zh_gerichte · LY190052 · 2019-12-19 · de

Keine aufschiebende Wirkung bei vorsorglichen Massnahmen.

Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO, keine aufschiebende Wirkung bei vorsorglichen 
Massnahmen. Die aufschiebende Wirkung ist die Ausnahme und wird nur zu-
rückhaltend angeordnet. 
 
Das Scheidungsgericht ordnete vorsorgliche Massnahmen an, unter ande-
rem legte es vorläufige Unterhaltszahlungen fest. Mit Berufung verlangt der 
Verpflichtete aufschiebende Wirkung, die ihm aber verweigert wird. 
 
 
(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 
 
(II) 
4. 
Die Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen hat von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Gestützt 
auf Art. 315 Abs. 5 ZPO kann die Vollstreckbarkeit jedoch ausnahmsweise aufge-
schoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil droht. Nach der Wertung des Gesetzes bildet die Vollstreckbar-
keit demnach die Regel und deren Aufschub die Ausnahme. Damit sich der Auf-
schub rechtfertigt, muss der der betroffenen Partei bei unverzüglicher Vollstre-
ckung drohende Nachteil eindeutig schwerer wiegen als derjenige, den die ge-
suchstellende Partei zu befürchten hat, wenn ihr der durch die vorsorgliche Mass-
nahme angestrebte Rechtsschutz trotz Obsiegens in erster Instanz nicht sogleich 
gewährt wird (BK ZPO-STERCHI, Art. 315 N 14b). 
Bei Unterhaltsforderungen kann etwa ein nicht leicht wiedergutzumachen-
der Nachteil vorliegen, wenn der Unterhaltsschuldner entweder im Fall der Leis-
tung des erstinstanzlich gesprochenen Unterhaltsbeitrages in finanzielle Schwie-
rigkeiten geriete oder eine Rückforderung zu viel bezahlter Beträge sich als 
schwierig bzw. unmöglich erwiese. Bei einer (lediglich) auf diesen beiden Kriterien 
beruhenden Interessenabwägung würde jedoch ausser Acht gelassen, dass der 
strittige Unterhaltsbeitrag immerhin vom erstinstanzlichen Massnahmegericht 
festgesetzt worden ist, dessen Entscheid nicht leichthin ausser Kraft gesetzt wer-
den soll (Entscheid des Bundesgerichts 5A_661/2015 vom 2. Dezember 2015, E. 
5.2). 
Der Entscheid über den Aufschub der Vollstreckbarkeit ist nach Ermessen 
und unter Würdigung sämtlicher Umstände zu treffen. Zu beachten ist dabei, dass 
die Berufungsinstanz im Zeitpunkt, in dem sie darüber befindet, regelmässig nur 


rudimentäre Fallkenntnisse besitzt, während die erste Instanz immerhin ein kont-
radiktorisches Summarverfahren durchführen musste (ZK ZPO-REETZ/HILBER, 
3. Aufl. 2016, Art. 315 N 69 f.). Entsprechend kann trotz allfälliger Einwände der 
Parteien im Berufungsverfahren grundsätzlich auf die Erwägungen der Vorinstanz 
abgestellt werden, soweit sich diese nicht als offensichtlich unhaltbar erweisen. In 
der Regel ist die Vollstreckbarkeit nur dann aufzuschieben, wenn der erstinstanz-
liche Entscheid voraussichtlich nicht zu bestätigen ist (BSK ZPO-SPÜHLER, 2. Aufl. 
2013, Art. 315 N 11; ZK ZPO-REETZ/HILBER, 3. Aufl. 2016, Art. 315 N 70). Im Üb-
rigen muss das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der aufschieben-
den Wirkung mit der Stellung des entsprechenden Antrags im Einzelnen dargelegt 
und glaubhaft gemacht werden. 
5.1 
Der Beklagte behauptet in der Berufung – wie übrigens schon vor 
Vorinstanz –, die rückwirkende Anordnung der erhöhten Unterhaltsbeiträge würde 
ihn finanziell ruinieren. Er belegt diese Behauptung lediglich mit dem Verweis auf 
bereits vor Vorinstanz eingereichte Unterlagen, insbesondere die Steuererklärung 
2018, und kritisiert im Übrigen die vorinstanzliche Berechnung seines Bedarfs. 
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, weshalb auf die Steu-
ererklärung 2018 des Beklagten nicht ohne Weiteres abgestellt werden kann. 
Damit setzt sich der Beklagte nicht auseinander. Inwiefern die vorinstanzlichen 
Erwägungen offensichtlich unhaltbar wären, ist damit offenkundig nicht dargetan. 
Ebenso wenig macht der Beklagte seine Behauptung glaubhaft, die von der Vor-
instanz in Kenntnis der finanziellen Verhältnisse der Parteien rückwirkend ange-
ordnete Erhöhung der Unterhaltbeiträge würde für ihn den finanziellen Ruin be-
deuten. Daran ändert auch nichts, dass er mit Noveneingabe vom 17. Dezember 
2019 unter Verweis auf ein Schreiben der Gegenseite vorbringt, ihm drohe in al-
lernächster Zukunft die Einleitung des Betreibungsverfahrens. Das belegt zwar 
zweifellos, dass der Beklagte die in der angefochtenen Verfügung festgelegte 
Zahlung nicht leisten will, nicht aber, dass er sie nicht leisten kann. Betreibungen 
erfolgen nicht zwingend infolge Zahlungsunfähigkeit, wie der Beklagte in der No-
veneingabe insinuiert. Seine Zahlungsunfähigkeit wird auch dadurch nicht glaub-
haft gemacht, dass der Beklagte mit der Noveneingabe eine Mail seiner Treuhän-
derin einreicht, in welcher diese – offenbar als Reaktion auf die Betreibungsan-


drohung durch die Klägerin – mitteilt, dass der Beklagte nicht in der Lage sei, die 
Forderung zu bezahlen. 
5.2 
Es bleibt somit dabei, dass die Vollstreckbarkeit der vorsorglichen 
Massnahme nicht ausnahmsweise aufzuschieben ist. Der Beklagte begründet in 
seiner Berufung zwar vor allem den Eventualantrag auf Erteilung der aufschie-
benden Wirkung bezüglich der rückwirkend neu festgelegten Kinderunterhaltsbei-
träge. Die obigen Erwägungen, die sich darauf beziehen, gelten indes umso mehr 
für die laufenden Kinderunterhaltsbeiträge. Der Antrag auf Erteilung der aufschie-
benden Wirkung der Berufung bezüglich Kinderunterhaltsbeiträge ist damit abzu-
weisen. 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 19. Dezember 2019 
Geschäfts-Nr.: LY190052-O/Z02