zh_handelsgericht · HE180333 · 2018-09-05 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180333-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber
Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 5. September 2018
in Sachen
A._____ AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. X._____
gegen
B._____ (Schweiz) AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, zugunsten der Ge-
suchstellerin und zu Lasten des Grundstücks der Gesuchgegnerin
Grundregister-Blatt 1, Kataster Nr. 2, EGRID 3, D._____
(E._____-Strasse …), C._____, für eine Pfandsumme von
CHF 1'292'966.15 nebst Zins von 5% ab 1. November 2018, ein
Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig im Grundbuch vorzumerken.
2. Die Vormerkung gemäss vorstehender Ziff. 1. sei superproviso-
risch, unmittelbar nach Gesuchseingang, anzuordnen.
3. Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist ab Rechtskraft
des Entscheids betreffend vorläufige Vormerkung anzusetzen, um
Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
gemäss Ziff. 1 hievor zu Lasten des Grundstücks der Gesuchs-
gegnerin einzureichen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch-
gegnerin."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Die Gesuchstellerin beantragte mit Eingabe vom 9. August 2018 (über-
bracht) samt Beilagen (act. 1; act. 3/2-14) die (vorerst) superprovisorische Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss dem oben genannten Rechtsbe-
gehren. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 10. August 2018 einstweilen
und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt
C._____ wurde angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen.
Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Begehren
der Gesuchstellerin angesetzt (act. 4). Innert Frist erging am 3. September 2018
die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin (act. 9). Darin verkündete sie der
F._____ AG den Streit (act. 9 RB Ziff. 2).
2. In ihrer Stellungnahme stellt sich die Gesuchsgegnerin auf den Standpunkt,
es sei mehr als fraglich, ob überhaupt ein Rechtsschutzinteresse der Gesuchstel-
lerin bestehe, zumal sie wisse, dass zwischen der Gesuchstellerin und der Streit-
berufenen Gespräche über die Sicherstellung laufen (act. 9 Rz. 6). Diesbezüglich

- 3 -
finden sich im Gesuch keinerlei Hinweise. Die unsubstantiierte Behauptung der
Gesuchsgegnerin vermag das Rechtsschutzinteresse der Gesuchstellerin nicht
entfallen lassen. Nachdem auch die weiteren Prozessvoraussetzungen gegeben
sind, ist auf das Gesuch einzutreten.
3. In ihrer Eingabe vom 3. September 2018 verkündet die Gesuchsgegnerin
der F._____ AG, Zweigniederlassung C._____ den Streit (act. 9 RB Ziff. 2). Der
Streitberufenen ist es während des laufenden Prozesses grundsätzlich jederzeit
möglich, dem Verfahren als Nebenintervenientin oder prozessführende Streitberu-
fene beizutreten (NINA J. FREI, in: SPÜHLER/INFANGER/ TENCHIO, Basler Kommen-
tar, Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 10 ff. zu Art. 78 ZPO; NAOKI
TAKEI, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 f. zu Art. 78 ZPO). Insbe-
sondere ist ein Prozessbeitritt auch nach der Eröffnung eines Urteils während der
Rechtsmittelfrist noch möglich (ERNST STAEHELIN/SILVIA SCHWEIZER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 25 zu Art. 74 ZPO; TAKEI, a.a.O.,
N 10 zu Art. 78 ZPO).
Der Streitberufenen erwächst aus der Tatsache, dass ihr die Streitverkün-
dung erst im Urteil angezeigt wird, kein Nachteil. Im summarischen Verfahren fin-
det nur ein Schriftenwechsel statt. Dieser wurde mit der Stellungnahme der Ge-
suchsgegnerin (act. 9) abgeschlossen. Somit hätte die Streitberufene ohnehin
nicht mehr zum Gesuch Stellung nehmen können, weshalb der Prozessbeitritt vor
allem im Hinblick auf ein allfälliges Rechtsmittelverfahren allenfalls von Bedeutung
sein könnte.
Die Gesuchsgegnerin erklärte die Streitverkündung gegenüber der Zweig-
niederlassung der F._____ AG (act. 9 RB Ziff. 2). Nachdem Zweigniederlassun-
gen keine eigene Rechtspersönlichkeit haben und entsprechend nicht Partei in
einem Gerichtsverfahren sein können, ist davon auszugehen, dass die Gesuchs-
gegnerin der F._____ AG als Gesellschaft den Streit verkünden wollte. Entspre-
chend ist auch dieser die Streitverkündung anzuzeigen. Der Vollständigkeit halber
ist zudem anzumerken, dass die Ausführungen der Gesuchsgegnerin zu den

- 4 -
Pflichten der Streitberufenen (act. 9 Rz. 5) höchstens vertraglicher Natur sein
können und für den vorliegenden Prozess keine Relevanz haben.
Der Streitberufenen kommt ein Akteneinsichtsrecht erst zu, wenn sie sich als
Nebenpartei konstituiert hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_212/2015 vom
4. November 2015 E. 4.3). Entsprechend sind der Streitberufenen vom vorliegen-
de Urteil lediglich die sie betreffenden Auszüge mitzuteilen.
4. Unter Berücksichtigung der Eingabe der Gesuchstellerin und der eingereich-
ten Unterlagen (act. 1; act. 3/2-14) erscheint glaubhaft, dass die Gesuchstellerin
für die eingetragene Pfandsumme auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin im
Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Arbeit geleistet hat (act. 1 Rz. 8 ff.;
act. 3/5a, act. 3/6; act. 3/10-14), ein Betrag in der Höhe der eingetragenen Pfand-
summe bisher unbezahlt geblieben ist (act. 1 Rz. 11; act. 3/10), die Viermonats-
frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt wurde
(act. 1 Rz. 6 ff.; act. 3/8+9) und ab 1. November 2018 ein Zins von 5% geschuldet
ist (act. 1 Rz. 13). Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Ausführungen der Gesuch-
stellerin lediglich pauschal mit Nichtwissen (act. 9 Rz. 4 und 6). Damit vermag sie
die Glaubhaftigkeit der gesuchstellerischen Ausführungen nicht zu erschüttern.
Entsprechend hat die Gesuchstellerin einen Anspruch auf Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts.
5. Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung
des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist
ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bun-
desgerichts vom 16. August 2017, 5A_82/2016 E. 2.5.2). Eine Verlängerung die-
ser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches
(Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren
behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.

- 5 -
6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'292'966.15 auszu-
gehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf
CHF 8'000.– festzusetzen ist.
6.2. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver-
fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel-
lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt.
6.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An-
spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 sowie § 2 Abs. 2 AnwGebV OG, insbesondere unter Be-
rücksichtigung der rudimentären Stellungnahme der Gesuchsgegnerin, eine Par-
teientschädigung von CHF 750.– zuzusprechen
Das Einzelgericht erkennt:
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 10. August 2018 bis zur rechtskräf-
tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID 3
D._____ (E._____-Strasse …), C._____,

- 6 -
für eine Pfandsumme von CHF 1'292'966.15 nebst Zins zu 5 % seit 1. No-
vember 2018.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 6. November 2018 angesetzt, um ei-
ne Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgeg-
nerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen
Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.
3. Die Streitverkündung der Gesuchsgegnerin an die
F._____ AG, … [Adresse]
wird vorgemerkt.
4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 8'000.–.
Die weiteren Kosten betragen: CHF 310.– (Rechnung Nr. … des Grund-
buchamtes C._____ vom 13. August 2018).
5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin be-
zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-
genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert
Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr
die Kosten definitiv auferlegt.
6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden
ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch
die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von
CHF 750.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 9, an das Grundbuchamt C._____ sowie auszugsweise
(E. 3, Dispositiv Ziff. 3 und Ziff. 7) an die F._____ AG, … [Adresse].
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 7 -
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'292'966.15.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 5. September 2018
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler