zh_handelsgericht · HE180156 · 2018-05-11 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180156-O U/ee
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie die
Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann
Urteil vom 11. Mai 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Advokatin X._____
gegen
B._____ Anlagestiftung,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Gesuch:
(act. 1 S. 2)
" 1. Es sei der Gesuchstellerin auf der Liegenschaft der Gesuchsgeg-
nerin, Grundbuch Blatt 1, Kataster 2, Grundbuch …-Zürich für den
Betrag von CHF 32'400.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 22. Januar
2018 sowie für den Betrag von CHF 39'447.00 nebst Zins zu 5 %
seit dem 22. Februar 2018 provisorisch die vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts zu bewilligen.
2. Demgemäss sei das Grundbuchamt Zürich-… anzuweisen, das
unter Ziffer 1 beantragte provisorische Bauhandwerkerpfandrecht
vorläufig einzutragen.
3. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens
seien der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin ersuchte mit ihrer Eingabe vom 3. April 2018 (Datum Post-
stempel) samt Beilagen (act. 1; act. 3/1-12) um vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts auf dem betreffenden Grundstück der Gesuchsgegnerin.
Da nicht um superprovisorische Eintragung ersucht wurde, wurde noch kein
Pfandrecht im Grundbuch eingetragen. Der Gesuchsgegnerin wurde mit Verfü-
gung vom 6. April 2018 Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen, un-
ter Androhung eines Aktenentscheids im Säumnisfall (act. 4). Die Gesuchsgegne-
rin stellte innert Frist ein Sistierungsgesuch (act. 6), welches mit Verfügung vom
30. April 2018 abgewiesen wurde. Die Frist wurde – im Sinne einer Notfrist – bis
zum 4. Mai 2018 erstreckt (act. 7). Die Gesuchsgegnerin nahm innert erstreckter
Frist Stellung (act. 9). Auch wurde eine Vollmacht nachgereicht (act. 10).
2. Formelles
2.1. Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
2.2. Die Gesuchsgegnerin führt aus, dass sich die C._____ AG, … [Adresse], vo-
raussichtlich als Nebenintervenientin konstituieren werde (act. 9 Rz. 3). Bis zum

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heutigen Tag hat die C._____ AG allerdings kein Interventionsgesuch gestellt;
auch eine Streitverkündung von Seiten der Gesuchstellerin liegt nicht vor. Ent-
sprechend erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
3. Rechtliches
3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB).
Schadenersatzansprüche sind nicht pfandberechtigt. Ihnen steht kein baulicher
Mehrwert gegenüber. Bei vorzeitiger Vertragsauflösung zufolge Rücktritt des Be-
stellers besitzt der Unternehmer gemäss Art. 377 OR zwei verschiedenartige For-
derungen, nämlich eine Vergütungsforderung für die bereits geleistete Arbeit und
einen Anspruch auf volle Schadloshaltung. Gemäss SCHUMACHER ist der nicht
pfandgeschützte Teil spätestens im Prozess um definitive Eintragung vom Gericht
zu ermitteln (SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., 2008, N. 446).
3.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Grundpfandrechtes, so
muss die Gesuchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma-
chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu
stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be-
willigen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem
ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsi-

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cherer Rechtslage (statt vieler BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfand-
recht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79
Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, N. 1394 ff.).
4. Würdigung
4.1. Die "Beweisschwelle" zur Glaubhaftmachung des Pfandanspruchs ist tief.
Die pauschale Äusserung der Gesuchsgegnerin, wonach sie die Behauptungen
der Gesuchstellerin mit Nichtwissen bestreite (act. 9 Rz. 4), verfängt nicht. Hin-
sichtlich des Pfandanspruchs liegen keine weiteren Ausführungen vor. Aufgrund
dessen konnte ohne Weiteres auf die vorgängige Zustellung der Stellungnahme
an die Gesuchstellerin verzichtet werden.
Angesichts der Ausführungen der Gesuchstellerin sowie der Beilagen ist glaub-
haft gemacht worden, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin (Prot. S. 5; act. 3/3-4) im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
Material und Arbeit geliefert hat (act. 1 S. 3 f.; act. 3/4; act. 3/7-12), die Viermo-
natsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt ist
(act. 1 S. 5; act. 3/12) und Verzugszinsen ab den entsprechenden Daten geschul-
det sind (act. 1 S. 5; act. 3/10-11).
4.2. Hinsichtlich der Höhe der Pfandsumme ist aber auf den Umstand hinzuwei-
sen, dass die bereits geleisteten Arbeiten – wie die Gesuchstellerin selber aus-
führt – nur 90 % der Gesamtarbeiten ausmachen. Bei den restlichen Arbeiten
verweist die Gesuchstellerin dagegen auf den Anspruch auf volle Schadloshal-
tung gemäss Art. 377 OR (act. 1 S. 5). Schadenersatzansprüche sind indessen –
wie erwähnt – nicht pfandberechtigt. Entsprechend ist dieser Teil bei der geltend
gemachten Pfandsumme in Abzug zu bringen. Von der gesamten Werklohnforde-
rung in der Höhe von CHF 104'247.– sind daher 10 % und sodann die bereits ge-
leistete Akontozahlung von CHF 32'400.– (act. 1 S. 4) abzuziehen. Demnach ist
"nur" eine Pfandsumme in der Höhe von CHF 61'422.30 glaubhaft gemacht wor-
den. Betreffend den Verzugszinsenlauf rechtfertigt es sich, die entsprechenden
Abzüge – aufgrund der späteren Fälligkeit – zulasten der zweiten noch offenen
Akontozahlung (act. 3/11) vorzunehmen. Dieser Betrag ist somit von

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CHF 39'447.– auf CHF 29'022.30 zu reduzieren. In diesem Umfang steht der vor-
läufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nichts entgegen. Im Mehrbe-
trag ist das Gesuch indessen abzuweisen.
4.3. Was die von der Gesuchsgegnerin in Aussicht gestellte Zahlungsgarantie,
welche von der C._____ AG eingereicht werden sollte, betrifft (act. 9 Rz. 5), so
liegt eine solche bis dato nicht vor. Damit erübrigen sich weitere Ausführungen
hierzu.
4.4. Das Grundbuchamt …-Zürich ist daher im Sinne von Art. 961 ZGB anzuwei-
sen, vorläufig im Grundbuch auf der betreffenden Liegenschaft ein Pfandrecht mit
der Pfandsumme von CHF 61'422.30 nebst Zins zu 5 % auf CHF 32'400.– seit
dem 22. Januar 2018 sowie auf CHF 29'022.30 seit dem 22. Februar 2018 einzu-
tragen.
5. Prozessfortgang
Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des
Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist
praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bun-
desgerichts 5A_82/2016 vom 16. August 2017, E. 2.5.2). Eine Verlängerung die-
ser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuchs
(Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren
behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 71'847.–

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auszugehen. Die Gerichtsgebühr ist – unter Berücksichtigung des entstandenen
Aufwands – in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf
CHF 5'000.– festzusetzen.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren erst noch festzustellen sein, ob die Gesuchstel-
lerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren le-
diglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Handels-
gerichtes des Kantons Zürich werden die Gerichtskosten im Verfahren betreffend
die vorläufige Eintragung von Pfandrechten von der Gesuchstellerin bezogen,
wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal-
ten bleibt. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihre Klage innert Prosequie-
rungsfrist nicht anhängig machen sollte, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.
6.2. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin – unter Berück-
sichtigung der äusserst kurzen Stellungnahme sowie des geringen Zeitaufwands
und des Aktenumfangs – in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 9
AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 1'000.– zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Das Grundbuchamt …-Zürich wird im Sinne von Art. 961 ZGB einstweilen
angewiesen, zugunsten der Gesuchstellerin ein Pfandrecht vorläufig im
Grundbuch einzutragen
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1,
…-Str. …, …, …-Weg … und …, … Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 61'422.30 nebst Zins zu 5 %
- auf CHF 32'400.– seit dem 22. Januar 2018
- auf CHF 29'022.30 seit dem 22. Februar 2018.
Im Mehrbetrag wird das Gesuch abgewiesen.

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2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 13. Juli 2018 angesetzt, um eine Kla-
ge auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 5'000.–.
Allfällige Kosten des Grundbuchamtes bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 1'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von act. 9, sowie an das Grundbuchamt …-Zürich (vorab per E-
Mail).
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 71'847.–.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 11. Mai 2018
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Adrienne Hennemann