zh_handelsgericht · HE230071 · 2023-06-28 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230071-O U/pz
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 28. Juni 2023
in Sachen
A._____ GmbH & Co KG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Beklagten superprovisorisch, eventuell provisorisch,
unter Androhung der Straffolgen des Art. 292 StGB gegenüber ih-
ren Organen im Widerhandlungsfall zu untersagen, …-produkte
der Marken "C._____" und "B._____" in Deutschland zu vertrei-
ben, anzubieten und insbesondere unter dem Domain-Namen
https://B._____-store.de zu verkaufen, zu vertreiben oder sonst
wie in Verkehr zur bringen bzw. an solchen Handlungen mitzuwir-
ken oder solche Handlungen zu veranlassen. Ausgenommen von
diesen Verboten sind ausschliesslich das Angebot, der Vertrieb
und die Lieferung der …-produkte der Marken "C._____" und
"B._____" an die Klägerin.
2. Für den Fall der Widerhandlung gegen die Verbote gemäss
Rechtsbegehren Ziff. 1 sei den verantwortlichen Organen der Ge-
suchsgegnerin eine Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 pro Tag
der Nichterfüllung sowie eine Bestrafung mit Busse wegen Unge-
horsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB an-
zudrohen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten."
Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 22. Juni 2023 (Datum Poststempel bzw. -aufgabe unbe-
kannt; Eingegangen am Handelsgericht am 26. Juni 2023) stellt die Gesuchstelle-
rin ein Gesuch um Anordnung obgenannter vorsorglicher Massnahmen ohne An-
hörung der Gegenpartei (act. 1).
Über das Gesuch ist ohne Weiterungen zu entscheiden.
2. Die Gesuchstellerin bringt vor, dass zwischen den Parteien beim Handelsge-
richt des Kantons Zürich bereits ein Verfahren anhängig sei, welches aber nicht
denselben Inhalt habe (act. 1 Rz. 11). Vorliegend beantragt die Gesuchstellerin
ein gegen die Gesuchsgegnerin auszusprechendes Verbot der Belieferung Dritter
in Deutschland mit …-produkten der Marken C._____ und B'._____, während im
Verfahren HG220130 die Pflicht der Gesuchsgegnerin zur Belieferung der Ge-
suchstellerin mit diesen Produkten im Streit steht. Letztlich wird in beiden Verfah-
ren zumindest vorfrageweise dieselbe Frage zu beantworten sein, nämlich ob und

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in welchem Umfang der Gesuchstellerin gestützt auf einen zwischen der Ge-
suchsgegnerin und D._____, dem Geschäftsführer der Gesuchstellerin, abge-
schlossenen Alleinvertriebsvertrag entsprechende Rechte zustehen. Angesichts
der Rechtsbegehren und der Vorbringen der Gesuchstellerin ist indessen davon
auszugehen, dass die Rechtskraft des Verfahrens HG220130 den Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens nicht erfassen würde. Entsprechend ist von einer
Zuständigkeit des Einzelgerichts für die Beurteilung des Massnahmebegehrens
auszugehen.
3. Die Gesuchstellerin macht zusammenfasst geltend, sie vertreibe seit 2011
die …-produkte der Gesuchsgegnerin in Deutschland und Luxemburg. Basis dafür
sei der Alleinliefervertrag vom 1. Januar 2011, welchen sie (die Gesuchstellerin)
von ihrem Geschäftsführer D._____ übernommen habe. Diese Übertragung der
Bezugsrechte sei Gegenstand im Verfahren HG220130 vor dem Handelsgericht
des Kantons Zürich, wobei die Gesuchsgegnerin vorsorglich verpflichtet worden
sei, sie (die Gesuchstellerin) weiterhin mit den Produkten zu beliefern. Mit E-Mail
vom 13. Juni 2023 habe die Gesuchsgegnerin sämtlichen deutschen Vertriebs-
partnern mitgeteilt, dass sie neu eine zusätzliche Bezugsquelle für B._____-
Produkte innerhalb Deutschlands anbiete. Dabei handle es sich um jenen Be-
reich, für welchen sie (die Gesuchstellerin) über Exklusivrechte aus dem Allein-
vertriebsvertrag verfüge, welche Rechte durch die Gesuchsgegnerin verletzt wür-
den. Da ihr zudem von der Gesuchsgegnerin hohe Einkaufspreise aufgezwungen
würden, könne sie mit den von der Gesuchsgegnerin angebotenen Preisen nicht
konkurrieren, was dazu führe, dass sie Kunden verliere (act. 1 Rz. 13 ff.).
4. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-
suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Bei be-
sonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die
vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen
(Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sich um Ausnahmefälle, bei denen eine
besondere Dringlichkeit vorliegen muss (JOHANN ZÜRCHER, in: BRUN-

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NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommen-
tar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 265 ZPO). Eine solche ist bei einer gestei-
gerten zeitlichen Dringlichkeit gegeben. Diese besteht dann, wenn die Anhörung
der Gegenpartei zu viel Zeit in Anspruch nehmen würde, so dass der Rechts-
schutz voraussichtlich zu spät käme. In diesem Fall darf der Gesuchsteller das
Gesuch nicht hinausgezögert haben (ANDREAS GÜNGERICH, in: HAUSHEER/WALTER
[Hrsg.], Berner Kommentar Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 7 ff. zu
Art. 265 ZPO).
5. In der Hauptsache beruft sich die Gesuchstellerin auf ein exklusives Ver-
triebsrecht aus erwähntem Alleinvertriebsvertrag. Dieser Vertrag wurde nicht zwi-
schen den Parteien, sondern vielmehr zwischen der Gesuchsgegnerin und
D._____, dem Mehrheitsinhaber der Gesuchstellerin, abgeschlossen (act. 3/1).
Gemäss Ziff. 1.1 des Vertrages wird dem «Importer», also D._____, das Recht
eingeräumt, die Vertragsprodukte (…-produkte gemäss Ziff. 2.1 des Vertrages) im
Vertragsgebiet (Deutschland und Luxemburg gemäss Ziff. 4 des Vertrages) ex-
klusiv zu verkaufen und die Gesuchsgegnerin verpflichtet sich, ausschliesslich ihn
zu beliefern (act. 3/1). Somit stellt sich die Frage, ob diese Rechte von D._____
auf die Gesuchstellerin übergegangen sind.
Gestützt auf die Ausführungen der Gesuchstellerin erscheint - unter Vorbe-
halt allfälliger Vorbringen der Gegenseite - glaubhaft, dass es die Gesuchstellerin
ist, die im Einvernehmen mit der Gesuchsgegnerin an Stelle von D._____ die
Rechte und Pflichten aus dem Alleinvertriebsvertrag wahrgenommen hat und
wahrnimmt. So belegt die Gesuchstellerin verschiedene Korrespondenz betref-
fend den Vertrieb der Vertragsprodukte, welche die Gesuchsgegnerin mit ihr ge-
führt hat (etwa act. 1 Rz. 17, Rz. 52 und Rz. 91; act. 3/13; act. 3/39; act. 3/72+73).
Weiter wurden die gelieferten Produkte jeweils der Gesuchstellerin in Rechnung
gestellt (act. 1 Rz. 50 f.; act. 3/29-38). Ausserdem stellte die Gesuchsgegnerin der
Gesuchstellerin - und nicht etwa D._____ - die Domain www.B._____.de inklusive
einem Onlineshop zur Verfügung (act. 1 Rz. 59 ff.; act. 3/27), wobei die Gesuch-
stellerin im entsprechenden Vertrag als «Importer» bezeichnet wurde. Schliesslich
wurden auch Marketingkosten der Gesuchstellerin in Rechnung gestellt (act. 1

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Rz. 78 f.; act. 3/59+60). Obschon daneben verschiedentlich von bzw. mit der Ge-
suchsgegnerin geführte Korrespondenz vorgelegt wurde, welche nicht eindeutig
D._____ persönlich oder der Gesuchstellerin zugeordnet werden kann, erscheint
insgesamt glaubhaft, dass die Rechte und Pflichten aus dem Alleinvertriebsver-
trag einvernehmlich von der Gesuchstellerin wahrgenommen werden. Entspre-
chend erscheint auch glaubhaft, dass ihr gestützt auf den Alleinvertriebsvertrag
ein exklusives Vertriebsrecht und damit grundsätzlich ein Anspruch in der Haupt-
sache zusteht.
6. Was das Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils anbelangt,
macht die Gesuchstellerin verschiedene Aspekte geltend (act. 1 Rz. 148 ff.):
6.1. Einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil sieht die Gesuchstellerin zu-
nächst im Verlust von Marktanteilen und Kunden. Seit der exklusiven Belieferung
durch die Gesuchsgegnerin habe sie in Deutschland einen Marktanteil von 100%
gehabt. Diesen Marktanteil könne sie aufgrund des Verhaltens der Gesuchsgeg-
nerin nicht halten, und es sei aufgrund der Einkaufspreise schwierig und allenfalls
gar unmöglich, die Kunden zurückzugewinnen (act. 1 Rz. 150).
Dass die Gesuchstellerin gewisse Kunden verlieren und damit auch ihren
Marktanteil zumindest vorderhand nicht halten kann, wenn und solange die Ge-
suchsgegnerin dieselben Produkte direkt selbst verkauft, ist an sich glaubhaft. Al-
lerdings kann dies entgegen der Gesuchstellerin für die Annahme eines nicht
leicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht genügen. Im von ihr zitierten Bun-
desgerichtsentscheid BGE 130 II 149 wird zwar erwogen, dass der Verlust von
Marktanteilen einen relevanten Nachteil darstellen kann (E. 1.1). Ebenso ergibt
sich daraus aber, dass der Verlust von Marktanteilen und Kunden nicht zwingend
einen Nachteil darstellt, sondern weitere Aspekte - wie die akute Bedrohung in ih-
rer Existenz (dazu hinten E. 6.5) - erforderlich wären (BGE 130 II 149 E. 3.4.4).
Ohnehin kann diese Rechtsprechung, welche eine durch die Lieferantin gegen-
über ihrer Abnehmerin und gleichzeitig Konkurrentin erfolgte Erhöhung von Prei-
sen von rohen, zur Weiterverarbeitung bestimmter Uhrwerke zum Gegenstand
hatte, nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall angewendet werden, wurde die
Massnahme dort doch beantragt, um weiterhin einen funktionierenden Wettbe-

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werb namentlich zwischen diesen beiden Marktteilnehmerinnen zu gewährleisten.
Ähnlich gelagert war auch ein anderer Fall, in welchem das Bundesgericht den
Kundenverlust als massgeblichen (wettbewerbswirtschaftlichen) Nachteil erkannt
hat (BGE 125 II 613 E. 6.b). Dagegen geht es der Gesuchstellerin nicht um die
Sicherstellung eines funktionierenden Wettbewerbs, stellt sie doch zum Thema
Lieferpreise der Gesuchsgegnerin gar keine Anträge; vielmehr will sie auf dem
Weg der vorsorglichen Massnahme ihre eigene Monopolstellung bezüglich der
Vertragsprodukte in Deutschland sichern. Abgesehen davon, dass das Schweizer
Wettbewerbsrecht für die in Deutschland bestehende Situation kaum anwendbar
sein dürfte, kann der Verlust dieser Monopolstellung für sich allein nicht als nicht
wieder gutzumachender Nachteil angesehen werden.
6.2. Weiter macht die Gesuchstellerin einen Verlust der Preisgestaltungsfreiheit
als Nachteil geltend. Dies weil sie (die Gesuchstellerin) ihre Preise aufgrund der
durch die Gesuchsgegnerin erhöhten Einkaufspreise nach deren Markteinstieg
nicht mehr frei festlegen könne (act. 1 Rz. 154).
Auch diesbezüglich ist nicht ersichtlich, worin ein wesentlicher nicht wieder
gutzumachender Nachteil bestehen soll. Zwar dürfte zutreffen, dass die Gesuch-
stellerin aufgrund der Konkurrenzsituation bei der Preispolitik neu auch andere
Aspekte als bisher beachten muss. Dies kann aber für sich ebenfalls keinen rele-
vanten Nachteil darstellen. Die Gesuchstellerin hat sich als Marktteilnehmerin
entsprechender Konkurrenz grundsätzlich zu stellen. Ohnehin betrifft die Be-
schränkung in ihrer Preispolitik in erster Linie die Einkaufspreise, welche von der
Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren nicht zum Thema ihrer Rechtsbegeh-
ren gemacht werden. Inwiefern die «aufgezwungenen» Preise (welche sie an sich
nach wie vor selbst bestimmen kann) ruinös sein sollen, bringt die Gesuchstellerin
dagegen nicht konkret, geschweige denn überzeugend vor.
6.3. Sodann spricht die Gesuchstellerin von einem nicht mehr wieder gutzuma-
chenden Reputationsschaden (act. 1 Rz. 158 ff.). Ihre diesbezüglichen Ausfüh-
rungen bleiben jedoch abermals vage. Mutmassungen über mögliche Reaktionen
von Kunden können für die Glaubhaftmachung eines bleibenden Reputations-
schadens nicht ausreichen. Zudem sind die geltend gemachten Preiserhöhungen

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seitens der Gesuchstellerin nach ihrer eigenen Darstellung längst erfolgt. Da der
von der Gesuchstellerin vorgenommene Preisvergleich in Europa (act. 3/83) auch
ihren Kunden möglich sein dürfte, ist ferner nicht klar, inwiefern der hier behaupte-
te Nachteil nun tatsächlich vom Markteintritt der Gesuchsgegnerin in Deutschland
– auf welchen sich die Gesuchstellerin zur Begründung ihres Begehrens zentral
stützt – abhängen sollte.
6.4. Ausserdem spricht die Gesuchstellerin von fehlenden Ressourcen für Marke-
tingmassnahmen zur Aufrechterhaltung ihres Marktanteils (act. 1 Rz. 167 ff.), wo-
bei nicht ersichtlich ist, inwiefern dies überhaupt einen nicht wieder gutzumachen-
den Nachteil darstellen könnte. Vielmehr geht es der Gesuchstellerin wohl darum
zu erklären, weshalb sie den von ihr vorgebrachten Nachteilen nicht anderweitig
begegnen kann. Dies kann aber der Gesuchsgegnerin nicht angelastet werden
und ist entsprechend bei der Nachteilsprognose nicht zu beachten.
6.5. Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, dass das Verhalten der Ge-
suchsgegnerin sie in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedrohe. Dieses ziele darauf
ab, sie (die Gesuchstellerin) aus dem Weg zu räumen. Ihre Einkaufspreise seien
um 25-30% erhöht worden. Bei der aktuellen Situation gehe sie von einem Ge-
winn von CHF 6'500.– pro Jahr aus, welcher sich aufgrund der Konkurrenzierung
zwangsläufig in einen Verlust umwandeln werde. Sie habe aber auch keine Mög-
lichkeiten, auf die Konkurrenz zu reagieren. Solche Verluste könne kein Unter-
nehmen längerfristig verkraften, weshalb ihre Existenz auf dem Spiel stehe (act. 1
Rz. 162 ff.).
Der Gesuchstellerin ist zuzustimmen, dass eine Bedrohung ihrer wirtschaftli-
chen Existenz einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil darstellen kann. Ge-
rade wenn sie in Konkurs bzw. Insolvenz fallen sollte, ist dies in aller Regel nicht
mehr reversibel. Allerdings wäre es an der Gesuchstellerin, eine derartige Situati-
on in genügender Weise darzulegen. Trotz des Beweismasses der blossen
Glaubhaftmachung kann sie sich nicht mit pauschalen Behauptungen begnügen.
Die Gesuchstellerin beschränkt sich darauf, eine Preiserhöhungen von 25-30%
(ohne hierzu einen Beweis anzubieten) und einen prognostizierten (unbezifferten)
Verlust gestützt auf die Konkurrenzsituation zu behaupten. Diesen leitet sie aus

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einem potentiellen Gewinn von CHF 6'500.– pro Jahr ab, wobei sie pauschal auf
bereits Ausgeführtes verweist (act. 1 Rz. 164). Selbst wenn in grosszügiger Aus-
legung der Behauptungslast die Ausführungen, welche die Gesuchstellerin zum
Streitwert macht, hier mit berücksichtigt werden, vermag sie daraus nichts zu ih-
ren Gunsten abzuleiten. So legt sie zwar die Geschäftszahlen für die Monate April
und Mai 2023 vor, aus welchen ein Gewinn von rund EUR 6'400.– resultierte, um
dann ohne weitere Begründung oder Belege auf einen potentiellen Jahresgewinn
von EUR 6'500.– zu schliessen (act. 1 Rz. 9.3.1), was nicht überaus schlüssig
wirkt. Welche Überlegungen dieser Prognose zu Grunde liegen sollen, ist zudem
nicht ersichtlich. Die Gesuchstellerin sieht auch davon ab wenigstens der Grös-
senordnung nach darzulegen, mit welchen Einbussen sie aufgrund der Konkur-
renzierung rechnet und wie gesagt auch nicht, welche Verluste sie aus der die
fraglichen Produkte betreffenden Verkaufstätigkeit erwartet. Es kann folglich auch
nicht beurteilt werden, welche Verluste die Gesuchstellerin zu verkraften hätte
und ob diese existenzbedrohend wären.
Die pauschalen Behauptungen der Gesuchstellerin zur Gefährdung der
Existenz genügen auch bei Geltung des Beweismasses der Glaubhaftmachung
nicht. Dass die Gesuchstellerin geringere Gewinne erzielen wird, erscheint zwar
glaubhaft, stellt aber lediglich einen einfachen Nachteil dar, welcher eine Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen nicht rechtfertigt. Ein zwingender Zusammen-
hang zwischen geringeren Umsätzen und Eintritt eines Konkurses bzw. einer In-
solvenz existiert nicht. Wie der Gesuchstellerin schon im Verfahren HG220130 im
Zusammenhang mit den dort von ihr thematisierten Preiserhöhungen erläutert
wurde (act. 3/7 E. 7.2.2), wäre es an ihr darzulegen, weshalb ein allenfalls gege-
bener Nachteil im Nachhinein nicht wieder gutgemacht werden könnte, kann doch
eine Vertragsverletzung in aller Regel durch eine Schadenersatzzahlung ausge-
glichen werden. Es wäre entsprechend an ihr, konkretere Ausführungen zu ma-
chen, inwiefern die Konkurrenzierung ihren Geschäftsbetrieb zeitnah und grund-
legend gefährdet und dies mit geeigneten Beweismitteln zu stützen.
6.6. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass es der Gesuchstellerin nicht gelingt,
den für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erforderlichen, nicht leicht wie-

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der gutzumachenden Nachteil glaubhaft zu machen. Die von ihr vorgebrachten
Aspekte reichen hierfür weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit aus. Insbesonde-
re vermag sie mit ihren pauschalen, ohne jegliche konkretere Bezifferung verse-
henen Ausführungen zu erwarteten Verlusten nicht, eine Gefährdung ihrer ge-
samten wirtschaftlichen Existenz genügend darzutun.
7. Da es der Gesuchstellerin nicht gelingt, einen nicht leicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil glaubhaft zu machen und den Parteien im summarischen Ver-
fahren lediglich ein einziger Schriftenwechsel zusteht, womit es der Gesuchstelle-
rin nicht möglich sein wird, ihren Standpunkt noch zu verbessern, ist das Gesuch
ohne Weiterungen sowohl superprovisorisch als auch vorsorglich abzuweisen.
8. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig. Die Gesuchstelle-
rin beziffert den Streitwert mit «sicherlich mehr als CHF 30'000.00» und macht in
der Folge verschiedene Ausführungen zum Streitwert, ohne sich auf einen sol-
chen festzulegen (act. 1 Rz. 9 ff.). Im Sinne ihrer entsprechenden Ausführungen
ist von einem Streitwert von mindestens CHF 55'250.– auszugehen (act. 1 Rz.
9.5). In Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf
CHF 3'000.– festzulegen.
Mangels prozessualem Aufwand ist der Gesuchsgegnerin keine Parteient-
schädigung zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird - sowohl superprovisorisch als auch vorsorg-
lich - abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 3'000.– festgelegt.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
4. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge von act. 1 und act. 3/1-84.

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6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 55'250.–.
Zürich, 28. Juni 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler