zh_handelsgericht · HE130327 · 2014-01-07 · de
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE130327-O U/ee
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, sowie
die Gerichtsschreiberin Katja Diethelm
Urteil vom 7. Januar 2014
in Sachen
A._____,
Klägerin
gegen
B._____ AG,
Beklagte
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 5/1 und act. 5/2 sinngemäss)
"Es sei das Grundbuchamt Schlieren im Sinne von Art. 961 ZGB einst-
weilen anzuweisen, zugunsten des Klägers ein Pfandrecht vorläufig im
Grundbuch einzutragen
auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 1, C._____-Strasse,
D._____
für eine Pfandsumme von CHF 51'809.35 nebst Zins zu 5% von insge-
samt CHF 1'002.78
auf der Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 2, E._____-Strasse,
D._____
für eine Pfandsumme von CHF 51'809.35 nebst Zins zu 5% von insge-
samt CHF 1'002.78."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Am 14. November 2013 (Datum Poststempel; hierorts eingegangen am
18. November 2013) reichte die F._____ AG namens und im Auftrag des Klägers
(vgl. act. 1 und act. 3/8) ein Gesuch um superprovisorische Eintragung zweier
Bauhandwerkerpfandrechte samt Beilagen ein (act. 1; act. 2/1-2; act. 3/1-8).
G._____, Mitarbeiterin bei der F._____ AG, wurde daraufhin am 19. November
2013 telefonisch darauf aufmerksam gemacht, dass als Vertreter des Klägers le-
diglich eine natürliche Person in Frage komme. Im vorliegenden Fall liege eine
berufsmässige Vertretung vor, wozu auf Mandatsbasis tätige Treuhänder ohne
Anwaltspatent nach Art. 68 ZPO nicht befugt seien. Der Kläger könne sich im vor-
liegenden Verfahren entweder von einem Rechtsanwalt, welcher nach dem Bun-
desgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA) und nach
dem Zürcher Anwaltsgesetz zur berufsmässigen Vertretung vor den Zürcher Ge-
richten zugelassen sei, vertreten lassen oder er müsse das Gesuch um vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in eigenem Namen stellen, ansons-
ten das Gesuch abgewiesen werde (Prot. S. 2). Mit Eingabe vom 20. November
2013 (Datum Poststempel; hierorts eingegangen am 22. November 2013) stellte
der Kläger das Gesuch um superprovisorische Eintragung zweier Bauhandwer-

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kerpfandrechte in eigenem Namen (act. 4) und reichte Beilagen ein (act. 5/1-2;
act. 6/1-13). Mit Verfügung vom 22. November 2013 wurde die Eintragung der
verlangten Bauhandwerkerpfandrechte für eine Pfandsumme von insgesamt
CHF 103'618.70 nebst Zins zu insgesamt CHF 2'005.56 trotz Mängel des Ge-
suchs aufgrund zeitlicher Dringlichkeit einstweilen angeordnet. Dem Kläger wurde
gleichzeitig eine Nachfrist von 10 Tagen zur Verbesserung seines Gesuchs im
Sinne der Erwägungen angesetzt (act. 7). G._____ sowie H._____ wurde mit
gleichentags ergangener Verfügung ebenfalls eine Frist von 10 Tagen angesetzt,
um im Sinne der Erwägungen zu einer allfälligen Strafanzeige durch das Gericht
schriftlich Stellung zu nehmen (act. 7A). Die einstweilen angeordnete vorläufige
Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte wurde vom Grundbuchamt Schlieren
gleichentags vorgenommen (act. 11). Die Verfügung vom 22. November 2013
ging dem Kläger am 27. November 2013 zu (act. 9/1). Der Kläger reichte inner-
halb der angesetzten Frist kein verbessertes Gesuch ein. Die Stellungnahmen
von H._____ und G._____ datieren vom 28. November 2013 (act. 12; act. 13).
2.1. Das Gesetz verlangt aufgrund der Verweisung in Art. 219 ZPO hinsicht-
lich des Inhalts der Rechtsschrift zur Klagebegründung auch im summarischen
Verfahren namentlich die Darstellung der rechtserheblichen Tatsachenbehaup-
tungen (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO) sowie die Bezeichnung der Beweismittel im
Sinne von Art. 254 ZPO, welche den behaupteten Tatsachen zugeordnet werden
müssen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO).
2.2. Der Kläger reichte innerhalb der ihm mit Verfügung vom 22. November
2013 (act. 7) angesetzten Frist kein verbessertes Gesuch ein, weshalb er gemäss
Art. 147 Abs. 1 ZPO säumig ist. Die Säumnisfolgen wurden ihm in Dispositiv-Ziffer
4 der besagten Verfügung im Sinne von Art. 147 Abs. 3 ZPO angedroht. Es ist
mithin anhand des Gesuchs vom 20. November 2013 zu prüfen, ob der Kläger
seinen Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Sinne von
Art. 837 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB glaubhaft gemacht hat.

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2.3. Dem Gesuch des Klägers vom 20. November 2013 lässt sich zunächst
nicht entnehmen, weshalb das Total der zwei geforderten Pfandsummen in der
Höhe von CHF 103'618.70 den im Werkvertrag vom 4. Juni 2013 (act. 6/3) fest-
gehaltenen Werkpreis von CHF 103'197.– übersteigt. Des Weiteren legt der Klä-
ger nicht dar, weshalb der besagte Werkvertrag ein Projekt an der I._____-
Strasse in D._____ zum Inhalt hat und auch die Rechnungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3,
Nr. 4, Nr. 5 sowie Nr. 6 (act. 6/4-9) Arbeiten und Materiallieferungen für ein "Haus
A" sowie "Haus A/B" am J._____, I._____-Strasse 1 in D._____ beinhalten, wäh-
rend sich das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
auf das Grundstück Kataster Nr. 1, C._____-Strasse in D._____ sowie auf das
Grundstück Kataster Nr. 2, E._____-Strasse in D._____ bezieht (vgl. act. 5/1-2).
Die Adressen stimmen nicht überein, womit es mangels diesbezüglicher Erläute-
rungen seitens des Klägers ungewiss bleibt, ob der Kläger tatsächlich auf den von
ihm in seinem Gesuch bezeichneten Grundstücken Arbeiten verrichtet hat.
Die vom Kläger ins Recht gelegten Rechnungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr.
5 sowie Nr. 6 (act. 6/4-9) weisen im Weiteren eine Rechnungssumme von total
CHF 51'809.35 auf. Es bleibt gänzlich unklar, ob der Kläger der K._____ GmbH
zweimal CHF 51'809.35 in Rechnung gestellt hat. Der Kläger erläutert in diesem
Zusammenhang nicht, wie sich die geforderten Pfandsummen von zweimal
CHF 51'809.35 zusammensetzen. Der Kläger reichte sodann auch keinerlei Ur-
kunden, beispielsweise Arbeitsrapporte ein, mittels welcher er glaubhaft macht,
dass er am 22. Juli 2013 die letzten wesentlichen Arbeiten auf dem Grundstück
Kataster Nr. 1, C._____-Strasse in D._____ sowie auf dem Grundstück Kataster
Nr. 2, E._____-Strasse in D._____ verrichtete. Es bleibt damit bei einer blossen
Behauptung, dass am 22. Juli 2013 die letzten Arbeiten ausgeführt wurden.
2.3. Nach den obigen Erwägungen fehlt es insgesamt an einer glaubhaften
Darstellung der rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen im Sinne von Art. 221
Abs. 1 lit. d ZPO. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts
im Sinne von Art. 837 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB wurde nicht glaubhaft dargetan. Es be-
stehen zu viele Ungereimtheiten und Widersprüche, weshalb das Gesuch als of-
fensichtlich unbegründet im Sinne von Art. 253 ZPO erscheint. Das Gesuch des

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Klägers vom 20. November 2013 ist daher abzuweisen und das Grundbuchamt
Schlieren ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils anzuweisen,
die am 22. November 2013 einstweilen vorläufig im Grundbuch eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen.
3.1. In ihren Eingaben vom 28. November 2013 stellen sich G._____ und
H._____ auf den Standpunkt, dass sie die Buchhaltung des Klägers führen wür-
den. In dieser Funktion und im Auftrag des Klägers hätten sie die Unterlagen aus
der Buchhaltung für das Gesuch zusammengestellt. Der Kläger habe die Unterla-
gen gesichtet, geprüft und das Gesuch auch selber unterzeichnet. Es sei ihnen
bewusst, dass beim Ausfüllen des Gesuchs bzw. der Einreichung der Unterlagen
ein Fehler geschehen sei. Die F._____ AG sei fälschlicherweise auf dem Gesuch
als Vertretung bezeichnet, was nicht rückgängig gemacht werden könne. Es sei in
keinem Moment in Betracht gezogen worden, den Kläger persönlich und berufs-
mässig zu vertreten (act. 12 S. 2; act. 13 S. 2).
3.2. Dem von der F._____ AG eingereichten Dokument vom 14. November
2013 ist zu entnehmen, dass der Kläger der F._____ AG, vertreten durch
H._____ und L._____, eine Vollmacht betreffend sämtliche Handlungen im Hin-
blick auf das Rechtsgeschäft "Verfahren Bauhandwerkerpfandrecht gegen
B._____ AG, M._____-Strasse 1, N._____" ausgestellt hat (vgl. act. 8/3). Diese
Vollmacht, das Begleitschreiben vom 14. November 2013 (act. 1) sowie die Be-
zeichnung als Vertreter im Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts (vgl. act. 2/1 S. 1; act. 2/2 S. 1) legten zunächst den Schluss na-
he, dass eine wissentlich und willentlich vorgenommene berufsmässige Vertre-
tung des Klägers vorlag, welche nach Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO nicht zulässig ist.
G._____ und H._____ führen in ihren Stellungnahmen vom 28. November 2013
indes glaubhaft aus, dass sie nicht vorsätzlich beabsichtigt hatten, innerhalb des
Anwaltmonopols tätig zu werden. Bei der durch G._____ und H._____ begange-
nen Verfehlung handelt es sich um einen einmaligen Vorfall respektive um einen
Ausnahmesachverhalt. Es ist nicht damit zu rechnen, dass G._____ und H._____
erneut im Bereich des Anwaltmonopols tätig werden. Es rechtfertigt sich daher im
vorliegenden Fall, von einer Anzeige an die zuständige Strafuntersuchungsbehör-

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de abzusehen.
4. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (berechnet in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG) sind dem Kläger aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels Umtriebe ist der Beklagten keine Parteientschä-
digung zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Das Gesuch des Klägers wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt Schlieren wird angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils die folgenden im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig eingetra-
genen Pfandrechte zu löschen:
a) auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 1,
C._____-Strasse, D._____,
für eine Pfandsumme von CHF 51'809.35 nebst Zins zu 5% von insge-
samt CHF 1'002.78;
b) auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3,
E._____-Strasse, D._____
für eine Pfandsumme von CHF 51'809.35 nebst Zins zu 5% von insge-
samt CHF 1'002.78.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 2'000.–.
4. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
5. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Es wird davon abgesehen, bei der zuständigen Strafuntersuchungsbehörde
eine Strafanzeige gegen H._____ und G._____ einzureichen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an H._____ und G._____ (c/o
F._____ AG; auszugsweise betreffend teilweise Ziff. 1, Ziff. 3 der Erwägun-

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gen und Dispositiv-Ziff. 5 sowie teilweise Dispositiv-Ziff. 6) sowie nach Ein-
tritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt Schlieren.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 103'618.70.
Zürich, 7. Januar 2014
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Katja Diethelm