zh_handelsgericht · HE210076 · 2023-06-13 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210076-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 13. Juni 2023
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin Rechtsanwältin MLaw, LL.M. X2._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____
sowie
1. C._____ GmbH,
2. D._____ AG,
3. E._____ AG,
4. F._____ AG,

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5. G._____ AG, H._____,
6. I._____ GmbH,
7. J._____ AG,
Nebenintervenientinnen
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____,
1 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Z2._____,
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Z3._____,
3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z4._____,
5 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z5._____,
6 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z6._____,
7 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z7._____,
7 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Z8._____
betreffend vorsorgliche Beweisführung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 ff.)

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Eingabe vom 30. April 2021 (Datum Poststempel) reichte die Gesuch-
stellerin das Gesuch mit dem oben aufgeführten Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit
Verfügung vom 12. Mai 2021 setzte das Gericht der Gesuchstellerin Frist zur
Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten und die Kosten der Beweisfüh-
rung und der Gesuchsgegnerin Frist zur Erstattung der Stellungnahme an (act. 4).
In der Folge gingen die Vorschüsse rechtzeitig ein (act. 4 sowie act. 6A und 6B).
Mit Eingabe vom 7. Juni 2021 verkündete die Gesuchsgegnerin (Totalunterneh-
merin) verschiedenen Subunternehmern den Streit (act. 7). Die Subunternehmer,
die in der Folge den Beitritt erklärt hatten, wurden für den weiteren Verlauf des
Verfahrens als Nebenintervenientinnen 1-7 rubriziert. In ihrer Stellungnahme vom
21. Juni 2021 beantragte die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen, auf das Gesuch
sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen (act. 18). Mit Verfügung vom
16. Juli 2021 ordnete das Einzelgericht die Einholung eines gerichtlichen Gutach-
tens an und schlug den Parteien als sachverständige Person P._____ vor. Nach-
dem sich die Parteien zur vorgeschlagenen sachverständigen Person äussern
konnten, setzte das Gericht mit Verfügung vom 1. September 2021 P._____ als
sachverständige Person ein (act. 58).
2. Am 13. Oktober 2021 führte das Gericht zusammen mit P._____ in Anwe-
senheit der Parteien und Nebenintervenientinnen eine Begehung des Bauobjek-
tes durch (Prot. S. 16 ff.). Im Anschluss daran erfolgte am 15. Oktober 2021 die
Experteninstruktion. Dabei wurde der Experte P._____ beauftragt, 22 Fragen -
anstelle der im Rechtsbegehren gestellten 68 Fragen - zu beantworten (act. 64).

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3. Am 5. April 2023 erstattete P._____ ein umfangreiches Gutachten. Mit Ver-
fügung vom 24. April 2023 wurde das Gutachten den Parteien und Nebeninterve-
nientinnen zur Kenntnis zugestellt. In Anwendung von Art. 187 Abs. 4 ZPO wurde
den Parteien Gelegenheit gegeben, Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen zu stel-
len (act. 111). Davon machten die Parteien und ein Teil der Nebenintervenientin-
nen Gebrauch, worauf im Folgenden in der gebotenen Kürze - aber soweit wie
möglich vollständig - einzugehen ist.
II. Erläuterungs- und Ergänzungsfragen der Parteien und Nebeninterveni-
entinnen
1. Zwei Vorbemerkungen
Im Sinn einer Vorbemerkung ist einerseits festzuhalten, dass es zwar grundsätz-
lich Sache der Gesuchstellerin ist, die Fragen an den Experten zu formulieren,
dass der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen jedoch beim Ge-
richt liegt (BGE 140 III 16 E. 2.2.3). Die Gesuchstellerin beantragte, dass dem
Gutachter 68 Fragen zu stellen seien, die darauf hinauslaufen, die Erkenntnisse
der von der Gesuchstellerin eingeholten Privatgutachten bei L._____ AG
(act. 3/10) und O._____ AG (act. 3/27) durch den gerichtlich bestellten Gutachter
bestätigen zu lassen. Bereits am 13. Oktober 2021 wurde der Gesuchstellerin an-
lässlich der Begehung des Bauobjektes klar gemacht, dass der gerichtlich bestell-
te Gutachter nicht ein Privatgutachten, sondern das Bauwerk begutachten wird
(Prot. S. 17), weshalb in der Folge seitens des Gerichts 22 Fragen formuliert wur-
den, die der Gutachter zu beantworten hatte (act. 64).
Im Sinn einer weiteren Vorbemerkung ist andrerseits festzuhalten, dass sich der
Gutachter bei der Ausarbeitung seines Gutachtens auf die Beantwortung der 22
vom Gericht in der Experteninstruktion vom 15. Oktober 2021 formulierten Fragen
zu beschränken hatte. Diese - und nur diese - 22 Fragen hatte der Gutachter zu
beantworten.

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2. Eingabe der Gesuchstellerin (act. 119)
a. Erläuterungsbegehren und Ergänzungsfragen zu Frage 1 (act. 119
Rz. 7-10)
Zum Erläuterungsbegehren, ob ein Ablauf oder mehrere Abläufe freigelegt wur-
den und wo sich dieser Ablauf bzw. diese Abläufe befinden, ist zu bemerken,
dass der Gutachter festhielt, dass eine "Stichprobe" durchgeführt worden und
nicht das gesamte Dach zurückgebaut worden sei (act. 108 Linien 144 f.). Das
Vorgehen des Gutachters ist sinnvoll und verhältnismässig. Die Aussage ist klar
und nicht erläuterungsbedürftig.
Eine Ergänzungsfrage zur Lebensdauer des Daches erübrigt sich, weil sich der
Gutachter dazu geäussert hat (wie die Gesuchstellerin bei Rz. 9 selbst festhält).
Wenn in dem von der Gesuchstellerin eingeholten Parteigutachten von L._____
AG (act. 120/1) eine andere Meinung vertreten wird, gibt dies kein Anlass für Er-
gänzungsfragen. Wie erläutert hat sich der Gutachter nicht zu der von einem Pri-
vatgutachten vertretenen Meinung zu äussern, sondern er hat das Bauwerk zu
begutachten (E. II/1), was er gemacht hat.
b. Erläuterungsbegehren zu Frage 2 (act. 119 Rz. 11 und 12)
Der Gutachter hat die Frage nach dem Gefälle der begehbaren und begrünten
Flächen des Flachdaches vollständig beantwortet. Insbesondere hat er sich auch
dazu geäussert, unter welchen (vier) Voraussetzungen eine ausnahmsweise Un-
terschreitung des Gefälles von 1,5% zulässig sei (act. 108 Linien 160-164). Wenn
im Privatgutachten von L._____ AG (act. 120/1) die Aufzählung als unvollständig
bzw. unrichtig kritisiert wird, gibt dies kein Anlass für eine Erläuterung. Der Gut-
achter muss sich nicht zu einem (nachträglich eingeholten) Parteigutachten, son-
dern zu den gerichtlich formulierten Fragen äussern (E. II/1)

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c. Ergänzungsfragen und Erläuterung zu Frage 3 (act. 119 Rz. 13-18)
Der Gutachter hat sich zur Leistungsfähigkeit des Entwässerungssystems diffe-
renziert geäussert (act. 108 S. 16-24). Die Ergänzungsfrage 1 ist daher obsolet.
Bezüglich der Ergänzungsfragen 2-5 ist zu bemerken, dass die Aufgabe des Gut-
achters war, die in der Experteninstruktion gestellten Fragen (hier die Frage 3) zu
beantworten. Zu einem nachträglich bei L._____ AG (act. 120/1) eingeholten Par-
teigutachten muss sich der Gutachter nicht äussern. Im Übrigen wird nicht darge-
tan, weshalb die Lokalisierung der angeblich "ungenau geschnittenen Abdich-
tungsbahnen" erläutert werden soll (act. 119 Rz. 18).
d. Ergänzungsfragen zu Frage 4 (act. 119 Rz. 19-25)
Die Aufgabe des Gutachters war, die Frage 4 zu beantworten. Dieser Aufgabe ist
der Gutachter nachgekommen (act. 108 S. 25-29). Die ergänzenden bzw. abwei-
chenden Einschätzungen im nachträglich eingeholten Parteigutachten von
L._____ AG (act. 120/1) geben keinen Anlass, Ergänzungsfragen zu stellen, weil
der Gutachter nur die in der Experteninstruktion gestellten Fragen zu beantworten
hat, was er getan hat.
e. Ergänzungsfragen zu Frage 5 (act. 119 Rz. 26-28)
Die Frage 5 lautete, ob die Abschottungen und Dachtrennungen den anerkannten
Regeln der Baukunst entsprächen (act. 64 S. 3). Diese Frage wurde im Gutachten
beantwortet (act. 108 Linien 468 ff.). Ob der "Abschottungsplan" den Regeln der
Baukunst entspricht, ist nicht Gegenstand der Fragestellung. Die Ergänzungsfra-
ge 5 ist obsolet.
f. Erläuterungsbegehren zu Frage 6 (act. 119 Rz. 29-30)
Die vom Gutachter zu beantwortende Frage lautet, wie und wo Kontrollstutzen
geplant und ausgeführt wurden (act. 64 S. 3). Der Gutachter hielt fest, dass auf
der begrünten (humusierten) Dachfläche fünf Kontrollstutzen verbaut (act. 108 Li-

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nie 530) und dass diese schlüssig verteilt seien (act. 108 Linie 549 f.). Das Erläu-
terungsbegehren, wo sich die Stutzen befinden, ist damit obsolet.
g. Ergänzungsfragen zu Frage 17 (act. 119 Rz. 31-33)
Die Frage 17 wurde vom Gutachter vollständig beantwortet (act. 108 S. 50-53).
Die ergänzenden bzw. abweichenden Einschätzungen in einem von der Gesuch-
stellerin nachträglich eingeholten Parteigutachten von O._____ AG (act. 120/2)
geben keinen Anlass, Ergänzungsfragen zu stellen; wie bereits erwähnt ist es
nicht Sache des Gutachters, sich zu einem (nachträglich eingeholten) Parteigut-
achten zu äussern, sondern er hat die in der Experteninstruktion gestellten Fra-
gen zu beantworten (E. II/1), was er getan hat.
h. Erläuterungsbegehren zu Frage 19 (act. 119 Rz. 34-37)
Die Frage 19 lautet, ob die bauliche Ausführung der Fugen zwischen dem Trep-
penantritt der Differenztreppe und dem Estrich den anerkannten Regeln der Bau-
kunde entspricht (act. 64 S. 5). Aufgrund dieser Formulierung ist von der Treppe
(Singular) - und nicht den Treppen (Plural) - die Rede. Die Gutachter
P._____/Q._____ haben zur Beantwortung der Frage 19 eine Sondageöffnung im
2. OG erstellt (act. 108 Linie 1195). Die Frage 19, gegen welche die Parteien nicht
opponiert haben, ist damit beantwortet. Es besteht kein Grund zur Erläuterung.
i. Ergänzungsfrage bzw. Erläuterungsbegehren zu Frage 20 (act. 119
Rz. 38 und 39)
Die Gesuchstellerin stellt in Rechtsbegehren Ziffer 1.9 ein "Erläuterungsbegeh-
ren" (act. 119 S. 6) und in der Begründung eine "Ergänzungsfrage" (act. 119
Rz. 38). Weder auf das eine noch auf das andere besteht ein Anspruch. Ein Er-
läuterungsbegehren fällt ausser Betracht, weil der Gutachter Frage 20 vollständig
beantwortet hat. Und eine Ergänzungsfrage fällt ausser Betracht, weil der Gutach-
ter die in der Experteninstruktion gestellten Fragen zu beantworten und sich nicht

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mit dem nachträglich eingeholten Parteigutachten der O._____ AG (act. 120/2)
auseinandersetzen muss.
k. Fazit
Die Erläuterungsbegehren und die Anträge der Gesuchstellerin, dem Gutachter
Ergänzungsfragen zu stellen, sind abzuweisen.
3. Eingabe der Gesuchsgegnerin (act. 116)
a. Anweisung an den Gutachter
Die Gesuchsgegnerin beantragt, der Gutachter sei anzuweisen bzw. zu instruie-
ren, gewisse Stellen im Gutachten zu entfernen (act. 116 Rz. 3 und 4). Das Ge-
richt sieht keinen Anlass und keine Rechtsgrundlage, dem Gutachter Anweisun-
gen bzw. Instruktionen betreffend der Redaktion seines Gutachtens zu erteilen.
Hier geht es nur um Erläuterungsbegehren und um Ergänzungsfragen, die dem
Gutachter zu stellen sind.
b. Ergänzungsfrage bzw. Erläuterungsbegehren zu Fragen 2 und 3
(act. 116 Rz. 6-13)
Die Frage 2 lautet, ob das ausgeführte Gefälle der begehbaren und begrünten
Fläche den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht (act. 64 S. 3). Diese
Frage wurde vom Gutachter vollständig beantwortet, wie auch die Gesuchsgeg-
nerin einräumt. Sie stört sich lediglich an der Bemerkung des Gutachters, dass für
das begehbare Dach "zusätzliche Massnahmen" erforderlich seien, "um den Ab-
fluss zu verbessern". Ihre Ergänzungsfrage zielt darauf ab, welche zusätzliche
Massnahme getroffen werden könnte, um dem Abfluss zu verbessern. Dies wird
jedoch von der Fragestellung in der Experteninstruktion nicht abgedeckt. Es be-
steht kein Anlass für eine Erläuterung und/oder Ergänzungsfragen.
Die Frage 3 lautet, ob die Entwässerung des Flachdachs rechnerisch und ausfüh-
rungstechnisch den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht (act. 64 S. 3).
Auch diese Frage wurde vom Gutachter vollständig beantwortet, wie auch die
Gesuchsgegnerin einräumt. Sie stört sich lediglich an der Bemerkung des Gut-

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achters, dass auf der grossen Terrasse die absolute Leistung im Extremfall nicht
ausreiche. Der Gutachter hat seine Erkenntnis begründet (act. 108 Linien 311-
315). Es besteht kein Anlass für eine Erläuterung und/oder Ergänzungsfragen.
c. Ergänzungsfrage bzw. Erläuterungsbegehren zu Fragen 8 und 16
(act. 116 Rz. 14-17)
Die Frage 8 lautet, wie die Aufbordung der Abdichtungen bei den Tür- und Fens-
terschwellen und anderen Anschlusszonen auf dem Flachdach im 7. OG geplant
und ausgeführt wurden (act. 64 S. 3). Die Frage 16 lautet, ob der Ausgang beim
Gebäude C im 7. Stock behindertengerecht ausgeführt wurde (act. 64 S. 4). Beide
Fragen wurden vom Gutachter vollständig beantwortet. Die Gesuchsgegnerin
sieht einen Widerspruch bei der Beantwortung dieser Fragen, weil bei Frage 8
ausgeführt werde, die Türschwellen lägen 30-40mm zu tief, während bei Frage 16
die gleiche Schwelle als zu hoch und damit nicht behindertengerecht eingestuft
werde (act. 116 Rz. 16 ff.). Ein angeblicher Widerspruch ist schon deshalb nicht
dargetan, weil nicht ersichtlich ist, dass es sich bei Abb. 53 (betreffend Frage 8)
und Abb. 72 (betreffend Frage 16) um die gleiche Schwelle handelt. Es besteht
kein Anlass für einer Erläuterung und/oder für Ergänzungsfragen.
d. Ergänzungsfrage bzw. Erläuterungsbegehren zu Fragen 13 und 20-22
(act. 116 Rz. 18-25)
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass der Gutachter bezüglich der Frage 13
sowie der Fragen 20-22 über die Experteninstruktion bzw. den Gutachtensauftrag
hinausgegangen sei (act. 116 Rz. 18).
- Bei Frage 13 hat der Gutachter hinreichend klar gemacht, dass die Linien
778-785 über den Gutachtensauftrag hinausgehen ("Beschränkung auf ge-
stellte Fragen gemäss Anweisung für Gutachter"). Nur nebenbei bemerkt
war der Gutachter gemäss Experteninstruktion berechtigt, "zu den einzelnen
Fragen ergänzende Bemerkungen anzubringen, wenn aus [seiner] Sicht An-
lass dazu besteht" (act. 64 S. 6 Mitte). Handlungsbedarf seitens des Gerich-
tes besteht nicht.

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- Bezüglich der Fragen 20-22 beanstandet die Gesuchsgegnerin, dass der
Gutachter seine Begutachtung nicht auf das 3. bis 5. Obergeschoss des
Gebäudes F beschränkt habe, sondern offenbar Untersuchungen in allen
Geschossen (1. bis 5. Obergeschoss) des Gebäudes F durchgeführt habe.
Dazu ist zu bemerken, dass sich die Begutachtung entsprechend der Exper-
teninstruktion jedenfalls auf das 3. bis 5. Obergeschoss bezog und das Gut-
achten nicht mangelhaft ist, weil sich die Untersuchung offenbar auch auf
das 1. und 2. Obergeschoss bezog. Nur der Vollständigkeit halber ist auch
an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Gutachter berechtigt war, zu-
sätzlich zur eigentlichen Fragestellung ergänzende Bemerkungen zu ma-
chen (vgl. oben, Lemma 1).
e. Fazit
Die Begehren der Gesuchsgegnerin sind abzuweisen.
4. Eingabe der Nebenintervenientin 3 (act. 118)
Die Fragestellung der Nebenintervenientin 3 geht über die Frage 5 gemäss Ex-
perteninstruktion hinaus. Es besteht daher kein Anlass, dem Gutachter Ergän-
zungsfragen zu stellen, die gar nicht von der Experteninstruktion abgedeckt sind.
5. Eingabe der Nebenintervenientin 7 (act. 114)
- Zu Frage 1: Diesbezüglich kann auf E. II/3/d/Lemma 2 verwiesen werden.
- Zu Frage 2: Die Abbildungen sind mit dem Vermerk "Zum Zeitpunkt der
1. Begehung war dieser Bereich bereits vermietet und auf dem Estrich be-
reits Bodenbelag verlegt" versehen.
- Zu Frage 3: In der Experteninstruktion wird nicht verlangt, dass der Gutach-
ter begründet, an welchen Stellen Georadarmessungen durchgeführt wer-
den.
- Zu Fragen 4 und 5: Zu den grünen Pfeilen gibt es eine Legende.

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- Zu Frage 6: In der Experteninstruktion wird nicht verlangt, dass der Gutach-
ter begründet, an welchen Stellen Georadarmessungen durchgeführt wer-
den.
- Zu Frage 7 und 8: Der Gutachter war berechtigt, bei der Beantwortung der
Fragen 20-22 auf das Privatgutachten von O._____ AG einzugehen.
6. Eingaben der übrigen Nebeninterventinnen
Die Nebenintervenientinnen 1 und 6 haben ausdrücklich auf Erläuterungs- und
Ergänzungsfragen verzichtet (act. 113 und 117). Die Nebenintervenientinnen 2, 4
und 5 haben sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
7. Fazit
Der Gutachter hat die 22 Fragen gemäss Experteninstruktion vollständig und klar
beantwortet. Es besteht kein Anlass für Erläuterung- und/oder Ergänzungsfragen.
III. Erledigung des Verfahrens
Mit der Erstellung des Gutachtens ist der Zweck des Verfahrens erfüllt. Das Ver-
fahren ist nach Art. 242 ZPO abzuschreiben.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist vorliegend von ei-
nem Streitwert von CHF 3 Mio. auszugehen (act. 4 S. 2). Unter Berücksichtigung
dieses Streitwertes, des überdurchschnittlich hohen Aufwandes des Gerichtes
und der gesetzlich vorgesehenen Reduktion für das Summarverfahren ist die Ge-
richtsgebühr auf CHF 35'000.00 festzusetzen. Die Kosten des Gutachtens betra-
gen insgesamt CHF 101'549.70 (act. 80, 90, 95, 101, 102 und 121). Nach der
Rechtsprechung hat die gesuchstellende Partei im Verfahren betreffend vorsorgli-
che Beweisführung die Kosten zu übernehmen und die Gesuchsgegnerin zu ent-
schädigen (BGE 140 III 30). Die Gerichtskosten und die Kosten der Begutachtung
sind daher einstweilen der Gesuchstellerin aufzuerlegen und aus dem von ihr ge-

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leisteten Kostenvorschuss zu beziehen. In Beachtung des Sinngehaltes von
Art. 104 Abs. 3 ZPO ist festzuhalten, dass in einem allfälligen Hauptsacheverfah-
ren die Prozesskosten dieses Verfahrens anders verteilt werden können.
Der Einzelrichter verfügt:
1. Die Ersuchen der Parteien und Nebenintervenientinnen, beim Gutachter Er-
läuterungen einzuholen und/oder dem Gutachter Ergänzungsfragen zu stel-
len, werden abgewiesen.
2. Das Verfahren wird abgeschrieben.
3. Die Gerichtsgebühr von CHF 35'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt
und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Vorbehalten
bleibt eine andere Verteilung in einem allfälligen Prozess in der Hauptsache.
4. Die Gutachtenskosten von CHF 101'549.70 werden der Gesuchstellerin auf-
erlegt und soweit möglich aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen. Vorbehalten bleibt eine andere Verteilung in einem allfälligen Pro-
zess in der Hauptsache.
5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von CHF 30'000.– zu bezahlen. Vorbehalten bleibt eine andere
Regelung der Parteientschädigung in einem allfälligen Prozess in der
Hauptsache.

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6. Schriftliche Mitteilung an
a) die Gesuchstellerin (unter Beilage der Eingaben der Gegenpartei und
der Nebenintervenientinnen),
b) die Gesuchsgegnerin (unter Beilage der Eingaben der Gegenpartei und
der Nebenintervenientinnen),
c) die Nebenintervenientinnen (unter Beilage der Eingaben der Parteien
und der anderen Nebenintervenientinnen),
d) den Gutachter P._____ (unter Beilage der Eingaben der Parteien und
der Nebenintervenientinnen) und
e) die Obergerichtskasse.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 3 Mio.
Zürich, 13. Juni 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler