zh_handelsgericht · HG200001 · 2021-04-22 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200001-O U/mk
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Flurina
Schorta, die Handelsrichter Christian Zuber, Ursula Suter und Fabio
Oetterli sowie der Gerichtsschreiber Dario König
Urteil vom 22. April 2021
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____,
gegen
B._____ Ltd.,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 252'821.92
zzgl. 7.7% MWSt sowie
a) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Januar 2015;
b) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. April 2015;
c) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Juli 2015;
d) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Oktober 2015;
e) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Januar 2016;
f) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. April 2016;
g) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Juli 2016;
h) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Oktober 2016;
i) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Januar 2017;
j) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. April 2017;
k) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Juli 2017;
l) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Oktober 2017;
m) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Januar 2018;
n) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. April 2018;
o) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Juli 2018;
p) Zins von 5% auf CHF 15'000 ab 1. Oktober 2018; und
q) Zins von 5% auf CHF 12'821.92 ab 1. Januar 2019
zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie betreibt eine Bank
(act. 3/1). Bei der Beklagten handelt es sich um eine Gesellschaft israelischen

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Rechts mit Hauptsitz in C._____ [Stadt], Israel. Sie … [Zweck] (act. 1 S. 5; act. 13
S. 18).
b. Prozessgegenstand
Die Namenaktien der Beklagten sind seit dem 15. November 2000 unter dem Va-
lorensymbol …, Valorennummer …, an der Schweizer Börse SIX Swiss Exchange
kotiert. Die Klägerin behauptet, sie sei von der Beklagten mit Mandatsvertrag vom
18. Juni 2010 mit dem sog. "Market Making" beauftragt worden. Mit der vorlie-
genden Klage verlangt sie von der Beklagten die Entschädigung für ihre Dienste
für die Zeit ab 1. Januar 2015 bis 20. März 2019 im Betrag von CHF 252'821.92
zuzüglich Mehrwertsteuer und Zins. Die Beklagte beantragt die Abweisung der
Klage im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Mandatsvertrag für die in
Rechnung gestellte Periode nicht bestanden habe; ferner erhebt sie die Einrede
der Verjährung und bestreitet, dass die Klägerin sorgfältig tätig geworden sei.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 31. Dezember 2019 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage über
das eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren beim Handelsgericht des Kan-
tons Zürich ein (act. 1). Nach Eingang des von der Klägerin verlangten Kosten-
vorschusses von CHF 15'000.– (act. 4; 6) sowie Nachreichung zusätzlicher Unter-
lagen zu zeichnungsberechtigten Personen für die Beklagte (act. 7; 9/1-5) wurde
der Beklagten am 12. Februar 2020 Frist zur Klageantwort angesetzt, die sie am
27. April 2020 erstattete (act. 13). Auf Verlangen reichte die Beklagte eine berei-
nigte Vollmacht nach (act. 20; 21).

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b. Wesentliche Verfahrensschritte
Die Parteien wurden hierauf auf den 17. August 2020 zur Vergleichsverhandlung
vorgeladen (act. 23), wobei der Beklagten das persönliche Erscheinen bei telefo-
nischer Erreichbarkeit ihrer unternehmensinternen Entscheidungsträger für die
gesamte Dauer der Verhandlung erlassen wurde (act. 26). Die Vergleichsver-
handlung wie auch aussergerichtliche Vergleichsgespräche blieben ohne Ergeb-
nis (Prot. S. 7 ff.). Das Verfahren wurde am 31. August 2020 mit dem zweiten
Schriftenwechsel fortgesetzt (Prot. S. 10). Die Replik datiert vom 2. November
2020 (act. 31), die Duplik vom 21. Januar 2021 (act. 36).
Mit Eingabe vom 4. Februar 2021 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zu den
Dupliknoven ins Recht (act. 40). Hierzu nahm die Beklagte ihrerseits mit Eingabe
vom 13. Februar 2021 Stellung (act. 41). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
Mit Verfügung vom 24. Februar 2021 wurde den Parteien Frist angesetzt zur Er-
klärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter
Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten (act. 42). In
der Folge verzichtete die Klägerin auf die Durchführung einer mündlichen Haupt-
verhandlung, die Beklagte hingegen nicht (act. 44). So wurden die Parteien auf
den 22. April 2021 zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 46). Anlässlich dieser
Hauptverhandlung hielten die Parteien ihre Parteivorträge. Es wurden keine rele-
vanten Noven vorgebracht (Prot. S. 16 f.).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts stützt sich unbestrittenermas-
sen auf eine von den Parteien im "Mandate Agreement" vereinbarte Gerichts-
standsklausel (act. 3/2 Ziff. 8). Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit

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gemäss Art. 23 Ziff. 1 LugÜ örtlich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit ergibt
sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.
1.2. Zur Besetzung des Gerichts ist festzuhalten, dass der bisher am Verfahren
beteiligte Handelsrichter Dr. Felix Graber per Ende 2020 altershalber von seinem
Amt zurückgetreten ist. An seiner Stelle wirkt neu Handelsrichter Christian Zuber
am vorliegenden Verfahren mit. Davon wurde den Parteien mit Verfügung vom
24. Februar 2021 Kenntnis gegeben (act. 42).
2. Materielles
2.1. Sachverhalt; Parteidarstellung
2.1.1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe mit der Beklagten
am 18. Juni 2010 einen Mandatsvertrag ("Mandate Agreement") abgeschlossen.
Zweck des Vertrags sei die Schaffung eines geordneten Marktes für die Namen-
aktien der Beklagten gewesen. Sie sei beauftragt worden, in eigenem Namen, auf
eigene Rechnung und auf eigenes Risiko mit dem Stellen von Geld- und Briefkur-
sen an der SIX Swiss Exchange einen für die Namenaktien der Beklagten geord-
neten Markt sicherzustellen, um den Eintritt von Handelsunterbrechungen so weit
wie möglich zu verhindern. Als Entschädigung sei ein Jahreshonorar von CHF
60'000 (zzgl. 7.6% MwSt.) vereinbart worden, zahlbar im Voraus in vier Raten je-
weils vor Beginn jedes Quartals. Die Laufzeit habe am 1. Juli 2010 begonnen und
am 20. März 2019 infolge mündlicher Kündigung durch die Beklagte geendet. Die
Klägerin habe den Auftrag erfüllt, indem sie im genannten Zeitraum insgesamt
5'663 Aufträge auf der Geld- und 4'116 Aufträge auf der Briefseite gestellt sowie
676 Abschlüsse auf der Geld- und 643 Abschlüsse auf der Briefseite durchgeführt
habe (act. 1 S. 6 f.). Aufgrund eines internen Versehens habe sie während Jahren
die Rechnungsstellung unterlassen und schliesslich am 21. November 2018 und
am 17. Juli 2019 Rechnung gestellt. Am 30. Dezember 2019 habe sie eine neue
Rechnung für die seit dem 1. Januar 2015 fälligen Ansprüche gestellt, zuzüglich
der gesetzlichen Mehrwertsteuer von 7.7% (act. 1 S. 7 f.).

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2.1.2. Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie das "Mandate Agreement" abge-
schlossen hat. Sie macht jedoch geltend, nach Abschluss des Vertrages sei sei-
tens der Klägerin während insgesamt acht Jahren und vier Monaten keine weitere
Kommunikation erfolgt; während mehr als neun Jahren habe es keinerlei Analy-
sen und/oder Berichte über die Tätigkeit der Klägerin gegeben, und nie habe eine
Besprechung stattgefunden. Indem die Klägerin weder Rechnung für die erste
und die folgenden Raten gestellt habe, noch die Beklagte je eine Vorauszahlung
getätigt habe und die Klägerin auch nie über die Aufnahme ihrer Tätigkeit berich-
tet habe, sei der Vertrag durch übereinstimmendes konkludentes Handeln der
Parteien sogleich nach seinem Inkrafttreten wieder aufgehoben worden; die Be-
klagte habe nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin
das "Market Making" gar nie gestartet habe. Dies umso mehr, als die Klägerin
keinerlei schlüssige Nachweise ihrer Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem
Mandatsvertrag geliefert habe (act. 13 S. 4 ff.). Eventualiter habe die Beklagte
den Mandatsvertrag einseitig widerrufen, indem sie die erste Rate der vereinbar-
ten Entschädigung (und alle anderen) nicht im Voraus bezahlt und sich weder
nach der Bankverbindung noch nach den Aktivitäten der Klägerin erkundigt oder
Weisungen erteilt habe (act. 13 S. 13 ff.). Verzugszinsen seien mangels Rech-
nungsstellung und Bekanntgabe der Kontoverbindung nicht geschuldet, und
Mehrwertsteuer könne die Klägerin gemäss Art. 8 Abs. 1 MWSTG nicht verlangen
(act. 13 S. 16 f.).
2.1.3. In der Replik hält die Klägerin an ihrem Standpunkt fest und verweist zu-
sätzlich auf den E-Mail-Verkehr der Parteien vom 7. Juli 2010 (act. 31 S. 4; act.
33/1). Die Beklagte macht in der Duplik geltend, dass sie den Mandatsvertrag
spätestens per Ende April 2012 widerrufen habe (act. 36 S. 24). Die Klägerin ha-
be ihre vertraglichen Pflichten verletzt, indem die Spanne zwischen Angebot und
Nachfrage insbesondere zwischen Mai 2011 und Januar 2013 massiv über den
vereinbarten 5% resp. 2% gelegen habe. Sie habe auch die Mindestauftragsgrös-
se mehrfach nicht eingehalten. Zudem habe sie unzulässigerweise einen Algo-
rithmus verwendet und die persönliche Leistungs- und Koordinationspflicht miss-
achtet (act. 36 S. 25 ff.).

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2.1.4. Auf diese und weitere Vorbringen der Parteien ist nachfolgend einzugehen,
soweit es für die Entscheidfindung erforderlich ist.
2.2. Mandate Agreement
2.2.1. Die Parteien stimmen darin überein, dass sie am 18. Juni 2010 das "Man-
date Agreement" abschlossen (act. 3/2). Gemäss Präambel wurde die Klägerin
mit diesem Vertrag beauftragt, in ihrem eigenen Namen, auf eigene Rechnung
und auf eigenes Risiko mit Geld- und Briefkursen einen geordneten Markt für die
Namenaktien der Beklagten an der SIX Swiss Exchange sicherzustellen, um den
Eintritt von Handelsunterbrechungen so weit wie möglich zu verhindern (act. 3/2
S. 1). Das "Mandate Agreement" konkretisierte den Inhalt des Mandats (Ziff. 1),
dessen Koordination und die zuständigen Personen (Ziff. 2), und sah als Ent-
schädigung eine jährliche Gebühr von CHF 60'000.– zzgl. MwSt. vor, zahlbar
quartalsweise im Voraus jeweils auf den Beginn eines Quartals (Ziff. 3). Vertrags-
beginn war der 1. Juli 2010 (Ziff. 4).
2.2.2. In Ziffer 8 des "Mandate Agreement" unterstellten die Parteien die Verein-
barung dem Schweizer Recht (act. 3/2 S. 8). Sie sind sich denn auch einig, dass
auf ihre Vereinbarung Art. 394 ff. OR anwendbar sind (act. 1 S. 5, 10; act. 13 S. 7
f.).
2.3. Aufhebung; Widerruf
2.3.1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, das "Mandate Agreement" sei
sogleich nach Inkrafttreten durch übereinstimmendes konkludentes Handeln wie-
der aufgehoben, eventuell einseitig durch die Beklagte widerrufen worden. Sie lei-
tet dies aus der fehlenden Rechnungsstellung für die erste und alle folgenden
Quartalsraten ab, aus der fehlenden Zahlung ihrerseits, aus der Tatsache, dass
die Klägerin ihre Tätigkeit frühestens am 7. Juli 2010 begonnen und darüber nicht
informiert, ja sogar überhaupt nie Bericht erstattet habe, so dass für die Beklagte
die Aufnahme einer Tätigkeit auch nicht erkennbar gewesen sei. Die Beklagte ha-
be ihrerseits auch nicht nachgefragt nach Kontodaten, nach der Aufnahme der
Tätigkeit oder Weisungen erteilt (act. 13 S. 10, 13 ff.). Die Klägerin widerspricht

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dieser Darstellung und verweist auf ein E-Mail des ehemaligen Finanzchefs der
Beklagten, D._____, welcher sich am 7. Juli 2010 bei der Klägerin nach der Auf-
nahme ihrer Tätigkeit erkundigte, worauf die Klägerin gleichentags zur Antwort
gab: "We have started the Market Making on 01.07.10. We are constantly moni-
toring the Quotes according to the parameters mentioned in the contract. Up to
now the Market Making works well and we did a few trades this week. Just con-
tact me, if new (recte: you) need further details concerning the Market Making"
(act. 31 S. 4; act. 33/1). Die Beklagte bestreitet in der Duplik nicht, dass diese E-
Mail-Korrespondenz stattgefunden hat (act. 36 S. 13).
2.3.2. Ein Vertrag kann durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung
abgeschlossen werden, wobei dies ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen
kann (Art. 1 OR). In gleicher Weise kann ein Vertrag auch wieder aufgehoben
werden (vgl. BGE 4A_193/2019 vom 23. September 2019, E. 5.2 mit Hinweisen;
vgl. auch LOACKER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7. Aufl. 2020, N 4 zu
Art. 115 OR). Ein Aufhebungsvertrag kann folglich durch einen konkludenten An-
trag und dessen stillschweigende Annahme durch die andere Partei zustande
kommen. Nach der Rechtsprechung ist von einem konkludenten Antrag auf Ab-
schluss eines Aufhebungsvertrags mit Forderungsverzicht auszugehen, wenn das
Verhalten der Gläubigerin nach der allgemeinen Lebenserfahrung und Verkehrs-
anschauung den Schluss auf einen Verzichtswillen begründet erscheinen lässt,
wobei auf einen solchen Willen nicht leichthin geschlossen werden darf. So ge-
nügt weder das blosse Verjährenlassen einer Forderung noch die gelegentliche
Nichtausübung eines Rechts oder die Nichtgeltendmachung einer Forderung
während längerer Zeit ohne zusätzliche besondere Umstände, die zum bloss pas-
siven Verhalten des Gläubigers hinzutreten (BGer 4C.363/2001 E. 3 (nicht publi-
ziert in BGE 129 III 422) mit weiteren Hinweisen; vgl. auch 4C.437/2006 E. 2.3.2).
Entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 36 S. 16) ist es nicht an der Klägerin,
den Bestand des unbestrittenermassen abgeschlossenen "Mandate Agreement"
zu beweisen, sondern es obliegt der Beklagten, dessen Nichtbestand zufolge
Aufhebung oder Widerruf substantiiert zu behaupten und nachzuweisen.

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2.3.3. Die gemäss unbestrittener Parteidarstellung gegebene Konstellation lässt
nicht auf eine unmittelbar nach Abschluss des Vertrags erfolgte Aufhebung
schliessen. Dem steht bereits der E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien vom 7.
Juli 2010 entgegen. Weder die Klägerin noch die Beklagte äusserten darin den
Willen, den Mandatsvertrag aufzuheben. Im Gegenteil. Die Beklagte wollte sich
versichern, dass die Klägerin ihre Tätigkeit aufgenommen hatte, und die Klägerin
bestätigte den erfolgreichen Start (act. 33/1). Von einer umgehenden stillschwei-
genden Aufhebung des "Mandate Agreement" kann damit keine Rede sein.
Die Klägerin setzte in der Folge ihre Aktivitäten fort (vgl. dazu nachfolgend Ziff.
2.4). Zwar trifft es zu, dass die Klägerin die vertraglich vereinbarte Entschädigung
erst nach mehr als acht Jahren, am 21. November 2018, in Rechnung stellte (act.
3/12) und der Beklagten auch keinen Bericht erstattete oder anderweitige Infor-
mationen zukommen liess; auch leistete die Beklagte weder eine Zahlung noch
erkundigte sie sich nach dem Gang des "Market Making". Angesichts der gegen-
über der Beklagten bestätigten Aufnahme ihrer Tätigkeit durfte die Beklagte aus
der fehlenden Rechnungsstellung jedoch weder auf einen Willen der Klägerin, das
Mandat aufzuheben, schliessen, noch bestand für die Klägerin Anlass, aus dem
Stillschweigen der Beklagten einen Aufhebungswillen abzuleiten. Vielmehr durfte
sie sich aufgrund der am 7. Juli 2010 ausgetauschten E-Mail-Nachrichten darauf
verlassen, dass sich die Beklagte aufforderungsgemäss melden würde, wenn sie
weitere Details hätte in Erfahrung bringen wollen.
2.3.4. Was die Beklagte zusätzlich für ihren Standpunkt ins Feld führt, vermag da-
ran nichts zu ändern.
2.3.4.1. Sie macht geltend, sie habe ohne Informationen seitens der Klägerin kei-
ne Kenntnis davon haben können, ob und wie lange die Klägerin nach dem 7. Juli
2010 als Market Maker tätig war, zumal sie die Zusammenstellung gemäss act.
3/11 erst nach Zustellung der Klage vom 31. Dezember 2019 erhalten habe (act.
36 S. 12, 22). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte angesichts der einer
börsenkotierten Gesellschaft notorisch bekannten Kursentwicklung ihrer Aktien
und aufgrund der von ihr selbst dargestellten Möglichkeit, die Aktivitäten an der
SIX abzufragen (vgl. act. 36 S. 12, 45), nicht bereits Anlass hatte, auf ein Tätig-

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sein der Klägerin zu schliessen. Denn allein die vertraglich geregelte Informati-
onspflicht der Klägerin "as required" (vgl. nachfolgend Ziff. 2.4.3.3) und der bereits
erwähnte E-Mail-Verkehr vom 7. Juli 2010 schliessen aus, dass die Beklagte oh-
ne jegliche Erkundigung bei der Klägerin nach Treu und Glauben hätte davon
ausgehen können, die Klägerin stelle ihr stillschweigend einen Antrag auf Aufhe-
bung des "Mandate Agreement".
2.3.4.2. Weiter argumentiert die Beklagte, die Klägerin sei eine börsenkotierte
Gesellschaft und habe sowohl die Pflicht zur Buchführung und Rechnungslegung
wie auch zur Publikation der Jahresrechnung. Sie hätte die Leistungen für die Be-
klagte mit entsprechenden Buchungen erfassen müssen, was offensichtlich un-
terblieben sei. Analogen Pflichten unterliege auch die Beklagte; die Klägerin hätte
ihr mithin die erwähnten Belege rechtzeitig zur Verfügung stellen müssen. Die
Beklagte habe unter diesen Umständen die fehlende Rechnungsstellung und
Nichtgeltendmachung der Forderung nur als Offerte zur Vertragsaufhebung ver-
stehen können und müssen, und zwar spätestens nach der Publikation der 2.
Jahresrechnung der Beklagten im März 2012 resp. der Klägerin im April 2012.
Spätestens per Ende April sei von der Vertragsaufhebung auszugehen (act. 36 S.
19 ff.).
Die Klägerin führt aus, sie habe aufgrund eines internen Versehens während Jah-
ren die Rechnungsstellung unterlassen. Dass die Forderung gegen die Beklagte
unter diesen Umständen auch keinen Eingang in die Buchführung und Jahres-
rechnung der Klägerin gefunden hat, wäre folgerichtig. Die Beklagte könnte aus
diesem Umstand indessen nicht mehr ableiten als aus der unterlassenen Rech-
nungsstellung an sich. Sie behauptet selbst nicht, dass sie das Fehlen entspre-
chender Buchungen resp. Positionen in der Jahresrechnung der Klägerin tatsäch-
lich zur Kenntnis nahm und als konkludenten Antrag verstand. Das allfällige Feh-
len entsprechender Buchungen sowohl auf Seiten der Klägerin als auch auf Sei-
ten der Beklagten trüge deshalb nichts Zusätzliches zu der bereits festgestellten
Konstellation bei, dass die Klägerin ihre Tätigkeit aufnahm, ohne den Eingang der
Vergütung für das erste Quartal (Juli - September 2010) abzuwarten (vgl. oben

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Ziff. 2.3.3). Auf die Frage, was daraus für die vertraglich vereinbarte Vorleistungs-
pflicht abzuleiten ist, wird noch einzugehen sein (Ziff. 2.7.3).
2.3.4.3. Die Beklagte verweist unter Bezugnahme auf den Zürcher Kommentar
(AEPLI, N 37 zu Art. 115 OR) darauf, dass gemäss Rechtsprechung und Lehre
das Zuwarten von 5 Jahren mit der Geltendmachung eines Anspruchs unter Kauf-
leuten an sich als ein besonderer Umstand anzusehen sei, der als ein konkluden-
ter Antrag qualifiziert werde (act. 36 S. 23). In dieser allgemeinen Form ist dem
nicht zuzustimmen. Wie bereits eingangs dargelegt, ist erforderlich, dass zum
bloss passiven Verhalten des Gläubigers während längerer Zeit zusätzliche be-
sondere Umstände hinzutreten. Es trifft nicht zu, dass unter Kaufleuten bzw. im
kaufmännischen Verkehr grundsätzlich anderes gilt, denn auch dort leitet das Ge-
setz aus der Nichtgeltendmachung eines Anspruches während längerer Zeit nur
die Verjährung ab. Selbst wenn im Einzelfall gestützt auf den Grundsatz von Treu
und Glauben als Verzicht gewertet wurde, dass eine Partei einen von der Gegen-
partei bestrittenen Anspruch während weiteren fünf Jahren in der Schwebe gelas-
sen hatte (ZR 27 [1928] Nr. 191 und dort wiedergegebener Entscheid des Bun-
desgerichts), so liegen die Verhältnisse vorliegend insofern anders, als die Kläge-
rin weiterhin ihre vertraglichen Dienste erbrachte (nachfolgend Ziff. 2.4) und damit
gerade nicht passiv blieb. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch
nicht dargelegt, woraus sie einen Anspruch auf unentgeltliche Leistungen der
Klägerin ableiten könnte.
Der Beklagten ist zwar beizupflichten, dass es angesichts der klaren vertraglichen
Regelung ungewöhnlich ist, wenn eine Bank die ihr zustehenden Quartalszahlun-
gen über mehrere Jahre nicht in Rechnung stellt. Laut der Klägerin geschah dies
aufgrund eines internen Versehens. Ungeachtet der Gründe vermag die unterlas-
sene Rechnungsstellung jedoch die Leistungspflicht der Beklagten nicht zum Er-
löschen zu bringen; die Klägerin musste auf der vertraglichen Vorleistungspflicht
der Beklagten nicht bestehen und ihre Forderung auch nicht sofort geltend ma-
chen. Unter Vorbehalt des Eintritts der Verjährung und der Erhebung einer ent-
sprechenden Einrede bleibt die Forderung durchsetzbar.

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2.3.5. Eventualiter beruft sich die Beklagte auf Art. 404 Abs. 1 OR und Ziff. 5 des
"Mandate Agreement" und auf ihren konkludent per 1. Juli 2010 (spätestens per
Ende April 2012) zum Ausdruck gebrachten Widerruf des Auftrags (act. 13 S. 13;
act. 36 S. 24 f.). Die Parteien sahen im "Mandate Agreement" unter Ziff. 5 ein je-
derzeitiges Kündigungsrecht vor, wobei eine mündliche Mitteilung, gefolgt innert
zwei Tagen von einer schriftlichen Bestätigung, genügen sollte. Widerruf und
Kündigung sind einseitig ausübbare, auflösende Gestaltungsrechte, die grund-
sätzlich nicht an eine bestimmte Form gebunden sind. Die Erklärung ist emp-
fangsbedürftig (OSER/WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7. Aufl.
2020, N 5 f. zu Art. 404 OR). Die Beklagte behauptet nicht, dass sie den Widerruf
gegenüber der Klägerin erklärt hat. Sie beruft sich einzig auf unterlassene Hand-
lungen ihrerseits, nämlich Nichtzahlung der ersten und von 33 weiteren Raten,
Nichtverlangen von Bankkontodaten oder Informationen und Nichterteilen von
Weisungen. Aus der blossen Passivität der Beklagten konnte und musste die Klä-
gerin jedoch nicht auf einen Willen der Beklagten zum Widerruf des Mandats
schliessen.
2.3.6. Es ist deshalb zusammengefasst vom Bestand der Vereinbarung bis zur
klägerischerseits akzeptierten Kündigung durch die Beklagte am 20. März 2019
auszugehen.
2.4. Mandatsführung
2.4.1. Die Klägerin behauptet, sie habe ab 1. Juli 2010 den Börsenhandel der
SHLTN-Valoren überwacht, zahlreiche Kaufs- und Verkaufsaufträge wie auch
Kaufs- und Verkaufsabschlüsse auf eigene Rechnung und Risiko getätigt, nämlich
5'663 Aufträge auf der Geldseite und 4'116 auf der Briefseite sowie 676 resp. 643
Abschlüsse. Das Handelsvolumen habe insgesamt 131'887 resp. 132'851 Trans-
aktionen umfasst (act. 1 S. 7 unter Hinweis auf act. 3/11). Die Nummer JVCZHF3
in act. 3/11 bezeichne die Klägerin (act. 31 S. 8; act. 33/2). Die Beklagte stellt sich
zunächst auf den Standpunkt, aus der Aufstellung act. 3/11 lasse sich einzig ent-
nehmen, dass zwischen dem 7. Juli 2010 (statt 1. Juli 2010) und dem 29. März
2019 zahlreiche Kaufs- und Verkaufsaufträge sowie Abschlüsse für die Namenak-
tien der Beklagten stattgefunden hätten. Aus der Aufstellung ergebe sich nicht,

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dass die Klägerin tätig geworden sei (act. 13 S. 19 f.). In der Duplik bestreitet die
Beklagte nicht mehr, dass die Klägerin unter dem Kürzel JVCZHF3 die in act.
3/11 aufgeführten Aktivitäten entfaltet hat (act. 36 S. 28, 40). Entsprechend ist da-
von auszugehen, dass die Klägerin die von ihr behaupteten Kaufs- und Ver-
kaufsaufträge sowie -abschlüsse betreffend Namenaktien der Beklagten ausge-
führt hat.
2.4.2. Die Beklagte ist der Meinung, die Klägerin habe das "Market Making" ent-
gegen der vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtung nicht persönlich vorge-
nommen, sondern durch algorithmisches Handeln im Sinne von Ziff. 11.1.4 des
Handelsreglements und Art. 31 Abs. 1 FinfraV. Das sei mit dem Einsatz eines
Roboters gleichzusetzen und stelle eine Pflichtverletzung dar (act. 36 S. 14 ff.). In
ihrer Stellungnahme bestreitet die Klägerin eine vertragliche Beschränkung auf
persönliche Ausführung des Mandats durch die Mitarbeiter E._____ und F._____
und eine Vertragsverletzung durch die allfällige Verwendung von Algorithmen
(act. 40 S. 5).
Gemäss Art. 398 Abs. 3 OR hat der Beauftragte das Geschäft persönlich zu be-
sorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt o-
der durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss
als zulässig betrachtet wird. Die Beklagte legt nicht dar, dass die Klägerin die
Ausführung des Mandats an eine andere Person oder Gesellschaft übertragen
hat, und wirft der Klägerin mithin nicht die unzulässige Substituierung vor. Sie
stützt sich vielmehr auf die vertragliche Vereinbarung. In Ziffer 2.1 (Coordination)
des "Mandate Agreement" haben die Parteien Kontaktpersonen auf Seiten der
Klägerin bezeichnet, nämlich E._____, Head of Risk, und F._____, Deputy Head
of Risk (act. 3/2 S. 2). Eine Pflicht zur persönlichen Ausführung des Mandats
durch diese beiden Personen kann aus dieser Bestimmung indessen nicht abge-
leitet werden. E._____ und F._____ werden ausdrücklich als "Contact persons at
Bank A._____" bezeichnet, als Ansprechpersonen für die Beklagte. Im "Mandate
Agreement" werden keine Personen genannt, die innerhalb der Klägerin das
"Market Making" durchführen sollten. Es versteht sich denn auch von selbst, dass
es in einer arbeitsteilig organisierten Unternehmung die auf den Börsenhandel

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spezialisierten Mitarbeiter sind, die den Börsenhandel überwachen, Kauf- und
Verkaufsaufträge erteilen oder Kaufs- und Verkaufsabschlüsse ausführen. Inwie-
fern sie sich dabei technischer Hilfsmittel bedienen, kann offenbleiben, soweit die
Mandatsführung mit der vorauszusetzenden Sorgfalt erfolgt.
2.4.3. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin sorgfältig und vertragskonform tä-
tig geworden sei (act. 13 S. 7, 15, 21, 25; act. 36 S. 17, 27 ff., 41). Sie führt aus,
in einem korrekt ausgeführten Market Maker Mandat würde die Bank regelmässig
darlegen, dass sie dieses vertragsgemäss ausführe und im Börsenhandel inter-
veniere, sie würde Auszüge aus dem Auftragsbuch vorlegen und informieren, wie
sich die Spanne zwischen Angebot und Nachfrage verhalte, etc. (act. 13 S. 11 f.).
Die Klägerin sei nach Ziff. 2 des Mandatsvertrags zu periodischer Berichterstat-
tung verpflichtet gewesen. Sie habe die vorgelegten Informationen act. 3/15 und
3/11 extern besorgen müssen (unter Hinweis auf act. 3/13 S. 2), woraus sich er-
gebe, dass die Klägerin gar nicht in der Lage gewesen sei, ihrer Informations-
pflicht regelmässig nachzukommen (act. 13 S. 15). Mangels gelieferter Daten sei
es der Beklagten nicht möglich nachzuvollziehen, inwiefern das "Market Making"
vertragsgemäss ausgeführt worden sei (act. 36 S. 9, 27). Der Darstellung in act.
3/15 sei immerhin zu entnehmen, dass die Spanne zwischen Angebot und Nach-
frage der Namenaktien der Beklagten insbesondere zwischen Mai 2011 und etwa
Januar 2013 massiv über den vereinbarten 5% bzw. 2% lag. Act. 3/11 könne ent-
nommen werden, dass die Klägerin die Mindestauftragsgrösse mehrfach nicht
eingehalten habe (act. 36 S. 27 ff.).
2.4.3.1. Der Beauftragte schuldet dem Auftraggeber getreue und sorgfältige Aus-
führung des übertragenen Geschäfts und haftet bei nicht gehöriger Erfüllung für
entstandenen Schaden (Art. 398 OR). Die Beklagte macht nicht geltend, dass ihr
aufgrund der Mandatsführung der Klägerin Schaden entstanden ist. Sie will die
behauptete mangelhafte Auftragsausführung vielmehr der Vergütungsforderung
entgegensetzen. Die Rechtsprechung geht mehrheitlich davon aus, dass ein Ho-
norar nur bei korrekter und sorgfältiger Auftragsausführung geschuldet ist; eine
relevante Unsorgfalt führt zum Wegfall der Honorarforderung bzw. berechtigt zu
einer Honorarreduktion (vgl. OSER/WEBER, a.a.O, N 43 zu Art. 394 OR mit zahlrei-

- 15 -
chen Hinweisen). Verwiesen wird auf das Kriterium der Brauchbarkeit; eine Kür-
zung des Honorars sei gemäss dem Äquivalenzgedanken angebracht.
2.4.3.2. Die Beklagte beanstandet die Ausführung des "Market Making" konkret
einzig insoweit, als der Spread zwischen Angebot und Nachfrage die vertraglich
vereinbarte Spanne teilweise überschritten habe, die Mindestauftragsgrösse teil-
weise nicht eingehalten worden und die Tätigkeit überhaupt erst am 7. Juli 2010
aufgenommen worden sei.
In Ziff. 1 (Mandate) des "Mandate Agreement" wird die Aufgabe der Klägerin wie
folgt umschrieben (act. 3/2 S. 2):
Bank A._____ shall seek by the purchase or sales of the Registered Shares to keep
the bid-ask spread in the Registered Shares below 5%. Bank A._____ is however
not obligated to quote prices at all times to entirely rule out such trade stoppages.
In the case that Bank A._____ sets a bid or ask price, the minimum order size will
be of 300 Registered Shares. Third-party orders will be taken into account in reach-
ing the minimum order size, provided they are entered at the same price.
If the stock price will be above CHF 10.-, the maximum spread is going to be re-
duced to 2% and the minimum order size will be cut to 200 Registered Shares.
Bereits aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergibt sich somit, dass die Klägerin
zwar einen "bid-ask spread" von weniger als 5% anstreben sollte ("shall seek"),
jedoch nicht verpflichtet war, diese Spanne jederzeit zu garantieren. Selbst wenn
somit in der Zeit zwischen 1. Mai 2011 und Januar 2013 grössere Spannen zu
verzeichnen waren (vgl. act. 3/15), kann dies der Klägerin nicht ohne weiteres als
pflichtwidrige Vertragsausführung angelastet werden. Hinzu kommt, dass die Be-
klagte in der Vertragsausführung ab 1. Januar 2015, für welche die Klägerin vor-
liegend entschädigt werden will, keine Überschreitungen des Spreads geltend
macht. Mangels relevanter Unsorgfalt im massgeblichen Zeitraum wäre eine Ho-
norarreduktion deshalb bereits mit Blick auf den Äquivalenzgedanken nicht ange-
bracht. Letzteres gilt auch, soweit die Beklagte die (um sechs Tage) verspätete
Aufnahme der Mandatsausführung beanstandet.
Die Beklagte substantiiert sodann "beispielhaft" fünf Daten, an welchen die Kläge-
rin die Mindestauftragsgrösse nicht eingehalten habe (act. 36 S. 28 f.), wovon drei
in der vorliegend relevanten Zeitspanne liegen (9. Januar 2015: Offerte 237 Na-

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menaktien Brief; 20. Januar 2015: Offerte 206 Namenaktien Brief; 5. Februar
2015: zwei Offerten 100 Namenaktien Brief; act. 3/11 S. 240 f.). Die Beklagte
konkretisiert allerdings nicht, inwiefern diese Transaktionen unter den gegebenen
Umständen den vertraglichen Vorgaben widersprochen haben. Ziff. 1 Abs. 2 und
3 des "Mandate Agreement" beschreiben genau, unter welchen Voraussetzungen
welche Mindestgrössen gelten und wie diese zu berechnen sind. Es wäre Sache
der Beklagten, eine Vertragsverletzung der Klägerin konkret zu substantiieren; sie
kann sich dieser prozessualen Obliegenheit nicht mit dem Hinweis auf den Um-
fang von act. 3/11 (265 Seiten) entschlagen (act. 36 S. 28). Eine Honorarredukti-
on kommt jedoch auch bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte in kei-
ner Weise darlegt, weshalb und in welchem Umfang das Honorar der Klägerin für
den massgeblichen Zeitraum unter dem Aspekt der Brauchbarkeit ihrer Leistun-
gen zu reduzieren wäre. Selbst wenn nämlich einige Transaktionen im Zeitraum
1. Januar 2015 bis 20. März 2019 die vereinbarte Mindestauftragsgrösse nicht er-
reicht hätten, so ist nicht ersichtlich, weshalb deshalb die gesamte - Tausende
von Transaktionen umfassende - Mandatsführung nicht zu entschädigen wäre.
Eine relevante, sich auf die Vergütung auswirkende Unsorgfalt in der Auftragsaus-
führung ist demnach nicht dargetan.
2.4.3.3. Die Beklagte beanstandet vorab eine Verletzung der Informations- und
Auskunftspflicht. Das "Mandate Agreement" bestimmt in Ziff. 2 ("Coordination"):
"Bank A._____ shall inform the Company as required on market events as well as
activities related to the scope of the present Agreement" (act. 3/2 S. 2). Daran an-
schliessend sind die Kontaktpersonen der Klägerin und der Beklagten aufgeführt.
Die Klägerin sollte die Beklagte demnach "as required" (also "nach Bedarf" oder
"wie erforderlich") über Geschehnisse am Markt und über Aktivitäten im Zusam-
menhang mit dem Gegenstand des "Mandate Agreement" informieren. Entgegen
der Meinung der Beklagten ergibt sich aus der vertraglichen Vereinbarung keine
Pflicht der Klägerin zur regelmässigen Berichterstattung, und zwar weder jährlich
noch in anderweitig geregelten Abständen. Vielmehr wurde die Auskunftserteilung
von Marktereignissen resp. den vertraglichen Aktivitäten und einer entsprechen-
den Erforderlichkeit abhängig gemacht. Es kann der Klägerin mithin nicht als Ver-

- 17 -
tragsverletzung angelastet werden, dass sie die Beklagte nicht regelmässig mit
Informationen bediente.
Unbestrittenermassen liess die Klägerin der Beklagten abgesehen von der Mittei-
lung vom 7. Juli 2010 (act. 33/1) während der ganzen Vertragsdauer keine Infor-
mationen zukommen. Die Beklagte legt indessen nicht dar, dass und inwiefern
konkrete Geschehnisse am Markt oder Aktivitäten im Zusammenhang mit dem
Mandat eine Informationspflicht der Klägerin ausgelöst hätten; sie behauptet auch
nicht, dass sie im Verlauf des Mandatsverhältnisses ihrerseits einen Bedarf zum
Ausdruck gebracht oder sich nach den vertraglichen Aktivitäten erkundigt hätte.
Weder aufgrund der Rechtsnatur des Vertrags noch der konkreten vertraglichen
Vereinbarung ist unter diesen Umständen eine Verletzung der Auskunfts- oder In-
formationspflichten dargetan.
Hinzu kommt, dass die Beklagte auch nicht näher darlegt, inwiefern die Mandats-
ausführung der Klägerin aufgrund der unterlassenen Informationen insgesamt als
unkorrekt und unbrauchbar zu qualifizieren wäre und entsprechend ihr Honorar
gänzlich entfallen sollte. Die Beklagte behauptet zwar, dass die Informationspflicht
neben der Pflicht zum "Market Making" als zweite Hauptpflicht der Klägerin zu
verstehen sei (act. 36 S. 7 f.). Selbst wenn ihr darin zu folgen wäre und die Infor-
mationspflicht ebenso wie die Pflicht zum "Market Making" in einem Austausch-
verhältnis mit der Vergütungspflicht stünde (vgl. noch nachfolgend Ziff. 2.6), so
weist die Beklagte mit ihren Vorbringen nicht nach, dass das Stillschweigen der
Klägerin ihre jahrelange Mandatsführung mit zahlreichen Kaufs- und Verkaufsauf-
trägen sowie Kaufs- und Verkaufsabschlüssen auf eigene Rechnung und Risiko
derart disqualifiziert, dass die Vergütung aufgrund des Äquivalenzgedankens ent-
fällt bzw. zu kürzen wäre. Eine relevante, sich auf die Vergütung auswirkende Un-
sorgfalt in der Auftragsausführung ist demnach auch hinsichtlich der Informati-
onspflicht nicht dargetan.
2.4.4. Insgesamt vermag die Beklagte keine Verletzung des Mandatsvertrags
nachzuweisen, die dem Vergütungsanspruch der Klägerin entgegensteht.
2.5. Entschädigung

- 18 -
2.5.1. Für ihre Tätigkeit steht der Klägerin gemäss Ziff. 3 des "Mandate Agree-
ment" eine jährliche Gebühr von CHF 60'000.– zzgl. 7.6% MwSt. zu, zahlbar
quartalsweise im Voraus jeweils auf den Beginn eines Quartals (act. 3/2).
2.5.2. Die Beklagte beruft sich auf Art. 128 Ziff. 1 OR und erhebt für den Fall des
Bestehens des Vertrags die Einrede der Verjährung (act. 13 S. 25). Ihre Ausfüh-
rungen beziehen sich soweit ersichtlich jedoch nicht auf die von der Klägerin gel-
tend gemachten Vergütungen für die Zeit ab 1. Januar 2015; dies zu Recht, ver-
jähren doch gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR u.a. periodische Leistungen mit Ablauf
von fünf Jahren, womit die von der Klägerin bei Klageerhebung am 31. Dezember
2019 geforderten Vergütungsraten für die Zeit ab 1. Januar 2015 bis 20. März
2019 nicht verjährt sind.
2.5.3. Die Beklagte bestreitet die Höhe der Forderung und namentlich die Be-
rechnung der per 1. Januar 2019 fälligen und pro rata verlangten letzten Rate
nicht. Die Forderung in der Höhe von CHF 252'821.92 ist damit grundsätzlich
ausgewiesen.
2.6. Leistungsverweigerungsrecht
2.6.1. Die Beklagte wendet ein, die rechtzeitige Erfüllung der Informationspflicht
sei eine Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung aus dem Mandatsverhält-
nis. Die Klägerin könne diese im Nachhinein gar nicht mehr erfüllen, so dass sich
die Beklagte selbst bei ursprünglicher Vorleistungspflicht auf Art. 82 OR berufen
könne (act. 13 S. 21). Die Klägerin bestreitet, dass Art. 82 OR anwendbar sei, da
die Beklagte vorleistungspflichtig sei und es an einem Austauschverhältnis fehle,
denn bei der Informationspflicht handle es sich um eine Nebenpflicht (act. 31 S.
10).
2.6.2. Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will,
muss gemäss Art. 82 OR entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbie-
ten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später
zu erfüllen hat. Die Anwendung der Bestimmung setzt grundsätzlich einen voll-
kommen zweiseitigen Vertrag voraus, in dem die Leistungspflichten in einem Aus-

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tauschverhältnis stehen und ihre Grundlage in einem einheitlichen Rechtsverhält-
nis haben (SCHROETER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7. Aufl. 2020, N
9 ff. zu Art. 82 OR). Art. 82 OR setzt zudem voraus, dass keine Vorleistungspflicht
besteht (SCHROETER, a.a.O., N 35 f.).
2.6.3. Die Parteien vereinbarten in Ziff. 3 des "Mandate Agreement" eine Vorleis-
tungspflicht der Beklagten. Diese würde einer Berufung auf Art. 82 OR grundsätz-
lich entgegenstehen (vgl. aber Ziff. 2.7.3).
2.6.4. Beim entgeltlichen Auftrag handelt es sich um einen vollkommen zweiseiti-
gen Vertrag, bei dem die Pflicht des Beauftragten, tätig zu werden, und die Pflicht
des Auftraggebers zur Leistung der Vergütung in einem Austauschverhältnis ste-
hen (vgl. FELLMANN, in: Berner Kommentar, Art. 394-406 OR, Bern 1992, N 194 zu
Art. 394). Die Klägerin übernahm im "Mandate Agreement" wie gesehen die Auf-
gabe, für einen geordneten Markt für die Namenaktien der Beklagten an der SIX
zu sorgen, wobei ihre Pflichten in der Präambel und in Ziff. 1 des Vertrags näher
umschrieben wurden. Die vertragliche Hauptpflicht der Klägerin bestand somit
klarerweise im "Market Making". Dieses stand in einem Austauschverhältnis mit
der in Ziff. 3 vereinbarten Vergütung. Bei der in Ziff. 2 des "Mandate Agreement"
geregelten Informations- und Koordinationspflicht handelt es sich um eine Konkre-
tisierung der sich auch aus Art. 400 Abs. 1 OR ergebenden Pflicht zur Rechen-
schaftsablage. Es handelt sich vorliegend um eine Nebenpflicht, was bereits aus
der vertraglichen Regelung hervor geht: Auskunft hatte die Klägerin nach Bedarf
zu erteilen über ihre Tätigkeiten in Ausführung des "Market Making", nämlich über
"market events as well as activities related to the scope of the present Agree-
ment". Auch aus der vertraglich vereinbarten Vorleistungspflicht der Vergütung
ergibt sich, dass die Beklagte die Entschädigung unabhängig von der Erteilung
von Auskünften über die (erst danach erfolgenden) Aktivitäten der Klägerin zu
leisten hatte. Der Umstand, dass die Klägerin während der Laufzeit des Vertrags
von sich aus keine Auskünfte erteilte und solche von der Beklagten auch nicht
verlangt wurden, kann der Beklagten demnach kein Recht verschaffen, ihre Leis-
tungen nachträglich zu verweigern (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
4A_298/2019 vom 31. März 2020, E. 8.2).

- 20 -
2.7. Zins
2.7.1. Die Klägerin verlangt Verzugszins zu 5% und macht geltend, es sei mit dem
Beginn jedes Quartals ein bestimmter Erfüllungstermin vereinbart worden, so
dass keine Mahnung erforderlich gewesen sei. Die Beklagte anerkennt, dass es
sich um Verfalltage handelt, wendet jedoch ein, es sei weder eine Zahlungsver-
bindung bekannt gegeben noch (vor dem 21. November 2018) Rechnung gestellt
worden; frühestens sei ein Zins ab 30. Dezember 2019 geschuldet, als die korri-
gierte Schlussrechnung gestellt worden sei (act. 13 S. 16 f.).
2.7.2. Ziff. 3 des "Mandate Agreement" sieht wie erwähnt eine Vorleistungspflicht
der Beklagten vor. Zudem vereinbarten die Parteien mit der vertraglichen Be-
stimmung der Zahlung im Voraus in vier Raten auf den Beginn jedes Quartals ei-
nen Verfalltag (vgl. etwa LÜCHINGER/WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht, 7. Aufl. 2020, N 10 zu Art. 102 OR). Geldschulden sind Bringschulden
(Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Die Beklagte kann demnach aus der Tatsache, dass
die Klägerin keine Zahlungsverbindungen bekannt gab oder keine Rechnung stell-
te, nichts für sich ableiten.
2.7.3. Unbestrittenermassen erbrachte die Klägerin ihre vertragliche Hauptpflicht,
das "Market Making", während der gesamten Laufzeit des Vertrages, ohne die
Vorleistungspflicht der Beklagten einzufordern. Die Klägerin legte damit ein Ver-
halten zu Tage, das nach der allgemeinen Lebenserfahrung und Verkehrsan-
schauung den Schluss auf einen Willen zum Verzicht auf ihr Recht auf Voraus-
vergütung als begründet erscheinen lässt. Insoweit ist von einem stillschweigend
vereinbarten Verzicht auszugehen und ist der Klägerin eine Berufung auf die Vor-
leistungs- und Verfalltagsabrede verwehrt. Die Beklagte ist mithin erst nach er-
folgter Rechnungsstellung und Ablauf der gewährten Zahlungsfrist in Verzug ge-
raten. Die Klägerin hat die Vergütung (u.a.) für die Jahre 2015 - 2018 am 21. No-
vember 2018 in Rechnung gestellt unter Gewährung einer Zahlungsfrist von 30
Tagen (act. 3/12). Am 17. Juli 2019 stellte sie zudem Rechnung für die Zeit ab 1.
Januar 2019 bis 20. März 2019, zahlbar bis 16. August 2019 (act. 3/13 S. 3). Ver-
zugszins zu 5% ist demnach zuzusprechen auf CHF 240'000.– ab 22. Dezember
2018 sowie auf CHF 12'821.92 ab 17. August 2019.

- 21 -
2.8. Mehrwertsteuer
2.8.1. Die Beklagte bestreitet eine Mehrwertsteuerpflicht. Sie habe ihren Sitz im
Ausland; gemäss Art. 8 Abs. 1 MWSTG sei der Ort des Leistungsempfängers
massgebend. Auf den Mandatsvertrag könne sich die Klägerin nicht stützen, zu-
mal dort ein falscher Satz angegeben sei (act. 13 S. 17 f.). Die Klägerin hält in der
Replik daran fest, dass die gesetzliche Mehrwertsteuer geschuldet sei (act. 31 S.
8).
2.8.2. Ziff. 3 des "Mandate Agreement" bestimmt ausdrücklich, dass die Klägerin
für das Mandat eine "annual fee of CHF 60'000.00, (plus 7.6% VAT)" erhalten
sollte. Die ausdrückliche Erwähnung, dass es sich um den Zuschlag für die
Mehrwertsteuer handelt, lässt darauf schliessen, dass es in der Meinung der Par-
teien um die zusätzliche Vergütung der von der Klägerin zu bezahlenden gesetzli-
chen Mehrwertsteuer ging. Dies entspricht offensichtlich auch dem Verständnis
der Klägerin, die mit der vorliegenden Klage einen Zuschlag von 7.7% entspre-
chend dem seit 1. Januar 2018 gültigen Normalsteuersatz verlangt und nicht die
vertraglich vereinbarten 7.6%. Die Klägerin legt allerdings nicht dar, dass sie für
die Vergütung der erbrachten Leistungen selbst mehrwertsteuerpflichtig ist. Ge-
mäss Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a MWSTG erhebt der Bund eine Mehrwertsteuer na-
mentlich auf den im Inland von steuerpflichtigen Personen gegen Entgelt erbrach-
ten Leistungen. Als Ort der Dienstleistung gilt gemäss Art. 8 Abs. 1 MWSTG der
Ort, an dem die Empfängerin der Dienstleistung den Sitz ihrer wirtschaftlichen Tä-
tigkeit hat, für welche die Dienstleistung erbracht wird. Dem Empfängerortprinzip
unterliegen namentlich auch Umsätze aus Bankdienstleistungen (vgl. GEIGER, in:
Geiger Felix/Schluckebier Regine (Hrsg.), MWSTG Kommentar, 2. Aufl. 2019, N
22 zu Art. 8). Da die Klägerin das "Market Making" für die in C._____ domizilierte
Beklagte ausübte, wird sie für eine im Ausland erbrachte Dienstleistung entschä-
digt und ist insoweit selbst nicht mehrwertsteuerpflichtig. Entsprechend besteht
kein Anspruch auf den gesetzlichen Mehrwertsteuerzuschlag.
2.9. Fazit

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Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin
CHF 252'821.92 zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 240'000.– ab 22. Dezember 2018
sowie auf CHF 12'821.92 ab 17. August 2019 zu bezahlen. Im Mehrbetrag (Zins;
Mehrwertsteuerzuschlag) ist die Klage abzuweisen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt
CHF 252'821.92. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichts-
gebühr auf CHF 15'000.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da die Klage lediglich hinsichtlich Nebenforde-
rungen (Zins im Mehrumfang; Mehrwertsteuerzuschlag) abzuweisen ist, rechtfer-
tigt sich keine Kostenausscheidung. Die Kosten sind aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO); der Klägerin ist
das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.
3.2. Ausserdem hat die Beklagte als unterliegende Partei der Klägerin eine Par-
teientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), die nach der Anwaltsgebüh-
renverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festzusetzen ist (Art. 105
Abs. 2 und Art. 96 ZPO). In Anwendung von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV ist die Par-
teientschädigung auf rund 140% der Grundgebühr, entsprechend CHF 25'000.–,
festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 252'821.92 zuzüglich Zins
zu 5% auf CHF 240'000.– ab 22. Dezember 2018 sowie auf CHF 12'821.92
ab 17. August 2019 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000.–.

- 23 -
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht
auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 25'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 252'821.92.
Zürich, 22. April 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzende: Gerichtsschreiber:
Dr. Claudia Bühler Dario König