zh_gerichte · LF140056 · 2014-06-06 · de

Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 2014 (ER140044)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: LF140056-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie 
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. 
Urteil vom 28. Juli 2014 
in Sachen 
 
A._____, 
Beklagter und Berufungskläger 
 
gegen 
 
B._____, 
Kläger und Berufungsbeklagter 
 
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. 
X2._____ 
 
betreffend Ausweisung 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 
Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 2014 (ER140044) 


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Rechtsbegehren (act. 1 S. 1): 
"1. 
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, das Einfamilienhaus an 
der C._____-Strasse …, D._____ per 2. Juni 2014 zu räumen und dem 
Gesuchsteller ordnungsgemäss zu übergeben. 
2. 
Das zuständige Gemeindeammannamt sei anzuweisen, die 
Verpflichtung des Gesuchsgegners auf Verlangen des Gesuchstellers 
zu vollstrecken. 
3. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Gesuchsgegners." 
Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 
2014: 
1. 
Der Beklagte wird verpflichtet, das Einfamilienhaus an der C._____-Strasse 
… in D._____ unverzüglich zu räumen und dem Kläger ordnungsgemäss zu 
übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im 
Unterlassungsfall. 
2. 
Das Gemeindeammannamt E._____ wird angewiesen, diesen Entscheid 
(nach Eintritt der Rechtskraft) auf erstes Verlangen des Klägers, welches 
innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu stellen ist, zu vollstrecken, 
nötigenfalls unter Beizug der Polizei. Der Kläger hat die Vollzugskosten 
vorzuschiessen, doch sind sie ihm vom Beklagten zu ersetzen. 
3. 
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.– wird vom Kläger bezogen, ist ihm aber 
vom Beklagten zu ersetzen. 
4. 
Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von 
Fr. 1200.– (inkl. MwSt) zu bezahlen. 
5./6. Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung 
(act. 8 = act. 11) 


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Berufungsanträge: 
der Berufungskläger (act. 12 S. 1 sinngemäss): 
 
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und das 
Ausweisungsbegehren sei abzuweisen bzw. die Kündigung für 
unwirksam zu erklären. 
Erwägungen: 
1. 
Auf Begehren des Klägers befahl das Einzelgericht des 
Bezirksgerichtes Winterthur dem Beklagten mit Urteil vom 6. Juni 2014, das 
Einfamilienhaus an der C._____-Strasse … in D._____ unverzüglich zu räumen 
und dem Kläger ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der 
Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 11). 
2. 
Hiergegen erklärte der Beklagte rechtzeitig Berufung mit den Anträgen, 
der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Ausweisungsbegehren sei 
abzuweisen bzw. die Kündigung für unwirksam zu erklären. Er bringt im 
Wesentlichen vor, die Ausweisung erfolge gestützt auf die Kündigung vom 22. 
November 2013. Der Kläger habe ihn bereits im September 2013 mündlich 
darüber informiert, dass er sein Haus an der C._____-Strasse … verkaufen und in 
das kleinere, von ihm (dem Beklagten) bewohnte Haus umziehen wolle. Sie 
hätten vereinbart, dass ihm nach dem Verkauf des Hauses noch eine Frist von 
zwei Monaten bis zum Auszug verbleibe. Ungeachtet der Ankündigung im 
September 2013 habe der Kläger das Haus erst im März 2014 zum Verkauf 
ausgeschrieben und es nach seinen Informationen bis heute nicht veräussert. 
Damit sei der zwingend nötige Nachweis des Eigenbedarfs nicht erfüllt. Zwar 
hätte er in den letzten sechs Monaten eine Wohnung suchen können, er habe 
aber den Nachweis des Eigenbedarfs abwarten wollen. Eine Anfechtung der 
Kündigung wäre wohl erfolglos gewesen, da er den Eigenbedarf nicht innert 30 
Tagen hätte widerlegen können (act. 12). 


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3. 
Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Rechtsschutz in klaren 
Fällen nach Art. 257 ZPO kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen 
werden (act. 11 S. 3 f.). Diese erwog ferner zutreffend, dass der Kläger das 
Ausweisungsbegehren auf seine Kündigung vom 22. November 2013 stützte, 
welche mit Eigenbedarf begründet worden war (act. 1 S. 3 ff., act. 3/3). Davon 
geht auch der Beklagte aus (act. 12). Es steht dem Vermieter frei, ein 
unbefristetes Mietverhältnis ordentlich gestützt auf Art. 266a OR unter Einhaltung 
der vertraglichen 
oder gesetzlichen Fristen und Termine wegen Eigenbedarfs zu kündigen. Die 
Parteien vereinbarten, dass der Mietvertrag mit einer Frist von drei Monaten auf 
das Ende jeden Monats ausser Dezember aufgelöst werden könne (act. 3/2). 
Damit statuierten sie unter Beibehaltung der gesetzlichen dreimonatigen 
Kündigungsfrist zusätzlich zu den ortsüblichen Terminen weitere mögliche 
Kündigungstermine (Art. 266c OR). Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, 
dass die Kündigung form- und fristgerecht erfolgte: Der Kläger kündigte das 
Mietverhältnis am 22. November 2013 unter Verwendung des amtlich 
genehmigten Formulars per 31. Mai 2014. Die Kündigung wurde dem Beklagten 
am 26. November 2013 zugestellt (act. 3/3). Dass der Kläger die Kündigung nicht 
bereits auf den nächst möglichen Termin, also unter Ausschluss des Dezembers 
per Ende März 2014, sondern erst auf Ende Mai 2014 aussprach, ist als 
Entgegenkommen seinerseits zur Milderung einer allenfalls bestehenden Härte 
auszulegen und ist nicht zu beanstanden. 
4.a) Dieser Sachverhalt wird vom Beklagten nicht bestritten. Er macht aber 
geltend, der Kläger habe den seiner Ansicht nach zwingenden Nachweis des 
geltend gemachten Eigenbedarfs nicht erbracht, weshalb die Kündigung 
unwirksam sei. Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit – die Rechtsfolgen sind die 
gleichen – kann jederzeit, Rechtsmissbrauch vorbehalten, d.h. auch im 
Ausweisungsverfahren geltend gemacht werden. Sie ist zu bejahen, wenn 
gesetzliche oder vertragliche Formerfordernisse nicht erfüllt sind. Eine 
formrichtige Kündigung ist nichtig bei Vorliegen anderer formeller Mängel, so 
einer fehlenden Vollmacht, oder bei Fehlen einer gesetzlichen, vertraglichen oder 


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statutarischen Kündigungsvoraussetzung wie z.B. der Fristansetzung und 
Kündigungsandrohung bei einer Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR 
(Lachat/Thanei, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., S. 598 f.). Solches ist jedoch 
nicht gegeben. Liegt wie hier eine ordentliche, formell korrekte Kündigung vor, so 
ist sie vorerst einmal gültig; dies selbst bei fehlender Begründung, denn letztere 
ist kein Gültigkeitserfordernis und nur auf Verlangen nachzuliefern (Art. 271 Abs. 
2 OR). Somit ist der Kündigungsgrund 
– anders als bei ausserordentlichen Kündigungen, namentlich der Kündigung des 
neuen Eigentümers wegen dringenden Eigenbedarfs nach Art. 261 OR – 
grundsätzlich nicht nachzuweisen. Der Kläger lieferte aber von Anfang an eine 
Begründung und nannte als Grund "Eigenbedarf", worüber er den Beklagten 
bereits vorgängig informiert hatte. Der Kündigende ist an das Prinzip der Wahrheit 
gebunden, d.h. die Begründung der Kündigung soll inhaltlich richtig sein. Geht der 
Beklagte davon aus, der Kündigungsgrund sei bloss vorgeschoben, so hätte er 
die Kündigung innert 30 Tagen nach Empfang bei der zuständigen 
Schlichtungsbehörde anfechten müssen (Art. 273 Abs. 1 OR), was er 
unbestrittenermassen unterlassen hat. Weshalb er damals von der Anfechtung 
absah, ist unerheblich (vgl. act. 12 S. 1). In einem späteren Zeitpunkt, namentlich 
im Rahmen des vorliegenden Ausweisungsverfahrens, ist der Beklagte mit dem 
Einwand der Treuwidrigkeit der Kündigung ausgeschlossen. Die Kündigung bleibt 
demnach gültig und entfaltet ihre Wirkungen (Lachat/Thanei, a.a.O., S. 522 und 
S. 601 f. ). 
b) 
Ebenso wenig vermag das Vorbringen des Beklagten, er habe mit dem 
Kläger nach dem Verkauf des Hauses eine zweimonatige Auszugsfrist vereinbart, 
etwas an der Gültigkeit der Kündigung zu ändern. Insbesondere bietet dieser 
Einwand keinen Grund für einen (weiteren) Aufschub. 
c) 
Auch der Umstand, dass der Kläger am 5. März 2014 eine 
ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs auf den 30. April 2014 
aussprach, führt zu keinem anderen Ergebnis (act. 7/5). Diese Kündigung hat der 
Beklagte bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Winterthur angefochten. Es 
wurde auf den 16. Juni 2014 zur Verhandlung vorgeladen (act. 3/9). Es ist dem 


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Vermieter unbenommen, nach einer gültig erfolgten ordentlichen Kündigung bei 
gegebenen Voraussetzungen jederzeit auf einen früheren Termin 
ausserordentlich zu kündigen (ZK OR-Higi, Vorbemerkungen zu Art. 266-266o, N 
9 ff.). Soweit sich den Akten entnehmen lässt, wurde über die Berechtigung zur 
ausserordentlichen Kündigung per Ende April 2014 noch nicht entschieden. 
Diesbezügliche Weiterungen können aber unterbleiben. Im Urteilszeitpunkt ist das 
Mietverhältnis ohnehin aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 22. November 
2013 rechtsgültig auf den 31. Mai 2014 aufgelöst. Ob der Vertrag durch die 
ausserordentliche Kündigung allenfalls bereits auf einen früheren Termin beendet 
und die ordentliche Kündigung dadurch hinfällig wurde, kann aufgrund des 
Zeitablaufs dahingestellt bleiben. 
d) 
Schliesslich hält der Beklagte selbst zu Recht fest, dass die vom Kläger 
geltend gemachten Ausstände vorliegend unbeachtlich sind (act. 12 S. 1). Diese 
sind nur im Rahmen der Zahlungsverzugskündigung von Belang, welche hier, wie 
dargelegt, nicht zu beurteilen ist. 
5. 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Mietvertrag gültig 
aufgelöst ist und sich der Beklagte gegenwärtig ohne Rechtsgrund im Mietobjekt 
aufhält. Der Ausweisungsbefehl wurde demnach zu Recht erteilt. 
Anzumerken bleibt Folgendes: Der Kläger verlangte die Ausweisung am 
15. Mai 2014, mithin vor Ablauf der (ordentlichen) Kündigungsfrist am 31. Mai 
2014. Für ein vorzeitiges Ausweisungsbegehren verlangen Lehre und Praxis, 
dass in liquider Weise erstellt oder bei Vorliegen von objektiven Anhaltspunkten 
ernsthaft zu befürchten ist, dass der Mieter auf Vertragsende das Mietobjekt nicht 
verlassen werde. Voraussetzung sind objektive Umstände, aus denen 
geschlossen werden kann, dass eine rechtzeitige Übergabe der Mietsache nicht 
zustande kommen wird. Es besteht nicht nur ein faktisches, sondern auch ein 
rechtliches Interesse daran, dass unter diesen Umständen die rasche 
Vollstreckung gewährleistet ist (MRA 5/97 S. 220 = mp 1/97 S. 45; 
Lachat/Zahradnik, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., S. 685). 


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Mit Schreiben vom 7. Mai 2014 forderte der Kläger den Beklagten unter 
anderem auf, ihm bis zum 16. Mai 2014 mitzuteilen, um welche Uhrzeit er am 2. 
Juni 2014 das Mietobjekt übergeben möchte. Der Beklagte retournierte das 
Schreiben mit dem handschriftlichen, unterzeichneten Vermerk "Kein Kommentar. 
Verhandlung Schlichtungsbehörde am 16. Juni 2014. Bitte um pünktliches 
Erscheinen" (act. 3/4-5). Indem der Beklagte einerseits keinen Übergabezeitpunkt 
nannte und andererseits auf die infolge Anfechtung der ausserordentlichen 
Kündigung angesetzte Schlichtungsverhandlung verwies, indizierte er, dass er 
nicht gewillt war, das Mietobjekt überhaupt bzw. vor dem 16. Juni 2014 und damit 
termingerecht zurückzugeben. Unter diesen Umständen ist ein 
Rechtsschutzinteresse des Klägers an einem vorzeitigen Ausweisungsbegehren 
zu bejahen, zumal er es nur rund zwei Wochen vor Ablauf der Kündigungsfrist – 
bei Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung ohnehin erst nach Beendigung 
des Mietverhältnisses – stellte und die Ausweisung so oder so nach 
Vertragsablauf ausgesprochen wurde. Im Übrigen verblieben dem Beklagten 
durch die frühzeitige Kündigung des Klägers immerhin sechs Monate für die 
Wohnungssuche, die er ungenutzt verstreichen liess. 
Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. 
6. 
Ausgangsgemäss wird der Beklagte für das Berufungsverfahren 
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger ist mangels Umtrieben keine 
Entschädigung zuzusprechen. 
Zwar stellt der Beklagte mit seinen Einwänden im Berufungsverfahren die 
Gültigkeit der (ordentlichen) Kündigung in Frage. Da er aber diese Kündigung 
nicht angefochten hat und sich zugleich auf eine angeblich vereinbarte längere 
Auszugsfrist bezieht, rechtfertigt es sich, die Streitwertberechnung ohne 
Berücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR 
vorzunehmen. Im Ausweisungsverfahren bestimmt sich der Streitwert danach, wie 
lange der Vermieter mutmasslich noch nicht über das Objekt verfügen kann. Es 
geht mit anderen Worten, wie der Beklagte zu Recht festhält, nicht um allenfalls 
rückständige Mietzinse (act. 12 S. 1), sondern um den Wert der Nutzung des 
Objekts während des Ausweisungsverfahrens, der sich anhand des Mietzinses 


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bemisst. Ausgehend von der Gesuchstellung beim Einzelgericht am 15. Mai 2014 
ist mit nicht mehr als sechs Monaten Verfahrensdauer bis zur effektiven 
Ausweisung zu rechnen (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 46, online 
Stand 20. Oktober 2013). Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'500.-- (act. 
3/2) ergibt sich damit ein Streitwert von Fr. 15'000.--. 
Über die Höhe des Streitwertes entscheidet das Bundesgericht indes 
selbständig, wenn es angerufen wird. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des 
Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 2014 wird bestätigt. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt und 
dem Beklagten auferlegt. 
3. 
Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen 
zugesprochen. 
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines 
Doppels von act. 12, an das Gemeindeammannamt E._____ sowie an die 
Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 
5. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 


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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 15'000.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. S. Bohli Roth 
 
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