zh_handelsgericht · HE140316 · 2014-09-09 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE140316-O U
Mitwirkend: der Oberrichter Peter Helm, Präsident, sowie die Gerichtsschreiberin
Helene Lampel
Urteil vom 9. September 2014
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei dem Beklagten zu verbieten, über die Klägerin folgende
Aussagen zu verbreiten:
- a) Mitarbeiter der Klägerin würden sich gegenüber Kunden
als C._____ Mitarbeiter ausgeben;
- b) Kunden der Klägerin würden Rechnungen der Klägerin
erhalten, ohne etwas von einem Vertragsabschluss zu wis-
sen;
- c) die Klägerin ziehe gleich wie ihre Vorgängergesellschaft
D._____ AG mit ungerechtfertigten Rechnungen für Inter-
netabos Leute über den Tisch;
- d) die Konsumenten, die eine Rechnung der Klägerin erhal-
ten, seien "Opfer";
- e) die Klägerin würde bewusst Rechnungen an Minderjähri-
ge verschicken beziehungsweise diese, nachdem ein Min-
derjährigkeitsnachweis erbracht worden ist, nicht stornieren.
2. Der Artikel "…-Falle: Aus D._____ wird A._____" auf
httt://www….-falle-aus-D._____-wird-A._____ des Beklagten vom
09. September 2014 sei zu löschen;
3. Die Verbote gemäss Ziff. 1 a) - e) und das Löschungsbegehren
gemäss Ziff. 2 seien superprovisorisch anzuordnen;
4. Der Beklagten sei für den Widerhandlungsfall die Bestrafung nach
Art. 292 StGB anzudrohen, wonach mit Busse bestraft wird, wer
der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Be-
amten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn
erlassenen Verfügung nicht Folge leistet;
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwert-
steuer von 8 % zu Lasten der Beklagten."
Erwägungen:
1. Mit Eingabe von heute, hierorts eingegangen um 13.15 Uhr, erhob die Klä-
gerin das Massnahmebegehren mit den oben genannten Rechtsbegehren und
bezüglich der Verfahrensanträge 1.a) - e) und 2. das Begehren um Anordnung
superprovisorischer Massnahmen (act. 1).

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2. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-
suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Bei be-
sonderer Dringlichkeit kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und
ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Im Rahmen der
Beurteilung eines Begehrens um Anordnung superprovisorischer Massnahmen
muss das Gericht alle Tatsachenbehauptungen der Klägerschaft als bestritten be-
trachten, was für den klägerischen Sachvortrag heisst, er muss schlüssig, voll-
ständig und so weit möglich belegt sein (ZÜRCHER, in: BRUNNER / GASSER /
SCHWANDER [HRSG.], DIKE Kommentar zur ZPO, 2011, N 3 zu Art. 265 ZPO
m.w.H.). Sodann darf das Gericht gegen periodisch erscheinende Medien eine
vorsorgliche Massnahme nur anordnen, wenn die drohende Rechtsverletzung der
gesuchstellenden Partei einen besonders schweren Nachteil verursachen kann,
offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund vorliegt und die Massnahme nicht unver-
hältnismässig erscheint (Art. 266 ZPO).
Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) gehört zum summarischen Verfahren
(Art. 248 lit. d ZPO). Dieses ist geregelt in Art. 252 ff. ZPO. Zusätzlich gelten ana-
log die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ZPO i.V.m.
Art. 220 ff. ZPO) sowie die Allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 ff. ZPO). Gemäss
Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren Beweis grundsätzlich durch
Urkunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfahren kei-
nen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; vgl. JENT-SØRENSEN, in:
OBERHAMMER / DOMEJ / HAAS [HRSG.], Kurzkommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2014, N 7
zu Art. 252 ZPO). Eine Massnahmeklägerin hat mithin ihr gesamtes Klagefunda-
ment (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und - soweit möglich -
Beweismittelvorlegung) mit dem Massnahmebegehren zu liefern. Werden über
den doppelten Schriftenwechsel hinaus Stellungnahmen eingeholt, dient dies in
der Regel alleine dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es geht dabei im Wesent-
lichen darum, zu sogenannten Noven (Parteibehauptungen, Urkunden) im Sinne
von Art. 229 i.V.m. Art. 219 ZPO Stellung nehmen zu können (vgl. dazu CHEVA-
LIER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER; Kommentar zur ZPO,

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2. Aufl. 2013, N 11 f. zu Art. 253 ZPO; PAHUD, in: BRUNNER / GASSER / SCHWAN-
DER, DIKE Kommentar zur ZPO, 2011, N 23 und N 25 zu Art. 229 ZPO; BGE 138
III 252 E. 2.1 = Pra 101 Nr. 109 m.w.H.). Ein eigentliches Replik- bzw. Duplikrecht
ist dem summarischen Verfahren mithin fremd.
3. Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handels-
gericht des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist ge-
geben (Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. Art. 36 und Art. 12 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO
i.V.m. § 44 lit. a GOG; Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG).
4.1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____. Ihr statutarischer
Zweck ist in erster Linie die Erbringung von Rechnungsstellungs- und Inkasso-
dienstleistungen, einschliesslich Übernahme des Debitorenmanagements
(act. 3/2). Sie führt aus, sie biete seit 2011 als Auftragnehmerin Dienstleistungen
für Drittunternehmen im Zusammenhang mit der Rechnungsstellung und dem
Debitorenmanagement im Telefongeschäft an. Konkret übernehme sie dabei die
Aufgabe einer Schnittstelle im Bereich des Rechnungswesens zwischen ihren
Auftraggebern bzw. Anbietern und deren Kunden bzw. Konsumenten. Der Kon-
sument bestelle und beziehe beim Anbieter Waren und/oder Dienstleistungen per
Telefon. Die Rechnungsstellung an den Konsumenten inklusive des Mahnwesens
sowie die Inkassodienstleistung erfolge danach durch die Klägerin. Im Verlauf des
Sommers 2014 habe die Klägerin das Geschäft des im gleichen Geschäftsfeld ak-
tiven Unternehmens D._____ AG, …, übernommen, nachdem dieses Opfer eines
veritablen "Internet-Shitstorms" geworden sei, bei dem auch der Beklagte eine un-
rühmliche Rolle gespielt habe (act.1 Rz. 2, Rz. 7).
4.2. Beim Beklagten handelt es sich um einen Verein mit Hauptsitz in Bern und
Zweigniederlassung in der Stadt Zürich. Sein statutarischer Zweck ist die Veran-
staltung von Radio- und Fernsehprogrammen, inklusive übriges publizistisches
Angebot und Onlineangeboten (act. 1 Rz. 2; act. 3/3).
4.3. Die Klägerin führt unter Bezugnahme auf ein E-Mail von F._____ der Redak-
tion "G._____/H._____" des Beklagten vom 29. August 2014 (act. 3/4) aus,
F._____ habe ihr darin mitgeteilt, sie arbeite an einem Beitrag für das Konsumen-

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tenmagazin G._____ des Schweizer Radios …. In den letzten Tagen hätten sich
mehrere Personen gemeldet, welche von der Klägerin eine Rechnung für Dienst-
leistungen einer "…" erhalten hätten, welche sie nie wissentlich bestellt hätten.
Dabei hätten alle "Opfer" gesagt, dass sich vor Rechnungsstellung eine hoch-
deutsch sprechende Person als C._____ ausgegeben habe. Eines der "Opfer" sei
ein dreizehnjähriger Bub gewesen, der rechtlich gar keinen Vertrag abschliessen
könne (act. 1 Rz. 9). Am 1. September 2014 habe die Klägerin sodann von ihrer
Kontaktperson bei ihrer Vertragspartnerin C._____ ein E-Mail von F._____ vom
29. August 2014 zugestellt erhalten, in welchem es ebenfalls um die Recherche
für deren Beitrag gegangen sei (act. 1 Rz. 10). Mit E-Mail vom 3. September 2014
(act. 3/5) sei eine detaillierte Antwort der Klägerin an F._____ erfolgt, auf das bis
heute keine Reaktion erfolgt sei (act. 1 Rz. 11). Stattdessen habe sich I._____
vom Beklagten gemeldet und mitgeteilt, dass nun (auch) die Sendung H._____
beabsichtige, am 9. September 2014 über die Klägerin einen Bericht auszustrah-
len, wobei man sich dabei auf die Angaben von Frau F._____ stützen werde
(act. 1 Rz. 12; E-Mail von I._____ vom 05.09.14: act. 3/6). Die von der Klägerin
dem Beklagten daraufhin angesetzte Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklä-
rung sei heute unbenutzt abgelaufen (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 3/7 ff.). Am 9. Septem-
ber 2014 um 7.00 Uhr sei zudem auf dem Internetportal der Beklagten unter der
in Rechtsbegehren Ziff. 2 angegebenen Internetadresse der genannte Artikel auf-
geschaltet worden (act. 1 Rz. 17; act. 3/11).
5.1. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG handelt insbesondere unlauter, wer andere,
ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preis oder ihre Geschäftsverhältnisse
durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt.
Eine gemäss dieser Bestimmung herabsetzende Äusserung kann somit nur dann
unlauter sein, wenn sie alternativ entweder unrichtig, irreführend oder unnötig ver-
letzend ist (SPITZ, in: JUNG/SPITZ [HRSG.], Handkommentar zum UWG, 2010, N 34
zu Art. 3 lit. a UWG).
5.2. Die Klägerin macht geltend, es habe sich nie ein A._____-Mitarbeiter als
C._____-Mitarbeiter ausgegeben und dies werde auch nie geschehen (act. 1
Rz. 19 f.). Auch die im Internetartikel mehrfach wiederholte Aussage, wonach

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Kunden der Klägerin Rechnungen von ihr erhalten würden, ohne von einem Ver-
tragsabschluss etwas zu wissen, sei unrichtig und herabsetzend im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG (act. 1 Rz. 21 ff.). Auch werde der Klägerin zu Unrecht ein
strafrechtlich relevantes Verhalten unterstellt (act. 1 Rz. 24 f.). Zudem werde der
Klägerin von der Beklagten zu Unrecht unterstellt, sie würde bewusst Rechnun-
gen an Minderjährige verschicken bzw. diese, nachdem ein Minderjährigkeits-
nachweis erbracht worden sei, nicht stornieren (act. 1 Rz. 26 ff.). Die Klägerin
macht sinngemäss geltend, es drohe die Gefahr, dass diese gegen Art. 3 Abs. 1
lit. a UWG verstossenden Aussagen vom Beklagten im Rahmen der Sendung
"H._____" vom 9. September 2014 verbreitet würden (act. 1 Rz. 16, Rz. 20 ff.).
5.3. Als Belege für ihre Behauptungen reicht die Klägerin neben dem E-Mail-
Verkehr mit dem Beklagten (act. 3/4-10, act. 3/12, act. 3/14) Belege ausschliess-
lich in Bezug auf die Konsumentin J._____ ein. Die als "Chronologie Fall J._____"
bezeichneten, nicht unterzeichneten und undatierten Ausführungen (act. 3/13)
stellen reine Parteibehauptungen ohne Beweiswert dar. Auch die zunächst von
der D._____ AG und sodann von der Klägerin an J._____ gestellten Rechnungen
bzw. Mahnungen für den "Monatszugang zu mobilem Videoportal ….tv" mit einer
"Laufzeit seit 06.04.2014" (act. 3/9) vermögen die Behauptungen der Klägerin
nicht zu untermauern. Sodann reicht die Klägerin einen Audiodateiträger
(act. 3/16) ein, welchen sie als "Aufzeichnung der Telefongespräche zwischen ei-
nem Angestellten der Klägerin und Frau J._____ vom 11., 14. und 24.04.2014"
bezeichnet (act. 1 Rz. 19). In der Folge führt die Klägerin demgegenüber sinnge-
mäss aus, es handle sich um ein Gespräch mit Frau J._____, eines mit deren Va-
ter und eines mit deren Grossvater, welche geltend machen würden, Frau
J._____ sei minderjährig, was indessen bisher nicht mit einem Minderjährigkeits-
nachweis belegt worden sei (act. 1 Rz. 28). Selbst wenn diese Darstellung zutref-
fend sein sollte, ist damit nicht widerlegt, dass die Klägerin gemäss Darstellung
des Beklagten im Internetartikel Rechnungen an Minderjährige versandte
(act. 3/11).
Zudem bezieht sich die Klägerin wiederholt auf ein angeblich vom Beklagten an
die C._____ gesandtes E-Mail vom 29. August 2014, welches ihr von ihrer Kon-

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taktperson bei der C._____ übermittelt worden sei (act. 1 Rz. 10, Rz. 18, Rz. 20,
Rz. 23). Obgleich der Klägerin dieses E-Mail gemäss ihrer eigenen Darstellung
vorliegt, hat sie es unterlassen, dieses einzureichen, sondern begnügt sie sich mit
blossen Behauptungen dazu.
5.4. Die Klägerin unterlässt es somit, ihre Behauptungen, welche als bestritten
gelten, soweit möglich zu belegen. Ihr Sachvortrag erreicht damit nicht die für die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen erforderliche Schlüssigkeit und Vollstän-
digkeit. Da das summarische Verfahren grundsätzlich nur einen Schriftenwechsel
kennt, könnte die Klägerin ihr ungenügendes Behauptungsfundament auch nicht
in einem zweiten Schriftenwechsel korrigieren, zumal in diesem Rahmen doch nur
Noven im Sinne von Art. 229 ZPO vorgebracht werden können (vgl. vorste-
hend 2.). Demzufolge ist eine Beurteilung der Frage, ob der Artikel unrichtige, irre-
führende oder unnötig verletzende Aussagen enthält, im Rahmen der Anordnung
vorsorglicher Massnahmen nicht möglich.
6. Hinzu kommt, dass sowohl die auszustrahlende Fernsehsendung im Rah-
men des "H._____" gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1, als auch der Internetartikel
gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 unter den Medienbegriff von Art. 266 ZPO fallen
(vgl. ZÜRCHER, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 266 ZPO). Damit gelten für die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen die bereits zitierten erhöhten Anforderungen gemäss
dieser Bestimmung. Die in Art. 266 ZPO genannten drei Voraussetzungen müs-
sen kumulativ vorliegen. Die Klägerin legt zwar dar, dass die Berichterstattung
des Beklagten ein "ungeheures Schädigungspotential" habe (act. 1 Rz. 31 f.), was
Art. 266 lit. a ZPO beschlägt. Zu den Voraussetzungen, dass offensichtlich kein
Rechtfertigungsgrund vorliege (Art. 266 lit. b ZPO) sowie zur Frage der Verhält-
nismässigkeit (Art. 266 lit. c ZPO) äussert sie sich hingegen nicht. Nachdem im
summarischen Verfahren kein doppelter Schriftenwechsel vorgesehen ist, müs-
sen die Voraussetzungen gemäss Art. 266 ZPO schon im Massnahmebegehren
thematisiert und schlüssig vorgetragen werden. Dies hat die Klägerin unterlassen,
weshalb eine Gutheissung des Massnahmebegehrens auch aus diesem Grund
ausser Betracht fällt.
7. Zusammenfassend ist das Massnahmebegehren abzuweisen.

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8. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Mangels Umtrieben fällt
die Zusprechung einer Parteientschädigung ausser Betracht.
Der Einzelrichter verfügt:
Das Begehren betreffend Erlass einer superprovisorischen Verfügung wird abge-
wiesen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 4'000.00 wird der Klägerin aufer-
legt.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, vorab per Telefax und danach per Ge-
richtsurkunde, mit dieser an den Beklagten unter Beilage eines Doppels des
Massnahmebegehrens einschliesslich Beilagen (act. 1 und act. 3/2-15), so-
wie an die Obergerichtskasse.
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 100'000.00.

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Zürich, 9. September 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Helene Lampel