zh_handelsgericht · HG110181 · 2015-03-12 · de
Befehl


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG110181-O/ U/dz
(vorher HG080155)
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, Oberrichterin
Flurina Schorta, die Handelsrichter Thomas Klein, Hans-Jürg Roth
und Erich Just sowie der Gerichtsschreiber Dr. Thomas Steininger
Urteil vom 12. März 2015
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und Rechtsanwalt Dr. iur.
X2._____
gegen
B._____ Ltd, (vormals B'._____ Ltd),
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und Rechtsanwalt Dr. iur.
Y2._____
betreffend Befehl

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Inhaltsverzeichnis:
Rechtsbegehren………………………………………………………………………...3
Erwägungen …………………………………………………………………………..6
I. Parteien, Gegenstand des Verfahrens ....................................................................6
II. Prozessuales ................................................................................................................7
1. Prozessverlauf ........................................................................................................7
2. Anwendbares Prozessrecht .................................................................................8
3. Bindung an Rechtsauffassung und Umfang der Neubeurteilung ................... 9
4. Zuständigkeit...........................................................................................................9
5. Klageänderung .......................................................................................................9
6. Nachklagevorbehalt .............................................................................................10
III. Materielles ..................................................................................................................11
1. Anwendbares Recht ............................................................................................11
2. Vorbemerkung ......................................................................................................11
3. Hauptbegehren .....................................................................................................12
3.1. Auslegung des Hauptbegehrens ...............................................................12
3.2. Anspruch auf Spezifikation (Designwahl).................................................15
3.3. Anspruch auf Bestellung .............................................................................16
3.4. Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises ...............................................19
4. Zustandekommen des "Cooperation and Supply Agreement" .....................21
4.1. Parteistandpunkte ........................................................................................21
4.2. Rechtliches....................................................................................................23
4.3. Subsumption .................................................................................................24
4.3.1. Vereinbarung einer Formabrede ................................................................24
4.3.2. Genehmigungs- oder Beweisfunktion........................................................26
4.3.3. Fazit.................................................................................................................41
5. Eventualklage .......................................................................................................41
5.1. Auslegung des Eventualbegehrens ..........................................................41
5.2. Anspruch auf Bestellung .............................................................................42
5.3. Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises ...............................................42
6. Mindestabnahmeverpflichtung ...........................................................................43
6.1. Parteistandpunkte ........................................................................................43
6.2. Rechtliches: Vertragsauslegung ................................................................46
6.3. Subsumption .................................................................................................46
6.3.1. Abweichende Parteibehauptungen ............................................................46
6.3.2. Normative Auslegung ...................................................................................47
6.3.3. Tatsächlicher Parteiwille ..............................................................................53
7. Zusammenfassung ..............................................................................................56
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...................................................................56
Urteil………………………………………………………………………………….56

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Ursprüngliches Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 ff.):
"Hauptbegehren:
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, umgehend vom Kläger Ver-
tragsprodukte ("PDA/PC devices" und "stand alone devices") in
folgender Anzahl und für die folgenden bis zum Zeitpunkt der
Klageeinleitung fällig gewordenen Bestellperioden (und zu den
Preisen und Konditionen gemäss Ziffer 2 hiernach) zu kaufen:
die im Januar 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices,
o
zudem
die im Februar 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices
o
und 12 stand alone devices, zudem
die im März 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices und
o
12 stand alone devices,
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, vom Kläger die Vertragspro-
dukte ("PDA/PC devices" und "stand alone devices") in der An-
zahl gemäss Ziffer 1 hiervor zu folgenden Preisen mit folgenden
Zahlungskonditionen zu kaufen:
• GBP 2'050 pro PDA/PC devices
• GBP 2'150 pro stand alone devices
• Jeweils zur Zahlung fällig innert dreissig (30) Tagen nach
Versand der Vertragsprodukte und Rechnungsstellung durch
den Kläger, welche Rechnungsstellung mit dem Versand der
Vertragsprodukte durch den Kläger an die Beklagte erfolgt,
und mit 1 % Verzugszins pro Monat bei ausbleibender Zah-
lung innert genannter Frist.
3. Der Kläger behält sich ausdrücklich vor, alle während des Pro-
zesses fällig werdenden Bestellungen gemäss "Cooperation and
Supply Agreement" (Beilage 3) im Sinne einer Klageänderung
geltend zu machen.
Eventualbegehren:
4. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, vom Kläger Ver-
tragsprodukte ("C._____") in der für die Jahre 2006 und 2007 fäl-
lig gewordenen - jedoch beim Kläger nicht bestellten - Anzahl von
415 zum Preis von jeweils GBP 1'841 zu kaufen.
5. Der Kläger behält sich ausdrücklich vor, alle während des Pro-
zesses fällig werdenden Bestellungen gemäss "Cooperation Ag-
reement" (Beilage 1) und "Addendum 1" (Beilage 2) im Sinne ei-
ner Klageänderung geltend zu machen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

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Abgeändertes Rechtsbegehren (act. 20 S. 2 ff.):
"Hauptbegehren:
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, vom Kläger die nach Coope-
ration and Supply Agreement (K-Beilage 3) vereinbarten Ver-
tragsprodukte ("PDA/PC devices" und "stand alone devices") in
folgender Anzahl und für die folgenden bis zum Zeitpunkt der hier
erfolgten Replikeinreichung und der voraussehbaren Einreichung
der Duplik bis dannzumal fällig gewordenen Bestellperioden und
zu den Preisen und Konditionen gemäss Ziffer 2 hiernach zu be-
stellen und zu kaufen:
die im Januar 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices
o
(ohne stand alone devices), zudem
die im Februar 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices
o
und 12 stand alone devices, zudem
die im März 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices und
o
12 stand alone devices, zudem
die im März 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices und
o
12 stand alone devices, zudem
die im zweiten Quartal 2008 fällig gewordenen 60 Einheiten
o
Vertragsprodukte in der Aufteilung 8 zu 12, d.h. im Verhält-
nis PDA/PC devices deren 8 zu 12 stand alone devices plus
4 zusätzliche stand alone devices pro Monat, d.h. insgesamt
12 zusätzliche stand alone devices in diesem zweiten Quar-
tal 2008;
die im zweiten Halbjahr 2008 fällig gewordenen 180 Einhei-
o
ten Vertragsprodukte in der vorstehenden Aufteilung 8 zu
12, d.h. im Verhältnis 8 PDA/PC devices zu 12 stand alone
devices;
die im ersten Halbjahr 2009 fällig gewordenen 120 Einheiten
o
Vertragsprodukte in der vorstehenden Aufteilung 8 zu 12,
d.h. im Verhältnis 8 PDA/PC devices zu 12 stand alone de-
vices.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, vom Kläger die Vertragspro-
dukte ("PDA/PC devices" und "stand alone devices") in der An-
zahl gemäss Ziffer 1 hiervor zu folgenden Preisen mit folgenden
Zahlungskonditionen zu kaufen:
• GBP 2'050 pro PDA/PC devices
• GBP 2'150 pro stand alone devices
3. Der Kläger behält sich ausdrücklich vor, alle weiter fällig werden-
den Bestellungen gemäss "Cooperation and Supply Agreement"
(K-Beilage 3) im Sinne einer Klageänderung oder späteren und

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neuerlichen Klage geltend zu machen. Gleiches gilt auch für den
Verspätungsschaden.
4. Es sei der Kläger zu berechtigen und die Beklagte zu verpflichten,
dass der Kläger bei Bestelleingang oder Ausbleiben der Bestel-
lungen durch die Beklagte an den Kläger die jeweiligen Kaufprei-
se gemäss Ziff. 2 vorstehend der Beklagten in Rechnung stellen
kann, und die Beklagte diese zu bezahlen hat, bevor der Kläger
für die Beklagte die Vertragsprodukte herstellt oder zur Abholung
durch die Beklagte bereitstellt.
Eventualbegehren:
5. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, vom Kläger Ver-
tragsprodukte ("C._____") von nicht weniger als 300 PDA Versio-
nen pro Jahr plus nicht weniger als 25 für 2006, 50 für 2007 und
58 PDA Versionen für 2008, mithin nicht weniger als 1033 Ver-
tragsprodukte abzüglich der bestellten und gelieferten 260 Ver-
tragsprodukte für die Jahre 2006 und 2007 und 2008 fällig gewor-
denen - jedoch beim Kläger noch nicht bestellten - Anzahl von to-
tal 773 Vertragsprodukte zum Preis von jeweils GBP 1'841 (inde-
xiert gemäss Landesindex der Konsumentenpreise Kostenstand
seit 31. Dezember 2006) zu kaufen.
6. Der Kläger behält sich ausdrücklich vor, alle weiter fällig werden-
den Bestellungen gemäss "Cooperation Agreement" (K-Beilage 1)
und "Addendum 1" (K-Beilage 2) im Sinne einer Klageänderung
oder späteren und neuerlichen Klage geltend zu machen. Glei-
ches gilt auch für den Verspätungsschaden.
7. Es sei der Kläger zu berechtigen und die Beklagte zu verpflichten,
dass der Kläger bei Bestelleingang oder Ausbleiben der Bestel-
lungen durch die Beklagte an den Kläger die jeweiligen Kaufprei-
se gemäss Ziff. 5 vorstehend der Beklagten in Rechnung stellen
kann, und die Beklagte diese zu bezahlen hat, bevor der Kläger
für die Beklagte die Vertragsprodukte herstellt oder zur Abholung
durch die Beklagte bereitstellt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

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Erwägungen:
I. Parteien, Gegenstand des Verfahrens
Der Kläger ist im Handelsregister eingetragen als Einzelunternehmen "A'._____"
mit Sitz in .../ZH; das Unternehmen bezweckt die Herstellung von und den Handel
mit elektronischen Messinstrumenten (act. 3).
Die Beklagte ist eine in England/Wales domizilierte Kapitalgesellschaft, die bei
Klageeinleitung unter dem Namen "B'._____ Limited" registriert war und seit 6.
Mai 2010 als "B._____ Limited" firmiert (act. 44/1). Sie bietet technische Produkte
im Bereich des Wassermanagements und im Speziellen der Wasserleckortung
zum Verkauf an (act. 15 Rz. 9).
Die Parteien vereinbarten mit dem "Cooperation Agreement" vom 5. Oktober
2005 die Lieferung von sogenannten "PDA/PC devices" (nachfolgend: "PDA/PC
devices") durch den Kläger an die Beklagte (vgl. act. 4/1). Bei diesem Produkt
handelt es sich um ein Wasserleckortungsgerät. Mit dem (undatierten) "Ad-
dendum 1 to Cooperation Agreement" (nachfolgend: "Addendum 1") dehnten die
Parteien ihre Zusammenarbeit mit Bezug auf eine Laptop-Version aus
(vgl. act. 4/2). Auf Grund von Differenzen verhandelten die Parteien im Okto-
ber/November 2007 über einen neuen Vertrag, das sog. "Cooperation and Supply
Agreement", welcher die beiden ursprünglichen Dokumente hätte ersetzen sollen
(act. 1 Rz. 17, act. 4/3 und act. 15 Rz. 21 ff.). Zwischen den Parteien ist nun strei-
tig, ob ein Vertragsabschluss betreffend dieses neuen "Cooperation and Supply
Agreement" zu Stande gekommen sei und ob - wenn dieser Vertrag nicht zur An-
wendung gelangen sollte - die ursprünglichen Verträge eine Mindestbestell- und
Abnahmeverpflichtung der Beklagten vorsähen.
Der Kläger stützt sich bezüglich der Hauptklage auf das "Cooperation and Supply
Agreement" und hinsichtlich der Eventualklage auf das "Cooperation Agreement"
sowie das "Addendum 1" und will die Beklagte zur Bestellung und zum Kauf der

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eingeklagten Produkte verpflichten. Die Beklagte ihrerseits bestreitet jegliche
Mindestbestell- und Abnahmeverpflichtung.
II. Prozessuales
1. Prozessverlauf
Am 18. Juni 2008 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Klageschrift
ein (act. 1). Mit Verfügung vom 20. Juni 2008 wurde ihm eine Prozesskaution von
CHF 50'000 auferlegt (Prot. S. 2), welche er innert Frist leistete (act. 6 und act. 7).
Die Klageantwort ging hierorts am 24. Dezember 2008 ein (act. 15). Am 16. März
2009 fand eine Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung statt, anlässlich wel-
cher jedoch kein Vergleich geschlossen werden konnte (Prot. S. 7 ff.). Die Replik
datierte vom 8. Juni 2009 (act. 20) und die Duplik vom 9. Oktober 2009 (act. 24).
Mit Urteil vom 31. März 2010 wurde die Klage abgewiesen (act. 27). Am 11. Mai
2010 erhob der Kläger dagegen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (act. 32 S. 3).
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob in Gutheissung der Beschwerde
das handelsgerichtliche Urteil mit Zirkulationsbeschluss vom 19. Juli 2011 auf und
wies die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht des Kantons Zürich zu-
rück (act. 32 Dispositivziffer 1). Dem Verfahren war ursprünglich die Geschäfts-
Nr. HG080155 zugeteilt. Seit erfolgter Rückweisung wird das Verfahren unter der
Geschäfts-Nr. HG110181 fortgeführt.
Am 17. Juli 2012 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 34) und am 17. Okto-
ber 2012 der Beweisabnahmebeschluss (act. 40). Die Beklagte leistete den Bar-
vorschuss fristgerecht (act. 42). Mit Verfügung vom 20. November 2012 wurde
von der Namensänderung der beklagten Partei in neu "B._____ Ltd" Vormerk ge-
nommen und das Rubrum entsprechend geändert (act. 45). Anlässlich der Be-
weisverhandlung vom 12. März 2013 wurde der Kläger persönlich befragt (Prot.
S. 11 ff.). Die Rechtshilfeersuchen betreffend Einvernahme von drei Zeugen in
England datieren vom 14. März 2013 (act. 48). Die Einvernahmen der Zeugen
D._____ und E._____ fanden am 23. August 2013 resp. 9. Juli 2013 und 23. Au-

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gust 2013 statt (act. 51/6 und 52/6); die Einvernahme des Zeugen F._____ wurde
am 8. Mai 2014 durchgeführt (act. 53/6).
Nach Eingang der Einvernahmeprotokolle erhielten die Parteien mit Verfügung
vom 14. November 2014 Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis,
wovon sie mit Eingaben vom 5. resp. 13. Januar 2015 Gebrauch machten (act.
58, 59). Auf diesbezügliche Einwände bzw. Anträge wird hinten einzugehen sein.
Nach Zustellung der Stellungnahmen je an die Gegenpartei (act. 60) sowie Wei-
terleitung einer unaufgeforderten Stellungnahme des Klägers an die Beklagte
(act. 62) ist das Verfahren spruchreif.
2. Anwendbares Prozessrecht
Am 1. Januar 2011 – mithin nach Anhängigmachung der Klage – traten die
schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) und
das revidierte Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ;
SR 0.275.12) in Kraft. Gemäss Art. 404 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre-
ten des Gesetzes bereits rechtshängig waren, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz, im Kanton Zürich mithin die zürcheri-
sche Zivilprozessordnung (ZPO/ZH; Ordnungs-Nr. 271) und das Gerichtsverfas-
sungsgesetz (GVG; Ordnungs-Nr. 211.1). Damit übereinstimmend sieht Art. 63
Ziffer 1 LugÜ vor, dass die Vorschriften des revidierten Übereinkommens nur auf
solche Klagen anzuwenden sind, die erhoben oder aufgenommen wurden, nach-
dem dieses Übereinkommen im Ursprungsstaat und, sofern die Anerkennung
oder Vollstreckung einer Entscheidung oder einer öffentlichen Urkunde geltend
gemacht wird, im ersuchten Staat in Kraft getreten ist.
Der Streit wurde mit der Rückweisung durch das Kassationsgericht in das Verfah-
rensstadium vor dem Erlass des angefochtenen (erstinstanzlichen) Entscheides
zurückversetzt. Für das vorliegende Verfahren hat dies nach dem Gesagten zur
Folge, dass die zürcherische Zivilprozessordnung (ZPO/ZH), das kantonale Ge-
richtsverfassungsgesetz (GVG) sowie die Bestimmungen des Lugano-Überein-
kommens vom 16. September 1988 (aLugÜ; SR 0.275.11) zur Anwendung gelan-
gen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012 E. 3.3).

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3. Bindung an Rechtsauffassung und Umfang der Neubeurteilung
Wird ein Entscheid durch eine Rechtsmittelinstanz aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Erstinstanz zurückgewiesen, wird der Streit in das Stadium
vor dem Erlass des angefochtenen Entscheids versetzt. Die untere Instanz ist an
die rechtliche Beurteilung der Rechtsmittelinstanz gebunden, nicht aber an die ei-
genen rechtlichen Erwägungen im ersten Entscheid, die nicht Gegenstand des
Rechtsmittelverfahrens waren. Bei einer vollumfänglichen Aufhebung des Ent-
scheids ist die untere Instanz überdies auch nicht an allfällige Erwägungen ge-
bunden, mit denen die Kassationsinstanz eine Rückweisung abgelehnt hat. Es ist
deshalb nicht zulässig, in einem solchen Rückweisungsverfahren nur die mit Er-
folg gerügten Punkte zu prüfen und den aufgehobenen Entscheid in den übrigen
Teilen ungeprüft zu übernehmen (siehe HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zür-
cherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 32 bis 35 zu § 104a; VON
WERDT NICOLAS, in: Bundesgerichtsgesetz (BGG), 2007, N 9 zu Art. 107 BGG).
Das Handelsgericht hat den gesamten Prozessstoff erneut, unvoreingenommen
durch den Entscheid des Handelsgerichts Zürich vom 31. März 2010, jedoch un-
ter Berücksichtigung des Entscheides des Kassationsgerichtes vom 19. Juli 2011
zu beurteilen.
4. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Handelsgerichts des
Kantons Zürich ist gegeben und wird von der Beklagten auch nicht bestritten
(Art. 17 Ziffer 1 bzw. Art. 18 aLugÜ, § 63 GVG, act. 15 Rz. 3).
5. Klageänderung
Der Kläger hat mit Eingabe der Replik sein Rechtsbegehren in mehrfacher Hin-
sicht ergänzt: In Ziffer 1 seines abgeänderten Rechtsbegehrens verlangt er neu
auch den Kauf der PDA/PC devices für die Zeit vom 1. April 2008 bis 30. Juni
2009. Mit Ziffer 4 verlangt er sinngemäss, es sei eine Vorauszahlungspflicht der
Beklagten zu erkennen. In Ziffer 5 des abgeänderten Rechtsbegehrens hat der
Kläger die Stückzahl (im Vergleich zu Ziffer 4 des ursprünglichen Rechtsbegeh-

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rens) um 358 Vertragsprodukte (für das Jahr 2008) erhöht. Analog zu Ziffer 4 des
abgeänderten Rechtsbegehrens verlangt er zudem auch im Rahmen seines
Eventualbegehrens, es sei eine Vorauszahlungspflicht der Beklagten zu erkennen
(Ziffer 7 des abgeänderten Rechtsbegehrens). In Rz. 150 der Replikschrift
(act. 20) verlangt der Kläger schliesslich, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm
das "go ahead" zu dem von ihm vorgeschlagenen Design abzugeben oder ihm
mitzuteilen, wie sie das Design haben wolle.
Die Klageergänzung ist zulässig im Rahmen von § 61 Abs. 1 ZPO/ZH. Weil die
neuen Ansprüche mit den bisher geltend gemachten Ansprüchen unmittelbar in
Zusammenhang stehen und auf dem gleichen Lebenssachverhalt beruhen, und
weil weder die Rechtsstellung der Beklagten durch eine Zulassung der Klageän-
derung wesentlich beeinträchtigt noch das Verfahren ungebührlich verzögert wird,
ist die Klageänderung zuzulassen.
6. Nachklagevorbehalt
In den Ziffern 3 und 6 des abgeänderten Rechtsbegehrens behält sich der Kläger
vor, mittels Klageänderung oder neuerliche Klage weitere Forderungen zu stellen.
Dieser Nachklagevorbehalt steht dem Kläger grundsätzlich zu, ist aber nicht er-
forderlich, denn nach der Dispositionsmaxime steht es dem Kläger frei, lediglich
einen Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung geltend zu machen und eine
Teilklage zu führen. Die materielle Rechtskraft des Urteils wird sich nur auf den
eingeklagten Teil erstrecken (siehe FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zür-
cherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 17 zu § 54). Mit dem
Nachklagevorbehalt erhebt der Kläger weder einen Leistungs- noch einen Fest-
stellungsanspruch, weshalb der Vorbehalt auch kein Rechtsbegehren im eigentli-
chen Sinne darstellt. Demzufolge sind die Ziffern 3 und 6 des abgeänderten
Rechtsbegehrens bei der nachfolgenden Beurteilung nicht zu berücksichtigen.

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III. Materielles
1. Anwendbares Recht
Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (§ 57 ZPO/ZH). Es bestimmt
insbesondere das auf die Sache anwendbare Recht. Der Kläger und die Beklagte
gehen beide davon aus, dass auf ihren Fall schweizerisches Recht (unter Aus-
schluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den in-
ternationalen Warenkauf vom 11. April 1980 ["Wiener Kaufrecht"; CISG; SR
0.221.211.1]) anwendbar ist (act. 1 Rz. 39; act. 15 Rz. 35 sowie sämtliche Äusse-
rungen zur rechtlichen Bedeutung). Spätestens darin ist eine Rechtswahl zu erbli-
cken. Die Rechtswahl ist zulässig im Lichte von Art. 116 Abs. 3 IPRG. Anwendbar
ist somit schweizerisches Recht.
2. Vorbemerkung
Im aufgehobenen Urteil vom 31. März 2010 (HG080155) befasste sich das Han-
delsgericht mit der Frage des Zustandekommens des "Cooperation and Supply
Agreement" und im Rahmen des Eventualbegehrens mit der Frage, ob mit dem
"Cooperation Agreement" und dem "Addendum 1" eine Mindestbestellpflicht der
Beklagten vereinbart worden war. Nur bei Bejahung einer dieser Fragen kommt
ein Anspruch des Klägers überhaupt in Frage. Das Handelsgericht gelangte ohne
Durchführung eines Beweisverfahrens zum Schluss, dass beide Fragen zu ver-
neinen seien, und wies die Klage ab. In seinem Zirkulationsbeschluss vom 19. Juli
2011 entschied das Kassationsgericht des Kantons Zürich sinngemäss, dass sich
die eingangs gestellten Fragen nicht ohne Beweisverfahren klären liessen. Mithin
ist nun grundsätzlich ein entsprechendes Beweisverfahren durchzuführen. Dies
gilt aber nur dort bzw. dann, wenn die Klage nicht ohnehin auch aus anderen
Gründen abzuweisen ist (§ 133 ZPO/ZH; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N 3 zu
§ 133 ZPO/ZH). Zu prüfen ist deshalb zunächst, ob die Klage bei Zustandekom-
men des "Cooperation and Supply Agreement" oder bei Feststellung einer Min-
destbestellpflicht aus dem "Cooperation Agreement" und "Addendum 1" grund-
sätzlich gutgeheissen werden kann. Dann wird auch das Ergebnis des durchge-
führten Beweisverfahrens zu würdigen sein.

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3. Hauptbegehren
3.1. Auslegung des Hauptbegehrens
Der Kläger verlangt in seinem Hauptbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten,
insgesamt 168 PDA/PC devices zum Preis von je GBP 2'050 und 252 stand alone
devices zum Preis von je GBP 2'150 zu bestellen und zu kaufen (act. 20 S. 2 und
3, abgeändertes Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2).
Ein Rechtsbegehren ist so zu formulieren, dass es bei vollständiger Gutheissung
der Klage zum Inhalt des Dispositivs gemacht und ohne weitere Verdeutlichung
auch vollstreckt werden kann. Die vorzunehmenden oder zu unterlassenden
Handlungen müssen dabei genau bezeichnet werden. Ungenügend ist die blosse
rechtliche Charakterisierung (siehe FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 6 zu
§ 100). Unklare Rechtsbegehren sind nach ihrem Sinngehalt und nach dem
Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen (siehe FRANK/STRÄULI/MESSMER,
a.a.O. N 16 zu § 54 ZPO/ZH). Aufgrund der Dispositionsmaxime darf aber nichts
anderes zugesprochen werden, als der Kläger verlangt (FRANK/STRÄULI/MESSMER,
a.a.O. N 18 zu § 54 ZPO/ZH).
Beim Begriff "kaufen" handelt es sich um einen Rechtsbegriff. Soweit der Kläger
im Rechtsbegehren diesen Begriff verwendet, ist sein Rechtsbegehren nach dem
Gesagten ungenügend. Weil eine Auslegung seines Begehrens jedoch aufzeigt,
was er will, kann davon abgesehen werden, den Kläger in Anwendung von § 55
ZPO/ZH zur Präzisierung seines Begehrens aufzufordern.
Das klägerische Hauptbegehren lässt sich wie folgt zusammenfassen:
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den klägerischen Designvorschlag zu
akzeptieren oder selbst das Design vorzugeben (act. 20 Rz. 150);
2. Es sei die Beklagte zur Bestellung der vertraglich vereinbarten Mindestan-
zahl an PDA/PC devices resp. stand alone devices zu einem bestimmten
Preis zu verpflichten (abgeändertes Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2) und

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3. Es sei der Kläger in Bezug auf die Bezahlung der Produkte zu berechtigen,
die Rechnung bereits nach Bestellungseingang oder Ausbleiben der Bestel-
lung zu stellen und die Beklagte zu verpflichten die Rechnung zu bezahlen,
bevor der Kläger für die Beklagte Vertragsprodukte herstellt oder zur Abho-
lung durch die Beklagte bereitstellt (abgeändertes Rechtsbegehren Ziffer 4).
Folgt man dem an und für sich klaren Wortlaut des abgeänderten Rechtsbegeh-
rens Ziffer 4, kommt man zum Ergebnis, dass der Kläger lediglich die Abänderung
der Zahlungsmodalitäten des Kaufvertrags verlangt. Er will, dass die Beklagte zur
Vorauszahlung verpflichtet wird.
Die Parteien trafen im "Cooperation and Supply Agreement" folgende Vereinba-
rung (act. 4/3):
"5. Payment Terms
5.1. All payments due by B'._____ to A'._____ under this Agreement shall be effected
within thirty (30) days form the date of the invoice which shall be identical to the date
of dispatch of each batch of Products by A'._____.
5.2. If a payment is not effected within such thirty (30) day period, B'._____ shall be in de-
fault without reminder and A'._____ shall be entitled to (i) charge interest of one per
cent (1%) per month on the unpaid sum until paid in full and (ii) withhold all deliveries
until payment of all outstanding sums is made in full.
5.3. All prices are understood … (Incoterms 2000) and are exclusive of VAT."
Dies erhellt, dass die Parteien keine Vorleistungspflicht der Beklagten, sondern im
Gegenteil eine Vorleistungspflicht des Klägers vereinbarten. Die Beklagte sollte
die Produkte innert 30 Tagen ab deren Lieferung bzw. Rechnungsstellung bezah-
len. Für eine Abänderung dieser Zahlungsmodalitäten durch das Gericht besteht
keine Rechtsgrundlage. Der Einfluss des Gerichts auf den Vertragsinhalt be-
schränkt sich auf dessen Auslegung, dessen Ungültigerklärung oder allenfalls
dessen Ergänzung (Art. 18 ff. OR). Haben die Parteien – wie im vorliegenden Fall
– eine klare, in sich vollständige und grundsätzlich rechtsgültige Vereinbarung ge-
troffen, besteht für deren inhaltliche Abänderung durch das Gericht kein Raum.

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Verlangte der Kläger deshalb lediglich die Vertragsabänderung, wäre dieses Be-
gehren abzuweisen.
Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Kläger sinngemäss verlangt, die Beklagte
zur Zahlung des Kaufpreises infolge Gläubigerverzugs resp. Schuldnerverzugs zu
verpflichten. Zumindest teilweise enthält das abgeänderte Rechtsbegehren Ziffer
4 nämlich auch den Antrag, es sei die Beklagte zu verpflichten, die jeweiligen
Kaufpreise gemäss Ziffer 2 zu bezahlen, auch wenn der Kläger diesen Antrag mit
verschiedenen weiteren Umständen und Bedingungen verknüpft. Werden die Par-
teiausführungen in Betracht gezogen, ergibt sich, dass der Kläger mit der Klage-
ergänzung "die dem Urteil folgende Durchsetzung seiner Ansprüche" vereinfa-
chen will, "wenn und für den Fall, dass die Beklagte trotz eines für den Kläger
sprechenden Urteils nicht erfüllen werde und die Bestellungen bzw. die Mitteilung
über das Design des stand alone devices ausbleiben werde, oder wenn die Be-
klagte dann einfach bestellt, aber nicht die Produkte annimmt oder nicht bezahlt"
(act. 20 Rz. 237). Weiter macht der Kläger geltend, das Vorgehen biete für ihn ei-
ne legitime Sicherheit, da er andernfalls nochmals investieren müsse und riskiere,
auf den Vertragsprodukten sitzen zu bleiben oder einen Zweitprozess anstrengen
zu müssen (act. 20 Rz. 238). Der Antrag zielt somit auf die Durchsetzung der
Kaufpreiszahlungspflicht für den Fall, dass die Beklagte die Ware (weiterhin) nicht
bestellt bzw. annimmt. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, kann die Beklagte
aber nicht zur Bestellung der Ware verpflichtet werden. Im Lichte dieses Um-
stands, muss nach Treu und Glauben angenommen werden, dass der Kläger für
diesen Fall losgelöst von allfälligen weiteren Umständen und Bedingungen die
Verpflichtung der Beklagten zur Kaufpreiszahlung verlangt. Dies gilt nur schon
deshalb, weil es für den anwaltlich vertretenen Kläger offensichtlich sein muss,
dass die Abänderung eines Vertrages durch das Gericht grundsätzlich nicht mög-
lich ist. Abgeändertes Rechtsbegehren Ziffer 4 ist deshalb dahingehend auszule-
gen, dass der Kläger die Bezahlung des Kaufpreises gestützt auf das "Cooperati-
on and Supply Agreement" fordert.

- 15 -
3.2. Anspruch auf Spezifikation (Designwahl)
Der Kläger verlangt, es sei die Beklagte zu verpflichten, das "go ahead" zu dem
von ihm vorgeschlagenen Design abzugeben oder ihm mitzuteilen, wie sie das
Design haben wolle (act. 20 Rz. 150).
Die Parteien haben in Ziffer 3.1. des "Cooperation and Supply Agreement" Fol-
gendes vereinbart:
"A'._____ will design and produce stand alone devices which is expected to be ready in
February 2008 subject to a rapid agreement of specifications between the Parties, to
which both parties commit. The Parties commit to cooperating and acting as quickly as
possible in the process of the design and production of the stand alone devices and also
agree to review the timing for the sale of the first 300 units of the stand alone devices in
the light of any significant delay. The Parties shall agree on an acceptance document
which confirms that the stand alone devices meets the performance criteria."
Dieser Vertragsklausel zufolge haben sich die Parteien beidseitig zur gemeinsa-
men Ausarbeitung der Spezifikationen verpflichtet, worunter nach übereinstim-
mender Darstellung (zumindest auch) das Design gehört. Die Beklagte trägt folg-
lich eine Mitwirkungspflicht. Es leuchtet denn auch unabhängig von dieser Klausel
aufgrund der Natur des Produktes (Entwicklung eines A'._____-Geräts mit dem
Erscheinungsbild eines B'._____-Produktes) ein, dass die Beklagte zur Mitwir-
kung verpflichtet ist.
Es stellt sich die Frage, ob es sich dabei um eine eigentliche Rechtspflicht, auf
deren Erfüllung geklagt werden kann, oder um eine blosse Obliegenheit handelt.
KOLLER hält fest, dass das Bundesgericht beim Spezifikationskauf eine generelle
Spezifikationspflicht annehme (BSK OR I-Koller, 5. Aufl. 2011, Art. 211 N 15).
Dabei stützt er sich auf BGE 42 II 219. Darin hat das Bundesgericht Folgendes
festgehalten (E. 3):
"Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass er bei dieser zweiten Lieferung
[der Kläger hatte dem Beklagten einen Waggon voller Schokolade geliefert, deren Zu-
sammensetzung gemäss Vertrag vom Beklagten vorab zu spezifizieren gewesen wäre]
das ihm vertraglich zustehende Recht der Spezifikation einer Partie der Ware nicht aus-

- 16 -
geübt habe. Trotz richtiger Aufforderung der Klägerin hatte er seinerzeit die Spezifikation
nicht vorgenommen, und dadurch im Sinne von Art. 91 OR eine ihm obliegende «Vorbe-
reitungshandlung» unterlassen, wodurch er laut dieser Bestimmung in Verzug gekommen
ist. Unter diesen Umständen aber muss, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, das
Recht zur Spezifikation vom säumigen Gläubiger auf den Schuldner übergehen. Aus-
drücklich sieht das OR diesen Übergang freilich nicht vor (wie beispielsweise das deut-
sche HGB in § 375). Aber er entspricht seiner Regelung des Gläubigerverzuges, im Be-
sondern dem Art. 91. Ohne ihn müsste der Schuldner gegen den Gläubiger auf Spezifika-
tion klagen und er würde dadurch, meistens aus reiner Renitenz des Gläubigers, auf län-
gere Zeit hinaus unbilligerweise verhindert, seiner Erfüllungspflicht ungesäumt Genüge
zu tun und die zu seiner Entlastung dienenden Vorkehren (Hinterlegung und allfällig
Selbsthilfeverkauf) zu treffen."
Das Bundesgericht räumt dem Verkäufer damit das Recht ein, nach gehöriger
Abmahnung die Spezifikation selbst vorzunehmen (so auch in BGE 110 II 148 =
Pra 73 [1984] Nr. 173). Ist der Verkäufer (vorliegend der Kläger) indes selbst zur
Festlegung des Designs berechtigt, bedarf er in diesem Zusammenhang keines
Rechtsschutzes mehr und es fehlt ihm ein Rechtsschutzinteresse, denn er kann
die Rechtsveränderung auch ohne richterliches Urteil herbeiführen (siehe
FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N 3d zu § 51). Ein solches fehlt dem Verkäufer
auch vor gehöriger Abmahnung, denn diese ist ihm durchaus zuzumuten. Das
Gesagte muss insbesondere dann gelten, wenn der Verkäufer – wie vorliegend
behauptet (act. 20 Rz. 35) – die Mitwirkung des Käufers zur Fertigstellung des
Produktes faktisch gar nicht benötigt und in der Lage ist, die Spezifikation resp.
Festsetzung des Designs selbst zu bestimmen. Damit ist das klägerische Begeh-
ren in diesem Umfang obsolet.
3.3. Anspruch auf Bestellung
Der Kläger macht geltend, dass er als OEM Hersteller nicht einfach ohne "go
ahead" und Bestellung durch die Beklagte produzieren könne (act. 20 Rz. 150)
und verlangt damit, es sei die Beklagte zur Bestellung seiner Produkte zu ver-
pflichten.

- 17 -
Ein OEM Hersteller ist ein Markenproduzent, dessen Produkte von anderen Her-
stellern in deren eigenen Produkte integriert werden (OEM = Original Equipment
Manufacturer). Entgegen der klägerischen Auffassung erklärt sich daraus nicht,
weshalb der Kläger seine Produkte nur auf ausdrückliche Bestellung der Beklag-
ten hin produzieren können soll. Er selbst behauptet, die Beklagte habe sich zum
Kauf einer Mindestmenge seiner Produkte verpflichtet (siehe act. 1 Rz. 5, 17 f.,
21, 38, 52 und 55; act. 20 Rz. 107, 109, 117, 122, 182, 197, 222, 225) und beruft
sich dabei auf die diesbezüglich klare Klausel Ziffer 3.3. des "Cooperation and
Supply Agreement", welche folgenden Inhalt hat (act. 4/3):
"3.3. In the first year, i.e. in 2008, B'._____ will purchase:
- In January: 8 PDA/PC devices and no stand alone devices.
- in February: 8 PDA/PC devices and 12 stand alone devices.
- in March: 8 PDA/PC devices and 12 stand alone devices.
- in the second quarter: 60 units of the Product at the agreed split plus 4 additional
stand alone devices each month, i.e. a total of 12 additional stand alone devices in
this quarter.
- in the second half year: 180 units of the Product at the agreed split."
Wenn man davon ausgeht, dass die Parteien die besagte Mindestbestellmenge
gültig vereinbart haben, ist nicht einzusehen, weshalb die Beklagte bei einer der-
art präzisen Liefervereinbarung die Produkte nochmals explizit hätte bestellen
müssen. Soweit sich der Kläger auf die fehlende Präzisierung beruft, kann auf das
vorab Ausgeführte verwiesen werden (Ziffer III.3.2. der Erwägungen). Soweit er
darüber hinaus noch eine explizite Lieferaufforderung der Beklagten fordert, ist
ihm entgegenzuhalten, dass er genau weiss, wie viele seiner Produkte die Be-
klagte (mindestens) kaufen müsste und es ihm deshalb unbenommen ist, diese
auch unaufgefordert zu produzieren und – soweit die Beklagte deren Abnahme
verweigert – im Sinne von Art. 92 Abs. 1 OR zu hinterlegen resp. sich durch ein
gehöriges Angebot (Verbaloblation; siehe dazu BGE 111 II 463 E. 4 f.) von seiner
Leistungspflicht zu befreien. Eine Bestellung der Beklagten ist dabei nicht not-
wendig.

- 18 -
Geht man entgegen diesen Ausführungen davon aus, der Kläger sei ernsthaft auf
die Bestellung der Beklagten angewiesen, ist auf die entsprechende bundesge-
richtliche Rechtsprechung hinzuweisen. In BGE 59 II 305 E. 5 führte das Bundes-
gericht Folgendes aus:
"Der Abruf ist nach dem schweizerischen Recht unzweifelhaft eine dem Gläubiger oblie-
gende Vorbereitungshandlung, ohne die der Schuldner zu erfüllen nicht imstande ist.
Verweigert der Gläubiger die Vornahme des Abrufes zu einer Zeit, da er zu erfolgen ge-
habt hätte, so gerät er in Annahmeverzug gemäss Art. 91 OR. … […] … Da beim Kauf
der Käufer aber zur Annahme der Leistung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet
ist (OR Art. 211 Abs. 1, VON THUR OR II S. 470 Anm. 2 S. 476), kommt er mit Verweige-
rung der Annahme, d.h. hier mit der blossen Unterlassung der Vorbereitungshandlung
des Abrufes zugleich in Schuldnerverzug und der Verkäufer kann den entgangenen Ge-
winn als Schadenersatz gemäss Art. 107 Abs. 2 OR verlangen."
In BGE 110 II 148 E. 1a (= Pra 73 [1984] Nr. 173) erklärte das Bundesgericht un-
ter anderem unter Bezugnahme auf den vorab zitierten Entscheid seine Recht-
sprechung dahingehend, als dass der Käufer, der sich um eine ihm obliegende,
vom Verkäufer für die Vertragserfüllung benötigte Handlung nicht kümmere, sich
nicht nur im Annahmeverzug befinde, sondern sich auch einer Zahlungsverweige-
rung schuldig mache. Es seien daher die Vorschriften über den Schuldnerverzug
anwendbar.
Es erhellt, dass das Bundesgericht die Rechtsfolgen über den Schuldnerverzug
angewendet wissen will, wenn der Käufer seine Mitwirkungspflichten (worunter
auch die Pflicht zur Bestellung fällt) verletzt. In Verzug befindet sich der Käufer in
Bezug auf die Kaufpreisbezahlung, nicht aber in Bezug auf die Bestellung. Diese
stellt grundsätzlich keine Pflicht im Rechtssinne sondern eine blosse Obliegenheit
dar, die nicht selbständig eingeklagt werden kann. Von diesem Grundsatz ausge-
nommen sind lediglich Spezialfälle, in denen ein Verkäufer ein besonderes Inte-
resse an der Lieferung hat und die verkaufte Sache nicht ohne weiteres hinterle-
gen kann (siehe PIERRE CAVIN, Kauf Tausch und Schenkung, in: Frank Vischer
(Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht VII/1, Basel 1977, S. 52). Ein solcher Spezi-
alfall liegt vorliegend nicht vor, zumal die stand alone devices noch gar nicht pro-

- 19 -
duziert wurden. Mithin stände es dem Kläger – nach erfolgter Mahnung im Sinne
von Art. 107 Abs. 1 OR – zwar frei, vom Vertrag unter Schadloshaltung zurückzu-
treten, unzulässig ist es hingegen, den Kläger zu einer Produktbestellung zu ver-
pflichten. Hierfür fehlt die Rechtsgrundlage. Das Begehren des Klägers ist des-
halb in diesem Umfang abzuweisen.
3.4. Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises
Der Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises setzt voraus, dass die Kaufpreis-
forderung zur Zahlung fällig wurde. Wie bereits ausgeführt (siehe Ziffer III.3.1. der
Erwägungen) vereinbarten die Parteien eine Vorleistungspflicht des Klägers.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 110 II 148 E. 1a = Pra 73 [1984]
Nr. 173; BGE 48 II 98 E. 6) macht sich der Käufer auch einer Zahlungsverweige-
rung schuldig, wenn er seine Mitwirkungspflichten bei der Vertragsausführung
nicht wahrnimmt. Er gerät damit im Hinblick auf seine Pflicht zur Kaufpreisbezah-
lung in Schuldnerverzug und es stehen dem Verkäufer die Rechte nach Art. 107
ff. OR zu. Demzufolge kann der Kläger die Erfüllung des Vertrags, d.h. die Kauf-
preisbezahlung verlangen.
Ob die Klage auf Erfüllung des Vertrages gestützt auf Art. 107 OR nur dann zu-
lässig ist, wenn der Verkäufer der Käuferin vorgängig im Sinne von Art. 107
Abs. 1 OR eine Frist zur nachträglichen Erfüllung angesetzt hat, erscheint zu-
nächst fraglich. Betrachtet man den Wortlaut von Art. 107 OR kommt man ohne
weiteres zum Schluss, dass eine Abmahnung nicht erforderlich ist: In Abs. 2 von
Art. 107 OR führt der Gesetzgeber aus, dass der Gläubiger nach Ablauf der mit
einer Mahnung anzusetzenden Frist "immer noch" auf Erfüllung klagen könne. Im
Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Gläubiger bereits vor Abmahnung die Er-
füllung des Vertrags gerichtlich verlangen kann. Lediglich eine Schadenersatzfor-
derung infolge verspäteter Erfüllung wäre nach Art. 107 Abs. 2 OR von einer vo-
rangegangenen Fristansetzung zur nachträglichen Erfüllung abhängig. Das Bun-
desgericht stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Ansetzung ei-
ner letzten Frist zur Erfüllung zum wesentlichen Inhalt der Vorschriften über den
Verzug bei zweiseitigen Verträgen gehöre und darüber nicht hinweggegangen

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werden dürfe. Diejenige Partei, welche die Vertragserfüllung oder Entschädigung
für die Folgen der Nichterfüllung wolle, müsse der im Verzug befindlichen Partei
eine angemessene Frist zur Erfüllung ansetzen oder ansetzen lassen (siehe BGE
110 II S. 148 E. 1b = Pra 73 [1984] Nr. 173). Auch wenn man der Auffassung des
Bundesgerichts folgt, gilt es auch den Bestimmungen gemäss Art. 108 OR Beach-
tung zu schenken. Darin wird namentlich festgehalten, dass auf die Ansetzung ei-
ner Frist zur nachträglichen Erfüllung verzichtet werden kann, wenn (1) aus dem
Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde;
(2) infolge Verzugs des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos gewor-
den wäre oder (3) sich aus dem Vertrag die Absicht der Parteien ergibt, dass die
Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen
soll. Wenn man aus dem Umstand, dass ein Käufer seine Mitwirkungspflichten
verweigert, schliesst, dass er auch die rechtzeitige Kaufpreiszahlung verweigere,
muss konsequenterweise auch angenommen werden, dass eine vorgängige Ab-
mahnung sich als unnütz erweisen würde. Dies muss zumindest in dem Fall gel-
ten, in dem die Käuferschaft – wie vorliegend die Beklagte – die Mitwirkung ver-
weigert, weil sie sich auf den Standpunkt stellt, der Vertrag sei überhaupt nie zu-
stande gekommen. Im Übrigen haben die Parteien fixe Lieferzeiträume vereinbart,
weshalb sich eine Abmahnung ebenfalls erübrigen würde (Art. 108 Ziffer 3 OR).
Im Lichte dieser Erwägungen erscheint die Klage auf Bezahlung des Kaufpreises
als zulässig unabhängig davon, ob der Kläger die Beklagte vorab ausdrücklich zur
Zahlung aufgefordert hat. Die Frage kann letztlich aber offenbleiben, weil der Klä-
ger resp. sein Rechtsvertreter im Nachgang zur Emailkorrespondenz im Zusam-
menhang mit dem behaupteten Vertragsschluss am 30. Oktober 2007 (siehe
act. 1 Rz. 22 ff.) die Beklagte mit Schreiben vom 12. November 2007 unter
Fristansetzung aufforderte, das "Cooperation and Supply Agreement" zu unter-
zeichnen und eine erste Bestellung von 60 PDA/PC devices [im Sinne von Ziffer
3.5. des "Cooperation and Supply Agreement"] aufzugeben. Damit mahnte der
Kläger die Beklagte im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR ab.
Zur Höhe des Kaufpreises ist festzuhalten, dass sich dieser klar aus dem Rechts-
begehren bestimmen lässt: Der Kläger verlangt den Kauf von insgesamt 168
PDA/PC devices [die Anzahl der im Monat März 2008 fällig gewordenen wurde im

- 21 -
Rechtsbegehren irrtümlich zweimal aufgeführt; für die vorliegende Berechnung
wurde sie daher nur einmal miteingerechnet] zum Preis von je GBP 2'050 und
252 stand alone devices zum Preis von je GBP 2'150. Dies ergibt einen Gesamt-
kaufpreis von GBP 886'200 (168 x GBP 2'050 + 252 x GBP 2'150). Die Höhe die-
ses Kaufpreises wird von der Beklagten nicht bestritten. Sie beschränkt ihre Ein-
wendungen darauf zu bestreiten, dass der Vertrag überhaupt zustande gekom-
men ist. Darüber hinaus führt sie aber keine Gründe auf, weshalb sie den Kauf
der streitrelevanten Produkte verweigere.
Demzufolge wäre die Beklagte zur Kaufpreisbezahlung zu verpflichten, wenn sich
erweisen sollte, dass das "Cooperation and Supply Agreement" gültig zustande
gekommen ist, was nachfolgend zu prüfen ist.
4. Zustandekommen des "Cooperation and Supply Agreement"
4.1. Parteistandpunkte
4.1.1. Kläger
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Parteien hätten am 5. Oktober
2006 [recte: 2005] einen Zusammenarbeitsvertrag, das "Cooperation Agreement",
abgeschlossen, welcher kurz darauf durch das "Addendum 1" ergänzt worden sei.
In der Folge sei es zwischen den Parteien zu Kontroversen über die Mindestab-
nahmemengen und Mindestabnahmeverpflichtungen der Beklagten gekommen,
welche durch einen Vergleich hätten bereinigt werden können. Dieser Vergleich
sei im Grundsatz anlässlich der Telefonkonferenz vom 30. Oktober 2007 zustan-
de gekommen und im anschliessenden E-Mail-Verkehr konkretisiert worden. Das
entsprechende "Cooperation and Supply Agreement" sei vom Kläger unterzeich-
net worden, die Gegenzeichnung durch die Beklagte sei indessen auf Anweisung
ihrer Muttergesellschaft nicht geleistet worden (act. 1 Rz. 16 ff. und Rz. 21 ff.).
Schon bei der Telefonkonferenz vom 30. Oktober 2007 hätten sich die Parteien
über den wesentlichen Inhalt der Vergleichslösung geeinigt. Im unmittelbar darauf
folgenden E-Mail-Verkehr sei diese Vereinbarung nicht nur in ihren wesentlichen
Punkten (Essentialias), sondern überhaupt bestätigt worden. Das diesbezügliche

- 22 -
Dokument "Cooperation and Supply Agreement" habe nur als reine Formalität
aufgesetzt und unterzeichnet werden sollen und habe nur Beweischarakter ge-
habt (act. 1 Rz. 20). Ökonomisch stelle das "Cooperation and Supply Agreement"
ihn – den Kläger – schlechter als das "Cooperation Agreement" und "Addendum
1". Das "Cooperation and Supply Agreement" biete jedoch mehr Klarheit über den
detaillierten Willen der Parteien betreffend ihrer Vertragsbeziehung und deren
Fortführung mit Bezug auf die Vorhersehbarkeit der Vertragsabwicklung. Deshalb
sei er – der Kläger – die Konzession eingegangen (act. 20 Rz. 98). Zum Ab-
schluss eines Vertrages sei die übereinstimmende gegenseitige Willensäusse-
rung der Parteien erforderlich. Dieser Konsens sei bereits anlässlich der Telefon-
konferenz vom 30. Oktober 2007 gebildet und im nachfolgenden E-Mail-Verkehr
bestätigt worden. Es sei klar, dass die Parteien bereits vor der schriftlichen Fas-
sung der übereinstimmenden Willensäusserungen an diese hätten gebunden sein
wollen. Das entsprechende Dokument, das "Cooperation and Supply Agreement",
sei erst im allerletzten Moment nicht unterzeichnet worden. Diese Tatsachen wür-
den die in Art. 16 Abs. 1 OR enthaltene Vermutung widerlegen (act. 1 Rz. 40 ff.
und act. 20 Rz. 207 ff.). Zudem habe bei den E-Mails und dem Dokument "Coope-
ration and Supply Agreement" Schriftlichkeit im Sinne von Art. 16 OR vorgelegen
(act. 20 Rz. 138 und S. 79 f.).
4.1.2. Beklagte
Die Beklagte wendet ein, dass nach dem Abschluss des "Cooperation Agree-
ment" und des "Addendum 1" die Entwicklung eines neuen Produktes, eines
sog. "stand alone devices", besprochen worden sei. Thema dieser Gespräche
seien ebenfalls die umstrittenen Mindestbestellmengen gewesen. Trotz intensiver
Bemühungen der Parteien, diese Unstimmigkeiten zu beheben, sei schliesslich
keine Einigung zustande gekommen und das Schriftstück von ihr, der Beklagten,
nicht unterzeichnet worden. Es sei so, dass das Projekt "Entwicklung eines stand
alone devices" fallen gelassen worden sei. Dieses Produkt, dessen Bestellung der
Kläger mit vorliegender Hauptklage verlange, existiere heute somit gar nicht
(act. 15 Rz. 11 ff.). Ein "Cooperation and Supply Agreement" sei zwar verhandelt,
indessen nicht abgeschlossen worden. Zum einen habe kein Konsens vorgelegen

- 23 -
und zum anderen sei auch die erforderliche Form der Schriftlichkeit (eigenhändi-
ges Unterzeichnen) nicht eingehalten worden (act. 15 Rz. 36 ff., act. 24 Rz. 89 ff.
und Rz. 106). Es stimme somit nicht, dass man sich bereits auf einen mündlichen
Vertrag geeinigt hätte und es nur noch darum gegangen wäre, die getroffene Ver-
einbarung schriftlich zu fixieren. Die Basis der weiteren Zusammenarbeit hätte auf
ein neues schriftliches Vertragswerk gestellt werden sollen. Vor beidseitiger Un-
terzeichnung habe ein solches keine Gültigkeit gehabt (act. 15 Rz. 29). Art. 16
Abs. 1 OR enthalte die gesetzliche Vermutung, dass die Parteien bei Verabre-
dung eines Formvorbehaltes vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wol-
len (act. 15 Rz. 38 ff.). Da das "Cooperation and Supply Agreement" nicht gegen-
seitig unterzeichnet worden sei, sei der Vertrag somit nicht zustande gekommen
(act. 15 Rz. 46).
4.2. Rechtliches
Nach Art. 16 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911
(OR; SR 220) kann bei Verträgen, die vom Gesetz an keine Form gebunden sind,
eine solche vorbehalten werden. Wenn dies der Fall ist, so wird vermutet, dass
die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_601/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 2.4.1). Geht eine solche
Abrede auf schriftliche Form ohne nähere Bezeichnung, so gelten für deren Erfül-
lung die Erfordernisse der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftlichkeit, d.h. der
Unterschriften aller Personen, die durch den Vertrag verpflichtet werden sollen
(Art. 16 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 13 OR). Diese Vermutung der konstituti-
ven Wirkung kann widerlegt werden durch den Nachweis, dass der Formabrede
nach dem Parteiwillen nur deklaratorische Bedeutung zukommt oder dass sie
nachträglich aufgehoben worden ist. Der Beweis für den vertraglichen Formvor-
behalt obliegt jener Partei, die sich auf die Unwirksamkeit des mündlich Verein-
barten beruft, während bei feststehendem Formvorbehalt die Beweislast für die
Umstossung der gesetzlichen Vermutung von Art. 16 OR diejenige Partei trifft, die
trotz Nichteinhaltung der Form die Gültigkeit des nur mündlich Vereinbarten be-
hauptet (BSK OR I-Schwenzer, 5. Aufl. 2011, N 12 zu Art. 16). Auf die Funktion
der Beweissicherung darf die schriftliche Form nur beschränkt werden, wenn sie

- 24 -
erst nach Einigung über den Inhalt des Vertrages verabredet worden ist. In einer
Zustellung von Vertragsdoppeln zur Unterschrift ist ein Vorbehalt der Schriftform
zu erblicken (BGE 105 II 75 E. 1).
4.3. Subsumption
Unbestritten ist, dass das "Cooperation and Supply Agreement" von der Beklag-
ten nicht unterzeichnet wurde. Die Parteien streiten sich darüber, ob der Ver-
tragsschluss unter dem Vorbehalt der Schriftlichkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 13 OR stand, ohne dessen Erfüllung der Vertrag nicht zu-
stande kommen sollte. Nach dem Gesagten obliegt es grundsätzlich der Beklag-
ten zu beweisen, dass die Parteien den Vertrag einem Formvorbehalt unterwerfen
wollten. Welche Bedeutung dem Formvorbehalt zuzumessen ist, ist eine andere
Frage. Soweit der Kläger geltend macht, der Formvorbehalt habe blosse Beweis-
funktion gehabt, obliegt ihm hierfür der Beweis.
4.3.1. Vereinbarung einer Formabrede
Dass die Parteien eine Formabrede trafen, steht fest: Dies geht zunächst eindeu-
tig aus der Email-Korrespondenz im Nachgang zur Telefonkonferenz vom
30. Oktober 2007 hervor. D._____ von der Beklagten schrieb am 30. Oktober
2007 um 19:51 Uhr (act. 4/6, Hervorhebungen nicht im Original):
"[…]. The following summarises the key points to be included in a legal agreement:
1. We will produce a new agreement to define how we move forward.
2. This agreement replaces the original agreement and the addendum
[…]
Please review these and come back to me with any amendments so we can reach an
agreed documented position which you can use to form a new legal document."
Der Kläger antwortete darauf gleichentags um 23:03 Uhr (act. 4/7, Hervorhebun-
gen nicht im Original):
"[…]
Please review the suggested amendments and let me have your feedback as soon as
possible. We have agreed that this document will then be forwarded to our lawyer for a

- 25 -
new legal document, clearly stating the binding commitment for a minimum order. I also
agree with your opinion that the agreement should be clear and short, but we can't avoid
the usual legal stuff to fulfil the requirement of a legal document. I assume that the docu-
ment will have approx. the same size as the original agreement.
Please also note that the lawyer will leave to China towards the end of this week and if
we want to sign the document on Friday at the latest, then the lawyer will have to start his
work by tomorrow."
Tags darauf schrieb der Kläger um 16:22 Uhr (act. 4/8, Hervorhebungen nicht im
Original):
"D._____ and E._____
We are waiting for your confirmation in order to work out the legal document in due time.
Thanks and regards
A._____"
Nachdem D._____ die Änderungsvorschläge des Klägers kommentiert hatte,
schrieb letzterer am 1. November 2007 um 16:48 Uhr als Antwort auf die einzel-
nen Vorschläge von D._____ (act. 4/8, Hervorhebungen nicht im Original):
"Hi All
I have just talked to the lawyer. He said he will stay a little longer today in order to finalise
the agreement today!! (the usual Swiss customer service, D._____).
We have just clarified the last points and I would like to confirm them (see comments be-
low in red). This email will then be forwarded to the lawyer to finalise the already pre-
pared draft.
Thanks and best regards
A._____"
Am 2. November 2007 um 14:20 Uhr sandte E._____ von der Beklagten dem
Kläger die folgende Email (act. 4/9, Hervorhebungen nicht im Original):
"Dear A._____,
D._____ is on holiday today but we had a discussion this morning as I have reviewed the
document that you sent across. Obviously D._____ needs to add a final review and sig-

- 26 -
nature but I just wanted to drop a quick line to say that it seems at first read to reflect ac-
curately what we have agreed and D._____ will take a look on Monday to finalise.
[…]"
Es erhellt, dass beide Parteien die Ausarbeitung eines schriftlichen Vertrags und
dessen Unterzeichnung wollten. Dabei war es vor allem der Kläger, dem an einer
raschen Fertigstellung des Vertragstextes gelegen war. Entsprechend liess er
durch seinen Rechtsanwalt einen Vertragsentwurf ausarbeiten, unterzeichnete
diesen und stellte ihn der Beklagten zur Gegenzeichnung zu. Im Lichte dieser
Korrespondenz und gestützt auf sein Parteiverhalten kann die Sachdarstellung
des Klägers im vorliegenden Verfahren nicht anders verstanden werden, als dass
er nicht die Formabrede an sich, sondern lediglich deren Funktion bestreitet.
Wenn die Parteien aber eine Formabrede getroffen haben, greift die Vermutung
nach Art. 16 Abs. 1 OR, wonach die Parteien vor Erfüllung der Form vermutungs-
weise nicht an den Vertrag gebunden sein wollten.
4.3.2. Genehmigungs- oder Beweisfunktion
Der Kläger macht geltend, er wie auch die Beklagte hätten bereits an den Vertrag
gebunden sein wollen, bevor dessen Inhalt schriftlich festgehalten wurde (act. 1
Rz. 49; act. 20 Rz. 143, 145, 165 und 168). Damit behauptet der Kläger, dass die
Formabrede lediglich Beweisfunktion gehabt habe, der Vertragsschluss aber be-
reits am 30. Oktober 2007 mündlich erfolgt sei (act. 1 Rz. 20). In Anbetracht der
gegenteiligen gesetzlichen Vermutung (Art. 16 Abs. 1 OR) ist diese Behauptung
von ihm zu beweisen. Dem Kläger wurde entsprechend der Hauptbeweis dafür
auferlegt, dass sich die Parteien bereits am 30. Oktober 2007 vertraglich binden
wollten und es dem beidseitigen Parteiwillen entsprach, dass die schriftliche Ab-
fassung des Vertragsinhalts blosse Beweisfunktion haben sollte (act. 34 Beweis-
satz 1).

- 27 -
4.3.2.1. Beweisverfahren
Der Kläger berief sich auf eine Reihe von Urkunden sowie auf seine persönliche
Befragung, die Beklagte nannte zum Gegenbeweis drei Zeugen sowie ebenfalls
diverse Urkunden (vgl. act. 40 S. 3 f.).
In der persönlichen Befragung erklärte der Kläger, er könne sich an den Inhalt
und Ablauf des Telefongesprächs vom 30. Oktober 2007 erinnern. Dessen Er-
gebnis sei eine Einigung in Bezug auf die Weiterarbeit gewesen. Nach einiger
Diskussion habe man sich auf 300 Einheiten pro Jahr für drei Jahre geeinigt.
Gleichzeitig habe man die Preise gegenüber der bisherigen Vereinbarung erhöht,
um die Mindermenge etwas auszugleichen. Einige Fragen in der Detailregelung
seien noch offen geblieben. Diese seien im Emailverkehr nach dieser Diskussion
noch bereinigt worden. Es sei aber eher um Nebenpunkte gegangen, zu Beispiel,
was passiere, wenn das Verhältnis der einzelnen Produktvarianten sich ändern
würde. Es sei eigentlich allen Beteiligten klar gewesen, dass nach der Einigung
mit der Festlegung des Aussehens beim Hauptmodell zu beginnen war. Nach der
Einigung seien die in Emails festgehaltenen Punkte an die Anwaltskanzlei gegan-
gen, um das in die Form eines Vertrages zu bringen. Die Emails seien die Bestä-
tigung des Inhalts gewesen. Auch die Bestätigung von der Gegenseite. Die Eini-
gung über das, was sie abgemacht hätten, sei von beiden Seiten anerkannt wor-
den. Er sei überzeugt, dass auch die andere Seite sich habe binden wollen. Das
sei eindeutig gesagt worden in diesem Telefongespräch und auch in den Emails
entsprechend bestätigt worden. Die Funktion oder die Bedeutung des schriftlich
abgefassten Vertrages sei vielleicht eine Dokumentation zu Beweiszwecken ge-
wesen. Das sei immer so gewesen im Verhältnis der Parteien (Prot. S. 12 ff.).
Die vom Kläger angerufenen Urkunden (act. 4/6-10, 21/17 und 39/7) dokumentie-
ren den Email-Verkehr der Parteien insbesondere in der Zeit vom 30. Oktober bis
1. November 2007. Wie bereits dargelegt (Ziff. 4.3.1), ergibt sich aus der in act.
4/6-4/9 enthaltenen Korrespondenz, dass die Parteien die Ausarbeitung eines
schriftlichen Vertrags und dessen Unterzeichnung wollten; die ausgetauschten
Schreiben beziehen sich sodann im Wesentlichen auf die in den Vertrag aufzu-

- 28 -
nehmenden genauen Bestimmungen, welche von einem Anwalt in ein "legal
document" gebracht und dann "finalised" werden sollten. Im letzten Schreiben in
act. 4/9, einer Email von E._____ an den Kläger sowie D._____ vom 2. November
2007, wurde festgehalten, das zugesandte Dokument scheine auf den ersten
Blick genau das wiederzugeben, was sie abgemacht hätten, natürlich unter Vor-
behalt der abschliessenden Durchsicht durch D._____. Aus act. 39/7, einer Mittei-
lung des Klägers an die Beklagte vom 30. Oktober 2007, ergibt sich, dass der
Kläger bereits vorgängig drei Entwürfe für das Gehäusedesign des "stand alone
correlator" übermittelt hatte. Im folgenden Schreiben der Beklagten an den Kläger
und E._____ vom 6. November 2007 (act. 4/10) musste D._____ - nach einem
Strategiemeeting mit seinem neuen Chef - dann allerdings erklären, dass die Be-
klagte keine Verpflichtung zur Abnahme einer bestimmten Menge von Geräten
eingehen könne.
Zwar trifft es zu, dass im Email-Verkehr der Parteien mehrfach die Ausdrücke "ag-
reed" und "agreement" vorkommen. Zugunsten des Klägers kann daraus aller-
dings nichts abgeleitet werden. Dass die Parteien im Anschluss an die Telefon-
konferenz eine grundsätzliche Einigung über verschiedene konkrete Vertragsbe-
stimmungen gefunden hatten, kann der Korrespondenz entnommen werden. Es
kann sogar davon ausgegangen werden, dass nicht nur der Kläger den Vertrag
für unterschriftsreif hielt, sondern dass E._____ von der Beklagten mindestens auf
den ersten Blick ebenfalls dieser Meinung war (vgl. dazu aber noch unten Ziff.
4.3.2.4). Hingegen lässt dies den Schluss gerade nicht zu, dass die schriftliche
Ausarbeitung und Unterzeichnung des Vertrags nur Beweiszwecken hätte dienen
sollen. Gerade der Umstand, dass besonders der Kläger selbst Wert auf die Ab-
fassung eines "legal document" legte, die Beklagte beispielsweise mit Email vom
31. Oktober 2007 zur baldigen Antwort aufforderte ("We are waiting for your con-
firmation in order to work out the legal document in due time") und ihr zwei Tage
später mitteilte, dass sein Anwalt länger arbeiten werde, um die Vereinbarung fer-
tigzustellen (vgl. act. 4/8), deutet darauf hin, dass er dem schriftlichen Vertrag
entscheidendes Gewicht zumass. Gleiches gilt für die Beklagte, für welche das
Geschäft erst mit der abschliessenden Durchsicht und Unterschrift von D._____
"finalised" sein sollte (vgl. act. 4/9).

- 29 -
Der Kläger beruft sich weiter auf eine Email von E._____ an den Kläger vom 22.
Juni 2006 (act. 21/17), in welcher die Beklagte mit Bezug auf das "Addendum 1"
darum ersuchte, die Email als Bestätigung zu akzeptieren und die Vereinbarung
zur Unterzeichnung nachzusenden ("Could you please take this e-mail as confir-
mation and send the amendment for signature."). Direkt kann daraus für das
"Cooperation and Supply Agreement" nichts abgeleitet werden. Hingegen wird im
Zusammenhang mit der Entstehungsgeschichte der Verträge noch darauf zurück
zu kommen sein, wobei sich zeigen wird, dass insofern auch kein Indiz im Sinne
des Klägers vorliegt (unten Ziff. 4.3.2.3).
Damit ergibt sich, dass einzig der Kläger seine eigene Darstellung des beidersei-
tigen Parteiwillens stützt. Dabei bilden jedoch gemäss § 149 Abs. 3 ZPO/ZH Aus-
sagen, welche zu Gunsten der befragten Partei lauten, keinen Beweis; der Kläger
kann mithin aus seiner eigenen Aussage nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Der Kläger hat mit Eingabe vom 13. Januar 2015 seine Zulassung zur Beweis-
aussage beantragt; zur Begründung beruft er sich auf die lange Verfahrensdauer
und einen Beweisnotstand (act. 59 S. 2, 41 f.). Die Beweisaussage unterliegt dem
richterlichen Ermessen und ist nur anzuordnen, wenn sie aufgrund der persönli-
chen Befragung und der anderen Beweisabnahmen als nötig und angebracht er-
scheint, beispielsweise um einen noch nicht voll erbrachten Beweis zu ergänzen
oder einen noch nicht voll gescheiterten Beweis zu widerlegen. Sie kommt insbe-
sondere in Frage zur Milderung einer unbilligen Beweislastverteilung, Herstellung
des prozessualen Gleichgewichts oder zur Abwendung eines Beweisnotstandes
(vgl. § 150 Abs. 1 ZPO/ZH und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 1 ff. zu § 150 ZPO; vgl. auch ZR
104(2005) Nr. 26; ZR 88(1989) Nr. 56).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Soweit sich der Kläger in ei-
nem Beweisnotstand sieht, weil er einen weiteren Gesprächsteilnehmer
(G._____) zufolge eines zwischenzeitlich eingetretenen Zerwürfnisses nicht als
Zeugen bezeichnete, hat er die Würdigung von dessen Aussagen selbst antizi-
piert und damit das mögliche Beweisergebnis beschränkt. Die Beweisaussage
kann dies nicht korrigieren. Hinzu kommt jedoch, dass sich der Kläger in der per-

- 30 -
sönlichen Befragung zwar überzeugt zeigte, dass auch die andere Seite sich ha-
be binden wollen, wobei er dies aus dem eindeutigen Inhalt des Telefongesprächs
und aus der entsprechenden Bestätigung in den Emails folgerte. Inwiefern konkret
am Telefon eine bereits verbindliche Einigung erreicht worden wäre, lässt sich
diesen Aussagen aber auch nicht entnehmen. Der folgende Email-Verkehr deutet,
wie bereits ausgeführt, gerade nicht darauf hin. Selbst wenn der Kläger seine
Aussage in der Beweisaussage wiederholen würde, könnte unter diesen Umstän-
den nicht die Überzeugung gewonnen werden, dass sich beide Parteien bereits
telefonisch definitiv verpflichten wollten. Dasselbe gilt für die Frage der Bedeutung
der schriftlichen Niederlegung; das Gewicht, das die Parteien in der Email-
Korrespondenz auf ein "legal document" legten, steht der blossen Beweisfunktion
entgegen. Eine Zulassung des Klägers zur Beweisaussage ist unter diesen Um-
ständen nicht geboten, da sich daraus gerade keine Klärung der Beweislage er-
geben würde.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich grundsätzlich, auf die Aussagen der von der
Beklagten zum Gegenbeweis angerufenen Zeugen D._____, E._____ und
F._____ näher einzugehen (act. 51/6; 52/6; 53/6). Entsprechend sind auch keine
Weiterungen - namentlich der vom Kläger beantragte Beizug der Tonbandauf-
zeichnungen (act. 59 S. 42) - anzuordnen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die
Zeugen D._____ und E._____ zwar klar verneinten, dass sich die Beklagte be-
reits am 30. Oktober 2007 vertraglich binden wollte (act. 51/6 und 52/6, Antwort
zu Frage 13) und dass die schriftliche Abfassung des Vertragsinhalts blosse Be-
weisfunktion haben sollte (Antworten zu Fragen 14, 15). Sowohl D._____ als auch
E._____ sind jedoch nach wie vor als Managing Director resp. Director of sales
and business development bei der Beklagten tätig und waren über das Thema ih-
rer Befragung bestens informiert (act. 51/6 S. 1 f.; 52/6 S. 1 f.). Ihren Aussagen
kann deshalb ohnehin kaum Gewicht zugemessen werden. F._____ schliesslich
war nach seiner Aussage nur bis zum 9. Oktober 2007 als für die Beklagte ver-
antwortlicher Divisional Chief Executive bei der H._____ Group tätig (act. 53/6,
Antwort zu Frage 3). Demgemäss vermochte er nichts darüber zu sagen, ob sich
die Beklagte bereits am 30. Oktober 2007 vertraglich binden wollte (Antwort auf
Frage 13). Es kann daher auch dahingestellt bleiben, ob und inwiefern das abge-

- 31 -
lehnte Verschiebungsgesuch des klägerischen Vertreters die Verwertbarkeit die-
ser Aussage beeinflusst hat (vgl. act. 59 S. 31).
4.3.2.2. Keine Vergleichbarkeit mit BGE 112 II 326
Als Indiz für den tatsächlichen Parteiwillen beruft sich der Kläger auf BGE 112 II
326. In diesem Entscheid habe sich das Bundesgericht auf den Standpunkt ge-
stellt, dass der Austausch von Telexmeldungen darauf hinweise, dass ein Vertrag
zustande gekommen sei und dass demzufolge der für den nächsten oder über-
nächsten Tag vorgesehene schriftliche Kaufvertrag nicht konstitutiv sei. Weiter
habe das Bundesgericht darin ausgeführt, dass es im internationalen Geschäfts-
verkehr den Gepflogenheiten entspreche, dass die Parteien mit dem Austausch
inhaltlich übereinstimmender Telexmeldungen auch eine vertragliche Verpflich-
tung eingehen wollen. Dies selbst dann, wenn die Parteien nachträglich noch eine
Vertragsurkunde zu erstellen beabsichtigen. Der einzige Unterschied zwischen
dem vorliegenden Sachverhalt und dem Sachverhalt, wie er sich in BGE 112 II
326 präsentierte, sei der, dass die Parteien vorliegend nicht per Telex sondern
per Email miteinander kommunizierten resp. sich über das Ergebnis der vorange-
gangenen telefonischen Verhandlungen austauschten (act. 1 Rz. 43 ff.).
Der Kläger verkennt dabei zunächst einmal, dass die Käuferin in dem dem Bun-
desgerichtsentscheid zugrunde liegenden Fall die Annahme der Offerte ausdrück-
lich bestätigte und die Verkäuferin zugleich zur Erfüllungshandlung aufforderte. Im
vorliegenden Streitfall forderte die Beklagte den Kläger jedoch nicht zur Erfüllung
auf. Soweit man die Zusendung des Designs als Erfüllungshandlung erachtet, er-
folgte diese unaufgefordert. Dieses Verhalten des Klägers kann der Beklagten
nicht dahingehend angelastet werden, als man ihr vorhält, sie habe bereits mit der
Erfüllung des Vertrages begonnen resp. den Erfüllungsbeginn verlangt. Damit un-
terscheiden sich die beiden Fälle in einem wesentlichen Punkt und sind deshalb
nicht vergleichbar.

- 32 -
4.3.2.3. Entstehungsgeschichte der jeweiligen Verträge
Soweit sich der Kläger auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Ge-
pflogenheiten im internationalen Geschäftsverkehr beruft, ist ihm entgegen zu hal-
ten, dass solche allgemeinen Gepflogenheiten überhaupt erst dann von Bedeu-
tung sind, wenn keine anderslautende Praxis zwischen den Parteien besteht. In
diesem Zusammenhang zeichnet der Kläger replicando seine Sichtweise der Ent-
stehungsgeschichte sämtlicher Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien auf
und leitet daraus ab, dass der Schriftform stets nur deklaratorische Bedeutung
zugekommen sei (act. 20 Rz. 40). Diese Darstellung deckt sich allerdings nicht
mit dem Bild, das sich aus den eingereichten Unterlagen, namentlich der Email-
Korrespondenz ergibt: Zum "Cooperation Agreement" erklärt der Kläger, dass die
grundsätzliche Einigung bereits am 6. September 2005 zustande gekommen sei.
Daraufhin habe er bereits zu leisten begonnen, obwohl das Vertragdokument
noch nicht fertig gestellt gewesen sei (act. 20 Rz. 41). Zwar lässt sich nicht ab-
streiten, dass der Kläger im Hinblick auf die I._____-Messe bereits vor schriftli-
chem Abschluss des "Cooperation Agreement" vom 5. Oktober 2005 tätig wurde.
Am 22. August 2005 teilte er der Beklagten mit, dass er ein Konzept für den Kor-
relator zusammengestellt habe (act. 21/5). Am 14. September 2005 forderte er
von der Beklagten einen "input concerning the menu and display presentation"
(act. 21/8). Aus den Akten ergibt sich aber kein Anhaltspunkt dafür, dass diese
Aufwendungen auch auf Wunsch der Beklagten vorgenommen wurden. Die Tä-
tigkeiten vor dem 6. September 2005 wurden selbst nach Auffassung des Klägers
ohne vertragliche Grundlage erbracht (siehe act. 20 Rz. 41). Nicht zu vergessen
ist an dieser Stelle auch, dass sich die Parteien über die Lieferung eines noch
herzustellenden Produktes einigen wollten resp. einigten. Naturgemäss bedarf es
in solchen Fällen einer gewissen Vorarbeit seitens des Lieferanten, muss doch
evaluiert werden, ob das geplante Projekt überhaupt realisierbar ist. Daraus kann
noch nicht abgeleitet werden, dass bereits ein Vertrag geschlossen wurde. Dass
er die notwendigen Materialien zur Produktherstellung bestellt habe, teilte der
Kläger erst nach Abschluss des schriftlichen Vertrags mit (act. 25/4). Aus einer
Email vom 26. Oktober 2005 geht hervor, dass der Kläger dannzumal mit der

- 33 -
Entwicklung eines Prototypen beschäftigt war (act. 24 Rz. 18.2; act. 21/10). An-
gesichts des Umstands, dass der Kläger letztlich nur geringe Änderungen an ei-
nem bereits bestehenden Produkt vornehmen musste ("Gemeinsam zu entwi-
ckeln gab es nichts, ausser die Umformung und Anpassung der Umhüllung, damit
es nach B'._____ ausschaute"; act. 20 Rz. 35) und der Kläger bereits im August
2005 ein Konzept für die Realisierung des Korrelators erstellt hatte (act. 21/5), er-
staunt es, dass das Vertragsprodukt dannzumal nicht bereits weiter ausgereift war
und der Prototyp erst per 15. Dezember 2005 fertiggestellt werden sollte. Die Um-
stände sprechen deshalb eher dafür, dass der Kläger erst nach Unterzeichnung
des Vertrages mit den vertraglich geschuldeten Arbeiten begann.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des "Addendum 1" erklärte der Kläger der
Beklagten am 12. Juni 2006 das Folgende (act. 21/18, Hervorhebungen nicht im
Original):
"[…]
1. We calculate a programming time of approx. 2 months including testing etc. As
for the timescale : We would start immediately after signing the amendment/addendum of
our agreement. This means that you would receive the software approx. 2 months later.
[…]"
Damit brachte der Kläger unmissverständlich zum Ausdruck, dass er erst nach
schriftlicher Unterzeichnung eines Vertrags zur Ausführung von Arbeiten bereit
war. Aus diesem Satz kann deshalb nur geschlossen werden, dass (auch) er
selbst dem Formvorbehalt konstitutive Wirkung zukommen lassen wollte.
Die Beklagte zeigte sich in der Email vom 22. Juni 2006 (act. 21/18) mit den Vor-
schlägen des Klägers einverstanden und bat ihn einstweilen die Email als Bestä-
tigung zu akzeptieren und die Vereinbarung zur Unterzeichnung nachzusenden
("Could you please take this e-mail as confirmation and send the amendment for
signature.") Daraufhin stellte sich für die Beteiligten die Frage, wer auf Seiten der
Beklagten die Vereinbarung unterzeichnen würde. Es erhellt, dass auch die Be-
klagte grundsätzlich davon ausging, dass der Vertrag erst nach dessen Unter-
zeichnung bindende Wirkung haben würde. Ausnahmsweise sollte der Kläger

- 34 -
dennoch bereits mit den Arbeiten beginnen, das "Addendum 1" aber schnellst-
möglich unterzeichnet werden.
Hätten die Parteien der Vertragsunterzeichnung lediglich Beweisfunktion zuge-
messen, wäre keine Eile geboten gewesen. Am 18. Juli 2006 schrieb die Beklagte
allerdings dem Kläger (act. 21/19):
"Dear A._____
1. Please confirm that you have sent us the agreement amendment. D._____ will sign.
We would like to get this in place and move forward with the PC version.
[…]"
Es zeigt sich, dass die Beklagte nach wie vor der Auffassung war, die Umsetzung
des Vertragsinhalts bedürfe der vorgängigen Unterzeichnung des Vertrags. Der
Kläger reagierte darauf wie folgt (act. 21/19):
"Dear E._____
I am very sorry fort the delay in responding. The last few weeks have been extremely
hectic with unplanned trips and other issues. That is why I was not yet able to put togeth-
er the amendment to our agreement as discussed. I'll leave early tomorrow morning for
yet another trip and I shall not be able to do anything before next Wednesday. But I can
assure you that this will not change anything with respect of the schedule which we have
discussed. The laptop version will be delivered at the agreed date.
Since the amendment is only the official formality of signing the conditions we have al-
ready agreed upon, I had instructed the programmer to start working on the windows-
based program as if the amendment was already duly signed by both parties. … […]…"
Erstmals bezeichnete der Kläger damit die Unterzeichnung des Vertragsdoku-
ments als blosse Formalität und setzte sich so in Widerspruch zu seinem bisheri-
gen Standpunkt. Allerdings ging diese veränderte Darlegung des Bedeutungsge-
halts der Formabrede mit dem Eingeständnis einher, selbst die Verzögerung bei
der Vertragsunterzeichnung verursacht zu haben. Offensichtlich wollte der Kläger
der Beklagten versichern, dass sein Produkt rechtzeitig fertig gestellt würde. In
diesem Kontext erklärte er deshalb, dass er seine Techniker mit der Programmie-
rung beauftragt habe, wie wenn die Vereinbarung bereits ordnungsgemäss von

- 35 -
beiden Parteien unterzeichnet worden wäre. Damit ist zwar erstellt, dass der Klä-
ger mit der Vertragsausführung begann, bevor das Schriftlichkeitserfordernis er-
füllt war. Es wird aber auch klar, dass er hierzu insbesondere deshalb bereit war,
weil er sich selbst die Schuld an der Verzögerung bei der Vertragsunterzeichnung
zuordnete. Aus seinem Hinweis "as if the amendment was already duly signed by
both parties" muss in diesem Sinne entnommen werden, dass er selbst der Auf-
fassung war, der Vertrag hätte vor Beginn der Ausführungsarbeiten unterzeichnet
werden müssen. Der Hinweis, dass die Unterschrift reine Formalität sei, erscheint
dabei als blosser Versuch, sich gegenüber der Beklagten abzusichern, und diese
von der Idee abzuhalten, aufgrund der Verzögerung oder aus anderen Gründen
doch noch von der Vereinbarung zurückzutreten.
Auch am 22. August 2006 hatte der Kläger die Vereinbarung noch nicht gesandt,
weshalb er sich erneut für seine Verspätung entschuldigte und versicherte, dass
der Fertigstellungstermin dadurch nicht verzögert werde (act. 21/20):
"[…]
I am very sorry for the long delay in sending you the agreement. I had to deal with a seri-
ous health problem of my mother which was very time consuming but seems partly
solved now. But here are the good news: I have mailed 2 copies of the addendum al-
ready signed by myself.
It has not delayed the delivery of the PC software though, as I had asked the programmer
to start working on it when we received the green light from E._____. It should therefore
be ready by approx. mid September. Since we had agreed on all the important points an-
yway, signing the agreement will be a formalising act of what we had discussed and al-
ready agreed upon.
[…]"
Erneut betonte der Kläger, dass die Unterzeichnung des Vertrags nur ein formaler
Akt sei, wiederum im Zusammenhang mit der Entschuldigung für die Verspätung.
Wenn es tatsächlich dem Willen der Parteien entsprochen hätte, dem Formvorbe-
halt lediglich Beweisfunktion zukommen zu lassen, fragt sich, weshalb der Kläger
jedes Mal, wenn er sich für die verzögerte Zustellung der Vertragsunterlagen ent-
schuldigte, darauf hinwies, dass diese nicht konstitutive Wirkung hätten. Ein sol-

- 36 -
cher Hinweis wäre unnötig gewesen, wenn der Formvorbehalt ohnehin nur Be-
weisfunktion haben sollte. Das Verhalten des Klägers deutet vielmehr darauf hin,
dass es gerade nicht der Usanz der Parteien entsprochen hatte, dem unterzeich-
neten Vertragsdokument lediglich Beweisfunktion zukommen zu lassen und er –
der Kläger – in seiner Not (Verspätung) ausnahmsweise davon abweichen wollte.
Soweit man die Hinweise des Klägers betreffend Bedeutung des Vertragsdoku-
mentes als Antrag auf Abänderung des Sinngehaltes des Formvorbehaltes sehen
will, ist festzuhalten, dass sich aus den Unterlagen kein Akzept der Beklagten
zeigt. Im Gegenteil forderte sie vom Kläger die rasche Zustellung der Unterlagen,
offensichtlich in der Annahme, dass es ansonsten zu Lieferverzögerungen kom-
men könnte (siehe act. 21/19).
Der vom Kläger schliesslich zugestellte Vertrag wurde von der Beklagten nicht in
dieser Form akzeptiert. Sie wollte namentlich im Hinblick auf die Zahlungsmodali-
täten eine andere Regelung treffen (act. 21/21: "… We do not agree that all li-
censes should be payable 'up front' at the beginning of the year, we would like to
see an arrangement whereby they are paid proportionally as required, or at least
proportionally through the year."). Dies zeigt, dass Ende August 2006 keine Einig-
keit zwischen den Parteien bezüglich des Vertragsinhaltes bestand. Erst am
11. Oktober 2006 war der Kläger mit den Änderungswünschen der Beklagten ein-
verstanden und ersuchte wiederum um Unterzeichnung des geänderten Ver-
tragsdokuments (act. 21/22: "I have attached the amended agreement. If the
changes are acceptable, I kindly ask you to print 2 copies having them signed by
D._____ and mailing them to me for further signature."). Unterzeichnet wurde das
"Addendum 1" schliesslich am 30. Oktober 2006 (act. 20 Rz. 58; act. 24 Rz. 30).
Erst nach Unterzeichnung des Vertrags wurde die Lieferung des Vertragsproduk-
tes verlangt und durchgeführt (act. 20 Rz. 70; act. 24 Rz. 33), dies obschon die
Software bereits seit dem 15. September 2006 fertig gestellt war (act. 20 Rz. 67).
Wenn der Formvorbehalt keine konstitutive Bedeutung haben sollte, fragt sich,
weshalb die Klägerin das fertig gestellte Produkt nicht bereits nach Fertigstellung
lieferte und stattdessen zuwartete bis nach der Einigung über alle Vertragspunkte
und der Unterzeichnung des Vertrags. Dieses Verhalten eignet sich jedenfalls

- 37 -
nicht als Indiz dafür, dass es der Usanz zwischen den Parteien entsprach, den
Formvorbehalt lediglich als Beweisform zu sehen.
Im Zusammenhang mit dem unbestrittenermassen nicht zustande gekommenen
"Addendum 2" ist festzuhalten, dass auch hier der Eindruck erweckt wird, dass
der Schriftlichkeitsvorbehalt jeweils konstitutive Wirkung hatte. So schrieb der
Kläger in seiner Email vom 5. Dezember 2006 (act. 21/27):
"Dear E._____
Attached please find my proposal for the Addendum 2 to our Cooperation Agreement.
I believe that we have summarized all the points which we have discussed over a won-
derful meal. Please check whether all the points are worded as we discussed. If yes,
please pass this on to D._____ for his signature.
Let's not lose time again. Let's move forward with the project. The sooner we bring the
formalities to a close, the sooner the C._____ will be available for marketing and sale
(might even influence your order take-in in March).
[…]"
Der Kläger führte aus, dass er alle Punkte zusammengefasst habe, die man an-
lässlich eines Essens diskutiert habe. Damit stellte er sich sinngemäss auf den
Standpunkt, dass man sich bereits über den Vertragsinhalt geeinigt habe. So
schrieb er im darauffolgenden Satz denn auch, dass der Empfänger E._____ prü-
fen solle, ob alle Punkte wie besprochen in den Vertragstext aufgenommen wur-
den. Es war keine Rede davon, dass es sich bei einzelnen Punkten lediglich um
Vorschläge im Sinne einer Offerte handle. Bezeichnenderweise sprach er aber
noch nicht von einem Vertrag sondern lediglich vom "diskutierten Inhalt". Der Klä-
ger bat alsdann darum, den Vertragstext zur Unterschrift an den Zeichnungsbe-
rechtigten weiterzureichen, und forderte die Beklagte auf, rasch zu handeln, damit
nicht wieder Zeit verloren werde. Je schneller die Formalitäten erledigt seien, um-
so schneller könne auch das neue Produkt auf den Markt gebracht werden. Auch
hier zeigt sich wieder, dass der Kläger selbst dem Formvorbehalt konstitutive Wir-
kung zumass. Hätten sich die Parteien – wie vom Kläger behauptet – jeweils
mündlich geeinigt und wäre der schriftliche Vertrag im Nachgang jeweils lediglich

- 38 -
als Beweisform abgefasst worden, hätte der Kläger sich konsequenterweise auf
den Standpunkt gestellt, dass der Vertrag bereits anlässlich des Essens abge-
schlossen wurde. Dies war offensichtlich nicht der Fall. Der Kläger signalisierte
stattdessen, dass die Unterzeichnung des von ihm geschickten Vertrages das
entscheidende Element zur Vertragsbindung darstellte. Der Hinweis, dass die
Verfügbarkeit des Produktes "C._____" von der Erfüllung der Formalitäten abhin-
ge, bestätigt dies. Auch das klägerische Verhalten im Zusammenhang mit dem
"Addendum 2" lässt folglich annehmen, dass der Formvorbehalt nach dem Par-
teiwillen konstitutive Wirkung haben sollte und nicht lediglich eine Beweisnorm
darstellte.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aus der Entstehungsgeschichte der ein-
zelnen Verträge entgegen der klägerischen Auffassung nicht abgeleitet werden
kann, dass die Parteien die Vertragsunterzeichnung bloss zu Beweiszwecken
vorsahen. Vielmehr indiziert das Parteiverhalten, dass der Formvorbehalt konsti-
tutive Wirkung hatte und das Zustandekommen der jeweiligen Verträge somit von
der Erfüllung der Formvorschriften abhing. Der Umstand, dass der Kläger jeweils
bereits vor Unterzeichnung der Vertragsdokumente tätig wurde führt nicht zu einer
gegenteiligen Annahme. Diese Usanz verdrängt die allgemeinen Gepflogenheiten
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
4.3.2.4. Fehlende Einigung über sämtliche Vertragspunkte
Gemäss klägerischer Sachdarstellung sollte das "Cooperation and Supply Ag-
reement" die vorangegangenen Vereinbarungen, namentlich das "Cooperation
Agreement" und das "Addendum 1" ersetzen (act. 20 Rz. 139). Damit erklärt sich
auch, dass der Inhalt des "Cooperation and Supply Agreement" (act. 4/3) sowie
das "Cooperation Agreement" (act. 4/1) in weiten Teilen deckungsgleich sind. Es
fällt allerdings auf, dass das "Cooperation and Supply Agreement" nicht unwe-
sentliche Unterschiede aufweist, die – dem Email-Verkehr der Parteien folgend –
nie diskutiert wurden. So lockerte der Kläger in seinem Vertragsentwurf die Ziffern
2.1. (Exklusivitätsklausel) und 7.6 (Garantie) zu seinen Gunsten und strich die Zif-
fern 11.4 und 11.5 des ursprünglichen "Cooperation Agreement" ganz. Die gestri-
chene Ziffer 11.4 behandelte das gegenseitige Kündigungsrecht im Falle einer

- 39 -
Änderung in der Kontrolle des anderen Unternehmens, ebenfalls ein wesentlicher
Punkt, wie die Ausführungen der Parteien in diesem Prozess zeigen (vgl. act. 15
Rz. 66 ff. und act. 20 Rz. 180). Damit ist indiziert, dass die Parteien sich am
30. Oktober 2007 zwar hinsichtlich der zu regelnden "key points" einig waren (act.
4/9), aber den Vertragsinhalt noch nicht abschliessend ausgearbeitet hatten und
somit auch am 2. November 2007 noch nicht an diesen gebunden sein wollten.
Von einer gegenteiligen Auffassung durfte der Kläger nach dem Vertrauensprinzip
nicht ausgehen, zumal sich die Beklagte mit dem neuen Vertrag zu einer Min-
destabnahme verpflichtete und den Kündigungsbestimmungen deshalb erhöhte
Bedeutung zuzumessen ist.
4.3.2.5. Gesetzliche Vermutung im Sinne von BGE 105 II 75
In BGE 105 II 75 hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Formvorbehalt der
Schriftform bloss dann auf eine blosse Beweisfunktion reduziert werden dürfe,
wenn er erst nach Einigung über den Inhalt des Vertrages verabredet wurde. Ein
Verzicht auf eine zum vorneherein vorbehaltene Schriftform sei anzunehmen,
wenn die vertraglichen Leistungen trotz Nichteinhaltung der Form vorbehaltlos er-
bracht und entgegengenommen würden (E. 1).
Im vorliegenden Fall war die Schriftform von Anfang an vorgesehen. Zum einen
entsprach es der Usanz (siehe dazu die Ausführungen weiter oben) und wurde
von den Parteien auch nie zur Diskussion gestellt, zum anderen ergibt es sich
ausdrücklich aus der Email von D._____ (von der Beklagten) vom 30. Oktober
2007 (act. 4/9, Hervorhebungen nicht im Original):
"A._____ & G._____
I am glad that we were able to make progress today – thank you for approaching the call
in a positive light.
The following summarises the key points to be included in a legal agreement:
1. We will produce a new agreement to define how we move forward.
[…]
Please review these and come back to me with any amendments so we can reach an
agreed documented position which you can reach to form a new legal document.

- 40 -
[…]"
Aus dieser Email geht eindeutig hervor, dass die Beklagte die Schriftform – wie
bis anhin – vorsah. D._____ stellte klar, dass die Zusammenfassung der "key
points" der Ausarbeitung eines Vertragswerkes dienen sollte. Dass die Schriftform
dem Willen beider Parteien entsprach geht aus der Antwort-Email des Klägers
hervor, worin dieser festhält (act. 4/8, Hervorhebungen nicht im Original):
"[…] We have agreed that this document [gemeint ist die Email] will then be forwarded to
our lawyer for a new legal agreement, clearly stating the binding commitment for a mini-
mum order. […]".
Damit ist erstellt, dass die Parteien von Anfang an die Schriftform vorsahen, was
im Übrigen auch gar nicht umstritten ist. Nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung darf der Formvorbehalt folglich nicht auf eine blosse Beweisfunktion redu-
ziert werden.
Von einem vorbehaltslosen Verzicht auf die Form kann ebenfalls nicht ausgegan-
gen werden: Im Gegenteil drängte der Kläger auf eine rasche Unterzeichnung des
Vertrages (Email vom 1. November 2007, 16:48 Uhr; act. 4/8) und seitens der Be-
klagten wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Dokument (der vom Kläger
zugestellte Vertragstext) vom Verantwortlichen noch ein letztes Mal zu überprüfen
und zu unterzeichnen sei (Email vom 2. November 2007, 14:20 Uhr; act. 4/9).
Dabei spielt es keine Rolle, dass der Kläger unaufgefordert bereits das Design an
die Beklagte sandte (act. 20 Rz. 145).
Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist deshalb ebenfalls davon
auszugehen, dass der Schriftform Genehmigungs- und nicht blosse Beweisfunkti-
on zukommen sollte, die Parteien mit anderen Worten vor Vertragsunterzeich-
nung nicht gebunden sein wollten.
4.3.2.6. Gerichtsstandsklausel
Schliesslich sei auf die Gerichtsstandsklausel im "Cooperation and Supply Ag-
reement" hingewiesen (act. 4/3 Ziffer 13.2.). Die Vereinbarung einer solchen
Klausel bedarf gemäss Art. 17 Abs. 1 aLugÜ der Schriftlichkeit bzw. der mündli-

- 41 -
chen Einigung mit schriftlicher Bestätigung (lit. a) oder aber einer Form, welche
den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind (lit.
b). Wie bereits ausführlich dargelegt, entsprach es den Gepflogenheiten der Par-
teien, ihre Verträge schriftlich abzufassen. Eine gültige Gerichtsstandsklausel hät-
te somit zumindest einer schriftlichen Bestätigung des mündlich Vereinbarten be-
durft. Der Vertragsentwurf wurde unbestrittenermassen vom Kläger erstellt. In der
Email-Korrespondenz findet sich kein Bezug auf eine Vereinbarung hinsichtlich
einer Gerichtstandsklausel. Der Vertrag wurde unbestrittenermassen nicht unter-
zeichnet. Es kam somit keine gültige Gerichtsstandsklausel zustande, was eben-
falls ein Indiz dafür darstellt, dass die Parteien vor Unterzeichnung des Vertrages
nicht gebunden sein wollten. Nicht behauptet wurde, dass das Vertragsdokument
eine Bestätigung des mündlich Vereinbarten darstellte.
4.3.3. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger mit den angerufenen Be-
weismitteln nicht nachweisen kann, dass dem Formvorbehalt blosse Beweisfunk-
tion zukommen sollte, und dass auch im Übrigen keine Anhaltspunkte vorliegen,
welche die gesetzliche Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR zu entkräften vermögen.
Mangels Unterzeichnung des "Cooperation and Supply Agreement" durch die Be-
klagte ist dieses folglich nicht gültig zustande gekommen, und der Kläger kann
sich zur Begründung seiner Klage nicht darauf berufen.
Die Klage ist deshalb im Hauptbegehren abzuweisen.
5. Eventualklage
5.1. Auslegung des Eventualbegehrens
Im Eventualbegehren verlangt der Kläger, es sei die Beklagte zu verpflichten, ins-
gesamt 773 PDA/PC devices zum Stückpreis von GBP 1'841 zu kaufen. Wiede-
rum bedient sich der Kläger mit dem Wort "kaufen" eines Rechtsbegriffs und for-
muliert sein Rechtsbegehren damit nur ungenügend (siehe dazu Ziffer III.3.1. der
Erwägungen). Das klägerische Eventualbegehren lässt sich indes wie folgt zu-
sammenfassen:

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1. Es sei die Beklagte zur Bestellung der vertraglich vereinbarten Mindestan-
zahl an PDA/PC devices zu einem bestimmten Preis zu verpflichten (abge-
ändertes Rechtsbegehren Ziffer 5);
2. Es sei der Kläger in Bezug auf die Bezahlung der Produkte zu berechtigen,
die Rechnung bereits nach Bestellungseingang oder Ausbleiben der Bestel-
lung zu stellen und die Beklagte zu verpflichten die Rechnung zu bezahlen,
bevor der Kläger für die Beklagte Vertragsprodukte herstellt oder zur Abho-
lung durch die Beklagte bereitstellt (abgeändertes Rechtsbegehren Ziffer 7).
Wie bereits im Rahmen der Hauptklage stellt sich die Frage, ob der Kläger sinn-
gemäss verlangt, die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises infolge Gläubigerver-
zugs resp. Schuldnerverzugs zu verpflichten. Mit Verweis auf die entsprechenden
Ausführungen (Ziffer III.3.1. der Erwägungen) ist das abgeänderte Rechtsbegeh-
ren Ziffer 7 dahingehend auszulegen, dass der Kläger die Bezahlung des Kauf-
preises gestützt auf das "Cooperation Agreement" in Verbindung mit dem "Ad-
dendum 1" fordert.
5.2. Anspruch auf Bestellung
Wie schon im Zusammenhang mit dem Hauptbegehren ausgeführt, ist nicht
nachvollziehbar, weshalb der Kläger auf die Bestellung der Beklagten angewiesen
sein sollte und selbst wenn, wäre die Bestellpflicht keine eigentliche Pflicht son-
dern eine Obliegenheit, die nicht selbständig eingeklagt werden kann (siehe die
Ausführungen in Ziffer III.3.3. der Erwägungen). Mithin ist das Begehren, es sei
der Beklagten zu befehlen, die genannten Produkte beim Kläger zu bestellen, ab-
zuweisen.
5.3. Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises
Auch im Zusammenhang mit der Frage des Anspruchs auf Bezahlung des Kauf-
preises kann auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen des Hauptbegeh-
rens verwiesen werden (Ziffer III.3.4. der Erwägungen). Vorausgesetzt es er-
wächst aus dem "Cooperation Agreement" in Zusammenhang mit dem " Ad-

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dendum 1" eine Mindestbestellpflicht der Beklagten, so ist sie zur Zahlung des
Kaufpreises für die zu bestellenden Produkte zu verpflichten.
Die Höhe des Kaufpreises ergibt sich aus dem Begehren: Der Kläger verlangt den
Kauf von 773 Vertragsprodukten zum Stückpreis von GBP 1'841. Das ergibt einen
Gesamtkaufpreis von GBP 1'423'093. In Bezug auf die Höhe dieses Kaufpreises
erhebt die Beklagte keine Einwendungen. Vielmehr beschränkt sie sich im we-
sentlichen darauf, eine Mindestbestell- resp. -abnahmepflicht aus dem "Coopera-
tion Agreement" und "Addendum 1" zu bestreiten. Sollte sich dieser Einwand je-
doch als unzutreffend erweisen, steht der Gutheissung des klägerischen An-
spruchs auf Bezahlung des Kaufpreises nichts mehr entgegen.
Irrelevant erweist sich inbesondere der Einwand der Beklagten hinsichtlich der
Kündigung des Vertragsverhältnisses (act. 15 Rz. 67): Die Kündigung hat grund-
sätzlich keine Rückwirkung (siehe GAUCH/SCHLUEP et al., a.a.O., Nr. 72;
GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 38 N 23).
Somit ist die Beklagte auch bei rechtmässig erfolgter Kündigung per 31. Dezem-
ber 2008 verpflichtet, die vertraglich vereinbarten Produkte für die Jahre 2006 bis
2008 zu bezahlen. Nichts anderes wird vom Kläger verlangt.
6. Mindestabnahmeverpflichtung
6.1. Parteistandpunkte
6.1.1. Kläger
Der Kläger macht im Wesentlichen Folgendes geltend: Die Beklagte habe sich
gestützt auf Ziffer 3/3.1. des "Addendum 1" in Verbindung mit Ziffer 4.2. des
"Cooperation Agreement" verpflichtet, während fünf Jahren insgesamt mindestens
300 PDA-Versionen plus 25, 50 und dann 58 PC-Versionen pro Jahr von 2006 bis
2010 zu bestellen und anzunehmen (act. 1 Rz. 33 f. und act. 20 Rz. 223 ff.). Ob-
wohl Ziffer 4.2. des "Cooperation Agreement" nicht von Mindestbezugsmengen
spreche, sondern ihm, dem Kläger, nur gewisse Rechte einräume für den Fall,
dass die Beklagte nicht mindestens 300 Produkte pro Jahr kaufe, sei offensicht-
lich, dass mit Abschluss des "Addendum 1" eine Mindestbestell- wie auch Ab-

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nahmemenge von 300 PDA-Versionen plus den durchschnittlich 50 PC-Versionen
vereinbart worden sei (act. 1 Rz. 34 und 57; act. 20 Rz. 227). Diese Mindestab-
nahmeverpflichtung ergebe sich aus der eindeutigen Überschrift von Ziffer 3/3.1.
des "Addendum 1" wie auch aus dem klaren Wortlaut dieser Ziffer. Gemäss die-
ser Ziffer 3/3.1. habe die Beklagte nämlich die Pflicht, jedes Jahr eine bestimmte
Mindestanzahl von "activation keys" für die PC-Software beim Kläger zu bezie-
hen. Die Ziffer ende denn auch mit den Worten, dass die Mindestbezugsmengen
für Produkte gemäss Ziffer 4.2. des "Cooperation Agreement" dementsprechend
angepasst würden (act. 1 Rz. 55 und act. 20 Rz. 225). Die "activation keys" könn-
ten nur zusammen mit den anderen Produkten genutzt werden. Der Erwerb einer
Mindestzahl an Lizenzen ohne dazugehörige Produkte mache keinen Sinn. Es sei
deshalb unglaubhaft, dass die Beklagte zwar eine Mindestabnahmepflicht für die-
se "activation keys" habe eingehen wollen, nicht jedoch für die eigentlichen Pro-
dukte selber, die zu diesen Lizenzen gehören (act. 1 Rz. 37 und Rz. 59, act. 20
Rz. 229). Beim "Addendum 1" sei es darum gegangen, den C._____ nun auch mit
einer PC- bzw. Laptop-Version anzubieten. Dafür habe durch ihn, den Kläger, ei-
ne neue Software geschrieben werden müssen. Hierzu sei er jedoch nur unter der
Voraussetzung bereit gewesen, dass nun Mindestbestellmengen akzeptiert und
vereinbart würden (act. 20 Rz. 47 f. und Rz. 55). Die Zahlung der Lizenzen sei ein
Nebenprodukt gewesen, also nur ein Aspekt von "Addendum 1" und nicht das
Einzige, was die Parteien hätten regeln wollen (act. 20 Rz. 124). Es stimme, dass
er mit "J._____" in Verkaufsgesprächen gestanden habe. Er habe indessen nicht
verkauft und Verhandlungen seien heute keine mehr im Gang. Die von der Be-
klagten erklärte Kündigung sei daher zu Unrecht erfolgt und nicht wirksam (act. 20
Rz. 180).
6.1.2. Beklagte
Die Beklagte wendet ein, dass in Ziffer 3.3. des "Cooperation Agreement" eine
Anfangsbestellmenge von 100 Produkteinheiten vereinbart worden sei. Eine wei-
tergehende Verpflichtung zum Bezug irgendwelcher Mindestmengen finde sich im
Vertrag nicht. Gemäss 4.1. dieses Vertrages habe sie, die Beklagte, dem Kläger
einen Preis von GBP 1'800 pro gelieferter Produkteinheit bezahlen müssen. Falls

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sie weniger als 300 Produkte pro Jahr beim Kläger bestellen sollte, so habe es
diesem frei gestanden, den Produktpreis angemessen zu erhöhen oder entgegen
der Exklusivitätsbestimmung in Ziffer 2.1. Produkte an Dritte zu liefern. Damit sei
vertraglich die Konsequenz bei Nichterreichen einer Bestellmenge von 300 Pro-
dukten pro Jahr geregelt worden. Die Preiserhöhung sowie das Dahinfallen der
Exklusivität seien somit die einzigen aus dem Nichterreichen der Bestellmengen
resultierenden Sanktionen gewesen (act. 15 Rz. 50 ff.). Mit dem "Addendum 1"
sei die Entwicklung einer neuen PC-Software in Angriff genommen worden. Damit
der Kläger seine Kosten für die Entwicklung der Software - unabhängig von den
späteren effektiven Bestellmengen - habe decken können, sei explizit eine gewis-
se Mindestbestellmenge für die Software-Lizenzen festgelegt worden. Es ent-
spreche im Übrigen den Branchengepflogenheiten, die Entwicklung von Software
getrennt von der Produktion der Hardware zu behandeln. Einer Einführung von
Mindestbestellmengen für das Produkt C._____ hätte sie, die Beklagte, nie zuge-
stimmt (act. 15 Rz. 59 ff., act. 24 Rz. 62 ff.). Dem Wortlaut des "Addendum 1" las-
se sich denn auch keine solche Verpflichtung entnehmen. Die Referenz auf Ziffer
4.2. des "Cooperation Agreement" beziehe sich nämlich auf die anvisierte Um-
satzzahl von 300 Produkten. Dies bedeute, dass der Kläger neu erst bei Nichter-
reichen der Schwelle von 350 Produkten von der Exklusivitätsabmachung oder
vom vereinbarten Preis abweichen konnte (act. 15 Rz. 62). Da die Parteien davon
ausgegangen seien, dass sie, die Beklagte, idealerweise für jeden "activation key"
auch eine Einheit Gerätekomponenten bestellen würde, sei die im "Cooperation
Agreement" vorgesehene Zielbestellmenge um die Zahl der jährlich zu beziehen-
den "activation keys" erhöht worden, was im Ergebnis eine Zielbestellmenge von
350 Einheiten ergebe (act. 24 Rz. 67). Aus der Präambel zum "Addendum 1" ge-
he zudem hervor, dass die Parteien lediglich gemeinsam versuchen wollten, die
Anzahl der Verkaufseinheiten zu erhöhen. Damit sei jedoch keine Änderung der
bisherigen Abmachungen aus dem "Cooperation Agreement" herbeigeführt wor-
den (act. 15 Rz. 62). Eventualiter mache sie, die Beklagte, geltend, dass solche
allfälligen Verpflichtungen spätestens mit Auflösung des Vertragsverhältnisses per
31. Dezember 2008 enden würden. Sie habe das "Cooperation Agreement" und
das "Addendum 1" unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist gekündigt.

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Dazu sei sie berechtigt gewesen, nachdem das Unternehmen des Klägers Teil
der J._____ Group geworden sei (act. 15 Rz. 66 ff.).
6.2. Rechtliches: Vertragsauslegung
Besteht Uneinigkeit über den Inhalt eines Vertrages, so ist dieser auszulegen.
Das Ziel der gerichtlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des
übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder still-
schweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich der übereinstim-
mende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach die-
sem. Wenn sich der übereinstimmende wirkliche Wille nicht mehr feststellen lässt,
so ist durch objektivierte (normative) Auslegung der Vertragswille zu ermitteln,
den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat das Gericht das als Ver-
tragswille anzusehen, was vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien un-
ter den gegebenen (auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der
auszulegenden Worte und ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich ge-
wollt haben würden. In diesem Sinn ist jede einzelne Willenserklärung nach dem
Vertrauensprinzip auszulegen (statt vieler GAUCH/SCHLUEP et al., Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9.A., Zürich 2008, Nr. 207, Nr. 1200 f. und Nr. 1226;
BGE 125 III 305 E. 5; BGE 129 III 118 E. 2.5). Dabei hat der klare Wortlaut Vor-
rang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund an-
derer Vertragsbedingungen, des von den Parteien verfolgten Zweckes oder weite-
rer Umstände als nur scheinbar klar (BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 129 III 118 E.
2.5; GAUCH/SCHLUEP et al., a.a.O., Nr. 1220 m.w.H.).
6.3. Subsumption
6.3.1. Abweichende Parteibehauptungen
Beide Parteien haben unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich des tatsächli-
chen Konsenses. Der Kläger macht geltend, es habe beim Abschluss des "Ad-
dendum 1" dem Willen beider Parteien entsprochen, eine Mindestbestellmenge
von Korrelatoren festzulegen (act. 1 Rz. 57 ff.; act. 20 Rz. 194 ff.). Die Beklagte
stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass der klare Wortlaut des "Ad-

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dendum 1" ihren Willen, alleine eine Verpflichtung zum Bezug einer Mindestmen-
ge von "activation keys" einzugehen, exakt wiedergebe (act. 24 Rz. 75.3.). Hinge-
gen behauptet sie nicht, dass dies auch dem Willen des Klägers entsprochen ha-
be. Die Beklagte bestreitet mithin einen tatsächlichen Konsens hinsichtlich einer
Mindestabnahmemenge an Korrelatoren und macht einen Willensdissens geltend.
Nachfolgend ist zunächst zu prüfen, ob ein normativer Konsens besteht, da die
Beweislast für den Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis
abweichenden subjektiven Vertragswillens grundsätzlich jene Partei trägt, welche
aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E.
4.b.aa). Führt die Auslegung des Vertragsinhalts gemäss Vertrauensprinzip zum
Schluss, dass die Parteien eine Mindestabnahme vereinbarten, ist der Kläger in
seinem Vertrauen zu schützen. Andernfalls ist er zum Beweis des von ihm be-
haupteten tatsächlichen Parteiwillens zuzulassen (vgl. zur Vorgehensweise auch
das Urteil des Bundesgerichts 4A_683/2011 vom 6. März 2012, E. 5.1, 5.2).
6.3.2. Normative Auslegung
6.3.2.1. Mindestabnahmeverpflichtung aus dem "Cooperation Agreement"
Im "Cooperation Agreement" wird unter dem Titel "Pricing" folgendes festgehal-
ten:
"4.1. B'._____ shall pay to A'._____ GBP 1'800 per unit of Product supplied. […].
4.2. If B'._____ orders less than 300 Products from A'._____ in any year, A'._____ may rea-
sonably increase the unit price for the Product and/or, notwithstanding the terms of Section
2.1, commence supply of Products to third parties."
Es ist zwischen den Parteien unbestritten und wird auch vom Kläger so ausge-
führt, dass in dieser Klausel keine Mindestbestellmenge vereinbart wurde, son-
dern lediglich eine sog. "Zielmenge". Bei Nichterreichen dieser Menge war der
Kläger berechtigt, seine Preisgestaltung zu ändern und konnte zudem die Produk-
te auch an Dritte liefern. Aus dieser Vereinbarung alleine kann der Kläger somit
keine Ansprüche für sich ableiten.

- 48 -
6.3.2.2. Mindestabnahmeverpflichtung gestützt auf das "Addendum 1" in Verbin-
dung mit dem "Cooperation Agreement"
Mit dem "Addendum 1" weiteten die Parteien ihre Zusammenarbeit auf eine Lap-
top-Version aus (Punkt 1 der Präambel, act. 4/2). Dabei war das Ziel, die Anzahl
verkaufter Produkte pro Jahr um wenigstens 50 Einheiten zu steigern, ohne indes
die Minimalanzahl der PDA-Einheiten gemäss dem "Cooperation Agreement" zu
reduzieren (Punkt 2 der Präambel, act. 4/2).
Unter dem Titel: "3. Minimum Order Quantities" hält das "Addendum 1" folgendes
fest:
"3.1. B'._____ shall order from A'._____the following minimum number of activation keys
for the PC Software each year:
For 2006 25 licenses
For 2007 50 licenses
For 2008 to 2010 58 licenses
and the minimum order quantities of Products under Section 4.2 of the Cooperation
Agreement shall be increased accordingly."
Der Kläger sieht in dieser Bestimmung in Verbindung mit Ziffer 4.2. des "Coopera-
tion Agreement" die Verpflichtung der Beklagten zum Kauf von 773 noch ausste-
henden Vertragsprodukten ("C._____"). Ob diese bei normativer Auslegung die-
ser Vereinbarung tatsächlich besteht, ist nachfolgend zu prüfen.
6.3.2.2.1. Wortlaut/Zweck des "Addendum 1"
Aus der Formulierung "… and the minimum order quantities of Products under
Section 4.2 of the Cooperation Agreement shall be increased accordingly" will der
Kläger seinen Anspruch auf eine Mindestbestellmenge ableiten. Tatsächlich wird
in der entsprechenden Klausel die Bezeichnung "Minimum Order Quantities" ver-
wendet, dies zum einen im Titel und zum anderen in der Verweisklausel auf Ziffer
4.2. des "Cooperation Agreement". Ziffer 4.2. des "Cooperation Agreement" be-
handelt indessen - wie oben dargestellt - nicht Mindestbestellmengen für gewisse

- 49 -
Produkte, sondern lediglich eine Zielmenge für die PDA-Version sowie die Rechte
des Klägers bei deren Nichterreichen. Es fragt sich nun, ob die Parteien mit der
Verwendung des Begriffs "Mindestbestellmenge" bzw. "Minimum Order Quanti-
ties" im "Addendum 1" tatsächlich auch eine Mindestbestellmenge bezüglich der
PDA- wie auch der PC-Version stipulierten (so die Ausführungen des Klägers),
oder ob mit der Verweisklausel lediglich die Zielmenge auf 350 Einheiten erhöht
wurde und mithin der Kläger erst ab dieser Menge das Recht zur Preiserhöhung
bzw. die Möglichkeit zum Verkauf an Dritte erhielt (so die Darstellung der Beklag-
ten). Der Wortlaut alleine ist unklar. Indessen ergibt sich aus dem Zweck des "Ad-
dendum 1" kein Hinweis auf eine Vereinbarung einer Mindestbestell- bzw. Min-
destbezugsmenge bezüglich der PDA- bzw. PC-Versionen. Dies aus folgenden
Gründen:
Gemäss der Präambel im "Addendum 1" war es die Absicht der Parteien, mit dem
"Addendum 1" ihre Zusammenarbeit auf eine Laptop-Version auszuweiten ("[…]
the parties agree to extend their cooperation to a laptop version of the C._____
[…]") und dadurch zu versuchen, die Anzahl der jährlich verkauften Produkte um
mindestens 50 zu steigern ("[…] the Parties' aim to increase the number of units
of the Product sold annually by at least 50 units per year […]"). Das "Cooperation
Agreement" sollte dabei grundsätzlich bestehen bleiben und nur im Bereich der
erweiterten Zusammenarbeit zum Teil abgeändert und ergänzt werden. Das "Ad-
dendum 1" behandelt denn auch ausschliesslich Themen im Zusammenhang mit
der Laptop-Version. Der Kläger hatte ab dem 15. September 2006 an die Beklag-
te Software zu liefern, welche die Verwendung des C._____ Korrelators zusam-
men mit einem Laptop ermöglichte (Ziffer. 2.1.). Diese Software sollte nur zu-
sammen mit einem "activation key" verwendet werden können (Ziffer 2.4.). Als
Entgelt für die Software hatte die Beklagte eine "license fee" von GBP 150 pro
"activation key" zu bezahlen (Ziffer 4). Zusätzlich wurde eine Mindestbestellmen-
ge für die PC-Software vereinbart, nämlich insgesamt 249 Lizenzen (Ziffer 3.1.).
Seitens der Beklagten ist unbestritten, dass diese "license fee" geschuldet ist;
dies ist denn auch nicht Prozessthema.

- 50 -
Es ist somit festzuhalten, dass das "Addendum 1" eine Vertragsergänzung zum
"Cooperation Agreement" darstellt und ausschliesslich die Frage der Ausweitung
der Zusammenarbeit auf eine Laptop-Version behandelt. Die PDA-Version ist im
"Addendum 1" grundsätzlich kein Thema. Wenn die Parteien tatsächlich neu Min-
destbestellmengen bezüglich der PDA-Version hätten stipulieren wollen, so ist
anzunehmen, dass sie diese Verpflichtung im "Addendum 1" ausdrücklich festge-
halten und nicht bloss mit einem (unklaren) Verweis gearbeitet hätten. Auch wer-
den im "Addendum 1" keine Mindestbestellmengen hinsichtlich der PC-Version
erwähnt, obwohl sich dies - bei einer Verknüpfung der Lizenzen mit der jeweiligen
Hardware - aufgedrängt hätte. Von vernünftigen und redlichen Geschäftspartnern
ist zu erwarten, dass sie die wesentlichen Punkte klar und widerspruchsfrei re-
geln, was im vorliegenden Fall ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Zu berück-
sichtigen ist zudem, dass das "Cooperation Agreement" mit Vereinbarung einer
Mindestbestellmenge (insbesondere hinsichtlich der PDA-Version) nicht nur "er-
gänzt" worden wäre ("addendum" = Zusatz, Nachtrag), sondern inhaltlich eine
grundlegende Veränderung erfahren hätte. Dies war jedoch gerade nicht Sinn und
Zweck dieses "Addendum 1", welches bloss die Ausweitung der Zusammenarbeit
der Parteien bezüglich einer PC-Version zum Inhalt hat.
6.3.2.2.2. Klarheit
Auch unter dem Aspekt der Klarheit ist davon auszugehen, dass die Parteien kei-
ne Mindestbestellmengen bezüglich der Korrelatoren vereinbart haben. Während-
dem die Auslegung des zweiten Absatzes von Ziffer 3.1. des "Addendum 1" im
Sinne einer Erhöhung der Zielmenge pro Jahr auf 350 Einheiten keine inneren
oder äusseren Unstimmigkeiten aufweist, führt die Auslegung im Sinne des Klä-
gers, nämlich als Einführung einer Mindestbezugsmenge, zu etlichen Ungereimt-
heiten und Unklarheiten:
Bei tatsächlicher Vereinbarung einer Mindestbestellmenge bezüglich der Korrela-
toren ("Hardware", d.h. PDA- bzw. PC-Version) würde das Weiterbestehen der
Ziffer 4.2. des "Cooperation Agreement" keinen Sinn mehr machen. In diesem
Fall bestünde nämlich ein klar durchsetzbarer Anspruch auf den Kauf der verein-
barten Mindestmenge, weshalb die Rechte des Klägers auf Preiserhöhung bzw.

- 51 -
der Möglichkeit der Lieferung an Dritte nicht mehr notwendig wären. Dass Ziffer
4.2. des Cooperation Agreement nicht inhaltlich abgeändert wurde, lässt keinen
anderen Schluss zu, als dass das Institut der "Zielmenge" bestehen bleiben sollte
und die Parteien keine Mindestbestellmengen bezüglich der PDA- bzw. Laptop-
Version vereinbart haben.
Weiter enthält das "Cooperation Agreement" schon die Vereinbarung einer Min-
destbestellmenge, nämlich in Ziffer 3.3. ("B'._____ will purchase from A'._____ an
initial order of 100 units of the Product. […]"). Dass nun nochmals eine Mindest-
bestellmenge hätte eingeführt werden sollen, ohne dass das Verhältnis dieser
beiden Mindestbestellmengen zueinander geklärt wurde, kann vernünftigerweise
nicht angenommen werden. Bei der vom Kläger verstandenen Interpretation blie-
be nämlich ungewiss, ob die 100 ursprünglich zu bestellenden Produkte an die
von ihm neu geltend gemachte Mindestbestellmenge von 350 Produkten pro Jahr
anzurechnen wären oder nicht.
Eine Unsicherheit bestünde zudem hinsichtlich der Dauer der vom Kläger geltend
gemachten Abnahmeverpflichtung. Ziffer 4.2. des "Cooperation Agreement" ent-
hält nämlich keine zeitliche Begrenzung; eine solche ist bei Vereinbarung einer
Zielmenge ja auch nicht notwendig. Wenn die Parteien nun tatsächlich eine Min-
destbestellmenge bezüglich der Korrelatoren hätten einführen wollen, so wäre
auch die Dauer dieser Verpflichtung zu regeln gewesen. Aus dem Wortlaut der
Ziffer 3.1. des "Addendum 1 " ergibt sich nämlich keineswegs, dass die Abnah-
meverpflichtung bezüglich der Korrelatoren - analog zu derjenigen der Lizenzen -
für die Jahre 2006 bis 2010 hätten gelten sollen.
Ausgehend vom Grundsatz, dass vernünftige und redliche Parteien grundsätzlich
klare und in sich stimmige Verträge abschliessen, stipuliert Ziffer 3.1. des "Ad-
dendum 1" in Verbindung mit Ziffer 4.2. des "Cooperation Agreement" somit die
Erhöhung der Zielmenge auf (total) 350 Produkte und nicht eine neu einzuführen-
de Mindestbezugsmenge.

- 52 -
6.3.2.2.3. Vertragsumstände
Auch aus den Vertragsumständen ergibt sich keine andere Auslegung. In der ge-
samten Korrespondenz der Parteien zum "Addendum 1" waren neu einzuführen-
de Mindestbestellmengen für die PDA- bzw. PC-Version nämlich nie ein Thema.
So führt auch der Kläger aus, dass die Frage der Einführung von Mindestbestell-
mengen im Rahmen des "Addendum 1" nicht debattiert worden sei (act. 20
Rz. 64). Es ist nicht anzunehmen, dass die Parteien als erfahrene Geschäfts-
partner plötzlich (erhebliche) Mindestbestellmengen vereinbart hätten, ohne vor-
her darüber gesprochen zu haben, zumal eine solche Verpflichtung für beide mit
weitreichenden finanziellen Konsequenzen verbunden gewesen wäre. Wenn in
den Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien schon hinsichtlich der Menge
der abzunehmenden Lizenzen zu einem Preis von (nur) GBP 150 pro Lizenz ge-
rungen wurde (vgl. act. 21/15 und act. 21/16), so wäre zu erwarten, dass die Par-
teien auch und noch in vermehrtem Masse über Mindestbestellmengen betreffend
der Korrelatoren zu einem Preis von GBP 1'800 (bzw. gemäss Indexstand) ver-
handelt hätten. Dass dies nie ein Thema war, lässt sich nicht anders erklären, als
dass ein solcher Bindungswille nicht bestand. Auch aus der geschäftlichen bzw.
finanziellen Situation des Klägers ergibt sich kein Hinweis darauf, dass die Pro-
duktausweitung für ihn nur im Zusammenhang mit der Einführung einer Mindest-
bestellmenge bezüglich der Korrelatoren (PDA- und PC-Version) Sinn gemacht
hätte, wie er dies geltend macht. Beim "Addendum 1" ging es nämlich wie er-
wähnt (nur) um die Ausweitung auf eine Laptop-Version, zu welcher der Kläger
die Software schrieb bzw. erarbeitete. Die "Hardware", der C._____, blieb dabei
technisch unverändert; als zusätzliches Gerät wurde statt des PDA neu ein PC
bzw. Laptop verwendet (act. 20 Rz. 47, Rz. 116 und Rz. 120). Bei dieser Aus-
gangslage machte es vernünftigerweise Sinn, die Entwicklungskosten für die
Software mit den Mindestbestellmengen für die Lizenzen abzugelten. Dies führt
auch der Kläger selber aus, wenn er darlegt, die Kompensierung der Software-
entwicklung rechnerisch über die Anzahl der Lizenzen kalkuliert zu haben (act. 20
Rz. 193). Hinweise bezüglich zusätzlicher Entwicklungskosten für die "Hardware"
gibt es in den Akten keine. Dass auf Grund der Entwicklung der "PC-Version"

- 53 -
auch (notwendigerweise) Mindestbestellmengen bezüglich der Korrelatoren hät-
ten vereinbart werden müssen, ist somit nicht schlüssig und wird vom Kläger auch
nicht substantiiert dargelegt.
6.3.3. Tatsächlicher Parteiwille
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Auslegung des "Cooperation Ag-
reement" und des "Addendum 1" keine Verpflichtung der Beklagten zu einer Min-
destbestellmenge ergibt.
Die klägerische Behauptung hinsichtlich des tatsächlichen Parteiwillens weicht
von diesem Auslegungsergebnis ab. Es wurde dem Kläger demgemäss der
Hauptbeweis dafür auferlegt, dass es bei Abschluss des "Addendum 1" dem Wil-
len der Beklagten entsprach, sich zur Abnahme einer Mindestmenge von Korrela-
toren zu verpflichten.
6.3.3.1. Beweisverfahren
Der Kläger berief sich zum Hauptbeweis auf seine persönliche Befragung sowie
auf eine Reihe von Urkunden (act. 4/1, 4/2, 4/8, 21/27 sowie 21/28), die Beklagte
wiederum auf die drei Zeugen D._____, E._____ und F._____ sowie diverse Ur-
kunden (vgl. act. 40 S. 5 f.).
Der Kläger sagte in der persönlichen Befragung aus, bei Abschluss des "Coope-
ration Agreement" habe F._____ gesagt, er verstehe, dass der Kläger eine Min-
destmenge bräuchte. Dann würde der Vertrag jedoch durch die Rechtsabteilung
laufen müssen, was zu lange dauern würde. Er habe vorgeschlagen, dass man
nur Zielmengen diskutiere und bei der nächsten Variante dann die Zielmengen,
die sie (die Beklagte) wünschten und die er (der Kläger) als sinnvoll betrachte,
festlegen würde. Das Addendum 1 sei für ihn (den Kläger) nicht nur die Erweite-
rung, sondern das Nachholen der im Grundvertrag nicht festgelegten Abnahme-
verpflichtung gewesen (Prot. S. 17). Der Kläger bestätigte die Frage, ob sich die
Beklagte bei Abschluss dieses Addendums zur Abnahme von Mindestmengen
von Korrelatoren habe verpflichten wollen; er wisse dies aus dem, was im Vertrag
stehe und was sie besprochen hätten, aber natürlich auch aus dem gleichzeitig

- 54 -
ausgehandelten Addendum 2 (Prot. S 18). Dieses sei nicht unterzeichnet, da sie
sich in Bezug auf ein wichtiges Element noch nicht einig gewesen seien, nämlich
über den Preis für das Stand Alone-Gerät. In Bezug auf die übrigen Punkte inklu-
sive der Tatsache, dass Minimum Quantities bestellt werden mussten, seien sie
sich eigentlich einig gewesen.
Der Kläger bekräftigt somit, dass das "Addendum 1" für ihn die im Grundvertrag
nicht festgelegte Abnahmeverpflichtung nachgeholt habe. Für seine Kenntnis über
den Willen der Beklagten verweist er in erster Linie auf den Vertragstext. Wie be-
reits dargelegt (oben Ziff. 6.3.2.2) lässt sich jedoch ein solcher Wille dem Ver-
tragswortlaut selbst gerade nicht entnehmen. Was darüber hinaus von den Par-
teien besprochen wurde, führt der Kläger nicht näher aus; sofern er sich auf die
wiedergegebene Äusserung von F._____ im Zusammenhang mit dem Abschluss
des "Cooperation Agreement" bezogen haben sollte, so könnte für sich allein dar-
aus nichts abgeleitet werden, zumal wenn im Rahmen der folgenden "Variante"
des Vertrags (Addendum 1) zwar eine Ausweitung der Zusammenarbeit auf eine
Laptop-Version stattfand, eine Mindestabnahmeverpflichtung aber gerade nicht
eingeführt wurde. Ebenfalls nicht stichhaltig ist der Hinweis des Klägers auf die
Verhandlungen über das "Addendum 2", welches unbestrittenermassen nicht zum
Abschluss kam. Gemäss act. 21/27 sandte der Kläger der Beklagten am 5. De-
zember 2006 einen Vorschlag des Vertragstextes gestützt auf die zuvor ("over a
wonderful meal") geführten Gespräche. Die Beklagte liess dann aber am 18. De-
zember 2006 verlauten, dass ernsthafte Bedenken bezüglich des erforderlichen
Verkaufspreises des Geräts entstanden seien, wobei dies "obviously also affect
the projected volumes" (act. 21/28). Es stand deshalb offenbar auch die men-
genmässige Einigung in Frage. Selbst wenn die Parteien aber dort Mindestab-
nahmemengen ausgehandelt hätten und sich diesbezüglich einig gewesen wären,
so könnte daraus kein Schluss auf den Willen der Beklagten bei Abschluss des
"Addendum 1" im Oktober 2006, also rund zwei Monate früher, gezogen werden,
wo solches gerade nicht geschah.
Der Kläger beruft sich weiter auf act. 4/8, die Email-Korrespondenz der Parteien
im Zusammenhang mit dem "Cooperation and Supply Agreement", woraus sich

- 55 -
ergebe, dass die Parteien weiterhin von einer vergleichbaren Mindestbestellmen-
ge von 300 Korrelatoren pro Jahr ausgegangen seien. Tatsächlich waren, wie ge-
sehen, Mindestbestellmengen Gegenstand der Verhandlungen zwischen den Par-
teien zum "Cooperation and Supply Agreement". Zutreffend ist auch, dass die
Parteien eine Abnahmeverpflichtung von 300 Stück pro Jahr während drei Jahren
vorsahen und zudem verschiedene Varianten des Mengen/Preis-Verhältnisses
diskutierten (vgl. act. 4/8 S. 3-4). Nicht ersichtlich ist hingegen, inwiefern sich aus
dieser Korrespondenz Rückschlüsse auf eine bereits bei Abschluss des "Ad-
dendum 1" vereinbarte Mindestmenge ergeben sollen. Lediglich mit Bezug auf die
PC-Lizenzen findet sich ein Hinweis auf die Fortführung einer Vereinbarung
("B'._____ will continue to pay A'._____ for 58 annual PC license at a cost of £150
per license in half yearly invoices of 29"; act. 4/8 S. 4). Dass diesbezüglich bereits
eine Mindestabnahmeverpflichtung bestand ist jedoch unbestritten (oben Ziff.
6.3.2.2.1).
Insgesamt führen deshalb weder die Aussagen des Klägers noch die von ihm be-
zeichneten Urkunden zur Überzeugung, dass es bei Abschluss des "Addendum
1" dem Willen der Beklagten entsprach, sich zur Abnahme einer Mindestmenge
von Korrelatoren zu verpflichten. Auch insoweit vermöchte folglich selbst die Zu-
lassung des Klägers zur Beweisaussage das Blatt nicht mehr zu wenden.
Damit erübrigt es sich wiederum, näher auf die Gegenbeweismittel der Beklagten
einzugehen; festzuhalten ist immerhin, dass sich die Zeugen D._____, E._____
und F._____ klar gegen die Vereinbarung einer Mindestabnahmemenge an Kor-
relatoren aussprachen (act. 51/6, 52/6 und 53/6, Antwort zu Fragen 19-20) und
keine Zugeständnisse zugunsten des Klägers ersichtlich sind.
6.3.3.2. Fazit
Der Kläger vermochte den Nachweis nicht zu erbringen, dass es bei Abschluss
des "Addendum 1" dem Willen der Beklagten entsprach, sich zur Abnahme einer
Mindestmenge von Korrelatoren zu verpflichten. Es bleibt deshalb beim Ergebnis
der Auslegung, dass sich aus dem "Cooperation Agreement" und dem "Ad-

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dendum 1" keine Verpflichtung der Beklagten zu einer Mindestbestellmenge
ergibt. Entsprechend ist auch die Eventualklage abzuweisen.
7. Zusammenfassung
Als Ergebnis ist die Klage sowohl im Haupt- als auch im Eventualbegehren abzu-
weisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64
Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Auszugehen ist vom Streitwert des Eventualbe-
gehrens, der höher ist als derjenige des Hauptbegehrens. Der Streitwert beträgt
somit umgerechnet CHF 2'907'140.– (773 Vertragsprodukte à GBP 1'841, mithin
GBP 1'423'093 zum Kurs von 2.042832 vom 18. Juni 2008). Bei der Festsetzung
der Gerichtsgebühr ist zu berücksichtigen, dass das Verfahren komplex und sehr
aufwändig war und dass zahlreiche Prozesshandlungen / Verhandlungen not-
wendig waren. Die Prozessentschädigung bemisst sich nach der Anwaltsgebüh-
renverordnung vom 21. Juni 2006, da auf das Verfahren die Bestimmungen des
kantonalen Prozessrechts Anwendung finden. Sie ist gestützt auf § 2 Abs. 2 in
Verbindung mit § 3 Abs. 1 und § 6 aAnwGebV auf die doppelte Grundgebühr
festzusetzen. Mehrwertsteuer ist nicht zuzusprechen.
Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 75'000.–;
die weiteren Kosten betragen: CHF 5'823.05 für Übersetzungen.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.

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4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 100'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt umgerechnet CHF 2'907'140.–.
Zürich, 12. März 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Dr. George Daetwyler Dr. Thomas Steininger