zh_gerichte · LF110078 · 2012-02-02 · de

Aufhebung vorsorglicher Massnahmen. Zuständigkeit für das summarische Verfahren des Bauhandwerkerpfandrechts.

Art. 268 Abs. 2 ZPO, Aufhebung vorsorglicher Massnahmen. Weitergeltung 
einer vorsorglichen Massnahme trotz Aufhebung des entsprechenden 
erstinstanzlichen Entscheides wegen Unzuständigkeit jener Instanz. 
Art. 6 Abs. 5 ZPO, Zuständigkeit für das summarische Verfahren des 
Bauhandwerkerpfandrechts. 
 
 
In der Phase der Einführung der neuen ZPO entstand im Kanton Zürich ein 
negativer Kompetenzkonflikt zur Zuständigkeit für die vorsorgliche Eintragung des 
Bauhandwerkerpfandrechts. Nach dem Entscheid des Bundesgerichts dazu 
(BGer 5A_453/2011 vom 9. Dezember 2011) steht nun fest, dass das 
Einzelgericht, welches hier die Eintragung anordnete, nicht zuständig war. 
 
(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 
1.1 Am 20. Mai 2011 richtete die Klägerin an das Einzelgericht am 
Bezirksgericht Zürich das Gesuch, es sei auf dem Grundstück Kat.Nr. ... an der 
...strasse ... in Zürich ein Bauhandwerkerpfandrecht für rund Fr. 96'000.-- 
vorsorglich einzutragen, verbunden mit dem Antrag, es sei die Eintragung zur 
Wahrung der Frist schon ohne Anhörung der Beklagten vorzunehmen (act. 1). 
Das Einzelgericht entsprach dem Begehren um den superprovisorischen Eintrag 
und gab der Beklagten Gelegenheit, sich zur Aufrechterhaltung als vorsorgliche 
Massnahme zu äussern. Die Beklagte äusserte sich einstweilen nicht, und das 
Einzelgericht bestätigte mit Urteil vom 15. Juli 2011 den Eintrag, verbunden mit 
der gesetzlichen Fristansetzung an die Klägerin. Gegen diesen Entscheid führte 
die Beklagte Berufung mit dem Antrag, das Urteil vom 15. Juli 2011 sei 
aufzuheben, und auf das Begehren der Klägerin sei mangels Zuständigkeit des 
Einzelgerichts nicht einzutreten. Nach Anhörung der Parteien zur Frage einer 
Sistierung wurde diese am 4. August 2011 verfügt, damit ein in anderer Sache zu 
erwartendes Urteil des Bundesgerichts im Zuständigkeitskonflikt Handelsgericht / 
Einzelgericht abgewartet werden könne. 
Unterdessen hatte die Beklagte schon am 20. Juni 2011 dem Einzelgericht 
beantragt, der (vorsorglich) erfolgte Grundpfandeintrag im Grundbuch sei als 
Folge der Leistung einer Bankgarantie für von der Klägerin beanspruchte 
Forderung zu löschen. Das Einzelgericht entsprach dem Begehren mit Urteil vom 
11. Juli 2011. Hiegegen führte die Klägerin als aus dem Pfandeintrag Berechtigte 


Berufung. Sie beantragte, der Entscheid vom 11. Juli 2011 sei aufzuheben und 
auf das Begehren der Klägerin sei nicht einzutreten - weil das Einzelgericht nicht 
zuständig sei. Auch dieses Berufungsverfahren wurde sistiert. 
Am 9. Dezember 2011 entschied das Bundesgericht, die vorläufige 
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei eine vorsorgliche Massnahme 
im Sinne von Art. 6 Abs. 5 ZPO. 
1.2 (...) 
2. 
Beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen, der Streit dreht 
sich um eine Leistung der Klägerin im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit, der 
Streitwert übersteigt Fr. 30'000.--, und der Kanton Zürich hat von der ihm mit Art. 
6 ZPO gegebenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, ein Handelsgericht zu 
schaffen. Aufgrund dieser unter den Parteien nicht umstrittenen Umstände ist das 
Handelsgericht für den ordentlichen Prozess zwingend zuständig. Die Beklagte 
verweist richtig darauf, dass bei der Zuständigkeit des Handelsgerichts in der 
Hauptsache auch die vorprozessualen vorsorglichen Massnahmen der 
Zuständigkeit des Einzelgerichts am Bezirksgericht entzogen sind (Art. 6 Abs. 5 
ZPO). Ihre Berufung ist daher in der Sache begründet: das Einzelgericht am 
Bezirksgericht war für das Gesuch der Klägerin nicht zuständig. Und das trifft 
auch für den Entscheid zu, den Grundbucheintrag als Folge der Leistung einer 
Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB wieder zu löschen. 
Über diese Zuständigkeit bestand allerdings eine lebhafte und durchaus 
ernsthafte Kontroverse (vgl. das vorstehend erwähnte Urteil des Bundesgerichts 
5A_453/2011 vom 9. Dezember 2011; R. Schumacher, das 
Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband 2011 zur 3. Aufl., Rz. 568 ff.; die in 
der Internet-Kartei der Zürcher Rechtspflege zu Art. 6 Abs. 5 ZPO 
aufgeschalteten widersprechenden Entscheide). Es war in interessierten Kreisen 
im Mai 2011 bekannt, dass der Einzelrichter des Handelsgerichts, welcher im 
Dike-Kommentar zur ZPO das neue Massnahmerecht kommentiert und dessen 
Auffassungen daher erhebliches Gewicht zukommt, seine Zuständigkeit 
verneinte. Die Einzelrichter an den Bezirksgerichten unterzogen sich zunächst 


seiner Ansicht (so kam der heute angefochtene Entscheid zustande). Einzelne 
unter ihnen gingen dann allerdings dazu über, ihre Zuständigkeit zu verneinen 
(daraus ergab sich der Sachverhalt des erwähnten Bundesgerichtsurteils). Nach 
Treu und Glauben sollte diese Unsicherheit nicht zu Lasten der privaten 
Beteiligten ausschlagen. Es trifft zu, dass die Klägerin nicht zuerst beim 
Einzelrichter des Handelsgerichts um den vorläufigen Eintrag ersucht hatte. In der 
gegebenen Situation zu verlangen, dass ein pfandberechtigter Bauhandwerker 
immer bei beiden in Frage kommenden gerichtlichen Instanzen ein Begehren 
deponierte, wäre überspitzt. Es ging um eine ganz ausserordentliche Problematik 
in der Phase der Einführung der neuen ZPO. 
Das Bundesgericht hat in seinem erwähnten Entscheid vom 9. Dezember 
2011 angeordnet, die vom sachlich unzuständigen Obergericht angeordnete 
superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bleibe aufrecht, 
bis das zuständige Einzelgericht des Handelsgerichts über die Aufrechterhaltung 
als vorsorgliche Massnahme entschieden habe (Dispositiv Ziff. 2). Analog dazu 
soll das auch hier gelten. Zwar ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, weil 
das Einzelgericht dafür nicht zuständig war. Damit läuft der Klägerin die Frist von 
Art. 63 Abs. 1 ZPO. Mit der dort vorgesehenen neuen Klage kann an sich nur die 
Rechtshängigkeit gewahrt werden, und der Ablauf der Verwirkungsfrist für den 
Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts kann damit nicht verhindert werden. In 
der vorliegenden ganz speziellen Situation ist aber dem Bundesgericht folgend 
anzuordnen, dass der Eintrag des Pfandrechts aufrecht bleibe bis zum Entscheid 
des zuständigen Gerichts, falls dieses innert Frist angerufen wird. Der Ersatz des 
Grundbucheintrages durch die Sicherheit ist an keine Frist gebunden, und es 
droht in diesem Punkt kein Rechtsverlust. Dazu ist nichts Ausserordentliches 
anzuordnen, und über dieses Begehren wird gegebenenfalls das Einzelgericht 
des Handelsgerichtes entscheiden können. 
3. 
Kosten können in dieser Situation grundsätzlich keiner Seite auferlegt 
werden (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Damit sind auch keine Prozessentschädigungen 
zuzusprechen. Etwas anderes gölte, wenn die Klägerin das Verfahren nicht innert 


der Frist von Art. 63 ZPO erneut einbrächte. Dann unterläge sie, hätte sie die 
Kosten zu tragen und müsste sie die Beklagte entschädigen. 
Es wird beschlossen: 
1. 
Die Urteile des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 15. Juni 2011 
(ES110031) und vom 11. Juli 2011 (ES110041) in Sachen der Parteien 
werden aufgehoben. 
2. 
Das Grundbuchamt Zürich-Oerlikon wird angewiesen, das auf der 
Liegenschaft Kat.Nr. ..., GBBl ..., ...strasse ..., 8050 Zürich für eine 
Pfandsumme von Fr. 95'817.60 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2011 zu 
Gunsten der Klägerin einstweilen eingetragene Pfandrecht vierzig Tage 
nach der Zustellung des heutigen Entscheides an die Klägerin zu löschen, 
 
es wäre denn, die Klägerin wiese dem Grundbuchamt spätestens bis 
zum Ablauf dieser Frist nach, dass sie innert dreissig Tagen nach der 
Zustellung des heutigen Entscheides beim Einzelgericht des 
Handelsgerichts das Begehren um vorsorglichen Eintrag des Pfandrechts 
gestellt hat. In diesem Fall bleibt das Pfandrecht bis zu einem anders 
lautenden Entscheid des Einzelgerichts am Handelsgericht eingetragen. 
3. 
Die Kosten der bisherigen Verfahren werden festgesetzt wie folgt: 
Fr. 3'000.-- Entscheidgebühr für das Verfahren BGZ/ES110031; 
Fr. 2'100.-- Entscheidgebühr für das Verfahren BGZ/ES110041; 
Fr. 4'000.-- Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren OG/LF110078 
 
(damit vereinigt OG/LF110087) 
4. 
Die Kosten werden der Klägerin auferlegt, es werden die nachstehenden 
Vorschüsse der Parteien zur Tilgung herangezogen: 
- Fr. 2'800.-- der Beklagten im Verfahren OG/LF110078, 
- Fr. 2'800.-- der Klägerin im Verfahren OG/LF110087, 
und der Beklagten wird für Fr. 2'800.-- der Rückgriff auf die Klägerin 
eingeräumt, - 
 
es wäre denn, die Klägerin wiese dem Inkasso der Gerichte (Postfach, 


8021 Zürich) nach, dass sie innert dreissig Tagen nach der Zustellung des 
heutigen Entscheides beim Einzelgericht des Handelsgerichts das Begehren 
um vorsorglichen Eintrag des Pfandrechts gestellt hat. In diesem Fall 
werden die Kosten auf die Staatskasse genommen und werden die 
geleisteten Vorschüsse den Parteien zurückgegeben. 
5. 
Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das bisherige Verfahren in 
allen Instanzen eine Prozessentschädigung von Fr. 10'500.-- zuzüglich 8% 
Mehrwertsteuer zu bezahlen, 
 
es wäre denn, die Klägerin stellte innert 30 Tagen ab Zustellung dieses 
Entscheides beim Einzelgericht des Handelsgerichts das Begehren um 
vorsorglichen Eintrag des Pfandrechts. In diesem Fall wird keiner Partei eine 
Entschädigung zugesprochen. 
6. 
Schriftliche Mitteilung 
- an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer Kopie von act. 31 
(Berufungsantwort), an die Beklagte unter Beilage einer Kopie von act. 33 
(Adressänderung), 
- an die Vorinstanz, 
- nach Eingang des Empfangsscheines der Klägerin für den heutigen 
Entscheid unter Beilage einer Kopie davon 
 
-- an die Obergerichtskasse und 
 
-- an das Grundbuchamt Zürich-Oerlikon, 
alles gegen Empfangsschein. 
Die Akten der Vorinstanz gehen an diese zurück, wenn das Einzelgericht 
des Handelsgerichtes sie nicht innert vierzig Tagen nach Zustellung dieses 
Entscheides an die Klägerin anfordert und/oder gegen den heutigen 
Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen wird resp. nach dessen Erledigung. 
 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss vom 2. Februar 2012 
Geschäfts-Nr.: LF110078-O/U.doc