zh_gerichte · ET190017-L · 2019-07-17 · de

ZMP 2020 Nr. 3: Vorsorgliche Massnahmen vor Rechtshängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache. Anweisung an den Vermieter zur Wiederherstellung der Sache nach einem Brand und Wiedereinweisung der Mieterin.

ZMP 2020 Nr. 3 
Art. 259a Abs. 1 lit. a OR; Art. 261 ff. ZPO. Vorsorgliche Massnahmen vor 
Rechtshängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache. Anweisung an den 
Vermieter zur Wiederherstellung der Sache nach einem Brand und Wieder-
einweisung der Mieterin. 
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt neben einer glaubhaften Verletzung 
oder Gefährdung eines Anspruchs einen drohenden nicht leicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil und Dringlichkeit voraus. Die Massnahmen müssen überdies 
verhältnismässig sein (E. 4.1 und 4.3-4.8). Auch Leistungsmassnahmen sind 
grundsätzlich zulässig. Sie dürfen aber kein Definitivum schaffen, die Rechtslage 
mithin nicht präjudizieren. Sie setzen einen glaubhaft gemachten, besonders soli-
den Hauptsacheanspruch sowie eine sorgfältige Interessenabwägung voraus (E. 
4.2.2). Geht es um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands, schliesst die 
Massnahme die vorläufige Vollstreckung des Anspruchs mit ein. Hier ist auch eine 
Verpflichtung zu einem Tun möglich (E. 4.2.3). 
Ein Brand im Mietobjekt macht die von den Vermietern geschuldete Hauptleistung 
nicht unmöglich, solange die Folgen des Feuers behebbar sind. Vielmehr liegt ein 
schwerwiegender Mangel an der Sache vor (E. 4.3.5). Kümmern sich die Vermie-
ter nicht um die Behebung und geben sie keine hinreichenden Gründe für künftige 
Verzögerungen an, so verletzen sie ihre vertragliche Wiederherstellungspflicht (E. 
4.3.6). Unter diesen Umständen ist eine Leistungsmassnahme die einzige Mög-
lichkeit zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Eine Präjudizierung 
des Hauptsacheanspruchs droht jedenfalls dann nicht, wenn die Vermieter ihre 
Wiederherstellungspflicht und die Gebäudeversicherung den Schaden bereits an-
erkannt haben (E. 4.5.2). Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht 
der Mieterin insbesondere, wenn sie im Mietlokal zuvor ihr gesamtes Einkommen 
generiert hat, zumal jede Verzögerung der Wiederherstellung den drohenden 
Schaden vergrössert und dieser im Nachhinein nur schwer ermittelt werden kann 
(E. 4.6.4). Daraus ergibt sich auch die Dringlichkeit des Gesuchs (E. 4.7.2). Bei 
längerer Untätigkeit der Vermieter ist auch die Verhältnismässigkeit der Mass-
nahme gewahrt (E. 4.8.3-5). Die den Vermietern anzusetzende Frist hängt von 


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den Umständen ab, namentlich vom Umfang der erforderlichen Arbeiten (E. 4.8.6-
10). 
Aus dem Urteil des Einzelgerichts Audienz ET190017-L vom 17. Juli 2019 (rechts-
kräftig; die Gesuchsgegner haben ihre Verpflichtung zur Instandstellung des Miet-
objekts kurz nach Erhalt des Massnahmeentscheides definitiv anerkannt, worauf 
das Gericht der Gesuchstellerin die Prosequierungsfrist abnahm; Gerichtsbeset-
zung: Thaler, Gerichtsschreiberin Glavonjic): 
"(…) 
Rechtsbegehren Gesuchstellerin: 
Es sei eine superprovisorische Verfügung ohne Anhörung der Gegen-
partei zu erlassen, dass die Gesuchsgegner das von der Gesuchstelle-
rin gemietete Ladenlokal an der N.-strasse Y in Zürich innert 10 Tagen 
an die Gesuchstellerin zurückgibt. 
 
Rechtsbegehren Gesuchsgegner: 
Das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist – unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin. 
 
Erwägungen: 
1. 
Prozessgeschichte 
Mit Eingabe vom 18. Juni 2019 stellte die Gesuchstellerin das genannte Rechts-
begehren. Das Mietgericht Zürich, an welches die Gesuchstellerin ihr Gesuch 
adressiert hatte, überwies das Gesuch am 24. Juni 2019 zuständigkeitshalber 
dem Einzelgericht Audienz. Dieses gab dem Ersuchen um Erlass einer superpro-
visorischen Massnahme mit Schreiben vom 24. Juni 2019 nicht statt. Zugleich 
wurde die Gesuchstellerin aufgefordert, die Gegenseite rechtsgenüglich zu be-
zeichnen. Nach entsprechender Verbesserung der Parteibezeichnung durch die 
Gesuchstellerin lud das Gericht die Parteien unverzüglich zur heutigen Verhand-
lung vor. 


- 3 - 
2. 
Sachverhalt 
2.1. 
Die Gesuchstellerin hat von den Gesuchsgegnern ein Ladenlokal im Erdge-
schoss an der N.-strasse Y in Zürich, gemietet. Am 9. März 2019 brannte das La-
denlokal aus, weshalb es von der Gesuchstellerin bis auf Weiteres nicht mehr ge-
nutzt werden kann. 
2.2. 
In der Folge hat die Liegenschaftenverwaltung der Gesuchsgegner die 
Schlösser am Mietobjekt ausgewechselt; dies offenbar vorübergehend für die 
Dauer der Instandsetzungsarbeiten, damit allen beteiligten Handwerkern ein 
Schlüssel abgegeben werden könne. Die Gesuchsgegner hätten unmittelbar nach 
Brandausbruch die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich kontaktiert und ers-
te Offerten für die Sanierungs- und Instandsetzungsarbeiten eingeholt sowie im 
Sinne einer Sofortmassnahme die Brandreinigung des Mietobjekts durchgeführt. 
Da die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich die Anerkennung des Gebäude-
schadens aufgrund des Brandvorfalls erst mit Verfügung vom 17. Juni 2019 zuge-
sichert habe, hätten die Gesuchsgegner erst unmittelbar danach die Instandset-
zungsarbeiten einleiten können. Das Mietobjekt sei auch gegenwärtig noch nicht 
bezugsbereit, wie Fotos vom 16. Juli 2019 zeigen würden. 
2.3. 
Die Gesuchstellerin liess an der heutigen Verhandlung vortragen, die Ge-
suchsteller hätten seit dem Brandereignis mit Blick auf die notwendige Instand-
stellung bisher nichts unternommen. Die Gesuchsgegner bestritten dies; ihnen 
seien bis zur Verfügung der Gebäudeversicherung vom 17. Juni 2019 die Hände 
gebunden gewesen. Im Übrigen werde eine weitere Verzögerung mit der Sommer-
ferienzeit einhergehen, da viele Handwerker ferienabwesend seien. Deshalb sei 
nicht mit einem baldigen Wiederbezug zu rechnen. Die Gesuchstellerin bezahle in 
dieser Phase jedoch auch keine Miete. 
3. 
Verfahrensgegenstand 
3.1. 
Die Gesuchsgegner liessen an der heutigen Verhandlung in prozessualer 
Hinsicht vortragen, dass mietrechtliche Beseitigungsansprüche nicht von der Ge-
suchstellerin beantragt und daher nicht Verfahrensgegenstand seien. 


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3.2. 
Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, wobei nicht nur 
auf den Wortlaut, sondern auch auf die Gesuchsbegründung abzustellen ist (siehe 
ZR 116 [2017] Nr. 3 Erw. 6.1 m.w.H.). Der eingereichte Mietvertrag verschafft der 
Gesuchstellerin Anspruch auf Überlassung der im Rechtsbegehren genannten 
Räumlichkeiten zum Betrieb eines Ladenlokals. Die Gesuchstellerin hat in ihrem 
Gesuch beantragt, es sei ihr das Ladenlokal zurückzugeben. Es ist offenkundig 
und lebensnah, dass die Gesuchstellerin mit ihrem Gesuch nicht die Rückgabe 
einer Brandruine beantragt, sondern die Rückgabe eines zum Zweck des Ge-
schäftsbetriebs instand gestellten Ladenlokals, was sich auch im Rahmen ihrer 
Stellungnahme an der Verhandlung gezeigt hat. Deshalb bilden auch mietrechtli-
che Beseitigungsansprüche Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 
4. 
Würdigung 
4.1. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen 
4.1.1. Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme setzt gemäss Art. 261 
Abs. 1 ZPO voraus, dass die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass 
• 
ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten 
ist, und 
• 
ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. 
Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt sodann Dringlichkeit voraus und 
unterliegt dem Verhältnismässigkeitsprinzip (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 10). 
Die ausgesprochen knappe gesetzliche Regelung soll dem Massnahmegericht 
erhebliches Ermessen einräumen, um Einzelfallgerechtigkeit herzustellen (BSK 
ZPO-SPRECHER, Vor Art. 261-269 N 7 und Art. 261 N 1). 
4.1.2. Die (drohende) Verletzung des Anspruchs, der nicht leicht wieder gutzuma-
chende Nachteil und die Dringlichkeit müssen von der gesuchstellenden Partei 
glaubhaft gemacht werden (ZK ZPO-HUBER, Art. 261 N 25). Glaubhaftmachen ist 
allgemein mehr als behaupten, weniger aber als ein strikter Beweis (BGE 132 III 
83 Erw. 3.2). Behauptungen müssen in einer Art und Weise vorgebracht und un-
termauert werden, die das Gericht aufgrund summarischer Kognition zum Schluss 


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kommen lassen, es halte sie für überwiegend wahr, obwohl nicht alle Zweifel be-
seitigt sind (BGE 132 III 140 Erw. 4.1.2). Die gesuchstellende Partei hat die an-
spruchsbegründenden Tatsachenbehauptungen glaubhaft zu machen, die Gegen-
seite die anspruchshindernden (vgl. Art. 8 ZGB; BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 
N 58 m.w.H.). 
4.2. 
Zulässigkeit von Leistungsmassnahmen 
4.2.1. Zivilrechtliche Ansprüche sind grundsätzlich in einem Hauptsachenprozess 
durchzusetzen, sei dies im ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO), im verein-
fachten Verfahren (Art. 243 ff. ZPO) oder im Verfahren des Rechtsschutzes in kla-
ren Fällen (Art. 257 ff. ZPO). 
4.2.2. Ein Massnahmegesuch dient der wirksamen Durchsetzung eines Anspruchs 
im Hauptsachenverfahren und ist definitionsgemäss vorübergehender Natur. Art. 
263 ZPO verlangt deshalb die Ansetzung einer Prosequierungsfrist und zwingt die 
Gesuchstellerin, den Hauptprozess einzuleiten (OGer ZH, II. ZK, LF150071, 
26.01.2016, Erw. 5.3; BK ZPO-GÜNGERICH, Art. 261 N 1 ff., Art. 262 N 4 und 
Art. 263 N 1; DIKE ZPO-ZÜRCHER, Art. 262 N 7). Dennoch kann grundsätzlich jede 
gerichtliche Anordnung, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, 
Inhalt einer vorsorglichen Massnahme sein (Art. 262 ZPO). Da die Massnahme 
ihrer Bestimmung gemäss eine vorsorgliche sein soll, sind Anordnungen, welche 
ein Definitivum schaffen können, grundsätzlich zu vermeiden. Die Abgrenzung 
eines Definitivums von einer (grundsätzlich zulässigen) Leistungsmassnahme fällt 
jedoch nicht leicht. Die Rechtsprechung auferlegt sich bei der vorsorglichen An-
ordnung von Leistungsmassnahmen besondere Zurückhaltung und stellt erhöhte 
Anforderungen an die von der gesuchstellenden Partei glaubhaft zu machenden 
Voraussetzungen (BGE 138 III 728 Erw. 2.7; OGer ZH, II. ZK, LF160052, 
24.10.2016, Erw. 2.2; so bereits das Zürcher Kassationsgericht in ZR 83 [1984] 
Nr. 53 Erw. 3b; ausdrücklich auch für mietrechtliche Ansprüche: ZMP 2019 Nr. 4 
Erw. 5.1). Namentlich bedarf es eines besonders soliden Hauptsacheanspruchs 
der gesuchstellenden Partei. Hinzu kommt, dass das Massnahmegericht gehalten 
ist, die Interessen der Parteien besonders sorgfältig gegeneinander abzuwägen 
(DIKE ZPO-ZÜRCHER, Art. 261 N 33 m.w.H.). 


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4.2.3. Lautet der geltend gemachte Hauptsacheanspruch auf Beseitigung eines 
rechtswidrigen Zustands, schliesst die vorsorgliche Massnahme dessen vorläufige 
Vollstreckung mit ein (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 262 N 4). Deshalb ist namentlich 
auch eine Anordnung möglich, welche die Gegenseite zu einem Tun verpflichtet, 
insbesondere zur Erbringung vertraglicher Leistungen (DIKE ZPO-ZÜRCHER, 
Art. 261 N 15, 22 f.). Läuft die vorsorgliche Massnahme auf eine vorläufige Voll-
streckung hinaus, so ist namentlich der Rechtstitel besonders zu prüfen (BSK 
ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 65, 7. Spiegelstrich). 
4.3. 
Hauptsacheanspruch 
4.3.1. Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt zunächst einen materiell-
rechtlichen Anspruch der gesuchstellenden Partei gegenüber der gesuchsgegne-
rischen Partei voraus (KUKO ZPO-KOFMEL EHRENZELLER, Art. 261 N 5). Die ge-
suchstellende Partei hat zu diesem Zweck die Tatsachen glaubhaft zu machen, 
aus denen sie ihren Anspruch ableitet. Dabei ist das Gericht gehalten, wenigstens 
summarisch zu prüfen, ob sich ein Anspruch aus den von der gesuchstellenden 
Partei dargelegten Tatsachen ergibt (ZK ZPO-HUBER, Art. 261 N 25). 
4.3.2. Nach Art. 253 OR ist der Vermieter durch den Mietvertrag verpflichtet, dem 
Mieter die Sache zum Gebrauch zu überlassen. Der Vermieter ist verpflichtet, die 
Sache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch taug-
lichen Zustand zu übergeben und in demselben zu erhalten (Art. 256 Abs. 1 OR). 
Wird die Mietsache während der Mietzeit mangelhaft, so hat der Mieter Anspruch 
auf Beseitigung des Mangels und Wiederherstellung des vertragsgemässen Zu-
stands (SVIT Komm.-TSCHUDI, Art. 259b OR N 4). Die Pflicht des Vermieters zur 
Wiederherstellung des vertragsgemässen Zustandes entsteht mit Kenntnis des 
Mangels, ohne dass es hierzu einer besonderen Aufforderung seitens des Mieters 
bedarf (BGer, 4A_476/2015, 11.01.2016, Erw. 4.3.3 m.w.H.; BSK OR I-WEBER, 
Art. 259b N 2). Der Vermieter hat sich dabei das Wissen seiner Hilfspersonen, 
namentlich der Liegenschaftsverwaltung, anrechnen zu lassen (Art. 101 OR; CHK 
OR-HULLIGER/HEINRICH, Art. 259b N 4). Der Mieter kann verlangen, dass die In-
standsetzungsarbeiten schnellstmöglich abgeschlossen werden und ihm das Mie-


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tobjekt wieder vertragsgemäss zur Verfügung gestellt wird (FRESE/KOBEL, Vorsorg-
liche Massnahmen im Mietrecht, in: mp 2016, S. 97 f.). 
4.3.3. Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch um Wiedereinweisung auf den Miet-
vertrag vom 18. März 2008 (act. 2) und beantragt die Rückgabe des Mietobjekts 
innert zehn Tagen. 
4.3.4. Die Gesuchsgegner haben den Anspruch bzw. ihre Verpflichtung aus dem 
Mietvertag grundsätzlich anerkannt. Sie sind jedoch der Auffassung, aufgrund des 
Brandvorfalls sei die Erfüllung ihrer Pflicht zur Überlassung des Ladenlokals vo-
rübergehend unverschuldet unmöglich geworden. Das Mietobjekt sei seither zum 
vorausgesetzten Gebrauch nicht mehr tauglich. Während dieser vorübergehenden 
Unmöglichkeit sei der Realerfüllungsanspruch der Gesuchstellerin aufgeschoben, 
die Leistungspflicht für diesen Zeitraum suspendiert. 
4.3.5. Der Brandvorfall hat das Mietobjekt glaubhafterweise in einem Zustand hin-
terlassen, welcher die Tauglichkeit zum Gebrauch aktuell aufhebt. Diesbezüglich 
sind sich die Parteien einig. Damit liegt ein schwerwiegender Mangel vor. Wie 
ausgeführt, richtet sich der mieterseitige Anspruch in einem solchen Fall auf Be-
seitigung des Mangels und damit Wiederherstellung des vertragsgemässen Zu-
stands. Es handelt sich nicht um eine Unmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR, da 
die Behebung des Mangels noch möglich ist. Die Gesuchstellerin kann auch nicht 
nach Art. 259 lit. b OR vorgehen und den Mangel selber beseitigen lassen, da es 
sich um eine erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit zum Gebrauch handelt. 
4.3.6. Den Gesuchsgegnern ist der Mangel seit Längerem bekannt, haben sie 
doch unmittelbar nach Ausbruch des Brandes am 9. März 2019 die kantonale Ge-
bäudeversicherung kontaktiert. Sie haben ihre Pflicht nicht in Abrede gestellt, den 
vertragsgemässen Zustand des Mietobjekts wiederherzustellen, und sie erachten 
dies auch nicht als unzumutbar. Die von der Gesuchstellerin beanstandete Verlet-
zungshandlung besteht in einer fortwährenden Untätigkeit seitens der Vermieter-
schaft in Bezug auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Das 
Brandereignis ist vor rund vier Monaten eingetreten. Die Gesuchsgegner legen 
nicht dar, wann sie welche konkreten Bemühungen seither unternommen haben, 
um das Mietobjekt instand zu stellen. Ferner fehlen Behauptungen und objektive 


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Anhaltspunkte, die abschätzen liessen, wie viel Zeit die Instandstellung voraus-
sichtlich noch in Anspruch nehmen werde, bzw., weshalb es zu weiteren Verzöge-
rungen kommen solle. 
4.3.7. Dass den Gesuchsgegnern die Wiederherstellung des vertragsgemässen 
Zustands unzumutbar wäre oder sie der Gesuchstellerin vollwertigen Ersatz im 
Sinne von Art. 259c OR angeboten hätten, machen sie nicht geltend. Auch dies 
steht folglich der Anordnung einer Massnahme nicht entgegen. 
4.3.8. Soweit die Gesuchsgegner bemerken, die Gesuchstellerin habe ihre Miet-
zinszahlungen eingestellt, führt dies ebenfalls nicht zum Untergang des mietersei-
tigen Anspruchs aus Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Wel-
che Partei wofür die Kosten zu tragen hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden 
Verfahrens. Den Gesuchsgegnern stünde es frei, hinsichtlich allfälliger Mietzins-
ausstände gegen die Gesuchstellerin vorzugehen. 
4.4. 
Zwischenfazit 
Der Hauptsacheanspruch der Gesuchstellerin auf die Überlassung des Mietob-
jekts und damit verbunden auf Wiederherstellung des vertragsgemässen Zustands 
des Mietobjekts zwecks Betriebs eines Ladenlokals ist glaubhaft gemacht. 
4.5. 
Anordnung einer Leistungsmassnahme 
4.5.1. Die Gesuchsgegner lassen vortragen, die Anordnung vorsorglicher Mass-
nahmen betreffend Wiedereinweisung der Gesuchstellerin in das Mietobjekt würde 
den anstehenden Hauptsacheprozess präjudizieren. Vorsorgliche Massnahmen 
dürften den Hauptsacheentscheid jedoch nicht vorwegnehmen, weshalb das Mas-
snahmegesuch abzuweisen sei. 
4.5.2. Zur Beseitigung des vertragswidrigen Zustands kommt einzig die Anord-
nung einer Leistungsmassnahme samt Ansetzung einer Frist zur Instandstellung 
des Mietobjekts in Betracht. Dem Vorbringen der Gesuchsgegner, wonach 
dadurch der Hauptsacheentscheid präjudiziert würde, ist entgegenzuhalten, dass 
der Hauptsacheanspruch der Gesuchstellerin auf Wiederherstellung des ord-
nungsgemässen Zustands unbestritten geblieben und durch den Mietvertrag aus-


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gewiesen ist. Die Gesuchsgegner beabsichtigen auch nach eigener Darstellung 
ohnehin, das Mietobjekt wieder instand zu stellen. Zu diesem Zweck hat auch die 
Gebäudeversicherung des Kantons Zürich einen Schaden im Umfang von 
Fr. 107'000.– anerkannt. Inwiefern unter diesen Umständen ein Hauptprozess un-
günstig präjudiziert würde, ist nicht ersichtlich. 
4.5.3. Vorbehältlich der übrigen Voraussetzungen (Erw. 4.6 ff.) ist aus den ge-
nannten Gründen eine Leistungsmassnahme zur Beseitigung des vertragswidri-
gen Zustands anzuordnen. Dabei sind die Gesuchsgegner zu verpflichten, das 
Mietobjekt innert einer angemessenen Frist insoweit wieder instand zu stellen, als 
dass der Gesuchstellerin die Wiederaufnahme des Betriebs ihres Ladenlokals er-
möglicht wird. 
4.6. 
Nachteilsprognose 
4.6.1. Als Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ist jede tatsächliche o-
der rechtliche Beeinträchtigung der gesuchstellenden Partei zu verstehen. In Be-
tracht kommen materielle oder immaterielle Nachteile (BSK ZPO-SPRECHER, 
Art. 261 N 28). Mit dem drohenden Nachteil ist aber nicht schon die Verletzung 
des Rechtsanspruchs gemeint, sondern eine besondere Beeinträchtigung der 
Rechte der gesuchstellenden Partei (SHK ZPO-TREIS, Art. 261 N 7; siehe auch 
ZR 113 [2014] Nr. 36 Erw. 5.2). 
4.6.2. Ob der Eintritt eines Nachteils tatsächlich droht, hängt nicht von der sub-
jektiven Vorstellungen der gesuchstellenden Partei ab, sondern von objektiven 
Massstäben (ZK ZPO-HUBER, Art. 261 N 20; BK ZPO-GÜNGERICH, Art. 261 N 28). 
Die Botschaft zur ZPO hält hierzu fest, dass der befürchtete Nachteil aufgrund ob-
jektiver Anhaltspunkte wahrscheinlich sein müsse, ohne dass eine Fehleinschät-
zung völlig auszuschliessen wäre (BBl 2006 S. 7354). 
4.6.3. Erst, wenn feststeht, dass ein Nachteil droht, ist zu prüfen, ob er nicht leicht 
wieder gutzumachen ist. Dies trifft namentlich zu, wenn er im Nachhinein nicht 
mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann (BSK ZPO-SPRECHER, 
Art. 261 N 34). Mit guten Argumenten wird in diesem Zusammenhang vertreten, 
das Vertrösten der gesuchstellenden Partei auf Schadenersatzansprüche erweise 


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sich regelmässig als verkappte Rechtsverweigerung (DIKE ZPO-ZÜRCHER, 
Art. 261 N 30). 
4.6.4. Die Gesuchstellerin legt dar, dass ihr aus der Vorenthaltung der Benutzung 
des Mietobjekts der Betrieb ihres Ladenlokals verunmöglicht werde, woraus sie 
fast ihr ganzes Einkommen generiere. Dies blieb seitens der Gesuchsgegner un-
bestritten. Die daraus resultierende Ertragseinbusse ist im Nachhinein nur schwer 
ermittelbar. Auch steht nicht fest, wie hoch und von wem Ersatzleistungen einge-
bracht werden können. Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegner ist der Schaden 
überdies nicht bereits vollständig eingetreten. Je länger die Gesuchstellerin das 
Mietobjekt nicht benutzen kann, umso mehr vergrössert sich ihr Schaden. Der 
drohende Nachteil ist damit glaubhaft gemacht und nicht leicht wieder gutzuma-
chen. 
4.7. 
Dringlichkeit 
4.7.1. Vorsorgliche Massnahmen dürfen nur bei Dringlichkeit angeordnet werden. 
Diese Voraussetzung wird in Art. 261 ZPO zwar nicht explizit genannt, doch ist sie 
gemäss der Botschaft zur ZPO implizit im Kriterium des drohenden, nicht leicht 
wieder gutzumachenden Nachteils enthalten (BBl 2006 S. 7354; siehe auch BSK 
ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 39, der die Voraussetzung der Dringlichkeit aus 
Art. 265 ZPO ableitet). Bei der Frage der Dringlichkeit im Rechtssinn geht es um 
die mögliche Gefährdung eines materiellen Rechtsanspruchs durch Zeitablauf. Sie 
wird grundsätzlich bejaht, wenn ein Zuwarten bis zu einem rechtskräftigen Haupt-
sacheentscheid unzumutbar erscheint (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilpro-
zessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 22 N 11). Die Ersetzbarkeit des Nachteils durch 
Geld ändert nichts an der Dringlichkeit, wenn der Anspruch der gesuchstellenden 
Partei auf Realerfüllung gerichtet ist (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 28c, 39). 
4.7.2. Wie bereits bei der Nachteilsprognose dargelegt, handelt es sich beim Be-
trieb des Ladenlokals um die einzige Einkommensquelle der Gesuchstellerin. Jede 
weitere Verzögerung der Instandsetzung wirkt sich für sie somit schädigend und 
gar existenzgefährdend aus. Da sich die Dauer eines ordentlichen Verfahrens auf 
mehrere Monate erstrecken kann, erscheint ein Zuwarten für die Gesuchstellerin 
als unzumutbar. Die Dringlichkeit ist damit besonders hoch und vermag auch die 


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Anordnung einer Leistungsmassnahme im Sinne einer vorsorglichen Vollstreckung 
zu stützen. 
4.8. 
Verhältnismässigkeit 
4.8.1. Ebenfalls nicht ausdrücklich in Art. 261 ZPO genannt, aber dennoch durch-
wegs zu beachten ist das Verhältnismässigkeitsprinzip. Unter diesem Titel ist zu-
nächst zu prüfen, ob eine vorsorgliche Massnahme zur Abwehr des Nachteils 
notwendig ist (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 262 N 49 und Art. 261 N 112). 
4.8.2. Vorab zu prüfen ist, ob die Anordnung einer Massnahme erforderlich ist, da 
die Gesuchsgegner vortragen, sie hätten bereits unmittelbar nach Brandausbruch 
die kantonale Gebäudeversicherung informiert, erste Offerten eingeholt, und die 
Brandreinigung veranlasst. Nach Abwarten des Eingangs der Verfügung der kan-
tonalen Gebäudeversicherung vom 17. Juni 2019 hätten sie die Instandsetzungs-
arbeiten unmittelbar eingeleitet. Zwar lassen die Gesuchsgegner im Folgenden 
offen, wie weit diese bereits fortgeschritten sind, jedoch sei aufgrund der anste-
henden Sommerferien mit weiteren Verzögerungen zu rechnen. 
4.8.3. Das Mietrecht sieht vor, dass dem Vermieter eine angemessene Frist zur 
Behebung des Mangels einzuräumen ist. Die Dauer der Frist hängt vom Charakter 
des Mangels und der Schwere seiner Auswirkungen sowie dem Umfang der zur 
Mängelbeseitigung notwendigen Arbeiten ab (SVIT Komm.-TSCHUDI, Art. 259b OR 
N 12 m.w.H.). Zwar ist in der Lehre anerkannt, dass bei der Bemessung der Be-
seitigungsfrist den Umständen, die nicht vom Vermieter zu vertreten sind, Rech-
nung zu tragen ist. Dies setze jedoch voraus, dass die Vermieterschaft unmittelbar 
nach Bekanntwerden des Mangels mehrere Handwerker anfragt, diese jedoch 
allesamt nicht bereit erklären, die Arbeiten rasch auszuführen (SVIT Komm.-
TSCHUDI, Art. 259b OR N 14). 
4.8.4. Zur Glaubhaftmachung ihrer Vorbringen haben die Gesuchsgegner einzig 
Fotos vom Ladenlokal eingereicht, die dessen Zustand am 16. Juli 2019 zeigen. 
Diese lassen darauf schliessen, dass bisher einzig die Brandreinigung durchge-
führt wurde. Andere Behauptungen und Beweismittel, welche glaubhaft erschei-


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nen liessen, dass die Gesuchsgegner die Instandstellung vorantreiben, liegen hin-
gegen nicht vor. Die Anordnung der Massnahme ist daher erforderlich. 
4.8.5. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn sind sodann die 
Nachteile gegeneinander abzuwägen, die sich bei den Varianten Anordnung oder 
Nichtanordnung der vorsorglichen Massnahme für die jeweils betroffene Partei 
ergeben (BGer, 4A_367/2008, 14.11.2008, Erw. 4.2; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLI-
MUND, a.a.O., § 22 N 12). Stehen Leistungsmassnahmen zur Verfügung, so ist die 
Abwägung besonders sorgfältig vorzunehmen (vgl. Erw. 4.2). 
4.8.6. Die Gesuchstellerin beantragt die Rückgabe des Mietobjekts innert zehn 
Tagen. 
4.8.7. Je grösser das objektive Interesse des Mieters an der Beseitigung des 
Mangels und je leichter der Mangel objektiv beseitigt werden kann, desto kürzer 
darf die Beseitigungsfrist bemessen werden (ZK OR-HIGI/WILDISEN, Art. 259b 
N 24). Zur Bestimmung der Angemessenheit der Frist sind ferner die Art des Miet-
objekts und der vertragliche Verwendungszweck heranzuziehen (zum Ganzen 
auch SVIT Komm.-TSCHUDI, Art. 259b OR N 14 f.). 
4.8.8. Die Gesuchsgegner haben das Mietobjekt der Gesuchstellerin zum Betrieb 
eines Geschäftes überlassen. Wie bereits ausgeführt, kann die Gesuchstellerin 
während der Mangelbehebung jedoch ihr Ladenlokal nicht betreiben und erleidet 
dadurch einen Einkommensausfall. Je länger die Gesuchstellerin zuwarten muss, 
umso mehr vergrössert sich ihr Schaden. Damit liegt ein objektiv gerechtfertigtes 
Interesse an einer kurzen Beseitigungsfrist vor. 
4.8.9. Bei Anordnung der vorsorglichen Massnahme würde das Gericht die Ge-
suchsgegner verpflichten, das ihnen gehörende Mietobjekt instand zu stellen und 
es der Gesuchstellerin vertragsgemäss als Ladenlokal zu überlassen. Zwar wäre 
diese Verpflichtung zu einem Tun mit erheblichen Kosten verbunden. Zu berück-
sichtigen ist allerdings, dass die Gesuchsgegner ohnehin beabsichtigen, das La-
denlokal wieder instand zu stellen. Hinzu kommt, dass Kosten im Umfang von 
Fr. 107'000.– durch die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich anerkannt wor-


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den sind. Den Gesuchsgegnern entstünde daher bei Anordnung der Massnahme 
kein weiter reichender Nachteil. 
4.8.10. Aufgrund des aktuellen Zustands des Mietobjekts (vgl. Fotos vom 16. Juli 
2019 …) ist lebensnah davon auszugehen, dass der vertragsgemässe Zustand 
nicht leicht wiederhergestellt werden kann: Eine Frist von zehn Tagen ist jedenfalls 
zu kurz und damit unzumutbar für die Gesuchsgegner. Die Gesuchsgegner haben 
indes auch keine objektiven Anhaltspunkte vorgebracht, welche eine ausseror-
dentlich lange Frist zur Instandstellung rechtfertigen würden. Sie haben überdies 
auch nicht vorgetragen, welche Schäden konkret zu beheben wären und wie viel 
Zeit dafür zu veranschlagen ist, wodurch sie dem Gericht eine vertieftere Verhält-
nismässigkeitsprüfung verunmöglichen. Der Gesuchstellerin ihrerseits war solches 
nicht zuzumuten, nachdem die Gesuchsgegner ihr durch die Auswechslung der 
Schlösser den Zugang zum Mietobjekt vorenthalten haben. Aufgrund des Gesag-
ten ist den Gesuchsgegnern eine Frist zur Mängelbehebung bis spätestens 
30. September 2019 anzusetzen. 
4.9. 
Fazit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen 
Es sind die Gesuchsgegner vorsorglich zu verpflichten, das Mietobjekt bis spätes-
tens 30. September 2019 insoweit wieder instand zu stellen, als dass der Gesuch-
stellerin die Wiederaufnahme des Betriebs ihres Ladenlokals ermöglicht wird. 
5. 
Vollstreckungsmassnahme 
5.1. 
Die Gesuchstellerin hat keinen Antrag auf Anordnung einer bestimmten 
Vollstreckungsmassnahme gestellt. 
5.2. 
Nach Art. 267 ZPO hat das Gericht, das eine vorsorgliche Massnahme an-
ordnet, auch die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen zu treffen. Gestützt 
auf die Botschaft zur ZPO hat das Massnahmegericht diese von Amtes wegen 
anzuordnen, ohne dass es eines Vollstreckungsgesuches bedürfe (BBl 2006 
7357; sich anschliessend BSK ZPO-SPRECHER, Art. 267 N 4). In der Lehre stösst 
dies im Anwendungsbereich der Dispositionsmaxime mehrheitlich auf Kritik 
(STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 22 N 33; BK ZPO-GÜNGERICH, 
Art. 267 N 2; KUKO ZPO-KOFMEL EHRENZELLER, Art. 267 N 2). Im Einzelfall soll die 


- 14 - 
Angabe des angestrebten Rechtsschutzziels jedoch genügen (BSK ZPO-
SPRECHER, Art. 261 N 8 m.w.H.) 
5.3. 
Nicht nur ist die Gesuchstellerin nicht anwaltlich vertreten und damit unbe-
holfen; sie sucht gerichtlichen Schutz, um Mittel in die Hand gelegt zu bekommen, 
welche sie weiter bringen, als bloss von der Vermieterschaft auf einen zukünftigen 
Termin vertröstet zu werden. Daher rechtfertigt ihr Rechtsschutzziel (Wiederein-
weisung) die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme von Amtes wegen. 
5.4. 
Die Bestimmung des Vollstreckungsmittels gemäss Art. 343 ZPO liegt im 
Ermessen des Gerichts. Bei der Anordnung ist das wirksamste Mittel zu wählen, 
wobei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist (ZK ZPO-STAEHE-
LIN, Art. 343 N 14). Vorliegend erscheint die Anordnung der Bestrafung nach Art. 
292 StGB für den Unterlassungsfall zweckmässig und angemessen. Dazu ist an-
zumerken, dass es sich dabei um eine Ordnungsbusse handelt, die vorerst ange-
droht wird, den Gesuchsgegnern mithin eine letzte Möglichkeit zur Erfüllung ihrer 
Verpflichtung gegeben wird, bevor sie – im Unterlassungsfall – nach Art. 292 StGB 
mit einer Bestrafung zu rechnen hätten. 
6. 
Kostenfolgen und Rechtsmittel 
Im vorliegenden Verfahren sind die Gerichtskosten einstweilen von der Gesuch-
stellerin zu beziehen. Vorbehalten bleibt die endgültige Verteilung der Gerichts-
kosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung durch das ordentliche Ge-
richt. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin die ordentliche Klage nicht fristgerecht 
anhängig macht, sind ihr die Gerichtskosten endgültig aufzuerlegen und sie ist 
antragsgemäss zu verpflichten, den Gesuchsgegnern eine Parteientschädigung zu 
bezahlen. Die Parteientschädigung enthält keine Mehrwertsteuer. 
Der Rechtsmittelstreitwert liegt über Fr. 10'000.–. Daher ist gegen diesen Ent-
scheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 
ZPO). 


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Es wird erkannt: 
1. 
Die Gesuchsgegner werden im Sinne einer vorsorglichen Massnahme mit 
sofortiger Wirkung verpflichtet, das von der Gesuchstellerin gemietete Laden-
lokal an der N.-strasse Y in Zürich unverzüglich instand zustellen und der 
Gesuchstellerin bis spätestens Montag, 30. September 2019, in einem zum 
Betrieb eines Ladenlokals tauglichen Zustand zu übergeben. 
 
Missachten die Gesuchsgegner die Verpflichtung, so können die Gesuchs-
gegner 1–4 sowie die Organe der Gesuchsgegnerin 5 wegen Ungehorsams 
gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis 
Fr. 10'000.– bestraft werden. 
 
Im Übrigen wird das Massnahmegesuch abgewiesen. 
2. 
Der Gesuchstellerin wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Ent-
scheids angesetzt, um den Hauptsacheprozess direkt beim zuständigen Ge-
richt anzuheben, unter der Androhung, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist 
die vorsorgliche Massnahme ohne Weiteres dahinfallen würde. 
 
 (…)“ 
 
 
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2020, 30. Jahrgang. 
 
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich 
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; lic. 
iur. F. Saluz, Leitender Gerichtsschreiber; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident