zh_gerichte · NN020143 · 2003-02-24 · de

Klage nach Art. 85 SchKG, Nichteintreten

Art. 85 SchkG. Wurde in einer Betreibung Rechtsvorschlag erhoben, so ist auf die
Klage nach Art. 85 SchKG nur einzutreten, wenn der Rechtsvorschlag bereits be-
seitigt wurde.
Sachverhalt:
Der Kläger schuldete der Beklagten aus einer Unterhaltsvereinbarung bestimmte
monatliche Unterstützungsbeiträge. Die Höhe dieser Unterstützungsbeiträge wur-
de auf Begehren des Klägers vom Bezirksgericht Z. mit Urteil vom 24. Oktober
2001 reduziert. Die Beklagte leitete während und auch nach dem Abschluss des
Verfahrens beim Bezirksgericht Z. beim Betreibungsamt M. diverse Betreibungen
gegen den Kläger über den ursprünglichen (höheren) Betrag ein.
Der Kläger verlangte beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes
M. Aufhebung dieser Betreibungen in einem den reduzierten Umfang der Betrei-
bungen übersteigenden Betrag. Der Einzelrichter hob in der Folge die Betreibun-
gen teilweise auf. Dagegen erhoben sowohl der Kläger als auch die Beklagte Re-
kurs.
Aus den Erwägungen:
"3.1. Die Beklagte verlangt, wie bereits erwähnt, dass die Betreibungen nicht auf-
gehoben werden sollen. Der Kläger führte zur Begründung seines Begehrens vor
Vorinstanz aus, für die letzten fünf der angeführten Betreibungen (...) sei das Be-
treibungsverfahren noch im Anfangsstadium und es sei dafür auch noch keine
Rechtsöffnung erteilt worden. Die Betreibungen befänden sich bereits im Pfän-
dungsstadium, oder aber es sei in der Betreibung erst Rechtsvorschlag erhoben
worden. Letzteres gelte sicher für die letzten fünf genannten Betreibungen. Es sei
in den genannten Betreibungen noch nicht zur Verwertung gekommen. Die Be-
treibungsverfahren befänden sich höchstens im Stadium der Pfändung, nicht aber
der Verwertung.
Es stellt sich vorab die Frage, ob Art. 85 SchKG zum Zuge kommen kann,
wenn der Rechtsvorschlag noch nicht beseitigt wurde.


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3.2. Der neueren Literatur ist diesbezüglich zu entnehmen, das Verfahren nach
Art. 85 SchKG könne jederzeit und in jedem Stadium der Betreibung durchgeführt
werden; nur nach Verteilung des Verwertungserlöses komme es nicht mehr in
Frage (Amonn/Gasser, SchKG, 6. A. 1997, § 20 N 9); Art. 85 SchKG könne ange-
rufen werden, wenn kein Rechtsvorschlag erhoben oder wenn ein solcher durch
Rechtsöffnung oder Urteil nach Art. 79 SchKG beseitigt worden sei; bestehe aber
keine gültige Betreibung mehr, so könne sie natürlich auch nicht aufgehoben oder
eingestellt werden und es sei auf das Begehren nicht einzutreten (Jäger/Walder/
Kull/Kottmann, SchKG, 4. A., 1997, N 11 zu Art. 85 SchKG). Auch vor Einführung
des Art. 85a SchKG wurde die Meinung vertreten, habe der Kläger Rechtsvor-
schlag erhoben und damit die Einstellung der Betreibung bewirkt, so fehle ihm ein
rechtliches Interesse an der Beurteilung der Klage, solange die Betreibung durch
den Rechtsvorschlag blockiert sei (Weinberg, Richterliche Aufhebung oder Ein-
stellung der Betreibung im Verfahren nach Art. 85 SchKG, Diss. Zürich 1990, S.
56 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Dies kritisiert Bodmer und spricht sich
dafür aus, es erscheine als fraglich, ob diese vor der Revision des SchKG von
1994 entwickelte Auffassung aufrecht erhalten werden könne. In BGE 120 II 20 ff.
habe das Bundesgericht anerkannt, dass die mit der Betreibung verbundene Pu-
blizität auf Dritte den Eindruck mangelnder Kredit- und Vertrauenswürdigkeit ma-
chen könne und somit für den Betriebenen das Bedürfnis bestehe, die Bekannt-
gabe der Betreibung an Dritte zu verhindern. Die blosse Tatsache, dass die Be-
treibung gestoppt sei, verhindere nicht, dass sie Dritten noch während fünf Jahren
zur Kenntnis gebracht werde Nur die Aufhebung der Betreibung durch Urteil (oder
aufgrund einer Beschwerde oder nach erfolgtem Rückzug der Betreibung) bewir-
ke, dass die Kundgabe an Dritte unterbleibe. Im Lichte des erwähnten BGE wäre
somit das Rechtsschutzinteresse des Betriebenen an der Klage nach Art. 85
SchKG selbst dann zu bejahen, wenn die Betreibung gestoppt sei (SchKG-
Bodmer, N 12 zu Art. 85 SchKG).
Der Einstellungs- oder Aufhebungsentscheid nach Art. 85 SchKG hat aus-
schliesslich betreibungsrechtliche Wirkung (vgl. Amonn/Gasser, a.a.O., § 20 N
11). Der von Bodmer angeführte Entscheid betrifft das Eintreten auf eine Klage
auf Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung. Eine


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solche Klage bzw. deren Voraussetzungen kann nicht ohne weiteres mit einer
Klage nach Art. 85 SchKG verglichen werden (ebensowenig wie Art. 85a mit einer
Aberkennungs- oder Anerkennungsklage verglichen werden kann; vgl. BGE 127
III 43). Art. 85 SchKG soll den Schutz des Schuldners aus materiellrechtlichen
Gründen bewirken und (wie insbesondere auch die Klage nach Art. 85a SchKG)
als Korrektiv für die sachlich nicht gerechtfertigten Folgen der Formstrenge des
Betreibungsverfahrens dienen und dazu beitragen, dass der Grundsatz "keine
Betreibung ohne wirkliche und fällige Schuld" verwirklicht werden kann (vgl.
Amonn/Gasser a.a.O., § 20 N 30; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 11 N 1). Die Klage
kann damit nicht allein deshalb erhoben werden, um den Betreibungsregisteraus-
zug zu bereinigen.
3.3. Zur Klage nach Art. 85a SchKG erwog das Bundesgericht zusammenge-
fasst, der Gesetzgeber habe dem Betriebenen, der den Rechtsvorschlag unter-
lassen habe, die Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschla-
ges nicht verlangen könne und die Tilgung der Schuld nicht durch Urkunden be-
weisen könne, als "Notbehelf" ein zusätzliches Verteidigungsmittel zur Verfügung
stellen wollen, um ihm so den Weg der Rückforderungsklage zu ersparen. Die
neu geschaffene Klage solle mit anderen Worten offen stehen, wenn der Zah-
lungsbefehl rechtskräftig geworden sei. Indem das Gesetz in Art. 85a Abs. 2 in fi-
ne SchKG ausdrücklich die vorläufige Einstellung der Betreibung vorsehe, gehe
es davon aus, dass der Zahlungsbefehl rechtskräftig sei. Solange nämlich der
Rechtsvorschlag noch nicht definitiv beseitigt worden sei, bleibe die Betreibung
von Gesetzes wegen eingestellt (Art. 78 Abs. 1 SchKG). Der im Gesetz verwen-
dete Begriff "jederzeit" sei somit dahin zu verstehen, dass die Feststellungsklage
des Art. 85a SchKG erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages
bis zur Verteilung des Verwertungserlöses bzw. Konkurseröffnung angehoben
werden könne. Die Botschaft enthalte in den Erläuterungen zu Art. 85a SchKG
keinen Verweis auf Art. 8a SchKG und auch aus der parlamentarischen Beratung
lasse sich zur Lösung dieser Frage nichts gewinnen. Es genüge, darauf hinzuwei-
sen, dass dem Betriebenen auch nach Einführung des Art. 85a SchKG die allge-
meine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten
Forderung offen stehe. Auch im Lichte von Art. 8a SchKG rechtfertige es sich,


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den Anwendungsbereich der Klage nach Art. 85a SchKG auf den Schutz des
Schuldners zu reduzieren, gegen den Vollstreckungsmassnahmen möglich seien;
dies sei jedoch nach Erhebung des Rechtsvorschlages nicht der Fall (BGE 125 III
153 f.).
Währenddem die Klage nach Art. 85 SchKG rein betreibungsrechtliche Wir-
kung hat, bringt die Klage nach Art. 85a SchKG einerseits ein materiellrechtliches
Thema (wie den Bestand der Betreibungsforderung) zur Entscheidung und kann
andererseits zur Aufhebung bzw. Einstellung der Betreibung führen (vgl. Jä-
ger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 3 f. zu Art. 85a SchKG m.w.H.). Mit beiden
Klagen kann damit die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung erreicht wer-
den, und dies bildet einziges Ziel der Klage nach Art. 85 SchKG. Es rechtfertigt
sich deshalb, die im erwähnten Entscheid entwickelten Grundsätze auf die Klage
nach Art. 85 SchKG analog anzuwenden. (Dass auch die Klage nach Art. 85
SchKG nicht der Bereinigung des Betreibungsregisterauszuges dient, wurde be-
reits dargetan).
3.4. (Nichteintreten auf die Klage hinsichtlich der Betreibungen, in denen der
Rechtsvorschlag nicht beseitigt wurde)
3.5. Unbestritten ist geblieben, dass sich die übrigen Betreibungen im Pfän-
dungsstadium befanden, weshalb die Vorinstanz davon ausgehen durfte, dass es
sich dabei um laufende Betreibungen handelte. Zu Recht erwog die Vorinstanz
sodann, dass das Urteil des Bezirksgerichts Z. vom 24. Oktober 2001 eine Ur-
kunde im Sinne von Art. 85 SchKG darstelle. Darauf ist zu verweisen (§ 161
GVG). Sodann berechnete die Vorinstanz die vom Kläger geschuldeten Unter-
stützungsbeiträge zutreffend (...). Der Aufhebung der Betreibungen im dies über-
steigenden Betrag stand deshalb nichts entgegen"
II. Zivilkammer, Beschluss vom 24. Februar 2003