zh_handelsgericht · HE210065 · 2021-04-14 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210065-O U/pz
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie der Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 14. April 2021
in Sachen
A._____ SA,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X3._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Gesuchgegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen Mass-
nahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO zu verbieten, Zahlungen ir-
gendwelcher Höhe aus der Anzahlungsgarantie Nr. 1 vom 1. No-
vember 2020 über CHF 2'500'000.00 zu Gunsten C._____, c/o
C'._____ AG, D._____-strasse …, E._____, vorzunehmen.
2. Die beantragte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch im
Sinne von Art. 265 ZPO anzuordnen.
3. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 263 ZPO eine er-
streckbare Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu
Lasten der Gesuchgegnerin."
Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 9. April 2021 (Datum Poststempel, eingegangen am 13.
April 2021) stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher
Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei mit obgenannten Begehren (act.
1).
2. Mit Eingabe vom 12. April 2021 (Datum Poststempel, ebenfalls eingegangen
am 13. April 2021) stellte die Gesuchstellerin ein gleichlautendes Gesuch um An-
ordnung vorsorglicher Massnahem gegen die C._____, wobei das beantragte
Verbot ebenfalls gegen die Gesuchsgegnerin gerichtet war (Verfahren
HE210067). Gleichentags (Datum Poststempel, eingegangen am 14. April 2021)
beantragte die Gesuchstellerin die Vereinigung der beiden Verfahren (act. 4).
Eine Vereinigung der Verfahren ist vorliegend nicht angezeigt. So ist nicht
ersichtlich, weshalb die Gesuchstellerin überhaupt zwei separate Verfahren mit
deckungsgleichem Rechtsbegehren und praktisch übereinstimmender Begrün-
dung eingeleitet hat. Ein rechtliches Interesse an einer doppelten Beurteilung ist
jedenfalls nicht ersichtlich. Soweit die Gesuchstellerin sich über die Passivlegiti-
mation unsicher gewesen sein soll, hätte sie die beiden Gegenparteien von An-
fang an gemeinsam in Anspruch nehmen können. Eine Korrektur dieses Ver-
säumnisses, ohne jegliche Erklärung seitens der Gesuchsgegnerin zu den Hinter-

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gründen ihres Vorgehens, rechtfertigt sich nicht. Nicht zuletzt ist zu berücksichti-
gen, dass das vorliegende wie auch das Parallelverfahren direkt erledigt werden
können und somit eine Vereinigung der Prozesse keine Vereinfachung der Ver-
fahren mit sich bringen könnte.
3. Die Gesuchstellerin macht zusammenfasst geltend, die Gesuchsgegnerin
habe im Zusammenhang mit dem TU-Werkvertrag "F._____" zwischen der Ge-
suchstellerin und der C._____ zugunsten letzterer eine Anzahlungsgarantie ge-
leistet. Diese Garantie habe die begünstigte C._____ abrufen wollen. Das Abrufen
der Garantie sei aber offensichtlich rechtsmissbräuchlich, zumal das Werk ver-
tragsgemäss vollendet und mit unwesentlichen Mängeln abgenommen worden
sei. Die Gesuchstellerin habe ihre vertraglichen Leistungspflichten vollumfänglich
erfüllt. Sie habe Anspruch auf Zahlung des noch offenen Werklohns. Gegenforde-
rungen habe die C._____ nicht geltend gemacht. Auch seien keine Bauhandwer-
kerpfandrechte eingetragen worden und bestehe für die Absicherung versteckter
Mängel eine neue Bürgschaft (act. 1 Rz. 10 ff.).
4. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-
suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Bei be-
sonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die
vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen
(Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sich um Ausnahmefälle, bei denen eine
besondere Dringlichkeit vorliegen muss (JOHANN ZÜRCHER, in: BRUN-
NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommen-
tar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 265 ZPO).
Provisorische Zahlungsverbote werden bei Bankgarantien bzw. entspre-
chenden Rechtsgeschäften praxisgemäss nur mit grosser Zurückhaltung ausge-
sprochen. Provisorische Zahlungsverbote können bei Bankgarantien und ähnli-
chen Rechtsgeschäften nur erlassen werden, sofern glaubhaft erscheint, dass die
Abrufung des Betrages offensichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgt (ZR 97/1998
Nr. 92; ZR 111/2012 Nr. 69). Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn

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die Abrufung in auch für die beklagte Bank erkennbarer Weise rechtsmissbräuch-
lich erscheint (ZR 111/2012 Nr. 69). Die herrschende Lehre und Rechtsprechung
versteht unter "Offenkundigkeit" in Zusammenhang mit dem Missbrauch einer
Bankgarantie dessen sofortige Beweisbarkeit (BGE 100 II 151; ZR 86/1987
Nr. 40, ZR 88/1989 Nr. 60; LÖW, Missbrauch von Bankgarantien und vorläufiger
Rechtsschutz, Basel/Genf/München 2002, S. 72). Nach Schweizer Recht findet
ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf somit erst dann keinen Rechtsschutz,
wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen las-
sen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und redlicherweise in Be-
tracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Bankgarantie
zusteht (LÖW, a.a.O., S. 71 f., m.w.H.). Rechtsmissbrauch liegt z.B. dann vor,
wenn der Begünstigte selbst bestätigt, dass die gesicherte Leistung erbracht wor-
den ist und er seinerseits etwas schulde (KLEINER/LANDOLT/GEMPERLI, Bankgaran-
tie, 5. Aufl., Zürich 2016, § 22 N 52). Ebenfalls kann der Abruf einer Garantie
rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Begünstigte selbst das Erbringen der Leis-
tung nachweislich verhindert, indem er beispielsweise Prüfung und Abnahme der
gelieferten Ware verweigert oder deren Einfuhr in das Bestimmungsland hinter-
treibt (KLEINER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 22 N 53).
5.1. Die Gesuchstellerin begründet die besondere Dringlichkeit damit, dass die
Gesuchsgegnerin die Auszahlung der Anzahlungsgarantie in Aussicht gestellt ha-
be, soweit nicht bis Mittwoch, 14. April 2021 um 12.00 Uhr eine schriftliche Mittei-
lung durch die Gesuchstellerin oder ein gerichtliches Verbot im Sinne von
Art. 261 ff. ZPO vorgewiesen werde (act. 1 Rz. 49 ff.).
Aus den Ausführungen der Gesuchstellerin und den von ihr eingereichten
Beilagen ergibt sich die besondere Dringlichkeit. So hat die Gesuchstellerin das
besagte Schreiben der Gesuchsgegnerin am 8. April 2021 erhalten (act. 3/43) und
ihr Gesuch am 9. April 2021 und damit lediglich einen Tag später eingereicht. Sie
hat dafür jedoch den Postweg gewählt, was dazu führte, dass das Gesuch erst
am 13. April 2021 beim Handelsgericht eingegangen ist. Immerhin ist das Gesuch
gerade noch rechtzeitig eingegangen, so dass vor dem von der Gesuchsgegnerin

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kommunizierten Termin über das Gesuch entschieden werden kann. Entspre-
chend ist eine besondere Dringlichkeit zu bejahen.
5.2. Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch in erster Linie auf die Behauptung, die
Beanspruchung der Bankgarantie durch die C._____ erfülle die garantierechtli-
chen Formvoraussetzungen nicht. Die Inanspruchnahme sei der Gesuchsgegne-
rin durch die G._____ Switzerland AG fristgerecht zugeleitet worden. Dieses
Schreiben sei aber von H._____ und I._____ unterzeichnet worden, wobei letzte-
rer über keine Zeichnungsberechtigung verfüge (act. 1 Rz. 27 und Rz. 31 ff.).
Die Ausführungen der Gesuchstellerin zu den formellen Mängeln im Zu-
sammenhang mit dem Abruf der Anzahlungsgarantie sind nicht zu hören. Vorab
ist festzuhalten, dass es Sache der Gesuchsgegnerin ist, die Inanspruchnahme
durch die C._____ in formeller Hinsicht mit Blick auf die Dokumentenstrenge zu
prüfen; damit hat die Gesuchsgegnerin selbst und in eigener Verantwortung die
klar definierten Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Anzahlungsgarantie
zu prüfen. Von rechtsmissbräuchlichem Verhalten der C._____, weil bezüglich der
von der G._____ Switzerland AG ausgestellten Bestätigung eine geringfügige Un-
sicherheit besteht, kann jedenfalls keine Rede sein. Immerhin bestätigt die Ge-
suchstellerin selbst, dass für die G._____ Switzerland ein I._____ über Kollektiv-
prokura zu zweien verfügt (act. 1 Rz. 27; act. 3/46) und handelt es sich bei
"I'._____" um eine gängige Abkürzung für I._____.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die von der Gesuchstellerin genannte Un-
genauigkeit die superprovisorische Anordnung eines Auszahlungsverbots nicht
rechtfertigt. Ob die Bestätigung der G._____ Switzerland AG die Formvorschriften
erfüllt oder gegebenenfalls weitere Abklärungen zur Identität von "I._____" erfor-
derlich sind, hat die Gesuchsgegnerin zu beurteilen.
5.3. Die Gesuchstellerin bezeichnet eine Beanspruchung der Anzahlungsgaran-
tie auch aus materiellen Gründen als missbräuchlich. Die C._____ habe gegen-
über der Gesuchstellerin die Abnahme des Werks wie auch die Beseitigung der
unwesentlichen Mängel unterschriftlich bestätigt. Das Werk sei damit vollendet
und die Bestellerin habe die Vergütung zu bezahlen. Der Gesuchstellerin stehe

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eine Forderung von mindestens CHF 700'000.– zu, während der C._____ keine
Gegenforderungen zustehen würden. Zudem habe sie der C._____ die vertraglich
vorgesehene Bürgschaft für eine allfällige Mängelhaftung zukommen lassen. In-
dem die C._____ die Forderung der Gesuchstellerin anerkenne und trotzdem die
Anzahlungsgarantie beanspruche, handle sie rechtsmissbräuchlich (act. 1 Rz. 36
ff.).
Wie erwähnt, findet ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf erst dann kei-
nen Rechtsschutz, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel
darüber offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und red-
licherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf
der Zahlungsgarantie zusteht. Sodann muss die Abrufung der Garantie in auch für
die Garantin erkennbarer Weise rechtsmissbräuchlich sein. Das ist vorliegend
nicht der Fall. Die C._____ hat gegenüber der Gesuchsgegnerin unterschriftlich
bestätigt festgehalten, dass die Gesuchstellerin ihre vertraglichen Verpflichtungen
im Zusammenhang mit der Rückleistung der An- bzw. Vorauszahlung nicht ord-
nungsgemäss erfüllt habe (act. 3/40; act. 3/44). Die Klägerin setzt sich mit dieser
Begründung nicht weiter auseinander. Sie hält lediglich pauschal fest, dass keine
Gegenansprüche vorhanden oder geltend gemacht worden seien (act. 1 Rz. 41).
Da es sich bei der Garantieforderung um eine abstrakte Forderung handelt, wäre
es aber gerade an der Gesuchstellerin gewesen, den Nichtbestand der besicher-
ten Forderung zweifelsfrei zu belegen. Dies gelingt ihr vorliegend nicht.
Die Gesuchstellerin führt einzig aus, dass das Werk abgenommen und die
Mängel behoben worden seien, weshalb ein Anspruch auf den Werklohn bestehe,
welcher mündlich ebenfalls bereits bestätigt worden sei (act. 1 Rz. 18 ff. und
Rz. 41). Alleine aus der Abnahme des Werks kann aber nicht auf eine vollständi-
ge Erfüllung sämtlicher vertraglicher Pflichten geschlossen werden. Es ist aber
auch nicht Aufgabe des Gerichts, im äusserst umfangreichen TU-Vertrag samt
Beilagen nach möglichen Pflichten der Gesuchstellerin zu forschen bzw. das Vor-
liegen solcher auszuschliessen. In diesem Zusammenhang ist auch auf den
Zweck der verschiedenen gestellten Garantien einzugehen. Vorliegend geht es
um eine Anzahlungsgarantie. Eine solche soll die Rückleistung einer Anzahlung

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bei ausbleibender oder nicht ordnungsgemässer Leistung besichern (KLEI-
NER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 17 N 4). Dieser Anzahlungsgarantie stellt die
Gesuchstellerin eine Bürgschaft gegenüber, welche allfällige Mängel abdecken
soll (act. 1 Rz. 20 und Rz. 40). Dies würde an sich dafür sprechen, dass nach der
Abnahme des Bauwerks eine Beanspruchung der Anzahlungsgarantie nicht mehr
möglich wäre. Allerdings blendet die Gesuchstellerin bei dieser Argumentation
aus, dass sie - wie sich direkt aus der hier strittigen Garantie ergibt - zu Gunsten
der C._____ auch eine Erfüllungsgarantie über CHF 3'467'800.– erstellen lassen
hat und die Anzahlungsgarantie als zusätzliche Sicherung diente (act. 3/1). Eine
Erfüllungsgarantie dient der Besicherung der Fertigstellung des Werks (KLEI-
NER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 17 N 3). Zwar liegt der Zweck der beiden Garan-
tien (Fertigstellung des Werks / ordnungsgemässe Vertragserfüllung) nahe beiei-
nander. Wenn aber - wie vorliegend - im gleichen Verhältnis Garantien beider Art
begründet worden sind, wäre es an der Gesuchstellerin substantiiert auszuführen,
welche Aspekte mittels welcher Garantie abgesichert werden sollten. Angesichts
der Existenz einer Erfüllungsgarantie kann jedenfalls nicht ohne Weiteres ange-
nommen werden, die Abnahme und Mängelbehebung schliesse den Bezug der
Anzahlungsgarantie aus. Hätte mit der zusätzlichen Garantie im November 2020
ebenfalls die Fertigstellung an sich abgesichert werden sollen, wäre es wohl
zweckmässiger gewesen, eine weitere Erfüllungsgarantie zu beschaffen oder die
bereits bestehende um den zusätzlichen Betrag aufzustocken.
Ebenfalls gegen die Darstellung der Gesuchstellerin spricht der zeitliche Ab-
lauf. Die Gesuchstellerin bringt vor, dass die Bewohnbarkeit der Gebäude durch
die Gemeinde J._____ am 28. Oktober 2020 und 4. November 2020 bescheinigt
worden sei (act. 1 Rz. 11; act. 3/10+11). Die Abnahme habe am 15. Dezember
2020 stattgefunden (act. 1 Rz. 12; act. 3/12). Weshalb unter diesen Umständen
am 2. November 2020 eine weitere Garantie für die Fertigstellung des Werks er-
forderlich gewesen sein soll, hat die Gesuchstellerin ebenfalls nicht dargelegt.
Zumindest scheint unwahrscheinlich, dass bei bescheinigter Bewohnbarkeit noch
derart viele Arbeiten offen gewesen sein sollten, dass die Vollendung mit einer
zusätzlichen Garantie im Umfang von rund zwei Dritteln der ursprünglichen Ga-
rantie hätte besichert werden müssen. Vielmehr deutet der Zeitpunkt der Besiche-

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rung auf andere offene Konflikte der Vertragsparteien hin, für welche - neben der
Erfüllungsgarantie - seitens der Gesuchstellerin eine Sicherheit gestellt werden
musste. Diese Unklarheiten und insbesondere die fehlende Auseinandersetzung
der Gesuchstellerin mit der Erfüllungsgarantie und dem Zusammenwirken dieser
beiden Garantien führen dazu, dass nicht alleine aus der Abnahme des Werks
und der Mängelbehebung auf eine zweckfremde Beanspruchung der Garantie
geschlossen werden kann. Vielmehr ist aufgrund der gesamten Umstände nicht
klar, welchem Zweck die Anzahlungsgarantie letztlich konkret gedient hat. Von
klaren Verhältnissen, welche keinen Zweifel daran lassen, dass kein Anspruch
der Begünstigten bestehen kann, kann folglich nicht die Rede sein.
Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass es der Gesuchstellerin nicht
gelingt, einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch seitens der C._____ glaubhaft
zu machen.
6. Da das Gesuch mangels offensichtlichem Rechtsmissbrauch ohnehin abzu-
weisen ist, kann offen gelassen werden, ob es der Gesuchstellerin mit den von ihr
vorgebrachten Punkten gelungen wäre, nicht leicht wieder gutzumachende Nach-
teile glaubhaft zu machen (act. 1 Rz. 43 ff.). Immerhin ist festzuhalten, dass allei-
ne das Führen eines Zivilprozesses und die damit verbundenen Aufwände für sich
nicht als nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil anzusehen sind, zumal der
Prozess in der Schweiz durchzuführen wäre. Auch wurden allfällige finanzielle
Nöte der Gesuchstellerin nicht weiter dargetan. Schliesslich ist die Beeinflussung
der Geschäftsbeziehung der Gesuchstellerin zur Garantin ebenfalls nicht als we-
sentlicher Nachteil zu werten. Die Verwirklichung des Zwecks einer Geschäftsbe-
ziehung als Nachteil anzurufen, stellt ein widersprüchliches Verhalten dar und ist
nicht zu schützen.
7. Da kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch des Garantieabrufs glaubhaft
gemacht werden konnte, ist das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Mas-
snahme (Zahlungsverbot) abzuweisen.
8. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig. Der Streitwert be-
trägt CHF 2'500'000.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV

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OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist die Gerichtsgebühr
auf CHF 10'000.– festzulegen. Mangels prozessualem Aufwand ist der Gesuchs-
gegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Das Massnahmebegehren wird - sowohl superprovisorisch als auch vorsorg-
lich - abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 10'000.–.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
4. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge von act. 1, act. 3/1-46 und act. 4, an die Gesuchstellerin vorab per Fax
(Nr. 2), an die Gesuchsgegnerin vorab per verschlüsselter E-Mail
(K._____@zurich.ch).
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 2'500'000.–.

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Zürich, 14. April 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler