zh_handelsgericht · HE150087 · 2015-05-04 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE150087-O U/ee
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts-
schreiberin Claudia Feier
Urteil vom 4. Mai 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Y._____
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Es sei das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, zu Gunsten
der A._____ GmbH, ... [Adresse], und zu Lasten des Grund-
stücks Kat.-Nr. ..., Grundbuchblatt ... (E._____, F._____),
Grundbuch D._____ (... [Adresse]), ein gesetzliches Pfandrecht
(Bauhandwerkerpfandrecht) für eine Pfandsumme von Fr.
56'384.10 zuzüglich 5% Zins seit 8. November 2014 vorsorg-
lich einzutragen bzw. es sei das mit Verfügung vom 17. Febru-
ar 2015 des Bezirksgerichtes Bülach im Proz. Nr. ES150005-C
zu Gunsten der A._____ GmbH, ... [Adresse], und zu Lasten
des Grundstücks Kat-Nr. ..., Grundbuchblatt ... (E._____,
F._____), Grundbuch D._____ (... [Adresse]) superprovisorisch
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht über die Pfandsumme
von Fr. 56'384.10 zuzüglich 5% Zins seit 8. November 2014 zu
bestätigen.
2. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, das mit Verfü-
gung vom 17. Februar 2015 des Bezirksgerichtes Bülach im
Proz.Nr. ES150005-C zu Gunsten der A._____ GmbH, ... [Ad-
resse], und zu Lasten des Grundstücks Kat-Nr. ..., Grundbuch-
blatt ... (E._____, F._____), Grundbuch D._____ (... [Adresse])
superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht
über die Pfandsumme von Fr. 56'384.10 zuzüglich 5% Zins seit
8. November 2014 aufrecht zu halten bzw. nicht zu löschen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beklagten."

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Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 9. März 2015 (Datum Poststempel) stellte die Klägerin beim Ein-
zelrichter (recte Einzelgericht) des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vor-
stehend aufgeführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 10. März 2015 wurde
das Grundbuchamt D._____ angewiesen, das bereits gestützt auf die Verfügung
des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Februar 2015 eingetrage-
ne Bauhandwerkerpfandrecht nicht zu löschen (act. 4). Gleichzeitig wurde der
Beklagten Frist angesetzt, um zum klägerischen Begehren Stellung zu nehmen
(act. 4). Die Stellungnahme der Beklagten datiert vom 31. März 2015 (act. 9).
Zeitgleich reichte die C._____ AG ein Interventionsgesuch und eine Stellungnah-
me ein, worin sie – eventualiter – die Löschung des Pfandrechts aufgrund einer
von ihr beigebrachten Bankgarantie beantragte (act. 11). Mit Verfügung vom 2.
April 2015 wurde der Klägerin daher Frist angesetzt, um sich zur Eingabe der
C._____ AG und insbesondere zur Sicherheitsleistung zu äussern (act. 14). Die
entsprechende Stellungnahme datiert vom 22. April 2015 (act. 17).
2. Parteien
Die Beklagte ist Bauherrin des Bauprojekts "F._____" in G._____ und beauftragte
die H._____ AG als Totalunternehmerin. Letztere betraute die C._____ AG mit
der Lieferung und Montage von Fenstern. Die C._____ AG ihrerseits schloss ei-
nen Teilleistungsvertrag mit der I._____ AG und diese wiederum einen Werkver-
trag mit der Klägerin (act. 11 Rz. 4).
3. Nebenintervention
Wer ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, dass eine rechtshängige Streitig-
keit zugunsten der einen Partei entschieden werde, kann im Prozess jederzeit als
Nebenpartei intervenieren und zu diesem Zweck beim Gericht ein Interventions-
gesuch stellen (Art. 74 ZPO). Ein rechtliches Interesse am Obsiegen einer Partei

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besteht dann, wenn eigene Rechte und Verbindlichkeiten des Nebenintervenien-
ten vom Bestand oder Nichtbestand der Rechte oder Rechtsverhältnisse abhän-
gen, die Gegenstand des Prozesses zwischen den Hauptparteien bilden (GÖKSU,
Dike-Kommentar zur ZPO, 2011, N 11 zu Art. 466).
Die C._____ AG begründet ihr Interventionsgesuch damit, dass sowohl im Werk-
vertrag zwischen der Beklagten und der H._____ AG, als auch in jenem zwischen
der H._____ AG und der C._____ AG die Verpflichtung enthalten sei, allfällige
Bauhandwerkerpfandrechtseinträge abzulösen. Die H._____ AG habe denn auch
am 17. März 2015 von der C._____ AG verlangt, für die sofortige Löschung des
eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts zu sorgen (act. 11 Rz. 4). Die Klägerin
widersetzt sich der Zulassung der C._____ AG als Nebenintervenientin, weil das
Interesse der C._____ AG rein in der Erfüllung der Vertragsklausel, wonach allfäl-
lige Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen seien, liege; zur Ablösung des Pfand-
rechts sei aber keine Nebenintervention nötig (act. 17 Rz. 9).
Entgegen der Ansicht der Klägerin begründet die von der C._____ AG dargelegte
vertragliche Konstellation, wonach sie verpflichtet sei, allfällige Bauhandwerker-
pfandrecht auf dem fraglichen Grundstück abzulösen, ein ausreichendes rechtli-
ches Interesse an einer Nebenintervention nach Art. 74 ZPO. Bei Obsiegen der
Beklagten entfiele nämlich die vertragliche Pflicht der C._____ AG gegenüber ih-
rer Vertragspartnerin, das Bauhandwerkerpfandrecht abzulösen. Daran ändert
auch der Umstand nichts, dass die Klägerin mit der C._____ AG selber in keiner
vertraglichen Beziehung steht.
Der Nebenintervention der C._____ AG zugunsten der Beklagten steht demnach
nichts entgegen, und es ist vorzumerken, dass die C._____ AG dem Prozess als
Nebenintervenientin zur Unterstützung der Beklagten beigetreten ist.
4. Parteistandpunkte
Die Klägerin erachtet sich aufgrund von ihr auf dem Grundstück der Beklagten er-
brachten Arbeiten (Montage von Grundzargen, Sichtzargen, Seitenprofilen, Fens-
terbänken, Glasgeländern, Rohrgeländern etc.) und offener Rechnungen im Um-

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fang der Pfandsumme zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berech-
tigt. Bezüglich der Wahrung der Viermonatsfrist stützt sich die Klägerin auf die am
17. Februar 2015 durch das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach superprovi-
sorisch angeordnete Eintragung im Grundbuch (act. 1 Rz. 27).
Die Beklagte bestreitet im Wesentlichen die Einhaltung der Eintragungsfrist, da
die erfolgte Eintragung zufolge sachlicher Unzuständigkeit des Einzelgerichts des
Bezirksgerichts Bülach nichtig sei. Das Vorliegen der übrigen Eintragungsvoraus-
setzungen bestreitet sie pauschal mit Nichtwissen (act. 9 Rz. 6 ff.).
Die Nebenintervenientin beruft sich ebenfalls auf die Nichtigkeit des Eintrages
gemäss Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Febru-
ar 2015 zufolge sachlicher Unzuständigkeit des anordnenden Gerichts (act. 11
Rz. 8 ff.). Überdies bestreitet die Nebenintervenientin die Höhe der Pfandsumme,
die Pfandberechtigung einzelner Arbeiten und die Erbringung letzter Arbeiten am
21. Oktober 2014 (act. 11 Rz. 21 ff.).
5. Nichtigkeit der Eintragung
Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für das vorliegende
Verfahren örtlich und sachlich zuständig. Das Einzelgericht des Bezirksgerichts
Bülach hingegen war für die Eintragung des Pfandrechts nicht zuständig. Soweit
besteht Konsens zwischen den Parteien. Strittig sind die Folgen des trotz Unzu-
ständigkeit ergangenen Entscheides des Einzelgerichts des Bezirksgerichts
Bülach.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau hat in einem fast gleich gelagerten Fall
festgehalten, dass die Frage, ob ein Sachurteil bei Fehlen einer Prozessvoraus-
setzung zur Nichtigkeit führe, umstritten sei (Entscheid des Handelsgerichts des
Kantons Aargau vom 30. Juli 2014, HSU.2014.36 und HSU.2014.37 publiziert in
CAN 2015 Nr. 8 S. 26).
Gemäss Bundesgericht sind fehlerhafte Entscheide nichtig, wenn der ihnen an-
haftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der

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Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung
führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab
funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie
krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 138 II 501 E. 3.1. m.w.H.).
Einen guten Überblick über den Stand in der Lehre gibt HOFFMANN-NOWOTNY
(HOFFMANN-NOWOTNY, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schieds-
verfahren, Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, 2010, N 78). Danach
werde die Nichtigkeitsfolge bei fehlender sachlicher Zuständigkeit teilweise gene-
rell verneint oder bejaht. Die wohl überwiegende Meinung differenziere dagegen:
Die Entscheide ordentlicher Gerichte sollen uneingeschränkt bloss anfechtbar
sein, weil ihnen allgemeine Rechtsprechungsbefugnis zukomme. Nichtig sollen
hingegen Entscheide eines Sondergerichts in Streitsachen sein, deren Beurtei-
lung ausschliesslich den ordentlichen Gerichten zustehe (HOFFMANN-NOWOTNY,
Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren, Schriften zum
Schweizerischen Zivilprozessrecht, 2010, N 78, m.w.H.). Dieser Meinung folgend
hielt auch das Handelsgericht des Kantons Aargau fest, dass die fehlende sachli-
che Zuständigkeit des Bezirksgerichts inhaltlich nicht derart gravierend sei, dass
dadurch die Rechtsfolge der Nichtigkeit gerechtfertigt wäre (Entscheid des Han-
delsgerichts des Kantons Aargau vom 30. Juli 2014, HSU.2014.36 und
HSU.2014.37 publiziert in CAN 2015 Nr. 8 S. 26). Eine andere Meinung wird frei-
lich von RAINER SCHUHMACHER vertreten, welcher insbesondere aufgrund der Of-
fensichtlichkeit der sachlichen Unzuständigkeit von Nichtigkeit ausgeht (SCHUMA-
CHER, Bauhandwerkerpfandrecht und Stockwerkeigentum: eine besondere Her-
ausforderung an den Grundbuchverwalter, ZBGR 2014, S. 21; SCHUMACHER,
Durch sachlich unzuständiges Gericht angeordneter vorläufiger Grundbucheintrag
eines Baupfandrechts, BR 2013, S. 135).
Aufgrund der einschneidenden Rechtswirkungen der Annahme von Nichtigkeit
(Rechtsverlust) erscheint die vom Handelsgericht des Kantons Aargau und der
Lehre überwiegend vertretene Meinung sachgerechter als die undifferenzierte und
äusserst strenge Ansicht von SCHUMACHER. Die Mangelhaftigkeit des Entscheides
eines Sondergerichts (z.B. eines Handelsgerichts) über eine Streitsache, die or-

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dentlichen Gerichten vorbehalten ist (z.B. eine Scheidung) erscheint ungleich
schwerwiegender, als die Mangelhaftigkeit des Entscheides eines Bezirksge-
richts, eine Eintragung anzuordnen, die aufgrund der konkreten Konstellation dem
Handelsgericht vorbehalten wäre. Wegen des breiten Kompetenzspektrums des
Bezirksgerichts, welches auch Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrechte
einschliesst, wiegt die Mangelhaftigkeit des Entscheides nicht derart schwer, dass
sie die Annahme von Nichtigkeit rechtfertigen würde.
Der Entscheid des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Februar
2015 betreffend die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der
Klägerin ist somit nicht nichtig, weshalb auch der gestützt darauf durch das
Grundbuchamt vorgenommene Eintrag nicht nichtig ist.
6. Wahrung der Eintragungsvoraussetzungen
6.1. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch für reine
Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne
Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung eigens hergestellt wird. Der An-
spruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den
jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in sei-
nem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 299 ff. und 869 ff.). Die Eintragung ins Grund-
buch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu ge-
schehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so
muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-

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gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli-
chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-
handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halb-
band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.).
6.2. Eintragungsfrist
Die Klägerin macht geltend, sie hätte am 21. Oktober 2014 letzte Arbeiten ausge-
führt und stützt sich dabei auf einen Tagesbericht vom 21. Oktober 2014 (act. 1
Rz. 19, act. 3/14). Gemäss diesem Tagesbericht wurden am 21. Oktober 2014
unter anderem Z-Profile im Innenhof montiert. Dabei scheint es sich um vertrag-
lich geschuldete Leistungen zu handeln und nicht offensichtlich um Mängelbehe-
bungen, wie die Nebenintervenientin geltend macht (act. 11 Rz. 35 ff.). Die Ne-
benintervenientin weist sodann zwar zu Recht darauf hin, dass dieser Tagesbe-
richt nicht unterzeichnet wurde (act. 11 Rz. 33). Aufgrund der geringen Anforde-
rungen an die Glaubhaftmachung (vgl. Erw. 6.1.) hat die Klägerin mit dem fragli-
chen Tagesbericht glaubhaft gemacht, dass sie am 21. Oktober 2014 letzte Arbei-
ten erbracht hat. Da der Eintrag ins Grundbuch am 17. Februar 2015 erfolgte (vgl.
Erw. 5.), wurde die Eintragungsfrist demnach gewahrt.
6.3. Weitere Eintragungsvoraussetzungen
Aus den von der Klägerin eingereichten Unterlagen geht hervor, dass die Klägerin
der I._____ AG für das Bauprojekt der Beklagten "F._____" die Montage von
Fensterbestandteilen im Umfang von CHF 98'930.– offeriert hat und die I._____
AG diese Offerte mit Email vom 10. Juli 2014 angenommen hat (act. 3/8). Sodann
blieb unbestritten, dass die Klägerin Ende Juni 2014 mit den Arbeiten begonnen
hatte. Ebenfalls unstrittig ist, dass die I._____ AG anfänglich noch Zahlungen (es
dürfte sich um zwei Akontozahlungen à CHF 20'000.– handeln) geleistet hatte,
die Zahlungen anfangs Oktober 2014 jedoch einstellte (act. 1 Rz. 17). Mit Schrei-
ben vom 7. November 2014 entzog die I._____ AG der Klägerin den Montageauf-

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trag unter Geltendmachung fehlender Kooperation, schlechter Kommunikation,
mangelhafter Ausführung und fraglichen Äusserungen gegenüber Dritten per so-
fort und verzichtete auf weitere Zusammenarbeit (act. 3/13). Datierend vom 7. Ok-
tober 2014, 20. Oktober 2014 und 12. November 2014 stellte die Klägerin laut ei-
genen Angaben Rechnungen im Betrag von insgesamt CHF 56'384.10, welche
unbezahlt geblieben seien (act. 1 Rz. 6). Ein nicht unerheblicher Teil der Rech-
nungssumme betrifft Regiearbeiten. Auch hierfür hat die Klägerin Belege in Form
von Tagesberichten, welche mehrheitlich die Unterschrift des Unternehmers so-
wie der Bauleitung tragen, eingereicht (act. 3/13, act. 3/14). Die Nebeninterveni-
entin bestreitet nicht, dass diese Rechnungen gestellt wurden und unbezahlt ge-
blieben sind, moniert jedoch, dass der Werklohn ungenügend substantiiert und
die Pfandsumme unglaubhaft sei, unter anderem vor dem Hintergrund der vorzei-
tigen Vertragsbeendigung (act. 11 Rz. 21). Wie ausgeführt (Erw. 6.1.), sind an die
Glaubhaftmachung der Eintragungsvoraussetzungen keine strengen Anforderun-
gen zu stellen und eine solche scheitert nur dann, wenn das Vorliegen der Eintra-
gungsvoraussetzung ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Entgegen
der Ansicht der Nebenintervenientin erscheint angesichts des eingereichten
Email-Verkehrs, der Rechnungen und der Tagesrapporte nicht ausgeschlossen,
dass die geltend gemachte Summe, inklusive der die Regiearbeiten betreffenden
Beträge, aufgrund des zwischen der Klägerin und der I._____ AG geschlossenen
Werkvertrages, geschuldet ist. Daran ändert auch die vorzeitige Vertragsbeendi-
gung nichts: Da keine Hinweise für den gesetzlichen Anforderungen genügende
Mängelrügen, geschweige denn Fristansetzungen zur Nachbesserung vorliegen,
ist bei der heutigen Aktenlage nicht auszuschliessen, dass eine Vertragsbeendi-
gung gemäss Art. 377 OR vorliegt, welche nicht nur die Vergütung bereits geleis-
teter Arbeit, sondern auch die volle Schadloshaltung des Unternehmers nach sich
ziehen würde.
Die Nebenintervenientin stört sich sodann daran, dass teilweise auch Warte-,
Transport-, Stand, Mess-, Sortier-, Bestandesaufnahme- und Ausfallzeiten ver-
rechnet wurden, welche von vornherein nicht pfandberechtigt seien, da sie für das
Grundstück nicht wertvermehrend seien (act. 11 Rz. 23). Diesbezüglich ist festzu-
halten, dass auch für sich allein nicht pfandberechtigte Leistungen pfandgeschützt

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sind, wenn sie zusammen mit pfandberechtigten Bauarbeiten von ein und dem-
selben Unternehmer erbracht werden und wenn sie entweder mit den ohnehin
pfandberechtigten Bauarbeiten eine funktionale Einheit bilden oder nebensächli-
che Leistungen sind (sog. gemischte Leistungen) (SCHUMACHER, Bauhandwerker-
pfandrecht, 3. Aufl., N 327). Bei den von der Nebenintervenientin beanstandeten
Positionen handelt es sich für die Erbringung der Bauarbeiten notwendige neben-
sächliche Leistungen, die vom gleichen Bauunternehmer erbracht wurden. Sie
sind daher - dem entsprechenden Behauptungsmass folgend - pfandberechtigt.
Schliesslich moniert die Nebenintervenientin, dass die erbrachten Leistungen
teilweise Mängelbehebungen darstellten, welche ebenfalls nicht pfandberechtigt
seien (act. 11 Rz. 26 ff.). Tatsächlich weisen die Tagesberichte auf gewisse Un-
stimmigkeiten auf der Baustelle hin (act. 3/13, act. 3/14). Dafür, dass diese auf
mangelhafte Ausführung der Klägerin zurückzuführen sind, bestehen jedoch keine
hinreichenden Hinweise, insbesondere sind auch keine Mängelrügen zuhanden
der Klägerin oder Nachfristansetzungen in den Akten dokumentiert. Es ist daher
glaubhaft gemacht, dass die von den Klägerin erbrachten Arbeiten vertraglich ge-
schuldet waren und nicht bloss Nachbesserungsarbeiten von selbstverschuldeten
Mängeln darstellten.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der Ausführungen der Kläge-
rin, der von ihr eingereichten Unterlagen und trotz der ausführlichen Einwendun-
gen der Nebenintervenientin nicht ausgeschlossen ist, dass die Klägerin gegen
die I._____ AG aus werkvertraglich geschuldeten Leistungen einen Vergütungs-
anspruch im Umfang der Pfandsumme hat.
6.4. Zwischenfazit
Da die Eintragungsfrist gewahrt ist und die übrigen Eintragungsvoraussetzungen
glaubhaft gemacht wurden, hat die Klägerin einen Anspruch auf Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im begehrten Umfang.

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7. Leistung einer hinreichenden Sicherheit
Die Nebenintervenientin verlangt im Sinne eines Eventualantrages die Löschung
des Registereintrages aufgrund der von ihr eingereichten Bankgarantie der
J._____ AG Nr. ... vom 30. März 2015 (act. 11 Rz. 16 ff., act. 13/7).
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Si-
cherheit hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergü-
tungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen.
Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, Bau-
handwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1254 ff.). Allfällige Einwendungen des Unter-
nehmers gegen die Bankgarantie müssen von diesem substantiiert erhoben wer-
den (SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1314).
In Verletzung ihrer Substantiierungspflichten überliess es die Klägerin dem Ge-
richt, zu entscheiden, ob die Bankgarantie die Anforderungen gemäss Art. 839
Abs. 3 ZGB erfüllt (act. 17 Rz. 17). Ob eine Bankgarantie aber genügt, hat primär
der mit der fraglichen Sicherheit begünstige Unternehmer zu prüfen. Zufolge der
eindeutigen und klaren Sachlage ist dennoch eine Beurteilung der Bankgarantie
vorzunehmen.
Erstens knüpft die Bankgarantie nur an die Verfügung des Einzelgerichts des Be-
zirksgerichts Bülach vom 17. Februar 2015 an. Inzwischen besteht aber auch die
Verfügung des hiesigen Einzelrichters vom 10. März 2015 (act. 4). Der fehlende
Hinweis schafft Probleme. Dann wird die Zahlung aus der Bankgarantie - wie üb-
lich - unter anderem an die Bedingung geknüpft, dass die Klägerin der Bank ein
mit einer Rechtskraft- oder Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenes Sachur-
teil oder einen anderen Gerichtsentscheid vorlegt, aus dem hervorgeht, dass ihre

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Forderung gegen die I._____ AG ganz oder teilweise geschützt wird (act. 13/7 S.
2, Ziff. 1). Nur wenige Absätze weiter unten wird aber eine negative Bedingung
aufgestellt, wonach die Garantie wie folgt automatisch erlischt: "(…) sofort bei Vorlie-
gen eines mit einer Rechtskraft- oder Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Sachurteil oder
anderen Gerichtsentscheides (…), aus dem hervorgeht, dass Ihre Forderung gegen I._____ AG (…)
aus dem eingangs erwähnten Werkvertrag ganz oder teilweise geschützt wird" (act. 13/7 S. 2,
lit. a).
Die Erfüllung der Zahlungsbedingung würde also gleichzeitig zu einer sofortigen
Erlöschen der Bankgarantie führen. Die Bankgarantie der J._____ AG Nr. ... ist
demnach nicht nur ungenügend, sondern für die Klägerin geradezu wertlos. Damit
ist es der Nebenintervenientin nicht gelungen, eine hinreichende Sicherheit zu
stellen. Da es keinen Rechtsgrund mehr für den Verbleib der Bankgarantie bei der
Obergerichtskasse gibt, ist diese anzuweisen, die Bankgarantie der Nebeninter-
venientin wieder herauszugeben.
8. Prosequierung
Ausgangsgemäss ist der Klägerin Frist zur Klage auf definitive Bestellung des
Pfandrechts anzusetzen. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage
festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien berücksichtigt werden. Eine Verlänge-
rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Ge-
suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses wird in einem kostenpflichtigen Nachverfah-
ren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 56'384.10 auszugehen, wo-

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bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG
auf CHF 3'000.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird
im ordentlichen Verfahren erst noch festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig
obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einst-
weilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Handelsgerichtes des Kan-
tons Zürich werden die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Ein-
tragung des Pfandrechts von der Klägerin bezogen, wobei der endgültige Ent-
scheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen wird dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht pro-
sequieren sollte, ist der Beklagten in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 Anw-
GebV OG eine Parteientschädigung von CHF 2'500.– zuzusprechen. Der Neben-
intervenientin wird regelmässig keine Parteientschädigung zugesprochen, ausser
eine solche rechtfertige sich im Einzelfall aus Billigkeitsüberlegungen (FREI, in:
Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 3 zu Art.
77 ZPO; vgl. auch BGE 130 III 571 E. 6 S. 578). Solche Gründe sind im vorlie-
genden Fall nicht ersichtlich und werden von der Nebenintervenientin auch nicht
geltend gemacht, ihr ist folglich keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Es wird vorgemerkt, dass die C._____ AG, ... [Adresse], dem Prozess als
Nebenintervenientin zur Unterstützung der Beklagten beigetreten ist.
2. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Bankgarantie der
J._____ AG Nr. ... vom 30. März 2015 keine hinreichende Sicherheit geleis-
tet hat für die zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete
Forderung.
3. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-

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figer Eintragung gemäss Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts
Bülach vom 17. Februar 2015 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss
Dispositiv-Ziff. 4 einzuleitenden Prozesses
auf Grundstück Kat. Nr. ..., GBBl. ...,
F._____, E._____ (…),
für eine Pfandsumme von CHF 56'384.10 nebst Zins zu 5 % seit 8. Novem-
ber 2014.
4. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien –
eine einmalige Frist bis 6. Juli 2015 angesetzt, um eine Klage auf definitive
Eintragung des Pfandrechts anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte den
vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 3) löschen lassen.
5. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga-
rantie der J._____ AG Nr. ... vom 30. März 2015 (act. 13/7) – nach unbe-
nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Nebenintervenientin herauszu-
geben.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–.
7. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end-
gültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren
gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist ge-
mäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kos-
ten definitiv auferlegt.
8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in
Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird sie ver-
pflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 2'500.– zu be-
zahlen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Hauptparteien und die Nebenintervenientin, an
die Beklagte und die Nebenintervenientin je unter Beilage eines Doppels von

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act. 17, an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie nach Eintritt der
Rechtskraft an das Grundbuchamt D._____.
10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 56'384.10.
Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 4. Mai 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Claudia Feier