zh_handelsgericht · HE180143 · 2018-08-10 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180143-O U/jo
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie der Gerichts-
schreiber Dr. Moritz Vischer
Urteil vom 10. August 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
sowie
C._____ AG ZH,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 20. März 2018 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin
das Gesuch mit obigen Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1-3). Mit Verfügung vom
21. März 2018 wurde dem Gesuch einstweilen (teilweise) ohne Anhörung der Ge-
genpartei entsprochen und das Grundbuchamt D._____ wurde angewiesen, das
beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Mit Eingabe
vom 20. April 2018 stellte die C._____ AG ZH ein Gesuch um Nebenintervention
und reichte eine Stellungnahme samt Zahlungsgarantie ein (act. 12; act. 13A). Die

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Gesuchsgegnerin schloss sich diesen Ausführungen mit separater Eingabe vom
23. April 2018 (act. 16) an. Hierzu wurde der Gesuchstellerin mit gleichentags er-
gangener Verfügung (act. 14) das rechtliche Gehör gewährt, das diese mit Einga-
be vom 28. Mai 2018 (act. 23) und ergänzender Eingabe vom 12. Juni 2018
(act. 31) wahrnahm. Nach Zulassung der Nebenintervention der C._____ AG ZH
(act. 25) stellte diese eine neue Zahlungsgarantie (act. 36A) und nahm im Übrigen
zu den Ausführungen der Gesuchstellerin Stellung (act. 35), worauf die Gesuchs-
gegnerin im Wesentlichen verwies (act. 34). Mit Schreiben vom 3. August 2018
(act. 42) teilte die Gesuchstellerin mit, dass sie auf eine weitere Eingabe verzich-
te. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Voraussetzungen zur vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts
Die Nebenintervenientin (act. 12 S. 5) und ihr folgend die Gesuchsgegnerin
(act. 16) anerkannten im vorliegenden, summarischen Verfahren die Eintragungs-
voraussetzungen als erfüllt an. Zu prüfen gilt es daher einzig noch, ob die geleis-
tete Sicherheit hinreichend oder, wie dies die Gesuchstellerin geltend macht, un-
genügend ist.
3. Leistung einer hinreichenden Sicherheit
3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB und der Lehre kann die Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein
Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (CHK-
SCHUMACHER, Art. 839 ZGB N 20). Das Gericht prüft allfällige Einwendungen des
Unternehmers gegen eine gestellte Sicherheit nur dann, wenn sie substantiiert
vorgebracht wurden (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE150087-O
vom 4. Mai 2015 E. 7, abrufbar unter ).
3.2. Vorliegend leistete die Nebenintervenientin am 27. Juni 2018 eine neue,
zweite Zahlungsgarantie (act. 36A). Deren Zahlungsbedingungen wurden, wie
sich aus der Eingabe der Nebenintervenientin vom 28. Juni 2018 (act. 35 S. 6 f.)
ergibt, angepasst und unterscheiden sich teilweise deutlich von denjenigen der
Zahlungsgarantie vom 19. April 2018 (act. 13A). Die Gesuchstellerin verzichtete

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allerdings ausdrücklich auf eine Stellungnahme zu diesen neuen Bedingungen
(act. 42), weshalb sie mangels gehöriger Bestreitungen im Sinne der eingangs zi-
tierten Rechtsprechung einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich sind. Be-
reits aus diesem Grund ist dem Standpunkt der Gesuchstellerin kein Erfolg be-
schieden und die geleistete Sicherheit der Nebenintervenientin ist als hinreichend
zu qualifizieren (Art. 839 Abs. 3 ZGB).
3.3.1. Selbst eine inhaltliche Betrachtung würde zu keinem anderen Resultat füh-
ren. Bei den in der Zahlungsgarantie enthaltenen Bedingungen handelt es sich
um Standardformulierungen, die mit Vorschlägen aus der Lehre übereinstimmen
(SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, § 26 N 1276)
und auch in der Rechtswirklichkeit verwendet werden (vgl. BGE 142 III 738
E. 3.1 f.). Wegen derartiger Auflagen kann die Gesuchstellerin nicht einwenden,
die Sicherheit sei nicht hinreichend (so explizit: SCHUMACHER, a.a.O., § 26
N 1263).
3.3.2. Daran vermag auch das Nachlassverfahren von F._____ AG, Subunter-
nehmerin und Vertragspartnerin der Gesuchstellerin, nichts zu ändern. Der Ge-
suchstellerin ist es unbenommen, gerichtlich gegen die Gesuchsgegnerin als
Grundeigentümerin vorzugehen. Für ihre Befürchtung, sie werde ohne den
Pfandeintrag gegenüber der Gesuchsgegnerin in eine schlechtere Position ge-
drängt, besteht kein Anlass. Der Gesetzgeber hat mit Art. 839 Abs. 3 ZGB ent-
schieden, dass das Pfandrecht und die hinreichende Sicherheit qualitativ gleich-
wertig sind. In der Regel dürfte die Gesuchstellerin mit letzterer sogar besser ge-
stellt sein (vgl. SCHUMACHER, a.a.O. § 26 N 1239).
4. Zusammenfassung
Mangels gehöriger Bestreitungen ist die von der Nebenintervenientin am 27. Juni
2018 geleistete Zahlungsgarantie Nr. … als hinreichende Sicherheit zu werten.
Auch eine inhaltliche Betrachtung führt zu keinem anderen Resultat, sind die darin
enthaltenen Bedingungen doch üblich und für die Gesuchstellerin nicht nachteilig,
mithin die Sicherheit hinreichend. Entsprechend ist die Löschung des mit Verfü-
gung vom 21. März 2018 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts an-

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zuordnen und praxisgemäss ist die Bankgarantie der Gesuchstellerin auszuhän-
digen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Sowohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der
Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Vorliegend ist von einem Streitwert
von CHF 59'757.– auszugehen und die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 8
Abs. 1 GebV OG auf CHF 3'200.–, d.h. rund die Hälfte der ordentlichen Gebühr,
festzulegen.
5.2. Mit ihrem Antrag auf Erhöhung des Pfandrechts um die "vorsichtshalber gel-
tend gemachte Sicherheitsmarge von 10 Prozent" unterlag die Gesuchstellerin
vollumfänglich (vgl. act. 4). Hierfür ist ihr eine Gerichtsgebühr von CHF 300.– de-
finitiv aufzuerlegen, wobei mangels entstandener, erheblicher Umtriebe von der
Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin abzusehen ist.
5.3. Im Übrigen wurde auch mit dem vorliegenden Entscheid nicht definitiv über
den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin entschieden und ist
eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Versäumt es die Gesuchstellerin, ih-
ren Anspruch innert Frist zu prosequieren, gilt was folgt: Auch wenn üblicherweise
der Nebenintervenientin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (dazu: Urteil
des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG140107-O vom 12. April 2017
E. 8.2.1, abrufbar unter ) rechtfertigt es sich vor-
liegend aus Billigkeitsgründen, ihr in casu die gesamte Parteientschädigung zuzu-
sprechen. Die Gesuchsgegnerin erklärte sich nämlich ausdrücklich mit ihren
Rechtsschriften einverstanden und verzichtete ihrerseits auf umfassende Stel-
lungnahmen und eigene Anträge. Entsprechend wäre die Gesuchstellerin im
Säumnisfall zur Bezahlung einer Parteientschädigung in der Höhe von
CHF 5'250.– an die Nebenintervenientin zu verpflichten. Mangels Darlegung der
Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die (allfällige) Parteientschädigung der Ne-
benintervenientin praxisgemäss ohne Mehrwehrsteuerzuschlag zuzusprechen
(vgl. Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).

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Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit Zahlungsgarantie der
… Kantonalbank Nr. … vom 27. Juni 2018 hinreichende Sicherheit geleistet
hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts angemeldete Forderung.
2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März
2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen
a) auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1,
F._____ ..., E._____,
für eine Pfandsumme von CHF 18'108.– nebst Zins zu 5 % seit 4. Feb-
ruar 2018;
b) auf Liegenschaft Kat. Nr. 4, GBBl. 3,
F._____ …, E._____,
für eine Pfandsumme von CHF 18'108.– nebst Zins zu 5 % seit 4. Feb-
ruar 2018;
c) auf Liegenschaft Kat. Nr. 6, GBBl. 5,
F._____ …, E._____,
für eine Pfandsumme von CHF 18'108.– nebst Zins zu 5 % seit 4. Feb-
ruar 2018.
3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga-
rantie der … Kantonalbank Nr. … vom 27. Juni 2018 (act. 36A) – nach un-
benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszuge-
ben.
4. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 12. Oktober 2018 angesetzt, um beim
zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit an-
zuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung

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angenommen wird und die Gesuchsgegnerin bzw. die Nebenintervenientin
die Herausgabe der Sicherheit von der Gesuchstellerin verlangen können.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'200.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere des Grundbuchamtes) bleiben vor-
behalten.
6. Die Kosten werden im Umfang von CHF 300.– definitiv von der Gesuchstel-
lerin bezogen. Ansonsten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im
nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 4 vorbehal-
ten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-
Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten auch im
Restbetrag auferlegt.
7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird
sie verpflichtet, der Nebenintervenientin eine Parteientschädigung von
CHF 5'250.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin und an
die Nebenintervenientin (an letztere beide unter Beilage eines Doppels von
act. 42) sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grund-
buchamt D._____ und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich.
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 59'757.–.
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

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Zürich, 10. August 2018
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