zh_gerichte · NL980194 · 1999-07-20 · de

Mitwirkung der Behörde bei der Teilung

Art. 609 ZGB, Mitwirkung der Behörde bei der Teilung. Die Mitwirkung umfasst 
insbesondere das Erheben der Teilungsklage. Das Gericht hat dem beauftragten 
Notar keine Weisungen für die Ausführung seines Auftrags zu erteilen. 
 
 
Das Gericht zieht in Betracht: 
 
I. 
1. Die Gesuchstellerin und Rekurrentin hatte dem Gesuchsgegner (Inhaber eines 
Holzbau- und Sägereibetriebs) mit Vertrag vom 15. Dezember 1994 ein Darlehen 
zur Bezahlung offener Sozialversicherungsbeiträge und eigener 
Honorarrechnungen (für Buchhaltungsarbeiten, Steuererklärungen, -revision und 
diverse Arbeiten) gewährt, dies gegen Abtretung seines Erbanteils am Nachlass 
seiner Tante Berta B. seI. Im einzelnen war vereinbart, dass das verzinsliche 
Darlehen vorbehältlieh früherer Rückzahlung am 31. März 1995 zur Rückzahlung 
fällig sei; für den Fall, dass der Gesuchsgegner an jenem Stichtag zur 
Rückzahlung nicht in der Lage sei, verpflichtete er sich, an diesem Tag die 
Teilung der fraglichen Erbschaft zu verlangen. Bislang erfolgten weder 
Rückzahlungen noch hat der Gesuchsgegner die Teilung verlangt. 
 
2. Mit Eingabe vom 31. August 1998 wandte sich die Gesuchstellerin an die 
Vorinstanz mit dem Begehren um behördliche Mitwirkung bei der Teilung durch 
den örtlich zuständigen Notar. Mit der angefochtenen Verfügung vom 5. 
November 1998 hat die Vorinstanz - unter Auseinandersetzung mit den 
diesbezüglich in der Literatur vertretenen Ansichten - das Begehren mit der 
Begründung abgewiesen, es sei die zur Mitwirkung bei der Teilung zuständige 
Behörde nur berechtigt, an einer bereits anhängig gemachten Teilung mitzuwirken 
(wo diese z.B. verzögert werde), nicht aber, selbst an Stelle des durch sie 
vertretenen Miterben eine Teilung des Nachlasses zu verlangen: es könne "die 
Behörde nicht hoheitlich und einseitig die Teilung einleiten und durchführen, 
sondern bloss noch bei einer bereits eingeleiteten Teilung mitwirken". 
 
3. Gegen diesen Entscheid richtet sich der rechtzeitige Rekurs mit den Anträgen: 
 
"1. Die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des 
Bezirksgerichts Meilen (Erbschaftssachen) vom 05.11.1998 sei 
aufzuheben. 
 
2. Der Nachlass Berta B., Küsnacht, und eventualiter der Nachlass Johann 
B.-S., Küsnacht, seien unter behördlicher Mitwirkung gemäss Art. 609 ZGB 
zu teilen und das Teilungsergebnis der Rekurrentin zuzuweisen. 
 
3. Der zuständige Notar sei zu beauftragen, im Namen des Erben Arthur B. 
die Erbteilung zu verlangen, diesen Anspruch nötigenfalls auch gerichtlich 
durchzusetzen und an der Nachlassteilung mitzuwirken. 
 
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Rekursgegners." 
 


Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Gesuchsgegner hat sich - 
wie schon vor Vorinstanz - nicht geäussert. 
 
II. 
Die Gesuchstellerin hat in der Rekursschrift ihr erstinstanzliches 
Rechtsbegehren dahingehend modifiziert, dass sie dessen Ziffern 1 und 2 in 
Rekursantrag 2 zusammengefasst und in Ziff. 3 (erst- wie zweitinstanzlich die 
Umschreibung des Auftrags an den Notar enthaltend) dahingehend ergänzt 
hat, als nicht nur die Geltendmachung des Teilungsanspruchs und die 
Mitwirkung an der Teilung, sondern explizit auch die gerichtliche Durchsetzung 
umfasst sein solle. Es handelt sich dabei indes nicht um eine Klageänderung 
bzw. -erweiterung, sondern ausschliesslich um eine redaktionelle Anpassung, 
indem das Anstrengen einer Erbteilungsklage (erstinstanzliches 
Rechtsbegehren) die gerichtliche Geltendmachung des Teilungsanspruchs 
einschliesst. 
 
III. 
1. Im Rekursverfahren ist ausschliesslich die Rechtsfrage zu überprüfen, ob 
die Behörde nach Abtretung eines Erbanteils durch einen Miterben an einen 
Dritten (Art. 635 Abs. 2 ZGB) bzw. dort, wo Dritte den einem Miterben 
zugefallenen Erbanteil gepfändet haben oder gegen den Miterben 
Verlustscheine besitzen, auf Grund von Art. 609 Abs. 1 ZGB nur "an Stelle 
dieses Erben bei einer bereits eingeleiteten Teilung mitzuwirken" vermöge, 
oder ob auch die Einleitung des Teilungsverfahrens an Stelle dieses Miterben 
zu ihrem Tätigkeitsbereich gehöre. Damit verbunden stellt sich im 
vorliegenden Fall die - bislang weder von der Vorinstanz noch den Beteiligten 
aufgebrachte - Frage, ob ein Schuldner sich gültig verpflichten könne, nicht nur 
seinen Erbanteil abzutreten, sondern zusätzlich auch, unter bestimmten 
Umständen auf einen bestimmten Zeitpunkt hin seinerseits die Teilung zu 
verlangen (Erw. 4). 
 
2. Die Auffassungen über die Befugnis der Teilungsbehörde nach Art. 609 
Abs. 1 ZGB zur Einleitung des Teilungsverfahrens an Stelle des schuldnerischen 
Miterben sind - wie bereits die Vorinstanz einlässlich und in sorgfältiger 
Würdigung des Meinungsstandes dargelegt hat - geteilt. 
 
a) In der Lehre wird vorab danach unterschieden, in welchem Rahmen die 
Behörde zur Mitwirkung gelangt: Das Verlangen, es habe die Behörde an Stelle 
eines Erben bei der Teilung mitzuwirken, kann nach Art. 609 Abs. 1 ZGB gestellt 
werden von einem Gläubiger, welcher (a) den Anspruch des Erben auf die 
angefallene Erbschaft im Sinne von Art. 635 ZGB erworben hat, oder (ß) dessen 
Erbanteil (nach den Regeln der VVAG [SR 281.41]) gepfändet hat, oder (y) gegen 
diesen Verlustscheine besitzt. Hier liegt (noch) der erste Fall (a) vor. Der 
Umstand, dass die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner allenfalls betreiben oder 
zur Vollstreckung der Willenserklärung auf Abgabe eines Teilungsbegehrens 
verpflichten könnte (so die Vorinstanz, Erw. III.4, S. 8 f.), entbindet nicht davon, 
das Gesuch in der vorliegenden Form zu prüfen. Es macht das Gesetz nach 


seinem klaren Wortlaut die Mitwirkung der Behörde nämlich nur vom Vorliegen 
einer dieser drei gleichwertigen, alternativen Voraussetzungen abhängig, weshalb 
sich nicht rechtfertigt, für die einzelnen Tatbestände generell unterschiedliche 
Voraussetzungen vorzusehen. Unvermeidlich führt die Mitwirkung der Behörde in 
jedem Falle zu einer Beschränkung der Teilungsfreiheit der Erben (Tuor/Schny-
der/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11.A. Zürich 1995, 544), vorab 
des Abtretenden bzw. des Schuldners (dazu ZR 91/92 [1992/ 1993] Nr. 31 
m.Nw.), aber auch seiner Miterben. Dies nicht etwa deshalb, weil der (bloss) 
mitwirkenden Behörde autoritative Befugnisse zukämen - die Erbteilung bleibt 
privater Akt, und die mitwirkende Behörde vertritt lediglich den Schuldner (BK-
Tuor/Picenoni, Art. 609 N 12; ZK-Escher, Art. 609 N 16; allg. Druey, a.a.O., § 14 
Rz 19) -, sondern zwangsläufig allein dadurch, dass die Verhandlungen innerhalb 
der Erbengemeinschaft über die Abwicklung auch einer bereits pendenten 
Teilung formalisiert werden und der Spielraum für einvernehmliche, von der 
materiellen Rechtslage abweichende Absprachen zumindest insoweit 
ausgeschlossen wird, als davon der Erbteil des Abtretenden berührt würde. 
 
b) In der Lehre überwiegt auf den ersten Blick die Auffassung, es könne der 
Gläubiger das Begehren um amtliche Mitwirkung bei der Teilung erst stellen, 
wenn die Erben die Teilung eingeleitet hätten, da der Gläubiger die Teilung weder 
herbeiführen noch selbst an ihr teilnehmen könne (vgl. BK-Tuor/Picenoni, N 4; 
ZKEscher, N 6; ZGB-Schaufelberger, N 3, je zu Art. 609; Urs E. Kohler, Die 
Abtretung angefallener Erbanteile [Art. 635 ZGB], Diss. Zürich 1976, 149 ff.). 
Immerhin räumen alle genannten Autoren ein, dass im Rahmen einer unter den 
Erben bereits an Hand genommenen, wenn auch noch nicht zum Abschluss 
gebrachten Teilung der Behörde die Befugnis zustehen könne, die stockende 
einvernehmliche Teilung durch gerichtliche Teilungsklage voranzubringen. Nicht 
zugestanden wird der Behörde lediglich, einen bislang von keiner Seite 
"angetasteten" Nachlass ins Teilungsstadium überzuführen. Auch die 
Äusserungen dieser von der Vorinstanz für die Begründung ihres ablehnenden 
Entscheids massgeblich herangezogenen Autoren sind indes widersprüchlich (s. 
dazu - wenn auch im Ergebnis die Kompetenz zur Einleitung der Teilung 
verneinend - Kohler, a.a.O., 152-158): So führt etwa ZK-Escher an anderer Stelle 
(N 14 a.E. zu Art. 609) aus, es solle "die Mitwirkung ... nur an der Teilung erfolgen 
und wird daher angeordnet, wenn diese eingeleitet werden soll". Zudem ist die 
Behörde jedenfalls im Falle a/ß wo der Anteil des Erben gepfändet wurde zur 
Teilungsklage legitimiert (ZGB-Schaufelberger, Art. 609 N 12 a.E.). Wie auch 
Kohler (a.a.O., 158 f.i ferner namentlich Jost, Der Erbteilungsprozess, Bern 1960, 
58) einräumt, überzeugt die restriktive Handhabung nicht, wenn sich die Miterben 
- bzw. namentlich der Abtretende für die Belange der Nachlassabwicklung gar 
nicht (mehr) weiter interessieren (zu dieser Perspektive auch Druey, Grundriss 
des Erbrechts, 4.A. Bern 1997, § 16 Rz 79). Zudem stellt sich die Frage, wie der 
Dritte bzw. die Behörde überhaupt erfahren soll, dass die Erben die Teilung an 
Hand genommen haben, nachdem dafür keinerlei objektivierbare Anzeichen 
bestehen (zumindest in jenen Kantonen, welche - wie Zürich - keine 
obligatorische behördliche Mitwirkung im Sinne von Art. 609 Abs. 2 ZGB 
vorsehen: vgl. zu den diesbezüglichen Modalitäten Denis Piotet, Traite de droit 
prive suisse, Bd. I/lI, Fribourg/Basel 1999, Rz 559 ff.); es wäre nämlich ein 


Leichtes, die amtliche Mitwirkung zu unterlaufen, indem die Teilung in aller Stille 
eingelei tet und rasch zum Abschluss gebracht würde. Damit wäre der Dritte 
lediglich auf einen Schadenersatzspruch gegenüber dem vertragswidrig 
handelnden Abtretenden verwiesen (Tuor/Schnyder/Schmid, a.a.O., 588 
unten) . 
 
c) Allein schon wegen dieser Möglichkeit einer "stillen Teilung" unter 
Ausschaltung der Behörde überzeugt nicht, dass die Behörde sich gegebenenfalls 
nicht bereits im Vorfeld der Einleitung von Teilungsgesprächen und -abwicklung 
zunächst ins einvernehmliche Gespräch und hernach gegebenenfalls in eine 
kontroverse Diskussion der Belange soll einschalten können. Die Argumentation 
im Rahmen der herrschenden Lehre zeigt denn auch gewisse Schwachstellen in 
der Festlegung der Stadien des Teilungsverfahrens, ab welchen die behördliche 
Mitwirkung in Betracht fallen soll: so geht etwa Seeberger (Die richterliche 
Erbteilung, Diss. Freiburg i.Ü. 1992, 31) davon aus, es könne der Gläubiger die 
Mitwirkung nur verlangen, wenn die Miterben die Vornahme der Teilung 
beschlossen hätten oder ein Miterbe mit der Teilungsklage durchgedrungen sei; 
auf S. 32 legt er dann aber dar, dass bei der Teilung (welche sich dadurch als 
noch nicht abgeschlossen qualifiziert) "der Gläubiger nicht darauf hinwirken 
könne, dass dem schuldnerischen Erben jene Objekte zugewiesen würden, 
auf welche der Erbe persönlich ein Vorrecht hätte (z.B. Art. 612a ZGB). 
Soweit die (in rein "quantitativer" Sicht wohl) Minderheitsmeinung in der Doktrin 
die Auslösung der Teilung ebenfalls dem Zuständigkeitsbereich der mitwirkenden 
Behörde zuordnet (so namentlich Jost, Der Erbteilungsprozess, Bern 1960, 58; 
ihm folgend Piotet, SPR IV/2 § 108 111, S. 864 bei Anm. 31, § 86 11, S. 675 bei 
Anm. 9), tragen diese Autoren den vorstehend genannten Bedenken Rechnung. 
Wohlverstanden bedeutet die Kompetenz zur "Auslösung" der Teilung nicht, dass 
die mit der Mitwirkung beauftragte Behörde zwangsläufig und gewissermassen 
umgehend nach ihrer Einsetzung eine gerichtliche Teilungsklage anzuheben hätte 
(dazu auch unten Erw. 6), sondern eben nur, dass sie ab dem Zeitpunkt ihrer 
Einsetzung jene Befugnisse ausüben kann, die sonst dem von ihr vertretenen 
Erben in jenem Zeitpunkt zugestanden wären. Den genannten Autoren kann 
nunmehr auch noch Gübeli (Gläubigerschutz im Erbrecht, Diss. Zürich 1999, 
142) angefügt werden, welcher denn auch - im Sinne des Vorstehenden - klar 
zwischen der - ohne weiteres möglichen - Stellung (und Bewilligung) des Antrags 
auf behördliche Mitwirkung und der erst später - im Zuge dieser Mitwirkung - zu 
beantwortenden Frage unterscheidet, wie die Teilung konkret voranzubringen und 
durchzuführen sei. Eine ähnlich lautende vermittelnde Position - ohne diese klar 
auszusprechen - lässt auch Canova (Die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung 
nach Art. 609 ZGB, Diss. Zürich 1947, 43) erkennen, indem er zwar die 
Auslösung der Erbteilung durch die Behörde ausschliesst, indes die Einrichtung 
der amtlichen Mitwirkung an sich allein vom Vorliegen eines der Tatbestände 
von Art. 609 Abs. 1 ZGB abhängig macht. Dies ermöglicht, dass die Behörde im 
Vorfeld der Teilung informell mit den Miterben des Abtretenden in Kontakt tritt, 
was aber selbstverständlich voraussetzt, dass sie mit dem Mandat zunächst 
einmal betraut worden ist. 
 


d) Die Praxis hat sich mit der hier sich stellenden Grundsatzfrage soweit 
ersichtlich noch nie explizit zu befassen gehabt. Die vorliegenden Äusserungen 
zu Teilaspekten lassen zwar den (selbstverständlichen und unbestrittenen) 
Grundsatz erkennen, dass dem Dritten keine Mitwirkung im Rahmen der Teilung, 
sondern nur der auf den Abtretenden entfallende Anteil des Teilungsergebnisses 
zusteht (BGE 84 11 367), und er einen (bloss) obligatorischen Anspruch auf 
deren Übereignung hat (BGE 101 11 52 f.). Rechtliche Beziehungen zwischen 
dem Dritten und den Miterben des Abtretenden bestehen nicht (BGE 87 11 225 f.; 
88 111 57 f. ), weshalb er selbständig eine bereits vollzogene Erbteilung nicht 
anfechten könnte (BGE 85 11 607); aus dem gleichen Grunde wird dem Dritten 
persönlich auch die Klage auf Feststellung ausgleichungspflichtiger Vorempfänge 
abgesprochen (BGE 63 11 231), wobei in diesem Rahmen aber wiederum die 
Mitwirkung der Behörde nach Art. 609 Abs. 1 ZGB ermöglicht, dass die Interessen 
des Dritten gewahrt (und auch seitens des Erblassers nicht durch von Art. 527 
ZGB verpönte Vorkehren umgangen) werden können (letzteres mit den· durch 
Art. 524 ZGB verbundenen Einschränkungen). Diskutiert wird, dass der Dritte als 
Zessionar sich vom Zedenten ermächtigen lässt, diesen in der Erbteilung zu 
vertreten (BGE 87 11 224, 89 11 188 f.), was indes durch die Regel von Art. 609 
Abs. 1 ZGB gerade verhindert werden soll (vgl. Jost, a.a.O., 60); zugelassen 
wird hingegen die Nebenintervention in Verfahren des zedierenden Erben 
gegen Miterben (BGE 89 11 189; BK-Tuor, Art. 609 N 12a), welche allerdings 
wiederum dort ihre faktische Grenze findet, wo der abtretende Erbe sich nicht 
rührt. Auf staatsrechtliche Beschwerde hin hat sodann das Bundesgericht in 
einem Entscheid vom 17. April 1989 (ZBGR 1991 355 ) festgehalten, dass 
zwar im Zuge amtlicher Mitwirkung eine blosse Teil-Teilung gegen den Willen 
der Miterben des Schuldners nicht zulässig sei, dass aber anderseits im 
Vorfeld der Teilung die amtliche Mitwirkung durchaus auf eine gütliche Lösung 
hinzuwirken habe und der Teilungsprozess ultima ratio darstelle (a.a.O., 
359/360), was zumindest impliziert, dass ein Teilungsverfahren im Zeitpunkt 
der Anordnung der amtlichen Mitwirkung noch nicht anhängig sein muss. Dass 
nach BGE 110 11 47 f. dort, wo der Gläubiger einen Erbanteil schon gepfändet 
hat, er ein Begehren um behördliche Mitwirkung im Sinne von Art. 609 Abs. 1 
ZGB gar nicht zu stellen braucht, sondern das Betreibungsamt von Amtes 
wegen ein entsprechendes Gesuch zu stellen hat, bedeutet nicht, dass der 
Gläubiger dort, wo der Erbanteil noch nicht gepfändet ist, ein entsprechendes 
Gesuch selbst (noch) gar nicht stellen könnte. 
 
3. Würdigt man die zum vorliegenden Problemkreis bestehenden 
Äusserungen, so ergibt sich folgende Konsequenz: Die Behörde hat bei der 
Teilung im Rahmen von Art. 609 Abs. 1 ZGB - aus welchem Grunde und in 
welchem Stadium auch immer sie dazu herangezogen wird - keine autoritative 
(oben Erw. 2.a), sondern abwicklungserleichternde Funktion, was letztlich - 
kommt der Nachlass ins Stadium der Teilung (nach den Regeln von Art. 604 f. 
ZGB) - allerdings einschliesst, auf Durchführung und Abschluss der Teilung nach 
den gesetzlichen Modalitäten hinzuwirken. Dies bedeutet insbesondere, dass 
zwar durch Einschaltung der Behörde - wo die entsprechenden 


Tatbestandsmerkmale dafür an sich gegeben sind - eine noch nicht an Hand 
genommene Teilung ausgelöst werden kann. Da aber auch jeder Erbe die Teilung 
nach dem Grundsatz von Art. 604 Abs. 1 ZGB jederzeit verlangen kann, käme ein 
entsprechendes Begehren für die Miterben nicht überraschend und es kann ein 
solches Begehren auch nicht als irgendwie verpönt gelten. Hätten sich allerdings 
die Miterben untereinander gültig zum Teilungsaufschub verpflichtet, stellt sich 
die Frage, ob die Behörde an eine solche Absprache gebunden wäre; es dürfte 
dies dort zu bejahen sein, wo der Dritte sich den Anteil eines bereits 
entsprechend gebundenen Nachlasses abtreten liess (wofür im konkreten Fall 
allerdings keinerlei Anhaltspunkt bestehen). Ebenso könnte ein Miterbe auch bei 
behördlicher Mitwirkung einen Teilungsaufschub nach Art. 604 Abs. 2 ZGB 
beantragen, wo die Voraussetzungen dafür vorliegen. Damit ist aber ausreichend 
Gewähr geboten, dass die seitens eines Miterben erfolgte Abtretung seines 
Erbteils an einen Dritten für die verbleibenden Mitglieder der Erbengemeinschaft 
nicht eine weitergehende Beeinträchtigung ihrer Position ergibt, als wenn der 
abtretende Miterbe Mitglied der Gemeinschaft geblieben wäre. 
 
Es dürfte dieses - weiter gefasste - Verständnis des Begriffs der "Mitwirkung" 
dem gesetzgeberischen Anliegen - unter Berücksichtigung aller im Spiele 
stehender Interessen, sowohl des abtretenden Erben und seiner Miterben wie 
auch des Dritten als Gläubiger - am ehesten entsprechen. Es wird so auch 
vermieden, die an sich (auch) folgerichtige Auslegung der Wortbedeutung von 
"mitwirken" (dazu Kohler, a.a.O., 149 ff.) zu überdehnen (so sei etwa daran 
erinnert, dass nach dem Wortlaut von Art. 518 Abs. 2 ZGB der Willensvollstrekker 
u. a. die Teilung des Nachlasses "auszuführen" hat, was ihm aber nach gänzlich 
einmütiger Lehre und Rechtsprechung gerade keine Teilungskompetenz einräumt 
[statt vieler ZGB-Karrer, Art. 518 N 52], was als Beispiel dienen mag, nicht zu 
stark am Wortlaut zu haften, sondern ein funktionales Element in die Auslegung 
einzubeziehen). 
 
4. Im vorliegenden Fall rechtfertigen aber auch die konkreten Umstände, dem 
Gläubiger die Befugnis einzuräumen, sich bereits für die Einleitung der Teilung 
an die Behörde zu wenden. 
 
a) Analysiert man die Gründe, welche Zurückhaltung in der behördlichen 
Mitwirkung bei der Teilung (bzw. der behördlichen "Einmischung" in die 
Angelegenheiten der Erbengemeinschaft) nahelegen, so steht im 
Vordergrund, dass die Behörde im Interesse eines aussenstehenden 
Dritten auf die Auflösung einer Erbengemeinschaft hinzuwirken hat, mit welcher 
sich die Angehörigen des Erblassers emotional allenfalls besonders 
verbunden fühlen und deren Auflösung sie deshalb möglicherweise nicht nur aus 
wirtschaftlichen oder gesetzlichen (z.B. Art. 604 Abs. 2 ZGB) Gründen, sondern 
aus Pietät aufschieben möchten. Solche Aspekte gebieten in der Tat eine 
gewisse Zurückhaltung der Behörde in ihrem gesamten Vorgehen (in diesem 
Sinne die Bemerkung des Bundesgerichts in ZBGR 1991 359/360). 
 
b) Der vorliegende Fall weist nun allerdings ohnehin die Besonderheit auf, dass 
der Gesuchsgegner sich bereits ausdrücklich verpflichtet hatte, im Falle 


nicht termingerechter Rückzahlung des Darlehens am 31. März 1995 die Teilung 
der Erbschaft zu verlangen. Ein solcher Verzicht auf ein vermögenswertes Recht 
ist im Lichte von Art. 27 ZGB jedenfalls so lange unbedenklich, als nicht 
ausnahmsweise besondere Gründe unter den Miterben Rücksicht (vgl. z.B. Art. 272 
ZGB) und damit einen Teilungsaufschub gebieten. Regelmässig müssten allerdings 
für die Anordnung eines solchen Teilungsaufschubs qualifizierte und an Art. 604 Abs. 
2 ZGB zu messende Gründe vorliegen. Diesbezüglich fehlt es im vorliegenden Fall 
nicht nur wegen des Schweigens des Gesuchsgegners, sondern nach dem 
Aktenstand überhaupt an Anhaltspunkten (vgl. namentlich das Schreiben von RA ... 
an die Vertreter der Erbengemeinschaft Berta B. vom 28. November 1994, wonach 
von einem seit Ende 1994 teilungsfähigen Nachlass auszugehen ist). Gegebenenfalls 
liessen sich entsprechende Vorbehalte auch in den konkreten 
Teilungsverhandlungen noch anbringen. Unter diesen Umständen - wo der 
Gesuchsgegner die Erklärung, unter bestimmten Umständen auf einen bestimmten 
Zeitpunkt hin die Teilung einleiten zu wollen, bereits ausdrücklich und zivilrechtlich 
verbindlich abgegeben hat - erübrigt es sich, in einem separaten Verfahren zunächst 
die Abgabe einer solchen Willenserklärung zu verlangen und im Weigerungsfalle 
anschliessend an Stelle des Gesuchsgegners eine solche durch richterlichen 
Entscheid herbeizuführen (§ 308 Abs. 1 ZPO). Vielmehr ist der Gesuchsgegner bei 
der bereits abgegebenen Erklärung zu behaften. 
 
5. Dies führt im wesentlichen zur Gutheissung des Rekurses, womit die amtliche 
Mitwirkung anzuordnen ist. Mit dieser Aufgabe ist der örtlich zuständige Notar 
am letzten Wohnsitz der Erblasserin, mithin jener von Küsnacht/ZH, zu betrauen (§ 
215 Ziff. 26, § 217 ZPO) . 
 
6. Nicht einzugehen ist im heutigen Zeitpunkt demgegenüber auf die Frage, ob 
die Behörde seitens des die Vertretung anordnenden Gerichts bereits zur 
Anhebung einer Teilungsklage ermächtigt bzw. ausdrücklich damit beauftragt 
werden soll (Rekursantrag Ziff. 3). 
 
Bereits die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass - von 
Sondersituationen abgesehen - die einsetzende der mitwirkenden Behörde keine 
Anweisungen über ihr Vorgehen zu erteilen hat. Hinzu kommt (wie vorstehend 
ausgeführt: oben Erw. 3), dass die mitwirkende Behörde den Miterben des von ihr 
vertretenen Erben eine angemessene Frist zur Stellungnahme einzuräumen hat, 
ob diese zu einer einvernehmlichen, aussergerichtlichen Teilung Hand bieten. 
Dies liegt im vorliegenden Fall um so mehr nahe, als nach dem Aktenstand der 
Willensvollstrecker die Teilungsvorbereitung bereits weit vorangetrieben zu haben 
scheint. Ob alsdann eine Klage noch nötig sein wird, wird der Notar im 
gegebenen Zeitpunkt in eigener Zuständigkeit zu entscheiden haben; 
gegebenenfalls liesse sich sein Entscheid im Beschwerdeweg überprüfen. 
 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss vom 20. Juli 1999 
NL980194