zh_handelsgericht · HE210088 · 2021-07-21 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210088-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie
der Gerichtsschreiber Christian Markutt
Urteil vom 21. Juli 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____ A/S,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y3._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
"1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, das Distribution Service
Agreement vom 29. März 2018 zwischen der A._____ GmbH und
B._____ A/S (vormals C._____ A/S) (für das Vertragsgebiet
Deutschland) solange zu erfüllen, bis über die Gültigkeit der Kün-
digung dieses Vertrages vom 30. März 2021 sowie deren Folgen
gerichtlich rechtskräftig entschieden wurde.
2. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, das Distribution Service
Agreement zwischen der A._____ GmbH und B._____ A/S (vor-
mals C._____ A/S) vom 1. Dezember 2018 (für das Vertragsge-
biet Österreich) solange zu erfüllen, bis über die Gültigkeit der
Kündigung dieses Vertrages sowie deren Folgen gerichtlich
rechtskräftig entschieden wurde.
3. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, sämtliche Verbreitung
von Informationen betreffend mögliche Kündigung des Distributi-
on Service Agreement vom 29. März 2018 mit sofortiger Wirkung
zu unterlassen.
4. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, sämtliche Verbreitung
von Informationen betreffend eine mögliche Kündigung des Dis-
tribution Services Agreement vom 1. Dezember 2018 mit soforti-
ger Wirkung zu unterlassen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert-
steuer zulasten der Gesuchsgegnerin.
prozessuale Anträge:
(act. 1 S. 3)
6. Die beantragten vorsorglichen Massnahmen seien superproviso-
risch und somit ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuord-
nen.
7. Die Verbote gemäss Ziff. 3 und 4 sei unter Androhung einer Bus-
se nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall anzuordnen."

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Sachverhaltsüberblick und Prozessgeschichte
1.1. Die Gesuchstellerin ist eine deutsche Vertriebsgesellschaft, die 2018 zum
Zweck gegründet wurde, das Medizinalprodukt "D._____", ein Opiat zur Behand-
lung von schweren … [Leiden] bei …-Patienten, in Deutschland und Österreich zu
vertreiben (act. 1 Rz. 1, Rz. 25 ff.).
1.2. Die Gesuchsgegnerin ist eine dänische Gesellschaft, welche den Handel mit
pharmazeutischen Produkten bezweckt. Unter anderem handelt die Gesuchstelle-
rin mit dem Arzneimittel "D._____" (act. 1 Rz. 1, Rz. 25 ff.). Bis im Juni 2020 fir-
mierte die Gesuchsgegnerin unter C._____ A/S (act. 1 Rz. 21).
1.3. Am 29. März 2018 unterzeichneten die Parteien ein Distribution Services
Agreement (nachfolgend: Vertriebsvertrag) für Deutschland und am 1. Dezember
2018 einen weiteren, weitgehend identischen Vertriebsvertrag für Österreich
(act. 1 Rz. 28 mit Hinweis auf act. 3/2 [Vertriebsvertrag Deutschland] und act. 3/3
[Vertriebsvertrag Österreich]).
1.4. Mit Schreiben vom 30. März 2021 kündigte die Gesuchsgegnerin den Ver-
triebsvertrag für Deutschland (und auf Nachfrage auch denjenigen für Österreich)
mit der Begründung, die Gesuchstellerin habe die vertraglich vereinbarten "Mini-
mal Purchase Requirements" nicht erreicht (act. 1 Rz. 32 ff. mit Hinweis auf
act. 3/21).
1.5. Mit Gesuch vom 28. Mai 2021 (eingegangen am 31. Mai 2021) stellte die
Gesuchstellerin das obgenannte Rechtsbegehren (act. 1).
1.6. Mit Verfügung vom 31. Mai 2021 wies das hiesige Einzelgericht ein Dring-
lichkeitsbegehren ab, verpflichtete die Gesuchstellerin zur Bezahlung eines Kos-
tenvorschusses und setzte der Gesuchsgegnerin eine Frist zur Einreichung einer
Stellungnahme an (act. 5).

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1.7. Am 30. Juni 2021 erstattete die Gesuchsgegnerin innert erstreckter Frist die
Stellungnahme und beantragte die Abweisung des Gesuchs, soweit darauf einzu-
treten sei (act. 12).
1.8. Mit Eingabe vom 16. Juli 2021 äusserte sich die Gesuchstellerin zur Stel-
lungnahme vom 30. Juni 2021 (act. 15).
2. Formelles
2.1. In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit ist festzuhalten, dass die Parteien in
Ziff. 34.2. der Vertriebsvereinbarung die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte
vereinbart haben (act. 3/2 S. 22 und act. 3/3 S. 22). Diese Vereinbarung erfüllt die
Voraussetzungen von Art. 23 LugÜ. Da der Begriff "Swiss courts" in der Gerichts-
standsvereinbarung nicht näher definiert wird, ist die lex fori (IPRG und subsidiär
ZPO) beizuziehen. Wenn diese Bestimmungen wie hier nicht weiterhelfen, ist die
gesuchstellende Partei berechtigt, das passende Gericht in der Schweiz auszusu-
chen (BSK LugÜ-Berger, 2. Auflage, Basel 2016, Art. 23 N 32 mit weiteren Hin-
weisen, auch auf abweichende Meinungen). Im Übrigen erhebt die Gesuchsgeg-
nerin auch keine Unzuständigkeitseinrede, weshalb auch von einer internationa-
len Zuständigkeit der Schweizer Gerichte zufolge Einlassung auszugehen wäre
(Art. 24 LugÜ). Die internationale und örtliche Zuständigkeit der Zürcher Gerichte
ist zu bejahen.
2.2. Auch die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts ist
zu bejahen, weil eine handelsrechtliche Streitigkeit zu beurteilen ist (Art. 6 Abs. 2
ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) und weil das Einzelgericht für den Erlass von vorpro-
zessualen vorsorglichen Massnahmen sachlich zuständig ist (Art. 6 Abs. 5 ZPO
i.V.m. § 45 lit. b GOG).
2.3. Da das Gesuch - wie zu zeigen sein wird - abzuweisen ist, erübrigt es sich,
die letzte Stellungnahme der Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin vorab zur
Kenntnisnahme zuzustellen. Vielmehr kann die letzte Eingabe der Gesuchstellerin
mit dem vorliegenden Urteil der Gesuchsgegnerin zur Kenntnis gebracht werden.
2.4. Die Sache ist spruchreif.

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3. Materielles
3.1. Anwendbares Recht
Im vorliegenden Fall stehen sich eine deutsche Gesellschaft als Gesuchstellerin
und eine dänische Gesellschaft als Gesuchsgegnerin gegenüber. Es liegt ein in-
ternationaler Sachverhalt vor. In Ziff. 34.1. der Vertriebsvereinbarungen haben die
Parteien Schweizer Recht für anwendbar erklärt. Diese Rechtswahl ist gültig
(Art. 116 IPRG). Die Anwendbarkeit von Schweizer Recht ist unbestritten.
3.2. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch-
stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist
oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Damit vor-
sorgliche Massnahmen angeordnet werden können, muss zunächst der Verfü-
gungsanspruch glaubhaft gemacht werden. In diesem Zusammenhang stellt das
Gericht eine Hauptsachenprognose (nachfolgend E. 3.3). Weiter muss als Verfü-
gungsgrund glaubhaft gemacht werden, dass ein nicht leicht wieder gutzuma-
chender Nachteil droht. In diesem Zusammenhang stellt das Gericht eine Nach-
teilsprognose. Sodann muss das Verhältnismässigkeitsprinzip beachtet werden.
In diesem Zusammenhang ist eine Abwägung der involvierten Parteiinteressen
vorzunehmen. Schliesslich wird vorausgesetzt, dass eine gewisse zeitliche Dring-
lichkeit vorliegt. Diese wird bejaht, wenn der nicht leicht wieder gutzumachende
Nachteil nicht anders als durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewen-
det und das Resultat des Hauptverfahrens nicht abgewartet werden kann (nach-
folgend E. 3.4). Vorsorgliche Massnahmen sind häufig Sicherungs- oder Rege-
lungsmassnahmen. Wenn wie im vorliegenden Fall (gemäss Rechtsbegehren 1
und 2) Leistungsmassnahmen beantragt werden, sind an das Glaubhaftmachen
der Anspruchsvoraussetzungen erhöhte Anforderungen zu stellen; überdies sind
die auf dem Spiel stehenden Interessen der Parteien besonders sorgfältig abzu-
wägen (BGE 138 III 378 E. 6.4 S. 381; BGE 131 III 473 E. 2.2 f.; Urteil des Bun-
desgerichtes 4A_367/2008 vom 14. November 2008, E. 4.2 a.E.; ZÜRCHER,

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in: DIKE-Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Auflage., Zürich 2016, Art. 261 N. 33).
3.3. Verfügungsanspruch und positive Hauptsachenprognose
3.3.1. Zentraler Streitpunkt des Verfahrens ist, ob die Kündigung der Vertriebsver-
träge vom 30. März 2021 gültig ist. Mit dem vorliegenden Verfahren bezweckt die
Gesuchstellerin in erster Linie, dass die Gesuchsgegnerin verpflichtet wird, die
Lieferverpflichtungen aus den Vertriebsverträgen bis zur rechtskräftigen Beurtei-
lung der Gültigkeit der Kündigung vom 30. März 2021 aufrecht zu erhalten.
3.3.2. Die Gesuchsgegnerin stützt ihre Kündigung auf Ziff. 5.8. der Vertriebsver-
einbarungen vom 29. März 2018 und 1. Dezember 2018, welche Bestimmung wie
folgt lauten (act. 3/2 und act. 3/3):
"In respect of each calendar year, Distributor shall order from C._____,
at least, the Minimum Purchase Requirements in respect of that
calendar year. Without prejudice to any of C._____s other rights or
remedies at law or under this Agreement, failure by Distributor to com-
ply in strict accordance with this Clause 5.8 shall entitle C._____ to
terminate this Agreement forthwith, without liability, in accordance with
the terms herein."
3.3.3. Die Gesuchstellerin hält die Kündigung vom 30. März 2021 für ungültig, weil
die Mindestbestellmengen erreicht worden seien, weil die Kündigung nicht sofort
("forthwith") nach erstmaliger Nichterfüllung der Mindestbestellmengen ausge-
sprochen worden sei und weil die Mindestbestellmenge nur eine Richtgrösse dar-
stelle und eine Kündigung wegen Nichterreichens dieser Richtgrösse treuwidrig
sei (act. 1 Rz. 38 ff.).
3.3.4. Die Gesuchsgegnerin macht demgegenüber geltend, dass die vertraglich
vereinbarten Mindestmengen weder in Bezug auf die eingekauften noch auf die
bestellten Arzneimittel erreicht worden seien (act. 12 Rz. 12 ff., insbesondere mit
Verweis auf die tabellarischen Darstellungen bei Rz. 19 und 22) und dass die
Kündigung in Einklang mit den vertraglichen Bestimmungen ausgesprochen wor-
den sei (act. 12 Rz. 37 ff.).

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3.3.5. Zu den vertraglich vereinbarten Mindestmengen: In Schedule 1 des Ver-
triebsvertrages für Deutschland wurden als "Minimal Purchase Requirements" für
das Jahr 2018 50'000 packs, für das Jahr 2019 100'000 packs und für das Jahr
2020 150'000 packs vereinbart (act. 3/2 Schedule 1). In Schedule 1 des Ver-
triebsvertrages für Österreich sind als "Minimal Purchase Requirements" für das
Jahr 2018 5'000 packs, für das Jahr 2019 10'000 packs und für das Jahr 2020
15'000 packs vereinbart (act. 3/3 Schedule 1). Unabhängig davon, ob es sich bei
den "Minimal Purchase Requirements" um Mindestbestellmengen (so die Ge-
suchstellerin) oder Mindesteinkaufsmengen handelt (so die Gesuchsgegnerin),
hat die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die vertraglichen Zielvorga-
ben erreicht worden wären. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Gesuchstelle-
rin nur zu den Mindestmengen in Bezug auf die Vertriebsvereinbarung Deutsch-
land äussert; zum Volumen, dass unter dem Vertriebsvertrag Österreich erreicht
wurde, macht die Gesuchstellerin keine Angaben. Entscheidend ist aber, dass die
Gesuchstellerin für ihre Behauptung, sie habe die vertraglich vereinbarten Min-
destbestellmengen (in Deutschland) erreicht, von einem falschen Berechnungs-
zeitraum "Oktober-Oktober" anstatt vom effektiv vereinbarten "calendar year"
ausgeht. Innerhalb der "calendar years" 2018, 2019 und 2020 wurden weder die
Mindestbestellmengen (Berechnungsart der Gesuchstellerin) noch die Min-
desteinkaufsmengen (Berechnungsart der Gesuchsgegnerin) erreicht. Mit ande-
ren Worten: die vertraglich vereinbarten Zielmengen wurden von Anfang an und
während der gesamten bisherigen Vertragsdauer (das heisst in den Jahren 2018,
2019 und 2020) verfehlt. Insbesondere verfängt die Meinung der Gesuchstellerin
nicht, die Messperioden "Oktober-Oktober" und nicht "calendar year" (vgl.
Ziff. 5.8. der Vertriebsvereinbarungen) seien massgebend, weil das Vertragspro-
dukt erst am 15. Oktober 2018 in Deutschland zugelassen worden sei (act. 1 Rz.
44); dieses Vertragsverständnis wäre allenfalls für das Zulassungsjahr 2018 dis-
kussionswürdig, aber aufgrund des klaren Begriffs "calendar year" wohl kaum für
die folgenden Jahre 2019 und 2020. Insgesamt gelingt es der Gesuchstellerin
nicht glaubhaft zu machen, dass die vertraglich vereinbarten Mindestmengen er-
reicht worden wären. Als Folge davon ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Kün-
digung der Vertriebsvereinbarungen vom 31. März 2021 ungültig war. Im Gegen-

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teil hat die Gesuchsgegnerin glaubhaft gemacht, dass die Kündigung gültig ist,
weil die jährlichen "Minimal Purchase Requirements" während der gesamten Ver-
tragsdauer verfehlt wurden, und zwar sowohl nach "calendar years" als auch nach
der Messmethode "Oktober-Oktober".
3.3.6. Zu den Modalitäten und den Motiven der Kündigung: Der Gesuchstellerin
gelingt es auch nicht glaubhaft zu machen, dass die Gesuchsgegnerin die Kündi-
gungen unverzüglich ("forthwith") nach Entdeckung des Nichterreichens der Min-
destmengen hätte aussprechen müssen und von dieser Möglichkeit der sofortigen
Kündigung keinen Gebrauch gemacht habe (act. 1 Rz. 49 ff.); vielmehr hat die
Gesuchsgegnerin aufgrund der Formulierung von Ziff. 5.8 der Vertriebsvereinba-
rungen glaubhaft gemacht, dass bei Nichterreichens der Mindestmenge jederzeit
eine Kündigung möglich ist und eine solche Kündigung zur unverzüglichen Auflö-
sung des Vertrages führt ("… shall entitle C._____ to terminate this Agreement
forthwith, …"). Schliesslich gelingt es der Gesuchstellerin auch nicht glaubhaft zu
machen, dass das wahre Motiv der Kündigung nicht das Nichterreichen der Min-
destzahlen in den Jahren 2018 bis 2020, sondern das wirtschaftliche Interesse
der Gesuchsgegnerin gewesen sei, die sich nun einstellenden Gewinne aus dem
Geschäft in Deutschland und Österreich nicht mit ihr (der Gesuchstellerin) teilen
zu müssen (act. 1 Rz. 52); diese Mutmassung der Gesuchstellerin wird widerlegt
durch die von der Gesuchsgegnerin eingereichte Mailkorrespondenz, aus welcher
hervorgeht, dass die Gesuchsgegnerin seit längerem auf das Nichterreichen der
Mindestmengen hinwies und klar zum Ausdruck brachte, dass die vertragliche
Vereinbarung der Mindestmengen als verbindlich zu verstehen sei; als Beispiel
sei das Mail vom 27. Oktober 2020 erwähnt (act. 12 Rz. 31 mit Hinweis auf
act. 13/3: "1. Minimum Purchase Requirements (MPRs): A._____ has not achie-
ved the MPRs and is in breach of the agreement under Clause 5.8 and 22.4.5.
This is a statement off fact, not a threat"]). Damit ist auch die Ansicht der Gesuch-
stellerin widerlegt, bei den Mindestmengen habe es sich nach der übereinstim-
menden Auffassung der Parteien nur um eine "Richtgrösse" gehandelt (act. 1 Rz.
53 ff.).

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3.3.7. Insgesamt ist festzuhalten, dass es der Gesuchstellerin im Rahmen der
Glaubhaftmachung des Hauptsachenanspruchs nicht gelingt darzutun, dass die
Kündigung der Vertriebsverträge vom 30. März 2021 ungültig ist, zumal an die
Glaubhaftmachung bei Leistungsmassnahmen wie eingangs erwähnt erhöhte An-
forderungen zu stellen ist (vgl. E. 3.2).
3.4. Weitere Voraussetzungen
Da es an einer positiven Hauptsachenprognose fehlt, muss auf die weiteren Vo-
raussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen (nicht leicht wiedergut-
zumachender Nachteil bzw. Verfügungsgrund, Dringlichkeit und Verhältnismäs-
sigkeit) nicht eingegangen werden. Immerhin ist zu bemerken, dass im Zusam-
menhang mit der Verhältnismässigkeitsprüfung – wie oben erwähnt – bei Leis-
tungsmassnahmen eine sorgfältige Abwägung der auf dem Spiel stehenden Par-
teiinteressen erforderlich ist (vgl. E. 3.2). Nicht in Frage kommen kann, die Ge-
suchsgegnerin während eines möglicherweise jahrelangen Prozesses zu ver-
pflichten, den Lieferverpflichtungen nachzukommen, obwohl die Gesuchstellerin
die vertraglich festgelegten jährlichen Mindestmengen während der gesamten
bisherigen Vertragsdauer nie erreicht hat.
3.5. Zusammenfassung
Nach dem Gesagten ist das Gesuch abzuweisen, soweit die Gesuchstellerin die
Erfüllung der Lieferverpflichtung aus dem Vertriebsvertrag beantragt (Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 und 2). Da nicht glaubhaft gemacht wurde, dass die Kündigung der
Vertriebsvereinbarung vom 31. März 2021 ungültig ist, sind ohne weiteres auch
die Anträge abzuweisen, dass der Gesuchsgegnerin zu verbieten sei, Informatio-
nen über die Kündigung der Vertriebsvereinbarung zu verbreiten (Rechtsbegeh-
ren Ziff. 3 und 4).
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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4.2. Das Gericht hat sich bereits in der Verfügung vom 31. Mai 2021 zum Streit-
wert geäussert und diesen auf CHF 2 Mio. geschätzt. Daran ist festzuhalten, und
auf die entsprechende Begründung ist zu verweisen (act. 5 E. 4.3).
4.3. Bei einem Streitwert vom CHF 2 Mio. ist unter Berücksichtigung der Reduk-
tion für das summarische Verfahren (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebV OG) und des Zu-
schlages für Verfahren ohne Inlandbezug (§ 11 GebV OG) die Gerichtsgebühr auf
CHF 30'000.00 festzusetzen.
4.4. Ferner ist die Gesuchstellerin unter Annahme eines Streitwertes von CHF 2
Mio. und unter Berücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens zu ver-
pflichten, der Gesuchsgegnerin eine Prozessentschädigung von CHF 25'000.00
zu bezahlen (§§ 4 und 9 AnwGebV).
Der Einzelrichter erkennt:
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 30'000.00.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von CHF 25'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge des Doppels von act. 15 samt Beilagen (act. 16/1-12).
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 2 Mio. (geschätzt).

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Zürich, 21. Juli 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Christian Markutt