zh_handelsgericht · HG230184 · 2025-07-08 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG230184-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, und Ersatzoberrich-
terin Verena Seiler, Handelsrichterinnen Dr. Eliane Ganz und
Dr. Esther Nägeli, Handelsrichter Christoph Casparis sowie Ge-
richtsschreiberin Tanja Lutz
Urteil vom 8. Juli 2025
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____
betreffend Forderung

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 284'257.25
zzgl. 7.7 % Mehrwertsteuer und Zins zu 5 % seit dem 1. Februar
2023 zu bezahlen.
"2. Es sei in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 1, der
Rechtsvorschlag im Umfang der gutzuheissenden Forderung zu
beseitigen.
"3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Die Klägerin bezweckt die Vermittlung und den Betrieb von Immobiliengeschäften
sowie die Erbringung von Dienstleistungen im Immobilengeschäft (vgl. act. 1 Rz. 4;
act. 3/2; act. 9 Rz. 8). Die Beklagte bezweckt den Handel mit Damen- und Kinder-
konfektion, Mode und Wäscheartikeln sowie die Erbringung von Dienstleistungen
in diesem Gebiet (vgl. act. 1 Rz. 5; act. 3/1; act. 9 Rz. 7).
b. Prozessgegenstand
Am 23. Dezember 2022 kam zwischen der Beklagten und der C1._____ AG (nach-
folgend: C1._____) ein Mietvertrag über die Liegenschaft an der D._____-strasse
1 zustande. Die Klägerin macht geltend, ihr stehe gegenüber der Beklagten ein
Honorar zu, da ihr Tätigwerden zum Abschluss dieses Mietvertrags mit der
C1._____ geführt habe. Die Beklagte beantragt die Klageabweisung.FC
B. Prozessverlauf
Am 21. August 2023 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage
ein (act. 1; act. 3/1-18). Den ihr mit Verfügung vom 23. August 2023 auferlegten
Gerichtskostenvorschuss von CHF 16'000.– leistete die Klägerin fristgerecht
(act. 4; act. 6). Mit Verfügung vom 4. September 2023 wurde der Beklagten Frist

- 3 -
zur Klageantwort angesetzt (act. 7). Innert Frist reichte die Beklagte mit Eingabe
vom 6. November 2023 eine Klageantwort ein (act. 9; act. 11/2-27; act. 12). Mit
Verfügung vom 7. November 2023 wurde das Doppel der Klageantwort der Kläge-
rin zugestellt und die Verfahrensleitung an Ersatzoberrichterin Verena Seiler als
Instruktionsrichterin delegiert (act. 13). Den anlässlich der Vergleichsverhandlung
vom 11. April 2024 unter Mitwirkung der Gerichtsdelegation geschlossenen Ver-
gleich widerrief die Klägerin mit Eingabe vom 18. April 2024 innert Frist
(Prot. S. 6 f.; act. 15-17). Mit Verfügung vom 22. April 2024 wurde ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzlichen
Vorschusses von CHF 8'000.– sowie zur Einreichung der Replik angesetzt
(act. 18). Der zusätzliche Vorschuss wurde fristgemäss geleistet (act. 20). Die Re-
plik vom 25. Juni 2024 erging rechtzeitig (act. 21; act. 22/19-34). Mit Eingabe vom
3. Oktober 2024 erstattete die Beklagte fristgerecht ihre Duplik (act. 23; act. 25-27).
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2024 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und
der Eintritt des Aktenschlusses festgestellt (act. 28). Mit Eingabe vom 7. November
2024 reichte die Klägerin eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Duplik ein
(act. 30; act. 31/1-2). Mit Eingabe vom 21. November 2024 nahm die Beklagte dazu
Stellung (act. 33; act. 34).
Mit Verfügung vom 27. Mai 2025 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklä-
ren, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter Vorbe-
halt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten (act. 36). Die Be-
klagte verzichtete in der Folge auf die Durchführung einer mündlichen Hauptver-
handlung (act. 38). Die Klägerin liess sich nicht vernehmen, weshalb androhungs-
gemäss von einem Verzicht auf die Hauptverhandlung auszugehen ist.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich diese als zur Entscheidfin-
dung notwendig erweisen.

- 4 -
Erwägungen:
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
blieben vorliegend zu Recht unbestritten (vgl. Art. 31 ZPO; Art. 6 Abs. 2 aZPO
i.V.m. § 44 lit. b GOG; act. 1 Rz. 2 ff.; act. 9 Rz. 3).
1.2. (Keine) Klageänderung
In der Replik erhob die Klägerin die in der Klage eventualiter vorgebrachte Argu-
mentation (Provisionsanspruch gestützt auf einen neuen [Mäkler-]Vertrag) zur
Hauptbegründung, während die in der Klage vorgetragene Hauptbegründung (Pro-
visionsanspruch gestützt auf den Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021)
zur Eventualbegründung wurde. Zudem macht die Klägerin in der Replik – anders
als noch in der Klage – neu geltend, der neue (Mäkler-)Vertrag sei nicht nur still-
schweigend, sondern auch ausdrücklich zwischen den Parteien zustande gekom-
men. Ausserdem verlangt sie nun – ebenfalls abweichend von der Klage – gestützt
auf den Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021, mithin eventualiter, keine
Provision mehr von 20 % der durchschnittlichen Jahresbruttomiete, eventualiter
15 % der durchschnittlichen Jahresnettomiete, sondern 15 % der durchschnittli-
chen Jahresbruttomiete.
Keine inhaltliche Änderung des Anspruchs liegt vor, wenn die klagende Partei für
ihre Forderung gestützt auf denselben Lebensvorgang eine andere Rechtsgrund-
lage geltend macht oder ihr (Eventual-)Rechtsbegehren in quantitativer Hinsicht re-
duziert, was stets zulässig ist (vgl. DIKE ZPO-Pahud, 3. Aufl. 2025, Art. 227 N 4,
19). Eine Klageänderung ist im Übrigen zulässig, wenn der geänderte oder neue
Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen
Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. ZPO). So-
weit in der geänderten Begründung eine Klageänderung zu erblicken wäre, wären
diese Voraussetzungen hier ohne Weiteres erfüllt.

- 5 -
1.3. Eingaben nach Aktenschluss
Im ordentlichen Verfahren haben die Parteien zweimal unbeschränkt die Möglich-
keit, sich zur Sache zu äussern und neue Tatsachen sowie Beweismittel in den
Prozess einzubringen (BGE 144 III 67 E. 2). Vorliegend ist der Aktenschluss nach
Durchführung des zweiten Schriftenwechsels eingetreten (vgl. act. 25; act. 28).
Nach Aktenschluss vorgebrachte Tatsachen und Beweisofferten in Stellungnah-
men sind nur insoweit zu beachten, als sie die Voraussetzungen nach Art. 229
Abs. 1 aZPO erfüllen. Dies gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf Duplik-
noven. Ist die Klägerin zur Entgegnung der in der Duplik vorgetragenen und sich
auf neue Tatsachen und Beweismittel stützenden Behauptungen auf echte Noven
angewiesen, dürfen diese gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a aZPO ohne Weiteres vor-
gebracht werden. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b aZPO erfor-
derlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konn-
ten.Damit der Klägerin dieser Sorgfaltsnachweis gelingt, ist unabdingbar, dass die
Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforderlich ist einerseits, dass
(erst) die Dupliknoven das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben, an-
dererseits, dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als
Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5). Die gleichen
Voraussetzungen gelten für Noven in jeder weiteren Eingabe nach Aktenschluss.
Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und/oder Be-
weismittel (echte oder unechte Noven) stützen, hat diese zu bezeichnen und für
jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel substantiiert
darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (anstatt vieler zur
ständigen Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich: ZR 113/2014 Nr. 54
S. 176 f. E. 3; vgl. auch SOGO/NAEGELI, in: Kurzkommentar ZPO, N. 11d zu Art. 229
ZPO).
Die Klägerin liess sich nach Aktenschluss mit Eingabe vom 7. November 2024 ver-
nehmen (vgl. act. 30). Sie äusserte sich zur Zulässigkeit ihrer dabei gemachten
Vorbringen einzig dahingehend, dass sich ihre Eingabe auf die in der Duplik vorge-
brachten neuen Vorbringen der Beklagten beschränke (vgl. act. 30 Rz. 6). Aus die-
sen Ausführungen ergibt sich nicht, ob die Klägerin echte oder unechte Noven in

- 6 -
den Prozess einbringen will. Es gelingt ihr daher bereits aus diesem Grund nicht,
die Zulässigkeitsvoraussetzungen rechtsgenügend aufzuzeigen. Dasselbe gilt
auch für die von der Beklagten in der Eingabe vom 21. November 2024 (vorsorglich
zur klägerischen Stellungnahme zur Duplik vom 7. November 2024) gemachten
Ausführungen, zumal sie sich darin nicht zur Zulässigkeit ihrer Vorbringen äussert
(act. 33). Die von den Parteien nach Aktenschluss gemachten Eingaben sind daher
für die Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen.
2. Unbestrittener Sachverhalt und Parteistandpunkte
2.1. Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021
Die Beklagte schloss mit der Klägerin am 30. April 2021 einen Beratungs- und
Suchauftrag, da das Mietverhältnis zwischen der Beklagten und ihrer damaligen
Vermieterin am E._____ [Strasse] 2 in Zürich per 31. Januar 2022 auslief. Darin
beauftragte die Beklagte die Klägerin damit, (i) die laufenden Verhandlungen mit
der Vermieterin ihres damaligen Ladenlokals am E._____ 2 weiterzuführen und (ii),
für den Fall, dass die Verhandlungen scheiterten, geeignete Ersatzmietflächen in
der Stadt Zürich zu suchen, die bestimmte, von der Beklagten vorgegebene Krite-
rien erfüllen sollten (act. 1 Rz. 10; act. 3/3; act. 9 Rz. 9 f.). Ziel des Beratungs- und
Suchauftrags vom 30. April 2021 war es, eine Entscheidungsgrundlage für das wei-
tere Vorgehen ("stay vs go") zu erhalten (vgl. act. 3/3 Ziff. 2 Abs. 1; act. 9 Rz. 10;
vgl. auch act. 21 Rz. 64).
Die Verhandlungen mit der damaligen Vermieterin am E._____ 2 scheiterten
(vgl. act. 9 Rz. 25; vgl. auch act. 21 Rz. 76). Aufgrund der Suchbemühungen der
Klägerin unterzeichnete die Beklagte am 23. August 2021 für die Kindermode einen
bis zum 31. März 2027 befristeten Mietvertrag über ein Ladenlokal an der F._____
[Strasse] 3 in Zürich, mit einer Erneuerungsoption von fünf Jahren. Am 25. August
2021 schloss die Beklagte für die Damenmode zudem einen vom 1. Februar 2022
bis zum 31. Dezember 2023 befristeten Untermietvertrag für Ladenflächen an der
D._____-strasse 4/5 ab. Die Beklagte bezahlte das von der Klägerin gemäss Bera-
tungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 vereinbarte Honorar von 15 % der

- 7 -
durchschnittlichen Jahresnettomieten sowohl für die F._____ 3 als auch für die
D._____-strasse 4/5 (vgl. act. 1 Rz. 15 f.; act. 3/4; act. 3/6; act. 9 Rz. 14, 26).
2.2. D._____-strasse 1
Mit Vermietungsauftrag vom 19./23. November 2021 beauftragte die C1._____,
vertreten durch die C2._____ AG (nachfolgend: C2._____), die Klägerin damit, ab
1. Oktober 2022 eine Nachmieterin für das Ladenlokal an der D._____-strasse 1
zu suchen. Ziff. 6 des Vermietungsauftrags vom 19./23. November 2021 hielt fest,
dass die Mieterin das Honorar der Klägerin zu entrichten habe (vgl. act. 1 Rz. 18;
act. 21 Rz. 25; act. 22/33 Ziff. 6; act. 25 Rz. 5v).
Im Mai 2022 bat G._____ (von der Klägerin) H._____ (von der Beklagten) bei einem
zufälligen Treffen im Restaurant I._____ in Zürich um einen Termin, um zu bespre-
chen, was nach Ablauf des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 geschehen solle. Am
3. Juni 2022 trafen sich G._____ und H._____ in den Räumlichkeiten der Klägerin,
wo G._____ diesem die Verkaufsflächen der C1._____ in der Liegenschaft
D._____-strasse 1 zur Anmietung vorstellte (vgl. act. 9 Rz. 34; vgl. auch act. 21 Rz.
83 ff.). Mit Email vom 7. Juni 2022 stellte die Klägerin der Beklagten einen Entwurf
"Suchauftrag Ladenfläche" zu, der ein Erfolgshonorar von 20 % eines durchschnitt-
lichen Jahresnettomietzinses zugunsten der Klägerin bei erfolgreichem Mietver-
tragsabschluss vorsah. Die Beklagte unterzeichnete den Entwurf vom 7. Juni 2022
nicht (act. 9 Rz. 32, 36 f.; act. 11/4; act. 21 Rz. 4, 11). Mit Email vom 8. Juni 2022
stellte die Klägerin der Beklagten für die D._____-strasse 1 eine Vermietungsdoku-
mentation zu, die eine "Commission" von 20 % der durchschnittlichen Jahresbrut-
tomiete zugunsten der Klägerin bei Abschluss eines Mietvertrags enthielt (vgl. act.
3/8-9; act. 9 Rz. 47; act. 21 Rz. 4, 12). Die Beklagte widersetzte sich der darin
vorgesehenen Provisionsverpflichtung nicht ausdrücklich (vgl. act. 1 Rz. 26, 42; vgl.
auch act. 9 Rz. 102, 137). Mit Email vom 15. Juni 2022 stellte die Klägerin der
Beklagten einen weiteren Entwurf "Suchauftrag Ladenfläche" zu, der wiederum bei
einem erfolgreichen Mietvertragsabschluss ein Erfolgshonorar von 20 % eines
durchschnittlichen Jahresnettomietzinses vorsah. Die Beklagte unterzeichnete die-
sen ebenfalls nicht (act. 9 Rz. 45, 50; act. 11/17; act. 21 Rz. 4, 11).

- 8 -
Mit Email vom 28. Juni 2022 unterbreitete die Beklagte der C1._____ ein Mietan-
gebot (vgl. act. 1 Rz. 22; act. 3/10-11; vgl. auch act. 9 Rz. 97). Das Mietangebot
der Beklagten vom 28. Juni 2022 entsprach den Vorstellungen der C1._____ nicht
(vgl. act. 1 Rz. 23; act. 9 Rz. 97). Mit Email vom 12. Juli 2022 stellte die Klägerin
deshalb "[in] Abstimmung und Auftrag der Vermieterin C2._____ […]" der Beklag-
ten die Head of Terms zu, die neben Angaben zu den Mietkonditionen auch ein
Vermietungshonorar von 20 % einer durchschnittlichen Jahresbruttomiete zuguns-
ten der Klägerin bei Vertragsabschluss enthielten (vgl. act. 1 Rz. 23; act. 3/12-13;
act. 21 Rz. 4, 16; vgl. auch act. 9 Rz. 98). Die Beklagte widersetzte sich der darin
vorgesehenen Provisionsverpflichtung nicht ausdrücklich (vgl. act. 1 Rz. 26, 42; vgl.
auch act. 9 Rz. 102, 137). Mit Email vom 20. Juli 2022 bedankte sich die Beklagte
für das Gegenangebot und unterbreitete "darauf aufbauend" ein hinsichtlich der
Staffelmiete, des Mietantritts und der mietfreien Zeit angepasstes Angebot (vgl.
act. 1 Rz. 24; act. 3/14; act. 21 Rz. 17; vgl. auch. act. 9 Rz. 99).
Im September 2022 reichte eine weitere Mietinteressentin J._____ SA (nachfol-
gend: J._____) – gestützt auf die von der Klägerin am 11. Mai 2022 erhaltene Ver-
mietungsdokumentation – ein gegenüber der Beklagten deutlich höheres Miet-
zinsangebot für die Liegenschaft an der D._____-strasse 1 bei der Klägerin ein,
welches die Klägerin an die C1._____ weiterleitete (vgl. act. 9 Rz. 55; act. 21 Rz.
36, 103; act. 22/34; vgl. auch act. 25 Rz. 56, 68 ff.). Die Beklagte sah sich daraufhin
gezwungen, ihr Mietzinsangebot deutlich zu erhöhen, um den Mietvertrag mit der
C1._____ abschliessen zu können (vgl. act. 9 Rz. 58; act. 21 Rz. 37 f., 102). Am
23. Dezember 2022 schlossen die Beklagte und die C1._____ für die Ladenflächen
an der D._____-strasse 1 einen Mietvertrag mit einer Laufzeit von 10 Jahren (vgl.
act. 1 Rz. 25; act. 3/15; vgl. auch act. 9 Rz. 49).
Der Mietvertrag vom 23. Dezember 2022 sah einen durchschnittlichen Jahresbrut-
tomietzins von CHF 1'421'286.20 vor. Am 31. Januar 2023 stellte die Klägerin der
Beklagten für den Abschluss des Mietvertrags D._____-strasse 1 ein Mäklerhono-
rar von 20 % des durchschnittlichen Jahresbruttomietzinses in Höhe von
CHF 284'257.25 (20 % von CHF 1'421'286.20) zzgl. 7.7 % MwSt. in Rechnung.
Den Betrag bezahlte die Beklagte nicht (act. 1 Rz. 27; act. 3/16; vgl. auch act. 9 Rz.

- 9 -
105 ff.). Am 10. Februar 2023 leitete die Klägerin Betreibung gegen die Beklagte
im Betrag von CHF 306'145.05 (entspricht CHF 284'257.25 zzgl. 7.7 % MwSt.) ein.
Die Beklagte erhob Rechtsvorschlag (act. 1 Rz. 29; vgl. auch act. 9 Rz. 108 f.).
2.3. Zusammenfassung der Parteistandpunkte
Die Klägerin fordert das am 31. Januar 2023 in Rechnung gestellte Honorar in Höhe
von CHF 284'257.25 zzgl. 7.7 % MwSt. gestützt auf einen zwischen den Parteien
zustande gekommenen (Mäkler-)Vertrag. Die Beklagte habe die Provisionsver-
pflichtung in der Vermietungsdokumentation und Head of Terms bei Abschluss ei-
nes Mietvertrags für die D._____-strasse 1 akzeptiert. Eventualiter macht sie gel-
tend, dass der Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 nach Abschluss des
Mietvertrags D._____-strasse 4/5 im August 2021 weitergeführt worden sei (act. 1
S. 2, Rz. 27; act. 21 Rz. 10 ff., 33 ff.). Die Klägerin habe der Beklagten frühzeitig
offengelegt, dass in Bezug auf die D._____-strasse 1 ein vermieterseitiger Auftrag
bestanden habe. Es sei keine Treuepflichtverletzung darin zu erkennen, dass die
Klägerin das Mietangebot der J._____ weitergeleitet habe (vgl. act. 21 Rz. 60 f.).
Die Beklagte verlangt die Klageabweisung (vgl. act. 9 S. 2). Der Beratungs- und
Suchauftrag vom 30. April 2021 sei durch Erfüllung erloschen. Zwischen den Par-
teien sei kein neuer Mäklervertrag zustande gekommen. Ohnehin hätte die Klägerin
ihren Provisionsanspruch aufgrund unzulässiger Doppelmäkelei bzw. Verletzung
ihrer Treuepflicht verwirkt, da sie sowohl für die C1._____ als auch für die Beklagte
tätig gewesen sei (vgl. act. 9 Rz. 31, 46, 61 ff.; act. 25 Rz. 5). Die Klägerin habe
durch das Weiterleiten des höheren Mietzinsangebots der J._____ an die C1._____
kurz vor Mietvertragsabschluss zwischen der Beklagten und der C1._____ gegen
die Interessen der Beklagten gehandelt (vgl. act. 25 Rz. 31, 70).

- 10 -
3. Zustandekommen eines neuen (Mäkler-)Vertrags
3.1. Parteistandpunkte
3.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, dass sich die Parteien übereinstimmend darauf geei-
nigt hätten, dass die Beklagte der Klägerin bei Abschluss eines Mietvertrags für die
D._____-strasse 1 eine Provision in Höhe von 20 % der durchschnittlichen Jahres-
bruttomiete schulde. Die Beklagte habe die in der Vermietungsdokumentation vom
8. Juni 2022 sowie die in den Head of Terms vom 12. Juli 2022 enthaltene Provisi-
onsverpflichtung zugunsten der Klägerin stillschweigend akzeptiert, da sich die Be-
klagte dieser nie widersetzt habe. Die Provisionsverpflichtung in den Head of Terms
vom 12. Juli 2022 habe die Beklagte mit Email vom 20. Juli 2022 sogar ausdrücklich
angenommen (vgl. act. 21 Rz. 4, 17 ff., 40 ff.).
Die Wortlaute der Provisionsbestimmungen in der Vermietungsdokumentation und
Head of Terms zeigten deutlich, dass die Klägerin die Provision von der Beklagten
und nicht von der C1._____ verlangen würde. Ausserdem sei die C1._____ offen-
sichtlich nicht Adressatin der Vermietungsdokumentation (act. 21 Rz. 18). Der Be-
klagten sei aufgrund der früheren Zusammenarbeit mit der Klägerin und ihrer Ge-
schäftserfahrenheit bekannt gewesen, dass die Klägerin eine Provision verlangen
würde. Ausserdem sei es bei der Anmietung von Lokalen an erstklassigen Lagen
im Mäklergeschäft üblich, dass die Mieterin die Provision für den Abschluss des
Mietvertrags bezahle (act. 21 Rz. 20 f., 43). Die Bezahlung der Provision sei sowohl
für die Klägerin als auch die C1._____ eine Bedingung für den Abschluss des Miet-
vertrags gewesen (act. 21 Rz. 19).
3.1.2. Beklagte
Die Beklagte macht geltend, es sei weder stillschweigend noch ausdrücklich ein
neuer Mäklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen (vgl. act. 9
Rz. 46; act. 25 Rz. 16, 38). Da die Beklagte die Entwürfe vom 7. Juni 2022 und
15. Juni 2022 mit Provision zugunsten der Klägerin trotz mehrmaliger Aufforderung
nicht unterzeichnet habe, habe sie sich mehr als deutlich einem Provisionsan-

- 11 -
spruch der Klägerin widersetzt; zugleich zeige das Übersenden der Vertragsent-
würfe zur Unterzeichnung, dass die Klägerin die Schriftform für das Zustandekom-
men des Vertrags vorausgesetzt habe. Die Klägerin habe daher nicht davon aus-
gehen können, dass die Beklagte durch Zustellung einer Provisionsklausel in der
Vermietungsdokumentation und in den Head of Terms eine Provision akzeptieren
würde (vgl. act. 9 Rz. 41, 44 f., 48, 51; act. 25 Rz. 41). Die Klägerin habe auch
deshalb nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte der Klägerin einen
Suchauftrag habe erteilen wollen, da die Klägerin bereits einen Vermietungsauftrag
der C1._____ innegehabt habe und damit in dieser Sache bereits für die C1._____
in deren Interesse tätig gewesen sei (vgl. act. 9 Rz. 42, 51).
Zudem sei der Schuldner der geforderten Provision in den Provisionsklauseln der
Vermietungsdokumentation und Head of Terms nicht eindeutig benannt. Die Klau-
seln besagten nicht, dass die Beklagte – oder allgemein die Mieterin – die Provision
zu bezahlen habe (vgl. act. 25 Rz. 13, 16). Die Provision sei keine Bedingung für
den Mietvertragsabschluss gewesen; der Mietvertrag mit der C1._____ enthalte
keine Bedingung (vgl. act. 9 Rz. 49). Hinzu komme, dass die Klägerin in ihren
Emails, mit denen sie die Vermietungsdokumentation und die Head of Terms zu-
gestellt habe, – anders als bei J._____ – die Beklagte nicht explizit auf die enthal-
tene Provisionsklausel hingewiesen habe (act. 25 Rz. 17, 56).
3.2. Rechtliches
Damit der Klägerin gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Provision für den
Abschluss des Mietvertrags D._____-strasse 1 zusteht, müssen folgende Voraus-
setzungen erfüllt sein: (i) Es muss ein Mäklervertrag zwischen Parteien bestehen
(vgl. Art. 412 OR), (ii) der angestrebte Zielvertrag muss abgeschlossen worden sein
und auf die vereinbarte Mäklertätigkeit der Klägerin zurückgehen (Kausalität;
vgl. Art. 413 Abs. 1 OR) und (iii) es darf keine Treuepflichtverletzung nach Art. 415
OR vorliegen.
Zu den objektiv wesentlichen Punkten eines Mäklervertrags gehören die Vereinba-
rung der Parteien, dass die Mäklerdienste zu entlöhnen sind und die Abmachung
darüber, ob die Mäklerin die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachwei-

- 12 -
sen (Nachweismäkelei), Interessenten zuführen (Zuführungsmäkelei) oder den Ab-
schluss eines Vertrags vermitteln soll (Vermittlungsmäkelei; BGE 131 III 268
E. 5.1.2 = Pra 95 (2006) Nr. 19; KRAUSKOPF, in: Präjudizienbuch OR, 10. Aufl. 2021,
N. 3 zu Art. 412 OR; vgl. auch AMMANN, in: Basler Kommentar OR I, 7. Aufl. 2020,
N. 1 zu Art. 412 OR). Der Mäklervertrag kann ausdrücklich oder konkludent abge-
schlossen werden. Blosses Schweigen auf ein Angebot stellt grundsätzlich keine
Annahme dar bzw. Stillschweigen zu einem Angebot bedeutet i.d.R. dessen Ableh-
nung (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2020, Rz. 451; ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Basler Kom-
mentar OR I, 7. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 6 OR). Mithin trifft die Angebotsempfängerin
keine Antwortpflicht und damit keine Pflicht zur Ablehnung eines Angebots, das sie
nicht annehmen will (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 451). Das
Zustandekommen eines Mäklervertrags durch konkludentes Verhalten verlangt da-
her, dass das Verhalten der Mäklerin hinreichend klar sein muss, damit das Schwei-
gen der Auftraggeberin als Zustimmung interpretiert werden kann. Die betroffene
Person muss wissen, dass die Mäklerin in ihrem Namen und nicht für die Gegen-
seite handelt. In Zweifelsfällen ist die Mäklerin verpflichtet, rechtzeitig Klarheit zu
schaffen, um deutlich zu machen, für wen sie tätig ist. Ebenso muss klar sein, dass
die Tätigkeit der Mäklerin unter einen Mäklervertrag fällt – etwa, indem die Mäklerin
eine Interessentin nachweist, zuführt oder bei den Vertragsverhandlungen vermit-
telt (vgl. BGer 4C.70/2003 vom 6. Juni 2003 E. 3.1; BGer 4C_54/2001 vom 9. April
2002 E. 2a).
Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäus-
serung über alle wesentlichen Vertragspunkte erforderlich (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR;
BGer 4C.247/2001 vom 1. Oktober 2001 E. 2a). Entsprechend der zeitlichen Ab-
folge der Willenserklärungen wird die erste als Antrag (Offerte) und die zweite als
Annahme (Akzept) bezeichnet. Entspricht die Annahme inhaltlich dem Angebot,
kommt der Vertrag zustande (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obliga-
tionenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 28.01, 28.41). Ein gütiger Vertrag
setzt die eindeutige Bestimmung von dessen Parteien voraus (vgl. ZELLWEGER-
GUTKNECHT, in: Basler Kommentar OR I, 7. Aufl. 2020, N. 13 zu Art. 3 OR). Sind
die Parteien uneins, ob übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen vorlie-

- 13 -
gen, ist der Streit durch Auslegung der fraglichen Erklärungen zu entscheiden
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 309). Ziel ist in erster Linie die
Feststellung des übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillens bei Vertrags-
schluss (subjektive Auslegung). Wenn eine solche tatsächliche Willensübereinstim-
mung unbewiesen bleibt, sind in zweiter Linie zur Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens die Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen (objek-
tivierte Auslegung; BGer 4A_102/2024 vom 1. Oktober 2024 E. 4.3). Das Vertrau-
ensprinzip erlaubt es, einer Partei die objektive Bedeutung ihrer Aussage oder ihres
Verhaltens zuzuschreiben, auch wenn diese nicht ihrem inneren Willen entspricht
(BGE 133 III 61 E. 2.2.1). Für die Auslegung einseitiger Willenserklärungen sind
diese Grundsätze analog anwendbar (BGE 127 III 444 E. 1).
Bei der objektivierten Auslegung ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen.
Auch wenn der Wortlaut klar scheint, darf es jedoch nicht bei einer reinen Wortaus-
legung sein Bewenden haben. Vielmehr sind die Erklärungen so auszulegen, wie
sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den Umständen verstanden
werden durften und mussten (BGE 148 III 57 E. 2.2.1). Als ergänzende Ausle-
gungsmittel neben dem Wortlaut sind bspw. die Begleitumstände des Vertrags-
schlusses, das Verhalten der Parteien vor Vertragsschluss, der Vertragszweck so-
wie die Verkehrsübung heranzuziehen (JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, in: Zürcher Kom-
mentar, Art. 18 OR, Auslegung, Ergänzung und Anpassung der Verträge; Simula-
tion, 4. Aufl. 2014, N. 372 ff., 385 ff. zu Art. 18 OR). Massgebend ist der Zeitpunkt
des Vertragsschlusses, weshalb bei der objektivierten Auslegung nachträgliches
Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist. Nachträgliches Parteiverhalten kann im
Rahmen der subjektiven Auslegung relevant sein (BGE 132 III 626 E. 3.1).
Wenn eine Partei der anderen Partei Kopien eines schriftlichen Vertragsentwurfs
zur Unterzeichnung zusendet, ist davon auszugehen, dass sie sich nur in schriftli-
cher Form binden wollte (vgl. BGE 139 III 160 E. 2.6).

- 14 -
3.3. Vorbemerkung zur Vertragsqualifikation
Die Klägerin macht geltend, die Provisionsvereinbarung zwischen den Parteien sei
als privative Schuldübernahme i.S.v. Art. 175 OR [recte: Art. 176 OR], eventualiter
als Garantie i.S.v. Art. 111 OR und subeventualiter als separater Nachweismäkler-
vertrag i.S.v. Art. 412 OR zu qualifizieren (act. 21 Rz. 51 ff.). Eine Schuldüber-
nahme i.S.v. Art. 175 f. OR scheidet von vornherein aus, da die C1._____ – wie die
Klägerin andernorts selbst ausführt – gegenüber ihr nicht zur Zahlung des Honorars
verpflichtet war (vgl. act. 21 Rz. 55, 98; vgl. insbesondere auch act. 22/33 Ziff. 6).
Folglich bestand keine Forderung der Klägerin gegenüber der C1._____, welche
die Beklagte als Schuldübernehmerin hätte übernehmen können. Da die Klägerin
gegen die C1._____ nie einen Erfüllungsanspruch hatte, fällt auch eine Garantie
i.S.v. Art. 111 OR ausser Betracht.
Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe ihr gestützt auf die Vermietungsdokumen-
tation sowie die Head of Terms eine Provision versprochen, falls es infolge der
durch die Klägerin vermittelten Bekanntschaft mit der C1._____ zum Abschluss ei-
nes Mietvertrags für die D._____-strasse 1 komme (vgl. act. 21 Rz. 42). Für den
Fall des Zustandekommens eines (neuen) Vertragsverhältnisses zwischen den
Parteien wäre dieses demnach als Mäklervertrag i.S.v. Art. 412 ff. OR zu qualifizie-
ren. Zunächst ist jedoch streitig, ob zwischen den Parteien überhaupt ein (neuer)
Vertrag zustande gekommen ist, wofür die Klägerin behauptungs- und beweisbe-
lastet ist (Art. 8 ZGB).
3.4. Tatsächlicher Konsens
Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe mit Email vom 20. Juli 2022
der C1._____ auf den Head of Terms "aufbauend" einen neuen Gegenvorschlag
unterbreitet, der nur bezüglich der Höhe des Mietzinses von den Head of Terms
abgewichen sei, und dadurch die Provisionsverpflichtung in Höhe von 20 % des
durchschnittlichen Jahresbruttomietzinses akzeptiert (vgl. act. 21 Rz. 17, 24), kann
darin keine Geltendmachung eines tatsächlichen Konsens erblickt werden. Die Klä-
gerin stützt sich hierbei einzig auf den Wortlaut der Email vom 20. Juli 2022, der in
die objektive Auslegung (vgl. E. 3.5 nachstehend) einfliesst.

- 15 -
Es ist damit im Rahmen der objektiven Auslegung zu prüfen, ob die Parteien nach
dem Vertrauensprinzip übereinstimmende Willenserklärungen zum Abschluss ei-
nes Mäklervertrags ausgetauscht haben. Dafür ist auf Antrag und Annahme sepa-
rat einzugehen.
3.5. Normativer Konsens
3.5.1. Antrag der Klägerin
Die massgeblichen Provisionsklauseln lauten wie folgt:
Vermietungsdokumentation "COMMISSION
vom 8. Juni 2022 In the event that this introduction leads your company or
(vgl. act. 3/9 S. 2): subsidiary of your company to rent this shop, a commission
of 20% of the average annual gross rent is payable to
A._____ AG."
Head of Terms "Vermietungshonorar
vom 12. Juli 2022 Bei erfolgreicher Anmietung verrechnet die Vermietungsbe-
(vgl. act. 3/13): auftragte A._____ AG ein Honorar von 20 % einer durch-
schnittlichen Jahresbruttomiete, zahlbar bei Vertrags-
schluss."
Weder die in der Vermietungsdokumentation noch die in den Head of Terms ent-
haltene Provisionsklausel spezifizieren den anvisierten Vertragspartner. Beide Pro-
visionsklauseln legen nicht fest, wer Schuldner der Provision sein soll (so auch die
Beklagte: act. 25 Rz. 13, 16). Vielmehr bezeichnet die Provisionsklausel in den
Head of Terms das Honorar sogar als "Vermietungshonorar" und legt fest, dass bei
erfolgreicher Anmietung die Vermietungsbeauftragte (und nicht die Mieterbeauf-
tragte) ein Honorar verrechne (so auch die Beklagte: act. 25 Rz. 16). Hinzu kommt,
dass, wie die Beklagte zutreffend ausführt (act. 25 Rz. 17, 56), die Klägerin – an-
ders als in ihrer Email vom 11. Mai 2022 an J._____ – in ihren Emails vom 8. Juni
2022 und 12. Juli 2022 die Beklagte nicht auf die Provisionsklauseln hinwies
(vgl. act. 3/8; act. 3/12; act. 22/34). Damit liess sich auch unter Hinzuziehung der

- 16 -
Emails vom 8. Juni 2022 und 12. Juli 2022 nach Treu und Glauben nicht ableiten,
dass die Beklagte oder allgemein die Mieterin die Provision zu bezahlen habe.
Angesichts dieser Umstände ist das Argument der Klägerin, aus der blossen Vor-
silbe "An-" ("Bei erfolgreicher Anmietung […]") in den Head of Terms bzw. aus der
Formulierung "In the event that this introduction leads your company […] to rent this
shop" lasse sich herleiten, dass die Klägerin die Provision von der Beklagten ver-
langen würde, nicht einleuchtend (vgl. act. 21 Rz. 18). Es wäre erforderlich gewe-
sen, dass die Klägerin in den Provisionsklauseln ausdrücklich erwähnt hätte, dass
sie im Falle eines Mietvertragsabschlusses von der Beklagten ein Honorar bean-
spruche. Auch das klägerische Vorbringen, wonach es wenig sinnvoll gewesen
wäre, eine Provisionsverpflichtung der C1._____ in die Vermietungsdokumentation
aufzunehmen, wenn die C1._____ nicht Adressatin derselben gewesen sei und,
dass im Falle einer Zahlungspflicht der C1._____ als Vermieterin dies als Vorteil
zugunsten der Beklagten in der Vermietungsdokumentation und den Head of
Terms hervorgehoben worden wäre, ist nicht überzeugend (vgl. act. 21 Rz. 18). Es
ist nämlich, abgesehen von reiner Nachlässigkeit, kein Grund ersichtlich, weshalb
die Klägerin diesen – simplen, aber wichtigen – Punkt in den Provisionsklauseln
selbst oder in den Emails vom 8. Juni 2022 und 12. Juli 2022 nicht kurz hätte an-
sprechen können, ausser sie wäre selbst davon ausgegangen, dass die Beklagte
nicht bereit ist, für den Mietvertragsabschluss hinsichtlich der D._____-strasse 1
ein Honorar von 20 % eines durchschnittlichen Jahresbruttomietzinses zu bezahlen
(vgl. auch act. 25 Rz. 42).
Sowohl der Provisionsklausel in der Vermietungsdokumentation als auch jener in
den Head of Terms ist demnach die Eigenschaft als Offerte abzusprechen. Es kann
entsprechend bereits aus diesem Grund kein Vertrag zustande gekommen sein.
Selbst wenn man aber bei der Vermietungsdokumentation und den Head of Terms
von je einer Offertstellung der Klägerin ausginge, fehlte es – wie nachfolgend ge-
zeigt wird – dennoch an einem Akzept der Beklagten.

- 17 -
3.5.2. Akzept der Beklagten
Entsprechend der Chronologie ist zunächst auf das Schweigen der Beklagten hin-
sichtlich der Zustellung der Vermietungsdokumentation einzugehen. Unbestritte-
nermassen unterzeichnete die Beklagte den Entwurf "Suchauftrag Ladenfläche"
vom 7. Juni 2022 nicht (vgl. act. 9 Rz. 44 f.; act. 11/4; act. 21 Rz. 4, 11). Da die
Verweigerung der Unterschrift unter eine Vertragsofferte i.d.R. deren Ablehnung
bedeutet, kann das Nichtunterzeichnen des Entwurfs vom 7. Juni 2022 nach Treu
und Glauben nur so verstanden werden, dass sie damit ihre Ablehnung zum Aus-
druck brachte und implizit zu erkennen gab, keinen neuen Suchauftrag mit der Klä-
gerin abschliessen zu wollen (so auch die Beklagte: vgl. act. 9 Rz. 44, 48).
Die Klägerin bringt vor, aus der Nichtunterzeichnung des Entwurfs vom 7. Juni 2022
könne nicht auf die Ablehnung der Provisionsverpflichtung in der Vermietungsdo-
kumentation (und den Head of Terms) geschlossen werden (vgl. act. 21 Rz. 84).
Sie führt hierfür jedoch keine konkreten Gründe an (vgl. act. 21 Rz. 83 ff.). Im Üb-
rigen sind auch keine Anhaltspunkte für den von der Klägerin erhobenen Einwand
ersichtlich. Damit erscheint es angesichts der unterbliebenen Annahme des Ent-
wurfs vom 7. Juni 2022 durch die Beklagte bei einer objektiven Betrachtungsweise
nicht überzeugend, von der Beklagten einen ausdrücklichen Widerspruch gegen
das in der Vermietungsdokumentation genannte Honorar zu fordern bzw. ihr
Schweigen als Akzept zu einem Mäklervertrag zu werten. Ausserdem stellte die
Klägerin der Beklagten unbestrittenermassen mit Email vom 15. Juni 2022 einen
weiteren Entwurf zu (vgl. act. 11/17). Dies spricht (mit der Beklagten: act. 9 Rz. 45)
im Übrigen nach Treu und Glauben dafür, dass auch die Klägerin nicht davon aus-
ging, dass das Schweigen der Beklagten als stillschweigende Annahme der Ver-
mietungsdokumentation verstanden werden durfte. Hinzu kommt, dass aus dem
Umstand, dass die Klägerin der Beklagten die Entwürfe vom 7. Juni 2022 und 15.
Juni 2022 zur Unterschrift übersandte, rechtlich abzuleiten ist, dass sie implizit den
Willen bekundet hat, nur in schriftlicher Form gebunden sein zu wollen (so auch die
Beklagte: act. 9 Rz. 41; vgl. auch act. 21 Rz. 93). Die Beklagte hat die Provisions-
verpflichtung in der Vermietungsdokumentation nicht stillschweigend akzeptiert.

- 18 -
Damit gilt es im Folgenden die Reaktion der Beklagten auf die zeitlich nachgelager-
ten Head of Terms zu untersuchen. Die einzige in Frage kommende ausdrückliche
Akzepterklärung der Beklagten ist die Email vom 20. Juli 2022 (vgl. act. 3/14;
act. 21 Rz. 17, 46). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die Provisions-
verpflichtung in den Head of Terms vom 12. Juli 2022 ausdrücklich akzeptiert, da
die Beklagte in ihrer Email vom 20. Juli 2022 darauf "aufbauend" ein Gegenangebot
erstellt habe, ohne jedoch die in den Head of Terms enthaltene Provisionsbestim-
mung in Frage zu stellen (vgl. act. 21 Rz. 17, 46). Die Klägerin übersieht jedoch,
dass die Email vom 20. Juli 2022 ausdrücklich an K._____ und L._____ (für/von
der C1._____) adressiert war und von der Beklagten lediglich die Mietkonditionen
(Staffelung der Miete über vier Jahre, Reduktion der in den Head of Terms vorge-
sehenen Mietzinse sowie eine dreimonatige mietfreie Zeit) angesprochen wurden
(vgl. auch act. 25 Rz. 38). Die Klägerin war in die Email vom 20. Juli 2022 lediglich
einkopiert. Damit war die Email vom 20. Juli 2022 keine an sie gerichtete Erklärung,
womit daraus nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden kann. Die Email vom 20.
Juli 2022 konnte demnach nach Treu und Glauben nicht als ausdrückliche An-
nahme der Provisionsklausel durch die Beklagten verstanden werden. Es fehlt da-
mit an einem ausdrücklichen Akzept der Beklagten. Wie die nachfolgenden Um-
stände zeigen werden, liegt auch keine stillschweigende Annahme der Provisions-
klausel in den Head of Terms durch die Beklagte vor:
Das Verhalten der Beklagten war durchgehend konsistent. Sie unterzeichnete we-
der den ersten Entwurf "Suchauftrag Ladenfläche" vom 7. Juni 2022 noch reagierte
sie auf die Vermietungsdokumentation (vgl. act. 9 Rz. 44; act. 11/4; act. 11/17;
act. 21 Rz. 4, 11). Auch den zweiten Entwurf "Suchauftrag Ladenfläche" vom
15. Juni 2022 unterzeichnete die Beklagte unbestrittenermassen nicht (vgl. act. 9
Rz. 45; act. 21 Rz. 4, 11). Es kann nach Treu und Glauben nicht angenommen
werden, die Klägerin habe das fortgesetzte Schweigen der Beklagten bei der wei-
teren Zustellung der Provisionsklausel in Form der Head of Terms als Zustimmung
verstehen dürfen. Unter diesen Umständen war es eben gerade nicht nachvollzieh-
bar, von der Beklagten eine ausdrückliche Ablehnung der in den Head of Terms
genannten Provision zu verlangen. Es durfte und konnte nach Treu und Glauben

- 19 -
kein Rechtsbindungswille der Beklagten angenommen werden (so auch die Be-
klagte: act. 9 Rz. 48; act. 25 Rz. 18, 41).
Hinzu kommt, dass die Zustellung der Head of Terms mit Email vom 12. Juli 2022
nicht das vom Bundesgericht geforderte klare Verhalten der Mäklerin darstellt, das
einen konkludenten Vertragsabschluss ermöglichen würde: Aus der Email der Klä-
gerin vom 12. Juli 2022 geht einzig hervor, dass ein Auftrag seitens der C1._____
bestand (vgl. act. 3/12; act. 21 Rz. 16). Unklar bleibt, welche konkrete Leistungen
die Klägerin für die C1._____ (oder auch für die Beklagte) erbringen wollte, in wel-
cher Art sie für die C1._____ als Beauftragte tätig war und, ob damit ein möglicher
Interessenkonflikt gegenüber der Beklagten bestand (so auch die Beklagte: act. 25
Rz. 20, 91). Auch die Head of Terms liessen nach Treu und Glauben auf eine aus-
schliessliche Tätigkeit für die C1._____ schliessen: Sie trugen das Logo und Kürzel
der Klägerin und bezeichneten die Klägerin als "Vermietungsbeauftragte" (vgl. act.
3/13; so auch die Beklagte: act. 9 Rz. 51). Auch für erfahrene Berufsleute wäre
nicht erkennbar gewesen, ob und in welcher Art die Klägerin für wen tätig war
(vgl. act. 21 Rz. 92, 98).
Vor diesem Hintergrund bestand für die Beklagte kein Anlass, anlässlich der Zu-
stellung der Head of Terms vom 12. Juli 2022 darauf hinzuweisen, dass sie keinen
Mäklervertrag eingehen wolle. Ein Schweigen der Beklagten auf die in den Head of
Terms enthaltenen Provisionsklausel kann daher nach Treu und Glauben nicht als
Einwilligung in einen Mäklervertrag zwischen den Parteien in dieser Sache verstan-
den werden (so auch die Beklagte: act. 9 Rz. 51; act. 25 Rz. 43).
Die von der Klägerin vorgebrachte Praxis, wonach die Mieterin bei erstklassigen
Lagen die Provision übernehme, ist bestritten (vgl. act. 21 Rz. 21; act. 25 Rz. 40,
49). Im Übrigen belegen die von der Klägerin eingereichten Vermietungsaufträge
auch keine entsprechende Praxis, da daran ausschliesslich die Klägerin und die
jeweilige Auftraggeberin, jedoch keine Mieterin, als Partei beteiligt sind (vgl. 22/19-
25; vgl. auch act. 25 Rz. 49). Auch das Vorbringen der Klägerin, alle Mieterinnen
hätten in den von ihr erwähnten Beispielen die Mäklerprovision anstandslos begli-
chen, legt keine Praxis dar (vgl. act. 21 Rz. 23).

- 20 -
Die klägerische Behauptung, die Vermietungsdokumentation und die Head of
Terms seien gemeinsam mit der C1._____ erarbeitet worden bzw. die Provision sei
für die Klägerin und die C1._____ Bedingung für den Mietvertragsabschluss gewe-
sen, ist bestritten (vgl. act. 9 Rz. 49; act. 21 Rz. 19, 98; act. 25 Rz. 15). Ziff. 6 des
Vermietungsauftrags vom 19./23. November 2021 zwischen der Klägerin und der
C1._____ enthält keine Überbindung der Provisionsverpflichtung auf die Beklagte
(vgl. act. 22/33). Selbst wenn die Klägerin und die C1._____ eine Provision zulas-
ten der Beklagten vereinbart hätten, ist dies unerheblich. Entscheidend ist allein,
ob die Parteien eine Provision zugunsten der Klägerin vereinbart haben oder, ob
sich aus dem Mietvertrag vom 23. Dezember 2022 zwischen der C1._____ und der
Beklagten eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergibt. Beides ist nicht
der Fall (vgl. vorstehende E. 3.4 f.; act. 22/33; vgl. auch act. 9 Rz. 92).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass ein (Mäkler-)Vertrag basierend auf der
Vermietungsdokumentation bzw. den Head of Terms weder durch ausdrückliche
noch stillschweigende Willenserklärungen der Parteien zustande kam. Die Klägerin
kann gestützt darauf kein Honorar fordern.
4. Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021
4.1. Parteistandpunkte
4.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht eventualiter geltend, der Beratungs- und Suchauftrag vom
30. April 2021 sei nach Abschluss des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 weiterge-
führt worden. Bis dato habe keine der Parteien den Beratungs- und Suchauftrag
vom 30. April 2021 gemäss dessen Ziff. 5 gekündigt. Der Beratungs- und Suchauf-
trag vom 30. April 2021 sei auch nicht durch Erfüllung erloschen: Mit Abschluss des
Mietvertrags F._____ [Strasse] 3 habe die Beklage eine langfristige Lösung für die
Kindermode sichern können. Für die Damenmode sei es ihr jedoch nur gelungen,
einen bis 31. Dezember 2023 befristeten Untermietvertrag abzuschliessen, was
nicht dem Ziel des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 entsprochen
habe, nämlich langfristig den Fortbestand des Geschäfts der Beklagten für Kinder-

- 21 -
und Damenmode durch den Abschluss von entsprechenden Mietverträgen zu si-
chern. Deshalb habe die Klägerin gestützt auf den Beratungs- und Suchauftrag vom
30. April 2021 nach dem Mietvertragsabschluss D._____-strasse 4/5 im August
2021 nach Ersatzmietflächen ab 1. Januar 2024 gesucht (act. 1 Rz. 38 ff.; act. 21
Rz. 78, 138).
Mit der Zustellung der Vermietungsdokumentation und Bekanntgabe der Angaben
zur Vermieterin der D._____-strasse 1 habe die Beklagte die Voraussetzungen für
die Provision als Nachweismäklerin erfüllt (act. 21 Rz. 34 f., 78; in der Klage machte
die Klägerin geltend, dass sie gemäss Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April
2021 in Bezug auf die Suche nach Ersatzmietflächen die Aufgaben einer Zufüh-
rungsmäklerin übernommen habe: act. 1 Rz. 30 f., 36, 50). Ihr stehe gestützt auf
den Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 ein Provisionsanspruch von
CHF 213'192.93 (15 % von CHF 1'431'286.20 [recte: CHF 1'421'286.20]) zu
(vgl. act. 21 Rz. 35).
4.1.2. Beklagte
Der Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021, bei dem es sich um einen
Vermittlungsmäklervertrag gehandelt habe, sei mit Abschluss des Mietvertrags
D._____-strasse 4/5 im August 2021 durch Erfüllung erloschen, ohne dass es einer
Kündigung bedurft hätte (act. 9 Rz. 26 f., 31, 65, 87). Das in Ziff. 2 Abs. 1 des
Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 definierte Ziel sei mit Abschluss
des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 erfüllt worden. Im Beratungs- und Suchauf-
trag vom 30. April 2021 sei nirgends die Rede, dass mit dem Abschluss eines be-
fristeten Mietvertrags der Suchauftrag nicht erfüllt worden wäre. Das Verhalten der
Klägerin nach Abschluss des Mietvertrags D._____-strasse 1 zeige, dass auch die
Klägerin nicht von einem Fortbestehen des Beratungs- und Suchauftrags vom 30.
April 2021 ausgegangen sei (vgl. act. 9 Rz. 32; act. 25 Rz. 130).

- 22 -
4.2. Rechtliches
Hinsichtlich der Feststellung des Vertragsinhalts ist auf vorstehende E. 3.2 zu ver-
weisen. Der Mäklervertrag erlischt i. d. R., wenn das nachzuweisende oder zu ver-
mittelnde Geschäft mit dem Dritten zustande gekommen ist. Zudem ist der Mäkler-
vertrag gestützt auf Art. 404 OR jederzeit fristlos widerrufbar. Die Mäklerin hat nach
Art. 412 OR grundsätzlich keine Pflicht, tätig zu werden. Die Parteien können der
Mäklerin allerdings bestimmte Tätigkeitspflichten überbinden (AMMANN, in: a.a.O.,
N. 6 f. zu Art. 412 OR).
4.3. Tatsächlicher Konsens
Die Beklagte trägt die Behauptungs- und Beweislast für das Erlöschen des Bera-
tungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 infolge des Abschlusses des bis zum
31. Dezember 2023 befristeten Mietvertrags für die D._____-strasse 4/5 (Art. 8
ZGB). Damit ist im vorliegenden Konsensstreit zunächst (vor der objektiven Ausle-
gung) zu prüfen, ob ein dahingehender tatsächlicher Konsens besteht.
Die Beklagte bringt vor, die Klägerin sei nicht von einem Fortbestehen des Bera-
tungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 ausgegangen, da sie der Beklagten
am 7. Juni 2022 einen Entwurf für einen neuen "Suchauftrag Ladenfläche" zuge-
stellt habe (vgl. act. 9 Rz. 32). Die Klägerin bestreitet dies und macht geltend, der
Entwurf habe dazu gedient, die Rechte und Pflichten der Parteien spezifisch in Be-
zug auf die D._____-strasse 1 zu regeln (vgl. act. 21 Rz. 81). Der Entwurf vom 7.
Juni 2022 sah in Ziff. 2 die Beauftragung der Klägerin mit der Suche nach geeigne-
ten Ladenflächen in der Umgebung M._____-strasse wie N._____ [Strasse],
O._____ [Strasse], D._____-strasse, P._____ [Strasse], Q._____ [Strasse] sowie
R._____-strasse vor (vgl. act. 11/4). Entgegen der Klägerin spricht dies demnach
dafür, dass es sich beim Entwurf vom 7. Juni 2022 nicht um eine blosse Konkreti-
sierung des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021, sondern um einen
Entwurf für einen neuen Suchauftrag der Klägerin handelte (vgl. auch act. 9 Rz. 32;
act. 25 Rz. 129). Ersteres wird von der Klägerin im Übrigen auch nicht weiter aus-
geführt (vgl. act. 21 Rz. 81). Damit spricht das Übersenden eines neuen Suchauf-
trags an die Beklagte durch die Klägerin dafür, dass die Klägerin damals selbst

- 23 -
davon ausging, der Beratung- und Suchauftrag vom 30. April 2021 sei durch Erfül-
lung infolge des Abschlusses des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 erloschen.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe sich nach Abschluss des Mietver-
trags D._____-strasse 4/5 im August 2021 über ein halbes Jahr nicht mehr gemel-
det, bis sie die Beklagte zwecks Vermietung der D._____-strasse 1 im Auftrag der
C1._____ kontaktiert habe. Nach Abschluss des Mietvertrags D._____-strasse 4/5
habe die Klägerin für die Beklagte keinerlei Suchbemühungen mehr getätigt bzw.
mit ihr besprochen (vgl. act. 9 Rz. 32). Die Klägerin hat sich unbestrittenermassen
in Ziff. 3 des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 zu einem intensiven
Field Research (lit. b) sowie zu einem regelmässigen Reporting (lit. c) verpflichtet,
womit Tätigkeitspflichten auf Seiten der Klägerin bestanden (vgl. act. 3/3; vgl. auch
act. 9 Rz. 32; act. 25 Rz. 130). Dem Einwand der Klägerin in der Replik, dass die
Mäklerin grundsätzlich keine Pflicht treffe, für die Auftraggeberin tätig zu werden
und es für den Fortbestand einer Mäklerbeziehung nicht entscheidend sei, ob die
Klägerin für die Beklagte aktiv nach Ersatzlösungen für die D._____-strasse 4/5
gesucht habe, ist demnach nicht überzeugend (vgl. act. 21 Rz. 81). Welche kon-
kreten Suchbemühungen die Klägerin nach Abschluss des Mietvertrags D._____-
strasse 4/5 im August 2021 erbracht haben soll, kann die Beklagte nicht wissen.
Entsprechend obliegt der Klägerin eine qualifizierte Bestreitungslast in dieser Hin-
sicht (vgl. BGer 4A_251/2020 vom 29. September 2020 E. 3.7.1). Diesen Anforde-
rungen genügt die Klägerin nicht; die von ihr in der Klage gemachten Ausführungen
zu den Suchbemühungen sind pauschal und ergeben sich im Übrigen auch nicht
aus den eingereichten Beweismitteln (vgl. act. 1 Rz. 17, 40; so auch die Beklagte:
act. 9 Rz. 32, 90). Es hat damit als unbestritten zu gelten, dass die Klägerin keine
Suchbemühungen für den Zeitraum ab 31. Dezember 2023 getätigt hat. Angesichts
der dargelegten Umstände ist ein tatsächlicher übereinstimmender Wille der Par-
teien, wonach der Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 durch den Ab-
schluss des Mietvertrags D._____-strasse 4/5 erloschen ist, erstellt (vgl. act. 9 Rz.
32; act. 25 Rz. 130).
Aber auch, wenn nicht von einem tatsächlichen Konsens ausgegangen werden
könnte, ändert dies am Ergebnis nichts. Diesfalls wäre der normative Konsens ent-

- 24 -
scheidend, also der in einer objektiven Auslegung nach dem Vertrauensprinzip er-
mittelte Inhalt des Vertrags.
4.4. Normativer Konsens
Ziel des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 war es unbestrittener-
massen, der Beklagten eine Entscheidungsgrundlage für das weitere Vorgehen
"stay vs go" verschaffen (vgl. act. 3/3; act. 9 Rz. 10; vgl. auch act. 21 Rz. 64). Ferner
ist unstreitig, dass die Beklagte – nachdem der Mietvertrag für den E._____ 2 nicht
verlängert werden konnte – aufgrund der von der Klägerin veranlassten Suchbe-
mühungen im August 2021 neben dem Mietvertrag F._____ den bis zum 31. De-
zember 2023 befristeten Mietvertrag für die D._____-strasse 4/5 abschliessen
konnte (vgl. act. 1 Rz. 15 f.; act. 9 Rz. 26). Unstreitig ist schliesslich, dass der Be-
ratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 entweder durch Kündigung gemäss
Ziff. 5 oder Erfüllung endet, andernfalls weiterbesteht, und dass keine der Parteien
eine Kündigung erklärt hat (vgl. act. 1 Rz. 38 ff.; act. 9 Rz. 31).
Der Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 ist nach dem Vertrauensprinzip
auf seinen Zweck dahingehend auszulegen, ob dieser durch den Abschluss des bis
zum 31. Dezember 2023 befristeten Mietvertrags D._____-strasse 4/5 erfüllt wurde
und infolgedessen erlosch. In Ziff. 2 des Beratungs- und Suchauftrags vom 30. April
2021 beauftragte die Beklagte die Klägerin einerseits mit den Verhandlungen im
Hinblick auf den E._____ 2 und andererseits mit der Suche nach einem geeigneten
neuen Standort. Ziel sei es, eine Entscheidungsgrundlage für das weitere Vorge-
hen "stay vs go" zu erhalten. Zudem wurden in Ziff. 2 die Anforderungen der Be-
klagten an Fläche und Mietpreis für den E._____ 2 sowie an Lage, Fläche, Miete
und Ausbaustandard für den neuen Standort aufgeführt (vgl. 3/3).
Es ist unbestritten, dass die Verhandlungen mit der damaligen Vermieterin des
E._____ 2 ergebnislos blieben, sodass die Option "stay" für die Beklagte wegfiel
(vgl. act. 9 Rz. 25, 28; vgl. auch act. 21 Rz. 76). Für die nun zum Zug kommende
Option "go" sicherte die Klägerin die zwei Mietverträge F._____ 3 und D._____-
strasse 4/5, wobei eine bestimmte Mindestvertragslaufzeit nach Ziff. 2 des Bera-
tungs- und Suchauftrags vom 30. April 2021 keine von der Beklagten vorgegebene

- 25 -
Bedingung darstellte (vgl. act. 3/3; vgl. auch act. 1 Rz. 10; act. 9 Rz. 32, 89). Vor
diesem Hintergrund erhielt die Beklagte die erforderliche Entscheidungsgrundlage,
um mit der Kindermode an die F._____ 3 und mit der Damenmode an die D._____-
strasse 4/5 umzuziehen. Bei einer objektivierten Betrachtungsweise spricht der
Vertragszweck daher dafür, dass dieser mit dem Abschluss des Mietvertrags
D._____-strasse 4/5 erreicht wurde, der Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April
2021 – selbst, wenn es sich dabei um eine Vermittlungsmäkelei gehandelt hätte –
damit erfüllt wurde und folglich erloschen ist. Damit kann die Klägerin auch aus dem
Beratungs- und Suchauftrag vom 30. April 2021 keine Forderung ableiten.
5. Zusammenfassung
Zwischen den Parteien ist gestützt auf die Vermietungsdokumentation bzw. Head
of Terms kein neuer (Mäkler-)Vertrag zustande gekommen. Der Beratungs- und
Suchauftrag vom 30. April 2021 wurde durch den befristeten Mietvertragsabschluss
D._____-strasse 4/5 vom 25. August 2021 erfüllt und ist dadurch erloschen. Es ist
daher kein Honorar geschuldet. Die Klage ist bezüglich Rechtsbegehren Ziff. 1 da-
mit abzuweisen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien zur rechtlichen Einordnung der einzel-
nen Vertragsverhältnisse (vgl. act. 9 Rz. 13 ff., 23; act. 21 Rz. 55, 70 f.; act. 25
Rz. 35), zur Kausalität zwischen der Mäklertätigkeit und dem Zustandekommen
des angestrebten Vertrags (vgl. act. 1 Rz. 46 ff.; act. 25 Rz. 30) sowie zur Verwir-
kung des Provisionsanspruchs infolge Treuepflichtverletzung (vgl. act. 9 Rz. 53 ff.,
61 ff.; act. 21 Rz. 36 ff., 56 ff., 102 ff.) ist deshalb nicht einzugehen.
Die Klägerin verlangt in Rechtsbegehren Ziff. 2 weiter, dass der Rechtsvorschlag
in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 1 aufzuheben sei. Voraus-
setzung hierfür wäre jedoch die Gutheissung der Klage. Dementsprechend ist die
Klage auch bezüglich Rechtsbegehren Ziff. 2 und damit insgesamt abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Gerichtskosten

- 26 -
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 aZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 284'257.25 (vgl. act. 1 S. 2).
Davon ausgehend ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG
auf CHF 16'100.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kos-
tenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 aZPO).
6.2. Parteientschädigung
Ausgangsgemäss ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine Parteient-
schädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Vorliegend
beträgt die Grundgebühr CHF 18'850.– (§ 4 AnwGebV OG). Für die Vergleichsver-
handlung und die zweite Rechtsschrift sind gestützt auf § 11 Abs. 2 AnwGebV OG
Zuschläge von insgesamt 40% zu gewähren. Folglich ist die Klägerin zu verpflich-
ten, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 26'400.– zu bezahlen. Man-
gels Darlegung der fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Parteient-
schädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen
(vgl. BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; vgl. auch act. 9 S. 2).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 16'100.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus den von ihr geleisteten Kos-
tenvorschüssen gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 26'400.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

- 27 -
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde
richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-
sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt
CHF 284'257.25.
Zürich, 8. Juli 2025
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiberin:
Stephan Mazan Tanja Lutz