zh_handelsgericht · HG150185 · 2017-05-15 · de
Herausgabe etc.


Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG150185-O U/dz
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Prof.
Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Hans-Jürg Roth, Peter
Schweizer und Peter Leutenegger sowie der Gerichtsschreiber
Rafael Rutgers
Urteil vom 15. Mai 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Herausgabe etc.

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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .................................................................................................................3
Sachverhalt und Verfahren ...............................................................................................3
A. Sachverhaltsübersicht ...............................................................................................3
a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................................3
b. Prozessgegenstand ...............................................................................................4
B. Prozessverlauf ............................................................................................................4
Erwägungen ........................................................................................................................5
1. Formelles .....................................................................................................................5
1.1. Örtliche Zuständigkeit........................................................................................5
1.2. Sachliche Zuständigkeit ....................................................................................5
1.2.1. Rechtliches...........................................................................................................5
1.2.2. Parteistandpunkte ...............................................................................................6
1.2.3. Würdigung ............................................................................................................7
1.3. Rechtsbegehren ................................................................................................. 9
2. Herausgabeanspruch der Klägerin (Rechtsbegehren Ziffer 1a. und 1b.) .......11
2.1. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................11
2.2. Parteistandpunkte ............................................................................................12
2.3. Vertraglicher Herausgabeanspruch ..............................................................17
2.3.1. Ausgangslage ....................................................................................................17
2.3.2. Die Regelungen im G._____ Partner Vertrag ..............................................17
2.3.3. Vertragsauslegung / Vertragsergänzung ......................................................18
2.3.4. Vertragsqualifikation .........................................................................................19
2.3.5. Vertragslücke .....................................................................................................19
2.3.6. Vertragsergänzung ...........................................................................................21
2.4. Ausservertragliche Ansprüche .......................................................................26
2.5. Fazit....................................................................................................................26
3. Löschungsanspruch (Rechtsbegehren Ziffer 2) ..................................................27
3.1. Parteistandpunkte ............................................................................................27
3.2. Vertraglicher Löschungsanspruch .................................................................30
3.3. Datenschutzrechtlicher Löschungsanspruch...............................................31
3.4. Fazit....................................................................................................................33
4. Rechenschaftsanspruch (Rechtsbegehren Ziffer 3)...........................................33
4.1. Parteistandpunkte ............................................................................................33
4.2. Ausgangslage ...................................................................................................35
4.3. Vertraglicher Rechenschaftsanspruch..........................................................36
4.4. Datenschutzrechtlicher Anspruch..................................................................38
4.5. Fazit....................................................................................................................39
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................39
Erkenntnis .........................................................................................................................41

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1a. Es sei die Beklagte zu verpflichten, sämtliche auf ihrem Server
gespeicherten Daten der Klägerin auf einem Datenträger in einem
Standardformat an die Klägerin herauszugeben;
1b. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf ei-
gene Kosten die Schnittstellen bekannt zu geben, um die Daten
für die Klägerin lesbar und übertragbar zu machen;
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, diese Daten nach Herausgabe
an die Klägerin auf ihrem Server sowie gegebenenfalls auf ande-
ren Datenträgern, auf welche die Beklagte Zugriff hat, umfassend,
unwiderruflich und nachweislich (Bestätigung durch SAP-
Spezialist) zu löschen;
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin mittels Zugriffspro-
tokollen und/oder anderer Dokumente, welche Zugriffe auf die
Daten der Klägerin im G._____-System aufzeigen und gegebe-
nenfalls mittels Beizuges eines SAP-Experten, Rechenschaft über
ihre Pflichten hinsichtlich Datenschutzes gemäss Vereinbarung
und Datenschutzgesetz abzulegen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehr-
wertsteuer von 8 % zu Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragene GmbH mit Sitz in C._____/ZH, welche die Organisation und Durch-
führung von Reisen aller Art im In- und Ausland sowie die Vertretung von in- und
ausländischen Touristik- oder Reiseorganisationen jeder Art bezweckt (act. 3/2).
Zu diesem Zweck betreibt sie drei Reisebüros in C._____, D._____ und E._____.
Die Beklagte ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____/ZH. Ihr Ge-
sellschaftszweck umfasst die Organisation, Durchführung sowie Vermittlung von
Reisen und damit zusammenhängenden touristischen Dienstleistungen aller Art

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(act. 3/4). Sie tritt in der Schweiz unter dem Namen B1._____ Suisse auf und ge-
hört zu den … Schweizer Reiseanbietern.
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin arbeitete nach Abschluss eines entsprechenden Application Service
Providing-Vertrags in ihren Reisebüros mehrere Jahre mit dem von der Beklagten
entwickelten Buchungssystem "G._____", wobei die dabei von ihr eingegebenen
Daten auf den Servern der Beklagten gespeichert wurden. Mit der vorliegenden
Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Herausgabe und anschliessen-
de Löschung sämtlicher ihrer auf den Servern der Beklagten gespeicherten Daten
sowie Rechenschaft hinsichtlich des Zugriffs auf diese Daten. Die Beklagte bean-
tragt, auf die Klage sei mangels Erreichens des erforderlichen Streitwertes nicht
einzutreten. Eventualiter sei die Klage abzuweisen, da sie alle ihre vertraglichen
Pflichten bereits erfüllt habe.
B. Prozessverlauf
Am 4. September 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage mit
obigem Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1). Den von ihr verlangten Vorschuss
für die Gerichtskosten leistete die Klägerin fristgerecht (act. 4; act. 6). In der Folge
wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 7),
welche sie mit Datum vom 25. November 2015 erstattete (act. 9). Am 16. Februar
2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt, an der keine Einigung erzielt werden
konnte. Das Verfahren wurde in der Folge zur Führung aussergerichtlicher Ver-
gleichsgespräche bis zum 31. März 2016 sistiert (Prot. S. 6 ff.). Nachdem die
aussergerichtlichen Vergleichsgespräche erfolglos verlaufen waren (vgl. act. 15
und 16), wurde mit Verfügung vom 5. April 2016 ein zweiter Schriftenwechsel an-
geordnet (act. 17). Die Replik datiert vom 26. Mai 2016 (act. 19), die Duplik vom
8. September 2016 (act. 23). Letztere wurde der Klägerin mit Verfügung vom
13. September 2016 am 15. September 2016 zugestellt (act. 25). Gleichentags
kündigte die Klägerin an, eine Stellungnahme zu den Dupliknoven einreichen zu
wollen und verlangte dafür die Ansetzung einer Frist von 20 Tagen (act. 27). Am
26. September 2016 erfolgte sodann die klägerische Stellungnahme (act. 28). Mit

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Verfügung vom 14. März 2017 (act. 29) wurde diese Stellungnahme der Beklag-
ten zugestellt. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob
sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der
Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten, was sowohl die Klägerin als
auch die Beklagte mit Eingaben vom 17. März 2017 (act. 31) und 27. März 2017
(act. 32) taten. Die Beklagte beantragte sodann in ihrer Eingabe, ihr eine Frist zu
einer unaufgeforderten Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom
26. September 2016 einzuräumen (act. 32). Eine formelle Frist wurde unter Hin-
weis auf das Replikrecht nicht angesetzt (act. 33). Schliesslich ging am 5. April
2017 eine Stellungnahme der Beklagten ein (act. 35), welche der Klägerin am
11. April 2017 zugestellt wurde (act. 36). Der Prozess ist nunmehr spruchreif,
weshalb das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf den G._____ Partner Vertrag Stand Okto-
ber 2008. Darin haben die Parteien gültig F._____/ZH als Gerichtsstand verein-
bart (Art. 9 Abs. 2 GestG i.V.m. Art. 406 ZPO; act. 3/5). Die örtliche Zuständigkeit
des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich damit aus Art. 17 ZPO. Sie
wird denn auch von der Beklagten nicht (explizit) bestritten.
1.2. Sachliche Zuständigkeit
1.2.1. Rechtliches
Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG ist das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig. Eine solche ist nach
Art. 6 Abs. 2 ZPO gegeben, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer
Partei betroffen ist (lit. a), gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an
das Bundesgericht offen steht (lit. b) und die Parteien im schweizerischen Han-

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delsregister eingetragen sind (lit. c). Die vorliegende Streitigkeit betrifft offenkun-
dig die geschäftliche Tätigkeit zweier im schweizerischen Handelsregister einge-
tragener Reiseveranstalter. Damit stellt sich in Bezug auf die sachliche Zustän-
digkeit des Handelsgerichts einzig die Frage, ob gegen den vorliegenden Ent-
scheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht. Diese ist
in vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Grundsatz zulässig, wenn der Streitwert
bei Einreichung der Klage CHF 30'000.– übersteigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Für
die Streitwertberechnung sind Art. 51 ff. BGG massgeblich. Ausgeschlossen ist
die Begründung der Beschwerdefähigkeit mit dem Argument, es stelle sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (DAETWYLER/STALDER, in: Brun-
ner/Nobel, Festschrift zum 150. Jubiläum des Handelsgerichts des Kantons Zü-
rich, Allgemeiner Verfahrensgang und Zuständigkeit des Handelsgerichts, S. 186
f., mit Hinweisen). Lautet ein Begehren – wie vorliegend – nicht auf die Bezahlung
einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert nach
Ermessen fest (Art. 51 Abs. 1 und 2 BGG). Diese Regelung entspricht vorliegend
der Streitwertberechnung im kantonalen Verfahren (Art. 91 Abs. 2 ZPO), da sich
die Parteien nicht über den Streitwert geeinigt haben.
1.2.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin schätzt den Streitwert vorliegend auf CHF 135'000.–. Zur Begrün-
dung stützt sie sich auf die Lizenzgebühr, welche sie im Jahr 2012 für die Benut-
zung des G._____-Systems, welches den Zugriff auf ihre Daten und die Verknüp-
fung derer ermöglicht habe, zu entrichten bereit gewesen sei. Rechne man diesen
Betrag auf alle G._____-Vertragsjahre auf, ergebe sich daraus ein Betrag von
CHF 135'360.– (12x CHF 1'410.– über eine Zeitdauer von 8 Jahren; act. 1 Rz 5).
Der Wert der herauszugebenden Daten übersteige den erforderlichen Streitwert
für die Zuständigkeit des Handelsgerichts bei weitem. Es sei allgemein bekannt,
dass Daten im heutigen Zeitalter des digitalen Verkehrs für Unternehmen einen
enormen Wert aufwiesen und sogar Handel damit getrieben werde (act. 19
Rz 19).
Die Beklagte erklärt hingegen, die Klägerin sei ein kleineres Reisebüro, das ge-
schätzt etwa 5'000 Kundenbeziehungen pflege. Alle strukturierten Daten seien ihr

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während der ganzen Vertragszeit in einem Standardformat wie Excel zur Verfü-
gung gestanden. Wenige Daten seien in unstrukturierter Textform notiert und so-
mit nicht standardisiert übertragbar gewesen. Solche Notizen seien branchenno-
torisch maximal bei 30 % der Kunden ein Thema. Bei 5'000 Kundenbeziehungen
brauche es damit höchstens 1'500 Mal je zwei Mausklicks (copy / paste) für die
Übertragung / Integration der unstrukturierten Daten. Werde pro Doppelklick die
grosszügig bemessene Zeitdauer von 20 Sekunden berücksichtigt, komme der
Importaufwand auf maximal 500 Minuten zu stehen. Dies entspreche rund einem
Arbeitstag eines Arbeitnehmenden, womit das Interesse der Klägerin (= monierter
Importaufwand) mit +/- CHF 1'000.– zu beziffern sei. Daran habe sich der Streit-
wert zu orientieren. Damit sei die Zuständigkeit des Handelsgerichts mangels Er-
reichens des Streitwertes von CHF 30'000.– nicht gegeben (act. 9 Rz 7 f.).
1.2.3. Würdigung
Ziel der Streitwertbestimmung ist es, dem objektiven Wert der eingeklagten Leis-
tung möglichst nahe zu kommen. Die Klägerin verlangt in Rechtsbegehren Ziffer 1
im Hauptstandpunkt die Herausgabe sämtlicher auf den Servern der Beklagten
gespeicherten Daten auf einem Datenträger in einem Standardformat. Dieses Be-
gehren beinhaltet sowohl die Herausgabe der Daten an sich als auch deren allfäl-
lige Überführung in ein Standardformat. Es ist demnach sowohl der wirtschaftliche
Wert der Daten als auch der Wert der Speicherung dieser Daten in einem Stan-
dardformat auf einem Datenträger zu bestimmen und beide Werte zusammenzu-
rechnen. Zudem verlangt die Klägerin die nachweisliche Löschung der Daten
(Rechtsbegehren Ziffer 2) sowie Rechenschaftsablage (Rechtsbegehren Ziffer 3).
Der Beklagten kann damit nicht gefolgt werden, wenn sie für die Streitwertbe-
rechnung einzig auf die Kosten eines manuellen Kopierens der unstrukturierten
Daten abstellt, welches im Rechtsbegehren ohnehin gar nicht verlangt wird. Doch
auch die klägerische Herleitung des Streitwerts erscheint willkürlich. Denn die Li-
zenzgebühr wurde von der Klägerin hauptsächlich für die Nutzung des G._____-
Systems bezahlt, welche im vorliegenden Verfahren gerade nicht mehr Thema ist.
Immerhin bringt die Klägerin zum Ausdruck, dass ihre Begehren für sie einen
Wert von CHF 135'000.– haben.

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Im Vordergrund der Streitwertbemessung steht vorliegend der Wert der von der
Klägerin herausverlangten Daten. Dazu ist festzuhalten, dass sich die Klage auf
die Herausgabe sämtlicher klägerischer Daten von den Servern der Beklagten
richtet.
Die Klägerin hält zu dieser Thematik zusammengefasst fest, die Daten seien für
sie nach wie vor von existenziellem Wert. Wichtige Informationen, wie Namen von
Mitreisenden, Geburtsdaten, Passdaten, personenspezifische Einträge, Vielflie-
gernummern oder Kreditkartenangaben hätten bis heute nicht übertragen werden
können. Daneben hätten sich auch persönliche und vertrauliche Notizen von
Kunden, dossier-spezifische Einträge sowie der Email-Verkehr mit den Kunden,
mit Tourorganisatoren, Konsulaten oder Fluggesellschaften als nicht übertragbar
erwiesen (act. 1 Rz 79). Die fehlende Verwendbarkeit der Daten verunmögliche
ihr, Kunden Auskunft über frühere Buchungen zu geben, gezielte Marketingmass-
nahmen zu ergreifen oder strategische Entscheide aufgrund eines Vergleichs mit
früheren Umsatzzahlen zu treffen (act. 1 Rz 9). Es bestünden bezüglich jedes
einzelnen ihrer Kunden unstrukturierte Daten, stellten doch nur bereits die Offerte,
die Passdaten und Geburtstage solche dar (act. 19 Rz 15).
Die Beklagte stellt sich demgegenüber im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass
die freien Notizen/unstrukturierten Daten nicht nur in ihrer Zahl überschaubar,
sondern auch sehr rasch nicht mehr aktuell gewesen seien. Alte Freitexte seien
von sehr eingeschränktem Wert (act. 23 Rz 14). Einen integrierten Mailclient so-
wie eine Möglichkeit, Offerten mit Bildern und Katalogseiten zu verbinden, biete
das G._____ Partner System nicht an, weshalb entsprechende Archivierungen
bzw. Verknüpfungen ausserhalb des Systems erfolgen müssten (act. 23 Rz 46).
Der Wert der herausverlangten Daten kann vorliegend nur geschätzt werden, wo-
bei für die Streitwertberechnung der Wert zum Zeitpunkt der Klageeinleitung we-
sentlich ist. Auch wenn strittig ist bzw. nicht konkret vorgebracht wird, um wie vie-
le Daten(-sätze) es genau geht, ist doch unbestritten, dass die Klägerin über ge-
wisse Daten betreffend ihre Kunden, wie Geburtstage, Passdaten, Offerten, E-
Mailverkehr und weitere Notizen nicht (mehr) verfügt. Solche Daten sind für die
Geschäftstätigkeit der Klägerin als Dienstleisterin wichtig. Abgesehen vom Zeit-

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aufwand, den die Wiederbeschaffung dieser Daten mit sich bringen würde, be-
deutet der fehlende Zugriff auf diese gesammelten Daten auch eine Einschrän-
kung der Geschäftstätigkeit, indem die Klägerin nicht in der Lage ist, ihren Kun-
den den selben Service zu bieten, wie sie dies bei Kenntnis der geforderten Daten
machen könnte. Auch fehlen die Daten für gezielte Marketingmassnahmen. Das
Fehlen der genannten Daten dürfte damit insgesamt entweder zu einer spürbaren
Umsatzeinbusse oder einem merklichen Mehraufwand der Klägerin führen. Vor
dem Hintergrund des Umsatzes, den ein Unternehmen, welches drei Reisebüros
betreibt und mehrere Mitarbeiter beschäftigt, notorisch macht (bzw. machen
muss), ist damit bereits der Wert der Daten für die Klägerin auf deutlich über
CHF 30'000.– zu schätzen. Berücksichtigt man zusätzlich die Werte der verlang-
ten Datenmigration, der Löschung der Daten sowie der Rechenschaftsablage ist
vorliegend der Streitwert für die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen un-
zweifelhaft gegeben (vgl. dazu ergänzend hinten Ziffer 5.2).
Das Handelsgericht ist damit auch sachlich für die Beurteilung des vorliegenden
Streites zuständig.
1.3. Rechtsbegehren
Im Rechtsbegehren hat die klagende Partei den Anspruch zu bezeichnen, den sie
gegen die beklagte Partei erhebt. Dabei ist das Rechtsbegehren so bestimmt zu
formulieren, dass es bei Gutheissung der Klage vom Gericht unverändert zum Ur-
teilsinhalt erhoben und ohne weitere Verdeutlichung vollstreckt werden kann. Un-
klare Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, wobei nicht nur
auf den Wortlaut des Begehrens, sondern auch auf die Klagebegründung abzu-
stellen ist. Auf Klagen mit Rechtsbegehren, die unklar, unvollständig oder unbe-
stimmt sind, ist nicht einzutreten (KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2013, Art. 221 N 8 ff.; LEUENBERGER, in: Sut-
ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N 24 ff.).
Die Beklagte vertritt den Standpunkt, die Rechtsbegehren der Klägerin erfüllten
die Anforderungen an ein genügendes Rechtsbegehren nicht (fehlende Spezifizie-

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rung/Bestimmtheit der Daten, Schnittstellen, Löschung, Rechenschaft), ohne dies
jedoch näher auszuführen (act. 23 Rz 6).
Die Klägerin bestreitet diese Ausführungen. Sie erklärt, in Ziffer 1a. des Rechts-
begehrens verlange sie alle ihre Daten, welche auf dem Server der Beklagten ge-
speichert seien, auf einem Datenträger und in einem Standardformat. Art und Um-
fang der verlangten Handlung sei klar formuliert. Der Antrag Ziffer 1b. beziehe
sich auf Daten, welche nicht in lesbarer Form auf einen Datenträger gespeichert
werden könnten. Die in Ziffer 2 beantragte nachträgliche Löschung der Daten be-
ziehe sich ausdrücklich auf die Daten gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1a. und sei
damit ebenfalls hinreichend konkretisiert. Letztlich behandle auch Ziffer 3 des
Rechtsbegehrens die Verpflichtung zu einer sofort vollstreckbaren Handlung, in
dem Rechenschaftsablage über den Zugriff auf die Daten der Klägerin mittels Ur-
kunden oder anderen geeigneten Nachweisen beantragt werde (act. 28 Rz 4 f.).
Bereits in der zusammenfassenden Einführung in der Klagebegründung hält die
Klägerin fest, sie habe unter dem G._____ Partner Vertrag während Jahren so-
wohl ihre eigenen als auch sämtliche ihrer Kundendaten in das von der Beklagten
entwickelte Buchungssystem auf deren Server gespeichert (act. 1 Rz 9). Gemäss
Rechtsbegehren 1a. verlangt sie die Herausgabe sämtlicher dieser Daten. Ihr
Herausgabebegehren bezieht sich mit anderen Worten auf alle Daten, welche sie
über das G._____-System auf den Servern der Beklagten gespeichert hat. Damit
bezeichnet sie hinreichend, um welche Daten es ihr vorliegend geht. Eine weitere
Spezifizierung ist nicht erforderlich. Auch die verlangte Herausgabe auf einem Da-
tenträger in einem Standardformat erfüllt das Bestimmtheitserfordernis, wobei es
der Beklagten überlassen ist, was für ein Datenträger und welches Standardfor-
mat sie wählen will. Da klar ist, um welche Daten es sich bei Rechtsbegehren 1a.
handelt, sind auch die Rechtsbegehren 2. und 3. genügend bestimmt, welche die
Löschung dieser Daten bzw. Rechenschaftsablage darüber verlangen.
Damit ist auf die Klage einzutreten.

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2. Herausgabeanspruch der Klägerin (Rechtsbegehren Ziffer 1a. und 1b.)
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin arbeitete seit dem Abschluss des G._____ Partner Vertrages mit der
Beklagten im November 2005 mit dem von der Beklagten entwickelten Buchungs-
system "G._____". Der ursprüngliche Vertrag wurde von den Parteien im Dezem-
ber 2008 angepasst, welche Version für die vorliegende Streitigkeit relevant ist.
"G._____" ist eine von B1._____ individuell entwickelte, auf SAP basierende
Softwarelösung für Reisebüros, welche die Bereiche Front-Office (Reisebu-
chungsaktivitäten), Mid-Office (Kundenstamm, Auftragsverwaltung) und Back-
Office (Buchführung) enthält. Die Klägerin konnte über eine entsprechende Soft-
ware (Citrix Receiver) online auf den Front- und Mid-Office Bereich von B1._____
zugreifen. Betreffend Back-Office bestand zudem eine (Daten-)Schnittstelle, wel-
che die Möglichkeit bot, buchhalterisch relevante Daten zu exportieren. Sämtliche
Daten, welche die Klägerin in das G._____-System eingab, wurden dabei auf den
Servern der Beklagten abgespeichert. Aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs
vom 12. Juli 2013 wurde der G._____ Partner Vertrag per Ende September 2013
aufgelöst. Ab dann konnte die Klägerin keine Mutationen mehr im G._____-
System vornehmen, sie konnte jedoch bis Ende November 2013 im Rahmen des
sog. Show Modus noch auf das System zugreifen. Seit Dezember 2013 hat die
Klägerin nun keinen Zugang mehr zum System und den auf den beklagtischen
Servern gespeicherten Daten.
Das G._____-System besteht aus relationalen Datenbanken, welche B1._____
selbst aufgebaut hat. Darin werden Daten teils strukturiert, teils unstrukturiert ab-
gelegt. Während die Klägerin die strukturierten Daten noch während der Ver-
tragsdauer selber in einem Standardformat (Excel) exportieren konnte, war dies in
Bezug auf die unstrukturierten Daten nicht möglich, da sich diese nicht ohne Auf-
wand übernehmen lassen. Über letztere Daten verfügt die Klägerin bis heute
nicht. Der G._____ Partner Vertrag äussert sich nicht (explizit) zur Thematik der
Datenmigration bei Beendigung des Vertragsverhältnisses.

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2.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt in der Klagebegründung im Wesentlichen aus, beim G._____-
Vertrag handle es sich um einen sog. Application Service Providing-Vertrag
(nachfolgend ASP-Vertrag; act. 1 Rz 85). Das Abwicklungsverhältnis bei Beendi-
gung desselben beinhalte einerseits die Pflicht des Anwenders, dem Lieferanten
alles zurückzugeben, was ihm lediglich für den Zeitpunkt des Vertragsvollzuges
überlassen worden sei. Andererseits beinhalte es typischerweise die Pflicht des
Lieferanten, dem Anwender die beim ASP verarbeiteten Kundendaten, welche auf
seinen Servern gespeichert seien, zurückzugeben. Da die Daten dem Anwender
zuzurechnen seien, bestehe ein Anspruch desselben gegenüber dem Lieferanten
auf Datenherausgabe. Sofern die Parteien zur Datenherausgabe keine Vereinba-
rung im ASP-Vertrag getroffen hätten, sei durch Auslegung zu bestimmen, in wel-
chem Format der Lieferant diese zu übergeben habe. Die Daten nützten dem An-
wender selbstredend nur etwas, wenn er diese auch lesen und bearbeiten könne.
In der Regel sei daher ein aktuelles Standarddatenformat geschuldet. Nötigenfalls
müsse der Lieferant auch die Schnittstelleninformationen offenlegen, damit der
Anwender die Daten weiterverarbeiten könne. Vorliegend hätten die Parteien im
G._____-Vertrag keine Regelung bezüglich der Datenherausgabe bei Vertrags-
beendigung getroffen. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die Beklagte die Da-
ten, welche auf ihren Servern gespeichert seien, zurückgeben müsse. Dies erge-
be sich im Übrigen auch aus den gesetzlichen Normen, welche zur Ergänzung
des Vertrages analog herangezogen werden könnten, insbesondere Art. 475
Abs. 1 OR zum Hinterlegungsvertrag und Art. 400 Abs. 1 OR zum Auftragsrecht.
Die Beklagte wäre spätestens im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung per
30. November 2013 verpflichtet gewesen, die Daten in einem Standard-Format
auf einem Datenträger oder durch Übertragung über ein Netzwerk herauszugeben
(act. 1 Rz 86 ff.). Sie (die Klägerin) habe aufgrund des Inhalts des G._____-
Vertrages nicht davon ausgehen müssen, dass nicht sämtliche Daten bei Ver-
tragsbeendigung übertragen werden könnten und sie auf Teile ihrer Daten nach
diesem Zeitpunkt verzichten müsse. Sie habe keinen Einfluss auf den Vertragsin-
halt gehabt, da es sich beim G._____-Vertrag um einen Formularvertrag der Be-
klagten handle. Selbst wenn somit keine vertragliche Pflicht zur Rückgabe der Da-

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ten bestehen würde, wäre eine solche implizite Verzichtsklausel ungewöhnlich
und damit in jedem Fall unverbindlich. Dasselbe gelte für Klauseln, aus welchen
die Beklagte lesen wolle, dass sie unabhängig von der Übertragbarkeit der Daten,
keine Pflicht zur Herausgabe treffe (act. 1 Rz 97).
Die Beklagte führt dagegen in der Klageantwort zusammengefasst aus, der
G._____ Partner Vertrag enthalte keine ungewöhnlichen Klauseln. Er entspreche
vielmehr den durch die faktischen Gegebenheiten des Prinzips der relationalen
Datenbanken geprägten, vernünftigen Erwartungen (act. 9 Rz B 25). Sie habe ih-
re vertraglichen Pflichten während der ganzen Vertragsdauer zuzüglich Show
Modus Phase ohne Einschränkung erfüllt. Die Kunden-/Dossierdaten seien nicht
nur allesamt verfügbar gewesen, sondern hätten auch übertragen werden kön-
nen, strukturierte Daten mit dem SAP Standard "Excel", nicht strukturierte mit
"copy" und "paste". Von einer Datenverweigerung könne keine Rede sein. Es ha-
be sehr wohl ein Standarddatenformat bestanden, das für den Datentransfer wie
gefordert in der Regel (namentlich bei strukturierten Daten) zur Verfügung ge-
standen habe. Von der Regel würden die im klägerischen Fokus stehenden Frei-
texte wesensgemäss abweichen. Weitere rechtliche Pflichten bestünden nicht.
Eine generelle nachvertragliche Datenproduktionspflicht – nachdem die Daten al-
lesamt während der ganzen Vertragsdauer und während des zweimonatigen
Show Modus umfassend zur Verfügung gestanden hätten – lasse sich weder aus
dem G._____ Partner Vertrag noch aus dem Gesetz ableiten (act. 9 Rz B 29 ff.).
In der Replik ergänzt die Klägerin, die Beklagte verkenne, dass sie (die Klägerin)
nicht die Übertragung der Daten in ein neues Informationssystem, sondern
schlicht die ihr seit Vertragsende zustehende Rückgabe ihrer Daten fordere. Die
Berechtigung der Beklagten an diesen Daten habe sich auf die treuhänderische
Verwaltung und den Schutz derselben während des laufenden Vertragsverhält-
nisses beschränkt. Darüber hinaus habe die Beklagte keinerlei Rechte an diesen
Daten. Insbesondere stehe ihr unter keinem Titel zu, diese Daten nach Vertrags-
beendigung zu behalten (act. 19 Rz 6). Die Übernahme einzelner oder aller Daten
in ein neues System entbinde die Beklagte nicht von ihrer Pflicht zur Rückgabe
und Löschung der Daten. Es obliege nicht ihr (der Klägerin) die Daten zu über-

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nehmen, sondern der Beklagten diese zurückzugeben. Die Beklagte habe ihr In-
formatiksystem technisch derart auszugestalten, dass sie ihren mit der "Vermie-
tung" dieses Systems verbundenen rechtlichen Pflichten nachkommen könne
(act. 19 Rz 8). Der Show Modus sei eine fakultative Verlängerung der Vertrags-
dauer in Bezug auf einzelne Leistungen unter dem G._____-Vertrag gewesen,
weshalb weiterhin Userkosten verrechnet worden seien. Die Rückgabe der Daten
stelle demgegenüber die letzte Vertragshandlung der Beklagten dar, für welche
sie (die Klägerin) bereits mit Entrichtung der Nutzungsgebühr bezahlt habe
(act. 19 Rz 9). Der mit dem Datenexport verbundene Aufwand könne der Klägerin
nicht angelastet werden (act. 19 Rz 22). Die Beklagte sei zur Herausgabe der Da-
ten in einer Form verpflichtet, welche deren Weiterverwendung ermögliche. Mit
Copy/Paste genüge die Beklagte dieser Herausgabepflicht klarerweise nicht
(act. 19 Rz 28). Im Show Modus wäre es ihr (der Klägerin) höchstens allenfalls
noch möglich gewesen, Print Screens zu erstellen. Dies vermöge an der Pflicht
der Beklagten zur Rückgabe der Daten bei Vertragsbeendigung nichts zu ändern
(act. 19 Rz 34). Die rechtliche Pflicht zur Herausgabe der Daten bei Beendigung
des Vertrages bestehe unabhängig davon, ob sie vertraglich vereinbart worden
sei oder nicht. Es werde bestritten, dass es möglich gewesen wäre, sämtliche Da-
ten durch Copy/Paste zu übernehmen. Eine solche Übernahme wäre zudem un-
zumutbar gewesen (act. 19 Rz 45).
In der Duplik führt die Beklagte sodann aus, die Daten seien der Klägerin wäh-
rend der ganzen Vertragszeit und zwei Monate über das Auflösungsdatum hinaus
zur Verfügung gestanden. Weitergehende "Rückgabepflichten" seien weder ver-
traglich noch gesetzlich vorgesehen und hätten von der Klägerin vernünftiger-
weise auch nicht erwartet werden können. Selbst unter analoger Anwendung der
von der Klägerin verwiesenen Regeln zur Hinterlegung ergäbe sich nichts ande-
res. Art. 477 OR spreche mangels anderer Vereinbarung von einer Holschuld. Es
bestehe mithin keine Bring- resp. Transformationsschuld, wie die Klägerin diese
beschreibe. Eine solche könne auch aus der von der Klägerin behaupteten "Mie-
te" von Speicherplatz nicht abgeleitet werden (act. 23 Rz 17). Ein Anspruch auf
eine Transformation der verschiedenartigen, unstrukturierten Daten in eine ein-
heitliche Standardstruktur sei nicht vereinbart worden und unter keinem Titel ge-

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schuldet. Die Datentransformation sei individuell aufgrund der Quell- und Zielapp-
likation vorzunehmen. Wo eine Standardisierung des Formates mangels Daten-
standards nicht existiere (unstrukturierte Daten/Freitexte), gebe es auf dem Markt
konsequenter Weise auch verschiedene Zielformate/-applikationen. Es liege in
der Natur der Sache, dass im Zeitpunkt des (nicht standardisierten) Imports sol-
cher Daten nicht vorausgesehen werden könne, welches Zielformat / welche
Zielapplikation der Vertragspartner bei Beendigung der Rechtsbeziehung wählen
werde (act. 23 Rz 18). Bei fehlenden Datenstandards gebe es keine standardi-
sierten Prozesse bzw. keine publizierten Formate, Schnittstellen oder Abmachun-
gen für den Datenaustausch zwischen den verschiedenen Tourismus-Mid-Office-
Applikationen. Dass der Export ganzer Applikationen unzumutbar sei, müsse nicht
vertieft werden (act. 23 Rz 19). Die Klägerin verwechsle das Handbieten zu ihrem
Datentransfer mit der von ihr behaupteten, bestrittenen Bring- und Transformati-
onsschuld. Sie (die Beklagte) habe ihre Pflichten während und am Ende des Ver-
trages erfüllt. Die Klägerin könne die Daten ohne Unterstützung erhältlich machen
(act. 23 Rz 21). Der Show Modus habe der Klägerin im Anschluss an das Ende
der Zusammenarbeit während zweier Monate uneingeschränkten Zugriff auf ihre
Daten geboten, d.h. mitnichten beschränkt auf Printscreens. Lediglich die Verän-
derung der Daten im G._____-System sei nicht mehr möglich gewesen (act. 23
Rz 30). Der G._____ Partner Vertrag sehe klar vor, was im Rahmen der Beendi-
gung/Auflösung des Vertrages gelte. Wenn die vertraglich vorgesehene dreimo-
natige Kündigungsfrist abgelaufen sei, habe der Vertragspartner am Ende noch-
mals zwei Monate Zeit, auf die im bisherigen Zustand zur Verfügung stehenden
Daten zuzugreifen. Die Daten seien m.a.W. ohne zusätzliche Mitwirkung der Be-
klagten übernehmbar (act. 23 Rz 31). Eine Pflicht, restlos alle Daten automatisch
übertragbar zu gestalten, bestehe nicht. Sie (die Beklagte) habe der Klägerin mit
der Vereinbarung des zweimonatigen Show Modus angeboten, die wenigen even-
tuell noch nicht übernommenen, unstrukturierten Daten auch nach dem Ende der
Systemnutzung noch während zweier Monate zu holen. Dass anschliessend an
diese Endleistung noch eine Nach-Endleistungspflicht im Sinne einer bereits ab-
gegoltenen Bringschuld der Beklagten bestünde, sei weder vertrags- noch geset-
zesinhärent und überdies auch nicht mit der Show Modus Klausel in Einklang zu

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bringen (act. 23 Rz 51). Es bestehe keine Vertragslücke. Der G._____ Partner
Vertrag beschreibe in Art./Ziffer 17 Abs. 4, was im Rahmen der Beendigung / Auf-
lösung des Vertrages gelte (act. 23 Rz 60).
Schliesslich bestreitet die Klägerin in ihrer "Novenstellungnahme" vom
26. September 2016, dass keine Bring- bzw. Transformationsschuld bestanden
habe. Der Vertrag enthalte keine Abwicklung des Vertragsverhältnisses bei Been-
digung. Die Unterscheidung zwischen Hol- und Bringschuld sei sodann selbstre-
dend auf den Ort der Übergabe bzw. der Erfüllung beschränkt. An der Pflicht zur
Datenherausgabe ändere sich nichts. Die Frage der Transformation sei von der
Frage nach der örtlichen Erfüllung zu trennen. Die Beklagte schulde die Rückga-
be in einem Standardformat und daher eine entsprechende Transformation. Dass
sie die Daten ohne Unterstützung der Beklagten erhältlich machen könne, werde
bestritten. Dies sei bereits mangels Zugriff auf das G._____-System nicht möglich
(act. 28 Rz 10 ff.).
Die Beklagte erklärt in ihrer Eingabe vom 4. April 2017, bei der klägerischen Stel-
lungnahme vom 26. September 2016 handle es sich um eine unzulässige Triplik
unter dem Deckmantel der "Novenstellungnahme". Sodann führt sie aus, dass die
Klägerin explizit einräume, dass im vorliegenden Verfahren die in einem Stan-
dardformat übertragbaren Daten nicht Thema seien. Das Interesse der Klägerin
richte sich auf die freien Notizfelder, in welchen sie selbst punktuell unstrukturierte
Informationen abgelegt habe. Auch diese Daten seien ihr (wie eingespiesen) zur
Verfügung gestanden, weshalb von einer Verweigerung keine Rede sein könne.
Eine Transformationspflicht bestehe hingegen unter keinem Titel. Die Daten seien
der Klägerin vertrags- und gesetzeskonform zur Verfügung gestanden, was auch
für den Show Modus gelte, welcher nicht die Verfügbarkeit einschränke, sondern
lediglich die Veränderung der Daten als solches verhindere. Es gebe keinen
Rechtsgrundsatz, der dazu verpflichte, restlos alle von der Klägerin eingegebenen
Daten in einem Standardformat verfügbar respektive automatisch übertragbar zu
halten. Es gebe keine standardisierten Prozesse / publizierten Formate, Schnitt-
stellen oder Abmachungen für den Datenaustausch zwischen den verschiedenen

- 17 -
Tourismus-Mid-Office-Applikationen und dem Geschäftsführer der Klägerin seien
alle Möglichkeiten zum Datenbezug bekannt gewesen (act. 35 Rz 10 ff.).
2.3. Vertraglicher Herausgabeanspruch
2.3.1. Ausgangslage
Die Klägerin verlangt in Rechtsbegehren Ziffer 1a. ihrer Klage von der Beklagten
die Herausgabe sämtlicher auf ihren Servern gespeicherten Daten auf einem Da-
tenträger in einem Standardformat. Mit diesem Begehren verlangt die Klägerin
nicht nur, wieder über ihre Daten verfügen zu können, sondern auch, dass die
Beklagte auf eigene Kosten sämtliche Daten der Klägerin, welche sich auf den
beklagtischen Servern befinden, sofern notwendig in ein Standardformat transfe-
riert, auf einen Datenträger abspeichert und ihr den Datenträger übergibt.
2.3.2. Die Regelungen im G._____ Partner Vertrag
Der zwischen den Parteien geschlossene G._____ Partner Vertrag enthält unstrit-
tig keine explizite Regelung zur Datenmigration bei Vertragsbeendigung. Immer-
hin sieht er unter dem Titel "Vertragsdauer/Standortwechsel/Umzug/Kündigung"
vor, dass die Beklagte bei Beendigung der Zusammenarbeit dem Reisebüro wei-
terhin den Zugriff auf seine Daten im Show Modus während zweier Monate unter
Verrechnung der Userkosten und/oder anderen anfallenden Kosten und Gebüh-
ren gewähre (act. 3/5 Ziff. 17 Abs. 4). Des Weiteren wird festgehalten, dass Dein-
stallationskosten und Gebühren der Beklagten und/oder Dritten dem Reisebüro
auch bei termingerechter Vertragsauflösung in Rechnung gestellt bzw. weiterbe-
lastet würden (act. 3/5 Ziff. 17 Abs. 8). Zudem sieht der Vertrag unter dem Titel
"Servicedesk" insbesondere vor, dass Probleme im Zusammenhang mit dem Da-
tentransfer nicht unterstützt würden (act. 3/5 Ziff. 12 Abs. 1).
Während sich die Beklagte auf den Standpunkt stellt, dass mit der Vereinbarung
des zweimonatigen Show Modus über die Datenmigration bei Vertragsbeendi-
gung eine abschliessende Regelung getroffen worden sei, führt die Klägerin aus,
dass der Vertrag in dieser Hinsicht eine ergänzungsbedürftige Lücke aufweise.

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2.3.3. Vertragsauslegung / Vertragsergänzung
Haben die Parteien unterschiedliche Auffassungen über den massgeblichen Inhalt
eines Vertrages, ist das Gericht aufgerufen, durch Vertragsauslegung das Verein-
barte zu ermitteln (SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner
Teil, 7. Aufl., Bern 2016, § 33 Rz 33.01). Ziel der Vertragsauslegung ist es dabei,
in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen
(vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung un-
bewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklä-
rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach
ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Ver-
trauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens – im Rahmen der Be-
weiswürdigung – auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen
(BGE 133 III 61 E. 2.2.1; 132 III 626 E. 3.1; 129 III 675 E. 2.3; Urteil des Bundes-
gerichts 4A_615/2015 E. 5.1). Haben die Parteien eine Rechtsfrage, die den Ver-
tragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt, liegt eine Vertragslücke
vor, welche einer Vertragsergänzung bedarf. Ob dies zutrifft, ist vorerst durch em-
pirische, bei deren Ergebnislosigkeit durch normative Auslegung zu ermitteln
(BGE 115 II 484 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 4A_517/2011 E. 1.7 und
4A_380/2011 E. 4.3; je mit Hinweisen). Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen,
hat das Gericht – falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen – zu ermitteln,
was die Parteien nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht
geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypo-
thetischen Parteiwillens hat es sich am Denken und Handeln vernünftiger und
redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientie-
ren (BGE 127 III 300 E. 6a und 6b; 115 II 484 E. 4b; Urteile des Bundesgerichts
4A_696/2015 E. 6.2.1 und 4A_380/2011 E. 5.1.3; je mit Hinweisen). Vertragsaus-
legung und Vertragsergänzung lassen sich nur theoretisch unterscheiden und ge-
hen in der Praxis ineinander über (SCHWENZER, a.a.O., § 33 Rz 33.01).

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2.3.4. Vertragsqualifikation
Während sich die Beklagte nicht zur Natur des G._____ Partner Vertrages äus-
sert, qualifiziert ihn die Klägerin als Application Service Providing (ASP) Vertrag.
Beim ASP stellt der Lieferant dem Anwender Software zur Nutzung zur Verfü-
gung. Dabei ist das Computerprogramm auf dem Server des Lieferanten installiert
und der Anwender nutzt es online über ein Datennetz. Zudem erbringt der Liefe-
rant in der Regel weitere Leistungen, wie z.B. die Speicherung der Daten des
Anwenders, deren Sicherung und die Softwarepflege. Meist handelt es sich um
eine Standardsoftware des Lieferanten. Typische Applikationen sind Programme
für das Online-Banking, E-Mail-Accounts oder E-Shop-Lösungen (FRÖHLICH-
BLEUER, Softwareverträge, 2. Aufl., Bern 2014, Rz 2397 ff.). Im Rahmen des
G._____ Partner Vertrages konnte die Klägerin online auf die auf den Servern der
Beklagten installierte Software des G._____-Systems zugreifen und – ebenfalls
auf den beklagtischen Servern – die Kunden- und Dossierdaten speichern und
bearbeiten. Die rechtliche Qualifikation des G._____-Vertrages als ASP-Vertrag
trifft somit zu, was auch die Beklagte nicht bestreitet.
In der Schweiz wird der ASP-Vertrag in der Lehre als Innominatkontrakt qualifi-
ziert, auf welchen insbesondere miet- und werkvertragliche Bestimmungen analog
angewendet werden können. Weiter weist er auch Wesensmerkmale der Hinter-
legung, des Lizenzvertrages und des Auftrages auf (FRÖHLICH-BLEUER, a.a.O.,
Rz 2438 f.; IMHOF, Der ASP-Vertrag, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 75 ff.; HEUS-
LER/MATHYS, IT-Vertragsrecht, Praxisorientierte Vertragsgestaltung in der Informa-
tionstechnologie, Zürich 2004, S. 49 f.).
2.3.5. Vertragslücke
Bei einem ASP-Vertrag, bei welchem der Lieferant dem Anwender Speicherplatz
auf seinen Servern zur Verfügung stellt, stellt sich offensichtlich die Frage, was
mit diesen Daten bei Vertragsbeendigung passieren soll. Denn zu diesem Zeit-
punkt befinden sich zwangsläufig Daten, welche wirtschaftlich dem Anwender zu-
stehen, auf den Servern bzw. im Machtbereich des Lieferanten. Insbesondere in
der vorliegenden Situation, in welcher die Übertragung gewisser Daten schon aus

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technischen Gründen nicht ohne Weiteres möglich ist, drängt sich damit eine ver-
tragliche Regelung betreffend Datenmigration geradezu auf. Dabei erscheint ins-
besondere eine Vereinbarung dazu notwendig, welche Daten in welchem Format
auf welchem Weg erhältlich zu machen sind, welche Partei bei der Datenmigrati-
on welche Pflichten treffen und nicht zuletzt, wer die dafür entstehenden Kosten
zu tragen hat. Ein ASP-Vertrag, der sich zu diesen Punkten nicht äussert, ist lü-
ckenhaft.
Die Beklagte macht nun geltend, mit der Vereinbarung des zweimonatigen Show
Modus sei eine Regelung für die Datenmigration in dem Sinne getroffen worden,
dass es die Pflicht der Klägerin gewesen sei, in dieser Zeit ihre Daten selbständig
zu übernehmen, soweit möglich durch Exportieren, ansonsten durch copy/paste.
Damit ist die entsprechende Vertragsbestimmung zum Show Modus auszulegen.
Keine Partei hat zu dieser Bestimmung substantiiert einen übereinstimmenden
wirklichen Parteiwillen behauptet und dazu Beweise offeriert. Demnach ist zur
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Vereinbarung der Parteien auf-
grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und
musste.
Aufgrund des Wortlautes der entsprechenden Vertragsklausel betrifft diese einzig
den "Zugriff" auf die Daten nach Vertragsbeendigung für zwei Monate. Über die
Datenmigration wird nichts ausgeführt. Auch der Name "Show Modus" impliziert
keine Regelung betreffend Datenmigration, sondern spricht dafür, dass es um ein
reines "Zeigen" der Daten noch für zwei Monate geht. Aus den weiteren Vertrags-
bestimmungen bzw. Umständen kann sodann ebenfalls nicht darauf geschlossen
werden, dass sich die Vereinbarung des Show Modus auf die Datenmigration be-
zieht. Es ist denn auch notorisch, dass die Umstellung auf ein neues Computer-
system kaum je ohne gewisse Startschwierigkeiten verläuft. Es macht also durch-
aus Sinn, sich – unabhängig von der Datenmigration – den Zugriff auf das alte
System noch für eine gewisse Zeit zu sichern, um den Geschäftsgang ununter-
brochen aufrecht zu erhalten. Der Show Modus musste sodann von der Klägerin

- 21 -
explizit beantragt werden und wurde nicht automatisch aufgeschaltet, was zusätz-
lich dagegen spricht, dass dieser für die Datenmigration vorgesehen war.
Damit kann die Vereinbarung des Show Modus nach dem Vertrauensprinzip nicht
zugleich als Bestimmung über die Datenmigration verstanden werden. Da dem
G._____ Partner Vertrag zu dieser Thematik auch aus keiner anderen Bestim-
mung etwas zu entnehmen ist, weist er diesbezüglich eine Lücke auf.
2.3.6. Vertragsergänzung
Zur Ergänzung des G._____ Partner Vertrages stellt sich zunächst die Frage, ob
die vorliegende Problematik durch die analoge Anwendung von dispositivem Ge-
setzesrecht gelöst werden kann. In Bezug auf die Datenmigration kommen dafür
insbesondere die Bestimmungen von Miete und Pacht, der Hinterlegung oder al-
lenfalls des Auftragsrechts in Frage.
Miet- bzw. Pachtrecht könnte analog zur Anwendung gelangen, da die Beklagte
der Klägerin Speicherplatz auf ihren Servern überlassen hat. Nach Art. 267 OR
muss der Mieter die Sache in dem Zustand zurückgeben, der sich aus dem ver-
tragsgemässen Gebrauch ergibt. Soweit die Parteien nicht etwas anderes verein-
bart haben, ist die Mietsache gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR am Ort zurückzu-
geben, wo sie sich beim Vertragsabschluss befand (WEBER, in: Basler Kommen-
tar, Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, Art. 267 N 2). Gemäss Art. 299 OR
gibt der Pächter die Sache und das gesamte Inventar in dem Zustand zurück, in
dem sie sich zum Zeitpunkt der Rückgabe befinden. Auch bei der Pacht bestimmt
sich der Ort der Rückgabe nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 OR (STUDER/KOLLER,
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, Art. 299 N 2). Der
Pächter hat sowohl die Kosten für die Wiederherstellung der vorherigen Ertrags-
kraft als auch die Kosten für die Ertragsausfälle bis dahin zu übernehmen (STU-
DER/KOLLER, a.a.O., Art. 299 N 2c). Bei analoger Anwendung von Miet- bzw.
Pachtrecht, wäre es also an der Klägerin gewesen, der Beklagten ihren Speicher-
platz auf eigene Kosten in vertragsgemässem Zustand zurückzugeben, d.h. ihre
Daten von den beklagtischen Servern zu entfernen. Ein Anspruch der Klägerin auf

- 22 -
eine Transformation und Herausgabe der Daten auf einem Datenträger kann aus
diesen Bestimmungen jedenfalls nicht abgeleitet werden.
Weiter könnte sich die analoge Anwendung des Hinterlegungsrechts rechtferti-
gen, da die Klägerin ihre Daten auf den Servern und somit im Machtbereich der
Beklagten gespeichert und damit quasi "hinterlegt" hat. Gemäss Art. 475 OR kann
der Hinterleger die hinterlegte Sache jederzeit zurückfordern. In Art. 477 OR wird
geregelt, dass die hinterlegte Sache auf Kosten und Gefahr des Hinterlegers da
zurückzugeben ist, wo sie aufbewahrt werden sollte. Die Rückgabepflicht ist also
eine Holschuld. Die Regelung von Art. 477 OR geht Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR als
Spezialnorm vor. Unter Kosten der Rückgabe sind Auslagen i.S.v. Art. 473 Abs. 1
OR zu verstehen, die ohnehin zulasten des Hinterlegers gehen. Der Hinterleger
hat keine mit der Rückgabe verbundenen Aufwendungen zu ersetzen, die Gene-
ralunkosten des Aufbewahrers darstellen, wohl aber solche, die mit der Rückgabe
der Sache unmittelbar zusammenhängen (KOLLER, in: Basler Kommentar, Obliga-
tionenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, Art. 477 N 2 f. und 6). Sofern vorliegend dem-
nach Hinterlegungsrecht herangezogen würde, wäre die Beklagte zwar jederzeit
dazu verpflichtet, der Klägerin ihre Daten zu überlassen, die Klägerin müsste die-
se jedoch grundsätzlich auf eigene Kosten am Domizil der Beklagten "holen". Zu-
dem hätte die Klägerin ohnehin die Kosten für den Aufwand einer speziellen Her-
ausgabe durch die Beklagte zu bezahlen. Das Recht, Daten zurückzufordern,
sagt sodann nichts darüber aus, auf welche Weise die Klägerin wieder an ihre Da-
ten gelangen können muss. Insgesamt legt damit auch das Hinterlegungsrecht
nahe, dass die Klägerin ihre Daten selber und auf eigene Kosten vom beklagti-
schen Server behändigen müsste. Eine Pflicht zur Datentransformation und Her-
ausgabe auf einem Datenträger kann diesen Bestimmungen nicht entnommen
werden.
Würde man sodann Auftragsrecht analog anwenden, wäre vorliegend Art. 400
Abs. 1 OR zu beachten. Nach diesem Artikel ist der Beauftragte schuldig, auf Ver-
langen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles,
was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstat-
ten. Mangels einer Sonderregelung ergibt sich der Ablieferungsort dabei aus

- 23 -
Art. 74 OR (WEBER, a.a.O., Art. 400 N 15). Nach Art. 74 Abs. 1 OR wird der Ort
der Erfüllung durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessen-
den Willen der Parteien bestimmt. Wo nichts anderes bestimmt ist, gilt nach
Art. 74 Abs. 2 OR Folgendes: Geldschulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der
Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat (Ziff. 1). Wird eine bestimmte
Sache geschuldet, so ist diese da zu übergeben, wo sie sich zur Zeit des Ver-
tragsabschlusses befand (Ziff. 2). Andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu
erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte
(Ziff. 3). Die Parteien behaupten nicht, dass ein übereinstimmender Parteiwille in
Bezug auf die Datenherausgabe vorgelegen habe. Da es sich bei den von der
Klägerin geforderten Daten zudem weder um Geld noch um eine bestimmte Sa-
che handelt, liegt nach der allgemeinen Regel von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR eine
Holschuld vor. Zwar ist der Klägerin dahingehend Recht zu geben, dass Art. 74
OR nur den Ort der Erfüllung regelt und nicht deren Modalitäten, das Vorliegen
einer Holschuld spricht aber dennoch dagegen, dass den Schuldner bei der Erfül-
lung zusätzliche, vertraglich nicht geregelte Pflichten treffen. Auch bei Anwendung
von Auftragsrecht bzw. nach der allgemeinen Regel von Art. 74 OR wäre es also
eher an der Klägerin, ihre Daten von den Servern der Beklagten zu entfernen,
nicht etwa an der Beklagten, diese in der verlangten Art und Weise herauszuge-
ben. Ein solcher Anspruch sieht das Gesetz nicht vor.
Das zur analogen Anwendung in Frage kommende dispositive Gesetzesrecht legt
demnach insgesamt einerseits nahe, dass die Klägerin einen Anspruch haben
muss, wieder über ihre Daten verfügen zu können. Denn da es vorliegend um Da-
ten geht, welche wirtschaftlich der Klägerin zustehen, jedoch im Machtbereich der
Beklagten abgespeichert sind, bestehen hier insbesondere Parallelen zum Hinter-
legungsrecht, bei welchem Art. 475 Abs. 1 OR dem Hinterleger einen jederzeiti-
gen zwingenden Rückforderungsanspruch gewährt (KOLLER, a.a.O., Art. 475 N 1).
Auch Art. 400 Abs. 1 OR zum Auftragsrecht gewährt dem Auftraggeber ein Erstat-
tungsrecht an allem, was dem Beauftragten infolge der Geschäftsführung zuge-
kommen ist. Andererseits ergibt sich daraus keine Pflicht der Beklagten, die klä-
gerischen Daten zu transformieren, auf einem Datenträger zu speichern und die-
sen der Klägerin auszuhändigen. Weiter geht daraus hervor, dass die Klägerin für

- 24 -
die Kosten der von ihr verlangten Datenherausgabe zu bezahlen hätte. Es ist je-
doch zu beachten, dass die zitierten Bestimmungen vorliegend insofern nicht oh-
ne Weiteres herangezogen werden können, als dass es sich bei Daten nicht um
Sachen handelt, bei welchen der Vorgang der Herausgabe in aller Regel einfach
ist.
Es stellt sich damit die Frage nach dem hypothetischen Willen redlicher Parteien.
Bei dessen Ermittlung ist vorauszuschicken, dass bei Nutzung des G._____-
Systems unstrittig gewisse Daten in unstrukturierter Form gespeichert werden und
somit bei Vertragsbeendigung nicht ohne grösseren Aufwand übertragen werden
können. Auch wenn dies – zumindest aus der Sicht der Klägerin – allenfalls wirt-
schaftlich betrachtet nicht sinnvoll sein mag, stand es der Beklagten grundsätzlich
frei, die von ihr selbst entwickelte Software entsprechend auszugestalten. Inso-
fern die Klägerin geltend macht, die Beklagte treffe eine generelle Pflicht, das
G._____-System so zu gestalten, dass alle Daten einfach exportiert werden kön-
nen, geht sie daher fehl. Bei der Vertragsergänzung sind demnach die tatsächli-
chen technischen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Ob der Klägerin diese be-
kannt waren oder sie sogar darüber getäuscht worden sein könnte, ist sodann
vorliegend nicht relevant, da die Klägerin keinen Willensmangel geltend macht,
sondern sich für den von ihr geltend gemachten Anspruch gerade auf den
G._____ Partner Vertrag stützt.
Vor dem Hintergrund, dass die unstrukturiert abgespeicherten Daten nicht ohne
Aufwand exportiert werden können, sind vorliegend insbesondere zwei Varianten
der Vertragsausgestaltung denkbar. Die Parteien hätten einerseits im Vertrag
festhalten können, dass die Klägerin bei Vertragsbeendigung ihre Daten selb-
ständig übernehmen muss, strukturiert gespeicherte Daten per Export in ein
Standardformat, unstrukturiert gespeicherte Daten manuell. Andererseits hätten
sie vereinbaren können, dass sich die Beklagte dazu verpflichtet, alle Daten in ei-
nem Standardformat herauszugeben, wobei die unstrukturierten Daten von ihr in
das entsprechende Format transferiert werden müssen. Bei letzterer Variante hät-
ten die Parteien sodann mutmasslich vereinbart, dass die Klägerin der Beklagten
die Kosten für die Transformation und Herausgabe zu erstatten hat. Dies legt –

- 25 -
wie erwähnt – bereits das dispositive Gesetzesrecht nahe, welches analog heran-
gezogen werden kann. Es erscheint aber auch vor dem Hintergrund sinnvoll und
angemessen, wonach die Datenübertragung vorliegend einzig im Interesse der
Klägerin liegt. Eine entsprechende Kostenregelung wurde sodann im G._____
Partner Vertrag betreffend Deinstallationskosten und Gebühren der Beklagten bei
Vertragsauflösung vereinbart. Diese werden gemäss Ziff. 17 Abs. 8 der Klägerin
in Rechnung gestellt. Da betreffend Datenmigration von einer Lücke im Vertrag
auszugehen ist, hat die Klägerin diese Kosten auch noch nicht mit der Bezahlung
der übrigen Gebühren bereits abgegolten. Die Klägerin argumentiert in dieser Be-
ziehung widersprüchlich, wenn sie einerseits in Bezug auf die Datenmigration
selbst von einer Vertragslücke spricht, andererseits jedoch dafür hält, die Kosten
seien mit den übrigen Gebühren bereits abgedeckt.
Welche Variante die Parteien mutmasslich gewählt hätten, hängt massgeblich da-
von ab, was für einen Aufwand die Umwandlung der unstrukturierten Daten in ein
Standardformat bedeutet hätte bzw. wie hoch die Kosten dafür ausgefallen wären.
Diesbezüglich fehlen konkrete Parteibehauptungen, womit der Sachverhalt nicht
eruiert werden kann. Da nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB die Klägerin
die Beweislast für Tatsachen trägt, welche den von ihr geltend gemachten Her-
ausgabeanspruch stützen, ist infolge Beweislosigkeit damit davon auszugehen,
dass die Transformations- und Herausgabekosten so hoch ausfallen würden,
dass die Parteien die erste Variante gewählt hätten, wonach die Klägerin bei Ver-
tragsbeendigung ihre Daten selbständig und ohne vorgängige Datentransformati-
on durch die Beklagte zu übernehmen hat.
Da die Klägerin – wie schon die vorliegende Klage zeigt – ein grosses Interesse
daran hat und hatte, alle ihre Daten nach der Vertragsbeendigung weiter verwen-
den zu können, und die unstrukturiert gespeicherten Daten nur mit einigem Auf-
wand übernommen werden können, hätten die Parteien demnach nach Treu und
Glauben eine Regelung getroffen, welche die Datenübernahme gewährleistet hät-
te. Sinnvoll erscheint diesbezüglich eine Abmachung, dass die Beklagte verpflich-
tet ist, der Klägerin bei Vertragsbeendigung den Zugriff auf ihre Daten für eine
angemessene Dauer zu gewähren, so dass es der Klägerin möglich ist, diese Da-

- 26 -
ten in irgendeiner Form zu übernehmen (soweit möglich elektronisch, ansonsten
manuell), und die Beklagte dazu Support leistet. Dazu hätte z.B. die Beibehaltung
des Show Modus vereinbart werden können (sofern dieser eine Datenübernahme
ermöglicht), wobei dieser zeitlich zu verlängern gewesen wäre. Vorliegend er-
scheint ein Zeitraum von rund drei Monaten entsprechend der vertraglich vorge-
sehenen Kündigungsfrist für die Datenmigration angemessen. Wie dargelegt, hat
die Klägerin in analoger Anwendung des dispositiven Gesetzesrechtes (insbe-
sondere Art. 477 OR) sowie der ähnlich gelagerten Vertragsklauseln zum Show
Modus sowie zu den Deinstallationskosten der Beklagten die dafür anfallenden
Kosten zu ersetzen. In diesem Sinne ist der G._____ Partner Vertrag zu ergän-
zen.
2.4. Ausservertragliche Ansprüche
Auch das Datenschutzrecht sieht keinen Anspruch der Klägerin auf Transformati-
on und Herausgabe der Daten auf einem Datenträger vor. Da die Klägerin – wie
dargelegt – einen vertraglichen Anspruch auf Gewährung des Zugangs zu ihren
Daten hat, kann sodann vorliegend offenbleiben, ob auch das Datenschutzrecht
oder allenfalls eine analoge Anwendung sachenrechtlicher Bestimmungen einen
entsprechenden Anspruch gewähren würden.
2.5. Fazit
Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die Klägerin aufgrund
des ergänzten G._____ Partner Vertrages einen vertraglichen Anspruch darauf
hat, ihre Daten bei Vertragsbeendigung auf eigene Kosten selbst zu behändigen.
Dazu hat ihr die Beklagte für drei Monate ab Rechtskraft des Urteils die Daten-
übernahme zu ermöglichen, indem sie ihr auf Kosten der Klägerin entsprechend
Zugang zu den Daten gewährt (z.B. im Show Modus; die Informationen müssen
direkt elektronisch verarbeitbar sein) und – soweit nötig – Support leistet, dies al-
les zu den im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung gültigen vertraglichen Konditio-
nen und systemtechnischen Gegebenheiten. Ein Recht auf eine Transformation
der Daten mit anschliessender Herausgabe auf einem Datenträger steht der Klä-
gerin dagegen nicht zu. Vielmehr hat sie ihre Daten – sofern dies nicht durch Ex-

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portieren möglich ist – manuell zu übernehmen. Da bislang keine "Datenüber-
nahmephase" stattgefunden hat, weil sich die Parteien über deren Modalitäten
nicht einig waren, ist das klägerische Rechtsbegehren 1a. im Sinne dieser Erwä-
gungen teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen.
Rechtsbegehren Ziffer 1b. hat die Klägerin sodann nur eventualiter für den Fall
gestellt, dass die Daten nicht von der Beklagten übertragen werden könnten. Da
dies keine der Parteien behauptet und Rechtsbegehren Ziffer 1a. teilweise gutzu-
heissen ist, ist dieses Rechtsbegehren abzuweisen.
3. Löschungsanspruch (Rechtsbegehren Ziffer 2)
3.1. Parteistandpunkte
Zu ihrem Löschungsbegehren erklärt die Klägerin in der Klagebegründung, der
Lieferant sei beim ASP-Vertrag verpflichtet, die Kundendaten nach Beendigung
soweit möglich zu löschen. Dies sei vorliegend vor allem von Bedeutung, da es
sich bei der Beklagten bzw. bei den von B1._____ betriebenen Reisebüros um
Konkurrenten von ihr handle, wobei sich die Beklagte in der Vergangenheit offen-
bar nicht gescheut habe, auch in Verletzung des Datenschutzgesetzes selbst auf
ihre Daten zuzugreifen. Aus diesem Grund sollten ihre Daten auf den Servern der
Beklagten nach erfolgter Übertragung bzw. Herausgabe umfassend gelöscht wer-
den. Sollte dies aus irgendwelchen Gründen nicht möglich sein, sei der Beklagten
ausdrücklich zu verbieten, auf ihre Daten in irgendeiner Form zuzugreifen bzw.
diese für sich oder Dritte zu verwenden. Ebenso solle die Beklagte verpflichtet
werden, sicherzustellen, dass keine Dritte darauf Zugriff habe (act. 1 Rz 98).
Die Beklagte führt dagegen in der Klageantwort aus, es sei unzutreffend, dass sie
aktiv in die Buchungsdaten im G._____ System eingegriffen habe. Es sei betont,
dass sie grossen Wert darauf lege, dass betreffend die Daten Vertrags- und Ge-
setzeskonformität herrsche. Die hier interessierenden Kundendaten seien nicht
nur mit der Klägerin, sondern auch mit anderen Veranstaltern verknüpft. So unter
anderem auch mit ihr (der Beklagten bzw. B1._____ Suisse). Die Klägerin vermitt-
le Reisearrangements, welche durch andere Veranstalter wie etwa B1._____

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ausgerichtet würden. Sie (die Beklagte) sei sowohl vertraglich als auch gesetzlich
involviert und verpflichtet. Es handle sich somit um Daten, deren Löschung nicht
angehe respektive nicht gerechtfertigt sei. Überwiegende private Interessen, ge-
setzliche Pflichten (wie z.B. die Pflicht zur Aufbewahrung) wie auch öffentliche In-
teressen stünden dem klägerischen Begehren, die Daten umfassend und unwi-
derruflich zu löschen, entgegen. So seien die klägerischen Daten auch im Straf-
verfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin relevant (act. 9 Rz 37 ff.).
In der Replik bestreitet die Klägerin die entsprechenden Ausführungen der Be-
klagten in der Klageantwort. Sie ergänzt zudem, dass sich der Anspruch auf wei-
test mögliche Löschung der Daten aus der Beendigung des Vertragsverhältnisses
und aus datenschutzrechtlichen Grundsätzen ergebe. Das Recht der Beklagten
an den Daten beschränke sich auf die treuhänderische Verwaltung der von der
Klägerin im G._____ erfassten Daten. Es bestehe weder eine Rechts- noch sonst
eine Grundlage, gestützt auf welche die Beklagte die Daten behalten dürfte. Ent-
sprechend seien sie nach erfolgter Überspielung zu löschen. Soweit die Daten auf
dem zentralen Informatiksystem der Beklagten selbst betroffen seien, müsse die
Löschung problemlos möglich sein, da auf die Kundendatenbank gemäss eigenen
Aussagen der Beklagten nur der jeweilige Kunde Zugriff habe (act. 19 Rz 51). Die
von der Beklagten behaupteten Interessen und Pflichten bestünden selbstredend
nur bezüglich denjenigen Daten, welche im Rahmen eines vermittelten Reisear-
rangements der Beklagten an diese übermittelt worden seien. Diese Daten seien
aber aufgrund der Übermittlung ohnehin bei der Beklagten vorhanden und blieben
dies auch, unabhängig davon, ob ihr gesamter Kunden- und Dossierstamm im
G._____ gelöscht werde. Bezüglich Daten, welche von ihr (der Klägerin) an ande-
re Reiseanbieter etc. übermittelt worden seien, sei nicht ersichtlich, wie die Be-
klagte daran in irgendeiner Form gesetzlich oder vertraglich verpflichtet sein solle.
Auf welche gesetzliche Grundlage die Beklagte ihre Aufbewahrungspflicht stützen
wolle, sei – mangels Bestehens einer solchen Pflicht in diesem Bereich – ohnehin
nicht ersichtlich. Entsprechend stünden weder irgendwelche Interessen, noch ge-
setzliche Pflichten der Beklagten der Löschung entgegen (act. 19 Rz 56). Das
Strafverfahren gegen Herrn I._____ ändere nichts daran, dass die Beklagte zur
Herausgabe der Daten mit anschliessender Löschung derselben auf ihrem Server

- 29 -
verpflichtet sei. Die Daten, auf welche die Beklagte ihre Anschuldigungen stütze,
seien längst bei der Staatsanwaltschaft und darüber hinaus ebenfalls durch unbe-
rechtigten Zugriff durch die Beklagte beschafft worden. Der Parteimitteilung, wel-
che die Beklagte mit KAB 9 ins Recht lege, lasse sich sodann entnehmen, dass
das Strafverfahren gegen Herrn I._____ abgeschlossen sei (act. 19 Rz 57).
In der Duplik bestreitet die Beklagte pauschal die diesbezüglichen klägerischen
Ausführungen in der Replik und führt aus, sie sei nicht verpflichtet, Daten im
Rahmen des klägerischen Rechtsbegehrens Nr. 2 zu löschen. Eine Löschung wä-
re überdies mit unzumutbarem Aufwand verbunden respektive nicht möglich z.B.
Löschung des Archivs / der Backups (act. 23 Rz 38 und 61). Weiter ergänzt sie,
sie verwende die Daten ihrer G._____ Vertragspartner nicht unrechtmässig. Das
Strafverfahren gegen Herrn I._____ sei derzeit am KG Schaffhausen rechtshän-
gig. Die Daten der Klägerin seien für das Verfahren relevant und würden dies
auch in Zukunft sein. Die Daten, die aktuell dem KG Schaffhausen vorlägen, sei-
en nach Aufforderung der Staatsanwaltschaft rechtmässig vorgelegt worden. Be-
stritten werde, dass längst alle Daten, welche die Anschuldigungen gegen Herrn
I._____ stützten, im Recht lägen. Schon allein die Tatsache, dass Beweisanträge
weiterhin möglich seien, widerlege dies (act. 23 Rz 37).
Im Rahmen ihrer "Novenstellungnahme" vom 26. September 2016 bestreitet die
Klägerin schliesslich wiederum die beklagtischen Vorbringen in der Duplik pau-
schal. Zudem ergänzt sie, dass selbst wenn die neue Behauptung der Beklagten,
es lägen nicht alle relevanten Daten im Strafverfahren vor, weil noch Beweisan-
träge möglich seien, zutreffen würde, ziele dieser Versuch, die Daten nicht lö-
schen zu müssen, bereits deshalb ins Leere, weil solche Beweise auch von einer
Drittpartei, sprich der Klägerin, eingefordert werden könnten (act. 28 Rz 22 f.).
Die Beklagte bestreitet sodann in ihrer Eingabe vom 4. April 2017 pauschal die
klägerischen Ausführungen und erklärt, an ihren Behauptungen festzuhalten
(act. 35 Rz 19).

- 30 -
3.2. Vertraglicher Löschungsanspruch
Die Klägerin leitet den von ihr geltend gemachten Löschungsanspruch in erster
Linie aus dem G._____ Partner Vertrag ab. Da sie diesbezüglich weder substanti-
iert behauptet, dass sich die Parteien bei Vertragsschluss über die Datenlöschung
einig gewesen wären, noch ausführt, dass der Vertrag in dieser Hinsicht eine Lü-
cke aufweise, ist durch Vertragsauslegung zu bestimmen, ob die Klägerin einen
vertraglichen Anspruch auf Löschung ihrer Daten durch die Beklagte hat.
Im G._____ Partner Vertrag haben die Parteien in Ziffer 8 die Pflichten der Be-
klagten in Bezug auf die Datensicherheit geregelt. Darin haben sie insbesondere
vereinbart, dass sich die Beklagte verpflichte, die im zentralen Informatiksystem
gespeicherten Daten der Klägerin treuhänderisch zu verwalten und in keiner Wei-
se zu missbrauchen. Daten würden Dritten nur soweit dies für die vertraglich er-
wähnten Funktionen notwendig sei, weitergegeben (act. 3/5 Ziffer 8). Über die Lö-
schung der Daten nach Vertragsbeendigung enthält die Ziffer dagegen keine ex-
plizite Bestimmung. Weiter enthält der Vertrag in Ziffer 17 unter dem Titel "Ver-
tragsdauer/Standortwechsel/Umzug/Kündigung" die Klausel, dass die Rechte und
Pflichten der Vertragspartner im Zusammenhang mit Daten, die vor der Kündi-
gung beziehungsweise bis zum Ablauf des Vertragsverhältnisses übermittelt wor-
den seien, von der Vertragsbeendigung unberührt blieben (act. 3/8 Ziffer 17). Wei-
tere unter diesem Gesichtspunkt relevante Bestimmungen sind nicht ersichtlich.
Damit sind die genannten Vertragsbestimmungen aufgrund des Vertrauensprin-
zips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den
gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei ist zu-
nächst die Vereinbarung relevant, wonach die Rechte und Pflichten der Vertrags-
partner im Zusammenhang mit übermittelten Daten auch nach Vertragsbeendi-
gung unberührt bleiben. Dies spricht dafür, dass es auch nach Vertragsbeendi-
gung Daten geben muss, welche bei der jeweiligen Gegenpartei verbleiben und
damit gegen einen automatischen Löschungsanspruch. Diese Bestimmung dürfte
sodann insbesondere zur Sicherstellung des Datenschutzes getroffen worden
sein.

- 31 -
Weiter ist insbesondere zu bestimmen, was mit "treuhänderischer" Datenverwal-
tung genau gemeint war bzw., ob dieser Formulierung ein Löschungsanspruch
der Klägerin inhärent ist. Dazu führen die Parteien nichts Konkretes aus. Das We-
sen der Treuhand besteht darin, dass der Treugeber dem Treuhänder Sachen,
Werte oder Forderungen zu Eigentum überträgt und sich der Treuhänder vertrag-
lich verpflichtet, das Treugut gemäss der Vereinbarung mit dem Treugeber zu
verwenden. Im internen Verhältnis ist er an die Weisungen des Treugebers ge-
bunden und muss vertragsgemäss und sorgfältig tätig werden. Gegenüber Dritten
kann er jedoch über ein Recht bzw. eine Sache beliebig verfügen. Es kommt ihm
eine überschiessende Rechtsmacht zu (GEHRER CORDEY/GIGER, in: Handkom-
mentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2, 3. Aufl., Zürich/-
Basel/Genf 2016, Art. 394 OR N 12; WEBER, a.a.O., Art. 394 N 11). Die getroffene
Regelung der Parteien bringt damit zum Ausdruck, dass das Recht an den kläge-
rischen Daten vollumfänglich auf die Beklagte übergegangen ist, diese jedoch
verpflichtet ist, sie gemäss den Vereinbarungen im G._____ Partner Vertrag zu
verwalten. Diesbezüglich kamen die Parteien – wie dargelegt – überein, dass die
Beklagte die Daten in keiner Weise missbrauchen und nur an Dritte weitergeben
dürfe, soweit es für die vertraglich erwähnten Funktionen notwendig sei. Diese
Abmachungen und der Umstand, dass die Bestimmung unter dem Titel "Datensi-
cherheit" steht, zeigt, dass die Beklagte damit verpflichtet werden sollte, sich an
die datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu halten. Über die datenschutzrechtli-
chen Bestimmungen hinausgehende Abmachungen, insbesondere eine vertragli-
che Datenlöschungspflicht bei Vertragsbeendigung, wurden dagegen nicht ver-
einbart. Damit stellt sich vorliegend einzig die Frage nach einem datenschutz-
rechtlichen Löschungsanspruch.
Ein vertraglicher Löschungsanspruch wäre sodann aktuell nicht fällig, da ihn die
Klägerin von der Herausgabe ihrer Daten abhängig macht, welches Begehren
teilweise abzuweisen ist (vgl. dazu sogleich Ziff. 3.3.)
3.3. Datenschutzrechtlicher Löschungsanspruch
Das Datenschutzgesetz (DSG) gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und
juristischer Personen durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1

- 32 -
DSG). Es definiert als Personendaten alle Angaben, die sich auf eine bestimmte
oder bestimmbare Person beziehen, wobei betroffene Personen natürliche oder
juristische Personen sein können, über die Daten bearbeitet werden (Art. 3 lit. a
und b DSG). Dabei gilt als Bearbeiten jeder Umgang mit Personendaten, unab-
hängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaf-
fen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder
Vernichten von Daten (Art. 3 lit. e DSG).
Unbestrittenermassen verfügt die Beklagte nach wie vor über die Daten, welche
von der Klägerin im Verlaufe der G._____ Partner Beziehung auf den Servern der
Beklagten gespeichert wurden. Bei diesen Daten handelt es sich um Kunden- und
Buchungsdaten der Klägerin. Diese stellen einerseits Personendaten der Kunden
der Klägerin dar, welche die Beklagte gestützt auf Art. 10a DSG als Dritte bear-
beitet. Es handelt sich jedoch andererseits ebenfalls um Personendaten der Klä-
gerin selber, da es sich um Angaben über ihre Geschäftstätigkeit handelt, welche
ihr ohne Weiteres zugeordnet werden können. Diese Daten werden aktuell von
der Beklagten aufbewahrt, was per Definition im Datenschutzgesetz als Bearbei-
ten der entsprechenden Daten gilt.
Nach Art. 12 DSG darf, wer Personendaten bearbeitet, die Persönlichkeit der be-
troffenen Personen dabei nicht widerrechtlich verletzen. Insbesondere darf er oh-
ne Rechtfertigungsgrund keine Daten einer Person gegen deren ausdrücklichen
Willen bearbeiten. Sodann dürfen Personendaten generell nur rechtmässig bear-
beitet werden (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG). Klagen zum Schutz
der Persönlichkeit richten sich nach den Artikeln 28, 28a sowie 28l des Zivilge-
setzbuches (ZGB), wobei die klagende Partei insbesondere verlangen kann, dass
die Datenbearbeitung gesperrt wird, keine Daten an Dritte bekannt gegeben oder
die Personendaten berichtigt oder vernichtet werden (Art. 15 Abs. 1 DSG). Eine
Verletzung der Persönlichkeit ist jedoch nur dann widerrechtlich, wenn sie nicht
durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentli-
ches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG).
Die Klägerin verlangt in ihrem Rechtsbegehren Ziffer 2, die Beklagte sei zu ver-
pflichten, die Daten nach Herausgabe an die Klägerin zu löschen. Damit bringt sie

- 33 -
zum Ausdruck, dass sie ihre Einwilligung zur Datenbearbeitung durch die Beklag-
te erst für die Zeit nach der Datenherausgabe widerrufen will. Es ist damit davon
auszugehen, dass die Beklagte die klägerischen Daten aktuell mit Zustimmung
der Klägerin bearbeitet. Zum jetzigen Zeitpunkt ist es somit nicht widerrechtlich,
dass die Beklagte die klägerischen Daten nach wie vor auf ihren Servern hat. Die
Klägerin macht ihren Widerruf der Einwilligung zur Datenbearbeitung mit anderen
Worten von der Suspensiv-Bedingung der Herausgabe aller ihrer Daten in einem
Standardformat auf einem Datenträger abhängig. Eine solche hat jedoch – wie
dargelegt – vorliegend nicht zu erfolgen, womit die genannte Bedingung nicht ein-
treten wird. Vielmehr hat die Klägerin ihre Daten selbständig von den beklagti-
schen Servern zu kopieren. Heute kann noch nicht gesagt werden, ob die Kläge-
rin überhaupt den Aufwand betreiben wird, sämtliche Daten auf ihre eigenen Ser-
ver zu übertragen, und wenn ja, zu welchem Zeitpunkt genau sie das machen
wird. Damit ist zum aktuellen Zeitpunkt nicht klar, ob die Klägerin ohne Gutheis-
sung des Herausgabeanspruches in der gestellten Form überhaupt dereinst die
Löschung sämtlicher Daten verlangen wird oder nicht.
3.4. Fazit
Nach dem Gesagten ist das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 2 vor dem Hinter-
grund der (teilweisen) Abweisung des klägerischen Herausgabeanspruchs aktuell
abzuweisen. Auch die Aussprechung eines Verbotes für die Beklagte, auf die klä-
gerischen Daten zuzugreifen (vgl. act. 1 Rz 98), welches Begehren ohnehin nicht
von den klägerischen Rechtsbegehren umfasst ist, kommt somit nicht in Frage.
Damit kann offenbleiben, ob sich die Beklagte auch nach einem Widerruf der
Einwilligung zur Datenbearbeitung durch die Klägerin auf einen Rechtfertigungs-
grund zur Datenbearbeitung berufen könnte.
4. Rechenschaftsanspruch (Rechtsbegehren Ziffer 3)
4.1. Parteistandpunkte
Zum von ihr geltend gemachten Rechenschaftsanspruch erklärt die Klägerin in
der Klage, die Parteien hätten vereinbart, dass die Beklagte ihre Daten während

- 34 -
der Vertragsdauer treuhänderisch verwalten und in keiner Weise missbrauchen
solle. Weil die Daten noch immer auf den Servern der Beklagten gespeichert sei-
en, dauere diese Pflicht der Beklagten weiterhin an. Aufgrund der Tatsache, dass
sich die Beklagte noch immer kategorisch weigere, zur Übertragung der Daten
Hand zu bieten und des Umstandes, dass noch während der Laufzeit des
G._____-Vertrages Rechnungen der Klägerin plötzlich B1._____-Emailadressen
aufgewiesen hätten, hege sie den Verdacht, dass die Beklagte die Daten für ei-
gene Zwecke und zu ihrem Vorteil verwendet habe. In diesem Zusammenhang
sei sie im Rahmen des DSG berechtigt, von der Beklagten Auskunft über die Be-
folgung der Weisungen zu verlangen. Die Beklagte habe demnach Rechenschaft
über die Befolgung des vertraglich vereinbarten Rahmens der Datenverwaltung
abzulegen. Dieser Anspruch ergebe sich im Übrigen auch aus (direkter oder ana-
loger) Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR. Entsprechend verlange sie von der
Beklagten, ihr mittels Zugriffsprotokollen und/oder anderen Dokumenten, welche
die Überprüfung der Einhaltung des vertraglich vereinbarten Rahmens der Daten-
verwaltung erlaube, bzw. gegebenenfalls mittels Beizugs eines SAP-Experten,
Rechenschaft abzulegen (act. 1 Rz 99).
Die Beklagte führt zu dieser Thematik in der Klageantwort aus, es sei unzutref-
fend, dass sie aktiv in die Buchhaltungsdaten der Klägerin eingegriffen habe. Sie
lege grossen Wert darauf, dass betreffend die Daten Vertrags- und Gesetzeskon-
formität herrsche (act. 9 Rz 37). Es sei weder eine datenschutzrechtliche Verlet-
zungen erfolgt, noch habe sie Daten für eigene Zwecke und Vorteile missbraucht
(act. 9 Rz 61).
In der Replik hält die Klägerin daran fest, dass sich die Rechenschaftspflicht ohne
Weiteres aus dem Vertragsverhältnis und den darauf anwendbaren Rechtsnor-
men ergebe. Zudem ergänzt sie, es treffe nicht zu, dass sie die Pflichten zur Lö-
schung und zur Rechenschaftsablage aus dem Vorfall mit den Emailadressen
herleite. Vielmehr bestünden diese Ansprüche in jedem Fall. Der Email-Vorfall
habe jedoch den Verdacht bestärkt, dass die Beklagte nicht nur ihr (der Klägerin)
und ihren Mitarbeitern Zugriff auf die Daten gewähre, sondern auch ihren eigenen

- 35 -
Mitarbeitern, wobei ihre Daten offensichtlich unberechtigterweise bearbeitet wor-
den seien (act. 19 Rz 52).
Die Beklagte bestätigt demgegenüber auch in der Duplik, dass sie keine Daten ih-
rer G._____ Vertragspartner unrechtmässig für eigenen Zwecke und zu ihrem
Vorteil verwende. Es bestehe weder eine Rechtsgrundlage noch ein Rechts-
schutzinteresse betreffend das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 3. Dieses sei
abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Die Formulierung, dass sie
mittels Dokumenten "[…] Rechenschaft über ihre Pflichten hinsichtlich Daten-
schutzes gemäss Vereinbarung und Datenschutzgesetz […]" abzulegen habe, sei
nicht genügend bestimmt (act. 23 Rz 34 f.).
In ihrer Stellungnahme vom 26. September 2016 erklärt die Klägerin sodann, ihr
Rechtsbegehren Ziffer 3 mit der Forderung nach Rechenschaft mittels Zugriffspro-
tokollen und/oder Dokumenten, welche Zugriffe auf die Daten der Klägerin im
G._____-System aufzeige, und gegebenenfalls mittels Beizuges eines SAP-
Experten könne kaum bestimmter gestellt werden (act. 28 Rz 22).
Die Beklagte bestreitet schliesslich in ihrer Eingabe vom 4. April 2017 pauschal
die klägerischen Ausführungen und erklärt, an ihren Behauptungen festzuhalten
(act. 35 Rz 19).
4.2. Ausgangslage
Mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 3 verlangt die Klägerin von der Beklagten Re-
chenschaft über den Zugriff auf die von ihr auf den beklagtischen Servern gespei-
cherten Daten mittels Zugriffsprotokollen und oder anderen Dokumenten sowie
gegebenenfalls mittels Beizuges eines SAP-Experten. Dieses Rechtsbegehren
dient damit einzig der Feststellung, ob die Datenbearbeitung durch die Beklagte
allenfalls gegen das DSG oder den G._____ Partner Vertrag verstossen haben
könnte. Ansprüche für den Fall einer widerrechtlichen/vertragswidrigen Datenbe-
arbeitung durch die Beklagte erhebt die Klägerin nicht.

- 36 -
4.3. Vertraglicher Rechenschaftsanspruch
Die Klägerin, welche einen Rechenschaftsanspruch geltend macht, trägt nach der
allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB die Behauptungs- und Beweislast für das Vor-
liegen einer vertraglichen Grundlage ihres Anspruches. Da die Beklagte dies be-
streitet, hätte die Klägerin detailliert darzulegen gehabt, aus welcher vertraglichen
Regelung sich ihr Rechenschaftsanspruch herleitet und wie diese Regelung zu-
stande gekommen ist (vgl. dazu WALTER, in: Berner Kommentar, Bd. I/1, Einlei-
tung, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 199 f.). Dies hat sie nicht gemacht. Viel-
mehr verweist sie lediglich pauschal auf den G._____ Partner Vertrag und die auf
diesen anwendbaren Regelungen bzw. auf eine direkte oder analoge Anwendung
von Art. 400 Abs. 1 OR. Damit führt die Klägerin weder aus, dass sich die Partei-
en im G._____ Partner Vertrag über eine Rechenschaftspflicht der Beklagten be-
züglich Datenzugriffs tatsächlich geeinigt hätten, noch behauptet sie, dass hin-
sichtlich dieser Frage wenigstens ein normativer Konsens vorliegen würde. Sie
nennt vielmehr gar keine konkrete Vertragsbestimmung. Eine solche ist denn
auch nicht ersichtlich.
Damit könnte sich ein vertraglicher Rechenschaftsanspruch einzig aus einer An-
wendung von Art. 400 Abs. 1 OR ableiten, gemäss welcher Bestimmung der Be-
auftragte insbesondere schuldig ist, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäfts-
führung Rechenschaft abzulegen. Die Klägerin legt jedoch keine Tatsachen dar,
aufgrund welcher Art. 400 Abs. 1 OR auf die vorliegende Frage überhaupt An-
wendung finden könnte. Beim G._____ Partner Vertrag handelt es sich – auch
nach den Ausführungen der Klägerin – nicht um einen Auftrag, sondern um einen
ASP- und damit einen Innominatvertrag, bei welchem auftragsrechtliche Elemente
lediglich eine untergeordnete Rolle spielen. Eine direkte bzw. zwingende Anwen-
dung von Art. 400 Abs. 1 OR auf den G._____ Partner Vertrag scheidet damit
aus. Weiter ist aufgrund der klägerischen Vorbringen auch nicht ersichtlich, inwie-
fern die genannte Bestimmung auf die vorliegende Frage analog Anwendung fin-
den könnte. Denn die Klägerin erklärt weder, dass der G._____ Partner Vertrag in
Bezug auf die Rechenschaftsablage bzw. den Datenzugriff auslegungsbedürftig
sei, noch behauptet sie, dass eine Vertragslücke vorliege. Auch die Beklagte

- 37 -
bringt nichts Entsprechendes vor. Damit ist davon auszugehen, dass der G._____
Partnervertrag in Bezug auf die vorliegend relevante Frage weder auslegungs-
noch ergänzungsbedürftig ist. Da sodann weder eine Art. 400 Abs. 1 OR entspre-
chende Regelung getroffen noch im Vertrag auf diese Bestimmung verwiesen
wurde, findet sie keine Anwendung.
Selbst wenn man die klägerischen Ausführungen zu Art. 400 OR dahingehend in-
terpretieren wollte, dass sie damit implizit das Vorliegen einer Vertragslücke be-
hauptet habe, fiele eine analoge Anwendung von Art. 400 OR auf den G._____
Partner Vertrag ausser Betracht. Denn die Parteien haben darin unter dem Titel
Datensicherheit explizit die Pflichten der Beklagten in dieser Hinsicht geregelt
(act. 3/5 Ziff. 8). Eine Pflicht, mittels Zugriffsprotokollen oder Berichten bzw. unter
Beizug eines SAP-Experten Rechenschaft über den Zugriff auf die klägerischen
Daten abzulegen, findet sich in dieser Bestimmung nicht. Vielmehr wurde an kei-
nem Ort im G._____ Partner Vertrag eine Rechenschaftspflicht einer Partei ver-
einbart. Der entsprechende Vertragstext ist klar und nicht auslegungsbedürftig.
Auch eine Vertragslücke liegt nach normativer Auslegung nicht vor. Denn da die
Parteien in Bezug auf die Datensicherheit und damit im weiteren Sinne auch auf
den Zugriff auf die Daten explizite Regelungen vereinbart haben, ist davon aus-
zugehen, dass sie diese Thematik bewusst und abschliessend im G._____ Part-
ner Vertrag geregelt haben. Die Vereinbarung einer entsprechenden Rechen-
schaftspflicht drängt sich denn vorliegend auch nicht auf. Diese folgt beim einfa-
chen Auftrag nämlich aus der Tatsache, dass der Beauftragte bei der Ausführung
des Auftrages fremde Interessen wahrnimmt (FELLMANN, in: Berner Kommentar,
Der einfache Auftrag, Bern 1992, Art. 400 N 13). Eine solche Fremdnützigkeit liegt
dem G._____ Partner Vertrag jedoch nicht zu Grunde, welcher vor allem lizenz-
und mietvertragliche Komponenten aufweist. Es wäre damit selbst bei Vorliegen
einer Vertragslücke nicht davon auszugehen, dass die Parteien die allgemeine
Regelung von Art. 400 OR vereinbart und damit die Auskunftspflicht über einen
einzelnen Vertragspunkt abweichend von den übrigen Bestimmungen geregelt
hätten.

- 38 -
Der von der Klägerin geltend gemachte Rechenschaftsanspruch hat damit keine
vertragliche Grundlage.
4.4. Datenschutzrechtlicher Anspruch
Die datenschutzrechtlichen Rechtsansprüche sind – wie dargelegt – in Art. 15
DSG festgehalten, wobei die klagende Partei insbesondere verlangen kann, dass
die Datenbearbeitung gesperrt, keine Daten an Dritte bekannt gegeben oder die
Personendaten berichtigt oder vernichtet werden. Eine Klage auf Rechenschafts-
ablage über eine konkrete Datenbearbeitung ist nicht explizit vorgesehen. Nach
Art. 8 DSG kann jedoch jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft
darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden. Der Inhaber der Daten-
sammlung hat dabei insbesondere auch den Zweck der Datenbearbeitung sowie
die Kategorie der Datenempfänger mitzuteilen (Art. 8 Abs. 2 lit. b DSG). Damit
scheint das klägerische Begehren auf Rechenschaft über den Datenzugriff am
ehesten unter diese Bestimmung subsummiert werden zu können. Ob diese Be-
stimmung jedoch tatsächlich eine Auskunftspflicht in der Form, wie sie von der
Klägerin verlangt wird, beinhaltet, erscheint fraglich, kann vorliegend jedoch nicht
beantwortet werden. Denn da nach Art. 15 Abs. 4 DSG über Klagen zur Durch-
setzung des Auskunftsrechts im vereinfachten Verfahren zu entscheiden ist, er-
weist sich das hiesige Gericht dafür als nicht zuständig (Art. 243 Abs. 3 ZPO; vgl.
BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3).
Die Klägerin scheint ihren Anspruch denn auch auf Art. 10a DSG zu stützen –
zumindest zitiert sie eine Kommentarstelle zu dieser Bestimmung. Nach Art. 7
DSG müssen Personendaten durch angemessene technische und organisatori-
sche Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten geschützt werden. Art. 10a
Abs. 2 DSG hält fest, dass sich ein Auftraggeber, welcher das Bearbeiten von
Personendaten an einen Dritten überträgt, insbesondere vergewissern muss,
dass auch der Dritte die Datensicherheit gewährleistet. Das in dieser Bestimmung
umschriebene Gebot ist eine Sorgfaltspflicht des Auftraggebers, also keine Pflicht
im eigentlichen Sinne. Wie dieser Sorgfaltspflicht nachzukommen ist, legt das
Gesetz nicht fest. Dies ist von den konkreten Umständen abhängig (ROSENTHAL,
in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich 2008, Art. 10a N 118 ff.). Der

- 39 -
Auftraggeber hat gegebenenfalls Weisungen zu erteilen und sich gewisse Kon-
trollrechte auszubedingen. So kann es unter Umständen angezeigt sein, den Drit-
ten zu verpflichten, über die von ihm getroffenen Massnahmen im Bereich der Da-
tensicherheit Bericht zu erstatten. Solches muss jedoch vertraglich vereinbart
werden und ergibt sich nicht automatisch aus Art. 10a DSG (ROSENTHAL, a.a.O.,
Art. 10a N 123). Eine entsprechende Regelung haben die Parteien im G._____
Partner Vertrag – wie dargelegt – jedoch keine getroffen.
Es kommt hinzu, dass das klägerische Rechenschaftsbegehren bei genauer Be-
trachtung gar nicht auf die Überprüfung der Datensicherheit abzielt. So führt die
Klägerin nicht aus, dass die Daten bei der Beklagten technisch nicht genügend
geschützt seien. Vielmehr geht es ihr darum herauszufinden, wie die Beklagte
selber bzw. deren Mitarbeiter auf die Daten zugegriffen haben. Dies ist jedoch
kein Problem der Datensicherheit, sondern betrifft die Rechtmässigkeit der Da-
tenbearbeitung durch die Beklagte. Darüber sagt Art. 10a DSG nichts aus.
Schliesslich würde eine nachträgliche Rechenschaftsablage über Datenzugriffe,
nachdem der G._____ Partner Vertrag bereits gekündigt und die Löschung der
Daten verlangt worden ist, ohnehin nicht mehr der Gewährleistung der Datensi-
cherheit dienen, sondern sich darauf richten, Grundlagen für die Geltendmachung
eines allfälligen anderen Anspruches zu sammeln. Die Beschaffung von Beweis-
mitteln für einen zukünftigen Prozess hat jedoch grundsätzlich innerhalb dieses
Prozesses, allenfalls mittels vorsorglicher Beweisführung zu erfolgen.
4.5. Fazit
Die Klägerin hat damit weder aus dem G._____ Partner Vertrag noch nach dem
Datenschutzrecht einen Anspruch auf die von ihr verlangte Rechenschaftsablage
durch die Beklagte. Damit ist Rechtsbegehren Ziffer 3 abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Prozesskosten sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerle-
gen. Hat keine Partei vollständig obsiegt, sind sie nach dem Ausgang des Verfah-
rens zu verteilen (Art. 106 Abs. 1 und 2). Die Klägerin unterliegt mit ihren Lö-

- 40 -
schungs- und Rechenschaftsbegehren sowie teilweise mit ihrem Herausgabean-
spruch. Insbesondere schuldet die Beklagte keine Transformation der Daten in
ein Standardformat, welchem Begehren vorliegend zentrale Bedeutung zukommt.
Die Klägerin obsiegt jedoch insofern, als die Beklagte zu verpflichten ist, ihr den
Zugang zu ihren Daten wieder zu gewährleisten. Damit erscheint es angemessen,
die Prozesskosten zu zwei Dritteln der Klägerin und zu einem Drittel der Beklag-
ten aufzuerlegen.
5.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Wie vorstehend unter Ziffer 1.2. dargelegt, ist der Streitwert vor-
liegend durch das Gericht festzusetzen. Im Falle widersprechender Parteianga-
ben ist regelmässig auf den höheren Wert abzustellen, dies jedenfalls dann, wenn
dieser – wie vorliegend – mit dem klägerischen Interesse übereinstimmt. Die Klä-
gerin beziffert den Streitwert auf CHF 135'000.–. Dies erscheint aufgrund des
wirtschaftlichen Wertes der Daten für die Klägerin – welchen diese wohl am bes-
ten abschätzen kann – sowie des Löschungs- und Rechenschaftsbegehrens an-
gemessen. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr
auf rund 4/3 der vollen Grundgebühr festzusetzen. Sie ist ausgangsgemäss der
Klägerin zu zwei Dritteln und der Beklagten zu einem Drittel aufzuerlegen und –
soweit möglich – vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu
decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO); der Klägerin ist für den der Beklagten auferlegten
und aus dem klägerischen Vorschuss bezogenen Anteil das Rückgriffsrecht auf
die Beklagte einzuräumen.
5.3. Ausserdem hat die Klägerin als mehrheitlich unterliegende Partei der Be-
klagten eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen
(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Höhe der Entschädigung für die Parteivertretung durch
Anwältinnen und Anwälte wird nach der Anwaltsgebührenverordnung vom
8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt (Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die
Grundgebühr ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient, wo-
bei auch die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung abgedeckt ist. Für

- 41 -
die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für jede weitere notwendige
Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu berechnen (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). In An-
betracht der eingereichten Rechtsschriften und der durchgeführten Vergleichsver-
handlung (Prot. S. 6 ff.) ist die Parteientschädigung in Anwendung von §§ 2, 4
und 11 AnwGebV auf rund 140 % der ordentlichen Gebühr festzusetzen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen (Praxisänderung des Kassationsgerichts des Kan-
tons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005; ZR 104 [2005] Nr. 76, SJZ 101 [2005]
531 ff, vgl. auch BGer 4A_552/2015 E. 4.5).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für drei Monate ab Rechtskraft
des Urteils die Datenübernahme zu ermöglichen, indem sie ihr auf Kosten
der Klägerin entsprechend Zugang zu den von der Klägerin im Rahmen des
G._____ Partner Vertrages auf den beklagtischen Servern gespeicherten
Daten gewährt (z.B. im Show Modus; die Informationen müssen direkt elekt-
ronisch verarbeitbar sein) und – soweit nötig – Support leistet, dies alles zu
den im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung gültigen vertraglichen Konditionen
und systemtechnischen Gegebenheiten.
Im Übrigen wird das Begehren um Datenherausgabe (Rechtsbegehren Zif-
fern 1a. und 1b.) abgewiesen.
2. Das Begehren um Datenlöschung (Rechtsbegehren Ziffer 2) wird abgewie-
sen.
3. Das Begehren um Rechenschaftsablage (Rechtsbegehren Ziffer 3) wird ab-
gewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 13'500.–.
5. Die Kosten werden der Klägerin zu zwei Dritteln und der Beklagten zu einem
Drittel auferlegt und – soweit möglich – vorab aus dem von der Klägerin ge-

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leisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der nicht gedeckte Betrag (CHF 3'500.-)
wird direkt von der Beklagten bezogen. Für die der Beklagten auferlegten
und (teilweise) aus dem klägerischen Vorschuss bezogenen Kosten in der
Höhe von CHF 1'000.– wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklag-
te eingeräumt.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-
digung von CHF 6'000.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 135'000.–.
Zürich, 15. Mai 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender: Gerichtsschreiber:
Dr. George Daetwyler Rafael Rutgers