zh_handelsgericht · HE180436 · 2018-12-10 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180436-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber
Leonard Suter
Urteil vom 10. Dezember 2018
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ GmbH,
Beklagte
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Es sei die Beklagte unter Androhung der Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfalle zu verpflichten und es sei ihr demzufolge zu
befehlen, die von ihr gemieteten Gewerberäume 1 (ca. 145 m2;
Ref-Nr. …) sowie 2 (ca. 126 m2; Ref.-Nr. …) im 1. Obergeschoss
der Liegenschaft C._____-Strasse …, Haus …, … Zürich, ord-
nungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der
Klägerin in vertragsgemässem Zustand zu übergeben
2. Die zuständige Vollzugsbehörde (Stadtammannamt Zürich …) sei
anzuweisen, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl auf erstes
Verlangen der Klägerin zu vollstrecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte am 25. Oktober 2018 (Datum Post-
stempel) hierorts ihr Gesuch um Ausweisung samt Beilagen ein (act. 1; act. 2;
act. 3/II,III,1-16). Mit Verfügung vom 29. Oktober 2018 wurde der Klägerin Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Gesuchsgegnerin (fortan Beklag-
te) eine Frist von 14 Tagen ab Erhalt der Verfügung zur Erstattung der Gesuchs-
antwort angesetzt, unter Androhung eines Aktenentscheids im Säumnisfall
(act. 4). Der Kostenvorschuss ging in der Folge rechtzeitig ein (act. 6). Der Be-
klagten wurde die nämliche Verfügung am 5. November 2018 zugestellt (act. 5/2).
Sie liess sich jedoch innert Frist nicht vernehmen. Mit Verfügung vom
21. November 2018 wurde der Beklagten eine kurze Nachfrist zur Stellungnahme
angesetzt, die ungenutzt verstrich (act. 7; act. 8/2).
2. Prozessvoraussetzungen
Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Zuständigkeit des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33

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ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (BGE 142 III 515,
E. 2.2.4).
3. Zustellfiktion
Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine gerichtliche Zustellung, die nicht abge-
holt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als er-
folgt, sofern die Person mit der Zustellung rechnen musste. Die Verfügung vom
29. Oktober 2018 wurde der Beklagten am 5. November 2018 zugestellt (act. 4;
act. 5/2). Damit musste sie mit der Zustellung der Verfügung vom 21. November
2018 (act. 7) rechnen, weshalb die Verfügung als am siebten Tag nach erfolglo-
sem Zustellungsversuch (act. 8/2) als zugestellt gilt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).
4. Sachverhalt
Bei definitiv versäumter Klageantwort gelten die Tatsachenbehauptungen der kla-
genden Partei (grundsätzlich) als unbestritten (LEUENBERGER in:, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger
[Hrsg.], 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 223 N 5). Damit ist nach der Darstellung der
Klägerin, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht (Art. 153 Abs. 2
ZPO), und in Übereinstimmung mit den von ihr eingereichten Urkunden (act. 3/1-
16) von folgendem im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO liquiden Sachverhalt
auszugehen:
Am 10./15. Februar 2017 schlossen die Klägerin als Vermieterin (vertreten durch
die D._____ AG) und E._____ (heutiger einzelzeichnungsberechtigter Geschäfts-
führer der Beklagten) einen bis am 28. Februar 2022 befristeten Mietvertrag be-
treffend die Gewerbefläche 1 (ca. 145 m2) im 1. Obergeschoss der Liegenschaft
C._____-Strasse …, Haus …, in … Zürich, für einen Mietzins von insgesamt
CHF 2'414.25 brutto (zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines
jeden Monats), welcher per 1. Januar 2018 auf den Betrag von CHF 2'407.50 re-
duziert wurde. Mit Nachtrag zum Mietvertrag vom 27. Februar 2017 wurden sämt-
liche Rechte und Pflichten aus diesem Mietvertrag mit Wirkung per 1. März 2017
auf die Beklagte übertragen.

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Am 22. März 2017 schlossen die Parteien zusätzlich einen bis 30. April 2022 be-
fristeten Mietvertrag betreffend die Gewerbefläche 2 (ca. 126 m2) im 1. Oberge-
schoss der Liegenschaft C._____-Strasse …, Haus …, in … Zürich, für einen
Mietzins von insgesamt CHF 2'097.90 brutto (zahlbar jeweils monatlich im Voraus
auf den Ersten eines jeden Monats), welcher per 1. Januar 2018 auf den Betrag
von CHF 2'092.10 reduziert wurde.
Mit Mahnschreiben vom 12. Juli 2018 wurde der Beklagten eine 30-tägige Zah-
lungsfrist zur Begleichung der Mietzinsausstände angesetzt, mit der ausdrückli-
chen Androhung, dass bei unbenütztem Fristablauf das Mietverhältnis ausseror-
dentlich gekündigt werden könne. Abgemahnt wurden dabei die ausstehenden
Mietzinse für beide Gewerbefläche für den Monat Juli 2018. Die eingeschriebene
Postsendung wurde der Beklagten am 16. April 2018 zur Abholung gemeldet. Da
in der Folge die entsprechenden Mietzinsausstände nicht bezahlt worden waren,
wurden die betreffenden Mietverhältnisse mit amtlichem Formular vom 28. August
2018 mit Wirkung auf den 30. September 2018 gekündigt. Diese eingeschriebene
Postsendung wurde der Beklagten am 29. August 2018 zur Abholung gemeldet
(act. 1 Rz 14 ff.).
5. Rechtliches
5.1. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summari-
schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a)
und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das
Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn
sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes – unter Berücksichtigung
der Lehre und Rechtsprechung – ohne Weiteres ergibt, und damit die Rechtsan-
wendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2, mit wei-
teren Hinweisen).
5.2. Ist die Mieterin mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im
Rückstand, so kann ihr die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr
androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt
werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage

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(Art. 257d Abs. 1 OR). Bei der Zahlungsfristansetzung beginnt die Frist mit dem
Zugang des Schreibens bei der Mieterin, bei Zustellung durch eingeschriebenen
Brief mit dessen Behändigung am Postschalter bzw. nach Ablauf der siebentägi-
gen Abholfrist (sog. eingeschränkte Empfangstheorie; BGE 119 II 147, E. 2).
Bezahlt die Mieterin innert der angesetzten Zahlungsfrist nicht, so kann die Ver-
mieterin bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens
30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Bei Kündigun-
gen gelangt die uneingeschränkte Empfangstheorie zur Anwendung. Eine Kündi-
gung mit eingeschriebenem Brief ist wirksam, wenn die Abholungseinladung in
den Briefkasten oder das Schreiben ins Postfach der Mieterin gelegt worden, und
ihr die Abholung nach dem üblichen Lauf der Dinge zumutbar ist, auch wenn sie
erst später davon Kenntnis erlangt (Urteil des Bundesgerichts 4A_120/2014 vom
19. Mai 2014, E. 5.1; BGE 137 III 208, E. 3).
5.3. Nach beendetem Mietverhältnis muss die Mieterin der Vermieterin die Sa-
che gemäss Art. 267 OR zurückgeben. Zur Durchsetzung des Rückgabean-
spruchs bei Wohn- und Geschäftsräumen kann die Vermieterin um die Auswei-
sung der Mieterin ersuchen (SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. Aufl., Art. 267-267a
N. 15). Mit dem Ausweisungsgesuch kann die Vermieterin Vollstreckungsmass-
nahmen, d.h. einen Ausweisungsbefehl, beantragen (Art. 236 Abs. 3 ZPO und
Art. 337 Abs. 1 ZPO).
6. Würdigung
6.1. Vorliegend ist die Rechtslage klar, womit ein Anspruch nach Art. 257 ZPO
gegeben ist; denn der Beklagten wurde schriftlich eine Zahlungsfrist von
30 Tagen angesetzt und angedroht, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das
Mietverhältnis gekündigt werde. Die siebentägige Abholungsfrist dieses Schrei-
bens lief am 23. April 2018 ab, womit es an diesem Datum als zugestellt gilt
(act. 3/6). Die 30-tägige Zahlungsfrist lief damit am 23. Mai 2018 ab. Nachdem die
ausstehenden Mietzinse nicht bezahlt worden waren, wurden sodann die Mietver-
hältnisse per 30. September 2018 gekündigt. Diese Kündigungsschreiben wurden
der Beklagten am 29. August 2018 zur Abholung gemeldet und gelten somit als

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am 30. August 2018 zugestellt (act. 3/12 und 13). Die Kündigungsfrist begann
somit am Folgetag, also am 31. August 2018, zu laufen. Die 30-tägige Kündi-
gungsfrist (bis 30. September 2018) wurde damit gewahrt.
6.2. Entsprechend wurden die betreffenden Mietverhältnisse rechtsgültig ge-
kündigt. Dennoch hat die Beklagte die betreffenden Mietobjekte seither bzw. bis
zum heutigen Zeitpunkt nicht geräumt und damit ihre Rückgabepflicht verletzt. Die
Beklagte hält sich somit ohne Rechtsgrund in den Mietobjekten auf, weshalb der
Ausweisungsbefehl zu erteilen ist. Antragsgemäss ist daher der Beklagten zu be-
fehlen, die Gewerberäume 1 (ca. 145 m2) sowie 2 (ca. 126 m2) im
1. Obergeschoss der Liegenschaft C._____-Strasse …, Haus …, … Zürich, ord-
nungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der Klägerin in ver-
tragsgemässem Zustand zu übergeben.
6.3. Die Klägerin beantragt zudem Vollstreckungsmassnahmen. Dem ist statt-
zugeben. Das Stadtammanamt Zürich … ist daher anzuweisen, den Auswei-
sungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Ausgangsgemäss ist die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
7.2. Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs (Brutto-) Mo-
natsmietzinsen auszugehen (ZR 114/2015 S. 61), was vorliegend CHF 26'998.–
ergibt. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 2'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und
Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG) und der Beklagten aufzuerlegen. Die Kosten
sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111
Abs. 1 ZPO), wofür der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräu-
men ist (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Sodann ist der Klägerin – in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG
– eine Parteientschädigung von CHF 2'300.– zuzusprechen.

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Das Einzelgericht erkennt:
1. Der Beklagten wird befohlen, die Gewerberäume 1 (ca. 145 m2) sowie 2 (ca.
126 m2) im 1. Obergeschoss der Liegenschaft C._____-Strasse …, Haus …,
… Zürich, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und
der Klägerin in vertragsgemässem Zustand zu übergeben, unter Androhung
des Zwangsvollzugs im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis-
positiv-Ziffer 1 auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten
der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber
von der Beklagten zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'000.–.
4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Beklagten auferlegt und
vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der
Klägerin wird das Rückgriffsrecht für diese Kosten auf die Beklagte einge-
räumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 2'300.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und
zuhanden des Stadtammannamts Zürich ….
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 26'998.–.

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Zürich, 10. Dezember 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Leonard Suter