zh_handelsgericht · HE180458 · 2018-12-19 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180458-O U/jo
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, sowie der
Gerichtsschreiber Roman Kariya
Urteil vom 19. Dezember 2018
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ GmbH,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Massnahmegesuch:
(act. 1 S. 2 ff.)

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Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte hierorts am 9. November 2018 (über-
bracht, Uhrzeit: 14:00 Uhr) ihr obiges Gesuch um (superprovisorischen) Erlass
vorsorglicher Massnahmen samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-19). Mit Verfügung
vom 9. November 2018, 17:15 Uhr, wurde das Gesuch um superprovisorische
Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen, der Klägerin Frist zur Leis-
tung des Gerichtskostenvorschusses und der Gesuchsgegnerin (fortan Beklagte)
Frist zur Erstattung der Gesuchantwort angesetzt (act. 4). In der Folge wurden der
Gerichtskostenvorschuss fristgerecht geleistet (act. 7) und die Gesuchsantwort
vom 30. November 2018 samt Beilagen rechtzeitig erstattet (act. 8; act. 10/2-4).
Mit ihrer Eingabe vom 13. Dezember 2018 hat die Klägerin zur Gesuchsantwort
Stellung genommen (act. 13).
Der Prozess erweist sich als spruchreif.
2. Parteien und Prozessgegenstand
2.1. Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in
Zürich bezweckt den Betrieb eines Verkaufslokals und eines Onlineshops. Bei der
Beklagten handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz
in Zürich, welche insbesondere den Handel mit Schmuck bezweckt (act. 3/2;
act. 3/4).
2.2. Die Klägerin, ursprünglich noch als Einzelunternehmen, tritt seit dem
Jahr 2012 mit der Marke "D._____" im Schweizer Schmuckmarkt mit Fokus auf
Zürich auf. Im November 2014 wurde der Onlineshop auf www.D._____.ch lan-
ciert. Ab dem Frühjahr 2016 war "D._____" als "Pop-up"-Geschäft im Zürcher
Hauptbahnhof ("Shopville") präsent. Die Klägerin führte insgesamt vier solcher
"Pop-up"-Geschäfte, jeweils für die Dauer von drei Monaten. Dabei teilte sie sich
die Ladenfläche und den Mietzins mit der F._____ AG, welche unter der Marke
"G._____" Kosmetikprodukte verkauft. Nachdem der Untermietvertrag zwischen

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der Klägerin und der F._____ AG nicht mehr verlängert wurde, schloss die Kläge-
rin ihr entsprechendes Geschäft im mit F._____ AG geteilten "Pop-Up Store" im
Hauptbahnhof per 30. September 2018. Seit dem 1. Oktober 2018 verkauft die
Beklagte, welche am 4. September 2018 gegründet wurde, unter der Marke
"E._____" Schmuck in der ehemaligen Ladenfläche der Klägerin. Sie teilt sich den
Laden ebenfalls mit der F._____ AG, welche dort unter der Marke "G._____" nach
wie vor Kosmetikprodukte verkauft.
Im entsprechenden Geschäft der Beklagten sieht die Klägerin einen Verstoss ge-
gen das UWG. Denn die Beklagte biete Schmuck an, der demjenigen der Klägerin
zum Verwechseln ähnlich sei. Sodann werde der Schmuck in derselben Art und
Weise präsentiert wie der Schmuck der Klägerin, und auch das Geschäft sei
gleich eingerichtet. Im Übrigen sei die Ladenfront inklusive Schriftzug zum Ver-
wechseln ähnlich. Hinzu komme, dass der Schmuck im ehemaligen Ladenlokal
der Klägerin unmittelbar nach deren Auszug und von deren ehemaligen Mitarbei-
terin und in Fortführung der Zusammenarbeit mit F._____ AG und deren Kosme-
tikprodukte "G._____" angeboten werde (act. 1 Rz. 7 ff.).
Die Beklagte erachtet die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen als nicht erfüllt. Im Wesentlichen bringt sie vor, dass weder die
Schmuckkollektion der Klägerin noch deren Präsentation über Kennzeichnungs-
kraft verfüge, womit auch keine Verwechslungsgefahr bestehe. Im Weiteren sei
auch weder der nicht wieder gutzumachende Nachteil, noch die Verhältnismäs-
sigkeit, noch die Dringlichkeit dargetan worden und im Übrigen auch nicht ersicht-
lich (act. 8 Rz. 8 ff.).
Auf diese und weitere Vorbringen der Parteien ist – soweit notwendig – an ent-
sprechender Stelle näher einzugehen.
3. Prozessvoraussetzungen
Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt und im Übrigen unbe-
stritten geblieben (act. 8 Rz. 28). Für das vorliegende Verfahren betreffend vor-
sorgliche Massnahmen ergibt sich die örtliche und sachliche Zuständigkeit des

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Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich aus Art. 6 ZPO i.V.m.
§ 45 lit. b GOG.
4. Rechtliches und Würdigung
4.1. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO
setzt kumulativ einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund voraus
(vgl. KOFMEL EHRENZELLER, in: OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS [HRSG.], Kurzkommen-
tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 261 N. 4). Als
Verfügungsanspruch wird ein materiellrechtlicher Anspruch der Klägerin gegen-
über der Beklagten vorausgesetzt. Hierfür stellt das Gericht eine Haupt-
sacheprognose. Als Verfügungsgrund hat die Gefahr eines nicht leicht wieder gut
zu machenden Nachteils zu bestehen; gleichzeitig wird vorausgesetzt, dass eine
zeitliche Dringlichkeit vorliegt. Letztere wird dann bejaht, wenn der nicht leicht
wiedergutzumachende Nachteil nicht anders als durch den Erlass vorsorglicher
Massnahmen abgewendet und ein Entscheid in der Hauptsache nicht abgewartet
werden kann (KOFMEL EHRENZELLER, in: OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS [HRSG.],
a.a.O., Art. 261 N. 7 ff.). Sodann wird nach der Praxis des Bundesgerichts dem
Verhältnismässigkeitsprinzip ein besonderer Stellenwert eingeräumt. Demgemäss
haben die Gerichte vor der Anordnung von Massnahmen eine Interessenabwä-
gung vorzunehmen (vgl. BGE 131 III 473, E. 3.2; ZÜRCHER, in: BRUN-
NER/GASSER/SCHWANDER [HRSG.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St.Gallen
2016, Art. 261 N. 3 und N. 33).
Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die geeig-
net ist, den drohenden Nachteil abzuwenden (KOFMEL EHRENZELLER, in: OBER-
HAMMER/DOMEJ/HAAS [HRSG.], a.a.O., Art. 262 N. 2). Bei Leistungsmassnahmen
im Besonderen unterliegen die allgemeinen Voraussetzungen der Dringlichkeit
verschärften Anforderungen. Denn solche Massnahmen greifen in schwerwiegen-
der Weise in die Rechtspositionen der Gegenpartei ein und verstossen gegen den
Grundsatz, dass eine vorsorgliche Massnahme einen behaupteten Anspruch nicht
bereits definitiv beurteilen und somit das Hauptsacheurteil vorwegnehmen soll
(HUBER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Schweizerische
Zivilprozessordnung Kommentar, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 262 N. 15;

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SPRECHER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar, Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 262 N. 47).).
Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen hat die Klägerin sowohl das Bestehen
ihres materiellen Anspruchs, dessen Gefährdung oder Verletzung als auch den
drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil und die zeitliche Dring-
lichkeit glaubhaft zu machen. Das Gericht ist dabei gehalten, summarisch zu prü-
fen, ob sich der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus den dargeleg-
ten Tatsachen und Beweisen ergibt bzw. für das Vorhandensein der Tatsachen
gewisse Elemente sprechen, selbst wenn aus der Sicht des Gerichts noch die
Möglichkeit der Nichtverwirklichung dieser Tatsachen besteht (HUBER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], a.a.O., Art. 261 N. 25 mit Hinweis u.a.
auf BGE 130 III 321, E. 3.3).
4.2. Hinsichtlich ihres Verfügungsanspruchs macht die Klägerin eine Verlet-
zung von Art. 3 Abs. 1 lit. d und e UWG geltend.
4.2.1. Die Klägerin wirft der Beklagten eine "unnötige Anlehnung" ("Rufaus-
beutung") im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG vor. hierzu führt sie aus, dass die
"Rufausbeutung" insbesondere darin bestehe, dass sich die Beklagte mit der of-
fensichtlichen Nachahmung des ganzen Geschäfts von "D._____" auf die Leis-
tung der Klägerin beziehe, und dies umso mehr, als die Produkte nicht nur "nahe",
sondern beinahe identisch seien, und überhaupt der ganze Marktauftritt zum Ver-
wechseln ähnlich sei (act. 1 Rz. 52).
4.2.1.1. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG handelt insbesondere unlauter, wer
seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender,
unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Wer-
ken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Drit-
te im Wettbewerb begünstigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind
als "unnötige Anlehnung" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG Verhaltensweisen
unlauter, mit denen sich ein Mitbewerber unnötig an die Leistungen eines Dritten
anlehnt oder dessen Ruf ausbeutet, unabhängig von der Gefahr allfälliger Ver-
wechslungen. Eine Anlehnung bzw. Rufausbeutung liegt insbesondere dann vor,

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wenn durch den Vergleich im Ergebnis der gute Ruf von unter einem anderen
Zeichen bekannten Waren auf die verglichenen übertragen wird, indem der Ver-
gleich Gedankenassoziationen zu diesen weckt. Der vorausgesetzte Vergleich
kann dabei auch konkludent, implizit durch Werbe- oder Marketingmassnahmen
erfolgen, die sich an die Ausstattung des Konkurrenten annähern, und nicht expli-
zit vorgenommen werden muss (BGE 135 III 446, E. 7.1).
4.2.1.2. Die Klägerin macht weder Ausführungen zu irgendwelchen Werbe-
oder Marketingmassnahmen (der Verkauf an sich ist keine Werbe- oder Marke-
tingmassnahme) noch zur fehlenden Notwendigkeit der Anlehnung (unnötige An-
lehnung). Somit ist bereits die Rufausbeutung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG
nicht dargetan worden, weshalb der diesbezügliche Verfügungsanspruch nicht
gegeben ist.
4.2.2. Im Weiteren wirft die Klägerin der Beklagten eine Verletzung von Art. 3
Abs. 1 lit. d UWG vor. Hierzu führt sie zusammengefasst aus, dass die Beklagte
Schmuck anbiete, der demjenigen der Klägerin zum Verwechseln ähnlich sehe.
Der Schmuck werde in derselben Art und Weise wie derjenige der Klägerin prä-
sentiert. Im Weiteren sei das Geschäft genau gleich wie dasjenige der Klägerin
eingerichtet, und die Ladenfront inklusive Schriftzug sehe zum Verwechseln ähn-
lich aus. Sodann werde der Schmuck im ehemaligen Ladenlokal der Klägerin un-
mittelbar nach deren Auszug und von deren ehemaligen Mitarbeiterin und in Fort-
führung der Zusammenarbeit mit der F._____ AG, welche nach wie vor unter der
Marke "G._____" Kosmetikprodukte verkaufe, angeboten (act. 1 Rz. 16 ff.).
4.2.2.1. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen
trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder
dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG
werden alle Massnahmen erfasst, welche geeignet sind, die Waren, Werke oder
Leistungen eines Marktteilnehmers oder dessen Geschäftsbetrieb äusserlich zu
kennzeichnen und damit zu individualisieren. Dies ist dann der Fall, wenn das
Publikum annimmt, alle gleich aussehenden Merkmale wiesen auf die gleiche
Herkunft hin. Im Vordergrund stehen variierbare Gestaltungs- bzw. Kennzeich-
nungselemente, die in ihrer Gesamtheit als Kennzeichen verstanden werden und

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Produkte und Dienstleistungen oder Geschäftsbetriebe identifizieren bzw. deren
Unterscheidung ermöglichen und diese somit individualisieren. Kennzeichen kön-
nen Unternehmens-, Waren- oder Dienstleistungskennzeichen im eigentlichen
Sinne, Slogans, Zeitschriftentitel, Domainnamen, Etiketten, Werbekonzepte, sons-
tige Namen oder Ausstattungen sein. Unter Ausstattung wird jede Kennzeichnung
einer Ware oder Dienstleistung verstanden, die nicht als Marke geschützt ist. Da-
bei können nicht nur die unmittelbar auf den Waren oder ihrer Verpackung ange-
brachten Elemente, sondern auch etwa Geschäftspapiere, Werbeunterlagen, La-
deneinrichtungen etc. Ausstattungscharakter haben (SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄU-
SER, in: JUNG/SPITZ [HRSG.], Stämplis Handkommentar UWG, 2. Aufl., Bern 2016,
Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 57). Konzepte oder Geschäftsideen alleine sind im Lauter-
keitsrecht nicht schutzfähig, können aber allenfalls als Ausstattungen gestützt
sein (SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: JUNG/SPITZ [HRSG.], a.a.O., Art. 3 Abs. 1
lit. d N. 61)
Eine Ausstattung ist nur dann unter Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG vor Verwechslungen
geschützt, wenn sie kennzeichnungskräftig ist. Blosse ästhetische Ideen und
Trends können als solche nicht monopolisiert werden. Die Kennzeichnungskraft
kann sich originär aus deren Unterscheidungskraft oder auch aus der Verkehrs-
durchsetzung (derivativ) der fraglichen Ausstattung ergeben. Einer Ausstattung
fehlt die originäre Kennzeichnungskraft insbesondere dann, wenn alle Waren und
Dienstleistungen der betreffenden Art vollständig oder annähernd gleich ausse-
hen und sie deshalb dem Abnehmer mangels Originalität, Ungewöhnlichkeit und
Eigenart keinerlei Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Leistung bzw. Ware
und Dienstleistung vermitteln kann. Eine originäre Kennzeichnungskraft liegt unter
dem Gesichtspunkt des Lauterkeitsrechts aber bereits dann vor, wenn die Aus-
stattung in einem solchen Mass vom Gewohnten und Erwarteten abweicht, dass
sie zum Hinweis auf einen bestimmten Betrieb dienen kann (SPITZ/BRAUCHBAR
BIRKHÄUSER, in: JUNG/SPITZ [HRSG.], a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 58). Ist eine Aus-
stattung ursprünglich nicht unterscheidungskräftig und damit nicht kennzeich-
nungskräftig, so kann sie dennoch als Folge eines intensiven oder langen und im
Wesentlichen unbestritten gebliebenen Alleingebrauchs von einem massgeben-
den Teil der Abnehmer einem bestimmten, wenn auch nicht namentlich bekann-

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ten Betrieb zugeordnet werden und damit nachträglich (derivativ) Kennzeich-
nungskraft erlangen (Verkehrsdurchsetzung). Je fantasievoller eine ursprüngliche
nicht unterscheidungskräftige Ausstattung ist, desto schneller kann eine Ver-
kehrsdurchsetzung vorliegen. Demgegenüber sind umso höhere Anforderungen
an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu stellen, je gemeingebräuchlicher
und damit banaler diese ist (BGE 130 III 328, E. 3.4; SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄU-
SER, in: JUNG/SPITZ [HRSG.], a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 58).
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr wird auf das Gesamterscheinungs-
bild der zur Diskussion stehenden Ausstattung abgestellt, insbesondere auch auf
die markenrechtlich nicht geschützten Teile. Dabei sind die konkreten Begleitum-
stände der Werbung und der Präsentation mit zu berücksichtigen. Ebenso können
abnehmer- bzw. produktspezifische Gegebenheiten berücksichtigt werden. Die im
Rahmen der Beurteilung eines Zeichens bzw. einer Ausstattung unter dem Blick-
winkel von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG zur Anwendung kommende Würdigung der
gesamten die Individualisierung prägenden Umstände des Einzelfalles ist beim
Ausstattungsschutz besonders wichtig (SPITZ/BRAUCHBAR BIRKENHÄUSER, in:
JUNG/SPITZ [HRSG.], a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 59). Degeneriert eine Ausstattung
in den Augen des Publikums aber zu einem Stil und verliert sie damit ihre Fähig-
keit zur Individualisierung, fällt der Schutz dahin (BGE 114 II 171, E. 2a). Beim
lauterkeitsrechtlichen Ausstattungsschutz geht es nicht um den Schutz von Nach-
ahmungen, sondern vielmehr nur um die Abwehr von Kennzeichenverwechslun-
gen (HEINEMANN, in: HEIZMANN/LOACKER [HRSG.], UWG Kommentar, Zü-
rich/St.Gallen 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 127).
4.2.2.2. Die Klägerin bringt vor, dass ihr Marktauftritt Kennzeichnungskraft ha-
be. Es handle sich nämlich um asiatisch inspirierten, filigranen Schmuck aus Sil-
ber und Gold mit wenigen Steinen, Symbolen oder Ornamenten, für jeden Anlass.
Ebenso kennzeichnend sei die Präsentation des Schmucks. Der Schmuck werde
in einer Art urbanem Wohnzimmer auf zwei grossen, länglichen und hellen Holzti-
schen, die auf Teppichen stünden, präsentiert. Die einzelnen Schmuckstücke
würden darauf bewusst sehr offen präsentiert und seien sorgfältig auf weissen,
viereckigen Holzstücken in unterschiedlichen Grössen oder mit Hilfe von kleinen

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beigen Kissen arrangiert. Beim Betreten des Ladens falle der Blick auf die vielen,
viereckigen, weissen Holzstücke und den darauf präsentierten Schmuck. Die bis
ins Detail organisierte Auslage passe zu den filigranen Schmuckstücken, die
überhaupt im Vordergrund stünden. Die Aufmerksamkeit der Kunden werde nicht
durch auffällige Dekorationen oder auf andere "marktschreierische" Art angezo-
gen. In Übereinstimmung mit der Philosophie von "D._____" werde auf überflüs-
sigen "Schnickschack" bewusst verzichtet. "D._____" lasse sich daher als Ge-
schäft von anderen Schmuckgeschäften unterscheiden. Der asiatisch inspirierte
Schmuck und dessen durchdachte Präsentation und Auslage sowie die Philoso-
phie, die den Kundinnen vermittelt werde – die Schmuckstücke würden von Hand
in kleineren Auflagen und fair produziert –, aber auch das Marketing in unter-
schiedlichen Medien, hätten der Klägerin zu einem Marktauftritt verholfen, der
sich "D._____" zuordnen lasse. Die Kundinnen würden folglich den Schmuck von
"D._____" aufgrund der Auslage und Präsentation sowie aufgrund der Einrichtung
des Geschäfts und der Ladenfront erkennen (act.1 Rz. 41 ff.).
Bereits aus den klägerischen Ausführungen erhellt, dass – (auch) in einer Ge-
samtbetrachtung – das in Frage stehende Schmuckgeschäft "D._____" weder mit
ihrem Schmuck noch mit ihrer Präsentation, noch mit ihrer Ausstattung, über die
gemäss Lauterkeitsrecht erforderliche Kennzeichnungskraft (weder originär noch
derivativ) verfügen kann. So fehlt es der klägerischen Ausstattung doch bereits an
Originalität. Das Konzept der Klägerin, nämlich ein asiatisch inspiriertes Design
mit dem Angebot von filigranen Schmuckstücken auf Holztischen mit entspre-
chenden Holzkästchen und Kissen, ist vielmehr als Stil zu bezeichnen, der sich –
gerichtsnotorisch – in unzähligen Schmuckgeschäften findet und für jene Ge-
schäfte in derselben Weise beschreiben liesse. Ebenso sind die einzelnen
Schmuckstücke mit gemeingebräuchlichen Symbolen, die Präsentation oder die
Einrichtung nicht dergestalt, dass damit automatisch auf das Geschäft der Kläge-
rin geschlossen werden könnte. Auch aus der Aufschrift "D._____", welcher sich
vom Namen "E._____" – kurzer Frauenname hin oder her (entgegen der Klägerin)
– deutlich unterscheidet, lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Dass sich das
Geschäft der Beklagten in der ehemaligen Ladenlokalität befindet, und die Zu-
sammenarbeit mit der F._____ AG und deren Marke "G._____" weiterführt, mag

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für die Klägerin zwar ärgerlich sein, stellt aber lediglich eine Nachahmung dar, die
im Lauterkeitsrecht keinen Schutz erhalten kann.
Mangels Kennzeichnungskraft liegt demzufolge auch keine Verwechslungsgefahr
vor. Diesbezüglich gilt der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass die Klägerin –
wie sie selber ausführt – über den Umzug ihres Geschäfts an die H._____ mittels
Flugblätter, Anschlag im Laden wie auch durch Ankündigung auf der Homepage
informiert hatte. Wenig verständlich sind daher die von der Klägerin angeführten
Beispiele, wonach zwei Kundinnen das Geschäft der Beklagten für dasjenige der
Klägerin gehalten hätten. Betreffend die ausländische Kundin wurde nicht geltend
gemacht, dass sie zuvor schon im selben Laden gewesen sei. Weshalb diese
Kundin daher "D._____" angeschrieben haben soll, obschon auf der Aufschrift
des beklagtischen Geschäfts "E._____" geschrieben steht, leuchtet ohnehin nicht
ein. Als vernünftige und besonnene Durchschnittsabnehmerin kann diese Kundin
daher nicht bezeichnet werden. Gleiches gilt für die weitere, als Beispiel angeführ-
te Kundin, welche sogar die Aufschrift "E._____" sowie die unterschiedliche Quali-
tät der Produkte bemerkt haben soll.
Nachdem es vorliegend um die Kennzeichnungskraft sowie die Verwechslungsge-
fahr geht, kann die Klägerin aus dem Umstand, dass die ehemalige Mitarbeiterin
nun für die Beklagte arbeiten soll, nichts für das vorliegende Verfahren ableiten.
4.2.3. Insgesamt kann somit weder von einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1
lit. d UWG noch von einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG ausgegangen
werden. Ein Verfügungsanspruch besteht demnach nicht.
4.3. Dem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wäre aber ohnehin
auch aus anderen Gründen kein Erfolg beschieden.
4.3.1. Die Klägerin sieht einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
im Verlust von Kundinnen an die Beklagte und indem das Publikum das Geschäft
der Beklagten immer noch der Klägerin zuordne. Die Klägerin erleide so einen
finanziellen Nachteil, der nicht leicht wiedergutzumachen sei. Denn einerseits sei
die Höhe des Schadens nur schwer zu bemessen, und es könne nicht festgestellt

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werden, wie viele Kundinnen tatsächlich abgeworben würden; andererseits könne
das sorgfältig aufgebaute Image von "D._____" einen irreparablen Schaden neh-
men. Aufgrund der akuten Marktverwirrung ("E._____" = "D._____") könne das
richterliche Endurteil nicht abgewartet werden. Die Dringlichkeit gelte umso mehr,
als dieser Tage das umsatzstarke Weihnachtsgeschäft beginne (act. 1 Rz. 56).
4.3.2. Zunächst gilt es festzuhalten, dass nicht dargetan wurde, inwiefern das
Image von "D._____" durch "E._____" einen irreparablen Schaden nehmen wür-
de. Diesbezüglich wurde daher bereits der nicht leicht wiedergutzumachende
Nachteil nicht glaubhaft gemacht.
Hinsichtlich des behaupteten materiellen Nachteils in Form einer Umsatzeinbusse
ist sodann darauf hinzuweisen, dass alleine daraus nicht geschlossen werden
kann, dass dies auf die Nachahmung der Beklagten zurückzuführen wäre, und
sich ein derartiger Nachteil mit der ersuchten Massnahme beheben liesse. Es ist
nämlich allgemein bekannt und gerichtsnotorisch, dass die Laufkundschaft im
Hauptbahnhof Zürich grösser ist als diejenige in der noch nicht fertiggestellten
H._____, welche sich gut 300 Meter vom zentral gelegenen Hauptgebäude des
Hauptbahnhofs ("Shopville") und damit von der vormaligen Geschäftslokalität der
Klägerin entfernt befindet. Hinzu kommt, dass es sich – nur schon aufgrund der
Verkehrsanbindung – auch nicht um dieselbe Laufkundschaft wie diejenige des
Hauptbahnhofs handeln kann. Die von der Klägerin angeführten Umsatzzahlen
sind deshalb vorliegend nur wenig aussagekräftig. Weiter gilt es zu beachten,
dass das Geschäft der Klägerin an der vormaligen Lokalität in Zusammenarbeit
mit demjenigen der F._____ AG und deren Marke "G._____" geführt wurde. Als
Synergieeffekt trug dieser Umstand wohl ebenso zum Umsatz und dem behaupte-
ten Umsatzanstieg des klägerischen Geschäfts "D._____" bei. Da somit auch
nicht gesagt werden kann, mithin nicht glaubhaft dargetan wurde, dass Kundinnen
oder potentielle Kundinnen aufgrund der behaupteten Verwechslungsgefahr verlo-
ren gingen bzw. ausblieben, erwiese sich die ersuchte Massnahme denn auch
nicht als geeignet, den von der Klägerin gewünschten Umsatzanstieg zu erzielen.
4.3.3. Im Übrigen hat sich die Klägerin zur Verhältnismässigkeit nicht weiter
geäussert. Die diesbezüglich in ihrer Stellungnahme vom 13. Dezember 2018

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nachgeholten Ausführungen unter dem Titel "Ziel des Gesuchs" können aufgrund
des eingetretenen Aktenschlusses keine Beachtung mehr finden. Zu erwähnen ist
aber, dass sich die ersuchte Massnahme in einer Interessenabwägung als unver-
hältnismässig erweisen würde, wäre die Beklagte gemäss Massnahmegesuch
doch gezwungen, ihre Holztische, die weissen holzigen Tischböcke, sämtliches
Präsentationsinventar sowie die von ihr angebotenen Schmuckstücke, die eine
Ähnlichkeit mit denjenigen der Klägerin aufweisen sollen, zu ersetzen.
4.3.4. Weitere Ausführungen hinsichtlich des Verfügungsgrundes erübrigen
sich.
4.4. Demnach sind die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Mas-
snahmen – mangels eines Verfügungsanspruchs sowie auch eines Verfügungs-
grundes – nicht gegeben bzw. dargetan worden. Folglich ist das Gesuch um Er-
lass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenver-
ordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich
in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse
(§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Die Klägerin beziffert den Streitwert auf CHF 50'000.–
(act. 1 Rz. 5). Die Beklagte hat diesen Streitwert nicht bestritten (act. 8 Rz. 28).
Ausgehend vom genannten Streitwert ist die Gerichtsgebühr – unter Berücksichti-
gung des entstandenen Aufwands des Gerichts – auf CHF 4'200.– festzusetzen
(§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG) und ausgangsgemäss der Klägerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs.1 ZPO).
5.2. Sodann hat die Klägerin der Beklagten ausgangsgemäss eine Partei-
entschädigung zu bezahlen. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Ver-
ordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 zu bemessen (Anw-
GebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1
lit. a AnwGebV). In Anwendung von §§ 4, 9 und 11 AnwGebV ist die Parteient-
schädigung auf CHF 4'700.– festzusetzen.

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Nachdem die Beklagte weder Ausführungen zur grundsätzlichen Möglichkeit des
Vorsteuerabzugs macht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai
2016 E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.), ist ihr die
Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 4'200.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Vorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 4'700.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 13.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 50'000.–.

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Zürich, 19. Dezember 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Roman Kariya