zh_handelsgericht · HE190203 · 2019-09-25 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190203-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiberin
Susanna Schneider
Urteil vom 25. September 2019
in Sachen
A._____ AG, Baugeschäft, B._____ [Ort],
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
C._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1; sinngemäss)
" Das Grundbuchamt D._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB [sofort
und ohne Anhörung der Gegenpartei] einstweilen anzuweisen, zu-
gunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Ge-
suchsgegnerin ein Pfandrecht auf der Liegenschaft, D._____, Grund-
buch Blatt 1, EGRID 2, Kataster Nr. 3, Plan Nr. 4, E._____, für eine
Pfandsumme von CHF 350'201.95 nebst Zins zu 5% seit 25. März
2019 im Grundbuch vorläufig einzutragen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgeg-
nerin. "
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin machte ihr Gesuch am 5. Juni 2019 (Datum Poststempel)
hierorts anhängig (act. 1 f.). Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 6. Juni 2019
(weitgehend) entsprochen, und das Grundbuchamt einstweilen ohne Anhörung
der Gesuchsgegnerin angewiesen, ein Pfandrecht im beantragten Betrag, aber
mit einem Verzugszinsenlauf erst ab 25. April 2019 einzutragen. Im Mehrbetrag
(Zins vom 25. März 2019 bis 25. April) 2019 wurde das Gesuch abgewiesen.
Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur schriftlichen Stellungnahme an-
gesetzt (act. 4), welche mit Eingabe vom 4. Juli 2019 fristgerecht erfolgte
(act. 12). Mit Verfügung vom 12. Juli 2019 wurde ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet und der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um ihre Replik im Sinne der
Erwägungen zu erstatten (act. 14). Nach Eingang der Replik vom 30. Juli 2019
(act. 21) wurde der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 31. Juli 2019 Frist zur
Erstattung der Duplik angesetzt (act. 24). Die Duplik datiert vom 23. August 2019
(act. 28). Sie wurde der Gesuchstellerin am 27. August 2019 zugestellt
(Prot. S. 12; act. 30), welche sich dazu nicht vernehmen liess.

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2. Prozessgegenstand
Die Parteien schlossen am 7. April 2017 einen Werkvertrag betreffend Baumeis-
terarbeiten inkl. Gerüst. Es wurde ein Pauschalpreis von CHF 1'260'000.– netto
(inkl. MwSt.) vereinbart (act. 23/1). Die Arbeiten betrafen die Mehrfamilienhäuser
In der E._____ 5 und 6 (Baumeisterarbeiten Etappe 1) sowie In der E._____ 7
und 8 (Baumeisterarbeiten Etappe 2) auf dem streitgegenständlichen Grundstück
(act. 12 S. 4 Rz. 2; act. 21 Rz. 105-110). Die Arbeiten der Gesuchstellerin der ers-
ten Etappe begannen im März 2017 und wurden im Februar 2018 mit Abbau des
Gerüsts beendet. Das Mehrfamilienhaus In der E._____ 5 und 6 wurde am
29. März 2018 gesamthaft abgenommen. Die Arbeiten der Gesuchstellerin der
zweiten Etappe begannen im Februar 2018 (so die Gesuchsgegnerin) oder März
2018 (so die Gesuchstellerin) und wurden mit Abbau des Gerüsts am
14. November 2018 beendet. Die Gesamtabnahme des Mehrfamilienhauses In
der E._____ 7 und 8 erfolgte am 28. Januar 2019 (act. 12 S. 4 f. Rz. 3; act. 21
Rz. 111-113). Am 20. Februar 2019 wurden durch Mitarbeiter der Gesuchstellerin
auf entsprechende Anzeige der Gesuchsgegnerin hin (mindestens) zwei Schacht-
leitern in Kontrollschächten auf dem vorliegenden Grundstück angebracht (act. 21
Rz. 95 f.; act. 28 S. 17 f. Rz. 28, 30).
Die Gesuchstellerin verlangt vorliegend die vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts im Umfang von CHF 350'201.95 zuzüglich Zinsen auf
dem streitgegenständlichen, im Eigentum der Gesuchsgegnerin stehenden
Grundstück. Sie stützt sich dabei auf ihre Schlussrechnung vom 25. März 2019
(act. 3/4), worin sie zusätzlich zur vorerwähnten Pauschalwerklohnsumme Mehr-
leistungen im Umfang von CHF 314'888.45 sowie Regiearbeiten im Wert von
CHF 6'606.– bzw. insgesamt den um den Reduktionsfaktor bereinigten Betrag
von CHF 287'201.93 für nicht im Pauschalbetrag enthaltene Leistungen geltend
macht und nach Abzug der von der Gesuchsgegnerin geleisteten Akontozahlun-
gen von CHF 1'197'000.– den vorliegend geltend gemachten Betrag ausweist.
Die Gesuchsgegnerin bestreitet den Bestand sowie teilweise die Pfandberechti-
gung der von der Gesuchstellerin geltend gemachten Forderung. Überdies stellt

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sie sich auf den Standpunkt, dass die viermonatige Eintragungsfrist nicht gewahrt
worden sei.
3. Rechtliche Grundlagen im Allgemeinen
Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläu-
fige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es,
dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mie-
ter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum
Schuldner haben".
Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261 Abs. 1 ZPO gilt im vorläufigen Eintra-
gungsverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung. Nach allgemeiner An-
sicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorg-
licher Massnahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563
E. 3.3; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394). An
die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine besonderen Anforderungen gestellt
werden (BGE 86 I 265 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5P.221/2003 vom
12. September 2003 E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert wer-
den, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahr-
scheinlich erscheint (BGE 86 I 265 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_933/2014
vom 16. April 2015 E. 3.3.2). Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be-
willigen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem
ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsi-
cherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2b/bb).

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4. Forderung und Pfandberechtigung
4.1. Ausgangslage
Unbestritten ist, dass die Gesuchsgegnerin Akontozahlungen im Umfang von
CHF 1'197'000.– geleistet hat. Aus der Werkpreispauschale von CHF 1'260'000.–
netto (inkl. MwSt.) verbleibt somit noch ein offener Betrag von CHF 63'000.–.
Hingegen bestreitet die Gesuchsgegnerin die von der Gesuchstellerin geltend
gemachte Forderung aus Zusatzleistungen und Regiearbeiten. Sie macht dazu im
Wesentlichen geltend, diese seien bereits im Pauschalwerkpreis enthalten. Sofern
dies nicht zutreffe, fehle es an unterzeichneten bzw. den Anforderungen des
Werkvertrages (Ziff. 13 und Ziff. 17) genügenden Offerten/Nachträgen und Regie-
rapporten. In Bezug auf einzelne Forderungspositionen bestreitet die Gesuchs-
gegnerin alsdann deren Pfandberechtigung.
4.2. Rechtliches
Wie gesehen, setzt die (vorläufige) Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
eine (glaubhaft gemachte) Forderung eines Handwerkers bzw. Unternehmers vo-
raus.
Pfandberechtigt sind ausschliesslich die Forderungen der Unternehmer für ihre
Lieferung von Material und Arbeit oder Arbeit alleine. Ausschlaggebend für die
Pfandberechtigung bzw. massgebliches Qualifikationskriterium ist somit die Leis-
tung von Bauarbeiten, die gegen Entgelt versprochen sind. Dementsprechend
sind Schadenersatzansprüche nicht pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O.,
N. 445 f.). Sogenannte primäre Bauleistungen liegen vor, wenn Material und Ar-
beit oder Arbeit allein Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück dienen
(d.h. Leistungen mit Akzessionsfolgen bzw. mit unmittelbaren physischen Einwir-
kungen auf das Grundstück). Diese sind ohne Weiteres pfandberechtigt. Wird die
Lieferung von Material und Arbeit oder Arbeit allein erbracht, ohne dass diese
unmittelbar Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück im obigen Sinn
dienen, ist für deren Pfandberechtigung zunächst vorauszusetzen, dass sie für die

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primären Bauleistungen unterstützenden Charakter haben oder Voraussetzung
für solche Bauleistungen bilden. Pfandberechtigt sind dabei aber nur diejenigen
Leistungen, welche einen eindeutigen Bezug zum konkreten Bauwerk aufweisen,
diesem individuell angepasst und damit spezifisch genau auf dieses ausgerichtet
sind. Es sind somit objektsspezifische Bauleistungen vorauszusetzen. Kein
Pfandrechtsschutz besteht mithin für Transporte, Entsorgungsarbeiten, Ladear-
beiten für Transporte, Vermietung von Baustelleneinrichtungen oder Baugeräten,
Arbeiten für den Auf- und Abbau eines Krans sowie reine Materiallieferungen
(THURNHERR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl. 2019, N. 4-6 zu
Art. 839/840 ZGB; SCHUMACHER, a.a.O., N. 293 ff., 314 f., 326; Ders., Ergän-
zungsband zur 3. Auflage, 2011, N. 109 ff., 130 ff., 143, 160). Reine Materialliefe-
rungen bzw. Sachleistungen sowie für sich allein nicht pfandberechtigte Arbeits-
leistungen sind aber dann pfandgeschützt, wenn sie zusammen mit pfandberech-
tigten Bauarbeiten von ein und demselben Unternehmer erbracht werden und
wenn sie entweder mit den ohnehin pfandberechtigten Bauarbeiten eine funktio-
nale Einheit bilden oder nebensächliche Leistungen sind (sogenannte gemischte
Leistungen; SCHUMACHER, a.a.O., N. 327 ff.; Ders., Ergänzungsband, N. 56).
4.3. Würdigung
Zunächst ist auf die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Forderung einzu-
gehen. Aufgrund der Replik der Gesuchstellerin vom 30. Juni 2019 ist nachvoll-
ziehbar, welche Leistungen die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin zusätzlich
zur Pauschalwerklohnsumme in Rechnung stellt und weshalb sie der Meinung ist,
dass diese zusätzlich zu vergüten sind (vgl. act. 21 Rz. 19 ff.). Wesentlicher
Streitpunkt bildet vorliegend, ob die von der Gesuchstellerin geltend gemachten
zusätzlichen Leistungen bereits durch die Pauschalwerklohnsumme abgegolten
sind (so betreffend Positionen Nr. 7-10 und 13-23 der Mehr-/Minderliste der Ge-
suchstellerin; act. 3/4 S. 2). Die abschliessende Prüfung dieser Frage erforderte
eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem umfangreichen Werkvertrag der Par-
teien sowie eine Auslegung desselben und beiliegender Korrespondenz wie auch
die eingehende Analyse von Plänen. Dafür besteht im Rahmen des vorläufigen
Eintragungsverfahrens indessen kein Raum. Auch führen die von der Gesuchs-

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gegnerin vorgebrachten Argumente – was bei Auslegungsfragen denn auch nicht
weiter erstaunt – nicht von vorneherein zum (vorliegend für eine Abweisung erfor-
derlichen) klaren Ergebnis, dass für die von der Gesuchstellerin geltend gemach-
ten zusätzlichen Leistungen keine separate Vergütung geschuldet bzw. dass ein
entsprechender Anspruch höchst unwahrscheinlich oder ausgeschlossen ist, zu-
mal die Gesuchsgegnerin diesbezüglich die Leistungserbringung an sich nicht be-
streitet. Gleiches gilt, insoweit die Auseinandersetzung der Parteien den Inhalt
bzw. Umfang eines (genehmigten) Antrages betrifft (Position Nr. 2 der Mehr-
/Minderliste).
Auch führt der gesuchsgegnerische Einwand betreffend das Nichteinhalten der
werkvertraglichen Formvorschriften und Anforderungen hinsichtlich Offer-
ten/Nachträgen und Regierapporten nicht dazu, dass ein zusätzlicher Werklohn-
anspruch der Gesuchstellerin als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich
erscheint, da sich die Gesuchstellerin auf eine gegenteilige mündliche Abrede be-
ruft (act. 21 Rz. 26, 110). Zudem hat die Gesuchsgegnerin in ihrem Schlussab-
rechnungsformular vom 29. März 2019 (act. 23/39) Positionen anerkannt, für wel-
che offenbar ein Nachtrag fehlt (Positionen 11, 12 und 24 der Mehr-/Minderliste).
Auch hat sie im betreffenden Schlussabrechnungsformular einen Betrag von
CHF 3'778.– für Regiearbeiten berücksichtigt, obwohl sie geltend macht, dass
sämtliche Regiearbeiten ohne vorgängige Absprache ausgeführt worden seien
und kein einziger Regierapport innert drei Tagen der Bauleitung versandt worden
sei (act. 28 S. 16 Rz. 27). Demzufolge ist im vorliegenden Verfahren ein zusätzli-
cher Entschädigungsanspruch der Gesuchstellerin auch unter diesem Gesichts-
punkt glaubhaft.
Somit ist in einem letzten Schritt der gesuchsgegnerische Einwand betreffend
nicht pfandberechtigter Leistungen anhand der in Ziff. 4.2 aufgeführten Kriterien
zu prüfen (Positionen 3-6 und 24 der Mehr-/Minderliste).
Position Nr. 3:
Die Gesuchstellerin stützt ihren unter dieser Position geltend gemachten An-
spruch auf einen – zwischen den Parteien strittigen – viermonatigen Bauunter-

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bruch zwischen der ersten und zweiten Etappe und verrechnet für diese Standzeit
des Krans insgesamt CHF 28'000.–, d.h. monatlich CHF 7'000.–, weil gemäss
Werkvertrag die zweite Etappe unmittelbar nach der ersten hätte erstellt werden
müssen (act. 21 Rz. 34-36). Die Gesuchstellerin macht vorliegend mithin einen
Schadenersatzanspruch geltend. Dieser ist nach dem Gesagten klarerweise nicht
pfandberechtigt.
Position Nr. 4:
Die unter dieser Position geltend gemachte Forderung in der Höhe von
CHF 18'000.– gründet gemäss Darstellung der Gesuchstellerin wiederum im (be-
strittenen) viermonatigen Bauunterbruch zwischen der ersten und zweiten Etappe.
Sie betrifft den Verlust, welchen die Gesuchstellerin dadurch erlitten habe, dass
sie ihre Maschinen und ihr Grossinventar ungenutzt auf der streitgegenständli-
chen Baustelle bereitgehalten habe (act. 22 Rz. 37-39). Die Gesuchstellerin
macht somit auch unter diesem Punkt einen Schadenersatz geltend, welcher
klarerweise nicht pfandrechtsberechtigt ist.
Position Nr. 5:
Diese Forderungsposition in der Höhe von CHF 4'519.80 basiert darauf, dass die
Gesuchstellerin ihren Kran der Firma F._____ AG, welche Geröll auf die Baustelle
lieferte, zwecks Entladung zur Verfügung gestellt hat (act. 21 Rz. 40 f.). Bei dieser
Verrichtung handelt es sich nicht um eine objektsspezifische Leistung, da sie ein-
zig das Abladen von geliefertem Material zum Gegenstand hatte. Insofern be-
stünde für diese Leistung für sich alleine betrachtet klarerweise keine Pfandbe-
rechtigung. Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass sie aufgrund des geringen
Betrages als nebensächliche Arbeitsleistung pfandberechtigt ist, weshalb der
diesbezügliche Entscheid dem ordentlichen Gericht zu überlassen und die Pfand-
berechtigung vorliegend als glaubhaft zu qualifizieren ist.
Position Nr. 6:
Unter dieser Position verrechnet die Gesuchstellerin insgesamt CHF 1'200.–, weil
sie den von ihr installierten Baustromverteiler acht Monate länger als im Werkver-
trag vorgesehen habe zur Verfügung stellen müssen (act. 22 Rz. 42-44). Auch in

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dieser Hinsicht ist das Kriterium der objektsspezifischen Bauleistungen und damit
für sich alleine betrachtet eine Pfandberechtigung zu verneinen. Allerdings spricht
der Umstand, dass es sich um eine geltend gemachte Verlängerung von werkver-
traglich vereinbarten Leistungen handelt, für eine funktionale Einheit mit pfandbe-
rechtigten Arbeiten. Auch dürfte diese Position angesichts des geringen Wertes
unter dem Titel der nebensächlichen Leistung pfandberechtigt sein. Somit ist auch
in dieser Hinsicht eine Pfandberechtigung als glaubhaft zu qualifizieren.
Position Nr. 24:
Unter dieser Forderungsposition macht die Gesuchstellerin CHF 3'500.– für das
Versetzen der Strassenüberquerung der Kabel-Neuführung sowie das Umstellen
der Baracken geltend (act. 22 Rz. 83). Das blosse Versetzen bzw. Umstellen der
betreffenden Baustelleneinrichtungen stellt klarerweise keine objektspezifische
Bauleistung dar. Dementsprechend ist eine Pfandberechtigung für sich alleine be-
trachtet zu verneinen. Auch hier dürften die Kriterien der funktionalen Einheit bzw.
der nebensächlichen Leistungen erfüllt sein, weshalb die Pfandberechtigung
glaubhaft ist.
4.4. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Gesuchstellerin geltend ge-
machte Forderung glaubhaft ist. Indessen ist eine Pfandberechtigung für die unter
den Positionen Nr. 3 und 4 der Mehr-/Minderliste geltend gemachten Forderungen
zu verneinen. Dies entspricht einem – um den Reduktionsfaktor gemäss Schluss-
abrechnung bereinigten – Betrag von (gerundet) CHF 41'093.35 (CHF 46'0000.–
* 0.89333401).
5. Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist
5.1. Streitpunkte
Die Gesuchstellerin beruft sich für die Wahrung der Eintragungsfrist einerseits auf
den am 20. März 2019 erfolgten Einbau von fünf Schachtleitern in den von ihr er-
stellten fünf Kontrollschächten. Gemäss Werkvertrag sei der Einbau von zwei Lei-
tern vorgesehen gewesen. Der Einbau von fünf Leitern sei aufgrund einer zusätz-

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lichen Bestellung von drei weiteren Kontrollschächten durch die Gesuchsgegnerin
erfolgt (act. 21 Rz. 95 f.). Andererseits beruft sie sich für fristwahrende Arbeiten
auf die am 19. März 2019 erfolgte Weiterleitung des Spülprotokolls an G._____
(act. 21 Rz. 97-99).
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass die viermonatige Eintragungsfrist nicht
gewahrt worden sei und wendet ein, dass es sich beim Einbau der betreffenden
Leitern um unentgeltliche und damit nicht pfandberechtigte Nachbesserungsarbei-
ten handle. Dies begründet sie insbesondere damit, dass die Gesuchstellerin den
Einbau der Leitern bei der Schachterstellung im Frühjahr 2018 vergessen habe,
dass die Baumeisterarbeiten im November 2018 abgeschlossen gewesen seien
und dass die fehlenden Schachtleitern erst nach der ihrerseits erfolgten Mängel-
rüge vom 12. März 2019 und direkt kausal zu derselben eingebaut worden seien.
Sie macht weiter geltend, dass keine zusätzlichen Kontrollschächte bestellt wor-
den seien (act. 12 S. 11 Rz. 2.2.; act. 28 S. 17 Rz. 28, S. 18 Rz. 30). Sie verneint
das Vorliegen von Vollendungsarbeiten bzw. eine Pfandberechtigung hinsichtlich
des Einbaus der Leitern weiter damit, dass es sich bei den betreffenden Arbeiten
um absolut untergeordnete Nachbesserungsleistungen handle, da diese insge-
samt knapp CHF 2'000.– gekostet haben dürften. Dass diese Arbeiten absolut un-
tergeordnet gewesen seien, ergebe sich sodann daraus, dass die Gesamtbau-
werke am 29. März 2018 und 28. Januar 2019 von der Bauleitung der Eigentüme-
rin übergeben und abgenommen worden seien. Dies indiziere, dass die Baumeis-
terarbeiten schon vor Monaten abgeschlossen gewesen seien, ansonsten die
Nachfolgeunternehmer nicht hätten weiterarbeiten können (act. 12 S. 12). Weiter
macht die Gesuchsgegnerin geltend, sie habe aus dem Umstand, dass die Ge-
suchstellerin auf ihre am 20. November 2018 und 11. Dezember 2018 erfolgten
Aufforderungen zur Zustellung der Schlussrechnungen nicht eingewendet habe,
dass noch Vollendungsarbeiten ausstehend seien, und die Zustellung der
Schlussrechnung mit E-Mail vom 29. Januar 2019 für die erste Februarwoche
versprochen habe, auf eine Fertigstellungsabsicht der Gesuchstellerin schliessen
dürfen, was ebenfalls für die Qualifikation als Nachbesserungsarbeiten spreche
(act. 28 S. 18 f. Rz. 30). In Bezug auf die Erstellung bzw. Zustellung des Spülpro-
tokolls bestreitet sie (ebenfalls) die Pfandberechtigung bzw. deren Qualifikation

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als Vollendungsarbeiten, da es sich um eine intellektuelle Leistung handle (act. 28
S. 20).
5.2. Rechtliches
Gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes
bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen. Bei dieser
Frist handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die weder unterbrochen noch er-
streckt werden kann und bei welcher der gesetzliche Fristenstillstand (Art. 145
ZPO) nicht gilt. Sie wird nur dadurch gewahrt, dass das Pfandrecht innert Frist im
Grundbuch eingetragen wird, wobei bereits die Einschreibung der Anmeldung der
vorläufigen Grundbucheintragung in das Tagebuch des Grundbuchamtes genügt
(Art. 76 Abs. 3 GBV; Art. 972 Abs. 2 ZGB; SCHUMACHER, in: Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, 3. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 839).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gelten
Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Ge-
genstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen da-
bei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbei-
ten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder
die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Voll-
endungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger
nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt. In-
sofern ist der Begriff der Arbeitsvollendung restriktiv auszulegen (Urteil des Bun-
desgericht 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; BGE 125 III 113 E. 2b
m.w.H.; Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich LF180018 vom 4. Juni 2018
E. 3.4.2. und LF140087 vom 16. Dezember 2014 E. 8; THURNHERR, a.a.O, N. 29
zu Art. 839/840). So sind auch reine Aufräumarbeiten oder der Abtransport von
Material nicht als Vollendungsarbeiten zu qualifizieren und deshalb für den Fris-
tenlauf ohne Bedeutung. Hingegen gelten vertragliche Leistungen, wenn sie für
den bestimmungsgemässen Gebrauch und die Funktionalität notwendig sind oder
wenn sie aus Sicherheitsgründen zu erbringen sind, als Vollendungsarbeiten,
mögen sie auch noch so geringfügig sein. Dies gilt auch dann wenn diese Arbei-
ten nur wenig Aufwand und Material erforderten (zit. Urteile des Obergerichts des

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Kantons Zürich LF180018 E. 3.4.2. und LF140087 E. 8; THURNHERR, a.a.O., N. 29
zu Art. 839/840).
Bauarbeiten bewirken, wie erwähnt, nur dann eine Pfandberechtigung, wenn für
die betreffenden Bauarbeiten, d.h. im Austausch mit ihnen, ein Entgelt geschuldet
wird. Nachbesserungsarbeiten hat der haftbare Unternehmer grundsätzlich un-
entgeltlich zu erbringen und besitzt deshalb für diese keinen Vergütungsanspruch,
der pfandberechtigt wäre (SCHUMACHER, a.a.O., N. 448, 450, 455). Insofern sind
Nachbesserungsarbeiten keine Vollendungsarbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2
ZGB und vermögen den Beginn der Viermonatsfrist nicht herauszuschieben
(SCHUMACHER, a.a.O., N. 1114).
Die gesetzlichen Mängelrechte des Bestellers im Sinne von Art. 367 ff. OR und
damit auch die Entstehung eines Nachbesserungsanspruchs im Sinne von
Art. 368 Abs. 2 OR setzen eine Ablieferung des Werkes durch den Unternehmer
voraus. Bei Bauarbeiten auf Grund und Boden des Bestellers liefert der Unter-
nehmer das vollendete Werk dadurch ab, dass er die Vollendung des Werkes
seinem Besteller ausdrücklich oder stillschweigend mitteilt, indem er beispielswei-
se eine schriftliche Vollendungsanzeige erstattet (GAUCH, Der Werkvertrag,
6. Aufl. 2019, N. 92). Die Ablieferung des Werkes ist nicht mit der Rechnungsstel-
lung gleichzusetzen. Der Unternehmer kann dem Besteller aber die Vollendung
des Werkes gerade dadurch mitteilen, dass er ihm eine Schlussrechnung übermit-
telt. Die Mitteilung der Vollendung erfolgt dann stillschweigend als mitverstande-
ner Inhalt des Zahlungsbegehrens. Ob die Rechnungsstellung des Unternehmers
eine derartige stillschweigende Mitteilung enthält, ist eine Frage, die nach den
konkreten Umständen des Einzelfalles zu entscheiden und nicht von vornherein
für alle Fälle zu bejahen ist (GAUCH, a.a.O., N. 95 f.). Ablieferung und Abnahme im
Sinne des Gesetzes bezeichnen ein und denselben Vorgang, von zwei Seiten aus
betrachtet und sind korrelative Begriffe (GAUCH, a.a.O., N. 97). Ablieferung und
Abnahme eines Werkes setzten nach dem Gesagten dessen Vollendung voraus.
Dieses Erfordernis ist erfüllt, sobald sämtliche vereinbarten Arbeiten ausgeführt
sind, die der Unternehmer unter Mitberücksichtigung allfälliger Bestellungsände-
rungen zur Herstellung seines Werkes schuldet, sodass das Werk des Unterneh-

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mers nach dem Inhalt des in Frage stehenden Werkvertrages als fertig anzuse-
hen ist. Vollendung nur in der Hauptsache genügt nicht. Dagegen hängt die Voll-
endung des Werkes nicht davon ab, ob im konkreten Falle Werkmängel vorliegen
oder nicht bzw. Nachbesserungsarbeiten zur Beseitigung von Werkmängeln an-
stehen. Hat der Unternehmer das Werk in erkennbarer Erfüllungsabsicht als voll-
endet abgeliefert, so muss er sich im Allgemeinen bei seinem Verhalten behaften
lassen, auch wenn zur Vollendung noch vereinzelte Arbeiten fehlen. Gilt das Werk
in diesem Sinne als abgeliefert, so kommen in Bezug auf die unvollendeten Arbei-
ten die Regeln über die Mängelhaftung (Art. 367 ff. OR) zu Anwendung. Die
Nichtvollendung des Werkes ist indessen kein Werkmangel, sondern wird im vor-
liegenden Zusammenhang lediglich als solcher behandelt (GAUCH, a.a.O., N. 101,
104 f.). Das hat unter anderem zur Folge, dass der Besteller die Ausführung der
noch ausstehenden Arbeiten nur unter dem Gesichtspunkt der Nachbesserung
(Art. 368 Abs. 2 OR) verlangen kann (GAUCH, a.a.O., N. 1448).
5.3. Würdigung
Vorliegend war der Einbau von (mindestens) zwei Schachtleitern unbestrittener-
massen Leistungsgegenstand des Werkvertrages. Läge – wie die Gesuchsgegne-
rin geltend macht – (spätestens) aufgrund des E-Mails der Gesuchstellerin vom
29. Januar 2019 tatsächlich eine stillschweigende Werkablieferung vor, so führte
dies nach dem Gesagten dazu, dass von der Ablieferung eines (wohl) unvollende-
ten Werkes auszugehen wäre und die Gesuchsgegnerin den Einbau der fragli-
chen Schachtleitern nur noch über den Weg der Nachbesserung geltend machen
konnte. Insofern ist der Gesuchsgegnerin zuzustimmen, dass diesfalls von einem
Nachbesserungsanspruch auszugehen wäre. Anders als bei Nachbesserungsar-
beiten, welche auf einen eigentlichen Werkmangel zurückzuführen sind, stünde
dem vorliegenden, auf die Ausführung der noch ausstehenden Arbeiten gemäss
Werkvertrag gerichteten Nachbesserungsanspruch der Gesuchsgegnerin nach
dem Gesagten noch immer der entsprechende Werklohn gegenüber. Somit er-
scheint zumindest fraglich, ob in dieser Konstellation noch immer von unentgeltli-
chen und damit nicht pfandberechtigten und demzufolge für den Fristenlauf ge-
mäss Art. 839 Abs. 2 ZGB unbedeutenden Nachbesserungsarbeiten auszugehen

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wäre. Somit erscheint unter diesen Gesichtspunkten eine Pfandberechtigung für
den am 20. Februar 2019 erfolgten Einbau der Schachtleitern nicht ausgeschlos-
sen oder höchst unwahrscheinlich und damit auch die Wahrung der viermonati-
gen Eintragungsfrist als glaubhaft. Darüber hinaus erscheint fraglich, ob alleine
aufgrund des Inaussichtstellens der Schlussabrechnung bzw. aufgrund der in die-
sem Zusammenhang von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten fehlenden
Anzeige von noch ausstehenden Vollendungsarbeiten bereits auf eine stillschwei-
gende Werksablieferung durch die Gesuchstellerin geschlossen werden kann,
zumal die Schlussabrechnung effektiv erst nach den von der Gesuchstellerin gel-
tend gemachten Vollendungsarbeiten erstellt wurde.
Weiter stellt sich die Frage, ob die streitgegenständlichen Arbeiten vom
20. Februar 2019 unter qualitativen Gesichtspunkten als für die Fristwahrung ge-
mäss Art. 839 Abs. 2 ZGB massgebliche Vollendungsarbeiten zu qualifizieren
sind. Der Einbau der fraglichen (mindestens zwei) Leitern bildete, wie gesehen,
Gegenstand des vorliegenden Werkvertrages. Auch wenn der Gesuchsgegnerin
darin zuzustimmen ist, dass es sich dabei im Verhältnis zu den übrigen von der
Gesuchstellerin zu erbringenden Leistungen hinsichtlich Wert und Umfang um ge-
ringfügige Verrichtungen handelt, so ist deren Notwendigkeit für den Unterhalt
und damit die Funktionalität der betreffenden Schächte (so auch die Gesuchstel-
lerin; act. 21 Rz. 101) sowie unter Sicherheitsaspekten nicht von der Hand zu
weisen bzw. erscheint eine solche weder ausgeschlossen noch höchst unwahr-
scheinlich. Somit ist auch in dieser Hinsicht das Vorliegen von Vollendungsarbei-
ten glaubhaft.
5.4. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass glaubhaft ist, dass die Gesuchstellerin
mit dem Einbau der (mindestens zwei) Schachtleitern am 20. Februar 2019 Voll-
endungsarbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB geleistet hat. Demzufolge ist
ebenfalls glaubhaft, dass die viermonatige Eintragungsfrist vorliegend gewahrt
wurde. Insofern ist auf das Spülprotokoll nicht mehr einzugehen.

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6. Zusammenfassung
Die Gesuchstellerin hat – abgesehen von den einen Schadenersatz betreffenden
Forderungspositionen (vgl. Ziff. 4) – sämtliche Eintragungsvoraussetzungen des
beantragten Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft gemacht. Die bereits super-
provisorisch erfolgte vorläufige Eintragung ist demzufolge im Umfang von
CHF 309'108.60 (CHF 350'201.95 abzüglich CHF 41'093.35) nebst Zins zu 5 %
seit 25. April 2019 zu bestätigen. Im Mehrbetrag ist das Gesuch abzuweisen und
das Grundbuchamt anzuweisen, den Grundbucheintrag im entsprechenden Um-
fang zu löschen.
7. Prozessfortgang
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143
III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge-
sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei-
nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine
Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim-
mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein-
flussbare Hinderungsgründe anerkannt.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Gerichtsgebühr
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 350'201.95 auszugehen. In
Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsge-
bühr, auch angesichts der Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, auf
CHF 8'900.– festzusetzen. Die weiteren Kosten betragen CHF 178.10 (act. 8).

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Da das vorliegende Gesuch um vorläufige Eintragung teilweise abzuweisen ist,
sind der Gesuchstellerin in diesem Umfang ausgangsgemäss die diesbezüglichen
Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin
unterliegt vorliegend zu rund einem Achtel, weshalb es sich rechtfertigt, ihr die
Gerichtskosten im Umfang von CHF 1'135.– definitiv aufzuerlegen.
Über den restlichen Pfandanspruch der Gesuchstellerin (CHF 309'108.60) ist
noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen
sein, ob die Gesuchstellerin in dieser Hinsicht endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt
es sich, im vorliegenden Verfahren in Bezug auf die verbleibenden Gerichtskosten
in der Höhe von CHF 7'943.10 lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu tref-
fen, für den Fall dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren soll-
te. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich
sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des
Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid
des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
8.2. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet ebenfalls der
Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In Anwendung von § 4 Abs. 1, § 9 und § 11
AnwGebV und unter Berücksichtigung der Durchführung eines zweiten Schriften-
wechsels ist von einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 10'000.– aus-
zugehen und der Gesuchsgegnerin – entsprechend der teilweisen Abweisung des
vorliegenden Gesuchs – definitiv eine um sieben Achtel reduzierte Parteientschä-
digung in der Höhe von CHF 1'250.– zuzusprechen.
Im Übrigen ist der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen dem ordentli-
chen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch jedoch nicht prosequieren sollte, hat sie die Gesuchsgegnerin mit zusätzli-
chen CHF 8'750.– zu entschädigen.

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Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 6. Juni 2019 bis zur rechtskräftigen
Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses auf Lie-
genschaft Kat. Nr. 3, GBBl. 1, EGRID 2,
E._____, D._____,
für eine Pfandsumme von CHF 309'108.60 nebst Zins zu 5 % seit
25. April 2019.
2. Im Mehrbetrag wird das Gesuch abgewiesen. Das Grundbuchamt D._____
wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung vom 6. Juni 2019 vorläufig
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach Eintritt der Rechtskraft die-
ses Urteils – in dem über Dispositiv-Ziffer 1 hinausgehenden Umfang zu lö-
schen.
3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 29. November 2019 angesetzt, um
eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchs-
gegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufi-
gen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 8'900.–.
Die weiteren Kosten betragen: CHF 178.10 (Rechnung Nr. … des Grund-
buchamtes D._____ vom 12. Juni 2019).
5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Im Umfang von CHF 1'135.– werden sie der Gesuchstellerin definitiv
auferlegt. Im übrigen Umfang bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts
im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstelle-
rin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht,
werden ihr auch die restlichen Kosten definitiv auferlegt.

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6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Prozessent-
schädigung in der Höhe von CHF 1'250.– zu bezahlen. Im Übrigen wird die
Regelung der Entschädigungsfolgen dem Gericht im nachfolgenden or-
dentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die
ihr in Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage,
hat sie die Gesuchsgegnerin mit weiteren CHF 8'750.– zu entschädigen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – nach Ablauf der Rechtsmittel-
frist – an das Grundbuchamt D._____.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 350'201.95.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 25. September 2019
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Susanna Schneider