zh_handelsgericht · HE180478 · 2019-01-23 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180478-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber
Christian Markutt
Urteil vom 23. Januar 2019
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ des Kantons Zürich,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt C._____ sei gerichtlich anzuweisen, auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grundbuch-Blatt ..., Kataster
..., ..., D._____quai ..., ... Zürich, ein Bauhandwerkerpfandrecht
zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von
CHF 107'700.00 zuzüglich Zins von 5% auf CHF 53'850.00 seit
18. Juli 2018 und auf CHF 53'850.00 seit 15. August 2018 vorläu-
fig im Grundbuch vorzumerken.
2. Die Anweisung gemäss Ziff. 1 vorstehend sei sofort und ohne
Anhörung der Gesuchsgegnerin zu verfügen und es sei das
Grundbuchamt C._____ anzuweisen, die Eintragung unverzüglich
vorzunehmen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu
Lasten der Gesuchsgegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 23. November 2018 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts
das Gesuch mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1 und act. 3/1-8). Mit Verfügung
vom 26. November 2018 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Ge-
genpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ wurde angewiesen, das
beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Mit Eingabe
vom 17. Dezember 2018 beantragte die Gesuchsgegnerin, es sei das Gesuch
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; ausserdem sei
E._____, F._____-Strasse ..., ... Zürich, im Sinne von Art. 78 ZPO der Streit zu
verkünden (act. 8 S. 2). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2018 wurde der Ge-
suchstellerin – u.a. zur Wahrung des Replikrechts – Frist zur Stellungnahme an-
gesetzt (act. 10), welche diese innert Frist einreichte (act. 12). Gleichzeitig wurde
von der Streitverkündung der Gesuchsgegnerin gegenüber E._____, F._____-
Strasse ..., ... Zürich, Vormerk genommen (act. 10). Die Eingabe der Gesuchstel-
lerin vom 7. Januar 2019 wurde der Gesuchsgegnerin zugestellt (act. 12; act. 13).
Weitere Eingaben der Parteien sind nicht eingegangen.

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2. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
2.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin stützt sich darauf, sie habe mit E'._____, Inhaber des
...studios G._____, am 11./15. Juni 2018 einen Werkvertrag über die Ausführung
von Deckenverkleidungsarbeiten in der gesuchsgegnerischen Liegenschaft abge-
schlossen. Die Vertragssumme sei mit CHF 141'938.05 zzgl. MwSt. beziffert wor-
den und es sei die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 vereinbart worden (act. 1
Rz. 11; act. 3/4-5). Als Baubeginn führt die Gesuchstellerin den 11. Juni 2018 an;
die Bauvollendung und -abnahme hätte im August 2018 stattfinden sollen (act. 1
Rz. 12). Am 18. Juni 2018 und 16. Juli 2018 habe sie jeweils eine Akontorech-
nung à CHF 53'850.– inkl. MwSt. gestellt, welche gemäss Art. 190 SIA-Norm 118
innerhalb von 30 Tagen zu zahlen gewesen wären (act. 1 Rz. 13; act. 3/6-7). In-
folge Zahlungsverzug habe sie ihre Leistungen im August 2018 eingestellt; die
letzten Arbeiten hätten am 13. August 2018 stattgefunden (act. 1 Rz. 14; act. 3/8).
Den geltend gemachten Vertragsschluss zwischen der Gesuchstellerin und
E._____ ("E'._____") bestreitet die Gesuchsgegnerin nicht (act. 8 Rz. 4). Die Ge-
suchsgegnerin bestreitet gleichwohl in vierfacher Hinsicht den geltend gemachten
Anspruch auf Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts: Zum einen sei (i) die
Fristeinhaltung nicht dargetan, (ii) es bestehe keine Pfandrechtsberechtigung für
die Gesuchstellerin, da sinngemäss deren Aktivlegitimation fehle, (iii) es sei so-
dann weder die Pfandsumme noch (iv) die Zinsforderung nachvollziehbar darge-
tan. Zur Begründung stützt sich die Gesuchsgegnerin v.a. darauf, die Gesuchstel-
lerin habe keinen eigenen Arbeitsrapport ins Recht gelegt, vielmehr einen solchen
der H._____ GmbH. Notwendige Ausführungen hierzu fehlten (act. 8 Rz. 9).
Selbst wenn es sich bei der H._____ GmbH um eine Subunternehmerin handle,
so könne diese nur ein eigenes Pfandrecht für ihre Arbeiten eintragen lassen
(act. 8 Rz. 9). Weiter bemängelt die Gesuchsgegnerin den ins Recht gelegten Ar-
beitsrapport insbesondere auch hinsichtlich Inhalt, da sich diesem jedenfalls nicht
entnehmen lasse, dass die letzten Arbeiten am 13. August 2018 stattgefunden
hätten (act. 8 Rz. 10 ff.). Zudem belege er in keiner Weise, wann welche Arbeiten
geleistet worden sein sollen (act. 8 Rz. 12). In Bezug auf die von der Gesuchstel-

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lerin angeführten Akontorechnungen wendet die Gesuchsgegnerin weiter ein, es
sei notorisch, dass diese gerade nicht die effektiv ausgeführten Arbeiten belegen
würden; somit sei die geltend gemachte Pfandsumme nicht nachvollziehbar dar-
getan (act. 8 Rz. 17). Zuletzt bestreitet die Gesuchsgegnerin auch den geltend
gemachten Verzugszins, da sich den Akontorechnungen die Fälligkeit gar nicht
entnehmen lasse (act. 8 Rz. 19 ff.). Es gebe überdies keinen Anlass zur Annah-
me, dass die Rechnungen nach Ablauf von 30 Tagen fällig würden, umso mehr,
als dass im Werkvertrag festgehalten worden sei, dass Teilrechnungen nicht ak-
zeptiert würden (act. 8 Rz. 23).
2.2. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechts-
lage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484;
Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394 ff. bzw. SCHUMACHER, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 609 ff.; ZOBL,

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Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982)
II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1).
2.3. Würdigung
Vorweg ist festzuhalten, dass die Parteien in ihren nach dem Aktenschluss erfolg-
ten Eingaben keine zulässigen Noven geltend gemacht haben, welche zu berück-
sichtigen wären (vgl. hierzu die Hinweise in der Verfügung vom 18. Dezember
2018 [act. 10]), womit die entsprechenden Darstellungen grundsätzlich aus dem
Bilde bleiben können.
Wie erwähnt wurde von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten, dass sich die Ge-
suchstellerin – gestützt auf den zugrundeliegenden Werkvertrag und Offerte
(act. 3/4-5) – dazu verpflichtet hat, auf ihrem Grundstück pfandberechtigte Arbei-
ten in Höhe von CHF 141'938.05 exkl. MwSt. zu leisten. Hauptsächlich wendet
die Gesuchsgegnerin ein, es sei die notwendige Viermonatsfrist nicht eingehalten
worden. Zentral ist hierbei der ins Recht gelegte Rapport Nr. 02721 (act. 3/8). Für
die letzten und damit fristauslösenden Arbeiten führt die Gesuchstellerin den
13. August 2018 an. Wie die Gesuchsgegnerin an sich zu Recht einwendet, lässt
sich dem Rapport indes kein Hinweis entnehmen, dass (letzte) Arbeiten am
13. August 2018 geleistet worden wären, lediglich der Rapport selber datiert von
diesem Datum. Die Vorhaltung der Gesuchsgegnerin ist allerdings insofern uner-
heblich, als dass sich dem Rapport eine durchaus leserliche handschriftliche Notiz
entnehmen lässt, wonach immerhin am 10. August 2018 noch Arbeiten geleistet
worden sind. Selbst wenn man nun den 10. August 2018 als fristauslösend erach-
tet, ist die Einhaltung der Viermonatsfrist bei der vorläufigen Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts mit Verfügung vom 26. November 2018 (act. 4) ausrei-
chend glaubhaft gemacht.
Zum Einwand der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin hätte nicht dargetan, in-
wiefern sie (effektiv) Arbeiten auf dem Grundstück geleistet habe respektive zur
sinngemässen Bestreitung deren Aktivlegitimation, ist Folgendes vor Augen zu
halten: Gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB kann das Pfandrecht der Handwerker von
dem Zeitpunkt an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das

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Grundbuch eingetragen werden. Demnach sind sogar noch nicht geleistete Bau-
arbeiten pfandberechtigt (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Aufl. 2008, N. 473). Daraus folgt, dass die Darlegung der tatsächlich geleiste-
ten Arbeiten keine Eintragungsvoraussetzung ist. Somit genügt es, wenn sich aus
einem Vertrag künftig zu leistende Arbeiten sowie eine konkrete Pfandsumme er-
geben, bei denen das beantragte Baupfandrecht nicht mit Sicherheit bzw.
höchstwahrscheinlich ausgeschlossen ist (SCHUMACHER, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 473, Rz 1395). Gestützt auf die vertraglichen Grund-
lagen war es erkennbar die Gesuchstellerin, welche sich zu entsprechenden Ar-
beiten verpflichtet hat.
Die Pfandsumme beziffert die Gesuchstellerin auf insgesamt CHF 107'700.– ge-
mäss Akontorechnungen vom 16. Juni 2018 und 16. Juli 2018 in Höhe von je
CHF 53'850.–. Die Gesuchsgegnerin moniert, die Pfandsumme sei nicht nach-
vollziehbar dargetan, v.a. da sich diese nicht entsprechend erbrachten Arbeiten
zuordnen liesse. Entscheidend ist allerdings – wie gesehen – dass sich die Ge-
suchstellerin zu entsprechenden Arbeiten verpflichtet hat (ursprünglich gemäss
Werkvertrag sogar CHF 141'938.05). Nach den glaubhaften Ausführungen der
Gesuchstellerin betrug der Leistungsumfang bei Arbeitseinstellung im August
2018 CHF 107'700.–. Gründe, welche eindeutig gegen die geltend gemachte
Pfandsumme in dieser Höhe sprechen, wurden weder geltend gemacht noch sind
solche ersichtlich.
Für die Zinsforderung stützt sich die Gesuchstellerin auf die beiden Akontorech-
nungen vom 18. Juni 2018 bzw. 16. Juli 2018 (act. 3/6-7) und begründet ihren
Standpunkt – dass die Rechnungen innerhalb von 30 Tagen zu zahlen gewesen
wären – im Wesentlichen mit Art. 190 SIA-Norm 118 und Art. 104 Abs. 1 OR. Die
Gesuchsgegnerin stellt weder den ordnungsgemässen Zugang dieser Rechnun-
gen noch die Vereinbarung und Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 in Frage.
Ebensowenig behauptet sie, dass entsprechende Zahlungen erfolgt wären. Beide
Rechnungen weisen den Vermerk auf: "Zahlungskonditionen: gemäss Sonder-
vereinbarung". Welche "Sondervereinbarung" damit gemeint sein soll, ergibt sich
nicht ohne Weiteres, womit zumindest keine von Art. 190 SIA-Norm 118 abwei-

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chende Zahlungsfrist zu erkennen ist. Damit ein Verzugszins geschuldet ist, wird
grundsätzlich Fälligkeit und Verzug vorausgesetzt. Nachdem allerdings weder
ausgeschlossen ist, dass die Fälligkeit mit der Rechnungsstellung des Unterneh-
mers eintritt noch dass eine separate/spätere Mahnung u.U. unterbleiben kann
(vgl. GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, N. 3.1 und 12
ff. zu Art. 190), kann an dieser Stelle auch nicht ausgeschlossen werden, dass ein
Verzugszins ab dem 18. Juli 2018 respektive 15. August 2018 geschuldet ist.
Zusammenfassend hat die Gesuchstellerin die Eintragungsvoraussetzungen des
Bauhandwerkerpfandrechts ausreichend glaubhaft gemacht, weshalb die vorläufig
erfolgte Eintragung zu bestätigen ist.
3. Prosequierung
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil
des Bundesgerichts vom 16. August 2017, 5A_82/2016 E. 2.5.2). Eine Verlänge-
rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Ge-
suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachver-
fahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss
Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder
von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe
anerkannt.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 107'700.– auszugehen, wo-
bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 4'500.– festzusetzen ist.

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Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-
fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-
hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-
behalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren
Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von
CHF 5'500.– zuzusprechen.
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 26. November 2018 bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-
ses auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., D._____quai ..., ... Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 107'700.– zzgl. Zins von 5 % auf
CHF 53'850.– seit 18. Juli 2018 und auf CHF 53'850.– seit 15. August 2018.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 26. März 2019 angesetzt, um eine
Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin
anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag
(Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'500.–.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes)
bleiben vorbehalten.

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4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 5'500.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 107'700.–.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 23. Januar 2019
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Christian Markutt