zh_handelsgericht · HE130107 · 2013-06-17 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE130107-O U/mb
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, sowie
der Gerichtsschreiber Dr. Matthias Nänni
Urteil vom 17. Juni 2013
in Sachen
A._____ AG, (vormals A1._____ AG),
Klägerin
vertreten durch Fürsprecher X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt C._____ sei richterlich anzuweisen, zu
Gunsten der Gesuchstellerin an folgenden
Stockwerk(mit)eigentumsanteilen (der Liegenschaft D._____,
Grundbuch Blatt …, Kataster Nr. …, E._____, F._____-Strasse …
und …) Bauhandwerkerpfandrechte mit nachstehend
aufgeführten Pfandsummen provisorisch einzutragen:
- Grundbuch Blatt 1: Fr. 14'144.96,
- Grundbuch Blatt 2: Fr. 10'868.44,
- Grundbuch Blatt 3: Fr. 11'667.59,
- Grundbuch Blatt 4: Fr. 14'624.45,
- Grundbuch Blatt 5: Fr. 11'028.27,
- Grundbuch Blatt 6: Fr. 11'747.51 und
- Grundbuch Blatt 7 bis 8: je Fr. 530.45.
2. Alle Pfandsummen seien zuzüglich Zins zu 5 % seit 25. Januar
2013 einzutragen.
3. Das Grundbuchamt C._____ sei durch Anordnung einer
superprovisorischen Massnahme sofort anzuweisen, das
beantragte Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig vorzumerken.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Gesuchgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin machte das Gesuch am 9. April 2013 (überbracht) am hiesigen
Gericht hängig (act. 1). Das Einzelgericht zog die Akten der von der Beklagten
bereits am 15. März 2013 eingereichten Schutzschrift (act. 4/1, 4/3/2-7) bei und
liess den Pfandanspruch der Klägerin mit Verfügung vom 9. April 2013
einstweilen ohne Stellungnahme der Gegenseite im Grundbuch vormerken (Prot.
S. 3-4). Mit Eingabe vom 30. April 2013 (act. 12) nahm die Beklagte zum Gesuch
Stellung und kündigte an, sie werde dem Gericht zuhanden der Klägerin in den
nächsten Tagen gleichwertige Sicherheiten (act. 19) einreichen. Dies geschah mit

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Eingabe vom 14. Mai 2013 (act. 14). Die Klägerin nahm hierzu innert Frist mit
Eingabe vom 11. Juni 2013 Stellung (act. 21).
2.
Die Beklagte beantragt sinngemäss, dass Begehren der Klägerin sei abzuweisen
und die vorgemerkten Pfandrechte seien zu löschen (act. 12 Rz. 1). Nach ihrer
Ansicht fehlen bereits die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Eintragung
eines Pfandrechtes. Zudem ist sie der Ansicht, die zuhanden der Klägerin
eingereichten Bankgarantien stellten hinreichende Sicherheiten dar. Dies ist im
Folgenden zu prüfen, wobei zunächst der Pfandanspruch und danach - allenfalls,
wenn ein Pfandanspruch grundsätzlich besteht - die Sicherheit zu thematisieren
sein wird.
3.
3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und
Unternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum
Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück
Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung
eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer
des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht
worden sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Aufl., N 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate
nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
3.2. Für die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes muss die Klägerin ihr
Begehren bloss glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach
konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die
vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert
werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem

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ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder
unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZR 79
Nr. 80 Erw. 1; Schumacher, a.a.O., N 1394 ff.).
3.3. Kein Anspruch auf Eintragung eines Pfandrechtes besteht, wenn der
Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende
Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Wurde das Bauhandwerkerpfandrecht
bereits vorläufig im Grundbuch eingetragen, ordnet das Gericht dessen Löschung
an, sofern und sobald die geleistete Sicherheit von ihm oder vom Unternehmer
als hinreichend anerkannt worden ist. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht
ausdrücklich als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für
die angemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist
(vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N 1314 f.). Die Sicherheit gilt dann als hinreichend,
wenn sie dem Bauhandwerkerpfandrecht in vollem Umfang gleichwertig ist,
namentlich wenn sie für die Pfandsumme und für allfällige Verzugszinsen volle
Deckung leistet.
4.
4.1. Es ist unbestritten, dass zwischen der Klägerin und der G._____ AG ein
Werkvertrag vom 29. Juni/12. Juli 2012 mit einer Auftragssumme von
CHF 200'000 inkl. MWSt. abgeschlossen wurde, der die Herstellung, Lieferung
und Montage von Fenstern in Holz-Alluminium (BKP 221.1) betrifft (act. 1 Rz. 5,
vgl. act. 3/5), und dass die Klägerin in der Folge derartige Arbeiten auf den
Grundstücken der Beklagten ausführte. Unbestritten ist weiter, dass zwischen
denselben Parteien aufgrund der Nachtragsofferte vom 22. Januar 2013 (act. 3/6)
zu demselben BKP ein Nachtrag zum Werkvertrag vom 1. Februar 2013 (act. 3/7)
mit einer Auftragssumme von CHF 11'924.80 inkl. MWSt. abgeschlossen wurde
(act. 1 Rz. 5). Unbestritten ist auch, dass weitere Nachtragsbestellungen
erfolgten, die nicht in schriftliche Nachträge mündeten (act. 1 Rz. 6). Über deren
Art und Umfang gibt die von der Klägerin eingereichte Aufstellung Aufschluss (vgl.
act. 3/8). Weiter ist unbestritten, dass Angestellte der Klägerin am 10. Dezember
2012 24 Fenster einglasten und am 11. Dezember 2012 die
Wetterschenkelschienen an den Schiebetürenfenstern anbrachten (act. 1 Rz. 9).

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4.2. Die Beklagte bringt vor, der Umfang der Forderung sei nicht substantiiert
(act. 12 Rz. 2). Im Übrigen hält sie an der mit der Schutzschrift dargelegten
Begründung fest. Dort liess sie ausführen, die Klägerin mache für
Nachtragsbestellungen anstelle von CHF 11'924.80 inkl. MWSt. den Betrag von
CHF 78'074.34 exkl. MWSt. geltend, was nicht glaubhaft sei (act. 4/1 Rz. 3).
4.2.1. Dieser Einwand vermag die Darstellung der Klägerin zur Höhe der
Forderung nicht als unglaubhaft auszuweisen. Die Klägerin legte im Gesuch
Schritt für Schritt dar, wie sich die Forderung berechnet. Den zusätzlichen
Werklohn, den sie für die Nachträge verlangt, bezifferte sie im vorliegenden
Verfahren mit CHF 67'256.62 exkl. MWSt. (act. 1 Rz. 14). Dieser Betrag ergibt
sich schlüssig aus der ebenfalls vorgelegten Aufstellung (act. 3/8). Hierzu
äusserte sich die Beklagte nicht. Die wesentlichen Mehrkosten sind zum einen mit
dem Werklohn für den unbestrittenen Nachtrag (CHF 11'707.50 exkl. MWSt.) zum
anderen mit Nachforderungen für Mehrausmasse gegenüber dem Werkvertrag
(Rahmenverbreiterungen CHF 14'469; Fensterausmass CHF 32'895.77)
begründet. Die Mehrausmasse sind anhand einer dreiseitigen Tabelle dargestellt
(act. 3/8) und insofern hinreichend glaubhaft gemacht. Auch hierzu äusserte sich
die Beklagte nicht. Zudem führt die Klägerin einen Betrag von CHF 1'851.85 exkl.
MWSt. an. Diesen Betrag begründet sie mit geschätzten Kosten für das
Anbringen von Kittfugen unter den Wetterschenkeln, was noch nicht erfolgt sei.
Da ein Pfandrecht auch für geschuldete, aber noch nicht erbrachte Arbeiten
eingetragen werden kann und da sich die Beklagte hierzu nicht äussert, ist auch
dieser Posten glaubhaft gemacht.
4.2.2. Von der gesamten Werklohnforderung von CHF 254'293.67 zieht die
Klägerin geleistete Akontozahlungen in der Höhe von insgesamt CHF 180'298.11
ab, was zuzüglich MWSt. in der Höhe von 8% zur Pfandsumme von insgesamt
CHF 79'915.20 führt (act. 1 Rz. 14). Bezüglich Akontozahlungen bringt die
Beklagte mit der Schutzschrift vor, die Klägerin habe bereits mit Schreiben vom
27. Februar 2013 (act. 4/3/2) Akontozahlungen im Umfang von CHF 187'166.40
anerkannt. Dieser Einwand vermag die Glaubhaftigkeit der klägerischen
Vorbringen indessen nicht zu erschüttern, weil sich weder das Schreiben vom

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27. Februar 2013 noch die beklagtische Schutzschrift mit der Frage
auseinandersetzten, ob die Mehrwertsteuer in diesen Zahlungen inbegriffen war.
Die Mehrwertsteuer dürfte in den im Schreiben vom 27. Februar 2013
aufgeführten Zahlungen zum Teil berücksichtigt gewesen sein: CHF 92'721.96
entspricht rund 108% der von der Klägerin im Gesuch aufgeführten
Akontozahlung von CHF 85'853.66. Dies erklärt die Differenz der beiden
Darstellungen. Demgegenüber berechnet die Klägerin im Gesuch ihren
Restanspruch zunächst ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer, weshalb die
auf den Akontozahlungen bezahlte Steuer hier nicht zu berücksichtigen ist. Der
Zinsanspruch ist nicht bestritten.
4.2.3. Damit erscheint die Pfandsumme von insgesamt CHF 79'915.20 zuzüglich
Zins zu 5% seit 25.01.2013 als glaubhaft geschuldet.
4.3. Die Beklagte bringt weiter vor, die Beklagte befinde sich seit mehreren
Monaten in Verzug und habe weniger Material geliefert und Arbeit geleistet als
ursprünglich vereinbart (act. 4/1 Rz. 5). Dieser Einwand ist zu wenig konkret, da
sich anhand dieser Angaben ein Einschlag auf den Worklohn nicht berechnen
liesse, was im Übrigen im summarischen Verfahren um provosorische Eintragung
auch nur ausnahmsweise angezeigt wäre (vgl. Schumacher, a.a.O., N 470).
4.4. Der Eventualantrag der Beklagten, ein Eintragungsanspruch sei im
Mehrbetrag von CHF 24'758.40 abzuweisen (act. 4/1 Antrag Ziffer 2), ist nicht
begründet. Er vermag die schlüssige und soweit glaubhafte Darstellung der
Gegenseite nicht zu erschüttern.
4.5. Die Klägerin teilt den Gesamtbetrag der Forderung anteilsmässig auf die
Stockwerkeigentumsanteile (Quote) der überbauten Liegenschaft auf, wogegen
die Beklagte ebenfalls nichts einwendet.
4.6. Nach dem Gesagten ist ein Anspruch auf Errichtung der Pfandrechte im
verlangten Umfang glaubhaft, soweit für die Forderung nicht eine hinreichende
Sicherheit geleistet wurde. Dies ist nachfolgend zu prüfen.

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5.
5.1. Die Beklagte reichte für jedes Pfandrecht eine Bankgarantie der … [Bank]
ein (act. 19/1-17). Diese Garantien weist die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom
11. Juni 2013 als nicht hinreichend zurück (act. 21). Sie begründet dies mit den
Schwierigkeiten, welche die Abklärung der Bonität der Garantin mit sich bringe,
und mit der Sicherung des Forderungszinses. Nachfolgend ist deshalb vom
Gericht zu prüfen, ob die Bankgarantien den oben genannten Anforderungen an
eine Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB genügen.
5.2. Die Garantien enthalten eine Aufzählung von Erlöschungsgründen, unter
anderem die folgende Bestimmung:
"2. Die Garantie erlöscht ohne weiteres, falls die A._____ AG:
a) nicht innerhalb von drei Monaten nach Ausstellung der Garantie für
Ansprüche aus Leistungen für das Grundstück GBBl. Nr. 1, Grundbuch
C._____, beim zuständigen Gericht gegen die G._____ AG, in … [Ort],
Klage auf Bezahlung ihrer Forderung erhebt oder beim zuständigen
Gericht gegen die B._____ AG, … [Ort], Klage auf Feststellung ihrer
Forderung erhebt; […]"
Ausgestellt wurden die Garantien mit dem Datum vom 3. Mai 2013 (vgl. act. 19/1-
17). Nach der zitierten Bestimmung erlöschten die Garantien demnach am
3. August 2013, wenn der Sicherstellungsanspruch bis dann nicht prosquiert
würde. Damit sind die vorgelegten Garantien den vorgemerkten Pfandrechten
nicht ebenbürtig: Für die Prosequierung vorgemerkter Grundpfandrechte setzt das
Handelsgericht in der Regel eine rund 60-tägige Frist unter Berücksichtigung der
Gerichtsferien an. Diese Frist endete im vorliegen Fall - wenn es beim
vorliegenden Entscheid bleibt - erst nach Ablauf der Gerichtsferien, d.h. nach dem
20. August 2013 ab. Überdies ist die Frist aus besonderen Gründen erstreckbar.
Sie würde auch neu angesetzt oder zumindest erstreckt, wenn gegen den
Entscheid ein Rechtsmittel ergriffen würde. Diese Möglichkeiten lässt die
Formulierung der zitierten Bestimmung nicht offen, weshalb die Garantien den
vorgemerkten Grundpfandrechten nicht ebenbürtig sind.

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5.3. Erwähnt sei zudem, dass sich den eingereichten Urkunden nur gerade die
allernotwendigsten Angaben über ihre tatsächlichen Aussteller entnehmen lassen.
Warum die Garantien weder Briefkopf noch Namen und Adresse der Garantin
tragen oder warum die Namen der unterzeichnenden Personen nicht aufgeführt
sind, ist dem Gericht nicht klar. Solche Dokumente erscheinen nicht als geeignet,
um im Grundbuch vorgemerkte Pfandrechte abzulösen.
5.4. Damit kann offen bleiben, ob ein Garantieversprechen der … [Bank] eine
hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt. Anzumerken
ist hierzu, dass an der Bonität einer schweizerischen Bank grundsätzlich keine
Zweifel bestehen. Blosse Hinweise auf die theoretische Möglichkeit eines
Scheiterns der Bank und auf den Umstand, dass kleinere Banken mangels
Systemrelevanz vom Bund vermutlich nicht als too big to fail eingestuft würden,
reichen für sich allein kaum aus, um berechtigte Zweifel an der Bonität zu
erwecken.
5.5. Im Sinne eines Hinweises an die Parteien sei zudem angefügt, dass die
Garantien in puncto Zins eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839
Abs. 3 ZGB darstellen. Die Garantien bieten Sicherheit für die Forderungssumme
zuzüglich 5% Zins während unbeschränkter Dauer. Für einen weiteren Betrag
böten auch Grundpfandrechte keine Sicherheit.
5.6. Die Beklagte erwähnt zudem, sie habe die gesamte Forderungssumme
bereits in bar hinterlegt (act. 12 Rz. 2). Mehr ist hierzu nicht vorgebracht, weder
bei wem und wann hinterlegt wurde noch aus welchem Beleg der Vorgang
ersichtlich wäre. Die Erwähnung ist offensichtlich nicht geeignet, die Leistung
hinreichender Sicherheit glaubhaft zu machen. Im Übrigen lassen sich mit einer
Barhinterlegung die Zinsen nicht unbeschränkt sicherstellen lassen, weshalb sie
als Sicherheit für die Ablösung eines Grundpfandrechtes nur ausnahmsweise
(einvernehmlich) in Frage käme (vgl. BGE 121 III 447).
5.7. Nach dem Gesagten kann dem Löschungsbegehren der Beklagten
mangels hinreichender Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB nicht
entsprochen werden.

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6.
Soweit die Klägerin verlangt, es sei der Beklagten Frist zur Leistung einer
hinreichenden Sicherheit durch eine schweizerische Grossbank oder
Kantonalbank anzusetzen (act. 21 Begehren 2), ist ihr entgegen zu halten, dass
kein Anspruch auf Leistung einer anderen Sicherheit besteht. Es steht der
Beklagten frei, das eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht jederzeit durch eine
hinreichende Sicherheit abzulösen. Dies kann - soweit sich die Parteien auf eine
Sicherheit einigen können - aussergerichtlich erfolgen, indem die Klägerin dem
Grundbuchamt die Löschung ihrer Vormerkung beantragt. Wenn die Parteien
darüber streiten, ob eine neuerlich angebotene Sicherheit hinreichend ist, kann
sich die heutige Beklagte mit einem Löschungsbegehren an das Gericht wenden,
das nach Stellungnahme der heutigen Klägerin darüber befinden wird, ob die
Sicherheit den gesetzlichen Anforderungen entspricht.
7.
Da über den Pfandanspruch der Klägerin noch nicht definitiv entschieden ist und
im ordentlichen Verfahren erst noch festzustellen sein wird, ob die Klägerin
endgültig obsiegt, rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kosten- und Entschädigungsregelung zu treffen. Vorbehalten bleibt
die endgültige Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen durch das
ordentliche Gericht. Ausgangsgemäss sind die Kosten (berechnet in Beachtung
von § 4 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG) einstweilen der Klägerin aufzuerlegen.
Für den Fall, dass diese ihren Anspruch auf definitive Eintragung des Pfandrechts
nicht prosequiert, ist der Beklagten eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab
vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 9. April 2013 bis zur
rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden

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Prozesses auf den folgenden Stockwerkeigentumsanteilen der Liegenschaft
F._____-Strasse … und … in D._____, Kat. Nr. … (Grundstück GBBl. …)
- auf Grundstück GBBl. 1 für eine Pfandsumme von CHF 14'144.96
nebst Zins zu 5 % seit 25. Januar 2013;
- auf Grundstück GBBl. 2 für eine Pfandsumme von CHF 10'868.44
nebst Zins zu 5 % seit 25. Januar 2013;
- auf Grundstück GBBl. 3 für eine Pfandsumme von CHF 11'667.59
nebst Zins zu 5 % seit 25. Januar 2013;
- auf Grundstück GBBl. 4 für eine Pfandsumme von CHF 14'624.45
nebst Zins zu 5 % seit 25. Januar 2013;
- auf Grundstück GBBl. 5 für eine Pfandsumme von CHF 11'028.27
nebst Zins zu 5 % seit 25. Januar 2013;
- auf Grundstück GBBl. 6 für eine Pfandsumme von CHF 11'747.51
nebst Zins zu 5 % seit 25. Januar 2013;
- auf den Grundstücken GBBl. 7 bis GBBl. 8 je für eine Pfandsumme von
CHF 530.45 nebst Zins zu 5 % seit 25. Januar 2013.
2. Der Klägerin wird eine Frist bis 20. September 2013 angesetzt, um direkt
beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Eintragung des
Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte
den vorläufigen Eintrag (Dispositiv Ziffer 1) beim Einzelgericht löschen
lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'000.–.
4. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der
endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. Für den Fall,
dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht
anhängig macht, wird ihr die Entscheidgebühr definitiv auferlegt.

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5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-
Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie
verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 1'900.– zu
bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____,
an die Beklagte unter Beilage von act. 21, 22/1-7.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 79'915.20.
Zürich, 17. Juni 2013
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Gerichtsschreiber:
Dr. iur. Matthias Nänni