs und treuwidri-
gen Verhaltens habe sich die Klägerin dann dazu entschieden, keine Arbeiten mehr
auszuführen und der Beklagten umgehend die letzte Rechnung auszustellen (act. 1
N. 10 f.). In der Widerklageantwort bringt die Klägerin vor, dass sie bei Kenntnis
dieses vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten einer vorzeitigen Auflösung des
Werkvertrags nicht zugestimmt und auf dessen Erfüllung beharrt hätte. Gestützt auf
Art. 23 ff. OR sei die Klägerin nicht an die Vereinbarung vom 12. Januar 2021 ge-
bunden (act. 41 N. 18, 26 ff.).
2.2.5. Die Beklagte wendet im Wesentlichen ein, dass die Klägerin ihre geschulde-
ten Leistungen gemäss Werkvertrag vom 30. Januar 2020 weder gehörig noch voll-
ständig erfüllt habe. So habe die Klägerin maximal 38 % des zu errichtenden "Roh-
baus I" erstellt, denn zur vollständigen Fertigstellung hätten noch zwei Stockwerke
sowie das Attikageschoss gefehlt. Zudem habe die Klägerin die Kanalisation nicht
angeschlossen, die Treppe im Untergeschoss und die Seitenwand der Tiefgarage-

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neinfahrt nicht erstellt, die Gitterroste für die Lichtschächte nicht geliefert und weder
das Gerüst noch die Baustelleneinrichtung bis zur Fertigstellung des Baus zur Ver-
fügung gestellt. Der vereinbarte Pauschalpreis müsse daher proportional herabge-
setzt werden, sodass die Klägerin maximal Anspruch auf ein Honorar in der Höhe
von CHF 159'611.40 (38 % von CHF 420'030.–) habe. Ein Anspruch der Klägerin
auf eine weitere Vergütung bestehe nicht, zumal die Beklagte für das Projekt
C._____ bereits Akontozahlungen über insgesamt CHF 321'293.11 geleistet habe
(act. 26 N. 29, 47 ff., 68 ff., 134 ff.).
2.2.6. Sodann bestreitet die Beklagte, dass der Klägerin falsche Pläne vorgelegt
bzw. die im Werkvertrag erwähnten Pläne nachträglich aktualisiert worden seien.
Zu einer Projektänderung sei es erst im Jahr 2021 gekommen. Vom 9. bis 27. März
2020 sowie vom 5. bis 16. Dezember 2020 habe die Klägerin ferner keine Leistun-
gen für die Beklagte erbracht. Von einer "klammheimlichen Projektänderung" sowie
einem "Architektenwechsel über Weihnachten/Neujahr 2020/21" könne ebenfalls
keine Rede sein. Zum einen habe die Klägerin die Kommunikation mit der Beklag-
ten – insbesondere in diesem Zeitraum – systematisch verweigert, und sei der Klä-
gerin im Rahmen der Sitzung vom 12. Januar 2021 offengelegt worden, dass die
Beklagte die Absicht habe, das Bauprojekt in Holz weiterzuführen. Zum anderen
habe die Beklagte zwar einen weiteren Architekten engagiert, dieser sei aber – im
Gegensatz zu M._____ – für die eigentlichen Architektur- und Bauführungsarbeiten
beauftragt worden. Die Vereinbarung vom 12. Januar 2021 sei daher verbindlich
(act. 26 N. 18 ff., 89 ff., 107, 112 ff., 122 f.).
2.3. Rechtliches
2.3.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast
2.3.1.1. In Verfahren, in denen – wie vorliegend – der Verhandlungsgrundsatz gilt,
obliegt es den Parteien und nicht dem Gericht, die für die Beurteilung notwendigen
Tatsachen zusammen zu tragen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.1 = Pra
108 Nr. 87). Entsprechend trifft die Parteien die Behauptungs-, Substantiierungs-
und Beweislast sowie die Bestreitungslast. Die Behauptungslast folgt der Beweis-
last (BGE 132 III 186 E. 4). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiie-

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ren sind, ergibt sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung einer-
seits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus
dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III
365 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 4A_350/2020 vom 12. März 2021, E. 6.2).
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt,
wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumie-
ren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren
wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2).
Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet,
da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge
zulässt. Voraussetzung, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind dessen Wi-
derspruchsfreiheit und Vollständigkeit. Nur soweit der Prozessgegner den schlüs-
sigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen
sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert
so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dage-
gen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III
365 E. 2b). Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tat-
sachen ist eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für
die betreffende Partei zur Folge haben kann. Bezüglich unsubstantiiert vorgetrage-
ner Sachverhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substantiiert
vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt (BGE 129
III 18 E. 2.6 = Pra 92 Nr. 30.
2.3.1.2. Die Tatsachenbehauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt
werden. Ein globaler Verweis auf eingereichte Unterlagen genügt den Anforderun-
gen an Behauptung und Substantiierung nicht. Es geht darum, dass nicht das Ge-
richt und die Gegenpartei aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen
müssen. Ausnahmsweise kann es jedoch zulässig sein, der Substantiierungsoblie-
genheit durch Verweis auf eine Beilage nachzukommen. Erforderlich ist, dass Tat-
sachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behaup-
tet werden und für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen wird. Dabei müssen die
Gegenpartei und das Gericht die notwendigen Informationen in einer Art erhalten,

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die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt. Ein
Verweis ist ungenügend, wenn die nötigen Informationen in den Beilagen nicht ein-
deutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden
müssten. Es genügt auch nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen
in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf
gewährleistet sein, und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen. Der ent-
sprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimmtes Akten-
stück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar werden, welche Teile des
Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen. Ein problemloser Zugriff ist ge-
währleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten (bzw.
in der Rechtsschrift bezeichneten) Informationen enthält (Urteil des Bundesgerichts
4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2.2 m.w.H.).
2.3.2. Werkvertrag mit einer Pauschalpreisabrede
Eine Pauschalpreisabrede im Sinne von Art. 41 SIA-Norm 118 liegt vor, wenn sich
die Parteien darauf geeinigt haben, dass die Unternehmerin das von ihr geschul-
dete Werk als Ganzes zu einer vertraglich fixierten Geldsumme herzustellen hat.
Bei der Verabredung eines Pauschalhonorars ist die getroffene Preisabrede grund-
sätzlich verbindlich und auch dann unabänderlich, wenn die Erstellungskosten (Ar-
beits-, Material- und andere Kosten) höher oder geringer sind, als bei Vertragsab-
schluss vorgesehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2020 vom 24. März 2021,
E. 4.2.1; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich 2019, N. 900 f.). Die Bindung an
den vereinbarten Pauschalpreis ist nicht absolut. Je nach der Ursache und der ein-
schlägigen gesetzlichen Bestimmung oder vertraglichen Abrede hat die Unterneh-
merin einen Anspruch auf Mehrvergütung für allfälligen Mehraufwand oder es re-
sultiert eine Minderung des Werkpreises (GAUCH, a.a.O., N. 905 ff.).
2.3.3. Rücktritt vom Werkvertrag
2.3.3.1. Nach Art. 184 Abs. 1 SIA-Norm 118 kann die Bestellerin jederzeit gegen
volle Schadloshaltung der Unternehmerin vom Vertrag zurücktreten, solange das
Werk unvollendet ist. Die Schadloshaltung entspricht der Vergütung, welche die
Unternehmerin bei Ausführung der vereinbarten Arbeiten hätte beanspruchen kön-

- 14 -
nen, abzüglich der Aufwendungen, die sie wegen des Rücktritts ersparen konnte
(Art. 184 Abs. 2 SIA-Norm 118; sogenannten Abzugsmethode). Somit ist mit der
Schadloshaltung auch die Vergütung für die bereits geleistete Arbeit der Unterneh-
merin abgegolten (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., 2017,
Anm. 10.1 zu Art. 184). Der Art. 184 SIA-Norm 118 ist der gesetzlichen Regelung
in Art. 377 OR nachgebildet, weshalb dessen Sinngehalt bei der Auslegung der
Norm zu berücksichtigen ist (GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Anm. 1.2 zu Art. 184). Die
beiden Bestimmungen weichen aber in der Berechnung der Schadloshaltung von-
einander ab (GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Anm. 4.1 ff. und 10.1 ff. zu Art. 184).
2.3.3.2. Die Höhe der Vergütung, welche die Bestellerin für das Geleistete schuldet,
bemisst sich auf Grund der vertraglichen Preisabrede. Hat die Unternehmerin bei
der vorzeitigen Auflösung des Werkvertrages eine Leistung zu einem Pauschal-
preis vollständig erbracht, schuldet die Bestellerin hierfür die volle Pauschale. Hat
dagegen die Unternehmerin eine Leistung, für die ein Pauschalpreis vereinbart
wurde, nur zum Teil ausgeführt, schuldet die Bestellerin vom vereinbarten Pau-
schalpreis einen Teilbetrag, der zum Pauschalpreis im gleichen Verhältnis steht wie
der Wert der erbrachten Teilleistung zum Wert der ganzen Leistung (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009, E. 2.5; Urteil des Handelsgerichts Zü-
rich HG140107 vom 12. April 2017, E. 5.3.1; GAUCH, a.a.O., N. 537 f.). Diese Be-
rechnungsart, die sich für die Bestimmung des geschuldeten Teilbetrages am Ver-
hältnis zwischen dem Wert der erbrachten und dem Wert der ganzen Leistung ori-
entiert, nimmt Rücksicht auf den möglichen Umstand, dass bestimmte Teile einer
pauschal zu vergütenden Leistung teurer herzustellen sind als andere. Das verbie-
tet namentlich, für die Berechnung des geschuldeten Teilbetrages einfach und nur
auf den erreichten Leistungsstand abzustellen (GAUCH, a.a.O., N. 537 f., Fn. 343
zu N. 538). Im Sinne einer natürlichen Vermutung darf davon ausgegangen wer-
den, dass ein vereinbarter Pauschalpreis dem Wert des vollständig erstellten
Werks entspricht (KOLLER, Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich/St. Gallen
2015, N. 1051; vgl. HARTMANN, Die Rückabwicklung von Schuldverträgen, Luzern
2005, N. 322).

- 15 -
2.3.4. Aufhebungsvereinbarung
Obwohl nicht explizit in Art. 363 ff. OR und Art. 1 ff. SIA-Norm 118 vorgesehen,
steht es den Parteien eines Werkvertrags jederzeit frei, diesen – in analoger An-
wendung von Art. 115 OR – durch gegenseitig übereinstimmende Willenserklärun-
gen ganz oder teilweise aufzulösen (Urteil des Bundesgerichts 4A_49/2008 vom
9. April 2008, E. 2.1). Die Folgen einer solchen (einvernehmlichen) Vertragsauflö-
sung ergeben sich in erster Linie nach der getroffenen – gegebenenfalls ausle-
gungsbedürftigen – Aufhebungsvereinbarung (GAUCH, a.a.O., N. 564). Wird keine
Entschädigungsregelung getroffen, ist mangels anderer Anhaltspunkte anzuneh-
men, dass die Bestellerin eine Vergütung für die geleistete Arbeit und die einge-
gangen Verpflichtungen der Unternehmerin schuldet, letztere aber kein Anspruch
auf volle Schadloshaltung auf dem nicht ausgeführten Vertragsteil hat (GAUCH,
a.a.O., N. 564; SPIESS/HUSER, SHK SIA Norm 118, 2. Aufl., Bern 2023, N. 8 zu
Art. 184).
2.3.5. Bestellungsänderung
Gemäss Art. 84 SIA-Norm 118 steht der Bestellerin das Recht zu, den vertraglichen
Leistungsumfang durch einseitige Erklärung abzuändern. Die (Vergütungs-)Folgen
richten sich dabei mangels anderer Abrede nach den Regeln zur Nachtragspreis-
bildung in Art. 85 ff. SIA-Norm 118. Betrifft die Bestellungsänderung eine pauschal
zu vergütende Leistung, haben die Parteien für diese ein Mehr- oder Minderpreis
nach den Vorgaben in Art. 89 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118 zu vereinbaren. Kommt
keine Einigung zu Stande, hat das Gericht den Preis in sinngemässer Anwendung
dieser Norm zu bestimmen, wobei es aufgrund der vagen Vorgaben in Art. 89 SIA-
Norm 118 über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt (BGE 143 III 545
E. 4.4.4). Der Nachtragspreis ist aus dem zugehörigen Pauschalpreis herzuleiten,
unter Berücksichtigung der massgeblichen Unterschiede, welche sich aus der Be-
stellungsänderung ergeben (Urteil des Bundesgerichts 4A_234/2014 vom 8. Sep-
tember 2014, E. 5.2). Nicht geregelt wird in der SIA-Norm 118 die einvernehmliche
Bestellungsänderung. Diesfalls ist der Nachtragspreis in sinngemässer Anwendung
von Art. 85 ff. SIA-Norm 118 oder auf der Grundlage von Art. 374 OR zu berechnen

- 16 -
(Urteil des Bundesgerichts 4A_234/2014 vom 8. September 2014, E. 5.1; Urteil des
Bundesgerichts 4A_183/2010 vom 27. Mai 2010, E. 3.2).
2.4. Würdigung
2.4.1. Vorbemerkungen
2.4.1.1. Vorwegzuschicken ist, dass der als "Auftragsbestätigung" bezeichnete und
auf den 30. Januar 2020 datierte (schriftliche) Vertrag von rund eineinhalb Seiten
(act. 3/7) in Übereinstimmung mit den Parteien als Werkvertrag gemäss Art. 363
OR zu qualifizieren ist. Unbestritten blieb sodann die Behauptung der Beklagten,
dass die Parteien die SIA-Norm 118 (Ausgabe 2013; act. 27/8) zum integrierenden
Bestandteil des Werkvertrags erklärt haben (act. 26 N. 41). Die Bestimmungen der
SIA-Norm 118 sind daher bei der Rechtsanwendung (von Amtes wegen) zu beach-
ten, auch wenn sich keine Partei explizit darauf beruft (Urteil des Bundesgerichts
4A_455/2021 vom 26. Januar 2022, E. 5.3.2.). Weiter wird von den Parteien nicht
vorgebracht, dass sich das Projekt C._____ aus mehreren Teilwerken zusammen-
setzt. Somit ist von einem Gesamtwerk auszugehen.
2.4.1.2. Vorab ist zudem anzumerken, dass die Klägerin selbst wenn ihre – von der
Beklagten bestrittenen – Behauptungen, wonach sie erst nach Beginn der Bauar-
beiten von den neuen, durch K._____ veränderten Bauplänen erfahren habe (vgl.
dazu vorne E. 2.2.2.), zutreffen würden, aus diesem Umstand nichts für sich ablei-
ten könnte. Die Klägerin bringt nämlich weder vor, dass sie den Werkvertrag vom
30. Januar 2020 bei Kenntnis der neuen Pläne nicht oder nicht zu denselben Kon-
ditionen abgeschlossen hätte, noch macht sie in diesem Zusammenhang eine Ver-
tragsverletzung durch die Beklagte geltend. Sodann äussert sie sich auch nicht
dazu, zu welchem Zeitpunkt genau sie von den neuen Plänen erfahren haben soll
(vgl. "erst viel später", "erst, als […] anlässlich einer Baukontrolle feststellte, dass
etwas mit den Vermassungen nicht stimmen konnte"; act. 1 N. 4, 8), in welchen
Belangen die Pläne voneinander abweichen würden und inwiefern ihr dadurch ein
Mehr-/Minderaufwand entstanden sein soll. Weitere Ausführungen hierzu erübrigen
sich, zumal auf die widerklageweise – nicht aber verrechnungsweise – geltend ge-

- 17 -
machte Schadenersatzforderung der Beklagten wegen einer angeblich planwidrig
errichteten Garagenmauer nicht eingetreten wurde.
2.4.2. Vereinbarung vom 12. Januar 2021
2.4.2.1. Die Parteien hatten am 12. Januar 2021 (formlos) vereinbart, ihre Zusam-
menarbeit umfassend, d.h. auch hinsichtlich des Projekts N._____, zu beenden und
den Werkvertrag vom 30. Januar 2020 mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) auf-
zulösen, bevor das streitgegenständliche Werk in C._____ von der Klägerin vollen-
det wurde. Da unbestritten blieb, dass zur Fertigstellung der Werkleistung "Roh-
bau I" noch drei (von vier) Etagen (Erd-, Ober- und Attikageschoss) gefehlt haben,
stand das (Gesamt-)Werk damals auch nicht kurz vor der Vollendung (vgl. act. 26
N. 47, 49, 93 ff., 135). Wie die Vereinbarung vom 12. Januar 2021 rechtlich zu wür-
digen ist (Aufhebungsvereinbarung, einvernehmliche Bestellungsänderung, neuer
Werkvertrag in Bezug auf die Abschlussarbeiten) kann offen bleiben. Klar ist jeden-
falls, dass die Beklagte berechtigt werden sollte, das bereits hergestellte (Teil-
)Werk zu beanspruchen, und die Klägerin nicht mehr verpflichtet sein, das (Ge-
samt-)Werk vollständig herzustellen. Von den Parteien wird aber nicht vorgebracht,
dass sie sich über die Vergütung für das bereits erstellte (Teil-)Werk geeinigt hät-
ten. Am 12. Januar 2021 wurde über diese Thematik nicht diskutiert. Entsprechend
enthalten diesbezüglich auch die Besprechungsnotizen von M._____ bzw. dessen
E-Mail vom 13. Januar 2021 (act. 3/12) keine Angaben dazu (vgl. act. 1 N. 10, 14;
act. 26 N. 18 ff., 128).
2.4.2.2. In der Widerklageantwort beruft sich die Klägerin – zumindest im vorliegen-
den Verfahren erstmals – auf die Unverbindlichkeit der Vereinbarung vom 12. Ja-
nuar 2021 (vgl. act. 41 N. 26 ff.). Sie begründet dies zusammengefasst damit, dass
die Beklagte über Weihnachten/Neujahr 2020/21 eigenmächtig eine Projektände-
rung ("von Beton zu Holz") vollzogen habe, dies der Klägerin (arglistig) verschwie-
gen worden sei und sie deshalb bei Vertragsschluss einem Willensmangel im Sinne
von Art. 23 ff. OR unterlegen sei (vgl. dazu vorne E. 2.2.4.). Die Beklagte geht von
der Verbindlichkeit der streitgegenständlichen Vereinbarung aus und bestreitet, vor
dem 12. Januar 2021 eine Projektänderung vollzogen zu haben (vgl. act. 26 N. 112
ff.).

- 18 -
2.4.2.3. Notwendige Voraussetzung für die erfolgreiche Anfechtung der Vereinba-
rung vom 12. Januar 2021 wegen Irrtums (Art. 23 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 OR) oder
absichtlicher Täuschung (Art. 28 Abs. 1 OR) ist insbesondere, dass die Klägerin
bei Vertragsschluss einem Irrtum unterlag, d.h. falsche Vorstellungen von einem
Sachverhalt hatte. Hierfür trägt die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast (vgl.
BSK OR I-SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, 7. Aufl., Basel 2020, N. 2 und 12 zu Art. 23).
Diesbezüglich fehlt es – selbst unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Wi-
derklageantwort – bereits an substantiierten Behauptungen der Klägerin. Insbeson-
dere führt sie nicht aus, was unter der angeblich durch die Beklagte heimlich voll-
zogenen Projektänderung ("von Beton zu Holz") verstanden werden kann. Die Klä-
gerin behauptet in diesem Zusammenhang lediglich, dass sie am 12. Januar 2021
(irrtümlich) davon ausgegangen sei, das Projekt C._____ befinde sich in demsel-
ben Zustand wie am 16. Dezember 2020. Sie erläutert jedoch nicht, was für kon-
krete Änderungen die Beklagte – ohne ihr Wissen – zwischen dem 16. Dezember
2020 und 12. Januar 2021 am Projekt C._____ vorgenommen bzw. "vollzogen" ha-
ben soll. Somit kann nicht beurteilt werden, ob und inwiefern die klägerischen Vor-
stellungen über den (Bau-)Stand des Projekts C._____ bei Vertragsschluss am
12. Januar 2021 von dessen tatsächlichen Zustand abwichen. Worüber sich die
Klägerin geirrt haben soll, bleibt unklar. Mangels substantiierten Behauptungen
kann darüber kein Beweis abgenommen werden. Folglich ist sowohl das Vorliegen
eines Irrtums als auch eines Willensmangels der Klägerin bei Abschluss der Ver-
einbarung vom 12. Januar 2021 zu verneinen. Der Werkvertrag vom 30. Januar
2020 wurde von den Parteien einvernehmlich aufgehoben bzw. abgeändert.
2.4.3. Vereinbarte und durch die Klägerin ausgeführte Werkleistungen
2.4.3.1. Unbestrittenermassen beinhaltete der Werkvertrag vom 30. Januar 2020
die folgenden, äusserst grob umschriebenen, Werkleistungen: Baustelleneinrich-
tung (1), Kanalisation innerhalb und ausserhalb Gebäude (2), Rohbau I (3), Gerüst
für die Dauer der Leistung (4). Dabei sollten als Werklohn CHF 382'500.–, d.h. rund
98 % des vereinbarten Pauschalpreises von CHF 390'000.– (exkl. MwSt.), auf die
drei erstgenannten Positionen (1-3) entfallen. Bis anhin wurden die Tätigkeiten der
Klägerin gestützt auf diesen Werkvertrag mit mindestens CHF 195'653.50 entschä-

- 19 -
digt (vgl. act. 1 N. 15). Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Klägerin Anspruch auf eine
zusätzliche Vergütung hat. Dabei obliegt es der Klägerin, zunächst substantiiert
aufzuzeigen, was für Werkleistungen sie für den Pauschalpreis von CHF 390'000.–
(exkl. MwSt.) konkret zu erbringen hatte und welche davon bis zur Ablieferung des
(Teil-)Werks in welchem Umfang und zu welchem (Pauschalpreis-)Wert erbracht
worden sind, zumal die Klägerin nicht geltend macht, von ihrer Vorleistungspflicht
nach Art. 372 Abs. 1 OR ganz oder teilweise entbunden gewesen zu sein.
2.4.3.2. Diesbezüglich erweist sich der Tatsachenvortrag der Klägerin in mehrerer
Hinsicht als ungenügend. So legt die Klägerin nicht dar, was für ein Werk sie (im
Detail) zu erbringen hatte, welche konkreten Werkleistungen dafür nötig waren und
wie diese wertmässig zueinander in Verhältnis stehen. Es ist nicht die Aufgabe des
Gerichts, anhand der Beilagen – etwa den eingereichten Bauplänen (act. 3/6.1-5)
– das von der Klägerin zu errichtende Werk bzw. dessen Dimension (Fläche, Höhe,
Anzahl Etagen etc.) zu ermitteln. Somit kann nicht nachvollzogen werden, was – in
quantitativer Hinsicht – unter den vereinbarten Werkleistungen bzw. obgenannten
Positionen (1-4) verstanden werden kann. Erst recht kann nicht beurteilt werden,
was für ein (Pauschalpreis-)Wert den einzelnen Werkleistungen beizumessen ist
und wie die ersten drei Positionen (1-3) wertmässig zueinander im Verhältnis ste-
hen. Zudem führt die Klägerin lediglich stichwortartig aus, was für Arbeiten sie – in
der Zeit vom 9. bis 27. März 2020 sowie vom 18. August 2020 bis und mit 16. De-
zember 2020 – ausgeführt hat (vgl. dazu vorne E. 2.2.3.). Diese rudimentären An-
gaben genügen angesichts der beklagtischen Bestreitungen nicht (vgl. act. 26
N. 47 ff., 93 ff., 135). Worin etwa ihr "Support" und/oder ihre "Koordination" bei den
Abbruch-, Rodungs- und Aushubarbeiten bestanden haben soll, wird von der Klä-
gerin nicht ausgeführt. Im Übrigen fehlt es gänzlich an Ausführungen der Klägerin
zum (Pauschalpreis-)Wert der erbrachten Leistungen. Selbst wenn also ihre Be-
hauptung, sämtliche Baustelleneinrichtungen geliefert und installiert zu haben, zu-
treffen würde, ist es dem Gericht nicht möglich, dieser Leistung einen Wert beizu-
messen, zumal sich die Klägerin nicht dazu äussert, um was für Baustelleneinrich-
tungen es sich dabei genau gehandelt haben soll und wie diese Position (1) zu den
weiteren Positionen (2-4) in Relation zu setzen ist. Gleiches gilt in Bezug auf die
Kanalisationsarbeiten und die Erstellung des "Rohbau I".

- 20 -
2.4.3.3. Die Klägerin legt diverse Rechnungen (act. 3/22-27) sowie – von der Be-
klagten nicht unterzeichnete – Arbeitsrapporte (act. 3/8.1-14; act. 3/14-15) ins
Recht und offeriert diese zum Beweis für die von ihr erbrachten Tätigkeiten. Indes-
sen verweist sie zur Substantiierung ihrer Forderung nicht auf den dortigen Inhalt.
Ein entsprechender Verweis und die Erklärung, dass und welcher Inhalt einer Bei-
lage zum integrierenden Bestandteil einer Rechtsschrift gehöre bzw. als (mit-)be-
hauptet zu gelten habe, ist aber minimale Voraussetzung einer Behauptung durch
Verweisung (vgl. dazu vorne E. 2.3.1.2.). Die erwähnten Beilagen präsentieren sich
auch nicht so, dass die darin enthaltenen, potentiell relevanten Angaben ohne Wei-
teres aus ihnen hervorgehen würden. Vielmehr setzt deren Nachvollzug eine ein-
gehendere Beschäftigung mit deren Inhalt voraus, wobei die Informationen – soweit
überhaupt vorhanden – zusammengesucht werden müssen. Weiterführende Erklä-
rungen dazu fehlen im klägerischen Tatsachenvortrag gänzlich. Dies genügt den
Anforderung an eine rechtsgenügende Substantiierung durch Verweisung nicht. Im
Übrigen enthalten die genannten Urkunden (wenn überhaupt) lediglich stichwortar-
tige Angaben zu den fakturierten Arbeiten und Leistungen der Klägerin, weshalb
sie nichts zur Konkretisierung der klägerischen Ausführungen in den Rechtsschrif-
ten beitragen. Ohnehin ist bei der Abrede eines Pauschalpreises unerheblich, wie
viele Arbeitsstunden die Klägerin aufgewendet hat und was für Kosten ihr hierfür
entstanden sind (vgl. act. 1 N. 14).
2.4.3.4. Des Weiteren kann die Klägerin aus den Zahlungen der Beklagten inklusive
der dazugehörigen Rechnungsbeträge nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zum einen
blieb das Vorbringen der Beklagten, dass es sich bei ihren Zahlungen um Akonto-
zahlungen gehandelt habe (vgl. act. 26 N. 68 f.), unbestritten. Dass keine Teilzah-
lungen, mit denen bestimmte (Teil-)Leistungen der Klägerin (definitiv) abgegolten
werden sollen, sondern Akontozahlungen vereinbart worden sind, steht im Einklang
mit der im (schriftlichen) Werkvertrag vorgesehenen Regelung unter dem Titel
"Rechnungsstellung" (vgl. GAUCH, a.a.O. N. 1162 f.). Dort wird explizit die Formu-
lierung "Akontorechnungen" verwendet (act. 3/7 S. 2). Akontozahlungen haben nur
vorläufigen Charakter, indem sie auf Anrechnung an den umfangmässig erst später
zu ermittelnden (Gesamt-)Vergütungsanspruch und damit unter Vorbehalt einer de-
finitiven Abrechnung erfolgen (BGE 134 III 519 E. 5.2.3). Eine Rückrechnung von

- 21 -
den Akontozahlungen (allein) auf den Wert des Teilwerks verbietet sich. Zum an-
deren wäre selbst bei Annahme von Abschlagszahlungen, die – im Gegensatz zu
reinen Vorauszahlungen – nach Massgabe der bereits erbrachten Leistungen an-
fallen, ein (zuverlässiger) Rückschluss von den Zahlungen auf den Wert des er-
stellten (Teil-)Werks nur möglich, wenn Gewissheit über die Leistungen der Kläge-
rin herrscht, welche durch diese abgegolten werden sollten (vgl. GAUCH, a.a.O.,
N. 1270). Dies ist vorliegend – wie vorstehend ausgeführt – aber nicht der Fall.
2.4.4. Zwischenfazit
Die Klägerin macht keine schlüssigen Ausführungen dazu, zu welchen konkreten
Werkvertragsleistungen sie sich mit Werkvertrag vom 30. Januar 2020 im Einzel-
nen verpflichtet hat und welche davon sie erbracht hat bzw. in welchem Ausmass
das geschuldete (Gesamt-)Werk bis zur Auflösung des Werkvertrags bereits erstellt
worden ist. Dies wäre aber zur Ermittlung eines Vergütungsanspruchs zwingend
notwendig gewesen. Eine Beweisabnahme entfällt, da die tatsächliche Grundlage
dafür fehlt. Demzufolge ist eine offene Werklohnforderung der Klägerin gestützt auf
den Werkvertrag vom 30. Januar 2020 zu verneinen und ihr Rechtsbegehren Zif-
fer 1 im Umfang von CHF 171'668.15 (CHF 367'321.65 abzüglich der Zahlungen
der Beklagten von CHF 195'653.50) abzuweisen.
3. Werklohn für Zusatzarbeiten
3.1. Parteistandpunkte
3.1.1. Die Klägerin macht sodann ausstehenden Werklohn für Zusatzarbeiten über
total CHF 24'050.77 (CHF 31'250.77 abzüglich der Zahlungen der Beklagten von
CHF 7'200.–) geltend: Bereits zwischen dem 19. Januar 2020 und 29. März 2020
habe die Klägerin – in der Person von L._____ – im Auftrag der Beklagten unzählige
Arbeiten geleistet, um diese im Zusammenhang mit dem Baugesuchs- und Bauf-
reigabeverfahren zu unterstützen. Zudem sei sie von der Beklagten – vertreten
durch J._____ – damit beauftragt worden, "die vorbestandenen Kanalisationslei-
tungen bis zum Anschluss an das Gemeindestrassennetz in der Mitte der D._____-
strasse auszugraben, zu entfernen und zu entsorgen, neue Rohre einzubauen und

- 22 -
den Graben wieder zu schliessen und zu verdichten". Diese Arbeiten habe die Klä-
gerin unter Regie von H._____ in der Zeit vom 18. August 2020 bis 11. September
2020 ausgeführt (act. 1 N. 7, 13, 15).
3.1.2. Die Beklagte bringt im Wesentlichen vor, dass sie weder Zusatzarbeiten von
der Klägerin verlangt habe noch solche von dieser erbracht worden seien. Ohnehin
wären die angeblich erbrachten Zusatzarbeiten vom Leistungsumfang bzw. Pau-
schalpreis des Werkvertrags vom 30. Januar 2020 umfasst (act. 26 N. 53 ff., 93 ff.,
124 ff.).
3.2. Rechtliches
3.2.1. Regiearbeiten
Regiearbeiten sind Arbeiten, die nach Aufwand vergütet werden und von einem
Pauschalpreis nicht erfasst werden. Diese sind aber Teil des Werkvertrags und da-
mit von der grundsätzlichen Vergütungspflicht erfasst (Urteil des Bundesgerichts
4C.227/2002 vom 24. Januar 2003, E. 4). Regiearbeiten, die weder vereinbart noch
von der Bestellerin angeordnet wurden, dürfen nur mit Zustimmung der Bestellerin
ausgeführt werden, es sei denn, es handelt sich um dringliche Arbeiten im Sinne
von Art. 45 Abs. 2 SIA-Norm 118 (SPIESS/HUSER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 45). Fordert
die Unternehmerin die Vergütung von Leistungen nach Regie, trifft sie die Behaup-
tungs- und Beweislast für die Anspruchsgrundlage, d.h. die Vereinbarung oder An-
ordnung durch die Bauleitung, für ihren betriebenen Aufwand und die vereinbarten
oder üblichen Regieansätze, sowie für den Umstand, dass ihr Aufwand erforderlich
war (GAUCH, a.a.O., N. 1019; SPIESS/HUSER, a.a.O., N. 28 zu Art. 44, N. 14 ff. zu
Art. 48). Dabei muss der geltend gemachte Aufwand so ausführlich dargelegt wer-
den, dass dessen Notwendigkeit und Angemessenheit überprüft werden kann. Dies
setzt nachvollziehbare Angaben zu den erbrachten Arbeiten und die hierfür aufge-
wendeten (Arbeits-)Stunden voraus (Urteil des Bundesgerichts 4A_271/2013 vom
26. September 2013, E. 6.2).

- 23 -
3.2.2. Pauschalpreis / Bestellungsänderung
Durch die Abrede eines Pauschalpreises wird zwar die Vergütung pauschalisiert,
was aber die Unternehmerin zum vereinbarten Preis im Einzelnen leisten muss,
ergibt sich aus dem konkreten Werkvertrag und ist durch Auslegung des gesamten
Vertrages zu ermitteln (GAUCH, a.a.O., N. 905a). Macht die Unternehmerin eine Be-
stellungsänderung durch die Bestellerin geltend, die bei ihr zu einem Mehraufwand
geführt hat, trägt sie hierfür die Beweislast. Zudem hat sie nachzuweisen, dass sie
den Nachtrags- bzw. Mehrpreis nach den Regeln der SIA-Norm 118 berechnet hat
(GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Anm. 13.2 und 13.3 zu Art. 84).
3.3. Würdigung
3.3.1. Wie soeben dargelegt, trifft die Klägerin als Unternehmerin die Beweislast für
die Anspruchsgrundlage(n) für den von ihr geltend gemachten Werklohn aus Zu-
satzarbeiten. Um zum Beweis zugelassen zu werden, sind die entsprechenden Tat-
sachen zunächst rechtsgenügend darzutun. Die Klägerin äussert sich indessen
nicht dazu, wer genau wem gegenüber, wann, wie und weshalb die strittigen Zu-
satzarbeiten bzw. Mehrleistungen von der Beklagten (einseitig) angeordnet hat. In
Bezug auf die beiden ebenfalls geltend gemachten Zusatzarbeiten "Abbruch des
vorbestandenen Gebäudes" und "Aushub der Baugrube" wird von der Klägerin
nicht einmal behauptet, dass sie auf Anordnung der Beklagten hin tätig geworden
sei (vgl. act. 1 N. 7). Dass es sich bei den Zusatzarbeiten um dringliche Arbeiten
im Sinne von Art. 45 Abs. 2 SIA-Norm 118 gehandelt haben soll, wird von der Klä-
gerin ebenfalls nicht geltend gemacht. Mit anderen Worten kommt die Klägerin
schon allein in Bezug auf die Anspruchsgrundlage(n) der geltend gemachten Zu-
satzarbeiten ihrer Behauptungs- bzw. Substantiierungslast nicht nach.
3.3.2. Sodann behauptet die Klägerin nicht, sich über den Werklohn bzw. Stunden-
ansatz für die geltend gemachten Zusatzarbeiten verständigt zu haben. Weil diese
nur in sehr allgemeiner Form bezeichnet werden, lässt sich auch nicht nachvollzie-
hen, was für konkrete Arbeiten sie entschädigt haben will, zumal – wie bereits dar-
gelegt – die Angaben in den zum Beweis offerierten Rechnungen (act. 3/17-19)
mangels hinreichender Verweisung nicht als (mit-)behauptet zu gelten haben. Fer-

- 24 -
ner versäumt es die Klägerin, den Zusatzarbeiten einen Aufwand zuzuordnen, ent-
halten ihre Ausführungen doch weder Angaben zu möglichen Aufwandkategorien
noch zu deren Quantität oder Preis. Folglich kann auch nicht überprüft werden, ob
sich der geltend gemachte Betrag als notwendig und angemessen erweist, sodass
sich die klägerische Darstellung auch in Bezug auf ein weiteres Tatbestandsele-
ment der Aufwandvergütung als unsubstantiiert erweist. Schliesslich legt die Klä-
gerin auch nicht dar, weshalb die geltend gemachten Zusatzarbeiten im Zusam-
menhang mit der Kanalisation nicht unter den Werkvertrag vom 30. Januar 2020
fallen bzw. von dessen Position "Kanalisation innerhalb und ausserhalb Gebäude"
umfasst sind.
3.3.3. Aus all diesen Gründen lässt sich die von der Klägerin geltend gemachte
Vergütung für Zusatzarbeiten nicht rechtsgenügend nachvollziehen oder herleiten;
es fehlt diesbezüglich an einem schlüssigen Tatsachenvortrag. Eine Beweisab-
nahme ist unter diesen Umständen nicht möglich. Das Begehren um Vergütung der
Zusatzarbeiten ist somit ebenfalls abzuweisen.
4. Fazit
Nach dem Erwogenen ist eine offene Werklohnforderung mangels rechtsgenügen-
der Behauptung bzw. Substantiierung der Anspruchsgrundlagen zu verneinen.
Demzufolge ist die Klage in Bezug auf das mit Rechtsbegehren Ziffer 1 gestellte
Forderungsbegehren vollumfänglich abzuweisen.
5. Bauhandwerkerpfandrecht
Für eine definitive Eintragung eines Bauhandwerkepfandrechts müssen die Eintra-
gungsvoraussetzungen gemäss Art. 837 Ziff. 3 ZGB kumulativ erfüllt sein. Wie auf-
gezeigt, gelingt es der Klägerin vorliegend nicht, eine offene (Werklohn-)Forderung
im Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB darzutun. Entsprechend lässt sich keine Pfand-
summe gerichtlich feststellen. Damit hat die Klägerin keinen Anspruch auf definitive
Eintragung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts. Demgemäss ist die Klage
auch in Bezug auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 um definitive Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts vollständig abzuweisen und das Grundbuchamt E._____

- 25 -
daher entsprechend anzuweisen, das aufgrund des Entscheides des hiesigen Han-
delsgerichts vom 22. Juli 2021 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht
nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zu löschen. Ausgangsgemäss hat
die Klägerin die im Zusammenhang mit der vorläufigen Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts geltend gemachten Kosten (Gerichts-, Grundbuch- und An-
waltskosten) selber zu tragen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Vorbemerkung
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen der Widerklage wurde bereits mit
(rechtskräftigem) Beschluss vom 12. September 2023 entschieden (act. 67). Nach-
folgend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen der (Haupt-)Klage sowie
des vorgängigen Verfahrens um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts (Geschäfts-Nr. HE210077-O; nachfolgend: Massnahmeverfahren) zu ent-
scheiden.
6.2. Gerichtskosten
6.2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Wie im Beschluss vom 12. September 2023 ausführlich dargelegt
(vgl. act. 67 E. 3), sind vorliegend die Streitwerte der Klage (CHF 391'477.84) so-
wie der Widerklage (CHF 485'247.63) in Anwendung von Art. 94 Abs. 2 ZPO zur
Bestimmung der Prozesskosten zusammenzurechnen und betragen daher gesamt-
haft CHF 876'725.47. Bei einem solchen Streitwert beträgt die Grundgebühr rund
CHF 28'300.– (§ 4 Abs. 1 GebVOG). Das vorliegende Urteil betrifft die Klage, die
mit einem Betrag von CHF 391'477.84 rund 45 % des Streitwerts ausmacht. In An-

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wendung von § 4 Abs. 2 GebVOG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 13'000.– festzu-
setzen.
6.2.2. Die Klägerin unterliegt mit ihrer Klage vollumfänglich. Ausgangsgemäss sind
ihr die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen und mit den von
ihr geleisteten Kostenvorschüssen zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
6.2.3. Im Massnahmeverfahren wurde die Gerichtsgebühr auf CHF 6'300.– festge-
setzt. Die weiteren Kosten betrugen CHF 107.85 (Rechnung Nr. 147039.01 des
Grundbuchamtes E._____ vom 7. Mai 2021; Dispositivziffer 3 des Urteils vom
22. Juli 2021). Diese Kosten wurden von der Klägerin bezogen, wobei die definitive
Verteilung dem vorliegenden Verfahren vorbehalten wurde (Dispositivziffer 4). Aus-
gangsgemäss sind diese Kosten nun definitiv der Klägerin aufzuerlegen.
6.3. Parteientschädigung
6.3.1. Ausserdem hat die Klägerin der Beklagten eine Parteientschädigung zu be-
zahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), die nach der Verordnung des Obergerichts über die
Anwaltsgebühren (AnwGebV) zu bemessen ist (Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO).
Beim vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte
Grundgebühr rund CHF 29'500.–. Diese ist mit der Beantwortung der Klage ver-
dient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Der vorliegende Entscheid betrifft die Klage, die mit
einem Betrag von CHF 391'477.84 rund 45 % des Streitwerts ausmacht. Die Par-
teientschädigung ist daher auf CHF 13'300.– festzusetzen. Mangels Darlegung der
fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung ohne
Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen (Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015
vom 25. Mai 2016, E. 4.5).
6.3.2. Die Regelung der Entschädigungsfolgen des Massnahmeverfahrens wurde
dem vorliegenden Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin die vor-
sorgliche Massnahme nicht prosequiert, wurde die an die Beklagte zu bezahlende
Parteientschädigung auf CHF 7'900.– festgesetzt (Dispositivziffer 5 des Urteils vom
22. Juli 2021). Gleiches gilt, wenn die Klägerin zwar innert Frist eine entsprechende
Klage anhängig macht, doch mit dieser vollumfänglich unterliegt. Somit ist die Klä-

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gerin zu verpflichten, der Beklagten für das Massnahmeverfahren eine Parteient-
schädigung von CHF 7'900.– zu bezahlen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, nach unbenutztem Ablauf
der Rechtsmittelfrist das aufgrund des Entscheids des hiesigen Handelsge-
richts vom 22. Juli 2021 im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger
Eintragung gemäss Verfügung vom 6. Mai 2021 zugunsten der Klägerin vor-
läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht vollumfänglich zu löschen:
Auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, Plan 3, EGRID CH4, D._____-
strasse 5, C._____, für eine Pfandsumme von CHF 195'738.92 nebst Zins zu
5 % seit 5. Mai 2021.
3. Die Gerichtsgebühr für dieses Verfahren wird festgesetzt auf CHF 13'000.–.
4. Die Kosten dieses Verfahrens werden vollumfänglich der Klägerin auferlegt
und mit den von ihr geleisteten Vorschüssen verrechnet.
5. Die im Massnahmeverfahren (Geschäfts-Nr. HE210077-O) festgesetzte Ge-
richtsgebühr von CHF 6'300.– sowie die weiteren Kosten von CHF 107.85
(Rechnung Nr. 147039.01 des Grundbuchamtes E._____ vom 7. Mai 2021)
werden der Klägerin auferlegt.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für dieses Verfahren eine Partei-
entschädigung von CHF 13'300.– zu bezahlen.
7. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Massnahmeverfahren
(Geschäfts-Nr. HE210077-O) eine Parteientschädigung von CHF 7'900.– zu
bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist im Dispositivauszug gemäss Ziffer 2 an das Grundbuchamt
E._____.

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9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde
richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-
sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 391'477.84.
Zürich, 10. Mai 2024
Handelsgericht des Kantons Zürich
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. Claudia Bühler Alain Rutschmann