zh_gerichte · AC040122 · 2005-05-12 · de

Bindung an den Rückweisungsentscheid, Beweiswürdigung, richterliche Begründungspflicht

Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040041/U/cap
Mitwirkende:
die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do-
natsch, Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und
der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der Sekretär Roland
Götte
Sitzungsbeschluss vom 04. April 2005
in Sachen
A.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. V.
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Renato Walty, Staatsanwaltschaft II des
Kantons Zürich, Selnaustr. 32, Postfach, 8039 Zürich
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 18. Februar 2004 (SB030387/U(jv)


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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
 I.
1. Mit Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft II des Kantons Zürich
vom 4. Februar 2003 wurde A. (Beschwerdeführer) vorgeworfen, er habe im Mai
2002 von zwei Unbekannten ca. 200 kg Streckmittel (Gemisch aus Paracetamol
und Coffein) zwecks Aufbewahrung und Weitergabe desselben übernommen, um
dadurch Schulden in der Höhe von Fr. 20'000.-- abzubezahlen. In der Folge habe
der Beschwerdeführer bis zu seiner Verhaftung auf Anweisung seiner Auftragge-
ber insgesamt etwa 83 kg Streckmittel weitergegeben - entweder an seine Auf-
traggeber oder an verschiedene Drittpersonen. Mit diesem Verhalten habe sich
der Beschwerdeführer der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
i.S.v. dessen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 i.V.m Art. 19 Ziff. 2 lit. a schuldig
gemacht (BG act. 12).
2. Mit Urteil der 8. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 2. April
2003 wurde der Beschwerdeführer der Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz i.S.v. von dessen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a
schuldig gesprochen. Er wurde mit 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 215 Tage
erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft, bestraft, wobei der Vollzug der
Strafe angeordnet wurde. Die Kosten, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidi-
gung, wurden dem Beschwerdeführer auferlegt. Mit Beschluss vom selben Datum
wurde sodann unter anderem der von der Bezirksanwaltschaft beschlagnahmte
Bargeldbetrag von Fr. 3'000.-- definitiv beschlagnahmt und zur Kostendeckung
herangezogen (BG act. 34).
3. Gegen dieses Urteil erklärte der amtliche Verteidiger des Beschwer-
deführers Berufung; anlässlich der Berufungsverhandlung vom 9. Oktober 2003
plädierte er auf Schuldigsprechung im Sinne der Anklage, verlangte aber eine
Reduktion der Strafe auf 14 Monate Gefängnis (OG Prot. S. 4 bzw. OG act. 53
S. 1). Das Obergericht gelangte hingegen zum Schluss, der Beschwerdeführer sei
nicht nach dem Betäubungsmittelgesetz zu bestrafen und ordnete noch glei-


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chentags die Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Verhaft und die Zufüh-
rung an das Migrationsamt an (OG act. 56). Mit Beschluss vom selben Datum
wurden die Akten zwecks Prüfung einer Abänderung der Anklage (eventualvor-
sätzliche bzw. fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die Heilmittelgesetzgebung) an
die Staatsanwaltschaft überwiesen (OG act. 55). Diese teilte dem Obergericht mit,
dass sie dessen Rechtsauffassung nicht teile, weshalb eine Abänderung der An-
klage ausser Betracht falle. Eine Ergänzung der Anklage erachtete sie aufgrund
der vollzogenen Ausschaffung des Beschwerdeführers als nicht zweckmässig und
bat um Fällung eines Urteiles (OG act. 60). In der Folge stellte die Verteidigung
den Antrag, es sei der Beschwerdeführer freizusprechen, und es sei ihm ein
Schadenersatz von Fr. 147'109.10 für Erwerbsausfall sowie eine Genugtuung von
Fr. 60'750.-- für die erstandene Haft auszurichten. Sodann sei der Beschwerde-
führer für die haftursächliche Verschlimmerung seines Rücken- und Hüftleidens
zu entschädigen, wobei eine medizinische Untersuchung zur Feststellung des
diesbezüglichen Schadens anzuordnen sei. Schliesslich beantragte die Verteidi-
gung die Herausgabe der beim Beschwerdeführer beschlagnahmten Fr. 3'000.--
(OG act. 64 bzw. 67).
Mit Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes vom 18. Februar 2004
wurde der Beschwerdeführer hinsichtlich der eingeklagten Delikte freigesprochen.
Während das erstinstanzliche Kostendispositiv bestätigt wurde, wurden für das
Berufungsverfahren keine Kosten erhoben und die weiteren Kosten des Rechts-
mittelverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die
Gerichtskasse genommen. Dem Beschwerdeführer wurde sodann ein Schaden-
ersatz von Fr. 3'000.-- sowie eine Genugtuung von Fr. 15'000.-- zugesprochen.
Schliesslich wurde mit Beschluss vom selben Datum der beschlagnahmte Bar-
geldbetrag von Fr. 3'000.-- zur Anrechnung an die den Beschwerdeführer treffen-
den Kosten eingezogen (OG act. 72 = KG act. 2).
4. Während die Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde erhob (OG act. 78/2), hat die Verteidigung ihrerseits frist-
gerecht kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (OG act. 74) und begrün-
det (KG act. 1). In ihrer Beschwerdeschrift stellt sie den Antrag, es seien - in Auf-


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hebung der entsprechenden Dispositivziffern des angefochtenen Urteils bzw. Be-
schlusses - die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahren
vollumfänglich (resp. soweit der Beschwerdeführer diese nicht verursacht habe)
auf die Staatskasse zu nehmen und dem Beschwerdeführer eine Entschädigung
von Fr. 147'109.10 und eine Genugtuung von Fr. 60'750 auszurichten sowie der
beschlagnahmte Bargeldbetrag von Fr. 3'000.-- herauszugeben (KG act. 1 S. 2).
Nachdem der Kassationshof des Bundesgerichtes die eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 27. September
2004 abgewiesen hat (KG act. 16), ist nunmehr über die kantonale Nichtigkeits-
beschwerde des Beschwerdeführers zu befinden (zur vorgängigen Behandlung
der eidg. Nichtigkeitsbeschwerde vgl. KG act. 12 und 13).
Sowohl die Vorinstanz wie auch die Staatsanwaltschaft verzichteten
auf Vernehmlassung bzw. Beantwortung der Beschwerde (KG act. 10 bzw. 11).
II.
1.1 Die Verteidigung wendet sich zunächst gegen die Bestätigung des
erstinstanzlichen Kostendispositivs, und macht geltend, der Beschwerdeführer
habe das durchgeführte Strafverfahren mit seinem Verhalten gar nicht bzw. nur
zum Teil verursacht (siehe nachfolgend lit. a). Zudem verletze diese Kostenaufla-
ge die Unschuldsvermutung und die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers
(siehe nachfolgend lit. b). Schliesslich werde bestritten, dass der Beschwerdefüh-
rer die Untersuchung erschwert habe (siehe nachfolgend lit. c):
a) Das Obergericht habe die Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen sowie die Frage der Genugtuung unter dem Gesichtspunkt eines
fahrlässigen Verstosses gegen das HMG abgehandelt, und habe in Erwägung
gezogen, der unerlaubte Umgang mit reglementierten Substanzen sei die kausale
Ursache der Strafuntersuchung gewesen, welche der Beschwerdeführer mit sei-
nem Verhalten zudem erschwert habe, was zumindest eine teilweise Kostenauf-
lage rechtfertige (KG act. 1 S. 4/5). Die Untersuchung gegen den Beschwerdefüh-
rer - so die Verteidigung - sei jedoch nicht wegen eines Verstosses gegen die


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Heilmittelgesetzgebung, sondern einzig im Hinblick auf eine Widerhandlung ge-
gen das BetmG eröffnet worden. Auch im Nachhinein sei keine Untersuchung
wegen Verstosses gegen das HMG geführt worden - vielmehr habe die Staats-
anwaltschaft ausdrücklich auf eine entsprechende Untersuchung und Anklage
verzichtet (KG act. 1 S. 4/5, mit Verweis auf OG act. 60). Selbst bei einer teilwei-
sen Kostenauflage - so die Verteidigung sinngemäss - hätte das Obergericht be-
rücksichtigen müssen, dass bei einem Verfahren wegen Verstosses gegen das
HMG der Einzelrichter zuständig gewesen wäre, bzw. dass die Sache evtl. gar im
Strafbefehlsverfahren hätte erledigt werden können. Aus diesem Grunde sei die
Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren auf die Hälfte anzusetzen. So-
dann seien dem Beschwerdeführer die Kanzleikosten der Untersuchung und die
Kosten der amtlichen Verteidigung lediglich zu einem Fünftel aufzuerlegen, weil
der überwiegende Teil dieser Kosten infolge des zur Last gelegten BetmG-
Deliktes entstanden sei. Gänzlich auf die Staatskasse zu nehmen seien die
Fr. 42'027.-- für die Auslagen in der Untersuchung, denn diese Kosten seien im
Zusammenhang mit den Telefonüberwachungen und diese ihrerseits ausschliess-
lich im Zusammenhang mit dem BetmG-Delikt entstanden (KG act. 1 S. 7/8).
b) Weil - so die Verteidigung sinngemäss - der Vorwurf des fahrlässi-
gen Verstosses gegen das HMG weder untersucht noch zur Anklage gebracht
worden sei, gehe es nicht an, dem Beschwerdeführer dieses Delikt bei der Rege-
lung der Kostenfolgen als leichtfertiges Benehmen anzulasten, zumal sich der
Beschwerdeführer infolge der nicht durchgeführten Untersuchung gar nicht gegen
den Vorwurf der Fahrlässigkeit habe verteidigen können. Mit seinem Vorgehen
missachte das Obergericht die Unschuldsvermutung und die Verteidigungsrechte
des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 5/6).
c) Soweit dem Beschwerdeführer auf S. 17 des angefochtenen Urteils
ein prozessuales Verschulden zur Last gelegt werde, werde nicht dargetan, in-
wiefern sich das Verfahren durch das Verhalten des Beschwerdeführers in die
Länge gezogen habe. Der Beschwerdeführer habe weder eine falsche Fährte
gelegt, noch hätten seinetwegen Drittperson einvernommen oder sonstige unnöti-
ge Untersuchungshandlungen vorgenommen werden müssen. Auch wenn der


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Beschwerdeführer teilweise widersprüchlich ausgesagt habe, habe er damit die
Untersuchung in keiner Weise erschwert, jedenfalls nicht in solcher Weise, dass
diese einen anderen Gang genommen hätte. Überdies könne das Aussagever-
halten ohnehin nicht zum Anlass einer Kostenauflage genommen werden, hätte
der Beschwerdeführer - so die Verteidigung - doch gewiss ein anderes Aussage-
verhalten an den Tag gelegt bzw. keinen Grund gehabt, sich in der unglücklichen
Art und Weise zur Wehr zu setzen, wie er es getan habe, wenn ihm statt einer
schweren Widerhandlung gegen das BetmG ein Verstoss gegen die Heilmittelge-
setzgebung angelastet worden wäre (KG act. 1 S. 6/7).
1.2 Die Vorinstanz führte aus, die Bestandteile des vom Beschwerde-
führer übernommenen Streckmittels (Paracetamol und Coffein) würden Arznei-
mittel i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG darstellen. Obwohl insbesondere Paracetamol
keineswegs ungefährlich sei, habe der Beschwerdeführer keinerlei Vorkehrungen
getroffen, um eine Gefährdung von Mensch und Tier beim Handel zu vermeiden,
so dass er mit der kiloweisen Abgabe (des Streckmittels) an offenkundig fachun-
kundige Leute erhebliche Gefahren gesetzt und damit Art. 3 HMG verletzt habe.
Zudem habe er auch die Abgabe- und Bewilligungsvorschriften von Art. 25 bzw.
29 HMG nicht beachtet. Gemäss Art. 86 HMG werde die Missachtung der Be-
stimmungen des Heilmittelgesetzes bestraft - im Falle der fahrlässigen Begehung
mit 6 Monaten Gefängnis. Es könne vorliegend zwar nicht von einem direkten
Vorsatz auf gesetzwidrigen Umgang ausgegangen werden, doch liege in jedem
Fall Fahrlässigkeit vor (KG act. 2 S. 16/17 Ziff. 14-17). Mit diesem unerlaubten
Umgang mit reglementierten Substanzen, welche nach seiner Vorstellung Betäu-
bungsmitteln hätten beigemischt werden sollen, habe der Beschwerdeführer die
Strafuntersuchung und - auf Grund der bisherigen Rechtsprechung - auch das er-
stinstanzliche Gerichtsverfahren verursacht, weshalb er die Kosten dieser Verfah-
rensschritte zu tragen habe (KG act. 2 S. 17 Ziff. 18).
Überdies rechtfertige sich eine zumindest teilweise Auferlegung der
Kosten auch wegen des prozessualen Verschuldens im engeren Sinne, habe der
Beschwerdeführer das Verfahren doch insofern verlängert, als er - wie die Erstin-
stanz eindrücklich zusammengefasst habe - immer wieder andere Versionen na-


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mentlich zu seinen Vorstellungen über die aufgefundenen Streckmittel zu Proto-
koll gegeben habe (KG act. 2 S. 17/18 Ziff. 19 und 20).
1.3 a) Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationsgerichts stellt die
Missachtung von Vorschriften über die Kostenauflage eine Verletzung materieller
Gesetzesvorschriften im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 6 StPO dar. Diese Qualifika-
tion als materielles Recht gilt allerdings nur dann, wenn die Anwendung der Re-
geln selbst strittig sind. Wird geltend gemacht, hinsichtlich der Regelung der Ko-
sten- und Entschädigungsfolgen sei ein Nichtigkeitsgrund nach § 430 Abs. 1
Ziff. 1-4 gesetzt worden, sind diese Nichtigkeitsgründe zu prüfen (Schmid, in: Do-
natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich
1996 ff., N 31 zu § 430 StPO).
b) Gemäss § 189 Abs. 1 StPO werden dem freigesprochenen Ange-
klagten die Kosten auferlegt, wenn er die Untersuchung durch ein verwerfliches
oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder erschwert hat. Dabei ist zu beach-
ten, dass zwischen dem vorwerfbaren Verhalten und den entstandenen Kosten
ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen muss; die Haftung
des Angeklagten darf nicht weiter gehen, als der Kausalzusammenhang zwischen
dem ihm vorgeworfenen fehlerhaften Verhalten und den Kosten verursachenden
behördlichen Handlungen reicht (vgl. BGE 109 Ia 160 E. 4.a S. 163). Ein rein
nach ethischen oder moralischen Grundsätzen verwerfliches Verhalten genügt
nicht; vielmehr ist eine solche Kostenauflage nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn der Freigesprochene in zivilrechtlich
vorwerfbarer Weise (d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus
Art. 41 OR ergebenden Grundsätze) gegen eine geschriebene oder ungeschrie-
bene Verhaltensnorm aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung klar
verstossen und damit das Strafverfahren verursacht oder erschwert hat. Unzuläs-
sig bzw. mit der in Art. 32 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 2 EMRK garantierten Un-
schuldsvermutung unvereinbar ist es sodann, dem freigesprochenen Angeklagten
in der Begründung des Kostenentscheides direkt oder indirekt ein strafrechtliches
Verschulden zu unterstellen (BGE 116 Ia 162 E. 2.e S. 175 [Leitentscheid; zuletzt
bestätigt mit Urteil vom 29.9.2004, 1P.332/2004/mks]). Wird dem Angeklagten in


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den Erwägungen ein Verstoss gegen eine Norm vorgeworfen, die nicht Gegen-
stand der Anklage bildet, deren Missachtung aber gleichsam strafrechtliche Kon-
sequenzen haben kann, so ist dieses Vorgehen zulässig, solange nur der zivil-
rechtliche Aspekt berücksichtigt und kein strafrechtliches Verschulden unterstellt
wird (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 23.6.1999, 1P.117/1999/luc, E. 2.d
S. 8/9; soweit in Kass.-Nr. 97/515S i.S. L., Entscheid vom 10.1.1999 i.S. L. [=RB
1999 Nr. 8] und Kass.-Nr. 2000/199S i.S. L., Entscheid vom 25.11.2000, der Ein-
druck erweckt wurde, die Unschuldsvermutung werde nur dann verletzt, wenn
dem Angeklagten bei der Kostenauflage gerade dasjenige Delikt zur Last gelegt
wird, dessen er angeklagt und freigesprochen wurde, ist davon Abstand zu neh-
men). Bei der Frage, ob der angefochtene Entscheid eine unzulässige strafrecht-
liche Missbilligung enthält, ist sodann nicht auf den Eindruck abzustellen, den die
Begründung beim juristisch geschulten Leser hervorruft, sondern darauf, wie die-
se auf Laien wirkt (Schmid, a.a.O., N 1 zu § 189 StPO bzw. N 19 zu § 42 StPO,
mit Verweis auf BGE 114 Ia 299 E. 2.b S. 302). Schliesslich darf sich der zur Last
gelegte Normverstoss bzw. die damit begründete Kostenauflage in tatsächlicher
Hinsicht nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen
(BGE 112 Ia 371 E. 2.a S. 374).
c) Es kann nicht von der Hand gewiesen werden, dass der unerlaubte
Besitz bzw. die unerlaubte Weitergabe grosser Mengen von Streckmitteln zum
Zwecke der Beimischung in Betäubungsmittel den Verdacht erweckt, die betref-
fende Person sei als Mittäter in den Betäubungsmittelhandel involviert. Soweit die
Verteidigung den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwer-
deführers und der im Hinblick auf einen Verstoss gegen das BetmG eingeleiteten
Strafuntersuchung bestreitet, kann ihr deshalb nicht gefolgt werden. Eine mit der
Missachtung von Art. 3 (bzw. 25 und 29) HMG begründete Kostenauflage wäre
damit gemäss der unter Ziff. II.1.3.b erwähnten Rechtsprechung nicht von vorn-
herein zu beanstanden, zumal die zugrundeliegenden Sachverhaltsannahmen
des Obergerichtes - etwa hinsichtlich der Gefährlichkeit des Streckmittels oder der
mangelnden Sicherheitsvorkehrungen (vgl. KG act. 2 S. 16 Ziff. 15) - nicht be-
stritten werden (dazu konnte sich der Beschwerdeführer entgegen der Ansicht der
Verteidigung denn auch äussern, vgl. OG Prot. S. 12 ff.). Im Lichte der Un-


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schuldsvermutung erweisen sich aber insbesondere die obergerichtlichen Ausfüh-
rungen auf S. 17 des angefochtenen Entscheides als problematisch: So wird un-
ter Ziff. 16 zunächst die Strafbestimmung von Art. 86 HMG zitiert, worauf in
Ziff. 17 dargelegt wird, inwiefern der Beschwerdeführer zumindest fahrlässig im
Sinne dieses Artikels gehandelt habe. Mit diesen Erwägungen wird beim Leser
der Eindruck erweckt, der Beschwerdeführer habe nicht einfach in zivilrechtlich
vorwerfbarer Weise gegen Art. 3 bzw. 25 und 29 HMG verstossen, sondern habe
sich i.S.v. Art. 86 Abs. 3 HMG strafbar gemacht. Zumindest diskutabel erscheinen
sodann die an anderer Stelle gemachten Ausführungen, wonach der Beschwer-
deführer die erlittene Untersuchungshaft im Umfang der höchstmöglichen Sankti-
on für diese Straftat zu vertreten habe (KG act. 2 S. 21 Ziff. 33), entsteht hier doch
der Eindruck, der Beschwerdeführer habe nach Ansicht des Obergerichtes wegen
einer strafbaren Zuwiderhandlung gegen das HMG und damit schuldig 6 Monate
Haft erlitten. Weil auch das indirekte Unterstellen strafrechtlichen Verschuldens
gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung verstösst (Nichtigkeitsgrund i.S.v.
§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO), ist die Bestätigung der erstinstanzlichen Kostendispo-
sitivs (Dispositivziff. 2. des angefochtenen Entscheides) aufzuheben und die Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
d) Soweit die Verteidigung die Erwägung der Vorinstanz, wonach sich
eine zumindest teilweise Kostenauflage auch wegen der Erschwerung der Stra-
funtersuchung rechtfertige, anficht, ist auf die betreffenden Rügen grundsätzlich
nicht einzutreten: Solange die Vorinstanz zum Schluss kommt, dem Beschwer-
deführer seien die Kosten der Untersuchung wegen verwerflicher/leichtfertiger
Verursachung derselben vollumfänglich aufzuerlegen, kommt der Begründung,
wonach das Aussageverhalten des Beschwerdeführers eine zumindest teilweise
Kostenauflage rechtfertige, keine selbständige Bedeutung zu (zum Erfordernis der
Erheblichkeit des geltend gemachten Mangels vgl. von Rechenberg, Die Nichtig-
keitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen, 2. A., Zürich 1986, S. 23 ff.).
Sollte dem Kriterium des prozessualen Verschuldens im engeren Sinne
im Rahmen der Neubeurteilung jedoch selbständige Bedeutung beigemessen
werden, sei im Interesse der Prozessökonomie bereits an dieser Stelle festge-


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halten, dass der Vorschrift von § 160 Ziff. 9 GVG nicht Genüge getan wird, wenn
lediglich auf ein widersprüchliches Aussageverhalten des Freigesprochenen ver-
wiesen wird. Vielmehr wird das Obergericht diesfalls darzulegen haben, inwiefern
sich die Untersuchung damit in die Länge gezogen habe bzw. welche unnötigen
Untersuchungshandlungen dadurch ausgelöst worden seien, denn nur so ist eine
sachgerechte Anfechtung bzw. eine entsprechende Überprüfung im Rechtsmittel-
verfahren möglich (vgl. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichts-
verfassungsgesetz, Zürich 2002, N 42 zu § 157 GVG).
2.1 Mit Bezug auf die vorinstanzliche Regelung der Entschädigungs-
und Genugtuungsfolgen wendet sich die Verteidigung zunächst dagegen, dass
der für die Inhaftierung geltend gemachten Erwerbsausfallforderung nicht ent-
sprochen wurde (siehe nachfolgend lit. a). Schliesslich seien sowohl die aufgrund
einer Schätzung zugesprochene Entschädigung wie auch die Genugtuung zu tief
angesetzt (siehe nachfolgend lit. b bzw. c):
a) Der Beschwerdeführer habe dem Obergericht dargelegt, vor seiner
Verhaftung auf selbständiger Basis eine Handelsfirma betrieben und zu diesem
Zweck aus der Türkei rund 4'000 Stück Keramikvasen importiert zu haben; die
damit zusammenhängenden Unkosten und Auslagen habe er belegt. Zufolge sei-
ner Inhaftierung habe sich der Beschwerdeführer seines Geschäftes nicht mehr
annehmen können und (nach der Haftentlassung?) erfahren müssen, dass die
Vasen verkauft worden bzw. teilweise verschwunden seien. Der Schaden bestehe
damit in der Differenz des eigentlich erzielbaren Erlöses von Fr. 162'173.10 und
dem beim Notverkauf erzielten Erlös von Fr. 15'064.-- (KG act. 1 S. 8/9).
Das Obergericht lasse diese Schadensposten allerdings nicht gelten,
weil der Beschwerdeführer seinen Ersatzanspruch nicht begründet habe. Diese
Feststellung sei insofern willkürlich, als nicht ersichtlich sei, was der Beschwer-
deführer anderes als seine Auslagen hätte geltend machen müssen. Auch wenn
er diese nicht ausreichend habe belegen können, so habe er sie doch immerhin
glaubhaft gemacht. Im Übrigen sei der Beschwerdeführer gerade durch die Haft
ausserstande gesetzt worden, sich seiner Firma anzunehmen und die nötigen
Unterlagen zu sichern - dieser vom Staat verursachte Beweisnotstand dürfe nicht


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als Argument gegen den geltend gemachten Anspruch verwendet werden. Das
obergerichtliche Vorgehen sei nicht gesetzeskonform bzw. willkürlich und stelle
eine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte dar. Gleiches gelte hinsichtlich des
Vorwurfes, der Beschwerdeführer sei seiner Schadensminderungspflicht nicht
nachgekommen, sei dieser dazu doch aufgrund der Haft gar nicht in der Lage
gewesen (KG act. 1 S. 10/11).
Das Obergericht schreibe im Übrigen, die genannten Schadensposten
stünden mit dem Strafverfahren in keinem Zusammenhang, weil der Beschwer-
deführer die Schweiz unabhängig von der Strafuntersuchung habe verlassen
müssen. Entgegen der Ansicht des Obergerichtes sei die Haft jedoch der einzige
Grund gewesen, dass die Weiterbetreuung der Firma nicht möglich gewesen sei,
womit sie direkt kausal für den entstandenen Schaden gewesen sei. Ohne die
Verhaftung - so die Verteidigung - hätte der Beschwerdeführer während der Aus-
weisungsfrist das Nötige für seine Firma veranlassen und hernach von Mazedoni-
en aus das Weitere unternehmen können, insbesondere auch um seiner Scha-
densminderungspflicht zu genügen (KG act. 1 S. 11).
b) Das Obergericht habe den Beschwerdeführer mit Fr. 3'000.-- für ei-
nen fiktiven Verdienstausfall entschädigt. Der Umfang dieser Entschädigung sei
insofern willkürlich geregelt worden, als der Beschwerdeführer zu Unrecht in Haft
gewesen sei, weshalb er nicht erst ab dem 183. Tag der Haft, sondern für die
ganze Zeit derselben zu entschädigen sei. Angesichts des Umstandes, dass die
Haft 405 Tage, nämlich vom 30. November 2002 bis zur obergerichtlichen Ver-
handlung vom 9. Oktober 2003, gedauert habe, ergäbe sich ein Entschädigungs-
anspruch von Fr. 5'400.-- (13 ½ Monate à Fr. 400.--, KG act. 1 S. 11/12).
Wenn - so die Verteidigung weiter - lediglich ein Verstoss gegen das
HMG im Raum gestanden wäre, so wäre der Beschwerdeführer spätestens nach
15 Tagen aus der Haft entlassen worden. Es sei nicht einzusehen und vom Ober-
gericht auch nicht begründet, weshalb es von der Höchststrafe ausgegangen sei.
Auch unter dem Gesichtspunkt einer Widerhandlung gegen das HMG sei der Be-
schwerdeführer richtigerweise zumindest für 390 Tage Verdienstausfall zu ent-


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schädigen; dies ergäbe eine Entschädigung von Fr. 5'200.-- (13 Monate à
Fr. 400.--, KG act. 1 S. 6 und S. 12).
c) Schliesslich sei das Obergericht auch bei der Zusprechung einer
Genugtuung von Fr. 15'000.-- in Willkür verfallen, indem es davon ausgegangen
sei, dass die Haft beim Beschwerdeführer kaum einen Schock habe auslösen
können und auch sonst keine Konsequenzen von besonderer Tragweite gehabt
habe. Dieser Argumentation - so die Verteidigung - könne nicht gefolgt werden,
denn der Beschwerdeführer sei nach Verbüssung einer 5½-jährigen Zuchthaus-
strafe am 13. September 2001 aus dem Vollzug entlassen worden und habe ein
neues Leben beginnen wollen. So habe er die B.-Handelsschule absolvieren
wollen, wobei dann aber die Verhaftung dazwischengekommen sei. Weiter habe
der Beschwerdeführer während 8 Monaten als Lagerist bei der Firma C. gearbei-
tet und sich dann entschlossen, ein eigenes Geschäft auf die Beine zu stellen. Die
Haft sei insofern ein Schock für den Beschwerdeführer gewesen, als er habe zu-
sehen müssen, wie seine Firma und das investierte Geld verloren gegangen sei-
en. Vor allem habe er sich schon wieder dem Vorwurf des Drogenhandels ausge-
setzt gesehen, obwohl er sich geschworen habe, nie mehr etwas mit Drogen zu
tun zu haben. Zudem habe sich das alte Rücken- und Hüftleiden vor der Verhaf-
tung wieder akut bemerkbar gemacht; der Beschwerdeführer sei zu dieser Zeit
nicht arbeitsfähig und in der D.-Klinik in Behandlung gewesen. Unter diesen Um-
ständen sei der beim Obergericht geforderte Genugtuungsbetrag von Fr. 60'750.--
gerechtfertigt, was Fr. 150.--/Hafttag entspreche (KG act. 1 S. 13).
Willkürlich sei sodann, dass die Vorinstanz auch hinsichtlich der Ge-
nugtuung von sechs Monaten Freiheitsstrafe ausgegangen sei. Richtigerweise sei
das Schmerzensgeld für die ganze Zeit der Haft, jedenfalls aber für die über 15
Tage hinausgehende Haft, zu bemessen, was den Betrag von Fr. 58'500.-- erge-
ben würde (KG act. 1 S. 14).
2.2 Die Vorinstanz führte aus, dem Beschwerdeführer seien die Kosten
für die Untersuchung und das erstinstanzliche Verfahren aufzuerlegen, womit hin-
sichtlich dieser Verfahrensabschnitte grundsätzlich kein Raum für die Ausrichtung
einer Entschädigung/Genugtuung bestehe (KG act. 2 S. 18 Ziff. 22). Weil der Be-


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schwerdeführer die Haft aber nur bis zu der in Art. 86 Abs. 3 HMG vorgesehenen
Höchststrafe von sechs Monaten zu vertreten habe, sei ihm - analog einer Über-
haft - jedenfalls für die über diesen Zeitraum hinausgehende Haft eine Entschädi-
gung und eine Genugtuung zu entrichten (KG act. 2 S. 18 Ziff. 23/24, S. 21
Ziff. 33).
Die Frage der Entschädigung (und Genugtuung) sei zwar von Amtes
wegen zu prüfen, doch treffe den Angeklagten eine Substantiierungspflicht analog
§ 113 ZPO (KG act. 2 S. 18/19 Ziff. 25). Der Beschwerdeführer begründe seine
Erwerbsausfallforderung von Fr. 147'109.10 damit, dass er Vasen aus der Türkei
importiert habe, welche er für Fr. 162'173.10 hätte verkaufen wollen, dass er we-
gen der Verhaftung jedoch einen Notverkauf habe tätigen müssen, welcher ledig-
lich Fr. 15'064.-- eingebracht habe (KG act. 2 S. 19 Ziff. 26). Er vermöge jedoch
nicht zu belegen, dass er die Vasen zu diesem Preis überhaupt hätte verkaufen
können - vielmehr habe er dargetan, mit seinem Geschäft vor seiner Verhaftung
nichts verdient zu haben. Sodann handle es sich bei den Vasen um Gattungswa-
re, weshalb der Beschwerdeführer aufgrund seiner Schadensminderungspflicht
solche Ware hätte nachbestellen müssen, um den Schaden klein zu halten. Hinzu
komme, dass die verfügte Ausreise einem Detailverkauf der Ware ohnehin im
Wege gestanden wäre. Nicht erstellt sei sodann, dass ein Globalverkauf mehr
gebracht hätte als ein "Not"-verkauf. Zudem könnten aufgrund des entzogenen
Aufenthaltsrechtes die hiesigen Verhältnisse ohnehin nicht zur Schadensberech-
nung hinzugezogen werden (KG act. 2 S. 20 Ziff. 30). Soweit dem Beschwerde-
führer Aufwendungen im Zusammenhang mit der Gründung einer Firma entstan-
den seien, seien diese nicht wegen der Verhaftung, sondern wegen der Auswei-
sung aus der Schweiz unnütz geworden (KG act. 2 S. 19 Ziff. 27). Es sei jedoch
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer (in der Zeit seiner Inhaftierung)
etwas hätte verdienen oder ersparen können. Mangels nachvollziehbarer realer
Rechnungskriterien sei dieser Schaden analog Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen und
- den Verhältnissen in Mazedonien entsprechend - auf Fr. 400.--/Monat anzuset-
zen. Dies ergäbe ab dem 183. Tag der Haft eine aufgerundete Summe von
Fr. 3'000.-- (KG act. 2 S. 20 Ziff. 31).


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Bei der Bemessung der Genugtuung stelle die Dauer der Haft lediglich
ein Kriterium unter mehreren dar, weshalb keine lineare Entschädigung nach Ta-
gessätzen vorzunehmen sei. Die Verhaftung des Beschwerdeführers sei ge-
rechtfertigt gewesen, weil sich der Angeklagte eines Drogendeliktes verdächtig
gemacht habe, indem er mit Stoffen umgegangen sei, welche - auch nach seinen
eigenen Vorstellungen - Drogen beigemischt werden sollten. In diesem Zeitpunkt
sei die Inhaftierung demnach formell korrekt und materiell legitim gewesen. Diese
innere Berechtigung habe die Haft erst verloren, als kein Betäubungsmitteldelikt
mehr habe angeklagt werden können und die Haftdauer das Höchstmass für eine
allfällige Bestrafung wegen fahrlässigem verbotenem Umgang mit Arzneimitteln,
d.h. sechs Monate, überschritten habe. Aufgrund der früheren Freiheitsstrafen
habe die neue Inhaftierung kaum einen Schock auslösen können und auch sonst
keine Konsequenzen von besonderer Tragweite gehabt, weil der Beschwerdefüh-
rer sein berufliches und privates Umfeld infolge seiner Ausweisung ohnehin verlo-
ren hätte. Dennoch bleibe jede Haft ohne Rechtfertigung eine bedeutende Beein-
trächtigung der Persönlichkeit, welche mit einer spürbaren Geldleistung auszu-
gleichen sei. Insgesamt erweise sich eine Genugtuung von Fr. 15'000.-- als ange-
zeigt (KG act. 2 S. 21 Ziff. 33-34).
2.3 a) Die Frage, ob einem freigesprochenen Angeklagten für die ihm
aus dem Strafverfahren erwachsenen Kosten und Umtriebe ein Schadenersatz
sowie eine Genugtuung zuzusprechen ist, beurteilt sich nach denselben Kriterien
wie die Auferlegung von Kosten nach § 189 Abs. 1 StPO (in § 191 StPO wird auf
die Voraussetzungen von § 43 StPO verwiesen, welche mit denjenigen von § 189
StPO identisch sind; vgl. Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafpro-
zessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 1 zu § 189 StPO). Soweit die
Voraussetzungen zur Auferlegung von Verfahrenskosten nicht gegeben sind, hat
der Freigesprochene folglich grundsätzlich Anspruch auf Leistung von Schaden-
ersatz und Genugtuung.
b) Nachdem sich die Vorinstanz bei der Regelung der Schadenersatz-
bzw. Genugtuungsfolgen an derjenigen der Kostenfolgen orientiert hat (vgl. KG
act. 2 S. 18 Ziff. 22), und sich die Bestätigung der erstinstanzlichen Kostenauflage


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im Lichte des Grundsatzes der Unschuldsvermutung als unzulässig erwiesen hat,
ist auch die angefochtene Regelung der Schadenersatz- bzw. Genugtuungsfolgen
(Dispositivziff. 4. des angefochtenen Entscheides) aufzuheben.
Mit der Aufhebung von Dispositivziff. 4. erübrigt es sich grundsätzlich,
die in diesem Zusammenhang angebrachten Rügen im Einzelnen zu prüfen. So-
weit sich die Verteidigung gegen die Abweisung der geltend gemachten Scha-
denersatzforderung wendet, ist im Hinblick auf die Neubeurteilung und § 104a
GVG jedoch Folgendes festzuhalten: Die sinngemäss angebrachte Rüge, wonach
das Obergericht zu Unrecht davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer im Zu-
sammenhang mit dem Import von Vasen die Auslagen und Unkosten zuwenig
substantiiert habe, geht insofern am angefochtenen Entscheid vorbei, als der
Vorwurf der ungenügenden Substantiierung weniger die geltend gemachten Auf-
wendungen, sondern vielmehr den vom Beschwerdeführer erwartenen Erlös be-
traf. Mit ihren Ausführungen vermag die Verteidigung hinsichtlich des Vorwurfs
der mangelnden Substantiierung jedenfalls keinen Nichtigkeitsgrund darzutun.
Weil damit ohnehin von einer ungenügend substantiierten Erwerbsausfallforde-
rung auszugehen ist, kann es offenbleiben, ob der Beschwerdeführer hinsichtlich
des Imports von Vasen seinen allfälligen Schadensminderungspflichten nachge-
kommen ist. Ebenso kann offenbleiben, ob die Vorinstanz den Kausalzusammen-
hang zwischen entgangenem Gewinn und der Inhaftierung zu Unrecht verneint
hat; auf die entsprechenden Rügen ist nicht einzutreten (zum Erfordernis der Er-
heblichkeit des Mangels vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 23 ff.).
3. Zusammengefasst sind die Dispositivziff. 2. und 4. des Urteils vom
18. Februar 2004 antragsgemäss aufzuheben. Mit der Aufhebung der Bestätigung
des erstinstanzlichen Kostendispositivs ist auch Dispositivziffer 1. des Beschlus-
ses vom selben Datum (Entscheid über die Verwendung des beschlagnahmten
Bargeldbetrages) aufzuheben.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Nichtigkeitsverfah-
rens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Staatskasse
zu nehmen.


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Das Gericht beschliesst:
1. 
In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffer 2. und 4. des
Urteils der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
18. Februar 2004 sowie die Dispositivziffer 1. des Beschlusses vom selben
Datum aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. 
Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz; die
weiteren Kosten betragen:
Fr.
399.--
 Schreibgebühren,
Fr.
266.--
 Zustellgebühren und Porti.
3. 
Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich, das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) und die Bundesan-
waltschaft, 3003 Bern, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: