zh_handelsgericht · HG120094 · 2014-05-08 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG120094-O U/dz
Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Präsident, und der Ersatzoberrichter
Philippe Ernst, die Handelsrichter Thomas Huonder, Jakob Frei und
Michael Küttel sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Feier
Urteil vom 8. Mai 2014
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
sowie
1. B._____ AG,
2. C._____ GmbH,
3. D._____ AG,
Streitberufene
gegen
E._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .................................................................................................. 4
Geändertes Rechtsbegehren .............................................................................. 5
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 7
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 7
a. Parteien und ihre Stellung .............................................................................. 7
b. Prozessgegenstand ........................................................................................ 7
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 8
Erwägungen ......................................................................................................... 8
1. Formelles ...................................................................................................... 8
1.1. Zuständigkeit .................................................................................................. 8
1.2. Streitverkündung ............................................................................................ 9
1.3. Teilklage / Nachklagevorbehalt ...................................................................... 9
1.4. Klageänderung ............................................................................................... 9
2. Vertragsqualifikation und Vertragsgrundlagen ....................................... 10
3. Werkmangel ................................................................................................ 10
3.1. Rechtliche Grundlagen .............................................................................. 10
3.2. Oberflächen Sichtbeton ............................................................................. 13
3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 13
3.2.2. Standpunkt der Klägerin ............................................................................ 15
3.2.3. Standpunkt der Beklagten ......................................................................... 16
3.2.4. Empfehlungen für Sichtbetonbauten ......................................................... 17
3.2.5. Würdigung ................................................................................................. 18
3.2.6. Fazit ........................................................................................................... 22
3.3. Bewehrungsüberdeckung ......................................................................... 22
3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 23
3.3.2. Standpunkt der Klägerin ............................................................................ 23
3.3.3. Standpunkt der Beklagten ......................................................................... 23
3.3.4. Würdigung ................................................................................................. 24
3.3.5. Fazit ........................................................................................................... 28
3.4. Mängel gemäss Schreiben der Klägerin vom 2. Dezember 2011 ........... 28
3.4.1. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 28
3.4.2. Parteistandpunkte ...................................................................................... 29

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3.4.3. Würdigung ................................................................................................. 29
3.4.4. Fazit ........................................................................................................... 30
3.5. Mängel gemäss Schreiben der Klägerin vom 15. Dezember 2011 ......... 30
3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 30
3.5.2. Parteistandpunkte ...................................................................................... 30
3.5.3. Würdigung ................................................................................................. 31
3.5.4. Fazit ........................................................................................................... 31
4. Rechtzeitige Mängelrüge ........................................................................... 32
5. Genehmigung ............................................................................................. 32
5.1. Rechtliches ................................................................................................... 32
5.2. Bewehrungsüberdeckung ............................................................................. 33
5.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 33
5.2.2. Parteistandpunkte ...................................................................................... 33
5.2.3. Würdigung ................................................................................................. 34
5.3. Mit Schreiben von 2. Dezember 2011 gerügte Mängel ................................ 35
5.3.1. Parteistandpunkte ...................................................................................... 36
5.3.2. Würdigung ................................................................................................. 36
5.4. Fazit ............................................................................................................. 36
6. Anspruch auf Minderung ........................................................................... 36
7. Anspruch auf Bevorschussung der Ersatzvornahme ............................. 37
7.1. Rechtliches ................................................................................................... 37
7.2. Bewehrungsüberdeckung ............................................................................. 39
7.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 39
7.2.2. Parteistandpunkte ...................................................................................... 40
7.2.3. Würdigung ................................................................................................. 41
7.2.3.1. Höhe der Nachbesserungskosten .......................................................... 41
7.2.3.2. Übermässigkeit der Kosten der Nachbesserung .................................... 43
7.3. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 gerügte Mängel ............................... 44
7.3.1. Parteistandpunkte ...................................................................................... 44
7.3.2. Würdigung ................................................................................................. 44
7.4. Fazit ............................................................................................................. 45
7.5. Modalitäten der Bevorschussung ................................................................. 45
8. Ersatz der Gutachterkosten ....................................................................... 46
8.1. Parteistandpunkte ........................................................................................ 46
8.2. Rechtliche Grundlagen ................................................................................. 47
8.3. Würdigung .................................................................................................... 47
9. Zusammenfassung ..................................................................................... 48
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 49
10.1. Gerichtskosten .......................................................................................... 49
10.2. Parteientschädigung ................................................................................. 49

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten der
Ersatzvornahme mit CHF 556'897.00 zu bevorschussen, zur
Finanzierung folgender Arbeiten bzw. Abdeckung folgender
Kosten.
- Nachbesserung der ungenügenden
Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss, gemäss
Sanierungsvorschlag von Dr. F._____ vom 27. September
2011 (Beilage 25).
- Nachbesserung der Oberflächen Sichtbeton gemäss dem
gestützt auf einen gemeinsamen Rundgang vom 5. Juli 2011
erstellten Dokument "Sichtbetonkosmetik und
Sichtbetonoberflächenbehandlung" (Beilage 23b).
- Nachbesserung der mit Schreiben vom 2. Dezember 2011
und 15. Dezember 2011 (Beilagen 29a und 29b und Beilage
31) gerügten Mängel gemäss noch zu erarbeitendem
Sanierungskonzept
- Kosten Architekt/Ingenieur für Submission, Bauleitung und
Abnahme der Nachbesserungsarbeiten
- Kosten Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten, so
insbesondere die Kosten für die Räumung und die
Wiederinstallation der Arbeitsräume im Zuge der
Nachbesserung der Oberflächen Sichtbeton.
2. Der Klägerin sei aufzugeben,
- die Nachbesserung gemäss Ziff. 1 innert zweier Jahre,
gerechnet ab dem Eingang der Vorschusszahlung durch die
Beklagte vorzunehmen,
- den Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der
Nachbesserung gemäss Ziff. 1 zu verwenden, und
- innert 30 Tagen nach Ablauf der 2-Jahresfrist gegenüber der
Beklagten über die Kosten der Nachbesserung abzurechnen
und ihr einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Expertisekosten des
Ingenieurbüros G._____ AG in Höhe von CHF 11'000.00 zu vergüten.
4. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Klägerin sich weitere
Klagen gegen die Beklagte vorbehält, so insbesondere:
a) Klage auf Vergütung der Kosten der Ersatzvornahme, soweit
diese Kosten den von der Beklagten geleisteten Vorschuss
übersteigen.

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b) Klage auf Ersatz von Mangelfolgeschäden, so insbesondere
im Zusammenhang mit Produktivitätseinbussen, welche der
Klägerin durch die Nachbesserung entstehen.
c) Klage im Zusammenhang mit der ungenügenden
Bewehrungsüberdeckung von Betonbauteilen im
Erdgeschoss und den Obergeschossen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren:
(act. 23 S. 2 f. sinngemäss, Änderungen kursiv hervorgehoben)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten der
Ersatzvornahme mit CHF 556'897.00 zu bevorschussen, zur
Finanzierung folgender Arbeiten bzw. Abdeckung folgender
Kosten.
- Nachbesserung der ungenügenden
Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss, gemäss
Sanierungsvorschlag von Dr. F._____ vom 27. September
2011 (act. 4/25).
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den
Minderwert der Baute zufolge der gerügten Mängel
"ungenügende Betonüberdeckung Sockelgeschoss" mit CHF
369'380.– zu vergüten, zuzüglich Zins zu 5 % seit 4. Mai 2010.
- Nachbesserung der Oberflächen Sichtbeton gemäss dem
gestützt auf einen gemeinsamen Rundgang vom 5. Juli 2011
erstellten Dokument "Sichtbetonkosmetik und
Sichtbetonoberflächenbehandlung" (act. 4/23b).
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den
Minderwert der Baute zufolge der gerügten Mängel am
Oberflächensichtbeton mit CHF 177'156.– zu vergüten, zuzüglich
Zins zu 5 % seit 4. Mai 2010.
- Nachbesserung der mit Schreiben vom 2. Dezember 2011
und 15. Dezember 2011 (act. 4/29a, 4/29b und 4/31)
gerügten Mängel gemäss noch zu erarbeitendem
Sanierungskonzept.
- Kosten Architekt/Ingenieur für Submission, Bauleitung und
Abnahme der Nachbesserungsarbeiten.
- Kosten Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten, so
insbesondere die Kosten für die Räumung und die
Wiederinstallation der Arbeitsräume im Zuge der
Nachbesserung der Oberflächen Sichtbeton.

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2. Der Klägerin sei aufzugeben,
- die Nachbesserung gemäss Ziff. 1 innert zweier Jahre,
gerechnet ab dem Eingang der Vorschusszahlung durch die
Beklagte vorzunehmen,
- den Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der
Nachbesserung gemäss Ziff. 1 zu verwenden, und
- innert 30 Tagen nach Ablauf der 2-Jahresfrist gegenüber der
Beklagten über die Kosten der Nachbesserung abzurechnen
und ihr einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Expertisekosten des
Ingenieurbüros G._____ AG in Höhe von CHF 11'000.00 zu vergüten.
4. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Klägerin sich weitere
Klagen gegen die Beklagte vorbehält, so insbesondere:
a) Klage auf Vergütung der Kosten der Ersatzvornahme, soweit
diese Kosten den von der Beklagten geleisteten Vorschuss
übersteigen.
b) Klage auf Ersatz von Mangelfolgeschäden, so insbesondere
im Zusammenhang mit Produktivitätseinbussen, welche der
Klägerin durch die Nachbesserung entstehen.
c) Klage im Zusammenhang mit der ungenügenden
Bewehrungsüberdeckung von Betonbauteilen im
Erdgeschoss und den Obergeschossen.
d) Klage im Zusammenhang mit den gerügten Mängeln
"Ausbauchungen Stützen" und "Versetzgenauigkeit Brüstung"
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."

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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in … [Ortschaft]. Sie vertreibt und
vermarktet Produkte aus dem Bereich der Sicherheitstechnik. Bei der Beklagten
handelt es sich ebenfalls um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in …. Ihr Zweck
besteht in der Führung einer Unternehmung für Hoch-, Tief- und Strassenbau
(act. 1 S. 4, act. 4/1a und 4/1b).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Werkvertrag vom 31. Juli 2008 bzw.
23. September 2008 mit der Ausführung der Baumeisterarbeiten für einen
Neubau, welcher nach Fertigstellung als Firmensitz der Klägerin dienen sollte. Mit
der vorliegenden Klage macht die Klägerin verschiedene Werkmängel geltend,
insbesondere entspreche die Bewehrungsüberdeckung [Abstand zwischen der
Oberfläche der Armierung und der Betonoberfläche] im Sockelgeschoss nicht den
vertraglichen Vorgaben und die Qualität der Oberflächen des Sichtbetons sei
ungenügend. Zudem macht sie weitere kleinere Mängel geltend, wie Ausbrüche,
Risse, Abplatzungen und einen Wassereintritt. Die Klägerin verlangt die
Bevorschussung der Kosten der Ersatzvornahme, eventualiter Ersatz des
Minderwertes des Gebäudes. Die Beklagte bestreitet im Wesentlichen das
Vorliegen von Werkmängeln. Eventualiter macht sie geltend, allfällige Mängel
seien von der Klägerin genehmigt worden. Zudem beanstandet sie die Höhe des
verlangten Kostenvorschusses und stellt sich auf den Standpunkt, eine
Nachbesserung komme nicht in Frage, weil diese übermässige Kosten
verursache.

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B. Prozessverlauf
Die Klägerin machte die Klage mit vorgenanntem Rechtsbegehren am 8. Mai
2012 (Datum Poststempel) beim Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig
(act. 1). Mit Verfügung vom 10. Mai 2012 wurde die Klage der Beklagten
zugestellt und die Streitverkündungen wurden vorgemerkt. Zudem wurde der
Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt (Prot. S.
2). Dieser wurde fristgerecht geleistet (act. 7). Die Klageantwort datiert vom 27.
August 2012 (act. 9). Am 18. Januar 2013 wurde eine Vergleichsverhandlung
durchgeführt, welche zu keiner Einigung führte, an welcher sich die Parteien
indessen für die Einholung eines Gutachtens aussprachen (Prot. S. 6). Mit
Schreiben vom 23. Januar 2013 erkundigte sich der Instruktionsrichter nach der
Bereitschaft für ein Schiedsgutachten (act. 13/1). Da sich die Parteien über den
Gegenstand eines allfälligen Schiedsgutachtens nicht einigen konnten, wurde der
zweite Schriftenwechsel angeordnet (act. 15-20; Prot. S. 7). Am 13. Juni 2013
reichte die Klägerin die Replik ein (act. 23). Die Duplik datiert vom 25. September
2013 (act. 28). Mit Eingaben vom 28. März 2014 und 31. März 2014 (act. 34 und
35) haben beide Parteien auf die Durchführung einer mündlichen
Hauptverhandlung verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Nach unwidersprochenen Ausführungen der Klägerin haben die Parteien im
Werkvertrag vom 31. Juli 2008 bzw. 23. September 2008 die Zuständigkeit der
Gerichte am Sitz der Klägerin vereinbart (act. 1 S. 8, act. 4/6a S. 2). Dieser
befand sich sowohl bei Vertragsunterzeichnung als auch bei Rechtshängigkeit der
Klage unbestrittenermassen im Kanton Zürich, so dass die zürcherischen
Gerichte in Anwendung von Art. 17 ZPO örtlich zuständig sind.

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Da die geschäftliche Tätigkeit der Parteien betroffen ist, beide Parteien im
schweizerischen Handelsregister eingetragen sind und der Streitwert
CHF 30'000.– übersteigt, ist das Handelsgericht des Kantons Zürich gemäss
Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG auch sachlich zuständig. Es entscheidet
als einzige Instanz.
1.2. Streitverkündung
Die Klägerin hat drei weiteren in das Bauvorhaben involvierten Unternehmen
("B._____ AG", "C._____ GmbH" und "D._____ AG") in ihrer Klageschrift den
Streit verkündet (act. 1). Von der Streitverkündung wurde Vormerk genommen
(Prot. S. 2). Die Streitberufenen sind nicht in den vorliegenden Prozess
eingetreten.
1.3. Teilklage / Nachklagevorbehalt
Die Klägerin macht nur einen Teil ihres behaupteten Anspruchs geltend. Dies
ergibt sich sowohl aus ihrer Begründung als auch aus ihrem Rechtsbegehren,
welches diverse Nachklagevorbehalte enthält. Es handelt sich somit um eine
Teilklage im Sinne von Art. 86 ZPO. Da es sich um einen teilbaren Anspruch
handelt, ist die Teilklage zulässig.
1.4. Klageänderung
Die Klägerin hat mit der Replik ihr Rechtsbegehren abgeändert (vgl. act. 23 S. 2
f.). Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch in
der gleichen Verfahrensart wie der bisherige zu beurteilen ist und mit diesem in
einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Die
Verfahrensart steht im vorliegenden Prozess der Zulässigkeit der Klageänderung
nicht entgegen. Sowohl die Klage als auch ihre Ergänzung beruhen auf dem
gleichen Vertrag, so dass für sie die gleiche Gerichtsstandsklausel massgeblich
ist. Auf beide Ansprüche ist daher das ordentliche Verfahren anzuwenden, und
das Handelsgericht ist sachlich und örtlich zuständig. Die in der Rechtsschrift vom
13. Juni 2013 vorgebrachte Klageänderung erfolgte vor Aktenschluss und ist
somit auch unter dem zeitlichen Aspekt zulässig. Ein sachlicher Zusammenhang

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liegt ebenfalls vor, da die mit der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche
auf dem Werkvertrag vom 31. Juli 2008 bzw. 23. September 2008 basieren,
welcher schon den Streitgegenstand der Klageschrift vom 8. Mai 2012 bildete.
2. Vertragsqualifikation und Vertragsgrundlagen
Für ihren Geschäftsneubau beauftragte die Klägerin das Architekturbüro
"B._____" mit der Planung und Bauleitung (welche ihrerseits die "H._____ AG"
mit Teilen dieser Leistungen beauftragte), die "C._____ GmbH" mit den
Bauingenieursleistungen und die "D._____ AG" mit der Bauherrenbegleitung. Die
Ausführung der Baumeisterarbeiten hat sie mit Vertrag vom 31. Juli 2008 bzw. 23.
September 2008 der Beklagten übertragen (act. 4/6a S. 1 und 2).
Vertragsbestandteile sind insbesondere die Vertragsurkunde, die "Allgemeinen
Bedingungen", das Angebot und die Offerte der Beklagten, ein Kurzbaubeschrieb
und das Leistungsverzeichnis inklusive Verweisen (act. 4/6a). Ebenfalls
unbestritten ist, dass die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/91) zum
Vertragsbestandteil erhoben wurde, wobei einzelne Artikel modifiziert oder für
nicht anwendbar erklärt wurden (act. 4/6a S. 3 und 4). Weiter bildet
unbestrittenermassen der Nachtrag vom 8. April 2009 bzw. 3. April 2009
betreffend "Baumeisterarbeiten Aufstockung OG" Vertragsbestandteil. Diesem
Nachtrag ist ein angepasstes Leistungsverzeichnis beigefügt (act. 4/6b). Sodann
besteht ein Nachtrag vom 12. März 2009 bzw. 8. April 2009 für "eine zusätzliche
Schalung …" für die Stützen im Sockelgeschoss (act. 4/6d) und ein undatierter
Nachtrag betreffend Fensterbefestigung (act. 4/6c).
Der mit diesen Bestandteilen von den Parteien geschlossene Vertrag ist als
Werkvertrag zu qualifizieren, wobei die Regelung gemäss Art. 363 OR modifiziert
wurde, insbesondere durch Übernahme der SIA-Norm 118.
3. Werkmangel
3.1. Rechtliche Grundlagen
3.1.1. Gemäss der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 ist ein
Werkmangel im Sinne der Norm eine Abweichung des Werkes vom Vertrag. Der

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Mangel besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonstwie
vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt,
die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten
durfte (Art. 166 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Kein Mangel ist ein vertragswidriger
Zustand, den ausschliesslich der Bauherr oder eine Hilfsperson des Bauherrn
verschuldet hat, insbesondere ein Zustand, der auf einen Fehler in den
Ausführungsunterlagen zurückzuführen ist. Kein Selbstverschulden des Bauherrn
liegt vor, wenn der Unternehmer seine Anzeige- oder Abmahnungspflicht verletzt
hat (Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118).
3.1.2. Die meisten Werkverträge enthalten ausdrückliche oder stillschweigende
Eigenschaftsvereinbarungen (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., 2011, N. 1362).
Ob und welche Werkeigenschaften durch eine entsprechende Abrede vereinbart
sind, ist im Einzelfall durch Vertragsauslegung zu ermitteln, die auch
stillschweigend vereinbarte Willensinhalte festzustellen hat. Zur Anwendung
kommen die geläufigen Auslegungsmittel und Auslegungsregeln, wobei auch die
Entstehungsgeschichte und der Zweck des Vertrages in die Auslegung
einzubeziehen sind (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1365). Der Besteller darf
sodann in guten Treuen erwarten, dass das Werk nicht nur die vereinbarten
Werkeigenschaften, sondern auch jene Eigenschaften aufweist, die ohne
dahingehende Vereinbarung vorausgesetzt sind. Insbesondere schuldet der
Unternehmer auch ohne besondere Vereinbarung ein Werk, das eine normale
Beschaffenheit aufweist. Die normale Beschaffenheit des Werkes bestimmt sich
nach dem, was für ein Werk der betreffenden Art und Gebrauchsbestimmung
gebräuchlich ist. Massgebend sind die Grundsätze, welche die
Verkehrsanschauung als objektiv vernünftig und richtig anzusehen pflegt (GAUCH,
Werkvertrag, a.a.O., N. 1406 ff.). Die berechtigten Erwartungen des Bestellers
können dabei auch durch das Verhältnis zwischen
Werkleistung und Werklohn mitbestimmt sein (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N.
1428).
3.1.3. Im Zusammenhang mit den Eigenschaftsvereinbarungen ist auch auf die
besonderen Bestimmungen der SIA-Norm 118 zum Ausschreibungsverfahren

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hinzuweisen: Danach haben die Ausschreibungsunterlagen ein
Leistungsverzeichnis zu enthalten, worin die einzelnen Leistungen, aus denen
sich die ausgeschriebene Bauarbeit zusammensetzt, vollständig aufzuführen sind
und jede Leistung unter Angabe von Materialqualitäten, voraussichtlichen Mengen
und allfälliger objektbedingter Ausführungsbestimmungen zu beschreiben ist (Art.
8 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Die Baubeschreibung hat sodann ein
vollständiges, detailliertes und klares Pflichtenheft für den Unternehmer zu
enthalten (Art. 12 Abs. 1 SIA-Norm 118).
3.1.4. Grundsätzlich hat der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des
abgelieferten Werks Mängelrechte ableitet, den Werkmangel zu beweisen.
Insbesondere trifft ihn die Beweislast auch dafür, dass ein von ihm behaupteter
Mangel tatsächlich eine Vertragsabweichung und damit ein Werkmangel im
Rechtssinne ist (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1507). Für Mängel, die während
der Garantiefrist gerügt werden, ist die Beweislast gemäss Art. 174 Abs. 3 SIA-
Norm 118 indessen teilweise umgekehrt. Der Bauherr trägt zwar nach wie vor die
Beweislast für den Zustand, von dem er behauptet, dass er ein Mangel sei.
Bestreitet aber der Unternehmer, dass es sich bei diesem Zustand um eine
Vertragsabweichung und damit um einen Mangel handelt, so obliegt grundsätzlich
ihm hierfür der Beweis. Zum Beispiel hat er zu beweisen, dass der angebliche
Mangel die Folge normaler Abnutzung oder unsachgemässen Gebrauchs des
mängelfrei abgenommenen Werkes sei. Die Beweislastregel in Art. 174 Abs. 3
SIA-Norm 118 ist indessen restriktiv auszulegen; sie bezieht sich insbesondere
nicht auf den Streit, ob eine Eigenschaft des Werkes (oder Werkteils), deren
Fehlen vom Bauherrn als Mangel gerügt wird, nach dem Inhalt des Werkvertrages
überhaupt geschuldet ist (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N 2696 f.).
3.1.5. Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ändert aber nichts an der (prozessualen)
Behauptungs- bzw. Substantiierungslast des Bauherrn: Der Bauherr muss
dennoch (soweit möglich und zumutbar) alle ihm bekannten Tatsachen darlegen,
welche für das Vorliegen einer Vertragsabweichung sprechen. Unterlässt der
Bauherr dies, fehlt es an einer rechtsgenügenden Substantiierung des
(behaupteten) Anspruchs des Bauherrn, weshalb die Beweislastverteilung zu

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Lasten des Unternehmers gemäss Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 gar nicht zur
Anwendung kommt. Der Bauherr kann daher im Einzelfall dennoch zu einer sehr
eingehenden Auseinandersetzung mit der Frage, ob effektiv eine
Vertragsabweichung vorliegt oder nicht, gezwungen sein, will er seine Rechte
prozessual erfolgreich durchsetzen (REETZ, Der Bauprozess: er steht und fällt mit
dem Beweis, Schweizerische Baurechtstagung 2009…für alle, die bauen, 2008,
N. 66).
3.2. Oberflächen Sichtbeton
3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass die Parteien vereinbart haben, dass gewisse
Gebäudeteile aus Sichtbeton erstellt werden. Als Baubeginn für die Betonarbeiten
wurde im Vertrag der 29. September 2008 festgelegt (act. 4/6a S. 2). Ein
wesentlicher Teil der Ortbetonarbeiten wurde aber erst nach dem 12. März 2009
ausgeführt (act. 1 S. 13). Zur Erstellung der Sichtbetonbauteile vereinbarten die
Parteien grundsätzlich die Verwendung von Schalungselementen des Typs 2
[Schalung ist die Gussform, in die Frischbeton zur Herstellung von Betonbauteilen eingebracht
wird]. Für Wände, Stützen, Treppen, Podeste, Decken und Unterzüge wurde
gegen einen Zuschlag durchwegs die Verwendung von Schalungselementen des
Typs 4-1.4 vereinbart. Die Beklagte hatte bezüglich der Decke im Sinne eines
Abgebotes zwar vorgeschlagen, Fertigschalungselemente anstelle des
vereinbarten Schalungstyps 4-1.4 zu verwenden. Die Architekten entschieden
sich jedoch nach Besichtigung eines Referenzobjektes dagegen, weshalb es beim
Schalungstyp 4-1.4 blieb. Im Sinne einer Kostenoptimierung wählte man aber
teilweise eine Grossflächenschalung anstelle einer Tafelstruktur, wobei die
Grossflächenschalelemente für einen Zuschlag neu belegt wurden (act. 1 S. 34
f.). Unstrittig ist sodann, dass es sich bei dem zu erstellenden Neubau um den
Firmensitz der Klägerin handelt, der Arbeitsplätze für die in der Produktion und im
Büro tätigen Mitarbeiter der Klägerin, Gemeinschaftsräume, einen
Empfangsbereich und Besprechungsräume umfasst (act. 1 S. 33). Das
Bauvorhaben ist im Werkvertrag wie folgt umschrieben:

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"Realisierung eines Neubaus für die Verwaltung und Lagerbewirtschaftung sowie
der weiteren notwendigen Nebenräume wie Sozialräume. Das Gebäude besteht aus
einem Sockelgeschoss auf Stützen mit darunterliegender Parkierung, Erdgeschoss
und einem Obergeschoss. Eine spätere Aufstockung um drei Geschosse wird in der
Planung und Ausführung berücksichtigt. Die Fundation erfolgt mit Pfahlfundation
und Pfahlbankett. Die Tragstruktur besteht aus Sichtbeton mit vorfabrizierten
Betonstützen. Die Fassade besteht nordseitig aus geschlossenen Elementen mit
hinterlüfteter Verkleidung und raumhohen Fenstern, süd- und westseitig sind
durchgehend raumhohe Verglasungen vorgesehen. Die Dacheindeckung des
Flachdaches wird extensiv begrünt. Der Innenausbau erfolgt mittels
Leichtbauwänden, teilweise mit zusätzlichen Akustikpaneelen." (act. 1 S. 7, act. 4/6a
S. 6)
Unbestritten blieben auch die klägerischen Behauptungen, wonach an den
Oberflächen des Sichtbetons an diversen Stellen folgende Erscheinungen zu
finden sind (vgl. act. 1 S. 18):
- Verfärbungen (insbesondere Rostflecken)
- undichte Schalungsanschlüsse
- Versatz von Schalungsübergängen
- Betonmischungen/Kiesnester
- ungleiche Lunkerbildung [Lufteinschlüsse, Poren]
- teilweise sichtbare Befestigungselemente
- mangelhaft ausgeführte Betonkosmetik-Arbeiten
Die Parteien sind sich sodann einig, dass der mit diesen Merkmalen von der
Beklagten erstellte Sichtbeton der Sichtbetonklasse 1-2 (geringe bis mittlere
Ansprüche) entspricht (act. 1 S. 14; act. 28 S. 17). Diese Ansicht vertritt auch der
klägerische Privatgutachter (act. 4/11 S. 15).
Unstrittig ist sodann auch folgende Definition der Sichtbetonklassen (SBK), die
den Empfehlungen zur Sichtbetonweise von dipl. Ing., dipl. Arch. Patrick
Gartmann aus einem Referat für die BETONSUISSE vom 21. April 2008
entnommen und auch vom klägerischen Privatgutachter verwendet wurde (act.
4/11 S. 16). Beide Parteien legen diese Definition ihrer Argumentation zugrunde:

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SBK 1 Geringe Ansprüche, z. B. Kellerbereiche oder Bereiche gewerblicher
Nutzung
SBK 2 Mittlere Ansprüche, z. B. Treppenhausräume; Stützwände
SBK 3 Hohe Ansprüche, z. B. Fassaden im Hochbau
SBK 4 Besonders hohe Ansprüche, z. B. repräsentative Bauteile im Hochbau
3.2.2. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, der abgelieferte Sichtbeton entspreche nicht der
vereinbarten hohen bis sehr hohen Qualität gemäss SBK 3-4 und entspreche
auch nicht einer mittleren Qualität, wie sie ohne besondere vertragliche Vorgaben
hätte erwartet werden können (act. 1 S. 36, act. 23 S. 7). Der Beklagten sei stets
bekannt gewesen, dass die Klägerin hohe bis sehr hohe Ansprüche an die
Sichtbetonarbeiten gestellt habe (act. 23 S. 7). Die Ansprüche seien insbesondere
deshalb hoch, weil dem Geschäftsbau Repräsentationsfunktion zukomme. Die
Klägerin empfange dort fast täglich Bauherrschaften, Architekten, Planer etc. Es
sei der Klägerin daher ein besonderes Anliegen gewesen, sich diesen Besuchern
in einem architektonisch anspruchsvollen und auch im Detail schön gestalteten
Firmensitz zu präsentieren (act. 1 S. 34). Dies sei der Beklagten bei
Vertragsschluss bekannt gewesen (act. 23 S. 10). Der Architekt und die
Bauleitung hätten das Erscheinungsbild und die Qualität der Sichtbetonarbeiten
schon während der Offertphase mit der Beklagten eingehend besprochen und
stets zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin grossen Wert auf einen
repräsentativen Neubau lege (act. 23 S. 10). Dass ein hohen bis sehr hohen
Ansprüchen genügender Sichtbeton vereinbart worden sei, ergebe sich
insbesondere aus dem vereinbarten Schalungstyp 4-1.4 und daraus, dass die
Grossflächenschalungselemente neu belegt worden seien (act. 23 S. 8). Auch
während der Bauausführung habe der Architekt und die Bauleitung die Qualität
der Sichtbetonarbeiten immer wieder beanstandet und darauf hingewiesen,
welcher Standard und was für ein Erscheinungsbild von der Bauherrschaft
verlangt werde. Der von der Beklagten abgelieferte Sichtbeton habe sich daher an
den Anforderungen der Sichtbetonklassen 3 und 4 zu messen (act. 23 S. 14).

- 16 -
Sodann hält die Klägerin der Beklagten vor, dass insbesondere die Rostflecken
zu vermeiden gewesen seien und nichts mit der vereinbarten Verwendung des
Stahls ("B500B") zu tun hätten (act. 23 S. 12). Die schlechte Qualität könne auch
nicht auf den Ausführungszeitpunkt zurückgeführt werden, da die
Ortbetonarbeiten mehrheitlich bei Temperaturen über dem Nullpunkt ausgeführt
worden seien (act. 23 S. 13).
3.2.3. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte bestreitet, dass ein Sichtbeton von hoher bis sehr hoher Qualität
bzw. SBK 3-4 vereinbart worden sei. Im Werkvertrag und den Nachträgen werde
die Qualität des Sichtbetons im Hinblick auf die Ästhetik nicht definiert, vielmehr
fehle jeder Hinweis auf erhöhte ästhetische Anforderungen an den Sichtbeton.
Die Klassifizierung des Betons im Leistungsverzeichnis nach NPK A, B und C
beziehe sich nicht auf die Ästhetik des Betons. Auch die Vereinbarung des
Schalungstyps "… 4-1.4 bzw. 2" lasse keine Rückschlüsse auf die
Sichtbetonklasse und die ästhetischen Anforderungen zu (act. 9 S. 15 ff.). Die
Schalung bilde für die ästhetische Qualität von Sichtbeton lediglich einen Faktor
unter vielen (act. 28 S. 11). Für die Bestimmung der vertraglich geschuldeten
Qualität seien nur Umstände vor Vertragsschluss von Bedeutung; allfällige
Beanstandungen während der Ausführung seien irrelevant (act. 28 S. 11). Beim
Geschäftsneubau der Klägerin handle es sich um eine Gewerbebaute mit
teilweiser industrieller Nutzung, für welche SBK 1-2 genüge. Dies ergebe sich
auch aus der örtlichen Lage des Werks (Industriequartier, in der Nähe von
Bahngeleisen). Es handle sich nicht um "repräsentative Bauteile im Hochbau" im
Sinne von SBK 3-4 (act. 9 S. 19). Entsprechend habe die Klägerin nur vereinzelte
Punkte, nie aber die grundsätzliche Qualität der Oberflächen in ihrer Gesamtheit
bemängelt (act. 9 S. 14). Sodann seien bei dem von der Klägerin zur Verwendung
vorgegebenen Stahl vereinzelte Rostflecken kaum zu verhindern, da die Klägerin
darauf verzichtet habe, korrosionsresistenteren Stahl zu verwenden (act. 9 S. 24).
Ferner seien die Ortbetonarbeiten gemäss Terminplan während der kalten
Jahreszeit erfolgt. Wer Ortbetonbau bei tiefen Temperaturen verlange, müsse die
Anforderungen an die Ästhetik reduzieren (act. 9 S. 25). Weiter könne aus dem

- 17 -
Umstand, dass vorgängig keine Musterflächen erstellt worden sind, darauf
geschlossen werden, dass die ästhetische Qualität des Sichtbetons kein
spezielles Anliegen der Klägerin gewesen sei (act. 28 S. 10). Unter diesen
Umständen könne keine Qualität über SBK 2 erwartet werden. Die vorliegende
Qualität liege im Rahmen der normalen Beschaffenheit, welche die Klägerin in
guten Treuen habe erwarten dürfen (act. 9 S. 26).
3.2.4. Empfehlungen für Sichtbetonbauten
Der klägerische Privatgutachter stützt sich auf die Empfehlungen zur
Sichtbetonweise von dipl. Ing., dipl. Arch. Patrick Gartmann aus einem Referat für
die BETONSUISSE anlässlich des 2. Schweizer Betonforums vom 21. April 2008
(act. 4/11 S. 16). Darin wird festgehalten, dass die Qualität von Sichtbeton von
zahlreichen Einflussfaktoren abhänge, insbesondere von Temperatur, Witterung,
Betonqualität, Betoneinbau, Nachbehandlung, Eigenschaften der Schalung und
den Trennmitteln. Vor diesem Hintergrund wird empfohlen, in der Ausschreibung
die Leistungen klar zu umschreiben, wobei das Qualitätsziel möglichst genau zu
definieren sei und nicht der Weg dazu. Im Leistungsverzeichnis müsse
insbesondere die Angabe der Sichtbetonklasse, die Anordnung einer
hinreichenden Anzahl von Musterflächen, ein Schalungsmusterplan als
Gestaltungsgrundlage und gegebenenfalls Verweise auf bestehende Flächen
enthalten sein. Die Erstellung einer Musterfläche wird ab SBK 2 empfohlen, für
die SBK 4 gar als erforderlich bezeichnet (GARTMANN, Empfehlungen zur
Sichtbetonweise, Referat anlässlich des 2. Schweizer Betonforums, 21.4.2008, S.
2, S. 26 f., abrufbar unter www.betonsuisse.ch)
Auch der Verband der Schweizerischen Cementindustrie hat in einem Merkblatt
detaillierte Empfehlungen für die Erstellung von Sichtbetonbauten
herausgegeben. Darin wird insbesondere aufgezeigt, welche Planungsschritte der
Verband im Zusammenhang mit Sichtbeton als erforderlich und sinnvoll erachtet.
Im Wesentlichen entsprechen die Anforderungen jenen der vorstehend zitierten
Empfehlungen zur Sichtbetonbauweise. Insbesondere erachtet es auch der

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Verband als notwendig, dass der Planer bereits in der Ausschreibung das
gewünschte Flächenergebnis bzw. die Anforderungen an den Sichtbeton
eindeutig beschreibe, da die Ausschreibung für den Bauunternehmer die
Grundlage für das Offerieren seiner Leistungen bilde. Hierzu seien die
wesentlichen gestalterischen und technischen Anforderungen für Sichtbeton wie
z.B. Textur/Oberflächenstruktur, Flächengliederung, Farbton, Ebenheit, Fugen,
Schalungstyp etc. zu erfassen und die Sichtbetonklasse und die damit
verbundenen Anforderungen und Bedingungen festzulegen. Ferner seien die
Anforderungen bezüglich (grundsätzlich kaum vermeidbarer) Rissbildung
festzuhalten. Sodann wird das Erstellen von Musterflächen bzw. Referenzflächen
ab SBK 2 empfohlen (cemsuisse, Merkblatt für Sichtbetonbauten, MB 02, April
2012, S. 31 und S. 40 f., abrufbar unter www.betonsuisse.ch).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in der Betonbranche bezüglich der
Sichtbetonbauweise insofern ein Konsens besteht, als dass eine klare
Umschreibung des gewünschten Ergebnisses in den Ausschreibungsunterlagen
mindestens durch Festlegung der Sichtbetonklasse als notwendig erachtet wird.
3.2.5. Würdigung
Die Klägerin behauptet nicht, es sei eine Sichtbetonqualität, die der SBK 3-4 bzw.
hoher bis sehr hoher Qualität entspreche, im Leistungsverzeichnis verlangt
worden oder anderweitig explizit vereinbart worden. Vielmehr macht sie geltend,
es sei aufgrund verschiedener Umstände festgestanden, dass die Klägerin solche
Eigenschaften voraussetze. Somit stützt sie sich auf eine stillschweigende
Vereinbarung von bestimmten Werkeigenschaften. Eventualiter bestreitet die
Klägerin die Normalbeschaffenheit des Werks.
3.2.5.1. Stillschweigende Qualitätsvereinbarung
Nachfolgend ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, ob die Parteien
stillschweigend eine Sichtbetonqualität, die der SBK 3-4 bzw. hoher bis sehr
hoher Qualität entspricht, vereinbart haben, wobei vorauszuschicken ist, dass

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angesichts des vorstehend zitierten Konsenses der Betonbranche die
Anforderungen an eine solche Eigenschaftsvereinbarung hoch sind.
Zunächst ist festzuhalten, dass allein der Umstand, dass der Klägerin allenfalls
ein repräsentativer Geschäftsbau mit hoher bis sehr hoher Sichtbetonqualität
vorgeschwebt ist, noch kein Hinweis auf eine stillschweigende
Qualitätsvereinbarung ist. Selbst wenn die von der Klägerin offerierten Zeugen-
und Parteiaussagen die Behauptung, die Klägerin habe eine solche
Erwartungshaltung bereits in der Offertphase geäussert (vgl. act. 23 S. 10),
stützen würden, bedeutet dies noch nicht, dass eine hohe Qualität auch
vereinbart wurde. Das Äussern bestimmter Wünsche und Vorstellungen im
Verlaufe von Vertragsverhandlungen allein lässt noch nicht auf ein bestimmtes
Verhandlungsergebnis schliessen. Das Verhandlungsergebnis wird vorliegend
vielmehr durch das (von der Klägerin erstellte und von der Beklagten mit ihren
Preisen versehene) Leistungsverzeichnis abgebildet. Wie nachfolgend näher
auszuführen ist, haben die von der Klägerin behaupteten Erwartungen hinsichtlich
der Sichtbetonarbeiten keinen Eingang ins Leistungsverzeichnis und die übrigen
Ausschreibungsunterlagen gefunden.
Wird ein Bauprojekt ausgeschrieben, so bilden die Ausschreibungsunterlagen und
insbesondere das Leistungsverzeichnis das zentrale Element der Offerte und des
daraus folgenden Werkvertrages. Nach Art. 8 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118 hat das
Leistungsverzeichnis die einzelnen Leistungen vollständig aufzuführen, wobei
jede Leistung unter Angabe der Materialqualitäten zu beschreiben und auf
allfällige objektbedingte Bestimmungen zu verweisen ist. Demgemäss darf ein
Offerent grundsätzlich erwarten, dass, wenn eine besondere Sichtbetonqualität
verlangt wird, diese bereits im Leistungsverzeichnis definiert wird. Bezüglich der
Wichtigkeit einer präzisen Definition der verlangten Sichtbetonqualität im
Leistungsverzeichnis besteht auch ein allgemeiner Konsens innerhalb der
Betonbranche (vgl. Erw. 3.2.4.). Dies gilt umso mehr, als sich eine hohe
Sichtbetonqualität auf den Preis auswirkt, was insbesondere auch aus dem
klägerischen Privatgutachten hervorgeht (act. 4/11 S. 16).

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Vorliegend wurden weder im Leistungsverzeichnis noch den übrigen
Ausschreibungsunterlagen Qualitätsanforderungen formuliert: Im
Kurzbaubeschrieb hat man sich auf die Feststellung beschränkt, dass die
Tragstruktur des Gebäudes aus Sichtbeton bestehe (act. 4/6a S. 6). Im
Leistungsverzeichnis wurden unter dem Titel "Ortbetonbau" lediglich die
chemischen und physikalischen Eigenschaften des Betons und die
Schalungstypen festgelegt (act. 4/6a S. 26). Aus den Ausschreibungsunterlagen
und dem Leistungsverzeichnis lassen sich demnach keinerlei Qualitätsziele
ableiten. Vielmehr durfte die Beklagte bei der Offertstellung aus dem Fehlen einer
klar definierten Qualitätsvorgabe schliessen, dass keine besonderen
Qualitätsanforderungen an die Sichtbetonarbeiten gestellt wurden und
insbesondere nicht eine der SBK 3-4 entsprechende Ausführung verlangt war.
Entgegen der klägerischen Ansicht muss auch aus den vereinbarten
Schalungselementen nicht auf eine Qualitätsvorgabe im Sinne der SBK 3-4
geschlossen werden. Die Beschaffenheit der Schalung spielt zwar eine wichtige
Rolle bei Sichtbetonbauwerken. Einerseits verleiht sie dem Beton massgerechte
Form und andererseits gibt sie der Betonoberfläche Form, Struktur und
Farbtonintensität (cemsuisse, Merkblatt für Sichtbetonbauten, a.a.O., S. 14). Die
Klägerin behauptet indessen nicht, dass der gewählte Schalungstyp
(Grossflächenschalung …, 4-1.4) nur bei den SBK 3-4 bzw. bei hohen oder sehr
hohen Qualitätsanforderungen zur Anwendung gelange. Aus dem cemsuisse-
Merkblatt ergibt sich denn auch, dass der Schalungstyp 4 bereits bei der SBK 2
eingesetzt wird (cemsuisse, Merkblatt für Sichtbetonbauten, a.a.O., S. 23).
Insofern ist die Wahl des Schalungstyps allenfalls ein Indiz für gewisse
ästhetische Ansprüche. Worin diese konkret bestehen, lässt sich daraus jedoch
nicht ableiten. Aus der Wahl des Schalungstyps lassen sich daher keine hohen
bis sehr hohen Qualitätsanforderungen bzw. Anforderungen gemäss
Sichtbetonklasse 3-4 ableiten. GARTMANN weist in seinem Referat denn auch
darauf hin, dass es wichtig ist, einerseits den Schalungstyp und andererseits die
Sichtbetonklasse zu bestimmen (GARTMANN, Empfehlungen zur Sichtbetonweise,
a.a.O., S. 40).

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Sodann behauptet die Klägerin, die hohen bis sehr hohen Qualitätsanforderungen
ergäben sich auch aus dem Zweck und der Nutzung des Baus. Dies ist eine
unsichere Grundlage für Qualitätsanforderungen, da sie einen weiten
Interpretationsspielraum eröffnet und von subjektiven Momenten beeinflusst wird.
Deshalb sind der Zweck und die Nutzung eines Gebäudes allenfalls ein Indiz für
bestimmte Qualitätsansprüche. Allein gestützt auf einen allfälligen
Repräsentationszweck lässt sich aber nicht auf hohe bis sehr hohe
Sichtbetonqualität im Sinne von SBK 3-4 schliessen. Selbst wenn aus einem
Repräsentationszweck auf eine Qualitätsvorgabe betreffend die
Sichtbetonarbeiten geschlossen werden könnte, ist festzuhalten, dass der
Wortlaut des Kurzbaubeschriebs im Werkvertrag mit keinem Wort darauf
hindeutet, dass dem Bau Repräsentationsfunktion zukommen soll. Die Passage
"Verwaltung und Lagerbewirtschaftung sowie der weiteren notwendigen Nebenräume wie
Sozialräume" deutet sogar eher auf das Gegenteil hin. Zudem befindet sich das
Gebäude unstrittig in einer Industriezone, was ebenfalls nicht auf eine
Repräsentationsfunktion mit erhöhten Qualitätsanforderungen schliessen lässt.
Dass dem Neubau Repräsentationsfunktion zukommen soll, geht auch nicht aus
den anderen Vertragsunterlagen hervor. Sollte der Repräsentationszweck des
Gebäudes derart im Vordergrund gestanden sein, so durfte erwartet werden, dass
dies in den Ausschreibungsunterlagen zum Ausdruck gebracht würde. Ohne
einen solchen Hinweis musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass dem
Gebäude vorwiegend Repräsentationsfunktion zukommt. Fest stand bei
Vertragsschluss jedenfalls, dass das Gebäude gewerblich, teilweise sogar als
Lager genutzt werden soll. Gemäss übereinstimmenden Angaben der Parteien
eignet sich die SBK 1-2 für gewerbliche Nutzungen. Unter diesen Umständen
musste die Beklagte nicht darauf schliessen, dass eine höhere Sichtbetonklasse
verlangt war.
Der Umstand, dass bei der Bauausführung verschiedene Eigenschaften des
Sichtbetons von der Klägerin gerügt wurden und die Behebung von fehlerhaften
Stellen wiederholt Thema von Begehungen und Bausitzungen war, sagt nichts
darüber aus, welche Qualität vereinbart worden war und ist daher nicht relevant.

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Die Beklagte hat sich denn am Ende auch geweigert, die von der Klägerin
begehrten Nachbesserungen auf eigene Kosten vorzunehmen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Parteien weder ausdrücklich noch
stillschweigend eine hohe bis sehr hohe Sichtbetonqualität, welche SBK 3-4
entspricht, vereinbart haben.
3.2.5.2. Normale Beschaffenheit
Auch der Eventualstandpunkt der Klägerin, wonach der Sichtbeton – auch ohne
besondere Vereinbarung – mängelbehaftet sei, weil er nicht der normalen
Beschaffenheit entspreche, geht fehl. Wird für ein ausschliesslich gewerblich
genutztes Gebäude vereinbart, dass gewisse Bauteile aus Sichtbeton zu erstellen
sind, ohne die angestrebte Qualität festzulegen, so kann vernünftigerweise nicht
erwartet werden, dass diese eine über Sichtbetonklasse 1-2 hinausgehende
Qualität aufweisen, zumal Bereiche gewerblicher Nutzung auch der
Sichtbetonklasse 1 zugeordnet werden (vgl. act. 4/11 S. 16, Abbildung 35).
Zudem darf nicht vergessen werden, dass die Frage nach der Sichtbetonklasse
letztlich auch eine Preisfrage ist: Während bei der Sichtbetonklasse 1 und 2 mit
geringen bzw. mittleren Kosten zu rechnen ist, sind diese bei der
Sichtbetonklasse 3 und 4 bereits hoch bzw. sehr hoch (act. 4/11 S. 16, Abbildung
36). Ohne jede vertragliche Vereinbarung kann vernünftigerweise nicht davon
ausgegangen werden, dass Sichtbetonarbeiten im hohen bzw. sehr hohen
Kostensegment geleistet würden. Vielmehr ist mit Arbeiten durchschnittlicher bzw.
mittlerer Qualität im unteren Kostensegment zu rechnen, was der SBK 1-2
entspricht. Diesen Anforderungen genügt die geleistete Arbeit
unbestrittenermassen.
3.2.6. Fazit
Die von der Klägerin gerügten Eigenschaften des Sichtbetons stellen keine
Werkmängel im Sinne von Art. 166 SIA-Norm 118 dar. Diesbezüglich ist die Klage
betreffend Bevorschussung der Ersatzvornahme demnach abzuweisen.
3.3. Bewehrungsüberdeckung

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3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass der Ingenieur im Bewehrungsplan für aussenliegende
Bauteile eine Bewehrungsüberdeckung von 30 mm und für innenliegende eine
solche von 20 mm vorsah. Dies liegt 10 mm bzw. 5 mm unter den Vorgaben der
SIA-Norm 262 (2003) (act. 23 S. 20). Weiter ist unbestritten, dass die Klägerin
bzw. deren Privatgutachter mit dem Bewehrungssuchgerät "PROCEQ-
PROFOMETER 5" insbesondere an den Stützen, den Unterzügen, der Decke und
den Wänden des Sockelgeschosses Messungen mit den in act. 4/11 S. 13
festgehaltenen Messresultaten vorgenommen hat. Unstrittig ist auch, dass dieses
Messgerät bei kleinen Messbereichen eine Ungenauigkeit von 1 mm und bei
grossen Messbereichen eine Ungenauigkeit bis zu 4 mm aufweist (act. 28 S. 24;
act. 29/17).
3.3.2. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin wirft der Beklagten vor, dass sie sich nicht an die Vorgaben des
Ingenieurs gehalten habe. Gemäss den Messungen des klägerischen
Privatgutachters habe sie die vorgesehenen 30 mm im Bereich Sockelgeschoss
bei Stützen, Unterzügen, Wänden und Decken der Parkierungshalle mehrfach
zum Teil erheblich unterschritten (act. 1 S. 30, act. 23 S. 20 f., S. 26). Dass die
Vorgaben des Ingenieurs nicht den Anforderungen der SIA-Norm 262 (2003)
entsprächen, sei dabei irrelevant (act. 23 S. 22). Aufgrund der ungenügenden
Bewehrungsüberdeckungen im Sockelgeschoss seien Korrosionsschutz,
Dauerhaftigkeit und Brandwiderstand der entsprechenden Bauteile nicht
gewährleistet (act. 1 S. 31, act. 23 S. 26).
3.3.3. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte macht geltend, es sei im Privatgutachten nicht erkennbar, welche
Bauelemente gemessen worden seien. Zugunsten der Beklagten sei davon
auszugehen, dass die Messungen auf einer Seite der Wände erfolgten, auf
welcher nur eine Überdeckung von 20 mm vorgesehen gewesen sei. Sodann sei

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gemäss der Broschüre zum verwendeten Messgerät (act. 29/17 S. 3) bei den
klägerischen Messungen von einer Messungenauigkeit von mindestens 4 mm
auszugehen (act. 28 S. 24 f.). Ferner wendet die Beklagte ein, aufgrund anderer
Planvorgaben (namentlich der Vorgabe der Breite der Stützen und der Unterzüge
und des Typs des Armierungsstahls) sei es gar nicht möglich gewesen, die
verlangte Überdeckung zu erreichen. Denn die Klägerin verkenne, dass die
Masse der Bügelarmierungen von der Stangenmitte aus zu messen seien (sog.
Achsmass). Werde die Stangendicke berücksichtigt, ergebe sich bei den
festgelegten Massen der Stützen sowie den dafür vorgeschriebenen
Bewehrungen eine geschuldete Überdeckung von lediglich 27 mm. Hinsichtlich
der Unterzüge und Decken, bei welchen lediglich eine Überdeckung von 20 mm
vorgesehen gewesen sei, seien nur 17 mm geschuldet (act. 28 S. 26).
Schliesslich behauptet die Beklagte, dass für Bügelbewehrungen, wie sie als
Umfassung in den Stützen und in den Deckenunterzügen verwendet würden,
ohnehin eine Masstoleranz von 5 mm bestehe (act. 9 S. 44, act. 28 S. 27).
3.3.4. Würdigung
Die Klägerin macht im vorliegenden Verfahren nur Abweichungen im Bereich der
untersten Ebene des Baus, dem Sockelgeschoss, geltend und zwar bei den
Stützen, den Unterzügen [Träger, der die Last einer Decke, eines Bogens oder einer Wand
aufnimmt und auf andere Bauteile ableitet], der Decke der Parkierungshalle und den
Wänden (act. 23 S. 26). Der Zusammenstellung der Messergebnisse ist zu
entnehmen, dass pro Bauteil mehrere Messungen vorgenommen wurden und
jeweils ein Minimal-, ein Maximal- und ein Mittelwert festgehalten wurde (act. 4/11
S. 13). Im Sockelgeschoss wurden folgende, teilweise erheblich unter 30 mm
liegenden Werte gemessen:
Minimalwert Maximalwert Mittelwert
Stütze 6/A 26 mm 71 mm 40.9 mm
Stütze 5/B 15 mm 58 mm 37.3 mm
Stütze 4/B 32 mm 51 mm 42.9 mm
Stütze 2/A 27 mm 52 mm 35.5 mm
Stütze 4/A 25 mm 57 mm 35.9 mm
Stütze 1/B 19 mm 37 mm 27.5 mm

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Unterzug 5 15 mm 27 mm 19.1 mm
Unterzug 3 12 mm 48 mm 23.8 mm
Unterzug 2 17 mm 26 mm 22.3 mm
Decke 1/2 23 mm 45 mm 33.3 mm
Decke 3/4 20 mm 27 mm 24.2 mm
Wand Lift A 7 mm 52 mm 27.4 mm
Wand Lift B 39 mm 48 mm 43.9 mm
Wand Lift B 17 mm 53 mm 29.7 mm
Decke 7/8 B 19 mm 36 mm 28.7 mm
Decke 4/5 B 22 mm 49 mm 34.3 mm
Entgegen der Darstellung der Beklagten ist aus dem Privatgutachten der Klägerin
vom 11. November 2010 klar ersichtlich, an welchen Bauteilen die Messungen
vorgenommen wurden (vgl. act. 4/11 S. 13). Der von der Klägerin eingereichten
Fotodokumentation und den Plänen ist zu entnehmen, dass das Sockelgeschoss
die Stützen enthält, auf welchen die oberen Geschoss ruhen. Der durch die
Stützen gebildete Freiraum wird als offene Parkierungshalle genutzt. Die
Parkierungshalle wird nach oben von einer von Unterzügen getragenen Decke
abgeschlossen. Zudem ist im Sockelgeschoss ein Lift angebracht (vgl.
Fotodokumentation in act. 4/34 und die Pläne in act. 11/11 und 11/13). Angesichts
dieses Aufbaus wird klar, dass sich die Stützen, die Decke, die Unterzüge und die
Wände des Sockelgeschosses nicht in geschlossenen Räumen, sondern aussen
befinden. Auch wenn sie nicht direkt der Witterung ausgesetzt sind, so sind sie ihr
doch zumindest indirekt durch Luftfeuchtigkeit, Wind und
Temperaturschwankungen ausgesetzt, weshalb eine grössere
Bewehrungsüberdeckung als in Innenräumen notwendig ist. Auch im
Privatgutachten werden die Bauteile als aussenliegend bezeichnet (act. 4/11 S.
13). Für diese Bauteile war demnach gemäss Planung des Ingenieurs eine
Überdeckung von 30 mm vorgesehen. Woraus die Beklagte ableitet, dass bei der
(klar aussenliegenden) Decke und den Unterzügen eine Überdeckung von
lediglich 20 mm vorgesehen gewesen sei, wird nicht näher begründet und belegt.
Diese Behauptung widerspricht offensichtlich den Plänen und ergibt keinen Sinn,
zumal gerade die Decke und die Unterzüge in besonderem Masse vor Korrosion
geschützt werden müssen. Es ist daher davon auszugehen, dass auch bezüglich

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der Decke und der Unterzüge eine Bewehrungsüberdeckung von 30 mm geplant
war.
Hinsichtlich der Messungenauigkeit des "PROCEQ PROFOMETER 5" ist
festzuhalten, dass diese in kleinen Messbereichen lediglich +/- 1 mm beträgt.
Wann ein grosser und wann ein kleiner Messbereich vorliegt, ergibt sich ebenfalls
aus der von der Beklagten eingereichten Broschüre (act. 29/17 S. 3). Danach liegt
ein kleiner Messbereich bis zu einer Betondeckung von 60 mm vor. Die von der
Klägerin gemessenen Betondeckungen bewegen sich alle unter diesem Wert,
weshalb für sie von einer Messungenauigkeit von +/- 1 mm auszugehen ist.
Selbst wenn man diese geringfügige Messungenauigkeit zugunsten der Beklagten
berücksichtigt, betragen die gemessenen Minimalwerte der Betondeckungen
teilweise beträchtlich weniger als die vom Ingenieur vorgesehenen 30 mm (vgl.
act. 4/11). Demnach ändert die von der Beklagten ins Feld geführte
Messungenauigkeit nichts daran, dass die Bewehrungsüberdeckung an
zahlreichen Stellen deutlich unter 30 mm lag.
Die Vorgabe des Ingenieurs, wonach die Bewehrungsüberdeckung aussen 30
mm und innen 20 mm betragen muss, ist an prominenter Stelle in der Legende
auf dem Bewehrungsplan Nr. … vom 20. Januar 2009 festgehalten (act. 11/11).
Die von der Beklagten behaupteten Vorgaben insbesondere betreffend die Masse
der Bewehrungen sind aus diesem Plan hingegen nicht ersichtlich. Ebenso ist
nicht erkennbar, woraus die Beklagte ihre Behauptung ableitet, dass beim
Ausmass von Armierungsbügeln nicht das Aussenmass, sondern das Achsmass
massgeblich sei und dass vorliegend ein bestimmtes Achsmass vorgeschrieben
war. Insbesondere ist eine solche Regel auch nicht den einschlägigen SIA-
Normen zu entnehmen. Den in der SIA-Norm 162 (1993) bildlich dargestellten
Bewehrungsarten ist vielmehr zu entnehmen, dass für das Ausmass von
Armierungsbügeln jeweils das Aussenmass relevant ist. Wie zu zeigen sein wird,
sind diese Fragen jedoch nicht ausschlaggebend. Fest steht, dass die Beklagte
mit dieser Argumentation Widersprüche innerhalb der Pläne geltend macht.

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Gemäss Art. 25 SIA-Norm 118 hat der Unternehmer die ihm übergebenen Pläne
nur dann zu prüfen, wenn der Bauherr weder durch eine Bauleitung vertreten
noch selbst sachverständig, noch durch einen Sachverständigen beraten ist.
Dennoch hat der Unternehmer Unstimmigkeiten oder andere Mängel, die er bei
der Ausführung seiner Arbeit erkennt, unverzüglich anzuzeigen und die
Bauleitung auf nachteilige Folgen aufmerksam zu machen. Unter
Unstimmigkeiten sind dabei insbesondere Fehler, Widersprüche oder Lücken in
(bzw. zwischen) Plänen zu verstehen (HÜRLIMANN, Kommentar zur SIA-Norm 118,
2009, N. 18 zu Art. 25). Die Klägerin war vorliegend zweifellos sowohl durch eine
Bauleitung vertreten als auch sachverständig beraten. Die Beklagte durfte sich
somit grundsätzlich auf die ihr übergebenen Pläne verlassen. Der von ihr geltend
gemachte Widerspruch innerhalb der Pläne in Bezug auf die
Bewehrungsüberdeckung stellt indessen eine Unstimmigkeit im Sinne von Art. 25
Abs. 3 2. Satz SIA-Norm 118 dar. Haben sich die diesbezüglichen Vorgaben in
den Plänen derart offensichtlich widersprochen, so hätte sie über diesen
Widerspruch nicht einfach hinweggehen dürfen und hätte ihn der Bauleitung
anzeigen müssen. Statt dessen stellte die Beklagte – ihren Ausführungen zufolge
– einfach auf den geringeren der beiden in Frage kommenden Werte ab. Ein
solches Vorgehen widerspricht Treu und Glauben. Die Beklagte hat damit ihre
Anzeigepflicht verletzt. Verletzt der Unternehmer seine Anzeigepflicht, so fallen
nachteilige Folgen ihm selbst zur Last (Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118). Das
bedeutet unter anderem, dass der Unternehmer ganz oder teilweise
gewährleistungspflichtig wird und sich nicht mit dem Einwand befreien kann, dass
der Mangel aus dem Verantwortungsbereich des Bestellers stamme (HÜRLIMANN,
Kommentar zur SIA-Norm 118, 2009, Art. 25, Ziff. 7). Vorliegend kann sich die
Beklagte demnach nicht unter Berufung auf Unstimmigkeiten in den Plänen von
ihrer Gewährleistungspflicht befreien.
Bezüglich der geltend gemachten Masstoleranz von 5 mm bei Bügelbewehrungen
stützt sich die Beklagte auf die SIA-Norm 262 (2003), bezeichnet diese jedoch
selber als nicht verbindlich (act. 9 S. 43). Da neben der SIA-Norm 118 keine
anderen SIA-Normen zum Vertragsbestandteil erhoben wurden, gelangt diese
Norm vorliegend grundsätzlich nicht zur Anwendung. Konkrete Gründe dafür,

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weshalb vorliegend eine Masstoleranz von 5 mm zur Anwendung gelangen sollte,
macht die Beklagte nicht geltend. Sie behauptet insbesondere auch nicht, dass
eine solche Masstoleranz zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Im
Übrigen erscheint eine Masstoleranz von 5 mm bei der verlangten
Bewehrungsüberdeckung von nur 30 mm als zu hoch. Die SIA-Norm 162 (1993)
wie auch die SIA-Norn 262 (2003) sehen zwar bei Bügelbewehrungen eine
Masstoleranz vor, jedoch nur unter dem Vorbehalt, dass die Mindestwerte der
Überdeckung eingehalten werden, was vorliegend gerade nicht der Fall war. Es
ist daher nicht ersichtlich, weshalb zwischen den Parteien für Bügelbewehrungen
eine Masstoleranz von 5 mm gelten sollte. Die Beklagte kann sich mit dieser
Behauptung nicht entlasten.
3.3.5. Fazit
Die vertraglich vorgesehene Bewehrungsüberdeckung wurde im Bereich
Sockelgeschoss bei den Stützen, den Unterzügen, der Decke der
Parkierungshalle und den Wänden teilweise sehr deutlich unterschritten. Die
Unterschreitungen stellen Werkmängel dar, für welche die Beklagte einzustehen
hat.
3.4. Mängel gemäss Schreiben der Klägerin vom 2. Dezember 2011
3.4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass das Werk der Beklagten folgende Zustände aufwies
(act. 1 S. 25):
- Treppenhaus: Ausbrüche an der Schwelle vor dem Aufzug auf allen
Geschossen
- 1. OG Büro: Holzeinlage in Decke
- EG Notausgang: Risse im Beton
- UG Personaleingang: Deckenstirne mangelhaft ausgeführt
- EG Logistik: Risse in Unterzug

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- Aussentreppe: Abplatzung
Weiter ist unstrittig, dass diese Zustände mit Schreiben vom 2. Dezember 2011
innert der zweijährigen Garantiefrist von der Klägerin gerügt wurden.
3.4.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht geltend, es entspreche nicht einer normalen Beschaffenheit,
wenn bei einem zweijährigen Neubau derartige Schäden aufträten, weshalb es
sich um Mängel im Sinne von Art. 166 SIA-Norm 118 handle (act. 1 S. 37 f.).
Dass es sich dabei um nachträgliche Beschädigungen handle, bestreitet die
Klägerin (act. 23 S. 27).
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Ausbrüche an den
Schwellen und die Abplatzung bei der Aussentreppe keine Werkmängel, sondern
nachträgliche Beschädigungen darstellten. Zudem macht sie geltend, alle mit
Schreiben vom 2. Dezember 2011 gerügten Mängel seien durch Abnahme
genehmigt worden (act. 9 S. 52, act. 28 S. 33 f.).
3.4.3. Würdigung
Da die Beklagte die von der Klägerin mit Schreiben vom 2. Dezember 2011
geltend gemachten Mängel nicht bestreitet, aber teilweise geltend macht, es
handle sich um nachträgliche Beschädigungen, kommt es zu einer
Beweislastumkehr gemäss Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 (vgl. Erw. 3.4.4.). Dass
es sich bei diesen Mängeln um nachträgliche Beschädigungen handelt ist von der
Beklagten hinreichend substantiiert zu behaupten und zu beweisen. Dies hat sie
jedoch nicht getan. Vielmehr hat sie sich darauf beschränkt zu behaupten, es
handle sich um nachträgliche Beschädigungen, ohne näher auszuführen, wie es
zu diesen Beschädigungen gekommen sein soll, geschweige denn, für diese
Behauptung Beweismittel zu nennen (act. 9 S. 51 f., act. 28 S. 33 f.). Es ist daher
nicht davon auszugehen, dass es sich bei den Ausbrüchen an den Schwellen und
der Abplatzung bei der Aussentreppe um nachträgliche Beschädigungen handelt.
Bei den am 2. Dezember 2011 gerügten Mängeln handelt es sich um Zustände,
welche bei einem Geschäftsneubau in der vorliegenden Art nicht gebräuchlich

- 30 -
sind. Die Klägerin musste vernünftigerweise nicht mit solchen Zuständen rechnen.
Diese entsprechen demnach nicht der normalen Beschaffenheit, was auch die
Beklagte nicht bestreitet. Die Frage der Genehmigung dieser Mängel ist noch zu
prüfen (vgl. Erw. 5).
3.4.4. Fazit
Bei den mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 gerügten Mängeln handelt es sich
um Werkmängel, für welche die Beklagte grundsätzlich gewährleistungspflichtig
ist.
3.5. Mängel gemäss Schreiben der Klägerin vom 15. Dezember 2011
3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass im Technikraum durch die Wand Wasser eingetreten ist,
was von der Klägerin mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 gerügt wurde.
Unbestritten ist auch, dass im Werkvertrag für die Bodenplatten und die
erdbewehrten Wände im Technikraum die Verwendung von Beton Typ C NPK
vereinbart wurde, welcher als wasserdicht bezeichnet wird.
3.5.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Qualität des Betons im
Technikraum in dem Bereich der Wand, durch die das Wasser eintritt, entspreche
nicht den vertraglichen Anforderungen (act. 1 S. 38, act. 23 S. 27).
Die Beklagte bestreitet, dass es sich dabei um einen Werkmangel handle. Sie
habe vertragsgemäss den verlangten Betontyp verwendet. "Wasserdicht" bedeute
nicht vollständige Wasserundurchlässigkeit. Die Wasserdichtigkeit des Betons
Typ NPK C stehe insbesondere unter dem Vorbehalt nicht drückenden Wassers,
einer Bauteildicke von mindestens 200 mm und einer Lufttemperatur im Raum
von mindestens 15 Grad. Vorliegend seien diese Voraussetzungen nicht
gegeben: Gerade in Kellerräumen werde diese Lufttemperatur regelmässig nicht

- 31 -
erreicht. Zudem sei auch die erforderliche Bauteildicke nicht eingehalten worden.
Sodann liege das Bauwerk im Bereich eines Grundwasserstroms, weshalb mit
grösster Wahrscheinlichkeit ein erhöhter Wasserdruck bestehe. Der Architekt
habe aus diesen Gründen eine zusätzliche Abdichtung der Wände geplant. Diese
sei aber nicht Teil der Ausschreibung der Baumeisterarbeiten gewesen. Der
Wassereintritt sei somit auf das Fehlen der zusätzlichen Abdichtung der Wände
zurückzuführen und nicht auf den von der Beklagten gelieferten Beton (act. 9 S.
53, act. 28 S. 34).
3.5.3. Würdigung
Dass eine zusätzliche Überdeckung der Betonwände im Elektro-/Serverraum in
den Plänen vorgesehen war, aber nicht Teil der Ausschreibung der
Baumeisterarbeiten gewesen ist, bestreitet die Klägerin nicht. Ein allfälliges
Fehlen oder eine Fehlerhaftigkeit der Abdichtung kann daher von vornherein nicht
der Beklagten zur Last gelegt werden. Die Klägerin macht denn auch nur geltend,
die Qualität des Betons entspreche nicht den vertraglichen Anforderungen.
Welche vertraglichen Vorgaben konkret verletzt wurden, führt sie nicht näher aus,
insbesondere behauptet sie nicht, die Beklagte habe nicht Beton des vereinbarten
Typs NPK C verwendet. Die Beklagte macht mit der Duplik denn auch geltend, sie
habe – wie vereinbart – Beton vom Typ NPK C verwendet. Allein die Behauptung,
die Qualität entspreche nicht den vertraglichen Anforderungen, genügt nicht, um
die Frage, ob es sich dabei um einen Werkmangel handelt, zu beurteilen.
Vielmehr hätte die Klägerin konkret darlegen müssen, welche vertraglichen
Vorgaben bezüglich Betonqualität verletzt wurden (vgl. Erw. 3.1.5.). Die Klägerin
hat somit nicht ausreichend begründet, inwiefern die Betonqualität im
Technikraum mit einem Werkmangel behaftet sein soll.
3.5.4. Fazit
Mangels ausreichender Behauptungen zur Mangelhaftigkeit der Betonqualität im
Technikraum ist die Klage betreffend die Bevorschussung der Ersatzvornahme
diesbezüglich abzuweisen.

- 32 -
4. Rechtzeitige Mängelrüge
Während der Garantiefrist (Rügefrist) kann der Bauherr Mängel aller Art jederzeit
rügen (Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Garantiefrist beginnt mit der Abnahme
und dauert zwei Jahre (Art. 172 SIA-Norm 118).
Die Klägerin hat die ungenügende Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss
mit Schreiben vom 15. November 2010 gerügt (act. 1 S. 18, act. 4/20). Mit
Schreiben vom 2. Dezember 2011 rügte sie sodann die weiteren Mängel
(act. 4/29a). Dass diese Mängelrügen rechtzeitig erfolgt sind, ist zwischen den
Parteien nicht strittig. Es ist daher von einer rechtzeitigen Mängelrüge
auszugehen.
5. Genehmigung
5.1. Rechtliches
Gegenstand der Abnahme kann das vollendete Werk oder ein in sich
geschlossener vollendeter Werkteil sein. Mit der Abnahme beginnen die Garantie-
und Verjährungsfristen für die Mängelrechte des Bauherrn zu laufen (Art. 157
SIA-Norm 118). Die Abnahme erfolgt durch eine gemeinsame Prüfung. Über das
Ergebnis der Prüfung wird in der Regel ein Protokoll aufgenommen und von der
Bauleitung und dem Unternehmer durch Unterzeichnung anerkannt (Art. 158 Abs.
3 SIA-Norm 118).
Ein in sich geschlossener Teil des Werks liegt vor, wenn er nach der
Verkehrsanschauung als selbständig und von den übrigen Werkteilen des
Unternehmers unabhängig anzusehen ist. Das trifft zu auf einen Werkteil, der
üblicherweise auch für sich allein Gegenstand eines Werkvertrags bildet und
ausserdem folgende Merkmale aufweist: Er ist nach der Art seiner Aufgabe dazu
bestimmt, innerhalb des vom Unternehmer geschuldeten Werks eine
eigenständige Funktion zu erfüllen; er ist so beschaffen, dass seine
Gebrauchstauglichkeit sich vernünftigerweise auch getrennt von den übrigen
Werkteilen prüfen lässt; und schliesslich bildet er keine Voraussetzung für den
Weiterbau durch den betreffenden Unternehmer. Nicht teilabnahmefähig sind

- 33 -
beispielsweise einzelne Teile einer Treppenkonstruktion, eines zu errichtenden
Strassenstücks oder eines Rohbaues, wie etwa eine Betondecke (GAUCH,
Kommentar zur SIA-Norm 118 Art. 157-190, Zürich 1991, N. 5 zu Art. 157).
Hat die Bauleitung bei der gemeinsamen Prüfung einen Mangel zwar erkannt, auf
dessen Geltendmachung aber ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet, so gilt
das Werk (oder der Werkteil) für den Mangel, soweit er erkannt wurde, als
genehmigt. Für den betreffenden Mangel entfällt die Haftung des Unternehmers in
dem Umfang, als der Mangel von der Bauleitung erkannt wurde (Art. 163 Abs. 2
SIA-Norm 118). Stillschweigender Verzicht auf Geltendmachung wird vermutet für
erkannte Mängel, die ein allfälliges Prüfungsprotokoll nicht aufführt; ferner für
Mängel, die bei der gemeinsamen Prüfung offensichtlich waren, jedoch nicht
geltend gemacht wurden. Im zweiten Falle ist die Vermutung unwiderlegbar (Art.
163 Abs. 2 SIA-Norm 118).
5.2. Bewehrungsüberdeckung
5.2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Am 24. März 2009 unterzeichnete der Ingenieur der Klägerin einen Tagesrapport
mit dem Vermerk "24.3.09 Abnahme Armierung Decke über SG". Am 27. April
2009 und am 27. Mai 2009 wurden zwei weitere Tagesrapporte mit den
Vermerken "Armierung Abnahme EG Decke, Schalung gereinigt EG Decke" bzw.
"Armierung Abnahme 1OG, Decke gereinigt ü 1OG" unterzeichnet (act. 11/4).
5.2.2. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, die Bewehrungsüberdeckungen seien fortlaufend
abgenommen worden, was aus den Tagesrapporten hervorgehe. Da gegen das
entsprechende Abnahmeprotokoll kein Widerspruch erhoben worden und das
Gebäude in Betrieb genommen worden sei, sei von einer konkludenten
Genehmigung auszugehen (act. 9 S. 45 f.).
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die ungenügenden
Bewehrungsüberdeckungen seien nicht abgenommen und genehmigt worden.

- 34 -
Gegenstand der Abnahme im Sinne von Art. 157 SIA-Norm 118 könne nur das
vollendete Werk oder ein in sich geschlossener vollendeter Werkteil sein. Eine
Armierung oder eine Betonüberdeckung bei einzelnen Bauteilen könne von
Vornherein nicht Gegenstand einer Abnahme sein, die gegebenenfalls
Genehmigungswirkung auslöse. Am 24. März 2009 seien sodann nur
Armierungen kontrolliert worden. Die Bewehrungsüberdeckung sei nicht
Gegenstand dieser Kontrolle gewesen. Zudem sei die ungenügende
Bewehrungsüberdeckung anlässlich dieser Kontrolle auch nicht erkennbar
gewesen (act. 23 S. 23). Darüber hinaus sei im Werkvertrag ausdrücklich
vereinbart worden, dass die Werkabnahme schriftlich, zusammen mit der
Bauleitung zu erfolgen habe und von der Bauherrschaft genehmigt werden
müsse, was vorliegend nicht geschehen sei (act. 23 S. 23).
5.2.3. Würdigung
Aus den drei Tagesrapporten betreffend Armierungsabnahme scheint die
Beklagte abzuleiten, dass sämtliche Bewehrungsüberdeckungen abgenommen
und genehmigt wurden. Die Klägerin macht im vorliegenden Verfahren nur
ungenügende Bewehrungsüberdeckungen im Sockelgeschoss geltend.
Diesbezüglich äussert sich indessen nur der Rapport vom 24. März 2009 und
auch nur bezüglich der Armierungen an der Decke. Bezüglich anderer Bauteile im
Sockelgeschoss äussert sich der Rapport nicht. Die anderen beiden Rapporte
beziehen sich auf andere Gebäudeteile. Dass sämtliche
Bewehrungsüberdeckungen im Sockelgeschoss abgenommen worden seien,
lässt sich weder aus dem Rapport vom 24. März 2009 noch mit Blick auf die
anderen beiden Rapporte ableiten. In Frage stünde daher höchstens die
Abnahme der Bewehrungsüberdeckung an der Decke des Sockelgeschosses. Die
Parteien haben die Bestimmungen der SIA-Norm 118 zur Abnahme in ihrem
Werkvertrag insofern modifiziert, als sie vereinbart haben, dass die Werkabnahme
in jedem Fall schriftlich, zusammen mit der Bauleitung und der anschliessenden
Genehmigung der Bauherrschaft erfolgen müsse (act. 4/6a S. 4). Dass am 24.
März 2009 aber eine Abnahme zusammen mit der Bauleitung stattgefunden habe,
behauptet die Beklagte nicht, geschweige denn, dass die Abnahme von der

- 35 -
Bauherrschaft genehmigt worden sei. Nach der (zulässigen) vertraglichen
Modifikation der SIA-Norm 118 wäre indessen sowohl eine gemeinsame
Abnahme zusammen mit der Bauleitung als auch eine Genehmigung durch die
Bauherrschaft erforderlich gewesen. Da es daran fehlt, fehlt es bereits an einer
Abnahme, die Genehmigungswirkung auslösen könnte.
Überdies ist eine Genehmigung durch Abnahme auch deshalb ausgeschlossen,
weil es sich weder bei den Armierungen noch bei der Bewehrungsüberdeckung
um selbständige Werkteile handelt, die von den übrigen Werkteilen unabhängig
betrachtet werden könnten. Im Gegenteil: Gerade die Armierungen bzw.
Bewehrungsüberdeckungen bilden Voraussetzungen für den Weiterbau. Sie
können mit der von GAUCH beispielhaft als nicht teilabnahmefähig bezeichneten
Betondecke verglichen werden (vgl. Erw. 5.3.). Die Armierungen bzw.
Bewehrungsüberdeckungen können demnach nicht Gegenstand einer Abnahme
im Sinne von Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm 118 sein.
Selbst wenn man davon ausginge, dass am 24. März 2009 eine Abnahme der
Bewehrungsüberdeckungen an der Decke über dem Sockelgeschoss im Sinne
von Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm 118 stattgefunden habe, so waren dabei die
ungenügenden Bewehrungsüberdeckungen nicht offensichtlich im Sinne von 163
Abs. 2 SIA-Norm 118. Offensichtlich sind nur Mängel, die klar zutage liegen,
weshalb sie für die an der Prüfung beteiligte Bauleitung ohne weiteres
(gewissermassen "auf den ersten Blick") erkennbar sind (GAUCH, SIA-Norm 118,
a.a.O., N. 16 zu Art. 163). Es ist anhand der Armierungen nicht möglich, ohne
weiteres zu erkennen, ob die Bewehrungsüberdeckung eine Dicke von 30 mm
erreicht oder nicht. Unterschreitungen im Millimeterbereich sind nur mit
Hilfsmitteln zu erkennen, weshalb sie nicht offensichtlich im Sinne der Norm sind.
Hinzu kommt, dass Unterschreitungen unter Umständen auch erst nach Einfüllen
des Betons in die Schalung entstehen können, z.B. durch eine Deformierung der
Schalungselemente. Definitiv feststellbar ist eine ungenügende
Bewehrungsüberdeckung deshalb erst nach dem Entfernen der Schalung.
5.3. Mit Schreiben von 2. Dezember 2011 gerügte Mängel

- 36 -
5.3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte behauptet, diese Mängel seien durch Abnahme genehmigt worden,
zumal sie offensichtlich erkennbar gewesen seien (act. 9 S. 51). Sie macht
geltend, am 6. Mai 2009 (act. 4/7a), am 20. Mai 2009 (act. 4/7b) und am 7.
Dezember 2009 (act. 4/7c) hätten diesbezüglich Abnahmen mit
Genehmigungswirkung stattgefunden. Die Klägerin bestreitet die
Genehmigungswirkung dieser Abnahmen, da es sich teilweise um Abnahmen
nicht teilabnahmefähiger Werkteile handle und ohnehin die vertraglich
vorbehaltene Genehmigung der Bauherrin fehle (act. 1 S. 38, act. 23 S. 27).
5.3.2. Würdigung
Bezüglich der Modifikation der SIA-Norm 118 betreffend die Genehmigung der
Abnahme kann auf das in Erw. 5.2.3. Ausgeführte verwiesen werden. Danach
wäre eine Genehmigung der Werkabnahme durch die Bauherrschaft erforderlich
gewesen. Dass eine solche in Bezug auf die in den act. 4/7a-c aufgelisteten
Mängel erfolgt ist, wird von der Beklagten nicht behauptet. Da es daran fehlt, fehlt
es bereits an einer Abnahme, die Genehmigungswirkung auslösen könnte.
Überdies bezogen sich die Abnahmen vom 6. Mai 2009 (act. 4/7a) und vom 20.
Mai 2009 (act. 4/7b) nur auf Teilwerke, denen keine selbständige Funktion
zukommt und die deshalb nicht teilabnahmefähig sind. Ob die in act. 4/7c
enthaltene Liste das Ergebnis einer Schlussabnahme darstellt kann unter diesen
Umständen offenbleiben.
5.4. Fazit
Den Gewährleistungsansprüchen der Klägerin steht keine Genehmigung im Sinne
von Art. 163 SIA-Norm 118 entgegen.
6. Anspruch auf Minderung
In ihrem geänderten Rechtsbegehren verlangt die Klägerin eventualiter Ersatz
des Minderwertes, der durch die ungenügende Bewehrungsüberdeckung im
Sockelgeschoss verursacht wurde (act. 23 S. 3). Da – wie noch zu zeigen sein

- 37 -
wird – die Klägerin Anspruch auf Nachbesserung des Werks hat, besteht kein
Raum für einen Anspruch aus Minderung. Abgesehen davon haben die Parteien
unbestrittenermassen folgende Bestimmung in den Werkvertrag aufgenommen:
"Allfällige Mängel werden nicht mit Minderpreisen abgegolten. Mangelhafte Arbeiten müssen
korrigiert, resp. nachgebessert werden." (act. 4/6a S. 3). Diese Bestimmung kann
aufgrund ihres klaren Wortlautes nur als Ausschluss des Minderungsrechts
interpretiert werden. Deshalb stünde der Klägerin ohnehin kein Minderungsrecht
zu. Darüber hinaus wäre der von ihr geltend gemachte Anspruch aus Minderung
auch unzureichend begründet (act. 23 S. 26).
7. Anspruch auf Bevorschussung der Ersatzvornahme
7.1. Rechtliches
Die SIA-Norm 118 hat in Art. 169-171 die gesetzlichen Mängelrechte des Art. 368
OR (Wandelungs-, Minderungs- und Nachbesserungsrecht sowie das Recht auf
Ersatz des Mangelfolgeschadens) übernommen. Die Regelung in der SIA-Norm
118 weicht indessen insofern von der gesetzlichen Regelung ab, als sie die
Wahlfreiheit des Bauherrn einschränkt, indem sie dem Nachbesserungsrecht den
Vorrang gibt. Anders als nach Art. 368 OR hat der Bauherr nach Art. 169 Abs. 1
SIA-Norm 118 zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die
Mangelbeseitigung innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Soweit der
Unternehmer die vom Bauherrn verlangte Nachbesserung innerhalb der
angesetzten (angemessenen) Frist nicht vornimmt, lebt nach Art. 169 der Norm
das Wahlrecht des Bauherrn auf. Er kann jetzt das Minderungs- oder das
Wandelungsrecht ausüben oder weiterhin auf der Verbesserung bestehen, dies
jedoch nur dann, wenn die Verbesserung im Verhältnis zu seinem Interesse an
der Mangelbeseitigung nicht übermässige Kosten verursacht (Art. 169 Abs. 1 Ziff.
1 SIA-Norm 118).
Ob die Verbesserungskosten übermässig sind, bestimmt sich nach ihrem
Verhältnis zum Nutzen, den der Besteller aus der Nachbesserung zieht. Kosten
und Nutzen sind gegeneinander abzuwägen. Zum Nutzen gehört zunächst vor
allem der materielle Nutzen der Mangelbeseitigung. Aber auch immaterielle

- 38 -
Interessen an der Mangelbeseitigung sind mitzuberücksichtigen. Für die
Bewertung des Nutzens, den die Nachbesserung für den Besteller hat, kann es
auch darauf ankommen, ob der Besteller über ein Wandlungs- oder
Minderungsrecht verfügt: Das schützenswerte Interesse des Bestellers an der
Nachbesserung erhöht sich, wenn er von Gesetzes wegen oder auf Grund einer
Vereinbarung weder wandeln noch mindern kann. Es genügt, dass der Nutzen
des Bestellers die Kosten der Nachbesserung vernünftigerweise nicht mehr zu
rechtfertigen vermag. Ob diese Grenze erreicht ist, muss der Richter, wenn es
zum Streit kommt, für den konkreten Einzelfall nach Recht und Billigkeit und damit
unter Abwägung aller erheblichen Umstände entscheiden (GAUCH, Werkvertrag,
a.a.O., N. 1748 ff.).
Verursacht die Verbesserung keine übermässigen Kosten, so ist der Bauherr
ausserdem berechtigt, die Verbesserung auf Kosten des Unternehmers durch
einen Dritten ausführen zu lassen (Ersatzvornahme; Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-
Norm 118; vgl. zum Ganzen: GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 2658 ff.).
Bei der Bemessung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz ist zu beachten, dass
nur jene Kosten zu ersetzen sind, die, unter Vermeidung unnötigen Aufwandes,
nach pflichtgemässem Ermessen aufzuwenden sind, um den vertraglichen
Zustand des Werkes herbeizuführen. Der Anspruch auf Kostenersatz, der sich
z.B. auch auf den Ersatz erforderlicher Beratungskosten erstreckt, kann mit der
Vergütungsforderung des Unternehmers verrechnet werden (GAUCH, Werkvertrag,
a.a.O., N. 1809). Überträgt der Besteller die Mangelbeseitigung einem Dritten, so
hat er (in den Schranken von Treu und Glauben) das Recht, einen Fachmann
seines Vertrauens zu wählen, auch wenn ein anderer die Verbesserungsarbeiten
billiger ausführen würde. Der Besteller braucht also nicht den billigsten
Ersatzunternehmer zu wählen. Er hat auch nicht die billigste Methode zu wählen,
andererseits hat er aber auch nicht auf Kosten des Unternehmers Luxus zu
betreiben (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1813).
Der Besteller hat ein Recht auf Vorauszahlung der mutmasslichen Kosten. Da es
sich bei dieser Vorschussleistung des Unternehmers um einen
vorweggenommenen Aufwandersatz für die Verbesserung des Werkes handelt,

- 39 -
muss der Besteller über den erhaltenen Vorschuss abrechnen und einen
allfälligen Überschuss dem Unternehmer zurückerstatten. Deshalb und mit
Rücksicht auf die noch unbestimmte Höhe der aufzuwendenden
Verbesserungskosten rechtfertigt sich eine grosszügige Bemessung des
Anspruches (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1818).
Um den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, ist die
Vorschusspflicht an bestimmte Modalitäten geknüpft. Erstens darf der
Kostenvorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme
verwendet werden. Zweitens muss der Besteller über den erhaltenen Vorschuss
abrechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückerstatten.
Drittens hat der Besteller den ganzen Betrag zurückzuerstatten, wenn er die
Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt. Eine allfällige
Nachforderung ist ausgeschlossen, wenn über den Umfang der
Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschieden wurde und insofern eine
"res iudicata" vorliegt (BGE 128 III 416, Erw. 4.2.2).
7.2. Bewehrungsüberdeckung
7.2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass die Klägerin der Beklagten bezüglich der
Bewehrungsüberdeckung eine angemessene Frist zur Nachbesserung angesetzt
hat, welche die Beklagte ungenutzt verstreichen liess. Sodann steht fest, dass die
Klägerin in Bezug auf die Sanierung der Betonüberdeckung Offerten dreier
Unternehmungen eingeholt hat. Bei der Einholung der Offerten wurde als
Sanierungsziel folgendes festgehalten: "Im Sockelgeschoss ist die äquivalente
Betonüberdeckung von c nom = 30 mm gemäss Ausführungsplänen zu erreichen. Zusätzlich
müssen die Betonbauteile die Anforderungen für den Feuerwiderstand R60 erfüllen." Die
auszuführenden Sanierungsarbeiten im Sockelgeschoss wurden sodann auch
detailliert umschrieben (act. 1 S. 22 f.). Die L._____ AG hat die Arbeiten für total
CHF 315'000.– offeriert, die J._____ AG für CHF 269'747.45 und die K._____ AG
für CHF 293'387.30 (act. 1 S. 23 f.). Der Privatgutachter der Klägerin hat dieser
aufgrund seiner Erfahrungen die L._____ AG für die Ausführung der

- 40 -
Nachbesserungsarbeiten empfohlen (act. 4/25). Die Beklagte ihrerseits hat zwei
Offerten der M._____ AG eingeholt, welche auf CHF 52'228.80 (ohne Stützen)
bzw. auf CHF 102'600.– (mit Stützen) lauten (act. 28 S. 30 f.).
7.2.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht geltend, für die Nachbesserung der Bewehrungsüberdeckung
seien Kosten von CHF 315'000.– zu erwarten. Sie stützt sich dabei auf die
Unternehmerofferte der L._____ AG. Von diesem Betrag seien die
Mehrwertsteuern abzuziehen, so dass ein Betrag von CHF 292'000.– resultiere.
Hinzuzurechnen seien indessen 10 % für die Bauteuerung bis zum Zeitpunkt der
Vergabe der Sanierungsarbeiten (CHF 29'200.–). Sodann müssten die
Sanierungsarbeiten, da sie komplex seien, von einem Ingenieur (für den
technischen Teil) und einem Architekten (für den gestalterischen Teil) fachkundig
begleitet werden. Die hierfür anfallenden Kosten seien auf 15 % der
honorarberechtigten Baukosten zu schätzen (CHF 48'180.–). Insgesamt habe die
Beklagte für die Nachbesserung der Bewehrungsüberdeckung einen Vorschuss
von CHF 369'380.– zu leisten (act. 1 S. 41 f.). Die Klägerin bestreitet, dass die
Nachbesserungskosten unverhältnismässig seien und stellt sich zudem auf den
Standpunkt, die Beklagte sei aufgrund der vertraglichen Abmachungen mit dem
Einwand der Unverhältnismässigkeit ausgeschlossen (act. 23 S. 26).
Die Beklagte wendet ein, die Forderung der Klägerin sei übermässig. Die Klägerin
habe offensichtlich bewusst das teuerste Angebot ausgewählt, um der Beklagten
grösstmögliche Kosten zu verursachen. Hinzu komme, dass die L._____ AG
inzwischen von der N._____ AG übernommen worden sei. Die L._____ AG stehe
somit für die Nachbesserungsarbeiten nicht mehr zur Verfügung. Es sei daher
höchstens von den Kosten gemäss der Offerte der J._____ AG auszugehen. Im
Übrigen hätte der Zweck eines hinreichenden Feuer- und Korrosionsschutzes
auch wesentlich günstiger erreicht werden können, wie die von ihr eingeholte
Offerte der M._____ AG zeige, welche sich lediglich auf CHF 52'228.80 (ohne
Stützen) bzw. CHF 102'600.– (mit Stützen) belaufe (act. 28 S. 29 f.). Sodann sei
ein Honorar von 15 % der Baukosten für Bauleitung und Planung überhöht: Bei
der Nachbesserung fielen nicht mehr die gleichen Architekturleistungen an wie bei

- 41 -
der Erstellung des Neubaus; solche fielen kaum mehr an. Der Honoraranspruch
des Architekten belaufe sich daher maximal auf CHF 11'679.35. Der Beizug eines
Bauingenieurs erübrige sich gänzlich, da bereits ein Architekt involviert sei.
Eventualiter betrage dessen Honorar maximal CHF 872.95. Sodann sei die
Teuerung von 10 % weder substantiiert noch bewiesen und werde daher
bestritten (act. 9 S. 48 ff.). Schliesslich macht die Beklagte geltend, der Nutzen
der von der Klägerin geforderten Nachbesserungsarbeiten könnten die dadurch
entstehenden Kosten nicht rechtfertigen. Ausgehend von einer
Gesamtbausumme von CHF 3'275'000.– würde die Nachbesserung der
Bewehrungsüberdeckung über 45% der ursprünglichen Bausumme kosten, was
in keinem Verhältnis stehe. Die Klägerin sei daher auf die Minderung verwiesen
(act. 9 S. 49 f.).
7.2.3. Würdigung
7.2.3.1. Höhe der Nachbesserungskosten
Da die Klägerin die Mängel in der Bewehrungsüberdeckung unbestrittenermassen
rechtzeitig gerügt hat und die Beklagte die ihr angesetzte Nachbesserungsfrist
ungenutzt verstreichen liess, hat die Klägerin einen Anspruch auf
Bevorschussung der Kosten, die nötig sind, um die Bewehrungsüberdeckung so
nachzubessern, dass sie dem vertraglich vereinbarten Zustand entspricht.
Die Offerte der L._____ AG lautet auf CHF 315'000.– und ist detailliert begründet
(act. 4/26b). Die Klägerin macht davon nur CHF 292'000.– (exkl. MwSt) geltend.
Die Beklagte behauptet nicht, dass im Angebot der L._____ AG unnötiger
Aufwand oder Luxus offeriert werde. Die Offerte bewegt sich sodann auch nicht
völlig ausserhalb des durch die anderen beiden klägerischen Offerten gezogenen
Rahmens (CHF 269'747.45 und CHF 293'387.30). Hingegen fällt ein grosser
Unterschied zu den von der Beklagten eingeholten Offerten der M._____ AG auf.
Diese Offerten sind indessen von vornherein nicht zu berücksichtigen, da sie sich
auf die Verbesserung des Brand- und Korrosionsschutzes beschränken. Der
Anspruch der Klägerin beschränkt sich indessen nicht nur auf eine Verbesserung
des Brand- und Korrosionsschutzes, sondern auf eine Herstellung des vertraglich

- 42 -
vereinbarten Zustandes. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass die
Nachbesserung zu einem Zustand führt, der in allen seinen Eigenschaften der
vertraglich vereinbarten Bewehrungsüberdeckung von 30 mm entspricht – nicht
mehr und nicht weniger. Dass die Offerte darüber hinausgehende Positionen
enthielte, macht die Beklagte nicht geltend. Sodann wurde der Klägerin die
L._____ AG von ihrem Privatgutachter empfohlen, weshalb nicht behauptet
werden kann, sie habe ohne jeden Grund die teuerste Variante gewählt. Der
Umstand, dass die L._____ AG inzwischen mit der N._____ AG fusioniert hat,
macht die fragliche Offerte sodann nicht unbeachtlich. Sofern die L._____ AG an
die Offerte noch gebunden wäre, ist auch die N._____ AG zufolge der Wirkungen
der durch die Fusion bewirkten Universalsukzession noch daran gebunden.
Die Notwendigkeit des Beizugs eines Architekten und eines Bauingenieurs
begründet die Klägerin mit der Komplexität der Arbeiten. Zur Bemessung ihres
Anspruchs auf Bevorschussung stützt sie sich auf den prozentualen Anteil der
honorarberechtigten Baukosten, den der Honoraranspruch von
Architekt/Ingenieur ausmacht (15 %). Diese Argumentation scheitert indessen am
Umstand, dass blosse Nachbesserungsarbeiten nicht mit einem Neubauprojekt
verglichen werden können. Naturgemäss fallen bei Nachbesserungsarbeiten
Architektur- bzw. Ingenieurleistungen in geringerem Ausmass an als bei einem
Neubauprojekt. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass sich die
Nachbesserungsarbeiten nur auf ein Geschoss und nur einen Teil der
ursprünglich geschuldeten Leistungen beschränken. Weil die Klägerin aber nicht
näher ausführt, welche Leistungen der Architekt und der Ingenieur bei der
Nachbesserung der Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss konkret
erbringen müssten, kann auch nicht beurteilt werden, ob die von ihr dafür
eingesetzten Kosten dem Aufwand angemessen sind. Es wäre der Klägerin
indessen durchaus möglich gewesen, die nötigen Leistungen zu nennen und
allenfalls sogar mit einer Offerte zu belegen, wie sie es ja auch im
Zusammenhang mit der eigentlichen Ersatzvornahme getan hat. Dass für die
Nachbesserungsarbeiten in bestimmtem Mass eine Baubegleitung notwendig ist,
steht fest und war von der Beklagten in ihrer Klageantwort noch nicht bestritten
(act. 9 S. 48; anders in der Duplik, act. 28 S. 31). Der von der Beklagten in

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diesem Zusammenhang genannte Betrag von rund CHF 12'500.– erscheint dem
Aufwand, der für die fachkundige Begleitung der Nachbesserungsarbeiten durch
Architekt und Ingenieur zu erwarten ist, angemessen. Für die fachkundige
Begleitung der Nachbesserungsarbeiten ist der Klägerin somit ein Vorschuss von
CHF 12'500.– zuzusprechen.
Bezüglich der Forderung betreffend Bauteuerung bis zum Zeitpunkt der Vergabe
der Sanierungsarbeiten beschränkt sich die Klägerin darauf, zu behaupten, es sei
mit einer Bauteuerung von 10 % zu rechnen, ohne dies jedoch näher zu
begründen. Es ist angesichts der Entwicklung der Bauteuerung in den Jahren
2010-2013 auch nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin zu ihrer Annahme gelangt
(vgl. Schweizerischer Baupreisindex - Entwicklung der Baupreise [Basis Oktober
2010 = 100], Indexwerte pro Grossregion und pro Objekttyp). Da sie diesen
Anspruch demnach nicht hinreichend begründet hat, ist ihr unter dem Titel
Bauteuerung kein Vorschuss zuzusprechen. Die von der Beklagten zu
bevorschussenden Nachbesserungskosten bezüglich der
Bewehrungsüberdeckung sind auf CHF 304'500.– festzusetzen.
7.2.3.2. Übermässigkeit der Kosten der Nachbesserung
Zweck der Bewehrungsüberdeckung ist der Schutz der Bewehrung vor
Umwelteinflüssen (insbesondere zur Verhinderung von Korrosion), der Schutz der
Bewehrung vor Brandeinwirkung und die Sicherstellung des Verbunds zwischen
Beton und Bewehrung. Eine ungenügende Bewehrungsüberdeckung kann diesen
Zweck vereiteln und damit auch die Dauerhaftigkeit des Baus beeinträchtigen.
Dies entspricht den allgemeinen Anschauungen, für welche stellvertretend das
cemsuisse-Merkblatt zitiert werden kann: "Korrosionserscheinungen an
Sichtbetonoberflächen beeinträchtigen nicht nur die optische Wahrnehmung, sondern auch die
Tragsicherheit, die Gebrauchstauglichkeit und die Dauerhaftigkeit eines Bauteils. Die
Bewehrungsüberdeckung hat u.a. die Übertragung der Verbundkräfte zwischen Beton und
Bewehrung und den Feuerwiderstand zu gewährleisten" (cemsuisse-Merkblatt für
Sichtbetonbauten, a.a.O., S. 33). Ohne die von der Klägerin begehrte
Nachbesserung ist eine genügende Übertragung der Verbundkräfte nicht
gewährleistet und die beanstandeten Bauteile sind korrosionsanfälliger. Dies führt

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zu einer Beeinträchtigung der Dauerhaftigkeit der Sichtbetonbauteile. Darüber
hinaus ist auch der Feuerwiderstand der Bauteile beeinträchtigt. Die Klägerin hat
somit ein schutzwürdiges Interesse an der Nachbesserung. Dieses wiegt umso
schwerer, als die beanstandeten Bauteile alle aussenliegend und (zumindest
indirekt) der Witterung ausgesetzt sind. Im Falle der Stützen und Unterzüge
handelt es sich gar um Bauteile, die für die Tragstruktur des Baus von erheblicher
Bedeutung sind. Weiter fällt auf Seiten des klägerischen Interesses an der
Nachbesserung ins Gewicht, dass die Klägerin aufgrund des vertraglichen
Ausschlusses (vgl. Erw. 5) keine Möglichkeit hätte, den Minderwert geltend zu
machen. Insgesamt vermag der Nutzen der Klägerin die vorstehend ermittelten
Kosten der Nachbesserung zu rechtfertigen. Vor dem Hintergrund der
gewichtigen klägerischen Interessen erweisen sich die zu bevorschussenden
Nachbesserungskosten von CHF 304'500.– nicht als übermässig.
7.3. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 gerügte Mängel
7.3.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin beziffert die Kosten für die Nachbesserung der mit Schreiben vom
2. Dezember 2011 gerügten Mängel mit CHF 5'068.25. Sie stützt sich dabei auf
eine Offerte der O._____ AG (act. 1 S. 47, act. 4/37). Die Klägerin macht weiter
geltend, auch diese Mängelbehebungsarbeiten bedürften einer fachkundigen
Begleitung durch einen Planer. Hierfür rechnet die Klägerin mit 15 % der
honorarberechtigten Baukosten. Hinzu kämen sodann 10 % für die zu erwartende
Bauteuerung (act. 1 S. 47 f.).
In Bezug auf die Kosten bestreitet die Beklagte, dass für diese
Nachbesserungsarbeiten eine fachkundige Begleitung erforderlich sei. Deren
Notwendigkeit sei auch nicht dargetan. Ferner bestreitet die Beklagte eine
Teuerung von 10 %, da eine solche weder substantiiert dargelegt noch bewiesen
sei (act. 9 S. 53, act. 28 S. 36).
7.3.2. Würdigung

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Da die Klägerin die im Schreiben vom 2. Dezember 2011 aufgeführten Mängel
unbestrittenermassen rechtzeitig gerügt hat und die Beklagte die ihr angesetzte
Nachbesserungsfrist ungenutzt verstreichen liess, hat die Klägerin einen
Anspruch auf Bevorschussung der Kosten, die nötig sind, um diese Mängel so
nachzubessern, dass das Werk der normalen Beschaffenheit entspricht. Bei den
mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 gerügten Mängeln handelt es sich um
kleinere Mängel. Dies geht einerseits aus der Pendenzenliste in act. 4/29b hervor,
welche (unter anderem) Bilder der gerügten Mängel enthält. Andererseits belegt
auch die Offerte der O._____ AG, worin die nötigen Arbeiten mit "Betonkosmetik"
umschrieben werden und mit einer Ausführungsdauer von ca. fünf Arbeitstagen
gerechnet wird, dass es sich um kleinere Nachbesserungsarbeiten handelt. Der
von der O._____ AG dafür offerierte Preis von CHF 5'068.25 erscheint
angemessen. Dass für die Nachbesserung dieser kleineren Mängel eine
fachkundige Begleitung notwendig sein soll, ist fraglich. Die Klägerin hat diese
Behauptung auch nicht näher begründet, obwohl sie von der Beklagten bestritten
wurde. Das gleiche gilt für die behauptete Bauteuerung von 10 % (hierzu kann
auch auf das vorn Gesagte verwiesen werden, vgl. Erw. 7.2.3.1.). Die von der
Beklagten zu bevorschussenden Nachbesserungskosten bezüglich der mit
Schreiben vom 2. Dezember 2011 gerügten Mängel sind daher auf CHF 5'068.25
festzusetzen.
7.4. Fazit
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin einen Vorschuss von insgesamt
CHF 309'568.– für die Nachbesserung der Bewehrungsüberdeckung an
aussenliegenden Bauteilen im Sockelgeschoss sowie für die Nachbesserung der
mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 gerügten Mängel zu bezahlen. Im darüber
hinausgehenden Umfang ist die diesbezügliche Klage abzuweisen.
7.5. Modalitäten der Bevorschussung
Gemäss der in Erw. 5.1. dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist
festzuhalten, dass die Klägerin den Vorschuss nur für die Finanzierung der
Nachbesserung der Bewehrungsüberdeckung der aussenliegenden Bauteile im

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Sockelgeschoss verwenden darf. Der Vorschuss darf überdies nur für die
Herstellung eines Zustands verwendet werden, der der vertraglich vorgesehenen
Betonüberdeckung von 30 mm äquivalent ist. Gemäss ihrem Antrag hat die
Klägerin die Nachbesserung innert zweier Jahre ab Eingang des Vorschusses
vorzunehmen und abzuschliessen. Nach Abschluss der Nachbesserung hat sie
über den erhaltenen Vorschuss abzurechnen und der Beklagten einen allfälligen
Überschuss zurückzuerstatten. Sollten Nachbesserung oder Abrechnung nicht
innerhalb von zwei Jahren ab Leistung des Vorschusses durchgeführt worden
sein, hat sie der Beklagten den gesamten geleisteten Vorschuss
zurückzuerstatten. Eine Nachforderung ist ausgeschlossen, da über den Umfang
der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschieden wurde (vgl. BGE 128
III 416, Erw. 4.2.2).
8. Ersatz der Gutachterkosten
8.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin verlangt Ersatz der Kosten des Privatgutachters im Umfang von
CHF 11'000.– als Mangelfolgeschaden. Da die Beklagte die Mängel kategorisch
bestritten habe, sei der Beizug eines Privatgutachters notwendig gewesen. Die
Klage basiere im Wesentlichen auch auf dem Bericht des Privatgutachters. Dieser
sei notwendig, jedenfalls aber nützlich und angemessen gewesen, um die
Rechtsverfolgung zu aus den bestehenden Mängeln zu sichern. Bezüglich der
Höhe der Gutachterkosten stützt sich die Klägerin auf die Rechnung des
Privatgutachters (act. 1 S. 49, act. 23 S. 28, act. 4/38).
Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Ermittlung der Bewehrungsüberdeckung
das Beiziehen eines Experten erforderlich machte. Sie bestreitet auch nicht, dass
die von der Klägerin geltend gemachten Kosten tatsächlich angefallen sind
(act. 28 S. 36). Sie wendet aber ein, das Gutachten schiesse über das Ziel
hinaus: So seien insbesondere die Ausführungen betreffend
Sichtbetonoberflächen, Masstoleranzen, Rechts- und Ermessenfragen sowie den
Mängeln ausserhalb des Sockelgeschosses überflüssig. Das Privatgutachten sei
daher für den vorliegenden Prozess nicht nützlich (act. 28 S. 37). Zudem sei der

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geltend gemachte Betrag von CHF 11'000.– nicht nachvollziehbar; insbesondere
seien auf der Rechnung diverse Positionen aufgeführt, die mit der Erstellung des
Gutachtens an sich nichts zu tun hätten (act. 9 S. 55, act. 28 S. 37).
8.2. Rechtliche Grundlagen
Dem Besteller steht es frei, das Werk durch einen privaten Sachverständigen
untersuchen und den Befund in einem Privatgutachten festhalten zu lassen.
Hinsichtlich der Kosten gilt dabei der Grundsatz, dass jede Partei den von ihr
beigezogenen Privatgutachter selber bezahlen muss. Der Besteller, der einen
Privatgutachter beigezogen hat, kann bei Mangelhaftigkeit des Werks die ihm
entstandenen Kosten vom Unternehmer als Mangelfolgeschaden einverlangen,
soweit die Begutachtung nach den damaligen Umständen und dem damaligen
Kenntnisstand des Bestellers nicht nur geeignet, sondern auch notwendig,
zumindest aber nützlich und angemessen war, um die Rechtsverfolgung aus dem
betreffenden Mangel zu sichern. Soweit dies zutrifft und der Unternehmer für den
Mangelfolgeschaden haftet, sind die entstandenen Kosten ein Schaden, für den
der Unternehmer einstehen muss. Im Einzelnen bemisst sich der
Schadenersatzanspruch nach Massgabe der Art. 43 und 44 OR, was z.B. eine
Herabsetzung erlaubt (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1515, 1523 f.).
8.3. Würdigung
Die Bewehrungsüberdeckung kann nur mit technischen Hilfsmitteln und dem
dafür erforderlichen Fachwissen festgestellt werden. Zudem erfordert auch die
Einschätzung der Folgen einer ungenügenden Bewehrungsüberdeckung sowie
die Beurteilung der in Frage kommenden Sanierungsmassnahmen technischen
Sachverstand. Die Einholung eines Sachverständigenberichts war zur
Rechtsverfolgung bezüglich der ungenügenden Bewehrungsüberdeckung aus
damaliger Sicht der Klägerin daher notwendig. Der Beklagten ist aber insofern
zuzustimmen, als dass nicht die gesamten Gutachterkosten zu ersetzen sind.
Zunächst ist zu beachten, dass sich ungefähr die Hälfte des Gutachtens dem
Zustand der Sichtbetonoberflächen und den Masstoleranzen von Betonbauteilen
widmet (act. 4/11 S. 7-11, 14-16). Diese Ausführungen sind in Bezug auf die

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Bewehrungsüberdeckung weder notwendig noch nützlich, weshalb die
entsprechenden Kosten nicht von der Beklagten zu ersetzen sind. Inwiefern die
Positionen "Nachrechnung Geländer" und "Besprechung runder Tisch und
Korrespondenz mit RA" für die Rechtsverfolgung bezüglich der ungenügenden
Bewehrungsüberdeckung erforderlich oder nützlich gewesen sein sollen, legt die
Klägerin trotz entsprechender Bestreitungen der Beklagten nicht dar, weshalb
diese Kosten nicht zu ersetzen sind. Die Gutachterkosten sind daher im Umfang
von CHF 4'000.– zu ersetzen.
9. Zusammenfassung
Der gerügte Zustand der Oberflächen des Sichtbetons ist kein Werkmangel, da
kein Sichtbeton, welcher den Sichtbetonklassen 3-4 bzw. hoher bis sehr hoher
Qualität entspricht, geschuldet war. Die mit Schreiben vom 15. Dezember 2011
gerügten Punkte hat die Klägerin unzureichend begründet, weshalb nicht beurteilt
werden kann, ob es sich dabei um Werkmängel handelt. Diesbezüglich ist die
Klage daher abzuweisen.
Die Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss weicht von den vertraglichen
Vorgaben ab und ist daher mit einem Werkmangel behaftet. Die mit Schreiben
vom 2. Dezember 2011 gerügten Zustände weichen von der normalen
Beschaffenheit ab und stellen Werkmängel dar. Die Klägerin hat diesbezüglich
einen Anspruch auf Nachbesserung. Da die Beklagte die Nachbesserungsfrist
ungenutzt verstreichen liess, hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatzvornahme
der Nachbesserung, wobei ihr die Nachbesserungskosten von der Beklagten
vorzuschiessen sind. Ebenfalls vorzuschiessen ist ein angemessener Betrag für
die fachkundige Begleitung der Nachbesserung in Bezug auf die
Bewehrungsüberdeckung. Dass auch in Bezug auf die mit Schreiben vom 2.
Dezember 2011 gerügten Mängel eine fachkundige Begleitung der
Nachbesserungsarbeiten nötig wäre, hat die Klägerin nicht ausreichend
begründet. Dasselbe gilt für ihre Forderungen aus behaupteter Bauteuerung.
Bezüglich dieser Punkte hat die Klägerin daher keinen Anspruch auf
Bevorschussung.

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Insgesamt hat die Beklagte der Klägerin für die Nachbesserungsarbeiten einen
Vorschuss von CHF 309'568.– zu leisten. Die im Zusammenhang der Feststellung
der ungenügenden Bewehrungsüberdeckung angefallenen Gutachterkosten
stellen teilweise einen Mangelfolgeschaden dar. Hierfür hat die Beklagte der
Klägerin CHF 4'000.– zu leisten.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Prozesskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die
Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
10.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der
Schwierigkeit des Falles. Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 567'897.–. Unter
Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf die volle
Grundgebühr festzusetzen. Da die Klägerin mit ihren Rechtsbegehren im Umfang
von CHF 313'568.– durchgedrungen ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühren
zu 55 % der Beklagten und zu 45 % der Klägerin aufzuerlegen. Die Klägerin
leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten.
Die Gerichtskosten sind aus diesem Vorschuss zu beziehen. Für die der
Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
einzuräumen.
10.2. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung ist nach
der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen. Grundlage ist auch hier
der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der
Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 und 2
AnwGebV). Hinzu kommen Zuschläge gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV. Die
Beklagte hat die Klägerin im Umfang ihres Unterliegens zu entschädigen. Sie ist

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daher zu verpflichten der Klägerin eine Parteientschädigung im Umfang von 10 %
zu bezahlen. Die Beklagte hat der Klägerin für die Kosten der berufsmässigen
Vertretung demnach eine Entschädigung von 3'400.– zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 309'568.– zu zahlen als
Bevorschussung der Kosten für die Behebung der folgenden Werkmängel:
a) ungenügende Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss
b) mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 gerügte Mängel, namentlich:
− Alle Geschosse: Ausbrüche an den Schwellen vor dem Aufzug im
Treppenhaus
− 1. OG Büro: Holzeinlage in Decke
− EG Notausgang: Risse im Beton
− UG Personaleingang: mangelhaft ausgeführte Deckenstirne
− EG Logistik: Risse in Unterzug
− Aussentreppe: Abplatzung
Im darüber hinausgehenden Umfang wird Ziffer 1 des Rechtsbegehrens
abgewiesen.
2. Die Beklagte wird sodann verpflichtet, der Klägerin CHF 4'000.– als Ersatz
der Gutachterkosten zu zahlen. Im darüber hinausgehenden Betrag wird
Ziffer 3 des Rechtsbegehrens abgewiesen.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, nach Durchführung der Mängelbehebung über
die Kosten und den von der Beklagten erhaltenen Kostenvorschuss
abzurechnen und einen allfälligen Überschuss an die Beklagte
zurückzuerstatten. Sie wird verpflichtet, den gesamten Kostenvorschuss
zurückzuerstatten, sofern die Mängelbehebung oder die Abrechnung nicht
innert zwei Jahren nach Leistung des Vorschusses durchgeführt ist.

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4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 22'000.–.
5. Die Kosten werden zu 45 % der Klägerin und zu 55 % der Beklagten
auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt. Für den der Beklagten auferlegten Kostenanteil wird der Klägerin
ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 3'400.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 567'897.–.
Zürich, 8. Mai 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich
Präsident: Gerichtsschreiberin:
Peter Helm Claudia Feier