zh_handelsgericht · HE160120 · 2016-03-17 · de
vVrsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE160120-O U/ei
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
Helene Lampel
Urteil vom 17. März 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung von Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB umgehend superprovisorisch zu befehlen, die an der
C._____-Strasse ... in D._____ [Ortschaft] angebrachten Plakate
mit den Schriftzügen 'Wir bauen für Sie um. Wir eröffnen dem-
nächst wieder.' und 'Wir bauen für Sie um. Wir freuen uns, Sie in
der neuen Apotheke begrüssen zu dürfen.' sowie alle Anschriften,
die den Namen oder Hinweise auf 'E._____' enthalten, unverzüg-
lich zu entfernen.
2. Eventualiter seien der Gesuchsgegnerin die vorerwähnten Befehle
erst nach ihrer Anhörung aufzuerlegen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu
Lasten der Gesuchsgegnerin."
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Das Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne von
Art. 261 ZPO (bezüglich Dringlichkeitsbegehren Art. 265 ZPO) wurde am
16. März 2016, 14'35 Uhr, überbracht (act. 1).
2. Die Parteien werden nachfolgend Klägerin und Beklagte genannt.
3. Dem Parteivortrag, den Beilagen und der Notorietät kann im Sachlichen fol-
gendes Klagefundament entnommen werden: Dr. E._____ (fortan E._____) fallier-
te mit der F._____ GmbH, deren Hauptgesellschafter und einziger Geschäftsfüh-
rer er gewesen war, am 24. November 2015 (vgl. www.zefix.ch). Die Gesellschaft
hatte an ihrem Sitz (C._____-Strasse .., D._____) eine Apotheke geführt. Sie war
dort eingemietet. Der Konkurs wird im summarischen Verfahren abgewickelt (vgl.
act. 3/5). Vor Weihnachten 2015 verkaufte die Konkursmasse, vertreten durch
das Konkursamt D._____, die im Mietobjekt befindlichen Gegenstände gemäss
Inventar-Nummern … - ... an die G._____ Genossenschaft (fortan G._____) mit
Sitz in … (Vertrag act. 3/5). Bei der G._____ handelt es sich um eine Berufsge-
nossenschaft von Apothekern. Der Eigentümer der Liegenschaft an der C._____-
Strasse ... gab im selben Vertrag seine Zustimmung zu diesem Vorgang, wobei
festgehalten wurde, er werde mit der Käuferin separat einen Mietvertrag schlies-

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sen (act. 3/5, Ziff. 6). Der Vorgang wurde grosso modo am 18. Januar 2016 in der
H._____ [Zeitung] publik gemacht (act. 3/6). Im Artikel heisst es u.a.: "Die Kom-
munikationsstelle der G._____ bestätigt die im Frühling geplante Apothekeneröff-
nung an der C._____-Strasse. Sie sei die Mehrheitsaktionärin der neu gegründe-
ten B._____ AG" Bei Letzterer handelt es sich um die Beklagte. Sie wurde am 4.
Februar 2016 gegründet (vgl. www.zefix.ch). Schon am 30. September 2015 war
die Klägerin gegründet worden, und zwar mit dem Zweck des Betriebes von Dro-
gerien und Apotheken (vgl. www.zefix.ch). E._____ ist ihr Gesellschafter und Vor-
sitzender der Geschäftsführung. Die Gesellschaft betreibt an der
I._____-Strasse … in D._____ eine Apotheke. Beim noch geschlossenen Mietob-
jekt an der C._____-Strasse wurden Plakate an den Schaufenstern bzw. im Ein-
gangsbereich montiert, welche den im Rechtsbegehren erwähnten Wortlaut tra-
gen (act. 3/7, 3/8). Sodann ist an der Eingangsschiebetüre ein Etikett angebracht,
welches u.a. den Namen von E._____ enthält (act. 3/7). Mit Schreiben vom 10.
März 2016 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Plakate bis
11. März 2016, 18'00 Uhr, zu entfernen, ansonsten man rechtliche Schritte einlei-
ten werde (act. 3/9). Offenbar wurden die Plakate nicht entfernt.
4. Die Klägerin wirft der Beklagten ein rechtswidriges Verhalten nach Art. 3 Abs. 1
lit. b UWG (und Art. 2 UWG) vor, weil sie den falschen Eindruck erwecke, die von
E._____ einstmals geführte Apotheke an der C._____-Strasse würde von diesem
nach erfolgtem Umbau weitergeführt. Man versuche, vom guten Ruf des Vorgän-
gers zu profitieren und dem Markt Kontinuität, namentlich die Weiterführung einer
bewährten Apothekerunternehmung, zu suggerieren. Damit mache die Beklagte
über ihre Geschäftsverhältnisse unrichtige und irreführende Angaben. Den rele-
vanten Nachteil sieht die Klägerin im unlauteren Abwerben von Kunden, was ihre
Existenz gefährden könnte.
5.1 Aufgrund der klägerischen Vorbringen und des gesamten Klagefundamentes
ist nicht klar und wird auch nicht rechtsgenügend behauptet, dass die Beklagte für
das inkriminierte Verhalten - Anbringen der Plakate, Nichtentfernen des Etiketts -
verantwortlich ist. Nach dem Aktenbild ist sie weder Eigentümerin noch Mieterin
des Objektes an der C._____-Strasse. Gemäss ihrem Zweck handelt es sich um

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eine (blosse) Betriebsgesellschaft (vgl. www.zefix.ch). Dass sie Aktivitäten im Zu-
sammenhang mit dem Umbau entfaltet hat, ist unklar und wird auch nicht klar und
substantiiert behauptet. Deshalb ist die Passivlegitimation nicht glaubhaft ge-
macht.
5.2 Die im Rechtsbegehren zitierten Textpassagen sind weder täuschend noch ir-
reführend. Das Wort "Wir" ist sehr allgemein gehalten und gibt bezüglich der Trä-
gerschaft des Umbaus keinen Hinweis im Sinne, dass E._____ hinter dem Umbau
steckt. Die Wendung "Wir … eröffnen wieder" könnte wegen des "wieder" allen-
falls missverstanden werden, in casu aber nicht. Wie aus dem erwähnten Zei-
tungsbericht (act. 3/6) hervorgeht und auch durch eine grosse, nach ihrem Er-
scheinungsbild alte Leuchtreklame an der fraglichen Liegenschaft nahgelegt wird
(act. 3/8), war dort seit Jahrzehnten eine Apotheke beheimatet. Mithin wird die
Leserschaft der Plakate - es wird sich an der stark befahrenen C._____-Strasse
zu über 90% um Automobilisten und Automobilistinnen handeln - den richtigen
Schluss ziehen, dass es dort wieder eine - von wem auch immer geführte - Apo-
theke geben wird. Ein beachtlicher Teil der ansässigen Bevölkerung konnte so-
dann durch den Zeitungsbericht erfahren, um was es geht, nämlich um einen bal-
digen Wettbewerb zwischen Apotheken in D._____.
5.3 Das Etikett (act. 3/7) gehört offensichtlich zur Konkursmasse. Den Trägern
des Umbaus könnte höchstens vorgeworfen werden, sie hätten es (noch) nicht
entfernt. Nun stellt es eine notorische Tatsache dar, dass bei fallierten Gesell-
schaften die Bezeichnungen an ihren Geschäften, die ja in der Regel sofort ge-
schlossen werden, bis zur neuen Verwendung der Lokalitäten bestehen bleiben.
Da wird niemand getäuscht. Die Konkursverwaltungen gehen mit den anvertrau-
ten Vermögenswerten richtigerweise sparsam um, weshalb sie sich nicht auch
noch mit dem Entfernen von Etiketten beschäftigen können. Vorliegend wird je-
mand, welcher das Etikett liest - die Person muss sich dafür der Eingangstüre bis
auf wenige Meter nähern - leicht erkennen, dass es zum alten Betrieb mit dem
geschlossenen Lokal gehörte. Der Schluss, die auf dem Etikett genannte Person
stehe hinter dem Umbau, ist abwegig. Zudem hätte E._____ genug Zeit gehabt,

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das Etikett zu entfernen. Auch in diesem Zusammenhang ist eine Irreführung oder
Täuschung zu verneinen.
5.4 Es besteht auch kein relevanter Nachteil. Da die neue Apotheke noch nicht
eröffnet wurde, können auch keine Kunden abgeworben werden. Es geht ja nicht
um langfristig zu liefernde Produkte. Zudem darf füglich angenommen werden,
dass die neue Trägerschaft nach erfolgtem Umbau im Rahmen der Eröffnung der
Apotheke an der C._____-Strasse in D._____ die Öffentlichkeit in genügender
und lauterer Weise über sich orientieren wird. Die interessierte Öffentlichkeit
weiss durch den Zeitungsbericht sowieso schon Bescheid. Es ist durchaus mög-
lich, dass E._____ zur Zeit auf den neuen Konkurrenzbetrieb angesprochen wird.
Allfällige offene Fragen kann er dabei beantworten.
6. Aus den angeführten Gründen ist das Massnahmebegehren (Art. 261 ZPO) of-
fensichtlich unbegründet und abzuweisen (Art. 253 ZPO).
7. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Die Klägerin
beziffert den Streitwert auf mindestens CHF 30'000 (act. 1 Rz 6). Zu ihren Guns-
ten ist anzunehmen, dass er CHF 30'001 erreicht, denn bei einem Streitwert von
genau CHF 30'000 entfiele die Zuständigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von CHF 2'000 wird der Klägerin auferlegt.
3. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte mit Doppeln von
act. 1 und act. 3/1 - 9.
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 30'001.
Zürich, 17. März 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Helene Lampel