zh_handelsgericht · HG100322 · 2012-10-29 · de
Forderung


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG100322-O U/ei
Mitwirkend: Die Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Dr. George Daetwyler,
die Handelsrichter Thomas Klein, Hans Hutter, Peter Erb sowie die
Gerichtsschreiberin Katja Diethelm
Urteil vom 29. Oktober 2012
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren der Klagebegründung:
(act. 1 S. 2):
" 1. Es sei die Beklagte unter Strafandrohung zu verpflichten, sämtli-
che Verkaufsverträge sowie sämtliche Abrechnungsunterlagen
über die Mehrkilometer der von der Klägerin betreuten Fahrzeuge
mit bis 31.12.2008 beendeten Leasingverträgen einzureichen und
Abrechnung zu erstellen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen noch zu
beziffernden Betrag zu bezahlen, mindestens aber Fr. 914'845.--,
nebst Verzugszins von 5% seit 31.12.2008.
3. Ein Nachklagerecht sei vorzubehalten.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
Rechtsbegehren der Klageantwort:
(act. 8 S. 2):
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Rechtsbegehren der Widerklagebegründung:
(act. 8 S. 2):
" 1. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten
und Widerklägerin CHF 190'438.50 nebst Zins zu 5% seit
16. September 2009 zu bezahlen;
2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei unter Androhung der Über-
weisung ihrer Organe und ihrer selbst an den Strafrichter zur Be-
strafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, der Beklagten und
Widerklägerin umfassend Rechenschaft über ihre Tätigkeit als
Beauftragte der Beklagten und Widerklägerin abzugeben und ins-
besondere sämtliche Aufzeichnungen, Bücher und Belege her-
auszugeben, welche über die von ihr im Zusammenhang mit den
für die Beklagte und Widerklägerin erbrachten Dienstleistungen
von Dritten erhaltenen Rückvergütungen und/oder Provisionen
(Retrozessionen / Kick-Backs) umfassend Aufschluss geben.
3. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Be-
klagten und Widerklägerin sämtliche von ihr im Zusammenhang
mit ihrer Tätigkeit als Beauftragte der Beklagten und Widerkläge-
rin vereinnahmten Rückvergütungen und/oder Provisionen (Ret-
rozessionen / Kick-Backs) zu erstatten, und zwar in der Höhe des

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nach erfolgter Rechenschaftsablegung der Klägerin und Widerbe-
klagten festgestellten Herausgabeanspruchs.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin
und Widerbeklagten."
Erwägungen:
I.
Einleitung und Sachverhalt
1. Die Klägerin ist eine in der Automobilbranche tätige Aktiengesellschaft mit
Sitz in C._____. Zweck der Gesellschaft ist die Erbringung von Dienstleistungen
aller Art in der Automobilbranche und im Finanzbereich sowie die Entwicklung,
der Einsatz und der Vertrieb von Software (act. 4/4; act. 1 S. 3). Die Beklagte ist
ebenfalls eine Aktiengesellschaft, die im Automobilbereich tätig ist. Sie hat ihren
Sitz in D._____ und erbringt insbesondere Dienstleistungen im Bereich des Un-
terhaltsleasings (Full Service Leasing) sowie des Flottenmanagements (act. 4/5;
act. 8 S. 3).
2. Die Parteien stehen seit Dezember 2002 in einer Geschäftsbeziehung. In
dem von den Parteien abgeschlossenen Vertrag vom 23. Dezember 2002 wurde
die Zusammenarbeit der Parteien im Bereich des "Full Service Leasing" geregelt
(act. 4/3). Bezüglich der Entlöhnung der Klägerin für die Erbringung der Full Ser-
vice Dienstleistungen wurde vorgesehen, dass diese durch eine Management Fee
sowie durch ein sog. Entschädigungskorrektiv abgegolten werden. Zwischen den
Parteien ist die Abrechnung der von der Klägerin betreuten Leasingverträge strit-
tig, wobei die Hauptklage insbesondere die Abrechnungen in Bezug auf den
Restwert der geleasten Fahrzeuge sowie die Abrechnung hinsichtlich der Mehrki-
lometer von bei Ende des Zusammenarbeitsvertrages bereits beendeten Leasing-
verträgen mit geschlossener Kalkulation betrifft. Demgegenüber macht die Be-
klagte eine Forderung in Bezug auf den Schlussabrechnungssaldo der anlässlich
des Endes des Zusammenarbeitsvertrages zwischen der Beklagten und ihren
Leasingkunden noch laufenden Verträge geltend und verlangt überdies Rechen-

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schaftsablegung der Klägerin über allfällig erhaltene Rückvergütungen sowie de-
ren Herausgabe.
II.
Prozessverlauf
Mit Einreichung von Klageschrift und Weisung machte die Klägerin die Klage
am 8. Dezember 2010 (Datum Poststempel) hierorts rechtshängig (act. 1 und 3).
Die Beklagte erstattete am 28. März 2011 innert der ihr dreimalig erstreckten Frist
(Prot. S. 2) die Klageantwort und erhob zugleich Widerklage (act. 8). Die Klägerin
reichte die Hauptklagereplik und Widerklageantwort ebenfalls innert dreimalig er-
streckter Frist (Prot. S. 3) am 27. Juni 2011 ein (act. 11), wobei Rechtsanwalt
X._____ geltend machte, er habe besagte Rechtsschrift kurz vor Mitternacht in
Beisein eines Zeugen in einen Briefkasten eingeworfen (act. 13; Prot. S. 4). Mit
Eingabe vom 8. Juli 2011 beantragte die Beklagte, dass die Rechtsschrift vom
27. Juni 2011 aus dem Recht zu weisen und vom Verzicht der Klägerin auf Replik
Vormerk zu nehmen sei (act. 16 S. 2). Mit Verfügung vom 11. Juli 2011 wurde der
Klägerin eine einmalige Frist bis zum 3. August 2011 angesetzt, um die genaue
Adresse des Zeugen E._____ bekanntzugeben (Prot. S. 6). Mit Eingabe vom
23. Juli 2011 kam die Klägerin dieser Aufforderung nach (act. 18). Am
6. September 2011 fand eine Beweisverhandlung statt, anlässlich welcher der
Zeuge E._____ zur Rechtzeitigkeit der Postaufgabe der Hauptklagereplik und Wi-
derklageantwort befragt wurde (Prot. S. 7 ff.). Mit Verfügung vom 26. September
2011 verfügte der Instruktionsrichter - dem Resultat der Beweisverhandlung ent-
sprechend -, dass die Hauptklagereplik und Widerklageantwort vom 27. Juni 2011
als rechtzeitig erfolgt entgegengenommen werde (Prot. S. 13). Die Beklagte reich-
te sodann die Hauptklageduplik und Widerklagereplik am 19. Dezember 2011 ein
(act. 23). Mit Eingabe vom 2. April 2012 erstattete die Klägerin innert der ihr an-
gesetzten Frist (Prot. S. 15) die Widerklageduplik sowie ihre Stellungnahme zu
neuen Behauptungen der Hauptklageduplik (act. 27), worauf die Beklagte am
16. April 2012 ihrerseits eine Stellungnahme dazu einreichte (act. 29). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).

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III.
Formelles
1. Anwendbares Prozessrecht
Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordung (ZPO) in Kraft
getreten. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das bei
der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die vorliegende
Klage war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Demnach ist das frühere kan-
tonale Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend, für die Rechtsmittel
hingegen das neue Prozessrecht (Art. 308 ff.).
2. Zuständigkeit
Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, können die Parteien für einen
bestehenden oder für einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem be-
stimmten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren (Art. 9 GestG). Die
Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den
Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 9 Abs. 2 GestG). Aus Ziffer. 9.4. des von
den Parteien geschlossenen Zusammenarbeitsvertrages vom 23. Dezember 2002
geht hervor, dass die Parteien als ausschliesslichen Gerichtsstand C._____ vor-
sahen (act. 4/3 S. 9). Im vorliegenden Fall besteht kein zwingender Gerichtsstand,
die Gerichtsstandsvereinbarung wurde für künftige Streitigkeiten aus dem Zu-
sammenarbeitsvertrag geschlossen und die Formvorschrift von Art. 9 Abs. 2
GestG wurde eingehalten. Die örtliche Zuständigkeit von C._____ wurde damit
gültig vereinbart. Das hiesige Gericht ist als einzige kantonale Instanz für handels-
rechtlichte Streitigkeiten auch für C._____ örtlich zuständig. Nachdem sowohl die
Klägerin als auch die Beklagte im Schweizerischen Handelsregister eingetragen
sind und Streitwert sowie Streitgegenstand den Anforderungen von § 62 GVG
entsprechen, ist auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kan-
tons Zürich zu Recht unbestritten geblieben (act. 1 S. 3, act. 8 S. 18).

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IV.
Materielles
1. Restwert der Leasingfahrzeuge
1.1. Die Klägerin fordert von der Beklagten den hälftigen Erlös aus dem
Restwert der Leasingfahrzeuge, welcher per Ende des zwischen dem jeweiligen
Leasingnehmer und der Beklagten abgeschlossenen Leasingvertrages jeweils
angefallen war. Sie stützt ihre Forderung auf einen Zusammenarbeitsvertrag zwi-
schen den Parteien vom 23. Dezember 2002, dessen Inhalt unbestritten ist
(act. 4/3; nachfolgend "Zusammenarbeitsvertrag").
1.2. Der Zusammenarbeitsvertrag kam gültig zustande und begründete ein
synallagmatisches Dauerschuldverhältnis zwischen den Parteien. Der Vertrag ist
als Innominatkontrakt zu qualifizieren, der nebst lizenzrechtlichen und werkver-
traglichen Elementen bezüglich der Überlassung und Installation eines Kalkulati-
onssystems insbesondere auch auftragsrechtliche Elemente enthält.
1.3. Nach Ziffer 4.1. des Zusammenarbeitsvertrages war die Klägerin ver-
pflichtet, die für die Leasingverträge erforderlichen Fahrzeuge zu erwerben und
nach Ablauf der Verträge auf dem Occasionsmarkt zu verwerten. Für diese und
andere durch sie erbrachte Dienstleistungen erhielt die Klägerin eine Manage-
ment Fee, wobei durch die Vereinbarung eines sogenannten Entschädigungskor-
rektivs eine zusätzliche Entlöhnung vorgesehen war. Zur Berechnung des besag-
ten Entschädigungskorrektivs kam der Klägerin gemäss Ziffer 5.2. des Zusam-
menarbeitsvertrages die Verpflichtung zu, innerhalb von 30 Tagen nach Verwer-
tung der Fahrzeuge gewisse Ertragspositionen gewissen Aufwandspositionen, un-
ter anderem auch eine allfällige positive respektive negative Differenz zwischen
dem kalkulierten Restwert und dem bei der Verwertung effektiv erzielten Preis für
das betreffende Fahrzeug, gegenüberzustellen (vgl. Anhang D des Zusammenar-
beitsvertrages: act. 4/3 S. 13 f.).
1.4. Zwischen den Parteien ist zunächst strittig, ob eine nachträgliche kon-
kludente Änderung des Zusammenarbeitsvertrages eingetreten ist. Die Beklagte

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führte diesbezüglich aus, dass die Klägerin in Bezug auf den Erwerb und den
Verkauf der Leasingfahrzeuge untätig geblieben sei (act. 8 S. 4). In den von der
Klägerin während der gesamten Dauer der Zusammenarbeit erstellten Abrech-
nungen sei eine Position für "Buchwert per Vertragsende", darunter eine Position
"Verkaufspreis" und schliesslich eine Position "Differenz" aufgeführt gewesen. Die
Werte hätten jeweils null betragen (act. 8 S. 5 f.). Besagter Abrechnungsmodus
sei von den Parteien während der gesamten Vertragsdauer so gehandhabt und
von keiner Seite beanstandet worden (act. 8 S. 6). Die Klägerin habe insbesonde-
re während der gesamten Vertragsdauer nicht verlangt, dass sie den Erwerb und
die Wiederverwertung der Fahrzeuge selber vornehmen wolle und habe auch nie
um Informationen betreffend die Wiederverkaufspreise der Leasingfahrzeuge er-
sucht. Die Klägerin habe im Gegenteil im Nachgang zu ihren Rechnungen keine
weiteren Ansprüche geltend gemacht und auch nie einen Vorbehalt angebracht
(act. 8 S. 6). Aus dem über sechs Jahre andauernden und im täglichen Ge-
schäftsumgang zwischen den Parteien gelebten Verhalten ergebe sich, dass sie
sich einvernehmlich darauf geeinigt hätten, dass die Klägerin die Verpflichtung
betreffend den Erwerb und die Wiederverwertung der Fahrzeuge nicht erfüllen
müsse. Im Gegenzug entfalle die Partizipation der Klägerin am Erfolg oder Miss-
erfolg aus der positiven oder negativen Differenz zwischen dem Restwert der
Leasingfahrzeuge und deren effektiv erzielten Verkaufserlösen (act. 8 S. 8).
1.5. Die Klägerin bestreitet nicht, dass sie die Fahrzeugverwertung nicht sel-
ber vorgenommen hatte. Sie habe diese nicht selber verrichtet, da es die Beklagte
plötzlich überraschend vorgezogen habe, den Ankauf und die Wiederverwertung
selber durchzuführen. Aufgrund der vertraglichen Regelung habe die Beklagte in-
des durchaus das Recht dazu gehabt (act. 1 S. 9). Die Beklagte habe sich in der
Folge geweigert, der Klägerin die Informationen betreffend Restwert der Fahrzeu-
ge zukommen zu lassen, weshalb sie auch keine vollständigen Abrechnungen
habe erstellen können (act. 1 S. 6, act. 11 S. 3). Eine nachträgliche konkludente
Vertragsänderung sei indes nicht eingetreten, weil die Klägerin ihren Abrechnun-
gen jeweils einen Vorbehalt angefügt habe (act. 11 S. 8 und 10). Sie habe die Be-
klagte zudem mehrfach mündlich und schriftlich abgemahnt, ihr die entsprechen-
den Informationen zukommen zu lassen (act. 1 S. 10 act. 11 S. 10; act. 27 S. 4).

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Eine nachträgliche konkludente Vertragsänderung scheitere sodann am Schrift-
formvorbehalt, welchen die Parteien in Ziffer 9.2. des Zusammenarbeitsvertrages
vereinbart hätten und welcher nicht durch allfällige operative Detailabwicklungen
ausgehebelt werden könne (act. 11 S. 10).
1.6. Dem klägerischen Vorbringen, wonach die Beklagte gestützt auf den
Zusammenarbeitsvertrag durchaus das Recht dazu gehabt habe, den Erwerb und
die Verwertung der Leasingfahrzeuge selber durchzuführen (act. 27 S. 6), kann
nicht gefolgt werden. Aus Ziffer 4.1. des Zusammenarbeitsvertrages geht klar
hervor, dass der Klägerin - und nur ihr - die Verpflichtung zukam, den Erwerb und
die Verwertung der geleasten Fahrzeuge vorzunehmen. Der Wortlaut der besag-
ten vertraglichen Regelung ist eindeutig und lässt keinen Spielraum für anderwei-
tige Interpretationen zu. Die Darstellung der Klägerin trifft daher nicht zu.
1.7. Die Klägerin stellte sich sodann auf den Standpunkt, dass der Erwerb
und die Verwertung von Fahrzeugen alltägliche und unaufwendige Routinetätig-
keiten seien (act. 1 S. 9). Damit führte die Klägerin sinngemäss ins Feld, dass es
aufgrund besagter alltäglicher Routinetätigkeit letztlich unerheblich gewesen sei,
welche Partei den Erwerb und die Verwertung der Fahrzeuge effektiv vorgenom-
men habe und daher gleichwohl der hälftige Erlös aus dem Restwert der Leasing-
fahrzeuge geschuldet sei. Aus diesem Vorbringen kann die Klägerin indes nichts
zu ihren Gunsten ableiten. Tatsache ist, dass die Klägerin aufgrund des Zusam-
menarbeitsvertrages verpflichtet war, den Ankauf und die Verwertung der geleas-
ten Fahrzeuge vorzunehmen und für diese Dienstleistung in Form der Manage-
ment Fee sowie des nachträglichen Entschädigungskorrektivs auch eine entspre-
chende Entlöhnung vorgesehen war. Angesichts der eindeutigen vertraglichen
Regelung erweist es sich als unerheblich, wie aufwendig bzw. unaufwendig sich
die der Klägerin vertraglich auferlegte Verpflichtung präsentiert. Die Beklagte
weist zudem zurecht darauf hin (vgl. act. 23 S. 17), dass der Erwerb und die Ver-
wertung im Zusammenarbeitsvertrag in einer eigenständigen Ziffer geregelt wurde
(Ziffer 4 "Erwerb und Verwertung von Fahrzeugen"), gleich den Vertragspunkten
"Überlassung des Kalkulationssystems" sowie "Erbringung der Full Service Leis-
tungen". Dies erhellt, dass der Erwerb und die Verwertung der Fahrzeuge nicht

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als blosser Nebenpunkt innerhalb der vertraglichen Beziehung der Parteien ein-
zustufen ist und es deshalb auch nicht unerheblich war, welche Partei diese Akti-
vitäten im Endeffekt tatsächlich ausführte.
1.8. Im Geschäftsalltag nahm die Klägerin den Erwerb und die Verwertung
der geleasten Fahrzeugen während der ganzen Dauer der Geschäftsbeziehung
vom 23. Dezember 2002 bis 31. Dezember 2008 unbestrittenermassen nicht vor.
Dass die Klägerin dagegen opponiert hätte respektive die Beklagte deswegen re-
gelmässig mündlich und schriftlich abgemahnt bzw. gerügt hätte, hat sie nicht
rechtsgenüglich behauptet. Die von der Klägerin ins Feld geführte Darstellung,
wonach sie die Beklagte mehrfach darauf hingewiesen habe, dass sie an den
Leasingverträgen durch den Verwertungsgewinn der Fahrzeuge beteiligt sei und
die Beklagte jeweils habe verlauten lassen, es werde später abgerechnet (vgl.
act. 1 S. 10; act. 11 S. 10; act. 27 S. 4), ist nicht substantiiert. Die Klägerin führte
mit keinem Wort aus, wann, in welcher Form und wie viele Male sie die Vertreter
der Beklagten abgemahnt hatte. Auch der Hinweis der Klägerin, Herr F._____ als
Vertreter der Klägerin habe den Herren G._____ und H._____ und vor deren Ein-
tritt in die Firma deren Vorgänger I._____ und J._____ als Vertreter der Beklagten
verschiedentlich in Erinnerung gerufen, dass die Klägerin am wirtschaftlichen Er-
folg der Verträge beteiligt sei (act. 11 S. 8), ist nicht rechtsgenüglich substantiiert.
Es bleibt diesbezüglich vollends unklar, in welchem Jahr bzw. an welchen Daten,
wie oft und in welcher Form besagte Abmahnungen gegenüber den Herren
G._____ und H._____ respektive I._____ und J._____ erfolgt sein sollen. Im Üb-
rigen kommt die Formulierung "Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg der Verträ-
ge" ohnehin völlig unspezifiziert daher, weshalb es der Beklagten auch nicht klar
sein konnte bzw. musste, dass damit explizit der Anspruch der Klägerin auf den
hälftigen Erlös aus dem Restwert der Leasingfahrzeuge gemeint war.
Aus dem Inhalt des Schreibens vom 24. Januar 2002, das nach Angabe der
Klägerin als Grundlage für den Zusammenarbeitsvertrag diente (act. 11 S. 9,
act. 14/12), kann die Klägerin entgegen ihren Ausführungen nichts zu ihren Guns-
ten ableiten. Das Schreiben datiert vor dem Abschluss der Zusammenarbeitsver-
einbarung im Dezember 2002 und kann folgerichtig von Vornherein keine Hinwei-

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se dafür liefern, ob eine nachträgliche konkludente Vertragsänderung eingetreten
ist oder nicht. Aus dem Schreiben vom 26. Februar 2007, welche die Klägerin im
Weiteren als Beleg für ihre Abmahnungen anführt (act. 11 S. 9, act. 14/13), geht
der Anspruch der Klägerin auf den Restwert der geleasten Fahrzeuge nicht expli-
zit hervor. In besagtem Schreiben wurde lediglich in allgemein gehaltener Um-
schreibung festgehalten, dass die Beklagte berücksichtigen solle, dass die Kläge-
rin an den Verträgen wirtschaftlich beteiligt sei. Auf den Restwert der Fahrzeuge
wird nicht ausdrücklich Bezug genommen (act. 14/13). Das Schreiben vom
15. Mai 2008 (act. 14/14), in welchem die Klägerin zum ersten Mal prononciert auf
ihre behaupteten Ansprüche Bezug nimmt, erfolgte angesichts der Beendigung
der Geschäftsbeziehung per 21. Dezember 2008 erst ganz am Ende der insge-
samt sechsjährigen Zusammenarbeit.
Mangels hinreichender Substantiierung kann somit nicht davon ausgegan-
gen werden, dass die Klägerin die Beklagte bis zum 15. Mai 2008 jemals münd-
lich oder schriftlich abgemahnt respektive auf ihre gemäss Kooperationsvertrag
auferlegte Verpflichtung (Ziffer 4.1.) hingewiesen und ihren Willen gegenüber der
Beklagten bekundet hätte, die entsprechende Vertragsklausel erfüllen zu wollen.
1.9. Die Klägerin macht geltend, dass in den von ihr erstellten Abrechnun-
gen Vorbehalte angebracht bzw. entsprechende Positionen besonders abwei-
chend gekennzeichnet worden seien (act. 11 S. 8 sowie S. 10). In die Abrechnun-
gen der Klägerin floss hinsichtlich des Verwertungserlöses jeweils die Anmerkung
"Verkaufspreis 0.00" ein, welche in kursiver Schrift abgefasst wurde (vgl. act. 9/9-
12). In Bezug auf die Serviceleistungen brachte die Klägerin in den Abrechnungen
demgegenüber folgenden klaren Vorbehalt an: "Diese Abrechnung hat Gültigkeit
unter Vorbehalt allfälliger noch nicht bei uns eingetroffenen und verbuchten
Rechnungen über Serviceleistungen.". Entsprechend dieser Formulierung hätte
die Klägerin auch in Bezug auf die Verwertungserlöse einen analogen, unzwei-
deutigen Wortlaut treffen müssen. Da sie dies nicht vorgenommen hat, konnte die
Beklagte aus den Abrechnungen nicht schliessen, dass diese lediglich provisori-
schen Charakter hatten und sie Jahre später noch mit einer Nachforderung in Be-
zug auf die Verwertungserlöse konfrontiert würde. Ein eigentlicher Vorbehalt, wie

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dies die Klägerin behauptet, kann ihren Abrechungen aufgrund fehlender Eindeu-
tigkeit nicht entnommen werden.
1.10. Einem nachvertraglichen Verhalten der Parteien, welches dem frühe-
ren Vertragsschluss nicht entspricht, kann unter Umständen die Bedeutung einer
nachträglichen konkludenten Vertragsänderung beikommen (KRAMER/SCHMIDLIN,
Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI.1.1., Bern 1986,
N 28 zu Art. 18 OR). Das Bundesgericht erkannte in diesem Zusammenhang,
dass eine nachträgliche konkludente Vertragsänderung zu bejahen ist, wenn eine
Partei den ihrer Meinung nach vertragswidrigen Aktivitäten der anderen Partei
über eineinhalb Jahre lang ohne jegliche Abmahnung zusieht und sie daher im
Glauben lässt, sie billige ihr Verhalten (Urteil 4C.120/2006 vom 30.06.2006).
1.11. Bei den durch die Beklagte jeweils in Eigenregie durchgeführten An-
käufen und Verwertungen der geleasten Fahrzeuge liegt eine vertragswidrige Tä-
tigkeit vor, da diese Aktivitäten in Ziffer 4.1. des Zusammenarbeitsvertrages aus-
drücklich der Klägerin zugewiesen worden waren. Aufgrund des Umstandes, dass
die Klägerin besagtes Agieren der Beklagten während der gesamten Geschäfts-
beziehung von insgesamt sechs Jahren nicht abmahnte und in ihren Abrechnun-
gen auch keinen klaren Vorbehalt anbrachte, ist in Übereinstimmung mit der zi-
tierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung - welche notabene bereits eine ein-
einhalbjährige Zeitspanne ohne jegliche Abmahnung für die Annahme einer nach-
träglichen konkludenten Vertragsänderung genügen lässt - davon auszugehen,
dass die Klägerin die Beklagte im Glauben liess, sie billige stillschweigend ihr
Verhalten. Die Beklagte durfte aufgrund von Treu und Glauben im Geschäftsver-
kehr die Annahme treffen, dass die Klägerin es stillschweigend akzeptierte, dass
die Beklagte während der sechsjährigen Geschäftsbeziehung den Ankauf und die
Verwertung der Leasingfahrzeuge selber vornahm. Eine nachträgliche konkluden-
te Vertragsänderung ist daher im vorliegenden Fall zu bejahen.
1.12. Der Einwand der Klägerin, eine nachträgliche konkludente Vertragsän-
derung komme aufgrund des Formvorbehaltes in Ziffer 9.1. des Zusammenar-
beitsvertrages nicht in Betracht, geht im vorliegenden Fall fehl. Trotz eines Schrift-

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formvorbehaltes ist es möglich, dass sich die Parteien formlos über eine Ver-
tragsänderung oder -aufhebung einigen. Dies ist stillschweigend oder durch kon-
kludentes Handeln möglich, beispielsweise indem sich die Parteien über längere
Zeit über die vereinbarte Form hinwegsetzen oder den Vertrag vorbehaltlos erfül-
len (vgl. BGE 105 II 78; BGE 125 III 263 E. 4; BSK OR I-SCHWENZER, N 10 zu
Art. 16 OR; KRAMER/SCHMIDLIN, a.a.O., N 49 zu Art. 16 OR). In der Umsetzung
des Zusammenarbeitsvertrages, insbesondere mittels stillschweigender Billigung
der durch die Beklagte jeweils in Eigenregie durchgeführten Ankäufe und Verwer-
tungen der geleasten Fahrzeuge über einen Zeitraum von insgesamt sechs Jah-
ren, haben die Parteien im vorliegenden Fall stillschweigend auf den Formvorbe-
halt verzichtet. Überdies wäre die Berufung auf den Formvorbehalt in casu auf-
grund der fehlenden Abmahnung hinsichtlich der Ankäufe und Verwertungen der
geleasten Fahrzeuge durch die Beklagte während der mehrjährigen Geschäftsbe-
ziehung respektive der jahrelangen vorbehaltlosen Erfüllung der Zusammenar-
beitsvereinbarung als rechtsmissbräuchlich einzustufen (vgl. zum Ganzen
SJZ 106/2010 S. 533-540). Damit erweist sich der Hinweis der Klägerin, dass ei-
ne rein operative Abwicklung den Schriftformvorbehalt nicht aushebeln könne, als
unbehelflich.
1.13. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall in Be-
zug auf die Verwertung der geleasten Fahrzeuge eine nachträgliche konkludente
Vertragsänderung vorliegt. Die Beklagte durfte aufgrund von Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr die Annahme treffen, dass die Klägerin es stillschweigend ak-
zeptierte, dass die Beklagte während der sechsjährigen Geschäftsbeziehung den
Ankauf und die Verwertung der Leasingfahrzeuge selber vornahm. Einhergehend
mit der nachträglichen konkludenten Vertragsänderung entfällt damit aber auch
der Anspruch der Klägerin auf die Hälfte der Verwertungserlöse der geleasten
Fahrzeuge. Die Klage ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
2. Mehrkilometerentschädigung
2.1. Die Klägerin fordert von der Beklagten den hälftigen Erlös aus dem
Restwert der Leasingfahrzeuge, welcher per Ende des zwischen dem jeweiligen
Leasingnehmer und der Beklagten abgeschlossenen Leasingvertrages angefallen

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war. Sie stützt ihre Forderung wiederum auf den Zusammenarbeitsvertrag. Ge-
mäss Ziffer 5.2. des besagten Vertrages war die Klägerin verpflichtet, innerhalb
von 30 Tagen nach Verwertung eines Fahrzeuges die in Anhang D zur Zusam-
menarbeitsvereinbarung festgelegten Ertrags- und Aufwandspositionen gegen-
überzustellen und diese in die Abrechnungen einfliessen zu lassen. Die Ertrags-
positionen gemäss Anhang D beinhalten nebst diversen anderen Positionen auch
die vom Kunden effektiv eingegangene Mehrkilometerentschädigung für das be-
treffende Fahrzeug (act. 4/3 S. 13).
2.2. Die Klägerin moniert, dass die Mehrkilometerentschädigung ohne Zutun
respektive ohne Tätigwerden seitens der Parteien entstanden seien; dies im Ge-
gensatz zum Widerverkauf der Leasingfahrzeuge (act. 11 S. 5). Deshalb sei die
Darstellung der Beklagten widersprüchlich respektive komme ihr die Logik in Be-
zug auf eine von ihr behauptete nachträgliche konkludente Vertragsänderung ab-
handen, wenn sie ins Feld führe, dass eine Abmahnung von Nöten gewesen sei
(act. 11 S. 5; act. 27 S. 4).
2.3. Es trifft zu, dass die Mehrkilometer ohne Zutun der Parteien, schlicht
durch das Fahrverhalten des jeweiligen Leasingnehmers, entstanden waren. In-
des verkennt die Klägerin, dass es aufgrund der vertraglichen Regelung an ihr
gewesen wäre, korrekte und inhaltlich vollständige Abrechnungen zu erstellen,
was auch die vollständige Einbindung aller bestehenden und im Anhang D zum
Zusammenarbeitsvertrag genannten Berechnungspositionen, mithin auch die vom
Kunden effektiv eingegangenen Mehrkilometerentschädigung für das betreffende
geleaste Fahrzeug, beinhaltet hätte. Wenn sie sich erst heute darauf beruft, die
Beklagte hätte ihr die entsprechenden Informationen vorenthalten (act. 11 S. 3),
so erfolgt dieser Einwand zu spät. Die Klägerin führt nicht aus, wann, wie oft und
in welcher Form sie die Beklagte zwischen 2003 bis 2008 in diesem Kontext je-
mals abgemahnt respektive aufgefordert hatte, ihr die entsprechenden Informati-
onen bezüglich der Mehrkilometerentschädigung zukommen zu lassen. Ihre dies-
bezüglichen Ausführungen sind - gleich denjenigen zum Restwert der Fahrzeuge
- als nicht rechtsgenüglich substantiiert einzustufen (act. 11 S. 8). Erst im Schrei-
ben vom 15. Mai 2008 (act. 14/4) - ergo Jahre später nach den ersten Abrech-

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nungen (vgl. bspw. act. 9/10; Abrechnung vom 30. Dezember 2004) - hielt die
Klägerin fest, dass sie noch die von Seiten der Beklagten den Leasingkunden in
Rechnung gestellte Mehrkilometerentschädigung benötige. Mangels hinreichen-
der Substantiierung kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die
Beklagte bis zum 15. Mai 2008 jemals mündlich oder schriftlich abgemahnt hatte,
die für die korrekte Erstellung der Abrechnungen benötigten Informationen zu lie-
fern.
2.4. Die den Abrechnungen beigefügte Anmerkung "Nicht berücksichtigt ist
eine allfällige Mehr-/Minderkilometer Abrechnung mit den Kunden." kann sodann
nicht als eigentlicher Vorbehalt eingestuft werden (so indes die Klägerin; act. 11
S. 8 und 10), da besagte Bemerkung ohne damit einhergehende mündliche oder
schriftliche Abmahnung als blosse Feststellung einer Tatsache daherkommt. Die
Klägerin benutzte in den Abrechnungen in Bezug auf die Mehr- und Minderkilo-
meter weder das Wort "Vorbehalt" noch machte sie auf andere Weise erkenntlich,
dass die Abrechnungen lediglich provisorischer Natur waren respektive unter der
aufschiebenden Bedingung erfolgten, dass die Beklagte Angaben über die Mehr-
kilometerentschädigung nachliefern würde. Demgegenüber brachte die Klägerin
in Bezug auf Serviceleistungen folgende prononcierte Anmerkung an: "Diese Ab-
rechnung hat Gültigkeit unter Vorbehalt allfälliger noch nicht bei uns eingetroffe-
nen und verbuchten Rechnungen über Serviceleistungen.". Analog zu dieser kla-
ren Verlautbarung hätte die Klägerin auch in Bezug auf die Abrechnung der Mehr-
und Minderkilometer eine entsprechende Formulierung treffen müssen. Da sie
dies nicht vorgenommen hat, konnte bzw. musste die Beklagte aus den Abrech-
nungen nicht schliessen, dass diese lediglich provisorischen Charakter aufwiesen.
2.5. Indem die Klägerin den ihrer Meinung nach vertragswidrigen Aktivitäten
der Beklagten (Nichtherausgabe der für die Abrechnungen benötigten Informatio-
nen) während mehrerer Jahre ohne jegliche Abmahnung zusah, erweckte sie bei
der Beklagten den Anschein, sie akzeptiere es, dass die Beklagte ihr die Informa-
tionen hinsichtlich der Mehrkilometerentschädigung nicht zukommen liess. Da sie
die Mehr- und Minderkilometer nicht in ihre Abrechnungen einfliessen liess res-
pektive diesbezüglich keinen klaren Vorbehalt anbrachte, signalisierte sie der Be-

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klagten konkludent, dass sie über diese folgerichtig auch nicht abrechnen würde.
Nach Treu und Glauben wäre die Klägerin gehalten gewesen - ungeachtet einer
allfälligen bestehenden wirtschaftlichen Abhängigkeit und damit einhergehenden
Befürchtungen, die Beklagte als Kundin zu verlieren (act. 27 S. 4) - die Beklagte
abzumahnen und die ihr zustehenden Informationen einzufordern. Indem sie dies
während der ganzen Dauer der Geschäftsbeziehung unterliess, ist sie auf den
von ihr geschaffenen Anschein zu behaften und es ist in Bezug auf die Mehrkilo-
meterentschädigung ebenfalls von einer nachträglichen konkludenten Vertrags-
änderung auszugehen.
2.6. Der Einwand der Klägerin, wonach die Abrechnungsart lediglich eine
rein operative Angelegenheit sei und nicht zu einer nachträglichen konkludenten
Vertragsänderung führen (act. 11 S. 7) respektive den Schriftformvorbehalt nicht
aushebeln könne, geht fehl. Es kann diesbezüglich auf das bereits Ausgeführte
(vgl. IV./1.12.) verwiesen werden.
2.7. Zusammenfassend hat die Klägerin nach den obigen Erwägungen auf-
grund der eingetretenen nachträglichen konkludenten Vertragsänderung keinen
Anspruch auf den hälftigen Anteil der Mehrkilometerentschädigungen. Die Klage
ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
3. Rechenschaftsablegung
Da die Hauptklage sowohl in Bezug auf den Verwertungserlös als auch auf
die Mehrwertentschädigung der Leasingfahrzeuge abzuweisen ist, fehlt es an ei-
nem aktuellen und hinreichenden Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der
diesbezüglichen Herausgabe der Verkaufsverträge und Abrechnungsunterlagen
hinsichtlich der Restwerte der Leasingfahrzeuge sowie der angefallenen Mehrki-
lometer. Auf das Begehren der Klägerin um Rechenschaftsablegung ist daher
nicht einzutreten.
4. Schlussabrechnungssaldo
4.1. Die Beklagte fordert von der Klägerin gestützt auf den Zusammenar-
beitsvertrag die Bezahlung des Schlussabrechnungssaldos, welcher am Ende der

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Zusammenarbeit der Parteien für die noch laufenden Leasingverträge angefallen
war (act. 8 S. 15 f.; act. 23 S. 7 f.).
4.2. Die Schlussabrechnung der Klägerin (act. 14/21) weist bezüglich der
Saldierung der offenen und geschlossenen Konti der bei Ende des Zusammenar-
beitsvertrages noch laufenden Verträge exakt dieselben Zahlen auf wie die Ab-
rechnung der Beklagten (act. 9/13). So geht aus beiden Abrechnungen hervor,
dass die Schlusssumme der offenen Konten CHF 185'836.25 (inkl. MWSt.) sowie
der geschlossenen Konten CHF 462'354.78 (inkl. MWSt.) beträgt. Die Klägerin
bestritt die Positionen "Saldierung offene Konten" sowie "Saldierung aus ge-
schlossenen Konten" aus den aktiven (d.h. anlässlich des Endes der Zusammen-
arbeit zwischen der Klägerin und der Beklagten noch nicht beendeten) Verträgen
denn auch nicht explizit, sondern führte lediglich aus, dass die Berechnung des
Management Fee Korrektivs gemäss des Zusammenarbeitsvertrags gleichzeitig
erfolgen müsse und bei deren vollständiger Durchführung eine Forderung zuguns-
ten der Klägerin und Widerbeklagten bestehe (act. 11 S. 10). Aufgrund der von ihr
mittels der Hauptklage eingeklagten Forderung aus dem Entschädigungskorrektiv
anerkenne sie die von der Beklagten angeführte Abrechnung nicht, da im Endef-
fekt aus der Schlussabrechnung einzig und allein eine Forderung zugunsten der
Klägerin resultiere. Sie erkläre daher vorsorglicherweise Verrechnung mit ihren
eigenen Forderungen aus dem Entschädigungskorrektiv (act. 11 S. 17 f.; act. 27
S. 3).
4.3. Das Vorbringen der Klägerin, wonach die Beklagte keine Forderung aus
den Abrechnungen separat geltend machen könne, da die Berechnung des Ma-
nagement Fee Korrektivs gemäss Vereinbarung gleichzeitig erfolgen müsse, lässt
sich mit den Bestimmungen des Zusammenarbeitsvertrages von Vornherein nicht
in Einklang bringen. Aus Ziffer 8.2. des Zusammenarbeitsvertrages geht hervor,
dass das nachträgliche Entschädigungskorrektiv pro rata temporis abzurechnen
sei. Weitergehende Regeln bezüglich der Beendigung der Zusammenarbeit sieht
der Zusammenarbeitsvertrag demgegenüber nicht vor. Die Zusatzvereinbarung
vom 8. Juli 2004 enthält sodann gar keine Bestimmungen zur Beendigung der
Zusammenarbeit (vgl. act. 4/8). Die Ausführungen der Klägerin finden demnach

- 17 -
keine Stütze in den von den Parteien getroffenen Vereinbarungen. Da die Haupt-
klage abzuweisen ist, dringt die Klägerin mit ihrem Argumentarium, wonach bei
vollständiger Durchführung des Management Fee Korrektivs eine Forderung zu-
gunsten ihrer Person resultiere, nicht durch. Wie in den obigen Erwägungen aus-
geführt wurde, steht der Geltendmachung des Restwerterlöses und der Mehrkilo-
meterentschädigung eine nachträgliche konkludente Vertragsänderung entgegen.
Damit erweist sich aber auch das Vorbringen der Klägerin, wonach im Ergebnis
ein Schlussabrechnungssaldo zu ihren Gunsten resultiere respektive sie Verrech-
nung mit ihrer Forderung erkläre, als nicht stichhaltig.
4.4. Die Ausführungen der Klägerin, wonach die Beklagte beendete und
noch nicht beendete Leasingverträge mit offener und geschlossener Kalkulation
bei Leasingverträgen verwechsle und sich die Zusammenarbeitsvereinbarung
ausschliesslich auf Leasingverträge mit geschlossener Kalkulation beziehe
(act. 27 S. 3), überzeugen nicht. Der Zusammenarbeitsvertrag enthält keine Klau-
sel, aus welcher hervorginge, dass es sich bei den Leasingverträgen nur um sol-
che mit geschlossener Kalkulation handelt. In Ziffer 3.1. des Zusammenarbeits-
vertrages heisst es im Gegenteil, dass zum Pflichtenheft der Klägerin auch "die in
den Leasingverträgen vorgesehene (offene oder geschlossene Kalkulation) Be-
richterstattung an Kunden" gehöre. Die Vorbringen der Klägerin in ihrer Klage
respektive in ihrer Duplik erhellen, dass sich die Hauptklage auf die geschlosse-
nen Positionen aus den bei Ende des Zusammenarbeitsvertrages bereits beende-
ten Leasingverträgen, die Widerklage hingegen auf offene und geschlossene Po-
sitionen aus bei Ende der Zusammenarbeit zwischen den Parteien noch nicht be-
endeten Leasingverträgen bezieht (vgl. act. 11 S. 9 sowie die Schlussabrechnun-
gen in act. 9/13-14). Sofern die Klägerin mit ihrem Vorbringen sinngemäss zum
Ausdruck bringen möchte, dass es nicht angehe, dass die Widerklage sich nicht
auf die Abrechnung der bereits abgerechneten Verträge beziehe, sondern ledig-
lich auf die Abrechnung der noch aktiven Verträge, so kann ihr nicht gefolgt wer-
den. Die Widerklage ist eine selbständige Klage, ein sachlicher Zusammenhang
(Konnexität) zwischen Haupt- und Widerklage ist grundsätzlich nicht vorausge-
setzt. Nur wenn für die Widerklage als selbständige Klage die örtliche Zuständig-
keit nicht gegeben ist, ist sie lediglich insoweit zulässig, als sie mit der Hauptklage

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konnex ist (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 5a zu § 60 ZPO/ZH). Eine solche Konnexität ist
im vorliegenden Fall nicht erforderlich. Die Argumentation der Klägerin geht daher
ins Leere.
4.5. Die Klägerin begegnete den Ausführungen der Beklagten nicht substan-
tiiert, sondern bestritt diese wie bereits ausgeführt lediglich pauschal mit der Be-
gründung, bei richtiger Kalkulation der Schlussabrechnung resultiere einzig und
allein eine Forderung zugunsten der Klägerin. Die Klägerin brachte darüber hin-
aus nicht vor, dass sie in Bezug auf die einzelnen Posten der Schlussabrechnung
der Beklagten (CHF 19'623.55 Verkehrssteuer, CHF 21'165.05 Versicherung,
CHF 242'264.13 Treibstoff, CHF 15'639.28 Zusatzleistung, CHF 296'072.38 Un-
terhalt sowie CHF 166'282.40 Reifen) Abzüge geltend mache oder die Beträge
generell nicht akzeptiere. Die Klägerin führte auch mit keinem Wort aus, wie sich
der von ihr in ihrer Schlussabrechnung kalkulierte anteilige Gewinn der offenen
Konten und der Management Fee nach Diskontierung in der Höhe von
CHF 44'889.21 zusammensetzt bzw. wie sie zu einem anteiligen, symbolischen
Verkaufserlös von CHF 500.– pro Fahrzeug (Total CHF 120'000.–) gelangte (vgl.
act. 9/14). Die pauschalen Vorbringen der Klägerin genügen den Anforderungen
an rechtsgenügliches Substantiieren in keiner Weise.
4.6. Den anteiligen operativen Gewinn der Klägerin in der Höhe von
CHF 60'496.90 (exkl. MWSt.) akzeptierte die Beklagte und erhöhte diesen Betrag
auf CHF 80'000.– (act. 9/17). Mangels substantiierter Bestreitung der Ausführun-
gen der Beklagten seitens der Klägerin ist auf die Vorbringen der Beklagten,
sprich auf deren Schlussabrechnung, abzustellen. Die Forderung der Beklagten in
der Höhe von CHF 190'438.50 (inkl. MWSt.) ist daher ausgewiesen.
4.7. Die Beklagte verlangt Zins von 5% seit 16. September 2009. Die Höhe
des verlangten Verzugszinses entspricht dem gesetzlich vorgeschriebenen Zins
(Art. 104 Abs. 1 OR) und ist unbestritten geblieben, da sich die Klägerin zu die-
sem Themenkomplex nicht äusserte. Gemäss Art. 75 OR kann die Erfüllung so-
gleich geleistet und gefordert werden, wenn die Zeit der Erfüllung weder durch

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Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt ist. Die Beklagte
stellte der Klägerin den Betrag von CFH 190'438.50 am 12. August 2009 in Rech-
nung (act. 9/17). Die Zahlungsfrist betrug 14 Tage netto. Spätestens seit dem
26. August 2009, mithin 14 Tage nach dem Rechnungsdatum vom 12. August
2009, war die besagte Rechnung fällig. Allerdings wird der Schuldner erst mit der
Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Beklagte
mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 16. September 2009 (act. 9/18). Die Klä-
gerin befindet sich somit seit dem 16. September 2009 in Verzug. Dies blieb un-
bestritten, da sich die Klägerin nicht dazu geäussert hat. Entsprechend ist der ge-
forderte Zins ausgewiesen und die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten auf
dem Forderungsbetrag von CHF 190'438.50 einen Verzugszins von 5% seit
16. September 2009 zu bezahlen.
4.8. Die Klägerin und Widerbeklagte ist nach den obigen Ausführungen zu
verpflichten, der Beklagten CHF 190'438.50 nebst Zins zu 5% seit 16. September
2009 zu bezahlen.
5. Retrozessionen
5.1. Die Beklagte macht geltend, dass es in der Automobilbranche üblich
sei, dass Retrozessionen von Lieferanten ausgerichtet würden. Mit dem Zusam-
menarbeitsvertrag habe sich die Klägerin verpflichtet, Dienstleistungen zugunsten
der Beklagten zu erbringen. Damit würden die auftragsrechtlichen Regeln An-
wendung auf das vertragliche Verhältnis zwischen den Parteien finden. Die Be-
klagte habe folglich gemäss Art. 400 OR Anspruch auf Rechenschaftsablegung
sowie Herausgabe allfälliger Rückvergütungen, die sie von Lieferanten erhalten
habe (act. 8 S. 16 f.).
5.2. Die Klägerin anerkannte, dass sie von einem Lieferanten per Ende ei-
nes Jahres jeweils eine Rückvergütung erhält (act. 11 S. 18). Diese berechne sich
indes auf dem von der Klägerin eingekauften Gesamtvolumen, das sich auch aus
der Zusammenarbeit mit anderen Vertragspartnern ergebe. Die Beklagte habe
daher keinen Anspruch auf derartige Rückvergütungen (act. 11 S. 18). Die Be-
klagte habe gewusst, dass in der Automobilbranche Retrozessionen anfallen wür-

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den. Indem sie trotz klarer Kenntnis auf eine diesbezügliche Regelung im Zu-
sammenarbeitsvertrag verzichtet habe, habe sie auch auf die Herausgabe von
Retrozessionen verzichtet (act. 11 S. 18).
5.3. Die von der Beklagten zitierten Leitentscheide des Bundesgerichts
(BGE 132 III 460 sowie BGE 137 III 393) bezüglich der Herausgabe von Retro-
zessionen bzw. den Anforderungen für einen gültigen Verzicht auf deren Abliefe-
rung beziehen sich auf den Vermögensverwaltungsvertrag respektive die externe
Vermögensverwaltung, bei welcher das Dreiecksverhältnis Kunde, Vermögens-
verwalter und Depotbank vorliegt. Die Situation, wie sie sich beim Vermögens-
verwaltungsvertrag präsentiert, lässt sich auf die vorliegende geschäftliche Zu-
sammenarbeit der Parteien und den von ihnen eingegangenen Zusammenar-
beitsvertrag indes nicht tel quel übertragen. Der Zusammenarbeitsvertrag ist als
Innominatkontrakt zu qualifizieren, welcher einerseits Elemente des Lizenz- und
Werkvertrages (bzgl. der Überlassung und Installation des Kalkulationssystem
bzw. der entsprechenden Software) enthält. Auf denjenigen Teil des Zusammen-
arbeitsvertrages, in welchem die Erbringung der Full Service Leistungen (vgl. Zif-
fer 3. des Zusammenarbeitsvertrages), mithin Dienstleistungen der Klägerin, ge-
regelt werden, dürfte andererseits tatsächlich Auftragsrecht nach Art. 394 ff. OR
zur Anwendung gelangen. Die Parteien haben im Zusammenarbeitsvertrag in Be-
zug auf das Anfallen und die Herausgabe von Retrozessionen keine Regelung
getroffen (vgl. act. 4/3).
5.4. Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte dem Auftraggeber
für die getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Zur
Treuepflicht gehören neben den allgemeinen Obhuts- und Schutzpflichten unter
anderem auch die Rechenschaftsablegungs- und Herausgabepflicht gemäss
Art. 400 OR (BSK OR I-WEBER, N 10 zu Art. 398 OR). Die Ablieferungspflicht ga-
rantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Mass-
nahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der Gefahr
begegnet, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung eines Dritten
veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berück-
sichtigen (BGE 137 III 393 E. 2.3, mit weiteren Hinweisen).

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5.5. Aufgrund des Umstandes, dass es sich beim Zusammenarbeitsvertrag
um einen gemischten Vertrag zweier Aktiengesellschaften handelt, welche beide
in der Automobilbranche tätig sind, gilt es in Bezug auf die Frage der Rechen-
schaftsablegung und Herausgabe von Retrozessionen zu differenzieren. Beim
Geschäftsmodell der externen Vermögensverwaltung steht die persönliche Bin-
dung zwischen den Parteien (dem Kunden und dem Vermögensverwalter) im
Vordergrund und dem Vertrauen des Klienten in seinen Vermögensverwalter res-
pektive dem das die Parteien bindende Treueverhältnis kommt besonderes Ge-
wicht zu. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Herausgabe von Retrozes-
sionen bei der externen Vermögensverwaltung ist vor dem Hintergrund zu würdi-
gen, dass der Kunde vor dem seinen Interessen allenfalls zuwiderlaufenden treu-
widrigen Geschäftsgebaren seines Vermögensverwalters geschützt werden soll.
Durch die Rechenschaftsablegung bezüglich der empfangenen Retrozessionen
sowie deren Herausgabepflicht soll sichergestellt werden, dass der Vermögens-
verwalter als Beauftragter nicht einem seiner Treuepflicht entgegenstehenden In-
teressenkonflikt unterliegt und sich daraus Nachteile für seinen Kunden als Auf-
traggeber ergeben. Beim Geschäftsmodell der externen Vermögensverwaltung
liegt zwischen dem Kunden als Konsument einer Dienstleistung und dem Vermö-
gensverwalter als ausgewiesenem Experten im Bereich der Vermögensverwal-
tung naturgemäss eine Kluft, da der Vermögensberater in der Regel über ein Viel-
faches mehr an Know How verfügt und seinem Kunden an Fachwissen und Erfah-
rung in aller Regel erheblich überlegen ist. An die Treuepflicht des Vermögens-
verwalters sind daher aufgrund des Gefälles zwischen den Parteien bzw. auf-
grund der unterschiedlichen Positionen und Rollen der involvierten Parteien ande-
re, sprich ein Vielfaches höhere Anforderungen an die Treuepflicht zu stellen als
an die Parteien im vorliegenden Verfahren.
5.6. Zwischen den sachkundigen Parteien im vorliegenden Verfahren, wel-
che beide über langjährige Erfahrung in der Automobilbranche verfügen, existiert
keine Diskrepanz in Bezug auf Fachwissen und Geschäftserfahrung und damit
einhergehend bestehen folgerichtig auch keine vergleichbaren Anforderungen an
die Treuepflicht der Klägerin. Damit können aber auch die von der Rechtspre-
chung entwickelten Regeln zur Rechenschaftsablegung in Bezug auf Retrozessi-

- 22 -
onen und zum stillschweigenden Verzicht auf deren Herausgabe nicht per Analo-
gieschluss auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen. Die Parteien hat-
ten im Zusammenarbeitsvertrag wie bereits erwähnt keine Regelung betreffend
Herausgabe von Retrozessionen getroffen. Die Beklagte führte aus, dass sie auf-
grund ihrer eigenen Geschäftstätigkeit wisse, dass Retrozessionen in der Auto-
mobilbranche ausbezahlt würden (act.8 S. 17). Aufgrund des Umstandes, dass
die Retrozessionen im Zusammenarbeitsvertrag nicht geregelt wurden und die
Beklagte sich darüber im Klaren war, dass Retrozessionen anfallen würden, hat
die Beklagte durch die bewusste Nichtregelung dieses Themenkomplexes im Zu-
sammenarbeitsvertrag stillschweigend auf deren Herausgabe verzichtet. Das Be-
gehren der Beklagten um Herausgabe der Retrozessionen ist daher abzuweisen.
6. Rechenschaftsablegung
Da die Klage der Beklagten in Bezug auf die Herausgabe von Retrozessio-
nen abzuweisen ist, fehlt es an einem hinreichenden und aktuellen Rechtsschutz-
interesse der Beklagten an Herausgabe der Unterlagen bezüglich Erhalt von Ret-
rozessionen von Lieferanten seitens der Klägerin. Auf das Begehren der Beklag-
ten um Rechenschaftsablegung ist daher nicht einzutreten.
V.
Kosten und Entschädigung
1. Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. Sep-
tember 2010 bleibt die alte Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebüh-
ren vom 4. April 2007 anwendbar, da für das Verfahren insgesamt die Bestim-
mungen des kantonalen Prozessrechts anwendbar bleiben (vgl. Art. 404 Abs. 1
ZPO). Ebenso gilt die bisherige Anwaltsgebührenverordnung vom 21. Juni 2006
(§ 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010).
2. Der Gesamtstreitwert einer Stufenklage bestimmt sich nach dem höchs-
ten der verbundenen Ansprüche. Dies ist der Zahlungsanspruch, welcher von der
Klägerin mit mindestens CHF 914'845.– beziffert wird. Der Streitwert hinsichtlich
der Hauptklage beträgt in Anwendung von § 18 Abs. 1 ZPO/ZH somit mindestens

- 23 -
CHF 914'845.–. Da die Beklagte hinsichtlich ihrer Stufenklage keinen vorläufigen
Streitwert angegeben hat, ist dieser vom Gericht nach freiem Ermessen festzule-
gen und praxisgemäss mit CHF 30'000.– zu beziffern.
Gemäss § 19 Abs. 2 ZPO/ZH wird der Streitwert der Widerklage mit demjenigen
der Hauptklage zusammengerechnet, soweit sich Haupt- und Widerklage nicht
gegenseitig ausschliessen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Widerkla-
ge nur die Verneinung des klägerischen Rechtsbegehrens darstellt
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 8 zu § 19 ZPO/ZH). Im vorliegenden Fall
schliessen sich die Klagen gegenseitig nicht aus, da sie verschiedene Komplexe
des Zusammenarbeitsvertrages berühren. Der Streitwert beträgt folglich
CHF 1'135'283.50.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterlie-
gen zu regeln (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Gerichtsgebühr ist auf
CHF 43'000.– anzusetzen. Da die Beklagte fast vollständig obsiegt, ist diese der
Klägerin ausgangsgemäss vollumfänglich aufzuerlegen. Die Klägerin ist ferner zu
verpflichten, der Beklagten eine Prozessentschädigung in der Höhe von
CHF 41'000.– zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH sowie § 3 Abs. 1 i.V.m. § 6 der
Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006).
Das Gericht erkennt:
1. Die Hauptklage wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten CHF 190'438.50 nebst Zins zu
5% seit 16. September 2009 zu bezahlen.
3. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 43'000.–.
5. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.

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6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 41'000.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 1'135'283.50.
Zürich, 29. Oktober 2012
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Peter Helm MLaw Katja Diethelm