zh_handelsgericht · HG150284 · 2016-07-20 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG150284-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin
Dr. Helen Kneubühler Dienst, Handelsrichter Daniel Marinello,
Handelsrichterin Verena Preisig und Handelsrichter Dr. Thomas
Lörtscher sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann
Urteil vom 20. Juli 2016
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ gmbh,
Beklagte
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 96'320.90 so-
wie CHF 103.30 Zahlungsbefehlskosten und CHF 180.00 Mahn-
forderung zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
amtes Zürich vom 19. März 2015 sei aufzuheben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklag-
ten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, die u.a. bezweckt, Ver-
sicherungsschutz im Rahmen der Grundversicherung (obligatorische Kranken-
pflegeversicherung und freiwillige Taggeldversicherung) nach dem Bundesgesetz
über die Krankenversicherung für die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit, Unfall
und Mutterschaft anzubieten (act. 5/1). Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt u.a. die Erbringung von
Dienstleistungen im Versicherungs- und Finanzwesen (act. 5/2).
b. Prozessgegenstand
Gegenstand der vorliegenden Klage bilden Rückforderungsansprüche der Kläge-
rin gegenüber der Beklagten aus geleisteten Provisionszahlungen.
B. Prozessverlauf
Am 16. November 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin Klage beim Be-
zirksgericht Zürich ein, das mangels sachlicher Zuständigkeit mit Entscheid vom
23. November 2015 nicht auf die Klage eintrat (act. 3). Am 29. Dezember 2015
(Datum Poststempel) reichte die Beklagte hierorts unter Bezugnahme auf
Art. 63 ZPO Klage ein (act. 1). Den ihr mit Verfügung vom 4. Januar 2016 aufer-
legten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgemäss (act. 6 und 8). Mit

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Verfügung vom 21. Januar 2016 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um ihre
Klageantwort einzureichen (act. 9). Da die Beklagte die Verfügung vom 4. Januar
2016 nicht abgeholt hatte, wurde das Stadtammannamt Zürich 11 mit der Zustel-
lung beauftragt (act. 11). Nachdem die Zustellung mangels Räumlichkeiten der
Beklagten an der Geschäftsadresse nicht möglich war, verlief die Zustellung an
den Gesellschafter und Geschäftsführer beim zweiten Zustellversuch erfolgreich
(act. 12, act. 14 bis 15 und act. 17). Die Beklagte liess sich innert Frist jedoch
nicht vernehmen. Alsdann wurde ihr mit Verfügung vom 18. Mai 2016 eine Nach-
frist angesetzt unter der Androhung, dass bei Säumnis das Gericht einen Endent-
scheid trifft, sofern die Angelegenheit spruchreif ist, oder zur Hauptverhandlung
vorlädt (act. 18). Da der Geschäftsführer zwischenzeitlich in einen anderen Kan-
ton verzogen war, wurde ihm die Verfügung unter Zuhilfenahme der ausserkanto-
nalen Behörden zugestellt (act. 19B, act. 21 bis 22). Die Beklagte reichte auch in-
nert der Nachfrist keine Klageantwort ein.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Versäumte Klageantwort
Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Klageant-
wort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Hierzu muss die
Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels Prozessvoraussetzun-
gen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt werden kann. Steht dem
Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchreife, dass der Klage-
grund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hinreichend substantiiert
ist und – darüber hinaus –, dass das Gericht an der Richtigkeit der klägerischen
Tatsachenbehauptungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Un-
ter den gegebenen Umständen ist, wenn es die klägerische Sachdarstellung er-
laubt, nach dem Klagebegehren zu erkennen, andernfalls ist die Klage abzuwei-
sen. Dabei hat das Gericht rechtshemmende, rechtshindernde und rechtsaufhe-
bende Tatsachen zu berücksichtigen, soweit sie in der Klage selbst angeführt
sind. Andere Tatsachen, die aus den Akten ersichtlich sind, dürfen nur soweit be-

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rücksichtigt werden, als es für das Vorhandensein der von Amtes wegen zu prü-
fenden Prozessvoraussetzungen von Bedeutung ist (Art. 60 ZPO). An der erfor-
derlichen Spruchreife fehlt es – zur Hauptsache –, wenn das Klagebegehren oder
die Begründung der Klage (noch) unklar, unbestimmt oder offensichtlich unvoll-
ständig ist (Art. 56 ZPO) oder dem Gericht die Klagebegründung in erheblichem
Mass als unglaubhaft erscheint und es darüber Beweis erheben will (DANIEL
WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
2013, N. 20 zu Art. 223 m.w.H.; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/ Hasenböh-
ler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl.,
N. 5 zu Art. 223). Wie die nachfolgenden Ausführungen aufzeigen, erweist sich
die Angelegenheit als spruchreif, weshalb androhungsgemäss ein Endentscheid
zu fällen ist.
1.2. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 60 Abs. 1 ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesondere die sachliche
und örtliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Die Beklagte hat ihren Sitz in
Zürich, womit gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO die Gerichte in Zürich örtlich zu-
ständig sind. Da beide Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen
sind, die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin betroffen ist und der Streitwert
CHF 30'000.– übersteigt, ist das Handelsgericht des Kantons Zürich gemäss
Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG auch sachlich zuständig. Da auch die
weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.
2. Unbestrittener Sachverhalt
Gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klägerin (act. 1), an deren
Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht (Art. 153 Abs. 2 ZPO), und in Überein-
stimmung mit den von ihr eingereichten Urkunden (act. 4/2-30), ist von folgendem
Sachverhalt auszugehen:
Die C._____ GmbH hat mit der Klägerin einen Vertrag über die Vermittlung von
Krankenversicherungsgeschäften geschlossen und in der Folge die Beklagte als
Untervermittlerin eingesetzt, wobei der Gesellschafter und Geschäftsführer der

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C._____ GmbH dieselbe Funktion bei der Beklagten ausübte und den "Fragebo-
gen" zur Akkreditierung von Vertriebspartnern unterzeichnete (act. 4/3-5). In der
Folge stellte die Klägerin der Beklagten monatliche Provisionsabrechnungen zu.
Gestützt auf Vertragsaufhebungen und Kündigungen der vermittelten Verträge
und Produkte resultierte ab der Provisionsabrechnung vom 9. Mai 2011 mehrheit-
lich ein Saldo zugunsten der Klägerin. Die Provisionsabrechnungen wurden von
der Beklagten zu keiner Zeit gerügt. Zwischen dem 9. Mai 2011 und dem 15. Ok-
tober 2013 entstanden Rückforderungsansprüche der Klägerin gegenüber der
Beklagten in der Höhe von CHF 96'595.90 zuzüglich Mahngebühren in der Höhe
von CHF 180.– (act. 1 S. 3 f.). Diese Totalforderung von CHF 96'775.90 setzt sich
im Einzelnen wie folgt zusammen (act. 1 S. 4 f. Rz. 8; act. 4/9-28):
Provisionsabrechnung vom Rechnungsbetrag Mahngebühren
9. Mai 2011 CHF 2'568.60
12. Juni 2011 CHF 165.–
10. Juli 2011 CHF - 1'960.–
8. August 2011 CHF 2'262.50
12. September 2011 CHF 200.–
10. Oktober 2011 CHF 68'668.60
11. November 2011 CHF 6'466.80
5. Dezember 2011 CHF 8'200.90
6. Januar 2012 CHF 800.–
8. Februar 2012 CHF 1'569.80
12. März 2012 CHF - 15.–
7. Mai 2012 CHF 1'608.60 CHF 30.–
9. Juli 2012 CHF 440.30 CHF 30.–
10. September 2012 CHF 475.– CHF 30.–
8. Oktober 2012 CHF 2'723.70 CHF 30.–
12. November 2012 CHF 300.– CHF 30.–
12. November 2012 CHF 686.10
10. Dezember 2012 CHF 510.–
4. März 2013 CHF 125.– CHF 30.–
7. Oktober 2013 CHF 1'000.–
9. Dezember 2013 CHF - 200.–
CHF 96'595.90 CHF 180.–
Am 16. Januar 2012 stellte die Klägerin Rechnung für die Provisionsabrechnun-
gen vom 9. Mai 2011 bis 6. Januar 2012 in Höhe von CHF 87'372.40. Diese

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Rechnung blieb trotz Zahlungserinnerung vom 16. März 2012, Mahnung vom 14.
Mai 2012 und Betreibungsandrohung vom 12. Juni 2012 unbeglichen (act. 4/29).
Am 15. Oktober 2013 stellte die Klägerin der Beklagten die letzte Provisionsab-
rechnung über alle aufgelaufenen und fälligen Provisionsrückforderungen zu. Die-
se betrug CHF 96'975.90. Am 9. Dezember 2013 wurde der Beklagten eine nach-
trägliche Provision aus 2011 in der Höhe von CHF 200.– gutgeschrieben, was zu
einer Reduktion des erwähnten Forderungsbetrags auf CHF 96'775.90 führt
(act. 4/30). Die Beklagte beglich auch die letzte Rechnung der Klägerin vom
15. Oktober 2013 nicht; sie ist bis heute unbezahlt geblieben.
3. Rechtliches
Für den Vermittlungsvertrag besteht im schweizerischen Recht keine besondere
gesetzliche Regelung. Die rechtliche Einordnung einer Zusammenarbeitsverein-
barung zwischen Versicherer und Broker ist unklar. Das Bundesgericht hat die
Anwendung des Mäklerrechts (Art. 412 ff. OR) auf das Rechtsverhältnis zwischen
Broker und Versicherer abgelehnt, ohne jedoch eine rechtliche Qualifikation vor-
zunehmen (BGE 124 III 481, E. 4b). In der Literatur wird von einem Innominatver-
trag mit Elementen des einfachen Auftrags und des Mäklervertrags gesprochen
(MÜLLER-CHEN/UHLMANN, Zusammenarbeitsverträge zwischen Versicherern und
Broker, HAVE 3/2005, S. 226; CHRISTOPH K. GRABER, Diener zweier Herren? - Zur
Rolle des Versicherungsbrokers, in: Thierry Luterbacher (Hrsg.), Versicherungen
und Broker, Tagungsband 2014).
In der zwischen der Klägerin und der C._____ GmbH abgeschlossenen Zusam-
menarbeitsvereinbarung wurde die Rechtsbeziehung als einfacher Auftrag be-
nannt, woran das Gericht aber nicht gebunden ist (vgl. Art. 18 OR). Die rechtliche
Qualifikation des Verhältnisses zwischen den Parteien muss indes vorliegend
nicht abschliessend beurteilt werden. Jedenfalls haben die Parteien vereinbart,
dass sich die Vermittlerentschädigung gemäss Ziff. 2.1 der Zusammenarbeitsver-
einbarung nach der jeweils gültigen Provisionsordnung richtet (act. 4/3 S. 2). Ge-
mäss den Provisionsordnungen der Jahre 2011, 2012 und 2013 werden die ent-
schädigten Provisionen sowie eine allfällige Beratungsprovision zu 100 % stor-
niert, wenn in den ersten 12 Monaten eine Aufhebung des Vertrags oder Produkts
wegen Nichtbezahlung der Prämie, Kündigung seitens des Versicherungsneh-

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mers oder aus zwingenden Gründen seitens der Klägerin erfolgt. Bei Aufhebung
des Vertrags zwischen dem 13. bis zum 24. Monat werden 50 % der Provision
storniert (act. 4/6-8, jeweils Ziff. 4).
Die Klägerin hat der Beklagten ordnungsgemäss monatliche Provisionsabrech-
nungen zugestellt. Die Provisionsabrechnungen wurden von der Beklagten zu
keiner Zeit gerügt, weshalb die Klägerin davon ausgehen durfte, dass diese von
der Beklagten akzeptiert werden. Gestützt auf Vertragsaufhebungen und Kündi-
gungen der vermittelten Verträge und Produkte resultierte ab 9. Mai 2011 mehr-
heitlich ein Saldo zugunsten der Klägerin. Die unter Ziff. 2 dargelegten Rückforde-
rungsansprüche in Höhe von CHF 96'595.90 zzgl. Mahngebühren von CHF 180.–
sind ausgewiesen. Der Betrag von CHF 275.90 ist gemäss Angaben der Klägerin
in der Betreibung sowie im Schlichtungsgesuch noch nicht geltend gemacht wor-
den und entsprechend vom Forderungsbetrag von CHF 96'595.90 in Abzug zu
bringen (vgl. act. 1 S. 6 Rz. 13).
Sodann verlangt die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung der
Zahlungsbefehlskosten in Höhe von Fr. 103.30 (act. 1 S. 2 und 6 Rz. 12). Ein
Zahlungsbefehl wurde nicht eingereicht. Da die Beklagte sich indes nicht verneh-
men liess, gelten die Zahlungsbefehlskosten in Höhe von Fr. 103.30 als unbestrit-
ten.
Demzufolge ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 96'320.90, Zah-
lungsbefehlskosten von CHF 103.30 sowie Mahngebühren von CHF 180.– zu be-
zahlen.
4. Rechtsvorschlag
Die Klägerin beantragt die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung
Nr. … des Betreibungsamts Zürich vom 19. März 2015 (act. 1 S. 2 und 6 Rz. 12).
Die Gläubigerin kann, um einen Rechtsvorschlag zu beseitigen, unter anderem
auf Anerkennung der Forderung klagen (Art. 79 SchKG). Die Klage ist innerhalb
eines Jahres seit der Zustellung des Zahlungsbefehls einzureichen (Art. 88 Abs. 2
SchKG; BGE 125 III 45 E. 3b). Wie erwähnt liegt kein Zahlungsbefehl im Recht.
Der eingereichten Klagebewilligung lässt sich als Datum für die Zustellung des

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Zahlungsbefehls der 17. März 2015 entnehmen (act. 4/2). Die betreffende Klage
wurde am 16. November 2015 und damit innerhalb eines Jahres eingereicht.
Nachdem die klägerische Forderung ausgewiesen und die Klage vollumfänglich
gutzuheissen ist, ist auch der Rechtsvorschlag entsprechend zu beseitigen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung,
werden der Beklagten als unterliegende Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 i.V.m.
Art. 105 ZPO). Die Gerichtskosten sind in Anwendung von Art. 96 ZPO i.V.m. § 4
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 GebV OG auf rund drei Viertel der Grundgebühr,
nämlich CHF 6'500.–, festzusetzen und der Beklagten aufzuerlegen. Diese Kos-
ten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Für
die der Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte einzuräumen (Art. 111 ZPO).
Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt rund CHF 10'700.– (§ 4
Abs. 1 AnwGebV). Der Anspruch auf die Gebühr entsteht u.a. mit der Erarbeitung
der Begründung (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Unter Berücksichtigung des Zeitauf-
wands und der Schwierigkeit des Falles ist die Parteientschädigung in Anwen-
dung von § 4 Abs. 2 AnwGebV um rund einen Viertel zu reduzieren und die Be-
klagte entsprechend zu verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 8'000.– zu bezahlen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 96'320.90 sowie
CHF 103.30 Zahlungsbefehlskosten und CHF 180.– Mahngebühren zu be-
zahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich
vom 19. März 2015 wird im Umfang der Klagegutheissung gemäss Disposi-
tiv Ziff. 1 beseitigt.

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3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'500.–; die weiteren Kosten
für die amtliche Zustellung betragen CHF 32.30.
4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten
Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 8'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte durch Zustellung un-
ter Zuhilfenahme der ausserkantonalen Behörden (Luzerner Kantonspolizei)
an den Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten, D._____, sowie
zusätzlich durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 96'320.90.
Zürich, 20. Juli 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiberin:
Roland Schmid Adrienne Hennemann