zh_handelsgericht · HG110264 · 2013-09-12 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG110264-O U/ei
Mitwirkend: Die Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Dr. George Daetwyler,
die Handelsrichter Dr. Thomas Lörtscher, Hans-Rudolf Müller und
Patrik Howald sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger
Urteil vom 12. September 2013
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Fürsprecher X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Inhaltsverzeichnis:
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................................. 3
A. Parteien und Prozessgegenstand ........................................................................... 3
B. Prozessverlauf ........................................................................................................ 4
C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien .................. 4
Erwägungen ........................................................................................................................ 6
1. Formelles ................................................................................................................ 6
1.1. Zuständigkeit ................................................................................................... 6
1.2. Vollmacht der Vertreterin der Klägerin ............................................................ 6
2. Subrogation ............................................................................................................. 7
3. Haftung des Motorfahrzeughalters (Art. 58 SVG) ................................................... 8
3.1. Rechtliches ...................................................................................................... 8
3.1.1. Halterhaftung ................................................................................................ 8
3.1.2. Ausschluss der Halterhaftung (Art. 59 Abs. 1 SVG) ..................................... 8
3.1.2.1. Grundsatz und Beweis ........................................................................... 8
3.1.2.2. Grobes (Selbst-)Verschulden des Geschädigten ................................. 11
3.1.2.3. Verschulden des Halters / Lenkers ...................................................... 19
3.1.3. Ermässigung der Halterhaftung (Art. 59 Abs. 2 SVG) ................................ 22
3.1.3.1. Grundsatz und Beweis ......................................................................... 22
3.1.3.2. Ersatzquote .......................................................................................... 23
3.1.4. Verhältnis von Strafrecht und Zivilrecht ...................................................... 27
3.2. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 28
3.3. Parteivorbringen ............................................................................................ 28
3.3.1. Standpunkt der Klägerin ............................................................................. 28
3.3.1.1. Verschulden der Geschädigten ............................................................ 28
3.3.1.2. Verschulden der Motorfahrzeughalterin ............................................... 35
3.3.1.3. Ermässigung der Halterhaftung ........................................................... 37
3.3.2. Standpunkt der Beklagten ........................................................................... 38
3.3.2.1. Verschulden der Geschädigten ............................................................ 38
3.3.2.2. Verschulden der Motorfahrzeughalterin ............................................... 46
3.3.2.3. Ermässigung der Halterhaftung ........................................................... 49
3.4. Würdigung ..................................................................................................... 50
3.4.1. Verschulden der Geschädigten ................................................................... 50
3.4.2. Verschulden der Motorfahrzeughalterin ...................................................... 65
3.4.3. Kein Ausschluss der Haftung der Motorfahrzeughalterin ............................ 73
3.4.4. Ermässigung der Haftung der Motorfahrzeughalterin ................................. 73
4. Schaden ................................................................................................................ 74
4.1. Rechtliches .................................................................................................... 74
4.2. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 74
4.3. Parteivorbringen ............................................................................................ 75
4.4. Würdigung ..................................................................................................... 76
4.4.1. Heilungskosten ........................................................................................... 76
4.4.2. Taggeld ....................................................................................................... 84
4.4.3. Gesetzliche Leistungen ............................................................................... 86
4.4.4. Zins ............................................................................................................. 88
4.4.5. Fazit ............................................................................................................ 88
5. Schadenersatzbemessung ................................................................................... 89
6. Ergebnis ................................................................................................................ 89
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...................................................................... 89

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. 263'410.55 zuzüglich
5% Zins ab 13.08.2008 (mittlerer Verfall) zu bezahlen.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolge –"
Sachverhalt und Verfahren
A. Parteien und Prozessgegenstand
a. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in …, die unter anderem den
Betrieb der direkten Versicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung
bezweckt sowie Rückversicherungen aller Art übernehmen kann (vgl.
Handelsregisterauszug, www.zefix.ch).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in …, sie hat den direkten
oder indirekten Betrieb von Versicherungen und Rückversicherungen aller Art in
der Schweiz oder im Ausland (mit Ausnahme der Direktversicherung auf das
menschliche Leben) zum Ziel (vgl. Handelsregisterauszug, www.zefix.ch).
b. Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet ein Verkehrsunfall vom
13. August 2005 in Zürich zwischen dem von C._____ (nachfolgend: die Halterin /
Lenkerin) gelenkten Personenwagen, dessen Motorfahrzeughaftpflichtversicherer
die Beklagte ist, und der bei der Klägerin unfallversicherten Fussgängerin bzw.
Radfahrerin D._____ (nachfolgend: die Geschädigte), bei welchem Letztere
schwer verletzt wurde (act. 1 S. 2; act. 9 S. 2 f.). Die Klägerin macht mit ihrer
Klage einen Regressanspruch gegen die Beklagte geltend. Die Beklagte
beantragt die Abweisung der Klage. Unbestritten ist die grundsätzliche
Anwendbarkeit der Motorfahrzeughalterhaftung nach Art. 58 SVG (act. 1 S. 5;
act. 9 S. 7). Hingegen sind die genauen Umstände des Unfalles strittig; so
insbesondere, ob die Geschädigte als Radfahrerin oder als Fussgängerin, das
Fahrrad schiebend, unterwegs gewesen war. Im Zentrum der

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Auseinandersetzung steht die Frage, ob der Radfahrerin bzw. Fussgängerin ein,
allenfalls sogar den adäquaten Kausalzusammenhang unterbrechendes, grobes
Selbstverschulden angelasten werden kann, welches zum Ausschluss oder zu
einer Ermässigung der Halterhaftung nach Art. 59 Abs. 1 bzw. Abs. 2 SVG führt
oder ob der Motorfahrzeuglenkerin ein Verschulden zur Last zu legen ist, sodass
eine Ermässigung
oder ein Ausschluss der Halterhaftung nicht zum Zuge kommt.
B. Prozessverlauf
Am 6. Dezember 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die
Klage ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 12. Dezember 2011 unter Hinweis auf
Art. 98 ZPO verlangten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht
(Prot. S. 2 f.; act. 5). Nach Eingang der Klageantwort vom 29. Februar 2012 (act.
9) fand am 20. Juli 2012 eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher die
Parteien indes zu keiner Einigung fanden (Prot. S. 6 f.). In der Folge wurde mit
Verfügung vom 20. Juli 2012 unter Hinweis auf Art. 225 ZPO ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 8). Die Replik wurde mit Eingabe vom 24.
September 2012 (act. 15), die Duplik mit Eingabe vom 31. Oktober 2012 (act. 19)
erstattet. Mit Verfügung vom 6. Juni 2013 (Prot. S. 11 f.; act. 23) wurde den
Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der
mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der Durchführung eines
Beweisverfahrens – verzichteten. Mit Eingabe vom 10. Juni 2013 (act. 25)
verlangte die Beklagte die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung.
Diese fand am 12. September 2013 statt (Prot. S. 13). Der Prozess erweist sich
als spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien
a. Die Klägerin ist der Auffassung, bezüglich der Frage des Verschuldens der
Geschädigten könne nicht erstellt werden, dass sie als Fahrradfahrerin verunfallt
sei; möglicherweise sei sie als Fussgängerin angefahren worden. Sodann
bestehe die Möglichkeit, dass sie auf dem Fussgängerstreifen angefahren worden
sei, wo sie vortrittsberechtigt gewesen wäre. Entgegen der Beklagten sei nicht

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erstellt, dass die Geschädigte die Fahrbahn überraschend betreten oder befahren
habe. Am Nichtverschulden der Fahrzeuglenkerin bestünden erhebliche Zweifel.
So sei diese (leicht) alkoholisiert gewesen. Zudem bestünden Zweifel, ob die
Fahrzeuglenkerin die Geschwindigkeit den eingeschränkten Sichtverhältnissen
(Dunkelheit, nasse Fahrbahn, Lichtspiegelungen) angepasst habe und genügend
aufmerksam gewesen sei (act. 1; act. 15).
Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Darstellungen diverse Urkunden (act.
3/1-24; act. 16/1-43) gemäss den Urkundenverzeichnissen im Anhang zur
Klageschrift (act. 1) und im Anhang zur Replik (act. 15).
b. Die Beklagte hingegen ist der Ansicht, mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit sei die Geschädigte auf dem Fahrrad sitzend unterwegs
gewesen. Klar sei zudem, dass sie als sich in den Verkehr einfügende
Fahrradfahrerin absolut vortrittsbelastet gewesen sei. Das überraschende
Befahren der Fahrbahn durch die Geschädigte sei ebenfalls mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit erstellbar und stelle ein grobes Verschulden dar.
Die Halterin/Lenkerin treffe an der Kollision kein relevantes Verschulden. Deren
Blutalkoholkonzentration sei gering gewesen. Sie habe zudem die ihr obliegenden
Sorgfaltspflichten vollumfänglich erfüllt (act. 9; act. 19).
Die Beklagte offeriert zum Beweis ihrer Behauptungen diverse Urkunden
(act. 10/1-5; act. 20/6-8), Zeugen sowie ein unfalltechnisches Gutachten nach
dem Beilagenverzeichnis im Anhang zur Klageantwort (act. 9) und dem
Beweismittelverzeichnis im Anhang zur Duplik (act. 19).
c. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird
– soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 38 Abs. 1 ZPO, welche
Bestimmung auch auf Regressklagen anwendbar ist (vgl. HEMPEL, in: SPÜHLER /
TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,
2010, N 11 zu Art. 38 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6
Abs. 1, 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die Zuständigkeit blieb denn auch zu
Recht unbestritten (act. 1 S. 2 f.; act. 9 S. 3).
1.2. Vollmacht der Vertreterin der Klägerin
1.2.1. Die Klägerin behauptet eine rechtsgenügliche Vollmacht und beanstandet
die Vorbringen der Beklagten diesbezüglich als unsubstantiiert (act. 1 S. 2; act. 15
S. 2).
1.2.2. Die Beklagte bringt vor, die im Recht liegende Vollmacht der E._____ AG
(Vertreterin der Klägerin) sei weder datiert noch weise sie einen Betreff auf,
sodass der Klägerin der Nachweis einer rechtsgenüglichen Bevollmächtigung im
vorliegenden Prozessfall nicht gelinge (act. 19 S. 3).
1.2.3. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen
gegeben sind (Art. 60 ZPO). Zu den Prozessvoraussetzungen zählt unter
anderem die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO).
Unter dieser Bestimmung ist auch die Prüfung der Vollmacht der Prozessvertreter
vorzunehmen (GEHRI, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, a.a.O., N 12 zu Art. 59
ZPO).
1.2.4. Mit der Klageschrift vom 6. Dezember 2011 (act. 1) reichte die klägerische
Vertreterin eine Vollmacht ohne Betreff und Datierung ein (act. 2A). Dies wurde
mit Verfügung vom 12. Dezember 2011 bemängelt und Frist zur Einreichung einer
datierten und auf den vorliegenden Prozess bezogene Vollmacht angesetzt (Prot.
S. 2 f.). In der Folge reichte die klägerische Vertreterin mit Eingabe vom 19.

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Januar 2012 (act. 6) eine gültige Vollmacht mit Betreff und Datierung ein (act.
2C). Die klägerische Vertreterin ist somit rechtsgenügend von der Klägerin zur
Führung des vorliegenden Prozesses bevollmächtigt.
2. Subrogation
2.1. Gemäss Art. 72 Abs. 1 ATSG tritt der Versicherungsträger im Zeitpunkt des
Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen gegenüber einem
Dritten, der für den Versicherungsfall haftet, in die Ansprüche der versicherten
Person ein. Mit der Subrogation entsteht aber kein neuer, selbständiger Anspruch
des Sozialversicherers. Er übernimmt durch Legalzession den Haftpflichtanspruch
des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen. Die
Subrogation setzt voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen
entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den
Haftpflichtanspruch ein, als er Leistungen erbracht hat, welche mit der Schuld des
Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen
(Kongruenzgrundsatz). In diesem Rahmen gehen alle akzessorischen Vorzugs-
und Nebenrechte des Haftpflichtanspruchs des Geschädigten, welche nicht mit
dessen Person verbunden sind, uneingeschränkt auf den Sozialversicherer über.
Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich
unberührt. Er hat lediglich einen Teil seiner Schuld dem Sozialversicherer, statt
dem Geschädigten gegenüber zu begleichen. Dabei soll er weder besser noch
schlechter gestellt werden. So kann der Sozialversicherer nur im Rahmen der
Haftungsquote des Schädigers zurückgreifen und muss sich das
Selbstverschulden des Geschädigten sowie alle weiteren Herabsetzungsgründe
anrechnen lassen. Zeitlich erfolgt die Subrogation mit dem schädigenden
Ereignis, obschon in diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, welche Leistungen der
Sozialversicherer erbringen muss (BGE 124 III 222, E.3, S. 225; BGE 124 V 174,
E.3.b, S. 177; BGE 119 II 289, E.5, S. 293 ff.; Urteil des Bundesgerichts
4C.374/2005 vom
10. Januar 2006, E.2.1).
2.2. Da die subrogations- und regressberechtigte Klägerin auf den Haftpflichtigen
"mit der Brille des Geschädigten" Rückgriff nimmt (vgl. HÜRZELER / TAMM / BIAGGI,

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Personenschadensrecht, 2010, N 439), müssen dieselben
Haftpflichtvoraussetzungen gegeben sein, die eine Haftung der Beklagten
gegenüber der Geschädigten vorsieht.
3. Haftung des Motorfahrzeughalters (Art. 58 SVG)
3.1. Rechtliches
3.1.1. Halterhaftung
3.1.1.1. Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder
verletzt oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter für den Schaden (Art.
58 Abs. 1 SVG). Art. 58 Abs. 1 SVG lässt die generelle Kausalhaftung des Halters
– die Gefährdungshaftung – eintreten, wenn der Schaden durch den Betrieb eines
Motorfahrzeugs verursacht worden ist (Betriebshaftung) (OFTINGER / STARK,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/2, 4. Aufl. 1989, § 25
N 338).
3.1.1.2. Eine Haftung ist gegeben, wenn kumulativ der Betrieb eines
Motorfahrzeugs, ein Schaden sowie ein natürlicher und adäquater
Kausalzusammenhang zwischen dem Betrieb des Motorfahrzeuges und dem
Schaden zu bejahen sind. Das Verschulden bildet keine Haftungsvoraussetzung,
da Art. 58 SVG eine Gefährdungshaftung statuiert.
3.1.2. Ausschluss der Halterhaftung (Art. 59 Abs. 1 SVG)
3.1.2.1. Grundsatz und Beweis
Gemäss Art. 59 Abs. 1 SVG wird der (Motorfahrzeug-)Halter von der
Haftpflicht befreit, wenn er beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder
grobes Verschulden des Geschädigten oder eines Dritten verursacht wurde, ohne
dass ihn selbst oder Personen, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft
und ohne dass fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges zum Unfall
beigetragen hat.
Nur wenn der Kausalzusammenhang durch einen der drei genannten
Entlastungsgründe unterbrochen ist, muss der Halter nicht für die Unfallfolgen

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einstehen, sofern er keinerlei Verschulden zu verantworten hat. Zu prüfen ist also,
wann ein Entlastungsgrund die genügende Intensität aufweist, um den Betrieb
des Motorfahrzeuges oder, mit anderen Worten, die bei einem Unfall verwirklichte
Betriebsgefahr als rechtlich relevante Ursache auszuschalten. Der
Entlastungsgrund muss als einzige beachtliche Ursache dastehen. Das Gesetz
verwirklicht beim Selbstverschulden den Gedanken, dass nur grobes Verschulden
die genügende Intensität besitze, um den primär als gegeben vermuteten
Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Betrieb zu unterbrechen
(OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 437 und N 451; Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 29. April 2008 im Geschäft LB060092, in: SG 2009 Nr. 1621).
Entsprechend dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 1 SVG hat der Halter zu seiner
Entlastung einen dreifachen Beweis zu erbringen. Misslingt nur einer dieser
Beweise, bleibt es bei der Halterhaftung. Einerseits hat er zu beweisen, dass der
Unfall durch höhere Gewalt oder grobes Verschulden des Geschädigten oder
eines Dritten verursacht wurde (positiver Beweis); andererseits hat er zu
beweisen, dass ihn selbst oder Personen, für die er verantwortlich ist, kein
Verschulden am Unfall trifft und dass auch keine fehlerhafte Beschaffenheit des
Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat (negative Beweise) (Urteil des
Bundesgerichts 4C.332/ 2002 vom 8. Juli 2003, Erw. 3.1, mit Hinweisen, und Erw.
4.2). Der positive und die negativen Beweise sind kumulativ zu erbringen, was die
Entlastung deutlich erschwert (ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002,
§ 16 N 514; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 20 N 20).
Die Berufung auf Entlastungsgründe und besondere Befreiungsgründe bedeuten
die Erhebung einer Einrede seitens des Halters. Dieser trägt die zugehörige
Beweislast und damit das Risiko, dass die Unfallursachen unklar bleiben.
Diesfalls haftet er, sofern nur die positiven Ursachen seiner Haftung ausser
Zweifel stehen (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 426).
Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen
Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein
Beweis als erbracht, wenn das Gericht von der Richtigkeit einer Sachbehauptung
überzeugt ist. Es muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der

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Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht
mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als
unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache
verwirklicht hat. Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet
wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch
Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden (Urteil des Bundesgerichts
4C.332/2002 vom 8. Juli 2003, Erw. 3).
Ein Beweis gilt demnach als erbracht, wenn das Gericht vernünftigerweise und
nach objektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit der rechtserheblichen
Tatsachenbehauptungen überzeugt ist. Im Anwendungsbereich des
Regelbeweismasses der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit hat die
Verwirklichung der fraglichen Tatsachen dabei derart nahe zu liegen, dass sie als
annähernd sicher erscheint. Absolute Sicherheit ist demgegenüber nicht
erforderlich. Allenfalls verbleibende Zweifel sind zulässig, soweit sie gesamthaft
betrachtet nicht ins Gewicht fallen und keinen ernst zu nehmenden Vorbehalt
bezüglich der beabsichtigten Beweisentscheidung begründen. Die so
umschriebene, für die Einhaltung des Regelbeweismasses mindestens
erforderliche Annäherung an die Wahrheit kann zum Zweck der
Veranschaulichung mit einem numerischen Wahrscheinlichkeitswert von 90%
beziffert werden (ISABELLE BERGER-STEINER, Der Kausalitätsbeweis, in: HAVE,
Tagungsband "Personen-Schaden-Forum 2009", S. 13 ff., S. 24).
Der Wortlaut der Gesetzesbestimmung von Art. 59 Abs. 1 SVG enthält keine
Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich der verschiedenen vom Halter zu
erbringenden Entlastungsbeweise eine Ausnahme vom Regelbeweismass gelten
soll (Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003, Erw. 3.1, mit
Hinweisen).
Die Haftungsordnung des SVG beruht auf dem Gedanken, dass die
Betriebsgefahr des Motorfahrzeugs für sich allein eine hinreichende
Haftungsgrundlage setzt, wenn ihretwegen ein Schaden entsteht. Die Entlastung

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von der Halterhaftung wegen Unterbrechung des adäquaten
Kausalzusammenhangs zufolge höherer Gewalt, groben Verschuldens des
Geschädigten oder eines Dritten erscheint als Ausnahme von der Regel und ist
daher grundsätzlich strengen Anforderungen zu unterstellen. Voraussetzung für
eine Entlastung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG ist ein Drittverschulden, das so
sehr überwiegt, dass die Beteiligung des Halterfahrzeugs, also dessen
Betriebsgefahr, nicht ins Gewicht fällt und deshalb als adäquate Ursache
ausgeschaltet wird. Die Regelung von Art. 59 Abs. 1 SVG hat in beweisrechtlicher
Hinsicht zur Folge, dass das Verschulden bzw. die Haftung des Fahrzeughalters
vermutet wird. Der damit dem Fahrzeughalter auferlegte Beweis des Gegenteils
muss aufgrund seiner beweisrechtlichen Funktion in der Regel strikt erbracht
werden. Sowohl die materiellrechtliche Zielsetzung von Art. 59 Abs. 1 SVG wie
auch dessen beweisrechtliche Ausgestaltung führen demnach zum Ergebnis,
dass der Entlastungsbeweis des fehlenden Verschuldens nach dem
Regelbeweismass zu erbringen ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom
8. Juli 2003, Erw. 3.3 und 3.4, mit Hinweisen, und Erw. 4.1). Selbiges hat für den
vorliegend ebenfalls relevanten Entlastungsbeweis des groben Verschuldens des
Geschädigten zu gelten.
Vorliegend stehen höhere Gewalt, ein grobes Verschulden eines Dritten oder die
fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs als Unfallursache nicht zur Diskussion.
Entsprechend kann auch die Frage des diesbezüglich erforderlichen
Beweismasses offen bleiben.
3.1.2.2. Grobes (Selbst-)Verschulden des Geschädigten
Das grobe Selbstverschulden (Absicht und Grobfahrlässigkeit) stellt neben
der höheren Gewalt und dem groben Drittverschulden einen der drei klassischen
Unterbrechungs- oder Entlastungsgründe dar und kann zu einer Entlastung und
damit Befreiung des Haftpflichtigen führen. Um den beabsichtigten Schutzzweck
zu erfüllen, sind bei den Gefährdungshaftungen besonders hohe Anforderungen
an die Intensität bzw. Schwere des Selbstverschuldens zu stellen, damit der
Kausalzusammenhang unterbrochen werden kann (PELLONI, Die
Grobfahrlässigkeit – Bedeutung in der Schadenpraxis, in: HAVE, Tagungsband

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"Haftung und Versicherung", 2002, S. 262 ff., S. 267). Grobe Fahrlässigkeit ist
somit nicht leichthin anzunehmen, sondern setzt schwerwiegende Verstösse
gegen die Sorgfaltspflicht voraus (OFTINGER / STARK, Schweizerisches
Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. 1995, § 5 N 108). Der
Entlastungsgrund des schweren Verschuldens bzw. der groben Fahrlässigkeit
muss eine so hohe Intensität aufweisen, dass er als einzige beachtliche Ursache
des Schadens dasteht, sodass der Betrieb des beteiligten Motorfahrzeugs als
Ursache in den Hintergrund tritt und der primär als gegeben vermutete
Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Betrieb unterbrochen wird
(PELLONI, a.a.O., S. 267; OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 437 und N 451 f.;
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2008 im Geschäft
LB060092, in: SG 2009 Nr. 1621).
Im Motorfahrzeughaftpflichtrecht ist die Definition der Grobfahrlässigkeit dieselbe
wie im übrigen Haftpflicht- und Vertragsrecht (BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht,
2008, N 427). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt
Grobfahrlässigkeit vor, wenn der Haftpflichtige unter Verletzung der
elementarsten Vorsichtsgebote das ausser Acht gelassen hat, was jedem
verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen
hätte einleuchten müssen (Urteil des Bundesgerichts 4C.379/2000 vom 15.
Februar 2001, unter Hinweis auf BGE 119 II 443, E.2.a, S. 448, BGE 115 II 283,
E.2.a, S. 287 = Pra 79 [1090] Nr. 19 S. 57 ff., E.2.a, S. 59). Der Literatur lassen
sich ebendiese (OFTINGER / STARK, Band I, § 5 N 107, mit Hinweisen; REY,
Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, N 857) oder leicht ergänzte
Definitionen entnehmen: So liegt grobe Fahrlässigkeit vor, wenn der Handelnde
die Sorgfalt, welche die Verkehrssitte von ihm verlangt, in besonders schwerer
Weise vermissen lässt, wenn er also elementare Vorsichtsgebote verletzt, d.h.
ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter
den gleichen Umständen hätte einleuchten müssen (HONSELL, a.a.O., § 6 N 26,
unter Hinweis auf BGE 107 II 161, E.7.c, S. 167). Grobfahrlässig handelt weiter,
wer die Sorgfaltspflichten in ungewöhnlichem Masse vernachlässigt, wer in
missbilligender Weise wesentlich von der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt
abweicht, d.h. elementarste Vorsichtsgebote verletzt, wer ausser acht lässt, was

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jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter den gleichen
Umständen hätte einleuchten müssen (ROBERTO, a.a.O., N 237, unter Hinweis auf
HONSELL und BGE 115 II 283, E.2.a, S. 287 = Pra 79 [1090] Nr. 19 S. 57 ff., E.2.a,
S. 59).
Die Beurteilung der Grobfahrlässigkeit ist letztlich ein unter Berücksichtigung aller
Besonderheiten getroffenes Werturteil (PELLONI, a.a.O., S. 264). Die
Unterscheidung zwischen grober und leichter Fahrlässigkeit ist ein
ausgesprochener Ermessensentscheid (PELLONI, a.a.O., S. 265). Auch ist die in
Frage stehende und zum Schaden führende Tätigkeit genauer zu beleuchten,
vorliegend das nach SVG geforderte Verhalten. Die Sorgfalt wird konkret, nach
den Umständen, beurteilt. Massgebend ist das, was erforderlich, nicht das was
üblich ist (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 484).
Die Einhaltung oder Verletzung polizeirechtlicher Bestimmungen durch den
Fussgänger geben Anhaltspunkte für die Verschuldensbeurteilung, da sie die
erforderliche Sorgfalt, welche in bestimmten Situationen zu beachten ist,
konkretisieren. Kein zivilrechtliches Verschulden liegt vor, wenn der Fussgänger
die einschlägigen, sich ausdrücklich auf den eingetretenen Fall beziehenden
polizeirechtlichen Bestimmungen beachtet. Ein zivilrechtliches Verschulden ist
nicht per se ausgeschlossen, wenn der Fussgänger gegen keine polizeirechtliche
Vorschrift verstösst, da die konkrete Situation gegebenenfalls keiner expliziten
Regelung unterliegt. Ein zivilrechtliches Verschulden liegt grundsätzlich vor bei
einem Verstoss des Fussgängers gegen eine polizeirechtliche Vorschrift, welche
auf die Vermeidung von Schäden in der Art des eingetretenen ausgerichtet ist.
Ein zivilrechtliches Verschulden liegt nicht zwingend vor, wenn zwar gegen eine
polizeirechtliche Norm verstossen wird, diese aber nicht auf die Vermeidung eines
Schadens in der Art des eingetretenen abzielt, mit anderen Worten wenn
zwischen der Normverletzung und dem Schadenseintritt kein kausaler
Zusammenhang besteht (HÜRZELER, Fussgänger im Strassenverkehr –
Grundlagen und neuere Entwicklungen, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht
2011, S. 111 ff., S. 118).

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Art. 49 Abs. 2 SVG hält fest, dass Fussgänger die Fahrbahn vorsichtig und auf
dem kürzesten Weg zu überschreiten haben, nach Möglichkeit auf einem
Fussgängerstreifen. Sie haben Vortritt auf diesem Streifen, dürfen ihn aber nicht
überraschend betreten. Diese Regelung wird in Art. 47 Abs. 1 VRV dahingehend
konkretisiert, dass die Fussgänger, besonders vor und hinter haltenden Wagen
behutsam auf die Fahrbahn treten müssen; sie haben die Fahrbahn ungesäumt
zu überschreiten. Sie müssen Fussgängerstreifen, Über- oder Unterführungen
benützen, wenn diese weniger als 50 m entfernt sind. Auf Fussgängerstreifen
ohne Verkehrsregelung haben die Fussgänger den Vortritt, ausser gegenüber der
Strassenbahn. Sie dürfen jedoch vom Vortrittsrecht nicht Gebrauch machen,
wenn das Fahrzeug bereits so nahe ist, dass es nicht mehr rechtzeitig anhalten
könnte (Art. 47 Abs. 2 VRV). Ausserhalb von Fussgängerstreifen haben die
Fussgänger den Fahrzeugen den Vortritt zu lassen (Art. 47 Abs. 5 VRV). Bei
diesen Bestimmungen handelt es sich um Verhaltensnormen, deren Übertretung
in der Regel schuldhaft ist (BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., N 498).
Grobfahrlässigkeit eines Fussgängers im Strassenverkehr liegt vor, wenn das
Verhalten des Fussgängers offensichtlich unvernünftig ist und gleichzeitig eine
erhebliche Gefahr für ihn selbst oder für die übrigen Verkehrsteilnehmer bildet
(z.B. weil er sich unverhofft auf eine stark befahrene Strasse begibt) – dies
sowohl in angetrunkenem als auch in nüchternem Zustand. So wurde das
Verhalten eines (nüchternen) Fussgängers, der die Strasse überquerte, ohne auf
den Verkehr zu achten, als grob fahrlässig betrachtet. Die Angetrunkenheit eines
Fussgängers ist an sich nicht strafbar. Solange dieser keinen Anstoss erregt, auf
dem Trottoir relativ gradlinig marschiert und keine Gefahr für den Strassenverkehr
bildet, gibt es auch zivilrechtlich nichts zu beanstanden. Umso weniger ist die
Angetrunkenheit eines Fussgängers von vornherein grob fahrlässig (BREHM,
Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., N 445 ff., mit den entsprechenden Hinweisen).
Das Bundesgericht hielt jedoch fest, dass das Betreten einer belebten
Durchgangsstrasse in angetrunkenem Zustand zumindest "an und für sich schon
schuldhaft" sei (BGE 85 II 516, E.2.a, S. 518). Das Bundesgericht hat wiederholt
schweres Selbstverschulden angenommen, wenn ein Fussgänger unvermittelt die
Fahrbahn betritt (vgl. BGE 91 II 112, E.2.b, S. 116; BGE 85 II 516, E.2, S. 518),

- 15 -
selbst auf einem Fussgängerstreifen (vgl. BGE 115 II 283, E.2.b, S. 287 f. = Pra
79 [1090] Nr. 19 S. 57 ff., E.2.b, S. 60). Diese Entscheide betrafen Situationen, in
denen der Autofahrer vernünftigerweise nicht mit dem Fehlverhalten eines
Fussgängers rechnen musste.
Hinsichtlich des unvermittelten Betretens der Fahrbahn durch den Fussgänger
hält das Bundesgericht fest, dass mit einem solchen Verhalten bei erwachsenen
Personen selbst im Bereich von Fussgängerstreifen nicht gerechnet werden
müsse, wenn konkrete Anzeichen für ein Überschreiten der Strasse fehlten. Ein
grobes Verschulden sei namentlich einem Fussgänger anzulasten, der eiligen
Schrittes auf dem Trottoir parallel zur Fahrtrichtung des herannahenden
Fahrzeuges unterwegs sei und unversehens, ohne auf den von hinten
kommenden Strassenverkehr zu achten, die Fahrbahn im Bereich des
Fussgängerstreifens überquere, ohne vorgängig ein Anzeichen für seine Absicht
zu geben (HÜRZELER, a.a.O., S. 129; Urteil des Bundesgerichts 6S.80/2002 vom
30. Mai 2002). Ähnlich wurde einer Fussgängerin ein grobes Verschulden
angelastet, welche unversehens, ohne nach links zu schauen, auf die Strasse
rannte, ihr Verhalten jedoch in keiner Weise auf die Absicht hin gedeutet hatte,
die Strasse zu überqueren (BGE 115 II 283, E.2.b, S. 287 f. = Pra 79 [1990]
Nr. 19 S. 57 ff., E.2.b, S. 60).
Das unvermittelte Betreten der Fahrbahn durch einen Fussgänger wiegt
hinsichtlich der Selbstverschuldenslast schwerer, wenn es ausserhalb einer
bezeichneten Fussgängerquerung erfolgt, wobei in diesem Fall auf
Ausserortsstrecken ein strengerer Massstab anzulegen ist als innerorts. So
beurteilte es das Bundesgericht als grobfahrlässig, als ein (angetrunkener)
Fussgänger eine verkehrsreiche Überlandstrasse, ohne dem Verkehr irgendeine
Aufmerksamkeit zu schenken, kurz vor dem mit einer Geschwindigkeit von 85 bis
90 km/h herannahenden Auto überqueren wollte. Es habe für den
Motorfahrzeugführer kein Anlass bestanden, seine Fahrt wegen des aus der
Gegenrichtung am Strassenrand daher kommenden Fussgängers zu
verlangsamen. Vielmehr habe dieser annehmen dürfen, der Fussgänger würde
seinen Weg am Strassenrand entlang fortsetzen, und habe nicht mit der

- 16 -
Möglichkeit zu rechnen brauchen, jener würde unvermittelt in seine Fahrbahn
treten (HÜRZELER, a.a.O., S. 130, unter Hinweis auf BGE 85 II 516, E.2.a und
E.2.b, S. 518 f.).
Massgeblich zur Gewichtung der Verschuldensanteile von Fussgänger und
Motorfahrzeuglenker ist auch das Verkehrsaufkommen: So dürfte jedenfalls das
unvermittelte "Betreten eines Fussgängers" nicht zu einem Haftungsausschluss
des Motorfahrzeuglenkers führen, wenn letzterer bei hohem Verkehrsaufkommen
mit auf beiden Trottoirs zirkulierenden Fussgängern und einer Gruppe spielender
Kinder seine Geschwindigkeit von 50 km/h vor dem Fussgängerstreifen nicht
verlangsamt; diesfalls liesse sich nicht sagen, dass ein Betreten des
Fussgängerstreifens durch einen Passanten ganz aussergewöhnlich wäre,
sodass damit schlechterdings nicht zu rechnen wäre (HÜRZELER, a.a.O., S. 129,
unter Hinweis auf BGE 121 IV 286, E.4.b, S. 291). In einem neueren Urteil
entschied das Bundesgericht, dass der adäquate Kausalzusammenhang
zwischen der Betriebsgefahr eines Motorfahrzeuges und dem Tod eines
Fussgängers durch dessen Verhalten selbst dann nicht unterbrochen werde,
wenn der Fussgänger mit einem Promillegehalt von 2.27 Promille Alkohol im Blut
in der Mitte der Strasse unterwegs gewesen sei. An einem Ort, wo neben der
Strasse einerseits ein Café und andererseits ein Campingplatz lägen, stelle ein
Fussgänger in der Mitte der Strasse keinen Umstand dar, mit dem
schlechterdings nicht gerechnet werden müsse (PRIBNOW, Urteile zum
Haftpflichtrecht 2011/2012, in: HAVE "Personen-Schaden-Forum 2013", S. 13 ff.,
S. 25; Urteil des Bundesgerichts 6B_1023/2010 vom
3. März 2011, E.3.2).
In einem weiteren Fall kam es im Bereich einer Bushaltestelle zu einer Kollision
zwischen einem von seinem Halter gelenkten Personenwagen und einer
Fussgängerin, welche die Strasse (ausserhalb eines Fussgängerstreifens)
überqueren wollte, um in den wartenden Bus einzusteigen. Da die Fussgängerin
von einem in die Strasse einmündenden Fussweg herkam (mit einer
Geschwindigkeit von
15 km/h sei sie leicht gerannt), wurde sie für den Automobilisten praktisch erst

- 17 -
beim Betreten der Fahrbahn sichtbar. Da der ortskundige Motorfahrzeugführer die
Stelle mit einer Geschwindigkeit von 42 km/h passierte und folglich mit der
unachtsam auf die Strasse rennenden Fussgängerin kollidierte, erachtete es das
Bundesgericht als vertretbar, von einem fahrlässigen Verhalten an der Grenze zur
groben Fahrlässigkeit beider auszugehen (HÜRZELER, a.a.O., S. 131, unter
Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2009 vom 23. Dezember
2009).
Schweres Verschulden des geschädigten Radfahrers liegt vor bei
plötzlichem Herausfahren aus einer Nebenstrasse auf die Hauptstrasse; wenn der
Radfahrer hinter einem Lastwagen ausschert und unverhofft nach links abbiegt;
wenn ein Radfahrer nach links abbiegt, ohne ein Handzeichen zu geben (BREHM,
Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., N 448., mit den entsprechenden Hinweisen;
GIGER, a.a.O., N 7 zu Art. 59, mit Hinweisen).
Eine Radfahrerin fuhr bei uneingeschränkter Sicht unvermittelt auf die Strasse
und kollidierte mit einem herannahenden Personenwagen, der im Begriffe war,
mit einer Geschwindigkeit von 88 bis 112 km/h bei erlaubten 80 km/h ein
Überholmanöver auszuführen. Dieses Verhalten wurde als grobes
Selbstverschulden angelastet, welches den Kausalzusammenhang zwischen dem
Verhalten des Personenwagenlenkers und dem eingetretenen Schaden (die
Radfahrerin verstarb an den Unfallfolgen) zu unterbrechen vermochte. Die
Geschwindigkeitsüberschreitung des Personenwagenlenkers wurde als nicht
kausal erachtet, da der Unfall auch bei geringerer, maximal erlaubter
Geschwindigkeit nicht zu verhindern gewesen wäre (Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 29. April 2008 im Geschäft LB060092, in: SG 2009 Nr. 1621).
Weiter wurde auch einem Radfahrer ein grobes Selbstverschulden
zugeschrieben, der mit 28 km/h auf eine Hauptstrasse mit Radstreifen zufuhr, auf
welcher sich ein Auto näherte, und dabei seinen Kopf nach unten hielt und eine
gestrichelte Linie überfuhr, die ihm gebot, dem Verkehr auf der Hauptstrasse den
Vortritt zu gewähren. Er kollidierte mit dem Auto, das mit einer Geschwindigkeit
von 17 km/h rechts in eine Einfahrt einbiegen wollte. Das Bundesgericht erkannte,
auch wenn die Hauptstrasse, auf die der Radfahrer habe einbiegen wollen, einen

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Radstreifen aufweise, habe dieser bezüglich des Radstreifens keinen Vortritt vor
dem Verkehr auf der Hauptstrasse. Er müsse das Vortrittsrecht eines
Automobilisten auf der Hauptstrasse, der rechts in eine Einfahrt einbiegen
möchte, beachten. Das Abbiegen eines vortrittsberechtigten Fahrzeuges sei kein
unvorhersehbares Verhalten, mit dem der Radfahrer nicht habe rechnen müssen,
insbesondere dann, wenn die Einfahrt deutlich signalisiert sei, gute
Sichtverhältnisse herrschten und der Automobilist seine Fahrt bereits verlangsamt
habe, was der Radfahrer nur deshalb nicht gesehen habe, weil er mit gesenktem
Kopf und 28 km/h auf die Kreuzung zugefahren sei. Bei leichtem Verschulden des
Automobilisten, der den Fehler des Radfahrers hätte voraussehen können, und
dem groben Verschulden des Radfahrers, sei eine Haftungsverteilung von 40%
zu Lasten des Automobilisten angemessen (Urteil des Bundesgerichts
4A_239/2011 vom 22. November 2011).
Das Bundesgericht verlangt weiter in subjektiver Hinsicht, dass der
Geschädigte eine ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt und in Bezug darauf
auch urteilsfähig war (subjektive Komponente des Verschuldens; GIGER, a.a.O.,
N 5 zu Art. 59 SVG; BGE 105 II 209, E.3, S. 212).
Nach der Rechtsprechung fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2
Gewichtspromille eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht. Der
Blutalkoholkonzentration kommt bei der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit
allerdings nicht alleinige Bedeutung zu. Sie ist nur eine grobe Orientierungshilfe.
Wie im medizinischen Schrifttum hervorgehoben wird, gibt es keine feste
Korrelation zwischen Blutalkoholkonzentration und darauf beruhender forensisch
relevanter Psychopathologie; stets sind Gewöhnung, Persönlichkeit und
Tatsituation in die Beurteilung einzubeziehen. Es kann als grobe Faustregel
davon ausgegangen werden, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2
Promille in der Regel keine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vorliegt,
während bei einer solchen von 3 Promille und darüber meist Schuldunfähigkeit
gegeben ist. Bei einer Blutalkoholkonzentration zwischen 2 und 3 Promille kann
somit im Regelfall von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit ausgegangen
werden. Es besteht in diesem Bereich mit anderen Worten eine Vermutung für die

- 19 -
Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann jedoch im
Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden (BGE 122 IV 49, E.1.b,
S. 50 f.).
3.1.2.3. Verschulden des Halters / Lenkers
Zusätzlich zum positiven Beweis (hier relevant nur: grobes (Selbst)-
Verschulden / Grobfahrlässigkeit der Geschädigten) hat der Motorfahrzeughalter
für seine Entlastung im Rahmen von Art. 59 Abs. 1 SVG, wie erwähnt, auch den
Beweis zu erbringen, dass ihn selbst (oder Personen für die er verantwortlich ist)
kein Verschulden am Unfall trifft und dass auch keine fehlerhafte Beschaffenheit
des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat. Das hier nicht relevante Verschulden
einer Person, für welche der Motorfahrzeughalter verantwortlich ist, sowie die hier
ebenfalls nicht relevante fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs können
vorliegend ausgeklammert werden.
Jedes auch noch so geringe Verschulden des Halters schliesst – unter dem Titel
der Erhöhung der (für den Schaden kausalen) Betriebsgefahr – die Entlastung
aus, und zwar aufgrund der Beweislastverteilung (der Halter muss sich
exkulpieren) selbst dann, wenn es wegen Beweisnotstandes bloss fingiert ist. Der
Entlastungsgrund des Selbstverschuldens muss, verglichen mit dem
Normalzustand, mit umso grösserer Intensität auftreten, um die Unterbrechung
des Kausalzusammenhangs herbeizuführen. Folglich geht es bei der Beurteilung
solcher Tatbestände darum, zu untersuchen, wie sich die Erhöhung der
Betriebsgefahr und das Selbstverschulden als Ursachen zueinander verhalten;
d.h. es fragt sich, ob das Selbstverschulden genügend intensiv auftrete, um auch
den durch eine erhöhte Gefahr gekennzeichneten Betrieb als Ursache inadäquat
erscheinen zu lassen. Trotz Erhöhung der Betriebsgefahr kann demnach eine
Entlastung erfolgen, wenn das Selbstverschulden dermassen grob ist, dass die
vom Halter zu vertretenden Ursachen zurücktreten. Jede Art von Erhöhung der
Betriebsgefahr, einschliesslich Verschulden, ist nach allgemeiner Regel nur
beachtenswert, wenn sie für den Schaden adäquat kausal ist. Da das
Verschulden vermutet wird, ist dessen Kausalität als darin inbegriffen vermutet
(OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 438 ff.; PELLONI, a.a.O., S. 267; Urteil des

- 20 -
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2008 im Geschäft LB060092, in:
SG 2009 Nr. 1621).
Der Beweis des Halters, dass ihn kein Verschulden am Unfall trifft, ist
schwierig zu erbringen. In einem Entscheid des Bundesgerichts wurde aus einer
übertriebenen Reaktion, provoziert durch ein Fehlverhalten eines Dritten, ein
Verschulden hergeleitet. Der Massstab ist somit sehr streng (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli 2003, E.5). Der Halter muss das Gericht
von der Tatsache überzeugen, dass die Regeln des Fahrverkehrs, die sich im
Wesentlichen aus Art. 29 ff. SVG und Art. 2 ff. VRV ergeben, eingehalten wurden.
Jede Ungewissheit geht zu Lasten des Fahrzeughalters.
So hat der Motorfahrzeughalter bzw. der Fahrzeugführer, das Fahrzeug
ständig so zu beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann
(Art. 31 Abs. 1 SVG). Wer wegen Alkoholeinfluss nicht über die erforderliche
körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt, gilt während dieser Zeit als
fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 VRV).
Mitfahrende dürfen ihn nicht stören (Art. 31 Abs. 3 SVG). Nach Art. 32 Abs. 1
SVG hat der Fahrzeugführer die Geschwindigkeit stets den Umständen
anzupassen, namentlich den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Er hat
seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuzuwenden (Art. 3 Abs. 1
VRV) und darf nur so schnell fahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke
anhalten kann (Ar. 4 Abs. 1 VRV). Weiter hat sich der Fahrzeugführer an die
geltende Höchstgeschwindigkeit zu halten (Art. 32 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 4a
VRV). Überdies hat der Fahrzeugführer nach Art. 33 Abs. 1 SVG den
Fussgängern das Überqueren der Fahrbahn in angemessener Weise zu
ermöglichen. Er hat vor Fussgängerstreifen besonders vorsichtig zu fahren und
nötigenfalls anzuhalten, um den Fussgängern den Vortritt zu lassen, die sich
schon auf dem Streifen befinden oder davor warten und ersichtlich die Fahrbahn
überqueren wollen (Art. 33 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 VRV). In der Nähe von
Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel hat der Fahrzeugführer Vorsicht walten zu
lassen. Er ist nach Art. 33 Abs. 3 SVG gehalten, auf ein- und aussteigende
Personen Rücksicht zu nehmen.

- 21 -
Nach der Grundregel von Art. 26 SVG muss sich im Verkehr jedermann so
verhalten, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse
weder behindert noch gefährdet. Besondere Vorsicht ist geboten gegenüber
Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten, ebenso wenn Anzeichen dafür
bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Ansonsten
aber darf sich der Fahrzeugführer auf die Wahrscheinlichkeit normalen Verhaltens
der übrigen Strassenbenützer verlassen, insbesondere auf normale Reaktionen,
und darauf, dass jene die gesetzlichen Verkehrsregeln einhalten (sog.
Vertrauensgrundsatz). Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich indes nur berufen,
wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat. Wer gegen die
Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage
schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht
ausgleichen (Urteil des Bundesgericht 6B_272/2011 vom 9. August 2011, E.2.2).
Aus der oben bereits dargelegten Kasuistik ergibt sich bezüglich des
Aspektes des Verschuldens des Motorfahrzeughalters, dass bei hohem
Verkehrsaufkommen mit auf beiden Trottoirs zirkulierenden Fussgängern und
einer Gruppe spielender Kinder die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h
übersetzt und insbesondere vor einem Fussgängerstreifen zu verringern ist. Denn
es lässt sich nicht sagen, dass in diesem Fall ein Betreten des
Fussgängerstreifens durch einen Passanten ganz aussergewöhnlich wäre,
sodass damit schlechterdings nicht zu rechnen wäre. Das unvermittelte Betreten
eines Fussgängers führte denn auch nicht zum Haftungsausschluss des
Motorfahrzeuglenkers (vgl. BGE 121 IV 286, E.4.b, S. 291). Auch an einem Ort,
wo neben der Strasse einerseits ein Café und andererseits ein Campingplatz
liegen, stellt ein Fussgänger in der Mitte der Strasse keinen Umstand dar, mit
dem schlechterdings nicht gerechnet werden muss (PRIBNOW, Urteile zum
Haftpflichtrecht 2011/2012, in: HAVE "Personen-Schaden-Forum 2013", S. 13 ff.,
S. 25; Urteil des Bundesgerichts 6B_1023/2010 vom
3. März 2011, E.3.2).
Hingegen durfte ein Motorfahrzeugführer auf einer Ausserortsstrecke von einem
aus der Gegenrichtung am Strassenrand daher kommenden Fussgänger

- 22 -
annehmen, er würde seinen Weg am Strassenrand entlang fortsetzen und
brauchte nicht mit der Möglichkeit zu rechnen, jener würde unvermittelt in seine
Fahrbahn treten (vgl. BGE 85 II 516, E.2.a und E.2.b, S. 518 f.).
Im Falle eines ortskundigen Motorfahrzeugführers, der eine Bushaltestelle mit
einer Geschwindigkeit von 42 km/h passierte und mit einer unachtsam auf die
Strasse rennenden Fussgängerin kollidierte, erachtete es das Bundesgericht als
vertretbar, von einem fahrlässigen Verhalten an der Grenze zur groben
Fahrlässigkeit beider auszugehen (vgl. Urteil des Bundesgericht 4A_479/2009
vom
23. Dezember 2009, E.5).
Einem Automobilisten, der den Fehler eines Radfahrers hätte voraussehen
können, wurde ein leichtes Verschulden angelastet (Urteil des Bundesgerichts
4A_239/2011 vom 22. November 2011).
3.1.3. Ermässigung der Halterhaftung (Art. 59 Abs. 2 SVG)
3.1.3.1. Grundsatz und Beweis
Beweist der Halter, der nicht nach Art. 59 Abs. 1 SVG befreit wird, dass ein
Verschulden des Geschädigten beim Unfall mitgewirkt hat, so liegt ein
Reduktionsgrund vor, und das Gericht bestimmt die Ersatzpflicht unter Würdigung
aller Umstände (Art. 59 Abs. 2 SVG). Es kann bei dieser Würdigung den Halter im
Unterschied zur allgemeinen Norm des Art. 44 OR von der Haftpflicht nicht völlig
befreien, wenn die Voraussetzungen von Art. 59 Abs. 1 SVG nicht vorliegen (BGE
132 III 249, E.3.1, S. 252; REY, a.a.O., N 395).
Liegt ein zusätzliches Verschulden des Halters vor, verschiebt sich das Verhältnis
wieder zu dessen Ungunsten, denn ihn belasten dann zwei Ursachen. Das
Selbstverschulden des Geschädigten wiegt somit als Ursache wieder leichter.
Weiter können besondere Umstände bewirken, dass die Betriebsgefahr den
üblichen Rahmen sprengt und sich auf die Ebene der sogenannten erhöhten
Betriebsgefahr schwingt (z.B. überhöhte Geschwindigkeit). Die erhöhte

- 23 -
Betriebsgefahr ist ein Umstand, der Gefährdungshaftpflichtige ähnlich wie ein
zusätzliches Verschulden belastet (KELLER, Band I, S. 387 f.).
Der Motorfahrzeughalter hat das Selbstverschulden des Geschädigten – wie
alles, womit er seine Haftung schmälern kann – zu beweisen (KELLER, Band I,
S. 316). Der Geschädigte, der zwecks Reduktion seiner Selbstverschuldens-
Quote ein vom Halter zu vertretendes Verschulden behauptet, hat dieses
entsprechend Art. 8 ZGB zu beweisen (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 573).
3.1.3.2. Ersatzquote
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Rahmen von Art. 59
Abs. 2 SVG grundsätzlich der Gesamtschaden von 100% auf die einzelnen
haftpflichtrechtlich relevanten Ursachen zu verteilen. Zu berücksichtigen ist dabei
neben dem Verschulden der Parteien namentlich die vom Halter zu vertretende
Betriebsgefahr. In der Regel wird jeder Mitursache ein Anteil am Gesamtschaden
quotenmässig zugewiesen. Demnach ist der Gesamtschaden "sektoriell" auf jede
der einzelnen erheblichen Mitursachen zu verteilen, wobei sich mit der
zunehmenden Anzahl derartiger haftpflichtrelevanter Ursachen jeder einzelne
Anteil entsprechend verringert. Denn den einzelnen Mitursachen kann im Rahmen
von Art. 59 Abs. 2 SVG (Art. 44 Abs. 1 OR) nicht unbesehen der konkreten
Umstände allein aus ihrer haftpflichtrechtlichen Begründung grössere oder
geringere Bedeutung beigemessen werden (BGE 132 III 249, E.3.1 S. 252 f., mit
Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2009 vom 23. Dezember 2009,
E.4).
Die Verteilung des Gesamtschadens auf die einzelnen haftpflichtrechtlich
relevanten Ursachen beruht auf richterlichem Ermessen (Art. 4 ZGB).
In der Literatur werden folgende Richtwerte für die Haftungsquote des
haftpflichtigen Dritten bei Selbstverschulden des Fussgängers versus
Gefährdungshaftung vorgeschlagen (HÜRZELER, a.a.O., S. 119 f.):
Leichtes Selbstverschulden des Fussgängers in Konkurrenz zu
Gefährdungshaftung ohne zusätzliches Verschulden: Haftungsquote des Dritten

- 24 -
65 - 80 %.
Mittelschweres Selbstverschulden des Fussgängers in Konkurrenz zu
Gefährdungshaftung ohne zusätzliches Verschulden: Haftungsquote des Dritten
40 - 60 %.
Grobes Selbstverschulden des Fussgängers in Konkurrenz zu
Gefährdungshaftung ohne zusätzliches Verschulden (Nichtverschuldensbeweis
gelingt): keine Haftung.
Ähnliche Quoten werden in der Literatur für die Fallgruppe "Alleiniges
Verschulden des Nichthalters" vorgeschlagen (vgl. BREHM,
Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., N 563 und N 568). Zum Teil ähnliche
Richtwerte für die Haftungsquote werden für die interne Schadensverteilung (Art.
60 Abs. 2 SVG) bei Aufeinandertreffen von Verschuldens- und Halterhaftung
dargestellt (vgl. HULLIGER, Bedeutung und Gewichtung der Betriebsgefahr in Art.
60 und 61 SVG, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2004, S. 137 ff.,
S. 155 ff., mit Hinweisen):
Im bereits erwähnten Fall einer Kollision im Bereich einer Bushaltestelle
zwischen einem von seinem Halter gelenkten Personenwagen und einer
Fussgängerin, welche die Strasse (ausserhalb eines Fussgängerstreifens)
überqueren wollte, um in den wartenden Bus einzusteigen, erachtete es das
Bundesgericht als vertretbar, eine Haftungsquote von 80% zu Lasten des
Motorfahrzeughalters festzulegen, wobei der Betriebsgefahr des
Personenwagens 60% beigemessen wurde; dies, weil die Fussgängerin von
einem in die Strasse einmündenden Fussweg herkam (mit einer Geschwindigkeit
von 15 km/h sei sie leicht gerannt) und sie für den Automobilisten praktisch erst
beim Betreten der Fahrbahn sichtbar wurde, sowie weil der ortskundige
Motorfahrzeugführer die Stelle mit einer Geschwindigkeit von 42 km/h passierte
und folglich mit der unachtsam auf die Strasse rennenden Fussgängerin
kollidierte (Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2009 vom
23. Dezember 2009).
Im Falle eines Fussgängers, der neben anderen nicht auf dem Trottoir, sondern
auf der Strasse ging, und bei schlechter Sicht von einem Auto angefahren wurde,

- 25 -
dessen Lenker durch ein parkiertes Auto geblendet wurde, wurde die Ersatzpflicht
um einen Viertel ermässigt (GIGER, a.a.O., N 12 zu Art. 59 unter Hinweis auf BGE
63 II 67).
Einem weiteren Fussgänger, der des Nachts bei schlechter Sicht und
Regenschauern auf der Fahrbahn einer Strasse statt auf dem Trottoir ging, wobei
er von einem Automobil überfahren wurde, wurde der Schadenersatz um einen
Viertel reduziert. Dem Lenker wurde ein Verschulden wegen unvorsichtigem und
unaufmerksamem Fahren, obwohl die Umstände (Nacht, schlechte Sicht,
Regenschauer, nasse, schlüpfrige und schwarze Strasse, Fussgängerverkehr,
Blendung durch ein anderes Motorfahrzeug) besondere Vorsicht erforderten,
angelastet (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen).
Einem weiteren unachtsam in die Fahrbahn eines Automobils tretenden
Fussgänger wurde der Schadenersatz um einen Viertel gekürzt; dem
Automobilisten wurde ein Verschulden angelastet, weil er angesichts der
erkannten Sachlage zu wenig verlangsamt hatte und zu knapp hinter dem
Fussgänger durchgefahren war, sodass dieser erschrak, rückwärts trat und vom
Automobil erfasst wurde (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit
Hinweisen).
Einem nachts ausserhalb des Fussgängerstreifens bei dichtem Verkehr die
Strasse überquerenden Fussgänger, der nach einem Halt in der Mitte versuchte,
die andere Strassenseite zu erreichen, wobei er den Verkehr zu wenig
kontrollierte, wurde der Schadenersatz um einen Drittel reduziert. Dem Lenker
wurde ein Verschulden angelastet, weil er mit abgeblendeten Scheinwerfern,
welche nur 40 m erhellen, mit einer Geschwindigkeit von 100 - 110 km/h fuhr
(OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen).
Dem Fussgänger der unachtsam in die Fahrbahn eines Automobils trat, wurde
der Schadenersatz um die Hälfte gekürzt. Den Motorfahrzeugführer traf ein
Verschulden wegen übersetzter Geschwindigkeit angesichts einer auf der Strasse
befindlichen Menschengruppe (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit
Hinweisen).

- 26 -
Einem anderen Fussgänger, der unachtsam in die Fahrbahn eines Automobils
trat, dessen Lenker ein Verschulden wegen Unaufmerksamkeit traf, wurde der
Schadenersatz ebenfalls um die Hälfte gekürzt (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25
N 578, mit Hinweisen).
Einem Fussgänger, der bei schneebedeckter Strasse die Fahrbahn betrat, ohne
nach links zu blicken und mit einem Auto zusammenprallte, dessen Führer am
Unfall schuldlos war, wurde der Schadenersatz um zwei Drittel reduziert
(OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen).
Einem Radfahrer, der in schräger Richtung in eine Strasse einfuhr, anstatt
sofort die rechte Seite zu gewinnen, wurde der Schadenersatz um einen Fünftel
gekürzt. Den Motorfahrzeuglenker traf ein Verschulden, weil er einem anderen
Fahrzeug links ausgewichen war und deswegen den Radfahrer anfuhr (OFTINGER
/ STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen).
Ein anderer Radfahrer fuhr unvorsichtig in die Kurve und beachtete die
Vortrittsverhältnisse zu wenig; er war unaufmerksam und hatte nicht gebremst.
Dem Motorfahrzeuglenker wurde wegen eines Fehlers beim Abbiegen nach links
ein Verschulden angelastet. Der Schadenersatz des Radfahrers wurde um einen
Drittel gekürzt (OFTINGER / STARK, Band II/2, § 25 N 578, mit Hinweisen).
Beim Überholen von Fussgängergrüppchen im Abenddunkel stiess ein Radfahrer
mit einem entgegenkommenden Automobil zusammen, weil er die
Geschwindigkeit und Distanz falsch eingeschätzt hatte. Darin sah das
Bundesgericht ein ausgeprägtes, aber nicht grobes Verschulden. Der Automobilist
seinerseits musste den Radfahrer sehen und auch auf die schneebedeckte
Strasse Rücksicht nehmen. Dass er mit 50 - 60 km/h fuhr, stellte ein
offensichtliches Verschulden dar. Dazu belastete ihn die Betriebsgefahr. Deshalb
waren dem Bundesgericht die dem Radfahrer, der bei dem Unfall ein Bein
verloren hatte, durch die Vorinstanz zugesprochenen 40% zu wenig; seiner
Ansicht nach wäre die Hälfte oder zwei Drittel angepasster gewesen (KELLER,
Band I, S. 317, unter Hinweis auf BGE 95 II 573, E.4, S. 581).

- 27 -
Das Bundesgericht erachtete sodann bei leichtem Verschulden des
Automobilisten, der den Fehler des Radfahrers hätte voraussehen können, und
grobem Verschulden des Radfahrers, eine Haftungsverteilung von 40% zu Lasten
des Automobilisten als angemessen (Urteil des Bundesgerichts 4A_239/2011
vom 22. November 2011).
Bei einem Radfahrer, welcher mit übersetzter Geschwindigkeit von rechts auf
einer abschüssigen Strasse herunterfuhr und mit einem stillstehenden Auto
kollidierte, wurde grobes Verschulden angenommen. Das Bundesgericht
erachtete den Entlastungsbeweis des Halters als gescheitert, obwohl der
Richtungsanzeiger im Moment der Kollision noch gestellt war. Da der
Entlastungsbeweis nicht hatte erbracht werden können, nahm das Bundesgericht
ein Mitverschulden des Halters an (GIGER, a.a.O., N 12 zu Art. 59 unter Hinweis
auf BGE 64 II 41).
3.1.4. Verhältnis von Strafrecht und Zivilrecht
Nach dem auch im Strassenverkehrshaftpflichtrecht anwendbaren Art. 53 OR ist
der Zivilrichter gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung bei der Beurteilung der Schuld
oder Nichtschuld, Urteilsfähigkeit oder Urteilsunfähigkeit nicht an die
Bestimmungen über die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit oder an die
Freisprechung durch das Strafgericht gebunden. Gemäss Abs. 2 der nämlichen
Norm ist auch das strafrechtliche Erkenntnis mit Bezug auf die Beurteilung der
Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter nicht verbindlich.
Art. 53 OR enthält keine abschliessende Aufzählung. Die Schlussfolgerung, dass
der Zivilrichter in allen nicht genannten Punkten e contrario an das Strafurteil
gebunden ist, ist deshalb nicht zutreffend (MARTIN, a.a.O., S. 339; vgl. auch
BREHM, Berner Kommentar, Bd. VI/1/3/1, Allgemeine Bestimmungen, Die
Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41-61 OR, 3. Aufl. 2006, N 12 und
N 23 zu Art. 53 OR; HEIERLI / SCHNYDER, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 4 zu Art. 53 OR; CH. MÜLLER, in:
FURRER / SCHNYDER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR, 2. Aufl. 2012, N 12
zu Art. 53 OR).

- 28 -
3.2. Unbestrittener Sachverhalt
3.2.1. Bezüglich des streitgegenständlichen Verkehrsunfalles vom 13. August
2005 ist unbestritten, dass er sich auf der F._____-Strasse auf Höhe
Hausnummer … in Zürich ereignete. Bei der F._____-Strasse handelt es sich um
eine relativ breite Nebenstrasse mit Tramgeleisen. Stadtauswärts liegt der
Fahrstreifen für Privatverkehr neben den Tramgeleisen. In Fahrtrichtung des
beteiligten Motorfahrzeugs steigt die Strasse an. Auf der fraglichen Strassenseite
verläuft parallel zur Fahrbahn ein Trottoir. Zwischen diesem und der Fahrbahn
befinden sich markierte Längsparkplätze der Blauen Zone (act. 1 S. 3 f.; act. 3/1
S. 6; act. 9 S. 4).
3.2.2. In jener Nacht regnete es zeitweise leicht, sodass der Asphaltbelag feucht
war; zum Unfallzeitpunkt regnete es indes nicht (act. 1 S. 4; act. 3/1 S. 7; act. 9
S. 5).
3.2.3. Unbestritten ist weiter, dass sowohl die Motorfahrzeughalterin als auch die
Geschädigte leicht alkoholisiert waren (act. 1 S. 7 und S. 12; act. 9 S. 9 und
S. 17). Gemäss dem ärztlichen Bericht zur Blutalkoholanalyse des Instituts für
Rechtsmedizin vom 18. August 2005 (act. 3/12) betrug die
Blutalkoholkonzentration der Motorfahrzeughalterin zum Zeitpunkt der
Blutentnahme (13. August 2005, 02:02 Uhr) 0.05 bis 0.15 Gewichtspromille. Dem
chemisch-toxikologischen Untersuchungsbericht des Instituts für Rechtsmedizin
vom 27. September 2005 sowie dem ärztlichen Bericht zur Blutalkoholanalyse
vom 6. September 2005 (act. 3/20; act. 20/8) zufolge, wies die Geschädigte zum
Zeitpunkt der Blutentnahme am
13. August 2005 um 01:40 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 0.52 bis 0.62
Gewichtspromille auf.
3.3. Parteivorbringen
3.3.1. Standpunkt der Klägerin
3.3.1.1. Verschulden der Geschädigten
Die Klägerin macht geltend, entgegen der Darstellung der Beklagten sei
erstellt, dass sich unmittelbar vor der Unfallstelle ein Fussgängerstreifen befinde.

- 29 -
Gehe man von der – grundsätzlich möglichen – Sachverhaltsvariante aus, dass
die Geschädigte auf dem Fussgängerstreifen angefahren worden sei, wäre sie
selbstredend vortrittsberechtigt gewesen. Entgegen der Auffassung der Beklagten
sei daher alles andere als klar, ob die Geschädigte tatsächlich vortrittsbelastet
gewesen sei (act. 15 S. 3, S. 9 und S. 14). In seiner technischen Unfallanalyse
vom 22. Mai 2008 sei der Sachverständige Dipl.-Ing. G._____ zum Schluss
gekommen, dass die Kollisionsstelle innerhalb der Fahrbahn nicht ausreichend
genau eingegrenzt werden könne). In dem von der Klägerin eingeholten Bericht
vom 25. September 2008 nehme Dipl.-Ing. H._____ zum Gutachten von Dipl.-Ing.
G._____ Stellung. Er komme zum Schluss, dass konkret nicht ausgeschlossen
werden könne, dass die Kollision "auf dem" oder "in der Nähe" des
Fussgängerstreifens erfolgt sei. In seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 2008
räume Dipl.-Ing. G._____ ein, es bestehe generell die Möglichkeit, dass sich die
Kollision auf dem Fussgängerstreifen ereignet habe. Angesichts des
unbestrittenen Faktums, wonach das Velo nach der Kollision verschoben und
dessen Endlage ebenso unbestritten nicht dokumentiert worden sei, dürfe diese
Sachverhaltsvariante keinesfalls einfach ausgeblendet werden (act. 1 S. 10 f.;
act. 15 S. 11 f.).
Die Klägerin führt weiter aus, die Geschädigte habe ein Velo bei sich
gehabt, doch sei nach Angaben der Polizei unklar geblieben, ob die Geschädigte
auf dem Fahrrad gesessen sei oder dieses geschoben habe. Die Polizei habe
unmissverständlich festgehalten, dass der genaue Unfallhergang aufgrund der
vorhandenen Aussagen nicht restlos habe geklärt werden können (act. 1 S. 4; act.
15 S. 4). I._____ habe damals der Polizei zu Protokoll gegeben, dass sie nicht auf
die Geschädigte geachtet habe. Diese sei mit dem Fahrrad unterwegs gewesen.
Sie habe nicht einmal gemerkt, wie diese sich aus der Gruppe entfernt habe.
Diese Aussagen seien echtzeitlich und damit beweiskräftiger als diejenigen,
welche über ein Jahr später gegenüber der Staatsanwaltschaft gemacht worden
sein sollten (act. 15 S. 5).
Der Sachverständige Dipl.-Ing. G._____ sei zum Schluss gekommen, dass
namentlich aufgeführte Umstände "dafür sprechen", dass die Geschädigte auf

- 30 -
dem Velo sitzend erfasst worden sei und dass die Verunfallte nach den
vorgefundenen Spuren und Beschädigungen aus technischer Sicht am
wahrscheinlichsten auf dem Velo sitzend erfasst worden sei (act. 1 S. 10; act. 15
S. 10).
Dahingegen komme Dipl.-Ing. H._____ aufgrund von eigenen Berechnungen und
insbesondere gestützt auf zahlreiche praktische Versuche mit PWs vom Typ VW
Polo und virtuellen Dummies zu einer Reihe interessanter Schlüsse, nämlich,
dass angesichts der Dürftigkeit der Fakten und Anknüpfungstatsachen weder die
eine noch die andere Unfallversion ausgeschlossen werden könne; dass es "mit
einer keinesfalls zu vernachlässigenden Wahrscheinlichkeit" möglich sei, dass die
Geschädigte zum Kollisionszeitpunkt nicht auf dem Velo gesessen habe, mithin
dass der eindeutige bzw. sehr wahrscheinliche Beweis, dass die Geschädigte als
Velofahrerin verunfallt sei, nicht erbracht sei; dass es durchaus möglich sei, dass
die Geschädigte als Fussgängerin oder sogar als stillstehende Person angefahren
worden sei; ferner werde betont, dass sich nicht einmal begründbar herleiten
lasse, welche Variante die wahrscheinlichere sein solle. Auch wenn die
durchgeführten 3-D-Simulationen mit Dummies auch Nachteile aufwiesen und die
gemessenen Werte nicht 1:1 auf das hier zur Diskussion stehende Unfallereignis
übertragen werden könnten, vermöge der Experte in überzeugender Weise
darzutun und mit zahlreichen Rekonstruktionsversuchen zu belegen, dass
hinsichtlich des Unfallhergangs in mehrfacher Hinsicht enorme Unsicherheiten
und Unwägbarkeiten bestünden und sogar Konstellationen möglich seien, die die
Geschädigte vollkommen entlasteten (act. 1 S. 10 f.; act. 15 S. 11 f.).
Dipl.-Ing. G._____ räume ein, dem Experten Dipl.-Ing. H._____ sei beizupflichten,
dass "eine Sattelverdrehung […] als ein praktisch eindeutiger Beweis für eine
Belastung des Velos mit einer Person angesehen werden müsste". Es nütze der
Beklagten mit Blick auf die beweisrechtlichen Voraussetzungen nichts, wenn auch
Unfälle bekannt seien, bei denen die Sattelspitze nicht verdreht worden sei. In der
Zusammenfassung bezeichne es Dipl.-Ing. G._____ schliesslich lediglich als
"wahrscheinlich" und nicht mit an Sicherheit grenzend wahrscheinlich, dass die
Geschädigte zum Unfallzeitpunkt auf dem Velo gesessen habe. Dies bedeute

- 31 -
gemäss Angaben des Experten, dass es "technische Anhaltspunkte" für diese
Einschätzung gebe. Es bestünden mithin – auch aus Sicht von Dipl.-Ing. G._____
– erhebliche Unsicherheiten (act. 15 S. 12).
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei alles andere als klar, ob die
Geschädigte tatsächlich vortrittsbelastet gewesen sei, zumal ebenso wenig
rechtsgenüglich erstellt sei, dass die Geschädigte als "sich in den Verkehr
einfügende Radfahrerin" unterwegs gewesen sei (act. 15 S. 3). Die Behauptung
der Beklagten, die Geschädigte dürfte auf dem Fahrrad sitzend unterwegs
gewesen sein, stehe im Widerspruch zur Kernaussage der Beklagten, wonach der
genaue Unfallhergang nicht eruiert werden könne. Sie sei weiter im Konjunktiv
("dürfte") gehalten, was einen strikten Beweis im hier erforderlichen Sinne logisch
ausschliesse. Vielmehr räume die Beklagte hier – ob bewusst oder unbewusst –
die letztlich blosse Möglichkeit ihrer Sachverhaltsdarstellung ein (act. 15 S. 5).
Selbst wenn im Übrigen nachgewiesen wäre, dass die Geschädigte zum
Unfallzeitpunkt auf dem Velo gesessen habe, könne damit nicht per se auf
grobfahrlässiges Handeln der Geschädigten geschlossen werden. Dies tue jedoch
die Beklagte, indem sie – etwas pointiert ausgedrückt – Velofahren mit
Grobfahrlässigkeit gleichsetze (act. 15 S. 10).
Die Klägerin bringt sodann vor, im Schreiben vom 20. Dezember 2007
räume die Beklagte implizite ein, dass das Verhalten der Geschädigten letztlich
nicht erstellt sei ("Offen wird wohl bleiben, wo und wie Ihre Versicherte die
Strasse betreten/befahren hat"). Dennoch ziehe die Beklagte daraus den Schluss,
dass "zwingend" davon auszugehen sei, dass die Geschädigte plötzlich und
unvermittelt die Fahrbahn der Fahrzeuglenkerin betreten habe (act. 1 S. 9). Ob
die Geschädigte die Fahrbahn überraschend befahren habe, sei indes nicht
erstellt (act. 15 S. 3). Die Polizei habe festgehalten, dass die Geschädigte "aus
Sicht" der Halterin "plötzlich und unvermittelt" die Fahrbahn begangen habe.
Zugrunde gelegt werde also, was die Halterin erlebt habe und nicht, was objektiv
erstellt sei. Dass man nicht einfach auf die Angaben der Halterin abstellen könne
und dürfe (sie müsse und wolle sich nicht selbst belasten), liege auf der Hand und
bedürfe keiner besonderen Begründung. Die Zeugin J._____ habe ausgesagt,

- 32 -
dass sie nicht mehr sagen könne, in welche Richtung sie zum Unfallzeitpunkt
geblickt habe. Auf die Frage, ob sie die Frau vorgängig bemerkt habe, habe sie
"nein" geantwortet. Mithin könnten den Aussagen von J._____ keinerlei
sachdienliche Hinweise zum Unfallhergang entnommen werden. Gestützt auf
diese Aussage sei es genauso gut möglich, dass sowohl die Halterin wie J._____
die Verunfallte schlicht übersehen hätten. Das Gesagte gelte auch hinsichtlich der
Aussage der Halterin (act. 15 S. 4).
Im Übrigen bediene sich die Beklagte immer wieder Sachverhaltsergänzungen,
um zu für sie genehmen, rechtlichen Schlussfolgerung zu gelangen. So sei in
keiner Weise erstellt, dass die Geschädigte vor dem Begehen der Fahrbahn "nicht
auf den Verkehr geachtet" habe. Es sei dies eine Behauptung, die sich auf
keinerlei objektive Gesichtspunkte stütze, sondern einzig aus dem Faktum der
Kollision sowie den (keineswegs massgebenden) Aussagen der Halterin und der
Zeugin J._____ rückgeschlossen werde. Der Sachverständige beantworte die
Frage nicht, ob die Geschädigte in grobfahrlässiger Weise – mithin ohne
Berücksichtigung des übrigen Verkehrs – auf die Fahrbahn hinaus getreten oder
gefahren sei. Letztlich schliesse die Beklagte vom Erfolg auf die
verschuldensmässige Qualifikation des Verhaltens der Geschädigten (als
grobfahrlässig), was indes nicht zulässig sei und schon gar nicht dem Sinn von
Art. 59 Abs. 1 SVG entsprechen könne. Der Umstand allein, dass die
Geschädigte auf die Fahrbahn hinausgetreten (oder gefahren) und in der Folge
von der Motorfahrzeuglenkerin erfasst worden sei, impliziere in keiner Weise
schon eine Grobfahrlässigkeit der Geschädigten. Aus dem Vorliegen einer
"Kollision am Fahrbahnrand" könne deshalb nicht ernsthaft auf Grobfahrlässigkeit
geschlossen werden, wie dies die Beklagte letztlich tue (act. 1 S. 9 f.; act. 15
S. 9 ff.).
Alsdann, erklärt die Klägerin, scheitere die Beklagte schon daran, die im
Zusammenhang mit dem Unfallhergang geschilderten Unklarheiten (Kollisionsort,
Anfahrgeschwindigkeit, Aufmerksamkeit der Lenkerin, Fortbewegungsart der
Geschädigten) schlüssig zu entkräften, müsse ihr erst recht der Nachweis eines
Kausalzusammenhangs zwischen der Alkoholisierung der Geschädigten und dem

- 33 -
Unfallereignis misslingen (act. 1 S. 12). Die Beklagte hätte darzutun, inwiefern die
geltend gemachte Alkoholisierung der Geschädigten den Unfall kausal
mitverursacht habe. Sie lasse in der Folge offen, welche Konsequenzen sie aus
der geltend gemachten Alkoholisierung ableite (act. 15 S. 14).
Es seien in casu mehrfache Entlastungsgründe denkbar: Die Geschädigte
könne z.B. sehr wohl nach links geschaut haben, wobei das sich nähernde
Fahrzeug in diesem Moment aber gerade verdeckt oder zufolge der schwierigen
Lichtverhältnisse schlecht sichtbar gewesen sei (Blendung?); sie könne den PW
zwar wahrgenommen, dessen Geschwindigkeit aber, wiederum infolge der
heiklen Sichtbedingungen, falsch eingeschätzt haben; oder sie könne für einen
Bruchteil einer Sekunde durch irgendwelche Umstände, z.B. durch andere
Verkehrsteilnehmer, Passanten oder Kolleg/innen abgelenkt worden sein (act. 1
S. 11 f.).
Die Frage, ob ein Handeln grobfahrlässig sei oder nicht, lasse sich erst dann
beantworten, wenn die tatsächlichen Entscheidgrundlagen, gestützt auf welche
das Verhalten rechtlich gewertet werden könne, rechtsgenüglich feststünden.
Dies sei vorliegend nicht der Fall, was auch die Beklagte andernorts anerkannt
habe (act. 15 S. 3 und S. 9). Sei ein Unfallhergang wie vorliegend nicht mehr
rekonstruierbar, so regelten die normativen beweisrechtlichen Bestimmungen die
Rechtsfolgen (act. 15 S. 10). Die Frage, ob ein Handeln grobfahrlässig sei,
beurteile sich in Würdigung sämtlicher im Recht liegender Unterlagen. In casu
bestünden keinerlei Zeugenaussagen dafür, wie und wo die Geschädigte auf die
Fahrbahn gelangt sei. Allein aus dem AGU-Gutachten lasse sich kein Beweis
erbringen. Zusätzliche Zweifel ergäben sich aufgrund des Gutachtens von Dipl.-
Ing. H._____. Die technischen Unfallanalysen seien widersprüchlich und –
aufgrund fehlender Anknüpfungstatsachen – letztlich spekulativ. Wohl komme
Dipl.-Ing. G._____ zum Schluss, dass es wahrscheinlich sei, dass die
Geschädigte zum Kollisionszeitpunkt auf dem Velo gesessen sei. Diese
Einschätzung werde aber durch das Gutachten von Dipl.-Ing. H._____ nachhaltig
in Frage gestellt, wobei Dipl.-Ing. G._____ in seiner Stellungnahme die Einwände
von Dipl.-Ing. H._____ nicht in einer den beweisrechtlichen Anforderungen

- 34 -
genügenden Weise zu falsifizieren vermöge. Wenn die Beklagte mit Blick auf
diesen Expertenstreit festhalte, die Ausführungen im AGU-Gutachten seien
"weniger spekulativ" als diejenigen im Gutachten von Dipl.-Ing. H._____, dann
sage dies eigentlich schon alles: Vielleicht seien sie tatsächlich weniger
spekulativ, aber eben immer noch spekulativ und damit sicher nicht geeignet, um
daraus einen strikten oder auch nur überwiegend wahrscheinlichen Beweis
ableiten zu können. Sodann entkräfte die Beklagte den Beweiswert des AGU-
Gutachtens weiter, wenn sie ausführe, dass wohl nur ein "Obergutachten" den
Expertenstreit klären könne. Nebenbei gesagt sei dies sehr zu bezweifeln, weil –
wie beide hier involvierten Experten einräumten – zu viele Anknüpfungstatsachen
unbekannt seien, als dass aus einem Obergutachten neue und beweisrechtlich
verwertbare Schlussfolgerungen gezogen werden könnten. Es widerspräche dem
Zweck der Halterhaftung, in Fällen wie dem Vorliegenden sämtliche strittigen
Sachverhaltselemente zu Lasten der Geschädigten auszulegen, um sich
dergestalt der Haftung zu entschlagen. Gegenteils sei bei Fällen wie dem
Vorliegenden, in denen nahezu alles unklar sei, die Halterhaftung
uneingeschränkt zu bejahen (act. 15 S. 11 ff.).
Der Versuch der Beklagten, der Klägerin eine Anerkennung der
beklagtischen Sachverhalts- und Rechtsauffassung zu unterstellen, sei
unbehelflich. In der aufgeführten E-Mail vom 14. Februar 2008 vertrete die
Klägerin unzweideutig die Auffassung, dass die Beklagte hafte. Von einer
Vereinbarung, wie sie die Beklagte behaupte, stehe nichts geschrieben. Selbst
wenn dies der Fall gewesen wäre, hinge eine solche Anerkennung gemäss
Behauptung der Beklagten von der Bedingung ab, dass ein Gutachten die auf
dem Velo sitzende Position der Geschädigten mit hoher Wahrscheinlichkeit
bestätige, was jedoch gerade nicht der Fall sei (act. 15 S. 5).
Die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom
26. Januar 2007 sei in zivilrechtlicher Hinsicht nicht entscheidend. Das
Strafverfahren sei eingestellt worden, es fehlten aber jegliche, im vorliegenden
Zusammenhang relevante materiell-rechtliche Ausführungen. Die Annahme, die
Geschädigte wäre ohne ihre schweren Verletzungen bestraft worden, lasse sich

- 35 -
mit den zitierten Erwägungen der Staatsanwaltschaft nicht ansatzweise
begründen (act. 15 S. 6, S. 9 und S. 11).
3.3.1.2. Verschulden der Motorfahrzeughalterin
Die Klägerin macht geltend, selbst dann, wenn sich die Halterin innerhalb
der zulässigen Höchstgeschwindigkeit bewegt haben sollte, bestünden erhebliche
Zweifel, ob sie die Geschwindigkeit auch den eingeschränkten Sichtverhältnissen
(Dunkelheit, nasse Fahrbahn, Lichtspiegelungen) angepasst habe. Gegen eine
angepasste Geschwindigkeit spreche vor allem die Tatsache, dass sie die
Geschädigte erst im Moment der Kollision wahrgenommen habe. Dass sie ihre
Aufmerksamkeit speziell auf die drei angeblich entgegenkommenden Velofahrer
habe richten müssen, sei kein Grund dafür gewesen, andere Gefahrenquellen
ausser Acht zu lassen, denn gerade bei schwierigen Sichtbedingungen, wie sie in
dieser Nacht geherrscht hätten, verlange das Gesetz von einem Fahrzeuglenker
besondere Vorsicht. In casu sei zu berücksichtigen, dass sich der Unfall nach
Mitternacht bei nasser Witterung ereignete; die schlechten Sichtverhältnisse
hätten also ein hohes Mass an Konzentration erfordert. Gleichzeitig hätten sich
die Halterin und J._____, die mitfahrende Zeugin, zum Unfallzeitpunkt
miteinander unterhalten. Die Zeugin J._____ habe erklärt, nicht mehr zu wissen,
in welche Richtung sie zum Unfallzeitpunkt geschaut habe. Der Hinweis der
Beklagten, die Halterin habe sich auf drei entgegenkommende, teils torkelnde
Fahrradfahrer konzentrieren müssen, wirke wenig überzeugend. Abgesehen
davon bestünden generell Zweifel an der Unfallversion der Fahrzeugführerin
nachdem ihre Mitfahrerin J._____ ausgesagt habe, sie habe keine Velofahrer
gesehen. Drei Radfahrer, wovon einer torkelnd und eher gegen die Strassenmitte
zufahrend, hätten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch der Mitfahrerin
auffallen müssen. Dass sie diese nicht wahrgenommen habe, lasse mindestens
auf eine übertriebene Darstellung der Geschehnisse durch die Fahrzeuglenkerin
schliessen (act. 1 S. 8). Wenn die Beklagte ausführe, dass ein Fahrzeuglenker
nicht mit "abwegigen Verhaltensweisen anderer Verkehrsteilnehmer" zu rechnen
habe, sei dem zwar beizupflichten. Aus dem Umstand, dass die Fahrzeuglenkerin

- 36 -
die verunfallte Geschädigte zum Unfallzeitpunkt nicht gesehen habe, könne aber
eine solche Schlussfolgerung nicht gezogen werden (act. 15 S. 8).
In seiner technischen Unfallanalyse vom 22. Mai 2008 sei der Sachverständige
Dipl.-Ing. G._____ zum Schluss gekommen, dass sich keine Hinweise weder für
eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h durch die
PW-Lenkerin noch für eine verspätete Reaktion ergäben. In dem von der Klägerin
eingeholten Bericht vom 25. September 2008 nehme Dipl.-Ing. H._____ Stellung
und komme zum Schluss, dass sogar eine leicht überhöhte Geschwindigkeit der
leicht alkoholisierten PW-Fahrerin nicht ausgeschlossen werden könne (act. 1
S. 10 f.). Nichts anderes ergebe sich aus der Stellungnahme von Dipl.-Ing.
G._____ vom 10. Oktober 2008, in welcher eingeräumt werde, dass durchaus die
Möglichkeit bestehe, dass die Halterin zum Unfallzeitpunkt mehr als 50 km/h
gefahren sei (act. 15 S. 12).
Besonderes Augenmerk verdiene die Tatsache, dass die Fahrzeuglenkerin
zum Unfallzeitpunkt (wenn auch leicht) alkoholisiert gewesen sei. Für die
strafrechtliche Beurteilung sei zwar nur die untere Grenze des Vertrauensbereichs
und damit eine BAK von 0.05 bis 0.15 Gewichtspromille massgebend, sodass die
Lenkerin als fahrtüchtig gegolten habe. Mit Blick auf die gesetzgeberische
Intention, die Halterhaftung als scharfe Kausalhaftung auszuprägen, sei für die
Frage der haftpflichtrechtlichen Relevanz indessen die vom Institut für
Rechtsmedizin der Universität ermittelte max. BAK von 0.64 Promille zum
Zeitpunkt des Unfalls von Bedeutung. Auch wenn nicht behauptet werden könne,
die BAK habe 0.64 Promille betragen, so seien zumindest Zweifel an der
vorbehaltlosen Fahrtüchtigkeit der Fahrzeuglenkerin angebracht. Gehe man
nämlich davon aus, dass die Gefahrenschwelle bereits bei 0.3 Gewichtspromille
liege, so lasse sich nicht ohne weiteres behaupten, dass die Halterin zum
Unfallzeitpunkt uneingeschränkt fahrtüchtig gewesen sei, zumal es sich bei ihr um
eine eher zierliche Person handle (61 kg Körpergewicht bei einer Grösse von 165
cm) und Hinweise auf eine erhöhte Alkoholtoleranz nicht aktenkundig seien. Im
weiteren sei zu beachten, dass sich der Unfall zu später Stunde bei Dunkelheit
und Regen ereignet habe, mithin die Sichtverhältnisse ein hohes Mass an

- 37 -
Konzentration erforderten. Gerade bei solchen Umständen werde sich auch eine
nur leichte Alkoholisierung – mit konsekutiver Einschränkung der
Reaktionsfähigkeit – verstärkt bemerkbar machen (act. 1 S. 7; act. 15 S. 7). Das
von der Beklagten zitierte Urteil sei abgesehen davon, dass sich die
gesellschaftlichen Auffassungen im Umgang mit Alkohol im Allgemeinen und im
Kontext mit dem Strassenverkehr im Besonderen in den letzten 50 Jahren
gewandelt hätten (der dem Entscheid zugrundeliegende Sachverhalt habe sich
vor 59 Jahren ereignet), für den vorliegenden Fall schon deshalb nicht
einschlägig, weil der Unfallhergang – namentlich das Verhalten der Beteiligten –
anders als im hier zu beurteilenden Fall bekannt und offenbar auch unbestritten
gewesen sei (act. 15 S. 7 und S. 14).
Es liessen sich den Akten verschiedene tatbeständliche Umstände
entnehmen, welche erhebliche Zweifel am Nichtverschulden der Fahrzeuglenkerin
aufkommen liessen. Aus strafrechtlicher Sicht habe es zwar "keine Hinweise für
ein Fehlverhalten" der Fahrzeuglenkerin gegeben, weshalb das Strafverfahren
eingestellt worden sei. Allerdings binde das strafrechtliche Erkenntnis den
Zivilrichter nicht, und in der Tat erscheine der aktenkundige Sachverhalt
zivilrechtlich in einem anderen Licht (act. 1 S. 7). Es sei darauf hinzuweisen, dass
im Strafverfahren der Halterin ein Verschulden nachzuweisen gewesen sei, im
vorliegenden Verfahren die Beklagte jedoch die Unschuld der Halterin beweisen
müsse. Die beweisrechtlichen Voraussetzungen seien mithin entgegengesetzt,
weshalb es sich verbiete, die rechtlichen Schlussfolgerungen aus der
strafrechtlichen Erkenntnis auf die vorliegende zivilrechtliche Streitigkeit zu
übertragen. Entscheidend für die Frage, ob die Halterin ein Nicht-Verschulden
nachweisen könne, seien nicht die strafrechtlichen Erkenntnisse, sondern die
tatsächlichen Entscheidgrundlagen (act. 15 S. 6 und S. 7).
Richtig sei, dass die Klägerin in der E-Mail vom 14. Februar 2008 mit der
Beklagten von einem fehlenden Verschulden der Halterin ausgegangen sei bzw.
dass sich zu diesem Zeitpunkt die Diskussion auf die Frage der Grobfahrlässigkeit
des Verhaltens der Geschädigten konzentriert habe (act. 15 S. 6).
3.3.1.3. Ermässigung der Halterhaftung

- 38 -
Die Klägerin führt aus, die Beklagte wäre auch hinsichtlich eines allfälligen
Mitverschuldens der Geschädigten beweispflichtig. Diesen Beweis bleibe sie
schuldig. Die Überlegungen zu einer allfälligen Reduktion der Haftungsquote
seien deshalb akademisch (act. 15 S. 14).
3.3.2. Standpunkt der Beklagten
3.3.2.1. Verschulden der Geschädigten
Die Beklagte führt aus, das Fehlen eines Fussgängerstreifens unmittelbar an
der Unfallstelle sei aktenkundig (act. 9 S. 13). Wie die Klägerin selbst richtig
ausführe, befinde sich der Fussgängerstreifen vor der Unfallstelle. Die Kollision
habe aber dahinter stattgefunden, sodass sich daraus nichts zu Gunsten der
Klägerin ableiten lasse (act. 19 S. 14). Die von der Klägerin aufgestellte Variante,
wonach die Geschädigte auf dem Fussgängerstreifen angefahren worden sein
solle, sei nichts weiter als eine reine Hypothese. Aufgrund der Zeugenaussagen,
auf die sich auch die Klägerin berufe, könne nicht ernstlich bestritten werden,
dass verschiedene Personen die Geschädigte dabei beobachtet hätten, wie sie
auf ihr Rad gestiegen und wegefahren sei. Dass sie angesichts dieser Situation
plötzlich wieder gebremst, angehalten und vom Fahrrad abgestiegen sein sowie
anschliessend den Fussgängerstreifen als Fussgängerin überquert haben soll,
wirke nicht nur völlig lebensfremd, sondern finde auch nicht die geringste Stütze
in den Akten (act. 19 S. 4). Für die von der Klägerin favorisierte Version, wonach
die Geschädigte auf dem Fussgängerstreifen erfasst worden sein solle, ergebe
sich auch aus dem Gutachten von Dipl.-lng. G._____ der völlig fehlende
Realitätsbezug einer solchen Annahme (act. 19 S. 20). Zu Recht verweise der
Gutachter auf den Umstand, wonach das Rad zur besseren Betreuung der
Geschädigten verstellt worden sei. Damit müsse sich dieses in unmittelbarer
Nähe des Opfers befunden haben, was die Theorie von Dipl.-Ing. H._____ per se
in sich zusammenfallen lasse (act. 19 S. 18).
Weiter macht die Beklagte geltend, dass die Geschädigte mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit auf dem Fahrrad sitzend unterwegs gewesen sei.
Zwar fehlten direkte Augenzeugen des genauen Unfallablaufes, doch immerhin
habe die Zeugin I._____ ausgesagt, sie habe gesehen, wie die Geschädigte über

- 39 -
das Trottoir gefahren sei. Die Klägerin unterschlage die Tatsache, dass die von
ihr wiedergegebene Antwort von I._____ von der Polizei lediglich sinngemäss
festgehalten worden sei. Im Gegensatz zu den später als Zeugin gemachten
Ausführungen seien diese Aussagen nicht unterschrieben worden. Es sei damit
vom wesentlich beweiskräftigeren Gehalt der formellen Zeugenaussage
auszugehen (act. 9 S. 5; act. 19 S. 7).
Aus dem technischen Gutachten von Dipl.-Ing. G._____ ergebe sich, dass sich
die Geschädigte auf dem Velo sitzend befunden habe. Dies ergebe sich auch aus
dem Spurenbild, was der Gutachter begründet darlege (act. 9 S. 14; act. 19 S. 8).
Insbesondere habe der Sachverständige begründet ausgeführt, weshalb die
Beschädigungen anders ausgefallen wären, wenn die Geschädigte das Rad zum
Kollisionszeitpunkt nicht gefahren hätte (act. 19 S. 17 f.). Die Beschädigungen am
Rad (linker Holm der Vorderradgabel sowie linkes Lenkerende und linke
Sattelstrebe unten sowie die Spuren am Pw) liessen nach den überzeugenden
Darstellungen des Experten Dipl.-Ing. G._____ nur diese Konstellation als
realistisch zu. Der Gutachter komme zum Schluss, die durch die Polizei
durchgeführte Gegenüberstellung und Zuordnung zum Erstkontakt zwischen
Fahrrad und Pw sei eindeutig (act. 19 S. 15 f.).
Das von Klägerseite eingereichte Gegengutachten von Dipl.-Ing. H._____ sei dem
Erstgutachter Dipl.-lng. G._____ zur Stellungnahme zur Verfügung gestellt
worden. Dieser halte am ausgearbeiteten Ergebnis fest, wonach es überwiegend
wahrscheinlich erscheine, dass die Geschädigte auf dem Velo gesessen habe,
als sie vom VW Polo erfasst worden sei. Er räume zwar ein, es könne kein
zweifelsfreier Beweis vorgelegt werden. Immerhin seien aber konkrete Hinweise
dafür gefunden und auch herausgearbeitet worden, da sonst weder die
Verletzungen noch das Spurenbild erklärbar wären (act. 9 S. 15; act. 19 S. 8). Zu
Recht weise der Gutachter auf die Diskrepanz zwischen den verwendeten
Versuchsfahrzeugen hin. Während Dipl.-Ing. H._____ in seiner Simulation einen
alten VW Golf 2 anstelle des im damaligen Unfall involvierten VW Polo verwendet
und auch der verwendete Dummy eine wesentlich grössere Körpergrösse
aufgewiesen habe, habe Dipl.-Ing. G._____ die Simulation dahingehend

- 40 -
angepasst, indem er den im Computerprogramm "Virtual Crash" zur Verfügung
stehenden neuen VW Polo auf die Masse des effektiv von der Fahrzeuglenkerin
verwendeten Fahrzeugs gleicher Marke reduziert habe. Das Argument der
fehlenden Sattelverdrehung als Hinweis für eine Sitzposition werde vom
Gutachter Dipl.-Ing. G._____ widerlegt. Er verweise auf bekannte Unfälle, bei
denen trotz einer erstellten Kollision weder eine Sattelverdrehung noch eine
Einknickung des Hauptrahmens am Velo eingetreten sei. Dies hänge letztlich
stark von der augenblicklichen Position des dem PW zugewandten Beins bzw. der
Pedalstellung ab. Unter Verweis auf die am Fahrrad aufgetretenen Deformationen
scheine es deshalb zumindest überwiegend wahrscheinlich, von einer sitzenden
Position der Geschädigten auszugehen. Zu berücksichtigen sei auch der
Umstand, wonach die von Dipl.-Ing. H._____ als Indiz für eine sitzende Position
der Geschädigten genannte Sattelverdrehung schon deshalb unterblieben sein
könnte, weil beim Anfahren bzw. Beschleunigen mit dem Rad sehr häufig im
sogenannten Wiegetritt gefahren werde. Diesfalls hätte die Geschädigte ohnehin
gar keinen Sattelkontakt gehabt, was auch das fehlende Verdrehen erklärte.
Genau solche Positionen könnten aber mit den von Dipl.-Ing. H._____
herangezogenen Dummy-Simulationen nicht nachgestellt werden. Demgegenüber
scheine die Hypothese von Dipl.-Ing. H._____, die Geschädigte könne allenfalls
das Velo geschoben haben, vor allem deshalb unrealistisch, weil er scheinbar
davon auszugehen scheine, die Geschädigte hätte das Rad auf ihrer linken Seite
(in Gehrichtung betrachtet) gestossen. Für eine Rechtshänderin erscheine dies
sehr unwahrscheinlich, denn üblicherweise dürfte es wesentlich bequemer sein,
das Rad auf der rechten Seite zu schieben, wenn man schon zu Fuss unterwegs
sei. Dann wiederum wären aber die Beschädigungen am PW, die wohl eindeutig
vom Rad her stammen, sowie der Kopfanprall in der oberen Ecke der
Windschutzscheibe nicht zu erklären. Der Gutachter Dipl.-lng. G._____ habe
sodann dargelegt, weshalb für ihn gewisse theoretische Möglichkeiten, die Dipl.-
Ing. H._____ als nicht berücksichtigt rüge, an den Haaren herbeigezogen
erschienen. So verhalte es sich beispielsweise mit dem Vorwurf, man habe nicht
untersucht, ob die Geschädigte damals High-Heels oder hohe Plateausohlen
getragen habe. Ganz abgesehen davon, dass solches sich durch eine Befragung

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der Geschädigten durchaus auch im heutigen Zeitpunkt noch eruieren liesse –
immerhin wäre zu prüfen, ob sie in jenem Zeitpunkt überhaupt solches Schuhwerk
besessen habe – erscheine dies schon aufgrund des sportlich ausgelegten Rads
wesentlich wahrscheinlicher, dass die Radfahrerin eher flache Schuhe getragen
habe. Es scheine reichlich weltfremd, ihr unterstellen zu wollen, sie hätte High-
Heels oder hohe Plateausohlen getragen. Zusammenfassend seien die
Überlegungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G._____ wesentlich weniger
spekulativ, als diejenigen von Dipl.-Ing. H._____, der wohl von zahlreichen
Möglichkeiten spreche, ohne diese aber angesichts der vorhandenen Spuren auf
ihren Wahrscheinlichkeitsgehalt zu prüfen (act. 9 S. 15 f.; act. 19 S. 18).
Zu Recht bestreite die Klägerin nicht, dass die Variante, wonach die Geschädigte
auf dem Velo sitzend erfasst worden sei, die wahrscheinlichste sei. Im Rahmen
der beim Gericht herbeizuführenden Überzeugung könne es ja nur darum gehen,
den Sachverhalt so darzulegen, dass keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit
dieser Variante mehr geäussert werden könnten. Nach Überzeugung der
Beklagten sei dies vorliegend der Fall, seien doch die von der Klägerin genannten
Alternativen tatsächlich nur reine Spekulationen und Vermutungen, ohne dass
diese beweismässig entsprechend untermauert werden könnten und nur die
entfernte Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Darlegungen bestünde (act. 19
S. 15 und S. 19). Die hypothetischen Darlegungen im Gegengutachten von Dipl.-
Ing. H._____ seien in der ergänzenden Stellungnahme von Dipl.-Ing. G._____
überzeugend und begründet widerlegt worden. Wenn die Klägerin der Beklagten
schon unterstelle, sie baue ihre Argumentation auf Hypothesen auf, so müsse
dieser Vorwurf vorliegend in wesentlich ausgeprägterem Sinne ihr gegenüber
erhoben werden. Gegebenenfalls sei im Rahmen eines Obergutachtens zu
beurteilen, welcher Sachverständige mit seiner Analyse überzeugender dastehe
(act. 19 S. 17).
Ein – wie auch immer geartetes – Vortrittsrecht der Geschädigten sei damit nicht
ansatzweise zu sehen, wäre sie doch sowohl als sich in den Verkehr einfügende
Fussgängerin als auch als Radfahrerin in jedem Falle dem rollenden Verkehr
gegenüber absolut vortrittsbelastet gewesen (act. 9 S. 4 und S. 13; act. 19 S. 15).

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Weiter bringt die Beklagte vor, aus den Spuren am Fahrzeug der Halterin
lasse sich ein überraschendes Befahren der Strasse durch die Geschädigte mit
an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ableiten. Dies ergebe sich auch aus
der klaren Zeugenaussage der Beifahrerin der Halterin, J._____, wonach die
Geschädigte praktisch aus dem Nichts gekommen sei. Ebenso habe die Halterin
ausgesagt. Weswegen diese Aussagen der Zeugen nicht massgebend sein
sollen, werde durch die Klägerin nicht näher dargelegt. Selbst der allfällige
Hinweis auf die nicht restlose Klärung habe auch die Polizei nicht daran
gehindert, von einem unvermittelten Befahren der Strasse auszugehen, wobei sie
auf die die Sicht verdeckenden parkierten Wagen und den Umstand hinwies,
wonach die Geschädigte plötzlich und unvermittelt vor der Lenkerin gestanden
sei. Schon aus den zeitlichen Verhältnissen – die Begleiter der Verletzten
bestätigten, sie habe sich entfernt und unmittelbar darauf hätten sie das
Unfallgeräusch gehört – liessen nur den Schluss zu, sie hätte sich unvermittelt
und überraschend mit ihrem Rad auf die Strasse begeben. Nachdem zwischen
dem Weggang der Geschädigten von der Gruppe der übrigen Partyteilnehmer
und dem Unfall nur wenige Sekunden verstrichen seien, lasse dies nur auf ein
plötzliches Befahren der Strasse schliessen. Dasselbe ergebe sich auch aus den
Analysen im unfalltechnischen Gutachten von Dipl.-lng. G._____ sowie seiner
ergänzenden Stellungnahme (act. 9 S. 4 f.; act. 19 S. 4 f. und S. 16).
Die klägerischen Hypothesen stellten die im Rahmen der unfallgutachterlichen
Untersuchungen angestellten Überlegungen schlicht beiseite (act. 19 S. 5).
Aufgrund der aktenkundigen Feststellungen sowie der Tatsache des
eingetretenen Unfalles schienen die von der Klägerin angebotenen
Erklärungsversuche des Hineintastens der Geschädigten reichlich hilflos (act. 9
S. 13). Die Geschädigte sei nicht von hinten, sondern klar von der Seite
angefahren worden. Dies lasse nur den Schluss zu, sie habe vom Trottoir
herkommend die Fahrbahn überraschend überqueren bzw. befahren wollen (act.
19 S. 20). Eine Kollision hätte sich nicht ereignen können, wenn die Radfahrerin
in dieselbe Richtung gefahren wäre, wie die bei der Beklagten versicherte
Lenkerin. Unerheblich sei somit, ob die Geschädigte die Strasse nun zwischen
zwei Fahrzeugen hindurch oder am Ende der Parkfelder betreten bzw. befahren

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habe. Aufgrund des Spurenbildes, das Beschädigungen an der vorderen rechten
Ecke des PW sowie an der Front von den Pedalen des Fahrrads zeige, müsse
wohl zwingend auf eine unmittelbar am Fahrbahnrand stattgefundene Kollision
geschlossen werden. Daraus ergebe sich aber implizit, das unvermittelte und
überraschende Befahren der Fahrbahn, wäre doch sonst der Kollisionspunkt
zwingend im Bereich der linken Fahrzeughälfte (act. 9 S. 13).
Die Strasse sei demnach durch die Geschädigte unvermittelt und durch die am
rechten Strassenrand stehenden parkierten Fahrzeuge verdeckt befahren
worden. Ein unvermitteltes Betreten bzw. Befahren der Fahrbahn an einer derart
unübersichtlichen Stelle – sei es als Radfahrerin oder Fussgängerin – neben dem
Fussgängerstreifen reiche als Begründung für den Vorwurf der Grobfahrlässigkeit
an die Geschädigte aus. Dieser Umstand wäre sodann geeignet, die
grundsätzliche Haftung der Lenkerin eines Motorfahrzeugs und damit auch der
Beklagten zu verhindern (act. 9 S. 6; act. 19 S. 12). Aus dem Umstand, dass die
Strassenübersicht durch parkierte Fahrzeuge für beide Verkehrsteilnehmer
eingeschränkt worden sei, müsste die Klägerin logischerweise die erhöhte
Sorgfaltspflicht der Geschädigten ableiten. Diese sei im Begriff gewesen, sich in
den Verkehr einzufügen, und sei damit angesichts fehlender Fussgängerstreifen
und schlechter Übersichtlichkeit zu einer erhöhten Sorgfaltspflicht angehalten
gewesen. Hätte sie vor dem Befahren der Fahrbahn auf den Verkehr geachtet, so
hätte sich die Kollision zwingend nicht ereignet (act. 9 S. 13 f.). Die Geschädigte
sei absolut vortrittsbelastet gewesen, weshalb bereits in einem unvermittelten
Betreten/Befahren der Fahrbahn – insbesondere angesichts der parkierten
Fahrzeuge am Rand – ein erhebliches Verschulden im Sinne der groben
Fahrlässigkeit gesehen werden müsse. Hätte sie den herannahenden VW Polo
beachtet, so wäre sie jedenfalls verpflichtet gewesen, weiterhin auf dem Trottoir
zu verharren bis die Strasse frei gewesen wäre. Es verhalte sich somit gleich, wie
wenn ein Fussgänger vor einem Bus, aus dem er eben ausgestiegen sei, die
Strasse überqueren wolle. Auch ein Überschreiten der Fahrbahn – nota bene
ausserhalb eines Fussgängerstreifens – bei sich näherndem Fahrzeug müsse
angesichts des Alters der Geschädigten als Grobfahrlässigkeit betrachtet werden,
könne ihr doch – im Gegensatz allenfalls zu Kindern – keine verminderte

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Urteilsfähigkeit attestiert werden. Im Übrigen bringe es die Klägerin selbst auf den
Punkt, indem genau der von ihr zitierte klassische Fall der Grobfahrlässigkeit
erfüllt sei, wenn Fussgängerinnen oder Radfahrerinnen kopflos und unvermittelt
auf die Fahrbahn treten bzw. fahren würden. Der Erklärungsversuch, die
Geschädigte sei gegebenenfalls des sich nähernden Fahrzeugs zufolge
schwieriger Lichtverhältnisse nicht gewahr worden, vermöge sie nicht zu
entlasten. Nach der Klägerin seien allenfalls Unfallversionen denkbar, welche die
Geschädigte vollständig zu entlasten vermöchten. Doch fänden sich für solche
Versionen nicht die geringsten Anhaltspunkte in den Akten. Zudem würden sie
auch seitens der Klägerin nicht ansatzweise dargelegt, weshalb es sich um eine
reine Hypothese ohne jeglichen Realitätsbezug handeln müsse. Im Übrigen
verkenne die Klägerin, dass es nicht Aufgabe der Beklagten sei, sämtliche
denkbaren Entlastungsgründe als nicht existent zu widerlegen. Es reiche vollends
aus, wenn sie ein grobes Verschulden der Geschädigten, welches
kausalzusammenhangsunterbrechend wirke, belegen könne (act. 9 S. 12 und
S. 17 f.).
Die Beklagte bringt sodann vor, die Geschädigte habe anlässlich ihrer
Einvernahme selbst angegeben, sie habe offensichtlich zu viel getrunken.
Aufgrund dessen müsse wohl vermutet werden, die Geschädigte sei damals in
ihrer Wahrnehmung herabgesetzt gewesen (act. 19 S. 10 f., S. 16 und S. 21).
Immerhin sei bei ihr ein Blutalkoholwert in der Grössenordnung von 0.52 bis 0.62
Promille gemessen worden. Ausserdem habe sie einen stark erhöhten Spiegel für
Benzodiazepine gezeigt, die die Fahrtüchtigkeit wesentlich herabsetzten. Ganz
offensichtlich habe die Alkoholisierung bei der Geschädigten eben dazu geführt,
den Verkehr nicht oder völlig ungenügend zu beachten. Während die Klägerin der
Fahrzeuglenkerin angesichts des bescheidenen Blutalkoholwerts von rund 0,2
Promille ganz offensichtlich eine Verminderung der Reaktionsfähigkeit unterstelle,
verneine sie dies bei der Geschädigten, die eine deutlich höhere Alkoholisierung
von 0,52 Promille aufgewiesen habe. Wenn die Klägerin behaupte, bereits ab
einer Alkoholisierung von 0.3 Promille lasse sich eine Einschränkung der
Fahrtüchtigkeit feststellen, so müsse dies ja in noch viel ausgeprägterem Masse
und damit erst recht bei der Geschädigten zutreffen, die den doppelten

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Blutalkoholwert aufgewiesen habe. Insoweit dürfe wohl von Gerichtsnotorietät
gesprochen werden, wenn die Beklagte die Kausalität zwischen Alkohol und
später erfolgtem Unfall behaupte (act. 9 S. 17; act. 19 S. 21).
Die Klägerin betreibe Wortklauberei, indem sie aus der Formulierung
"weniger spekulativ" irgendwelche Schlussfolgerungen ziehen wolle. Die Beklagte
habe nie Zweifel darüber offen gelassen, dass sie die Ausführungen von Dipl.-lng.
G._____ als überzeugende und vor allem mit dem Spurenbild in
widerspruchsfreien Einklang zu bringende Sachverhaltsvariante betrachte. Es
könne auch keine Rede davon sein, das Vorliegen sämtlicher strittiger
Sachverhaltselemente würde zu Lasten der Geschädigten ausgelegt. Dies treffe
vielmehr lediglich für diejenigen zu, deren so geartete Auslegung sich auch
begründen lasse. Das Vorhandensein hypothetischer Möglichkeiten, die
gegebenenfalls eine andere Variante zuliessen, für die aber jeglicher Ansatzpunkt
fehle, ändere nach Überzeugung der Beklagten nichts (act. 19 S. 19 f.). Es könne
keine Rede davon sein, die Beklagte würde Velofahren mit Grobfahrlässigkeit
gleichsetzen. Im vorliegenden Fall und unter Berücksichtigung des mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesenen Unfallablaufs sei die
Beklagte aber überzeugt, das Verhalten der Geschädigten müsse als
grobfahrlässig betrachtet werden. Wenn bei dieser Situation behauptet werde, es
sei nicht erstellt, dass die Geschädigte nicht auf den Verkehr geachtet habe, so
mute dies reichlich seltsam an. Kein halbwegs vernünftiger Mensch würde sich
angesichts eines herannahenden Fahrzeugs – weder gehend noch fahrend –
knapp vor diesem auf die Fahrbahn begeben. Aufgrund der Aussagen bezüglich
des genossenen Alkohols müsse wohl eher vermutet werden, die Geschädigte sei
damals in ihrer Wahrnehmung herabgesetzt gewesen (act. 19 S. 16). Es sei von
einem plötzlichen und unvermittelten Betreten/Befahren der Fahrbahn
auszugehen. Dies müsse als Begründung für den Vorwurf der Grobfahrlässigkeit
an die Geschädigte ausreichen (act. 19 S. 12).
Die Gründe, die zur Einstellung im Strafverfahren geführt hätten, seien auch
für die Beurteilung der zivilrechtlichen Verschuldenssituation relevant.
Insbesondere der Umstand, dass die Strafuntersuchungen sowohl gegen die

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Lenkerin als auch die Geschädigte von ein und demselben Untersuchungsrichter
geführt worden seien, sei angesichts der abgegebenen Begründungen für die
Einstellung der Strafverfahren von Bedeutung. Aus der Begründung des
Einstellungsentscheids der Staatsanwaltschaft könne nur der Schluss gezogen
werden, die Untersuchungsbehörden würden im Verhalten der Geschädigten sehr
wohl eine Verkehrsregelverletzung sehen, hätten aber angesichts der tragischen
Folgen für diese von einer Bestrafung Umgang genommen (act. 9 S. 12 und
S. 14 f. act. 19 S. 13 und S. 16 f.).
3.3.2.2. Verschulden der Motorfahrzeughalterin
Bezüglich des klägerischen Vorwurfs der unangepassten Geschwindigkeit
hält die Beklagte fest, eine Reduktion der zulässigen Geschwindigkeit sei nur
dann erforderlich, wenn Anzeichen für ein Fehlverhalten eines anderen
Verkehrsteilnehmers bestünden. Die Lenkerin habe angesichts der
entgegenkommenden Radfahrer, die sich teilweise unsicher Richtung
Strassenmitte bewegt hätten, ihre Geschwindigkeit reduziert. Mit dieser
Verhaltensweise habe sie die ihr als Fahrzeuglenkerin obliegenden
Sorgfaltspflichten vollumfänglich erfüllt. Die Klägerin verkenne, dass die
entgegenkommenden Radfahrer als Teil des fliessenden bzw. fahrenden
Verkehrs wahrgenommen und beobachtet werden mussten, während die
Geschädigte erst im Begriff war, sich wieder in den Verkehr einzufügen. Da sich
an der Stelle, an der die Kollision stattfand, kein Fussgängerstreifen befinde, habe
die bei der Beklagten versicherte Lenkerin auch nicht mit plötzlich auftauchenden
Fussgängern rechnen müssen. Es sei an den im Strassenverkehrsrecht
geltenden Vertrauensgrundsatz erinnert, wonach vom regelkonformen Verhalten
der übrigen Verkehrsteilnehmer ausgegangen werden dürfe (act. 9 S. 10).
Das Bundesgericht gehe davon aus, dass der Automobilist seine Aufmerksamkeit
in erster Linie auf die zu erwartenden Gefahren zu richten habe und daneben
höchstens sekundär auf ungewöhnliche und abwegige Verhaltensweisen anderer
Verkehrsteilnehmer achten müsse. Aus der Aussage der Beifahrerin anlässlich
der polizeilichen Befragung ergebe sich, dass sie den rechten Rand beobachtet
habe, was wohl auch der Lebenserfahrung entsprechen dürfte, indem sich der auf

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der rechten Seite Sitzende mehr auf diese Seite konzentriere. Im Übrigen sei es
nachvollziehbar, wenn sich die Beifahrerin nicht primär auf das
Verkehrsgeschehen unmittelbar vor dem Wagen konzentriere, da sie ja nicht
selbst gefahren sei. Nicht ausser Acht zu lassen sei sodann der Umstand der
Fremdsprachigkeit der befragten Zeugin. Ohne dem einvernehmenden
Polizeibeamten zu nahe treten zu wollen, scheine es doch etwas merkwürdig,
wenn bei der Befragung fremdsprachiger Zeugen kein Dolmetscher beigezogen
werde. Die von der Klägerin getätigte Unterstellung, die Darstellung der bei der
Beklagten versicherten Lenkerin sei übertrieben, entbehre deshalb jeglicher
Grundlage (act. 9 S. 10 f.). Zudem setze sich die Klägerin mit ihrer eigenen
Argumentation in Widerspruch, wenn sie zwar einerseits auf die Aussage der
Lenkerin verweise, wonach diese sich auf die entgegenkommenden Velofahrer
konzentriert habe, gleichzeitig aber behaupte, die Lenkerin habe ihre ungeteilte
Aufmerksamkeit nicht mehr auf die Strasse vor ihr gerichtet (act. 9 S. 13).
Der Gutachter sei zum Ergebnis gekommen, dass es überhaupt keine konkreten
Hinweise für eine erhöhte Geschwindigkeit des bei der Beklagten versicherten
Fahrzeugs gegeben habe. Diese Ausführungen deckten sich mit den
Begründungen der Staatsanwaltschaft im Rahmen der Einstellungsverfügung
(act. 9 S. 10; act. 9 S. 14).
Es werde bestritten, dass bei der Halterin von einer Alkoholisierung
gesprochen werden könne. Im Rahmen des Analyseprotokolls habe sich bei der
Motorfahrzeughalterin ein Blutalkoholkonzentrationswert von 0.05 bis 0.15
Promille im Zeitpunkt der Blutentnahme ergeben. Dabei habe das Institut für
Rechtsmedizin im Bericht vom 18. August 2005 ausgeführt, Analysewerte unter
0.15 Promille würden in der Regel nicht zurückgerechnet. Damit habe zum
Zeitpunkt des Ereignisses eine Alkoholkonzentration im Blut von höchstens
(Maximalwert) 0.64 Promille vorgelegen, was im damaligen Zeitpunkt noch längst
innerhalb der gesetzlichen Toleranzgrenze gewesen sei. Tatsächlich sei aber
davon auszugehen, die Konzentration sei wesentlich tiefer gewesen, womit sie
auch gar keinen Einfluss auf die Fahrtüchtigkeit gehabt habe. Seitens der
Beklagten werde bestritten, die bei ihr versicherte Lenkerin hätte im

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Unfallzeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von 0.64 Promille aufgewiesen. Ein
Blutalkoholwert von gut 0.3 Promille sei bei der Lenkerin – entgegen der
klägerischen Unterstellung – keineswegs nachgewiesen. Vielmehr ergebe sich
aus dem gerichtsmedizinischen Gutachten ein wesentlich tieferer Wert, der weit
unter den 0.3 Gewichtspromille liege. Die Halterin habe sich sehr wohl
vollumfänglich dem Verkehrsgeschehen gewidmet, wäre ihr sonst der
entgegenkommende schwankende Fahrradfahrer kaum aufgefallen, weswegen
sie ihre Geschwindigkeit bereits vor dem Kollisionsereignis verringert gehabt
habe. Selbst eine völlig nüchterne Person hätte bei der gegebenen Sachlage
nicht anders reagieren und die Kollision vermeiden können, zumal es aufgrund
der gutachterlichen Feststellungen die Geschädigte gewesen sei, die – wohl
aufgrund der eigenen Alkoholisierung – unvermittelt vor das Fahrzeug geraten
sei. Selbstredend gehe es nicht an, die Relevanz der Zeugenaussage J._____
einfach in Zweifel zu ziehen, in dem sie angeblich nicht gewusst haben solle, in
welche Richtung sie geschaut gehabt habe. Erstellt sei jedenfalls, dass sie auf der
Beifahrerseite gesessen habe und klar zum Ausdruck gebracht habe, die
Geschädigte sei unmittelbar aufgetaucht. Gerade in Bezug auf den
Alkoholkonsum habe das Bundesgericht in einem zwar etwas älteren, aber nach
wie vor gültigen Entscheid entschieden, dass eine Angetrunkenheit auch dann
nicht kausal sei, wenn die direkte Reaktion des Fahrzeuglenkers in der konkreten
Situation absolut korrekt gewesen sei, ein völlig Nüchterner auch nicht anders
hätte reagieren können – wie dies auch im vorliegenden Fall zutreffe. Immerhin
habe auch der untersuchende Arzt keinerlei Auffälligkeiten bei der Untersuchung
der Lenkerin feststellen können. Vielmehr sei sie zum Zeitpunkt der Untersuchung
als überhaupt nicht merkbar beeinträchtigt beurteilt worden. Demgegenüber seien
die Mutmassungen der Klägerin völlig spekulativ (act. 9 S. 9 f.; act. 19 S. 10 f.).
Bei der Würdigung des Gutachtens von Dipl.-Ing. G._____ seien auch seine
Aussagen über die räumliche und zeitliche Vermeidbarkeit der Kollision
entscheidend und einleuchtend, besonders wenn man den Versuch der Klägerin
berücksichtige, der bei der Beklagten versicherten Lenkerin ein wie auch immer
geartetes Verschulden infolge verminderter Reaktionsfähigkeit zu unterstellen
(act. 9 S. 15).

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Im Rahmen der Verschuldensvermutung der Fahrzeuglenkerin, wie dies das
Gesetz vorsehe, sei die vom Staatsanwalt abgegebene Begründung in der
Einstellungsverfügung massgebend. Gerade unter der Prämisse, wonach
angesichts der bestehenden Gefährdungshaftung ein Nichtverschulden nicht
leichtfertig angenommen werden dürfe, seien die Feststellungen in der
Einstellungsverfügung nach erfolgter, umfangreicher Strafuntersuchung relevant.
Selbst wenn aufgrund der Regelung in Art. 53 OR keine Bindung des Zivilrichters
an das strafrichterliche Verdikt vorgesehen sei, dürfte wohl ein Abweichen nur
dort gerechtfertigt sein, wo die Einstellung eines Strafverfahrens nach dem
Grundsatz "in dubio pro reo" erfolgt sei. Davon könne vorliegend keine Rede sein.
Die Ausführungen des Staatsanwaltes liessen an Deutlichkeit nichts zu wünschen
übrig. Es werde nicht etwa ausgeführt, es würden sich nicht genügend
Anhaltspunkte für den Nachweis eines strafrechtlich relevanten Verhaltens bei ihr
finden, vielmehr führe der Untersuchungsrichter aus, es bestünden keinerlei
Hinweise für ein Fehlverhalten der angeschuldigten Halterin, welches zu dem
tragischen Unfall geführt haben könne. Weder sei unterstellt worden, dass sie mit
unangepasster Geschwindigkeit unterwegs gewesen sei, noch dass sie es an der
nötigen Aufmerksamkeit habe fehlen lassen. Die entsprechende
Einstellungsverfügung sei denn auch von der Geschädigten bekanntlich nicht
angefochten worden, was wohl nur als Einverständnis mit den darin gemachten
Ausführungen gedeutet werden könne (act. 9 S. 7 f. und S. 9; act. 19 S. 9 und
S. 13). Zwar sei es zutreffend, dass strafrechtlich seitens der
Untersuchungsorgane ein Verschulden nachgewiesen werden müsse. So sei
auch der Fall recht häufig, wo eine Einstellung damit begründet werde, ein
strafrechtlich relevantes Verschulden sei nicht rechtsgenüglich nachzuweisen.
Vorliegend sei aber deutlich ausgeführt worden, es fänden sich keinerlei Hinweise
für ein Fehlverhalten der Angeschuldigten. Diese Formulierung könne nur
dahingehend verstanden werden, dass der Fahrzeuglenkerin der Nachweis des
fehlenden Verschuldens gelungen sei (act. 19 S. 10 f.).
3.3.2.3. Ermässigung der Halterhaftung

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Die Beklagte bringt vor, selbst wenn der Nachweis der grobfahrlässigen
Handlungsweise der Geschädigten nach Auffassung des Gerichts nicht
rechtsgenüglich geführt worden sein sollte, so bleibe jedenfalls ein erhebliches
Mitverschulden der Geschädigten bestehen, welches zur massiven Reduktion der
Haftungsquote berechtige. In der Praxis seien zahlreiche Beispiele vorhanden, die
zum Teil erhebliche Reduktionen der Haftung bewirkt hätten. Aus diesen
Gerichtsentscheiden ergebe sich die auch vorliegend in jedem Fall zu
berücksichtigende Haftungsreduktion. Diese müsste mindestens zwei Drittel
betragen, denn im Unterschied zur Einstellungsverfügung gegenüber der Lenkerin
könne aus derjenigen gegenüber der Geschädigten keineswegs deren fehlendes
Verschulden herausgelesen werden (act. 9 S. 18; act. 19 S. 22).
3.4. Würdigung
3.4.1. Verschulden der Geschädigten
3.4.1.1. Bei den Akten befindet sich ein Gutachten von Dipl.-Ing. G._____, AGU
Zürich, vom 22. Mai 2008 mit einer technischen Unfallanalyse (act. 3/18). Zu
diesem unfallanalytischen Gutachten liegt ein Kommentar von Dipl.-Ing. H._____,
Leiter Unfallanalyse K._____, vom 25. September 2008 vor (act. 3/19). Hierzu
äusserte sich Dipl.-Ing. G._____ wiederum mit Stellungnahme vom 10. Oktober
2008 (act. 10/4).
Die Beklagte führt aus, das Gutachten der AGU Zürich sei von beiden
Parteien einvernehmlich in Auftrag gegeben worden, was sich ohne Weiteres
dadurch beweisen lasse, dass die Klägerin sich zur Hälfte an den Kosten beteiligt
habe. Die Parteien hätten sich vorgängig der Auftragserteilung an Dipl.-Ing.
G._____ dahingehend verständigt, dessen Feststellungen als relevant zu
betrachten. Somit handle es sich entgegen der Klägerin nicht um ein reines
Privat- bzw. Parteigutachten. Demgegenüber stelle die nun von Klägerseite
angeführte kritische Stellungnahme des Fahrzeugexperten Dipl.-Ing. H._____
nichts anderes als eine reine Parteibehauptung dar (act. 9 S. 14; act. 19 S. 15;
act. 9 S. 16; act. 19 S. 17). Die Klägerin verhalte sich treuwidrig. Die
Prozessparteien hätten sich vorgängig der Gutachtenserteilung nicht nur auf den
zu beauftragenden Sachverständigen, sondern auch dahingehend geeinigt, die

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Feststellungen des Gutachters zu akzeptieren, sodass allfällige
Regressansprüche gegenüber der Beklagten fallen gelassen würden, wenn das
Gutachten eine sitzende Position der Geschädigten mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit ergebe. Dies sei vorliegend erstellt, weshalb die Klägerin
wider Treu und Glauben handle. Sie bemühe sich im Nachhinein, ein ihr
genehmeres Gutachten erstellen zu lassen (act. 19 S. 7 f., S. 15 und S. 19).
Nachdem die Klägerin zuerst angab, die Beklagte habe den
Sachverständigen Dipl.-Ing. G._____ beauftragt, zu den Fragen nach dem
mutmasslichen Unfallhergang und zur Verhaltensweise der Geschädigten – ob sie
das Fahrrad gefahren oder gestossen habe – Stellung zu nehmen (act. 1 S. 10),
bestätigte sie replicando, das Gutachten sei gemeinsam in Auftrag gegeben
worden, was jedoch irrelevant sei (act. 15 S. 10).
Die Parteien sind sich demnach nunmehr einig, das Gutachten von Dipl.-Ing.
G._____ gemeinsam in Auftrag gegeben zu haben. Dies lässt sich auch aus der
hälftigen Kostentragung schliessen (act. 10/5). Fraglich ist der Stellenwert eines
von den Parteien gemeinsam in Auftrag gegebenen Gutachtens.
Nur das Gutachten einer gerichtlich bestellten sachverständigen Person ist ein
Beweismittel. Dem Privatgutachten kommt nur die Bedeutung von
Parteivorbringen zu. Es kann Vergleichszwecken dienen. Sein Inhalt kann von der
Gegenpartei anerkannt werden, womit sich ein gerichtliches Gutachten allenfalls
erübrigt (DOLGE, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 17 zu Art. 183 ZPO; GLASL, in:
BRUNNER / GASSER / SCHWANDER, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kommentar, 2011, N 27 zu Art. 55 ZPO; MÜLLER, a.a.O., N 23 zu Art. 183 ZPO).
Wurde ein Gutachten im gegenseitigen Einverständnis eingeholt, bietet dies
möglicherweise eine gewisse Gewähr dafür, dass dem Experten die objektiv
wesentlichen Gesichtspunkte des streitigen Sachverhalts zur Begutachtung
unterbreitet worden sind. Allein aufgrund des gemeinsamen Auftrags erlangt der
Experte indes keine besondere Rechtsstellung, die mit derjenigen eines
Gerichtsgutachters vergleichbar wäre und es rechtfertigte, seine
Meinungsäusserung beweismässig einem Gerichtsgutachten gleichzustellen

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(Urteil des Verwaltungsgerichts [Verwaltungsrechtliche Abteilung] vom 14.
November 2011 i.S. X. gegen Stiftung Inselspital [VGE 100.2010.493], E.3.3.4,
S. 267, in: BVR 2012 S. 252 ff.). Die Parteien können vereinbaren, über streitige
Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen. Dieses bildet eine Form des
Privatgutachtens, indem nicht das Gericht, sondern die Parteien den
Schiedsgutachter gemeinsam einsetzen. Das Schiedsgutachten bezweckt,
bestimmte rechtserhebliche Tatsachen verbindlich festzustellen. Notwendiges
Wesensmerkmal einer Vereinbarung zur Erstellung eines Schiedsgutachtens ist
der Wille der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachters als verbindlich
anzuerkennen. Andernfalls liegt ein einfaches Privatgutachten vor (Urteil des
Bundesgerichts 4A_369/2011 vom 11. November 2011, E.3.4).
Vorliegend wurde von keiner der Parteien geltend gemacht, es handle sich beim
Gutachten von Dipl.-Ing. G._____ vom 22. Mai 2008 (act. 3/18) um ein
Schiedsgutachten. Ungeachtet der gemeinsamen Beauftragung ist daher von
einem Parteigutachten auszugehen, welches nicht die Stellung eines
Gerichtsgutachtens innehat. Bei dem von der Klägerin veranlassten Kommentar
von Dipl.-Ing. H._____ vom 25. September 2008 (act. 3/19) handelt es sich
fraglos um ein Parteigutachten. Auch ein Parteigutachten enthält Äusserungen
eines Sachverständigen, welche vom Gericht in geeigneter Weise zu würdigen
sind. Daraus folgt indessen nicht, dass ein solches Gutachten den gleichen Rang
wie ein vom Gericht nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes
Gutachten besitzt. Es verpflichtet indessen das Gericht, es den von der
Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend zu
prüfen (vgl. BGE 125 V 351, E.3.c, S. 354). Die von den Parteien eingereichten
Gutachten sind demnach im folgenden als Beweismittel zu würdigen.
Das Gutachten von Dipl.-Ing. G._____ vom 22. Mai 2008 (act. 3/18) ist
verständlich und anschaulich. Dasselbe gilt grundsätzlich für den Kommentar von
Dipl.-Ing. H._____ vom 25. September 2008 (act. 3/19) und die Stellungnahme
von Dipl.-Ing. G._____ vom 10. Oktober 2008 (act. 10/4). Mangels
Erklärungsbedarf erübrigt sich eine Einvernahme der Sachverständigen als
Zeugen. Das von der Beklagten beantragte Obergutachten erscheint ebenso

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wenig erforderlich; dies insbesondere, als nicht davon auszugehen ist, dass sich
das genaue Unfallgeschehen vom 13. August 2005 präziser rekonstruieren lässt
als in den vorhandenen sachverständigen Äusserungen geschehen.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin verhalte sich bezüglich der
Anerkennung des Gutachtens von Dipl.-Ing. G._____ vom 22. Mai 2008
treuwidrig. Dies jedoch ohne hieraus konkret etwas abzuleiten. Der Frage eines
Verhaltens der Klägerin gegen Treu und Glauben ist daher nicht weiter
nachzugehen.
3.4.1.2. In Bezug auf ein allfälliges (grobes) Selbstverschulden bzw. ein (grob-)
fahrlässiges Handeln der Geschädigten ist umstritten, ob die Geschädigte die
Strasse allenfalls auf einem Fussgängerstreifen überqueren wollte oder nicht.
Dipl.-Ing. G._____ hält in seinem Gutachten vom 22. Mai 2008 (act. 3/18) fest, da
der Pw nach dem Unfall zur Seite gefahren und das Velo von Hilfeleistenden
verstellt worden seien, bevor die Polizei eingetroffen sei, könne die
Kollisionsstelle innerhalb der Fahrbahn nicht ausreichend genau eingegrenzt
werden (act. 3/18 S. 2 und S. 12). In seinem Kommentar zum unfallanalytischen
Gutachten führt Dipl.-Ing. H._____ aus (act. 3/19), die Endlage des Velos sei
verändert worden, um die Geschädigte besser betreuen zu können. Gemäss
Luftbildmassstab sei das Velo rund 28 m vom Fussgängerstreifen in Endlage
gekommen. Es könne somit rein hypothetisch nicht ausgeschlossen werden, dass
die Geschädigte auf dem Fussgängerstreifen oder in der Nähe des
Fussgängerstreifens erfasst worden sei, vor allem wenn zu Gunsten der
Geschädigten davon ausgegangen werde, dass das Velo zusätzlich noch einige
Meter vom Fussgängerstreifen entfernt worden sei (act. 3/19 S. 6). Dipl.-Ing.
G._____ erwidert in seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 2008 (act. 10/4), dass
generell die Möglichkeit bestehe, dass sich die Kollision auf dem
Fussgängerstreifen ereignet habe. Dies sei jedoch eine rein theoretische
Möglichkeit, für die es keinerlei konkrete Hinweise gebe (act. 10/4 S. 3).
Die Parteien führen übereinstimmend aus, dass sich vor der Unfallstelle ein
Fussgängerstreifen befinde. Dies ist auch aus den Fotos der Polizei ersichtlich

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(act. 3/10 Blatt 1 bis 3; act. 10/2 Blatt 1 bis 3). Nach Dipl.-Ing. G._____ ist die
Möglichkeit, dass die Kollision auf diesem Fussgängerstreifen erfolgte, eine rein
theoretische, und es gibt keinerlei konkrete Hinweise hierfür. Dipl.-Ing. H._____
zufolge besteht rein hypothetisch die Möglichkeit, dass sich der Unfall auf dem
Fussgängerstreifen ereignete. Hierbei handelt es sich somit um eine reine
Hypothese, für welche es keinerlei Hinweise gibt. Im Anwendungsbereich des
Regelbeweismasses der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit hat die
Verwirklichung einer fraglichen Tatsachen derart nahe zu liegen, dass sie als
annähernd sicher erscheint. Eine reine Hypothese ist hiervon weit entfernt.
Demzufolge ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass sich der Unfall vom 13.
August 2005 auf dem Fussgängerstreifen ereignet hat. Gemäss der Aussage von
I._____ gegenüber der Polizei vom 13. August 2005 sah diese die Geschädigte
von der Motorhaube des Wagens rutschen (act. 3/1 S. 9). Die Geschädigte wurde
demnach nicht weggeschleudert. Das Fahrrad musste verstellt werden, um ihr
Nothilfe leisten zu können. Nach Dipl.-Ing. H._____ kam das Fahrrad der
Geschädigten rund 28 m vom Fussgängerstreifen entfernt in Endlage. Es ist nicht
realistisch anzunehmen, dass das Rad um über 20 m verschoben wurde, um der
Geschädigten Nothilfe zu leisten. Auch dies spricht klar dagegen, dass sich der
Unfall auf dem Fussgängerstreifen ereignete.
3.4.1.3. Weiter sind sich die Parteien nicht einig, ob die Geschädigte als
Fussgängerin, das Fahrrad schiebend, oder als Fahrradfahrerin unterwegs war.
Aus dem Polizeirapport vom 13. August 2005 ergibt sich, dass der genaue
Unfallhergang aufgrund der vorhandenen Aussagen nicht restlos geklärt werden
konnte (act. 3/1 S. 11). I._____ gab der Polizei sinngemäss zu Protokoll, sie seien
vor dem Hauseingang in einer Gruppe zusammengestanden. Sie hätten vorher
eine kleine Feier gehabt. Einige seien schon aufgebrochen; von denen seien ein
paar mit dem Fahrrad unterwegs gewesen. Darauf habe sie aber nicht geachtet.
Auch auf die Geschädigte habe sie nicht geachtet. Sie sei mit dem Fahrrad
unterwegs gewesen, das wisse sie. Sie habe nicht einmal gemerkt, dass sie sich
plötzlich von der Gruppe entfernt habe. Sie habe plötzlich einen Knall gehört, auf
die Strasse geblickt und gesehen, wie die Geschädigte von der Motorhaube des

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Wagens gerutscht sei. Vom Beginn des Unfalls habe sie aber gar nichts bemerkt
(act. 3/1 S. 9). Anlässlich der Einvernahme als Zeugin durch die
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 21. November 2006 sagte I._____ aus, sie
glaube, sie habe gesehen, wie die Geschädigte über das Trottoir gefahren sei, sie
habe aber nicht darauf geachtet, wie sie hinausgefahren sei. Es sei alles sehr
schnell gegangen. Sie könne sich nur noch daran erinnern, dass vor ihr schon
drei Velos weggefahren seien (act. 3/7 Zeugeneinvernahme I._____ S. 2).
Im Gegensatz zu der polizeilichen Befragung lässt sich der staatsanwaltlichen
Einvernahme entnehmen, dass die Zeugin I._____ zumindest glaubte, die
Geschädigte sei mit dem Fahrrad auf dem Trottoir gefahren. Entgegen der
Klägerin sind die der Polizei gegenüber gemachten Angaben nicht
beweiskräftiger, nur weil sie zeitnäher am Unfallgeschehen erfolgten. So wurde
die staatsanwaltschaftliche Befragung unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht
vorgenommen. Weiter hatte die Zeugin die Einvernahme zu lesen und zu
unterzeichnen. Dies führt zu sorgfältigeren Aussagen als spontan nach dem
Unfall geäusserte Angaben, die auch nur sinngemäss aufgenommen werden.
Indes ergibt sich auch aus der Aussage bei der Staatsanwaltschaft nicht klar,
dass die Geschädigte zuletzt auf dem Fahrrad sass und dieses nicht etwa schob.
Aus den restlichen Einvernahmen ergeben sich keine genaueren Erkenntnisse
(act. 3/7).
Dem Gutachten von Dipl.-Ing. G._____ (act. 3/18) ist zu entnehmen, die
Beschädigungsverteilung und die Schadensintensitäten am VW und am Velo
sowie die daraus ableitbaren Bewegungsabläufe des Velos und der Geschädigten
unmittelbar bei der Kollision sprächen dafür, dass die Geschädigte auf dem Velo
sitzend erfasst worden sei, als sie aus Sicht der Lenkerin des VW von rechts
kommend die Fahrbahn gequert habe. Es sei der technisch wahrscheinlichste
Fall, dass die Geschädigte auf dem Velo sitzend erfasst worden sei (act. 3/18
S. 2). Eine sitzende Position auf dem Velo bedeute eine erhöhte Position und eine
höhere Lage des Körperschwerpunktes. Dies habe erheblichen Einfluss auf die
Bewegung relativ zum PW. Unter diesen Voraussetzungen sei der relativ hohe
Kopfaufschlag an der Windschutzscheibe des VW ohne Weiteres nachvollziehbar.

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Auch die vom linken Lenkerende an der VW-Motorhaube verursachte
Beschädigung lasse sich gut nachvollziehen, bei gleichzeitigem "Abgleiten" des
Velos über die rechte Frontecke des VW mit Kontakt im Bereich des rechten
Kotflügels und gegebenenfalls auch des rechten Aussenspiegels (act. 3/18
S. 8 f.). Auch die seitlichen Verbiegungen der Laufräder würden gut zu dieser
untersuchten Variante passen. Durch die Gewichtsbelastung des besetzten Velos
seien die notwendigen seitlichen Reibkräfte gut erklärbar. Insgesamt könne diese
Variante widerspruchsfrei mit den Fahrzeugbeschädigungen, den
Beschädigungsverteilungen und daraus abgeleiteten Bewegungen des Velos und
der Geschädigten in Einklang gebracht werden (act. 3/18 S. 10).
Aus der Stellungnahme zum unfallanalytischen Gutachten von Dipl.-Ing. H._____
(act. 3/19) ergibt sich, dass durchaus möglich sei, dass die Geschädigte nicht auf
dem Velo gesessen habe, als die Kollision mit dem PW erfolgt sei und zwar mit
keinesfalls zu vernachlässigender Wahrscheinlichkeit. Wichtige Indizien, die
beweisen würden, dass die Geschädigte das Velo gefahren sei, als die Kollision
erfolgt sei, fehlten, so z.B. die typische Verdrehung der Sattelspitze und deutlich
sichtbare Deformationen des Velo-Rahmens. Die vorliegenden Fakten seien
äusserst dünn. Es könne zwar davon ausgegangen werden, dass der
Erstgutachter mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zur Auffassung gelangt sei,
dass die Geschädigte das Velo gefahren habe, als die Kollision erfolgt sei, aber
keinesfalls im Sinne eines 100%-Beweises. Der Erstgutachter habe die
Körpergrösse der Geschädigten, die für eine Frau überdurchschnittlich sei (1.75
m gemäss Kopie der ID) nicht berücksichtig bzw. in seinem Gutachten erwähnt,
ebenso wenig wie mögliche muskuläre Reaktionen (z.B. einen Sprungversuch,
um aus der Gefahrenzone zu gelangen) und selbstverständlich fehlten diese
Reaktionen gerade in den 3D-Modellen, die oft für Unfallrekonstruktionen
verwendet würden. Auch das 3D-Fahrzeugmodell entspreche nicht dem VW Polo
wie er von der PW-Fahrerin verwendet worden sei, sondern zeige ein neueres,
deutlich grösseres Modell (act. 3/19 S. 1 und S. 10). Bei einem fahrerbelasteten
Velo und einer Kollisionsgeschwindigkeit um 50 km/h sei viel eher zu erwarten,
dass sich der Rahmen des Velos stark deformiere, anders als bei einem
unbelasteten Velo. Damit seien die wesentlichen Thesen von Dipl.-Ing. G._____

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natürlich widerlegt und es sei offensichtlich, dass in diesem Fall sehr viele
Unsicherheiten bestünden und sowohl die Variante fahrend als auch stehend
nicht ausgeschlossen werden könne (act. 3/19 S. 8).
Aus der Stellungnahme von Dipl.-Ing. G._____ (act. 10/4) ergibt sich, dass Dipl.-
Ing. H._____ insofern recht zu geben sei, als keine zweifelsfreien Beweise
vorlägen, dass die Geschädigte auf dem Velo sitzend erfasst worden sei. Für eine
völlig zweifelsfreie Feststellung seien die Anknüpfungstatsachen nicht
ausreichend dokumentiert. Es seien aber konkrete Hinweise dafür gefunden und
herausgearbeitet worden. Das Gutachten sei zum Ergebnis gekommen, dass es
überwiegend wahrscheinlich sei, dass die Geschädigte auf dem Velo sitzend
erfasst worden sei (act. 10/4 S. 1 f.). Bei Versuchen stünden in den seltensten
Fällen die genauen Fahrzeugtypen und Dummy-Grössen zur Verfügung. Es sei
Aufgabe des Sachverständigen, dies zu berücksichtigen und zu bewerten (act.
10/4 S. 3). Dipl.-Ing. H._____ sei insofern Recht zu geben, als eine
Sattelverdrehung ein praktisch eindeutiger Beweis für eine Belastung des Velos
mit einer Person angesehen werden müsste. Aus der Praxis seien jedoch ebenso
Unfälle in dieser Geschwindigkeitskategorie bekannt, bei denen trotz
Personenbelastung des Velos weder eine Sattelverdrehung noch eine
Einknickung des Hauptrahmens am Velo eintraten. Letzteres hänge auch stark
von der augenblicklichen Position des dem PW zugewandten Beins bzw. von der
Pedalstellung ab (act. 10/4 S. 5).
Das Gutachten von Dipl.-Ing. G._____ (act. 3/18) legt plausibel und
nachvollziehbar dar, dass die Fahrzeugbeschädigungen, die
Beschädigungsverteilungen und die daraus abgeleiteten Bewegungen des Velos
und der Geschädigten mit der Variante, dass die Geschädigte auf dem Fahrrad
fahrend vor das Motorfahrzeug geriet, die technisch wahrscheinlichste Variante
sei. Der Gutachter bestreitet indes in seiner Entgegnung vom 10. Oktober 2008
(act. 10/4) zur Stellungnahme von Dipl.-Ing. H._____ vom 25. September 2008
(act. 3/19) nicht, dass keine zweifelsfreien Beweise vorlägen, und führt aus, für
eine völlig zweifelsfreie Feststellung seien die Anknüpfungstatsachen nicht
ausreichend dokumentiert.

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Bezüglich der von den Gutachtern durchgeführten Studien ist dem Gutachter
Dipl.-Ing. G._____ zuzustimmen, dass für nachgestellte Untersuchungen, sei es
in natura oder virtuell, selten die exakten Fahrzeugtypen und Dummy-Grössen
vorhanden sind und entsprechende Differenzen vom Gutachter in seiner
Beurteilung zu berücksichtigen sind. Selbst wenn eine Sattelverdrehung eindeutig
für die Belastung eines Fahrrads mit der fahrenden Person spricht, erklärt der
Gutachter plausibel, dass allein aus deren Nichtvorhandensein nicht auf fehlende
Belastung zu schliessen ist. So erscheint sinnfällig, dass die Geschädigte zum
Anfahren im sogenannten Wiegetritt fuhr. Die Frage des Schuhwerks der
Geschädigten erscheint in Bezug auf den Hergang des Unfallgeschehens nicht
weiter von Relevanz, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
Entgegen den Ausführungen der Klägerin und ihres Experten Dipl.-Ing. H._____
ist zwar kein 100%iger Beweis erforderlich, sondern ein Beweis nach dem
Regelbeweismass der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit. Dieser
erfordert keine absolute Sicherheit, doch müssen allfällige Zweifel als unerheblich
erscheinen. Vorliegend ist aufgrund der Aktenlage und in Übereinstimmung mit
Dipl.-Ing. G._____ als wahrscheinlicher anzusehen, dass die Geschädigte auf
dem Fahrrad fuhr und nicht zu Fuss, das Rad schiebend, unterwegs war. Es
bleiben jedoch aufgrund der letztlich nur ungenügend erstellbaren weiteren
Umstände des Unfalls vom 13. August 2005 nicht unerhebliche Zweifel an diesem
Geschehen. Demzufolge ist der Beweisgrad der mit an Sicherheit grenzenden
Wahrscheinlichkeit nicht erreicht und es kann nicht erstellt werden, ob die
Geschädigte auf dem Fahrrad fuhr oder zu Fuss, das Rad schiebend, unterwegs
war. Dies lässt sich heute auch nicht mehr korrigieren bzw. mit dem erforderlichen
Beweismass erstellen.
3.4.1.4. Die Parteien diskutieren sodann, ob die Geschädigte die Strasse
unvermittelt betreten bzw. befahren hat.
Die Polizei hielt im Rapport vom 13. August 2005 (act. 3/1) zum Sachverhalt fest,
die Motorfahrzeughalterin sei mit ihrem Pw vom …-Platz die F._____-Strasse
stadtauswärts in Richtung …-Platz aufwärts gefahren. Auf der vorgenannten
Höhe sei plötzlich die Geschädigte mit dem Velo aus Sicht der

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Motorfahrzeughalterin von rechts hinter einem in der Blauen Zone parkierten Auto
hervorgekommen (act. 3/1 S. 7). Weiter hielt die Polizei zu den Ermittlungen fest,
der genaue Unfallhergang habe aufgrund der vorhandenen Aussagen nicht
restlos geklärt werden können. Nach vorhandenem Wissensstand habe sich die
Geschädigte vom Trottoir auf die Strasse bewegt, höchstwahrscheinlich um diese
zu überqueren. Dabei sei sie hinter einem in der Blauen Zone parkierten Wagen
hervorgetreten, welcher sie zuerst wohl verdeckt habe. Deshalb dürfte sie aus
Sicht der Motorfahrzeuglenkerin plötzlich und unvermittelt vor ihr auf der Strasse
gestanden haben (act. 3/1 S. 11). Es ergibt sich klar, dass die Polizei die
Wahrnehmung der Motorfahrzeughalterin festhielt und nicht, was objektiv
tatsächlich geschehen war, hält sie doch ebenfalls fest, dass der genaue
Unfallhergang nicht restlos habe geklärt werden können.
Die Motorfahrzeughalterin führte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom
13. August 2005 (act. 3/1 S. 14 ff.) aus, die Geschädigte habe sich plötzlich auf
ihrer Scheibe befunden; mehr könne sie dazu nicht sagen. Sie habe noch
irgendwie wahrgenommen, dass sie von rechts gekommen sei (act. 3/1 S. 14,
S. 16 und S. 17). Die Motorfahrzeughalterin konnte somit sagen, wie sie die
Situation subjektiv erlebt hatte. Nähere Angaben konnte sie jedoch nicht machen,
insbesondere nicht, ob die Geschädigte die Strasse unvermittelt betreten habe.
Dass die Motorfahrzeughalterin die Geschädigte erst kurz vor der Kollision
wahrnahm, bedeutet noch nicht, dass letztere die Strasse plötzlich betreten hatte.
Die Beifahrerin J._____ gab zu Protokoll (act. 3/1 S. 18 f.), plötzlich sei die Frau
auf der Frontscheibe gewesen. Sie hätten überhaupt keine Zeit gehabt, zu
reagieren. Die Frau sei praktisch aus dem Nichts gekommen. Sie habe die Frau
vorgängig nicht bemerkt (act. 3/1 S. 18). Hierzu kann auf das Vorstehende zur
Aussage der Motorfahrzeughalterin verwiesen werden.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2007 (act. 3/16) an die Klägerin hält die
Beklagte fest, offen werde wohl bleiben, wo und wie die klägerische Versicherte
die Strasse betreten/befahren habe. Ob nun die Fahrbahn zwischen parkierten
Fahrzeugen hindurch oder unmittelbar hinter dem letztparkierten Wagen
betreten/befahren worden sei, ändere am grundsätzlichen Vortrittsrecht nichts.

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Jedenfalls lasse das Verhalten der Geschädigten die erforderliche Sorgfalt
gänzlich vermissen. Zudem müsse zwingend davon ausgegangen werden, dass
die Strasse plötzlich und unvermittelt betreten/befahren worden sei, indem sie
sonst den nahenden Wagen bemerkt und das Vortrittsrecht gewährt hätte.
Da die Geschädigte die Strasse neben einem Fussgängerstreifen überqueren
wollte, war sie vortrittsbelastet. Dass sich in der Folge eine Kollision mit einem
Auto ereignete, lässt wohl darauf schliessen, dass es die Geschädigte an
genügender Aufmerksamkeit, mithin an der erforderlichen Sorgfalt beim
Überqueren der Strasse, mangeln liess, nicht jedoch, dass sie die Strasse
plötzlich und unvermittelt betrat. Es ist auch denkbar, dass sie die Strasse
langsam betrat und den nahenden Wagen trotzdem nicht bemerkte.
Dem Gutachten vom Dipl.-Ing. G._____ (act. 3/18) zufolge liegen die
Beschädigungen des PW etwas rechts der Fahrzeugmitte. Bezüglich der Frage,
ob die Geschädigte unvermittelt in die Fahrbahn der Motorfahrzeuglenkerin trat
oder fuhr, kann dem Gutachten nichts entnommen werden. Das nämliche gilt für
den Kommentar von Dipl.-Ing. H._____ (act. 3/19) und die darauf folgende
Stellungnahme von Dipl.-Ing. G._____ (act. 10/4).
Aus den Beschädigungen des PW eher rechts des Fahrzeugs (in Fahrtrichtung
gesehen) lässt sich zwar auf eine am Fahrbahnrand stattgefundene Kollision
schliessen. Doch entgegen der Beklagten ergibt sich daraus nicht zwingend, dass
die Geschädigte die Fahrbahn unvermittelt und überraschend betrat. Auch ein
langsames Hineintasten in die Fahrbahn kann zu einer Kollision am
Fahrbahnrand führen. Beispielsweise, wenn das Motorfahrzeug stark rechts fährt
oder sich der Fussgänger oder Radfahrer schlicht zu weit vorwagt.
Entgegen der Beklagten lässt sich somit aus der vorliegenden Aktenlage nicht
eindeutig schliessen, dass die Geschädigte die Strasse plötzlich und unvermittelt
betrat. Mangels klarer Anhaltspunkte kann die Frage, ob die Geschädigte die
Strasse plötzlich und unvermittelt betreten oder befahren hat, nicht mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bejaht werden. Es bleiben erhebliche
Zweifel bezüglich dieser Tatsache.

- 61 -
3.4.1.5. Schliesslich sind sich die Parteien über den Einfluss der an sich
unbestrittenen Alkoholisierung der Geschädigten uneinig.
Nach dem chemisch-toxikologischen Untersuchungsbericht vom 27. September
2005 sowie dem ärztlichen Bericht zur Blutalkoholanalyse vom 6. September
2005 wies die Geschädigte zum Zeitpunkt der Blutentnahme (13. August 2005,
01:40 Uhr) eine Blutalkoholkonzentration von 0.52 bis 0.62 Gewichtspromille auf
(act. 3/20; act. 20/8). Anlässlich ihrer Befragung als Auskunftsperson bei der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 21. November 2006 (act. 3/9) erklärte die
Geschädigte, sie habe Prosecco getrunken; wie viel könne sie nicht sagen. Auf
Vorhalt der ärztlichen Untersuchung des Blutalkoholwerts meinte sie, dazu nichts
sagen zu können, höchstens, dass es ein Glas zu viel gewesen sei (act. 3/9 S. 2).
Im ärztlichen Bericht zur Blutalkoholanalyse (act. 20/8) wurde angemerkt, sollte
das Trink-Ende innerhalb von 50 min vor dem Ereignis stattgefunden haben, so
stehe fest, dass Ereignis und Blutentnahme innerhalb der längst möglichen
Resorptionszeit von 120 min erfolgt seien. Bei nicht abgeschlossener Resorption
sei eine Rückrechnung nicht zuverlässig durchführbar. Man könne aber davon
ausgehen, dass sich zum Zeitpunkt des Ereignisses eine Alkoholmenge im
Körper befunden habe, welche mindestens zum unteren Wert des
Vertrauensbereiches der chemisch bestimmten Blutalkoholkonzentration von 0.52
Gewichtspromille geführt habe.
In der Einstellungsverfügung vom 26. Januar 2007 (act. 3/21) führt die
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat aus, gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG werde mit
einer Busse bestraft, wer in fahrunfähigem Zustand ein motorloses Fahrzeug
führe. Im vorliegenden Fall sei es allerdings nicht möglich, den Nachweis zu
erbringen, dass die Angeschuldigte im Zeitpunkt des Unfalles auch tatsächlich auf
dem Fahrrad gesessen sei und dieses nicht etwa geschoben habe. Weder hätten
die Fahrerin des Unfallfahrzeugs und ihre Mitfahrerin diesbezüglich sachdienliche
Aussagen zu Protokoll geben können, noch sei die Geschädigte selbst in der
Lage gewesen, sich daran zu erinnern. Nachdem auch keine weiteren Zeugen
diesbezüglich Angaben zuhanden des Protokolls hätten machen können, könne
der Geschädigten nicht rechtsgenügend vorgeworfen werden, in fahrunfähigem

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Zustand ein motorloses Fahrzeug geführt zu haben. Eine Bestrafung wegen
dieses Sachverhalts könne daher nicht erfolgen.
Diesen Erwägungen kann gefolgt werden. Es ist somit erstellt, dass die
Geschädigte zum Zeitpunkt des Unfalls eine Blutalkoholkonzentration von
mindestens 0.52 Gewichtspromille aufwies. Dieser Wert wäre, wie die
Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft belegt, strafrechtlich relevant
gewesen, hätte der Geschädigten nachgewiesen werden können, dass sie mit
dem Fahrrad fahrend unterwegs gewesen wäre; dies kann man aber – mit dem
entsprechenden Beweismass – nicht (vgl. Erw. 3.4.1.3). Es kann daher mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nur gesagt werden, dass die
Geschädigte wegen Alkoholkonsums in ihrer Fahrfähigkeit eingeschränkt
gewesen wäre, wäre sie gefahren. Dies steht aber nicht fest. Wie stark diese
Einschränkung im Übrigen war und wie sie sich allenfalls auswirkte, lässt sich
mangels weiterer Anhaltspunkte ohnehin nicht sagen.
Aus dem chemisch-toxikologischen Untersuchungsbericht des Instituts für
Rechtsmedizin vom 27. September 2005 (act. 3/20; act. 20/8) ergibt sich weiter
ein stark positiver Wert für Benzodiazepine. Laut den Anmerkungen im Bericht
können die Wirkstoffe dieser Medikamentengruppe als starke Schlaf- und
Beruhigungsmittel die Fahrfähigkeit erheblich vermindern. Im vorliegenden Fall
sei es denkbar, dass ein Benzodiazepin (z.B. Dormicum) bei der
Notfallbehandlung verabreicht worden sei. Genaueres müsste bei den involvierten
Notfalldiensten erfragt werden. Dem wurde indes offenbar nicht weiter
nachgegangen. Folglich ist nicht erstellt, dass diese Behandlung nicht Teil der
Notfallbehandlung war und die Geschädigte durch Medikamente in ihrer
Fahrfähigkeit eingeschränkt war. Heute lässt sich dies nicht mehr
beweismasstauglich feststellen.
3.4.1.6. Zusammenfassend ist – mit den Parteien übereinstimmend –
festzuhalten, dass sich der genaue Hergang des Verkehrsunfalls vom 13. August
2005 nicht (mehr) herleiten lässt. Erstellen lässt sich (wohl einzig), dass die
Geschädigte die Strasse nicht auf dem Fussgängerstreifen überquert hat. Nicht
erstellt werden kann hingegen, ob die Geschädigte mit dem Fahrrad fuhr oder

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dieses schob, und ob sie die Strasse unvermittelt betrat. Diesbezüglich sind die
Anknüpfungstatsachen für eine zweifelsfreie Feststellung nicht ausreichend
dokumentiert. Ebenfalls erstellt ist indes eine gewisse Alkoholisierung der
Geschädigten.
Da sich die Geschädigte nicht auf dem Fussgängerstreifen befand, war sie, wie
die Beklagte zutreffend vorbringt, vortrittsbelastet, ungeachtet dessen, ob sie mit
dem Fahrrad fahrend oder zu Fuss unterwegs war, weshalb diese Frage
letztendlich nicht entscheidend ist. Ein Fussgänger, welcher die Strasse
ausserhalb eines Fussgängerstreifens quert, oder ein Fahrradfahrer, der in eine
Strasse einbiegen will, hat Vorsicht walten zu lassen. Fährt ein Radfahrer einfach
so auf die Strasse hinaus, liegt ein nicht unerhebliches Verschulden vor. Dasselbe
gilt ausserhalb eines Fussgängerstreifens auch für einen Fussgänger. Die
Geschädigte betrat oder befuhr spät nachts eine Innerortsstrasse in Zürich und es
kam zu einem Unfall. Daraus kann und darf geschlossen werden, dass die
Geschädigte es an der nötigen Sorgfalt fehlen liess und die Strasse ohne die
erforderliche Vorsicht betrat bzw. befuhr. Ein gewisses Verschulden muss der
Geschädigten demnach zur Last gelegt werden, sei es mangelnde
Aufmerksamkeit oder eine falsche Beurteilung der Situation. Ebenfalls rechtfertigt
die Alkoholisierung die Annahme eines gewissen Selbstverschuldens, ist doch
nach der bundesgerichtlichen Auffassung das Betreten einer belebten
Durchgangsstrasse in angetrunkenem Zustand an und für sich schon schuldhaft
(vgl. BGE 85 II, E.2.a, S. 518). Eine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit wegen
Alkoholisierung kommt hingegen erst bei einer Blutalkoholkonzentration von über
2 Gewichtspromille in Betracht.
Eine andere Frage ist, ob in diesem Verhalten der Geschädigten eine
Grobfahrlässigkeit zu erblicken sei; dies ist schwierig zu beurteilen und muss
angesichts der gesamten Situation (Verkehrssituation, Situation nach
Verabschiedung mit Unaufmerksamkeit, Angetrunkenheit) kritisch geprüft werden.
Zieht man in Betracht, dass selbst bei einem Selbstmörder, welcher direkt vor ein
Auto springt, nicht zwingend eine grobe Fahrlässigkeit angenommen werden
kann, ist die Beurteilung umso schwieriger (vgl. MARTIN, a.a.O. S. 341 ff.). Für die

- 64 -
Annahme einer Grobfahrlässigkeit seitens der Geschädigten ist eine grobe
Sorgfaltspflichtverletzung ihrerseits erforderlich, welche unter Berücksichtigung
aller Besonderheiten zu beurteilen ist. Da sich der Sachverhalt vorliegend nicht
näher bzw. zweifelsfrei erstellen lässt, bleiben viele weitere Aspekte, die das
Verhalten der Geschädigten als grobes Verschulden bzw. grobfahrlässig
erscheinen lassen könnten, unbewiesen. So konnte insbesondere das von der
Beklagten ausführlich als grobfahrlässig taxierte unvermittelte Betreten bzw.
Befahren der Fahrbahn nicht erstellt werden. Da nicht leichthin auf
Grobfahrlässigkeit zu schliessen ist, kann sie vorliegend auch nicht angenommen
werden. Mit der Literatur ist die Angetrunkenheit alleine nicht von vornherein als
grobfahrlässig einzustufen.
In der Einstellungsverfügung vom 26. Januar 2007 (act. 3/21) des Strafverfahrens
gegen die Geschädigte betreffend Verletzung der Verkehrsregeln führt die Staats-
anwaltschaft aus, bezüglich des Vorwurfs der Verkehrsregelverletzung wegen
Nichtgewähren des Vortrittes beim Einfügen in den Verkehr oder Nichtgewähren
des Vortrittes gegenüber Fahrzeuglenkern ausserhalb des Fussgängerstreifens,
könne darauf verwiesen werden, dass die Geschädigte sich bei diesem Unfall
derart schwere Verletzungen zugezogen habe, dass in Anwendung von Art. 54
StGB eine Strafe den Gesamtumständen ungemessen wäre. Entgegen der
Argumentation der Beklagten lässt sich aus dieser Begründung nicht der Schluss
ziehen, die Staatsanwaltschaft hätte im Verhalten der Geschädigten sehr wohl
eine Verkehrsregelverletzung gesehen, aber angesichts der tragischen Folgen für
diese von einer Bestrafung Umgang genommen. Eine solche Annahme lässt sich
mit den zitierten Erwägungen der Staatsanwaltschaft nicht begründen, da im
vorliegenden Zusammenhang relevante materiell-rechtliche Ausführungen fehlen,
wie die Klägerin richtig entgegnet. Die Staatsanwaltschaft legte ihre
Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht dar, sodass
daraus nichts abgeleitet werden kann. Die Einstellung des Verfahrens gegenüber
der Geschädigten ist demnach für das vorliegende Verfahren nicht
entscheidrelevant.

- 65 -
Die Geschädigte trifft somit ein nicht unerhebliches, jedoch kein nachweisbares
grobes (Selbst-) Verschulden am Unfall vom 13. August 2005.
3.4.2. Verschulden der Motorfahrzeughalterin
3.4.2.1. Die Parteien diskutieren den Einfluss der Einstellungsverfügung der
Staatsanwaltschaft vom 26. Januar 2007 (act. 3/11) im Strafverfahren wegen
fahrlässiger Körperverletzung gegen die Motorfahrzeughalterin auf das
vorliegende Zivilverfahren.
Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass im Strafverfahren der
Motorfahrzeughalterin ein Verschulden nachzuweisen war, im vorliegenden
Verfahren die Beklagte jedoch das fehlende Verschulden der Halterin zu
beweisen hat. Die beweisrechtlichen Voraussetzungen sind mithin
entgegengesetzt, weshalb die rechtlichen Schlussfolgerungen aus der
strafrechtlichen Erkenntnis nicht auf die vorliegende zivilrechtliche Streitigkeit
übertragen werden können. Entscheidend für die Frage, ob die
Motorfahrzeughalterin ein Nicht-Verschulden nachweisen kann, ist nicht das
strafrechtliche Erkenntnis, sondern sind die tatsächlichen Entscheidgrundlagen.
Dementsprechend ist entgegen der Beklagten nicht die Begründung der
Staatsanwaltschaft an sich massgebend. Indes können die Ergebnisse der
strafrechtlichen Untersuchung, welche in der Begründung der
Einstellungsverfügung festgehalten werden, durchaus auch in die zivilrechtliche
Würdigung einfliessen.
Entgegen der beklagtischen Argumentation lässt die nicht erfolgte Anfechtung der
Einstellungsverfügung durch die Geschädigte lediglich auf die Akzeptanz der
strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens der Motorfahrzeughalterin schliessen,
nicht indes auf dessen zivilrechtliche Beurteilung.
3.4.2.2. Bezüglich des Verschuldens der Motorfahrzeughalterin ist strittig, ob die
Halterin mit angepasster Geschwindigkeit und genügend aufmerksam unterwegs
war.

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In der polizeilichen Einvernahme vom 13. August 2005 führte die
Motorfahrzeughalterin auf die Frage, wie schnell sie gefahren sei, aus, sie fahre
die Strecke jeden Tag und habe es so im Gefühl, dass man diese Strasse mit 50
km/h fahre. Sie sei sicher nicht schneller gefahren. Es handle sich bei dieser
Strecke um ihren täglichen Arbeitsweg und sie sei mit ihrem eigenen Fahrzeug
unterwegs gewesen. Sie habe drei Velofahrer gesehen, die auf der
entgegenkommenden Fahrbahn heruntergekommen seien. Einer sei zweitweise
fast mitten in der Strasse gewesen und habe ein bisschen getorkelt. Diese habe
sie gesehen und sie glaube, wegen dem torkelnden Velofahrer habe sie sogar
gebremst, weil sie habe sehen wollen, was er mache (act. 3/1, Einvernahme zur
Sache S. 1 f.). Die Beifahrerin gab auf entsprechende Frage zu Protokoll, die
Geschwindigkeit sei normal gewesen. Sie seien ja gerade aus der Kurve
gekommen. Sie könne nicht schnell gewesen sein. Sie habe keine anderen Leute
oder Velofahrer gesehen. Sie habe sich mit der Motorfahrzeughalterin
unterhalten. In welche Richtung sie geschaut habe, könne sie nicht mehr sagen
(act. 3/1, Einvernahme zur Sache S. 1).
Anlässlich der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft am 21. November 2006
gab die Motorfahrzeughalterin zu Protokoll, sie fahre nie schnell und sei auf jeden
Fall im normalen Bereich der Innerortsgeschwindigkeit gefahren. Sie habe
plötzlich drei Velofahrer auf der Gegenfahrbahn wahrgenommen. Einer davon sei
auf der Gegenfahrbahn hin und her gefahren. Sie sei vom Gas weggegangen.
Dies habe Auswirkungen auf die Geschwindigkeit gehabt, sodass sie vermutlich
noch im Bereich von 40 km/h gewesen sei. Es sei richtig, dass sie im Moment der
Kollision nicht gesehen habe, was oder wer mit ihrem Fahrzeug kollidiert sei. Die
Gruppe von Velofahrern habe sie im ersten Moment erschreckt, doch abgelenkt
sei sie in diesem Sinne nicht gewesen. Sie habe sich nicht intensiv mit der
Beifahrerin unterhalten und sei von ihr nicht abgelenkt worden (act. 3/8 S. 1 f.).
Aus den weiteren staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen ergeben sich keine
Hinweise zur Geschwindigkeit oder zur Aufmerksamkeit der
Motorfahrzeughalterin (act. 3/7; act. 3/9).

- 67 -
Mangels weiterer Zeugen kann sich das Gericht nach dem Grundsatz von Treu
und Glauben richten und auf die Aussagen des Beweispflichtigen selbst abstellen,
so auch auf die Aussagen des Lenkers (BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O.,
N 471). Vorliegend kann daher grundsätzlich auf die Aussagen der
Motorfahrzeughalterin abgestellt werden, wonach sie mit 50 km/h eher aber 40
km/h, unterwegs gewesen war. Für die von der Beklagten beantragten
Zeugeneinvernahmen der Motorfahrzeughalterin sowie der Beifahrerin besteht
keine Notwendigkeit. Einerseits erfolgte die staatsanwaltschaftliche Einvernahme
der Motorfahrzeughalterin bereits unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht und sie
hatte die Einvernahme zu lesen und zu unterzeichnen, was zu sorgfältigen
Aussagen führt. Andererseits kann nicht erwartet werden, dass sich die
Motorfahrzeughalterin und die Beifahrerin nach dem fortgeschrittenen Zeitablauf
heute noch detaillierter an das Unfallgeschehen vom 13. August 2005 erinnern
können als in den zeitnahen polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen
Befragungen.
Dem Gutachten von Dipl.-Ing. G._____ zufolge ergeben sich ausgehend von dem
technisch wahrscheinlichsten Fall, dass die Geschädigte auf dem Velo sitzend
erfasst worden sei, aus der Verteilung der Aufschlagstellen am bzw. auf dem PW
und der Beschädigungsintensität keine Hinweise auf eine Überschreitung der
zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h durch die PW-Lenkerin (act. 3/18
S. 2 und S. 12). Nach der Stellungnahme von Dipl.-Ing. H._____ indes könne
auch eine überhöhte Geschwindigkeit der PW-Fahrerin nicht ausgeschlossen
werden. Die Kollisionsgeschwindigkeit lasse sich mangels Fakten (Endstellung
des PW verändert, Endlage des Velo verändert, Endlage der Geschädigten nicht
genau bekannt, Kollisionspunkt nicht bekannt) keinesfalls konkret unterhalb von
50 km/h festlegen. Die PW-Fahrerin habe zwar ausgesagt, dass sie nie zu schnell
fahre, was aber nicht heisse, dass eine unbewusste, leicht überhöhte
Geschwindigkeit ausgeschlossen werden könne. Es könne nicht mit Sicherheit
davon ausgegangen werden, dass die Kollisionsgeschwindigkeit des PW
unterhalb von 50 km/h gelegen habe (act. 3/19 S. 1, S. 8, S. 10 f.). Aus der
Stellungnahme von Dipl.-Ing. G._____ hierzu ergibt sich, dass die Möglichkeit
einer Geschwindigkeit von mehr als 50 km/h aus technischer Sicht bestehe; es

- 68 -
aber keine konkreten Hinweise oder einen Nachweis dafür gebe (act. 10/4 S. 5 f.).
Aus den sachverständigen Ausführungen ergeben sich somit keine Hinweise auf
eine überhöhte Geschwindigkeit. Dipl.-Ing. H._____ hält eine überhöhte
Geschwindigkeit der Motorfahrzeughalterin lediglich für nicht ausgeschlossen.
Auch er geht jedoch im Weiteren von einer allenfalls unbewusst leicht überhöhten
Geschwindigkeit aus. Für eine massgebliche Geschwindigkeitsüberhöhung findet
offenbar auch Dipl.-Ing. H._____ keine Hinweise.
Die Klägerin geht nun davon aus, dass die Motorfahrzeughalterin die
Geschwindigkeit aufgrund der eingeschränkten Sichtverhältnisse (Dunkelheit,
nasse Fahrbahn, Lichtspiegelungen) weiter hätte anpassen müssen. Indes macht
sie keine weiteren Angaben, welche Geschwindigkeit sie denn für die
angemessene hält. Die Staatsanwaltschaft hält in der Einstellungsverfügung vom
26. Januar 2007 fest, aufgrund der vorliegenden Aktenlage bestünden keinerlei
Hinweise für ein Fehlverhalten der Motorfahrzeughalterin. Weder sei davon
auszugehen, dass sie mit unangepasster Geschwindigkeit unterwegs gewesen
sein könnte, noch dass sie nicht die nötige Aufmerksamkeit habe walten lassen
(act. 3/11 S. 2). Demnach ergaben sich in der strafrechtlichen Untersuchung
keine Indizien, welche für eine unangemessene Geschwindigkeit sprachen. Wie
die Beklagte zutreffend darlegt, wird nicht ausgeführt, es würden sich nicht
genügend Anhaltspunkte für den Nachweis eines strafrechtlich relevanten
Verhaltens finden, vielmehr hält die Staatsanwaltschaft fest, es bestünden
keinerlei Hinweise für ein Fehlverhalten der Motorfahrzeughalterin. Entsprechend
besteht kein Anlass zur Annahme, die Halterin hätte ihre Geschwindigkeit noch
weiter reduzieren müssen.
Die Motorfahrzeughalterin hat sich demnach verkehrsregelkonform verhalten.
Entsprechend kann sie sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen. Die drei
entgegenkommenden Fahrradfahrer, von welchen einer torkelnd unterwegs war,
erforderten ihre erhöhte Aufmerksamkeit. Das Bundesgericht hat die
Rechtsprechung bestätigt, wonach sich das Mass der Aufmerksamkeit, das vom
Fahrzeugführer verlangt wird, nach den gesamten Umständen richtet, namentlich
der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den

- 69 -
voraussehbaren Gefahrenquellen. Wenn er sein Augenmerk im Wesentlichen auf
bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere
Aufmerksamkeit zugebilligt werden (vgl. BGE 122 IV 225, E.2.b., S. 228, unter
Hinweis auf BGE 103 IV 101, E.2.b und c, S. 104 f.). Der Motorfahrzeugführerin
daher mangelnde Aufmerksamkeit vorzuwerfen, weil sie ihr Augenmerk auf den
torkelnden Fahrradfahrer konzentrierte und daher von der Kollision mit der
Geschädigten überrascht wurde und diese vorher nicht wahrgenommen hat, geht
somit nicht an. Daraus, dass die Motorfahrzeughalterin sich mit der Beifahrerin
unterhalten hat, lässt sich keine ungenügende Aufmerksamkeit folgern.
Schliesslich bemerkte sie die drei entgegenkommenden Fahrradfahrer und
erhöhte deretwegen ihre Aufmerksamkeit. Die polizeiliche Aussage der
Beifahrerin, sie habe die drei entgegenkommenden Fahrradfahrer nicht gesehen,
erweckt entgegen der Klägerin keine Zweifel an der Aussage der
Motorfahrzeughalterin und lässt auch nicht auf eine übertriebene Darstellung
schliessen. Wie die Klägerin selbst wiedergibt, konnte sich die Beifahrerin nicht
mehr erinnern, in welche Richtung sie geschaut hatte. Möglicherweise hat sie
demnach in eine andere Richtung geblickt. Wie die Beklagte zudem richtigerweise
darlegt, ist nachvollziehbar, dass sich der Beifahrer nicht in gleicher Weise auf
den Verkehr konzentriert, wie der Fahrer selbst. Demnach sind die von ihr geltend
gemachten Umstände der Fremdsprachigkeit und des fehlenden Dolmetschers
nicht weiter relevant. Auch die Staatsanwaltschaft fand keine Hinweise für
mangelnde Aufmerksamkeit der Motorfahrzeughalterin (act. 3/11 S. 2).
Nach dem Gesagten ergeben sich weder Hinweise für eine übersetzte oder
unangepasste Geschwindigkeit noch für eine ungenügende Aufmerksamkeit der
Motorfahrzeughalterin. Es ist somit mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit und ohne relevante Zweifel davon auszugehen, dass die
Motorfahrzeughalterin mit angepasster Geschwindigkeit fuhr und genügend
aufmerksam war.
3.4.2.3. Sodann sind sich die Parteien uneinig über die Relevanz der an sich
unstreitigen Alkoholisierung der Halterin.

- 70 -
Es ist erstellt, dass die Motorfahrzeughalterin Alkohol getrunken hatte. Dies ergibt
sich aus ihren eigenen Aussagen (vgl. act. 3/1, polizeiliche Einvernahme zur
Sache, S. 2; act. 3/8 S. 3) sowie dem ärztlichen Bericht zur Blutalkoholanalyse
des Instituts für Rechtsmedizin vom 18. August 2005 (act. 3/12). Gemäss diesem
Bericht betrug die Blutalkoholkonzentration zum Zeitpunkt der Blutentnahme (13.
Au-gust 2005, 02:02 Uhr) 0.05 bis 0.15 Gewichtspromille. Zur minimalen
Blutalkoholkonzentration wurde angemerkt, der untere Wert des
Vertrauensbereichs der chemisch bestimmten Blutalkoholkonzentration betrage
0.05 Gewichtspromille. Ein Analysewert unter 0.15 Gewichtspromille werde in der
Regel nicht zurückgerechnet. Bei der Rückrechnung der maximalen
Blutalkoholkonzentration ergab sich gemäss Bericht, dass zum Zeitpunkt des
Ereignisses eine Blutalkoholkonzentration von höchstens 0.64 Gewichtspromille
vorgelegen habe (act. 3/12). Indes zeigt auch die Darstellung der Klägerin auf,
dass jedenfalls nicht auf den Maximalwert abzustellen ist (act. 1 S. 7 "Auch wenn
nicht behauptet werden kann, die BAK habe 0.64 Promille betragen …"). Sodann
war der Allgemeinzustand der Motorfahrzeughalterin nach dem Protokoll der
ärztlichen Untersuchung unauffällig.
Der Begründung der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 26.
Januar 2007 ist zu entnehmen, dass der Motorfahrzeughalterin nicht vorgeworfen
werden könne, infolge des konsumierten Alkohols nicht fahrtüchtig gewesen zu
sein, habe doch die Analyse des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich
einen relevanten Wert von 0.05 bis 0.15 Gewichtspromille ergeben, sodass keine
Fahruntüchtigkeit im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG vorgelegen habe (act. 3/11
S. 2). Dem bleibt nichts anzufügen.
Nach dem Gutachten von Dipl.-Ing. G._____ sei angesichts der nächtlichen
Situation und feuchter Fahrbahn eine Reaktionsdauer aus Sicht der PW-Lenkerin
von 1.0 bis 1.5 s als angemessen zu betrachten. Zum Einfahren von bis 2.5 m in
die Fahrbahn sei bei einer Zeit von 1.0 bis 1.5 s eine Bewegungsgeschwindigkeit
des Velos von 6 bis 9 km/h erforderlich. Eine deutlich langsamere
Fahrgeschwindigkeit des Velos sei aus technischer Sicht nicht realistisch.
Insofern ergäben sich aus Sicht der PW-Lenkerin auch keine konkreten

- 71 -
Anhaltspunkte für eine verspätete Reaktion (act. 3/18 S. 2 und S. 12). Aus dem
Gutachten ergibt sich nicht, ob der Alkoholkonsum der Motorfahrzeughalterin
berücksichtigt wurde. So oder anders findet es indes keine Anhaltspunkte für eine
verspätete Reaktion. Der Alkoholkonsum hatte demnach keinen massgeblichen
Einfluss auf die Reaktionsfähigkeit der Motorfahrzeughalterin.
Nach einem Entscheid des Bundesgerichts kann einem Lenker trotz
Angetrunkenheit ein für den Unfall kausales Verschulden nicht zur Last gelegt
werden, wenn er normal reagierte und so den Unfall nicht verhüten konnte (BGE
84 II 292, E.2.b, S. 296). Ist keine Fahruntüchtigkeit und keine verspätete
Reaktion der Motorfahrzeughalterin anzunehmen, ist auch nicht davon
auszugehen, dass der Alkohol einen wesentlichen Einfluss auf ihre Fahr- oder
Reaktionsfähigkeit hatte. Somit gibt es keinen Hinweis, dass der Alkoholkonsum
der Motorfahrzeughalterin für den Unfall ursächlich, mithin kausal, war und sich
dieser bei nüchternem Zustand nicht ereignet hätte. Daher kann der
Motorfahrzeughalterin aufgrund ihrer leichten Alkoholisierung ein für den Unfall
kausales Verschulden nicht nachgewiesen werden. Die Klägerin wendet ein, das
Verhältnis zum Alkoholkonsum im Strassenverkehr habe sich gewandelt. Dies ist
grundsätzlich zutreffend. Gleichwohl ist dieser Bundesgerichtsentscheid immer
noch massgeblich. So macht denn auch die Klägerin keine entsprechende
Änderung der Rechtsprechung geltend.
Betreffend die von der Klägerin geltend gemachte Gefahrenschwelle bei 0.3
Gewichtspromille erübrigen sich weitere Ausführungen, da dieser Wert vorliegend
nicht erstellt wurde.
Nach dem Gesagten ergibt sich kein Hinweis, dass die Motorfahrzeughalterin zum
Zeitpunkt des Unfalls nach Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 VRV wegen
Alkoholeinflusses nicht über die erforderliche körperliche und geistige
Leistungsfähigkeit verfügte. Es ist somit mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Motorfahrzeughalterin trotz
Alkoholkonsums nicht in ihrer Fahr- oder Reaktionsfähigkeit eingeschränkt war.
Erhebliche Zweifel hieran bestehen keine.

- 72 -
3.4.2.4. Wie erwähnt, ist der Beweis des Motorfahrzeughalters, dass ihn kein
Verschulden am Unfall trifft, im Allgemeinen schwierig zu erbringen, da der
Massstab sehr streng ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.332/2002 vom 8. Juli
2003, E.5).
Nach dem vorstehend Dargelegten spricht mit der Beklagten und entgegen der
klägerischen Darstellung wenig für ein Fehlverhalten der Motorfahrzeuglenkerin.
Man bliebe im Bereich von Hypothesen und / oder müsste übersteigerte
Anforderungen an die Fahrzeuglenkerin stellen, um von einem Verschulden
auszugehen. Nur das Faktum alleine, dass eine Beweisbelastung der
Motorfahrzeughalterin besteht und dieser negative Beweis schwierig zu erbringen
ist, darf nicht dazu führen, den Beweis stets dann als gescheitert zu betrachten,
wenn hypothetische Varianten bestehen. Auch Beweisanforderungen haben ihre
Grenzen (BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., N 470 ff. und N 483 - 485).
Das Gericht kann und darf die Schwellenhöhe des verschuldensmässig
relevanten Verhaltens nicht zu tief setzen. Zwar war eine gewisse Alkoholisierung
bei der Lenkerin vorhanden; diese war aber, was die Einstellung der gegen sie
geführten Strafuntersuchung ausreichend belegt, strafrechtlich offensichtlich nicht
relevant. Hätte der Staatsanwalt hieraus etwas ableiten können, hätte er dies
wohl getan. Für das Zivilgericht besteht dafür hier keine Notwendigkeit.
Rechtsgenügend kann der Motorfahrzeughalterin kein Vorwurf gemacht werden,
ohne in unzulässige Hypothesen (welcher Alkoholisierungsgrad gilt überhaupt?)
zu verfallen. Auch sonst bestehen keine Anhaltspunkte für ein
verschuldensmässig relevantes Verhalten der Motorfahrzeughalterin.
Im Übrigen ergibt sich – wie auch die Beklagte vorbringt (act. 9 S. 6 und S. 7) –
aus der vorprozessualen Korrespondenz, dass die Klägerin selbst die gleiche
Auffassung vertrat. In ihrer E-Mail vom 14. Februar 2008 (act. 10/3) hielt sie
nämlich fest: "Wie darin bereits erwähnt, schliessen wir uns den Ausführungen an,
dass eure VN keine [recte: kein] Verschulden angelastet werden kann.").
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Motorfahrzeughalterin mit
an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit kein Verschulden am Unfall vom
13. August 2005 trifft. Es fehlt an konkreten Anhaltspunkten zur Annahme eines

- 73 -
verschuldensmässig relevanten Verhaltens ihrerseits. Wenn auch gewisse
Unsicherheiten bestehen mögen, führen diese nicht zu erheblichen Zweifeln am
korrekten Verhalten der Motorfahrzeughalterin.
Was somit bleibt, ist die Betriebsgefahr des von der Motorfahrzeughalterin
gelenkten Fahrzeugs. Für diese hat sie aber vollumfänglich einzustehen.
Hinweiszeichen für die Annahme einer erhöhten Betriebsgefahr sind, wie
gesehen, nicht gegeben.
3.4.3. Kein Ausschluss der Haftung der Motorfahrzeughalterin
Den vorstehenden Darlegungen zufolge gelingt es der Beklagten nicht, ein
grobes (Selbst-)Verschulden der Geschädigten zu beweisen. Entsprechend
scheitert der Entlastungsbeweis nach Art. 59 Abs. 1 SVG und kommt eine
Entlassung der Motorfahrzeughalterin aus der Haftung nicht in Betracht.
Die Haftpflicht der Motorfahrzeughalterin nach Art. 58 SVG ist somit grundsätzlich
gegeben.
3.4.4. Ermässigung der Haftung der Motorfahrzeughalterin
Zwar gelingt der Motorfahrzeughalterin der Entlastungsbeweis nicht, doch ist
der Geschädigten, wie dargestellt, ein Verschulden anzulasten, weshalb der
Schadenersatz nach Art. 59 Abs. 2 SVG zu ermässigen ist. Massgeblich zur
Festlegung der Reduktion ist allein das Verschulden der Geschädigten im
Vergleich zur Betriebsgefahr. Da kein eigenes Verschulden der
Motorfahrzeughalterin vorliegt, verschiebt sich das Verhältnis nicht wieder zu
deren Ungunsten (vgl. Erw. 3.1.3.2).
Da sich der genaue Hergang des Verkehrsunfalls vom 13. August 2005 nicht
(mehr) herleiten lässt, sind nur wenige Anhaltspunkte zur Beurteilung des
Verhaltens der Geschädigten vorhanden. Zur Hauptsache lässt sich ihr
Verschulden daran bemessen, dass sie nachts ausserhalb des
Fussgängerstreifens, mithin ohne Vortrittsrecht, in die Fahrbahn trat bzw. fuhr.
Nach der Kasuistik (vgl. Erw. 3.3.3) erweist sich hier die Annahme eines eher

- 74 -
noch leichten Verschuldens als angebracht. Unter der Berücksichtigung der
Alkoholisierung der Geschädigten ist ihre Quote in der Bandbreite von 20 bis 40
% eher im oberen Bereich anzusiedeln. Die von der Klägerin im Schreiben vom 6.
November 2007 (act. 3/15) offerierte Quote von 25% erscheint deshalb zu tief.
In Würdigung der Umstände ist die Verteilung der Haftung zu einem Drittel (33 1/3
%) auf die Geschädigte und zu zwei Dritteln (66 2/3 %) auf die
Motorfahrzeughalterin (für die Betriebsgefahr) angemessen.
4. Schaden
4.1. Rechtliches
4.1.1. Nach Art. 62 Abs. 1 SVG richten sich Art und Umfang des aus der
Haftpflicht des Motorfahrzeugführers zu folgernden Schadenersatzes nach den
Grundsätzen des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen (Art. 41 ff. OR).
4.1.2. Schaden ist wirtschaftlich betrachtet jede unfreiwillige und damit ungewollte
Vermögenseinbusse, welche in einer Verminderung der Aktiven, einer
Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann. Der
Schaden entspricht der Differenz zwischen dem tatsächlichen gegenwärtigen
Vermögensstand, wie er sich durch den Eintritt des schädigenden Ereignisses
präsentiert, und dem hypothetischen Vermögensstand, wie er bestünde, wenn
das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (REY, a.a.O., N 151 ff.).
4.1.3. Eine Körperverletzung gibt dem Geschädigten Anspruch auf Ersatz der
Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser
Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen
Fortkommens (Art. 46 Abs. 1 OR).
4.1.4. Auch im Motorfahrzeughaftpflichtrecht gilt der Grundsatz, dass der
Geschädigte den erlittenen Schaden sowohl in dessen Existenz als auch der
Höhe nach zu beweisen hat (Art. 42. Abs. 1 OR; Art. 8 ZGB; BGE 86 II 51, E.3.a,
S. 53; BREHM, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., N 22).
4.2. Unbestrittener Sachverhalt

- 75 -
4.2.1. Gemäss dem Bericht des Universitätsspitals Zürich vom 19. September
2005 (act. 3/5 = act. 16/41) erlitt die Geschädigte beim Unfall vom 13. August
2005 ein schweres Schädelhirntrauma mit initialer GCS 3, einem generalisierten
Hirnödem und einer Felsenbeinfraktur rechts mit Pneumozephalon sowie eine
Zwei-Etagen-Unterschenkelfraktur links. Diese Diagnose ergibt sich auch aus
dem Bericht der Rehaklinik … vom 13. September 2006 (act. 6 S. 1). Die Parteien
sind sich denn auch über die Verletzungen der Geschädigten einig
(act. 1 S. 4; act. 9 S. 5).
4.2.2. Die Geschädigte wurde aufgrund ihres Unfalles vom 13. August 2005 bis
zum 19. September 2005 im Universitätsspital Zürich hospitalisiert (vgl. act. 3/5 =
act. 16/41). Mit dem Bericht vom 19. September 2005 (act. 3/5 = act. 16/41)
attestierte das Universitätsspital Zürich der Geschädigten eine 100%-ige
Arbeitsunfähigkeit ab dem 13. August 2005 bis auf weiteres. Vom 19. September
2005 bis zum 8. Dezember 2005 hielt sich die Geschädigte in der Rehaklinik …
auf (act. 16/4 S. 2; act. 16/5 S. 3). Vom 8. bis 14. Dezember 2005 wurde sie
wieder im Universitätsspital Zürich behandelt (act. 16/6), um anschliessend für die
Zeit vom 14. Dezember 2005 bis zum 15. Februar 2006 wieder in die Rehaklinik
… zurückzukehren (act. 16/5 S. 3; act. 16/7). Ab dem 16. Februar 2006 hielt sich
die Geschädigte im Haus … in … auf, wo sie am 31. Mai 2006 austreten konnte
(act. 16/8; act. 16/9; act. 16/11; act. 16/12; act. 16/15; act. 16/42). Die Beklagte
stellt diese von der Klägerin dargestellten und belegten Klinikaufenthalte und die
daraus zu folgernde 100%-ige Arbeitsunfähigkeit der Geschädigten vom 13.
August 2005 bis zum 31. Mai 2006 nicht in Abrede (act. 15 S. 19 f.; act. 19 S. 24).
Unstrittig ist weiter, dass die Geschädigte ab dem 1. Juni 2006 wieder eine
Arbeitstätigkeit aufnahm (act. 15. S. 20; act. 16/42; act. 19 S. 41).
4.3. Parteivorbringen
4.3.1. Die Klägerin verlangt von der Beklagten von ihr bis zum 31. Mai 2011
erbrachte Leistungen im Betrage von CHF 231'941.95 für Heilungskosten und von
CHF 31'468.60 für Taggelder, insgesamt CHF 263'410.55 (act. 1 S. 13; act. 15
S. 15 und S. 19).

- 76 -
4.3.2. Die Beklagte bestreitet sowohl die von der Klägerin geltend gemachten
Heilungskosten, als auch die Taggeldleistungen. Sie bemängelt, die Klägerin
erfülle ihre Substantiierungspflicht nicht. Auf verschiedenen Rechnungen sei als
Behandlungsgrund Krankheit angegeben; andere seien handschriftlich verändert
worden (act. 9 S. 19; act. 19 S. 22 ff.). Selbst eine Anerkennung der schweren
Verletzungen bedeute nicht automatisch auch die vorbehaltslose Akzeptanz
sämtlicher Schadenpositionen seitens der Klägerin. Im Einzelfall sei zu prüfen, ob
behauptete und angeblich durch die Klägerin bezahlte Heilbehandlungen als
natürlich und adäquat kausale Folge des Unfallereignisses zu gelten hätten (act.
19 S. 6).
4.4. Würdigung
4.4.1. Heilungskosten
4.4.1.1. Die Klägerin verlangt Ersatz der von ihr bis zum 31. Mai 2011 bezahlten
Heilungskosten im Betrage von CHF 231'941.95. Sie listet die einzelnen
Positionen unter entsprechender Bezeichnung einzeln auf und legt dazu diverse
Belege ins Recht (act. 1 S. 13; act. 15 S. 15 ff.). Sie erklärt zudem, dass in
einzelnen Rückforderungsbelegen unter "Behandlungsgrund" "Krankheit"
festgehalten sei, sei ein Fehler, welcher in der Praxis häufig vorkomme. In den
meisten Rechnungen lasse schon der Text zu den einzelnen Tarifpositionen
unmissverständliche Rückschlüsse auf den Behandlungsgrund zu (act. 15 S. 18).
4.4.1.2. Die Beklagte bemängelt, die Klägerin erfülle ihre Substantiierungspflicht
nicht, wenn sie pauschal auf eine Rechnungsliste verweise, weshalb die
Unfallbedingtheit und damit die Kausalität der aufgelisteten Kosten bestritten
würden. Auf verschiedenen Rechnungen sei als Behandlungsgrund Krankheit
angegeben; andere seien handschriftlich verändert worden. Sie stelle in Abrede,
dass bei medizinischen Rückforderungsbelegen häufig fälschlicherweise
"Krankheit" statt "Unfall" als Behandlungsgrund genannt werde. Gerade weil die
Leistungserbringer um die Wichtigkeit dieser Differenzierung Bescheid wüssten,
entscheide dies doch über die Zahlungspflicht von Kranken- bzw.
Unfallversicherer, werde diesem Punkt erhöhte Beachtung geschenkt (act. 9
S. 19; act. 19 S. 22 ff.).

- 77 -
4.4.1.3. Nach Art. 221 Abs. 1 lit. d und 3 ZPO hat die Klage die
Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnungen der einzelnen Beweismitteln
zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten. Als Ausfluss der
Verhandlungsmaxime trifft die klagende Partei im ordentlichen Verfahren mit der
Einreichung der Klage die sog. Behauptungslast. Es liegt an ihr, dem Gericht das
Prozessmaterial zu beschaffen. Die klagende Partei trifft nicht nur die
Behauptungs-, sondern auch die Substantiierungslast. Die Tatsachen können
daher nicht nur in ihren Grundzügen dargelegt werden, sondern müssen
substantiiert, d.h. so umfassend, detailliert und klar dargelegt werden, dass die
Gegenpartei dazu Stellung nehmen kann (FREI / WILLISEGGER, in: SPÜHLER /
TENCHIO / INFANGER, a.a.O., N 15 zu Art. 221 ZPO). Gemäss Art. 222 Abs. 2 Satz
2 ZPO hat die beklagte Partei darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen der
klagenden Partei im Einzelnen bestritten werden. Die beklagte Partei trifft somit –
neben der Darlegung des Sachverhalts, wie er sich aus ihrer Sicht zugetragen hat
– die Bestreitungslast, wobei eine globale Bestreitung nicht genügt. Bei detailliert
vorgetragenen Behauptungen darf von der beklagten Partei erwartet werden,
dass sie ebenfalls detailliert angibt, welche klägerischen Ausführungen sie
bestreitet (FREI / WILLISEGGER, a.a.O., N 10 zu Art. 222 ZPO).
4.4.1.4. Wie gesagt, listete die Klägerin die geltend gemachten Positionen unter
Angabe von Rechnungssteller, Datum und Betrag einzeln auf und legt je einen
entsprechenden Beleg ins Recht. Damit sind die von der Beklagten verlangten
Kosten so umfassend, detailliert und klar, mithin genügend substantiiert,
dargelegt, dass die Beklagte dazu (ebenfalls substantiiert) Stellung nehmen kann.
Dies tut die Beklagte indes lediglich für zehn einzelne Rechnungen (act. 16/5; act.
16/6; act. 16/16; act. 16/21; act. 16/28; act. 16/30-33 und act. 16/38; act. 19
S. 22 f.). Diese Rechnungen sind somit in Bezug auf die von der Beklagten
vorgebrachte Kritik näher zu prüfen. Die restlichen Rechnungen gelten mangels
rechtsgenügender Bestreitung durch die Beklagte als anerkannt.
4.4.1.5. Die Beklagte führt bezüglich der Rechnung der Rehaklinik .. an die
A._____ vom 17. Januar 2006 (act. 16/5) zutreffend aus, die Klägerin mache
einen Betrag von CHF 19'407.50 geltend, obwohl der in den Akten liegende Beleg

- 78 -
eine Summe von CHF 33'117.80 ausweise, ohne dass die Differenz begründet
werde (act. 19 S. 22). Der Rechnung ist indes zu entnehmen, dass der
Gesamtbetrag anteilsmässig der Klägerin und der Beklagten in Rechnung gestellt
wurde. Der Anteil der Klägerin machte die geforderten CHF 19'407.50 aus. Dieser
Betrag ist somit ohne Weiteres ausgewiesen.
Die Rechnung des Universitätsspitals Zürich an die A._____ vom 17. März 2006
über CHF 9'674.– (act. 16/6) beanstandete die Beklagte dahingehend, dass sich
überhaupt kein Zusammenhang mit dem behaupteten Unfallereignis ergebe (act.
19 S. 22). Diese Rechnung beinhaltet die Kosten des Aufenthalts der
Geschädigten vom 8. bis 12. Dezember 2005. Diese Hospitalisierung bestritt die
Beklagte nicht (act. 15 S. 19 f.; act. 19 S. 24). Sie ist ein Teil der – unbestrittenen
– Klinikaufenthalte der Geschädigten in der Zeit vom 13. August 2005 bis zum 31.
Mai 2006. Dieser Aufenthalt erfolgte somit offensichtlich im Zusammenhang mit
dem Unfall vom 13. August 2005 und verursachte entsprechende Kosten. Die
Behauptung der Beklagten, es ergebe sich kein Zusammenhang mit dem
behaupteten Unfallereignis (act. 19 S. 22), ist daher haltlos. Diese
Rechnungssumme ist ausgewiesen.
Hinsichtlich der Rechnung des Universitätsspitals Zürich an die Geschädigte vom
07. Juli 2006 über CHF 306.85 (act. 16/16) führt die Beklagte aus, der
angegebene Behandlungsgrund "Krankheit" sei handschriftlich korrigiert worden,
wobei weder Grund noch Autor der Korrektur ersichtlich sei, weshalb die Position
bestritten werde (act. 19 S. 23). Nach den Ausführungen der Klägerin sei
fälschlicherweise "Krankheit" statt "Unfall" aufgeführt worden. Der Text zu den
Tarifpositionen lasse jedoch Rückschlüsse auf den Behandlungsgrund zu (act. 15
S. 18). Die Rechnung wurde nach den Tarifpositionen für eine Computer-
Tomographie des Neurokraniums (Hirnschädel) gestellt. Nachdem die
Geschädigte beim Unfall vom
13. August 2005 unbestritten ein schweres Schädelhirntrauma erlitt, ist der
Zusammenhang dieser Rechnung mit dem durch den Unfall entstandenen
Schaden der Klägerin offensichtlich ausgewiesen.

- 79 -
In Bezug auf die Rechnung von Dr. med. L._____ vom 04. August 2006 über
CHF 392.50 (act. 16/21) hält die Beklagte fest, es sei kein Behandlungsgrund
ersichtlich, weshalb der Zusammenhang mit dem Unfallereignis bestritten werde
(act. 19 S. 23). Es handelt sich bei dieser Rechnung um diejenige der die
Geschädigte während deren Aufenthaltes im Haus ..., ..., behandelnden Ärztin für
Behandlungen im Mai 2006; Ende Mai 2006 konnte die Geschädigte aus dem
Hause ... austreten (vgl. act. 16/42). Diese Kosten entstanden somit offensichtlich
im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. August 2005.
Betreffend die Rechnung von Dr. med. M._____ an die Geschädigte vom
27. März 2007 über CHF 231.90 (act. 16/28) bringt die Beklagte vor, es werde als
Behandlungsgrund "Krankheit" aufgeführt, weshalb der Zusammenhang mit dem
Unfallereignis bestritten werde (act. 19 S. 23). Die Rechnung führt als
Behandlungsgrund "Krankheit" auf. Aus den Tarifpositionen ist kein
Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. August 2005 zu entnehmen. Gemäss der
E-Mail von Dr. med. M._____ vom 8. Juni 2007 wurde die Rechnung vom 28.
April 2007 fälschlicherweise über "Krankheit" abgerechnet. Die Rechnung vom
27. März 2007 ist jedoch nicht erwähnt. Hingegen führt Dr. med. M._____ weiter
aus, als Nachfolger von Dr. med. N._____ die hausärztliche Betreuung der
Patientin zu übernehmen. Demnach ist davon auszugehen, dass sich die
Rechnung vom 27. März 2007 auf ein anderes, nicht mit dem Unfall vom 13.
August 2005 in Zusammenhang stehendes, gesundheitliches Problem der
Geschädigten bezieht.
Zur Rechnung von O._____ und P._____ an die A._____ vom 11. September
2007 über CHF 372.55, beinhaltend die Rechnung von Prof. Dr. Dr. Q._____ vom
30. August 2007 über CHF 372.55, (act. 16/30) führt die Beklagte wiederum aus,
es werde als Behandlungsgrund "Krankheit" genannt und ein Zusammenhang mit
dem Unfallereignis nicht dargetan (act. 19 S. 23). Die Rechnung führt als
Behandlungsgrund "Krankheit" auf. Sie erfolgte zudem für eine Behandlung am
27. August 2007, mithin nach Abschluss des Falles bei der Klägerin am 31. Mai
2007 (vgl. act. 15 S. 20), weshalb davon auszugehen ist, dass kein
Zusammenhang mit dem Unfall der Geschädigten vom 13. August 2005 besteht.

- 80 -
Dass bei der Diagnose "Zustand nach Unfall Rekonstruktionsplanung" vermerkt
ist, ändert daran nichts, sondern lässt vermuten, dass eine allfällige
Rekonstruktion von der Klägerin nicht mehr übernommen wurde.
Die Rechnung von Prof. Dr. Dr. Q._____ an die Geschädigte vom 20. Juli 2007
über CHF 1'544.80 (act. 16/31) beanstandete die Beklagte dahingehend, dass
aus ihr der Behandlungsgrund "Krankheit" hervor gehe und handschriftlich der
Vermerk "Unfall" eingefügt worden sei, wobei weder Zeitpunkt noch Urheber der
Korrektur ersichtlich seien (act. 19 S. 23). Die Rechnung gibt als
Behandlungsgrund "Krankheit" an, was handschriftlich gestrichen und durch den
Vermerk "Unfall" ersetzt wurde. Den Tarifpositionen kann kein Zusammenhang
mit dem Unfall der Geschädigten vom 13. August 2005 entnommen werden. Die
Behandlung vom 2. April bis 12. Juli 2007 erfolgte zudem grösstenteils nach dem
Abschluss des Falles bei der Klägerin am 31. Mai 2007 (vgl. act. 15 S. 20). Ein
Zusammenhang dieser Kosten mit dem Unfall der Geschädigten vom 13. August
2005 ist demnach nicht ausgewiesen.
Auch bezüglich der Rechnung von O._____ und P._____ an die A._____ vom 18.
Dezember 2007 über CHF 81.10, beinhaltend die Rechnung von Dr. med.
R._____ vom 07. Dezember 2007 über CHF 81.10, (act. 16/32) rügte die
Beklagte, dass aus ihr der Behandlungsgrund "Krankheit" hervor gehe und
handschriftlich der Vermerk "Unfall" eingefügt worden sei, wobei weder Zeitpunkt
noch Urheber der Korrektur ersichtlich seien (act. 19 S. 23). Der in der Rechnung
vermerkte Behandlungsgrund "Krankheit" wurde handschriftlich gestrichen und
durch den Vermerk "Unfall" ersetzt. Den Tarifpositionen kann kein
Zusammenhang mit dem Unfall der Geschädigten vom 13. August 2005
entnommen werden. Gemäss der E-Mail von Dr. med. M._____ vom 8. Juni 2007
übernahm er als Nachfolger von Dr. med. N._____ die hausärztliche Betreuung
der Patientin. Demnach ist davon auszugehen, dass sich die Rechnung vom 18.
Dezember 2007 für die Behandlung vom 22. Oktober 2007 auf ein anderes, nicht
mit dem Unfall vom 13. August 2005 in Zusammenhang stehendes,
gesundheitliches Problem der Geschädigten bezieht. Dies insbesondere,

- 81 -
nachdem der Fall bei der Klägerin bereits am 31. Mai 2007 abgeschlossen wurde
(vgl. act. 15 S. 20).
Den Zahlungsbeleg zur Rechnung von O._____ und P._____ für Medikamente
(Original fehlt) über CHF 85.40 (act. 16/33) moniert die Beklagte mit der
Begründung, der Grund der Rückzahlung sei nicht ersichtlich, es werde von
Rückerstattung von Medikamentenkosten gesprochen (act. 19 S. 23). Dem Beleg
der Klägerin lässt sich kein Behandlungsgrund entnehmen. Er datiert zudem vom
7./8. Mai 2008, mithin nach Abschluss des Falles der Geschädigten bei der
Klägerin am 31. Mai 2007 (vgl. act. 15 S. 20). Ein Zusammenhang dieser Kosten
mit dem Unfall der Geschädigten vom 13. August 2005 ist somit nicht
ausgewiesen.
Hinsichtlich der Rechnung des Universitätsspitals Zürich an D._____ vom 25. Mai
2010 über CHF 449.65 (act. 16/38) kritisiert die Beklagte wiederum, es lasse sich
kein Zusammenhang mit dem Unfallereignis herleiten, vielmehr figuriere als
Behandlungsgrund "Krankheit", weshalb die entsprechenden Kosten bestritten
seien (act. 19 S. 23). Die Rechnung führt "Krankheit" als Behandlungsgrund auf.
Sie erfolgte zudem für eine Behandlung am 22. Januar 2010, mithin nach
Abschluss des Falles bei der Klägerin am 31. Mai 2007 (vgl. act. 15 S. 20). Den
Tarifpositionen lässt sich weiter kein eindeutiger Zusammenhang mit dem Unfall
der Geschädigten vom 13. August 2005 entnehmen. Die entsprechenden Kosten
sind daher nicht ausgewiesen.
4.4.1.6. Von den von der Beklagten beanstandeten Rechnungen nachvollziehbar
ausgewiesen und somit von der Klägerin zu Recht verlangt wurden die Beträge
von CHF 19'407.50, CHF 9'674.–, CHF 306.85 und CHF 392.50, mithin eine
Summe von insgesamt CHF 29'780.85.
Nicht nachvollziehbar ausgewiesen und damit von der klägerischen Forderung
abzuziehen sind dahingegen die Beträge von CHF 231.90,CHF 372.55,
CHF 1'544.80, CHF 81.10, CHF 85.40 und CHF 449.65, mithin insgesamt
CHF 2'765.40.

- 82 -
4.4.1.7. Folgende Rechnungen wurden mangels rechtsgenüglicher Bestreitung
von der Beklagten ohne Weiteres anerkannt:
Rechnung S._____ AG an A._____ vom 22.September 2005 über CHF 797.95
(act. 16/1)
Rechnung Universitätsspital Zürich an A._____ vom 09. November 2005 über
CHF 52'594.– (act. 16/2)
Rechnung O._____ und P._____ an A._____ vom 29. November 2005 über
CHF 2'520.45 (beinhaltend die Rechnung Schutz und Rettung vom 11. Oktober
2005 über CHF 1'734.50 und die Rechnung ... Klinik im Park vom 23. November
2005 über CHF 785.95) (act. 16/3)
Rechnung Rehaklinik ... an A._____ vom 04. Januar 2006 über CHF 62'116.60
(act. 16/4)
Rechnung Rehaklinik ... an A._____ vom 04. April 2006 über CHF 34'910.– (act.
16/7)
Rechnung Haus ... an A._____ vom 20. März 2006 über CHF 2'606.– (act. 16/8)
Rechnung Haus ... an A._____ vom 20. April 2006 über CHF 5'854.– (act. 16/9)
Rechnung Physiotherapie T._____ an A._____ vom 24. April 2006 über
CHF 1'023.– (act. 16/10)
Rechnung Dr. med. L._____ an A._____ vom 21. April 2006 über CHF 526.40
(act. 16/11)
Rechnung Haus ... an A._____ vom 08. Mai 2006 über CHF 5'574.– (act. 16/12)
Rechnung Physiotherapie T._____ an A._____ vom 19. Juni 2006 über
CHF 1'800.– (act. 16/13)
Zahlungsbeleg zu Rechnung Universitätsspital Zürich (Original fehlt) über
CHF 206.– (act. 16/14)
Rechnung Haus ... an A._____ vom 16. Juni 2006 über CHF 5'801.25 (act. 16/15)
Rechnung Labormedizinisches Zentrum Dr. U._____ an D._____ vom 23. Juni
2006 über CHF 46.80 (act. 16/17)

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Rechnung Zentrum für Ergotherapie an A._____ vom 17. Juli 2006 über
CHF 2'351.40 (act. 16/18)
Rechnung Haus ... an A._____ vom 19. Juli 2006 über CHF 5'490.– (act. 16/19)
Rechnung Universitätsspital Zürich an A._____ vom 18. Juli 2006 über
CHF 517.60 (act. 16/20)
Rechnung V._____, …, an A._____ vom 17. August 2006 über CHF 2'184.– (act.
16/22)
Rechnung Med. Radiodiagnostisches Institut an A._____ vom
28. November 2006 über CHF 872.50 (act. 16/23)
Rechnung V._____, ..., an A._____ vom 19. Dezember 2006 über CHF 1'932.–
(act. 16/24)
Rechnung O._____ und P._____ an A._____ vom 11. Mai 2007 über CHF 201.90
(beinhaltend Rechnung Dr. med. R._____ vom 26. April 2007 über CHF 201.90)
(act. 16/25)
Rechnung Privatklinik ... an A._____ vom 28. Juni 2007 über CHF 6'240.70 (act.
16/26)
Rechnung O._____ und P._____ an A._____ vom 30. Juli 2007 über CHF 55.10
(beinhaltend Quittung …-Apotheke vom Juni 2007 über CHF 55.10) (act. 16/27)
Rechnung V._____, ..., an A._____ vom 02. August 2007 über CHF 420.– (act.
16/29)
Rechnung Universitätsspital Zürich an A._____ vom 18. September 2008 über
CHF 527.05 (act. 16/34)
Rechnung Universitätsspital Zürich an A._____ vom 09. Oktober 2008 über
CHF 459.85 (act. 16/35)
Rechnung Universitätsspital Zürich vom 17. November 2009 über CHF 621.25
(act. 16/36)
Rechnung Prof. Dr. Dr. Q._____ an A._____ vom 31. Mai 2010 über CHF 672.70
(act. 16/37)

- 84 -
Rechnung Universitätsspital Zürich an A._____ vom 29. September 2010 über
CHF 473.20 (act. 16/39)
Dementsprechend sind Heilungskosten in der Höhe von CHF 199'395.70
ausgewiesen.
4.4.1.8. Insgesamt ergibt sich somit eine Summe von CHF 229'176.55
(CHF 199'395.70 + CHF 29'780.85) an grundsätzlich regressierbaren
Heilungskosten, welche die Klägerin der Geschädigten bezahlte. Der Betrag von
CHF 2'765.40 ist dahingegen nicht ausgewiesen.
4.4.2. Taggeld
4.4.2.1. Die Klägerin verlangt weiter CHF 31'468.60 für in der Zeit vom 13. August
2005 bis zum 31. Mai 2007 geleistete Taggelder (act. 1 S. 13; act. 15 S. 19). Die
Beklagte bestreitet die Taggeldleistungen (act. 9 S. 19; act. 19 S. 22 und S. 24).
4.4.2.2. Die Klägerin führt zu ihrer Forderung aus, im Zeitpunkt des
Unfallereignisses sei die damals 27-jährige Geschädigte D._____ bei der
W._____ AG in Zürich als Praktikantin mit einem Stundenlohn von brutto
CHF 35.– und einem Beschäftigungsgrad von 40% angestellt und in dieser
Eigenschaft bei der Klägerin obligatorisch unfallversichert gewesen. Die Klägerin
gesteht ein, dass ein schriftlicher Arbeitsvertrag nicht vorliege, verweist jedoch auf
die Unfallmeldung und auf die Lohnabrechnungen für die Zeit vom Januar bis Juni
2005 (act. 1 S. 13; act. 15 S. 14 und S. 19). Die Beklagte wendet ein, mit der
Schadenmeldung UVG könne weder der behauptete Stundenlohn noch das
Anstellungsverhältnis der Geschädigten rechtsgenüglich bewiesen werden (act. 9
S. 19; act. 19 S. 22).
4.4.2.3. Die Unfallmeldung (act. 3/22) beinhaltet die Angabe der Arbeitgeberin
W._____ AG, der Anstellung der Geschädigten als Praktikantin, des
Arbeitspensums von 40% und des Lohnes von CHF 35.– pro Stunde. Ein

- 85 -
schriftlicher Arbeitsvertrag besteht offenbar nicht. Die Unfallmeldung enthält alle
vorliegend erforderlichen Informationen. Sie wurde vom Arbeitgeber unterzeichnet
und damit deren Inhalt als korrekt bestätigt. Dies genügt zur Belegung des
Arbeitsverhältnisses der Geschädigten. Der Stundenlohn von CHF 35.– ergibt
sich zudem auch aus den ins Recht gereichten Lohnabrechnungen für die Zeit
vom Januar bis Juni 2005 (act. 16/40).
Die Klägerin legt die Taggeldberechnung dar und erklärt dazu, die Geschädigte
habe im Rahmen ihres 40%-Beschäftigungsgrades unregelmässig gearbeitet,
weshalb das Taggeld in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 UVV wie folgt berechnet
worden sei: Der Brutto-Lohn Januar 2005 bis Juni 2005 von CHF 16'517.95
ergebe hochgerechnet auf ein Jahr CHF 33'035.90; diesen Betrag geteilt durch
365 Tage multipliziert mit 0.8 führe zum von der Klägerin zugrunde gelegten
Taggeld von CHF 72.40 (act. 15 S. 19). Die Beklagte erhebt gegen diese
Berechnung keine Einwände. Das Anstellungsverhältnis sowie der Stundenlohn
von CHF 35.– brutto sind wie gesehen ausgewiesen. Die Berechnung der
Klägerin ist nachvollziehbar dargelegt. Das Taggeld von CHF 72.40 ist somit
ebenfalls ausgewiesen.
Die Arbeitsunfähigkeit der Geschädigten von 100% vom 13. August 2005 bis 31.
Mai 2006 ist wie bereits erwähnt unbestritten (vgl. Erw. 4.2.2). Wie die Klägerin
zutreffend festhält, ergibt sich die Wiederaufnahme der Arbeit der Geschädigten
per 1. Juni 2006 im Rahmen von 50% ihrer früheren Tätigkeit (konkret 20% von
damals 40%) aus dem Bericht von Dr. med. L._____ vom 27. Mai 2006 ("Ende
dieses Monats [Mai] ist der Austritt geplant. Sie nimmt ihre Arbeit bei einer
Unternehmensberatung wieder auf zu 20%"; act. 16/42).
Unter Verweis auf das interne Protokoll vom 16. März 2007 (act. 16/43) bringt die
Klägerin sodann vor, um den unerwartet erfreulichen Heilungsfortschritt der
letzten Monate und die vollständige Genesung nicht zu gefährden, sei das
Arbeitspensum der Geschädigten bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses
per 31. Mai 2007 in Absprache mit der Arbeitgeberin auf 20% (50%
Arbeitsunfähigkeit) belassen worden, was sich in der Folge tatsächlich positiv
ausgewirkt habe: Per Ende Mai 2007 hätten die Taggeldleistungen eingestellt und

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der Fall bei der Klägerin abgeschlossen werden können (act. 15 S. 19 f.). Die
Beklagte wendet dagegen unter Bezugnahme auf dasselbe Protokoll (act. 16/43)
ein, aus der Bestätigung der Arbeitgeberin ergebe sich die Abhängigkeit der
geleisteten Stellenprozente vom Bedarf der Arbeitgeberin, weshalb ein direkter
Zusammenhang mit der medizinischen Arbeitsfähigkeit ausdrücklich in Abrede
gestellt werde (act. 19 S. 24). Gemäss der Aktennotiz vom 16. März 2007 (act.
16/43), sollte das Arbeitsverhältnis im bisherigen Rahmen (20%-Pensum)
voraussichtlich bis 31. Mai 2007 laufen. Ab Juli 2007 sei es möglich, dass wieder
ein Arbeitsverhältnis geschlossen werde, und zwar im Rahmen von ca. 60%
(Ferienstellvertretung Juli und August 2007). Danach stehe ein Arbeitsverhältnis
von 20-60% zur Diskussion. Die Stellenprozente seien in erster Linie vom Bedarf
der Arbeitgeberin und den Wünschen der Geschädigten abhängig, weniger von
der medizinischen Arbeitsunfähigkeit. Aus dieser Aktennotiz ergibt sich somit klar,
dass sich diese Bemerkung auf eine neue Anstellung ab Juli 2007 bezieht. Eine
solche ist jedoch vorliegend nicht mehr relevant, da die Taggeldleistung per 31.
Mai 2007 eingestellt und die Akte bei der Klägerin geschlossen werden konnte
(act. 15 S. 20).
4.4.2.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Geschädigte zum Zeitpunkt des
Unfalls bei der W._____ AG als Praktikantin mit einem Arbeitspensum von 40%
zu einem Stundenlohn von CHF 35.– brutto arbeitete. Aufgrund des Unfalls vom
13. August 2005 war die Geschädigte ab diesem Datum bis zum 31. Mai 2006 zu
100% arbeitsunfähig. Am 1. Juni 2006 nahm sie die Arbeit zu 50% (20% von
damals 40%) wieder auf und behielt dieses Pensum bis zur Beendigung der
Anstellung per 31. Mai 2007 bei. Das Taggeld betrug CHF 72.40. Die Beklagte
dringt mit ihren Einwänden nicht durch. Die Klägerin erbrachte nach ihrer
Taggeldabrechnung (act. 3/24) Taggeldleistungen vom 13. August 2005 bis zum
31. Mai 2007 nach dem Grad der Arbeitsunfähigkeit im Gesamtbetrag von
CHF 31'468.60.
4.4.3. Gesetzliche Leistungen
4.4.3.1. Die Klägerin macht geltend, die gesetzlichen Leistungen erbracht zu
haben, weshalb sie in diesem Umfang gegenüber der Beklagten kraft Gesetz in

- 87 -
die Ansprüche der Geschädigten eingetreten sei und Regressansprüche geltend
mache (act. 1 S. 2). Der Anspruch der Klägerin richte sich nach Massgabe von
Art. 65 SVG i.V.m. Art. 72 ATSG. Die diesbezügliche Bestreitung der Beklagten,
dass die Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Unfall erbracht
worden seien, sei unsubstantiiert. Die Leistungspflicht der Klägerin sei zu keinem
Zeitpunkt Diskussionsgegenstand gewesen. Weiter anerkenne die Beklagte die
schweren Verletzungen infolge des Unfalls und damit auch die Kausalität. Die
Leistungen der Klägerin richteten sich nach Massgabe des UVG und der
dazugehörenden Verordnung. Nachdem die Beklagte auch die
Versicherteneigenschaft der Geschädigten nicht bestreite, gebe es keinen Grund,
an der Gesetzmässigkeit der erbrachten Leistungen zu zweifeln (act. 15 S. 2 und
S. 4).
4.4.3.2. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin lediglich die gesetzlichen
Leistungen erbracht habe und dass diese ausgewiesen und angemessen seien
(act. 9 S. 2).
4.4.3.3. Im Regressprozess tritt der Unfallversicherer nur im Umfang der von ihm
geschuldeten Leistungen ein. Der Regress geht somit nicht weiter als der
Haftpflichtanspruch. Der Fakt alleine, dass der Sozialversicherer, hier der
Unfallversicherer, Zahlungen ausgerichtet hat, löst damit nicht automatisch die
Zahlungspflicht des Haftpflichtigen aus. Entsprechend kann der Haftpflichtige
gegenüber einem Regressanspruch etwelche Einwendungen erheben, selbst
wenn er sie früher nicht erhoben hat (vgl. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band
II, 2. Aufl. 1998, S. 217).
4.4.3.4. Die Klägerin subrogiert gemäss Art. 72 Abs. 1 ATSG zum Zeitpunkt des
Unfallereignisses am 13. August 2005 in die Schadenersatzansprüche der bei ihr
versicherten Geschädigten. Ihr Regressanspruch setzt einen durch die Beklagte
zu ersetzenden Schaden voraus. Die einzelnen Schadensposten ergeben sich
aus den Ausführungen zum Schaden, wo die Klägerin die geltend gemachten
Positionen unter Angabe von Rechnungssteller, Datum und Betrag einzeln
auflistet und je einen entsprechenden Beleg ins Recht legt. Damit sind die von der
Beklagten verlangten Kosten so umfassend, detailliert und klar, mithin genügend

- 88 -
substantiiert, dargelegt, dass die Beklagte dazu (ebenfalls substantiiert) Stellung
nehmen konnte. Die Klägerin will die gesetzlichen Leistungen
(Heilbehandlungskosten und Taggelder) erbracht haben. Abgesehen von
einzelnen bestrittenen Positionen äussert sich die Beklagte indes nicht weiter zum
Schaden. Sie legt insbesondere nicht dar, inwiefern die Klägerin mehr oder
andere Leistungen als die gesetzlichen erbracht haben soll. Die diesbezügliche
Bestreitung der Beklagten ist dadurch nicht rechtsgenügend substantiiert, sodass
nicht weiter darauf eingegangen werden kann.
4.4.3.5. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Klägerin gegenüber der
Geschädigten die gesetzlichen Leistungen erbracht hat, welche sie nach Art. 72
Abs. 1 ATSG von der Beklagten regresshalber zurückverlangen kann.
4.4.4. Zins
4.4.4.1. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte schulde Schadenszins
(Regresszins) von 5% ab 13. August 2008 (mittlerer Verfall) bis Urteilsdatum (act.
1 S. 13; act. 15 S. 20). Die Beklagte bestreitet den geforderten Schadenszins (act.
9 S. 20; act. 19 S. 24).
4.4.4.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist neben dem
Schadenersatz ein Schadenszins ab dem Zeitpunkt, in dem das schädigende
Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat, bis zum Tag der Zahlung geschuldet,
wobei im Gegensatz zum Verzugszins weder eine Mahnung des Gläubigers noch
ein Verzug des Schuldners vorausgesetzt ist (BGE 131 III 12, E.9.1, S. 22). Der
Zinssatz beträgt in Analogie zu Art. 73 OR 5% (BGE 122 III 53, E.4.b., S. 54).
4.4.4.3. Die Klägerin leistete der Geschädigten zwischen Ende September 2005
und Ende September 2010 verschiedene (unbestrittene) Zahlungen. Demnach
entspricht das Datum des mittleren Verfalls für die Zinsberechnung dem 1. April
2008. Die Beklagte hat somit der Klägerin auf dem zu bezahlenden Betrag einen
Schadenszins von 5% seit 1. April 2008 (mittlerer Verfall) zu bezahlen.
4.4.5. Fazit

- 89 -
4.4.5.1. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Klägerin der Geschädigten für
Heilungskosten den Betrag von CHF 229'176.55 bezahlte und Taggeldleistungen
vom 13. August 2005 bis zum 31. Mai 2007 nach dem Grad der Arbeitsunfähigkeit
im Gesamtbetrag von CHF 31'468.60 erbrachte.
4.4.5.2. Die Klägerin erbrachte Leistungen von insgesamt CHF 260'645.15,
welche ihr die Beklagte nach Art. 58 Abs. 1 SVG, Art. 62 Abs. 1 SVG und Art. 46
Abs. 1 OR grundsätzlich zu ersetzen hat.
5. Schadenersatzbemessung
In Würdigung aller Umstände wurde die Verteilung der Haftung zu einem
Drittel (33 1/3 %) auf die Geschädigte und zu zwei Dritteln (66 2/3 %) auf die
Motorfahrzeughalterin festgelegt. Demnach haben die Parteien den
Gesamtschaden im entsprechenden Verhältnis von einem zu zwei Dritteln zu
tragen. Die Klägerin hat somit 33 1/3 % und die Beklagte 66 2/3 % des
Schadensbetrages zu übernehmen. Bei einer Summe von CHF 260'645.15 fallen
daher CHF 86'881.70 auf die Klägerin und CHF 173'763.45 auf die Beklagte.
Folglich hat die Beklagte der Klägerin CHF 173'763.45 zu bezahlen.
6. Ergebnis
In teilweiser Gutheissung der Klage ist die Beklagte zu verpflichten, der
Klägerin CHF 173'763.45 zuzüglich Zins von 5% seit 1. April 2008 (mittlerer
Verfall) zu bezahlen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Streitwert
7.1.1. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Demzufolge beträgt der für die Bemessung der Gerichtsgebühr und der
Parteientschädigung massgebende Streitwert der vorliegenden Klage
CHF 263'410.55 (act. 1 S. 2).

- 90 -
7.1.2. Der für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln entscheidende Streitwert beträgt
ebenfalls CHF 263'410.55 (Art. 91 Abs. 2 ZPO; Art. 51 Abs. 1 lit. a und Art. 112
Abs. 1 lit. d BGG).
7.2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung
7.2.1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind grundsätzlich nach Obsiegen
und Unterliegen der Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2
ZPO). Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die
Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn die Klage zwar grundsätzlich, aber
nicht in der Höhe der Forderung, gutgeheissen wird und diese Höhe vom
gerichtlichen Ermessen abhängig ist (Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO). Für eine
ermessensweise Kostenauflage spricht, wenn eine Grundsatzfrage im Prozess
verglichen mit dem Quantitativen einen erheblichen Aufwand verursacht hat (vgl.
RÜEGG, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, a.a.O., N 4 zu Art. 107 ZPO).
Vorliegend beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage primär mit der
Begründung, es liege ein grobfahrlässiges Verhalten der Geschädigten vor, was
zum Ausschluss der Halterhaftung nach Art. 59 Abs. 1 SVG führe. Der Fokus
ihrer Ausführungen in den Rechtsschriften richtet sich denn auch auf die
Argumente zur Begründung eines grobfahrlässigen Verhaltens der Geschädigten.
Das Gericht kommt nun jedoch zum Schluss, dass kein grobfahrlässiges
Verhalten der Geschädigten nachgewiesen werden konnte und somit die
Voraussetzungen für einen Ausschluss der Halterhaftung nicht gegeben sind.
Dementsprechend unterliegt die Beklagte in der Grundsatzfrage betreffend
Grobfahrlässigkeit und im Hauptpunkt ihrer Begründung voll. Einen
Eventualantrag für eine allfällige Ermässigung der Halterhaftung nach Art. 59 Abs.
2 SVG stellte sie nicht. Die Festsetzung der Haftungsquoten im Rahmen der
Ermässigung der Halterhaftung liegt im Ermessen des Gerichts. Nach dem
Gesagten rechtfertigt sich, die Kosten nicht allein nach dem betragsmässigen
Obsiegen und Unterliegen aufzuteilen, sondern der Beklagten für ihr Unterliegen
in der Grundsatzfrage des behaupteten Vorliegens eines grobfahrlässigen
Verhaltens der Geschädigten eine höhere Kostenhaftung aufzuerlegen.

- 91 -
Betragsmässig obsiegt die Klägerin im Umfang von CHF 173'763.45 und
unterliegt in der Höhe von CHF 89'647.10 (CHF 2'765.40 nicht zugesprochener
Schaden und CHF 86'881.70 Anteil Haftungsquote). Somit obsiegt die Klägerin zu
rund zwei Dritteln. Entsprechend unterliegt die Beklagte. Für das Unterliegen in
der Grundsatzfrage der Grobfahrlässigkeit ist die Kostentragung der Beklagten
um zwei Neuntel der Gesamtkosten zu erhöhen. Demnach sind ihr insgesamt
acht Neuntel der Kosten aufzuerlegen und der Klägerin ein Neuntel.
Entsprechend der Kostenverteilung hat die Beklagte der Klägerin eine auf sieben
Neuntel reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen.
Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die
Gerichtskosten (Prot. S. 2 f.; act. 5). Die Kosten werden aus diesem Vorschuss
gedeckt. Für den der Beklagten auferlegten Anteil der Kosten wird der Klägerin
das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
7.2.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. Art.
199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach
dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Unter
Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG, vor allem aber des
beträchtlichen Aufwandes, ist die Gerichtsgebühr auf vier Drittel einer vollen
Grundgebühr festzusetzen.
7.2.3. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (SUTTER / VON
HOLZEN, in SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 30 zu Art. 95
ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Beantwortung der Klage verdient; für jede
weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Zur Berechnung der reduzierten Parteientschädigung ist daher von aufgerundeten
140% der Grundgebühr auszugehen.

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Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin CHF 173'763.45 zuzüglich Zins von 5% seit 1. April 2008 zu
bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 20'000.–.
3. Die Kosten werden zu einem Neuntel der Klägerin sowie zu acht Neunteln
der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt. Für den der Beklagten auferlegten Anteil der
Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet der Klägerin eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 20'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 263'410.55.
Zürich, 12. September 2013
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic.iur. Peter Helm lic.iur. M. Münger

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