zh_handelsgericht · HG200124 · 2023-07-10 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG200124-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter Patrizio
Castrovilli, die Handelsrichter Jakob Haag, Bernhard Lauper und
Thomas Kraft sowie die Gerichtsschreiberin Regula Blesi Keller
Beschluss und Urteil vom 10. Juli 2023
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung

- 2 -
Rechtsbegehren Klage:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 179'177.80
zu bezahlen nebst Zins von jeweils 5 % ab 14. Oktober 2018 auf
CHF 17'490.00, ab 1. November 2018 auf CHF 56'099.95, ab
7. Februar 2019 auf CHF 83'287.80 sowie ab 11. April 2020 auf
CHF 22'300.00;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 %
MwSt. auf der Prozessentschädigung) zulasten der Beklagten."
Rechtsbegehren Widerklage:
In der Widerklagebegründung (act. 16 S. 2):
"[…]
2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten
und Widerklägerin den Betrag von CHF 160'000 zzgl. Zins zu 5 %
ab 19. November 2020 zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 7.7 % MwSt] zu-
lasten der Klägerin und Widerbeklagten."
In der Widerklagereplik (act. 50 S. 2):
"[…]
2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei - unter Vorbehalt der Erhö-
hung bzw. Herabsetzung dieses Betrages nach Durchführung des
Beweisverfahrens - zu verpflichten, der Beklagten und Widerklä-
gerin den Betrag von CHF 290'000 zzgl. Zins zu 5 % ab 19. No-
vember 2020 zu bezahlen;
3. Eventualiter sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten,
der Beklagten den Betrag von CHF 4'523.40 zzgl. Zins zu 5 % ab
11. August 2022 sowie den Betrag von CHF 1'793.20 zzgl. Zins
von 5 % ab 15. Juni 2022 zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 7.7 % MwSt] zu-
lasten der Klägerin und Widerbeklagten."

- 3 -
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................. 5
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 5
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 5
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 7
Erwägungen ..................................................................................................... 8
I. Formelles .................................................................................................... 8
1. Zuständigkeit .............................................................................................. 8
2. Widerklage .................................................................................................. 9
3. Übrige Prozessvoraussetzungen .............................................................. 12
4. Wechsel im Spruchkörper ......................................................................... 12
5. Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren .............................. 12
5.1. Behauptungslast ................................................................................... 12
5.2. Bestreitungslast ..................................................................................... 13
5.3. Beweisverfahren ................................................................................... 13
II. Materielles ................................................................................................ 14
A. Klage ........................................................................................................ 14
1. Forderungen Klägerin ............................................................................... 14
1.1. Vertragsqualifikation/anwendbares Recht ............................................. 14
1.2. Werklohnforderungen ............................................................................ 15
1.3. Verzögerungsschaden/Mehrleistungen ................................................. 16
1.3.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 16
1.3.2. Rechtliches ........................................................................................ 16
1.3.3. Würdigung ......................................................................................... 17
1.4. Verzugszinsen ....................................................................................... 18
1.4.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 18
1.4.3. Würdigung ......................................................................................... 22
1.5. Fazit ...................................................................................................... 27
2. Gegenforderungen Beklagte ..................................................................... 27
2.1. Aus Werkvertrag Holz/Metall ................................................................. 27
2.1.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 27
2.1.2. Rechtliches ........................................................................................ 29
2.1.2.1. Mangelhafte Werkausführung ........................................................ 29
2.1.2.2. Schadenersatz ............................................................................... 31
2.1.3. Würdigung ......................................................................................... 32
2.1.3.1. Anspruch gestützt auf mangelhafte Werkausführung ..................... 32
2.1.3.1.1. Vorliegen einer Vertragsabweichung .......................................... 32
2.1.3.1.1.1. Zu grosse Blenden ..................................................................... 32
2.1.3.1.1.1.1. Parteistandpunkte ................................................................... 32
2.1.3.1.1.1.2. Rechtliches ............................................................................. 34
2.1.3.1.1.1.3. Würdigung............................................................................... 34
2.1.3.1.1.2. Zu grosse Spaltmasse ................................................................ 37
2.1.3.1.2. Kosten Ersatzvornahme ............................................................. 37
2.1.3.1.2.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 37
2.1.3.1.2.2. Rechtliches ................................................................................. 38
2.1.3.1.2.3. Würdigung .................................................................................. 40
2.1.3.1.3. Fazit ............................................................................................ 41
2.1.3.2. Schadenersatz ............................................................................... 41

- 4 -
2.1.3.2.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 41
2.1.3.2.2. Vertragsverletzung ..................................................................... 41
2.1.3.2.3. Schaden ..................................................................................... 42
2.1.3.2.3.1. Verzögerungsschaden ................................................................ 42
2.1.3.2.3.1.1. Parteistandpunkte ................................................................... 42
2.1.3.2.3.1.2. Würdigung............................................................................... 43
2.1.3.2.3.2. Mehrkosten Zinsen Baukredit ..................................................... 44
2.1.3.2.3.2.1. Parteistandpunkte ................................................................... 44
2.1.3.2.3.2.2. Würdigung............................................................................... 44
2.1.3.2.3.3. Mietzinsausfall ............................................................................ 45
2.1.3.2.3.3.1. Parteistandpunkte ................................................................... 45
2.1.3.2.3.3.2. Würdigung............................................................................... 45
2.1.3.2.4. Fazit ............................................................................................ 46
2.2. Aus dem Werkvertrag Kunststoff ........................................................... 46
2.2.1. Sämtliche Kunststofffenster ............................................................... 46
2.2.1.1 Sachverhalt/Parteistandpunkte .......................................................... 46
2.2.1.2. Rechtliches .................................................................................... 49
2.2.1.3. Würdigung ...................................................................................... 49
2.2.1.3.1. Umfang Kosten Ersatzvornahme ................................................ 49
2.2.1.3.1.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 49
2.2.1.3.1.2. Würdigung .................................................................................. 50
2.2.1.3.1.3. Fazit ............................................................................................ 50
2.2.1.3.2. Schadenersatz ............................................................................ 50
2.2.2. Hebeschiebtüren ............................................................................... 51
2.2.2.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte ...................................................... 51
2.2.2.2. Rechtliches .................................................................................... 52
2.2.2.3. Schaden ......................................................................................... 52
2.2.2.3.1. Sachverhalt ................................................................................ 52
2.2.2.3.2. Würdigung .................................................................................. 53
2.2.2.3.3. Fazit ............................................................................................ 54
2.3. Aus beiden Werkverträgen .................................................................... 55
2.3.1. Eigene Aufwendungen ....................................................................... 55
2.3.1.1. Parteistandpunkte .......................................................................... 55
2.3.1.2. Rechtliches .................................................................................... 55
2.3.1.3. Würdigung ...................................................................................... 55
2.3.2. Kosten Gutachten C._____ AG ......................................................... 56
2.3.2.1. Parteibestandpunkte ...................................................................... 56
2.3.2.2. Würdigung ...................................................................................... 57
2.3.3. Aufwand Rechtsvertretung ................................................................ 58
2.3.3.1. Parteistandpunkte .......................................................................... 58
2.3.3.2. Rechtliches .................................................................................... 59
2.3.3.3. Würdigung ...................................................................................... 59
2.4. Fazit Gegenforderungen ....................................................................... 61
B. Widerklage ................................................................................................ 62
1. Restbetrag Gegenforderungen ................................................................. 62
2. Minderung und Mangelfolgeschäden ........................................................ 62
2.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 62
2.2. Rechtliches ............................................................................................ 64

- 5 -
2.2.1. Vorbemerkungen/Abgrenzung ........................................................... 64
2.2.2. Mängelrechte ..................................................................................... 64
2.2.2. Mangelfolgeschaden .......................................................................... 66
2.3. Würdigung ............................................................................................. 67
2.3.1. Merkantiler Minderwert ...................................................................... 67
2.3.2. Minderung .......................................................................................... 68
2.3.3. Mietzinseinbussen ............................................................................. 69
C. Gesamtfazit ............................................................................................... 69
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 69
1. Verteilungsgrundsätze .............................................................................. 69
2. Gerichtskosten .......................................................................................... 70
3. Parteientschädigung ................................................................................. 70
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie bezweckt den Be-
trieb einer Schreinerei und Fensterbaufirma (act. 3/2/1).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____. Sie bezweckt den
Erwerb und die Überbauung von Grundstücken auf eigene und fremde Rechnung,
den Handel mit sowie die Verwaltung und die Vermietung von Liegenschaften im
In- und Ausland (act. 3/2/2).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte baute auf dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück F._____-
strasse 1 in E._____ mehrere Mietwohnungen. Die Parteien schlossen in diesem
Zusammenhang zwei Verträge ab.
Der "Werkvertrag BKP 221.1 Fenster in Kunststoff" (fortan Werkvertrag Kunst-
stoff) wurde am 16./18. Januar 2018 über eine Werklohnsumme von (pauschal)
CHF 125'000.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) abgeschlossen (act. 1 Rz 9; act.
3/4/1 S. 2, Art. 2 Vergütung; act. 16 Rz 7 und 33). Er beinhaltet die Beschaffung
und den Einbau von Kunststofffenstern, u.a. Hebeschiebetüren, in den Wohnun-
gen. Am 6. Juni 2018 wurde der Vertrag durch einen Nachtrag über (pauschal)

- 6 -
CHF 45'000.– ergänzt. Das Auftragsvolumen betrug damit gesamthaft (pauschal)
CHF 170'000.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer; act. 1 Rz 9; act. 16 Rz 35; act. 43
Rz 48; act. 50 Rz 225). Die Fenster wurden über einen Drittunternehmer bezogen
(act. 1 Rz 8; act. 16 Rz 37).
Der "Werkvertrag BKP 221.1 Fenster aus Holz/Metall" (fortan Werkvertrag
Holz/Metall) beinhaltet die Herstellung und Montage von Fenstern für das Trep-
penhaus sowie eines Türenelements und wurde am 15. August/3. September
2018 unterzeichnet. Es wurde eine Werklohnsumme von (pauschal) CHF
56'612.25 (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) vereinbart. Gemäss Auftragsbestätigung
vom 4. September 2018 wurde die Summe auf CHF 53'000.– (inkl. 7.7 Mehrwert-
steuer) angepasst (act. 1 Rz 9; act. 16 Rz 7 und 38; act. 3/3 S. 3, Art. 2 Vergü-
tung; act. 3/3/3). Die Fenster wurden von der Klägerin in Eigenproduktion angefer-
tigt (act. 1 Rz 8; act. 16 Rz 45).
Die Beklagte leistete auf die Werklohnsumme im Werkvertrag Kunststoff eine
Akontozahlung von CHF 56'100.– (inkl. Mehrwertsteuer). Weitere Zahlungen tä-
tigte sie nicht (act. 1 Rz 14; act. 16 Rz 65). Die Klägerin fordert die noch offenen
CHF 113'900.– (CHF 170'000.– - CHF 56'100.–) aus dem Werkvertrag Kunststoff,
zuzüglich CHF 12'277.80 (CHF 11'400.– exkl. Mehrwertsteuer) "Verzögerungs-
schaden/Mehrleistungen" (act. 1 Rz und 36). Weiter macht sie die ausstehende
Zahlung von CHF 53'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus dem Werkvertrag
Holz/Metall geltend, damit total CHF 179'177.80 (act. 1 Rz 14). Ferner fordert die
Klägerin Verzugszinsen (act. 1 Rz 41).
Die Beklagte beruft sich auf mangelhafte Werkausführungen. Weder die Fenster
gemäss Werkvertrag Holz/Metall noch die Kunststofffenster seien vertragsgemäss
geliefert und eingebaut worden. Sodann habe die Klägerin ihre gesetzlichen und
vertraglichen Anzeige- und Abmahnungspflichten verletzt. Gemäss der Beklagten
ist ihr aus den Vertrags- und Pflichtverletzungen der Klägerin ein "Schaden" von
CHF 410'169.56 entstanden (CHF 358'123.22 zuzüglich CHF 52'046.34 [Zinsen
bis zum 4. Juli 2023]; act. 50 Rz 394). Die Beklagte verneint ein Forderungsan-
spruch der Klägerin. Vielmehr habe ihr diese sämtliche über CHF 179'177.80 zu-
züglich 5 % Zins hinausgehenden Schäden zu erstatten. Die Beklagte macht von

- 7 -
den verbleibenden Betrag von "CHF 230'990" (CHF 410'169.56 ./. CHF
179'177.80) CHF 130'000.– widerklageweise geltend (act. 50 Rz 458 f.). Weitere
CHF 160'000.– klagt sie wegen des Vorliegens eines merkantilen Minderwerts der
Liegenschaft ein (act. 16 Rz 170; act. 50 Rz 505 und 512) bzw. zufolge der man-
gelhaften Fenster verminderter Mietzinseinahmen (act. 50 Rz 512).
B. Prozessverlauf
Am 16. Juli 2020 ging die Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 16. Juli 2020
wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtkosten einen Vorschuss von
CHF 12'000.– zu leisten. Gleichzeitig wurde die Klägerin aufgefordert, eine aktuel-
le Anwaltsvollmacht für ihren Rechtsvertreter nachzureichen sowie die Ordnung
ihrer Klagebeilagen zu verbessern (act. 4). Nachdem die Klägerin den Kostenvor-
schuss fristgerecht geleistet hatte (act. 6) und die klägerische Vollmacht sowie die
Ordnung der Klagebeilagen nachgebessert worden waren (act. 7; act. 8), wurde
der Beklagten mit Verfügung vom 29. Juli 2020 Frist zur Klageantwort angesetzt
(act. 9). Die Klageantwort vom 19. November 2020, womit Widerklage erhoben
wurde, ging rechtzeitig ein (act. 13; act. 16). Mit Verfügung vom 23. November
2020 wurde der der Beklagten und Widerklägerin (fortan Beklagte) aufgegeben,
ihrerseits einen Kostenvorschuss von CHF 11'500.– zu leisten. Zudem erging
auch in ihrem Fall die Aufforderung, die Anwaltsvollmacht für ihren Rechtsvertre-
ter zu bereinigen. Schliesslich wurde der Klägerin und Widerbeklagten (fortan
Klägerin) Frist angesetzt, um eine Widerklageantwort einzureichen (act. 18). So-
wohl die Bereinigung der Vollmacht (act. 20; act. 21/40) als auch die Leistung des
geforderten Kostenvorschusses (act. 22) erfolgten fristgerecht. Ebenso wurde die
Widerklageantwort der Klägerin vom 11. Februar 2021 innert angesetzter Nach-
frist erstattet (act. 23; act. 24; act. 26). Die Widerklageantwort wurde der Beklag-
ten zugestellt (act. 28).
In der Folge wurden die Parteien (bedingt durch die Covid-19-Pandemie erst im
Mai 2021) zu einer Vergleichsverhandlung auf den 16. September 2021 vorgela-
den (act. 34). Die Verhandlung wurde auf den 19. November 2021 (act. 35) und
alsdann auf den 21. Januar 2022 (act. 38) verschoben. Anlässlich der Vergleichs-
verhandlung, an welcher die Vertreter der Beklagten per Videokonferenz zuge-

- 8 -
schaltet waren, konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 15 f.). Mit Verfü-
gung vom 26. Januar 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und
der Klägerin Frist zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 41). Die Replik erging
fristgerecht am 25. März 2022 (act. 43) und die Duplik und Widerklagereplik am 4.
Juli 2022 (act. 46; act. 48; act. 50). Mit Verfügung vom 7. Juli 2022 wurde der
Klägerin Frist zur Einreichung der Widerklageduplik angesetzt (act. 52). Die Wi-
derklageduplik ging unter dem 11. Oktober 2022 rechtzeitig ein (act. 54). Mit Ver-
fügung vom 19. Oktober 2022 wurde das Doppel der Widerklageduplik der Be-
klagten zugestellt und festgehalten, dass damit Aktenschluss sei. Der Antrag der
Klägerin um Ansetzung einer angemessenen Frist zur Stellungnahme zu allfälli-
gen Dupliknoven wurde abgewiesen (act. 57). Nachdem die Parteien auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 59; act. 61), wurde
ihnen mit Verfügung vom 26. Juni 2023 die neue Zusammensetzung des Spruch-
körpers mitgeteilt (act. 62). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
Erwägungen
I. Formelles
1. Zuständigkeit
Die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton Zürich und die Widerklage steht mit der
Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang. Entsprechend ist die örtliche
Zuständigkeit sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage gegeben (Art. 31
ZPO und Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO sowie Art. 9 der streitgegenständlichen Werk-
verträge [act. 3/3, S. 7, und act. 3/4/1, S. 6]; Art. 14 ZPO). Der Streitwert beträgt
CHF 290'000.– (Art. 94 Abs. 1 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus
Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit
des Handelsgerichts wird denn von den Parteien sowohl für die Haupt- als auch
die Widerklage anerkannt (act. 1 Rz 2; act. 16 Rz 2; act. 26 Rz 2).

- 9 -
2. Widerklage
2.1. Die Beklagte hat mit der Klageantwort eine Widerklage über
CHF 160'000.– zuzüglich Zins erhoben (act. 16 S. 2, Rechtsbegehren 2). In der
Widerklagereplik hat sie die Widerklage - "unter Vorbehalt der Erhöhung bzw.
Herabsetzung dieses Betrages nach Durchführung des Beweisverfahrens" - auf
CHF 290'000.– erhöht (act. 50 S. 2, Rechtsbegehren 2). Zudem stellte sie ein
"Eventualbegehren" auf die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von CHF
4'523.40 und CHF 1'793.20, ebenfalls je zuzüglich Zins (act. 50 S. 2, Rechtsbe-
gehren 3).
2.2. Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort
Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen
Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist.
Die Beklagte hat die Widerklage in der Klageantwort erhoben. Der geltend ge-
machte Anspruch ist in der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu behan-
deln. Auf die Widerklage ist demnach grundsätzlich einzutreten.
2.3. Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch
nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen An-
spruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt
(Art. 227 Abs. 1 ZPO).
Vorliegend ist die Konnexität zwischen dem bisherigen (CHF 160'000.–) und dem
geänderten Hauptbegehren (CHF 290'000.–) gegeben. Die Forderungen beruhen
auf demselben Lebenssachverhalt (den beiden Werkverträgen und den angeblich
nicht vertragsgemäss gelieferten und montierten Fenstern). Da ferner das geän-
derte Hauptbegehren nach derselben Verfahrensart wie das ursprüngliche Begeh-
ren zu behandeln ist, ist die Klageänderung zuzulassen.
2.4. Das gestellte "Eventualbegehren" betrifft die Kosten für die von der Beklag-
ten nach der Vergleichsverhandlung bei Prof. Dr. iur. G._____ und der
H._____ GmbH eingeholten Gutachten vom 1. und 8. Juni 2022 (act. 51/40 und
act. 51/45). Die Beklagte macht die für die Gutachten angefallenen Kosten von

- 10 -
CHF 4'523.40 und CHF 1'793.20 als Schaden geltend, sofern keine Abgeltung im
Rahmen der Parteientschädigung erfolge (act. 50 Rz 93 ff.).
Unklare Rechtsbegehren sind nach ihrem objektiven Sinngehalt und nach dem
Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen (Art. 52 ZPO; BGE 105 II 149 E.
2a), wobei das Gericht für die Auslegung auf die Rechtsschriften, vorliegend die
Widerklagereplik, abstellen kann (BK ZPO-Killias, Art. 221 N 15). Aus der Be-
gründung ergibt sich klar, dass die Beklagte ihr Begehren nicht für den Eventual-
fall stellen will, dass dem widerklageweise geltend gemachten Hauptbegehren
nicht stattgegeben wird, sondern vielmehr als eigenständige Schadenersatzforde-
rung und damit als (zusätzliches) Hauptbegehren. Rechtsbegehren sind jedoch
bedingungsfeindlich (BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 17). Indem die Beklagte ihr
"Eventualbegehren" nur für den Fall stellen will, dass die Gutachterkosten nicht im
Rahmen der Parteientschädigung abgegolten werden, setzt sie es jedoch unter
eine Bedingung; dies geht nicht an. Auf das Eventualbegehren, Rechtsbegehren
3 der Widerklagereplik vom 4. Juli 2022, ist daher nicht einzutreten.
2.5. Die Beklagte beantragt mit der Widerklagereplik sodann neu, die Klägerin
sei - "unter Vorbehalt der Erhöhung bzw. Herabsetzung dieses Betrages nach
Durchführung des Beweisverfahrens" - zu verpflichten, ihr den Betrag von
CHF 290'000.– zuzüglich Zins zu bezahlen (act. 50 S. 2, Antrag 2).
Das Rechtsbegehren auf Leistung eines Geldbetrages ist zu beziffern (Art. 84
Abs. 2 ZPO). Eine Ausnahme gilt für die Fälle, in welchen es der klagenden Partei
unmöglich oder unzumutbar ist, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses
zu beziffern. Diesfalls kann eine unbezifferte Forderungsklage erhoben werden.
Die klagende Partei muss jedoch einen Mindestwert angeben, welcher als vorläu-
figer Streitwert gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO) und hat das Rechtsbegehren zu ergän-
zen, sobald sie nach Abschluss des Beweisverfahrens dazu in der Lage ist (Art.
85 Abs. 2 ZPO). Dass und inwiefern eine Bezifferung unmöglich oder unzumutbar
sein soll, hat die klagende Partei bereits in der Klageschrift aufzuzeigen. Unter-
lässt sie dies, ist auf die Klage nicht einzutreten (BGE 148 III 322 E. 3.4 und 4).

- 11 -
Die Beklagte stellte in der Widerklagebegründung kein unbeziffertes Rechtsbe-
gehren, sondern verlangte die Verpflichtung der Klägerin zur Bezahlung von
CHF 160'000.– (act. 16 S. 2, Rechtsbegehren 2). Auch gestützt auf die gemach-
ten Ausführungen ist nicht auf eine unbezifferte Forderungsklage zu schliessen.
So begründete die Beklagte nicht explizit, dass und inwiefern es ihr (zum damali-
gen Zeitpunkt) unmöglich oder unzumutbar gewesen sei sollte, den angeblich an-
gefallen Minderwert der Liegenschaft zu beziffern, und sie sich vorbehalte, diesen
nach Durchführung des Beweisverfahrens näher zu beziffern. Vielmehr stellte sie
eine Erhöhung des eingeklagten Betrages in der Widerklagereplik in Aussicht und
offerierte für eine allfällige Bestreitung der CHF 160'000.– durch die Klägerin die
Einholung eines Gutachtens als Beweismittel (vgl. act. 16 Rz 170, 181, 182 und
191).
Die Beklagte hat in der Widerklagereplik ihr Rechtsbegehren um CHF 130'000.–
auf CHF 290'000.– erhöht, wobei dieser Betrag abschliessend beziffert wurde
(vgl. act. 50 Rz 458 f.; vgl. vorne E. A.b.). Der Vorbehalt für eine "Erhöhung bzw.
Herabsetzung" des eingeklagten Betrages nach Durchführung des Beweisverfah-
rens kann sich demnach nur auf den bereits mit der Widerklagebegründung gel-
tend gemachten und bezifferten Minderwert der Liegenschaft von CHF 160'000.–
beziehen. So beruft sich die Beklagte in der Widerklagereplik denn auch darauf,
der aktuelle sowie der merkantile Minderwert der Liegenschaft könnten von ihr
selber nicht festgestellt werden; dazu brauche es ein Fachgutachten (act. 50 Rz
505). Gestützt auf die angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung hätte die Be-
klagte jedoch bereits in der Widerklagebegründung darlegen müssen, dass und
inwiefern es ihr unmöglich oder unzumutbar sei, diese Werte zu beziffern. Dies
hat sie unterlassen. Entsprechend ist auf die Klageänderung nicht einzutreten, in-
soweit die Beklagte damit neu eine unbezifferte Forderungsklage anheben will. Es
ist weiterhin von geltend gemachten CHF 160'000.– auszugehen. Es braucht
denn auch nicht weiter auf die Frage der Zulässigkeit eines Vorbehalts zur Herab-
setzung eines Forderungsanspruchs nach Durchführung des Beweisverfahrens
eingegangen zu werden.

- 12 -
3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf
die Klage und die Widerklage ist - insoweit nicht bereits auf ein Nichteintreten ge-
schlossen wurde - einzutreten. Auf die Parteibehauptungen wird nachfolgend so-
weit für die Entscheidfindung notwendig eingegangen.
4. Wechsel im Spruchkörper
Die im Verlaufe des Verfahrens altershalber ausgeschiedene Dr. Helen Kneubüh-
ler Dienst wurde durch Oberrichter Patrizio Castrovilli und der per Ende 2022
pensionierte Handelsrichter Prof. Jürg Fischer durch Handelsrichter Jakob Haag
ersetzt. Eine solche Änderung in der Gerichtsbesetzung ist, da begründet, zuläs-
sig (vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2; BGer 4A_430/2016 vom 07.02.2017 E. 2.1 und 2.2),
zumal der Wechsel den Parteien angezeigt worden war (act. 32 und Prot. S. 23
f.).
5. Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren
5.1. Behauptungslast
Nach Art. 55 Abs. 1 ZPO haben unter der Geltung der Verhandlungsmaxime die
Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stüt-
zen, und die Beweismittel anzugeben. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu
substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der
angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen-
partei. So hat eine Tatsachenbehauptung nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es
genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu
subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise
in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermas-
sen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Un-
terstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (vgl.
zum Ganzen BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 136 III 322 E. 3.4.2; 127 III 365 E. 2b;
BGer 4A_415/2021 vom 18.03.2022, E. 5.1 f.). Bestreitet hingegen der Prozess-
gegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei,

- 13 -
greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die
Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen
zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenom-
men und der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1;
127 III 365 E. 2b.). Dabei müssen rechtserhebliche Behauptungen in der Rechts-
schrift selbst vorgebracht werden. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen
genügt in aller Regel nicht (BGE 147 III 440 E. 5.3).
5.2. Bestreitungslast
Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Bestreitungen
sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behaup-
tungen des Klägers damit bestritten werden. Der Grad der Substanziierung einer
Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung ei-
ner Bestreitung: Je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts
behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser
einzelnen Tatsachen sie bestreitet (BGE 147 III 440 E. 5.3; 144 III 519 E. 5.2.2.3).
5.3. Beweisverfahren
Zu einem Beweisverfahren kommt es, sofern rechtserhebliche Tatsachen strittig
sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von
ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152
Abs. 1 ZPO). Die Beweismittel müssen jedoch nach Massgabe von Art. 152 Abs.
1 ZPO in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO eindeutig der damit zu bewei-
senden Tatsachenbehauptung zugeordnet werden können (BGer 4A_56/2013
vom 04.06.2013, E. 4.4). Unbeachtlich sind damit die pauschalen Beweisofferten
der Beklagten, indem sie anführt, die gemäss dem beiliegenden Beweismittelver-
zeichnis offerierten Beweise würden für sämtliche Tatsachenbehauptungen gel-
ten, unabhängig davon, wo in der Rechtsschrift sie genannt würden (act. 16 Rz
4), und es würde hinsichtlich "sämtlicher" ihrer Tatsachenbehauptungen die Par-
tei- bzw. Beweisaussage angeboten (act. 16 Rz 5).

- 14 -
Sodann schliesst auch der Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB eine vor-
weggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Es ist dem Gericht also nicht verbo-
ten, einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder Tauglichkeit abzu-
sprechen und es deshalb nicht abzunehmen (BGE 115 II 305). So erlaubt die an-
tizipierte Beweiswürdigung dem Gericht, weitere Beweismittel abzulehnen, wenn
es in Würdigung der bereits erhobenen Beweismittel zum Schluss kommt, weitere
Beweismassnahmen vermöchten an seiner bereits feststehenden Überzeugung
nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229 E. 5.3 m.w.H.).
Kommt eine Partei ihrer Substanziierungslast nicht oder nur ungenügend nach,
bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt und es ergeht ein Sachent-
scheid ohne Beweisabnahme (BK ZPO-Brönimann, Art. 152 N 3; vgl. auch BGE
108 II 337 E. 3 m.w.H.). Ein Beweisverfahren darf nicht der Vervollständigung un-
genügender Parteivorbringen dienen.
II. Materielles
A. Klage
1. Forderungen Klägerin
1.1. Vertragsqualifikation/anwendbares Recht
Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines
Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR).
Die Klägerin wurde von der Beklagten damit betraut, für das Bauprojekt auf deren
Grundstück zum einen Kunststofffenster zu beschaffen und in den zu erstellenden
Wohnungen einzubauen und zum anderen Fenster aus Holz sowie Metall herzu-
stellen und im Treppenhaus der Liegenschaft zu montieren. Die entsprechenden
Verträge "Kunststoff" und "Holz/Metall" sind als Werkverträge im Sinne von
Art. 363 ff. OR zu qualifizieren. Sie wurden denn von den Parteien auch ausdrück-
lich so benannt (act. 3/3/1; act. 3/4/1). Damit ist die Klägerin verpflichtet, die in
den Werkverträgen definierten Leistungen zu erbringen und die Beklagte hat der
Klägerin hierfür den vereinbarten Werklohn zu bezahlen (Art. 363 Abs. 1 OR).

- 15 -
Für beide Verträge wurden - was unbestritten ist - die Bestimmungen der SIA-
Norm 118 "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" für anwendbar erklärt (act.
1 Rz 10; act. 16 Rz 46; act. 3/3 und act. 3/4/1, je Art. 1 Ziff. 5a). Mangels anderer
Abrede kommen die Bestimmungen der aktuellen Ausgabe 2013 zur Anwendung
(Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N 284).
1.2. Werklohnforderungen
Die Klägerin fordert noch offene Werklohnforderungen aus den Verträgen von
CHF 113'900.– (Werkvertrag Kunststoff) und CHF 53'000.– (Werkvertrag
Holz/Metall; act. 1 Rz 14). Die Beklagte bestreitet die behaupteten Ansprüche an
sich nicht. Indes führt sie an, ihr seien zufolge mangelhafter und verzögerter
Werkausführungen sowie der Verletzung von Abmahnungs- und Aufklärungs-
pflichten Kosten aus Ersatzvornahmen entstanden und würden Schadenersatz-
ansprüche (Mietzinsausfall, Verzögerungsschaden, Mehrkosten "Zinsen Baukre-
dit", eigene Aufwendungen, Aufwendungen Rechtsvertretung) zustehen, welche
die Klägerin zu ersetzen habe. Diese Kosten von insgesamt CHF 410'169.56
(CHF 358'123.22 zuzüglich CHF 52'046.34 [Verzugszinsen bis 4. Juli 2022]) sind
gemäss der Beklagten "im Sinne einer Minderung zu berücksichtigen respektive
von der Forderung der Klägerin in Abzug zu bringen", womit die Beklagte die For-
derungen (sinngemäss) im Umfang der klägerischen Werklohnforderungen zur
Verrechnung bringt (vgl. act. 16 Rz 65 f., 140 und 161 f.; act. 50 Rz 394 und 458
f.). So bleibt denn auch, wenn der Besteller vom Recht auf Ersatzvornahme im
Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR Gebrauch macht und die "Fortführung" des Werkes
(Werkvollendung einschliesslich der Mängelbeseitigung) einem Zweitunternehmer
übertragen wird, wovon vorliegend auszugehen ist (vgl. nachfolgend
E.II.A.2.1.2.1. und 2.1.3.1.; BK-Koller, Art. 366 OR N 495), die vertragliche Vergü-
tungspflicht gegenüber dem Unternehmer im gleichen Umfang fortbestehen, wie
wenn das Werk durch den Unternehmer verbessert oder fortgeführt würde. Um-
gekehrt erhält der Besteller aber gegenüber dem Unternehmer einen Anspruch
auf Kostenersatz (BGE 126 III 230 E. 7a/aa; 141 III 257 E. 3.3), wobei dieser An-
spruch allfällige Schadenersatzansprüche des Bestellers, die daneben bestehen
können, nicht ausschliesst (Gauch, a.a.O., N 871). Damit sind die behaupteten

- 16 -
noch offenen Werklohnforderungen ausgewiesen. Die Klägerin hat gegenüber der
Beklagten grundsätzlich, mithin soweit keine Verrechnungsforderungen bestehen
(vgl. nachfolgend E. II.A.2.), einen Anspruch aus den beiden Werkverträgen von
total CHF 166'900.– (CHF 113'900.– + CHF 53'000.–).
1.3. Verzögerungsschaden/Mehrleistungen
1.3.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte
Die Klägerin fordert den Werkvertrag Kunststoff betreffend "Verzögerungsscha-
den/Mehrleistungen" von CHF 12'277.80 (CHF 11'400.– exklusive Mehrwertsteu-
er; act. 1 Rz 14 und 36). Sie machte in der Klagebegründung geltend, die Beklag-
te habe, als sie anfangs September 2018 die optischen Konsequenzen der räum-
lichen Anordnung der Stahlstützen und Hebeschiebetüren realisiert habe, einen
sofortigen Montagestopp verordnet (act. 1 Rz 32). Aufgrund dieses kurzfristigen
und mit sofortiger Wirkung verfügten Baustopps habe sie die von ihr für die Mon-
tage der (Kunststoff-)Fenster und Hebeschiebetüren eingeplanten vier Monteure
nicht einsetzen können und für vier Arbeitstage nach Hause schicken müssen.
Den von ihr erlittenen und von der Beklagten zu verantwortenden "Arbeitsausfall"
bezifferte die Klägerin bei einem Stundenansatz von CHF 95.– und einem Arbeits-
tag von 7.50 Stunden mit CHF 11'400.– exklusive Mehrwertsteuer (act. 1 Rz 36).
Die Beklagte bestritt in der Klageantwort die Ausführungen der Klägerin. Sie be-
rief sich insbesondere darauf, dass abgesehen für die grossen Schiebefenster in
Richtung I._____-strasse (recte: wohl F._____-strasse) kein Baustopp vorgelegen
habe, vielmehr hätte die Klägerin problemlos weiterarbeiten können (act. 16 Rz
16, 50, 100 und 123). In der Replik berief sich die Klägerin dann darauf, ihr sei
verboten worden, während der Versetzung der Stahlstützen weitere Fenster in
"Richtung I._____-strasse" zu montieren (act. 43 Rz 26).
1.3.2. Rechtliches
Nach der SIA-Norm 118 kann im Einzelfall die Durchsetzung einer einseitigen
Anordnung durch den Bauherrn einen Verstoss gegen dessen Mitwirkungsoblie-
genheiten darstellen. So ist es dem Bauherr nicht bedingungslos gestattet, dem

- 17 -
Unternehmer den zu bearbeitenden Baugrund nach Beginn der Arbeiten wieder
zu entziehen oder ihm Weisungen über den Bauvorgang oder die Reihenfolge der
Arbeiten zu erteilen. Geschieht solches ohne sachlichen Grund, gerät der Bauherr
vielmehr in Gläubiger- bzw. Annahmeverzug. Das Verhalten löst die in Art. 94
Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebenen Rechtsfolgen aus. Zudem kommt auch
beim Fest- bzw. Pauschalpreisunternehmer ein Anspruch auf Mehrvergütung in
Betracht, sofern dem Unternehmer ein Mehraufwand entstanden ist (vgl. BGer
4A_507/2015 vom 19.02.2016, E. 3.4, und Gauch, a.a.O., N 1337 f.).
Im Streitfall trägt der Unternehmer, der einen Mehrvergütungsanspruch geltend
macht, die Beweislast für die tatsächlichen Anspruchsgrundlagen. Dabei gelten
die zivilprozessualen Anforderungen an die Behauptungs- und Substanziierungs-
last uneingeschränkt. Namentlich lassen es selbst allfällige Beweisschwierigkeiten
nicht zu, dass der Unternehmer ohne nähere Anhaltspunkte Mehrforderungen in
irgendeiner Höhe stellt. Anrechnen lassen muss sich der Unternehmer im Rah-
men der Bemessung der Mehrvergütung insbesondere alle Einsparungen, die er
beispielsweise durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft bewirken kann
(vgl. Gauch, a.a.O., N 1337 und 1339).
1.3.3. Würdigung
Nachdem die pauschalen Behauptungen von vier Arbeitstagen für vier Arbeiter à
7.50 Stunden bestritten wurden, hat die behauptungs- und beweispflichtige Kläge-
rin es unterlassen, in der Replik konkret darzulegen, weshalb die Monteure für
vier Arbeitstage nach Hause geschickt werden mussten; dies namentlich, wenn
ihr gemäss eigener Sachdarstellung lediglich verboten worden war, die Fenster
"Richtung I._____strasse" einzubauen. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb es ihr
nicht möglich und zumutbar gewesen sein soll, durch Umdisponierung der auf der
aktuellen Baustelle noch anstehenden Arbeiten oder allenfalls der Verlegung der
Monteure auf eine andere Baustelle den von ihr geltend gemachten mehrtägigen
Arbeitsausfall ganz oder teilweise zu vermeiden. Damit fehlt es mit Bezug auf die
behaupteten Mehrleistungen an rechtsgenügenden Tatsachenbehauptungen. Der

- 18 -
geltend gemachte Anspruch auf "Verzögerungsschaden/Mehrleistungen" ist ohne
Weiterungen abzuweisen.
1.4. Verzugszinsen
1.4.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte
Die Klägerin hat der Beklagten am 13. Juni 2018 im Werkvertrag Kunststoff eine
Akontorechnung (je inkl. Mehrwertsteuer) über CHF 56'100.– (act. 3/12), am
13. September 2018 im Werkvertrag Holz/Metall über CHF 17'490.– (act. 3/13)
und am 1. Oktober 2019 wiederum im Werkvertrag Kunststoff über CHF
56'099.95 gestellt (act. 3/14). Die Schlussabrechnungen im Werkvertrag Kunst-
stoff über CHF 70'077.80 (act. 3/16/1) und im Werkvertrag Holz/Metall über CHF
35'510.– (act. 3/16/2) datieren vom 8. Januar 2019 (act. 1 Rz 14; act. 16 Rz 65
ff.). Die Rechnung über CHF 56'100.– wurde bezahlt (act. 1 Rz 14; act. 16 Rz 65).
Weitere Zahlungen hat die Beklagte nicht geleistet.
Die Klägerin macht geltend, gemäss Art. 6 der beiden Werkverträge hätten Akon-
tozahlungen bis zum Betrag von 90 % der geleisteten Arbeiten „nach SIA 118"
erbracht werden sollen. Die Zahlungsfrist für die Akontorechnungen betrage 30
Tage sowie für die Schlussabrechnungen 60 Tage (act. 1 Rz 10 und 41). Die rest-
lichen 10 % der Netto-Abrechnungssumme von CHF 22'300.– ("Kunststoff"
CHF 17'000.– und "Holz/Metall" CHF 5'300.–) hätten innert 60 Tagen nach der
Organisation der zugehörigen Garantiescheine vom 4. Dezember 2019 bezahlt
werden müssen (act. 1 Rz 10). Entsprechend verlangt die Klägerin einen Ver-
zugszins von 5 % gemäss Art. 102 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 104 Abs. 1 OR auf
CHF 17'490.– ab dem 14. Oktober 2018, auf CHF 56'099.95 ab dem 1. November
2018, auf CHF 83'287.80 (CHF 35'510.– + CHF 70'077.80 ./. 10 % auf
CHF 223'000.–) ab dem 7. Februar 2019 und auf CHF 22'300.– ab dem 11. April
2020 (act. 1 S. 2, Rechtsbegehren 1, und Rz 41). Die Klägerin macht geltend, ihre
Arbeiten aus den beiden Werkverträgen am 18. Dezember 2018 beendet zu ha-
ben, worauf am 8. Januar 2019 die Abnahme der Werke erfolgt sei. Gleichentags
habe sie die beiden Schlussabrechnungen für die aus den beiden Werkverträgen
erbrachten und noch nicht abgerechneten Leistungen im Restumfang von CHF

- 19 -
105'587.80 inklusive Mehrwertsteuer (CHF 70'077.80 "Holz/Metall" + CHF
35'510.– "Kunststoff") sowie die darin zusätzlich ausgewiesenen, bereits zuvor als
Akontorechnungen verschickten, jedoch noch nicht bezahlten Rechnungsbeträge
von CHF 17'490.– "Holz/Metall" und CHF 56'099.95 "Kunststoff", verschickt (act.
43 Rz 145 ff.).
Die Beklagte bestreitet einen Anspruch der Klägerin auf Bezahlung von Akonto-
rechnungen und auf Verzugszinsen (act. 16 Rz 157). Sie anerkennt zwar, dass
die SIA-Norm 118 für anwendbar erklärt wurde (act. 16 Rz 46), beruft sich jedoch
darauf, die Akontozahlungen seien nicht vorbehaltlos vorgesehen gewesen, son-
dern lediglich "nach erbrachter Leistung". Solange die Leistungen mangelhaft sei-
en, würden sie nicht als erbracht gelten (act. 16 Rz 47; act. 50 Rz 255). Sodann
sei unter Art. 6 des Werkvertrags die Höhe der einzelnen Akontozahlungen nicht
vereinbart worden. Vielmehr sei ausdrücklich festgehalten worden, dass beim
Nichtausfüllen des Zahlungsplans durch den Unternehmer die Bauleitung über die
Höhe der Anzahlungen entscheiden könne (act. 50 Rz 256). Gemäss der Beklag-
ten fand denn nie eine Abnahme der Werke statt (act. 50 Rz 428 ff.).
1.4.2. Rechtliches
1.4.2.1. Vorbehältlich anderer Abreden hat der Besteller die Vergütung bei der
Ablieferung des Werkes zu bezahlen (Art. 372 Abs. 1 OR). Die SIA-Norm 118
sieht bei Einheitspreisverträgen grundsätzlich einen Anspruch des Unternehmers
auf monatliche Abschlagszahlungen vor (Art. 144 Abs. 1). In Gesamtpreisverträ-
gen, worunter die Verträge mit einer Pauschalpreisabrede fallen (vgl. Art. 42 Abs.
2 SIA-Norm 118), sind die Abschlagszahlungen durch einen Teilzahlungsplan im
Werkvertrag besonders zu regeln (Art. 147 SIA-Norm 118). Die SIA-Norm 118
selbst räumt dem Unternehmer bei Gesamtpreisverträgen somit keinen Anspruch
auf Abschlagszahlungen ein. Vielmehr muss der Anspruch selbst als auch dessen
Umfang und Höhe im Werkvertrag vereinbart werden (Schumacher/Monn, Kom-
mentar zur SIA-Norm 118, Art. 147 N 4.2; Spiess/Huser, Handkommentar Norm
SIA 118, Art. 147 N 5). Unter dem "Teilzahlungsplan" ist die von den Parteien
vereinbarte Zahlungsordnung für die vorgesehenen Zahlungen zu verstehen
(Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 147 N 3.1). So sind in einer allfälligen Vereinba-

- 20 -
rung nicht nur das Prinzip (der Anspruch des Unternehmers), sondern auch die
Modalitäten der Zahlungen zu regeln. Das gilt auch für die Frage, ob die verein-
barten Zahlungen zeitabhängig sind, indem der Besteller sie einfach zu festen
Zahlungsterminen leisten muss (z.B. bei Vertragsabschluss), oder ob sie im Sinne
von Abschlagszahlungen "nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen", etwa
nach Beendigung der Montage oder bei Lieferung auf die Baustelle anfallen sol-
len. Im letzteren Fall bedarf es auch einer Vereinbarung darüber, wie die Zah-
lungspflicht vom Leistungswert der Gesamtpreisposition abhängig sein soll
(Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 147 N 4.2.). Die Fälligkeit der einzelnen Zahlun-
gen bestimmt sich nach dem "Teilzahlungsplan" (Schumacher/Monn, a.a.O., Art.
147 N 3.1). Fehlt eine entsprechende Vereinbarung, ist Art. 148 SIA-Norm 118
analog anzuwenden (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 147 N 5). Nach dieser Norm wer-
den die Abschlagszahlungen fällig, sobald das ordnungsgemäss abgefasste Zah-
lungsbegehren bei der Bauleitung eingeht. Der Bauherr leistet fällige Zahlungen
innerhalb von 30 Tagen, sofern nicht in der Vertragsurkunde eine andere Zah-
lungsfrist vereinbart ist. Nach Ablauf dieser Frist kann ihn der Unternehmer in
Verzug setzen (Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Der Ausdruck "Teilzahlungsplan" ist insofern ungenau, als Teilzahlungen nach
gängigem Verständnis endgültiger Natur sind, also nicht auf Anrechnung an den
umfangmässig erst später zu ermittelnden (gesamten) Vergütungsanspruch des
Unternehmers erfolgen. Diese Terminologie schliesst indes nicht aus, dass der
Besteller die im Zahlungsplan vorgesehenen Betreffnisse im Sinne von Akonto-
zahlungen, das heisst "unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung" schuldet
(Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 147 N 4.2). Akontozahlungen kann der Unter-
nehmer unabhängig davon fordern, ob er seine Leistung vertragsgemäss erbringt,
insbesondere das Werk mängelfrei erstellt (Schumacher/Monn, a.a.O., Vorbem.
Art. 144 N 1). Der Sicherung der Ansprüche des Bauherrn aus allfälligen Mängeln
wie auch der Vertragserfüllung überhaupt dient für die Zeit bis zur Abnahme des
Werkes der Anspruch auf den Rückbehalt nach Art. 149-152 und für die Zeit da-
nach die Sicherheitsleistung nach Art. 181 oder 182 SIA-Norm 118. Das Recht
des Bauherrn auf Rückbehalt und auf allfällige Sicherheiten ist in Gesamtpreisver-

- 21 -
trägen ebenso wie die Abschlagszahlungen bzw. Akontozahlungen besonders zu
regeln (Art. 151 SIA-Norm 118).
1.4.2.2. Die Schlussabrechnung reicht der Unternehmer spätestens zwei Monate
nach der Abnahme der Bauleitung ein (Art. 154 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Bau-
leitung prüft die Schlussabrechnung innert Monatsfrist (Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm
118). Mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung wird die durch die Schlussab-
rechnung ermittelte Forderung des Unternehmers fällig (Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm
118). Ist die Bauleitung säumig, kann ihr der Unternehmer eine Nachfrist von ei-
nem Monat setzen, mit der Wirkung, dass nach Ablauf der Nachfrist die Schluss-
abrechnung auch ohne Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig wird (Art. 155 Abs.
2 SIA-Norm 118). Die Fälligkeit der Schlussabrechnung ist an die zusätzliche (un-
geschriebene) Voraussetzung der Abnahme des Werkes geknüpft (Spiess/Huser,
a.a.O., Art. 155 N 10). Damit beginnt die Prüfungsfrist der Bauleitung erst mit der
Abnahme zu laufen (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 154 N 4). Fällig werden auch sol-
che Beträge, die nach dem Prüfungsbescheid noch bestritten sind, sofern sie sich
nachträglich als geschuldet erweisen sollten. Vorbehalten bleibt die Bestimmung
des Art. 152 für denjenigen Teil der Forderung, der den Rückbehalt des Bauherrn
ausmacht (Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der rückbehaltene Betrag wird zur
Zahlung fällig, wenn das Werk abgenommen ist, die Schlussabrechnung überge-
ben und die Prüfungsfrist abgelaufen ist und die Sicherheit nach Art. 181 SIA-
Norm 118 geleistet ist (Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Sicherheit besteht in
der Solidarbürgschaft einer namhaften Bank, Versicherungsgesellschaft oder mit
Zustimmung des Bauherrn auch einer gewerblichen Organisation (Art. 181 Abs. 1
SIA-Norm 118). Der Haftungsbetrag des Bürgen bemisst sich nach der Total-
summe der vom Bauherrn für das gesamte Werk zu leistenden Vergütungen jeder
Art. Er beläuft sich auf 10 % dieser Summe (Art. 181 Abs. 2 SIA-Norm 118). Bis
zur Fälligkeit ist der Rückbehalt nicht zu verzinsen (Art. 152 Abs. 3 SIA-Norm
118). Die Schlussabrechnung ist gemäss SIA-Norm 118, sofern im Werkvertrag
nicht etwas anderes geregelt wurde, innert 30 Tagen nach dem Prüfungsbescheid
der Bauleitung zu bezahlen (Art. 190 SIA-Norm 118).

- 22 -
1.4.3. Würdigung
1.4.3.1. Die Parteien haben einen Pauschalpreis vereinbart. Akontozahlungen wa-
ren demnach in den Werkverträgen zu regeln. Die Parteien hielten diesbezüglich
in beiden Werkverträgen unter Ziffer 6 (Zahlungsbedingungen) im Wesentlichen
fest, dass Akontozahlungen bis zu 90 % der geleisteten Arbeit nach SIA 118 "ge-
mäss separatem Zahlungsplan oder der nachfolgenden Aufstellung" zu leisten
seien, wobei der in den Werkverträgen angeführte Zahlungsplan vom Unterneh-
mer auszufüllen war. Im Werkvertrag "Holz/Metall" wurde sodann explizit festge-
halten, dass bei Nichtausfüllen des Zahlungsplans die Bauleitung über die Höhe
der Akontozahlungen entscheiden könne. Die Zahlungspläne wurden in beiden
Verträgen nicht ausgefüllt (vgl. act. 3/3 S. 4 und act. 3/4/1 S. 3 f.).
Unbestritten ist zwischen den Parteien, dass Akontozahlungen vereinbart wurden
(act. 1 Rz 10 und 41; act. 16 Rz 47; act. 50 Rz 255). Der Einwand der Beklagten,
dass die Leistungen als nicht erbracht gelten würden, solange sie mangelhaft sei-
en, ist daher nicht zu hören, weil die Klägerin die Akontozahlungen unabhängig
davon fordern kann, ob sie ihre Leistung mängelfrei erbracht hat oder nicht. Der
Beklagten steht diesfalls auch kein Rückbehaltungsrecht im Sinne von Art. 82 OR
zu (vgl. act. 50 Rz 257). Einig gehen die Parteien sodann darüber, dass sie Akon-
tozahlungen "nach erbrachter Leistung" bis zu "90 % der geleisteten Arbeiten
nach SIA 118" vereinbart haben. Hingegen haben es die Parteien unterlassen, die
weiteren Zahlungsmodalitäten zu regeln. So fehlt eine Abmachung darüber, nach
welchen erbrachten Leistungen wieviel vom Gesamtpreis akonto bezahlt werden
muss. Die Werkverträge enthalten, da die Zahlungspläne nicht ausgefüllt wurden,
keine diesbezüglichen Abreden und die Klägerin stellt auch keine Behauptungen
dazu auf, dass die Parteien diesbezüglich etwas vereinbart hätten. Mangels Be-
hauptungen der Klägerin darüber, was für Leistungen sie im Zeitpunkt, als sie die
Akontozahlungen stellte, bereits erbracht hatte, kann hierfür auch nicht (in analo-
ger Anwendung) auf Art. 145 SIA-Norm 118 abgestellt werden. Eine Prüfung, ob
dies überhaupt zulässig wäre, kann unterbleiben. Aus dem Gesagten erhellt, dass
der Klägerin kein Anspruch auf Verzugszinsen auf CHF 17'490.– ab dem
14. Oktober 2018 und auf CHF 56'099.95 ab dem 1. November 2018 zusteht.

- 23 -
1.4.3.2.1. Die Rechnungen über die noch nicht abgerechneten Leistungen aus
den beiden Werkverträgen im Restumfang von CHF 105'587.80 inklusive Mehr-
wertsteuer (CHF 70'077.80 "Holz/Metall" + CHF 35'510.– "Kunststoff") sowie die
darin zusätzlich ausgewiesenen, bereits zuvor als Akontorechnungen verschick-
ten, jedoch noch nicht bezahlten Rechnungsbeträge von CHF 17'490.–
"Holz/Metall" und CHF 56'099.95 " Kunststoff", datieren vom 8. Januar 2019 (act.
3/16/1 und 3/16/2). Dabei handelte es sich um die Schlussabrechnungen gemäss
Art. 154 SIA-Norm 118 (vgl. act. 43 Rz 47). Die Beklagte hat den Empfang der
Rechnungen nicht bestritten. Umstritten ist hingegen der Zeitpunkt der Abnahme
der Werke aus den Werkverträgen Holz/Metall und Kunststoff.
1.4.3.2.2.1. Die Klägerin macht geltend, die Abnahme (beider Werke) habe am
8. Januar 2019 stattgefunden (act. 1 Rz 12; act. 43 Rz 146). Am 26. Juni 2019
habe sie sich erneut, dieses Mal per E-Mail an die Beklagte gewandt. Dabei habe
sie ihre bereits im Vorfeld der Abnahme vom 8. Januar 2019 telefonisch ange-
zeigte Werkvollendung ("Telefonat zwischen A._____ und J._____ vom 8. Januar
2019 Vormittag") wiederholt und der Beklagten Termine auf anfangs Juli 2019 für
eine (erneute) Abnahme der Fenster und Türen vorgeschlagen. Die Anzeige habe
sich - im Nachhinein - als zwischenzeitlich überholt herausgestellt. Denn die Be-
klagte habe der Klägerin in der "Anmeldung Baugarantie aus Prämiendepot" am
10. Februar 2020 endlich die Vollendung und (offizielle) Abnahme der beiden
Fenstergattungen vom 8. Januar 2019 bestätigt (act. 43 Rz 147). Die Korrespon-
denz zwischen den Parteien zeige ferner, dass die Beklagte am 11. Juli 2019 die
(erneute) Abnahme der Fenster und Türen einzig wegen noch nicht ausgeführter,
unwesentlicher Arbeiten an zwei Türen im Keller sowie an einer Wohnungstüre im
Erdgeschoss, die nicht Teil der hier strittigen Werkleistungen gewesen seien,
verweigert habe. Dieses Verhalten (nämlich die Verweigerung einer erneuten Ab-
nahme der hier strittigen Fensterbauarbeiten durch die Beklagte wegen hier werk-
vertragsfremder Mängel an Türen) sei treuwidrig und verstosse gegen Art. 157
Abs. 1 i.V.m. Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118 (act. 43 Rz 148). Losgelöst von der
formellen und von der Beklagten bestätigten Abnahme per 8. Januar 2019, so die
Klägerin weiter, habe die Beklagte die Wohnungen des Neubaus spätestens im
Frühjahr 2019 zur Vermietung ausgeschrieben und wohl ab dem 1. April 2019

- 24 -
drittvermietet bzw. hätten J._____ und/oder einzelne Familienangehörige einzelne
dieser Wohnungen selber bewohnen können. Demgemäss - und mit Verweis auf
Art. 158 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Art. 164 SIA-Norm 118 sei die "Anzeige der Werk-
vollendung" der hier strittigen Werkleistungen spätestens einen Monat nach dem
Eigenbezug bzw. der Drittvermietung erfolgt (act. 43 Rz 149).
Die Beklagte beruft sich darauf, es habe nie eine Abnahme stattgefunden. Sie
habe die Abnahme jederzeit zu Recht verweigert. Die Klägerin habe zahlreiche
Mängel nicht behoben und es habe deshalb ein Dritter zur Behebung der Mängel
beigezogen werden müssen (act. 50 Rz 290). Die Zustellung der Schlussabrech-
nungen durch die Klägerin heisse nicht, dass die Abnahme erfolgt sei und sämtli-
che von der Klägerin zu verantwortenden Mängel behoben worden seien. Aus der
Anmeldung der Bankgarantie gehe nicht hervor, dass eine vorbehaltlose Annah-
me erfolgt sei (act. 50 Rz 430). Weiter macht die Beklagte geltend, dass sie bis
anhin keine Garantie erhalten habe (act. 16 Rz 61; act. 50 Rz 430). Die Beklagte
bestreitet (pauschal) das behauptete Telefonat zwischen den Parteien vom 8. Ja-
nuar 2019 (act. 50 Rz 432) und beruft sich darauf, dass eine Anmeldung zur
Baugarantie keine Abnahme darstelle; auch nicht ein darin festgehaltenes, fiktives
Datum einer angeblichen Abnahme (act. 50 Rz 433). Sodann bestreitet die Be-
klagte (pauschal), dass die Wohnung des Neubaus spätestens im Frühjahr 2019
zur Vermietung ausgeschrieben und wohl ab dem 1. April 2019 vermietet worden
seien (act. 50 Rz 438).
1.4.3.2.2.2. Gegenstand der Abnahme ist das vollendete Werk (Art. 157 Abs. 1
SIA-Norm 118). Vollendet ist das Werk, wenn sämtliche Arbeiten ausgeführt sind,
die der betreffende Unternehmer zur Herstellung des Werkes schuldet (Gauch,
a.a.O., N 2598). Die Abnahme wird dadurch eingeleitet, dass der Unternehmer
dem Bauherrn oder dessen Bauleitung mündlich oder schriftlich die Vollendung
der Arbeiten anzeigt und das Werk daraufhin von den Parteien innert Monatsfrist
gemeinsam geprüft wird (Art. 158 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Die Abnahme
kann jedoch auch durch die Ingebrauchnahme des Werkes durch den Bauherrn
eingeleitet werden (Art. 158 Abs. 3 Satz 3 SIA-Norm 118; BGer 4A_275/2009 vom
12.08.2009, E. 3; Gauch/Stöckli, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 158 N 11).

- 25 -
Der Abnahmezeitpunkt variiert je nachdem, ob bei der gemeinsamen Prüfung kei-
ne (Art. 159 SIA-Norm 118), unwesentliche (Art. 160 SIA-Norm 118) oder wesent-
liche Mängel (Art. 161 f. SIA-Norm 118) festgestellt werden. Gemäss Art. 164
Abs. 1 SIA-Norm 118 gilt das Werk jedoch auch ohne gemeinsame Prüfung als
angenommen, sofern keine der Parteien diese verlangt oder von Seiten des Bau-
herrn die Mitwirkung unterlassen wird. Dass der Bauherr (oder sein Vertreter) die
Mitwirkung ausdrücklich verweigert, ist dabei nicht erforderlich. Es genügt schlich-
te Untätigkeit (Gauch, a.a.O., N 2626).
Wurde, wie vorliegend (vgl. nachfolgend E. II.A.2.1.), die Fortführung des Werkes
im Rahmen einer Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR einem Zweitunter-
nehmer übertragen, so ist mit der Ablieferung des Zweitunternehmerwerks auch
der Vertrag des Erstunternehmers erfüllt (BK-Koller, Art. 366 OR N 495).
Die Behauptungs- und Beweislast für die Abnahme des Werkes obliegt der Kläge-
rin, da sie einen Zinsanspruch aus dem Ablieferungszeitpunkt herleitet (Art. 8
ZGB). Die Klägerin hat in Bezug auf eine Abnahme in Anwendung von Art. 164
Abs. 1 SIA-Norm 118 namentlich zu behaupten- und allenfalls zu beweisen, dass
sie eine Vollendungsanzeige gemacht und die Beklagte eine gemeinsame Prü-
fung verweigert hat (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 164 N 11).
1.4.3.2.2.3. Die Anmeldung "Baugarantie aus Prämiendepot" an die Mobiliar-
Versicherung hält als "Datum der Abnahme" für die "Fenster in Kunststoff/Fenster
in Holz-Metall" den 8. Januar 2019 fest. Das Formular wurde von der Klägerin am
4. Dezember 2019 und von der Beklagten am 10. Februar 2020 unterzeichnet
(act. 3/9/1-2). Damit hat die Beklagte das von der Klägerin behauptete und ihr un-
terbreitete Abnahmedatum unterschriftlich bestätigt. Der von der Beklagten vor-
gebrachte Mängelvorbehalt "bezüglich der Dichtigkeit der Fenster in Bezug auf
Wärmedämmung/Schallschutz und Feuchtigkeit zwischen Fensterrahmen, Decke,
Boden und Wände" ändert daran nichts (vgl. Art. 162 SIA-Norm 118). Inwieweit
das E-Mail der Klägerin vom 26. Juni 2019 und die E-Mail der Rechtsvertretung
der Klägerin vom 4. und 8. Juli 2019 bestätigen sollen, dass es sich beim Datum
vom 8. Januar 2019 um ein fiktives Datum handle, legt die Beklagte nicht dar (act.
50 Rz 433). Es ist denn auch nicht ersichtlich, wieso die Beklagte ein fiktives Da-

- 26 -
tum hätte unterschriftlich bestätigen sollen. Da die Beklagte auch nicht geltend
macht, sie habe das Werk aus dem Werkvertrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht
von der K._____ AG als Zweitunternehmerin abgenommen gehabt, ist von einer
Abnahme der beiden Werkverträge per 8. Januar 2019 auszugehen.
1.4.3.2.2.4. Die Klägerin behauptet weder, dass die Beklagte nach dem Versand
der Schlussabrechnungen am 8. Januar 2019 innerhalb von einem Monat einen
Prüfungsbericht im Sinne von Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118 abgegeben, noch sie
der Beklagten eine entsprechende Nachfrist angesetzt hätte (Art. 155 Abs. 2 SIA-
Norm 118). Vielmehr hat sich die Beklagte erst mit Schreiben vom 10. Februar
2020 zu den Rechnungen geäussert bzw. eine eigene Schlussabrechnung zu den
Werkverträgen Holz/Metall und Fenster Kunststoff erstellt (vgl. act. 1 Rz 12; act.
3/9/2; act. 16 Rz 60 ff.). Damit ist von einer Fälligkeit der Forderungen ab diesem
Zeitpunkt auszugehen (vgl. Art. 155 SIA). Gemäss Ziffer 6 der Werkverträge
("Zahlungsfristen") ist die Schlussabrechnung 60 Tage nach Eingang (vorliegend
am 9. Januar 2019) des ordnungsgemäss eingereichten Zahlungsgesuchs zu be-
zahlen (act. 3/3/1; act. 3/4/1), womit die Parteien einen Verfalltag vereinbart ha-
ben (Art. 102 Abs. 2 OR). Die Beklagte schuldet somit Verzugszinsen ab dem
10. Februar 2020. Dies auf den Betrag von CHF 144'600.–, da keine Akontozah-
lungen zu leisten waren bzw. nur eine geleistet wurde und (was unbestritten ist)
ein Rückbehalt von 10 % (vgl. act. 1 Rz 41; act. 16 Rz 157; Art. 152 und 155 Abs.
1 SIA-Norm 118) auf die Werklohnforderungen von gesamthaft CHF 223'000.–
gemacht worden war (Werkvertrag Kunststoff CHF 170'000.– + Werkvertrag Holz
Metall CHF 53'000.– ./. CHF 56'100.– [geleistete Akontozahlung] ./. CHF 22'300.–
[10 % Rückbehalt auf CHF 223'000.–]).
1.4.3.3. Den Rückbehalt betreffend macht die Klägerin geltend, sie habe die von
ihr am 4. Dezember 2019 unterzeichnete "Anmeldung Baugarantie aus Prämien-
depot" der Beklagten zukommen lassen. Sie sei so vorgegangen, weil die Beklag-
te die Garantie, da deren Beginn (9. Januar 2019) mehr als sechs Monate zu-
rückgelegen habe, zusätzlich als Garantieempfängerin habe unterzeichnen müs-
sen. Die Beklagte habe in der Anmeldung einseitige Korrekturen vorgenommen
und diese erst am 10. Februar 2020 unterzeichnet. In der Folge habe die Beklagte

- 27 -
die Anmeldung jedoch nicht - wie von ihr, der Klägerin, angezeigt - an die Haft-
pflichtversicherin Mobiliar weitergeleitet. Es habe der Beklagten daher aufgrund
ihrer eigenen Versäumnisse bislang kein Garantieschein ausgestellt werden kön-
nen (act. 1 Rz 12). Die Beklagte bestreitet das Unterlassen der Weiterleitung nicht
(act. 16 Rz 49 ff.). Damit hat die Beklagte die Ausstellung der Garantie über die
Summe von CHF 23'527.75 (act. 3/9/1) eigenmächtig verhindert. Entsprechend
war der Rückbehalt ebenfalls am 10. Februar 2020 zur Zahlung fällig (vgl. Art. 152
Abs. 1 SIA-Norm 118). Die geforderten Verzugszinsen ab dem 11. April 2020 auf
CHF 22'300.– sind ausgewiesen.
1.4.3.4. Die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Zinssatzes von 5 %
wurde von der Beklagten nicht konkret bestritten (act. 1 Rz 41; act. 16 Rz 157),
weshalb davon auszugehen ist.
1.5. Fazit
Die Klägerin hat gegen die Beklagte - vorbehältlich der Verrechnung mit den be-
haupteten Gegenforderungen (vgl. nachfolgend E. II.A.2.) - einen Anspruch aus
Werklohn im Umfang von CHF 166'900.– (CHF 113'900.– + CHF 53'000.–) nebst
Zins von 5 % auf CHF 144'600.– ab dem 10. Februar 2020 und CHF 22'300.– ab
dem 11. April 2020.
2. Gegenforderungen Beklagte
2.1. Aus Werkvertrag Holz/Metall
2.1.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte
Die Klägerin hatte gemäss dem Werkvertrag Holz/Metall Fenster für das Trep-
penhaus und ein Türelement herzustellen und zu montieren. Unbestritten ist die
mängelfreie Herstellung und Montage der Hauseingangstüre (unterstes Fens-
terelement; act. 16 Rz 74).
Mit E-Mail vom 24. Oktober 2018 von L._____, dem von der Beklagten beauftrag-
ten Architekten, an A._____ und M._____ wurde die Klägerin aufgefordert, eine
Qualitätskontrolle gemäss Werkvertrag für die Treppenhausverglasungen vorzu-

- 28 -
nehmen. Es wurde darum gebeten, zu kontrollieren, ob die montierten Treppen-
hausverglasungen mit den "Ausführungsbestätigungen (9 Seiten) im Anhang vom
10. Juli 2018" übereinstimmen würden, und um eine schriftliche Rückmeldung bis
zum 26. Oktober 2018 ersucht. Die Beklagte hielt weiter fest, sie glaube, bei den
oberen Rahmenverbreiterungen bestehe eine Differenz (act. 16 Rz 70; act. 17/5;
act. 43 Rz 80). Mit E-Mail vom 12. November 2018 teilte J._____ von der Beklag-
ten A._____ und N._____ von der Klägerin mit, dass die Fenster im gesamten
Treppenhaus, wie vom Architekten bereits mehrmals schriftlich mitgeteilt, falsch
und nicht nach den vereinbarten Ausführungsplänen erstellt worden seien. Die
Klägerin wurde aufgefordert, bis am 16. November 2018 einen "gangbaren" Lö-
sungsvorschlag zu unterbreiten, ansonsten die Beklagte den Auftrag auf Kosten
der Klägerin an einen anderen Fensterbauer erteilen werde (act. 16 Rz 71; act.
17/17; act. 43 Rz 80). Mit eingeschriebenem Brief vom 4. Dezember 2018 wurde
die Klägerin von der Beklagten aufgefordert, die sich im Treppenhaus befinden-
den "nicht passenden" Fensterrahmen abzuholen. Die Treppenhausfenster wür-
den nun von einer Drittfirma auf Kosten der Klägerin erstellt und montiert (act. 16
Rz 72; act. 17/18; act. 43 Rz 80). In der Folge beauftragte die Beklagte die
K._____ AG mit der Herstellung und Montage der Fenster (act. 16 Rz 73; act. 43
Rz 80).
Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass die Klägerin zwar mit der Montage
der Treppenhausfenster begonnen, diese hingegen nicht abgeschlossen hatte
(act. 16 Rz 144; act. 50 Rz 239). So ergibt sich gerade aus der von der Klägerin
angerufenen (vgl. act. 43 Rz 134) Klageantwortbeilage 6, dass noch nicht alle
Fenster fertig montiert waren. Es ist zwischen dem linken Fensterrahmen und der
Mauer ein Spalt zu sehen, welcher noch hätte geschlossen werden müssen (act.
17/6; Bild auf dem Kopf stehend). Auch aus den eingereichten Fotos vom
22. Oktober 2018 (act. 51/86+89) sowie vom 30. Oktober 2018 und 6. Dezember
2018 (act. 51/93+94) wird ersichtlich, dass noch nicht alle Fenster eingebaut wa-
ren.
Die Beklagte verlangt den Ersatz der Kosten für die vorgenommene Ersatzvor-
nahme von behaupteten CHF 37'382.65 (act. 16 Rz 57 und 76). Weiter macht sie

- 29 -
angeblich erlittene Schäden in Form von einem "Verzögerungsschaden" von
CHF 97'000.–, Mietzinsausfällen von CHF 142'395.– und Mehrkosten "Zinsen
Baukredit" von CHF 23'151.05 geltend (act. 16 Rz 57 f., 125 und 127; act. 50
Rz 282 ff. und 394). Die Klägerin bestreitet die geltend gemachten Ansprüche
(act. 43 Rz 64 ff. und 119 ff.).
2.1.2. Rechtliches
2.1.2.1. Mangelhafte Werkausführung
Gemäss Art. 366 Abs. 2 OR kann der Bestellter eine angemessene Frist zur Ab-
hilfe ansetzen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall die Verbesserung
oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers ei-
nem Dritten übertragen werden, wenn sich bereits während der Ausführung des
Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschul-
den des Unternehmers bestimmt voraussehen lässt. Nach der Vollendung oder
gar der Ablieferung des vollendeten Werkes findet Art. 366 Abs. 2 OR keine An-
wendung mehr (vgl. Gauch, a.a.O., N 874). Da die Art. 165 ff. SIA-Norm 118 die
vertragliche Haftung des Unternehmers für ein mängelfreies, vollendetes Werk
regeln, steht dem Bauherrn das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2
OR auch im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 zu (vgl. Gauch/Stöckli,
a.a.O., Vorb. 165-171 N 4; Spiess/Huser, a.a.O., Art. 165 N 7). Vollendet ist das
Werk, sobald sämtliche Leistungen, die der betreffende Unternehmer schuldet,
erbracht sind. Auf die Mängelfreiheit des Werkes kommt es für die Vollendung
nicht an (BGer 4A_298/2019 E. 6.1 m.H.). Welche Arbeiten im Einzelfall geschul-
det (und deshalb zur Vollendung des Werkes auszuführen) sind, bestimmt sich
nach dem Inhalt des Werkvertrags (Gauch/Stöckli, a.a.O., Art. 157 N 2.3).
Eine Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR ist unter drei Voraussetzungen zu-
lässig (Gauch, a.a.O., N 872 ff.):
- Während (nach Beginn, jedoch vor der Vollendung) der Werkausführung
lässt sich eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung bestimmt vo-
raussehen. Eine mangelhafte Erstellung ist voraussehbar, wenn das vollendete

- 30 -
Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufweisen wird.
Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm eine vertraglich zugesicherte oder nach dem
Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaft fehlt (Gauch, a.a.O., N 1434).
- Der Unternehmer hat die voraussehbare mangelhafte oder sonst vertrags-
widrige Werkerstellung verschuldet. Es genügt, dass den Besteller an der Entste-
hung des Mangels kein Selbstverschulden i.S.v. Art. 369 OR trifft.
- Der Besteller hat dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Abhilfe an-
gesetzt, verbunden mit der Androhung der Ersatzvornahme. Trotz angedrohter
Ersatzvornahme war die Ansetzung der Frist erfolglos.
Wie bereits angeführt (vgl. vorne E. II.A.1.2.), bleibt die vertragliche Vergütungs-
pflicht des Bestellers gegenüber dem Unternehmer im gleichen Umfang fortbe-
stehen, wie wenn das Werk durch den Unternehmer verbessert oder fortgeführt
würde, wenn der Besteller von seinem Recht auf Ersatzvornahme Gebrauch
macht. Umgekehrt wird jedoch der Unternehmer verpflichtet, dem Besteller die
Kosten der Ersatzvornahme zu ersetzen. Der Anspruch richtet sich auf Ersatz der
Kosten, die der Bauherr unter Vermeidung unnötigen Aufwandes nach pflichtge-
mässem Ermessen (als vernünftig und wirtschaftlich Handelnder) auf sich nimmt,
um den vertragskonformen Zustand des Werkes durch den Dritten herbeizuführen
(Gauch, a.a.O., N 871).
Vorliegend obliegt die Behauptungs- und Beweislast bezüglich des Werkmangels,
der Fristansetzung zur Abhilfe unter Androhung der Ersatzvornahme sowie des
Umfangs der Kosten der Ersatzvornahme der Beklagten, welche Ersatzansprüche
aus der mangelhaften Erstellung des Werkes ableitet (Art. 8 ZGB). Die Beweis-
lastumkehr von Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 findet keine Anwendung, da der
behauptete Mangel nicht während der Rügefrist gerügt wird, welche erst mit der
Abnahme des Werkes (Art. 172 Abs. 2 SIA-Norm 118) und damit nach dessen
Vollendung zu laufen beginnt (vgl. Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm 118).

- 31 -
2.1.2.2. Schadenersatz
Der Anspruch des Bestellers auf Kostenersatz gemäss Art. 366 Abs. 2 OR
schliesst allfällige Schadenersatzansprüche des Bestellers, die daneben bestehen
können, nicht aus (Gauch, a.a.O., N 871). Voraussetzung für die Geltendma-
chung eines Schadenersatzanspruches nach Art. 97 OR ist eine Vertragsverlet-
zung. Sie umfasst die Nichterfüllung einer Pflicht, aber auch die positive Vertrags-
verletzung. Die positive Vertragsverletzung kann auch die Verletzung einer Ne-
benpflicht
sein (BGer 4A_610/2017 vom 29.05.2018, E. 5.2.1 m.H. auf die Literatur). Weite-
re Voraussetzung ist ein Schaden, der durch die Vertragsverletzung verursacht
wurde (vgl. BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 38 m.H. auf die einschlägige Recht-
sprechung und Literatur). Sodann muss ein natürlicher und adäquater Kausalzu-
sammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden bestehen. Die
natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condi-
tio sine qua non für den Eintritt eines Schadens ist (BGE 132 III 715 E. 2.2). Eine
natürlich kausale Handlung ist rechtlich aber nur dann relevant, wenn sie zusätz-
lich auch die Kriterien der adäquaten Kausalität erfüllt. Die schädigende Handlung
muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfah-
rung geeignet sein, den entstandenen Schaden herbeizuführen (BGE 142 III 433
E. 4.5; BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 41). Weitere Voraussetzung der vertragli-
chen Haftung ist ein Verschulden, welches vermutet wird.
Vorliegend hat nach Art. 8 ZGB die Beklagte die Vertragsverletzung, den einge-
tretenen Schaden sowie den (natürlichen und adäquaten) Kausalzusammenhang
zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden zu beweisen, wobei nur der
natürliche und nicht der adäquate Kausalzusammenhang eine Tatfrage bildet. Der
Klägerin steht der Beweis offen, dass sie kein Verschulden trifft (vgl. BGer
4A_610/2017 vom 29.05.2018, E. 5.1).

- 32 -
2.1.3. Würdigung
2.1.3.1. Anspruch gestützt auf mangelhafte Werkausführung
Die Klägerin hatte im Zeitpunkt der Aufforderung zur Qualitätsprüfung und der
Fristansetzung zur Unterbreitung eines Lösungsvorschlages unter Androhung der
Ersatzvornahme die Treppenhausfenster zwar hergestellt, jedoch noch nicht fertig
montiert (vgl. vorne E. II.A.2.1.1.). Das Werk gemäss dem Werkvertrag
Holz/Metall war somit noch nicht vollendet, weshalb Art. 366 Abs. 2 OR zur An-
wendung gelangt.
2.1.3.1.1. Vorliegen einer Vertragsabweichung
2.1.3.1.1.1. Zu grosse Blenden
2.1.3.1.1.1.1. Parteistandpunkte
Umstritten ist, ob die Klägerin mit dem Einbau von vertragsgemässen Fenstern
begonnen hatte. So macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe für das Trep-
penhaus Fenster mit falschen Massen ("mit oben um 50 cm verbreiterten Blen-
den") geliefert (act. 50 Rz 239). In der Klageantwort berief sich die Beklagte da-
rauf, bei den im Werkvertrag Holz/Metall enthaltenen Plänen vom 17. Juli 2018 für
das Treppenhaus habe es sich nur "um grobe Pläne" und nicht um die letztendlich
massgebenden Ausführungspläne gehandelt. Die Klägerin habe ihr am 11. Juni
2018 die Ausführungspläne zu den Fenstern zugestellt. Die entsprechenden Plä-
ne würden vom 11. Juni 2018 datieren. Mit E-Mail vom 30. Juni 2018 habe die
Klägerin die definitiven Ausführungspläne (inkl. handschriftliche Ergänzungen und
Anmerkungen von Seiten des Architekten) erhalten. In der Folge hätten der Archi-
tekt der Beklagten und die Klägerin miteinander telefoniert. Sodann sei die Kläge-
rin mit E-Mail vom 10. Juli 2018 nochmals ausdrücklich auf die Korrekturen in den
Ausführungsplänen hingewiesen worden. Diese handschriftlich korrigierten Aus-
führungspläne seien die massgebenden gewesen (act. 16 Rz 41 ff., 55, 67 und
69).
Die Klägerin berief sich in der Klagebegründung darauf, die Verbreiterung der
Fensterrahmen sei anlässlich einer Sitzung vom 15. Juli 2018, an welcher von ih-

- 33 -
rer Seite M._____ und N._____ sowie von Seiten der Beklagten J._____, jedoch
nicht der Architekt der Beklagten, teilgenommen hätten, vereinbart worden bzw.
die Fenster seien dergestalt neu geplant worden (act. 1 Rz 16). Gestützt auf diese
am 15. Juli 2018 getroffenen Entscheidungen seien die Pläne vom 17. Juli 2018
(insbesondere die Pläne 1.01 / 1.02 / 1.03 / 1.04 / 1.05 mit der dort ersichtlichen,
ausdrücklichen Rahmenverbreiterung von 84.5 cm) durch die Beklagte bzw. von
J._____ unterzeichnet und persönlich freigegeben worden (act. 1 Rz 17). In der
Replik führte sie an, im Werkvertrag werde zwar ausdrücklich auf das besagte E-
Mail von L._____ vom 30. Juni 2018 Bezug genommen, gleichzeitig werde jedoch
festgehalten und darüber seien sich die Parteien in der Folge auch vorbehaltlos
einig gewesen, dass die bereinigten Pläne vom 17. Juli 2018 definitiv seien nach
Absprache mit J._____ am 15. Juli 2018 (act. 43 Rz 42). Die von der Beklagten
gewünschten Fenster mit den zugehörigen Massen hätten ohne weiteres auf-
grund der im Werkvertrag vereinbarten Pläne vom 17. Juli 2018 hergestellt und
verbaut werden können (act. 43 Rz 45). Die Vorbringen der Beklagten zu den E-
Mails im Juni und Juli 2018 sowie den dazumaligen Ausführungsplänen seien
aufgrund der zeitlichen Abfolge der Ereignisse in rechtlicher Hinsicht irrelevant
bzw. seien durch die Einigung der Streitparteien am 15. Juli 2018 und deren vor-
behaltlose Übernahme in den Werkvertrag vom 15. August 2018/3. September
2018 überholt worden (act. 43 Rz 43 und 56). Weiter bestreitet die Klägerin, dass
der Architekt der Beklagten sie anlässlich des Telefonats vom 10. Juli 2018 auf ir-
gendwelche Korrekturen in den Ausführungsplänen hingewiesen habe (act. 43 Rz
56).
In der Duplik bezeichnet die Beklagte die Bemerkung auf Seite 10 der "Auftrags-
bestätigung" der Klägerin, dass die bereinigten Pläne vom 17. Juli 2018 nach Ab-
sprache mit J._____ am 15. Juli 2018 definitiv seien, als widersprüchlich (act. 50
Rz 209). Am 15. Juli 2018 hätten nur - wenn überhaupt - die Korrekturen auf den
Ausführungsplänen vom 11. Juni 2018 besprochen werden können; andere Pläne
hätten damals nicht existiert. (act. 50 Rz 212). Sodann würden im Werkvertrag "9
Stk. Pläne A._____ vom 11.06.18" erwähnt. Nicht angeführt seien neue Pläne von
A._____ vom 17. Juli 2018. Die Klägerin könne sich bezüglich ihrer bestrittenen
Behauptung, man habe im Juli 2018 neue Ausführungspläne vereinbart, nicht auf

- 34 -
den zeitlich später aufgesetzten und unterzeichneten Werkvertrag vom August
2018 stützen. Die Pläne vom 17. Juli 2018 seien nicht Teil des Werkvertrages.
J._____ habe jederzeit die vom Architekten korrigierten Pläne vom 11. Juni 2018
als massgebend bezeichnet und nie eine Planänderung diskutiert oder gar ange-
ordnet (act. 50 Rz 213, 247 und 250). Die Pläne vom 17. Juli 2018 habe sie, die
Beklagte, erst anlässlich des vorliegenden Gerichtsverfahrens erstmals zu Ge-
sicht bekommen (act. 50 Rz 421).
2.1.3.1.1.1.2. Rechtliches
Eine Vereinbarung kommt durch übereinstimmende ausdrückliche oder still-
schweigende Willenserklärungen zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Für die Auslegung
einer Vereinbarung ist zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich über-
einstimmend gewollt haben. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der
normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Erst wenn der
übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erklä-
rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach
ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGer 4A_473/2021 vom
27.09.2022, E. 3.2.2.)
2.1.3.1.1.1.3. Würdigung
Soweit eine Partei mit ihren, vorangehend dargelegten, Parteibehauptungen ei-
nen dahingehenden übereinstimmenden subjektiven Parteiwillen behaupten will,
dass die Ausführungspläne vom 10. Juni 2018 oder 17. Juli 2018 als massgebend
angesehen wurden, fehlt es bereits an rechtsgenügend substanziierten Parteibe-
hauptungen. Damit ist mittels des Vertrauensprinzips zu bestimmen, welche Aus-
führungspläne nach dem Willen der Parteien massgeblich waren.
Die Parteien unterzeichneten am 15. August 2018/3. September 2018 den
Werkvertrag Holz/Metall (act. 3/3/1). Als Bestandteil des Vertrages gilt (neben der
vorliegenden Vertragsurkunde) das Angebot der Klägerin an die Beklagte vom 18.
Juli 2018 (vgl. Ziff. 1.1.). Das Angebot bzw. die "Auftragsbestätigung" (act. 3/3/2)

- 35 -
wurde dem Werkvertrag angehängt; entsprechend wurden die den Werkvertrag
und die Auftragsbestätigung umfassenden total 18 Seiten vom Vertreter der Be-
klagten durchgehend infidiert. Auf Seite 10 der Bestätigung wird explizit festgehal-
ten, dass die bereinigten Pläne vom 17. Juli 2018 nach Absprache mit "Herr
J._____ am 15. Juli 2018" definitiv seien (act. 3/3/2). Entgegen der Ansicht der
Beklagten wurden somit die Pläne vom 17. Juli 2018 Teil des Werkvertrags (act.
50 Rz 213, 247 und 250). Sodann führt die Beklagte zwar an, J._____ habe je-
derzeit die vom Architekten korrigierten Pläne vom 11. Juni 2018 als massgebend
bezeichnet und nie eine Planänderung diskutiert oder gar angeordnet (act. 50 Rz
247). Sie bestreitet jedoch nicht explizit, dass am 15. Juli 2018 eine Sitzung zwi-
schen den Parteien stattfand, an welcher seitens der Klägerin M._____ und
N._____ sowie seitens der Beklagten J._____, jedoch nicht der Architekt der Be-
klagten, teilnahmen (act. 1 Rz 17 und act. 16 Rz 67 ff.). Weiter macht die Beklag-
te geltend, sie ("die Beklagte") habe die Pläne erstmals im Gerichtsverfahren zu
Gesicht bekommen (act. 50 Rz 421), doch bestreitet sie nicht konkret, dass die
von der Klägerin eingereichten Pläne datierend vom 17. Juli 2018 ("insbesondere
die Pläne 1.01, 1.02, 1.03, 1.04 und 1.05 mit der dort ersichtlichen, ausdrückli-
chen Rahmenverbreiterung von 84.5 cm") durch J._____ unterzeichnet wurden
(vgl. act. 1 Rz 17 und act. 16 Rz 67 ff.). Die Pläne sind, wie von der Klägerin an-
geführt (act. 43 Rz 46), durchnummeriert (64-86, 67-86, 68-86, 69-86, 70-86, 71-
86, 72-86, 73-86, 74-86, 75-86) und allesamt infidiert (act. 3/18/1-10).
Entgegen den Behauptungen der Beklagten sind die Pläne vom 17. Juli
2018 sodann weder "bunt durcheinandergemischt" (act. 16 Rz 30; act. 50 Rz 207)
noch "grob" (act. 16 Rz 44). Vielmehr sind die Pläne für die Treppenhaus-Fenster
(exkl. Türe) durchnummeriert und einheitlich mit dem letzten Änderungsdatum
vom 17. Juli 2018 versehen (act. 3/18/1-10). Beim beispielhaften Vergleich zwi-
schen dem sog. Plan 1.03 in der Version vom 10. Juni 2018 (Anhang 3 zu act.
17/9) und demjenigen in der Version vom 17. Juli 2018 (act. 3/18/3) offenbaren
sich denn von blossem Auge keine relevanten Abweichungen hinsichtlich des De-
taillierungsgrads und des Planmassstabs. Der einzige Unterschied besteht viel-
mehr darin, dass sich in der Version vom 17. Juli 2018 tatsächlich mehrmals der
Eintrag "Rahmenverbreiterung" mit zusätzlich eingefügten Bemerkungen zur Be-

- 36 -
festigung und Verstärkung der Rahmenkonstruktion finden lässt. Die Klägerin
weist denn auch zu Recht darauf hin, dass die Pläne vom 17. Juli 2018 auf dem
gleichen „Basisplan“ vom 28. Mai 2018 aufbauen wie die „Ausführungspläne“ vom
11. Juni 2018 und denselben Detaillierungsgrad aufweisen (act. 43 Rz 78). So-
dann beziehen sich die Ausführungen des Architekten in den Plänen 1.01 und
1.10 insbesondere auf die zu verwendeten Materialen (Verglasungsart etc.). Die-
se Tatsachen finden sich in der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 18. Juli
2018, welche ebenfalls Bestandteil des Werkvertrages wurde (act. 3/3/2; act.
3/18/1+7). Entgegen den Ausführungen der Beklagten kann entsprechend nicht
davon ausgegangen werden, dass die korrigierten Ausführungspläne des Archi-
tekten in den betroffenen "Streitpunkten" ausführlicher seien als die Pläne vom
17. Juli 2018 (act. 50 Rz 218; act. 17/5). Zutreffend ist, dass im Werkvertrag als
Bestandteil unter Ziffer 1.4. "Pläne" auch "9 Stk. Pläne A._____ vom 11.06.2018"
angeführt werden. Diese Pläne waren jedoch selbst nach der Sachdarstellung der
Beklagten im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Werkvertrags nicht mehr aktuell
(vgl. act. 16 Rz 41 f.).
Bei dieser Sachlage ist gestützt auf das Vertrauensprinzip davon auszuge-
hen, dass die Parteien die Ausführungspläne vom 17. Juli 2018 als verbindlich
vereinbart haben. Die Klägerin durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen,
dass die in der Auftragsbestätigung als definitiv bezeichneten Pläne vom 17. Juli
2018 massgebend waren. Die von den Parteien in diesem Zusammenhang offe-
rierten Zeugen- und Parteibefragungen von J._____ und O._____, M._____,
N._____, A._____ und L._____ (act. 1 Rz 17; act 43 Rz 42; act. 50 Rz 212 und
247) können unterbleiben. Aufgrund der Nähe der Personen entweder zur Kläge-
rin oder zur Beklagten könnte zum Nachweis der massgebenden Pläne nicht ent-
scheidend auf ihre Aussagen abgestellt werden. Zumal L._____ und O._____ an
der Sitzung vom 15. Juli 2018 nachweislich nicht teilnahmen und auch nicht be-
hauptet wird, sie seien bei der Unterzeichnung der Pläne anwesend gewesen.
Unbestritten ist, dass die Masse der von Klägerin gelieferten Fenster den
Plänen vom 17. Juli 2018 entsprachen. Die Klägerin hat vertragsgemässe Fenster
hergestellt und mit der Montage begonnen. Folglich liess sich während der Werk-

- 37 -
ausführung keine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werkes
bestimmt voraussehen bzw. eine solche lag entgegen den Behauptungen der Be-
klagten nicht vor.
2.1.3.1.1.2. Zu grosse Spaltmasse
Weiter beruft sich die Beklagte darauf, die Spaltmasse von den gelieferten Fens-
tern zu den Wänden seien "massiv zu gross" gewesen (act. 50 Rz 240 f.). Hinge-
gen führt die Beklagte selbst an, diese behaupteten Mängel nicht moniert zu ha-
ben (act. 50 Rz 240 f.). Damit fehlt es mit Bezug auf diese behauptete Vertrags-
abweichung an einer Fristansetzung der Beklagten an die Klägerin zur Abhilfe mit
der Androhung, wonach im Unterlassungsfall die Verbesserung oder die Fortfüh-
rung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten über-
tragen werde (Art. 366 Abs. 2 OR).
2.1.3.1.2. Kosten Ersatzvornahme
2.1.3.1.2.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte machte in der Klageantwort geltend, die Ersatzvornahme habe
CHF 37'382.65 gekostet (act. 16 Rz 57 und 76). Als Beweismittel offerierte sie die
"Rechnung K._____ AG vom 20. Dezember 2018" (act. 3/36/4), die "definitive[n]
Rechnungen K._____ AG 1 bis 3 inkl. Zahlungsnachweise" (act. 17/12) und die
Parteibefragung der Beklagten (J._____ und O._____). Weiter listete die Beklagte
in der Schadensübersicht unter Ziffer 2 "Holz/Metall-Fenster" was folgt auf:
K._____ vom 20. Dezember 2018, Akontozahlung CHF 31'000.–, Rechnung 1
vom 1. November 2019 CHF 2'544.80 und Schlussabrechnung vom 1. November
2019 CHF 3'837.85 (act. 16 Rz 125). Die Klägerin bestritt die ihres Erachtens
"unsubstanziiert" bzw. "pauschal" geltend gemachten Kosten, insbesondere
"punkto Bestand, Notwendigkeit, Wirksamkeit und Angemessenheit" der dafür von
der K._____ AG erbrachten Leistungen (act. 43 Rz 66, 83 und 120). In der Duplik
führte die Beklagte an, es sei nicht nachvollziehbar, inwieweit die Rechnung der
K._____ AG nicht korrekt sein solle. So seien beispielsweise keine zusätzlichen
Fenster eingebaut worden, sondern lediglich die geplanten und von der Klägerin
nicht korrekt erstellten und montierten Fenster hergestellt und eingebaut worden.

- 38 -
Im Übrigen hätte sie eine überrissene Rechnung nicht bezahlt (act. 50 Rz 281).
Sie habe die einzelnen Schadenspositionen nachvollziehbar aufgeführt und mit
entsprechenden Belegen versehen (act. 50 Rz 392). Sie wiederholt die Auflistung
in der Schadensübersicht gemäss der Klagebegründung unter Neuberechnung
der Verzugszinsen (act. 50 Rz 394).
2.1.3.1.2.2. Rechtliches
Die Behauptungs- und Beweislast für den Umfang der Kosten für die Ersatzvor-
nahme obliegt - wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. II.A.2.1.2.1.) - der Beklagten.
Sie hat die angefallenen Kosten rechtsgenügend zu behaupten, wobei der Detail-
lierungsgrad vom Bestreitungsverhalten der Gegenpartei abhängt (vgl. hierzu
vorne E. I.5.1.). So kann vorerst für die angefallenen Kosten ein Pauschalbetrag
geltend gemacht werden. Wird dieser Betrag jedoch von der Gegenseite bestrit-
ten, obliegt es der behauptungsbelasteten Partei, damit vorliegend der Beklagten,
detailliert darzulegen, welche Arbeiten geleistet und ein wie hoher Stundenansatz
hierfür verrechnet wurde. Es muss dargelegt werden, was für Materialien (Werk-
stoffe, Equipment etc.) geliefert und benutzt wurden und wieviel dafür fakturiert
wurde. Weitere Auslagen wie Fahrkosten etc. sind ebenfalls anzuführen. Nur so
können der Umfang, die Notwendigkeit sowie die Angemessenheit der behaupte-
ten Kosten überprüft werden.
Die Behauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den be-
haupteten Tatsachen müssen gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO in der
Klage enthalten sei. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass einerseits das Gericht
erkennen kann, auf welche Tatsachen sich die Klägerin (bzw. die Beklagte hin-
sichtlich einer Gegenforderung) stützt und womit sie diese beweisen will, und
dass andererseits die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen
sie sich verteidigen muss (Art. 222 ZPO; BGE 144 III 54 E. 4.1.3.3; BGer
4A_377/2021 vom 29.06.2022, E. 3.2 m.H.). Der Behauptungs- und Substanziie-
rungslast ist somit grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Der pau-
schale Verweis auf Beilagen genügt in der Regel nicht (BGE 147 III 440 E. 5.3).
Es ist weder am Gericht noch an der Gegenpartei, die Sachdarstellung aus den
Beilagen zusammenzusuchen und danach zu forschen, ob sich aus den Beilagen

- 39 -
etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt. Das bedeutet
aber nicht, dass es nicht ausnahmsweise zulässig sein kann, seinen Behaup-
tungs- bzw. Substanziierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Beilage
nachzukommen, namentlich etwa für Abrechnungen oder Kontoaufstellungen.
Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist, wenn Tatsachen in
ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet werden
und für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen wird, zu prüfen, ob die Gegenpar-
tei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die
eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder
ob der Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen
nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammenge-
sucht werden müssten. Es genügt somit nicht, dass in den Beilagen die verlang-
ten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch ein prob-
lemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und es darf kein Interpretationsspiel-
raum bestehen. Der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch
ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar wer-
den, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen. Ein prob-
lemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und ge-
nau die verlangten (beziehungsweise in der Rechtsschrift bezeichneten) Informa-
tionen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Verweis nur
genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert
wird, dass die Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht interpre-
tiert und zusammengesucht werden müssen (BGer 5A_822/2022 vom
14.03.2023, E. 6.3.2.2 m.H. auf BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2 und BGer
4A_415/2021 vom 18.03.2022, E. 5.4 m.H.). Behauptet demnach die Klägerin in
ihren Rechtsschriften einen geschuldeten Betrag und verweist dafür rechtsgenüg-
lich auf eine beiliegende Rechnung oder eine detaillierte Abrechnung, kann von
der Beklagten verlangt werden, dass sie präzise die Positionen der Rechnung o-
der die Punkte der Abrechnung bezeichnet, die sie bestreitet. Andernfalls die
Rechnung oder die Abrechnung als nicht hinreichend bestritten und damit als an-
erkannt gilt (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.2.3; BGer 4A_415/2022 vom 18.03.2022,
E. 5.3). An dieser bundesgerichtlichen Praxis hat der von der Beklagten angeru-

- 40 -
fene Entscheid 4A_412/2019 vom 27.04.2020, Erwägung 7.4.2.2., nichts geändert
(act. 50 Rz 343).
2.1.3.1.2.3. Würdigung
Die Beklagte behauptete in der Klageantwort die Ersatzvornahme habe total
CHF 37'382.65 gekostet, ohne jedoch auszuführen, wofür (Arbeiten und Materia-
lien) sie die Summe bezahlt hat (act. 16 Rz 57, 76 und 125). Ausführungen hierzu
machte die Beklagte auch in der Duplik nicht, nachdem die Klägerin in der Replik
die pauschal geltend gemachten Kosten bestritten hatte (act. 43 Rz 66, 83 und
120). Vielmehr begnügte sich die Beklagte mit der Ausführung, dass nicht nach-
vollziehbar sei, inwieweit die Rechnung der K._____ AG nicht korrekt sein solle.
Es seien beispielsweise keine zusätzlichen Fenster eingebaut worden, sondern
lediglich die geplanten und von der Klägerin nicht korrekt erstellten und montier-
ten Fenster hergestellt und eingebaut worden und im Übrigen hätte sie eine über-
rissene Rechnung nicht bezahlt (act. 50 Rz 281). Damit hat es die Beklagte je-
doch schon unterlassen, die rechtserheblichen Tatsachen in ihren wesentlichen
Zügen oder Umrissen in den Rechtsschriften zu behaupten. Werden die Behaup-
tungen noch als rechtsgenügend angesehen, fehlt es im Weiteren an einem kla-
ren Verweis auf eine Beilage für die Einzelheiten. In der Klagebegründung wurden
zwar die Rechnungen aufgelistet, doch fehlt ein Hinweis darauf, dass betreffend
der konkret geleisteten Arbeiten und gelieferten bzw. verwendeten Materialien auf
diese Rechnungen verwiesen wird (vgl. act. 16 Rz 125 sowie Rz 57 und 76, wo
die Rechnungen nur als Beweismittel offeriert werden). Ein dahingehender klarer
Verweis kann auch den Ausführungen der Beklagten in der Duplik nicht entnom-
men werden (vgl. act. 50 Rz 281). Sodann ist nicht klar, auf welche "Rechnung"
sich die Ausführungen beziehen sollen. Selbst wenn man somit noch von einem
rechtsgenügenden Verweis ausgehen würde, sind die Beilagen der Beklagten
bzw. die bezeichneten Beweismittel nicht selbsterklärend. So lautet die von der
Beklagten als Rechnung bezeichnete "Auftragsbestätigung Nr. A18-1847-2" für
die Treppenhausfenster vom 20. Dezember 2018 über einen Betrag von
CHF 36'394.75 (inkl. Mehrwertsteuer; act. 3/36/4). Die Rechnung Nr. R18-1847-2
vom 1. November 2019 beträgt hingegen CHF 34'837.85 (act. 17/12). Die Beklag-

- 41 -
te erläutert nicht, woher die Differenz rührt. Mutmassungen hierüber sind weder
vom Gericht noch der Gegenpartei anzustellen. Sodann bezieht sich die Rech-
nung der K._____ AG vom 1. November 2019 über CHF 2'544.80 offensichtlich
auf zwei Fenster im "EG Treppenhaus" und im "UG Keller" (act. 3/36/4). Diese
Fenster waren nicht in der Auftragsbestätigung vom 20. Dezember 2018 enthal-
ten. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht erläutert, inwie-
fern die zwei Fenster im Zusammenhang mit den von der Klägerin angeblich mit
falscher Blende gelieferten Treppenhausfenster standen. Aus dem Gesagten er-
hellt, dass die Beklagte die aus der Ersatzvornahme herrührenden Kosten nicht
rechtsgenügend behauptet hat.
2.1.3.1.3. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine nicht vertragsgemässe Lieferung
der Treppenhausfenster nicht erstellt ist. Mit Bezug auf die angeblich zu grossen
Spaltmasse hat die Beklagte der Klägerin keine Ersatzvornahme angedroht. So-
dann hat die Beklagte die behaupteten Kosten für die Ersatzvornahme nicht
rechtsgenügend dargelegt. Entsprechend hat sie keinen Anspruch auf Ersatz von
CHF 37'382.65 (act. 16 Rz 125; act. 50 Rz 392 und 394).
2.1.3.2. Schadenersatz
2.1.3.2.1. Parteistandpunkte
Weiter macht die Beklagte angeblich erlittene Schäden in Form von einem "Ver-
zögerungsschaden" von CHF 97'000.–, Mietzinsausfällen von CHF 142'395.– und
Mehrkosten "Zinsen Baukredit" von CHF 23'151.05 geltend (act. 16 Rz 57 f., 125
und 127; act. 50 Rz 282 ff. und 394). Die Klägerin bestreitet diese Forderungen
(act. 43 Rz 64 ff. und 119 ff.).
2.1.3.2.2. Vertragsverletzung
Wie bereits dargelegt, wurden die Treppenhausfenster von der Klägerin vertrags-
gemäss erstellt. Eine mangelhafte Leistungserbringung liegt nicht vor. Inwieweit
die Klägerin mit Bezug auf die Breite der Blenden in den Plänen vom 17. Juli 2018

- 42 -
eine Aufklärungs- und Abmahnungspflicht getroffen hätte, ist nicht ersichtlich und
wird von der Beklagten auch nicht rechtsgenügend dargelegt (vgl. act. 50 Rz
219).
2.1.3.2.3. Schaden
2.1.3.2.3.1. Verzögerungsschaden
2.1.3.2.3.1.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte berief sich in der Klageantwort darauf, gegenüber der Klägerin einen
"Verzögerungsschaden" von CHF 1'000.– pro Tag geltend gemacht zu haben. Die
Klägerin habe dagegen keinen Einwand erhoben. Gemäss der Beklagten betraf
der Verzögerungsschaden "alle Fenster". Für die Zeit vom 2. November 2018 bis
zum 15. März 2019 ergebe sich ein Schaden von insgesamt CHF 97'000.– (act.
16 Rz 57 und 125). Als Beweismittel offerierte die Beklagte eine E-Mail vom
L._____ an die Klägerin vom 29. Oktober 2018 (act. 16 Rz 57; act. 17/13).
Die Klägerin bestritt in der Replik den pauschal geltend gemachten Verzöge-
rungsschaden in Bestand, Umfang, Inhalt, Notwendigkeit und Angemessenheit.
Weiter berief sie sich darauf, es könne auf die E-Mail von L._____ kein Verzöge-
rungsschaden und eine zugehörige Anspruchsgrundlage abgestützt werden. Fer-
ner habe sich das E-Mail nur auf die Hebeschiebetüren bezogen (act. 43 Rz 67
und 120).
In der Duplik ergänzte die Beklagte betreffend die Verzögerungspauschale, dass
die Gerüstmiete CHF 33.30 und die Kranmiete CHF 295.– pro Tag ausgemacht
habe. Der Bauleiter habe CHF 120.– "pro Tag" gekostet. Es würden zwei Stunden
pro Tag, mithin CHF 240.–, berechnet. Die Kosten der Baustelleninstallation seien
für die Dauer von sieben Monaten berechnet worden, was einen Betrag von
CHF 58'167.– ausgemacht habe. Umgerechnet würden sich CHF 277.– pro Tag
ergeben. Der Bau hätte "Ende 2017" definitiv beendet werden müssen und die
Baustelleninstallation wäre "Ende 2017" abgeräumt worden; allenfalls bereits frü-
her (act. 50 Rz 271 und 282). Weiter bestritt die Beklagte, dass sich das E-Mail

- 43 -
vom 29. Oktober 2018 bloss auf die Hebeschiebetüren bezogen habe (act. 50 Rz
283).
2.1.3.2.3.1.2. Würdigung
Die Beklagte macht einen täglichen Aufwand von total CHF 845.30 geltend
(CHF 33.30 + CHF 295.– + CHF 240.– + CHF 277.–). Es resultiert eine Differenz
zum behaupteten Schaden von CHF 1'000.– von CHF 154.70. Wie diese Diffe-
renz zu erklären ist bzw. ob sie, eventualiter bloss die reduzierte Pauschal geltend
machen will, erläutert die Beklagte nicht. Nicht nachvollziehbar sind sodann die
von der Beklagten aufgestellten Behauptungen zu den Kosten der Baustellenin-
stallation. So macht sie geltend, die Kosten der Baustelleninstallation seien für die
Dauer von sieben Monaten berechnet worden. Ende 2017 hätte der Bau definitiv
beendet werden müssen und die Baustelleninstallation wäre Ende 2017, allenfalls
bereits früher, abgeräumt worden. Als Beweismittel für diese Behauptungen offe-
riert die Beklagte "Seite 3 Bau- und Werkvertrag BKP 211 vom 26. April 2017 inkl.
Leistungsverzeichnis" (act. 50 Rz 271). Aus dem zwischen der Beklagten und der
"J._____ O._____ Gebr. AG" am 26. April 2017 abgeschlossenen Werkvertrag
ergibt sich das behauptete Bauende per "Ende 2017" und die geplante Dauer von
rund sieben Monaten ("Baubeginn: Ende Mai/Anfangs Juni 2017" (vgl. act.
51/101, S. 3 Art. 5). Vorliegend im Streit liegen hingegen Fenster, welche im
Herbst 2018 eingebaut werden sollten (act. 50 Rz 272 f.). Ende 2017 bzw. im Jah-
re 2017 waren weder der Werkvertrag Holz/Metall noch der Werkvertrag Kunst-
stoff abgeschlossen. Offensichtlich hat sich der geplante Baubeginn verzögert.
Die Beklagte legt nicht dar, wann mit dem Bau effektiv begonnen wurde und wel-
che Auswirkungen der verspätete Baubeginn auf die Dauer der Baustelleninstalla-
tion hatte. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Beklagte es unterlassen hat, die
von ihr in der Klageantwort nur pauschal behauptete Tagespauschale
CHF 1'000.–, nachdem sie von der Klägerin bestritten worden war, schlüssig und
damit rechtsgenügend darzulegen.
In der E-Mail vom 29. Oktober 2018 von L._____ an A._____ und N._____ hielt
der Architekt der Beklagten fest, falls die Vollendung nicht bis am 1. November
2018 erfolgt sei, sei die Beklagte gezwungen, in der Folge für die von der Klägerin

- 44 -
verursachten Bauverzögerungen eine Verzögerungspauschale von CHF 1'000.–
pro Tag zu verrechnen (act. 17/13). Selbst wenn die Klägerin, was sie bestreitet
(act. 43 Rz 67), auf diese E-Mail nicht reagiert haben sollte, kann daraus kein
Schuldbekenntnis hergeleitet werden. Denn die Beklagte legt nicht dar, wieso
zwischen den Parteien ausnahmsweise gestützt auf ein Schweigen auf eine Ab-
machung für eine Verzögerungspauschale von CHF 1'000.– pro Tag geschlossen
werden könnte bzw. müsste (vgl. hierzu Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2020, S. 229 f.).
Aus den Behauptungen der Beklagten erhellt im Weiteren auch nicht, wie sich der
behauptete Verzug von 97 Tagen ergeben soll. So macht die Beklagte einen
Schaden vom 2. November 2018 bis zum 15. März 2019 geltend (act. 16 Rz 57
und act. 50 Rz 282), was jedoch 135 Tage sind. Auch bezüglich der Schadens-
dauer fehlt es somit bereits an schlüssigen Behauptungen.
2.1.3.2.3.2. Mehrkosten Zinsen Baukredit
2.1.3.2.3.2.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte machte in der Klageantwort geltend, die mangelhafte Ausführung
der Klägerin habe zu Bauverzögerungen um 5 ½ Monaten bis Mitte März 2019
geführt. Entsprechend habe sie den von ihr aufgenommenen Baukredit länger
verzinsen müssen, woraus zusätzliche Zinsen von CHF 23'151.05 resultiert hät-
ten (act. 16 Rz 58 und 127). Als Beweis offeriert die Beklagte eine E-Mail "TKB
vom 16. November 2020 betreffend Zinsbelastung Baukredit" sowie die Parteibe-
fragung von O._____ und J._____ (act. 16 Rz 58; act. 17/14). Die Klägerin bestritt
in der Replik den pauschal geltend gemachten Schaden in Bestand, Umfang, In-
halt, Notwendigkeit und Angemessenheit (act. 43 Rz 68 und 120). In der Duplik
machte die Beklagte zur Zusammensetzung der behaupteten CHF 23'151.05 kei-
ne weitergehenden Ausführungen (act. 50 Rz 285 ff. und 392 ff.).
2.1.3.2.3.2.2. Würdigung
Ausführungen der Beklagten dazu, wie sich die geltend gemachten
CHF 23'151.05 berechnen, fehlen in ihren Rechtsschriften gänzlich. Ebenso we-

- 45 -
nig verweist sie diesbezüglich auf eine eingereichte Beilage. Damit fehlt es mit
Bezug auf den geltend gemachten Schaden bereits an rechtsgenügenden Be-
hauptungen, denn es hätte an der Beklagten gelegen, nachdem die Klägerin die
pauschal behaupteten CHF 23'151.05 bestritten hatte, diesen Betrag näher dar-
zulegen. Namentlich wäre auszuführen gewesen, wie hoch der Baukredit war und
was für Zinsvereinbarungen bestanden, damit die Klägerin die Möglichkeit gehabt
hätte, die einzelnen Tatsachenbehauptungen zu bestreiten und allenfalls den Ge-
genbeweis anzutreten.
2.1.3.2.3.3. Mietzinsausfall
2.1.3.2.3.3.1. Parteistandpunkte
Weiter berief sich die Beklagte in der Klageantwort darauf, die Wohnungen hätten
erst 5 ½ Monate später zur Vermietung ausgeschrieben werden können. Damit
seien ihr Mietzinsen von insgesamt CHF 142'395.– entgangen (act. 16 Rz 58 und
127). Als Beweismittel wurden ein Mieterspiegel (act. 17/15), eine E-Mail von
L._____ Architekten vom 29. Oktober 2018 an die Klägerin (act. 17/13) sowie die
Parteibefragung von O._____ und J._____ offeriert (act. 16 Rz 58). Die Klägerin
bestritt mit der Replik sowohl, dass die Wohnungen erst 5 ½ Monate später zur
Vermietung hätten ausgeschrieben werden können, als auch die pauschal geltend
gemachten und nicht nachvollziehbaren CHF 142'395.– in Bestand, Umfang, In-
halt, Notwendigkeit und Angemessenheit (act. 43 Rz 68 und 120 ff.). In der Duplik
führte die Beklagte ergänzend an, die Vermietung habe sich durch die Bauverzö-
gerung um 4 ½ bis 5 ½ Monate verschoben (act. 50 Rz 287).
2.1.3.2.3.3.2. Würdigung
Auch bezüglich dieser Schadensposition fehlen Ausführungen der Beklagten da-
zu, wie sich die geltend gemachten CHF 142'395.– zusammensetzen. Ebenso
wenig verweist die Beklagte auf eine eingereichte Beilage. Damit fehlt es auch
bezüglich dieser geltend gemachten Schadensposition bereits an rechtsgenügen-
den Behauptungen, denn es hätte an der Beklagten gelegen, nachdem die Kläge-
rin die pauschal behaupteten CHF 142'395.– bestritten hatte, den Betrag näher
darzulegen. Namentlich wäre auszuführen gewesen, wann welche Wohnung oh-

- 46 -
ne die Verzögerung zu welchem Preis hätte vermietet werden können und wann
sie effektiv vermietet wurde. Nur so hätte für die Klägerin die Möglichkeit bestan-
den, die einzelnen Tatsachenbehauptungen zu bestreiten und allenfalls den Ge-
genbeweis anzutreten.
2.1.3.2.4. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Schadenersatzansprüche der Be-
klagten bestehen. Es fehlt an einer Vertragsverletzung und die geltend gemach-
ten Schadenspositionen werden nicht rechtsgenügend dargelegt. Die weiteren
Voraussetzungen von Art. 97 OR müssen nicht mehr geprüft werden.
2.2. Aus dem Werkvertrag Kunststoff
2.2.1. Sämtliche Kunststofffenster
2.2.1.1 Sachverhalt/Parteistandpunkte
Die Klägerin hatte gemäss dem Werkvertrag Kunststoff 86 Fenster und Hebe-
schiebetüren zu liefern und zu montieren (act. 3/4/1; act. 43 Rz 87; act. 50 Rz
328).
Die Beklagte macht betreffend sämtlicher Kunststofffenster geltend, die Klägerin
sei gemäss den Bestimmungen "Anzeige-/Abmahnungspflicht", "Masskontrolle"
und "Umbau" von Art. 7 des Werkvertrags verpflichtet gewesen, vor der Bestel-
lung der Fenster beziehungsweise der Hebeschiebetüren die Pläne zu überprüfen
sowie Mass am Bau zu nehmen (act. 16 Rz 33 f.; act. 50 Rz 69). Die Klägerin hät-
te die von ihr erhaltenen Pläne vorgängig prüfen sowie die daraus hervorgehen-
den Masse, die Einteilung der Fenster, deren Platzierung und die Möglichkeit der
Montage rechtzeitig vor Ort kontrollieren müssen. Sodann hätten die in den Plä-
nen enthaltenen Masse vor der Bestellung bzw. der Ausführung am Bau kontrol-
liert werden müssen (act. 50 Rz 30 ff. und Rz 339). Allfällige Differenzen, Unge-
reimtheiten oder Unstimmigkeiten am Rohbau in Bezug auf die Fenster hätten
gemeldet werden müssen (act. 50 Rz 149). Die Klägerin habe dementgegen die
Kunststofffenster basierend auf den Plänen und ohne die Masse am Bau zu kon-

- 47 -
trollieren bestellt. Die Schiebefenster sowie verschiedene (weitere) Kunststoff-
fenster seien daher "von der Dimension" her falsch bestellt worden. Ferner habe
es die Klägerin unterlassen, zu grosse oder zu kleine Fensteraussparungen sowie
die falsche Montage von Kragplatten beim Architekten, Bauherrn oder Baumeister
zu rügen (act. 16 Rz 18 und 104; act. 50 Rz 70). Die gelieferten Kunststofffenster
hätten den vertraglichen Vorgaben daher nicht entsprochen. Sie seien weder
passgenau gewesen noch fachgerecht montiert worden (vgl. act. 16 Rz 49; act.
50 Rz 150), insbesondere hätten bei den zu klein gelieferten Fenstern die Frei-
räume zwischen Fensterrahmen und Wand "ausserhalb der Norm" gedämmt wer-
den müssen (act. 16 Rz 19 und act. 50 Rz 164 und 166).
Mit E-Mail vom 16. Oktober 2018 habe die Klägerin eine ausführliche Darstellung
der Mängel inkl. Fotos und Lösungsvorschlägen erhalten (act. 16 Rz 80). Am
29. Oktober 2018 sei sie nochmals aufgefordert worden, die Arbeiten vertragsge-
mäss und ohne Verzug auszuführen. Gleichzeitig sei die Klägerin darauf hinge-
wiesen worden, dass ein Bauphysiker beigezogen werde (act. 16 Rz 81). Am 7.
November 2018 habe die Klägerin den Bericht des Bauphysikers (C._____ AG)
per E-Mail erhalten. Mit Datum vom 12. November 2018 sei ihr Frist zur Behe-
bung der Mängel bis zum 16. November 2018 angesetzt worden (act. 16 Rz 82).
Mit Einschreiben und E-Mail vom 29. November 2018 sei der Klägerin nochmals
Frist bis 31. November 2018 angesetzt und mit Einschreiben vom 4. Dezember
2018 festgehalten worden, dass die bauphysikalischen und bauakustischen Vor-
gaben noch immer nicht umgesetzt und eingehalten seien (act. 16 Rz 84 f.). Die
Klägerin habe die Mängelbehebung verweigert, weshalb durch eine Drittfirma ha-
be nachgebessert werden müssen (act. 16 Rz 88 f.). Die Beklagte beauftragte
damit die K._____ AG. Sie macht geltend, für die Ersatzvornahme eine Entschä-
digung von CHF 9'597.35 (CHF 9'793.20 abzüglich 2 % Skonto) bezahlt zu haben
(act. 16 Rz 90 und 129; act. 50 Rz 363). Weiter macht die Beklagte auch in die-
sem Zusammenhang einen "Verzögerungsschaden" von CHF 97'000.–, Mietzins-
ausfälle von CHF 142'395.– und Mehrkosten "Zinsen Baukredit" von
CHF 23'151.05 geltend (act. 16 Rz 57 f., 125 und 130; act. 50 Rz 282 ff. und 394).

- 48 -
Die Klägerin beruft sich darauf, sie habe massgefertigte und passgenaue Fenster
gemäss den vom Architekten der Beklagten zuvor kontrollierten Vorgaben im
Werkvertrag hergestellt und montiert. Die von der Beklagten zitierten Vertragsbe-
stimmungen des Werkvertrags („Anzeige-/Abmahnungspflicht“ und „Masskontrol-
le“) würden auf die vorliegende Situation nicht passen, da die konkreten Fenster-
masse zwischen den Streitparteien vereinbart worden seien (act. 43 Rz 48 f.). Die
Klägerin bestreitet eine Verantwortung ihrerseits an den von der Beklagten mit E-
Mail vom 16. Oktober 2018 geltend gemachten "Differenzen am Bau". Zudem
handle es sich um keine Mängel im Sinne von SIA Norm-118, da sie ihre Wer-
kleistungen Mitte Oktober 2018 noch gar nicht fertiggestellt gehabt habe (act. 43
Rz 86). Die Klägerin macht geltend, ihre Arbeiten am 18. Dezember 2018 beendet
zu haben (act. 43 Rz 146). Dass die Beklagte ihre Werkleistungen von einem
Bauphysiker "in Bezug auf die Vorgaben im bauphysikalischen und bauakusti-
schen Konzept vom 24. April 2018" habe prüfen lassen und ihr den Bericht vom 5.
November 2018 mit E-Mail vom 7. November mit Fristansetzung zur Mängelbe-
hebung zugestellt habe, bleibe ohne rechtliche Konsequenzen. Denn das Vorge-
hen der Beklagten und der dazugehörige Bericht der C._____ AG ("Protokoll
Fenstermontage") würden schon daran kranken, dass das Konzept vom 24. April
2018, auf dem die Mängelrügen aufbauen würden, nie Vertragsbestandteil gewe-
sen sei. Zudem würden die beklagtischen Mängelanzeigen die notwendigen An-
forderungen an eine ausreichend spezifizierte und substanziierte Mängelrüge
nicht erfüllen (act. 43 Rz 88). Die Klägerin bestreitet, dass ihr rechtsgenügend und
mehrfach die Ersatzvornahme angedroht worden, sie zur Vollendung der Arbeiten
aufgefordert worden und sie nicht mehr auf die Baustelle gekommen sei (act. 43
Rz 37). Sodann fehle in der Abmahnung der Beklagten vom 12. November 2018
die Fristansetzung zur Nachbesserung und die Fristansetzung zur Unterbreitung
eines Lösungsvorschlages sei viel zu kurz und daher unbeachtlich gewesen (act.
43 Rz 37 i.V.m. Rz 80). Die Klägerin bestreitet die geltend gemachten Kosten für
die Ersatzvornahme (act. 43 Rz 95) sowie die weiteren Schadenspositionen (act.
43 Rz 67, 68 und 120).

- 49 -
2.2.1.2. Rechtliches
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Leistungen aus dem
Werkvertrag Kunststoff im Zeitpunkt der Abmahnungen der Beklagten
(16. Oktober 2018, 12. November und 29. November und 4. Dezember 2018)
noch nicht vollständig erbracht und damit vollendet waren (act. 1 Rz 19; act. 16
Rz 110 und 129; act. 43 Rz 146; act. 50 Rz 268 f.). Zur Anwendung gelangt
Art. 366 Abs. 2 OR. Es ist auf die entsprechenden Ausführungen unter E.
II.A.2.1.2 (mangelhafte Werkausführung/Schadenersatz) zu verweisen.
2.2.1.3. Würdigung
2.2.1.3.1. Umfang Kosten Ersatzvornahme
2.2.1.3.1.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte machte in der Klageantwort geltend, die Kosten für die Ersatzvor-
nahme hätten sich auf CHF 9'793.20 bzw. CHF 9'597.35 belaufen (act. 16 Rz 90).
Betreffend die von der K._____ AG geleisteten Arbeiten und gelieferten Materia-
lien führte sie an, diese habe, soweit dies noch möglich gewesen sei, sämtliche
gemäss Gutachten (gemeint ist der Bericht der C._____ AG vom 5. November
2018; act. 17/22) aufgeführten Mängel behoben (act. 16 Rz 89). Sodann seien die
Fenster nicht auf Gummilager, sondern auf Blechlaschen montiert gewesen, was
die K._____ AG korrigiert habe (act. 16 Rz 103). Die Klägerin bestritt in der Replik
die pauschal geltend gemachten Kosten in Bestand, Umfang, Inhalt, Notwendig-
keit, Wirksamkeit und Angemessenheit (act. 43 Rz 95, 97 und 120). In der Duplik
konkretisierte die Beklagte ihre Ausführungen dahingehend, dass sie geltend
machte, die Klägerin habe über den Hebeschiebetüren Seidenzopf verwendet,
welcher jedoch nass gewesen und deshalb entfernt und durch 3-E Band ersetzt
habe werden müssen (act. 50 Rz 182). Weiter führt sie an, bei einigen Zimmern
habe der Schaum entfernt und durch Zopf ersetzt werden müssen. Hernach be-
zeichnet die Beklagte die betroffenen Zimmer unter Bezugnahme auf das "Proto-
koll[s] Fenstermontage" (vgl. act. 50 Rz 183).

- 50 -
2.2.1.3.1.2. Würdigung
In der Klageantwort fehlt eine Konkretisierung der von der K._____ AG ausgeführ-
ten Arbeiten und der verbrauchten Materialien; insbesondere wird nicht angeführt,
wieviel Zeit für die Erledigung der Arbeiten aufgewendet und was für ein Stun-
denansatz verrechnet wurde. Ebenso wenig findet sich für diese Angaben ein
Verweis auf eine Beilage. In der Duplik legt die Beklagte zwar detailliert dar, an
welchen Fenstern die K._____ AG was, nämlich das Ersetzen von Seidenzöpfen
durch 3-E Band sowie das Herauskratzen von Schaum und Einpressen von Sei-
denzöpfen, erledigt hat. Hingegen fehlen in den Rechtsschriften nach wie vor An-
gaben dazu, wieviel Zeit die K._____ AG hierfür aufwenden musste und was für
den Materialaufwand und die Fahrkosten verrechnet wurde. Die Beklagte legt we-
der in ihren Rechtsschriften dar, wie sich die geltend gemachten CHF 9'597.35
zusammensetzen, noch verweist sie diesbezüglich auf eine Beilage. Damit fehlt
es an rechtsgenügenden Behauptungen. Denn nachdem die Klägerin die pau-
schal geltend gemachten CHF 9'597.35, insbesondere umfangmässig
bestritten hatte, hätte die Beklagte diese in der Rechtsschrift näher konkretisieren
oder hierfür klar auf eine Beilage verweisen müssen. Dies hat sie unterlassen.
2.2.1.3.1.3. Fazit
Ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme be-
steht nicht, da rechtsgenügende Behauptungen zur Höhe der angefallenen Kos-
ten fehlen. Entsprechend muss auf die weiteren Voraussetzungen, namentlich die
Frage der vertragsgemässen Ausführung der Fenster, nicht mehr eingegangen
werden.
2.2.1.3.2. Schadenersatz
Betreffend die von der Beklagten geltend gemachten CHF 97'000.– "Verzöge-
rungsschaden", CHF 142'395.– Mietzinsausfälle und CHF 23'151.05 "Zinsen
Baukredit" ist auf die vorangehenden Ausführungen zu verweisen (vgl. vorne E.
II.A.2.1.3.2.). Die Schäden wurden nicht rechtsgenügend behauptet. Entspre-
chend muss auf die weiteren Voraussetzungen für den Bestand eines Schaden-
ersatzanspruches nicht mehr eingegangen werden. Namentlich kann auch die

- 51 -
Prüfung, ob die Klägerin ihre Anzeige- und Abmahnungspflichten dadurch verletzt
hat, dass sie es unterliess, der Beklagten, deren Architekten oder dem Baumeis-
ter anzuzeigen, dass gewisse Fensteröffnungen zu klein oder zu gross ausgefal-
len waren bzw. dass die Kragplatten falsch montiert wurden, unterbleiben.
2.2.2. Hebeschiebtüren
2.2.2.1. Sachverhalt/Parteistandpunkte
In den Wohnungen waren als Zugang zum Balkon bzw. Garten Hebeschiebetüren
geplant. Im Innenbereich wurden Stahlstützen montiert. Bauseits wurden die
Stahlstützen so geplant, dass diese hinter den Schiebetüren optisch sichtbar blie-
ben, sich somit nicht hinter den Fensterrahmen der Schiebefenster befanden (act.
1 Rz 30 f.; act. 16 Rz 94; act. 3/32/1-3). Bei der Montage der Schiebetüren an-
fangs September 2018 unterbrach die Klägerin bzw. ihr Subunternehmer P._____
(P'._____ GmbH; act. 50 Rz 132) die Arbeit. In der Folge fanden sich A._____,
J._____ und L._____ auf der Baustelle ein (act. 1 Rz 32; act. 16 Rz 12 und 97;
act. 43 Rz 23 und 103; act. 50 Rz 132). Es kam zu einem Baustopp für den Ein-
bau der Fenster in "Richtung I._____-strasse" (act. 16 Rz 15; act. 43 Rz 26; act.
50 Rz 148). Die Stahlstützen wurden versetzt. Die Arbeiten waren Ende Oktober
2018 abgeschlossen (act. 1 Rz 32; act. 16 Rz 111 ff.).
Die Beklagte macht nun geltend, die Klägerin habe die Planung der Lage der
Stahlstützen ausser Acht gelassen und nicht kontrolliert. Gemäss der Beklagten
hätte der Klägerin als Fachspezialistin bei der Durchsicht der Pläne sofort auffal-
len müssen, dass bei "der entsprechenden Festlegung" der Fenster, die tragen-
den Stahlstützen direkt in die Balkontüren zu liegen kämen (act. 16 Rz 9). Wäre
die Klägerin ihren Prüfungspflichten nachgekommen, so die Beklagte, hätte sie
den Mangel viel früher als erst bei der Montage entdeckt. Indem die Klägerin sich
blind auf den provisorischen Werkplan verlassen habe, keine Überprüfungen
und/oder Nachprüfungen vorgenommen und die Fenster ohne Nachkontrolle be-
stellt habe, habe sie ihre vertraglich festgehalten Sorgfaltspflichten verletzt (act.
16 Rz 97). Die Beklagte macht im Zusammenhang mit der Versetzung der Stahl-
stützen Aufwendungen von total CHF 33'285.35 (recte: CHF 33'283.35) geltend

- 52 -
(act. 16 Rz 128 mit Verweis auf Rz 99). Die Klägerin habe für diese Kosten aufzu-
kommen (act. 16 Rz 17 und 148).
Die Klägerin bestreitet eine Pflichtverletzung. Die Planung der Positionen der
Stahlstützen sei nicht Teil ihrer werkvertraglichen Leistungen gewesen. Vielmehr
seien dafür statische Überlegungen zentral gewesen, die nicht in ihre Fachkom-
petenz fallen würden. Ihre werkvertraglichen Leistungen hätten sich auf die Her-
stellung und Montage der Schiebetüren und Balkonfenster beschränkt; dies ge-
stützt auf die vom Architekten der Beklagten verfassten und handschriftlich ge-
prüften Fenstermasse und deren Positionen gemäss den Architekturplänen, die
so gestützt auf Art. 1 Ziff. 1 und Ziff. 4 ausdrücklich Teil des Werkvertrags gewe-
sen seien (act. 43 Rz 20 und 33). Weiter bestreitet die Klägerin die geltend ge-
machten Aufwendungen (act. 43 Rz 104 und 120).
2.2.2.2. Rechtliches
Die Beklagte wirft der Klägerin eine Vertragsverletzung vor. Die Voraussetzungen
für die Geltendmachung eines diesbezüglichen Schadenersatzanspruches nach
Art. 97 OR sowie die Beweislast wurden bereits dargelegt (vgl. vorne
E. II.A.2.1.2.2.). Es ist darauf zu verweisen.
2.2.2.3. Schaden
2.2.2.3.1. Sachverhalt
Die Beklagte berief sich in der Klageantwort auf Kosten von total CHF 33'283.35.
So habe gemäss der Offerte der Q._____ GmbH das Versetzen der Stahlstützen
mit CHF 21'540.– zu Buche geschlagen. Die weiteren Aufwendungen hätten ins-
gesamt CHF 11'743.35 betragen (act. 16 Rz 99 und 128). In der Schadensüber-
sicht teilte die Beklagte die CHF 11'743.35 auf in CHF 2'670.95 "R._____. GmbH
vom 22. Oktober 2018", CHF 2'458.80 "S._____ vom 19. Oktober 2018",
CHF 3'013.25 "T._____ vom 4. Januar 2019" und CHF 3'600.35 "U._____ vom
27. Mai 2019" (act. 16 Rz 125). Die Klägerin bestritt in der Replik die pauschal
geltend gemachten Beträge in deren Bestand, Umfang, Inhalt, Notwendigkeit,
Wirksamkeit und Angemessenheit (act. 43 Rz 104 und 120). In der Duplik führte

- 53 -
die Beklagte ergänzend an, im Erdgeschoss hätten die Stahlstützen Nummer 1, 2,
3 und 4 sowie im Obergeschoss die Nummern 5, 6, 7 und 8 versetzt werden müs-
sen (act. 50 Rz 144). Die Versetzung habe Kosten verursacht. Die entsprechen-
den Rechnungen der beauftragten Handwerker seien in der Klageantwort aufge-
führt und eingereicht worden, ebenso die Zahlungsnachweise. Sämtliche Beträge
seien damit ausgewiesen (act. 50 Rz 377 und 397).
2.2.2.3.2. Würdigung
Es hätte an der Beklagten gelegen, in ihren Rechtsschrift zumindest in den
Grundzügen darzulegen, was die "R._____. GmbH", "S._____", die "Q._____
GmbH", die "T._____" sowie "U._____" mit Bezug auf die Versetzung der Stahl-
stützen für Arbeiten erledigt und welche Materialien sie hierfür allenfalls benötigt
haben. Dies hat sie unterlassen. Behauptungen der Beklagten dazu, was die di-
versen Unternehmungen effektiv erledigten und inwieweit diese Arbeiten und Lie-
ferungen in Zusammenhang mit dem Versetzen der Stahlstützen standen, fehlen.
Um rechtsgenügende Behauptungen aufzustellen, genügt das blosse anführen
einer Rechnung oder Offerte in einer Rechtschrift nicht. Vielmehr muss diesfalls
zumindest ein klarer Verweis auf die als Beilage eingereichte Rechnung oder Of-
ferte gemacht werden (vgl. vorne E. II.A.2.1.3.1.3.2.), so dass erkennbar wird,
dass die Partei den Inhalt der Rechnung oder Offerte als Behauptungen einbrin-
gen will. Ein rechtsgenügender Verweis fehlt jedoch vorliegend. Wollte man den
Ausführungen der Beklagten in der Duplik, dass die Rechnungen der beauftragten
Handwerker sowie die Zahlungsnachweise in der Klageantwort aufgeführt und
eingereicht worden seien, womit sie ausgewiesen seien (act. 50 Rz 397), einen
solchen Verweis entnehmen, sind die angerufenen Beilagen nicht selbsterklärend.
So behauptet die Beklagte in der Duplik, es hätten acht Stützen versetzt werden
müssen. Die Offerte erwähnt hingegen eine Anzahl von zehn Stück, wobei vier
Stützen neu angeliefert wurden (act. 3/35/5). Damit stimmen die Ausführungen in
der Beilage in diesem Punkt nicht mit den in der Rechtsschrift aufgestellten Be-
hauptungen überein. Eine Erläuterung der Beklagten hierzu fehlt. Die "T._____"
verrechnet das Abtrennen von neun Kopf-Stützen und das Anschweissen von
neun Kopf-Stahlplatten (act. 3/35/6). Die Beklagte erläutert weder, wieso neu

- 54 -
Kopf-Stahlplatten und nicht mehr Kopf-Stützen notwendig waren, noch weshalb
die Arbeiten neun Mal ausgeführt werden mussten, obwohl gemäss den Behaup-
tungen in der Rechtsschrift acht Stahlstützen versetzt wurden. Die "S._____" lie-
ferte offensichtlich vier neue Stützen (act. 3/35/4). Weshalb diese Lieferung not-
wendig war, wenn nach den beklagtischen Ausführungen acht Stützen versetzt
wurden, erhellt die Rechnung nicht und legt die Beklagte auch in ihren Recht-
schriften nicht dar. Sodann ist aufgrund der Rechnung der "U._____" allein nicht
erkennbar, in welchem Zusammenhang die darin beschriebenen Arbeiten mit dem
Versetzen der Stahlstützen standen (act. 3/36/9). Erläuterungen der Beklagten
hierzu fehlen. Der Rechnung der "R._____. GmbH" kann zwar entnommen wer-
den, dass die Aufwendungen wohl im Zusammenhang mit der Suche nach "Lö-
sungen für die Balkonabstützung, Varianten prüfen, definitive Lösung nachwei-
sen, Bestelllisten erstellen" angefallen sind. Hingegeben hätte es an der Beklag-
ten gelegen, nachdem die Klägerin die Angemessenheit des behaupteten Betra-
ges bestritten hatte, den von der Unternehmung nur pauschal als "geleistete Ar-
beiten" ausgeführten Betrag von CHF 2'480.– detaillierter (Anzahl geleistete
Stunden, Stundenansatz pro Arbeitsbereich) darzulegen (act. 3/35/3). Unklar er-
scheint denn auch, ob die der Rechnung beiliegenden Pläne und Berechnungen
von der "R._____ GmbH" stammen. Findet sich darauf doch mehrheitlich der
Vermerk "S._____". Auch hier hätte Erklärungsbedarf bestanden.
2.2.2.3.3. Fazit
Ein Schadenersatzanspruch der Beklagten besteht nicht, da sie es versäumt hat,
den angeblich erlittenen Schaden rechtsgenügend zu behaupten. Entsprechend
muss auf die weiteren Voraussetzungen von Art. 97 OR, namentlich die Frage, ob
die Klägerin ihre Anzeige- und Abmahnungspflichten verletzt hat, nicht mehr ein-
gegangen werden.

- 55 -
2.3. Aus beiden Werkverträgen
2.3.1. Eigene Aufwendungen
2.3.1.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte fordert weiter CHF 500.– als Ersatz für eigene Aufwendungen. Sie
machte in der Klageantwort geltend, ihr Aufwand im Zusammenhang mit den
falsch gelieferten respektive nicht korrekt eingebauten Fenstern sei enorm gewe-
sen. Gemäss ihrer Rechnung vom 20. Mai 2019 würden diesbezüglich "pauschal"
CHF 5'600.– zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 431.20 verlangt (act. 16 Rz 93
und 131). Als Beweismittel offerierte die Beklagte die "Rechnung vom
10. September 2019 betr. Aufwände (vollständig): Rechnung B._____ vom
20. Mai 2019" (act. 17/10) sowie die Parteibefragung von O._____ und J._____.
Die Klägerin bestritt in der Replik den "pauschal" vorgetragenen Aufwand von
CHF 5'600.– zuzüglich Mehrwertsteuer in Bestand, Umfang, Inhalt, Notwendigkeit
und Angemessenheit (act. 43 Rz 98 und 126). In der Duplik ergänzte die Beklag-
te, angesichts dessen, dass sie die Klägerin mehrfach habe mahnen und
schliesslich eine Abklärung der Mängel habe organisieren müssen, habe sie ei-
nen grossen zusätzlichen Aufwand gehabt (act. 50 Rz 366).
2.3.1.2. Rechtliches
Damit ausserprozessuale Parteikosten als Schaden zugesprochen werden kön-
nen, ist erforderlich, dass der geltend gemachte Aufwand zur Durchsetzung der
Forderung der Gläubiger gerechtfertigt, notwendig und angemessen war. Not-
wendigkeit und Angemessenheit gehören somit zu den Tatbestandsmerkmalen,
deren sachverhaltsmässige Grundlagen es zu substanziieren gilt (BGer
4A_692/2015 vom 01.03.2017 E. 6.1.3.; nicht publiziert in BGE 143 III 206).
2.3.1.3. Würdigung
Die Rechnung vom 20. Mai 2019 führt die Arbeiten, für welche die Klägerin nach
Ansicht der Beklagten aufzukommen hat, an (act. 17/10: "Umplanung, Organisati-
on von Ingenieur und Ausarbeiten von Lösungsmöglichkeiten. Div. Handwerker
organisieren. Planung der Ersatzvornahme. Planung und Umsetzung alle[r] Kor-

- 56 -
rekturmassnahmen. Ausführung kontrollieren"). Verlangt wird für die Zeitspanne
vom 13. September 2018 bis zum 27. Mai 2019 für "1 Bauleiter pauschal" CHF
5'600.– (act. 17/10). Angaben dazu, für welche Arbeiten wann wieviel Zeit aufge-
wendet und was für ein Stundenansatz für den Bauleiter berechnet wurde, fehlen
hingegen. Diese Angaben wären hingegen vorzutragen gewesen. Denn nur wenn
diese Tatsachen bekannt sind, kann das Gericht die geltend gemachten Aufwän-
de auf ihre Notwendigkeit und Angemessenheit hin überprüfen. Da eine genü-
gende Konkretisierung in der Klageantwort fehlte, durfte die Klägerin sich in der
Replik mit einer pauschalen Bestreitung begnügen. Die Beklagte hat die notwen-
digen Behauptungen auch in der Duplik nicht aufgestellt, weshalb ein Schaden
aus eigenen Aufwänden nicht rechtsgenügend dargelegt ist. Entsprechend ist die
Forderung der Beklagten ohne Weiterungen abzuweisen.
2.3.2. Kosten Gutachten C._____ AG
2.3.2.1. Parteibestandpunkte
Weiter forderte die Beklagte in der Klageantwort Ersatz für die Kosten des Gut-
achtens der C._____ AG. Die Kosten hätten sich auf CHF 2'649.40 respektive
CHF 2'154.– belaufen (act. 16 Rz 132). Als Beweismittel offerierte die Beklagte
die Rechnungen Nr. 8627 und 8628 (inkl. Zahlungsnachweis) ihres Architekten
(act. 17/35 und 17/36). Die Klägerin berief sich darauf, die Aufwendungen der
C._____ AG würden in keinem erkennbaren, ausschliesslichen Zusammenhang
zu den strittigen Fensterbauarbeiten stehen, sondern es handle sich um eine all-
gemeine Baustellenbegehung zu einer Vielzahl von Gewerken neben dem Fens-
terbau. Weiter bestritt sie die geltend gemachten Aufwendungen in Bestand, Um-
fang, Inhalt, Notwendigkeit und Angemessenheit (act. 43 Rz 127). In der Duplik
ergänzte die Beklagte, das Gutachten habe erstellt werden müssen, weil die Klä-
gerin ihre Arbeiten nicht fachgerecht erbracht gehabt habe und nicht bereit gewe-
sen sei, die von ihr, der Beklagten, monierten Mängel zu beheben. Andere bauli-
che Mängel seien nicht Thema des Berichts gewesen (act. 50 Rz 401).

- 57 -
2.3.2.2. Würdigung
Die Beklagte stellt weder in der Klageantwort noch in der Duplik konkrete Behaup-
tungen dazu auf, für welche Arbeiten wer von der C._____ AG was für Kosten
verrechnet hat. Sie verweist bezüglich dieser Behauptungen auch nicht auf eine
Beilage. Somit fehlt es auch in diesem Zusammenhang an rechtsgenügenden
Behauptungen, damit das Gericht die geltend gemachten Beträge von
CHF 2'649.40 respektive CHF 2'154.– auf ihre Notwendigkeit und Angemessen-
heit hin überprüfen kann. Ebenso wenig ist es der Klägerin möglich konkrete Ein-
zeltatsachen zu bestreiten und allenfalls den Gegenbeweis hierfür anzutreten. Da
eine genügende Konkretisierung in der Klageantwort fehlte, durfte die Klägerin
sich in der Replik mit einer pauschalen Bestreitung begnügen. Entsprechend ist
die Forderung der Beklagten ohne Weiterungen abzuweisen. Die weiteren Vo-
raussetzungen für einen Schadenersatzanspruch müssen nicht mehr geprüft wer-
den.
Anzufügen bleibt, dass sich der von der Klägerin auch umfangsmässig bestrittene
Betrag von CHF 2'154.– mit der von der Beklagten diesbezüglich angerufenen
Rechnung Nr. 8627 nicht beweisen liesse (act. 16 Rz 132; act. 17/35). Es handelt
sich dabei um eine Akontorechnung über CHF 2'000.– zuzüglich 7.7 % Mehrwert-
steuer für "Beratungsarbeiten" vom 5. Mai 2018 bis zum 30. November 2018. Es
erhellt hingegen nicht, inwieweit bereits die ab dem Mai 2018 verrechneten Bera-
tungstätigkeiten in Zusammenhang mit den der Klägerin vorgeworfenen Vertrags-
verletzungen bzw. mangelhaften Werkausführungen ab Oktober 2018 stehen sol-
len. Dies insbesondere auch darum, weil mit der gleichentags ausgestellten
Rechnung Nr. 8628 zusätzlich die Bezahlung von "Beratungsarbeiten", diesfalls
vom 31. Oktober 2018 bis 3. Dezember 2018, verlangt wird. Auf dieser Rechnung
findet sich unter dem Betreff explizit der Vermerk "(Fenster)" (act. 17/35). Damit
bestehen erhebliche Zweifel daran, dass mit der Rechnung Nr. 8627 die Bezah-
lung von im Zusammenhang mit der vorliegend strittigen Fensterproblematik ste-
hende Beratungstätigkeiten verlangt wurde.

- 58 -
2.3.3. Aufwand Rechtsvertretung
2.3.3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte verlangt den Ersatz von Anwaltskosten. In der Zusammenstellung
des behaupteten Schadens führt sie als "Aufwand RA Y._____" die Rechnungen
vom 18. Februar 2019 über CHF 680.–, vom 27. Februar 2019 über CHF 780.–,
vom 27. März 2019 über CHF 620.–, vom 30. April 2019 über CHF 810.–, vom
18. Juni 2019 über CHF 916.30, vom 5. August 2019 über CHF 440.– und vom
22. Oktober 2019 über CHF 232.92 an (act. 16 Rz 125). Weiter machte sie gel-
tend, der Aufwand der Rechtsvertretung stelle einen Mangelfolgeschaden dar,
welcher von der Klägerin zu entschädigen sei. Ihr vorprozessualer Aufwand be-
laufe sich insgesamt auf CHF 13'607.67 (act. 16 Rz 133).
Die Klägerin bestritt in der Replik den behaupteten Aufwand in Bestand, Umfang,
Inhalt, Notwendigkeit und Angemessenheit. Der Aufwand sei auch nicht weiter
ausgewiesen. Gemäss der Klägerin stehen die Kosten für die Rechtsvertretung
sodann in Zusammenhang mit der vorliegenden Klage und sind daher im Rahmen
der prozessualen Vorgaben zur Parteientschädigung zu entschädigen (act. 43 Rz
120 und 128).
In der Duplik berief sich die Beklagte darauf, der Aufwand der Rechtsvertretung
für die Zeit ab dem 12. Dezember 2018 bis Oktober 2019 sei mittels Rechnungen
und detaillierter Aufstellungen der erbrachten Leistungen belegt. Ihre Rechtsver-
tretung sei erstmals im Dezember 2018 mit der vorliegenden Angelegenheit in
Kontakt getreten, wobei aber ein Rechtsverfahren ausser Debatte gestanden ha-
be. Die bis zu Beginn des Rechtsverfahrens (Klage vom 16. Juli 2020) anfallen-
den Kosten seien "vorprozessual" entstanden und stünden nicht in unmittelbarem
Zusammenhang mit der von der Klägerin eingeleiteten Klage. So seien denn zwi-
schen dem zeitlich letzten vorprozessualen Aufwand von Oktober 2019 bis zur
Klageeinleitung auch knapp neun Monate vergangen (act. 50 Rz 403 f.).

- 59 -
2.3.3.2. Rechtliches
Es ist zwischen prozessualen, vorprozessualen und ausserprozessualen Kosten
der Rechtsvertretung zu unterscheiden. Prozessuale und vorprozessuale An-
waltskosten unterscheiden sich nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung, nämlich, ob
sie vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit entstanden sind. Gemäss ständi-
ger Rechtsprechung des Bundesgerichts werden vorprozessuale Anwaltskosten
namentlich im Anwendungsbereich der ZPO mit der Parteientschädigung entgol-
ten (statt vieler: BGer 4A_501/2021 vom 22.02.2022 E.9.2.2 m.H.). Bei der Unter-
scheidung zwischen vorprozessualen und ausserprozessualen Kosten kommt es
dagegen nicht auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung, sondern auf ihren Bezug zur
Durchsetzung eines Anspruches an. Fehlt ihnen diese thematische Nähe, so ist
von ausserprozessualen Kosten auszugehen. Vergleichsbemühungen sind als
vorprozessuale Kosten zu qualifizieren und werden damit von der Parteientschä-
digung erfasst. Anders beispielsweise die Aufforderung zur Nachbesserung, wel-
cher – auch nicht in der Retrospektive – kaum Prozesscharakter zukommt (vgl.
hierzu BGer 5A_458/2019 vom 30.01.2020, E. 5.3).
Damit ausserprozessuale Parteikosten als Schaden zugesprochen werden kön-
nen, ist - wie bereits erwähnt (vgl. vorne E. II.A.2.3.1.2.) - erforderlich, dass der
geltend gemachte Aufwand zur Durchsetzung der Forderung der Gläubiger ge-
rechtfertigt, notwendig und angemessen war. Notwendigkeit und Angemessenheit
gehören zu den Tatbestandsmerkmalen, deren sachverhaltsmässige Grundlagen
es zu substanziieren gilt. Gegenstand der Substanziierung ist daher im Zusam-
menhang mit geltend gemachten Kosten für die Rechtsvertretung auch, dass dar-
gelegt wird, inwieweit bestimmter Aufwand ausserprozessual und nicht vorpro-
zessual ist (vgl. BGer 4A_692/2015 vom 01.03.2017, E. 6.1.2, nicht publ. in: BGE
143 III 206; BGer 5A_458/2019 vom 30.01.2020, E. 5.3).
2.3.3.3. Würdigung
Die Beklagte beziffert ihren "vorprozessualen" Aufwand mit insgesamt
CHF 13'607.67, wovon sie - soweit nachvollziehbar - CHF 4'479.22 (CHF 680.– +
CHF 780.– + CHF 620.– + CHF 810.– + CHF 916.30 + CHF 440.– + CHF 232.92)

- 60 -
als Schaden und damit ausserprozessuale Anwaltskosten geltend machen will.
Zur Frage der Abgrenzung zwischen vorprozessualen und ausserprozessualen
Kosten machte die Beklagte in der Klagebegründung keine konkreten Ausführun-
gen. Nachdem die Klägerin die Notwendigkeit und Angemessenheit des behaup-
teten Aufwands bestritten hatte und insbesondere geltend machte, die Kosten für
die Rechtsvertretung stünden in Zusammenhang mit der vorliegenden Klage, hät-
te es an der Beklagten gelegen, detailliert darzulegen, was für Leistungen ihr
Rechtsvertreter ihr wann zu welchem Preis verrechnet hat und inwieweit es sich
dabei um ausserprozessuale Aufwendungen handelte. Zwar berief sich die Be-
klagte hernach in der Duplik darauf, der Aufwand der Rechtsvertretung für die Zeit
ab dem 12. Dezember 2018 bis Oktober 2019 sei mittels Rechnungen und detail-
lierter Aufstellungen der erbrachten Leistungen belegt und reichte die Honorar-
aufstellungen zu den Rechnungen vom 27. Februar 2018, 18. Juni 2019 und
5. August 2019 nach (act. 50 Rz 403; act. 51/107-109). Den Honoraraufstellungen
zu den bezeichneten Rechnungen kann zwar die erbrachte Leistung, das Datum
der Leistungserbringung, die benötige Zeit sowie der verrechnete Betrag unter
Nennung des Stundenansatzes entnommen werden (vgl. z.B. act. 3/36/5:
25.01.2019, Telefonat an Klient/in, 0:05 Std. à CHF 280.– total 23.35). Hingegen
fehlen weiterhin Ausführungen dazu, inwieweit es sich bei den geltend gemachten
Aufwendungen um ausserprozessuale Aufwendungen gehandelt hat. Mit ihren
Behauptungen, ihre Rechtsvertretung sei erstmals im Dezember 2018 mit der vor-
liegenden Angelegenheit in Kontakt getreten, wobei aber ein Rechtsverfahren
ausser Debatte gestanden habe, die bis zu Beginn des Rechtsverfahrens (Klage
vom 16. Juli 2020) anfallenden Kosten seien "vorprozessual" entstanden und
stünden nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der von der Klägerin eingelei-
teten Klage, so seien denn zwischen dem zeitlich letzten "vorprozessualen" Auf-
wand von Oktober 2019 bis zur Klageeinleitung auch knapp neun Monate ver-
gangen (act. 50 Rz 404), kommt die Beklagte ihren Substanziierungsobliegenhei-
ten nicht rechtsgenügend nach. Zumal sie nach wie vor von "vorprozessualem"
Aufwand spricht und die vergangene Zeitspanne zwischen dem zeitlich letzten
geltend gemachten Aufwand bis zur Klageeinleitung bei der Abgrenzung zwi-
schen vorprozessualem und ausserprozessualem Aufwand nicht von Relevanz

- 61 -
ist. Vielmehr wäre aufzuzeigen gewesen, dass sämtliche vor dem Zeitpunkt er-
brachten Leistungen sich nicht auf die Durchsetzung der nunmehr strittigen For-
derungen bezogen. Den Honorarzusammenstellungen können zwar, wie bereits
erwähnt, die erbrachte Leistung, das Datum der Leistungserbringung, die benöti-
ge Zeit sowie der verrechnete Betrag unter Nennung des Stundenansatzes ent-
nommen werden, nicht ersichtlich ist jedoch, welchem Zweck die konkret ange-
führten Tätigkeiten (z.B. "E-Mail an Klient/in", "Telefonat mit Gegenanwalt/-
anwältin", "Arbeit an Entwurf E-Mail an RA X._____") dienten. Eine diesbezügli-
che Erläuterung wäre hingegen notwendig gewesen, um eine Abgrenzung zwi-
schen vor- und ausserprozessualen Kosten vornehmen zu können. So trägt denn
beispielsweise die Rechnung vom 19. Februar 2019 den Titel "Projekt: Bauhand-
werkerpfandrecht" (act. 3/36/5). Sodann ist darin unter dem 1. Februar 2019 der
Vermerk "Fristerstreckungsgesuch erstellen" zu finden. In der Honoraraufstellung
zur Rechnung vom 27. Februar 2019 findet sich unter dem 21. Februar 2019 "Be-
rechnung Sicherstellungssumme/E-Mail an Klient" (act. 51/107). Es ist davon
auszugehen, dass diese Aufwendungen im Zusammenhang mit einem gerichtli-
chen Verfahren angefallen sind, womit es sich nicht um ersatzfähige ausserpro-
zessuale Kosten handelt. Es hätte an der Beklagten gelegen, hier eine nachvoll-
ziehbare Abgrenzung vorzunehmen. Dies hat sie unterlassen. Damit sind die Be-
hauptungen der Beklagten auch in diesem Punkt nicht schlüssig und damit nicht
rechtsgenügend. Entsprechend ist die Forderung der Beklagten ohne Weiterun-
gen abzuweisen. Die weiteren Voraussetzungen für einen Schadenersatzan-
spruch müssen nicht mehr geprüft werden.
2.4. Fazit Gegenforderungen
Die von der Beklagten den Forderungen der Klägerin zur Verrechnung (vgl. vorne
E. II.A.1.2.) gegenüber gestellten Gegenforderungen haben allesamt keinen Be-
stand. Entsprechend schuldet die Klägerin auch keine Verzugszinsen auf diesen
Forderungen (act. 16 Rz 125; act. 50 Rz 394), und es ist nicht ersichtlich, gestützt
auf welche rechtliche Grundlage eine Verpflichtung der Klägerin zur Rückerstat-
tung der Akontozahlung von CHF 56'100.– zuzüglich Zinsen bestehen sollte (vgl.
act. 50 Rz 457).

- 62 -
Zu beachten ist sodann, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus
der Verrechnungserklärung oder aus den Umständen klar hervorgehen muss,
welches die zu tilgende Hauptforderung und welches die Verrechnungsforderung
ist, welche die Hauptforderung tilgen soll. Besteht diesbezüglich Unklarheit, ist die
Verrechnungserklärung unvollständig und daher wirkungslos (vgl. BGer
4A_601/2013 vom 31.03.2014, E. 3.3; BGer 4A_549/2010 vom 17.02.2011,
E. 3.3; BGer 4A_82/2009 vom 07.04.2009, E. 2; BGer 4C.25/2005 vom
15.08.2005, E. 4.1). Die Verrechnungserklärung der Beklagten erweist sich auch
vor diesem Hintergrund als ungenügend. Die Beklagte hat keinerlei Ausführungen
dazu gemacht, welche ihrer verschiedenen Verrechnungsforderungen sie welcher
Werklohnforderung der Klägerin gegenüberstellen will. Ebenfalls ist nicht klar, wie
und in welcher Reihenfolge die Tilgung erfolgen soll, falls sich nach gerichtlicher
Prüfung herausstellen sollte, dass die erstellten Hauptforderungen die erstellten
Verrechnungsforderungen übersteigen oder umgekehrt. Die Verrechnungserklä-
rung der Beklagten bleibt deshalb wirkungslos und die Einrede der Verrechnung
verfängt auch aus diesem Grund nicht.
B. Widerklage
1. Restbetrag Gegenforderungen
Insoweit die Beklagte den über den behaupteten Forderungen von
CHF 410'169.56 nach Abzug der klägerischen Forderung von CHF 179'177.80
(zuzüglich 5 % Zins) verbleibenden Restbetrag von CHF 230'990.– im Umfang
von CHF 130'000.– widerklageweise geltend macht (act. 50 Rz 458 f.), ist auf die
vorangehenden Ausführungen zu verweisen. Die Ersatz- bzw. Schadenersatzfor-
derungen haben keinen Bestand, weshalb auch kein Überschuss verbleibt. Ent-
sprechend ist die Widerklage in diesem Umfang ohne Weiterungen abzuweisen.
2. Minderung und Mangelfolgeschäden
2.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, da die Fenster nicht vertragsgemäss geliefert und
montiert worden seien, mithin nicht passgenau gewesen seien, habe zu viel ge-

- 63 -
dämmt und geschäumt werden müssen. Ferner seien die Fenster teilweise vor die
Kragplatten montiert worden, weshalb zahlreiche Kältebrücken existieren würden
(vgl. act. 16 Rz 175 und 176; act. 50 Rz 494). Die K._____ AG habe nicht alle von
der C._____ AG in ihrem Gutachten festgestellten Mängel beheben können (act.
16 Rz 168). Zufolge der mangelhaften bzw. nicht vertragsgemässen Leistung der
Klägerin würden daher die vertraglich vereinbarten (namentlich gemäss bauphy-
sikalischem und bauakustischem Konzept der C._____ AG vom 24. April 2018;
act. 17/8) und gesetzlich vorgeschriebenen Schallschutzwerte nicht eingehalten
(Reduktion um 26 bis 29 Dezibel anstatt 32 Dezibel; vgl. act. 50 Rz 360, 498 und
500), liege eine mangelhafte Wärmeisolation vor und sei mit Feuchtigkeitsproble-
men (Schimmelbildung) zu rechnen (act. 16 Rz 175 f.). Der Unternehmer hafte
dafür, dass sein Werk keine Mängel aufweise. Aufgrund der vorhandenen Mängel
bei den Fenstern respektive der Dämmung und den Kältebrücken weise die Lie-
genschaft einen Minderwert auf ("Differenz Verkehrswert mit und ohne Mangel")
und die Vergütung sei - zusätzlich zu den geltend gemachten Kosten der Ersatz-
vornahme - herabzusetzen bzw. die Klägerin zu verpflichten, ihr den Betrag zu-
rückzubezahlen. Dabei sei der Wert der mängelfrei gedachten mit dem Wert der
mangelhaften erstellten Liegenschaft zu vergleichen. Die Vergütung werde um so
viel Prozente herabgesetzt, als die Liegenschaft prozentual weniger wert sei (act.
50 Rz 516 ff.). Ferner beruft sich die Beklagte darauf, dass die Liegenschaft zu-
folge der erwähnten Mängel einen merkantilen Minderwert aufweise (act. 16
Rz 170; act. 50 Rz 512). Sodann macht die Beklagte geltend, sie habe aufgrund
der schlechten Lärm- und Wärmedämmung Einbussen bei den Mietzins-
einnahmen akzeptieren müssen (act. 50 Rz 498 und 512).
Die Klägerin bestreitet, dass die von der Beklagten geltend gemachten Schäden
aufgrund angeblich fehlerhafter Fensterrahmen oder nicht fachmännischer Mon-
tage bestehen würden. Von einem minderwertigen Werkvertragsobjekt könne kei-
ne Rede sein (act. 16 Rz 21). Sie bestreitet, dass aktuell Mängel beim Schall, der
Isolation sowie "wohl in Zukunft" auch bei der Feuchtigkeit aufgrund der angeblich
fehlerhaften Fensterrahmen oder deren angeblich nicht fachmännischen Montage
existieren würden (vgl. act. 26 Rz 21). Gemäss der Klägerin bezieht sich die von
ihr geschuldete Massanfertigung auf die zwischen den Vertragsparteien in den

- 64 -
erstellten Werkverträgen vereinbarten und vom Architekten der Klägerin kontrol-
lierten Masse. Diese so bestellten Fenster und Schiebetüren würden die in den
Werkverträgen ausdrücklich geregelten Wärme-, Dämm- und Schallschutzwerte
ohne weiteres einhalten (act. 54 Rz 221). Die Klägerin bestreitet, dass die Einhal-
tung der Standards gemäss dem Konzept der C._____ AG Vertragsbestandteil
des Werkvertrags Kunststoff sei (act. 26 Rz 15 f.; act. 54 Rz 34 und 90). Im Werk-
vertrag Holz/Metall werde sodann nur ein "Bauphysikalischer Bericht C._____"
erwähnt, ohne dass klar werde und damit auch bestritten werden müsse, dass
damit das Konzept vom 24. April 2018 gemeint sei (act. 26 Rz 17; act. 54 Rz 94).
Ein Schadenersatzanspruch der Beklagten ist für die Klägerin denn nicht ersicht-
lich; ebenso wenig wie Ansprüche gestützt auf die Mängelrechte (act. 54 Rz 220).
Sodann beruft sich die Klägerin darauf, dass gestützt auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung ein merkantiler Minderwert nur gegeben sei, wenn die Liegen-
schaft verkauft werde (act. 26 Rz 22 ff.). Die Klägerin bestreitet, dass die Mieten
bei konformer Ausführung "wesentlich höher" gewesen wären (act. 54 Rz 219).
2.2. Rechtliches
2.2.1. Vorbemerkungen/Abgrenzung
Wie dargelegt, erfolgten die Ersatzvornahmen durch die Beklagte gestützt auf Art.
366 Abs. 2 OR. In diesem Fall sind Erfüllungsmängel des Zweitunternehmers
dem Erstunternehmer zuzurechnen. Erfüllt also der Zweitunternehmer mangelhaft
(er verbessert oder vollendet das Erstunternehmerwerk schlecht), so ist es zu hal-
ten, wie wenn der Erstunternehmer mangelhaft erfüllt hätte (BK OR-Koller, Art.
366 N 497). Gleich ist zu verfahren, wenn wie vorliegend geltend gemacht wird,
der Zweitunternehmer habe nicht mehr alle (bereits durch den Erstunternehmer
gesetzten) Mängel beheben können.
2.2.2. Mängelrechte
Gemäss Art. 165 Abs. 1 SIA-Norm 118 haftet der Unternehmer dafür, dass sein
Werk keine Mängel aufweist. Der Unternehmer haftet für alle Mängel, die der
Bauherr während der zweijährigen Rügefrist, welche mit dem Tag der Abnahme
des Werkes zu laufen beginnt, rügt (Art. 172 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118; Art. 174

- 65 -
Abs. 1 SIA-Norm 118). Allgemeine Voraussetzungen für eine Haftung des Unter-
nehmers sind ein vollendetes Werk, das Vorliegen eines Werkmangels bei Ablie-
ferung, eine substanziierte, rechtzeitige Mängelrüge sowie das Fehlen einer an-
derslautenden, der SIA-Norm 118 vorgehenden individuellen Vertragsbestimmung
(Spiess/Huser, a.a.O., Art. 165 N 7 f.).
Liegt ein Mangel im Rechtssinne vor, hat der Bauherr nach Art. 169 Abs. 1 SIA-
Norm 118 zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des
Mangels innert angemessener Frist zu verlangen (Nachbesserung). Behebt der
Unternehmer binnen der ihm angesetzten Frist den gerügten Mangel nicht, so
stehen dem Bauherrn wahlweise die Mängelrechte gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1-
3 SIA-Norm 118 zur Verfügung: a) Beharren auf Nachbesserung entweder durch
den Unternehmer selber oder Ersatzvornahme auf Kosten des Unternehmers,
wenn diese dem Unternehmer keine unverhältnismässigen Kosten verursacht, b)
Minderung oder c) Vertragsrücktritt. Offen bleiben kann aufgrund der nachfolgen-
den Erwägungen, ob trotz der bereits gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR vorgenom-
menen Ersatzvornahme der Beklagten vorab einzig ein Nachbesserungsrecht zu-
stehen würde bzw. sie auf diesem Beharren könnte (vgl. hierzu BK OR-Koller, Art.
366 N 585b).
Das Minderungsrecht gibt dem Bauherrn die Befugnis, die Vergütung entspre-
chend dem Minderwert des Werkes herabzusetzen und, wenn er schon mehr ge-
leistet hat, als der herabgesetzte Betrag ausmacht, den geleisteten Mehrbetrag
zurückzufordern (sog. Minderungsforderung). Der Minderwert, auf den es an-
kommt, besteht darin, dass das mangelhafte Werk (wegen seines Mangels) im
Zeitpunkt der Abnahme objektiv weniger wert ist als das mängelfrei gedachte
Werk (Gauch/Stöckli, a.a.O., Art. 169 N 18.2). Der Umfang der Minderung be-
stimmt sich nach der relativen Methode (BGE 116 II 305 E. 4a). Die volle Vergü-
tung ist in dem Verhältnis zu kürzen, in dem der Wert des mängelfrei gedachten
Werkes zum Wert des mangelhaften Werkes steht (Gauch/Stöckli, a.a.O., Art.
169 N 18.2). Massgebend ist der objektive (Vermögens-)Wert, den das Werk ei-
nerseits im mangelhaften und andererseits im mangelfrei gedachten Zustand hat
(Gauch, a.a.O., N 1669). Hat das infrage stehende Werk einen bestimmbaren

- 66 -
Verkehrs- oder Veräusserungswert, ist darauf abzustellen (vgl. Gauch, a.a.O., N
1628). Die Beweislast für die Höhe des Herabsetzungsbetrages liegt beim Bestel-
ler, der demzufolge auch den mangelbedingten Minderwert des Werkes nachzu-
weisen hat (Gauch, a.a.O., N 1667).
2.2.2. Mangelfolgeschaden
Gemäss Art. 171 SIA-Norm 118 hat der Bauherr bei Verschulden des Unterneh-
mers sodann zusätzlich zu den Mängelrechten Anspruch auf Ersatz des Mangel-
folgeschadens nach Massgabe von Art. 368 OR und Art. 97 ff. OR. Vorausset-
zungen für die Haftung für den Mangelfolgeschaden sind Werkmangel, Schaden,
Kausalzusammenhang zwischen Mangel und Schaden sowie ein Verschulden
des Unternehmers. Das Verschulden wird vermutet. Den Unternehmer trifft der
Beweis des fehlenden Verschuldens (Art. 171 Abs. 2 SIA-Norm 118; Exkulpation),
während die Beweislast für die übrigen Haftungsvoraussetzungen (wobei nur der
natürliche und nicht der adäquate Kausalzusammenhang eine Tatfrage bildet)
dem Bauherrn obliegt (Spiess/Huser, a.a.O., Art. 171 N 10 ff., N 18 f.).
Das Grundmerkmal des Mangelfolgeschadens besteht darin, dass er seine Ursa-
che in einem Werkmangel des abgelieferten Werkes hat. Er erwächst dem Bestel-
ler aus der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werkes (Gauch, a.a.O., N 1855;
Gauch/Stöckli, a.a.O., Art. 171 N 1.1. f.). Da das Schadenersatzrecht dem Bestel-
ler zusätzlich (kumulativ) zu den übrigen Mängelrechten zusteht, richtet es sich
ausschliesslich auf Ersatz von solchem Schaden, der nicht schon durch diese
Mängelrechte abgedeckt ist, also trotz Wandelung, Minderung oder tadelloser
Nachbesserung verbleibt oder verbleiben würde. Daraus folgt, dass der Mangel-
folgeschaden nicht im Mangel selbst begründet ist, also nicht im vermögensmäs-
sigen Nachteil besteht, der in der Mangelhaftigkeit des Werkes selber liegt. Viel-
mehr tritt er als "weitere" Folge des Mangels, gewissermassen "ausserhalb des
Mangels", ein und geht insofern über das unmittelbare Interesse des Bestellers an
einer mangelfreien Leistung hinaus. Die auf das Vorhandensein des Mangels be-
schränkte Entwertung der vom Unternehmer erbrachten Leistung (der mangelbe-
dingte Minderwert des Werkes) ist daher kein Mangelfolgeschaden, dessen Er-

- 67 -
satz der Besteller nach Art. 368 OR verlangen kann (Gauch, a.a.O., N 1850 und
1864).
Unter dem merkantilen Minderwert versteht man die durch ein schädigendes Er-
eignis verursachte Minderung des Verkehrswertes einer Sache, die unabhängig
von deren technischen bzw. funktionellen Beeinträchtigung eintritt (BGE 145 III
225 E. 3.1). Der merkantile Minderwert stellt eine Verminderung des Verkehrs-
werts dar, die trotz tadelloser Mängelbeseitigung deshalb zurückbleibt, weil das
reparierte Werk wegen seiner früheren Mangelhaftigkeit im Geschäftsverkehr ge-
ringer bewertet wird (Gauch/Stöckli, a.a.O., Art. 169 N 18.3 und Art. 171 N 1.4).
Er ist ein Mangelfolgeschaden.
2.3. Würdigung
2.3.1. Merkantiler Minderwert
Die Beklagte behauptet nicht, dass sie ihre Liegenschaft verkauft habe oder einen
Verkauf in naher Zukunft plane (act. 50 Rz 474). Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist ein merkantiler Minderwert bei einer Liegenschaft nur ersatz-
fähig, wenn diese veräussert wird (vgl. BGE 145 III 225 E. 4.2.3). Entgegen der
Ansicht der Beklagten (vgl. act. 50 Rz 475 ff.) besteht - insbesondere mit Bezug
auf Liegenschaften - keine Veranlassung dazu, von dieser aktuellen höchstrichter-
lichen Rechtsprechung abzuweichen. Ein Anspruch der Beklagten auf den Ersatz
eines merkantilen Minderwerts ist damit ohne Weiterungen zu verneinen. Kommt
hinzu, dass gemäss der Beklagten mittels der Ersatzvornahme durch die K._____
AG gerade nicht alle angeblichen Mängel behoben bzw. verbessert werden konn-
ten. Die K._____ AG habe die Arbeiten der Klägerin bestmöglich ausgebessert
und fertiggestellt. Sie habe Ausbesserungen im Sinne einer Schadensbegrenzung
vorgenommen (act. 16 Rz 168; act. 50 N 471 und 496). Weil nicht alles ausge-
bessert werden konnte, können denn gemäss der Beklagten nunmehr auch die
vertraglichen und gesetzlichen Schall- und Wärmeschutznormen nicht eingehal-
ten werden (act. 16 Rz 175 f.; act. Rz 360, 498 und 500). Damit rührt der behaup-
tete verringerte Verkehrswert der Liegenschaft jedoch aus verbliebenen, nicht
verbesserten Mängeln. Es handelt sich somit gerade nicht um einen tieferen Ver-

- 68 -
kehrswert, der trotz tadelloser Mängelbeseitigung verbleibt, weil das reparierte
Werk wegen seiner früheren Mangelhaftigkeit im Geschäftsverkehr geringer be-
wertet wird. Vielmehr liegt ein mangelbedingter Minderwert des Werkes vor. Die-
ser Minderwert ist nicht als Mangelfolgeschaden ersetzbar.
2.3.2. Minderung
Mit Bezug auf eine Minderung der Vergütung der Klägerin gestützt auf Art. 169
Abs. 1 Ziff. 3 SIA-Norm 118 hat es die Beklagte unterlassen, Behauptungen dazu
aufzustellen, welchen Verkehrswert die Liegenschaft bei der Ablieferung des
Werkes ohne die geltend gemachten Mängel gehabt hätte und welchen Wert sie
mit den Mängeln effektiv aufwies. Mit den Ausführungen, dass davon auszugehen
sei, dass die Liegenschaft wohl mit den bekannten Mängeln einen Minderwert von
rund CHF 640'000.– aufweise, was weniger als 10 % des effektiven Wertes der
Liegenschaft darstellen dürfte (act. 16 Rz 170), und dass der Wert der Liegen-
schaft infolge der "Mangelfolgeschäden" eine Minderung von mindestens CHF
100'000.– erlitten habe (act. 16 Rz 182), kommt die Beklagte ihrer Behauptungs-
last nicht nach. Denn mit diesen Angaben allein kann nicht ermittelt werden, in
welchem Verhältnis der Wert des mängelfrei gedachten Werkes zum Wert des
mangelhaften Werkes steht und damit, in welchem Verhältnis die volle Vergütung
zu mindern wäre; zumal zwei Werkverträge ("Holz/Metall" und "Kunststoff") abge-
schlossen wurden und zwei Werklohnforderungen bestehen. Auch erläutert die
Beklagte nicht, wieso es ihr nicht möglich sein sollte, den "aktuellen" Minderwert
der Liegenschaft selber festzustellen (vgl. act. 50 Rz 505). Es fehlt somit schon an
schlüssigen und damit rechtsgenügenden Behauptungen der Beklagten, um einen
Anspruch gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Ziffer 3 SIA-118 Norm prüfen zu können.
Daran ändert nichts, dass die Beklagte die Einholung eines "Gutachten[s] zu Ver-
kehrswert/Werteinbusse infolge mangelhafter Lärm- und Wärmedämmung" offe-
riert (act. 50 Rz 518). Die Einholung eines Gutachtens setzt rechtsgenügend vor-
gebrachte Tatsachenbehauptungen voraus. Kommt hinzu, dass die Beklagte, ob-
wohl ihr die Beweis- und damit auch die Behauptungslast für die Rechtzeitigkeit
und den Inhalt der Mängelrüge obliegen (vgl. BGE 118 II 142 E. 3a), nicht darlegt,
wann und wie sie die behaupteten noch nicht ausgebesserten Mängel sowie den

- 69 -
dadurch verursachten nicht genügenden Schall- und Isolationsschutz und allfälli-
ge Feuchtigkeitsprobleme nach der Ablieferung des Werkes durch die Klägerin
bzw. die K._____ AG bei der Klägerin gerügt haben will.
2.3.3. Mietzinseinbussen
Weiter beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf, sie habe auf-
grund der schlechten Lärm- und Wärmedämmung Einbussen bei den Mietzin-
seinnahmen akzeptieren müssen. Die Mieter seien aufgrund des Lärms nicht be-
reit gewesen, die geforderten Mieten zu bezahlen (act. 50 N 498). Geplant wor-
den sei mit Mietzinsen von bis zu CHF 4'350.– pro Monat. Erreicht worden seien le-
diglich Mietzinsen von CHF 2'420.– bis CHF 3'530.– (inkl. Nebenkosten, ohne Park-
platz; act. 50 Rz 198 und Rz 512). Damit unterlässt es die Beklagte einmal mehr, ih-
ren behaupteten Schaden rechtsgenügend darzulegen. Aus diesen Tatsachen allein
erhellt nicht, wie sich der - wohl auch in diesem Zusammenhang - in der Höhe von
CHF 160'000.– behauptete Schaden ergeben soll. Es wäre jedoch Aufgabe der Be-
klagten gewesen, dies in ihren Rechtsschriften oder mittels Verweis auf selbsterklä-
rende Beilagen aufzuzeigen. Da sie dies unterlassen hat, ist der geltend gemachte
Anspruch ohne Weiterungen abzuweisen.
C. Gesamtfazit
Gestützt auf das Gesagte ist die Klage im Umfang CHF 166'900.– nebst Zins von
5 % auf CHF 144'600.– ab dem 10. Februar 2020 und CHF 22'300.– ab dem
11. April 2020 gutzuheissen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen. Die Wider-
klage ist abzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Verteilungsgrundsätze
Der Streitwert beträgt CHF 469'177.80 (CHF 179'177.80 + CHF 290'000.–; Art. 91
und Art. 94 Abs. 2 ZPO). Aufgrund des fast vollständigen Obsiegens der Klägerin
sind die Kosten vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen. Die Beklagte hat der
Klägerin grundsätzlich eine volle Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106
Abs. 1 und 2 ZPO), wobei das geringfügige Unterliegen der Klägerin angemessen

- 70 -
zu berücksichtigen ist (vgl. nachfolgend E. II.C.). Nicht zu berücksichtigen sind die
von der Beklagten geltend gemachten Kosten für das Gutachten von Prof. Dr. iur.
G._____ vom 1. Juni 2022 von CHF 4'523.40 sowie der H._____ GmbH vom 8.
Juni 2022 von CHF 1'793.20 (50 Rz 97 ff.). Die in den Gutachten gemachten Ab-
klärungen standen in keinem Zusammenhang mit den von der Klägerin geltend
gemachten Mehrleistungen von CHF 12'277.80.
2. Gerichtskosten
In Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist
die Gerichtsgebühr auf CHF 23'500.– festzusetzen. Die Kosten sind der Beklag-
ten aufzuerlegen und aus den von den Parteien geleisteten Vorschüssen zu be-
ziehen. Die Beklagte hat der Klägerin den Kostenvorschuss von CHF 12'000.– zu
ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
3. Parteientschädigung
Die volle Parteientschädigung beträgt in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, c, d und
e sowie § 4 Abs. 1 AnwGebV (gerundet) CHF 22'800.–. Für die Teilnahme an der
Vergleichsverhandlung sowie die Erstattung der Replik und Widerklageduplik ist
ein Zuschlag von total 60 % (§ 11 Abs. 1 und 3 AnwGebV) geschuldet, womit eine
angemessene Entschädigung von rund CHF 36'500.– resultiert. Ein höherer Zu-
schlag (vgl. act. 54 Rz 226) erscheint nicht angezeigt bzw. wird dadurch abgegol-
ten, dass trotz des geringfügigen Unterliegens der Klägerin eine volle Parteient-
schädigung zugesprochen wird. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung
zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwert-
steuer zuzusprechen (vgl. act. 1 Rz 42; act. 26 Rz 44; BGer 4A_552/2015 vom
25.05.2016, E. 4.5).
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf das Eventualbegehren der Beklagten, Rechtsbegehren 3 der Dup-
lik/Widerklagereplik vom 4. Juli 2022, wird nicht eingetreten.

- 71 -
2. Auf die Widerklageänderung, Rechtsbegehren 2 der Duplik/Widerklagereplik
vom 4. Juli 2022, wird nicht eingetreten, insoweit die Beklagte damit eine
unbezifferte Forderungsklage anheben will.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem anschliessenden
Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 166'900.– nebst Zins von
5 % auf CHF 144'600.– ab dem 10. Februar 2020 und CHF 22'300.– ab dem
11. April 2020 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Widerklage wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 23'500.–.
4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt. Sie werden mit den von den
Parteien geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Beklagte wird ver-
pflichtet, der Klägerin CHF 12'000.– zu erstatten.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 36'500.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 290'000.–.

- 72 -
Zürich, 10. Juli 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiberin:
Roland Schmid Regula Blesi Keller