zh_handelsgericht · HG180051 · 2019-05-08 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG180051-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Ersatzoberrichterin
Nicole Klausner, die Handelsrichter Fabio Oetterli, Ursula Suter und
Verena Preisig sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann
Urteil vom 8. Mai 2019
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw, LL.M. X2._____
gegen
B._____ GmbH & Co. KG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 3'000'000.00
zzgl. Zins von 5 % ab dem 17. Oktober 2017 zu bezahlen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Inhaltsverzeichnis:
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 3
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 3
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 3
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 3
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 3
Erwägungen ......................................................................................................... 5
1. Formelles ........................................................................................................ 5
2. Sachverhalt .................................................................................................... 5
2.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................... 5
2.2. Wesentliche Parteistandpunkte ............................................................... 9
2.2.1. Klägerin .................................................................................................... 9
2.2.2. Beklagte ................................................................................................. 10
3. Rechtliches ................................................................................................... 13
3.1. Anwendbares Recht .............................................................................. 13
3.2. Zustandekommen der Garantie ............................................................. 13
3.3. Rechtsnatur der Garantie ...................................................................... 13
4. Rechtliche Würdigung .................................................................................. 18
4.1. Abschluss des Garantievertrags ........................................................... 18
4.2. Gültigkeit des Garantievertrags ............................................................. 19
4.3. Einreden und Einwendungen aus dem Amendment ............................. 20
4.4. Rechtsmissbräuchlicher Abruf der Zahlungsgarantie ............................ 22
4.5. Verzugszins ........................................................................................... 27
5. Fazit ............................................................................................................. 28
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 28
Urteilsdispositiv ................................................................................................. 29

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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, die den Betrieb einer
Bank umfasst (act. 1 Rz. 2). Bei der Beklagten handelt es sich um eine Komman-
ditgesellschaft mit Sitz in C._____, Deutschland (act. 1 Rz. 4).
b. Prozessgegenstand
Die Parteien haben einen Garantievertrag über CHF 3'000'000.– abgeschlossen.
Mit der vorliegenden Klage ruft die Klägerin diese Garantie unter Berufung auf die
Garantieerklärung ab. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage, da die
massgebliche Garantie in einem Amendment vereinbart worden und zwischen-
zeitlich dahingefallen sei. Im Sinne eines Eventualstandpunkts macht die Beklagte
Einwendungen aus dem Grundverhältnis geltend, subeventualiter beruft sie sich
auf einen rechtsmissbräuchlichen Abruf der Garantie. In der Duplik fokussiert sich
die Beklagte auf den zweckwidrigen Abruf, eventualiter auf Abwehr des klägeri-
schen Anspruchs gestützt auf Art. 60 Abs. 3 OR.
B. Prozessverlauf
Am 29. März 2018 überbrachte die Klägerin hierorts die vorliegende Klage
(act. 1). Mit Verfügung vom 3. April 2018 wurde der Klägerin Frist zur Leistung ei-
nes Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 51'000.– und der Beklagten
zur Beantwortung der Klage angesetzt (act. 4). Am 11. Juni 2018 (Datum Post-
stempel) erstattete die Beklagte die Klageantwort (act. 7). In der Folge zeigte sich,
dass eine allfällige Vergleichsverhandlung frühestens im November 2018 stattfin-
den könnte, weshalb die Klägerin sich mit Eingabe vom 19. Juli 2018 an das Ge-
richt wandte mit dem Ersuchen, einstweilen von der Durchführung einer Ver-
gleichsverhandlung abzusehen (act. 12). Alsdann wurde mit Verfügung vom
9. August 2018 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 13). Am 16. Okto-
ber 2018 erstattete die Klägerin die Replik (act. 15). Mit Verfügung vom 18. Okto-

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ber 2018 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt
(act. 17). Mit Eingabe vom 27. Dezember 2018 stellte der neue Rechtsvertreter
der Beklagten ein Gesuch um Erstreckung der Frist bis zum 8. März 2019
(act. 20), das vom Pikett-Oberrichter bewilligt wurde (Prot. S. 6). Am 10. Januar
2019 teilte die Klägerin ihr Unverständnis mit der Fristerstreckung mit und ersuch-
te um Wiedererwägung der Verfügung vom 28. Dezember 2018 sowie um Erstre-
ckung der Frist bis zum 8. Februar 2019 (act. 24). Mit Verfügung vom 11. Januar
2019 wurde die klägerische Eingabe der Beklagten zugestellt (act. 25), die am
24. Januar 2019 dazu Stellung nahm (act. 27). Mit Verfügung vom 25. Januar
2019 wurde die Verfügung vom 28. Dezember 2018 in Wiedererwägung gezogen
und der Beklagten die Frist zur Erstattung der Duplik bis zum 8. Februar 2019 er-
streckt (act. 28). Am 6. Februar 2019 wurde den Parteien mitgeteilt, dass der vor-
liegende Prozess neu Ersatzoberrichterin Nicole Klausner zugeteilt wurde
(act. 31). Am 8. Februar 2019 erstattete die Beklagte die Duplik (act. 33), die am
12. Februar 2019 an die Klägerin ging (act. 35). Unter dem 19. Februar 2019 kün-
digte die Klägerin eine Stellungnahme an (act. 37), die am 28. Februar 2019 hier-
orts einging (act. 38) und am 4. März 2019 an die Beklagte zugestellt wurde
(act. 39). Weitere Stellungnahmen erfolgten nicht. Mit Verfügung vom 26. März
2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf die Durchfüh-
rung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 41). Innert Frist verzich-
teten beide Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 43 und
44).
Die vorliegende Streitsache erweist sich nunmehr als spruchreif, weshalb ein Ur-
teil zu fällen ist. Auf die Vorbringen der Parteien und deren Beweisofferten wird
nur insoweit eingegangen, als sie für die Entscheidfindung wesentlich sind und
die Beweismittel konkret zu behaupteten Einzeltatsachen angerufen werden.

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Erwägungen
1. Formelles
In der streitgegenständlichen Garantie haben die Parteien unbestrittenermassen
den Gerichtsstand Zürich gewählt (act. 3/3). Vorliegend handelt es sich um einen
internationalen Sachverhalt, wobei die Beklagte ihren Sitz in einem LugÜ-
Vertragsstaat hat. Die Vereinbarung über die Zuständigkeit erweist sich mit Blick
auf Art. 23 LugÜ als zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist
gegeben. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b GOG.
2. Sachverhalt
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
2.1.1. Am 13./14./16. Dezember 2016 schloss die Klägerin mit der E._____ AG
(damals E'._____ AG) einen Rahmenvertrag für Kredite (fortan Rahmenvertrag)
ab, mit dem der E._____ AG ein maximaler Kreditrahmen von CHF 10 Mio. zur
Verfügung gestellt wurde (act. 1 Rz. 13; act. 3/4). Am 12./14./ 15. Juni 2017 einig-
ten sich die Klägerin und die E._____ AG (damals E'._____ AG) auf ein Amend-
ment zum Rahmenvertrag (fortan Amendment) für Kredite, das auch die Unter-
schrift der Beklagten trägt (act. 1 Rz. 18). Am 15. Juni 2017 unterzeichnete die
Beklagte ein Dokument mit der Überschrift Garantie (fortan Garantieerklärung)
(act. 1 Rz. 22; act. 7 Rz. 49 ff.; act. 3/3).
2.1.2. Dieser Unterzeichnung der Garantieerklärung ging folgender E-Mail-
Verkehr voraus: Die Beklagte erstellte einen ersten Entwurf der Garantie, wobei
sie sich offenbar am Wortlaut einer früher bereits an die Klägerin abgegebenen
Garantie orientierte. So hielt F._____, der für die Beklagte die Verhandlungen
über die Garantie führte, in einer E-Mail an die Klägerin vom 31. Mai 2017 folgen-
des fest:

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In der Folge einigten sich die Parteien darauf, die Garantiesumme auf CHF 3 Mio.
festzusetzen. Der Entwurf der Garantie wurde daraufhin der von der Beklagten
mandatierten Anwaltskanzlei H._____ LLP vorgelegt, welche diesen prüfte und
der Klägerin mit E-Mail vom 9. Juni 2017 ihre Änderungsvorschläge zukommen
liess. Die von H._____ LLP vorgeschlagenen Änderungen wurden in der Folge
grösstenteils übernommen. Anlass zu weiteren Diskussionen gab jedoch der Ein-
schub durch H._____ LLP, mit welchem der Wortlaut von Ziff. 6.2 des Amend-
ments in die Garantie selbst übernommen werden sollte:
I._____ von der Klägerin antwortete am 12. Juni 2017, dass die Klägerin mit die-
ser Änderung nicht einverstanden sei bzw. diese nicht umsetzen könne und
übermittelte einen neuen Entwurf der Garantieerklärung ohne diese Klausel. Die
entsprechende Änderung wurde wiederum im mark-up-Modus hervorgehoben. In
der E-Mail hielt I._____ folgendes fest:

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Seitens der Beklagten bestätigte auch F._____, dass diese Klausel nicht akzep-
tiert werden könne und wies den Rechtsvertreter der Beklagten von H._____ LLP
an, diesbezüglich mit der Klägerin Kontakt aufzunehmen:
In der Folge fanden Telefongespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten
statt, während derer man sich einigte, die im Amendment enthaltene und durch
H._____ LLP in die Garantie eingefügte Klausel aus der Garantie zu streichen
und durch eine zeitliche Befristung zu ersetzen. Am 14. Juni 2017 übermittelte die
Klägerin F._____ die angepasste Garantie:
Die entsprechende Klausel lautete nun wie folgt:

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Dies war die finale Version der Garantie, und am 15. Juni 2017 unterzeichnete die
Beklagte die Garantie mit diesem Wortlaut (act. 15 Rz. 15 ff.; act. 33 Rz. 33).
2.1.3. Im Gesellschafterbeschluss der Beklagten vom 9. Juni 2017, worin die Be-
klagte die Abgabe der Garantie an die Klägerin genehmigte, wurde folgendes
festgehalten (act. 15 Rz. 25):
2.1.4. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 rief die Klägerin die Garantie in der
Höhe von CHF 3 Mio. ab und forderte die Beklagte auf, die entsprechende Über-
weisung bis zum 16. Oktober 2017 zu tätigen. In ihrem Schreiben bestätigte die
Klägerin, dass die Rückzahlung der gewährten Kredite durch die E._____ AG
trotz Fälligkeit ausgeblieben war (act. 1 Rz. 31; act. 7 Rz. 65).

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2.2. Wesentliche Parteistandpunkte
2.2.1. Klägerin
Die Klägerin sieht in der von der Beklagten am 15. Juni 2017 unterzeichneten Ga-
rantieerklärung eine Garantie i.S.v. Art. 111 OR, die alle Verpflichtungen der
E._____ AG aus dem Rahmenvertrag und dem Amendment bis zu einem Betrag
von CHF 3 Mio. sicherstelle (act. 1 Rz. 22 und Rz. 46; act. 38 Rz. 7). Zufolge der
abstrakten Natur der Garantie sei die Beklagte mit Einreden und Einwendungen
ausgeschlossen, was sich auch aus dem Dokument selber ergebe (act. 1 Rz. 22
und 51; act. 3/3; act. 15 Rz. 6 und 27). Es treffe nicht zu, dass die Klägerin in der
Garantie die wesentliche Stelle weggelassen habe; der Wegfall eines Teils von
Ziff. 6.2 des Amendments sei aktiv verhandelt worden (act. 15 Rz. 23). Die Garan-
tieerklärung sei im Original von der Beklagten unterzeichnet worden. Dies sei
aber nicht entscheidend, da ohnehin ein Garantievertrag formlos zustande kom-
me (act. 15 Rz. 10). Die Beklagte habe im Gesellschafterbeschluss vom 9. Juni
2017, worin sie die Abgabe der Garantie an die Klägerin vorgängig genehmigt
habe, ausdrücklich festgehalten, dass sich die Garantie auf den gesamten Rah-
menvertrag und nicht bloss auf das Amendment beziehe (act. 15 Rz. 25). Die Be-
klagte sei nicht Partei des Amendments geworden (act. 15 Rz. 31 ff.). Selbst
wenn dem so gewesen wäre, so habe die Klägerin sämtliche Verpflichtungen un-
ter dem Amendment erfüllt, habe sie doch den zusätzlich verfügbaren Kreditbe-
trag bzw. die Belehnungsgrenze zunächst erhöht und daraufhin aufgrund des
nicht erreichten Eigenfinanzierungsgrads der E._____ AG von 15% wieder redu-
zieren müssen (act. 15 Rz. 39). Ein von der Beklagten behaupteter rechtsmiss-
bräuchlicher Abruf liege nicht vor. Die E._____ AG habe weder die Forderung der
Klägerin aus dem Valutaverhältnis (Rahmenvertrag inkl. Amendment) vollständig
erfüllt noch stehe der Betrag der Garantieforderung in einem krassen Missver-
hältnis zur Forderung der Klägerin aus dem Grundverhältnis (act. 15 Rz. 46).
Eine Zweckbindung auf zusätzlich infolge des Amendments bezogene Mittel be-
stehe nicht (act. 38 Rz. 8), zudem lasse die Beklagte ausser Acht, dass sich die
Zweckwidrigkeit aus dem Garantietext ergeben müsse, der klar sei. Eine Ausle-
gung mittels des Amendments erübrige sich damit. Ohnehin würde sich aus dem

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Amendment ergeben, dass "alle Verbindlichkeiten des Kreditnehmers gegenüber
der Bank" sichergestellt worden seien (act. 38 Rz. 11). Die Garantie, die die
K._____ AG am 10. August 2015 im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag
abgegeben habe, habe auf die vorliegende Streitsache keinen Einfluss (act. 38
Rz. 10). Die Klägerin sei ihren Verpflichtungen gemäss Amendment nachgekom-
men; ob die E._____ AG tatsächlich die zusätzliche Kreditlimite beansprucht ha-
be, sei für die Beurteilung der Klage nicht relevant; die Klägerin habe die Beleh-
nungsgrenze erhöht (act. 38 Rz. 21 f.). Bei Ziff. 6.2 des Amendments, auf das
sich die Beklagte in der Duplik nun massgeblich stütze, handle es sich nicht um
eine Zweck-, sondern um eine Laufzeitbestimmung (act. 38 Rz. 23). Wie der Text
der von der E._____ AG beizubringenden Garantie lauten sollte, hätten die Kläge-
rin und die E._____ AG im Amendment nicht festgehalten. Das E-Mail von Herrn
I._____ habe eine bloss vorläufige Äusserung im Rahmen der Verhandlungen be-
troffen und gebe nicht das erzielte Verhandlungsergebnis, nämlich die Befristung
der Garantie bis zum 31. März 2018, wieder. Vielmehr sei es die Beklagte gewe-
sen, die eine gegenüber dem Amendment veränderte Formulierung der Garantie-
laufzeit gesucht habe (act. 38 Rz. 24). Da es sich bei der Garantie um ein unab-
hängiges, abstraktes Zahlungsversprechen der Beklagten handle, sei irrelevant,
ob die E._____ AG ihre Zustimmung zum Garantietext erteilt habe oder nicht. Zu-
dem habe die Beklagte die Garantie im Interesse und im Auftrag der E._____ AG
ausgestellt, nicht aufgrund eines Auftrags der Klägerin (act. 38 Rz. 26). Es sei
weder ein Irrtum der Beklagten noch eine Täuschungshandlung der Klägerin er-
kennbar, womit sich die Beklagte ihrer Leistungspflicht (auch) nicht durch eine Be-
rufung auf Art. 60 Abs. 3 OR entziehen könne (act. 38 Rz. 30).
2.2.2. Beklagte
2.2.2.1. Die Beklagte bestreitet nicht, der Klägerin eine Garantie im Umfang von
CHF 3 Mio. gewährt zu haben. Diese Garantie gründe aber nicht auf der Garan-
tieerklärung. Das Amendment (act. 3/5) habe sämtliche Essentialia des Garantie-
vertrags enthalten (act. 7 Rz. 53 ff. und 70), womit sich die Ausstellung einer zu-
sätzlichen Erklärung erübrigt habe. Nichtsdestotrotz habe die Klägerin die zusätz-
liche Urkunde (act. 3/3) von der Beklagten unterzeichnet haben wollen (act. 7

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Rz. 37). Massgebend für den Garantieabruf sei aber der Wortlaut des Amend-
ments und nicht jener der angeblichen und rechtlich unerheblichen Garantieerklä-
rung (act. 7 Rz. 2 und 49 mit Hinweis auf act. 3/3). Aus diesem Garantievertrag
erhebe sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (act. 7 Rz. 5 und Rz. 35) bzw.
die Einrede der Hinfälligkeit des Vertrags bzw. der Tilgung (act. 7 Rz. 11).
Sollte das Gericht die Garantieerklärung als Garantie i.S.v. Art. 111 OR deuten,
so sei die Beklagte bei Unterzeichnung des Dokuments einem Erklärungsirrtum
unterlegen. Die Klägerin habe Druck gemacht und die Notlage der Beklagten
ausgenutzt. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass die Erklärung dem aus-
gehandelten Vertragstext des Amendments entsprochen habe. Die Klägerin habe
aber die entscheidende Stelle weggelassen, nämlich die Verpflichtung, die Garan-
tie nach vollständiger Rückführung des zusätzlich verfügbaren Kreditbetrags zu-
rückzugeben bzw. ausser Kraft zu setzen. Sie (die Beklagte) habe nichts anderes
erklären wollen, als wozu sie sich im Amendment verpflichtet habe (act. 7
Rz. 38 ff. und 70 ff.). Zudem sei die Garantieerklärung nicht mehr von der Beklag-
ten unterzeichnet worden, es habe nur noch für eine faksimile-Unterzeichnung
seitens der Beklagten gereicht (act. 7 Rz. 42 ff.).
Selbst wenn die Garantieerklärung (act. 3/3) die massgebliche Garantie darstellen
würde, so sei nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte Einreden und Einwendun-
gen aus dem Hauptvertrag geltend machen könne. Zwar treffe zu, dass Garantien
grundsätzlich einen Verzicht auf Einreden und Einwendungen enthielten; im vor-
liegenden Fall liege die Sachlage aber anders, da die Beklagte den Hauptvertrag
auch unterzeichnet habe und somit ihre eigenen Einwendungen (und nicht die ei-
nes Dritten) geltend mache. Ein Vorausverzicht darauf würde einen Verstoss ge-
gen Art. 27 ZGB darstellen. Da die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Haupt-
vertrag nicht erfüllt habe, erhebe sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrags
(act. 7 Rz. 28 und Rz. 68 f.). Die Klägerin habe Leistungszusicherungen nicht er-
füllt (act. 7 Rz. 9). Der Vertrag sei hinfällig geworden, da unter dem Amendment
seitens der Klägerin gar keine zusätzlichen Mittel an die E._____ AG ausbezahlt
worden seien oder zumindest der gesamte zusätzlich verfügbare Kreditbetrag
vollumfänglich zurückgeführt worden sei (act. 7 Rz. 11).

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Ferner sei der Klägerin die schlechte finanzielle Lage der E._____ AG im ent-
scheidenden Zeitpunkt bzw. ab Frühjahr 2017 bekannt gewesen. Als über eine
Aufstockung des Kredits an die E._____ AG verhandelt worden sei, habe die Klä-
gerin von der Beklagten als Gruppengesellschaft im Gegenzug für die Aufsto-
ckung des Kredits bzw. der Belehnungslimite der abgetretenen Forderungen von
60 % auf 80 % eine Garantie von der Beklagten als Gruppengesellschaft verlangt.
Einmal ausgestellt habe die Klägerin innert 14 Tagen die Erhöhung unter einem
Vorwand – ohne auch nur einen Franken an zusätzlichem Kredit zur Verfügung
gestellt zu haben – widerrufen. Die Klägerin habe sich unter Vorspiegelung fal-
scher Tatsachen eine zusätzliche Garantie über CHF 3 Mio. erschlichen, was ei-
nen Rechtsmissbrauch darstelle (act. 7 Rz. 12 und Rz. 21 ff.).
2.2.2.2. In der Duplik stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass die Kläge-
rin unter dem Titel "Zusätzlich Verfügbarer Kreditbetrag" gar keine zusätzlichen
Finanzmittel an die E._____ AG ausbezahlt habe und zufolge der klägerischen
Kündigung der Kreditverträge auch keine Forderungen als "Zusätzlich Verfügba-
rer Kreditbetrag" hätten entstehen können. Aufgrund von Ziff. 6.2, dritter Absatz,
des Amendments sei die Garantie bereits erloschen und nicht mehr abrufbar; ein
Abruf stelle überdies eine zweckwidrige Inanspruchnahme dar (act. 33 Rz. 3 f.).
Partei des Amendments sei mindestens in Bezug auf Ziff. 4, 6.1 und 6.2 des
Amendments auch die Beklagte (act. 33 Rz. 16). Die Garantieerklärung habe den
Wortlaut von Ziff. 6.2 des Amendments nicht abändern können, zumal dies der
Zustimmung der E._____ AG bedurft hätte (act. 33 Rz. 23). Da diese Zustimmung
nicht vorgelegen habe, sei der Zweck der Garantie vorliegend unverändert ge-
blieben (act. 33 Rz. 25). Die Klägerin habe im Zuge der Vertragsverhandlungen
selber ausdrücklich auf die Geltung von Ziff. 6.2, dritter Absatz, des Amendments
verwiesen (act. 33 Rz. 27). Die Beklagte habe sich schliesslich mit dem Strei-
chungsbegehren der Klägerin abgefunden, weil es lediglich deklaratorischer Be-
deutung gewesen sei und den Amendment-Vertrag unangetastet gelassen habe
(act. 33 Rz. 30). Die Beklagte habe die E-Mail von I._____ der Klägerin so ver-
standen, dass aufgrund des unverändert fortbestehenden Amendments, dessen
Partei auch die Klägerin gewesen sei, die Garantie unabhängig von ihrem Wort-

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laut ausschliesslich zweckkonform für Forderungen aus dem "Zusätzlich Verfüg-
baren Kreditbetrag" abgerufen würde (act. 33 Rz. 30).
Die Klägerin könne sich aufgrund ihres detaillierten Wissens des Zwecks der Ga-
rantie nicht darauf berufen, dass ihr Vertrauen auf den formell abweichenden Ga-
rantietext geschützt werde (act. 33 Rz. 58). Der Abruf sei auch missbräuchlich, da
die Höhe der zu besichernden Forderungen – in casu: null – in einem offensichtli-
chen Missverhältnis zur abgerufenen Garantiesumme von CHF 3 Millionen stehe
(act. 33 Rz. 59). Hilfsweise beruft sich die Beklagte ferner auf Art. 60 Abs. 3 OR.
Da die von I._____ abgegebene Zusicherung von der Klägerin nicht eingehalten
worden sei, liege eine Täuschung i.S.v. Art. 28 Abs. 1 OR vor, womit ihr die Ein-
rede von Art. 60 Abs. 3 OR zustehe (act. 33 Rz. 62 f.).
3. Rechtliches
3.1. Anwendbares Recht
Die Parteien haben in der Garantieerklärung (act. 3/3) unstrittig Schweizerisches
Recht für anwendbar erklärt (act. 1 Rz. 5; act. 7 Rz.2). Diese Rechtswahl ist zu-
lässig (vgl. Art. 116 Abs. 1 und 2 IPRG).
3.2. Zustandekommen der Garantie
Die Garantie ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das der übereinstimmenden Wil-
lenserklärung beider Parteien bedarf. Sie ist aber in der Regel ein einseitiger Ver-
trag, da nur der Begünstigte Rechte erwirbt und nur der Garant Pflichten über-
nimmt. Regelmässig erfolgt der Vertragsschluss durch stillschweigende Annahme
der als Offerte betrachtenden Erklärung des Garanten. Formerfordernisse beste-
hen nicht. Für die rechtsgültige Unterzeichnung einer Bankgarantie genügt ge-
mäss internationalen Gepflogenheiten die faksimile-Unterschrift (KLEI-
NER/LANDOLT/GEMPERLI, Bankgarantie, § 21 N 1 ff.).
3.3. Rechtsnatur der Garantie
3.3.1. Eine Garantie ist im weitesten Sinne ein Sicherungsvertrag. Charakteris-
tisch ist dabei die Liquiditätsfunktion der Garantie, welche dem Begünstigten im

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Garantiefall den sofortigen Zugriff auf liquide Mittel erlauben soll (EMMENEG-
GER/ZBINDEN, Die Inanspruchnahme der Bankgarantie, in: EMMENEGGER (Hrsg.),
Kreditsicherheiten, 2008, S. 146; COENDET, Insolvenzrisikoverteilung bei der
Bankgarantie, SZW 2/2007, S. 137). Zu unterscheiden ist zwischen reiner und
bürgschaftsähnlicher Garantie. Bei der reinen Garantie steht der Garant für einen
von jeglichem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein. Die bürg-
schaftsähnliche Garantie nimmt dagegen in irgendeiner Weise auf ein Schuldver-
hältnis Bezug, welches dem Begünstigten einen (vertraglichen) Anspruch auf
Leistung des Dritten gibt. Mit der bürgschaftsähnlichen Garantie soll diese Leis-
tung gesichert werden, gleichgültig, ob sie wirklich geschuldet ist oder nicht. Sie
gilt somit auch für den Fall, dass die Schuldpflicht des Dritten gegenüber dem Be-
günstigten nicht entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist (KLEINER, a.a.O.,
N 5.10 m.w.H.; BGE 113 II 434 E. 2a S. 436; BGE 131 III 511 E. 4.2 S. 524). Die
bürgschaftsähnliche Garantie ist somit im Gegensatz zur Bürgschaft nicht ak-
zessorisch (BGE 125 III 305 E. 2a S. 307 f.; BGE 113 II 434 E. 2b S. 437). Inso-
fern ist die Garantie eine selbstständige Verpflichtung des Garanten und sichert
eine Leistung, gleichgültig, ob diese tatsächlich geschuldet oder erzwingbar ist.
Erfasst werden daher auch Fälle, in denen die (Haupt-)Schuldpflicht nie entstan-
den oder weggefallen ist.
Die soeben gemachten Feststellungen beziehen sich allerdings nur auf das Ga-
rantieverhältnis. Die Frage, ob im Verhältnis zwischen den Partnern des Grund-
oder Hauptgeschäftes die Garantiezahlung als definitiv zu betrachten ist oder ob
sie in diesem Verhältnis als rückforderbar gelten soll, betrifft ihrerseits nur das
Grund- oder Hauptschuldverhältnis und nicht das Verhältnis unter den Parteien
des Garantievertrages. Im Grund- oder Hauptschuldverhältnis mag im Endeffekt
nur die vertraglich geschuldete Leistung als durch die Garantie gesichert gelten.
Das hat aber mit dem Garantieverhältnis nichts zu tun und ist in diesem Zusam-
menhang grundsätzlich unbeachtlich (KLEINER, a.a.O., N 5.12; BGE 131 III 511
E. 4.2 f. S. 524 f.).
3.3.2. Der Garant kann nach dem Gesagten nur äusserst eingeschränkt Einreden
und Einwendungen gegen seine Zahlungspflicht vorbringen. Ob die Vorausset-

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zungen einer Verweigerung der Zahlung bzw. einer Auslösung der Garantie erfüllt
sind, bestimmt sich nach dem Vertragsinhalt, konkret nach den vereinbarten Zah-
lungsbedingungen (COENDET, a.a.O., S. 139 f.). Der Garant verspricht seine Leis-
tung auf Eintritt des Garantiefalles hin, also unter bestimmten Voraussetzungen,
deren Nachweis dem Begünstigten obliegt. Die Zahlungspflicht wird mit anderen
Worten erst bei Eintritt der Zahlungsbedingungen ausgelöst. Die Zahlungspflicht
besteht jedoch unbedingt ab Abgabe der Garantieerklärung. Sie wird mit Erfüllung
der Zahlungsvorgaben ausgelöst (KLEINER, a.a.O., N 17.03). In den Bankgaran-
tien werden die Zahlungsbedingungen regelmässig formalisiert. Zwar wird jeweils
auf das Grund- oder Hauptschuldverhältnis hingewiesen. Indessen dient diese
Bezugnahme zumeist lediglich der Bestimmung des Sicherungsobjektes. Dadurch
soll klargestellt werden, dass (nur) eine ganz bestimmte Leistung sichergestellt
wird.
3.3.3. Unter Garantiefall ist der Eintritt jener Tatsache zu verstehen, welche die
Zahlungspflicht unter der Garantie auslöst (KLEINER, a.a.O., N 21.02). Bei Bank-
garantien löst zumeist die erste Anforderung, eine Erklärung oder eine dokumen-
tarische Vorgabe die Zahlung aus (KLEINER, a.a.O., N 15.08, N 17.04 f.). In der
Regel sind sowohl die zahlungsauslösenden Bedingungen wie auch der Siche-
rungszweck der Garantie aus dem Text klar ersichtlich. Soweit die Vorgaben un-
genügend sind, ist eine ergänzende Auslegung vorzunehmen. Zu diesem Zweck
ist insbesondere die einleitende Beschreibung der Veranlassung zur Garantie
heranzuziehen, die in der Regel auf das Objekt der Sicherstellung Bezug nimmt.
Fehlt ein solcher Ingress, ist auf die Umstände des Vertragsschlusses zurückzu-
greifen (KLEINER, a.a.O., N 17.05 und N 17.09). Im Bankgeschäft ist grundsätzlich
davon auszugehen, dass das vereinbarte Dokument oder die Erklärung für sich
allein massgebend sein soll. Das bedeutet vorerst einmal, dass der Garant, dem
das vereinbarte Dokument oder die Erklärung vorschriftsgemäss eingereicht wird,
zu leisten hat, ohne dass er seiner Zahlungspflicht Einwendungen oder Einreden
aus einem Hauptschuldverhältnis, auf das die Garantie Bezug nimmt, entgegen-
halten kann. Im Weiteren ist davon auszugehen, dass sich der Garant nicht mit
der materiellen Richtigkeit des Inhaltes solcher Schriftstücke befassen darf. Steht
fest, dass der Garant, dem das vereinbarte Dokument oder die Erklärung vor-

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schriftsgemäss eingereicht wird, ohne weiteres zu leisten hat, dass also diese
Elemente für sich allein zahlungsauslösend sind, so ist deren Einreichung als Ga-
rantiefall zu betrachten. Jede andere These stellt die klare Unterscheidung zwi-
schen Bürgschaft und Garantie in Frage (KLEINER, a.a.O., N 21.04 f.;
EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, N 1403
ff.). Der Garantiefall ergibt sich deshalb ausschliesslich aus der Garantie (KLEI-
NER, a.a.O., N 21.09; vgl. auch BGE 131 III 511 E. 4.2. f.; BGE 138 III 241 E. 3.4;
COENDET, a.a.O., S. 140). Die Abmachungen der Parteien können gar soweit re-
duziert werden, dass eigentliche Zahlungsbedingungen überhaupt nicht mehr ge-
nannt werden. Vielmehr hat der Garant "auf erste Aufforderung hin" zu zahlen.
Vereinzelt wird bei dieser Konstellation auch von einer bedingungslosen Garantie
gesprochen. Sie ist auf einfache Zahlungsaufforderung hin zahlbar. Der Begüns-
tigte ist gegenüber dem Garanten nicht weiter begründungspflichtig, und den Ga-
ranten trifft seinerseits keine weitergehende Prüfungspflicht (KLEINER, a.a.O.,
N 17.11; EMMENEGGER/ZBINDEN, a.a.O, S. 147; BGE 138 III 241 E. 3.4 f. S. 243).
Die Garantie ist sofort nach der blossen ersten Behauptung des garantierten Si-
cherungsfalles zu honorieren. Dementsprechend wird in den Garantieverträgen
oftmals die ausdrückliche Behauptung des garantierten Sicherungsfalles als for-
melle Abrufvoraussetzung vorgesehen (BÜSSER, Einreden und Einwendungen der
Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstigten, 1997, N
1429).
In der Praxis kommen vereinzelt Garantien auf erstes Auffordern mit Effektivklau-
seln vor. Darin wird vereinbart, dass für die Auslösung der Zahlung unter der Ga-
rantie der Begünstigte nachweisen muss, dass der materielle Garantiefall effektiv
eingetreten ist. Solche Zahlungsbedingungen, welche die Nichterbringung einer
erwarteten Leistung umschreiben, widersprechen dem grundlegenden Charakter
der Bankgarantie, wonach das Garantieversprechen vom Bestand und den Wir-
kungen des Grund- oder Hauptschuldverhältnisses unabhängig ist. Ausserdem
würde die Liquiditätsfunktion der Garantie gleichsam wieder aufgehoben, wenn
der Begünstigte den effektiven Eintritt des Garantiefalls nachzuweisen hätte. Trotz
Vereinbarung einer solchen Effektivklausel genügt daher bereits die Bestätigung
des Begünstigten, dass der Garantiefall eingetreten sei (Urteil des Bundesgerichts

- 17 -
vom 7. November 1996, in: SJ 1997, S. 245 ff., E.4a/bb; EMMENEGGER/ZBINDEN,
a.a.O., S. 157).
3.3.4. Neben den vorstehend genannten formellen Aspekten des Garantieabrufs
erlaubt die Rechtsnatur der Garantie grundsätzlich keine weiteren Einwendungen
oder Einreden, namentlich nicht solche, die sich aus dem Grund- oder Haupt-
schuldverhältnis ergeben (COENDET, a.a.O., S. 140). Der Garant kann sich insbe-
sondere nicht darauf berufen, das Grund- oder Hauptschuldverhältnis sei zufolge
Unmöglichkeit, Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit nichtig oder zufolge Irrtums
oder Täuschung für den Hauptschuldner unverbindlich (KLEINER, a.a.O., N 21.34;
vgl. auch BGE 131 III 511 E. 4.2 f. S. 524 f.; BGE 122 III 321 E. 4a S. 322). Der
Garant kann und muss aber im Verhältnis zum Auftraggeber alle aus der Garantie
selbst möglichen Einwendungen und Einreden erheben. Er hat die Garantie im
Auftrag des Kunden abgegeben und haftet für getreue und sorgfältige Ausführung
des ihm übertragenen Geschäfts (KLEINER, a.a.O., N 21.16 und N 21.35). Der Ga-
rant kann etwa die Nichtigkeit des Garantievertrages oder Mängel des Vertrags-
abschlusses geltend machen oder - wie erläutert - die Einrede erheben, der Ga-
rantiefall sei nicht eingetreten (KLEINER, a.a.O., N 21.36; COENDET, a.a.O.,
S. 140). Ebenso kann der Garant, wenn die Garantie Bezug auf den Sicherungs-
zweck (d.h. auf den zu sichernden Sachverhalt) nimmt, sich gegen eine zweck-
fremde Inanspruchnahme der Garantie zur Wehr setzen und eine Einrede aus
dem Garantiezweck (Inanspruchnahme ausserhalb des Verpflichtungswillens der
Parteien des Garantievertrages) erheben (KLEINER, a.a.O., N 21.37). Im letzteren
Fall ist die Inanspruchnahme nach den Voraussetzungen eines missbräuchlichen
Garantieabrufs zu beurteilen (vgl. BGE 122 III 321 ff.).
Eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie darf nicht leichthin
angenommen werden. Es handelt sich bei der Berufung auf Rechtsmissbrauch
um ein ausserordentliches Korrektiv, dem mit der notwendigen Zurückhaltung zu
begegnen ist (KLEINER, a.a.O., N 22.44). Rechtsmissbrauch kann nicht darin ge-
sehen werden, dass der Garantieabruf unter dem Grund- oder Hauptschuldver-
hältnis unberechtigt erfolgt ist, würde dies doch eine Kausalität herbeiführen, die
der Garantie gerade fremd ist (KLEINER, a.a.O., N 22.49). Rechtmissbrauch wird

- 18 -
nur in Ausnahmefällen angenommen, beispielsweise unter Nachweis der undisku-
tabel erbrachten Leistung oder wenn eine betrügerische Inanspruchnahme erfolgt
(KLEINER, a.a.O., N 22.46 und N 22.52).
4. Rechtliche Würdigung
4.1. Abschluss des Garantievertrags
Der Abschluss eines Vertrags bedarf gemäss Art. 1 Abs. 1 OR der übereinstim-
menden gegenseitigen Willensäusserung der Parteien. Hat jede Partei die Erklä-
rung der anderen Partei so verstanden, wie diese sie gemeint hat, liegt ein tat-
sächlicher Konsens vor. Kann eine solche Feststellung nicht getroffen werden, so
führt die Auslegung entweder zum normativen Konsens oder zum Dissens. Ein
normativer Konsens liegt vor, wenn mittels Auslegung ein rechtlicher Konsens
hergestellt wird. Hierfür sind die Erklärungen so auszulegen, wie sie der Empfän-
ger vernünftigerweise verstehen durfte und musste (Kuko OR – WOLFGANG WIE-
GAND/CHRISTOPH HURNI, N 16 ff.).
Unstrittig unterzeichnete die Beklagte nach einem gegenseitigen Austausch von
mark-up-Dokumenten die Garantieerklärung am 15. Juni 2017 (act. 7 Rz. 37;
act. 33 Rz. 24; act. 3/3). Die Beklagte versprach darin der Klägerin die Leistung
eines Dritten (der E'._____ AG) und erklärte sich bereit, der Klägerin unter Ver-
zicht auf jegliche Einwendungen und Einreden gegen Erhalt der Zahlungsauffor-
derung und einer Bestätigung der Klägerin, dass die kreditnehmende Gesellschaft
ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, jeden Betrag bis maximal
CHF 3'000'000.– zu bezahlen (vgl. act. 3/3).
Ein tatsächlicher Konsens wird von den Parteien nicht behauptet, weshalb sich
Ausführungen hierzu erübrigen. Der Text der Garantieerklärung enthält die we-
sentlichen Vertragsmerkmale eines Garantievertrags. Die Beklagte hat die Garan-
tieerklärung unterzeichnet und damit ihre Willenserklärung zum Ausdruck ge-
bracht. Ob diese Unterschrift im Original erfolgte oder es sich um eine blosse fak-
simile-Unterschrift handelte, ist wie eingangs dargelegt nicht von Bedeutung. Die
(unterzeichnete) beklagtische Offerte (Garantieerklärung) ging in der Folge der

- 19 -
Klägerin zu, die diese stillschweigend annahm. Nach objektivierter Auslegung
durfte die Klägerin die beklagtische Offerte als Erklärung zum Abschluss einer
Garantie verstehen. Der normative Konsens ist zu bejahen.
Die Parteien gehen zu Recht von der Abstraktheit des Vertrags aus und lassen
sich richtigerweise nicht darüber aus, ob es sich vorliegendenfalls um eine Garan-
tie, bürgschaftsähnliche Garantie oder Bürgschaft handelt. Aus der Auszahlung
auf erste Aufforderung hin, der Geschäftserfahrenheit der Parteien, den Interes-
sen sowie auch aus dem Einwendungsausschluss ist mit Blick auf die Bezug-
nahme auf den Kreditvertrag von einer bürgschaftsähnlichen Garantie, die abs-
trakter Natur ist, auszugehen. Zusammenfassend ist in der Garantieerklärung
vom 15. Juni 2017 der Abschluss eines Garantievertrags i.S.v. Art. 111 OR zu
sehen.
Dass sich die Beklagte bereits vor Unterzeichnung der Garantieerklärung ver-
pflichtet habe, macht die Beklagte nicht substantiiert geltend. Sie führt bloss aus,
dass der Abschluss eines Zusatzdokuments sich eigentlich erübrigt hätte (act. 7
Rz. 36). Selbst wenn dem so wäre, ist dies angesichts des abgeschlossenen Ga-
rantievertrags bedeutungslos.
4.2. Gültigkeit des Garantievertrags
Der Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem
wesentlichen Irrtum befand (Art. 23 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 - 3 OR). Ein An-
wendungsfall des Erklärungsirrtums stellt die Unterschrift unter die nicht gelesene
Urkunde dar. Das Bundesgericht lässt grundsätzlich eine Anfechtung wegen Er-
klärungsirrtums zu, ausser wenn ersichtlich ist, dass der Erklärende im Bewusst-
sein der Unkenntnis des Inhalts des Erklärten sich allem, was der Gegner will, un-
terwirft. Dann fehlt es an einem Erklärungsirrtum (BGE 49 I 167 E. 5; BSK OR I –
INGEBORG SCHWENZER, N 2 ff. zu Art. 24 OR).
Die Beklagte behauptet, dass sie ihre Erklärung unvollständig abgegeben habe,
da im Text der Garantieerklärung Ziff. 6.2. des Amendments gefehlt habe, obwohl
dies für sie objektiv und subjektiv wesentlich gewesen sei. Sie habe den durch die

- 20 -
Klägerin vorformulierten Text einfach übernommen, ohne den fehlenden Passus
zu bemerken. Zudem habe eine Notlage vorgelegen.
Das von der Beklagten in der Klageantwort Vorgebrachte kann einen Anwen-
dungsfall eines Erklärungsirrtums darstellen. Aus dem von der Klägerin in der
Replik eingereichten E-Mailverkehr ergibt sich jedoch, dass die Parteien gegen-
seitig über mehrere Tage über den Garantietext verhandelten. Weiter geht daraus
hervor, dass der von der Anwaltskanzlei der Beklagten vorgeschlagene Einbezug
von Ziff. 6.2 des Amendments von der Klägerin aus nicht näher bekannten Grün-
den und von der Beklagten aufgrund mangelnder Bestimmtheit verworfen wurde.
Die Beklagte bestreitet denn in der Duplik auch nicht mehr, dass Ziff. 6.2 mit ihrer
Zustimmung gestrichen worden ist (act. 33 Rz. 24 ff.). Damit wurde der Beklagten
aber weder etwas untergeschoben noch bemerkte sie etwas nicht und ebenso
wenig bestand eine nicht näher ausgeführte Notlage seitens der Beklagten. Ein
Erklärungsirrtum ist zu verneinen. Der Garantievertrag ist gültig zustande ge-
kommen.
4.3. Einreden und Einwendungen aus dem Amendment
Garantieerklärungen folgen einer streng formalistischen Betrachtungsweise. Dies
wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt (act. 7 Rz. 5 und 9). Die Ga-
rantieerklärung enthält explizit einen Verzicht auf Einreden und Einwendungen
(act. 3/3 S. 1):

- 21 -
Die Argumentation der Beklagten, dass es sich vorliegend nicht um klassische
Einwendungen handle, sondern um ihre eigenen Einwendungen, da sie auch das
Amendment unterzeichnet habe, verfängt nicht. Die Mitunterzeichnung des
Amendments zum Kreditvertrag durch die Garantin kann die Abstraktheit nicht
durchbrechen. Die Unterschrift der Beklagten war denn auch für den Kreditvertrag
selbst nicht notwendig. Im Übrigen wird darauf bei der Prüfung des Rechtsmiss-
brauchs zurückzukommen sein. Wie gezeigt handelt es sich beim Amendment
nicht um den Garantievertrag. In der massgeblichen Garantieerklärung findet sich
ein klarer Einrede- und Einwendungsverzicht. Inwiefern in einem Einredeverzicht
ein Verstoss gegen Art. 27 ZGB liegen sollte, ergibt sich nicht, zeichnet sich eine
Garantie doch gerade durch ihre (gewollte) Abstraktheit aus, und die Zulässigkeit
einer solchen Garantie entspricht gängiger Lehre und Rechtsprechung.
Die Zahlungspflicht wird bei Eintritt der Zahlungsbedingungen ausgelöst. Die Klä-
gerin hat die Beklagte unstrittig zur Zahlung aufgefordert und bestätigt, dass die
E._____ AG ihren Verpflichtungen im Umfang des unter dieser Garantie verlang-
ten Betrags trotz Fälligkeit nicht nachgekommen ist (act. 1 Rz. 31 und 48; act. 7
Rz. 65; act. 3/14). Damit sind die Bedingungen eingetreten und die Beklagte ist

- 22 -
vorbehältlich eines Rechtsmissbrauchs verpflichtet, der Klägerin den Betrag von
CHF 3 Mio. zu bezahlen.
4.4. Rechtsmissbräuchlicher Abruf der Zahlungsgarantie
4.4.1. Die Beklagte sieht im Verhalten der Klägerin eine missbräuchliche Inan-
spruchnahme der Garantie (act. 7 Rz. 12; act. 33 Rz. 51 ff.). Sie macht insbeson-
dere geltend, dass die Garantie nur für den zusätzlichen verfügbaren Kreditbetrag
gedacht gewesen sei. Die Klägerin bestreitet dies.
4.4.2. Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht als Ver-
tragswille anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den
gegebenen (auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszule-
genden Worte und ihrem sonstigen Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt
haben. Umstände, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar
waren, sind dabei mit zu berücksichtigen. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses massgebend, weshalb nachträgliches Parteiverhalten bei der Ausle-
gung nach dem Vertrauensprinzip – im Gegensatz zur Situation bei der Ermittlung
des natürlichen Konsenses – nicht von Bedeutung ist. Im Zusammenhang mit der
Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip hat das Bundesgericht in seiner
neueren Rechtsprechung den Grundsatz differenziert, wonach nur auf Interpreta-
tionsmethoden zurückgegriffen werden sollte, wenn der Wortlaut des zwischen
den Parteien geschlossenen Vertrages Zweifel aufkommen lässt oder unklar ist.
Es kann demnach nicht (mehr) zum Grundsatz erhoben werden, dass andere
Auslegungsmethoden bei klarem Wortlaut zum Vornherein auszuschliessen sind.
Vielmehr geht aus Art. 18 Abs. 1 OR hervor, dass selbst der Sinn eines klaren
Wortlautes nicht zwangsläufig massgebend sein muss und die reine Auslegung
nach dem Wortlaut im Gegenteil gesetzeswidrig ist. Selbst wenn der Wortlaut ei-
ner Vertragsklausel auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus anderen
Vertragsbedingungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck bzw. der Inte-
ressenlage oder anderen Umständen ergeben, dass der Wortlaut der genannten
Klausel den Sinn des geschlossenen Vertrages nicht genau wiedergibt. Dabei hat
das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist,
dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Das Gericht orien-

- 23 -
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses
verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss.
Auch wenn der Wortlaut nach dem soeben Gesagten für sich allein nicht als ent-
scheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mit-
teln der Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbeson-
dere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es
beim Wortlaut sein Bewenden. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem
Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zumisst, ent-
scheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzuneh-
men, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemei-
nen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit im Sinne der dama-
ligen Alltags- oder Umgangssprache, verwendet haben. Abzustellen ist demnach
auf den gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch aus üblichen Wörterbüchern und
Lexika ergeben kann. Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist aber auch
das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zu-
sammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen; sein Sinn-
gehalt wird häufig bestimmt durch die Stellung, die er in diesem Ganzen einnimmt
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.;
BGE 132 III 24 E. 4; BGE 131 III 606 E. 4.2 = Pra. 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420
E. 3a; BGE 127 III 444 ff. = Pra 2002 Nr. 22 E. 1.b; BGE 131 III 469 E. 1.1; Urteil
des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2-4).

- 24 -
4.4.3. Die Garantieerklärung vom 15. Juni 2017 enthält folgenden Wortlaut (Teil-
auszug):
4.4.4. Angesichts des klaren Wortlauts, wonach diese Garantie sämtliche Ver-
pflichtungen der Gesellschaft aus diesem Kreditvertrag und dem Amendment si-
cherstellt, besteht für das von der Beklagten behauptete Verständnis kein Raum,
zumal auch die Präambel einleitend auf beide Verträge Bezug nimmt. Ein Rück-
griff auf die Umstände verbietet sich gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung
angesichts der Systematik sowie des klaren Wortlauts der Garantieerklärung.
Selbst wenn man die dem Vertragsschluss vorgehenden Umstände mitberück-
sichtigen würde, so würde sich aus dem Gesellschafterbeschluss vom 9. Juni
2017 der Beklagten, der wie die Garantieerklärung auch von L._____ unterzeich-
net wurde (act. 33 Rz. 17; act. 3/3; act. 16/24), nichts anderes ergeben. Alleine in
der Wiederholung von Ziff. 6.2. des Amendments durch I._____ von der Klägerin
verbunden mit der Bemerkung "Bezüglich Gültigkeit der Garantie" kann keine Be-
stätigung gesehen werden, dass die Garantie lediglich und ausschliesslich für
Forderungen aus dem "Zusätzlich Verfügbaren Kreditbetrag" abgerufen werde (so
behauptet in act. 33 Rz. 30 ff.). Die Beklagte offeriert zum Beweis neben der E-
Mail (act. 16/21) die Einvernahme von J._____ und F._____ als Zeuge sowie die
Parteibefragung/Beweisaussage von L._____, ohne aber konkret darzulegen, zu
welcher Behauptung diese angerufen werden. Da es sich bei der Auslegung der
Willenserklärungen um eine Rechts- und nicht um eine Tatfrage handelt, erübri-

- 25 -
gen sich diesbezügliche Einvernahmen. Ohnehin belegt die E-Mail die zu interpre-
tierende Aussage von I._____. Es ergibt sich nicht, inwiefern die Beklagte in die-
ser E-Mail eine Bestätigung bzw. irgendeine Art von Zusicherung hätte erblicken
können (wie in act. 33 Rz. 61 behauptet), einmal davon abgesehen, dass dies von
der Beklagten auch nicht genügend dargetan wurde. Selbst wenn dem so wäre,
wäre diese E-Mail unstrittig mitten in den Vertragsverhandlungen versandt worden
und spiegelte somit nicht das Verhandlungsergebnis wieder. Die Beklagte argu-
mentiert zudem widersprüchlich, wenn sie einem Erklärungsirrtum unterlegen sein
will (was eine fehlende Kenntnis von Ziff. 6.2. insinuiert), neu aber behauptet, sie
sei von einer deklaratorischen Streichung ausgegangen (was gerade vorhandene
Kenntnis voraussetzt), zumal die Beklagte selbst unstrittig mit der Übernahme ei-
nes Teils von Ziff. 6.2. des Wortlauts des Amendments in die Garantie nicht ein-
verstanden war (vgl. E. 2.1.2.). Zudem blendet die Beklagte den ersten Absatz
von Ziff. 6.2. des Amendments, der von einer Garantie über CHF 3'000'000.00
des zusätzlichen Garantiegebers für alle Verbindlichkeiten des Kreditnehmers ge-
genüber der Bank spricht, bei ihrer Interpretation aus (act. 3/5 S. 2):
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Garantie für sämtliche Verpflichtungen
der E._____ AG unter dem Kreditvertrag und dem Amendment als Sicherheit
dient.
4.4.5. Damit erübrigt es sich eigentlich, auf die von der Beklagten vorgebrachte
fehlende effektive Gewährung von finanziellen Mitteln unter dem Amendment wei-
ter einzugehen, da unstrittig offene Forderungen der Klägerin aus dem Kreditver-

- 26 -
trag bestehen. Gleichwohl sei auch dieser Aspekt noch kurz erörtert. In der Prä-
ambel des Amendments wird ausgeführt, dass der Kreditnehmer einen Antrag auf
eine zusätzliche […] befristete Erhöhung der Verfügbarkeit des bestehenden Kre-
ditrahmens [Hervorhebung hinzugefügt] stellt (act. 3/5). Unter Ziff. 6.1 (Verfügbar-
keit) wird festgehalten, dass ein zusätzlich verfügbarer Kreditbetrag innerhalb des
bestehenden Kreditrahmens gewährt werden soll (act. 3/5 S. 2). Es findet sich
somit weder aus dem Wortlaut, der Systematik noch aus dem Zweck des Vertrags
ein Hinweis, dass die Klägerin effektiv liquide Mittel hätte ausbezahlen müssen.
Vielmehr war es an ihr, den Kreditrahmen zu erhöhen. Unstrittig wurde zwischen
den Parteien vereinbart, dass sich der verfügbare Kreditbetrag um zusätzlich
20 % der Debitorenforderungen erhöhen soll. Dies führte bei einem Eigenfinanzie-
rungsgrad von unter 15 % zu 70 % und darüber 80 % der anrechenbaren Debito-
renforderungen (act. 1 Rz. 20). Weiter ist unbestritten, dass der maximal verfüg-
bare Kreditbetrag vor Abschluss des Amendments 60% der anrechenbaren Debi-
torenforderungen betrug (act. 1 Rz. 24). Nach Unterzeichnung des Garantiever-
trags erhöhte die Klägerin vereinbarungsgemäss die Belehnungsgrenze auf 80%
der anrechenbaren Debitorenforderungen. Erst zwei Wochen später, als die
E._____ AG keinen Eigenfinanzierungsgrad von mindestens 15 % mehr aufwies
(der Waiver betraf nur den Zeitraum bis 31. März 2017 [vgl. act. 15 Rz. 59;
act. 3/5 S. 2 Ziff. 5]), fiel die Belehnungslimite auf 70 % (act. 1 Rz. 25 f.; act. 15
Rz. 58). Wenn die Beklagte darin, dass die Klägerin nicht einmal einen Franken
Kredit gegeben habe, aber dennoch die Garantie auslösen wolle, ein rechtsmiss-
bräuchliches Verhalten sieht, kann ihr somit nicht gefolgt werden. Den Einwand,
dass der Kredit zurückbezahlt wurde, erhob die Beklagte richtigerweise nicht.
4.4.6. Bei dem von der Beklagten mit der Duplik als Zweckbindungsklausel inter-
pretierten zweiten Teil von Ziff. 6.2 des Amendments geht es um die Laufzeit, was
sich unschwer aus dem Wortlaut ergibt (Diese Garantie bleibt solange in Kraft,
bis…):

- 27 -
Nach längerem Hin und Her haben die Parteien sich im Rahmen der Vertragsver-
handlungen der Garantie schliesslich auf eine exakte und klare Befristung geei-
nigt. Es stand den Parteien frei, eine neue Garantielaufzeit zu vereinbaren. Inwie-
fern dies unzulässig oder der Zustimmung der E._____ AG bedurft hätte, ergibt
sich nicht, zumal die Gewährung der Garantie im Interesse der E._____ AG ab-
gegeben worden ist. Eine Missbräuchlichkeit ist nicht ersichtlich. Da weder eine
Zusicherung oder Täuschung seitens der Klägerin noch ein Irrtum der Beklagten
vorliegt, braucht auf die Einrede gemäss Art. 60 Abs. 3 OR nicht weiter eingegan-
gen zu werden.
4.4.7. Zusammenfassend liegt im Abruf der Garantie durch die Klägerin keine of-
fensichtlich rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Beklagten.
4.5. Verzugszins
Die Klägerin fordert Verzugszins auf CHF 3 Mio. ab dem 17. Oktober 2017, da sie
der Beklagten mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 eine Frist zur Bezahlung bis
zum 16. Oktober 2017 angesetzt habe (act. 1 Rz. 31 und Rz. 50). Dies blieb un-
bestritten (act. 7 Rz. 65). Damit befand sich die Beklagte ab dem 17. Oktober
2017 in Verzug (vgl. Art. 102 Abs. 1 OR). weshalb ab diesem Zeitpunkt Verzugs-
zins zu 5 % geschuldet ist.

- 28 -
5. Fazit
Zusammenfassend ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 3'000'000.–
zzgl. Zins zu 5 % seit 17. Oktober 2017 zu bezahlen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenver-
ordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO
i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend
beträgt der Streitwert CHF 3'000'000.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV
OG ist die Gerichtsgebühr in Anbetracht des konkreten Zeitaufwandes und unter
Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf rund drei Viertel der Grundgebühr,
d.h. CHF 38'000.– festzusetzen und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten
Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist das Rück-
griffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Ausserdem hat die Beklagte der Klägerin als unterliegende Partei eine Parteient-
schädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Deren Höhe wird nach der An-
waltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt
(Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder
Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). In Anwendung von § 2
Abs. 1 lit. d und e sowie Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV ist die ordentli-
che Gebühr vorliegend unter Berücksichtigung des zweiten Schriftenwechsels
und des Zeitaufwands der Vertretung (Klageschrift von 17 Seiten und Replik von
21 Seiten sowie Stellungnahme von 9 Seiten) auf CHF 35'000.– festzusetzen. Ei-
nen Antrag auf Zusprechung der Mehrwertsteuer hat die Klägerin nicht gestellt
(act. 1 Rz. 2). Die Beklagte ist damit ausgangsgemäss zu verpflichten, der Kläge-
rin eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 35'000.– zu bezahlen.

- 29 -
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 3'000'000.– zzgl. Zins von
5 % ab dem 17. Oktober 2017 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 38'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und vorab aus dem von der Klä-
gerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird das Rück-
griffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 35'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von act. 44 und an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act.
43.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 3'000'000.–.
Zürich, 8. Mai 2019
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Roland Schmid Adrienne Hennemann