zh_handelsgericht · HG200175 · 2022-09-13 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200175-O U/dz
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Flurina
Schorta, die Handelsrichter Roger Neininger, Samuel Kistler und
Alexander Pfeifer sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Iunco-Feier
Urteil vom 13. September 2022
in Sachen
A._____ S.A.,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____ Holding AG,
2. C._____,
3. D._____ AG,
Beklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____
3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Es seien die Beklagten 1-3 unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam
zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 3'148'237.35 zzgl.
Zins zu 5% seit 6. März 2017 und einen Betrag von CHF 551'341.20
zzgl. Zins zu 5% seit 29. Mai 2017 zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten 1-3."
Rechtsbegehren gemäss Replik:
(act. 44 S. 2)
"Es seien die Beklagten 1-3 im Sinne einer Teilklage und unter dem
Vorbehalt der Nachklage unter solidarischer Haftbarkeit gemeinsam zu
verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 3'148'237.35 zzgl.
Zins zu 5% seit 6. März 2017 im Zusammenhang mit der Dividenden-
ausschüttung von E._____ AG in Liquidation für das Geschäftsjahr
2015 und einen Betrag von CHF 551'341.20 zzgl. Zins zu 5% seit
29. Mai 2017 im Zusammenhang mit der Dividendenausschüttung von
E._____ AG in Liquidation für das Geschäftsjahr 2016 zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten 1-3."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Gesellschaft nach polnischem Recht mit Sitz in F._____, Po-
len. Sie bezweckt die Herstellung und den Vertrieb von Kabeln und Leitungen in
Mittel- und Osteuropa. Die Klägerin klagt als Abtretungsgläubigerin im Konkurs
der E._____ AG (in Liquidation).
Die E._____ AG (nachfolgend "E._____") war eine Gesellschaft mit Sitz in
G._____, die nach ihrem Eintrag im Handelsregister den "Betrieb eines Flugun-
ternehmens insbesondere Durchführung von Geschäftsflügen, Erbringung von
Beratungs- und Unterstützungsleistungen in allen Bereichen der Fliegerei und
vorwiegend der Geschäftsfliegerei sowie Planung, Organisation und Durchfüh-

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rung von Reisen aller Art" bezweckte. Am tt.mm.2018 wurde über die E._____ der
Konkurs eröffnet (act. 3/2).
Die Beklagte 1, eine Beteiligungsgesellschaft mit Sitz in G._____, die bis
tt.mm.2016 als E._____ Holding AG firmierte (act. 3/7), war ab 19. September
2016 Alleinaktionärin der E._____ (act. 3/10). Der Beklagte 2 war seit der Grün-
dung der E._____ Verwaltungsratspräsident resp. einziger Verwaltungsrat und
Geschäftsführer der E._____; gleichzeitig war er seit 2007 einziger Verwaltungs-
rat und Geschäftsführer der Beklagten 1 (act. 3/2; 3/7). Bei der Beklagten 3 han-
delt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in H._____/ZH, die die Ausübung
sämtlicher Treuhandfunktionen, insbesondere die Übernahme von Revisions-
mandaten, bezweckt (act. 3/8). Sie war ab 23. August 2010 Revisionsstelle der
E._____ (act. 3/2).
b. Prozessgegenstand
Mit der Klage wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Organe der
E._____, namentlich die Beklagten 2 und 3, in den Geschäftsjahren 2015 und
2016 unberechtigterweise die Ausschüttung von Dividenden resp. von zu hohen
Dividenden veranlasst und zugelassen haben. Den dadurch entstandenen Scha-
den resp. Mittelabfluss will die Klägerin im Betrag von CHF 3'699'578.55 mit der
vorliegenden Verantwortlichkeits- und Rückerstattungsklage von den Beklagten 1-
3 erhältlich machen.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Die Klägerin machte die Klage über das eingangs wiedergegebene Rechtsbegeh-
ren mit Einreichung der Klageschrift am 30. September 2020 beim Handelsgericht
des Kantons Zürich rechtshängig (act. 1). Aufforderungsgemäss (vgl. act. 4) reich-
te die Klägerin mit Eingabe vom 26. Oktober 2020 Unterlagen zu ihrer Zeich-
nungsberechtigung und zu den Personalien des Beklagten 2 sowie neue Voll-
machten ein (act. 6-8) und leistete einen Kostenvorschuss von CHF 57'800.–. In-
nert angesetzter Nachfrist (act. 10, 14, 19) erstatteten die Beklagten 1-3 ihre Kla-

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geantworten und stellten gleichzeitig ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens
(act. 21, 24). Nach Einholung einer Stellungnahme der Klägerin (act. 28) wurden
die prozessualen Anträge der Beklagten mit Verfügung vom 25. März 2021 abge-
wiesen (act. 30).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Die Parteien wurden hernach auf den 1. Juni 2021 zur Vergleichsverhandlung
vorgeladen (act. 34), die auf Gesuch der Beklagten 1 und 2 (act. 38) auf den
31. August 2021 verschoben werden musste und zu welcher der Klägerin das
persönliche Erscheinen erlassen wurde (act. 36). Die Verhandlung und auch an-
schliessende aussergerichtliche Vergleichsgespräche führten zu keiner Einigung
(Prot. S. 15 f.). Am 22. September 2021 wurde ein zweiter Schriftenwechsel an-
geordnet (act. 42). Die Replik, mit welcher die Klägerin das Rechtsbegehren wie
oben aufgeführt änderte, datiert vom 25. November 2021 (act. 44), die Dupliken
wurden am 16. resp. 18. Februar 2022 eingereicht (act. 48 resp. 50). Mit Zustel-
lung der zweiten Rechtsschriften an die Klägerin trat der Aktenschluss ein
(act. 52). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
Mit Verfügung vom 11. August 2022 wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklä-
rung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter Vor-
behalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten (act. 55). Die Par-
teien erklärten innert Frist, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu ver-
zichten (act. 57, 58 und 59).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist un-
bestritten (act. 21 Rz. 34; act. 24 Rz. 4) und ergibt sich aus Art. 2 Ziff. 1 LugÜ,
Art. 151 Abs. 1 IPRG, Art. 15 Abs. 1 ZPO sowie Art. 40 und Art. 6 Abs. 4 lit. b
ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG.

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1.2. Die Klägerin erhebt die vorliegende Klage als Abtretungsgläubigerin im
Konkurs der E._____ AG (in Liquidation), nachdem ihr das Konkursamt Zug mit
Verfügung vom 10. Februar 2020 Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe
der E._____ (act. 3/3) sowie mit Verfügung vom 22. Juni 2020 Rückforderungs-
ansprüche gegen die Aktionäre der E._____ (act. 3/4) abgetreten und die Frist zur
gerichtlichen Geltendmachung erstreckt hat (vgl. in act. 3/3). Unter Hinweis auf
die Verfügung vom 25. März 2021 (act. 30) ist festzuhalten, dass der Umstand,
dass die Klägerin mit ihrer Forderung im Konkurs der E._____ (weiterhin) nicht
definitiv kolloziert ist, dem Eintreten auf die Klage nicht entgegensteht. Ebenfalls
auf die Verfügung vom 25. März 2021 zu verweisen sind die Beklagten 1 und 2,
soweit sie erneut die Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Kollokation
der Klägerin verlangen (act. 50 S. 6); die betreffenden Erwägungen haben weiter-
hin Bestand.
Die Beklagten 1 und 2 wenden ein, weil die Eigenschaft der Klägerin als Konkurs-
und Abtretungsgläubigerin weiterhin bestritten werde, sei auch deren Aktenein-
sichtsrecht nach Art. 8a SchKG und die Verwendung der dadurch erlangten Be-
weismittel bestritten; die Beweismittel seien formell rechtswidrig beschafft worden
und dürften nicht berücksichtigt werden (act. 50 S. 7). Die Beklagten 1 und 2 be-
ziehen sich auf act. 45/69, 45/72, 45/78, 45/82-120 und 45/122-150. Wie in der
Verfügung vom 25. März 2021 festgehalten, kann bereits ein Gläubiger, dessen
Forderung noch nicht definitiv zugelassen ist, oder selbst ein noch nicht definitiv
abgewiesener Gläubiger eine (auflösend) bedingte Abtretung verlangen (act. 30
S. 3 mit Hinweisen). Gestützt darauf kann er gegen einen (behaupteten) Masse-
schuldner klagen und die mit seiner Stellung als Prozessstandschafter verbunde-
nen Rechte wahrnehmen. Mit der Abtretung wird ihm im Übrigen nur das Recht
eingeräumt, anstelle der Masse zu handeln (BGE 145 III 101 E. 4.1.1); die Akten-
einsicht und die Verwendung entsprechender Erkenntnisse im Rahmen der Pro-
zessführung erfolgt für die Masse, an die - im Falle einer nachträglichen definiti-
ven Nichtkollokation - denn auch der allfällige Prozessgewinn vollständig abzulie-
fern wäre. Eine Unverwertbarkeit der genannten Beweismittel liegt damit nicht vor.

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1.3. Die Beklagten sind einfache Streitgenossen. Sie können den Prozess un-
abhängig voneinander führen (Art. 71 Abs. 3 ZPO). Umgekehrt bedeutet dies,
dass prozessuales Handeln grundsätzlich nur für den handelnden Streitgenossen
wirkt. Jeder hat seinen Standpunkt individuell zu substantiieren. Immerhin wirken
sich jedoch faktisch die Tatsachenbehauptungen eines Streitgenossen auch auf
die Stellung der übrigen Streitgenossen aus (vgl. RUGGLE, in: Basler Kommentar,
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, Art. 71 N 33).
1.4. Mit der Replik passte die Klägerin ihr Rechtsbegehren im eingangs wieder-
gegebenen Umfang an. Betragsmässig ist das Rechtsbegehren unverändert; im
Unterschied zur ursprünglichen Fassung enthält es neu die Formulierung "im Sin-
ne einer Teilklage" und den Vorbehalt der Nachklage sowie die Präzisierung,
dass die Forderungsbeträge einerseits "im Zusammenhang mit der Dividenden-
ausschüttung von E._____ AG in Liquidation für das Geschäftsjahr 2015" und an-
dererseits "im Zusammenhang mit der Dividendenausschüttung von E._____ AG
in Liquidation für das Geschäftsjahr 2016" verlangt werden (act. 44 S. 2). Die Klä-
gerin führte aus, aufgrund der spätestens im Geschäftsjahr 2015 eingeleiteten
faktischen Liquidation von E._____ seien die Ausschüttungen der gesamten Divi-
denden für das Geschäftsjahr 2015 und 2016 in der Höhe von zusammen
CHF 4.8 Mio. unzulässig gewesen; sie behalte sich die Geltendmachung der rest-
lichen Teilbeträge von CHF 851'762.65 und CHF 248'658.80 ausdrücklich vor
(act. 44 S. 5).
Gemäss Art. 86 ZPO ist die Erhebung einer Teilklage zulässig, soweit ein An-
spruch teilbar ist. Eines ausdrücklichen Vorbehalts im Rechtsbegehren bedarf es
grundsätzlich nicht (DORSCHNER, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 3.
Aufl. 2017, Art. 86 N 12). Mit der Anpassung des Rechtsbegehrens verbindet die
Klägerin jedoch eine Erweiterung ihres Klagefundaments, indem sie zusätzlich
geltend macht, spätestens im Verlauf des Geschäftsjahrs 2015 sei die faktische
Liquidation der E._____ eingeleitet worden. Weder die Beklagten 1 und 2 noch
die Beklagte 3 stellen das Vorgehen der Klägerin in prozessualer Hinsicht in Fra-
ge (act. 50 S. 4 f.; act. 48 S. 19), womit sie einer allfälligen Klageänderung im

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Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. b ZPO zustimmen; es erübrigen sich weitere Ausfüh-
rungen.
1.5. Die Parteien gehen übereinstimmend und zutreffend von der Anwendbar-
keit schweizerischen Rechts aus (vgl. Art. 154 i.V.m. Art. 155 lit. g IPRG). Das
Bundesgesetz vom 23. Dezember 2011 betreffend das Rechnungslegungsrecht
(Art. 957 ff. OR) wurde auf den 1. Januar 2013 mit einer Übergangsfrist von zwei
Jahren (Konzernrechnung drei Jahre) in Kraft gesetzt.
2. Sachverhalt, Parteistandpunkte
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin kaufte im Jahr 2009 ein Flugzeug I._____, das ab 28. November
2013 als "J._____" im schweizerischen Luftfahrzeugregister eingetragen war. Am
31. Mai 2012 schlossen die Klägerin und die E._____ ein Aircraft Management
Agreement, mit welchem die E._____ von der Klägerin mit dem Betrieb von
J._____ beauftragt wurde. Am 31. Oktober 2013 schlossen die Klägerin und die
E._____ ein Aircraft Lease Agreement und ein Flight Service Agreement betref-
fend J._____. Ersteres erlaubte es der E._____, J._____ auch für andere Kunden
zu nutzen. Am 17. Dezember 2013 schlossen die Klägerin und die E._____
schliesslich ein Aircraft Sale und Purchase Agreement (ASPA), mit welchem die
Klägerin der E._____ das Flugzeug J._____ verkaufte (act. 3/14). Gleichzeitig
wurde ein Flight Service Agreement (FSA) abgeschlossen (act. 3/15); die E._____
verpflichtete sich unter Ziff. 2.5 des FSA, der Klägerin in den nächsten 5 Jahren
1'000 Flugstunden zu einem reduzierten Tarif zu leisten.
Im August 2015 teilte die E._____ dem Bundesamt für Zivilluftfahrt mit, dass ihr
per Ende Oktober 2015 kein Luftfahrzeug mehr zur Verfügung stehen werde (vgl.
act. 3/27). Die Klägerin und die E._____ traten in Verhandlungen betreffend Auf-
lösung des FSA. Am 31. August 2015 übte K._____ Limited eine Kaufoption für
J._____ per 30. September 2015 aus. Die Klägerin versuchte erfolglos, die Über-
tragung des Flugzeugs zu verhindern.

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Am 23. September 2015 leitete die Klägerin ein Request for Arbitration bei der In-
ternational Chamber of Commerce (ICC) ein. Die E._____ kündigte mit Schreiben
vom 26. Oktober 2015 das FSA fristlos. Nach dem 31. Oktober 2015 besass die
E._____ keine Betriebsbewilligung mehr und führte keine Flüge unter dem FSA
mehr aus.
Mit Entscheid vom 5. September 2017 hiess das ICC Schiedsgericht die Klage
der Klägerin gegen die E._____ teilweise gut und verurteilte die E._____ zur Be-
zahlung eines Betrags von USD 4'756'629 zuzüglich Zins, Partei- und Gerichts-
kostenentschädigung an die Klägerin, während die Klägerin ihrerseits verpflichtet
wurde, der E._____ USD 192'812 zuzüglich Zins und Prozesskosten des Eil-
schiedsverfahrens zu bezahlen (act. 3/5). Nach Verrechnung der Forderungen
bezifferte die Klägerin den ihr zustehenden Betrag umgerechnet auf
CHF 5'034'078.30. Für diesen Betrag zuzüglich Zins erteilte die Einzelrichterin am
Kantonsgericht des Kantons Zug der Klägerin mit Entscheid vom 12. Februar
2018 definitive Rechtsöffnung (act. 3/6). Am tt.mm.2018 wurde über die E._____
der Konkurs eröffnet (act. 3/65). Die Klägerin meldete im Konkurs der E._____ ei-
ne Forderung von CHF 5'883'942.33 im 3. Rang zur Kollokation an (vgl. act. 3/3).
2.2. Streitpunkte
2.2.1. Die Klägerin stellt sich in der Klage zusammengefasst auf den Standpunkt,
die E._____ habe bereits den Kauf des Flugzeugs J._____ von der Klägerin in ih-
ren Büchern nicht korrekt abgebildet, indem sie statt eines Kaufpreises von
USD 42.1 Mio. lediglich USD 33.5 Mio. verbucht habe; richtigerweise hätte sie
das Flugstundenguthaben der Klägerin im Wert von USD 8.6 Mio. im Kontokor-
rent 2050 Kunden ausweisen müssen (act. 1 S. 13 ff.). Im September 2015 habe
das Flugstundenguthaben immer noch etwa 650 Stunden betragen, was die
E._____ mit einer Verbindlichkeit von rund USD 5 Mio. hätte ausweisen müssen
(act. 1 S. 24; act. 44 S. 8 ff.). Im Zusammenhang mit der von der Klägerin einge-
reichten Schiedsklage bei der International Chamber of Commerce ICC habe die
E._____ per 31. Dezember 2015 zunächst eine Rückstellung von insgesamt
CHF 3'048'257.50 vorgenommen, davon CHF 2'711'741.50 für die Schadener-
satzforderung (act. 1 S. 26 f.). Letztere sei jedoch vom Beklagten 2 im Austausch

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mit der Beklagten 3 nachträglich auf CHF 1'475'000 herabgesetzt worden (act. 1
S. 28 ff.). Dies habe zur Folge gehabt, dass die E._____ einen Bilanzgewinn von
CHF 4'363'715.75 ausgewiesen und gestützt darauf eine Dividende von
CHF 4 Mio. ausgeschüttet habe, CHF 3'148'237.35 mehr als erlaubt (act. 1 S. 32
ff.).
Im Geschäftsjahr 2016 habe die E._____ den Kostenvorschuss für das Schieds-
verfahren an die International Chamber of Commerce ICC von USD 192'500 er-
folgsneutral verbucht, obwohl nicht mit einer Rückerstattung des Vorschusses ha-
be gerechnet werden können (act. 1 S. 39 ff.). Zudem habe sie eine Forderung
gegen L._____ Ltd., eine vermögenslose Zweckgesellschaft, von
USD 1'845'980.64 aktiviert, die in keiner Weise erfolgsversprechend gewesen sei
(act. 1 S. 42 ff.). Die E._____ habe deswegen einen Bilanzgewinn von
CHF 2'623'544.65 ausgewiesen und eine Dividende von CHF 800'000.– ausge-
schüttet, CHF 551'341.20 mehr als zulässig (act. 1 S. 48 ff.).
In der Replik bringt die Klägerin sodann gestützt auf in der Zwischenzeit erhältlich
gemachte E-Mail-Korrespondenz zusätzlich vor, dass spätestens im Jahr 2015
die faktische Liquidation der E._____ eingeleitet worden sei (act. 44 S. 18 ff.).
2.2.2. Die Beklagten 1 und 2 stellen sich auf den Standpunkt, dass der Kaufpreis
für das Flugzeug J._____ mit USD 33.5 Mio. in den Büchern der E._____ korrekt
abgebildet worden sei. Die Bepreisung der Flugstunden unter dem FSA habe mit
dem Kaufpreis nichts zu tun gehabt bzw. habe keine Kaufpreisanteilskomponente
enthalten (act. 24 S. 7 ff.). Sie bestreiten, dass angesichts des zwischen der Klä-
gerin und der E._____ hängigen Schiedsverfahrens zu tiefe Rückstellungen vor-
genommen worden seien (act. 24 S. 19 ff.); man habe sich auf eine fachliche Ein-
schätzung der Prozesschancen und zusätzlich auf ein Flugstundenpreisgutachten
stützen können. Entsprechend sei die Dividendenausschüttung für das Geschäfts-
jahr 2015 nicht unzulässig gewesen, zumal es gar nicht zu einem Mittelabfluss
gekommen sei (act. 24 S. 23 f.). Auch hinsichtlich des Kostenvorschusses für das
Schiedsverfahren habe man sich auf den Legal Letter stützen können (act. 24
S. 24). Die Forderung gegenüber L._____ Ltd. habe sodann auch gegenüber der
Eigentümerin des Flugzeuges M._____ resp. deren Rechtsnachfolgerin N._____

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SA, Portugal, bestanden und sei werthaltig gewesen (act. 24 S. 24 ff.); das zeige
sich auch darin, dass sich die Klägerin diese Schadenersatzforderung im Konkurs
der E._____ ebenfalls habe abtreten lassen (act. 24 S. 29). Auch die Dividenden-
ausschüttung des Jahres 2016 sei zulässig gewesen.
Die Geschäftstätigkeit der E._____ habe sich nicht in der Führung eines Flugbe-
triebs erschöpft. Die höchsten Gewinne habe die E._____ durch den Handel mit
Luxusgütern (Flugzeuge, Yachten, Immobilien) und der Erbringung von flugtech-
nischen Trainings-, Service- und Consultingdienstleistungen erwirtschaftet. Diese
Tätigkeiten seien auch im Jahr 2015 und danach fortgesetzt worden (act. 50 S. 5).
Es sei keine faktische Liquidation der E._____ in die Wege geleitet worden
(act. 50 S. 9 ff.).
2.2.3. Die Beklagte 3 weist darauf hin, dass für die Buchführung einer Gesell-
schaft der Verwaltungsrat zuständig sei. Die Revisionsstelle sei lediglich Kontroll-
organ, wobei vorliegend eine eingeschränkte Revision erfolgt sei (act. 21 S. 9 ff.).
Als Revisionsstelle sei die Beklagte 3 nicht in den Kaufprozess von J._____ invol-
viert gewesen. Das FSA sei nicht geprüft worden, und aus dem ASPA habe sich
nicht ergeben, dass mit dem FSA ein Restkaufpreis getilgt würde (act. 21 S. 14
ff.). Es seien sodann angemessene Rückstellungen gebildet worden, die sich auf
eine externe juristische Beurteilung des Prozessrisikos gestützt hätten (act. 21
S. 21 ff.). Dies gelte auch für den Gerichtskostenvorschuss (act. 21 S. 27 f.). Auf-
grund der der Beklagten 3 zur Verfügung stehenden Informationen, insbesondere
der Prozesseinschätzung der Kanzlei O._____, habe kein Anlass bestanden, an
der Aktivierung der Forderung gegen L._____ Ltd. zu zweifeln (act. 21 S. 29).
Auch bei Uneinbringlichkeit dieses Guthabens sei im Übrigen die Ausrichtung der
Dividende zulässig gewesen (act. 21 S. 30 f.).
Unabhängigkeitsvorschriften seien keine verletzt worden (act. 48 S. 9 ff.). Aus den
von der Klägerin vorgelegten Dokumenten ergebe sich auch nicht, dass eine Li-
quidation der Gesellschaft beschlossen worden sei bzw. faktisch stattgefunden
habe. Thema sei primär die Einstellung des Flugbetriebs bzw. das Grounding der
Flotte gewesen, und es sei offenbar diskutiert worden, dass der Beklagte 2 mit
seinem Rechtsanwalt eine allfällige Liquidation erörtern wollte (act. 48 S. 15 ff.).

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Vielmehr habe man in der fraglichen Phase in den Statuten der Gesellschaft den
Gesellschaftszweck erweitert. Entsprechend sei die Beklagte 3 vom Verwaltungs-
rat informiert worden. Die Klägerin stelle unbelegte Spekulationen an (act. 48
S. 18).
2.2.4. Auf diese und weitere Vorbringen der Parteien ist im Rahmen der nachfol-
genden Erwägungen einzugehen, soweit es für die Entscheidfindung erforderlich
ist.
3. Rechtliches
3.1. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit
Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit
der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzel-
nen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den
sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen
(Art. 754 Abs. 1 OR). Entsprechendes gilt gemäss Art. 755 Abs. 1 OR für die mit
der Prüfung der Jahres- und Konzernrechnung, der Gründung, der Kapitalerhö-
hung oder Kapitalherabsetzung befassten Personen. Die Voraussetzungen einer
Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit sind demnach das Vorliegen ei-
nes Schadens, einer Pflichtverletzung, des natürlichen und adäquaten Kausalzu-
sammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschul-
dens (BGE 132 III 342 E. 4.1, 4.2; BGer 4A_375/2012 vom 20. November 2012
E. 2.1; vgl. auch BGer 4A_271/2016 vom 16. Januar 2017). Die Behauptungs-
und Beweislast liegt grundsätzlich bei der klagenden Partei.
3.2. Rückerstattung
Gemäss Art. 678 Abs. 1 OR sind Aktionäre und Mitglieder des Verwaltungsrates
sowie diesen nahe stehende Personen, die ungerechtfertigt und in bösem Glau-
ben Dividenden, Tantiemen, andere Gewinnanteile oder Bauzinse bezogen ha-

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ben, zur Rückerstattung verpflichtet. Der Anspruch steht der Gesellschaft und
dem Aktionär zu; dieser klagt auf Leistung an die Gesellschaft (Abs. 3).
3.3. Verhältnis der Ansprüche
Gemäss BGE 140 III 533 E. 3 ist die Verantwortlichkeitsklage gegenüber der
Rückerstattungsklage nicht subsidiär. Die Rückerstattungsklage gegen die Be-
klagte 1 beruht einerseits auf der Annahme, dass die E._____ im Geschäftsjahr
2015 fälschlicherweise einen Bilanzgewinn von CHF 4'363'715.75 und im Ge-
schäftsjahr 2016 fälschlicherweise einen solchen von CHF 2'623'544.65 ausge-
wiesen und gestützt darauf zu hohe Dividenden ausgeschüttet habe. Andererseits
wird geltend gemacht, die E._____ habe sich spätestens seit dem Geschäftsjahr
2015 in einer Liquidationsphase befunden, in welcher Substanzentnahmen gene-
rell unzulässig seien. Grundlage der Verantwortlichkeitsklage bildet die Behaup-
tung, dass bereits im Rahmen der Erstellung und Revision der Jahresrechnungen
bzw. -abschlüsse 2015 und 2016 Pflichtverletzungen begangen worden seien,
welche so oder so erst die Gewinnausschüttungen erlaubten. Es rechtfertigt sich
deshalb, zunächst die Voraussetzungen der Verantwortlichkeitsklage zu prüfen.
3.4. Aktiv-/Passivlegitimation
Die Klägerin erhebt die vorliegende Klage als Abtretungsgläubigerin im Konkurs
der E._____ (vgl. oben Ziff. 1.2). In dieser Eigenschaft klagt sie aus dem Recht
der Gläubigergesamtheit gemäss Art. 757 Abs. 2 OR (vgl. etwa GERICKE/WALLER,
in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, Art. 757 N 23, 35 mit
Hinweisen). Die Beklagte 1 ist als Alleinaktionärin gegebenenfalls rückerstat-
tungspflichtig gemäss Art. 678 OR. Der Beklagte 2 als Verwaltungsrat und die
Beklagte 3 als Revisionsstelle unterliegen der Verantwortlichkeit nach Art. 754
resp. Art. 755 OR.
4. Verantwortlichkeit
4.1. Schaden

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4.1.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht der Scha-
den im Recht über die Verantwortlichkeit der Gesellschaftsorgane, gleich wie im
übrigen Haftpflichtrecht, der ungewollten Verminderung des Reinvermögens des
Geschädigten, d.h. der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand
und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE
142 III 23 E. 4.1). Abtretungsgläubiger machen im Verantwortlichkeitsprozess
nicht ihre eigenen Ansprüche geltend, sondern diejenigen der Konkursmasse
bzw. der Gläubigergesamtheit (GERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 757 N 12 ff. und
N 18 zu Art. 757). Es geht um die unfreiwillige Vermögenseinbusse, welche die
konkursite Gesellschaft durch die pflichtwidrigen Handlungen ihrer Organe erlitten
hat (BGE 132 III 342 E. 2.3.3).
4.1.2. Als Schaden behauptet die Klägerin den Betrag an Dividenden, der 2015
und 2016 ihrer Meinung nach zu Unrecht ausgeschüttet worden ist, wovon sie
insgesamt CHF 3'699'578.55 (CHF 3'148'237.35 plus CHF 551'341.20) geltend
macht. Die Dividenden seien der Beklagten 1 ausbezahlt worden, indem am
31. Dezember 2016 Kontokorrentforderungen der E._____ gegenüber der Beklag-
ten 1 in der Höhe von CHF 567'468.26 mit der Schuld auf Ausrichtung der Divi-
dende verrechnet worden seien. Am 1. Januar 2017 seien weitere Kontokorrent-
forderungen von E._____ gegenüber der Beklagten 1 in Höhe des restlichen Divi-
dendenbetrags von CHF 3'432'531.74 verrechnet worden (act. 1 S. 39). Am
29. Mai 2017 seien schliesslich noch einmal Kontokorrentforderungen der
E._____ gegenüber der Beklagten 1 in Höhe von CHF 800'000.– mit der Schuld
zur Ausrichtung der Dividende verrechnet worden (act. 1 S. 53). Die Beklagten
bestreiten diese Vorgänge nicht, weisen jedoch darauf hin, dass es zufolge Ver-
rechnung nicht zu einem die Liquiditätslage verschlechternden Mittelabfluss ge-
kommen sei (act. 21 S. 27, 30 f.; act. 24 S. 23 f., 32).
4.1.3. Die Auszahlung der Dividenden der Jahre 2015 und 2016 durch Verrech-
nung mit Kontokorrentforderungen der E._____ gegen die Beklagte 1 ist unbestrit-
ten und durch Auszüge aus dem Buchhaltungskonto "1155 E._____ Holding AG
CHF" der Jahre 2016 und 2017 belegt (act. 3/38; 3/39). Auch wenn mit der Ver-
rechnung der Dividenden mit Forderungen der E._____ kein Liquiditätsabfluss

- 14 -
stattfand, wurden die Aktiven der E._____ im Umfang der Verrechnung vermin-
dert. Sollte sich die Ausschüttung von Dividenden aufgrund von Pflichtverletzun-
gen der Beklagten 2 und 3 als unzulässig erweisen, wäre demnach ein Schaden
in entsprechender Höhe erstellt.
4.2. Pflichtverletzung
4.2.1. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungs-
rats gehört gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR die Ausgestaltung des Rech-
nungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die
Führung der Gesellschaft notwendig ist; gemäss Ziff. 6 derselben Bestimmung
obliegt ihm zudem die Erstellung des Geschäftsberichtes, der insbesondere die
Jahresrechnung, bestehend aus Erfolgsrechnung, Bilanz und Anhang umfasst
(vgl. Art. 958 Abs. 2 OR). Nach Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 OR muss jede Aktiengesell-
schaft eine kaufmännische Buchhaltung nach den Bestimmungen des Obligatio-
nenrechts führen. Die Buchhaltung bildet die Grundlage der Rechnungslegung
(Art. 957a Abs. 1 OR). Die Verwaltungsratsmitglieder dürfen die Buchführungstä-
tigkeit delegieren; die Endverantwortung verbleibt jedoch beim Verwaltungsrat.
Nach Art. 717 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die
mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen
und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Gemäss der soge-
nannten "Business Judgment Rule" haben sich die Gerichte im Hinblick auf die
Beurteilung von Verletzungen der Sorgfaltspflicht durch ein Organ gemäss
Art. 717 Abs. 1 OR Zurückhaltung aufzuerlegen bei der nachträglichen Beurtei-
lung von Geschäftsentscheiden, die in einem einwandfreien, auf einer angemes-
senen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Ent-
scheidprozess zustande gekommen sind (BGE 139 III 24 E. 3.2 mit Hinweisen).
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, prüft das Gericht den Geschäftsentscheid in
inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf, ob er als vertretbar erscheint. Diese Regel

- 15 -
findet jedoch Anwendung nur auf eigentliche unternehmerische Entscheide; ande-
re Aufgaben des Verwaltungsrats, namentlich Kontroll- und Organisationsaufga-
ben, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hingegen einer justiz-
mässigen Nachkontrolle zugänglich (Urteil 4A_623/2018 vom 31. Juli 2019 E. 3.1
[nicht publiziert in BGE 145 III 351]). Bei der Überprüfung der Einhaltung von
Rechnungslegungsvorschriften rechtfertigt sich entsprechend keine auf blosse
Vertretbarkeit beschränkte Kognition.
4.2.2. Der Haftung nach Art. 755 OR unterliegen sämtliche gesetzlich vorge-
schriebenen Tätigkeiten der Revisionsstelle, die sie in ihrer Organfunktion ausübt
oder auszuüben hat. Dazu gehört in erster Linie die Prüfung der Jahresrechnung;
Konkretisierungen ergeben sich dabei durch die detaillierten Anleitungen für die
Durchführung der Prüfungsaufgaben, die in den massgeblichen Prüfungsstan-
dards enthalten sind. Missachtet die Revisionsstelle solche Standards ohne guten
Grund, kann dies eine Sorgfaltspflichtverletzung begründen (GERICKE/WALLER,
a.a.O., Art. 755 N 12 mit Hinweisen).
Die eingeschränkte Revision richtet sich nach Art. 729a OR. Die Revisionsstelle
hat zu prüfen, ob Sachverhalte vorliegen, aus denen zu schliessen ist, dass die
Jahresrechnung nicht den gesetzlichen Vorschriften und den Statuten entspricht
und dass der Antrag des Verwaltungsrats an die Generalversammlung über die
Verwendung des Bilanzgewinnes nicht den gesetzlichen Vorschriften und den
Statuten entspricht. Die Prüfung beschränkt sich auf Befragungen, analytische
Prüfungshandlungen und angemessene Detailprüfungen. Letztere sind hinsicht-
lich wesentlicher Bilanzpositionen vorzunehmen oder bei Unsicherheiten, die sich
aufgrund der Risikobeurteilung oder als Folge von Befragungen und Analysen er-
geben können (PFIFFNER/WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5.
Aufl. 2016, Art. 729a N 22).
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Revisionsstelle ihren gesetzlichen Auftrag
korrekt erfüllt hat, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung alle Um-
stände zu berücksichtigen, von denen die Revisionsstelle aufgrund von Spezial-
aufgaben Kenntnis haben konnte (BGE 129 III 129 E. 7).

- 16 -
4.2.3. Die Klägerin wirft den Beklagten 2 und 3 zunächst Pflichtverletzungen im
Geschäftsjahr 2013 bei der Verbuchung des Kaufpreises des Flugzeugs J._____
gemäss ASPA sowie der Verpflichtung zur Leistung von 1'000 Flugstunden ge-
mäss FSA vor; weiter beanstandet sie die Unterlassung der Korrektur dieser Bu-
chungen in den Geschäftsjahren 2014 und 2015 sowie den Antrag auf Ausschüt-
tung einer Dividende von CHF 4'000'000.–.
4.2.3.1. Die Ausführungen der Parteien beziehen sich in weiten Teilen auf die
Frage, ob und inwiefern das gleichzeitig mit dem ASPA am 17. Dezember 2013
abgeschlossene FSA Teil des Kaufpreises bildete. Aus den Vertragsdokumenten
selbst (act. 3/14 und 3/15) ergibt sich, dass es sich um zwei selbständige Verträ-
ge handelt, die auch hinsichtlich ihrer Rahmenbedingungen (z.B. anwendbares
Recht, Schiedsklausel) unterschiedlich gestaltet sind und keinen Bezug aufeinan-
der nehmen. Sie datieren jedoch vom selben Tag und sind von den gleichen Par-
teien abgeschlossen worden. Das ICC Schiedsgericht gelangte gestützt auf die
Ausführungen beider Parteien zum Schluss, dass die beiden Verträge "commer-
cially interlinked with each other" waren und die Verkaufstransaktion aus einem
Cash-Kaufpreis von USD 33.5 Mio. und 1'000 Block Hours zu einem reduzierten
Charterpreis bestand (act. 3/5 S. 47).
4.2.3.2. Für die Frage, ob für das Geschäftsjahr 2015 eine Dividendenausschüt-
tung in der vorgenommenen Höhe zulässig war, braucht indessen – selbst unter
Annahme einer wirtschaftlichen Verbindung der Verträge – nicht entschieden zu
werden, ob und mit welchem Betrag genau ein Flugstundenguthaben der Klägerin
gemäss FSA buchhalterisch abzubilden war. Unabhängig davon stellt sich näm-
lich die Frage, welche Rückstellungen zu bilden waren, nachdem die E._____ das
FSA mit Schreiben vom 26. Oktober 2015 fristlos gekündigt und das BAZL das Air
Operator Certificate und die Betriebsbewilligung der E._____ per 31. Oktober
2015 sistiert hatte (act. 3/27), und zudem am 2. Dezember 2015 das Flugzeug
J._____ gegen Verrechnung mit dem für den Kauf gewährten offenen Darlehen
auf K._____ Ltd. übertragen worden war (act. 3/29). Bereits am 15. September
2015 hatte die Klägerin ein dringliches ICC-Verfahren eingeleitet und am 23. Sep-
tember 2015 den ordentlichen Request of Arbitration anhängig gemacht (act. 3/5

- 17 -
S. 13 f.), also die Absicht der Durchsetzung ihrer Rechte aus dem FSA klar mani-
festiert.
4.2.3.3. Nach Art. 960e Abs. 2 OR müssen die voraussichtlich erforderlichen
Rückstellungen zulasten der Erfolgsrechnung gebildet werden, wenn vergangene
Ereignisse einen Mittelabfluss in künftigen Geschäftsjahren erwarten lassen.
Rückstellungen werden unter dem Fremdkapital verbucht (Art. 959a Abs. 2 Ziff. 2
lit. c OR) und können – wie Verbindlichkeiten – einen hälftigen Kapitalverlust oder
die Überschuldung auslösen.
Das Bundesgericht hielt in einem Entscheid aus dem Jahr 2010 (zum damals gel-
tenden Rechnungslegungsrecht) fest, Rückstellungen seien insbesondere zu bil-
den, um ungewisse Verpflichtungen und drohende Verluste aus schwebenden
Geschäften zu decken. Wenn neben der Höhe auch das Entstehen der Verpflich-
tung ungewiss sei, so seien die Erfahrung des sorgsamen Kaufmanns sowie das
Vorsichtsprinzip massgebend. Eine Rückstellung in der Bilanz könne bereits bei
einer Wahrscheinlichkeit von 50 % oder darunter angebracht sein. In einem sol-
chen Fall könne die angemessene Lösung in der Rückstellung eines Teilbetrags
des schlimmst möglichen Ausgangs bestehen (Urteil des Bundesgerichts
4A_277/2010 vom 2. September 2010 E. 2.1 mit Hinweisen).
Ein drohender oder laufender Prozess führt regelmässig zu Rückstellungen. Die
Gesellschaft muss Mittel zurückstellen, wenn der Verwaltungsrat zur Einschät-
zung gelangt, dass die Gesellschaft vor Gericht zwar nicht sicher, aber möglich-
erweise unterliegt. Für die Schätzung von Bestand und Höhe der Forderung so-
wie der zu erwartenden Rechtskosten wird in der Regel ein Prozessanwalt beizu-
ziehen sein. Wäre das Unterliegen sicher, müsste die Forderung als Verbindlich-
keit verbucht werden. Massgebend ist die Wahrscheinlichkeit, mit welcher die Ge-
sellschaft den angedrohten oder laufenden Prozess verliert (vgl. KÄLIN, Buchhalte-
rische Beurteilung von Prozessrisiken aus Beklagtensicht, in: AJP 2017 S. 1044
f.).
Über die erforderliche Höhe ist sich die Lehre nicht ganz einig (vgl. dazu etwa
BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, 2. Aufl. 2019, S. 263 ff.). Zugrunde zu legen ist,

- 18 -
wo das Obligationenrecht anwendbar ist, jedenfalls nicht die Methode des IFRS
(so das Bundesgericht in den Entscheiden 4A_277/2010 und 6B_778/2011). Stets
zu beachten ist das Vorsichtsprinzip (Art. 958c Abs. 1 Ziff. 5 OR und 960 Abs. 2
OR). Vorherrschend ist die Meinung, dass bei einer Unterliegenswahrscheinlich-
keit von über 50% die volle Summe, bei einer Wahrscheinlichkeit unter 50% eine
anteilsmässige Rückstellung zu buchen ist (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 1045 f.). Zudem
sollten gegebenenfalls Eventualverbindlichkeiten dargestellt werden (im Anhang;
Art. 959c Abs. 2 Ziff. 10 OR); solche sind jedoch nicht bilanzwirksam und stehen
der Ausschüttung einer Dividende nicht entgegen.
4.2.3.4. Die Forderungen der Klägerin im ICC-Schiedsverfahren werden im "Final
Award" wie folgt zusammengefasst (act. 3/5 S. 43; vgl. auch S. 35 f.):
Gegenstand des Verfahrens waren somit Forderungen in der Höhe von insgesamt
USD 7'792'000. Unbestrittenermassen buchte die E._____ zunächst Rückstellun-
gen von CHF 2'711'741.50 für die Forderung sowie Rückstellungen von
CHF 64'666 und CHF 271'850 für Anwaltskosten (act. 1 S. 27; act. 21 S. 21 f.;
act. 24 S. 20 f.; act. 3/32). Auf dieser Basis erstellte die Beklagte 3 einen ersten
Revisionsbericht zur Jahresrechnung der E._____ (act. 3/33) und stellte diesen
am 1. Juli 2016 dem Beklagten 2 zu (act. 3/34 S. 2). Die E._____ holte bei der
Anwaltskanzlei P._____ LLP einen "Legal Letter" ein (act. 3/36; vorliegend nicht
massgeblich sind die Einschätzungen derselben Kanzlei im Hinblick auf die Bilanz
2016, act. 3/58). In der "Einschätzung Rückstellungen Bilanz E._____ AG im Zu-
sammenhang mit ICC-Schiedsverfahren ... - A._____ S.A. vs. E._____ AG" vom
19. Mai 2016 hielt Q._____, Partnerin, zum Anspruch auf Zahlung von
USD 6'192'000 fest, sie schätze die Erfolgsaussichten der Klägerin, "mit dem An-
spruch in voller Höhe zu obsiegen, als sehr gering". Die Chance, die Vertragsstra-
fen unter Annex 4 FSA gänzlich abzuwehren, sehe sie bei "leicht über 50%". Be-

- 19 -
treffend den Anspruch auf Zahlung von USD 1'500'000 schätze sie die Erfolg-
saussichten der Klägerin als gering ein (act. 3/36 S. 4). Aus dem E-Mailaustausch
zwischen dem Beklagten 2 und R._____, dem zuständigen Revisor bei der Be-
klagten 3, in der Zeit vom 5. bis 10. Oktober 2016 geht hervor, dass nachträglich
ein neuer Revisionsbericht erstellt wurde und der Beklagte 2 R._____ zum Thema
Rückstellungen A._____ "unsere Kalkulation, das zu Grunde liegende Gutachten
und [den] Legal Letter" zukommen liess (act. 3/34 S. 1 f.). Gestützt auf die Rück-
meldung von R._____ (vgl. act. 3/35) wurde schliesslich ein Betrag von
CHF 1'475'000 für die Forderung der Klägerin zurückgestellt (act. 3/32). Grundla-
ge bildete dabei die Differenz zwischen den Kosten einer Flugstunde von
USD 8'655 und dem reduzierten Preis gemäss FSA von USD 6'300, multipliziert
mit der Zahl der noch geschuldeten Flugstunden von 625 (vgl. act. 3/35); der
"Marktpreis" stützte sich auf ein von der E._____ eingeholtes Gutachten betref-
fend "Blockhour Cost and Comfort of E._____50" von Dr. S._____ (act. 25/4
S. 58). Eine Eventualverbindlichkeit wurde in der Jahresrechnung für das am
31. Dezember 2015 abgeschlossene Geschäftsjahr ziffernmässig nicht ausgewie-
sen; lediglich sehr summarisch wurde auf "Rechtsstreitigkeiten" hingewiesen, für
welche "erwartete Zahlungsausgänge entsprechend zurückgestellt" worden seien
(act. 3/31 vorletzte Seite).
4.2.3.5. Die E._____ bildete mithin Rückstellungen in der Höhe von knapp 20%
des insgesamt eingeklagten Betrags. Im Hinblick darauf hatte sie rechtlichen Rat
eingeholt. Auch wenn sie sich dazu an eine ihrer Rechtsvertreterinnen in der
Schiedssache wandte (vgl. act. 3/5 S. 11), dürfte dies den Anforderungen an fach-
liche Unterstützung genügen, zumal von einem Rechtsanwalt trotz bestehendem
Mandatsverhältnis sowohl Sachkunde als auch professionelle Distanz zum eige-
nen, im Prozess eingenommenen Standpunkt erwartet werden darf. Entgegen der
Meinung der Klägerin ist deshalb nicht von einem blossen Gefälligkeitsgutachten
auszugehen (act. 44 S. 62).
Die Forderung der Klägerin stützte sich zur Hauptsache darauf, dass die Kündi-
gung des FSA durch die E._____ unter den gegebenen Umständen als "Repudi-
atory Breach" zu gelten habe und demnach gemäss Ziff. 7.3 FSA und Anhang 4

- 20 -
pauschalisierter Schadenersatz geschuldet sei. Wie gesehen, wurden im Legal
Letter die Erfolgsaussichten der Klägerin, mit dem Anspruch in voller Höhe zu ob-
siegen, als sehr gering eingeschätzt, und die Chancen der E._____, die Vertrags-
strafe gänzlich abzuwehren, bei leicht über 50% (act. 3/36 S. 4). Entgegen der
Ansicht der Beklagten 2 und 3 wurden damit die Erfolgsaussichten der Klägerin
nicht als sehr gering eingeschätzt, sondern nur als leicht unter 50%, wenn auch
nicht in voller Höhe. Die E._____ konnte mithin durchaus nicht mit einem weitge-
henden Obsiegen rechnen; dem fachlichen Rat folgend hätte sie vielmehr ent-
sprechend der in Ziff. 4.2.3.3 dargelegten Regel eine anteilsmässige Rückstellung
vornehmen müssen, die angesichts einer Unterliegenswahrscheinlichkeit von bei-
nahe 50% auf die Hälfte der unter diesem Anspruch eingeklagten Summe festzu-
setzen gewesen wäre. Die Rückstellung hätte demnach USD 3'096'000 bzw. un-
ter Zugrundelegung des unbestrittenermassen von E._____ verwendeten Wech-
selkurses USD/CHF per 31. Dezember 2015 von 0.998989 (vgl. act. 1 S. 34)
CHF 3'092'870 betragen müssen. Die weiteren Ansprüche (vergangener und
künftiger Schadenersatz im Betrag von USD 1.6 Mio.) durften hingegen gestützt
auf den eingeholten Legal Letter zufolge geringer Unterliegenswahrscheinlichkeit
ausser Betracht bleiben.
Ohne Relevanz für die vorzunehmenden Rückstellungen ist dabei die Tatsache,
dass die Parteien des Schiedsgerichtsverfahrens noch nach dessen Einleitung in
Vergleichsverhandlungen standen (vgl. act. 21 S. 23 und act. 50 S. 16 ff.), dies
umso mehr, als die Beklagten 1 und 2 einräumen, ihre Vorschläge seien im Okto-
ber 2015 von der Klägerin kategorisch abgelehnt worden (act. 50 S. 18). Nicht
massgeblich sind auch der am 5. September 2017 ergangene Entscheid des
Schiedsgerichts sowie der Inhalt einer in den Entscheid aufgenommenen "Dissen-
ting Opinion"; gerade die Ungewissheit über den Ausgang des Verfahrens ver-
langte in Verbindung mit dem Vorsichtsprinzip die Bildung angemessener Rück-
stellungen; daran ändert nichts, dass der spätere Entscheid nicht in allen Teilen
einstimmig ergangen ist.
Mit der bewussten Reduktion der zunächst vorgenommenen Rückstellung und der
Unterschreitung des Betrags, der aufgrund der Einschätzung einer Fachperson

- 21 -
dem Risiko angemessen gewesen wäre, liegt auf Seiten des Beklagten 2, der als
Verwaltungsrat die Endverantwortung für die Buchführungstätigkeit trägt, eine kla-
re Pflichtverletzung vor. Gleiches gilt auch für die Beklagte 3. Dabei ist insbeson-
dere zu beachten, dass sich sowohl der Beklagte 2 als auch der bei der Beklagten
3 für die Revision der E._____ zuständige Revisor persönlich mit der Frage der
Höhe der Rückstellungen befassten; die massgeblichen Unterlagen waren ihnen
bekannt, und sie nahmen - nachdem bereits ein erster Revisionsbericht gestützt
auf höhere Rückstellungen erstattet worden war - nachträglich in gemeinsamem
Zusammenwirken eine sich direkt auf das Ergebnis der Jahresrechnung 2015
auswirkende Korrektur in beträchtlicher Höhe vor.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Beklagten 3 nicht mangelnde
Unabhängigkeit in ihrer Rolle als Revisionsstelle zur Last zu legen ist (vgl. act. 44
S. 70 ff.; act. 48 S. 10 ff.). Nicht die Mitwirkung bei der Buchführung, sondern das
unbestrittenermassen im Rahmen der Abschlussprüfung abgegebene Feedback
(act. 48 S. 13 f.) des zuständigen Revisors und die gestützt darauf vorgenomme-
nen Änderungen der Jahresrechnung, in Kenntnis der massgeblichen Entscheid-
grundlagen, gereichen der Beklagten 3 zum Vorwurf. Sie nahm teil an der ab-
schliessenden Festlegung der Höhe der Rückstellungen und gleichzeitig der Höhe
des Jahresergebnisses, womit sie sich gerade in ihrer Eigenschaft als Revisions-
stelle und angesichts der dabei vorauszusetzenden Kenntnisse des Rechnungs-
legungsrechts selbst verantwortlich macht.
4.2.4. Die Klägerin bringt vor, das Kontokorrent Kunden 2050 hätte per Ende
2015 eine Schuld von USD 4'992'000 (entsprechend CHF 4'986'953.10) auswei-
sen müssen, womit sich Rückstellungen für die Forderung erübrigt hätten (act. 1
S. 34). Der von der E._____ beim Kauf des Flugzeugs J._____ nicht bezahlte Teil
des Kaufpreises von USD 8.6 Mio. sei in eine Vorauszahlung der Klägerin umge-
wandelt worden, die zur Verrechnung mit den ihr versprochenen Flugstunden zu
einem reduzierten Tarif genutzt worden seien. Da der E._____ ein "Repudiatory
Breach" gemäss Ziff. 7.3 FSA vorzuwerfen gewesen sei, sei E._____ nach der
Kündigung vom 26. Oktober 2015 verpflichtet gewesen, die Vorauszahlung der

- 22 -
Klägerin in Form von pauschalisiertem Schadenersatz zurückzuerstatten (act. 44
S. 51 ff.).
Die klägerischen Überlegungen beruhen auf einem Zirkelschluss. Sie errechnet
den ihrer Meinung nach im Kontokorrent Kunden 2050 per Ende 2015 zu buchen-
den Betrag aufgrund des für den Fall eines "Repudiatory Breach" gemäss FSA
geschuldeten pauschalisierten Schadenersatzes. Dass das Recht der Klägerin,
1'000 Flugstunden zu einem reduzierten Tarif zu beziehen, jedoch von Anfang an
auf dieser Basis hätte gebucht werden müssen, ergibt sich weder aus dem FSA
noch aus dessen allfälliger wirtschaftlicher Verbindung mit dem ASPA; die Partei-
en hatten den Marktpreis einer Flugstunde betragsmässig nicht festlegt, und sie
sind sich hinsichtlich der richtigen Höhe nicht einig (vgl. etwa act. 1 S. 15; act. 24
S. 10 f.; act. 21 S. 18, 38; act. 50 S. 21 ff.). Es handelte sich zudem um einen der
im Schiedsverfahren strittigen Punkte, machte die E._____ doch geltend, sie hätte
höchstens den wesentlich geringeren tatsächlichen Schaden bzw. das Erfüllungs-
interesse der Klägerin aus dem FSA auszugleichen.
Es bleibt deshalb dabei (vgl. Ziff. 4.2.3.2), dass nicht die Verbuchung des Flug-
stundenguthabens der Klägerin während laufenden Vertrags, sondern die Situati-
on nach Klageeinleitung resp. die Konsequenzen der Kündigung des FSA, des
Verkaufs des Flugzeugs J._____ sowie des Verlusts der Betriebsbewilligung für
die per Ende 2015 pflichtgemäss vorzunehmenden Buchungen massgeblich wa-
ren.
4.2.5. Eine weitere Pflichtwidrigkeit erblickt die Klägerin in der Verbuchung des
Kostenvorschusses an das ICC Schiedsgericht im Geschäftsjahr 2016. Sie ist der
Meinung, dieser Vorschuss hätte als Aufwand verbucht werden müssen. Die Be-
klagten sind der Meinung, aufgrund des nach ihren Rechtsvertretern und nach
Meinung von Experten geringen Prozessrisikos sei man zurecht davon ausge-
gangen, dass eine Verbuchung der Kosten erst nach endgültiger Festlegung kor-
rekt sei. Die Kostenordnung der ICC habe ihnen nicht bekannt sein müssen (act.
24 S. 24 und act. 21 S. 27 f.).

- 23 -
4.2.5.1. Die klägerischen Vorbringen betreffen den Vorschuss von USD 192'500
für die Kosten des Schiedsgerichts, den die E._____ am 14. April 2016 bezahlt
hatte (act. 3/40-41). Die E._____ verbuchte diese Zahlung erfolgsneutral als Vo-
rauszahlung Lieferanten und bildete keine Rückstellungen (act. 1 S. 41). Der be-
reits erwähnte Legal Letter äusserte sich auch zum klägerischen Antrag auf Kos-
tenübernahme durch die Beklagte und zur Kosteneinschätzung (act. 3/36 S. 5 f.);
es wurde darauf hingewiesen, dass die Aussichten bezüglich der Kostenvertei-
lung schwer abschätzbar seien und davon ausgegangen werde, dass keine Partei
vollständig obsiege oder unterliege, was eine prozentuale Kostenauflage zur Fol-
ge habe. Abschliessend wurde festgehalten:
"Ob und inwieweit der E._____ eine Rückerstattung der Schiedsgerichtvorschusszahlungen, der
Anwaltskosten und der Kosten für die Sachverständigengutachten zuerkannt wird bzw. eine ent-
sprechende Kostentragung der gegnerischen Kosten zu Lasten von E._____ entsteht, entscheidet
sich erst mit dem Schiedsspruch."
4.2.5.2. Wie oben in Ziff. 4.2.3.3 dargelegt, sind bei einem laufenden Prozess
Rückstellungen auch für zu erwartende Rechtskosten zu bilden. Ausgehend von
der oben wiedergegebenen rechtlichen Einschätzung, die nicht von einem voll-
ständigen Obsiegen einer Partei ausgeht und überdies die Rückerstattung des
Kostenvorschusses als unsicher und vom Schiedsspruch abhängig bezeichnet,
erweist sich die erfolgsneutrale Verbuchung des Kostenvorschusses ohne Bildung
einer Rückstellung als unzulässig.
4.2.5.3. Hinzu kommt, dass es sich beim Vorschuss für die Kosten des Schieds-
gerichts um einen bereits erfolgten Mittelabfluss handelt und nicht um einen in
künftigen Geschäftsjahren zu erwartenden Mittelabfluss. Die erfolgsneutrale Ver-
buchung erweist sich bereits aus diesem Grund als unzulässig. Dies gilt umso
mehr, als die Schiedsgerichtsordnung keine Rückerstattung des Vorschusses
vorsieht, sondern die unterliegende Partei zur Erstattung der Kosten an die obsie-
gende Partei verpflichtet (vgl. act. 3/42; vgl. auch act. 3/5 S. 110 lit. g). Angesichts
des gemäss Legal Letter ungewissen Ausgangs des Schiedsverfahrens bestand
kein Anlass, mit einer sicheren Erstattung der Kosten zu rechnen; die Hälfte der

- 24 -
Gerichtskosten (entsprechend dem eigenen Vorschuss von E._____) hätten als
Aufwand verbucht werden müssen.
4.2.5.4. Sowohl der Beklagte 2 als auch die Beklagte 3 waren mit dem Legal Let-
ter der Anwaltskanzlei P._____ LLP persönlich befasst (oben Ziff. 4.2.3.4). Die
Pflichtverletzung ist ihnen entsprechend zuzurechnen.
4.2.6. Als Pflichtverletzung beanstandet die Klägerin schliesslich die falsche Ver-
buchung einer angeblichen Forderung gegenüber L._____ Limited (nachfolgend
"L._____") im Geschäftsjahr 2016 (act. 1 S. 42 ff.). Die Beklagten sind der Mei-
nung, die Aktivierung der Forderung sei zulässig gewesen. Die Aussichten, diese
Schadenersatzforderung durchzusetzen, seien als gut bewertet worden (act. 24
S. 25 ff.; act. 21 S. 29 ff.).
4.2.6.1. Die Vorbringen der Klägerin betreffen eine Forderung gegenüber L._____
von USD 1'845'980.64 (bzw. CHF 1'815'521.96), die per 15. Juli 2016 gebucht
wurde (act. 3/47-48). Die Forderung hängt zusammen mit dem Flugzeug
M._____, das die E._____ von L._____ geleast und in die USA zur Generalüber-
holung überstellt hatte. In der dafür vorgesehenen Zeitspanne vom 30. Juni bis
30. September 2014 musste die E._____ keine Leasingraten bezahlen, während
L._____ für die Wartung hätte aufkommen müssen. Da L._____ die Wartungskos-
ten nicht bezahlt habe, sei das Flugzeug in den USA geblieben und habe von
E._____ bis zur Einstellung des Flugbetriebs am 31. Oktober 2015 nicht mehr ge-
nutzt werden können. Diese Forderung machte die E._____ mit Rechnung vom
15. Juli 2016 geltend (act. 3/52) und buchte sie auf den gleichen Zeitpunkt in vol-
lem Umfang in ihre Bücher.
4.2.6.2. Als Aktiven müssen gemäss Art. 959 Abs. 2 OR Vermögenswerte bilan-
ziert werden, wenn aufgrund vergangener Ereignisse über sie verfügt werden
kann, ein Mittelzufluss wahrscheinlich ist und ihr Wert verlässlich geschätzt wer-
den kann. Andere Vermögenswerte dürfen nicht bilanziert werden. Aufgrund des
Vorsichtsprinzips (Art. 958c Abs. 1 Ziff. 5 OR) ist für den Mittelzufluss eine Ein-
trittswahrscheinlichkeit von deutlich über 50% zu verlangen (NEUHAUS/GERBER, in:
Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, Art. 959 N 19).

- 25 -
4.2.6.3. Die Forderung wurde erst im Geschäftsjahr 2016 eingebucht, also nicht
etwa bereits im Jahr 2014, als das Flugzeug nicht aus den USA zurückgekehrt
war, oder im Jahr 2015, nachdem das Flugzeug mehr als ein Jahr lang nicht hatte
benützt werden können und die Klägerin den Flugbetrieb aufgegeben hatte. Eine
bei der Anwaltskanzlei O._____ eingeholte Legal Opinion vom 7. April 2017
schätzte die Chancen, den entgangenen Gewinn bei L._____ einzuklagen, in An-
betracht der vertraglichen Grundlage, der Anwendbarkeit von Schweizer Recht
und der Vereinbarung eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz als grund-
sätzlich gut ein (act. 3/53 S. 4), allerdings mit folgender Einschränkung: "However,
a 'positive' award would need to be enforced in the British Virgin Islands, at the
legal domicile of L._____. We assume that L._____ is a special purpose vehicle
with the sole purpose of being a headlessee and sublessor with no substance
whatsoever" (vgl. auch bereits act. 45/142; 45/144). Die Werthaltigkeit der Forde-
rung war somit insbesondere aufgrund der als faktisch aussichtslos eingeschätz-
ten Vollstreckung äusserst fraglich. Daran ändert nichts, dass sich die Klägerin im
Konkurs der E._____ auch diese Forderung gestützt auf Art. 260 SchKG hat ab-
treten lassen (act. 24 S. 29; act. 44 S. 86), zumal die Beklagten nicht behaupten,
die Forderung sei erfolgreich geltend gemacht worden (act. 50 S. 41).
4.2.6.4. Die Beklagten machen geltend, die Aktivierbarkeit sei letztlich nicht rele-
vant, denn die Forderung habe ohnehin auch gegenüber der Eigentümerin des
Flugzeugs, gegenüber der T._____ SA, Portugal, bestanden. Deren Rechtsnach-
folgerin, die N._____ SA, Portugal, habe sich gegenüber der E._____ zur Deblo-
ckierung des Flugzeugs verpflichtet gefühlt, auch gestützt auf die Tatsache, dass
die E._____ als Halterin des Flugzeugs in der Schweiz eingetragen gewesen sei
(act. 24 S. 25 ff.).
Zwar legen die Beklagten 1 und 2 Verträge zwischen der E._____ und N._____
SA vor (act. 25/8, 25/10), welche im Wesentlichen die Fortsetzung der Halterei-
genschaft von E._____ zum Gegenstand haben. Ausserdem verweisen sie auf
Anwaltskorrespondenz, gemäss welcher u.a. der entgangene Gewinn bei
N._____ SA geltend gemacht und von letzterer bestritten wurde (act. 25/11-13;
25/19-24), sowie auf den Entwurf einer Klageschrift vom 4. Februar 2018

- 26 -
(act. 25/25). Dabei ging es jedoch nach eigener Darstellung zunächst nicht da-
rum, die - ausservertragliche - Forderung gegen die N._____ SA klageweise
durchzusetzen. Versucht wurde vielmehr, die N._____ SA zur Klage in der
Schweiz zu provozieren, um ihr die Forderung widerklageweise entgegenhalten
zu können (vgl. act. 24 S. 28 ff.; act. 3/53-54). Diese Strategie erwies sich indes-
sen als nicht ergiebig (vgl. act. 24 S. 30). Auch die Rechtsvertreter der E._____
erachteten die Bilanzierbarkeit einer entsprechenden Forderung in vollem Betrag
als nicht haltbar (vgl. act. 45/147 S. 4). Eine Forderung gegen N._____ SA wurde
denn auch nie gebucht.
4.2.6.5. Die Wahrscheinlichkeit, dass die von der E._____ aktivierte Forderung
gegen L._____ werthaltig war und vollstreckbar sein würde, erreichte weder 2016
noch 2017 die Grenze von 50%. Sie hätte deshalb nicht gebucht werden dürfen.
Auch hinsichtlich der gegenüber N._____ SA aufgebauten Position äusserten die
Rechtsberater der E._____ erhebliche Bedenken. Eine Eintrittswahrscheinlichkeit
für Mittelzufluss aus dieser Quelle von deutlich über 50% ist nicht ersichtlich. So-
wohl dem Beklagten 2 als auch der Beklagten 3 ist mithin bei der Aktivierung der
Forderung gegen L._____ eine Missachtung ihrer Pflichten vorzuwerfen, zumal
auch der Beklagten 3 unbestrittenermassen sowohl die Legal Opinion der An-
waltskanzlei O._____ (act. 3/53) als auch der E-Mailverkehr gemäss act. 3/54 be-
kannt waren (act. 21 S. 29).
4.2.7. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, anfangs 2015 habe sich abge-
zeichnet, dass die E._____ den Flugbetrieb nicht würde aufrechterhalten können
und früher oder später Konkurs anmelden müsse. Ende Februar 2015 habe der
Beklagte 2 die Liquidation eingeleitet, indem er angefangen habe, Vermögens-
werte zu verkaufen, die Einstellung des Flugbetriebs vorzubereiten und beste-
hende Vertragsverhältnisse abzuwickeln. Aufgrund einer Reihe von Indizien ist
die Klägerin der Meinung, dass eindeutig auf eine faktische Liquidation geschlos-
sen werden müsse (act. 44 S. 18 ff.; 56 ff.; act. 45/83 ff.). Der Beklagte 2 bestrei-
tet eine beabsichtigte Liquidation (act. 24 S. 19); es sei vielmehr darum gegan-
gen, den Konkurs der E._____ abzuwenden und deren bisherige Geschäftstätig-
keit – ohne das operative Fluggeschäft – fortzusetzen (act. 50 S. 9 ff.). Die Be-

- 27 -
klagte 3 macht geltend, aus den eingereichten Dokumenten ergebe sich nicht,
dass eine Liquidation der Gesellschaft faktisch stattgefunden habe; für die Be-
klagte 3 habe auch kein Anlass bestanden, an der Weiterführung der Gesellschaft
zu zweifeln (act. 48 S. 15 ff.).
4.2.7.1. Gemäss Art. 736 Ziff. 2 OR wird eine Aktiengesellschaft unter anderem
durch einen Beschluss der Generalversammlung aufgelöst. Die Auflösung ist zur
Eintragung in das Handelsregister anzumelden; die Gesellschaft tritt in Liquidation
(Art. 737 und 738 OR), die nach den Bestimmungen von Art. 739 ff. OR durchzu-
führen ist. Während der Liquidationsphase einer Gesellschaft dürfen bis zu deren
Beendigung zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger keine Dividenden mehr aus-
geschüttet werden (BGer 4C.139/2001 vom 13. August 2001, E. 3.d.; FORSTMO-
SER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 56 N 114).
Unter einer «faktischen Liquidation» versteht man bei der Aktiengesellschaft eine
Liquidation, in der ohne Beschluss der Generalversammlung wesentliche, für die
Fortführung der Aktiengesellschaft vitale Teile des Vermögens in liquide oder
quasiliquide Form überführt werden, ohne dass eine Neuinvestition geplant ist.
Die faktische Liquidation gilt als Unrechtstatbestand und ist widerrechtlich (BÖCK-
LI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 17 Rz 78; HOHLER/VISCHER, Absichts-
pauliana und faktische Liquidation, in: GesKR 2021 S. 122 ff., 127 mit Hinweisen).
4.2.7.2. Aus den von der Klägerin bezeichneten Dokumenten ergibt sich, dass die
ungünstige Geschäftslage innerhalb der E._____ seit Anfang des Jahres 2015
thematisiert wurde. So regte der Beklagte 2 mit E-Mail vom 7. Januar 2015 ein
"shareholder meeting" an und schrieb unter anderem: "es führt also kein weg vor-
bei an einer diskussion über die auflösung der gesellschaft bzw. zumindest einer
einstellung des flugbetriebes in der schweiz" (act. 45/83). In weiteren E-Mails an
die Aktionäre im Februar 2015 wurden die drohende Überschuldung bei Vornah-
me von Abschreibungen auf dem Flugzeug J._____ (act. 45/85) und ein Umsatz-
einbruch von 50% sowie der früher oder später drohende Verlust der Lizenz für
den gewerblichen Lufttransport thematisiert (act. 45/86). Mit E-Mail vom 21. März
2015 schrieb der Beklagte 2 an den Aktionär U._____ unter anderem: "E._____
wickeln wir ab bis dann ein Urteil im Arbitration case mit den Polen kommt und

- 28 -
dann Konkurs!" (act. 45/89). Im Juni 2015 teilte der Beklagte 2 unter dem Betreff
"Live Budget per Ende Mai" mit, dass E._____ "ca. eine halbe Million OPERATI-
VER Verlust nach 5 Monaten" aufweise, und: "Wenn man Abschreibungen
J._____ noch rechnen würde dann wäre es schon fast kriminell weiter zu ma-
chen" (act. 45/91). Mit E-Mail vom 24. August 2015 sandte der Beklagte 2 den Ak-
tionären die Zwischenbilanz von E._____ per Ende Juni 2015 zu mit der Bemer-
kung: "Je nach dem was für Rückstellungen wir für den Polenrechtsstreit bilden
müssen (inkl. Legal Cost) sind wir nach dem Streit de facto PLEITE! Aber das
macht nix da auch wenn wir weiter fliegen würden - was ja nicht geht - operative
die Pleite in kürzester Zeit eintritt" (act. 45/102).
Eine E-Mail des Beklagten 2 vom 22. Juli 2015 enthält die Information an gewisse
Mitarbeiter von E._____, dass der Flugbetrieb von E._____ eingestellt werden
und ihre Arbeitsverträge daher gekündigt werden müssten (act. 45/98). Sodann
teilte der Beklagte 2 den Mitarbeitern von E._____ am 29. August 2015 mit, dass
die E._____ die Lizenz für den gewerbsmässigen Lufttransport spätestens Ende
Oktober 2015 verlieren und den Flugbetrieb dann einstellen werde (vgl.
act. 45/103).
Im Verlauf des Jahres 2015 verkaufte die E._____ sodann verschiedene Aktiven,
so unbestrittenermassen am 26. Februar 2015 das Flugzeug V._____
(act. 45/88), am 16. Juni 2015 die Stockwerkeigentumswohnung in G._____ (bis-
heriger Sitz der Gesellschaft; act. 3/2 und 45/92), am 2. Dezember 2015 das
Flugzeug J._____ (act. 3/29) und bis am 20. September 2015 sämtliche Möbel im
Konferenzraum (act. 45/113); im Verlauf des Geschäftsjahres 2015 sanken die
Aktiven von E._____ von CHF 54.9 Mio. auf CHF 10.9 Mio. und das Fremdkapital
von CHF 43.5 auf CHF 6.2 Mio. (act. 3/31).
4.2.7.3. Diese mittels Urkunden belegten Vorgänge zeigen, dass der Beklagte 2
die fehlende Rentabilität des Flugbetriebs und die wirtschaftliche Lage der
E._____ seit Beginn des Jahres 2015 mehrfach und direkt thematisierte und die
Einstellung des Flugbetriebs intern und extern vorantrieb. Zusammen mit dem
Abstossen von Flugzeugen und den Mitteilungen an das Personal kann durchaus
von einer Auflösung eines wesentlichen Teils der E._____ gesprochen werden.

- 29 -
Soweit die Beklagten auf die erfolgte Zweckänderung und die geplante Fortfüh-
rung des Geschäftsbetriebs hinweisen (act. 21 S. 20 f.; act. 48 S. 15 f.; act. 50
S. 5 unter Hinweis auf act. 3/31 Anhang), ist festzuhalten, dass die Zweckum-
schreibung der E._____ gemäss Handelsregister wie folgt lautet "Betrieb eines
Flugunternehmens insbesondere Durchführung von Geschäftsflügen, Erbringung
von Beratungs- und Unterstützungsleistungen in allen Bereichen der Fliegerei und
vorwiegend der Geschäftsfliegerei sowie Planung, Organisation und Durchfüh-
rung von Reisen aller Art; vollständige Zweckumschreibung gemäss Statuten"
(act. 3/2). Aus der von der Beklagten 3 vorgelegten öffentlichen Urkunde
(act. 23/3) ergibt sich eine Ergänzung des statutarischen Zwecks um zwei weitere
Absätze ("Die Gesellschaft kann alle kommerziellen, finanziellen und andere Tä-
tigkeiten ausüben, welche mit dem Zweck der Gesellschaft im Zusammenhang
stehen. Insbesondere Handel mit Luftfahrzeugen, Yachten und anderen Luxusgü-
tern aller Art" und "Die Gesellschaft kann Beteiligungen an Unternehmen erwer-
ben und halten"). Diese Zweckänderung fand indessen bereits am 26. November
2013 im Rahmen einer generellen Statutenrevision statt; sie wurde im Handelsre-
gister nicht nachgetragen und stand mit den Vorgängen im Jahre 2015 in keinem
ersichtlichen Zusammenhang. Mit der Aufgabe des Flugbetriebs und dem Verkauf
der Flugzeuge gab die E._____ gleichzeitig den in ihrer publizierten Zweckum-
schreibung an erster Stelle stehenden Gesellschaftszweck auf.
Gleichwohl ist der statutarischen Zweckumschreibung zu entnehmen, dass die
Geschäftstätigkeit der E._____ weitere Betätigungsfelder umfasste. Soweit der
Beklagte 2 geltend macht, die E._____ habe gerade durch den Handel mit Luxus-
gütern (Flugzeuge, Yachten, Immobilien) und die Erbringung von flugtechnischen
Trainings-, Service- und Consultingdienstleistungen die höchsten Gewinne erwirt-
schaftet, wird die Behauptung mit dem blossen Verweis auf Beilagen (Jahresab-
schlüsse 2007 bis 2016 und Übersichten betreffend Konto 3700 und 3900; act. 50
S. 5 f.) nicht ausreichend substantiiert. Immerhin ergibt sich aber aus dem An-
hang zum Jahresabschluss 2015 ausdrücklich folgendes: "Die E._____ AG ist im
Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit in Rechtsstreitigkeiten involviert, welche dazu
geführt haben, dass der gewerbliche Flugbetrieb eingestellt worden ist. Der Han-
del mit Flugzeugen Yachten sowie die technische Betreuung von Flugzeugen

- 30 -
bleibt bestehen (…)." (act. 24 S. 19 f. unter Hinweis auf act. 3/31 Anhang). Die
Beklagten 1-3 weisen sodann auf den vollständigen Text der E-Mail an Mitarbeiter
vom 22. Juli 2015 (act. 45/98) hin, wonach "E._____ will remain as a broker /
aviation consulting company" (act. 48 S. 16; act. 50 S. 13).
Zwar ist in der in Ziff. 4.2.7.2 dargestellten Korrespondenz in verschiedener Hin-
sicht von "Diskussion über die Liquidation von E._____", von Abwicklung der
E._____, von Konkurs, von "kriminell weiter zu machen" und von "de facto PLEI-
TE" die Rede, einerseits stets vor dem Hintergrund der fehlenden Rentabilität und
der operativen Verluste im Flugbetrieb, andererseits aber auch des Rechtsstreits
mit der Klägerin. Es ist nicht auszuschliessen, dass die getroffenen Massnahmen
- Einstellung des Flugbetriebs, Abstossen von Flugzeugen und anderen Aktiven,
Mitteilungen an das Personal - mit der Absicht erfolgten, den Konkurs der
E._____ abzuwenden und die Geschäftstätigkeit ohne das operative Fluggeschäft
fortzusetzen. Die vorliegenden Hinweise genügen nicht für die Annahme, die
E._____ habe ihre faktische Liquidation eingeleitet. Gleichzeitig ergibt sich aber
auch, dass die Weiterführung der Geschäftstätigkeit vom Ausgang des Rechts-
streits mit der Klägerin abhängig war. Dennoch lassen die von der Klägerin auf-
gezeigten Indizien den Schluss nicht zu, die E._____ wäre auch bei einem positi-
ven Ausgang des Verfahrens für die E._____ liquidiert worden. Dass sich der Be-
klagte 2 im gleichen Zeitraum in verschiedener Hinsicht anwaltlich beraten liess
(vgl. act. 3/26, 45/100, 45/116), dürfte unter den gegebenen Umständen sinnvoll
gewesen sein; zugunsten der Klägerin lässt sich daraus nichts ableiten.
4.2.7.4. Es ergibt sich mithin, dass die von der Klägerin angeführten Indizien es
nicht erlauben, auf eine faktische Liquidation der E._____ ab dem Jahr 2015 zu
schliessen.
Festzuhalten ist aber, dass der E-Mail-Verkehr des Beklagten 2 mit den Aktionä-
ren (act. 45/102) deutlich zeigt, dass dem Beklagten 2 die massgebliche Bedeu-
tung der für den Rechtsstreit mit der Klägerin ("Polenrechtsstreit") zu bildenden
Rückstellungen für die Finanzlage der Gesellschaft sehr klar bewusst war. Dies
wird untermauert durch das Schreiben des Rechtsvertreters der E._____,
Rechtsanwalt Z._____, der den Beklagten 2 bereits im März 2014 darauf hinwies,

- 31 -
dass die E._____ bei einem Verkauf des Flugzeugs J._____ gegenüber der Klä-
gerin "immer noch in der FSA-Verpflichtung" stehe und die Klägerin "einen Liqui-
dated Dam[a]ge gem. Ziff. 7.3 in Verbindung mit Schedule 4 zugute" habe. Ende
2014 sei das ein "sehr grosser, siebenstelliger Betrag" (act. 45/82).
4.2.8. Dividenden dürfen gemäss Art. 675 Abs. 2 OR nur aus dem Bilanzgewinn
und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden. Gewinnausschüttun-
gen können Pflichtverletzungen darstellen, wenn die finanzielle Lage der Gesell-
schaft zum Zeitpunkt der Ausschüttung diese nach objektiver Beurteilung nicht zu-
lässt (GERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 30 m.w.H.). Die Revisionsstelle hat bei
der eingeschränkten Revision zu prüfen, ob Sachverhalte vorliegen, aus denen zu
schliessen ist, dass der Antrag des Verwaltungsrats an die Generalversammlung
über die Verwendung des Bilanzgewinnes nicht den gesetzlichen Vorschriften und
den Statuten entspricht (Art. 729a Abs. 1 Ziff. 2 OR).
Die E._____ wies für das Geschäftsjahr 2015 einen Bilanzgewinn von
CHF 4'363'715.75 aus (act. 3/31). Eine pflichtgemässe Erhöhung der Rückstel-
lungen im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung mit der Klägerin von
CHF 1'475'000 auf CHF 3'092'870 hätte den Bilanzgewinn um CHF 1'617'870 auf
CHF 2'745'845.75 reduziert. Mit dem Antrag auf Ausschüttung einer Dividende
von CHF 4 Mio. überschritt der Beklagte 2 die Grenze des Zulässigen um
CHF 1'254'154.25, und die Beklagte 3 stellte in ihrem Prüfbericht gleichwohl fest,
dass sie bei ihrer Revision nicht auf Sachverhalte gestossen sei, aus denen sie
schliessen müsste, dass der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinns
nicht Gesetz und Statuten entsprächen.
Für das Geschäftsjahr 2016 wies die E._____ einen Bilanzgewinn von
CHF 2'623'544.65 aus, davon CHF 363'715.75 Gewinnvortrag (act. 3/43); letzte-
rer wäre bei einer vollständigen Ausschüttung des Bilanzgewinns 2015 entfallen.
Bei einer pflichtgemässen Verbuchung des Vorschusses an das ICC Schiedsge-
richt als Aufwand hätte sich der Bilanzgewinn um CHF 195'648.15 (USD 192'500)
reduziert; eine zusätzliche Reduktion um CHF 1'815'521.95 (USD 1'845'980.64)
hätte sich ergeben, wenn korrekt von einer Aktivierung der Forderung gegenüber
L._____ abgesehen worden wäre. Der Bilanzgewinn hätte mithin richtigerweise

- 32 -
CHF 248'658.80 betragen, der mit dem Antrag auf Ausschüttung einer Dividende
von CHF 800'000 um CHF 551'341.20 überschritten wurde (vgl. act. 3/57).
4.2.9. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beklagte 2 mit der ungenügenden
Bildung von Rückstellungen für die Rechtsstreitigkeit mit der Klägerin, mit der er-
folgsneutralen Verbuchung des Vorschusses für die Kosten des ICC Schiedsge-
richts und mit der unzulässigen Aktivierung einer Forderung gegenüber L._____
in verschiedener Hinsicht Rechnungslegungsvorschriften verletzt hat. Die Beklag-
te 3, die nicht nur von der Vornahme der entsprechenden Buchungen, sondern
auch von den eingeholten rechtlichen Einschätzungen Kenntnis hatte und die Hö-
he der Buchung im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit mit der Klägerin mitbe-
stimmte, erteilte sowohl den Jahresrechnungen als auch der Verwendung des Bi-
lanzgewinnes einen positiven Prüfbescheid; auch sie hat die ihr obliegenden
Pflichten verletzt.
4.3. Kausalzusammenhang
4.3.1. Zwischen dem Schaden und der Pflichtverletzung muss ein natürlicher und
adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Ursachen im Sinne des natürlichen
Kausalzusammenhanges sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der
eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw.
nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Eine Ursache ist dann
adäquat kausal, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allge-
meinen Lebenserfahrung geeignet ist, den entstandenen Schaden herbeizufüh-
ren. Es kommt also auf "die generelle Eignung der fraglichen Ursachen an, Wir-
kungen der eingetretenen Art herbeizuführen" (vgl.
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 11. Aufl.
2020, N 2947 ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung).
4.3.2. Die Beklagten 2 und 3 bestreiten das Vorliegen des Kausalzusammen-
hangs lediglich insoweit, als sie behaupten, die vorgenommenen Buchungen sei-
en korrekt gewesen, und dass selbst bei Pflichtverletzungen im Zusammenhang
mit dem Kostenvorschuss für das ICC Schiedsgericht und mit der Forderung ge-
genüber L._____ die Ausschüttung einer Dividende zulässig gewesen wäre (act.

- 33 -
21 S. 42; act. 24 S. 34 f.). Wie ausgeführt ist diese Sichtweise im Umfang von
CHF 1'254'154.25 und CHF 551'341.20 unzutreffend. Es ist offensichtlich, dass
die ungenügende Höhe der vorgenommenen Rückstellungen und die erfolgsneut-
rale Verbuchung resp. Forderungsaktivierung mit dem resultierenden Bilanzge-
winn direkt zusammenhängen und die Ursachen für die erfolgten zu hohen Divi-
dendenausschüttungen darstellen. Der Kausalzusammenhang liegt vor.
4.4. Verschulden
4.4.1. Eine Haftung setzt schliesslich Verschulden voraus. Es gilt ein objektiver
Verschuldensmassstab. Verschulden ist immer dann gegeben, wenn der Beklagte
nicht so gehandelt hat, wie es von einem objektivierten Organ in der konkreten
Stellung verlangt werden darf. Liegt eine Sorgfalts- oder andere Pflichtverletzung
vor, so geht damit in der Regel auch ein Verschulden einher. Die Frage der Be-
weislastverteilung rückt damit in den Hintergrund (vgl. GERICKE/WALLER, a.a.O.,
Art. 754 N 32, 35).
4.4.2. Da die Beklagten 2 und 3 – wie ausgeführt – pflichtwidrig Rechnungsle-
gungsvorschriften verletzt und die Verwendung des so entstandenen Bilanzge-
winnes mittels eines positiven Prüfbescheids ermöglicht haben, ist ihr Verschul-
den zu bejahen. Soweit sie zu ihrer Entlastung geltend machen, der Beizug von
Fachleuten mindere generell ein etwaiges Verschulden, ja schliesse es sogar aus
(act. 24 S. 38; act. 21 S. 43), ist ihnen bereits deshalb nicht zu folgen, da gerade
die eingeholten Fachmeinungen ihr Vorgehen nicht stützten.
4.5. Fazit
4.5.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen der aktien-
rechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne von Art. 754 Abs. 1 resp. 755 Abs. 1 OR
hinsichtlich der Beklagten 2 und 3 vorliegen. Sie sind zur Leistung von Schaden-
ersatz in der Höhe von CHF 1'805'495.45 zu verpflichten.
4.5.2. Die Klägerin verlangt Zins zu 5% auf CHF 3'148'237.35 seit 6. März 2017
und auf CHF 551'341.20 seit 29. Mai 2017, dem jeweiligen Zeitpunkt der Ausrich-
tung der Dividenden, unter Aufrechnung eines Bereicherungszinses (vgl. act. 1

- 34 -
S. 67 f.). Die Beklagten äussern sich weder zum Zinsenlauf noch zur Berechnung
der Klägerin. Der Klägerin ist mithin Zins zu 5% auf CHF 1'254'154.25 seit 6. März
2017 und auf CHF 551'341.20 seit 29. Mai 2017 zuzusprechen.
5. Rückforderung
5.1. Überblick
Gemäss Art. 678 Abs. 1 OR sind Aktionäre, die ungerechtfertigt und in bösem
Glauben (insbesondere) Dividenden bezogen haben, zur Rückerstattung ver-
pflichtet. Die Pflicht zur Rückerstattung steht mithin unter zwei Voraussetzungen,
nämlich einerseits im objektiven Sinn die Ungerechtfertigtheit der Leistung und
andererseits im subjektiven Sinn die Bösgläubigkeit des Empfängers (VOGT, in:
Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, Art. 678 N 18).
5.2. Dividende
Es ist unbestritten und belegt, dass die Dividende für das Geschäftsjahr 2015 von
CHF 4 Mio. der Beklagten 1 am 31. Dezember 2016 durch Verrechnung von Kon-
tokorrentforderungen der E._____ ihr gegenüber im Umfang von CHF 567'468.26
sowie am 1. Januar 2017 im Umfang von CHF 3'432'531.74 ausbezahlt wurde
(act. 3/38). Die Dividende für das Geschäftsjahr 2016 wurde ihr am 29. Mai 2017
ausbezahlt, indem weitere Kontokorrentforderungen der E._____ gegenüber der
Beklagten 1 in der Höhe von CHF 800'000.– mit der Schuld zur Ausrichtung der
Dividende verrechnet wurden (act. 3/39).
Wie gesehen (oben Ziff. 4.2.8) überschritten die ausgeschütteten Dividenden die
Grenze des Zulässigen, und zwar im Geschäftsjahr 2015 um CHF 1'254'154.25
und im Geschäftsjahr 2016 um CHF 551'341.20. Diese Leistungen erfolgten in
Verletzung von Art. 675 Abs. 2 OR und damit ungerechtfertigt.
5.3. Bösgläubigkeit
Bösgläubigkeit des Leistungsempfängers im Sinne von Art. 678 Abs. 1 OR setzt
voraus, dass der Empfänger im Moment des Empfangs die fehlende Rechtferti-
gung der Leistung kennt oder bei Anwendung gebührender Sorgfalt hätte kennen

- 35 -
müssen (VOGT, a.a.O., Art. 678 N 27). Handelt es sich beim Begünstigten um eine
juristische Person, wird ihr das Wissen bzw. der böse oder gute Glaube des sie
vertretenden Organmitglieds angerechnet, wenn dieses am betreffenden Ge-
schäft mitgewirkt hat (BÖCKLI, Aktienrecht, § 13 Rz 513).
Der Beklagte 2 war, wie eingangs festgehalten, seit der Gründung der E._____
Verwaltungsratspräsident resp. einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer der
E._____; gleichzeitig war er seit 2007 einziger Verwaltungsrat und Geschäftsfüh-
rer der Beklagten 1 (act. 3/2; 3/7). In dieser doppelten Eigenschaft war ihm die
fehlende Rechtfertigung der ausgeschütteten Dividenden bekannt (oben Ziff. 4.2).
Auch die subjektive Voraussetzung von Art. 678 Abs. 1 OR ist zu bejahen.
5.4. Fazit
Nach dem Gesagten hat die Beklagte 1 die Dividenden im genannten Umfang
ungerechtfertigt und mit bösem Glauben bezogen, weshalb sie von ihr an die Klä-
gerin zurückzuerstatten sind. Hinsichtlich des Zinses kann auf die Erwägungen
oben in Ziff. 4.5.2 verwiesen werden.
6. Solidarität
6.1. Sind für einen Schaden mehrere Personen ersatzpflichtig, so ist jede von
ihnen insoweit mit den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund
ihres eigenen Verschuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist (Art.
759 Abs. 1 OR). Wie gesehen liegen für die Beklagten 2 und 3 die Haftungsvo-
raussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden
vor, weshalb sie grundsätzlich solidarisch haften. Individuelle Herabsetzungs-
gründe, die eine Reduktion der Haftung rechtfertigen würden, oder Unterschiede
im Schweregrad des Verschuldens werden nicht geltend gemacht. Die Beklagten
2 und 3 haften solidarisch für den ganzen Schaden.
6.2. Haften für denselben Schaden mehrere Personen aus verschiedenen
Rechtsgründen, so besteht aus Sicht des Gläubigers Anspruchskonkurrenz; die
verschiedenen Haftpflichtigen haften solidarisch (GRABER, in Basler Kommentar
Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 51 N 1 ff., 5). Vorliegend ist die der Beklag-

- 36 -
ten 1 ungerechtfertigt ausgerichtete Dividende identisch mit dem auf die Pflicht-
verletzungen der Beklagten 2 und 3 zurückzuführenden Schaden. Einwendungen
betreffend die Haftung der Beklagten 1 oder zu berücksichtigende Herabset-
zungsgründe werden nicht geltend gemacht. Die Beklagte 1 haftet solidarisch mit
den Beklagten 2 und 3 für den ganzen Schaden.
7. Zusammenfassung
In teilweiser Gutheissung der Klage sind die Beklagten 1-3 solidarisch zu ver-
pflichten, der Klägerin CHF 1'805'495.45 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% auf
CHF 1'254'154.25 seit 6. März 2017 und auf CHF 551'341.20 seit 29. Mai 2017.
Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorlie-
gend CHF 3'699'578.55. In Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichts-
gebühr auf CHF 57'800.– festzusetzen. Die Klägerin obsiegt im Umfang von
CHF 1'805'495.45 und damit zu rund der Hälfte. Ausgangsgemäss sind die Kos-
ten der Klägerin und den Beklagten 1-3 je zur Hälfte aufzuerlegen, den Beklagten
1-3 unter solidarischer Haftung für ihren Anteil (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Kosten
sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111
Abs. 1 ZPO), unter Einräumung des Rückgriffsrechts auf die Beklagten 1-3 für die
ihnen auferlegte Hälfte der Kosten.
8.2. Parteientschädigung
Die Parteientschädigungen sind bei diesem Ausgang des Verfahrens wettzu-
schlagen.

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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagten 1, 2 und 3 werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin
CHF 1'805'495.45 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 1'254'154.25
seit 6. März 2017 und auf CHF 551'341.20 seit 29. Mai 2017.
2. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 57'800.–.
4. Die Kosten werden je zur Hälfte der Klägerin und (unter solidarischer Haf-
tung für ihren Anteil) den Beklagten 1-3 auferlegt. Die Kosten werden aus
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die den Be-
klagten 1-3 auferlegte Hälfte der Kosten (CHF 28'900.–) wird der Klägerin
das Rückgriffsrecht auf die Beklagten 1-3 eingeräumt.
5. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 3'699'578.55.
Zürich, 13. September 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsidentin: Gerichtsschreiberin:
Dr. Claudia Bühler Claudia Iunco-Feier

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