zh_handelsgericht · HG180221 · 2019-11-19 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG180221-O U/dz
(vormals: HG160001)
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichterin
Ruth Bantli Keller, die Handelsrichter Prof. Dr. Othmar Strasser,
Ursula Suter und Christian Zuber sowie die Gerichtsschreiberin
Claudia Iunco-Feier
Urteil vom 19. November 2019
in Sachen
A._____ Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 4
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5
C. Gerichtsbesetzung ......................................................................................... 6
Erwägungen ......................................................................................................... 7
1. Formelles ........................................................................................................ 7
1.1. Folgen der Rückweisung ......................................................................... 7
1.2. Zuständigkeit ........................................................................................... 8
1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen ........................................................... 8
1.4. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen ............. 8
2. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Kontokorrentguthaben ........... 10
2.1. Anerkennung der Forderung ................................................................. 10
2.2. Zinsanspruch ......................................................................................... 11
2.3. Verpfändung der Ansprüche ................................................................. 11
2.4. Fazit ...................................................................................................... 11
3. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Vermittlerentschädigungen .... 12
3.1. Wesentlicher Sachverhalt ...................................................................... 12
3.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 12
3.2.1. Klägerin .................................................................................................. 12
3.2.2. Beklagte ................................................................................................. 13
3.3. Rechtliches ............................................................................................ 14
3.4. Würdigung ............................................................................................. 16
3.4.1. Qualifikation des Anspruchs ................................................................... 16
3.4.2. Vermittlungsentschädigungen 2010-2012 .............................................. 17
3.4.2.1. Irrtümlich Zahlung einer Nichtschuld ................................................... 17
3.4.2.2. Fehlende Bereicherung ....................................................................... 17
3.4.2.3. Verjährung .......................................................................................... 18
3.4.3. Vermittlungsentschädigungen 2013 und 2014 ....................................... 21
3.4.3.1. Grundlagen ......................................................................................... 21
3.4.3.2. Anspruch für 2013 ............................................................................... 21
3.4.3.3. Anspruch für 2014 ............................................................................... 22
3.5. Zinsanspruch ......................................................................................... 23
3.6. Fazit ...................................................................................................... 23
4. Verrechnungsforderung der Beklagten ......................................................... 23
4.1. Ausgangslage ....................................................................................... 23
4.2. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 24

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4.3. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 24
4.3.1. Klägerin .................................................................................................. 24
4.3.2. Beklagte ................................................................................................. 26
4.4. Rechtliches ............................................................................................ 28
4.5. Vertragsschluss und Vertragsänderungen ............................................ 31
4.5.1. Dienstleistungsvertrag 2009 ................................................................... 31
4.5.2. Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 .......................................... 31
4.5.3. Schriftliche Offerte der Beklagten .......................................................... 34
4.5.4. Offerte durch H._____ ............................................................................ 34
4.5.5. Weiteres Verhalten der Beklagten ......................................................... 38
4.5.6. Konkludentes Handeln der Beklagten .................................................... 39
4.5.7. Richterliche Vertragsergänzung ............................................................. 44
4.5.8. Fazit ....................................................................................................... 48
4.6. Leistungserbringung .............................................................................. 49
4.7. Höhe der Forderung .............................................................................. 49
5. Verrechnung der Forderungen ..................................................................... 50
5.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 50
5.2. Rechtliches ............................................................................................ 50
5.3. Würdigung und Fazit ............................................................................. 51
6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ............................................ 51
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 52
7.1. Streitwert ............................................................................................... 52
7.2. Gerichtskosten ...................................................................................... 52
7.3. Parteientschädigungen .......................................................................... 53
Urteilsdispositiv ................................................................................................. 53

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 547'287.– zu
zahlen, zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 360'017 seit dem
1. Oktober 2014 sowie zu 5% auf CHF 187'270.– seit dem
31. Dezember 2015;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Beklagten."
Anträge der Beklagten:
(act. 9 S. 2)
"1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)
zu Lasten der Klägerin."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine im Handelsregister eingetragene Stiftung
mit Sitz in C._____. Sie bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge im
Rahmen des BVG für die Arbeitnehmer der der Stiftung angeschlossenen Arbeit-
geber sowie deren Angehörige und Hinterlassenen. Mit Verfügung der BVG- und
Stiftungsaufsicht beider Basel vom 10. Juni 2014 wurden die bisherigen Stiftungs-
räte suspendiert und es wurde ein amtlicher Verwalter, Dr. D._____, eingesetzt
(act. 1 Rz. 22; act. 3/2; act. 18/1).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich (bis April 2017 in
E._____). Sie ist als Effektenhändlerin tätig und erbringt ergänzend verschiedene
Dienstleistungen (act. 3/3). Von der Klägerin war sie während mehreren Jahren
mit der Kontoführung, der Vermögensverwaltung der Vorsorgevermögen, mit
Marketingdienstleistungen und mit der Vermittlung neuer Anschlüsse von Vorsor-
gewerken betraut (act. 1 Rz. 11).

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b. Prozessgegenstand
Die von der Klägerin eingeklagte Forderung setzt sich aus zwei verschiedenen
Ansprüchen zusammen. Einerseits verlangt die Klägerin die Herausgabe zurück-
behaltener Gelder aus zwei Kontokorrentguthaben der Klägerin bei der Beklagten.
Andererseits klagt sie auf Rückzahlung zu viel verrechneter Vermittlerentschädi-
gungen unter dem Kooperationsvertrag (act. 1 Rz. 12).
Die Beklagte bestreitet die Herausgabeansprüche der Kontokorrentguthaben
nicht. Sie erklärt aber Verrechnung mit eigenen Ansprüchen aus einem zwischen
den Parteien geschlossenen Dienstleistungsvertrag. Auch bestreitet die Beklagte
die Falschberechnung der Vermittlungsentschädigung im Grundsatz nicht, sie
macht lediglich geltend, sie schulde mangels Bereicherung keine Rückerstattung;
eventualiter seien die Ansprüche verjährt. Subeventualiter erklärt sie auch mit den
Rückerstattungsansprüchen die Verrechnung (act. 9 Rz. 33 ff.).
Die Klägerin bestreitet die verrechnungsweise geltend gemachten Ansprüche der
Beklagten mit der Begründung, der von der Beklagten angerufene Vertrag sei
längst durch eine andere Vereinbarung ersetzt worden (act. 17 Rz. 29 ff.)
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 31. Dezember 2015 (Datum Poststempel) machte die Klägerin
die vorliegende Klage mit obgenannten Rechtsbegehren beim hiesigen Handels-
gericht anhängig (act. 1). Nachdem die Klägerin den mit Verfügung vom 8. Januar
2016 einverlangten Kostenvorschuss (act. 4) rechtzeitig geleistet hatte (act. 6),
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 27. Januar 2016 Frist zur Erstattung der
Klageantwort angesetzt (act. 7). Am 13. April 2016 erstattete die Beklagte die
Klageantwort (act. 24). In der Folge fand am 27. Oktober 2016 eine Vergleichs-
verhandlung statt, an welcher beide Parteien vertreten waren (Prot. S. 6 f.). Da
anlässlich dieser Verhandlung keine einvernehmliche Lösung gefunden werden
konnte, ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an und setzte der
Klägerin Frist zur Erstattung der Replik (act. 15). Die Replik erging fristgerecht am
25. Januar 2017 (act. 17), worauf der Beklagten Frist zur Erstattung der Duplik

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angesetzt wurde (act. 19). Nach Eingang der Duplik vom 26. April 2017 (act. 21),
wurde diese am 2. Mai 2017 der Klägerin, unter Anordnung des Aktenschlusses
und mit Hinweis auf das Novenrecht, zugestellt (act. 23). Mit Eingabe vom 11. Mai
2017 nahm die Klägerin zur Duplik Stellung (act. 25). Die Beklagte äusserte sich
dazu in ihrer Eingabe vom 18. Mai 2017 (act. 28), welche der Klägerin am 22. Mai
2017 zugestellt wurde (Prot. S. 11).
Mit Verfügung vom 20. September 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um
zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens -
auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 29). Mit
Eingabe vom 29. September 2017 erklärte die Klägerin, nicht auf die mündliche
Hauptverhandlung zu verzichten (act. 32). Diese fand am 13. Dezember 2017
statt. Die Parteien haben an ihren Standpunkten festgehalten und keine relevan-
ten neuen Vorbringen gemacht bzw. keine Noven vorgebracht (Prot. S. 15 f.).
Mit Urteil vom 13. Dezember 2017 (HG160001) wies das Handelsgericht die Kla-
ge vollumfänglich ab (act. 35). Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin Beschwer-
de ans Bundesgericht. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom
20. August 2018 teilweise gut. Es hob die Ziffern 1, 3 und 4 des handelsgerichtli-
chen Urteils auf und wies die Sache zur Neubeurteilung zurück (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, act. 41). Nach Eingang der Akten
wurde der Prozess hierorts neu unter der Geschäfts-Nr. HG180221 weitergeführt.
Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236
Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten und Beweis-
offerten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur
Entscheidfindung als notwendig erweist.
C. Gerichtsbesetzung
Die Gerichtsbesetzung hat sich seit dem Entscheid des Handelsgerichts vom 13.
Dezember 2017 geändert. Namentlich ist sowohl der Vorsitzende, Dr. George
Daetwyler, als auch der Instruktionsrichter, Prof. Dr. Alexander Brunner, alters-
halber aus dem Amt ausgeschieden. Neu amten Oberrichterin Dr. Claudia Bühler,

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Vizepräsidentin, als Vorsitzende und Oberrichterin Ruth Bantli Keller als Instrukti-
onsrichterin. Dies wurde den Parteien mit Delegationsverfügung vom 3. Juli 2019
mitgeteilt (act. 42).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Folgen der Rückweisung
Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur neuen
Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium
vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des ange-
fochtenen Entscheids befand. Die kantonale Behörde hat ihre neue Entscheidung
auf die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen.
Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind,
ergibt sich aus der Begründung des Rückweisungsentscheides, der sowohl den
Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue recht-
liche Begründung vorgibt. Soweit das Bundesgericht sich nicht ausgesprochen
hat, fällt die kantonale Instanz ihre neue Entscheidung frei, ohne an ihren ersten
Entscheid gebunden zu sein (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1).
Die vorliegende Streitigkeit lässt sich in drei Teile gliedern, nämlich den Anspruch
der Klägerin auf Rückerstattung des Kontokorrentguthabens, den Anspruch der
Klägerin auf Rückerstattung von zu viel geleisteten Vermittlungsgebühren gemäss
Kooperationsvertrag und den Anspruch der Beklagten aus Dienstleistungsvertrag.
Bezüglich des ersten und zweiten Teils ist das handelsgerichtliche Urteil vom 13.
Dezember 2017 unverändert zu übernehmen, da die entsprechenden tatsächli-
chen und rechtlichen Feststellungen von der Klägerin nicht gerügt bzw. vom Bun-
desgericht bestätigt wurden (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. Au-
gust 2018, E. 2 und 3). Hingegen ist jener Teil des Urteils des Handelsgerichts zu
überarbeiten, welcher sich mit dem Anspruch der Beklagten aus Dienstleistungs-
vertrag befasst (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E.
4). Namentlich ist gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts neu davon aus-

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zugehen, dass der Dienstleistungsvertrag vom 29. Juni 2009, aus welchem die
Beklagte ihre Ansprüche ableitet, von den Parteien abgeändert wurde, wobei be-
züglich eines untergeordneten Nebenpunktes eine richterliche Vertragsergänzung
vorzunehmen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E.
4.5).
1.2. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts wird von der Beklag-
ten nicht bestritten und ist gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 ZPO
i.V.m. § 43 f. GOG).
1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die weiteren Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO sind ebenfalls gegeben,
weshalb auf die Klage einzutreten ist.
1.4. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen
a. Beide Parteien haben nach Abschluss des Schriftenwechsels und nach (an-
gezeigtem; act. 23) Aktenschluss weitere Eingaben eingereicht. Im Rahmen des
von Bundesgericht und Handelsgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannten
Replikrechts sind solche Eingaben zulässig (BGE 138 I 484 E. 2.1).
b. Die Klägerin machte in ihrer Stellungnahme vom 11. Mai 2017 erstmals gel-
tend, die Beklagte habe die gemäss Dienstleistungsvertrag vom 29. Juni 2009
(fortan Dienstleistungsvertrag 2009) geschuldeten Marketingleistungen nie er-
bracht. Entsprechend sei bereits deshalb die zur Verrechnung gebrachte Forde-
rung der Beklagten nicht ausgewiesen (act. 25 Rz. 37 f.). Sie führt aus, dass es
sich dabei um eine materielle Einrede handle, die sie auch nach Aktenschluss
unbeschränkt vorbringen könne (act. 25 Rz. 3 f.).
c. Soweit die Stellungnahmen neue Tatsachen und Beweismittel enthalten, ist
auf Art. 229 ZPO zu verweisen. Demnach sind neue Tatsachen nach dem zweiten
Schriftenwechsel nur noch zulässig, soweit es sich um Noven im Sinne dieser
Bestimmung handelt. Soweit eine Partei Noven geltend machen will, hat sie dar-

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zulegen, dass die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO erfüllt sind (CHRISTOPH
LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 zu Art. 229
ZPO). Vom Novenrecht umfasst sind hauptsächlich Sachvorbringen. Demgegen-
über fallen andere Vorbringen, wie etwa materielle Einreden, nur in ihrem tatsäch-
lichen Gehalt unter das Novenrecht (DANIEL WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/
INFANGER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2017, N 13 ff. zu Art. 229 ZPO). Dies bedeutet, dass neue Einreden zwar unbe-
schränkt vorgebracht werden können, aber nur, wenn sämtliche diesen zugrunde-
liegenden Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bereits zuvor in den Pro-
zess eingebracht wurden.
d. Bei der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe den Dienstleistungsver-
trag nicht erfüllt, handelt es sich grundsätzlich um eine materielle Einrede nach
Art. 82 OR. Allerdings ist in Bezug auf das Novenrecht zu berücksichtigen, dass
diese Einrede nur durch Tatsachenbehauptungen gestützt werden kann und es
sich nicht um ein einfaches Bestreiten einer Behauptung der Gegenseite handelt.
Eine solche Einrede kann nur dann vorgebracht werden, wenn sämtliche Tatsa-
chen und Beweismittel, auf die sie sich stützt, bereits ins Verfahren eingebracht
worden sind oder Noven im Sinne des Gesetzes sind. Dies ist vorliegend nicht der
Fall: Die Klägerin belässt es bei einer einfachen Behauptung der Nichterfüllung
des Vertrages, ohne darzulegen, auf welche früher vorgebrachten Tatsachen und
Belege sie diese stützt (act. 25 Rz. 37 f.). Damit stellt sie sich in Widerspruch zu
ihrer früheren Darstellung, die Beklagte habe mehr als ein Jahr auf der Grundlage
des Stiftungsratsbeschlusses vom 7. Dezember 2011 - der bezüglich der ge-
schuldeten Leistungen mit dem Dienstleistungsvertrag 2009 übereinstimmt - Leis-
tungen erbracht (act. 17 Rz. 44). Kommt hinzu, dass die Beklagte - entgegen der
Behauptung der Klägerin - in ihrer Klageantwort ausgeführt hat, sämtliche Leis-
tungen gemäss Dienstleistungsvertrag 2009 bis zu dessen Kündigung am
20. November 2014 erbracht zu haben und zum Beweis die Befragungen von
Dr. F._____ und von G._____ offeriert (act. 9 Rz. 86). Zu weiterführenden Dar-
stellungen in der Duplik bestand kein Anlass, zumal die Klägerin dies in ihrer Rep-
lik nur in ungenügender Weise pauschal bestritten hat (act. 17 Rz. 133). Unter

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diesen Umständen wäre es an der Klägerin gewesen, die Darstellung der Beklag-
ten - die Erfüllung des Vertrages - in der Replik (genügend) substantiiert zu be-
streiten. Da sie dies nicht gemacht hat und insbesondere keine Tatsachen ge-
nannt hat, woraus eine fehlende Erfüllung abgeleitet werden könnte, stellt die
Darstellung der Klägerin in ihrer Eingabe vom 11. Mai 2017 auch eine neue Tat-
sachenbehauptung dar und nicht nur eine (zulässige) Einrede. Dass es sich bei
den zugrundeliegenden Tatsachen um echte Noven handeln würde, macht die
Klägerin nicht geltend.
e. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das klägerische Vorbringen, die
Beklagte hätte die Leistungen gemäss Dienstleistungsvertrag 2009 in den Jahren
2012-2014 nicht erbracht, verspätet erfolgt ist. Entsprechend kann diese Einrede
nicht beachtet werden.
2. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Kontokorrentguthaben
2.1. Anerkennung der Forderung
Der klägerische Anspruch stützt sich auf die Restliquidität zweier Kontokorrent-
guthaben der Klägerin bei der Beklagten, nach der Kündigung der Vermögens-
verwaltungsverträge und Abwicklung des Transfers der Guthaben. Die Höhe der
Forderung ergibt sich aus den Kontoauszügen vom 25. November 2014: auf dem
Konto 1 haben sich damals CHF 323'852.21 und auf dem Konto 2 CHF 36'164.88
befunden (act. 1 Rz. 41; act. 3/16). Die Beklagte anerkennt einen grundsätzlichen
Anspruch auf Rückerstattung der Kontokorrentguthaben der Klägerin im Umfang
von CHF 360'017.09, erklärt aber die Verrechnung mit einer eigenen Forderung.
Einen in der Klageantwort noch als durch Verrechnung getilgt bezeichneten Teil-
betrag von CHF 3'056.20, habe die Klägerin in der Folge überwiesen (act. 9
Rz. 94 f.; act. 21 Rz. 7).
Damit ist diese Teilforderung der Klägerin grundsätzlich anerkannt und es ist le-
diglich zu prüfen, inwiefern der Beklagten eine Forderung zusteht, die sie zur Ver-
rechnung bringen kann (dazu hinten E. 4).

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2.2. Zinsanspruch
Neben der Forderung an sich macht die Klägerin einen Zins von 5% seit dem
1. Oktober 2014 geltend. Sie stützt sich dabei auf ein Schreiben ihrerseits vom
1. Oktober 2014, spätestens seit diesem Zeitpunkt sei die Beklagte in Verzug
(act. 1 Rz. 30). Dies wird von der Beklagten lediglich pauschal bestritten (act. 9
Rz. 182); sie macht ihrerseits auch keine Ausführungen, ab welchem Zeitpunkt
ein Zins geschuldet wäre.
Damit wurde nicht genügend bestritten, dass die Beklagte ab dem 1. Oktober
2014 in Verzug war, womit der Zinsanspruch - unter Vorbehalt einer früheren Ver-
rechnung (dazu hinten E. 5.3) - ebenfalls ausgewiesen ist.
2.3. Verpfändung der Ansprüche
Mit Schreiben vom 24. November 2014 machte die Beklagte hinsichtlich der klä-
gerischen Guthaben auf den beiden Kontokorrenten von ihrem Pfand- und Ver-
rechnungsrecht Gebrauch. Dies gestützt auf Ziff. 8 ihrer Allgemeinen Geschäfts-
bestimmungen (act. 1 Rz. 34 f.; act. 3/15). Die Klägerin bestreitet, dass die Be-
klagte dazu berechtigt gewesen wäre (act. 1 Rz. 35 ff.). Sie leitet aber aus der
unberechtigten Verpfändung keine weiteren Ansprüche ab. Die Berechtigung
kann entsprechend offen gelassen werden, zumal die Beklagte im vorliegenden
Verfahren die Verrechnung mit einer eigenen Forderung erklärt und soweit diese
nicht besteht, keine weiteren Gründe für eine Pfandhaftung geltend gemacht wer-
den (act. 9 Rz. 35 f. und Rz. 96). Damit fällt die Verpfändung nach Abschluss des
vorliegenden Verfahrens so oder anders dahin.
2.4. Fazit
Aus dem Gesagten erhellt, dass der Klägerin unter Vorbehalt der Verrechnung ein
Anspruch auf Rückerstattung ihrer Kontokorrentguthaben im Umfang von
CHF 360'017.09 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 zusteht.

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3. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Vermittlerentschädigungen
3.1. Wesentlicher Sachverhalt
Unbestritten ist, dass mit Abschluss des Kooperationsvertrags vom 19. Dezember
2009 (act. 3/5; fortan Kooperationsvertrag 2009) die Berechnung der Entschädi-
gungen an die Beklagte und die weiteren Vermittler auf eine neue Basis gestellt
wurde. Während im Vorgängervertrag vom 27. November 2007 (act. 3/18; fortan
Kooperationsvertrag 2007) die Risikobeiträge der angeschlossenen Arbeitgeber
für die Berechnung der Entschädigung massgebend waren, stützte sich die Be-
rechnung ab dem 1. Januar 2010 auf die Risikoprämien, die an die Rückversiche-
rung zu leisten waren (act. 1 Rz. 42 ff.; act. 9 Rz. 184). Ebenso unbestritten ist,
dass die von der Klägerin an die Beklagte ausgerichtete Vermittlungsentschädi-
gung für die Jahre 2010 bis 2012 auf der falschen, alten Grundlage berechnet
worden ist (act. 1 Rz. 55 ff.; act. 9 Rz. 113 f.). Schliesslich ist auch unbestritten,
dass der Vertrag durch die Kündigung der Klägerin vom 23. Juni 2014 fristlos auf-
gelöst worden ist (act. 1 Rz. 43; act. 9 Rz. 98; act. 3/17).
Strittig ist hingegen der Umfang der Rückforderung und die Rechtsnatur der For-
derung.
3.2. Standpunkte der Parteien
3.2.1. Klägerin
Die Klägerin führt aus, es handle sich um einen vertraglichen Rückforderungsan-
spruch. Dieser unterliege einer Verjährungsfrist von 10 Jahren, welche entspre-
chend noch nicht abgelaufen sei. Ohnehin sei der Beklagten bekannt gewesen,
dass neu eine tiefere Berechnungsbasis vereinbart worden sei. Trotzdem habe
sie weiterhin auf Basis des alten Vertrages abgerechnet (act. 1 Rz. 52 ff.). Die Dif-
ferenz betrage für das Jahr 2010 CHF 39'912.–, für das Jahr 2011 CHF 60'902.–,
für das Jahr 2012 CHF 56'533.– und für das Jahr 2013 CHF 54'923.–. Aufgrund
der geleisteten Akontozahlungen und des pauschalen Anspruchs der Beklagten
von CHF 65'000.– für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zur Kündigung am

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24. Juni 2014 ergebe sich für dieses Jahr ein Restanspruch der Beklagten von
CHF 25'000.– (act. 1 Rz. 59 ff.).
In ihrer Replik hält die Klägerin daran fest, dass die Beklagte die Vermittlungsent-
schädigung falsch berechnet habe. Zwar sei zutreffend, dass H._____, Mitarbeiter
der Beklagten, von der Geschäftsführung der Klägerin untaugliche Grundlagen für
die Berechnung erhalten habe; allerdings habe er die erforderlichen Zahlen nie
nachgefordert. Vielmehr habe er das untaugliche Material verwendet und die
Vermittlungsentschädigung damit berechnet. Deshalb sei die Beklagte bösgläubig
gewesen. Zudem habe die Beklagte eine Verjährungsverzichtserklärung unter-
zeichnet (act. 17 Rz. 107 ff.).
3.2.2. Beklagte
Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Klägerin sei allei-
ne für die Abrechnung der Vermittlungsentschädigungen zuständig gewesen. Die
Berechnungsgrundlage habe I._____ von der J._____ AG (fortan J._____) gelie-
fert, der an der entscheidenden Stiftungsratssitzung anwesend gewesen sei und
von der Reduktion gewusst habe. H._____ habe lediglich die Aufteilung der Ver-
mittlungsentschädigungen auf die einzelnen Kooperationspartner vorgenommen,
dies als Stiftungsrat der Klägerin und nicht im Namen der Beklagten. Die Rech-
nung habe H._____ für die Beklagte gestellt. Für die Jahre 2013 und 2014 habe
die Klägerin keine Grundlagen geliefert, weshalb lediglich Akontorechnungen ge-
stellt worden seien (act. 9 Rz. 98 ff.). Nach Begleichung der Rechnungen durch
die Klägerin habe die Beklagte diese Entschädigungen jeweils vollumfänglich als
Lohn an H._____ weitergeleitet (act. 9 Rz. 115 f.). Die Klägerin habe die neue Be-
rechnungsbasis gekannt. Sie habe sodann spätestens im November 2014 die
Falschberechnung entdeckt. Dies ergebe sich aus der genehmigten Jahresrech-
nung 2013 vom 3. September 2014, in der immer noch die Risikobeiträge ver-
wendet worden seien und der Tatsache, dass die Klägerin am 10. November
2014 den Kooperationspartnern - ausser der Beklagten - die Verteilungstabellen
auf Grundlage der Risikoprämien zugestellt habe. Zwischen diesen Vorgängen
habe die Klägerin realisiert, dass sie bisher fälschlicherweise auf Grundlage der
Risikobeiträge gerechnet habe (act. 9 Rz, 117 ff.). Da es sich um einen Anwen-

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dungsfall der ungerechtfertigten Bereicherung handle und die Beklagte gutgläubig
entreichert sei, habe die Klägerin keinen Rückerstattungsanspruch. Eventualiter
sei der Anspruch verjährt, da die Klage mehr als ein Jahr nach Entdeckung des
Irrtums eingereicht worden sei (act. 9 Rz. 145 ff.). Subeventualiter macht die Be-
klagte wiederum Verrechnung mit ihren eigenen Ansprüchen geltend (act. 9
Rz. 128).
In der Duplik hält die Beklagte an ihren Standpunkten fest. Weiter sei unerheblich,
welche Grundlage H._____ erhalten habe. H._____ habe bei der Verteilung als
Vertreter der Klägerin gehandelt und sich auf die Zahlen der J._____ gestützt. Die
Rolle der Beklagten habe sich auf die Entgegennahme der Zahlungen und die
Weiterleitung an H._____ beschränkt. Schliesslich sei die Verjährungsverzichts-
erklärung ausschliesslich für Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 52 Abs. 1 und
2 BVG vorgesehen und komme hier nicht zur Anwendung (act. 21 Rz. 103 ff.).
3.3. Rechtliches
Gestützt auf Art. 62 ff. OR steht dem Entreicherten gegen den Bereicherten ein
Ausgleichsanspruch zu. Vorausgesetzt wird eine Vermögensvermehrung zu Las-
ten eines anderen, ohne dass dafür ein Rechtsgrund bestehen würde. Diese kann
sowohl durch Zuwendung des Entreicherten als auch durch Eingriff des Berei-
cherten erfolgen (HERMANN SCHULIN, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kom-
mentar Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, N 1 und N 5 ff. zu Art. 62 OR).
Ein vertraglicher Anspruch schliesst einen Bereicherungsanspruch aus (SCHULIN,
a.a.O., N 38 zu Art. 62 OR). Allerdings stellen nicht sämtliche Zahlungen im Rah-
men eines Vertragsverhältnisses, die sich nachträglich als irrtümlich und damit
grundlos erweisen, vertragliche Leistungen dar. Vielmehr können Rückerstat-
tungsansprüche aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertig-
ter Bereicherung entstehen. In erster Linie ist zu prüfen, ob die zurückverlangte
Forderung eine vertragliche Grundlage hat und wenn ja, ob sie auch gestützt auf
den Vertrag zurückgefordert werden kann. Wird eine Zahlung ohne jeglichen Vor-
behalt geleistet und stellt sich diese nachträglich als ungerechtfertigt heraus, kann
die Differenz nur auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückgefordert

- 15 -
werden (BGE 133 III 356 E. 3.2.1.). Demgegenüber besteht etwa ein vertraglicher
Rückforderungsanspruch, wenn die Leistung von Akontozahlungen mit späterer
Abrechnung vereinbart worden ist. Bei einer solchen Vereinbarung wird vermutet,
dass eine Verpflichtung zur Rückleistung zu viel bezahlter Akontozahlungen be-
steht (BGE126 III 119 E. 3.d; BGE133 III 356 E. 3.2.2).
Basiert der geltend gemachte Rückforderungsanspruch auf der freiwilligen Zah-
lung einer Nichtschuld, so besteht dieser nur, wenn nachgewiesen wird, dass
über die Schuldpflicht ein Irrtum bestanden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Der Irrtum
muss sich auf die Schuldpflicht beziehen, wobei die Wesentlichkeit nicht relevant
ist. Selbst wenn der Leistende den Irrtum hätte erkennen müssen, liegt eine irr-
tümliche Leistung im Sinne von Art. 63 OR vor (SCHULIN, a.a.O., N 4 zu Art. 63
OR). Sodann statuiert Art. 64 OR eine Einschränkung bezüglich der Rückerstat-
tungspflicht des Empfängers der Leistung. Ist dieser nachweislich nicht mehr be-
reichert, ist die Rückforderung ausgeschlossen, ausser er hat sich der Bereiche-
rung entäussert ohne im guten Glauben zu sein. Nicht mehr vorhandene Mittel
werden insbesondere dann angenommen, wenn der Bereicherte die grundlos er-
haltene Leistung für eine Ausgabe verwendet, die er ohne das Erhaltene nicht ge-
tätigt hätte (SCHULIN, a.a.O., N 5 zu Art. 64 OR). Bösgläubig ist der Bereicherte,
der beim Empfang der Leistung um die Grundlosigkeit weiss oder diese hätte
kennen müssen. Ausserdem ist er bösgläubig wenn er mit der Rückerstattung
hätte rechnen müssen. Dabei wird Gutgläubigkeit vermutet (SCHULIN, a.a.O.,
N 20 ff. und N 9 zu Art. 64 OR).
Der Rückforderungsanspruch unterliegt sowohl einer absoluten als auch einer re-
lativen Verjährungsfrist. Zehn Jahre nach der Entstehung des Anspruchs, also
dem Vollzug der Leistung, ist die absolute Frist abgelaufen. Die einjährige relative
Frist beginnt, sobald der Berechtigte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat.
Kenntnis hat der Berechtigte, wenn er alle tatsächlichen Umstände wahrgenom-
men hat, die ihn zur Geltendmachung des Anspruch veranlassen (BRUNO HUWI-
LER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 3 und N 9 zu Art. 67 OR).

- 16 -
3.4. Würdigung
3.4.1. Qualifikation des Anspruchs
Unbestritten ist, dass die Klägerin der Beklagten zu hohe Vermittlungsentschädi-
gungen überwiesen hat. Diese Leistungen erfolgten aufgrund des Kooperations-
vertrages vom 19. Dezember 2009, weshalb zu prüfen ist, ob auch ein vertragli-
cher Rückerstattungsanspruch besteht. Im Vertrag ist die Auszahlung nach Vor-
liegen des Abschlusses im ersten Halbjahr des Folgejahres vorgesehen (act. 3/5
S. 2). Dasselbe Vorgehen war auch im früher geltenden Kooperationsvertrag
2007 enthalten (act. 3/18 S. 29). Entgegen der klaren Vereinbarung hat die Kläge-
rin der Beklagten Akontozahlungen geleistet, wobei im vereinbarten Zeitraum eine
Schlussrechnung gestellt wurde, die die Klägerin dann beglichen hat. Solche
Akonto- und Schlussrechnungen, die unter anderem eine Abrechnung der Ent-
schädigung für das ganze jeweilige Jahr enthalten, liegen für die Jahre 2010 bis
2012 vor (act. 3/20). Damit haben die Parteien das jeweilige Kalenderjahr abge-
rechnet und die Ansprüche saldiert. Die Schlusszahlungen der Klägerin stützten
sich jeweils auf diese Berechnungen und erfolgten ohne Vorbehalt. Insbesondere
war auch die Klägerin der Meinung, damit die Vermittlungsentschädigung für das
Vorjahr endgültig abzugelten (act. 3/20 S. 1-78). Entsprechend handelt es sich bei
den auf der falschen Grundlage geleisteten Schlusszahlungen für die Jahre 2010
bis 2012 um freiwillige Zahlungen einer Nichtschuld. Diese Zahlungen bzw. Teile
davon können einzig gestützt auf eine ungerechtfertigte Bereicherung zurückge-
fordert werden.
Anders sieht es bei den Zahlungen für die Jahre 2013 und 2014 aus: Für diese
Perioden hat die Klägerin lediglich Akontozahlungen geleistet (act. 3/20 S. 79 ff.;
vgl. auch act. 9 Rz. 112). Eine Abrechnung über die definitiven Beträge des Jah-
res 2013 ist zwar in der Zwischenzeit erfolgt (act. 3/22); Saldozahlungen gab es
aber keine. Da die Beklagte bisher einzig Akontozahlungen in Rechnung gestellt
und entgegen genommen hat und sie damit eine Abrechnungs- und potentielle
Rückzahlungspflicht anerkannt hat, kann sich die Klägerin diesbezüglich auf einen
vertraglichen Rückerstattungsanspruch stützen.

- 17 -
Inwiefern der klägerische Anspruch auf einer Vertragsverletzung basieren soll
(act. 1 Rz. 70), ist nicht ersichtlich und wird lediglich pauschal begründet. Insbe-
sondere bringt die Beklagte zu Recht vor, dass die Berechnung der Vermittlungs-
entschädigungen weder unter dem Kooperationsvertrag 2009 noch unter dem
Dienstleistungsvertrag 2009 zu ihren Aufgaben zählte (act. 9 Rz. 151), weshalb
eine Falschberechnung keine Vertragsverletzung darstellen kann.
3.4.2. Vermittlungsentschädigungen 2010-2012
3.4.2.1. Irrtümlich Zahlung einer Nichtschuld
Unbestritten ist, dass die Schuld nicht in der beglichenen Höhe bestanden hat.
Vielmehr wurde im Rahmen der Berechnung die falsche vertragliche Grundlage
verwendet (act. 1 Rz. 55; act. 9 Rz. 98). Dabei handelt es sich um einen Irrtum im
Sinne von Art. 63 OR. Es ist gerade nicht erforderlich, dass es sich um einen we-
sentlichen Irrtum handelt. Auch ist nicht entscheidend, ob die Klägerin den Irrtum
hätte bemerken müssen und wer in welchem Namen die Entschädigung berech-
net hat. Letztlich ist einzig relevant, dass die Berechnung der Entschädigung auf
der falschen Grundlage erfolgt ist und die Klägerin damals der irrigen Meinung
war, diese bezahlen zu müssen. Dies ist vorliegend klar der Fall. Damit steht der
Klägerin ein Rückforderungsanspruch zu.
3.4.2.2. Fehlende Bereicherung
Die Beklagte macht geltend, die erhaltenen Zahlungen jeweils direkt an H._____
weitergeleitet zu haben, weshalb sie nicht mehr bereichert sei (act. 9 Rz. 115 f.).
Diese Zahlungen belegt sie mit den Lohnabrechnungen von H._____ (act. 11/41).
Daraus ergibt sich, dass die Leistungen an H._____ direkt von den Vermittlerent-
schädigungen der Klägerin an die Beklagte abhängig waren. Diese sind explizit
auf den Abrechnungen erwähnt. Auch korrelieren die Auszahlungen an H._____
mit den Zahlungen der Klägerin (act. 9 Rz. 115; act. 3/20; act. 11/41). Damit ist
belegt, dass die Leistungen der Beklagten an die Zahlungen der Klägerin ge-
knüpft waren. Dies wird von der Klägerin auch nur pauschal bestritten (act. 17
Rz. 134).

- 18 -
Die Rückforderung ist allerdings nur ausgeschlossen, wenn die Entäusserung
gutgläubig erfolgt ist. Der Bereicherte ist unter anderem dann bösgläubig, wenn er
bei Empfang der Leistungen wusste oder hätte wissen müssen, dass die Leistung
ohne Grund erfolgt. Die Berechnung der Vermittlerentschädigung basierte ge-
mäss übereinstimmender Darstellung der Parteien auf einer Tabelle, die I._____,
Geschäftsführer der Klägerin, erstellt hat. Gestützt auf diese Auflistung hat
H._____ die Vermittlerentschädigung auf die verschiedenen Berechtigten verteilt
und der Klägerin Rechnung gestellt (act. 9 Rz. 101 ff.; act. 17 Rz. 111 ff.). Inwie-
fern H._____ bei dieser Arbeit für die Beklagte oder für die Klägerin gehandelt
hat, kann offen bleiben. Entscheidend ist, dass der Beklagten die vertragliche
Vereinbarung bekannt war. Diese wurde seitens der Beklagten von Dr. F._____
und K._____ und für die Klägerin durch H._____ und G._____, also Mitarbeiter
der Beklagten, unterzeichnet (act. 3/5 S. 2). Die Rechnungen der Beklagten wur-
den jeweils durch H._____ ausgestellt (act. 3/20), der damit zumindest im Rah-
men der Rechnungsstellung für die Beklagte gehandelt hat. Es wäre für H._____
sodann ein leichtes gewesen, auf der Abrechnung von I._____ zu erkennen, dass
an Stelle der Risikoprämie die Risikobeiträge aufgelistet wurden. Ebenso hätte die
Beklagte - auch in Person ihrer Organe - erkennen müssen, dass die mit dem Ko-
operationsvertrag 2009 angestrebte deutliche Senkung dieser Entschädigungen
nicht eingetreten ist. Dementsprechend hätte die Beklagte zumindest wissen
müssen, dass die von ihr in Rechnung gestellten Beträge nicht dem Vertrag ent-
sprechen und geleistete Zahlungen von der Klägerin zurückgefordert werden
könnten. Folglich fehlte es ihr bei der Entäusserung der Bereicherung am guten
Glauben und sie kann diese dem Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht ent-
gegen halten.
3.4.2.3. Verjährung
Für die Frage der Verjährung ist vorliegend einzig die relative Verjährungsfrist von
einem Jahr ab Kenntnis des Bereicherungsanspruchs entscheidend; die absolute
zehnjährige Frist ab Entstehen der Forderung ist unbestrittenermassen noch nicht
abgelaufen. Die Beklagte bringt diesbezüglich zu Recht vor, die Klägerin habe
den übrigen Vermittlern bereits am 10. November 2014 die Abrechnung für das

- 19 -
Jahr 2013 unter Berücksichtigung der korrekten Berechnungsgrundlage gestellt
(act. 9 Rz. 123). Dies stimmt mit den eingereichten Unterlagen überein
(act. 11/45). Damit sie diese Rechnungen stellen konnte, musste der Klägerin der
Fehler in der ursprünglichen Berechnung der Vermittlungsentschädigungen be-
kannt sein. Da sämtliche Entschädigungen auf denselben Zahlen basierten,
musste ihr damit auch die potentielle Forderung gegenüber der Beklagten be-
kannt sein. Etwas anderes bringt die Klägerin nicht vor. Entsprechend ist belegt,
dass ihr der Fehler spätestens am 10. November 2014 bekannt war. Ihre Klage
datiert vom 31. Dezember 2015. Zu diesem Zeitpunkt war die einjährige Verjäh-
rungsfrist bereits abgelaufen.
Gegen den Ablauf der Verjährungsfrist bringt die Klägerin einzig vor, die Beklagte
habe eine Verjährungsverzichtserklärung unterzeichnet, die nach dem Vertrau-
ensprinzip auch den Rückzahlungsanspruch umfasst (act. 17 Rz. 118). Die Be-
klagte macht dazu geltend, die vorliegende Forderung werde vom Verjährungs-
verzicht nicht umfasst (act. 21 Rz. 111). Die angerufene Erklärung stammt vom
27. Januar 2014 und wurde von G._____ und Dr. F._____ unterzeichnet. Sie be-
zieht sich auf die Jahre 2008 bis 2011 und auf verschiedene Funktionen, wobei in
der Absenderzeile die Funktion der Beklagten als Vermögensverwalterin festge-
halten wird. Die Erklärung umfasst dabei einzig und ausdrücklich die Rechtsver-
folgung von Verantwortlichkeitsansprüchen nach Art. 52 Abs. 1 und 2 BVG
(act. 18/30).
Ein Verjährungsverzicht für das Jahr 2012 liegt bereits aufgrund der Befristung
der Erklärung nicht vor. Inhaltlich ist in erster Linie vom Wortlaut auszugehen. Ein
Abweichen von demselben hätte die Klägerin, die daraus etwas zu ihren Gunsten
herleitet, zu beweisen (dazu ausführlich Urteil des Handelsgerichts vom 26. Mai
2017, HG150107, E. 2.3.1.1; vgl. auch BGE 121 III 118, E. 4b. aa.; PETER JÄG-
GI/PETER GAUCH/STEPHAN HARTMANN, Zürcher Kommentar, Auslegung, Ergänzung
und Anpassung der Verträge, Simulation, Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2014, N 36
und 45; ERNST A. KRAMER, in: KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Art. 1-18
OR, Bern 1986, N 13 zu Art. 18 OR). Aufgrund des klaren Wortlauts der beklagti-
schen Erklärung gilt der Verjährungsverzicht lediglich für Verantwortlichkeitsan-

- 20 -
sprüche. Es kann daraus nicht hergeleitet werden, dass die Beklagte für sämtliche
denkbaren Forderungen der Klägerin auf die Einrede der Verjährung verzichtet
hat; die Klägerin durfte dies auch nicht so verstehen. Mit ihren pauschalen Aus-
führungen (act. 17 Rz. 118) kann die Klägerin keinen vom Wortlaut abweichenden
weiterführenden Vertragsinhalt belegen. Immerhin ist der Verzicht nicht auf die
Funktion als Vermögensverwalterin beschränkt, zumal in der eigentlichen Erklä-
rung verschiedene Funktionen aufgeführt sind, in denen die Beklagte bei der Klä-
gerin tätig war. Insbesondere kann ihre Rolle als Vermittlerin von Anschlüssen als
besonders beauftragte Beraterin interpretiert werden. Somit ist zu prüfen, ob die
zur Frage stehende Rückforderung auf einem Verantwortlichkeitsanspruch ba-
siert.
In Art. 52 BVG wird die Haftung von Organen von Vorsorgeeinrichtungen gere-
gelt. Von der Norm sind neben den formellen auch die faktischen Organe umfasst
(ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG FZG Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2013, N 4 zu
Art. 52 BVG). Wie bei der Organhaftung nach Art. 752 ff. OR wird dabei voraus-
gesetzt, dass ein Schaden entstanden ist, der widerrechtlich ist und vom Organ
verschuldet wird, wobei ein Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung
und Schaden bestehen muss (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 52 BVG).
Die von der Klägerin behaupteten Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Be-
rechnung der Vermittlerentschädigungen betreffen in erster Linie I._____ und
H._____. Selbst wenn H._____ als Mitarbeiter der Beklagten gehandelt haben
sollte, kann dieser daraus keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Wie aus-
geführt, zählte die Berechnung der Entschädigung nicht zu den Pflichten der Be-
klagten aus dem Kooperationsvertrag 2009 (vorne E. 3.4.1). In Bezug auf die
Rechnungsstellung ist weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte hier für sich
selbst und nicht für die Klägerin gehandelt hat. Die Rechnungen hat sie als
Dienstleister der Klägerin für erbrachte Leistungen gestellt. Sie hat aber damit
keine Aufgabe für die Klägerin wahrgenommen. Die Klägerin führt denn auch
nicht auf, inwiefern es sich bei der Beklagten in diesem Zusammenhang um ein
Organ der Klägerin gehandelt haben soll. Ebenso wenig legt die Klägerin schlüs-
sig dar, welche Pflichten die Beklagte bei diesem Handeln verletzt haben soll.
Fest steht, dass eine Pflichtverletzung von H._____ als Stiftungsrat lediglich eine

- 21 -
persönliche Haftung seinerseits bewirken kann, nicht aber eine Haftung der Be-
klagten als dessen Arbeitgeberin. Insgesamt liegt damit kein Verantwortlich-
keitstatbestand, der die Beklagte betreffen würde, vor.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Klägerin geltend gemachten
Rückforderungen für die Jahre 2010 bis 2012 aufgrund eingetretener Verjährung
nicht mehr durchgesetzt werden können. Die Klägerin könnte diese der Beklagten
lediglich verrechnungsweise entgegenhalten (act. 120 Abs. 3 OR).
3.4.3. Vermittlungsentschädigungen 2013 und 2014
3.4.3.1. Grundlagen
Wie ausgeführt, basieren die bisherigen Zahlungen der Vermittlungsentschädi-
gungen für die Jahre 2013 und 2014 auf Akontorechnungen. Eine Schlusszah-
lung, mit der das Verhältnis saldiert worden wäre, erfolgte bis anhin nicht, wes-
halb es sich beim geltend gemachten Anspruch um eine vertragliche Rückforde-
rung handelt (vorne E. 3.4.1). Dementsprechend unterliegt der Anspruch entge-
gen der Beklagten einer längeren Verjährungsfrist, die unbestrittenermassen noch
nicht abgelaufen ist.
Die Beweislast für die Höhe des Rückforderungsanspruchs obliegt der Klägerin.
Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass diese Forderung vom Anspruch der Be-
klagten auf die Vermittlungsentschädigung abhängt, für deren Höhe wiederum die
Beklagte beweispflichtig wäre. Der Anspruch der Beklagten und damit der für die
Saldoberechnung und den Rückforderungsanspruch der Klägerin relevante Be-
trag ergibt sich aus dem Kooperationsvertrag 2009 und basiert auf den Risi-
koprämien und dem verwalteten Vermögen.
3.4.3.2. Anspruch für 2013
Für das Jahr 2013 hat die Klägerin Akontozahlungen von insgesamt
CHF 185'000.– geleistet (act. 1 Rz. 61; act. 9 Rz. 112; act. 3/20 S. 80 ff.). Diesen
unbestrittenen Zahlungen der Klägerin steht ein von der Klägerin anerkannter An-
spruch der Beklagten von CHF 130'077.– gegenüber (act. 1 Rz. 61). Die Klägerin

- 22 -
legt sodann für den Vermögenspool 1 eine detaillierte Abrechnung vor, aus der
eine Vermittlungsentschädigung von CHF 116'217.05 resultiert (act. 3/22). Die
Beklagte beschränkt sich darauf, die Richtigkeit der Berechnungen mit einer Ver-
weisung auf einen Fehler in der Tabelle für das Jahr 2010 pauschal zu bestreiten
(act. 9 Rz. 177); dies genügt den Anforderungen des Zivilprozesses nicht. Weiter
ist dazu festzuhalten, dass die beigefügten Beweismittel der Klägerin grundsätz-
lich nicht genügen würden, den vollen Beweis über den Saldo zu erbringen. Aller-
dings handelt es sich bei den bestrittenen Beträgen um Ansprüche der Beklagten.
Diesbezüglich kann deren pauschales vorsorgliches Bestreiten ohne Nennung all-
fälliger (Gegen-)Beweismittel die Darstellung der Klägerin nicht erschüttern. Dem-
entsprechend sind die von der Klägerin anerkannten Beträge als ausgewiesen
anzusehen. Daraus resultiert für das Jahr 2013 ein Rückforderungsanspruch der
Klägerin von CHF 54'923.– (Akontozahlungen: CHF 185'000.–; Vermittlungs-
entschädigung: CHF 130'077.–).
3.4.3.3. Anspruch für 2014
Die Akontozahlungen für das Jahr 2014 belaufen sich nach übereinstimmender
Darstellung auf CHF 40'000.– (act. 1 Rz. 62; act. 9 Rz. 115). Der von der Klägerin
anerkannte Anspruch der Beklagten auf Vermittlungsentschädigung beläuft sich
auf CHF 65'000.– (act. 1 Rz. 62). Dies hat die Beklagte wiederum zu Recht als
pauschalisierte Darstellung bestritten, die keinen genügenden Beweis darstellen
könne (act. 9 Rz. 178). Allerdings verkennt die Beklagte, dass es sich auch hier-
bei um einen Anspruch ihrerseits handelt, der auch von ihr bewiesen werden
müsste. Sie kann sich folglich - selbst bei lediglich pauschaler Darstellung der
Klägerin - nicht mit einer pauschalen Bestreitung begnügen. Vielmehr wäre es an
ihr gewesen, die erforderlichen Beweismittel für den Anspruch beizubringen oder
zumindest deren Edition zu beantragen. Auch für das Jahr 2014 ist damit der von
der Klägerin anerkannte Betrag ausgewiesen. Gestützt auf diese Ausführungen
steht der Beklagten für das Jahr 2014 ein Restanspruch auf Vermittlungsentschä-
digung von CHF 25'000.– zu (Vermittlungsentschädigung: CHF 65'000.–; Akonto-
zahlung: CHF 40'000.–).

- 23 -
3.5. Zinsanspruch
Neben der Forderung an sich macht die Klägerin einen Zins von 5% seit dem
31. Dezember 2015 geltend. Sie stützt sich dabei auf das Einreichen der Klage
(act. 1 Rz. 63). Dies wird von der Beklagten lediglich pauschal bestritten (act. 9
Rz. 177); sie macht ihrerseits auch keine Ausführungen, ab welchem Zeitpunkt
ein Zins geschuldet wäre.
Damit ist der Zinsanspruch - unter Vorbehalt einer früheren Verrechnung (dazu
hinten E. 5.3) - ebenfalls ausgewiesen.
3.6. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der geltend gemachte Rückforderungs-
anspruch der Klägerin für die geleisteten Vermittlungsentschädigungen teilweise
auf ungerechtfertigter Bereicherung und teilweise auf einer vertraglichen Grundla-
ge beruht. Die Rückforderungsansprüche für die Jahre 2010 bis 2012 sind auf-
grund ungerechtfertigter Bereicherung geschuldet. Da die Klägerin die in Art. 67
OR vorgesehene Verjährungsfrist von einem Jahr ab Kenntnis des Sachverhalts
verpasst hat, ist die Klage in diesem Umfang abzuweisen. Für die Jahre 2013 und
2014 ist der Saldo durch die Klägerin ausgewiesen und durch die Beklagte nicht
in genügender Weise bestritten worden.
Insgesamt steht der Klägerin unter dem Titel Rückforderung von Vermittlerent-
schädigungen - unter Vorbehalt der von der Beklagten subeventualiter erklärten
Verrechnung - ein Betrag von CHF 29'923.– (CHF 54'923.– für 2013 abzüglich
CHF 25'000.– für 2014) nebst Zins zu 5% seit 31. Dezember 2015 zu. Im Mehrbe-
trag ist die Klage abzuweisen.
4. Verrechnungsforderung der Beklagten
4.1. Ausgangslage
Die Beklagte erklärte in ihrer Klageantwort die Verrechnung des von ihr anerkann-
ten Anspruchs auf Auszahlung der Kontorestbeträge mit einem eigenen Anspruch
aus dem Dienstleistungsvertrag 2009. Ebenso erklärte sie subeventualiter die

- 24 -
Verrechnung dieser Ansprüche mit den bestrittenen Rückforderungsansprüchen
von Vermittlungsentschädigungen der Klägerin. Wie gezeigt steht der Klägerin un-
ter dem Titel Kontoführung ein Anspruch von CHF 360'017.09 nebst Zins (vorne
E. 2) und unter dem Titel Vermittlungsentschädigung ein Anspruch von
CHF 29'923.– nebst Zins (vorne E. 3) zu. Es ist folglich zu prüfen, ob und in wel-
cher Höhe die behauptete, zur Verrechnung gestellte Forderung der Beklagten
besteht.
4.2. Unbestrittener Sachverhalt
Verrechnungsweise macht die Beklagte einen Anspruch aus einem von den Par-
teien am 29. Juni 2009 geschlossenen Dienstleistungsvertrag geltend. Dieser
Vertragsschluss ist unbestritten. Darin wurden der Beklagten die Marketingaufga-
ben der Klägerin umfassend übertragen. Als Entschädigung wurde eine Pauscha-
le von 0.4% des durchschnittlich verwalteten Anlagevermögens vereinbart
(act. 11/8; act. 9 Rz. 39 ff.; act. 17 Rz. 33 ff.). Weiter ist anerkannt, dass die Klä-
gerin am 20. November 2014 diesen Vertrag mittels schriftlicher Kündigung auf-
gelöst hat, wobei es sich aus Sicht der Klägerin lediglich um eine pro forma Kün-
digung ohne Anerkennung einer bis dahin laufenden Gültigkeit des Vertrages
handelt (act. 3/14; act. 9 Rz. 84 ff.). Damit stimmen die Parteien dahingehend
überein, dass der Vertrag spätestens mit diesem Schreiben aufgelöst worden ist.
Schliesslich ist festzuhalten, dass die Erbringung der unter diesem Vertrag ge-
schuldeten Leistungen durch die Beklagte mangels rechtsgenügender Geltend-
machung des Gegenteils ebenfalls als anerkannt gilt (vgl. vorne E. 1.4).
4.3. Standpunkte der Parteien
Strittig ist zwischen den Parteien, ob bereits vor der anerkannten Kündigung am
20. November 2014 eine Abänderung der Konditionen und damit eine Aufhebung
des ursprünglich geschlossenen Vertrages erfolgt ist.
4.3.1. Klägerin
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Dienstleistungsvertrag 2009 sei
durch eine Neuregelung abgelöst worden. An der Stiftungsratssitzung vom

- 25 -
7. Dezember 2011 seien Sanierungsmassnahmen diskutiert und beschlossen
worden, dass der Ansatz für die Marketingkosten ab dem 1. Februar 2012 auf
CHF 100.– pro aktiven Versicherten festgelegt werde. Dies sei kein rein interner
Beschluss gewesen. Allen Beteiligten sei klar gewesen, dass damit der Dienstleis-
tungsvertrag 2009 aufgehoben worden sei; dagegen habe auch die Beklagte kei-
ne Einwände erhoben (act. 17 Rz. 31 ff.). Auch wenn die Parteien einen Formvor-
behalt vorgesehen hätten, sei vorliegend von einem Verzicht auf die vorliegende
Schriftform auszugehen. Das ergebe sich auch aus der Rechnungsstellung der
Beklagten. Diese habe bereits per 30. März 2012 erstmals nach der neuen Me-
thode abgerechnet. Entgegen der beklagtischen Darstellung sei diese Rechnung
am 10. Mai 2012 bei der Klägerin eingegangen und damit vor der Offerte der Be-
klagten (act. 17 Rz. 54 ff.). Am 22. Mai 2012 habe die Beklagte der Klägerin eine
neue Offerte vorgelegt. Diese habe L._____ erst unterzeichnet, dann aber
H._____ mitgeteilt, dass der Vertrag so nicht geschlossen werden könne, da er
nicht dem Stiftungsratsbeschluss entspreche (act. 17 Rz. 61 ff.). Weiter hält die
Klägerin fest, im Rahmen der Korrespondenz über die Gültigkeit des Vertrages
habe die Beklagte in der Person von G._____ auf die Infrastrukturentschädigung
verzichtet, was aber keinen Verzicht auf den ganzen neuen Vertrag darstellen
könne. Weiter habe Dr. F._____ in einer E-Mail an eine Mitarbeiterin des amtli-
chen Verwalters festgehalten, dass es sich bei der strittigen Frage um einen Aus-
legungsstreit bezüglich des Stiftungsratsbeschlusses handle. Die Beklagte habe
letztlich versucht, zusätzlich zur vereinbarten Pauschale eine Infrastrukturent-
schädigung in den Vertrag zu schmuggeln. Als dies aufgeflogen sei, habe sie be-
hauptet, der ursprüngliche Vertrag lebe wieder auf. Dieses Verhalten könne kei-
nen Rechtsschutz finden (act. 17 Rz. 72 ff.).
Sodann sei an der Stiftungsratssitzung vom 28. Januar 2014 eine Offerte der Be-
klagten, die zuvor durch H._____ übermittelt worden sei, angenommen worden,
die die Marketingkosten für 2013 und 2014 auf pauschal je CHF 65'000.– redu-
ziert habe. Auch diesem Angebot sei eine Aufforderung der Aufsichtsbehörde vo-
rangegangen, die Kosten weiter zu reduzieren. Niemand im Stiftungsrat habe die
Stellungnahme anders als als Offerte verstanden, zumal H._____ stets Sprach-
rohr der Beklagten gewesen sei. Im Vorfeld habe Stiftungsrat M._____ einen ent-

- 26 -
sprechenden Antrag gestellt, worauf die Beklagte drei Stellungnahmen verfasst
habe. Dass es sich nicht um einen Alleingang von H._____ gehandelt habe, er-
gebe sich auch aus der Tatsache, dass nur rund 20 Tage später eine entspre-
chende Rechnung gestellt worden sei. Von der angeblichen korrigierten Rech-
nung habe die Klägerin keine Kenntnis (act. 17 Rz. 88 ff.). Auch im Rahmen einer
erneuten Korrespondenz zur Entschädigung für das Jahr 2012 habe sich die Be-
klagte dem neuen Vertrag für die Jahre 2013 und 2014 angeschlossen. Diesen
Vertragsschluss habe sie in der E-Mail vom 4. April 2014 bestätigt (act. 17
Rz. 98 ff.). Schliesslich stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, die der Beklag-
ten für die Jahre 2012 bis 2014 zustehende Marketingentschädigung vollständig
abgegolten zu haben (act. 17 Rz. 55, 95 und 105).
Im Rahmen ihrer Stellungnahme zur Duplik machte die Klägerin verschiedentlich
Ausführungen zu Darstellungen der Beklagten. Dabei stellte sie keine wesentli-
chen neuen Behauptungen auf. Die Bestreitung der Leistungserbringung (act. 25
Rz. 37 f.) ist - wie bereits ausgeführt (vorne E. 1.4) - verspätet erfolgt und folglich
nicht beachtlich.
4.3.2. Beklagte
Nach der Darstellung der Beklagten ist der Dienstleistungsvertrag 2009 bis zur
schriftlichen Kündigung durch die Klägerin vom 20. November 2014 in Kraft ge-
blieben (act. 9 Rz. 84 ff.). Die Klägerin habe ab Dezember 2011 ihr Sanierungs-
konzept erweitern müssen. In Nachachtung zur Diskussion im Stiftungsrat habe
die Beklagte am 22. Mai 2012 eine Offerte gestellt, die rückwirkend per 1. Januar
2012 hätte in Kraft treten sollen. Die Beklagte sei in der Folge davon ausgegan-
gen, dass dieser Entwurf gelte, und habe gestützt darauf Rechnung für ihre Leis-
tungen gestellt. Nach verschiedener Korrespondenz sei klar geworden, dass be-
züglich des neuen Vertrags kein Konsens bestanden habe, weshalb es nicht zu
einer rechtsgültigen Änderung des Dienstleistungsvertrages 2009 gekommen sei
(act. 9 Rz. 46 ff.). Weiter bestreitet die Beklagte, der Klägerin eine Offerte über ei-
ne pauschale Entschädigung von je CHF 65'000.– für die Jahre 2013 und 2014
gestellt zu haben. Dies ergebe sich lediglich aus einem internen Protokoll der
Klägerin. H._____ habe eine diesbezügliche Anregung vorgebracht, er habe aber

- 27 -
nur als Stiftungsrat der Klägerin agiert und keine Offerte der Beklagten abgeben
können. Ohnehin habe er keine Zeichnungsberechtigung gehabt. Dieser Be-
schluss sei damit einseitig und intern erfolgt und könne keine Vertragsänderung
bewirken. Die Rechnung über CHF 70'200.– sei von H._____ erstellt worden, und
K._____ sei von einer Akontorechnung ausgegangen. Dieser Irrtum sei am
nächsten Tag korrigiert worden (act. 9 Rz. 60 ff.). Mit einem Schreiben der Ge-
schäftsstelle habe die Klägerin den Vertrag sodann am 8. März 2014 abändern
wollen, indem sie wiederum eine neue Berechnungsmethode gewählt habe. Auch
dies sei so nie vereinbart worden (act. 9 Rz. 71 ff.). Erst mit Schreiben vom
23. Juni 2014 habe der amtliche Verwalter den Kooperationsvertrag 2009 gekün-
digt und später am 20. November 2014 auch den Dienstleistungsvertrag 2009
(act. 9 Rz. 78 ff.). Gestützt auf den Dienstleistungsvertrag 2009 und unter An-
rechnung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen stehe der Beklagten eine
Entschädigung von CHF 1'192'415.26 nebst Zinsen zu (act. 9 Rz. 87 ff.).
Die Beklagte bleibt auch in der Duplik bei ihrer Auffassung, der Dienstleistungs-
vertrag 2009 habe bis zum 20. November 2014 unverändert bestanden (act. 21
Rz. 26 ff.). Sie bestreitet, dass anlässlich der Stiftungsratssitzung vom
7. Dezember 2011 eine neue Vereinbarung getroffen worden sei, dabei habe es
sich um einen rein internen Entscheid im Zusammenhang mit dem Sanierungs-
konzept der Klägerin gehandelt. Die Beklagte habe diesbezüglich weder eine Of-
ferte abgegeben noch der Abänderung zugestimmt. Eine Willenserklärung der
Beklagten oder ein Konsens über die Abänderung könne in der Anwesenheit von
Vertretern der Beklagten nicht erkannt werden (act. 21 Rz. 35 ff.). Die Rech-
nungsstellung der Beklagten für das Jahr 2012 habe sodann nie auf dem Stif-
tungsratsbeschluss basiert. Vielmehr habe sie auf dem Vertragsentwurf vom
22. Mai 2012 beruht. Alleine aus dem Umstand, dass beide Grundlagen eine Ent-
schädigung von CHF 100.– vorsähen, könne jedoch keine Einigung abgeleitet
werden. Die Beklagte habe nach der Unterzeichnung durch L._____ davon aus-
gehen dürfen, dass auch N._____ den Entwurf unterzeichnen werde und sei gut-
gläubig von der Gültigkeit ausgegangen. Entsprechend habe sie auch für die Jah-
re 2012 und 2013 auf dieser Grundlage Rechnung gestellt. Dass diese Rech-
nungsstellung nicht dem Inhalt des Beschlusses entsprochen habe, ergebe sich

- 28 -
daraus, dass die Beklagte sämtliche Versicherten und nicht nur die aktiven Versi-
cherten berücksichtigt habe. Auch die Tatsache, dass bereits vor Zustellung des
Vertragsentwurfs eine erste Rechnung mit der neuen Berechnung gestellt worden
sei, könne keine Einwilligung darstellen, zumal intern der Entwurf bereits vorgele-
gen habe. Die Verrechnung der Infrastrukturkosten basiere ebenfalls auf der irr-
tümlichen Annahme, der Vertrag sei in Kraft getreten (act. 21 Rz. 52 ff.). Die Be-
klagte habe erst anlässlich des Telefonats von L.______ vom 17. Mai 2014 erfah-
ren, dass die Klägerin den Vertrag nicht als verbindlich ansehe. Der erklärte Ver-
zicht auf die Ansprüche sei erfolgt, weil die Beklagte weiterhin bereit gewesen sei,
eine beidseits akzeptable Lösung zur Änderung des Dienstleistungsvertrages
2009 zu finden, könne aber nichts daran ändern, dass der ursprüngliche Vertrag
weiterhin in Kraft gewesen sei (act. 21 Rz. 70 ff.). Weiter hält die Beklagte daran
fest, dass es sich auch beim Stiftungsratsbeschluss vom 28. Januar 2014 um eine
rein interne Beschlussfassung der Klägerin handle. Bestritten werde, dass
H._____ eine Offerte im Namen der Klägerin gestellt habe. Die beiden Stellung-
nahmen der Beklagten zum Antrag von M._____ hätten hingegen die Marketin-
gentschädigung nicht betroffen (act. 21 Rz. 76 ff.). Eine stillschweigende Annah-
me durch die Beklagte liege ebenfalls nicht vor. Die Rechnung in der Höhe von
CHF 70'200.– sei durch K._____ in der Annahme unterzeichnet worden, es hand-
le sich um eine der üblichen Akontorechnungen. Als die Beklagte den Irrtum er-
kannt habe, habe sie die Rechnung sofort korrigiert. Dass der Klägerin diese neue
Rechnung nicht bekannt sei, sei nicht glaubwürdig (act. 21 Rz. 84 ff.). Weitere
Versuche der Klägerin, den Vertrag einseitig abzuändern seien am 8. März 2014
für das Jahr 2012 und in der Korrespondenz zwischen G._____ und L._____ er-
folgt, die aber ebenfalls nicht zu einer Einigung geführt hätten. Insbesondere kön-
ne aus dem E-Mail Verkehr vom 4. April 2014 nichts zu Gunsten der Klägerin
hergeleitet werden (act. 21 Rz. 88 ff.). Eine Kündigung sei erst am 20. November
2014 erfolgt (act. 21 Rz. 99 ff.).
4.4. Rechtliches
Die Auflösung eines Vertrages kann sowohl durch Kündigung als auch durch ge-
genseitige Übereinkunft erfolgen. Bei der Kündigung handelt es sich um eine ein-

- 29 -
seitige Erklärung derjenigen Partei, die den Vertrag nicht mehr gegen sich gelten
lassen will. Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht, welches gesetzlich nicht
normiert ist. Entsprechend sind für die Erklärung die Allgemeinen Bestimmungen
über die Willenserklärungen anwendbar. Demgegenüber stellt die einvernehmli-
che Vertragsauflösung eine übereinstimmende Willenserklärung und damit ein
Vertrag im Sinne von Art. 1 ff. OR dar (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016, N 82.02 ff.). Dasselbe gilt
für Vertragsänderungen: Vorab wird ein übereinstimmender Wille verlangt. Eine
einseitige Anpassung ist nur möglich, wenn dies gesetzlich oder vertraglich vor-
gesehen wird (SCHWENZER, OR AT, a.a.O., N 26.28 f.).
Gestützt auf Art. 1 Abs. 1 OR kommt ein Vertrag durch die übereinstimmende ge-
genseitige Willensäusserung der Parteien zu Stande. Ohne anderweitige Verein-
barung kann diese Willensäusserung sowohl ausdrücklich als auch stillschwei-
gend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). Eine stillschweigende Willensäusserung stellt
das konkludente Handeln einer oder beiden Parteien dar. Damit dieses zu einem
Vertragsschluss führen kann, muss die "Erklärung" der Partei den notwendigen
Inhalt umfassen. Zu berücksichtigen ist dabei sämtliches Handeln, das von der
Partei selbst gesetzt worden ist (CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT/EUGEN BUCHER,
in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 17 ff. zu Art. 1 OR). Damit ein
Vertrag zu Stande kommt, ist eine Einigung über die objektiv notwendigen Punkte
erforderlich. Ist dies der Fall, wird vermutet, dass die Parteien auch ohne Über-
einstimmung in Nebenpunkten den Vertrag schliessen wollten (ZELLWEGER-
GUTKNECHT/BUCHER, a.a.O., N 23 ff. zu Art. 1 OR).
Im Allgemeinen kennt das Gesetz keine bestimmten Formvorschriften für den Ab-
schluss eines Vertrages; solche bestehen einzig in einzelnen Bereichen. Es steht
den Parteien aber offen, einen Formvorbehalt - sowohl für den Vertragsschluss
als auch für dessen Änderung - zu vereinbaren (Art. 16 Abs. 1 OR). Soweit sie ei-
nen solchen vereinbaren, ist zu vermuten, dass dies als Gültigkeitserfordernis und
nicht bloss zu Beweiszwecken vorgesehen wird (INGEBORG SCHWENZER, in:
HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 6 zu Art. 16 OR). Vom Schriftlich-
keitsvorbehalt sind die objektiv wesentlichen Punkte erfasst (SCHWENZER, BSK,

- 30 -
a.a.O., N 13 zu Art. 11 OR). Einen Formvorbehalt hat diejenige Partei zu bewei-
sen, die sich auf die Unwirksamkeit des formfrei Vereinbarten beruft. Hingegen
liegt die Beweislast bei feststehendem Vorbehalt bei derjenigen Partei, die einen
formfrei zustande gekommenen Vertrag behauptet (SCHWENZER, BSK, a.a.O.,
N 12 zu Art. 16 OR). Der vertragliche Formvorbehalt kann jederzeit, auch still-
schweigend oder durch konkludentes Handeln, aufgehoben werden. Soweit die
Parteien auch die Vertragsänderung einer Form unterstellen, kann eine formfreie
Aufhebung nicht leichthin angenommen werden (SCHWENZER, BSK, a.a.O., N 10 f.
zu Art. 16 OR). Ein nachträglicher konkludenter Verzicht auf eine vorbehaltene
Form wird namentlich angenommen, wenn die Parteien vor der Erfüllung der
Form vertragliche Leistungen vorbehaltlos erbringen und entgegennehmen
(Rückweisungsurteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E.
4.5.2 m.w.H.).
Nach der Allgemeinen Regelung der Beweislast hat derjenige, der aus einem Ver-
trag ein Recht ableitet, auch das Entstehen des entsprechenden Vertrages zu
beweisen (FLAVIO LARDELLI, in: HONSELL/VOGT/GEISER, Basler Kommentar Zivilge-
setzbuch I, 5. Aufl., Basel 2015, N 42 ff. zu Art. 8 ZGB). Ein Beweis des Fortbe-
stands des Vertrages ist nicht erforderlich (LARDELLI, a.a.O., N 43 zu Art. 8 ZGB).
Ist in einem Vertrag ein Punkt, der vertraglicher Regelung bedurft hätte, nicht ge-
regelt, liegt eine Lücke vor. Diese ist vom Richter durch Vertragsergänzung zu fül-
len. Wie der Richter dabei vorzugehen hat, ist im Einzelnen umstritten (WIEGAND,
in: BSK OR I, 6. Aufl., 2015, Rz. 65 zu Art 18). Das Bundesgericht hat hierzu Fol-
gendes festgehalten: Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter -
falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht
geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Dabei habe sich der Richter am
Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen
und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 115 II 484 E. 4., mit Hinweis auf
BGE 111 II 262, BGE 108 II 114 und BGE 107 II 149).

- 31 -
4.5. Vertragsschluss und Vertragsänderungen
4.5.1. Dienstleistungsvertrag 2009
Unbestrittenermassen haben die Parteien am 29. Juni 2009 einen als Dienstleis-
tungsvertrag betitelten Vertrag abgeschlossen, mit welchem die Klägerin der Be-
klagten verschiedene Aufgaben im Bereich Marketing und Vertrieb übertragen
hat. Dieser Vertrag wurde schriftlich geschlossen und seitens der Klägerin von
L._____ und O._____ sowie seitens der Beklagten von G._____ und P._____ un-
terzeichnet (act. 11/8). Der Vertragsbeginn wurde auf den 1. Juli 2009 festgelegt,
wobei eine Kündigungsmöglichkeit auf Ende eines Geschäftsjahres mit sechsmo-
natiger Kündigungsfrist vereinbart wurde (act. 11/8 Ziff. 6). Weiter haben die Par-
teien einen Schriftlichkeitsvorbehalt für Nebenabreden, Änderungen und Ergän-
zungen sowie rechtserhebliche Erklärungen vorgesehen (act. 11/8 Ziff. 9). Strittig
ist vorliegend das Inkrafttreten neuer Verträge und die Abänderung des bisheri-
gen Vertrages. Für diese Sachverhalte ist die Klägerin beweispflichtig, da sie dar-
aus eine Reduktion der Verpflichtung gegenüber der Beklagten ableitet.
4.5.2. Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011
a. Eine erste Abänderung des schriftlichen Vertrages ist nach der Meinung der
Klägerin im Rahmen der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 erfolgt. An
dieser waren von der Beklagten G._____ (Verwaltungsratspräsident mit Kollek-
tivunterschrift zu zweien, act. 3/3; gleichzeitig Stiftungsrat der Klägerin, act. 3/2).
H._____ (bei der Beklagten ohne Zeichnungsberechtigung, act. 3/3; gleichzeitig
Stiftungsrat der Klägerin, act. 3/2) sowie Dr. F._____ (Mitglied Geschäftsleitung
der Beklagten mit Kollektivunterschrift zu zweien, act. 3/3) anwesend (act. 11/16
S. 1). Gemäss Protokoll wurden im Rahmen dieser Sitzung verschiedene Sanie-
rungsmassnahmen besprochen und verabschiedet. Unter anderem wurde festge-
halten, dass die Marketingkosten ab dem 1. Januar 2012 auf CHF 100.– pro akti-
ven Versicherten festgelegt würden. Dabei handelt es sich gemäss Protokoll um
einen Beschluss des Stiftungsrats (act. 11/16 S. 4).

- 32 -
b. Vorab ist festzuhalten, dass ein einseitiger Beschluss einer Vertragspartei
grundsätzlich keine Vertragsänderung bewirken kann. Eine übereinstimmende
Willensäusserung kann nur vorliegen, wenn sich beide Vertragsparteien zumin-
dest konkludent äussern. Somit ist zu prüfen, ob die an der Stiftungsratssitzung
anwesenden Vertreter der Beklagten dem Vorschlag auch im Namen der Beklag-
ten zugestimmt haben und damit ein Vertrag zu Stande gekommen ist, was die
Beklagte bestreitet.
c. Als Beweis für eine Zustimmung der Beklagten nennt die Klägerin das Pro-
tokoll der besagten Sitzung (act. 11/16; act. 17 Rz. 38 ff.). Dieses vermag aber
keinen diesbezüglichen Beweis zu erbringen. Eine ausdrückliche Zustimmung der
Vertreter der Beklagten in deren Namen ist darin nicht vermerkt. Eine solche kann
nicht alleine aus der Anwesenheit von G._____, H._____ und Dr. F._____ ge-
schlossen werden. Immerhin haben G._____ und H._____ in ihrem Amt als Stif-
tungsräte die Interessen der Klägerin zu vertreten. Soweit diese den Interessen
der Beklagten zuwider laufen - wie hier mit einer tieferen Entschädigung für die-
selben Leistungen - müssten sie in den Ausstand treten. Dies wird im Organisati-
ons- und Verwaltungsreglement der Klägerin auch ausdrücklich vorgesehen
(act. 22/49 Ziff. 4). Ob sie dies gemacht haben, ist aus dem eingereichten Proto-
koll nicht ersichtlich. Anzumerken ist immerhin, dass ein rechtskonformes Vorge-
hen zu vermuten wäre und damit - aufgrund des erforderlichen Ausstandes von
G._____ und H._____ - das Protokoll keine Aussage über deren Zustimmung zur
Reduktion der Entschädigung machen kann. Es ist aber auch in keiner Form do-
kumentiert, welche Stiftungsräte den einzelnen Massnahmen zugestimmt hätten.
Da ein Mehrheitsentscheid genügend wäre (act. 22/49 Ziff. 4) und das Protokoll
keinen einstimmigen Entscheid dokumentiert, kann der Beweis der Zustimmung
von G._____ und H._____ auch unter diesem Aspekt nicht erbracht werden.
Ebenso wenig ist im Protokoll eine Zustimmung von Dr. F._____ festgehalten.
Seine Beteiligung im Rahmen der Sitzung ist lediglich zu "Traktandum 3: Über-
blick Anlagen" protokolliert (act. 11/16 S. 2). Damit kann die Zustimmung von
Dr. F._____ erst recht nicht belegt werden. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass
das Protokoll nicht darauf schliessen lässt, die Vertreter der Beklagten hätten ei-
ner Änderung des Vertrages ausdrücklich zugestimmt.

- 33 -
Beim Protokoll des Stiftungsrates handelt es sich zudem nicht um ein Wortproto-
koll, das sämtliche Wortmeldungen aller Anwesenden enthält. Protokolliert wur-
den die Beratungen und Beschlussfassungen der Klägerin, nicht hingegen die
Willensbildung der Beklagten. Deshalb kann auch aus der Tatsache, dass nicht
erwähnt wird, dass sich einer der anwesenden Vertreter der Beklagten gegen die
Vertragsänderung gestellt haben soll, nichts abgeleitet werden.
Das Protokoll stellt damit keinen genügenden Beweis für die Zustimmung der Be-
klagten zur Vertragsänderung dar. Unter diesen Umständen kann auch offen ge-
lassen werden, ob ein lediglich durch den Stiftungsratspräsidenten unterzeichne-
tes Protokoll überhaupt einen Beweis erbringen könnte, zumal die Darstellung
einseitig ist.
d. Weiter werden lediglich Parteiaussagen als Beweismittel genannt (act. 17
Rz. 43). Die Klägerin müsste eine ausdrückliche Zustimmung der beteiligten Per-
sonen im Namen der Beklagten beweisen. Heute, mehr als fünf Jahre nach der
Stiftungsratssitzung, wird sich indessen keine der beteiligten Personen in rechts-
genügender Weise an den Wortlaut der einzelnen Aussagen erinnern können.
Dies wäre aber für den Beweis zwingend, da nur mit dem exakten Wortlaut des
Gesprächsverlaufs sämtlicher Anwesender geklärt werden könnte, ob eine be-
hauptete Aussage als Willensäusserung und nicht als blosse Absichtserklärung
gewertet werden kann. Zudem muss davon ausgegangen werden, dass die beid-
seits offerierten Personen jeweils die eigene Darstellung stützen würden. Da kei-
ner der zu befragenden Personen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, zumal
bei allen auch eigene Interessen betroffen sind, kann der Klägerin der erforderli-
che Beweis mit den offerierten Aussagen nicht gelingen. In antizipierter Vorweg-
nahme des Beweisergebnisses sind die Befragungen folglich nicht durchzuführen.
e. Schliesslich kann der Entscheid des Stiftungsrates auch nicht als ersatzlose
Kündigung des Dienstleistungsvertrages 2009 aufgefasst werden. Es wurde von
der Klägerin nie in Frage gestellt, dass die Marketingaufgaben weiterhin der Be-
klagten obliegen sollen. Auch gab es nie eine Mitteilung einer Vertragsaufhebung
durch die Klägerin.

- 34 -
f. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass aus der Teilnahme von H._____,
G._____ und Dr. F._____ an der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 kei-
ne Zustimmung zu einer Abänderung des Dienstleistungsvertrages 2009 abgelei-
tet werden kann.
4.5.3. Schriftliche Offerte der Beklagten
Die Beklagte hat der Klägerin am 22. Mai 2012 eine Offerte für einen neuen
Dienstleistungsvertrag zugestellt. Gegenstand waren dieselben Marketingaufga-
ben wie bisher. Als Entschädigung sah die Offerte - ähnlich wie der Beschluss
des Stiftungsrates - CHF 100.– zuzüglich MWSt. pro versicherte Person und Jahr
vor. Zusätzlich enthielt die Offerte allerdings eine Infrastrukturentschädigung von
CHF 3'000.– zuzüglich MWSt. pro Monat (act. 11/17). Für die Beklagte wurde die
Offerte von K._____ und Dr. F._____ unterzeichnet. Seitens der Klägerin unter-
zeichnete L._____ den Vertrag (act. 11/18). Zudem existiert ein Scan bzw. eine
Kopie des Vertrages die auch von N._____ unterzeichnet wurde (act. 11/19). Wie
diese Unterschrift zu Stande gekommen ist, ist umstritten. Unbestritten ist, dass
sich diese Unterschrift nicht auf einem Originalexemplar der Urkunde befindet. Da
keine der Parteien daraus weitere Rechte ableitet und weil sich die Parteien mitt-
lerweile einig sind, dass der Vertrag in dieser Form nie zustande gekommen ist
(act. 9 Rz. 59; act. 17 Rz. 56 ff.), erübrigt sich eine Prüfung der Umstände der
Entstehung der Unterschrift. Durch die Offerte der Beklagten vom 22. Mai 2012
wurde der ursprüngliche Dienstleistungsvertrag 2009 nicht abgeändert.
4.5.4. Offerte durch H._____
a. Eine weitere Abänderung sieht die Klägerin im Stiftungsratsbeschluss vom
28. Januar 2014, der für die Jahre 2013 und 2014 eine Marketingentschädigung
von pauschal CHF 65'000.– pro Jahr vorsieht (act. 3/6 S. 7). Wie bereits ausge-
führt, kann ein einseitiger Beschluss der Klägerin keine Vertragsänderung bewir-
ken. Eine Zustimmung der Beklagten kann auch hier nicht aus dem entsprechen-
den Sitzungsprotokoll abgeleitet werden (vgl. dazu vorne E. 4.5.2.b). Dies wird
von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Vielmehr sieht sie den Stiftungs-
ratsbeschluss als Annahme einer Offerte der Beklagten (act. 17 Rz. 88 ff.).

- 35 -
b. Die Klägerin beruft sich dabei auf ein Schreiben von H._____ vom
17. Januar 2014 an L._____ (act. 11/10). Das Schreiben wird als "Stellungnahme"
bezeichnet und bezieht sich auf einen Antrag von M._____ an den Stiftungsrat.
Dieser bemängelte unter anderem zu hohe Marketing- und Werbekosten
(act. 18/24 Ziff. 3). In seiner Stellungnahme hielt H._____ diesbezüglich fest, dass
die Entschädigung in Abweichung zum Vertrag für 2013 und 2014 auf pauschal je
CHF 65'000.– reduziert werde. Weitere Ausführungen finden sich im Schreiben
nicht (act. 11/10 S. 1).
Inhaltlich genügt das Schreiben knapp den Anforderungen an eine Offerte. Zwar
wird darin nur die Entschädigung ausdrücklich genannt, doch sind die Leistungen
aufgrund der klaren Bezugnahme auf den gültigen Vertrag umschrieben. Demge-
genüber entspricht die vorliegende Form nicht dem vereinbarten Vorbehalt. Wie
bereits ausgeführt haben die Parteien für die Vertragsänderung einen Schriftlich-
keitsvorbehalt vorgesehen (vorne E. 4.5.1). Dem genügt das Schreiben von
H._____ nicht, zumal er bei der Beklagten über keine Unterschriftenberechtigung
verfügte und das Schreiben von der Klägerin ebenfalls nicht unterzeichnet worden
ist. Dies gilt selbst dann, wenn H._____ die Absicht gehabt hätte, eine Offerte zu
stellen, weshalb dessen diesbezüglich offerierte Befragung (act. 1 Rz. 39) unter-
bleiben kann.
c. Die Klägerin macht geltend, H._____ habe ihr gegenüber den Anschein er-
weckt, die Beklagte vertreten zu dürfen (act. 17 Rz 91). Dieser Ansicht kann nicht
gefolgt werden. Vorab ist festzuhalten, dass das Schreiben vom 17. Januar 2014
von H._____ ausdrücklich in seiner Rolle als Stiftungsrat der Klägerin verfasst
worden ist. Er hat das Schreiben auf dem Briefpapier der Klägerin verfasst und im
Namen der Klägerin unterzeichnet (act. 11/10). Bereits in formeller Hinsicht liegt
damit keine Offerte der Beklagten vor. Die Stellungnahme befasst sich hauptsäch-
lich mit den Vermittlerentschädigungen. Dabei legt H._____ die Grundlagen aus
seiner persönlichen Sicht und als Vertreter der Klägerin dar. Die Beklagte wird le-
diglich im Zusammenhang mit der Vorfinanzierung der Bemühungen und dem
Zurverfügungstellen der Infrastruktur erwähnt. Es ergibt sich aus dem Schreiben
aber nicht, dass H._____s Stellungnahme zur Vertriebsorganisation im Namen

- 36 -
der Beklagten erfolgt wäre. Umso weniger kann daraus ein konkretes Angebot für
die Reduktion hergeleitet werden.
Hinzu kommt, dass H._____ bei der Beklagten nicht zeichnungsberechtigt war
(act. 3/3). Daran kann das behauptete Auftreten H._____s gegenüber der Kläge-
rin nichts ändern. Zwar ist belegt, dass H._____ teilweise als Mitarbeiter der Be-
klagten mit der Klägerin kommunizierte, so etwa im Rahmen der Rechnungsstel-
lung. Es gelingt der Klägerin aber nicht, H._____s Handeln für die Beklagte im
Zusammenhang mit rechtsverbindlichen Vereinbarungen mit der Klägerin aufzu-
zeigen. Die Unterschrift H._____s für die Beklagte findet sich lediglich auf den
Rechnungen, die der Klägerin ausgestellt wurden (etwa act. 3/20). Dabei handelt
es sich jedoch nicht um ein verpflichtendes Rechtsgeschäft, weshalb Rechnungen
auch von nicht zeichnungsberechtigten Personen ausgestellt werden können (vgl.
dazu HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, Bern 2014, § 4 N 212 ff.). Selbst
die Rechnungen wurden vorliegend jedoch nicht immer alleine von H._____ un-
terzeichnet; meist hat auch ein Vertreter der Beklagten mit Kollektivunterschrift die
Rechnungen visiert (wiederum act. 3/20).
d. Die Klägerin kann sich ohnehin nicht alleine auf das Verhalten von H._____
und die unterzeichneten Rechnungen stützen. Sie hat mit der Beklagten ver-
schiedentlich Verträge abgeschlossen, die ins Recht gelegt wurden. Sämtliche
dieser Verträge sind von zwei zeichnungsberechtigten Personen unterschrieben
worden und keiner von H._____ (act. 3/4, act. 3/5, act. 3/18, act. 11/6, act. 11/7
und act. 11/8). Dasselbe gilt für die Offerte vom 22. Mai 2012, die seitens der Be-
klagten G._____ und K._____ unterzeichnet haben (act. 11/8). Dies war der Be-
klagten bekannt, weshalb sie nicht ohne Weiteres von einem Abweichen von der
bisherigen Praxis ausgehen durfte. Auch daraus ergibt sich, dass die Beklagte
gegenüber der Klägerin nie zum Ausdruck gebracht hat, sich von H._____ ihr ge-
genüber vertreten lassen zu wollen. Die Klägerin durfte dies auch nicht aufgrund
der Umstände annehmen. Wie die Exponenten der Beklagten das Auftreten von
H._____ aufgefasst haben, ist dabei nicht relevant. Die offerierten Befragungen
können folglich unterbleiben (act. 17 Rz. 91).

- 37 -
Dass der Kooperationsvertrag 2009 zwischen der Klägerin und der Beklagten auf
Seiten der Klägerin durch H._____ und G._____ unterzeichnet worden ist (act. 1
Rz. 52; act. 3/5), ändert nichts daran. In diesem Fall hat H._____ gerade nicht die
Beklagte sondern die Klägerin vertreten. Auch sonst lässt sich daraus nichts zu
Gunsten der Klägerin ableiten. Insbesondere leitet sie aus dem behaupteten Inte-
ressenskonflikt nichts ab - namentlich keine Ungültigkeit. Jener erscheint aber im
konkreten Fall ohnehin zweitrangig, da mit dem Vertrag zu Gunsten der Klägerin
von einem früheren - und unbestrittenen - Vertrag abgewichen wurde (dazu vorne
E. 3.1).
Die Klägerin führt auch nicht näher aus, welche Art von Vereinbarungen formlos
getroffen sein sollen (act. 17 Rz. 11). Die offerierte Einvernahme von L._____
kann nicht dazu dienen, die diesbezügliche fehlende Substantiierung zu ersetzen
und ist demnach nicht erforderlich. Daraus kann sie ebenfalls nichts zu ihren
Gunsten ableiten.
e. Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte mit gleichem Datum zwei weite-
re Stellungnahmen zu Themen des Antrags von M._____ ablieferte, kann in Be-
zug auf den Marketingvertrag nichts abgeleitet werden. Die Stellungnahmen be-
trafen die Vermögensverwaltung (B._____ … sowie Vermögensverwaltungskos-
ten und Retrozessionen; act. 18/25 S. 4 ff.), von den Marketingaktivitäten war da-
rin nicht die Rede. Zudem wurden diese Stellungnahmen von zeichnungsberech-
tigten Personen (Dr. F._____ und K._____) unterzeichnet. Die Beklagte hat aber
die von H._____ aufgeworfene neue Entschädigung gerade nicht in diese Schrei-
ben integriert, so dass aus der Gleichzeitigkeit ebenfalls nichts abgeleitet werden
kann. Sodann ist selbst die Klägerin ursprünglich nicht davon ausgegangen, dass
es sich um eine Stellungnahme der Beklagten handelt. So hat sich Stiftungsrats-
präsident L._____ in einer E-Mail vom 24. Januar 2014 bei Dr. F._____ ausdrück-
lich für zwei Stellungnahmen bedankt (act. 22/56). Auch inhaltlich befasst sich die
Klägerin dabei lediglich mit den beiden Stellungnahmen, die unbestrittenermas-
sen von der Beklagten stammen. Es wäre der Klägerin aber ohne Weiteres mög-
lich gewesen, bei der Beklagten vor der Stiftungsratssitzung nachzufragen, ob der
Vorschlag H._____s als Offerte ihrerseits angesehen werden könne. Immerhin ist

- 38 -
sie auch hinsichtlich der beiden Stellungnahmen, die zweifelsohne der Beklagten
zugeordnet werden konnten, mit zahlreichen Rückfragen an diese gelangt.
f. Schliesslich lässt sich auch in Bezug auf die Jahre 2013 und 2014 der
E-Mail von G._____ vom 4. April 2014 nichts entnehmen, was auf eine einver-
nehmliche Vertragsänderung hinweist. Vielmehr ist in der der E-Mail angehängten
Notiz der Klägerin ein Vertragsschluss für die Jahre 2013 und 2014 mit einem
Pauschalpreis von CHF 65'000.– pro Jahr als "Follow up" vorgesehen (act. 18/28
S. 2). Dies kann nur so verstanden werden, dass bisher kein Vertrag mit entspre-
chendem Inhalt abgeschlossen worden ist. Daran kann auch die Tatsache nichts
ändern, dass G._____ diese Notiz als Beilage seiner E-Mail angefügt hat. Er führt
lediglich aus, dass die Datei die relevanten Aspekte für die Besprechung der Ent-
schädigung 2012 enthalten soll (act. 18/28 S. 1), was auch der Fall war. Eine Zu-
stimmung zu einem gänzlich anderen Thema kann daraus nicht abgeleitet wer-
den. Die Notiz an sich stellt ebenfalls ein internes Dokument der Klägerin dar,
welches keine Zustimmung der Beklagten enthalten kann.
g. Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass es sich bei der Stellungnah-
me von H._____ vom 17. Januar 2014 um dessen persönliche Meinung handelte.
Eine Offerte für eine Vertragsänderung kann daraus nicht abgeleitet werden. Die
Klägerin konnte folglich durch einseitige Erklärung der Annahme der "Offerte" kei-
nen neuen Vertrag mit der Beklagten abschliessen.
4.5.5. Weiteres Verhalten der Beklagten
Mit Datum vom 31. Dezember 2013 - also vor der Stellungnahme von H._____ -
hat die Beklagte der Klägerin eine Rechnung für die Marketingkosten 2013 von
CHF 65'000.– zuzüglich MWSt. gestellt (act. 11/24). Mit gleichem Datum, aber
später - nach der Beklagten am Folgetag - zugestellt korrigierte die Beklagte die-
se Rechnung und berechnete die Marketingkosten für 2013 mit CHF 100.– pro
versicherte Person (act. 11/25). Zugegebenermassen wirft die Datierung der bei-
den Rechnungen Fragen auf. Unbestritten ist jedoch, dass die erste Rechnung
über CHF 65'000.– der Klägerin bzw. der J._____ am 18. Februar 2014 zugegan-
gen ist, dass also die Datierung falsch ist. Für sich alleine deutet dies auf ein Ein-

- 39 -
verständnis der Beklagten mit der Stellungnahme von H._____ und der Be-
schlussfassung der Klägerin hin. Allerdings ist auch der Widerruf der Rechnung
vom Folgetag zu berücksichtigen. Die Beklagte hat damit zeitnah festgehalten,
dass es sich bei der ersten Rechnung um eine irrtümliche Rechnungsstellung
handelt. Soweit sie mit der ersten Rechnung bei der Klägerin den Eindruck er-
weckt hat, die neue Grundlage zu akzeptieren, hat sie dies rechtzeitig korrigiert.
Dabei wurde die zweite Rechnung von zwei zeichnungsberechtigten Personen
unterschrieben, weshalb diese mehr Gewicht erhält als die von H._____ mitunter-
zeichnete erste Rechnung. Damit hat die Beklagte deutlich zum Ausdruck ge-
bracht, dass sie sich nicht an die Berechnungsweise mit CHF 65'000.– pro Jahr
gebunden sieht.
Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin die neue Rechnung nie
erhalten haben will (act. 17 Rz. 96). Eine übereinstimmende Willenserklärung
kann die Klägerin nicht belegen. Aus ihrer eigenen Aktennotiz vom 4. April 2014
(act. 18/28) - und damit rund zwei Monate nach der Zustellung besagter Rech-
nung - geht vielmehr hervor, dass sie selbst noch nicht von einem abgeschlosse-
nen Vertrag ausgegangen ist. So hat sie darin unter "Follow up" vermerkt, dass
ein Vertrag für die Jahre 2013 und 2014 abzuschliessen sei. Daraus kann aber
nur geschlossen werden, dass der Klägerin bewusst war, dass sich die Beklagte
nicht an den Stiftungsratsbeschluss vom 28. Januar 2014 gebunden sieht - unab-
hängig davon, ob die Klägerin die korrigierte Rechnung erhalten hat oder nicht.
Sie kann sich also nicht auf die tiefere Rechnungsstellung mit CHF 65'000.– pro
Jahr berufen.
4.5.6. Konkludentes Handeln der Beklagten
a. Wie gezeigt genügt die reine Anwesenheit der Vertreter der Beklagten in
der Stiftungsratssitzung nicht um eine ausdrückliche Zustimmung zum Beschluss
des Stiftungsrates anzunehmen (vorne E. 4.5.2). Immerhin kann daraus ge-
schlossen werden, dass die Beklagte die Vorstellungen der Klägerin zur Höhe der
Marketingentschädigung kannte, was diese auch nicht bestreitet. Dies hat die Be-
klagte auch mit ihrem weiteren Verhalten deutlich gezeigt und gleichzeitig signali-
siert, einer Vertragsänderung mit einer tieferen Entschädigung offen gegenüber

- 40 -
zu stehen. Dies kann aus der Rechnungsstellung für das Jahr 2012 abgeleitet
werden: Die von der Beklagten erstellten Akontorechnungen enthalten zwar keine
detaillierte Berechnung der Beträge, doch ergibt sich aus der Höhe der Rechnun-
gen und dem Vergleich mit dem Vorjahr, dass die Entschädigung bedeutend tiefer
ausgefallen ist (act. 18/12 S. 1). Dies ist klar als Bereitschaft zur Vertragsände-
rung zu werten.
Zu berücksichtigen ist insbesondere die erste Rechnung vom 30. März 2012 für
die Monate Januar bis März 2012 (act. 11/20 S. 1). Als Vertragsdokument taugt
diese Rechnung nicht, da es an den Essentialia eines Vertrages fehlt. So sind da-
rin - abgesehen von einem pauschalen Hinweis auf das Marketing - weder die zu
erbringenden Leistungen noch die geschuldete Entschädigung, unter Vorbehalt
des pauschal genannten (Akonto-)Betrags für das erste Quartal 2012, enthalten.
Zudem ist die Rechnung weder von der Klägerin noch von der Beklagten unter-
zeichnet worden.
Eine Bestätigung des Stiftungsratsbeschlusses ist darin ebenfalls nicht zu erken-
nen. Weder der Beschluss noch dessen Inhalt werden darin erwähnt. Aus den
Ausführungen der Parteien ergibt sich lediglich, dass die Berechnung der Ent-
schädigung auf der neuen Grundlage erfolgte. Hinzu kommt, dass es sich aus-
drücklich um eine Akontorechnung handelt, die eine spätere Abrechnung über
den Gesamtbetrag bedarf. Die Beklagte hat damit gerade nicht die definitive Ent-
schädigung eingefordert. Entsprechend kann aber auch nicht auf eine Zustim-
mung zu einer diesbezüglichen Vertragsänderung und ein Verzicht auf eine höhe-
re Entschädigung daraus abgeleitet werden. Sodann kann alleine aus der Tatsa-
che, dass die Rechnung vor der Offertstellung erfolgt ist, nichts zu Gunsten der
Klägerin abgeleitet werden.
c. Hinzu kommt, dass die Beklagte am 22. Mai 2012 der Klägerin eine Offerte
für die Neuregelung des Dienstleistungsvertrages hat zukommen lassen. Dieser
Vertrag ist zwar nicht zustande gekommen (dazu vorne E. 4.5.3). Die gestellte Of-
ferte ist aber im Rahmen der Beurteilung eines allfällig konkludenten Verhaltens
der Beklagten zu berücksichtigen. Auch diese Offerte zeigt, dass die Beklagte ihre
Zustimmung zu einer geringeren Entschädigung unter bestimmten Umständen

- 41 -
gegeben hätte. Mit der Offerte hat die Beklagte aber auch klargestellt, dass sie
sich nicht an den Stiftungsratsbeschluss vom 7. Dezember 2011 gebunden sieht.
Da zuvor keine ausdrückliche Willensäusserung des Gegenteils erfolgt ist, stellt
dies keinen Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten dar. Auch wenn die Beklag-
te in erster Linie die Vorschläge bzw. den Beschluss des Stiftungsrates der Kläge-
rin übernommen hat, kann dies nicht als bedingungslose Zustimmung gewertet
werden. Neben der fehlenden Schriftlichkeit ist die Beklagte auch von der Be-
schlussfassung abgewichen, indem sie zusätzlich eine Infrastrukturentschädigung
verlangt hat.
Zutreffend ist, dass L._____ gegenüber H._____ erklärt hat, dass der neu vorge-
legte Dienstleistungsvertrag nicht unterzeichnet werden könne (act. 18/13a;
act. 17 Rz. 63), wobei offen gelassen werden kann, ob dieser überhaupt der rich-
tige Adressat für eine solche Erklärung gewesen ist. Alleine mit ihrer Weigerung,
einen neuen Vertrag zu unterschreiben, kann die Klägerin von der Beklagten kei-
ne Zustimmung zu ihren eigenen Vertragsvorstellungen erzwingen. Solange eine
solche nicht erfolgt, ist kein neuer Vertrag zu Stande gekommen und mangels
Kündigung der alte weiterhin in Kraft.
d. Schliesslich hat die Beklagte der Klägerin trotz fehlender Unterzeichnung ih-
rer Offerte auch für den Rest des Jahres 2012 und das Jahr 2013 gestützt auf die
offerierten Grundlagen Rechnung gestellt (act. 11/20 S. 2 ff.). Wie schon bei der
Rechnung vom 30. März 2012 lässt sich auch aus den übrigen Rechnungen keine
Zustimmung zum Stiftungsratsbeschluss ableiten. Daraus kann geschlossen wer-
den, dass die Beklagte grundsätzlich einer Kürzung ihres Honorars zustimmen
würde. Zudem ergibt sich aus den Rechnungen für die Infrastrukturkosten 2012
und 2013 (act. 11/20 S. 5 und 7), dass die Beklagte weiterhin an ihrer diesbezüg-
lichen Entschädigung und an der schriftlichen Offerte festgehalten hat. Selbst
wenn der Beklagten hätte bewusst sein müssen, dass der Vertrag in dieser Form
nicht zustande kommen wird, kann daraus keine Zustimmung zum Beschluss der
Klägerin hergeleitet werden.
e. Die Klägerin führt verschiedene Korrespondenz an, welche die konkludente
Zustimmung beweisen soll. Die E-Mail Korrespondenz vom 30. Oktober 2012

- 42 -
(act. 18/14) befasst sich entgegen der Ausführung der Klägerin (act. 17 Rz. 64)
nicht mit der Frage, ob der Stiftungsratsbeschluss für die Beklagte verbindlich ist.
Die pauschale Frage in der E-Mail von L._____, ob diese Entwürfe noch von Be-
deutung seien, ist diesbezüglich nicht aussagekräftig. Auch die E-Mail von
L._____ an H._____ vom 16. Mai 2013 als Reaktion auf die Rechnung für die Inf-
rastrukturkosten im 1. Quartal 2013 ist kein Beweis (act. 18/15). Einerseits finden
sich darin lediglich Ausführungen von L._____, der keine Aussage für die Beklag-
te machen kann. Andererseits verweist L._____ auf den Beschluss der Aufsichts-
behörde. Dieser gilt allerdings nur für die Klägerin, diese kann daraus keine Rech-
te gegenüber der Beklagten herleiten. Es wäre an der Klägerin sicherzustellen,
dass ihr lediglich die darin genehmigten Kosten entstehen. Auch die Antwort von
H._____, er habe die Rechnung storniert (act. 18/16), ist keine Zustimmung zum
Beschluss, lediglich ein vorübergehender Verzicht auf eine Zahlung. Es findet sich
keine Aussage dazu, wie der neue Vertrag aussehen soll, zudem stammte die E-
Mail von H._____, der ohnehin keine Entscheidungen für die Beklagten treffen
konnte. Sodann wurden der Klägerin die Rechnungen erneut mit der Bitte um Be-
zahlung zugestellt (act. 18/17), was wiederum ein Hinweis darauf ist, dass sich
die Beklagte nicht an den Beschluss gebunden sieht.
f. Nach den Feststellungen des Bundesgerichts ergibt sich aus dem Verhalten
der Beklagten zweifelsfrei, dass sie davon ausgegangen ist, man habe sich geei-
nigt, dass der Dienstleistungsvertrag 2009 nicht mehr gelte. Aufgrund der Tatsa-
che, dass der Stiftungsratsbeschluss getroffen worden sei vor dem Hintergrund
einer gemäss Verfügung der Stiftungsaufsicht vom 28. September 2011 verlang-
ten Erweiterung des Sanierungskonzepts, und sich auch die Vertreter der Beklag-
ten deshalb der Notwendigkeit einer Änderung bewusst gewesen seien, liege dies
auf der Hand (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E.
4.5.1). Es ist demzufolge davon auszugehen, dass sich die Parteien bezüglich ei-
ner Vertragsänderung mit Wirkung ab 1. Januar 2012 einig gewesen sind. Bezüg-
lich deren Einzelheiten hielt das Bundesgericht fest, es könne aus dem nachträg-
lichen Verhalten der Beklagten nicht geschlossen werden, dass sie mit der an der
Stiftungsratssitzung besprochenen Vertragsänderung tel quel einverstanden ge-
wesen sei. Immerhin bestehe aber eine Einigung der Parteien hinsichtlich der Be-

- 43 -
rechnung der Marketingentschädigung anhand der Anzahl der versicherten Per-
sonen. Unklar sei lediglich, wie der Kreis der versicherten Personen definiert wer-
de. Sodann erblickte das Bundesgericht auch in der Frage, ob eine zusätzliche
Infrastrukturentschädigung geschuldet ist, eine Einigung. Besonderes Gewicht
legte das Bundesgericht dabei auf die E-Mails des CEO der Beklagten vom 20.
Februar 2014 und 4. April 2014 (act. 11/23 und act. 18/28), welche im Gefolge der
Diskussion über die Gültigkeit der Unterschriften auf dem Vertragsentwurf vom
22. Mai 2012 entstanden waren. Mit der E-Mail vom 20. Februar 2014 antwortete
der CEO der Beklagten, G._____, auf eine E-Mail gleichen Datums des Stiftungs-
ratspräsidenten der Klägerin, L._____, in welcher dieser den Vertrag gemäss Of-
ferte vom 22. Mai 2012 als "verfälschte Urkunde" bezeichnete und die zugestell-
ten Rechnungen zu Infrastrukturkosten der Jahre 2012 und 2013 in Höhe von To-
tal Fr. 77'760.–, die sich auf diesen Vertrag stützten, zurückwies. G._____ antwor-
tete: "Ich bin grundsätzlich mit Deinen sämtlichen Aussagen einverstanden und
selbstverständlich verzichten wir auf die betreffenden Beträge". Das Bundesge-
richt wertete diese Erklärung als offensichtlichen Verzicht auf die geltend gemach-
ten Infrastrukturentschädigungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20.
August 2018, E. 4.4, S. 12). Diese Einigung ergebe sich nicht nur aus der E-Mail
vom 20. Februar 2014, sondern auch aus dem Buchhaltungsauszug "Marketing-
kosten 2012" als Beilage zur E-Mail des CEO vom 4. April 2014, welcher ein Gut-
haben der Beklagten ohne Berücksichtigung einer Infrastrukturentschädigung und
auf der Basis eines Ansatzes von Fr. 100.– pro Person berechnet habe. Bestätigt
werde dies durch die zweite Rechnung vom 31. Dezember 2013, mit welcher die
Beklagte eine zuvor gestellte erste Rechnung für die Marketingentschädigung
2013 über Fr. 65'000.– habe korrigieren wollen. Diese habe ebenfalls auf der Ba-
sis von Fr. 100.– pro Person und ohne Infrastrukturentschädigung abgerechnet
(act. 11/25); sie sei von zwei zeichnungsberechtigten Personen der Beklagten un-
terschrieben worden. Damit seien sich die Parteien in den wesentlichen Punkten
einig gewesen.
Weiter hielt das Bundesgericht fest, dass sich allein hinsichtlich des erfassten
Personenkreises aus den genannten Dokumenten keine Übereinstimmung ablei-
ten lasse, da sich daraus nicht ergebe, wie die abgerechneten Personen definiert

- 44 -
seien. Es sei nicht klar, ob der von der Beklagten verwendete Begriff "Versicherte"
und der Begriff "aktiv Versicherte" (vgl. Protokoll vom 7. Dezember 2011) das
Gleiche meinten. Diese Frage (und allenfalls der Abrechnungsmodus) sei aber ein
untergeordneter Nebenpunkt. Dieser sei einer richterlichen Vertragsergänzung
gemäss Art. 2 Abs. 2 OR zugänglich (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom
20. August 2018, E. 4.5.1). Diesem Schluss stehe auch der Formvorbehalt nicht
entgegen. Ein nachträglicher konkludenter Verzicht auf eine vorbehaltene Form
werde namentlich angenommen, wenn die Parteien vor der Erfüllung der Form
vertragliche Leistungen vorbehaltlos erbringen und entgegennehmen würden
(BGE 105 II 75 E. 1 S. 78; Urteil 4A_416/2012 vom 21. November 2012 E. 3.3).
Dies ist vorliegend der Fall.
4.5.7. Richterliche Vertragsergänzung
a. Demgemäss ist davon auszugehen, dass die Parteien den Dienstleistungs-
vertrag vom 29. Juni 2009 unter Verzicht auf den damals vereinbarten Formvor-
behalt dahingehend abgeändert haben, dass die Entschädigung neu Fr. 100.– pro
Person beträgt. Die Unklarheit bezüglich des Begriffs "Person" bzw. wie der Kreis
der versicherten Personen zu definieren ist sowie der Abrechnungsmodus sind
durch richterliche Vertragsergänzung zu klären. Da hinsichtlich dieser Frage nicht
auf dispositives Gesetzesrecht zurückgegriffen werden kann, stellt sich die Frage
nach dem hypothetischen Parteiwillen, wobei eine Orientierung am Denken und
Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck
des Vertrages zu erfolgen hat (BGE 115 II 484 E. 4.).
Um zu eruieren, wie vernünftige Parteien nach Treu und Glauben die Höhe der
Marketingentschädigung festgelegt hätten, sind Hintergrund und Zweck der An-
passung des Dienstleistungsvertrages zu beleuchten:
Die Klägerin befand sich seit 2008 in einer misslichen Lage. Zufolge hoher Anla-
geverluste im Zuge der Finanzkrise betrug der Deckungsgrad der Klägerin Ende
2008 nur noch 69.2%. Auch in den Folgejahren wies die Klägerin eine Unterde-
ckung auf. Ende 2013 betrug der Deckungsgrad 85 % (act. 17 Rz. 26). Es erfolg-
ten in den Jahren 2010 bis 2013 zahlreiche Sanierungsbeschlüsse, wiederholte

- 45 -
Bestätigungen dieser Beschlüsse, wie auch eine konstante Behaftung des Stif-
tungsrates durch die Stiftungsaufsichtsbehörde (act. 17 Rz. 26 f.). Nachdem die
Aufsichtsbehörde am 28. September 2011 verfügt hatte, dass die Stiftung ihr bis-
heriges Sanierungskonzept erweitern müsse, damit die Unterdeckung innerhalb
der vom Gesetzgeber vorgesehenen Zeitspanne behoben werden könne, be-
schloss der Stiftungsrat in der bereits vielfach zitierten Sitzung vom 7. Dezember
2011, dass der Ansatz für die Marketingkosten ab 1. Januar 2012 auf CHF 100.–
pro aktiven Versicherten festgelegt würde und Nebenkosten im Bereich Marketing
dem Stiftungsrat vorgängig zur Genehmigung unterbreitet werden müssten (act.
18/10).
Die Klägerin erachtete insbesondere die Marketingkosten in der Höhe von 0.4%
des Anlagevermögens als zu hoch (act. 9 Rz. 46, act. 11/16). Die Stiftungsauf-
sicht hielt diesbezüglich mit Verfügung vom 27. Dezember 2012 fest, dass die
Kosten für Marketing und Werbeaufwand der Klägerin gemäss versicherungs-
technischer Expertise im Vergleich mit anderen Stiftungen sehr hoch seien und
sich im Konkurrenzvergleich nicht rechtfertigen würden (act. 18/9). Der Marketing-
und Werbeaufwand habe gegenüber dem Vorjahr um 6.5% zugenommen. Im ver-
sicherungstechnischen Bericht per 31. Dezember 2010 sei die Reduktion der
Marketingkosten um jährlich CHF 100'000.– als Sanierungsmassnahme ab 1. Ja-
nuar 2011 in Aussicht gestellt worden. Die Jahresrechnung 2011 zeige, dass der
Stiftungsrat diese Kostenreduktion weder aktiv verfolgt noch überwacht habe und
somit seiner Führungsaufgabe in diesem Bereich nicht nachgekommen sei. Die
Stiftungsaufsicht hielt weiter fest, dass sie dem Protokoll der Stiftungsratssitzung
vom 7. Dezember 2011 entnommen habe, dass die Marketingkosten ab 1. Januar
2012 auf CHF 100.– pro aktiven Versicherten festgelegt würden; Nebenkosten im
Bereich Marketing müssten dem Stiftungsrat vorgängig zur Genehmigung unter-
breitet werden. Dadurch sollten im Bereich Marketing ab 2012 insgesamt Kosten
von CHF 410'000.– eingespart werden. Auf dieser Aussage würde die Stiftungs-
aufsicht den Stiftungsrat behaften und den Sachverhalt in der Jahresrechnung
2012 entsprechend überprüfen (act. 18/9).

- 46 -
Somit steht fest, dass die von den Parteien vorgenommene Vertragsänderung
einzig zum Zweck der Minimierung der Marketingkosten im Rahmen der Sanie-
rung der Klägerin erfolgte. Nach dem vorstehend Gesagten ist auch klar, dass die
Klägerin kaum Spielraum hatte in ihren Vertragsverhandlungen, da sie unter
strenger Beobachtung der Stiftungsaufsicht stand, welche ihr sehr klare Ziele und
Fristen vorgegeben hatte. Namentlich war der Klägerin auch ein Zurückkommen
auf ihren Stiftungsratsbeschluss vom 7. Dezember 2011 nur schwer möglich,
nachdem die Stiftungsaufsicht genau die Umsetzung der darin enthaltenen Mass-
nahmen mit Verfügung vom 27. Dezember 2012 verlangt hatte, insbesondere also
auch die Berechnung der Marketingkosten anhand der Anzahl der aktiven Versi-
cherten. Bereits vor diesem Hintergrund erscheint es höchst unwahrscheinlich,
dass eine vernünftig handelnde Vertragspartei in der Situation der Klägerin in Be-
zug auf die Marketingkosten einer vom Stiftungsratsbeschluss abweichenden ver-
traglichen Regelung zugestimmt hätte.
Sodann ist davon auszugehen, dass vernünftig handelnde Parteien in der vorlie-
genden Situation die Berechnung der Marketingentschädigung an Parameter
knüpfen würden, die einen Konnex zu den in diesem Zusammenhang erbrachten
Leistungen aufweisen, den Erfolg der Marketing-Bemühungen also gewissermas-
sen messbar machen. Die Leistungen der Beklagten gemäss Dienstleistungsver-
trag vom 29. Juni 2009 umfassen die Erarbeitung eines Marketingkonzepts, die
Etablierung und Umsetzung einer Corporate Identity, die Initialisierung und Koor-
dination sämtlicher Kontakte mit Medien, die Koordination sämtlicher Werbekam-
pagnen sowie die Etablierung und Pflege eines Vertriebsnetzes in der Schweiz
(act. 11/8). Bei diesen Aufgaben geht es im Wesentlichen darum zu erreichen,
dass sich eine möglichst grosse Zahl von Personen bzw. Unternehmen im Rah-
men der beruflichen Vorsorge gemäss BVG der Klägerin anschliesst. Auf die
Gruppe der Altersrentner zielen die Marketing-Bemühungen naturgemäss nicht
ab. Will man den Erfolg des Marketingaufwandes an eine Personengruppe binden
(und nicht mehr an das durchschnittlich verwaltete Anlagevermögen wie bisher)
erscheint somit das Abstellen auf die Zahl der aktiven und somit beitragsleisten-
den Versicherten als vernünftig und sachgerecht.

- 47 -
Überdies differenziert auch das BVG stets zwischen Versicherten und Rentnern,
wobei letztere nie als Versicherte bezeichnet werden (vgl. Art. 65 Abs. 2 BVG, Art.
53d Abs. 5 und 6 BVG u.a.). Auch in den Jahresberichten der Klägerin (vgl. act.
11/36 und 11/44) wurde diese Terminologie übernommen, so dass immer nur (ak-
tive) Versicherte und Altersrentner unterschieden werden. Letztere werden an
keiner Stelle als Versicherte bezeichnet. Es ist davon auszugehen, dass sich
auch vernünftig handelnde Parteien zur Vermeidung von Unklarheiten an diese
vorgegebene Terminologie gehalten hätten und Altersrentner nicht in die Gruppe
der "Versicherten" eingeordnet hätten.
b. Die Parteien haben vereinbart, dass die Entschädigung neu CHF 100.– pro
versicherter Person und pro Jahr beträgt. Bezüglich des Abrechnungsmodus
macht die Beklagte geltend, man habe die quartalsweise Abrechnung gemäss
Dienstleistungsvertrag vom 29. Juni 2009 beibehalten, da der Bestand der Versi-
cherten naturgemäss starken Schwankungen unterworfen sei (act. 21 Rz. 91). Die
Position der Klägerin zu dieser Frage ist nicht ganz klar, immerhin hat sie aber ei-
ne Email eingereicht, worin (zumindest für das Jahr 2012) eine Berechnung der
Marketingentschädigung gemäss den Zahlen per Jahresende vorgenommen wur-
de (act. 18/28 S. 4). Da es sich beim Abrechnungsmodus ebenfalls um einen ver-
traglichen Nebenpunkt handelt, ist dieser der richterlichen Vertragsergänzung zu-
gänglich (vgl. den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom
20. August 2018, E. 4.5.1). Die Zahl der relevanten aktiven Versicherten bei einer
Pensionskasse bleibt erfahrungsgemäss aufgrund von Ein- und Austritten und
Vorsorgefällen im Verlaufe eines Jahres tatsächlich nicht konstant. Das Bestre-
ben, solchen Schwankungen Rechnung zu tragen, erscheint grundsätzlich ver-
nünftig und nachvollziehbar. Die grösste Genauigkeit würde erzielt, wenn für je-
den einzelnen Versicherten berechnet würde, an wie vielen Tagen pro Jahr er der
Klägerin angeschlossen war. Eine solche Methode wäre kaum praktikabel. Be-
standesänderungen könnten in gewissem Masse auch mit anderen Abrech-
nungsmodi berücksichtigt werden, etwa mit einer monatlichen, quartalsweisen
oder halbjährlichen Abrechnung. Gänzlich unberücksichtigt blieben die Bestan-
desschwankungen indessen mit der von der Klägerin implizierten Methode, wo-

- 48 -
nach jeweils allein auf die Höhe des Versichertenbestandes per Ende Jahr abge-
stellt würde. Ein Mittelweg, der den Bestandesschwankungen zwar nicht vollum-
fänglich, aber adäquat und hinreichend Rechnung tragen würde, wäre das Abstel-
len auf die durchschnittliche Anzahl aktiver Versicherter pro Jahr anhand der Zah-
len in zwei aufeinanderfolgenden Jahresabschlüssen. Diese Berechnungsart wäre
auch viel praktikabler als monatliche, vierteljährliche oder halbjährliche Abrech-
nungen. Es könnte nämlich auf Zahlen abgestellt werden, welche von der Kläge-
rin ohnehin ermittelt werden müssen; das monatliche, viertel- oder halbjährliche
Anfordern und Ermitteln der Bestandeszahlen wäre nicht nötig.
Damit entstünden der Klägerin keine zusätzlichen Aufwände und Kosten, was ih-
ren Sanierungsbestrebungen zugute kommen würde. Überdies wäre das Abstel-
len auf die Zahlen in den Jahresabschlüssen weniger fehleranfällig und es könn-
ten Differenzen zwischen den Parteien bei den Zahlen vermieden werden, sind
doch diesbezüglich bereits Unstimmigkeiten entstanden (vgl. act. 21 Rz. 66 mit
Hinweis auf act. 18/13 und 22/53, wo sich entgegen der Argumentation der Be-
klagten für den Stichtag 31.12.2011 auch bei Berücksichtigung der Altersrentner
keine übereinstimmenden Zahlen ergeben).
Insgesamt ist demnach davon auszugehen, dass vernünftige Parteien eine jährli-
che Abrechnung gestützt auf den Durchschnittswert aus jeweils zwei Jahresend-
werten vereinbart hätten. Die Leistung quartalsweiser Akontozahlungen, wie sie
vorliegend gehandhabt wurden, steht dem nicht entgegen. Eine Festlegung der
Höhe solcher Akontozahlungen ist für den vorliegenden Fall nicht erforderlich.
4.5.8. Fazit
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass zwischen den Parteien am
29. Juni 2009 ein Dienstleistungsvertrag abgeschlossen wurde, mit welchem der
Beklagten diverse Marketingleistungen zu Gunsten der Klägerin übertragen wur-
den. Im Zuge von Sanierungsbestrebungen bei der Klägerin wurde eine Abände-
rung dieses Vertrages wiederholt zum Thema zwischen den Parteien. Eine solche
ist insofern zustande gekommen, als sich die Parteien – so hat es das Bundesge-
richt in seinem Rückweisungsentscheid festgehalten – im Grundsatz einig waren,
dass eine Entschädigung von CHF 100.– pro versicherte Person geschuldet war

- 49 -
und auf eine zusätzliche Infrastrukturentschädigung verzichtet wurde (Urteil des
Bundesgerichts 4_70/2018 vom 20. August 2018, E. 4.5.1). Aufgrund richterlicher
Vertragsergänzung ist davon auszugehen, dass der zur Berechnung der Marke-
tingentschädigung relevante Personenkreis ab dem Jahre 2012 nur die aktiven
Versicherten umfasst. Betreffend des Abrechnungsmodus ist von einer Abrech-
nung per Jahresende auszugehen und auf den Durchschnittswert aus jeweils
zwei Jahresendwerten abzustellen. Mit Schreiben vom 20. November 2014 hat
die Klägerin das Vertragsverhältnis per sofort gekündigt. Da die Beklagte das feh-
lende Einhalten der Kündigungsfrist nicht rügt, ist die Einhaltung einer Kündi-
gungsfrist nicht zu prüfen.
4.6. Leistungserbringung
Nachdem die Klägerin erst in ihrer Stellungnahme zur Duplik bestritten hat, dass
die Beklagte die unter dem Vertrag geschuldeten Leistungen erbracht hat, und
dies - wie gezeigt (vorne E. 1.4) - verspätet ist, gilt die Leistungserbringung durch
die Beklagte als unbestritten.
4.7. Höhe der Forderung
Wie dargelegt ist davon auszugehen, dass die Parteien die neue Berechnungs-
weise der Marketingentschädigung rückwirkend per 1. Januar 2012 zur Anwen-
dung bringen wollten. Die Durchschnittswerte des Bestandes der aktiven Versi-
cherten sind demnach wie folgt zu berechnen:
Bestand aktive Versicherte Durchschnittswert
2012 31.12.2011 2'240
2'102.5
(act. 11/36)
31.12.2012 1'965
2013 31.12.2012 1'965
1'838.5
(act. 11/44)
31.12.2013 1'712
2014 31.12.2013 1'712
1'634
(act. 1 Rz. 15)
31.12.2014 1'556

- 50 -
Daraus lassen sich folgende Entschädigungsansprüche der Beklagten berechnen:
Durchschnittswert aktive Ver- Entschädigung CHF 100.– p.a. Entschädigung
sicherte inkl. 8% MwSt
2012 2'102.5 CHF 210'250 CHF 227'070.–
2013 1'838.5 CHF 183'850 CHF 198'558
2014 1'634 CHF 163'400 CHF 176'472
Für das Jahr 2014 ist sodann zu berücksichtigen, dass das Vertragsverhältnis am
20. November 2014 gekündigt wurde. Der bis dahin angefallene Anteil an Marke-
tingentschädigungen beträgt CHF 156'649.10. Dies ergibt gesamthaft einen An-
spruch der Beklagten gegen die Klägerin für die Jahre 2012, 2013 und 2014 von
CHF 582'277.10. Davon in Abzug zu bringen sind die Akontozahlungen der Klä-
gerin. Die Klägerin hat unbestrittenermassen mindestens CHF 272'754.– für die
Marketingdienstleistungen akonto bezahlt. Darüber hinaus behauptet die Klägerin
eine Leistung von weiteren CHF 40'000.– für die restliche Laufzeit im Jahr 2014
(act. 17 Rz. 105). Diese Behauptung wurde von der Beklagten nicht substantiiert
bestritten (act. 28 Rz. 142), weshalb davon auszugehen ist, dass die Zahlung von
CHF 40'000.– geleistet wurde. Dies ergibt einen verbleibenden Anspruch der Be-
klagten aus Dienstleistungsvertrag von CHF 269'523.10.
5. Verrechnung der Forderungen
5.1. Standpunkte der Parteien
Die Beklagte erklärte in ihrer Klageantwort die Verrechnung ihrer Forderung mit
den Forderungen der Klägerin (act. 9 Rz. 94 ff., 128 f., 143 f. und 164 ff.). Die
Klägerin äussert sich nicht zur Zulässigkeit der Verrechnung.
5.2. Rechtliches
Die Verrechnung setzt voraus, dass gegenseitige Forderungen bestehen, die fäl-
lig und gleichartig sind (WOLFGANG PETER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I,
a.a.O., N 10 ff. zu Art. 120 OR). Damit die Verrechnung Wirkung entfalten kann,

- 51 -
muss der Schuldner eine ausdrückliche Erklärung abgeben (PETER, a.a.O., N 1 ff.
zu Art. 124 OR). Die Verrechnung führt zum Erlöschen der Verrechnungs- und
der Hauptforderung. Dabei wird die Verrechnung auf denjenigen Zeitpunkt zu-
rückbezogen, in welchem dem Verrechnenden die fällige Verrechnungsforderung
und dem Verrechnungsgegner die erfüllbare Hauptforderung zugestanden ist.
Das Erlöschen der Forderungen findet rückwirkend statt. Ebenso entfallen nach-
träglich die gesetzlichen und vertraglichen Verzugsfolgen (PETER, a.a.O. N 5 f. zu
Art. 124 OR).
5.3. Würdigung und Fazit
Vorliegend ist eine Verrechnung zulässig. Die bestehenden Forderungen sind ge-
genseitig und die Beklagte hat die Verrechnungserklärung abgegeben. Die zur
Verrechnung gelangende Forderung der Beklagten beläuft sich auf CHF
269'523.10. Verzugszinsen sind im Rahmen der Verrechnung aufgrund der
Rückwirkung nicht zu berücksichtigen. Nach erfolgter Verrechnung ergibt sich
somit eine Restforderung der Klägerin im Umfang von CHF 90'493.99 nebst Zin-
sen aus Kontokorrentguthaben sowie im Umfang von CHF 29'923.– nebst Zinsen
aus Rückforderung von Vermittlerentschädigung.
6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Unbestrittenermassen stehen der Klägerin gegenüber der Beklagten
CHF 360'017.09 aus verschiedenen Kontoguthaben zu (E. 2). Weiter steht der
Klägerin aus zu viel bezahlten Vermittlungsentschädigungen ein Rückforderungs-
anspruch von CHF 29'923.– zu. Im darüber hinaus gehenden Umfang ist die For-
derung, die auf einem Bereicherungsanspruch basiert, bereits verjährt und aus
diesem Grund abzuweisen (E. 3).
Die Beklagte hat die Verrechnung dieser Forderungen mit einem eigenen An-
spruch auf Marketingentschädigungen aus Dienstleistungsvertrag erklärt. Auf-
grund des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides steht fest, dass der
Dienstleistungsvertrag hinsichtlich der Berechnung der Entschädigung rückwir-
kend geändert wurde. Namentlich wurde die Entschädigung neu anhand der An-

- 52 -
zahl der versicherten Personen berechnet, wobei eine vertragliche Regelung be-
züglich der Definition des Kreises der versicherten Personen fehlte. Eine aufgrund
des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides vorgenommene richterliche
Vertragsergänzung führt zum Ergebnis, dass davon auszugehen ist, dass nur die
aktiven Versicherten für die Berechnung der Entschädigung massgebend sind (E.
4.5.7). Auf dieser Berechnungsgrundlage und unter Berücksichtigung der Bestan-
deszahlen aus den Jahresabschlüssen resultiert ein Anspruch der Beklagten aus
Dienstleistungsvertrag für die Jahre 2012, 2013 und 2014 von gesamthaft CHF
582'277.10 (E. 4.7). Nach Abzug bereits geleisteter Akontozahlungen und nach
Verrechnung mit den klägerischen Ansprüchen ergibt sich eine Restforderung der
Klägerin im Umfang von CHF 90'493.99 nebst Zinsen aus Kontokorrentguthaben
sowie im Umfang von CHF 29'923.– nebst Zinsen aus Rückforderung von Vermitt-
lerentschädigung.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO).
Dieser beträgt vorliegend CHF 547'287.–.
7.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren sind gestützt auf die Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) festzulegen.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, des Umfanges der Akten (und der
Anzahl der Rechtsschriften und Eingaben; siehe vorne B.), der gerichtlichen Ver-
fügungen, vorab auch der Durchführung einer Vergleichsverhandlung mit ent-
sprechender Vorbereitung (Prot. S. 6 f.) und schliesslich der Komplexität der
Rechtsfragen und der Anzahl der Prozessthemen, rechtfertigt es sich, die Grund-
gebühr um 1/3 auf 4/3 zu erhöhen, was gerundet CHF 29'000.– ergibt. Die Kosten
sind nach Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine
Partei vollständig obsiegt, werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Ver-
fahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Vorliegend wird die Klage im Umfang von

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etwa einem Fünftel gutgeheissen und im darüber hinausgehenden Umfang abge-
wiesen. Die Gerichtskosten sind entsprechend auf die Parteien aufzuteilen.
7.3. Parteientschädigungen
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung
vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. In Anwendung von § 4 Abs. 1
und § 11 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf CHF 35'000.– festzulegen.
Entsprechend der teilweisen Gutheissung der Klage ist der Beklagten eine Partei-
entschädigung in der Höhe von 3/5 einer vollen Entschädigung zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin
CHF 90'493.99 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 sowie
CHF 29'923.– zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Dezember 2015
zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 29'000.–.
3. Die Kosten werden zu 4/5 der Klägerin und zu 1/5 der Beklagten auferlegt.
Der der Klägerin auferlegte Kostenanteil wird aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss bezogen; im nicht gedeckten Betrag werden die Kosten
nachgefordert.
4. Die Klägerin wird verpflichtet der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 21'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.

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113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 547'287.–.
Zürich, 19. November 2019
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsidentin: Gerichtsschreiberin:
Dr. Claudia Bühler Claudia Iunco-Feier