zh_handelsgericht · HG170145 · 2019-06-20 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG170145-O U
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Ersatzoberrichterin
Nicole Klausner, die Handelsrichter Ivo Eltschinger, Thomas Klein
und Hans Moser sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne
Hennemann
Urteil vom 20. Juni 2019
in Sachen
A._____ Ltd.,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 3
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 3
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 3
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 3
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 4
Erwägungen ......................................................................................................... 5
1. Formelles ........................................................................................................ 5
2. Anwendbares Recht ....................................................................................... 5
3. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 5
4. Parteistandpunkte .......................................................................................... 8
4.1. Klägerin ................................................................................................... 8
4.2. Beklagte .................................................................................................. 9
5. Rechtliches ................................................................................................... 13
5.1. Auslegung von Verträgen ...................................................................... 13
5.2. Bedingungen ......................................................................................... 13
6. Würdigung .................................................................................................... 14
6.1. Hat sich die Beklagte verpflichtet, das Rückerstattungsverfahren
durchzuführen bzw. eine solche Zusicherung abgegeben? .................. 14
6.2. Haben die Parteien eine bedingte Leistungspflicht vereinbart oder die
Verjährungsverzichtseinrede von einer Bedingung abhängig gemacht? 17
6.3. Treuwidrige Verunmöglichung des Eintritts der Bedingung ................... 18
6.4. Wäre das Rückerstattungsverfahren erfolgreich verlaufen? .................. 21
6.4.1. Ausgangslage ........................................................................................ 21
6.4.2. Ausländischer Wohnsitz ......................................................................... 21
6.4.3. Ausländischer geschäftlicher Nutzungsort ............................................. 24
6.4.4. Fazit ....................................................................................................... 25

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6.5. War die Beklagte gestützt auf eine vertragliche Nebenpflicht verpflichtet,
das Rückerstattungsverfahren zu führen? ............................................. 26
6.6. Schaden ................................................................................................ 28
6.7. Vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch. 30
6.8. Verjährung ............................................................................................. 31
7. Fazit ............................................................................................................. 32
8. Beseitigung Rechtsvorschlag ....................................................................... 32
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 32
9.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 32
9.2. Parteientschädigungen .......................................................................... 32
Urteilsdispositiv ................................................................................................. 33
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine nach dem Recht der Bermudas inkorporierte Gesellschaft mit
Sitz in …, Bermuda (act. 1 Rz. 3). Bei der Beklagten handelt es sich um eine
schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in … [Stadt in der Schweiz], die
verschiedene …-Dienstleistungen anbietet (act. 1 Rz. 9).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin hat auf den von der Beklagten erbrachten Dienstleistungen
Mehrwertsteuer bezahlt. Sie vertritt die Ansicht, dass die erbrachten
Dienstleistungen zufolge einer Gesetzesänderung im Jahr 2006 ohne
Mehrwertsteuer hätten fakturiert werden müssen. Die Beklagte habe das
Verfahren betreffend Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge bei der ESTV
abgebrochen, weshalb der Klägerin in der Höhe der geleisteten
Mehrwertsteuerbeträge ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte schliesst auf
Abweisung der Klage.

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B. Prozessverlauf
Am 7. Juli 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein
(act. 1). Mit Verfügung vom 11. Juli 2017 wurde der Klägerin Frist zur Leistung
eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 22'000.– angesetzt (act. 4). Nach
Eingang des Kostenvorschusses (act. 6) wurde der Beklagten mit Verfügung vom
27. Juli 2017 Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Mit
Eingabe vom 17. August 2017 (act. 9) beantragte die Beklagte Sicherstellung
ihrer Parteientschädigung und ersuchte um Abnahme der Frist zur Erstattung der
Klageantwort (act. 9). Mit Verfügung vom 18. August 2017 wurde der Beklagten
die Frist zur Beantwortung der Klage abgenommen (act. 11). Nach Eingang der
klägerischen Stellungnahme (act. 13) wurde die Klägerin mit Verfügung vom
20. September 2017 zur Sicherstellung der Parteientschädigung in der Höhe von
CHF 37'000.– verpflichtet (act. 14). Nach Eingang der Sicherheit wurde der
Beklagten erneut Frist zur Erstattung der Klageantwort – unter Berücksichtigung
der bereits verstrichenen Zeit – angesetzt (act. 17). Am 6. Dezember 2017
erstattete die Beklagte die Klageantwort (act. 19). Am 19. April 2018 fand eine
Vergleichsverhandlung statt, die ergebnislos verlief (Prot. S. 12 f.).
Mit Verfügung vom 20. April 2018 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der
Replik angesetzt (act. 24), die am 25. Juni 2018 hierorts einging (act. 26). Mit
Verfügung vom 2. Juli 2018 folgte die Fristansetzung an die Beklagte zur
Einreichung der Duplik (act. 28). Am 21. August 2018 reichte die Klägerin eine
Noveneingabe ein (Einspracheentscheid der ESTV vom 15. August 2018, vgl.
act. 30), welche der Beklagten zugestellt wurde (Prot. S. 16). Am 4. Oktober 2018
erstattete die Beklagte die Duplik (act. 33). Das klägerische Ersuchen vom
19. Oktober 2018 um Ansetzung einer angemessen Frist zur Stellungnahme zu
Dupliknoven (act. 37) wurde mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 abgewiesen
(act. 38). Am 25. Oktober 2018 ging die klägerische Stellungnahme zu den
Dupliknoven hierorts ein (act. 40). Am 16. November 2018 und am 24. Januar
2019 reichte die Klägerin Noveneingaben ein (act. 44 und 46), welche der
Beklagten wiederum zugestellt wurden (Prot. S. 22 f.). Mit Verfügung vom
6. Februar 2019 wurde den Parteien mitgeteilt, dass der vorliegende Prozess

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nunmehr neu von Ersatzoberrichterin Nicole Klausner als Instruktionsrichterin
geführt wird (act. 48). Der bisherige Instruktionsrichter amtet als Präsident. Mit
Verfügung vom 28. Mai 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären,
ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten
(act. 50). In der Folge erklärten beide Parteien, darauf zu verzichten (act. 52 und
53).
Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist. Auf die
Vorbringen der Parteien (inkl. Beweismittelofferten) wird nur eingegangen, soweit
sie für die Entscheidfindung wesentlich sind.
Erwägungen
1. Formelles
Die Parteien haben mit Blick auf das vorliegende Verfahren am 18./23. November
2016 eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Gerichte des Kantons
Zürich abgeschlossen (act. 1 Rz. 4; act. 19 Rz. 161 und 257; act. 3/2). Vorliegend
handelt es sich um einen internationalen Sachverhalt, wobei für die
Anwendbarkeit des Lugano Übereinkommens die Wahl eines schweizerischen
Gerichts ausreichend ist. Die Vereinbarung über die Zuständigkeit erweist sich mit
Blick auf Art. 23 LugÜ als zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts
ist gegeben. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b GOG. Dies blieb überdies unbestritten.
2. Anwendbares Recht
Die Parteien haben eine Rechtswahl zugunsten des Schweizer Rechts getroffen
(act. 1 Rz. 81; 19 Rz. 355). Dies ist zulässig.
3. Unbestrittener Sachverhalt
3.1. Am 14./15. Dezember 1992 schlossen die Parteien ein Operation
Management Agreement (fortan OMA, act. 1 Rz. 13; act. 19 Rz. 65) ab. Im
November 2004 schlossen die Parteien einen Nachtrag zum OMA ab, worin es

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um die Adressierung ging (Side Letter Agreement vom 11./19. November 2004;
act. 19 Rz. 33). Gemäss dieser Vereinbarung betrieb die Beklagte für die Klägerin
in den Jahren 1992 bis März 2008 den D._____, ein Flugzeug mit 12
Passagierplätzen mit der Immatrikulationsnummer D1._____. Die Beklagte stellte
für ihre Management-Dienstleistungen monatlich Rechnung inkl. MwSt. (act. 1
Rz. 13 und 17; act. 19 Rz. 95 und 213). Im Jahr 2006 erfolgte eine Änderung der
Mehrwertsteuergesetzgebung. Es wurde hinsichtlich Anknüpfung der steuerbaren
Leistung vom Erbringerorts- zum Empfängerortsprinzip umgestellt. Die Klägerin
bezahlte der Beklagten ab Juli 2006 Mehrwertsteuerbeträge von insgesamt
CHF 559'634.76, nämlich CHF 117'187.20 für die Leistungen gemäss
Rechnungen von Juli bis November 2006 sowie CHF 442'447.56 für die
Leistungen gemäss Rechnungen vom Dezember 2006 bis und mit April 2009
(act. 1 Rz. 13).
3.2. In mehrwertsteuerrechtlichen Belangen wurde die Klägerin jeweils durch die
E._____ GmbH, insbesondere deren Geschäftsführer F._____ (fortan F._____),
betreut. Die Nachfolgefirma, die G._____ AG, betreute die Klägerin danach
durchgehend in mehrwertsteuerrechtlicher Hinsicht. Die E._____ GmbH/G._____
AG waren (heute nicht mehr) eine Zeit lang auch in gewissen Bereichen für die
Beklagte beratend tätig (act. 19 Rz. 66 ff.). Man kannte sich unter den Parteien
und pflegte lange Zeit ein gutes, freundschaftliches und konstruktives
geschäftliches Verhältnis. Heute ist F._____ nicht mehr nur Steuerrepräsentant
der Klägerin, sondern auch deren "director" (act. 1 Rz. 10). Im Zeitpunkt der
obgenannten Rechnungsstellung war H._____ (fortan H._____) wirtschaftlich
Berechtigter der Klägerin (act. 19 Rz. 189; act. 26 Rz. 55).
3.3. Zwecks Rückerstattung der von der Klägerin bezahlten
Mehrwertsteuerbeträge nahmen die Parteien Kontakt mit der Eidgenössischen
Steuerverwaltung (fortan ESTV) auf. Mit Schreiben vom 29. März 2011 teilte die
ESTV der Beklagten mit, dass sich aus der eingereichten Bestätigung der
Schweizer Botschaft in London vom 21. Januar 2011 ("Staatsangehörigkeits- und
Immatrikulationsbestätigung") nicht ergebe, dass H._____ in der fraglichen Zeit
Wohnsitz im Ausland gehabt habe, zumal sie auf eigenen Angaben von H._____

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beruhe und zeitlich unbestimmt sei (act. 1 Rz. 36; act. 3/19). Am 8. Juni 2011
wurde der ESTV eine H._____ betreffende Wohnsitzbestätigung der Gemeinde
I._____ mit Zu- und Wegzugsdaten eingereicht (act. 1 Rz. 38; act. 3/21), was der
ESTV aber wiederum nicht ausreichte, wie sie mit Schreiben vom 30. August
2011 verbunden mit dem Hinweis, dass eine Bestätigung der zuständigen
englischen Behörde hilfreich sein würde, festhielt (act. 1 Rz. 38). Am 3. November
2011 wurde die ESTV von der E._____ GmbH angefragt, wer einen Entscheid der
ESTV betreffend Verweigerung der Anerkennung des ausländischen Wohnsitzes
von H._____ verlangen müsse (act. 3/23). Deren Antwort, dass dies die Beklagte
sei, datiert vom 10. November 2011 (vgl. act. 3/24). Am 14. Februar 2012
beantragte die Beklagte eine anfechtbare Verfügung der ESTV (act. 1 Rz. 52;
act. 3/31), dies vor dem Hintergrund der laufenden Verjährungsfristen (act. 1 Rz.
35; insofern unbeachtlich die dem widersprechenden Ausführungen in act. 40 Rz.
30). Mit Schreiben vom 6. Oktober 2014 ersuchte die Beklagte die ESTV um
Sistierung ihres Antrags bis zum Entscheid betreffend MwSt-
Registrierungsverfahren (act. 1 Rz. 64; act. 19 Rz. 142). Nach ergangenem
Bundesverwaltungsgerichtsentscheid, worin der Klägerin der Vorsteuerabzug
zufolge Steuerumgehung verweigert wurde (act. 20/51), verlangte die Beklagte
von der Klägerin Kopien der Rechnungen und des OMA, um diese bei der ESTV
einzureichen (act. 1 Rz. 71). Die Klägerin erklärte sich bereit, die Kosten für den
Aufwand des MwSt.-Rückerstattungsverfahrens zu übernehmen. Am 22.
September 2015 verschickte die Beklagte eine Rechnung zur Begleichung der
bisherigen Aufwendungen, die die Klägerin bezahlte (act. 1 Rz. 71 ff.). Am 6.
November 2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie davon ausgehe, die
Mehrwertsteuer zu Recht fakturiert zu haben. Sie erachte daher die
Angelegenheit als beendet und werde die ESTV nicht mehr kontaktieren (act. 1
Rz. 74; act. 19 Rz. 150).
3.4. Die Parteien haben drei schriftliche Erklärungen abgeschlossen, datierend
vom 7. November 2011, 7. November 2013 sowie vom 3. Juli 2014 (act. 1 Rz. 43
ff.). Die beiden ersten Erklärungen betreffen den Betrag von CHF 117'187.20, die
letzte Erklärung denjenigen von CHF 442'447.56 (act. 1 Rz. 51). Die Erklärungen

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wurden von F._____ entworfen (act. 19 Rz. 220; act. 26 Rz. 135). Sämtliche
Erklärungen tragen folgenden Titel:
Die Beklagte erklärt zudem in sämtlichen drei Versionen, gegenüber der Klägerin
[…]
[…]
[…]
Heute ist H._____ nicht mehr wirtschaftlich Berechtigter der Klägerin (act. 26
Rz. 75). Es blieb sodann unbestritten, dass die Klägerin heute F._____
nahestehenden Personen gehört (act. 26 Rz. 75 und 91 ff.).
4. Parteistandpunkte
4.1. Klägerin
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass sie zufolge Änderung des
Mehrwertsteuergesetzes seit dem Jahr 2006 auf den von der Beklagten
erbrachten Dienstleistungen keine Mehrwertsteuer mehr hätte bezahlen müssen.
Die Berechtigung zum Vorsteuerabzug sei ihr verweigert worden. Im Zeitpunkt

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dieses Entscheids habe die Beklagte bereits auf ihre Anregung hin parallel einen
Antrag auf Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge gestellt. Später habe die
Beklagte die Sistierung dieses Rückerstattungsverfahrens beantragt. Nach dem
Entscheid betreffend Verweigerung des Vorsteuerabzugs habe die Beklagte
grundlos das Verfahren um Rückerstattung der Mehrwertsteuer abgebrochen und
der Klägerin die Möglichkeit genommen, auf diesem Wege die bezahlten
Mehrwertsteuerbeträge zurückzuerhalten (act. 1 Rz. 18, 67, 80 und 96). Die
Beklagte habe sich in drei schriftlichen Erklärungen dazu verpflichtet bzw.
zugesichert, dass sie das Rückerstattungsverfahren führen werde (act. 1 Rz. 82
und 117) und über Jahre hinweg die Durchführung des ESTV-
Vergütungsverfahrens versprochen (act. 1 Rz. 95). Sie habe mit dem Abbruch
des Verfahrens treuwidrig den Eintritt der vereinbarten Bedingungen verhindert
(act. 1 Rz. 82). Entgegen der Darstellung der Beklagten komme es für die Frage
der Rückerstattung einzig auf den Wohnsitz des wirtschaftlich Berechtigten und
nicht den Nutzungsort der Leistungen an (act. 26 Rz. 51 ff.). Das "Problem" des
ausländischen Wohnsitzes sei lösbar gewesen, und die ESTV hätte letztlich den
ausländischen Wohnsitz von H._____ akzeptiert, zumal sie bestätigt habe, wo
nötig von Amtes wegen Abklärungen vorzunehmen (act. 1 Rz. 62). Das
Bundesgericht habe den ausländischen Wohnsitz von H._____ in den
Sicherstellungsverfügungen für die Steuerjahre 2005 bis 2009 akzeptiert (act. 26
Rz. 296 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2016
[2C_669/2016/2C_670/2016]).
Eventualiter macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte aufgrund des
Vertrauens- und Vertragsverhältnisses der Parteien verpflichtet gewesen sei, die
Klägerin in ihrem Vermögen zu schützen und die notwendigen Mitwirkungen zu
leisten (act. 1 Rz. 77). Subeventualiter stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt,
dass ihr ein vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlicher Anspruch zustehe (act. 1
Rz. 122 ff.).
4.2. Beklagte
Die Beklagte hält dagegen, dass sie ihre Leistungen seit dem 1. Juli 2006 zu
Recht inklusive Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt habe. Sie sei selber für die

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richtige Abrechnung verantwortlich gewesen. Die Fakten hätten dafür
gesprochen, dass die Klägerin ihre wirtschaftliche Tätigkeit nicht an ihrem Sitz,
sondern in Zürich ausgeübt habe, sofern die Klägerin nicht als passive
Investmentgesellschaft zu qualifizieren gewesen wäre, was zum Durchgriff geführt
hätte (act. 19 Rz. 194 ff.; act. 33 Rz. 219). Die Mehrwertsteuer habe sie aufgrund
des fehlenden ausländischen Leistungsorts belastet (act. 33 Rz. 340). Die Frage,
ob die Mehrwertsteuer auf den Leistungen der Beklagten tatsächlich geschuldet
gewesen sei, könne im vorliegenden Verfahren offen gelassen werden, denn
wenn der Nachweis für den Leistungsort im Ausland nicht erbracht werden könne,
so sei die Steuer geschuldet und zu Recht fakturiert worden (act. 19 Rz. 215). Im
VAT-Form Nr. 1 habe die Beklagte ausdrücklich festgehalten, dass die
schweizerische Mehrwertsteuer geschuldet sei (act. 19 Rz. 275).
Der Nachweis des Wohnsitzes von H._____ und die Nutzung der Leistungen im
Ausland lasse sich nicht (mehr) erbringen. H._____ habe die Aktien der Klägerin
verkauft, wobei der Verkaufspreis nicht von der Rückerstattung der
Mehrwertsteuer abhängig gemacht worden sei. Daher sei H._____ nicht mehr
wirtschaftlich Berechtigter der Klägerin und habe auch kein Interesse mehr an
einer Mitwirkung beim Rückerstattungsverfahren. Folglich habe die Beklagte zu
Recht von einer Wiederaufnahme des Verfahrens abgesehen (act. 19 Rz. 203 ff.;
act. 33 Rz. 281). Die Beklagte führt weiter aus, dass sie aufgrund der Behauptung
von F._____ und J._____, es sei bei der ESTV nicht mehr strittig, dass H._____
seinen Wohnsitz in England gehabt habe, davon ausgegangen sei, dass es sich
bei der Rückerstattung um einen unkomplizierten Vorgang handle (act. 33 Rz. 77;
dazu auch act. 19 Rz. 114 f. mit Hinweis auf das Schreiben vom 30. November
2010 [act. 3/14]).
Die Klägerin habe die notwendigen Dokumente absichtlich nicht geliefert, um ihre
Argumentation im Vergütungs- bzw. Mehrwertsteuerverfahren nicht zu gefährden,
die auch eine Vergütung für die Jahre 2001 bis 2006 betroffen hätte (act. 33
Rz. 337). Erst als das Vergütungs- und MwSt-Registrierungsverfahren (betreffend
Vorsteuerabzug) nicht zum gewünschten Ergebnis geführt habe, habe die
Klägerin das Rückerstattungsverfahren vorangetrieben. Daraus ergebe sich auch

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das Einverständnis der Klägerin mit der Fakturierung der Mehrwertsteuerbeträge
(act. 19 Rz. 213). Ohnehin habe die Klägerin bis zum 23. Mai 2008 die
Mehrwertsteuer vorbehaltslos bezahlt, womit es – wenn überhaupt – noch um
einen Betrag von CHF 48'883.28 gehe. Auch danach habe die Klägerin die
Rechnungen weiterhin inkl. Mehrwertsteuer bezahlt. Die Rechnungen hätten
jeweils folgenden Hinweis enthalten: "Complaints and requests for corrections
have to be in writing and are to be submitted to us within 10 days after receipt of
invoice." (act. 19 Rz. 218 und 289; act. 33 Rz. 40 ff.). Es habe sich erst nach
Unterzeichnung der ersten Verjährungsverzichtserklärung gezeigt, dass nicht
F._____ für die Klägerin, sondern die Beklagte die Mehrwertsteuerrückerstattung
habe verlangen müssen, denn F._____ habe erst danach eine diesbezüglich
rechtsverbindliche Auskunft der ESTV verlangt (act. 19 Rz. 226). Gegen eine
Verpflichtung der Beklagten spreche auch, dass sich F._____ selbst um die
Beibringung der notwendigen Beweise für den Wohnsitz von H._____ im Ausland
und damit um das Verfahren bei der ESTV gekümmert und später angeboten
habe, die Kosten selbst zu übernehmen (act. 33 Rz. 86).
Sie (die Beklagte) habe davon ausgehen können, dass die Klägerin gewusst
habe, dass die Rückerstattung vom Vorliegen der erforderlichen beweiskräftigen
Dokumente abhänge. Sie habe dies der Klägerin nicht noch extra mitteilen
müssen. Zudem habe F._____ ja lange Zeit für beide gearbeitet (act. 33 Rz. 343).
Der als Novum eingereichte Einspracheentscheid ändere nichts. Eine Fussnote
genüge nicht, um den ausländischen Wohnsitz von H._____ zu beweisen (act. 33
Rz. 239). Aus den von der Klägerin genannten Entscheiden betreffend
Sicherstellung ergebe sich nur, dass H._____ im Zeitpunkt des Gesuchs
ausländischen Wohnsitz gehabt habe, die Steuerperiode sei nicht entscheidend
(act. 33 Rz. 225). Überdies habe die Steuerbehörde einen ausländischen
Wohnsitz von H._____ behauptet, um eine Sicherstellung zu erreichen, und
H._____ hätte sich in Widerspruch zu den Behauptungen in anderen Verfahren
verhalten, hätte er dies bestritten (act. 19 Rz. 209). Davon abgesehen sei weder
der Entscheid betreffend Sicherstellung noch der Einspracheentscheid in
irgendeiner Form für die vorliegend zu beurteilende Frage bindend (act. 33 Rz.
127 ff.). Sowohl die Staatsangehörigkeits- und Immatrikulationsbestätigung als

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auch die Wohnsitzbestätigung würden nicht den genannten Zeitraum 2006 bis
2009 betreffen (act. 19 Rz. 294). Die Klägerin habe eben gerade nie zusätzliche
Belege zum ausländischen Wohnsitz angeboten (act. 19 Rz. 365: zu Klägerin
act. 1 Rz. 110). Zudem habe die Klägerin nicht bestritten, dass H._____ einer
selbständigen Tätigkeit in der Schweiz nachgegangen sei (act. 33 Rz. 220). Die
Klägerin rede selber vom Schwergewicht der Tätigkeiten von H._____ im
Ausland, was impliziere, dass H._____ auch einer Tätigkeit in der Schweiz
nachgegangen sei (act. 33 Rz. 225). Die Klägerin liefere keine Dokumente, die
einen Nutzungsort im Ausland beweisen würden (act. 33 Rz. 394). In jedem Fall
sei darzulegen, dass die Leistung effektiv im Ausland konsumiert worden sei.
Vorbehalten bleibe sodann der Fall, in dem die passive Investmentgesellschaft
aus der Schweiz heraus verwaltet worden sei. Diesfalls werde sie nicht mehr als
ausländische Domizilgesellschaft behandelt, sondern massgebend sei dann der
Ort der wirtschaftlichen Tätigkeit, der in der Schweiz liege (act. 33 Rz. 395).
Es liege weder eine Verpflichtung noch eine bedingte Schuldpflicht der Beklagten
vor, vielmehr sei ihr Verzicht auf Erhebung der Verjährungseinrede bedingt
abgegeben worden (act. 33 Rz. 80 ff., auch Rz. 90.7, 95, 106, 162, 168). Die
klägerischen Forderungen seien verjährt, da die Verjährungsverzichtserklärungen
befristet gewesen seien und die Verjährung bereits eingetreten sei, bevor die
Klägerin die Verjährung unterbrochen habe (act. 33 Rz. 12). Sie habe auch keine
nachvertragliche Nebenpflicht verletzt. Vielmehr verhalte sich die Klägerin
treuwidrig, wenn sie ein Konstrukt aufbaue, das nicht funktioniere und neun Jahre
später die Beklagte dies ausbaden solle (act. 19 Rz. 244). Bei Weiterführung des
Rückerstattungsverfahrens hätte sie durchaus Nachteile zu gewärtigen gehabt.
So hätte eine Rückforderung zu einem grossen Arbeitsaufwand geführt, zumal die
ESTV den Nachweis fordere, dass die Beträge tatsächlich deklariert und
abgeliefert worden seien. Alsdann werde die Festsetzungsverjährung für die
ganze MwSt-Gruppe B._____ immer wieder unterbrochen (act. 33 Rz. 55). Das
Rückerstattungsbegehren habe sie aus reiner Vorsicht noch nicht zurückgezogen
(act. 33 Rz. 194).

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5. Rechtliches
5.1. Auslegung von Verträgen
Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirkli-
chen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche
Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmassli-
chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips
so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den
gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 138 III 659
E. 4.2.1). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch
nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind
(BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; BGE 123 III 165 E. 3a S. 168). Demnach ist der
vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in
guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 138 III 659
E. 4.2.1; BGE 132 III 24 E. 4 S. 28).
5.2. Bedingungen
Unter einer Bedingung wird ein objektiv ungewisses zukünftiges Ereignis
verstanden, von dem nach dem Parteiwillen die Wirksamkeit eines Vertrags oder
eines sonstigen Rechtsgeschäfts abhängt. Die eigene Verpflichtung kann vom
Eintritt oder Ausbleiben eines Ereignisses eines Dritten abhängig gemacht
werden. Es besteht keine Verpflichtung zur Erfüllung der Bedingung, da
andernfalls die Parteien nicht eine Bedingung, sondern eine vertragliche Pflicht
vereinbart hätten (BSK OR I – FELIX R. EHRAT/MARKUS WIDMER, N 1 f. zu Vor Art.
151 -157). Im Einzelfall kann fraglich sein, ob die Vereinbarung einer Bedingung
gewollt war oder ob eine vertragliche Pflicht statuiert wurde, deren Nichterfüllung
die Rechtsfolgen der Art. 97 ff. OR auslöst (BSK OR I – FELIX R. EHRAT/MARKUS
WIDMER, N 11 zu Vor Art. 151 -157). Keine Bedingungen im technischen Sinn sind
Rechtsbedingungen wie beispielsweise die Zustimmung der Wettbewerbs-
kommission; es handelt sich dabei um Wirksamkeitserfordernisse. In Betracht
kommt gegebenenfalls die analoge Anwendung von Art. 156 OR, wenn eine
Partei den Eintritt einer Bedingung treuwidrig verhindert (BSK OR I – FELIX R.

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EHRAT/MARKUS WIDMER, N 12 zu Vor Art. 151 -157). Beweispflichtig dafür, dass
eine Verpflichtung vereinbart wurde, ist derjenige, der daraus Rechte ableitet.
Folglich trifft die Klägerin die Beweislast dafür, dass eine Verpflichtung vereinbart
wurde.
Gemäss Art. 156 OR gilt eine Bedingung als erfüllt, wenn ihr Eintritt von dem
einen Teile wider Treu und Glauben verhindert worden ist. Die Lehre ist sich einig,
dass Art. 156 OR keine Grundlage für die Fiktion einer behördlichen Zustimmung,
die tatsächlich nicht eingeholt oder verweigert worden ist, bieten kann, wohl aber
für Schadenersatz aus culpa in contrahendo (BSK OR I – FELIX R. EHRAT/MARKUS
WIDMER, N 4 zu Art. 156). Tatbestandselemente von Art. 156 OR sind der
Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des bedingt Verpflichteten und –
bei positiver Bedingung – dem Ausbleiben der Bedingung und kumulativ ein
Verstoss gegen Treu und Glauben. Die Parteien sind nicht verpflichtet, den Eintritt
einer Bedingung zu fördern; die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und
Glauben erfordert nicht, dass die Parteien ihre eigenen Interessen dafür opfern
(BGE 133 III 527 E. 3.3.3.). Das Erfordernis der Kausalität setzt voraus, dass die
Bedingung ohne das treuwidrige Verhalten eingetreten wäre. Dieser Nachweis
muss nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erbracht werden;
eine hohe Wahrscheinlichkeit ist ausreichend. Die Beweislast liegt bei der Person,
die sich auf die Fiktion in Art. 156 OR beruft, mithin bei der Klägerin. Die Partei,
die durch ihr Verhalten den Eintritt einer Bedingung verhindert hat, kann
nachweisen, dass die Bedingung sowieso nicht eingetreten wäre (Urteil des
Bundesgerichts vom 15. Dezember 2005 [4C.281/2005] E. 3.5.; BSK OR I – FELIX
R. EHRAT/MARKUS WIDMER, N 20 zu Vor Art. 151 -157).
6. Würdigung
6.1. Hat sich die Beklagte verpflichtet, das Rückerstattungsverfahren
durchzuführen bzw. eine solche Zusicherung abgegeben?
Einleitend ist in terminologischer Hinsicht zu bemerken, dass im Folgenden vom
Rückerstattungsverfahren gesprochen wird, wenn es um das vorliegend
massgebende Verfahren um Rückerstattung der Mehrwertsteuer geht.

- 15 -
Demgegenüber wird zur Bezeichnung des Verfahrens betreffend Vorsteuerabzug
der Begriff Registrierungsverfahren verwendet. Das Verfahren betreffend Antrag
auf Vergütung (abgelehnt mit Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom
23. Juni 2008) wird Vergütungsverfahren genannt.
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Beklagte zur Führung
des Rückerstattungsverfahrens verpflichtet habe. Einerseits habe die Beklagte ihr
zugesichert, dass sie das Verfahren führen werde, andererseits ergebe sich eine
solche Verpflichtung auch aus den drei abgegebenen Verjährungs-
verzichtserklärungen. Hierzu stellt die Klägerin die sehr vage gehaltene
Behauptung auf, dass ihr die Beklagte "stetig versichert" bzw. "versprochen"
habe, das Rückerstattungsverfahren durchzuführen (act. 1 Rz. 15 und 95; act. 26
Rz. 5, Rz. 20 und Rz. 223). Weiter führt sie pauschal aus, dass es "langjähriger
und belegter Abmachung" entsprochen habe, dass die Beklagte das Verfahren
führen werde (act. 26 Rz. 277). Solche Behauptungen sind jedoch zu allgemein
gehalten, als dass darüber Beweis abgenommen werden könnte. Es wäre an der
Klägerin gelegen, konkret darzutun, wer was wem wann unter welchen
Umständen gesagt hat. Denn liegen solche konkreten Behauptungen nicht vor,
kann nicht beurteilt werden, wie die Klägerin das Verhalten der Beklagten hätte
verstehen dürfen und müssen. Daher erübrigt sich die offerierte Parteibefragung
bzw. Beweisaussage von F._____ (act. 1 Rz. 15; act. 26 Rz. 223). Auch in der E-
Mail vom 8. Dezember 2010, in der K._____ von der Beklagten schrieb: "Wir
haben kein Problem, die Rechnung zu korrigieren, solange wir uns MWST und
ESTV konform verhalten […]" (vgl. act. 26 Rz. 23), findet sich keine Zu- bzw.
Versicherung, das Rückerstattungsverfahren zu führen bzw. nicht abzubrechen.
Ebenso wenig kann in der Unterzeichnung der Verjährungsverzichtserklärungen
eine solche Zusicherung gesehen werden, selbst wenn darin davon die Rede ist,
"dass sie selber die MWST-Deklaration entsprechend berichtigen und den
genannten MWST-Betrag in Abzug bringen kann". Es mag zwar zutreffen, dass
eine Korrektur nur über das Rückerstattungsverfahren erwirkt werden konnte (act.
26 Rz. 23). Eine Zusicherung, dieses zu führen, fand sich aber in dieser (von
F._____ von der Klägerin entworfenen, vgl. act. 26 Rz. 208) Formulierung nicht.
Soweit die Klägerin ausführt, dass die Beklagte gar keinen Anlass gehabt hätte,

- 16 -
die Verjährungsverzichtserklärungen zu unterzeichnen, wenn sie nicht die
Durchführung des Rückerstattungsverfahrens zugesichert hätte (act. 26 Rz. 23),
kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte war nicht verpflichtet, einen Verzicht
auf Erhebung der Verjährungseinrede zu unterzeichnen. Sie hatte schon dafür
keinen Anlass. Aufgrund der blossen Abgabe einer solchen Verzichtserklärung
(die der Klägerin ja zu gute kam)t zum Nachteil der Beklagten auf eine weitere
Verpflichtung zu schliessen, ginge zu weit.
Die drei Erklärungen tragen den Titel "Erklärung betreffend Verzicht auf Erhebung
der Verjährungseinrede". Auch im Text ist mehrfach von einem solchen
Einredeverzicht die Rede. Aus den Erklärungen ergibt sich einzig der Hinweis,
dass zwischen der Beklagten und der ESTV zur Klärung der Frage (d.h. der
MwSt-Frage) ein Schriftenwechsel stattgefunden hat. Aus dem Wortlaut als auch
den Umständen ergibt sich nicht, dass sich die Beklagte verpflichtet hätte, ein
Verfahren vor der ESTV durch- oder weiterzuführen. Vielmehr wird festgehalten,
dass der Steuerrepräsentant der Klägerin mit der ESTV zur Klärung von Fragen in
Kontakt stand (act. 1 Rz. 47). Bereits aus der Tatsache, dass F._____ nach
Abschluss der ersten Erklärung von der ESTV den Bescheid erhielt, dass die
Beklagte das Gesuch um Rückerstattung einreichen müsse, geht hervor, dass
keine Verpflichtung vereinbart worden sein konnte, wusste man beim ersten
Abschluss doch noch nicht einmal, dass es die Beklagte sein würde, die das
Gesuch stellen musste. Aus dem in zwei Verzichtserklärungen (act. 3/28 und 3/6)
genannten Satz, dass die Beklagte ihre Leistungen ab dem 1. Juli 2006 ohne
MwSt-Belastung hätte erbringen können und müssen (act. 26 Rz. 284), kann
keine Anerkennung einer Schuldpflicht gesehen werden. Eine systematische
Betrachtung unter Berücksichtigung des Satzes "Nach Auffassung der A._____
erfolgten diese Belastungen mit MWST zu Unrecht" sowie der im Anschluss daran
aufgestellten Bedingungen legt nahe, dass es sich um eine Präambel und nicht
um eine Anerkennung handelt. Vielmehr lässt sich dem Wortlaut der
Verjährungverzichtserklärungen klar entnehmen, dass mit diesen Erklärungen
keine Anerkennung einer Haftung oder Schuld einhergehe. Folglich hat sich die
Beklagte weder zur Durchführung des Rückerstattungsverfahrens verpflichtet

- 17 -
noch der Klägerin die Zusicherung abgegeben, das Rückerstattungsverfahren
durchzuführen.
6.2. Haben die Parteien eine bedingte Leistungspflicht vereinbart oder die
Verjährungsverzichtseinrede von einer Bedingung abhängig gemacht?
Es ist unbestritten, dass die positive Bedingung (Bestätigung der ESTV oder von
einem Gericht, dass die MwSt-Belastung zu Unrecht erfolgt ist) nicht eingetreten
ist. Es wurde bereits ausgeführt, dass eine bedingt verpflichtete Person keine
Verpflichtung trifft, auf eine positive Bedingung hinzuwirken, damit diese eher
eintritt. Untätigkeit kann der Beklagten somit nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Dies gilt unabhängig davon, ob man in der entsprechenden Erklärung eine
bedingte Leistungspflicht (so die Klägerin) oder eine bedingte
Verjährungsverzichtserklärung (so die Beklagte) sieht.
Zu prüfen ist, ob die Klägerin die Erklärungen als bedingte Verpflichtung auf
Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge verstehen durfte. Der Titel der drei
Erklärungen spricht unmissverständlich von einem Verjährungsverzicht. Aus dem
Wortlaut der Erklärung ("auf die Erhebung der Verjährungseinrede betreffend die
unten genannte Forderung wie folgt [Hervorhebung hinzugefügt] zu verzichten"
bzw. "die B._____ verzichtet deshalb [Hervorhebung hinzugefügt]") und der
Systematik (Titel, Einbettung des Blocks über die Bedingungen unter die
Verjährungseinrede) ergibt sich, dass es die Verjährungsverzichtseinrede war, die
von Bedingungen abhängig gemacht wurde und nicht ein Leistungsversprechen
unter eine Bedingung gestellt worden ist. Im Block über die Bedingungen ist zwar
von einer Vergütung die Rede, womit auch eine bedingte Leistung gemeint sein
könnte. Da aber in derselben Urkunde explizit festgehalten worden ist, dass mit
dem Abschluss dieser Erklärung weder eine Anerkennung einer Haftung oder
einer Schuld einher gehe, was unstrittig von F._____ formuliert wurde, konnte die
Klägerin die beklagtische Erklärung nicht so verstehen, dass sich die Beklagte
verpflichtet hätte, zu leisten, sofern die Bedingungen eingetreten wären. Bestärkt
wird dieser Eindruck dadurch, dass der Begriff Einverständnis (im Sinne eines
defensiv verstandenen nicht dagegen Opponieren) mit der Vergütung verwendet

- 18 -
wird und nicht festgehalten wurde, dass sich die Beklagte verpflichte, den Betrag
zu bezahlen, sofern die Bedingungen eingetreten seien.
Zusammenfassend hat sich die Beklagte nicht bedingt zur Rückerstattung der
Mehrwertsteuerbeträge verpflichtet, sondern unter bestimmten Bedingungen auf
die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet. Mangels Vereinbarung einer
bedingten Leistungspflicht zur Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge würde
selbst ein treuwidriges Verhindern des Eintritts der Bedingungen nicht zu einer
Verpflichtung auf Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge führen, sondern
einzig den Verzicht auf Erhebung der Verjährungseinrede beeinflussen.
Gleichwohl sei im folgenden kurz auf die der Beklagten vorgeworfene
Treuwidrigkeit einzugehen.
6.3. Treuwidrige Verunmöglichung des Eintritts der Bedingung
Vorab ist zu bemerken, dass im vorliegenden Verfahren aufgrund der
Bedingungen einzig massgebend ist, ob der Antrag auf Rückerstattung der
Mehrwertsteuer gutgeheissen worden wäre oder nicht (denn dies wurde als
Bedingung vereinbart, und zwar unabhängig davon, ob man in der Erklärung eine
bedingte Leistungspflicht oder einen bedingten Einredeverzicht sieht). Es kommt
somit nicht nur abstrakt auf die Rechtslage an, da auch prozessuale
Nachlässigkeit im Rückerstattungsverfahren (z.B. Nichteinreichung von
Urkunden) einen negativen ESTV-Entscheid nach sich ziehen kann.
Selbst wenn man in den Erklärungen eine bedingte Verpflichtung zur
Rückerstattung der Mehrwertsteuerbeträge sehen wollte, wäre eine treuwidrige
Verhinderung aus folgenden Gründen zu verneinen: Es wurde bereits ausgeführt,
dass die Beklagte keine Pflicht traf, ein Verfahren anzustrengen, sei dies vor der
ESTV noch vor einem Gericht. Mit Schreiben vom 30. November 2010 (act. 3/14)
teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil vom 30. November 2010 den klägerischen Argumenten gefolgt sei und
festgestellt habe, dass H._____ in England an der genannten Adresse wohne. Am
3. Dezember 2010 folgte ein weiteres Schreiben an die Beklagte (act. 3/15),
wonach der Wohnsitz an sich nicht mehr bestritten sei (act. 33 Rz. 77; dazu auch

- 19 -
act. 19 Rz. 114 f. mit Hinweis auf das Schreiben). Entgegen der Darstellung der
Klägerin handelte es sich um eine tatsachenwidrige Information (act. 26 Rz. 130),
denn dem Bundesverwaltungsgerichtsentscheid lässt sich nichts dergleichen
entnehmen (vgl. act. 3/14). Der Umstand, dass die Beklagte ein Gesuch einleitete,
ist vor diesem Hintergrund vielmehr als Gefallen anzusehen, den sie aufgrund des
unstrittig langjährigen guten Verhältnisses mit der Klägerin (vgl. act. 1 Rz. 77) aus
Kulanz trotz nicht mehr bestehendem Vertragsverhältnis auf sich nahm.
Wenn nun aber die Beklagte aus Kulanz den Eintritt der Bedingung anfänglich zu
fördern versuchte, so kann in einem Abbruch dieses Versuchs grundsätzlich keine
Handlung gesehen werden, die den Eintritt der Bedingung verunmöglichte. Denn
wäre die Beklagte gar nie tätig geworden (was bei Betrachtung des Wortlauts und
der Systematik des Verjährungsverzichts zulässig gewesen wäre), so hätte es gar
nie zu einem Abbruch des Verfahrens kommen können.
Die Klägerin macht schliesslich geltend, dass selbst bei Fehlen einer
Verpflichtung die Fiktion von Art. 156 OR zur Anwendung gelange (act. 26
Rz. 24). Sie beruft sich dabei auf einen Bundesgerichtsentscheid (BGE 133 III
527). Diesem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein
Versicherungsnehmer machte einen Anspruch auf Krankentaggeld geltend. Die
Versicherung hatte in ihren Allgemeinen Bedingungen vorgesehen, dass
Leistungen anderer Versicherungen angerechnet werden würden (BGE 133 III
527 E. 3.3.3.). Im Entscheid wurde verbindlich festgehalten, dass der
Versicherungsnehmer einen Anspruch gegen eine andere Versicherung
(Invalidenversicherung) nicht geltend machte, obwohl er die Voraussetzungen
erfüllt und sich folglich die Leistungen der Versicherung reduziert hätten (BGE
133 III 527 E. 2.2.). Die Treuwidrigkeit des Verhaltens des Versicherungsnehmers
wurde bejaht, obwohl er nicht verpflichtet war, einen Anspruch geltend zu
machen, und darin gesehen, dass der Versicherungsnehmer einen Anspruch
nicht geltend gemacht hatte, den er nach den verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz erhalten hätte (E. 3.3.3.), ohne ein schutzwürdiges Interesse für sein
Verhalten zu nennen. Im von der Klägerin (act. 1 Rz. 94) angerufenen
Bundesgerichtsentscheid betreffend Nichtleistung der Unterschrift bei einem

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Architektenvertrag (Urteil des Bundesgerichts vom 15. Dezember 2005
[4C.281/2005]) wurde eine Treuwidrigkeit darin gesehen, dass der Auftraggeber
eine vertraglich notwendige Zustimmung nicht abgegeben hatte, ohne die das
(zweite) Projekt keine Baubewilligung erhalten konnte. Der Auftraggeber war
verpflichtet, die ordnungsgemässe Erfüllung des Auftrags nicht zu behindern.
Durch Nichtleistung der Unterschrift zur Zustimmung stand dem Auftragnehmer
kein Honoraranspruch zu, da dieser an die aufschiebende Bedingung der
Erteilung einer Baubewilligung gekoppelt war. Die Ablehnung der Zustimmung hat
der Auftraggeber nicht begründet, obwohl die Auftragnehmer innert sehr kurzer
Zeit ein zweites Projekt vorbereiteten (E. 3.5). Die Gemeinde bestätigte sodann,
dass das zweite Projekt auf den ersten Blick mit dem Bebauungsplan mehrheitlich
im Einklang stand. Den vom Auftraggeber angeführten Vertrauensverlust sowie
seine Vermutung, dass das Projekt wohl nicht genehmigt worden wäre, hielt das
Bundesgericht für sehr unbestimmt und wies darauf hin, dass es bei
Grossprojekten üblich sei, dass gewisse Änderungen vorgenommen werden
müssten (E. 3.6.).
Im vorliegenden Fall ist dagegen alles andere als sicher, dass die Bedingungen
eingetreten wären, wenn die Beklagte das Verfahren nicht abgebrochen hätte.
Zudem bringt die Beklagte Gründe vor, die sie zu diesem Entscheid führten (vgl.
act. 3/8). Überdies führt die Beklagte Nachteile ins Feld, hätte sie gegenteilig
entschieden und am Rückerstattungsverfahren festgehalten. Darauf wird noch
zurückzukommen sein. In Würdigung der Gesamtumstände kann somit nicht von
einer treuwidrigen Vereitelung einer Bedingung gesprochen werden. Die von
F._____ formulierten Erklärungen vermögen zwar insofern etwas widersprüchlich
zu erscheinen, als dass nach heutiger Sicht einzig die Beklagte einen Einfluss auf
den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingungen hat. Bei Abschluss der ersten
Verjährungsverzichtserklärung war jedoch noch nicht klar, wer im
Rückerstattungsverfahren das Gesuch um Rückerstattung stellen musste. Die
Formulierung wurde in der Folge einfach beibehalten, was aber nicht zulasten der
Beklagten gehen kann. Zusammenfassend hat die Beklagte nicht treuwidrig den
Eintritt der Bedingungen verhindert.

- 21 -
6.4. Wäre das Rückerstattungsverfahren erfolgreich verlaufen?
6.4.1. Ausgangslage
Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass einzige Voraussetzung eines erfolgreichen
Rückerstattungsverfahrens der ausländische Wohnsitz des wirtschaftlich
Berechtigten, d.h. H._____, sei. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den
Standpunkt, dass zusätzlich noch der Beweis des ausländischen Leistungsorts zu
erbringen sei.
6.4.2. Ausländischer Wohnsitz
Die Beklagte hat diverse Male mit der ESTV Kontakt gehabt und die von F._____
verfassten Schreiben unterschrieben an die ESTV weitergeleitet. Die ESTV hat
betreffend Wohnsitz des wirtschaftlich Berechtigten H._____ die eingereichten
Dokumente nicht für genügend erachtet. Dies bestreitet auch die Klägerin nicht,
die davon spricht, dass sich die ESTV in diesem Fall etwas kompliziert verhalten
habe (act. 1 Rz. 44). Die Behauptung, die ESTV oder eine Rechtsmittelbehörde
hätte früher oder später den ausländischen Wohnsitz von H._____ akzeptieren
müssen (act. 1 Rz. 62, 76; act. 26 Rz. 30 und 58), erscheint doch sehr gewagt,
zumal die Klägerin nicht behauptet, der Beklagten weitere Dokumente (man
denke an Steuerunterlagen, Versicherungen, Unternehmerbescheinigungen etc.)
übergeben zu haben, die die Beklagte nicht an die ESTV weitergeleitet hätte.
Betreffend ausländischen Wohnsitz von H._____ lagen der ESTV somit die
Wohnsitzbestätigung sowie eine Staatsangehörigkeits- und Immatrikulations-
bestätigung vor (vgl. act. 26 Rz. 30). Die Klägerin gibt denn selber an, dass die
Beklagte im Besitz sämtlicher für das Verfahren notwendiger Dokumente und
Informationen gewesen sei und diese nur hätte einreichen müssen (act. 26 Rz. 6
und 26). Die einzigen Unterlagen, die die Beklagte noch hätte einreichen müssen,
seien die Buchhaltungsunterlagen gewesen (act. 26 Rz. 31; Rz. 214). Soweit die
Klägerin sich auf den Standpunkt stellt, dem Schreiben der ESTV vom 18.
September 2014 könne ganz konkret entnommen werden, welche (wenigen)
Unterlagen die ESTV noch benötigt hätte (act. 26 Rz. 28), ist zu bemerken, dass
es nicht nur um Buchhaltungsunterlagen ging, sondern nach wie vor der

- 22 -
Nachweis des ausländischen Wohnsitzes des wirtschaftlich Berechtigten, "sprich
der Nutzen der Leistungen dort angefallen ist", verlangt wurde (vgl. act. 3/36).
Solche Unterlagen wurden aber der Beklagten nicht weitergereicht (vgl. act. 3/44,
der nur vom OMA und von Fakturen spricht). Im Widerspruch zu ihren
Ausführungen, es sei nur noch um die Einreichung der Buchhaltungsunterlagen
gegangen (vgl. act. 26 Rz. 31), führt die Klägerin aus, dass "in erster Linie noch
die Wohnsitzfrage" strittig gewesen sei (act. 26 Rz. 57). Schliesslich hält die
Klägerin selber fest, dass sämtliche "organisierbaren" Unterlagen vorhanden
gewesen seien (act. 26 Rz. 28), was im Umkehrschluss bedeutet, dass weitere
Unterlagen gar nicht mehr organisierbar waren. Daran vermag auch die blosse
Behauptung, H._____ hätte die Mitwirkung nicht verweigert, sofern sie denn nötig
gewesen wäre (act. 26 Rz. 197), nichts zu ändern. Damit gelingt der Klägerin der
Beweis, dass es die Handlung der Beklagten (Abbruch) war, die zu einem
Schaden in ihrem Vermögen geführt hat, nicht. Die Klägerin blendet die
prozessualen Pflichten der Beklagten schlicht aus. Diese konnte die Dokumente
nicht selber besorgen; hierzu war sie auf die Klägerin angewiesen, ging es doch
um persönliche Dokumente des wirtschaftlich Berechtigten der Klägerin. Wenn
nun aber die Beklagte nicht mit weiteren Dokumenten durch die Klägerin bedient
wurde, so würde der Anspruch abgewiesen, selbst wenn H._____, wie die
Klägerin behauptet, "zweifellos" Wohnsitz im Ausland haben sollte.
Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass das Bundesgericht in seinem Entscheid vom
8. Dezember 2016 betreffend Sicherstellung (2C_669/2016/2C_670/2016) den
ausländischen Wohnort von H._____ rechtsverbindlich festgestellt habe (act. 26
Rz. 67). Sodann reicht sie als Noven zwei weitere Entscheide ein (act. 45/68 und
47/69). Mangels Partei- und Sachidentität kommt dieser im Sicherstellungs-
verfahren durch H._____ nicht bestrittenen Behauptung vorliegend keine
Bedeutung zu. Die Beklagte weist zudem zutreffend darauf hin, dass sich
H._____ in Widerspruch zu anderen Verfahren gesetzt hätte, wenn er die
Behauptung der Gegenpartei zu seinem ausländischen Wohnsitz bestritten hätte,
und dass daraus für die vorliegend massgeblichen Jahre nichts abgeleitet werden
kann. Eine Verbindlichkeit für das vorliegende Verfahren ergibt sich auch nicht
aus dem nunmehr während laufendem Verfahren ergangenen und von der

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Klägerin eingereichten Einspracheentscheid vom 15. August 2018 betreffend
subjektive Steuerpflicht/Vorsteuerabzug (act. 31/32), abgesehen davon, dass im
Entscheid darauf hingewiesen wird, dass es sich um H._____s eigene Angaben
handle. Es bedarf keiner weiteren Erläuterungen, dass einer blossen Fussnote in
einem verwaltungsrechtlichen Entscheid keine Verbindlichkeit für den
vorliegenden Prozess zugesprochen werden kann. Die nunmehr in der Replik
vorgebrachten Ausführungen zum Lebensmittelpunkt von H._____ (act. 26 Rz.
25) hätten – soweit vertiefter vorgebracht und belegt – für das ESTV-Verfahren
durchaus von Bedeutung sein können. Die Klägerin behauptet aber nicht, der
Beklagten weitere Dokumente ausgehändigt zu haben, die diese nicht
weiterleitete. Im Gegenteil hat die Klägerin – wie dargelegt – ausgeführt, alle
organisierbaren Unterlagen seien vorhanden gewesen. Ohnehin erscheint
fraglich, ob die ESTV im heutigen Zeitpunkt auf nachträglich erstellte Dokumente
abgestellt hätte bzw. abstellen würde. Abklärungen von Amtes wegen erfolgen
regelmässig nicht bei steuerbefreienden Sachverhalten (dies im Gegensatz zu
Steuerjustizverfahren, wo die anklagende Behörde diese Nachweise zu erbringen
hätte; darauf bezog sich auch das von der Klägerin zitierte Schreiben vom
22. Dezember 2011; act. 1 Rz. 42; act. 3/27). Zudem wies die Klägerin selber
darauf hin, dass die ESTV mehrmals festgehalten hatte, dass die Beweislast für
den ausländischen Wohnsitz von H._____ die Beklagte (und nicht die ESTV)
treffe (act. 1 Rz. 42 und Rz. 58). Jedenfalls konnte und kann sich die Klägerin
nicht darauf verlassen, dass die ESTV eigene Abklärungen vornehmen würde.
Das von der Klägerin angerufene Schreiben der ESTV vom 13. April 2006 (act. 26
Rz. 30; act. 27/48) datiert rund fünf Jahre vor der soeben beschriebenen Haltung
der ESTV, weshalb sich schon deshalb weitere Ausführungen erübrigen. Nicht
von Relevanz ist das Schreiben der ESTV an die Beklagte mit der Aufforderung,
sich innert Frist zu äussern, ob an den Anträgen festgehalten oder diese
zurückgezogen würden (act. 26 Rz. 33). Dieses Vorgehen entspricht gängiger
Praxis. Die Beklagte war auf die Mitwirkung der Klägerin angewiesen, und der
Klägerin gelingt der Beweis, dass sie alle notwendigen Handlungen leistete, damit
das Verfahren erfolgreich gewesen wäre, nicht. Eine blosse Übernahme der
Kosten vermag eine Mitwirkung in Form von Dokumenten nicht zu ersetzen. Der

- 24 -
Klägerin gelingt es nicht, zu beweisen, dass bei Festhalten am Gesuch die
Beklagte die Mehrwertsteuerbeträge von der ESTV zurückerhalten hätte.
6.4.3. Ausländischer geschäftlicher Nutzungsort
Ferner war die Änderung der MwSt-Regelung untrennbar damit verbunden, dass
die Aircraft-Management-Leistungen für geschäftliche, steuerbare Zwecke
eingesetzt wurden. Aus dem von beiden Parteien zitierten
Bundesgerichtsentscheid ergibt sich zwar, dass Art. 14 Abs. 3 MwStG den Vorteil
aufweist, dass auf den Nutzungsort im Ausland verzichtet werden kann (BGE 133
II 153 E. 5.1). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung führte das Bundesgericht
aber aus, dass damit keine Änderung in Bezug auf Beweisanforderungen einher
geht. Insbesondere muss nach wie vor der Nutzungsort nachgewiesen werden,
da dadurch die Zuordnung und damit die Bestimmung, ob Leistungen in der
Schweiz steuerbar sind, erfolgen (BGE 133 II 153 E. 5.2.).
Es obliegt folglich der Klägerin, darzulegen, dass der Nutzen der Leistungen zu
geschäftlichen Zwecken im Ausland erfolgt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat
mit Entscheid vom 23. Juni 2008 (betreffend ablehnenden Entscheid der
Vorinstanz ESTV bezüglich des Antrags der Klägerin im Vergütungsverfahren)
festgehalten, dass mindestens 20 % der Flüge im Inland erbracht worden seien
(Abflug- und Landeort in CH), weshalb das Vergütungsverfahren nicht in Frage
komme (act. 3/13 E. 3.2. S. 9). Ob kumulativ ein Wohn- bzw. Geschäftssitz im
Ausland vorliege und im Land des Wohn- oder Geschäftssitzes die
Unternehmereigenschaft nachgewiesen war, musste nicht geprüft werden. Das
Gericht hielt aber fest, dass für Leistungen, die nicht zu einem geschäftlich
begründeten Zweck im Sinne von Art. 38 Abs. 2 MwStG verwendet werden, kein
Vergütungsanspruch bestehe (act. 3/13 E. 2.4. S. 6).
Im Bundesverwaltungsgerichtsentscheid vom 11. August 2015 (betreffend
ablehnenden Entscheid der Vorinstanz ESTV wegen Antrag CH-
Registrierungsverfahren der Klägerin) wurde festgehalten, dass lediglich ein
marginaler Anteil der Flugbewegungen der Klägerin geschäftlich genutzt worden
sei (5 %), die Klägerin die geschäftliche Verwendung des Flugzeugs folglich nicht

- 25 -
nachweisen könne und es bei der Vermutung bleibe, dass das Flugzeug vom
wirtschaftlich Berechtigten hauptsächlich privat benutzt worden sei. Das
Bundesverwaltungsgericht ging abschliessend vom Tatbestand der
Steuerumgehung aus (act. 20/51 E. 3.8.5 S. 25).
Die ESTV hat auf den Nutzungsort Bezug genommen ("sprich der Nutzen der
Leistungen dort angefallen ist"). Dies bestreitet auch die Klägerin nicht (act. 26
Rz. 193). Wäre der Nutzungsort irrelevant, so wäre dieser Satz überflüssig
gewesen. Angesichts der zahlreichen vorhandenen Inlandbezüge (als Kontakt der
Klägerin wurde im OMA auf eine Adresse in Zürich verwiesen, die Rechnungen
gingen an die Schweizer Adresse, bis Ende November 2006 in Kopie, der
Verwaltungsratspräsident der Klägerin war der in Zürich tätige Rechtsanwalt
L._____, H._____ war bis tt.mm.2007 mit Wohnsitz in I._____/ZH als
Verwaltungsratspräsident der M._____ AG im Handelsregister eingetragen etc.,
vgl. act. 19 Rz. 195; act. 26 Rz. 179 ff.), gelingt es der Klägerin nicht, den
ausländischen Nutzungsort zu beweisen. Daran vermögen auch die mit der Replik
eingereichten Aircraft-Movement-Details 2006 – 2008 nichts zu ändern (act. 26
Rz. 78), sind diese doch nicht selbsterklärend (vgl. auch act. 20/51 E. 3.8.4. S. 24,
act. 19 Rz. 198). Soweit die Klägerin in act. 1 Rz. 118 bzw. act. 26 Rz. 234 ein
Gutachten zur Frage offeriert, ob vorliegend das Empfängerortsprinzip gelte, ist
darauf schon mangels notwendiger Tatsachenbehauptungen nicht weiter
einzugehen.
6.4.4. Fazit
Zusammenfassend gelingt der Klägerin der Beweis nicht, dass die Weiterführung
des Verfahrens zu einer Rückerstattung der Mehrwertsteuer im eingeklagten
Umfang geführt hätte.
Lediglich der Vollständigkeit halber sei im Sinne einer Eventualbegründung im
Folgenden auf einige von der Klägerin vorgebrachte weitere Argumente
einzugehen.

- 26 -
6.5. War die Beklagte gestützt auf eine vertragliche Nebenpflicht verpflichtet,
das Rückerstattungsverfahren zu führen?
Die Mehrwertsteuer wurde in der Schweiz am 1. Januar 1995 eingeführt und löste
die Allphasensteuer ab. Das zeitlich vorher abgeschlossene OMA vom 14./15.
Dezember 1992 enthielt daher – dies ist nur folgerichtig – keine Regelung
betreffend Mehrwertsteuer. Dem im Jahr 2004 abgeschlossenen Nachtrag zum
OMA kann ebenfalls keine Regelung betreffend Mehrwertsteuer entnommen
werden. Aus dem OMA selbst lässt sich schon daher keine Schutzpflicht
betreffend Mehrwertsteuerbeträge entnehmen, da die Parteien im Zeitpunkt des
Abschlusses gar keine Regelung betreffend die Mehrwertsteuer getroffen haben,
womit dieses Vermögen auch nicht zu schützen war. Die Klägerin sieht die
nachvertragliche Nebenpflichtverletzung darin, dass die Beklagte die mittels der
Erklärungen vertraglich vereinbarten Nebenpflichten, dafür zu sorgen, dass die
Klägerin nicht an ihrem Vermögen geschädigt werde und dass der Fehler – die
ursprünglich fälschlicherweise belasteten Mehrwertsteuern korrigiert würde,
verletzt habe (act. 1 Rz. 108). Es wurde bereits dargelegt, dass sich aus den
abgeschlossenen Erklärungen keine Verpflichtung, ein Rückerstattungsverfahren
durchzuführen, ergibt (vgl. E. 6.1.), sondern die Beklagte darin einzig ihren
Verzicht auf Erhebung der Verjährungseinrede unter die Bedingung stellte, dass
sie effektiv die Beträge zurückerstattet erhält (vgl. E. 6.2.). Eine Nebenpflicht stellt
– wie die Bezeichnung schon impliziert – gleich wie eine Hauptpflicht eine
Verpflichtung dar. Aus dem Wortlaut der Erklärungen ergibt sich, dass die
Beklagte gerade keine Anerkennung einer Haftung oder Schuld abgeben wollte.
Damit fällt eine konkludente Vereinbarung einer Nebenpflicht im Sinne einer
Schuldpflicht in Bezug auf die Verjährungsverzichtserklärungen ausser Betracht.
Es wurde bereits dargelegt, dass die Klägerin nicht substantiiert darzutun vermag,
dass die Beklagte ihr während Jahren zugesichert habe, den Betrag
zurückzuerstatten, sobald sie ihrerseits den Betrag infolge geführten
Vergütungsverfahrens zurückerhalten hätte. Folglich kann auch nicht durch
verbindliche Zugeständnisse und den Lauf des Verfahrens die zwischen den
Parteien bereits bestehende Sonderverbindung noch verstärkt und daraus nach
Treu und Glauben eine vertragliche Nebenpflicht, das Rückerstattungsverfahren

- 27 -
zu führen (act. 1 Rz. 109), abgeleitet werden. Weitere Behauptungen, woraus sich
eine vertragliche Nebenpflicht im Sinne einer Schutzpflicht ergeben hätte, stellt
die Klägerin nicht substantiiert auf. Insbesondere leitet sie aus dem OMA bzw.
dem Nachtrag direkt keine vertragliche Nebenpflicht ab. Zusammenfassend
vermag die Klägerin keine Nebenpflicht, das Rückerstattungsverfahren zu führen,
darzulegen.
Selbst wenn man eine Nebenpflicht im Sinne einer Schutzpflicht bejahen würde,
müsste die Beklagte eine solche grundlos verletzt haben. Hierzu kann vorab auf
die Ausführungen unter E. 6.3. und 6.4. verwiesen werden. Die Klägerin leitet aus
einer Schutzpflicht nicht bloss die Einleitung des Rückerstattungsverfahrens,
sondern auch die Durchführung und dessen rechtskräftigen Abschluss ab (act. 26
Rz. 230). Es wurde bereits ausgeführt, dass die Klägerin der Beklagten durch
zwei Schreiben tatsachenwidrig suggerierte, die Wohnsitzfrage sei nicht mehr
strittig (vgl. E. 6.3). Dies dürfte denn auch mit ein Grund gewesen sein, wieso die
Beklagte überhaupt in Kontakt mit der ESTV trat. Hinzu kommt, dass die Klägerin
die in Rechnung gestellten Beträge stets inklusive Mehrwertsteuer beglich,
obwohl sie es in der Hand gehabt hätte, diese nicht zu bezahlen und damit ein
Rückerstattungsverfahren zu verhindern. Der Klägerin wäre es zumutbar
gewesen, mittels Ruling bei der ESTV feststellen zu lassen, ob sie für ihre
Tätigkeit unter der Neuregelung steuerbefreit ist oder nicht. Dies wurde aber nie
speziell abgeklärt; vielmehr konzentrierte sich die Klägerin auf die Anmeldung für
das Vergütungsverfahren bzw. später auf die MwSt-Registrierung, obwohl sie
annehmen oder wissen musste (aufgrund des erfahrenen Steuervertreters), dass
die Anmeldung für das Vergütungsverfahren infolge der getätigten Inlandumsätze
scheitern musste. Es war denn auch ein Entscheid der Klägerin, zuerst die Linie
des Vorsteuerabzugs zu verfolgen und erst, als sich zeigte, dass dies nicht
möglich war, den Weg über die Rückerstattung zu gehen. Am Ende hat die
Struktur nicht funktioniert. Dafür ist die Klägerin selber verantwortlich. Dies kann
nicht der Beklagten angelastet werden, zumal sie durchaus Nachteile zu
gewärtigen hat. Entgegen der Darstellung der Klägerin (act. 26 Rz. 35) besteht
ein Interesse der Beklagten am Eintritt einer Festsetzungsverjährung für
Steuerforderungen; ferner ist ein gutes Klima mit den Steuerbehörden wichtig,

- 28 -
und es wäre der Beklagten ein Aufwand betreffend Zusammenstellung der Belege
entstanden. Angesichts dieser Situation kann der Beklagten nicht vorgeworfen
werden, sie habe grundlos das Verfahren auf Rückerstattung der
Mehrwertsteuerbeträge abgebrochen. Selbst wenn man eine vertragliche
Nebenpflicht bejahen würde, hätte die Beklagte eine solche unter
Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht verletzt.
6.6. Schaden
Die Geltendmachung eines Schadenersatzes setzt einen Schaden im Sinne der
Differenztheorie voraus.
Die Beklagte bringt vor, aus der ins Recht gelegten Einsprache ergebe sich, dass
die Klägerin für das Jahr 2001 für Unterhalt und Management einen Aufwand von
CHF 4'547'048.23 in der proforma Bilanz festgehalten habe. Dies entspreche den
Rechnungen der Beklagten aus dem Jahre 2001 inklusive Mehrwertsteuer
(act. 19 Rz. 75 mit Hinweis auf act. 20/32). Damit sei die Klägerin gar nicht
geschädigt.
Die Klägerin macht geltend, sie habe die Beträge von niemandem erstattet
erhalten und sei folglich im eingeklagten Betrag geschädigt (act. 26 Rz. 233). Aus
der proforma Bilanz des Jahres 2001 könne nichts abgeleitet werden.
Selbstverständlich würde bei einer Vercharterung eines Flugzeugs an Dritte eine
Marge berechnet, die den Mehrwertsteuerersatz deutlich übersteige und z.B.
auch der Amortisation der Maschine Rechnung trage. Dennoch habe ein nicht
unerheblicher Verlust im Jahr 2001 resultiert, woran sich auch im Jahr 2009 nichts
geändert habe, was aus der proforma Bilanz des Jahres 2009 ersichtlich sei.
Hätte die Klägerin keine Mehrwertsteuern bezahlen müssen bzw. die bereits
bezahlten Steuern zurückerstattet erhalten, wäre die Marge auf diesen
Vercharterungen höher und der Verlust bzw. Schaden demzufolge tiefer
ausgefallen (act. 26 Rz. 107 mit Hinweis auf act. 27/57). Es treffe nicht zu, dass
die Klägerin die Leistungen der Beklagten inklusive Mehrwertsteuer 1:1 der
N._____ verrechnet habe (act. 26 Rz. 108).

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Die Beklagte hält an ihren Ausführungen fest. Es sei das Wesen von
substanzlosen Offshore-Gesellschaften, dass diese nur als Durchlauferhitzer
funktionieren und vom wirtschaftlich Berechtigten glatt gestellt würden. Der
D1._____ sei schon aus luftfahrtrechtlichen Gründen nie an Dritte verchartert
worden. Der proforma Bilanz des Jahres 2009, die nach dem Erwerb der Klägerin
erstellt worden sei, komme keine Beweiskraft zu. Es sei vielsagend, dass die
Klägerin keine Vermögensaufstellung einreiche, die dem Kaufvertrag zugrunde
gelegen sei (act. 33 Rz. 262 ff.).
Die Klägerin bestritt nicht substantiiert, dass die Rechnungen der Beklagten mit
dem in der proforma Bilanz 2001 aufgeführten Betrag übereinstimmten (act. 26
Rz. 106 f.). Somit hat als unbestritten zu gelten, dass die Rechnungen inkl. MwSt
im Jahr 2001 an eine andere Gesellschaft (N._____ Inc. mit Sitz in …, …, BVI,
fortan N._____) weiterbelastet wurden. Ein Blick auf die proforma Bilanz 2001 der
Klägerin zeigt (act. 20/32), dass auf der Aktivseite das Flugzeug mit einem Wert
von rund CHF 21.14 Mio. und auf der Passivseite ein Darlehen über rund
CHF 22.11 Mio. aufgeführt ist. Als Erlös aus der Vercharterung resultiert ein
Betrag von CHF 4.567 Mio., für den Unterhalt und Managementkosten werden
CHF 4.547 Mio. angegeben, daneben sind diverse Verwaltungskosten aufgeführt.
Als Gewinn resultiert ein Betrag von gerade einmal CHF 2'928.90. Geht man
davon aus, dass das Flugzeug aus buchhalterischer Sicht regelmässig
abgeschrieben werden müsste, wäre dies bei der offen gelegten Ertragslage nur
möglich, wenn auf dem Darlehen regelmässig Forderungsverzichte erfolgen
würden. Dies entspricht keinem ökonomischen Verständnis und legt nahe, dass
es sich bei der Gesellschaft um ein steueroptimierendes Vehikel handelt.
Was die streitgegenständlichen Jahre (Juli 2006 bis April 2009) betrifft, so bleibt
die Klägerin diesbezüglich sehr vage. Die von ihr eingereichte proforma Bilanz
2009 ist eine blosse Parteibehauptung, nicht revidiert und betrifft nur das Jahr
2009. Über die Jahre 2006 bis 2008 sagt die Bilanz nichts aus. Immerhin lässt
sich auch diesem Dokument wie schon der proforma Bilanz 2001 eine Position
"Vercharterung" entnehmen. Die Klägerin streitet nicht ab, dass nach wie vor eine
Rechnungsstellung an die N._____ erfolgt ist, hält sich im Übrigen aber bedeckt.

- 30 -
Es liegt an der Klägerin, den Eintritt eines Schadens zu behaupten. Wird dieser
von der Beklagten bestritten, so muss die Klägerin den Schaden detaillierter
behaupten, um nicht zu riskieren, dass die Klage mangels Substantiierung
abgewiesen wird. Vorliegend setzt die Klägerin dem von der Beklagten
bestrittenen Schaden keine konkreten Behauptungen entgegen, obwohl
Weiterbelastungen auch nach dem Jahr 2001 erfolgten. Es reicht nicht aus, eine
tiefere Marge auf dem Geschäft mit der N._____ zu behaupten. Unter Schaden ist
die Differenz zwischen tatsächlichem und hypothetischem Vermögensstand zu
verstehen. Wenn die Klägerin die angeblich nicht geschuldeten
Mehrwertsteuerbeträge der Beklagten bezahlt hat, hat sie zwar in diesem Umfang
einen Schaden erlitten (da sie zu viel bezahlt hat und somit ihr Vermögen
vermindert ist). Wenn nun aber die von der Beklagten gestellten Rechnungen
weiterbelastet wurden, so konnte auch der "Schaden" (die
Mehrwertsteuerbeträge) auf die nachfolgende Gesellschaft abgewälzt worden
sein, und die Klägerin hat keine Einbusse erlitten. Dies ist denn bei
steueroptimierenden Konstrukten häufig der Fall. Ein entgangener Gewinn liegt
nicht vor, sofern eine Weiterverrechnung im Sinne der 1:1-Erstattung erfolgte.
Eine Erhöhung der Marge stellt grundsätzlich keinen entgangenen Gewinn dar,
sondern käme einem zusätzlichen Gewinn gleich. Denn wäre von Beginn weg die
Mehrwertsteuer durch die Beklagte nicht fakturiert worden, hätte die Klägerin nicht
mehr Gewinn erhalten bzw. sie führt nicht aus, inwiefern das der Fall hätte
gewesen sein sollen. Damit wäre die Klage auch mangels Darlegung eines
Schadens abzuweisen.
6.7. Vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch
Ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch scheitert am Beweis, dass die
Mehrwertsteuerbeträge tatsächlich nicht geschuldet gewesen wären.
Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung fällt aus diversen Gründen
ausser Betracht. Wie gezeigt fehlt es an einem genügend dargelegten Schaden.
Ebenso fehlt es an einer Bereicherung auf Seiten der Beklagten. Die Bestreitung
der Klägerin, dass die Beträge von der Beklagten an die ESTV abgeliefert
wurden, ist angesichts der geführten ESTV-Verfahren haltlos. Die Klägerin

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vermag wie gezeigt den fehlenden Rechtsgrund nicht zu beweisen. Die Klägerin
ist nach eigenen Aussagen bereits im Oktober/November 2006 davon
ausgegangen, dass sie eine Single Purpose Company (SPC) sei und der
Wohnsitz von H._____ im Ausland liege (act. 20/43). Wenn die Klägerin sich
selber auf den Standpunkte stellt, F._____ habe K._____ gesagt, dass die
Rechnungen ohne Mehrwertsteuer zu fakturieren seien (act. 26 Rz. 188; act. 33
Rz. 121), so fehlt es an einer irrtümlichen Leistung der Mehrwertsteuerbeträge.
Zusammenfassend steht der Klägerin weder ein vertraglicher noch ein
bereicherungsrechtlicher Anspruch zu.
6.8. Verjährung
Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte aus Nachlässigkeit
oder bewusst ihren Rückerstattungsanspruch habe verjähren lassen. Davon
müsse bei der Beweiswürdigung ausgegangen werden, da die Beklagte die
Korrespondenz trotz Editionsbegehren nicht (resp. nicht vollständig) eingereicht
habe (act. 40 Rz. 7). Der Eintritt der Verjährung wäre nur dann im vorliegenden
Verfahren von Bedeutung, wenn eine Rückerstattung überhaupt erfolgreich
gewesen wäre. Dies ist nicht der Fall.
Aus dem Schreiben der ESTV geht zudem hervor, dass die ESTV Abklärungen
treffen werde, ob Forderungen allenfalls verjährt sein könnten. In diesem Moment
wurde somit die Beklagte erstmals (anderes ergibt sich aus den Behauptungen
nicht) damit konfrontiert, dass bestehende Forderungen allenfalls verjährt sein
könnten. Somit besteht für die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe
bewusst die Verjährung eintreten lassen, schon unter chronologischen
Gesichtspunkten kein Raum (setzt doch eine bewusste Handlung voraus, dass
man die Konsequenzen des Nichthandelns kennt). Neben dem bewussten
"verjähren lassen" wirft die Klägerin der Beklagten vor, nachlässig gehandelt zu
haben. In einer Nachlässigkeit könnte keine Treuwidrigkeit gesehen werden, denn
eine nachvertragliche Treuepflicht kann nicht zu Pflichten führen, die mit einem
eigentlichen Vertragsverhältnis einhergehen würden. Es kann auch nicht über die
vertragliche Nebenpflicht eine Verpflichtung, die so nicht vereinbart worden ist,

- 32 -
konstruiert werden. Dies würde die Ausnahmeregelung der aus Treu und Glauben
abgeleiteten nachvertraglichen Treuepflicht arg überstrapazieren.
7. Fazit
Aus vorstehenden Gründen ist die Klage abzuweisen.
8. Beseitigung Rechtsvorschlag
Da die Klage abzuweisen ist, erübrigen sich Ausführungen hierzu.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Ausgehend von einem Streitwert
von CHF 559'634.76 ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
GebV OG – unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts
(Durchführung einer Vergleichsverhandlung, zweifacher Schriftenwechsel und
Stellungnahme zu den Dupliknoven) und der Schwierigkeit des vorliegenden
Falles – auf rund 100 % der Grundgebühr und damit auf CHF 22'000.–
festzusetzen und ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO).
9.2. Parteientschädigungen
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs.
2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die
Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und
deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung
ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlung und für weitere notwendige
Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr

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berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der
Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass eine
Vergleichsverhandlung und ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde.
Dies führt in Anwendung von § 4 und 11 AnwGebV zu einer Parteientschädigung
in der Höhe von rund 37'000.–. Entsprechend ist die Klägerin zu verpflichten, der
Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 37'000.– zu bezahlen. Die Klägerin
hat bereits in diesem Umfang eine Sicherheit für die Parteientschädigung
geleistet. Die Parteientschädigung ist der Beklagten aus der von der Klägerin
geleisteten Sicherheit zu bezahlen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 22'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem vom ihr geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 37'000.– zu bezahlen. Die Parteientschädigung wird der Beklagten aus
der von der Klägerin hierfür geleisteten Sicherheit bezahlt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 559'634.76.

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Zürich, 20. Juni 2019
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Roland Schmid Adrienne Hennemann