zh_handelsgericht · HG200008 · 2022-01-20 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200008-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Ersatzoberrichter Marius
Weder, die Handelsrichterin Dr. Eliane E. Ganz, die Handelsrichter
Christoph Pfenninger und Thomas Andermatt sowie der Gerichts-
schreiber Andreas Baeckert
Urteil vom 20. Januar 2022
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____ AG,
2. ...
Beklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Die B._____ AG sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 100'000.00
nebst Zins zu 5 % seit 6. Dezember 2019 zu bezahlen und die
C._____ AG sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 50'000.00
nebst Zins zu 5 % seit 6. Dezember 2019 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die B._____ AG zu verpflichten, der Klägerin
CHF 150'000.00 zu bezahlen.
3. Subeventualiter sei die C._____ AG zu verpflichten, der Klägerin
CHF 150'000.00 zu bezahlen.
4. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen gegen die Beklagten
seien entsprechend dem Gerichtsurteil aufzuheben.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik:
(act. 33 S. 2)
" 1. Die B._____ AG sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 150'000.00
nebst Zins zu 5 % seit 6. Dezember 2019 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung … des Betreibungsamtes
Engstringen (8102 Oberengstringen) der Klägerin gegen die
B._____ AG sei entsprechend dem Gerichtsurteil aufzuheben.
3. Die Klage gegen die Beklagte 2 bzw. die C._____ AG wird zu-
rückgezogen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____,
welche gemäss Handelsregistereintrag … [Zweck] bezweckt. Weiter bezweckt die
Gesellschaft den Erwerb, das Erstellen sowie das Halten, das Vermieten und das

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Veräussern von Liegenschaften sowie das Halten und das Verwalten von Beteili-
gungen.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____, welche gemäss Han-
delsregistereintrag die Planung und Ausführung von … [Zweck] bezweckt.
b. Prozessgegenstand
Die Parteien haben am 8. Juli 2019 einen Reservations- und Übernahmevertrag
betreffend ein Grundstück samt Bauprojekt unterzeichnet (act. 3/3). Es ist unbe-
stritten, dass dieser Vertrag mangels öffentlicher Beurkundung formungültig ist.
Gegenstand des vorliegenden Prozesses ist die Frage, ob die Klägerin aufgrund
der gestützt auf den Reservations- und Übernahmevertrag geleisteten Zahlungen
in der Höhe von CHF 50'000.– und CHF 100'000.– einen Rückerstattungsan-
spruch gegenüber der Beklagten hat.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie gegenüber der Beklagten einen berei-
cherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung von CHF 150'000.– habe. Even-
tualiter beruft sie sich auf eine vertragliche Rückerstattungspflicht. Demgegenüber
macht die Beklagte in ihrem Hauptstandpunkt geltend, der Betrag von
CHF 150'000.– sei als Pauschalvergütung bzw. Konventionalstrafe zu leisten ge-
wesen, und zwar für den Fall, dass die Klägerin ihren Verpflichtungen aus dem
Reservations- und Übernahmevertrag nicht nachkomme bzw. den Vertrag kündi-
ge oder die spätere öffentliche Beurkundung des Vertrags ablehne. Die Beklagte
könne die entsprechende Zahlung daher behalten, ohne einen effektiven Schaden
nachzuweisen. Eventualiter bestreitet die Beklagte die Aktivlegitimation der Kläge-
rin betreffend die Rückforderung der Zahlung in der Höhe von CHF 100'000.–.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 16. Januar 2020 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die
vorliegende Klage rechtshängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-16). Mit Verfügung vom
20. Januar 2020 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten ei-
nen Vorschuss von CHF 11'000.– zu leisten (act. 4). Die Klägerin leistete den
Kostenvorschuss fristgerecht (vgl. act. 6). Mit Verfügung vom 27. Januar 2020

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wurde den vormaligen Beklagten 1 und 2 Frist zur Erstattung ihrer schriftlichen
Klageantwort angesetzt (act. 7). Innert der (aufgrund der im Zusammenhang mit
dem Coronavirus vom Bundesrat angeordneten Verlängerung der Gerichtsferien)
erstreckten Frist (act. 13) erstatteten die beiden Beklagten, vertreten durch den-
selben Rechtsvertreter, zwei separate Klageantworten (act. 15; act. 16; act. 17/1-
28). Mit Verfügung vom 25. Juni 2020 wurde die Prozessleitung an Ersatzober-
richter Marius Weder als Instruktionsrichter delegiert (act. 18). Am 27. Januar
2021 wurde eine Vergleichsverhandlung durchgeführt (vgl. act. 29). Die Ver-
gleichsgespräche führten zu keiner Einigung (vgl. Prot. S. 9 f.). Daraufhin wurde
der Klägerin am 28. Januar 2021 Frist zur Einreichung der Replik angesetzt (act.
31). Am 10. Februar 2021 reichte die Klägerin fristgerecht ihre Replik ein (act. 33;
act. 34/17-20), welche den Beklagten mit Verfügung vom 15. Februar 2021 zuge-
stellt wurde. Gleichzeitig wurde das Verfahren in Bezug auf die damalige Beklagte
2 zufolge Klagerückzugs als erledigt abgeschrieben (act. 35). Mit Verfügung vom
16. Februar 2021 wurde der verbleibenden Beklagten Frist zur Erstattung der
Duplik angesetzt (act. 37). Die Duplik erfolgte fristgerecht am 3. Mai 2021 (act.
39) und wurde der Klägerin mit Verfügung vom 10. Mai 2021 und unter Hinweis
auf Aktenschluss zugestellt (act. 40). In der Folge ergingen weitere Eingaben (act.
42; act. 44; act. 46). Nach Erhalt der Verfügung vom 19. Oktober 2021 erklärte die
Beklagte, auf die Hauptverhandlung nicht verzichten zu wollen (act. 51; act. 55).
Die Hauptverhandlung fand am 20. Januar 2022 statt (Prot. S. 18 f.). Weitere Ein-
gaben ergingen nicht. Das Verfahren ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO).

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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte hat ihren Sitz in E._____, weshalb die örtliche Zuständigkeit des
Handelsgerichts des Kantons Zürich gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO zu bejahen
ist.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben
(Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG ZH). Ein Schlichtungsverfahren
entfällt im vorliegenden Fall gemäss Art. 198 lit. f ZPO.
1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu kei-
nen Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage einzutreten.
1.3. Klagerückzug und Klageänderung
Mit Eingabe vom 10. Februar 2021 erstattete die Klägerin die Replik, änderte ihr
Rechtsbegehren wie eingangs erwähnt und zog gleichzeitig die Klage gegen die
damalige Beklagte 2 zurück (act. 33).
Der Rückzug der Klage beendet das Verfahren, weshalb es in Bezug auf die
frühere Beklagte 2 mit Verfügung vom 15. Februar 2021 als erledigt abgeschrie-
ben wurde (act. 35).
Die Klageänderung ist zulässig, weil das geänderte bzw. neue Rechtsbegehren
nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen sind und in einem engen sachli-
chen Zusammenhang mit dem bisherigen Anspruch steht (vgl. Art. 227 Abs. 1 lit.
a ZPO).

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2. Rechtsnatur der Reservationszahlungen
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist, dass die Beklagte gestützt auf den von den Parteien schriftlich
abgeschlossenen Reservations- und Übernahmevertrag vom 8. Juli 2019 (act.
3/3) CHF 150'000.– erhalten hat (act. 1 Ziff. II.3, II.5, II.7, III.3; act. 16 Rz. 37, 40;
act. 33 Ad Ziff. 47, Ad. Ziff. 58-59; act. 39 Rz. 6, 28, 32).
2.2. Streitpunkte
2.2.1. Die Klägerin macht geltend, es handle sich bei den im Reservations- und
Übernahmevertrag vorgesehenen, an die Beklagte geleisteten Zahlungen von
insgesamt CHF 150'000.– um eine Anzahlung bzw. Teilzahlung (act. 1 Ziff. II.1,
II.3, II.8, II.9; act. 16 Ziff. II.5). Im Reservations- und Übernahmevertrag sei nir-
gends eine Bestimmung über Reuegeld oder Konventionalstrafe im Falle des
Nichtabschlusses des beabsichtigten Kaufrechtsvertrages enthalten (act. 1
Ziff. III.2). Dem Entwurf des öffentlich zu beurkundenden Kaufrechtsvertrags be-
treffend die im Reservationsvertrag vereinbarten Stockwerkeinheiten sei zu ent-
nehmen, dass der gesamte Betrag von CHF 150'000.– als erfolgte Anzahlung an
den Landanteil zugunsten der damaligen Beklagten 2 hätte verbucht werden sol-
len (act. 1 Ziff. II.8).
2.2.2. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich bei den gestützt
auf den Reservations- und Übernahmevertrag geleisteten Zahlungen gemäss
übereinstimmendem wirklichen Willen der Parteien um eine Pauschalvergütung
bzw. um eine Konventionalstrafe handle. Diese sei dann geschuldet, wenn die
Klägerin ihren Verpflichtungen aus dem Reservations- und Übernahmevertrag
nicht nachkomme bzw. den Vertrag kündige oder die spätere öffentliche Beurkun-
dung des Vertrages ablehne (act. 39 Rz. 6).
2.3. Rechtliches
2.3.1. Auslegungsregeln des Obligationenrechts

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Bei der Vertragsauslegung ist in erster Linie auf den übereinstimmenden tatsäch-
lichen Willen der Parteien abzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 115 II 464 E. 2.c).
Ist ein solcher nicht nachgewiesen, sind die Erklärungen der Parteien «aufgrund
des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-
menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und muss-
ten». Man spricht hierbei vom mutmasslichen Willen, welcher durch die objekti-
vierte Auslegung festgestellt wird (BGE 138 III 659 E. 4.2.1).
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel
(BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.). Massgeblich für die Bedeu-
tung eines Wortes ist jedoch weniger dessen unmittelbarer Wortsinn als seine
Stellung im Kontext und wiederum dessen Stellung im Gesamtkonzept des Ver-
trages (WIEGAND, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER [Hrsg.], Basler Kommentar, Obliga-
tionenrecht I, 6. Aufl., 2020, Art. 18 OR N 24). Jedoch hat es immer beim Wortlaut
sein Bewenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel nicht sicher einen anderen
Schluss erlauben (BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.).
Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände zu berücksichtigen, die den
Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung
ist. Später eintretende Umstände lassen erkennen, wie die Parteien selbst den
Vertrag seinerzeit gemeint hatten, und sind deshalb nur für die Feststellung des
wirklichen Parteiwillens von Relevanz (BGE 132 III 626 E. 3.1).
Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom ob-
jektivierten Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Parteiwillens trägt
jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet.
Denn während es sich bei der Frage nach dem mutmasslichen Willen um eine
Rechtsfrage handelt, beruht die Feststellung des tatsächlichen Willens auf Be-
weiswürdigung (BGE 121 III 118 E. 4.a).
2.3.2. Anzahlung

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Die Anzahlung ist eine Geldleistung, die der Empfänger nach dem Willen der Par-
teien auf den vereinbarten Preis anzurechnen hat. Sie stellt die erste Rate eines
in mehreren Teilzahlungen zu leistenden Preises dar (BERGER, Allgemeines
Schuldrecht, 3. Aufl., 2018, N 1816). Hat die beim Vertragsabschluss erbrachte
Geldleistung den Charakter einer Anzahlung, verfällt sie bei beidseitiger Erfüllung
des Vertrages (der Hauptleistungen) dem Empfänger als zum Voraus bezahlter
Teil des vereinbarten Preises. Erbringt der Geber (z.B. der Käufer) später seine
Leistung nicht oder nicht gehörig und verlangt der Empfänger Schadenersatz we-
gen Nicht- oder nicht gehöriger Erfüllung, hat sich der Empfänger die Anzahlung
auf seinen Ersatzanspruch anrechnen zu lassen. Wählt der Empfänger den Ver-
tragsrücktritt, hat der Geber Anspruch auf Rückerstattung der Anzahlung, wobei
der Empfänger mit seinem Ersatzanspruch verrechnen kann (BERGER, a.a.O.,
N 1824 f.).
2.3.3. Konventionalstrafe
Die Konventionalstrafe ist ein aufschiebend bedingtes Leistungsversprechen des
Schuldners gegenüber dem Gläubiger für den Fall der Nichterfüllung oder der
nicht gehörigen Erfüllung einer bestimmten vereinbarten Schuldpflicht (ROTH PEL-
LANDA, in: FURRER/SCHNYDER [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privat-
recht, 3. Aufl., 2016, Art. 160 OR N 1 m.H. auf BGE 122 III 420 E. 2.a). Sie ist in
Art. 160 ff. OR geregelt. Die Abrede, dass Teilzahlungen im Falle des Rücktritts
dem Gläubiger verbleiben sollen, ist nach den Vorschriften über die Konventional-
strafe zu beurteilen (Art. 162 Abs. 1 OR).
2.4. Auslegung und Würdigung
Gemäss Rz. 7 des Reservations- und Übernahmevertrags (act. 3/3) beträgt der
Kaufpreis für das Grundstück 1 in F._____ CHF 550'000.–. Gemäss Rz. 9 f. hat
eine Zahlung in der Höhe von CHF 50'000.– innert sieben Banktagen nach Unter-
zeichnung der Reservation zu erfolgen, während CHF 500'000.– bei Eigentums-
übertragung zehn Tage nach Versand der Baubewilligung zu bezahlen sind. Der
Übernahmepreis für das bewilligte Bauprojekt beträgt gemäss Rz. 16
CHF 625'000.–. Eine Zahlung in der Höhe von CHF 100'000.– hat innert sieben

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Banktagen nach Unterzeichnung der Reservation zu erfolgen, während
CHF 525'000.– bei Eigentumsübertragung zehn Tage nach Versand der Baube-
willigung zu bezahlen sind (Rz. 18 f.). Gemäss Rz. 11 muss die Reservation von
der Klägerin bis spätestens am 8. Juli 2019 unterzeichnet, Land und Projekt bis
am 17. Juli 2019 anbezahlt werden. Bei Nichteinhalten dieser Termine kann die
Beklagte ohne irgendwelche Entschädigungen über Land sowie Projekt frei verfü-
gen und an einen Dritten verkaufen. Eine Bestimmung, wonach es sich bei den
vorab zu leistenden Zahlungen um Konventionalstrafen bzw. Pauschalvergütun-
gen handelt, welche unabhängig von einem allfälligen Abschluss des Hauptver-
trags geschuldet sind, enthält die Reservations- und Übernahmevereinbarung
nicht. In Rz. 27 wird festgehalten, dass Anpassungen am Reservations- und
Übernahmevertrag schriftlich zu erfolgen haben und dass keine mündlichen Ne-
benabreden bestehen.
Aufgrund des Wortlauts und der Systematik des Reservations- und Übernahme-
vertrags ist davon auszugehen, dass die Parteien die dort vereinbarten, innert
sieben Banktagen nach Unterzeichnung der Reservation zu leistenden Beträge
als Anzahlungen – und nicht als Konventionalstrafe oder Pauschalvergütung –
verstanden haben und auch so verstehen durften und mussten. Der Reservati-
onsvertrag bezweckt wohl eine gewisse vorläufige bzw. vorgelagerte Bindung der
Parteien. Allerdings ist diese eher lose und kurzfristig. Dies ergibt sich einerseits
aus der oben genannten Klausel, wonach die Beklagte bei Nichteinhaltung der
Zahlungstermine frei wird. Andererseits spricht dafür auch der Umstand, dass sich
die Parteien der Formnichtigkeit und damit Unverbindlichkeit des Reservations-
und Übernahmevertrags unbestrittenermassen bewusst waren. In diesem Zu-
sammenhang ist festzuhalten, dass die Formnichtigkeit für beide Seiten Risiken
birgt und daher nicht per se auf eine Konventionalstrafe bzw. Pauschalvergütung
zugunsten der Beklagten im Sinne eines Risikoausgleichs schliessen lässt. Nach
dem Gesagten lässt sich auch gestützt auf den Zweck des Vertrags nichts Ande-
res als eine Anzahlung ableiten.
Mit E-Mail-Nachricht vom 7. Oktober 2019 sendete G._____ einen Entwurf des
Kaufrechtsvertrags, welcher hätte öffentlich beurkundet werden sollen, an

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H._____ (act. 3/10). Daraus geht hervor, dass dieser Vertragsentwurf aus Sicht
von G._____ «fast in Ordnung» war. Gemäss Ziff. III.a des Vertragsentwurfs be-
trägt der Kaufpreis für die Wohnungen Nr. 1.01., 1.0.2, 1.0.4, 1.1.1, 1.1.2, 1.1.4,
1.2.1 und 1.2.2 insgesamt CHF 848'520.–. Zum Zahlungsmodus wird sodann
ausgeführt, dass die Käuferschaft für die Landanteile bereits eine Anzahlung von
insgesamt CHF 100'000.– geleistet hat. Für die Wohnungen Nr. 1.0.3, 1.1.3, 1.2.3
und 1.2.4 hat die Käuferschaft gemäss Ziff. III.b-e eine Anzahlung von je
CHF 12'500.–, d.h. insgesamt CHF 50'000.–, geleistet. Falls die Kaufrechte nicht
innert der vereinbarten Frist ausgeübt werden, verfallen diese sowie die vorge-
nannten Anzahlungen und Letztere sind an die Klägerin zurückzubezahlen
(Ziff. V.8). Auch diese Formulierungen sprechen dafür, dass die Parteien bei den
geleisteten Zahlungen in der Höhe von insgesamt CHF 150'000.– von Anzahlun-
gen ausgegangen sind.
Den geltend gemachten tatsächlichen bzw. normativen Konsens hinsichtlich einer
vereinbarten Konventionalstrafe oder Pauschalvergütung begründet die Beklagte
mit den Behauptungen, dass die Klägerin bzw. H._____ hinsichtlich grosser Pro-
jekte unerfahren seien, dass G._____ Geschäfte üblicherweise quasi per Hand-
schlag abschliesse, aber Vorbehalte gegenüber H._____ gehabt habe und dass
den Parteien die Formnichtigkeit des Reservations- und Übernahmevertrags un-
streitig bekannt gewesen sei. Die blosse Unerfahrenheit einer Partei und sich da-
raus ergebende Vorbehalte der anderen Partei führen allerdings nicht dazu, dass
eine implizit vereinbarte Konventionalstrafe oder Pauschalvergütung anzunehmen
wäre, zumal der Reservations- und Übernahmevertrag einen Schriftlichkeitsvor-
behalt enthält. Sodann birgt die Formnichtigkeit des Reservations- und Übernah-
mevertrags, welche den Parteien unbestrittenermassen bewusst war, – wie be-
reits erwähnt – Unsicherheiten für beide Seiten und spricht per se ebenfalls nicht
dafür, dass die Parteien eine Konventionalstrafe oder Pauschalvergütung verein-
baren wollten. Zusammenfassend lassen die von der Beklagten genannten Um-
ständen nicht auf einen tatsächlichen oder normativen Konsens hinsichtlich einer
vereinbarten Konventionalstrafe oder Pauschalvergütung schliessen. Auf die Ab-
nahme des für diese Behauptungen offerierten Beweismittels (Parteibefragung
G._____) kann demnach verzichtet werden.

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2.5. Fazit
Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Parteien im Reservations- und Über-
nahmevertrag vom 8. Juli 2019 (act. 3/3) zwei Anzahlungen in der Höhe von
CHF 50'000.– und CHF 100'000.– und keine Konventionalstrafe oder Pauschal-
vergütung vereinbart haben.
3. Formmangel
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist, dass die Parteien am 8. Juli 2019 schriftlich einen Reservations-
und Übernahmevertrag abgeschlossen haben (act. 1 Ziff. II.1; act. 3/3; act. 16
Rz. 28; act. 39 Rz. 5). Öffentlich beurkundet wurde der Vertrag nicht (act. 1
Ziff. II.11; act. 3/3; act. 33 Ziff. II.5; act. 39 Rz. 5).
3.2. Streitpunkte
3.2.1. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die gesamte Reservationsvereinba-
rung aufgrund der fehlenden öffentlichen Beurkundung nichtig sei. Der Erwerb
des Bodens und der Stockwerkeinheiten einerseits und derjenige des Bauprojekts
andererseits seien eng verbunden bzw. untrennbar verknüpft. Sie stellten gegen-
seitig subjektiv und objektiv wesentliche Bestandteile dar und seien somit einheit-
lich zu behandeln (act. 1 Ziff. II.11, III.2; act. 33 Ziff. II.4, II.5, Ad. Ziff. 26-28).
Selbst wenn der Reservations- und Übernahmevertrag eine Bestimmung über
Reuegeld oder Konventionalstrafe enthielte, hätte die Ungültigkeit mangels öffent-
licher Beurkundung auch deren Ungültigkeit bzw. Nichtigkeit im Sinne von Art. 20
OR zur Folge (act. 1 Ziff. III.2). Der Vertrag sei nicht erfüllt worden. Es sei nur eine
Teilzahlung (CHF 150'000.– von total CHF 1'175'000.–) seitens der Klägerin er-
folgt, aber keine Erfüllung seitens der Beklagten. Somit bestehe gemäss bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung ein Rückerstattungsanspruch (act. 33 Ziff. II.5).
3.2.2. In der Klageantwort führt die Beklagte aus, die Klägerin habe maximal ei-
nen Anspruch auf CHF 50'000.– aus ungerechtfertigter Bereicherung. Dagegen
bringe sie ihren Schadenersatzanspruch zur Verrechnung (act. 16 Rz. 52, 59). In

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der Duplik bringt die Beklagte sodann vor, die Reservationszahlungen seitens der
Klägerin im Betrag vom gesamthaft CHF 150'000.– stünden der Beklagten als
Pauschale zur Deckung des negativen Interesses zu (act. 39 Rz. 6-8, 28, 32) und
seien von der Formnichtigkeit des Reservations- und Übernahmevertrags nicht
betroffen (act. 39 Rz. 34).
3.3. Rechtliches
Kaufverträge und Vorverträge über Grundstücke sind nur dann gültig, wenn sie öf-
fentlich beurkundet werden (Art. 216 Abs. 1 und 2 OR). Bloss schriftliche Reser-
vationsvereinbarungen sind demzufolge nichtig (vgl. BGer 4A_109/2018 vom
8. November 2018 E. 3). Betrifft der Formmangel nur einen Teil des Rechtsge-
schäfts, ist Art. 20 Abs. 2 OR analog anzuwenden (BGer 4C.175/2003 vom 28.
Oktober 2003 E. 5; MÜLLER, in: AEBI-MÜLLER/MÜLLER [Hrsg.], Berner Kommentar,
Art. 1 - 18 OR, 2018, Art. 11 N 220; KOLLER, in: KOLLER [Hrsg.], Der Grundstück-
kauf, § 3 N 97). Es kommt somit entscheidend auf den hypothetischen Parteiwil-
len an. Hätten die Parteien den Vertrag ohne den formungültigen Teil nicht ge-
schlossen, so ist der Vertrag in seiner Gesamtheit ungültig. Andernfalls hat der
Vertrag ohne den formungültigen Teil Bestand, unter Umständen – je nach dem
hypothetischen Parteiwillen – auch mit Modifikationen. Nichtgeltung des ganzen
Vertrages ist die Regel. Denn neben dem formungültigen Vertragsteil, der aus
lauter objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkten besteht, wird kaum je
ein Vertragsteil mit selbständiger Bedeutung übrigbleiben. Im Falle einer Ver-
tragsverbindung könnte zwar der mit dem Grundstückkauf verbundene, nicht
formbedürftige Vertrag (z.B. Werkvertrag) selbständig Bestand haben, doch wird
dies dem Parteiwillen regelmässig zuwiderlaufen (KOLLER, a.a.O., § 3 N 97; BGer
4A_282/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.1).
Die Berufung auf die Formnichtigkeit des Vertrags gilt gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung grundsätzlich nicht als rechtsmissbräuchlich (BGE 140 III
200 E. 4). Die Formnichtigkeit ist jedoch im Verhältnis unter den Parteien unbe-
achtlich und die Berufung darauf unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben
verstösst und daher einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs.
2 ZGB darstellt (BGE 92 II 323 E. 3). Lehre und Rechtsprechung differenzieren

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dabei, ob der formungültige Vertrag zwar geschlossen, nicht jedoch erfüllt ist, o-
der aber, ob das Geschäft bereits abgewickelt ist, der Vertrag damit seinen pri-
mären schuldrechtlichen Zweck erfüllt hat, die Parteien jedoch nachträglich in
Streit geraten (z. B. wegen Sachgewährleistungsansprüchen oder wenn die ver-
kaufte Sache zurückgefordert wird). In aller Regel wurde in der Rechtsprechung
ein Rechtsmissbrauch im Falle der noch nicht erfolgten Erfüllung verneint und die
Berufung auf den Formmangel bzw. die Ungültigkeit des Vertrages zugelassen.
Demgegenüber wird ein Rechtsmissbrauch in der Regel bejaht, wenn der form-
nichtige Vertrag bereits erfüllt ist (FASEL, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER [Hrsg.],
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, N 20 f. mit zahlreichen
Hinweisen).
3.4. Würdigung
Der vorliegende Reservations- und Übernahmevertrag (act. 3/3) beinhaltet zum
einen Bestimmungen betreffend den Kauf des Grundstücks und regelt zum ande-
ren den Kauf des für dieses Grundstück bereits bestehenden, d.h. vollständig ge-
planten, aber noch nicht bewilligten, Bauprojekts (inkl. Drittkosten und Baubewilli-
gungsgebühren). Es stellt sich demnach die Frage, ob sich der Formzwang und
die sich daraus ergebende Formnichtigkeit mangels öffentlicher Beurkundung
auch auf denjenigen Teil des Vertrags bezieht, welcher den Erwerb des Baupro-
jekts zum Gegenstand hat.
Wie aus den Rechtsschriften beider Parteien sowie aus dem Reservations- und
Übernahmevertrag selbst hervorgeht, lag für das zu verkaufende Grundstück im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein komplettes Bauprojekt vor und das Bewilli-
gungsverfahren war bereits im Gange. Da die Formnichtigkeit grundsätzlich nur
denjenigen Vertragsteil bezüglich des Grundstücks betrifft, ist nach dem oben
Gesagten in sinngemässer Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR zu prüfen, ob die
Parteien den Vertrag ohne den formungültigen Teil nicht geschlossen hätten. In
dieser Hinsicht ist festzuhalten, dass der Erwerb eines auf eine bestimmte Parzel-
le zugeschnittenen Bauprojekts sinnlos ist, wenn nicht gleichzeitig das entspre-
chende Grundstück gekauft wird. Es ist daher davon auszugehen, dass der Pro-
jekterwerb einerseits und der Grundstückkauf andererseits, welche gleichzeitig

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vereinbart worden sind, nach dem Willen der Parteien zwingend miteinander ver-
knüpft waren. Der blosse Erwerb des Bauprojekts wäre mit anderen Worten nicht
möglich bzw. von den Parteien − zumindest in dieser Form − nicht gewollt gewe-
sen, zumal auch die finanziellen Werte der beiden Vertragsbestandteile (Grund-
stück und Projekt) durch deren Kombination beeinflusst werden. Die Ermittlung
des hypothetischen Parteiwillens führt demnach zum Ergebnis, dass die Parteien
den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht geschlossen hätten. Dies entspricht
auch den Ausführungen der Klägerin (vgl. act. 33 Ziff. II.4 f.). Die Beklagte be-
hauptet in dieser Hinsicht jedenfalls nichts Gegenteiliges. Die Frage, ob eine Kon-
ventionalstrafe unter den Formzwang fallen würde (vgl. dazu BGer 4A_109/2018
vom 8. November 2018 E. 3.1-3.3), kann vorliegend offen bleiben, da die Parteien
gemäss obenstehender E. 2 keine Konventionalstrafe, sondern Anzahlungen ver-
einbart haben.
Der formnichtige Vertrag wurde vorliegend – bis auf die an die Beklagte geleiste-
ten Anzahlungen in der Höhe von CHF 150'000.– an den Gesamtpreis von
CHF 1'175'000.– (vgl. act. 3/3) – nicht erfüllt. Die Beklagte hat das Grundstück,
welches Gegenstand des Reservations- und Übernahmevertrags war, in der Zwi-
schenzeit an eine Dritte veräussert (vgl. act. 33 Ziff. II.3 m.H. auf act. 34/19; act.
39 Rz. 28 [zu pauschal]). Die Erfüllung, mithin der Abschluss des Hauptvertrags
betreffend Kauf des Grundstücks bzw. Kaufrecht für das Grundstück und Erwerb
des Projekts, ist demnach gar nicht mehr möglich. Weder die Klägerin noch die
Beklagte machen denn auch geltend, eine solche noch zu wollen. Vor diesem
Hintergrund ist nicht von Bedeutung, aus welchen Gründen das Zustandekommen
des Hauptvertrags ausblieb. Es muss der Klägerin möglich sein, sich auf die
Formnichtigkeit des Reservations- und Übernahmevertrags zu berufen (in diesem
Sinne auch BGer 4A_109/2018 vom 8. November 2018 E. 4.1). Als rechtsmiss-
bräuchlich ist dieses Vorgehen nicht zu qualifizieren, obschon beiden Parteien bei
Abschluss des Reservations- und Übernahmevertrags bewusst war, dass ein
Formmangel vorlag. Die Frage, ob die Klägerin oder die Beklagte das Nichtzu-
standekommen des bereits als Entwurf vorgelegenen Kaufrechtsvertrags (vgl.
act. 3/10) zu verschulden hat, kann nach dem Gesagten ebenfalls offen bleiben.

- 15 -
3.5. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Formungültigkeit auch auf die
nicht beurkundungsbedürftigen Vertragsteile erstreckt. Der Reservations- und
Übernahmevertrag vom 8. Juli 2019 (act. 3/3) ist demnach in seiner Gesamtheit
ungültig. Die Berufung der Klägerin auf die Formnichtigkeit stellt keinen Rechts-
missbrauch dar.
4. Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung
4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Reservations- und
Übernahmevertrag vom 8. Juli 2019 (act. 3/3) zwei Zahlungen in der Höhe von
insgesamt CHF 150'000.− erhalten hat (act. 1 Ziff. II.3; act. 16 Rz. 37, 40; act. 33
Ziff. II.4, II.5, Ad Ziff. 47, Ad Ziff. 58-59; act. 39 Ziff. II.A, Rz. 6, 8, 28, 32).
4.2. Streitpunkte
4.2.1. Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe gegenüber der Beklagten einen
bereicherungsrechtlichen Anspruch in der Höhe von CHF 150'000.− (act. 1
Ziff. III.3; act. 33 Ad Ziff. 47, Ad Ziff. 58-59). Die zweite Überweisung in der Höhe
von CHF 100'000.– sei nicht durch die Klägerin direkt, sondern durch deren ein-
zelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat H._____ in eigenem Namen, aber im
Auftrag der Klägerin erfolgt. Gestützt auf die Mitteilung bzw. Darlegung in der
Zahlung habe sich klar ergeben, dass dieser Betrag für den abgeschlossenen
Reservationsvertrag und für die Klägerin geleistet worden sei. Für den Fall, dass
dies wider Erwarten rechtlich anders qualifiziert werden sollte, werde eine ent-
sprechende Zahlungs- bzw. Abtretungserklärung von H._____ an die Klägerin
eingereicht (act. 33 Ziff. II.2 m.H. auf act. 17/23 und act. 34/18, Ad Ziff. 58-59).
4.2.2. Die Beklagte macht im Eventualstandpunkt geltend, der Anspruch von
H._____ auf Rückerstattung von CHF 100'000.– sei weder mittels Legalzession
i.S.v. Art. 401 Abs. 1 OR noch mittels Abtretung i.S.v. Art. 164 Abs. 1 OR auf die
Klägerin übergegangen, weshalb die Klägerin im Umfang von CHF 100'000.–

- 16 -
nicht aktivlegitimiert sei. Unstreitig habe nicht die Klägerin die zweite Überweisung
in der Höhe von CHF 100'000.– vorgenommen, sondern deren einzelzeichnungs-
berechtigte Verwaltungsrat H._____ persönlich aus seinem Vermögen. Folglich
sei nicht die Klägerin entreichert i.S.v. Art. 62 OR, sondern H._____, weshalb
grundsätzlich ihm allein ein allfälliger Bereicherungsanspruch in Höhe von
CHF 100'000.– zustehe (act. 16 Rz. 40 m.H. auf act. 3/9 und act. 17/23, 63; act.
39 Rz. 9 ff.).
4.3. Rechtliches
4.3.1. Grundsätzliches zur Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast
Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen
stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Es ist an der Person, welcher die Beweislast obliegt
(vgl. Art. 8 ZGB), die Tatsachen hinreichend darzutun und zu beweisen, aus de-
ren Vorliegen sie ihren Anspruch herleitet. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und
zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der
angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Ge-
genpartei (BGE 127 III 365 E. 2.b; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2).
Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen, vollständigen
Tatsachenvortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsa-
chen widerspruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren
stützt, so dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss
auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ih-
ren Grundzügen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGE 127 III 365
E. 2.b; BGer 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1; BGer 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2.1; SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., 2016,
Art. 55 N 21 m.w.H.). Kommt eine Partei ihrer Behauptungslast nicht nach, blei-
ben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt (BRÖNNIMANN, in: HAUS-
HEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Band II, 2012, Art. 152 N 30). Eine über die Behauptungslast hinausgehende
Substantiierungslast greift nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsa-
chenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert

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so umfassend und klar darzulegen und dazugehörige Beweisanträge zu stellen,
dass darüber Beweis abgenommen werden könnte und substantiiertes Bestreiten
möglich ist (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1 m.H.; BGer
4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1 m.H.; BGE 127 III 365 E. 2.b m.H.).
Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgekommen, ergeht ein
Sachentscheid ohne Beweisabnahme. Ein Beweisverfahren darf nicht dazu die-
nen, ungenügende Parteivorbringen nachträglich zu vervollständigen (BGE 108 II
337 E. 3 m.w.H.).
Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Die Gegenpartei
hat im Einzelnen darzutun, welche behaupteten Tatsachen anerkannt und welche
bestritten werden (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Je detaillierter die Behauptungen sind,
desto höher sind die Anforderungen an die Bestreitungen (BGE 141 III 433 E. 2.6;
BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Bei detaillierten Behauptungen
genügen pauschale Bestreitungen nicht. Dies erlaubt dem Gericht, ausser die Be-
streitungen werden an anderer Stelle ausgeführt, von unbestrittenen Tatsachen
auszugehen (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 4.1; BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3; WALTER, in: HAUS-
HEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht,
Art. 1-9 ZGB, 2012, Art. 8 N 191; KILLIAS, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 222 N 17).
4.3.2. Ungerechtfertigte Bereicherung
Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert
worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Ein berei-
cherungsrechtlicher Anspruch setzt demnach zunächst eine Bereicherung voraus.
Diese besteht in einer Vermögensvermehrung, welche eine Vergrösserung des
Vermögens (lucrum emergens) oder eine Nichtverminderung des Vermögens
(damnum cessans) sein kann (SCHULIN/VOGT, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 62 N 5-7). So-
dann muss eine Entreicherung vorliegen, d.h. die Vermögensvermehrung muss
zulasten eines anderen erfolgt sein. Die Bedeutung dieses Begriffes ist in der
Lehre umstritten (SCHULIN/VOGT, a.a.O., Art. 62 N 8). Gemäss bundesgerichtlicher

- 18 -
Rechtsprechung setzt der Bereicherungsanspruch keine unmittelbare Vermö-
gensverschiebung zwischen dem Bereicherungsgläubiger und dem Bereiche-
rungsschuldner voraus; es sei vielmehr die Bereicherung auszugleichen, die der
Bereicherte auf Kosten eines anderen erlangt hat (BGE 129 III 422 E. 4; BGer
4C.338/2006 vom 27. November 2006 E. 3.1). Schliesslich muss die Bereiche-
rung ungerechtfertigt, die Zuwendung mithin ohne Rechtsgrund erfolgt sein
(SCHULIN/VOGT, a.a.O., Art. 62 N 10).
Weitgehend unbestritten ist, dass eine Leistung, die gestützt auf einen (form-
)nichtigen Vertrag erbracht wurde, ohne gültigen Rechtsgrund erfolgte. Dies hat
deshalb zu gelten, weil der Vertrag schlechthin (unheilbar) unwirksam ist. Leidet
der Vertrag mit anderen Worten an einem «unheilbaren» Entstehungsmangel,
fehlt ein gültiger Rechtsgrund für die Leistung. Wurde eine Leistung in der An-
nahme erbracht, dass es später zum Vertragsabschluss komme (Suspensivbe-
dingung), bleibt dieser in der Folge aber aus, ist sie aus nicht verwirklichtem
Grund erfolgt (MONFERRINI/VON DER CRONE, Die Rückabwicklung mangelhafter
Verträge, SZW 5/2011, S. 490; Urteil des Handelsgerichts HG130071 vom 8. Juni
2015 E. 4.2.7). Hat jemand in Kenntnis der Ungültigkeit des Vertrages eine Leis-
tung erbracht, dann ist ihm zwar die Rückforderung nach Art. 63 Abs. 1 OR ver-
wehrt, aber nicht die Berufung auf die Nichtverwirklichung des Rechtsgrundes
nach Art. 62 Abs. 2 OR. Sonst könnte es bei synallagmatischen Verträgen zu
stossenden Ergebnissen kommen: Würde nämlich die Rückerstattung abgelehnt,
könnte der Leistungsempfänger die Leistung ohne Gegenleistung behalten
(SCHULIN/VOGT, a.a.O., Art. 63 N 3b m.H. auf BGE 115 II 28 E. 1.a).
4.3.3. Legalzession i.S.v. Art. 401 Abs. 1 OR
Der einfache Auftrag ist in Art. 394 ff. OR geregelt. Hat der Beauftragte für Rech-
nung des Auftraggebers in eigenem Namen Forderungsrechte gegen Dritte er-
worben, gehen sie auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen
Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist (Art. 401 Abs. 1
OR). Demnach kommt es bei gegebenen Voraussetzungen zu einer Subrogation
in eine Forderung ohne Vornahme einer Zession. Die erwähnte Rechtsfolge setzt
jedoch (nebst Bestehen eines Auftrags mit entsprechendem Inhalt und einer ab-

- 19 -
tretungsfähigen, d.h. zumindest bestimmbaren Forderung) zweierlei voraus: den
Erwerb der Forderung durch den Beauftragten in indirekter Stellvertretung des
Auftraggebers, d.h. im eigenen Namen von bzw. «gegen» Dritte, sowie die Erfül-
lung sämtlicher Pflichten des Auftraggebers gegenüber dem Beauftragten (soweit
vorhanden): Vergütung, Auslagen-, Verwendungs-, Schadenersatz (SCHALLER, in:
HONSELL [Hrsg.], KUKO Obligationenrecht, 2014, Art. 401 N 1 f.).
4.3.4. Abtretung i.S.v. Art. 164 Abs. 1 OR
Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger eine ihm zustehende Forderung
grundsätzlich ohne Einwilligung des Schuldners an einen anderen abtreten. Bei
der Abtretung sind zwei Rechtsgeschäfte zu unterscheiden: der Verpflichtungs-
vertrag (Grundgeschäft) und der Verfügungsvertrag. Das Verpflichtungs- und das
Verfügungsgeschäft können zusammenfallen. Ersteres kann formfrei geschlossen
werden, während Letzteres schriftlich erfolgen muss (Art. 165 OR).
4.4. Würdigung
Die Klägerin verzichtet darauf, die Voraussetzungen des behaupteten Bereiche-
rungsanspruchs im Einzelnen darzulegen. Da das Gericht das Recht von Amtes
wegen anwendet (Art. 57 ZPO), ist nachfolgend gleichwohl zu prüfen, ob aufgrund
des sich aus den Rechtsschriften ergebenden Sachverhalts ein Bereicherungsan-
spruch zu bejahen ist.
4.4.1. Bereicherung
Unbestritten und erwiesen ist die Vermögensvermehrung auf Seiten der Beklag-
ten. Durch die an sie geleisteten Anzahlungen in der Höhe von CHF 150'000.–
haben sich ihre Aktiven vermehrt.
4.4.2. Entreicherung
Im Umfang von CHF 50'000.– stammt die Vermögensvermehrung unbestrittener-
massen aus dem Vermögen der Klägerin, welche dadurch entsprechend entrei-
chert ist. Unklar bzw. umstritten ist die Entreicherung im Hinblick auf die zweite
Anzahlung in der Höhe von CHF 100'000.–. Diese wurde der Beklagten von ei-

- 20 -
nem auf H._____ lautenden Konto überwiesen (vgl. act. 3/9; act. 17/23). Die Klä-
gerin macht einen Bereicherungsanspruch in der Höhe von CHF 150'000.– gel-
tend. Für die diesem Anspruch zugrundeliegenden Tatsachen trägt sie demnach
die Beweislast (vgl. Art. 8 ZGB).
Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern sie durch die genannte Anzahlung entrei-
chert wäre. Ob die Klägerin mit der Formulierung, H._____ habe den Betrag von
CHF 100'000.– «zwar im eigenen Namen, aber im Auftrag für die A._____ AG an
die B._____ AG überwiesen» (vgl. act. 33 Ziff. II.2), einen Auftrag im Sinne von
Art. 394 ff. OR bzw. eine Stellvertretung behaupten will, bleibt mangels weiterer
Präzisierung unklar. Weder behauptet sie das Vorliegen einer Legalzession im
Sinne von Art. 401 Abs. 1 OR noch macht sie Ausführungen zu den einzelnen Vo-
raussetzungen einer Legalzession, während die Beklagte deren Vorliegen bestrei-
tet. Eine Legalzession im Sinne von Art. 401 Abs. 1 OR ist demnach weder be-
hauptet, geschweige denn erwiesen, und eine Entreicherung der Klägerin damit
nicht dargetan.
Die Klägerin bezieht sich eventualiter auf ein als «Zahlungserklä-
rung/Abtretungserklärung» bezeichnetes Dokument, welches vom 2. Juni 2020
datiert (act. 34/18). Darin bestätigt H._____, dass er die Überweisung an die Be-
klagte in der Höhe von CHF 100'000.– im Auftrag der Klägerin getätigt habe und
er sich daraus ergebende Ansprüche an die Klägerin abtrete. In der Rechtsschrift
selbst behauptet die Klägerin zwar nicht explizit, dass H._____ den vorliegend
geltend gemachten Bereicherungsanspruch an die Klägerin abgetreten habe.
Durch den direkten und klaren Verweis auf die schriftliche Abtretungserklärung
kommt die Klägerin ihrer Substantiierungsobliegenheit in dieser Hinsicht gleich-
wohl nach. Beim Bereicherungsanspruch handelt es sich um eine abtretbare For-
derung. H._____ kommt diesbezüglich die Verfügungsmacht zu. Die Vorausset-
zungen einer Abtretung sind damit grundsätzlich erwiesen, zumal auch das
Schriftlichkeitserfordernis erfüllt ist. Allerdings behauptet die Beklagte, dass es
sich bei der Abtretungserklärung um eine Fälschung handle. Die Partei, die sich
auf eine Urkunde beruft, hat gemäss Art. 178 ZPO deren Echtheit zu beweisen,
sofern die Echtheit von der anderen Partei bestritten wird; die Bestreitung muss

- 21 -
ausreichend begründet werden. Die bestreitende Partei muss konkrete Umstände
dartun, die beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Authentizität des Dokuments
(Inhalt oder Unterschrift) zu wecken vermögen. Nur wenn ihr dies gelingt, muss
die beweisbelastete Partei den Echtheitsbeweis antreten. Das Gesetz verlangt ei-
ne besondere Substantiierung. Eine pauschale Bestreitung der Echtheit genügt
nicht (DOLGE, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, ZPO,
Art. 178 N 2). Da die Beklagte nicht begründet, weshalb sie die Abtretungserklä-
rung als Fälschung erachtet, ist auf die Abnahme der diesbezüglich angebotenen
Beweise zu verzichten. Dass die Klägerin die Abtretungserklärung erst nach der
Vergleichsverhandlung im zweiten Schriftenwechsel eingereicht hat, begründet
jedenfalls keine Zweifel an deren Echtheit, zumal die Klägerin sie als Beweis für
ihre dort vorgebrachte Eventualbegründung verwendet. Mit der Abtretung ist die
Klägerin mithin Gläubigerin eines allfälligen Bereicherungsanspruchs, welcher aus
der Zahlung von H._____ an die Beklagte in der Höhe von CHF 100'000.– resul-
tiert. Eine allenfalls fehlende eigene Entreicherung der Klägerin ist insofern nicht
von Relevanz.
4.4.3. Ungerechtfertigte Bereicherung
Ein Rechtsgrund für die an die Beklagte geleistete Anzahlung in der Höhe von
CHF 100'000.– besteht nicht, da der zugrundliegende Reservations- und Über-
nahmevertrag nichtig ist (vgl. dazu E. 3).
4.4.4. Rückforderung
Vorliegend handelt es sich um eine irrtumsfreie (Teil-)Erfüllung einer Nichtschuld,
weshalb eine Rückforderung gestützt auf Art. 63 Abs. 1 OR nicht möglich ist. Al-
lerdings kann sich die Klägerin gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf
die Nichtverwirklichung des Rechtsgrundes nach Art. 62 Abs. 2 OR berufen.
4.5. Fazit
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen bereicherungsrechtlichen An-
spruch in der Höhe von CHF 150'000.–.

- 22 -
4.6. Verzugszins
Die Klägerin fordert auf den eingeklagten Gesamtbetrag von CHF 150'000.– so-
dann einen Verzugszins zu 5% seit dem 6. Dezember 2019 (act. 33 S. 2). Dies-
bezüglich gilt was folgt:
Ein Verzugszins kann gefordert werden, wenn der Schuldner mit der Zahlung ei-
ner fälligen Geldleistung in Verzug ist, wobei ein Zins von 5% für das Jahr zu be-
zahlen ist (Art. 104 Abs. 1 OR). Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuld-
ner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Ist die
Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhält-
nisses bestimmt, so kann die Erfüllung sogleich geleistet und gefordert werden
(Art. 75 OR). Demnach tritt die Fälligkeit bei Forderungen aus ungerechtfertigter
Bereicherung ein, sobald diese Forderungen entstanden sind, was bei Eintritt des
anspruchsbegründenden Ereignisses der Fall ist (SCHALLER, Die Anspruchsme-
thode, in: AJP 1/2011, S. 3 ff., S. 14). Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Ver-
falltag verabredet oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und ge-
hörig vorgenommener Kündigung, kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses
Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Die Mahnung ist entbehrlich, weil sich der
Schuldner unter den genannten Voraussetzungen ohne besonderen Hinweis dar-
über im Klaren sein muss, wann er seine Verbindlichkeit zu erfüllen hat (LÜCHIN-
GER/WIEGAND, in: LÜCHINGER/OSER [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht
I, 7. Aufl., 2020, Art. 102 N 10).
Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihrer Zinsforderung auf das Kündigungs-
schreiben vom 29. November 2019, welches die Beklagte offensichtlich erhalten
hat (act. 1 Ziff. II.11, act. 3/14; vgl. act. 16 Rz. 68). In besagtem Schreiben hat die
Klägerin den Reservations- und Übernahmevertrag «gekündigt» und die Beklagte
aufgefordert, die einbezahlte Anzahlung bis zum 5. Dezember 2019 zu überwei-
sen (act. 3/14). Vor dem Hintergrund der Formungültigkeit des Reservations- und
Übernahmevertrags (vgl. dazu E. 3) und der sofortigen Fälligkeit des entspre-
chenden Bereicherungsanspruchs war für die Beklagte gestützt auf die unmiss-
verständliche Zahlungsaufforderung im genannten Schreiben klar, wann sie zu
leisten hat. Mit dem unbenutztem Ablauf der angesetzten Zahlungsfrist wurde

- 23 -
demnach eine Verzugszinspflicht ausgelöst. Die Beklagte befindet sich demnach
seit dem 6. Dezember 2019 in Verzug. Demzufolge ist der von der Klägerin gefor-
derte Verzugszins zu 5% auf dem Betrag von CHF 150'000.− ab dem 6. Dezem-
ber 2019 ausgewiesen.
5. Verrechnungsweise geltend gemachter Schadenersatzanspruch
5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist, dass die Parteien am 8. Juli 2019 schriftlich einen Reservations-
und Übernahmevertrag abgeschlossen haben (act. 1 Ziff. II.1; act. 3/3; act. 16
Rz. 28; act. 39 Rz. 5). Öffentlich beurkundet wurde der Vertrag nicht, weshalb
dieser formungültig ist (act. 1 Ziff. II.11; act. 3/3; act. 33 Ziff. II.5; act. 39 Rz. 5).
Der zunächst beabsichtigte Hauptvertrag (Kaufrechtsvertrag) kam nicht zustande
(act. 1 Ziff. 11; act. 16 Rz. 41-43; act. 33 Ad Ziff. 48).
5.2. Streitpunkte
In der Klageantwort macht die Beklagte geltend, ihr sei aus dem Vertragsrücktritt
der Klägerin ein Schaden entstanden, den sie gegen den Anspruch der Klägerin
aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Verrechnung bringe. Ihr Schaden bein-
halte die Kosten der unnütz gewordenen Begründung des Stockwerkeigentums in
der Höhe von CHF 24'802.10, die Kosten des unnütz gewordenen Entwurfs des
Kaufrechtsvertrages von CHF 1'552.40 sowie Aufwendungen der Beklagten im
Betrag von CHF 22'613.40. Schliesslich sei ihr aufgrund der Verzögerung des
Bauprojektes ein Schaden im Umfang von CHF 285'000.– entstanden, wobei sie
diesen Schaden im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels substantiieren werde.
Ihre Schadenersatzforderungen überstiegen die Forderung der Klägerin bei Wei-
tem, weshalb die Klage abzuweisen sei (act. 16 Rz. 42, 49 f., 51, 52-54).
5.2.1. Die Klägerin bestreitet den geltend gemachten Schaden (act. 33 Ad Ziff. 41-
43, Ad Ziff. 49-50, Ad Ziff. 51, Ad Ziff. 52-54). Sie bringt zudem vor, gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung könne bei Wissen über die Ungültigkeit des Ver-
trags wegen fehlender Form zum Vornherein kein Schaden aus culpa in contra-
hendo geltend gemacht werden (act. 33 Ziff. II.5, Ad Ziff. 33, Ad Ziff. 68).

- 24 -
5.3. Rechtliches
Verstösst ein Verhandlungspartner gegen die Pflicht, sich nach Treu und Glauben
zu verhalten, haftet er dem anderen bei gegebenen Voraussetzungen für den
dadurch entstehenden Schaden (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obli-
gationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 11. Aufl., 2020, N 963). Die Anwendung
der Regeln über die culpa in contrahendo setzt voraus, dass (1) zwischen Schä-
diger und Geschädigtem Vertragsverhandlungen geführt werden, (2) der Schädi-
ger ein schutzwürdiges Vertrauen beim Geschädigten hervorruft, (3) der Schädi-
ger eine vorvertragliche Pflicht verletzt, (4) der Verhandlungspartner dadurch ei-
nen Schaden erleidet, (5) dieser kausal ist und (6) den Schädiger ein Verschulden
trifft (HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl.,
2019, N 1534).
Die Haftung aus culpa in contrahendo beruht gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung auf der Überlegung, dass sich potentielle Vertragspartner während den
Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben. Die Ver-
handlungspartner sollen gegenseitig auf die Richtigkeit, die Ernsthaftigkeit und die
Vollständigkeit ihrer Erklärungen vertrauen dürfen. Sie schulden einander nach
Massgabe von Treu und Glauben Schutz und Aufklärung. Wie weit diese Schutz-
und Aufklärungspflichten reichen, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt
von den Umständen des einzelnen Falles ab. Das Vertragsverhandlungsverhält-
nis verpflichtet die Parteien nicht dazu, einen Vertrag abzuschliessen. Nicht treu-
widrig handelt deshalb jene Partei, die sich dazu entschliesst, die Vertragsver-
handlungen abzubrechen. Sie hat darüber grundsätzlich auch nicht Rechenschaft
zu geben. Eine Haftung aus culpa in contrahendo kommt in einem solchen Fall
selbst dann nicht zum Zug, wenn die Parteien vorgängig zeitaufwendige Verhand-
lungen unterhielten oder Investitionen im Vertrauen in den Vertragsabschluss tä-
tigten. Grundsätzlich hat jede Partei das Risiko für vergeblich aufgebrachte Zeit
und nutzlosen Aufwand selbst zu tragen. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben
kann aber darin liegen, dass eine Partei den Verhandlungspartner über ihren feh-
lenden Vertragsabschlusswillen nicht aufklärt und den Partner im falschen Glau-
ben lässt, dass es zu einem Vertragsabschluss kommen werde. Die Verletzung

- 25 -
der Aufklärungspflicht kann Schadenersatzansprüche auslösen
(BGer 4C.320/2002 vom 3. Februar 2003 E. 3.2 m.w.H.). Ein Anspruch aus culpa
in contrahendo ist ausgeschlossen, wenn die Ungültigkeit des Vertrages wegen
Formmangels gleichermassen auf die Nachlässigkeit der einen wie der andern
Partei zurückzuführen ist (BGE 106 II 36 E. 5).
5.4. Würdigung
Die Beklagte macht lediglich in der Klageantwort Ausführungen zu den behaupte-
ten Schadenersatzforderungen. Diese genügen den Anforderungen an die Sub-
stantiierungsobliegenheit nicht. Insbesondere legt die Beklagte nicht dar, inwie-
fern die Klägerin vorvertragliche Pflichten verletzt haben soll. Auch der Schaden
ist grösstenteils nicht substantiiert. Schliesslich wird nicht dargetan, inwiefern die
Klägerin ein schutzwürdiges Vertrauen bei der Beklagten hervorgerufen hat und
sie ein Verschulden trifft. Letzteres sowie der geltend gemachte Schaden ist zu-
dem bestritten. Ferner verweist die Klägerin zu Recht auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach ein Anspruch aus culpa in contrahendo dann ausge-
schlossen ist, wenn die Ungültigkeit des Vertrages wegen Formmangels gleich-
ermassen auf die Nachlässigkeit der einen wie der anderen Partei zurückzuführen
ist. Eine Pflicht zum Ersatz des Schadens, der sich aus der Nichtigkeit eines Ver-
trages aus Formgründen ergibt, hat das Bundesgericht bisher nur in Fällen von
Arglist auferlegt (vgl. BGE 106 II 36 E. 5 m.w.H.). Vorliegend war beiden Parteien
unbestrittenermassen bewusst, dass der Reservations- und Übernahmevertrag
öffentlich beurkundet werden müsste; sie haben damit dessen Formungültigkeit
sowie die entsprechenden Risiken mit dem bloss schriftlichen Abschluss bewusst
in Kauf genommen. Ein betrügerisches Vorgehen der Klägerin wird nicht behaup-
tet und ist auch nicht ersichtlich.
5.5. Fazit
Es ist daher festzuhalten, dass ein Haftungsanspruch der Beklagten nicht erwie-
sen ist. Eine Verrechnung mit dem bereicherungsrechtlichen Anspruch der Kläge-
rin ist demnach ausgeschlossen.

- 26 -
6. Beseitigung des Rechtsvorschlages
Mangels Verrechnungsforderung der Beklagten ist sodann die von der Klägerin
verlangte Beseitigung des Rechtsvorschlages zu prüfen (vgl. act. 33 S. 2).
Wird die in Betreibung gesetzte Forderung ganz oder teilweise zugesprochen, er-
folgt die Beseitigung des Rechtsvorschlags in diesem Umfang. Die Forderung
muss als notwendige Voraussetzung identisch sein mit derjenigen, die in Betrei-
bung gesetzt wurde (STAEHELIN, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Basler Kommen-
tar, SchKG, 2. Aufl., 2010, Art. 79 N 10a).
Aus den in dieser Hinsicht unbestrittenen Vorbringen der Klägerin, den einge-
reichten Unterlagen (act. 3/16, act. 34/17) sowie dem Rechtsbegehren ergibt sich
ohne Weiteres, dass die eingeklagte Forderung mit der in Betreibung gesetzten
Forderung gemäss Zahlungsbefehl vom 19. Dezember 2019 übereinstimmt. Im
Weiteren sind auch Gläubigerin und Schuldnerin mit den Parteien im vorliegenden
Verfahren identisch. Folglich ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des
Betreibungsamtes Engstringen (Zahlungsbefehl vom 19. Dezember 2019) im Um-
fang der Klagegutheissung, entsprechend CHF 150'000.− nebst Zins zu 5% seit 6.
Dezember 2019, zu beseitigen.
7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Zusammenfassend hat sich gezeigt, dass der zwischen den Parteien abgeschlos-
sene Reservations- und Übernahmevertrag formungültig ist. Die gestützt darauf
an die Beklagte geleisteten Anzahlungen in der Höhe von insgesamt
CHF 150'000.– erfolgten demnach ohne Rechtsgrund. Die Klägerin hat einen ent-
sprechenden bereicherungsrechtlichen Rückerstattungsanspruch gegenüber der
Beklagten. Da eine Verrechnungsforderung der Beklagten nicht ausgewiesen
wurde, ist die Klage gutzuheissen und der Rechtsvorschlag antragsgemäss im
entsprechenden Umfang zu beseitigen.

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8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG ZH). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1
GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs.
1 ZPO) und beläuft sich vorliegend auf CHF 150'000.−. Bei diesem Streitwert be-
trägt die Grundgebühr CHF 10'750.–. Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr
der Beklagten als unterliegende Partei vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO).
8.2. Parteientschädigungen
Antragsgemäss ist der Klägerin eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die
Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und
deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung
ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlung und für weitere notwendige
Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr
berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Vorliegend
hat die Klägerin nach dem ersten Schriftenwechsel mit der Replik eine weitere
Rechtsschrift eingereicht (act. 33); eine Vergleichsverhandlung wurde ebenfalls
durchgeführt. Die Grundgebühr ist daher leicht zu erhöhen. Unter weiterer Be-
rücksichtigung der durchschnittlichen Schwierigkeit des Falls ist die von der Be-
klagten zu bezahlende Parteientschädigung, mithin in Anwendung von § 4 Abs. 1
und 2 sowie § 11 AnwGebV, auf CHF 16'000.– festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 150'000.– nebst Zins zu 5%
seit dem 6. Dezember 2019 zu bezahlen.

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Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Engst-
ringen (Zahlungsbefehl vom 19. Dezember 2019) wird im Umfang von
CHF 150'000.– nebst Zins zu 5% seit 6. Dezember 2019 beseitigt.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'750.–.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und im Umfang von CHF 9'200.–
aus dem von der Klägerin geleisteten (und verbliebenen) Vorschuss bezo-
gen. Der Klägerin wird diesbezüglich das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
eingeräumt. Der Restbetrag (CHF 1'550.–) wird von der Beklagten direkt
eingefordert.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 16'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 150'000.–.
Zürich, 20. Januar 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Roland Schmid Andreas Baeckert

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