zh_gerichte · LF160037 · 2016-05-19 · de

Testamentseröffnung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. Mai 2016 (EL160101)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: LF160037-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher 
Urteil vom 21. Juni 2016 
 
in Sachen 
 
A._____, 
Berufungskläger, 
 
gegen 
 
1. 
B._____, 
2. 
C._____, 
3. 
D._____, 
4. 
E._____, 
5. 
F._____, 
6. 
G._____ (Schweiz), 
7. 
H._____ 
Zustelladresse: 
Berufungsbeklagte, 
 
betreffend Testamentseröffnung 
im Nachlass von I._____, geboren tt. März 1921, von Küsnacht und J._____ 
ZH, gestorben tt.mm.2016, wohnhaft gewesen in J._____ 
 
 
 


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Erwägungen: 
I. 
1. 
Am tt.mm.2016 verstarb I._____, geboren am tt. März 1921 (nachfolgend 
Erblasserin), mit letztem Wohnsitz in J._____ ZH. Der Berufungskläger ist der 
Sohn des 1995 vorverstorbenen Bruders der Erblasserin, A._____, und damit de-
ren gesetzlicher Erbe. 
2. 
Am 29. März 2016 und 8. April 2016 liess K._____ dem Einzelgericht in Erb-
schaftssachen des Bezirkes Horgen (nachfolgend Vorinstanz) eine eigenhändige 
letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 8. Mai 2011 sowie eine Kopie der ei-
genhändigen letztwilligen Verfügung der Erblasserin vom 8. Mai 2011 zukommen. 
In der Folge ermittelte die Vorinstanz anhand der beigezogenen Familienscheine 
die gesetzlichen Erben (act. 1/1-10) und eröffnete mit Urteil vom 19. Mai 2016 die 
eigenhändige letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 8. Mai 2011 sowie deren 
Kopie amtlich. Zudem stellte sie fest, dass die Erblasserin die in Ziffer I der Erwä-
gungen erwähnten gesetzlichen Erben hinterlassen habe und dass als eingesetz-
te Erben die in Ziffer II der Erwägungen aufgeführten Institutionen in Betracht kä-
men. Ferner stellte die Vorinstanz den eingesetzten Erben in Aussicht, dass ihnen 
auf Verlangen eine Erbbescheinigung ausgestellt werde, sofern dagegen nicht 
binnen Monatsfrist seit Zustellung dieses Urteils durch schriftliche Eingabe an das 
Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirkes Horgen Einsprache im Sinne von 
Art. 559 Abs. 1 ZGB erhoben werde (act. 3/1 = act. 25 = act. 27, nachfolgend zi-
tiert als act. 25). Dieser Entscheid wurde dem Berufungskläger am 26. Mai 2016 
zugestellt (act. 4/4). 
3. 
Am 5. Juni 2016, der schweizerischen Post übergeben am 6. Juni 2016, 
machte der Berufungskläger bei der Kammer eine mit "Rechtsmittel gegen die 
Testamentseröffnung, Urteil vom 19. Mai 2016 des BezGer Horgen in Sachen 
Nachlass von I._____" bezeichnete Eingabe. Darin erklärte er, er lege "hiermit ein 
geeignetes und möglichst kostengünstiges Rechtsmittel gegen das oben erwähn-


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te Urteil ein (z.B. Berufungserklärung oder eher Beschwerde, etc.)". Zudem stellte 
er darin die folgenden Anträge (act. 26 S. 1 f.): 
"Es sei: 
 0. Dem Beschwerdeführer sofort und superprovisorisch möglichst 
kostenfrei mitzuteilen, wie hoch die Kosten bzw. ein allfälliger 
Streitwert für ein solches Verfahren geschätzt werden, möglichst 
unter Vornahme von möglichst kostenlosen notwendigen rechts-
schützenden Verfahrenshandlungen, wie z.B. gemäss Antrag 1 
mit kurzer Antwortezeit für den Rechtsmittelführer, bevor kost-
spielige weitere Verfahrenshandlungen vorgenommen werden. 
 1. Sofort superprovisorisch ev. sinngemäss zu entscheiden, dass 
rückwirkend bis zum endgültigen Entscheid dieses Verfahrens 
keine Erbteilung vorgenommen werden darf und das zur Erbtei-
lung gehörende Erbe (tatsächlich "verfügbares Geld" vor der Erb-
teilung) geschützt und unberührt bleibt, es sei denn, dass alle Er-
ben, die nicht ausgeschlagen mit einer anderen Lösung einver-
standen sind. 
 2. Umgehend im Sinne einer provisorischen Testamentseröffnung 
nach billigem Ermessen zu entscheiden, dass die Erblasserin in 
Ziffer I der Erwägungen erwähnten gesetzlichen Erben hinterlas-
sen hat und davon A._____ hier zudem erbberechtigt ist, d.h. im 
Vergleich zur Anerkennungsziffer 4, Seite 5 der Testamentseröff-
nung bedingt erbt und deshalb von Anfang an und fortlaufend alle 
situationsgerechten Rechte und Pflichten innehat, wie sie berück-
sichtigte gesetzliche Erben besitzen, insbesondere von Anfang 
Anrecht hat auf diesbezügliche Schutzmassnahmen wie insbe-
sondere Sicherungsmassnahmen und/oder Siegelungsmassnah-
men mit den entsprechenden rechtlichen und anderweitigen Aus-
wirkungen hat und insbesondere das Recht hat, einen neutralen 
Willensvollstrecker zu verlangen mit allen vorgesehenen Rechten 
und Pflichten im Zusammenhang mit diesem Rechtsakt. 
 3. L._____ im Falle ähnlicher Begehren und A._____ möglichst 
gleich und gerecht zu behandeln. 
 4. A._____ für seinen Aufwand in dieser Rechtsmitteleingabe CHF 
2'000.– zuzusprechen (oder gemäss Ermessen Gericht) und ihm 
die Möglichkeit einzuräumen ev. Mehraufwand in dieser Rechts-
mittelsache später geltend zu machen. 
 5. A._____ von allen Verfahrens- und Parteikosten freizuhalten bzw. 
diese Kosten den Gegenparteien und/oder dem Staat aufzuerle-
gen. 
 6. Ein allfälliger Streitwert erst nach vorhandenen überprüfbaren ge-
sicherten Informationen (auch für den Beschwerdeführer) zu be-
stimmen, sofern hier überhaupt angebracht." 


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Am 11. Juni 2016 machte der Berufungskläger sodann eine weitere Eingabe 
(act. 31) und überbrachte am 20. Juni 2016 zwei weitere Schreiben vom 19. Juni 
2016 und 20. Juni 2016 (act. 33/1-2), welche er zudem vorab per Fax eingereicht 
hatte (act. 32/1-2). 
3. 
Beim vorinstanzlichen Entscheid handelt es sich um einen im summarischen 
Verfahren ergangenen Endentscheid. Gegen einen solchen ist innert einer Frist 
von 10 Tagen die Berufung nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a 
i.V.m. Art. 314 ZPO), sofern in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ein 
Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– erreicht wird. Dieser ist angesichts der vor-
liegenden Verhältnisse (vgl. act. 2/1) gegeben. Die Vorinstanz hat dementspre-
chend sowohl das zu erhebende Rechtsmittel als auch die Rechtsmittelfrist zutref-
fend belehrt (vgl. act. 25 Disp.-Ziff. 11). 
 
Wie bereits dargelegt bezeichnet der Berufungskläger sein Rechtsmittel 
nicht ausdrücklich als Berufung, indes erwächst ihm daraus kein Nachteil, wird 
doch ein unrichtig bezeichnetes Rechtsmittel nach Praxis der Kammer ohne Wei-
teres mit dem richtigen Namen bezeichnet und nach den richtigen Regeln behan-
delt (vgl. OGer ZH NQ110026 vom 23. Juni 2011, E. 2.2). Der vorinstanzliche 
Entscheid wurde dem Berufungskläger am 26. Mai 2016 zugestellt (act. 4/4). Das 
vom Berufungskläger am 6. Juni 2016 bei der Kammer dementsprechend recht-
zeitig anhängig gemachte Rechtsmittel ist deshalb als Berufung entgegen zu 
nehmen und nach den dafür geltenden Regeln zu behandeln. Die erst nach Ab-
lauf der Berufungsfrist erfolgten Eingaben (act. 31-33) erweisen sich indes als un-
beachtlich. 
4. 
Soweit der Berufungskläger vorab beantragt, ihm sei zunächst superproviso-
risch und möglichst kostenfrei mitzuteilen, wie hoch die Kosten bzw. ein allfälliger 
Streitwert für ein solches Verfahren geschätzt würden, ist er auf Folgendes hin-
zuweisen: Gemäss Art. 97 ZPO klärt das Gericht nicht anwaltlich vertretene Par-
teien zwar über die mutmasslichen Prozesskosten sowie über die unentgeltliche 
Rechtspflege auf. Dies bedeutet jedoch nicht, dass – wie der Berufungskläger 
sinngemäss geltend macht – eine Art Anspruch auf eine kostenfreie Kostenschät-


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zung durch das Gericht besteht. Vielmehr entstehen die Gerichtskosten bereits 
mit der Einreichung des Rechtsmittels bei der Rechtsmittelinstanz. 
 
Vorliegend ist in diesem Zusammenhang weiter zu beachten, dass sich die 
Berufung – wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird – sofort als unzulässig er-
weist, weshalb sich insbesondere die Einholung einer Berufungsantwort der Beru-
fungsbeklagten (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO) erübrigt. Dementsprechend fallen keine 
– wie sie der Berufungskläger befürchtet (vgl. act. 26 S. 2) – kostenintensiven 
weiteren Verfahrenshandlungen an. Sodann würde sich ein allfälliges Gesuch um 
unentgeltliche Prozessführung, welches der Berufungskläger für den Fall zu hoher 
Kosten sinngemäss ankündigt (vgl. act. 26 S. 2), von Vornherein als unbegründet 
erweisen, weil eine Partei nur dann einen Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege hat, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos ist (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind dabei Begeh-
ren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die 
Verlustgefahren (vgl. statt vieler: BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Wie in den nachste-
henden Erwägungen noch aufzuzeigen sein wird, ist der Standpunkt des Beru-
fungsklägers in der Sache als aussichtslos anzusehen, weshalb ein allfälliges Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen wäre. Immerhin ist der Beru-
fungskläger durch das sofortige Erlassen eines Endentscheides jedoch insoweit 
beschwert, als es ihm bei vorgängiger Aufklärung über die mutmasslichen Kosten 
des vorliegenden Verfahrens offen gestanden hätte, sein Rechtsmittel wieder zu-
rückzuziehen, was gestützt auf § 10 GebV OG zu einer Reduktion der Gerichts-
kosten auf (höchstens) die Hälfte hätte führen können. Umständehalber und zur 
Vermeidung unnötiger Weiterungen rechtfertigt es sich deshalb, dem vorgenann-
ten Antrag des Berufungsklägers durch eine entsprechende Reduktion der Kosten 
Rechnung zu tragen (dazu nachfolgend Ziff. III.). 
5. 
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-23). Die Sache ist – wie 
bereits dargelegt – spruchreif und darum ohne Weiterungen zu entscheiden. 


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II. 
1. 
Die Testamentseröffnung gemäss Art. 557 f. ZGB bedeutet, dass die Behör-
de vom Inhalt einer letztwilligen Verfügung Kenntnis nimmt und den Inhalt den Be-
troffenen zur Kenntnis gibt. Ihr Zweck ist die Information über das Vorhandensein 
sowie den Inhalt des Testaments und die Einräumung einer Kontrollmöglichkeit 
an die Erben (BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 5. Aufl., Basel 2015, Art. 557 N 1-2, 
Art. 558 N 1). Das Einzelgericht hat im Rahmen der Testamentseröffnung nur ei-
ne vorläufige Prüfung und Auslegung des Testaments vorzunehmen, soweit dies 
für die von ihm zu treffenden Anordnungen zur Sicherung des Erbganges erfor-
derlich ist. So ist im Hinblick auf die nach Art. 559 ZGB auszustellende Erbbe-
scheinigung insbesondere zu bestimmen, wer nach dem Wortlaut des Testaments 
als Erbe zu gelten hat. Diese Auslegung hat aber immer nur provisorischen Cha-
rakter, d.h. sie ist für die materielle Rechtslage unpräjudiziell. Über die Gültigkeit 
der letztwilligen Verfügung und die definitive Ordnung der Rechtsverhältnisse be-
findet das Eröffnungsgericht nicht; dies bleibt im Streitfall dem anzurufenden or-
dentlichen Gericht vorbehalten (anstatt vieler: ZR 77 Nr. 131, ZR 82 Nr. 66 und 
ZR 84 Nr. 90, je mit weiteren Hinweisen). Da im Testamentseröffnungsverfahren 
grundsätzlich kein materielles Recht entschieden wird und das Urteil dem or-
dentlichen Richter vorbehalten bleibt (KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Vor Art. 551-559 
N 10), prüft die Kammer nach ständiger Praxis im Rechtsmittelverfahren auch le-
diglich, ob das Einzelgericht bei der Testamentseröffnung in diesem beschränkten 
Rahmen zutreffend verfahren ist (vgl. OGer ZH, LF110058 vom 14. Juli 2011 
E. 2.2; LF110047 vom 27. Juli 2011 E. 3.2 und LF 130035 vom 6. August 2013, 
E. III.1). 
2. 
Der Berufungskläger bringt in seiner Berufungsschrift zusammengefasst vor, 
dass die Erblasserin in ihrem Testament davon ausgegangen sei, dass ganz be-
stimmte Bedingungen erfüllt sein müssten, damit er und L._____ als gesetzliche 
Erben nichts erben würden. So sei sie davon ausgegangen, dass es diesen bei-
den Erben zwar nicht gut gehe, dass sie aber einmal Haus und Garten ihrer Mut-
ter M._____ erben würden (Vater N._____, gestorben 1995). Umgekehrt bedeute 
dies aber, dass sie erbberechtigt seien, sofern es ihnen nicht gut gehe und sie 


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nichts oder nicht genügend von ihrer Mutter erben würden (act. 26 S. 3). Weiter 
argumentiert der Kläger, dass heute keineswegs sicher sei, ob er und L._____ 
dereinst das Haus und den Garten ihrer Mutter erben werden, da es mit der Mut-
ter Streitigkeiten gebe und schlimmstenfalls zu befürchten sei, dass er enterbt 
werde oder nur ein sehr kleines Erbe erhalten werde. Diese Unsicherheit müsse 
bei der Testamentseröffnung der Erblasserin einbezogen werden. Da keine weite-
ren Voraussetzungen aus dem Testamentstext hervorgehen würden, bedeute 
dies im umgekehrten Sinne verbindlich, dass wenn es den zwei erwähnten ge-
setzlichen Erben oder einem davon schlecht gehe und beide oder einer von ihnen 
nicht das Haus und/oder den Garten der Mutter erbe, er und L._____ im Nachlass 
der Erblasserin erbberechtigt seien und noch vor den als Erben eingesetzten 
wohltätigen Institutionen erben würden (act. 26 S. 3 f.). Sinngemäss stellt sich der 
Kläger damit auf den Standpunkt, dass die Erbeinsetzung der eingesetzten Erben 
nur unter einer Bedingung erfolgt sei, und zwar für den Fall, dass er und/oder 
L._____ dereinst das Haus ihrer Mutter erben würden. Da heute – so der Stand-
punkt des Klägers weiter – noch nicht klar sei, ob dies dereinst der Fall sein wer-
de, seien er und L._____ und nicht die eingesetzten Erben erbberechtigt. 
2.1 Grundsätzlich kann jede Verfügung von Todes wegen mit einer Bedingung 
versehen werden, sofern diese nicht unsittlich oder rechtwidrig ist (vgl. Art. 482 
Abs. 2 ZGB). Die Erfüllung einer Bedingung kann dabei von einem zufälligen Um-
stand, von der Handlung eines Dritten, aber auch von der Handlung des Bedach-
ten selbst abhängen (BSK ZGB II-D. STAEHELIN, 5. Aufl. 2015, Art. 482 N 4 f.). 
Unproblematisch sind diejenigen Bedingungen, deren Eintritt oder Ausfall vor dem 
Erbgang feststehen, wird die Verfügung doch diesfalls zu einer unbedingten res-
pektive tritt nie in Kraft. Ansonsten muss durch Auslegung entschieden werden, 
ob der Eintritt der Bedingung auch nach dem Tod des Erblassers noch Rechtswir-
kungen haben soll, oder ob die Bedingung als definitiv ausgefallen zu gelten ha-
be, wenn sie im Zeitpunkt des Erbganges nicht eingetreten ist (D. STAEHELIN, 
a.a.O., Art. 482 N 7 ff.). Ob eine Bedingung vorliegt ist – wie bereits gesagt – bei 
der Eröffnung einer letztwilligen Verfügung lediglich prima facie zu prüfen. 


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2.2 Die fragliche Passage aus dem Testament der Erblasserin lautet wie folgt 
(act. 25 S. 8, S. 11): 
 
"Da ich keine eigenen Nachkommen habe und es meinen erbberechtigten 
Verwandten allen gut geht (mit Ausnahme meiner Nichte L._____ und mei-
nem Neffen A._____, die aber einmal Haus und Garten ihrer Mutter 
M._____ erben werden (Vater N._____ † 1995), soll mein noch verfügbares 
Geld so verwendet werden: [...]" 
2.3 Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht, dass die von der Erblasserin vorgenom-
mene Verfügung von Todes wegen nur dann gelten solle, falls L._____ und 
A._____ auch tatsächlich das Haus und den Garten ihrer Mutter erben werden. 
Vielmehr hat die Erblasserin einleitend dargelegt, weshalb ihre gesetzlichen Er-
ben nicht zur Erbschaft berufen werden, ohne jedoch für den Fall, in welchem es 
entweder einem ihrer Erben nicht mehr gut gehe oder aber der Berufungskläger 
oder L._____ dereinst nicht Haus und Garten der Mutter erben werden, eine ge-
genteilige Verfügung zu treffen. Mit dieser Einleitung erklärt die Erblasserin, wes-
halb sie Institutionen und nicht die nächsten gesetzlichen Erben bedacht hat. Sie 
umschreibt die Beweggründe für das, was sie letztwillig verfügt hat. Die Vo-
rinstanz ist zutreffend verfahren, wenn sie davon ausging, dass das Testament 
nicht mit einer Bedingung versehen ist (Art. 482 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung der 
Vorinstanz ist im Sinne einer summarischen Prüfung richtig. Die Berufung ist so-
mit abzuweisen. 
 
Anzufügen bleibt, dass es dem Berufungskläger offen steht, den von ihm 
behaupteten Willen der Erblasserin im Rahmen einer erbrechtlichen Klage gel-
tend zu machen, wofür ihm namentlich die Ungültigkeitsklage (Art. 521 ZGB), die 
Herabsetzungsklage (Art. 533 ZGB) und die Erbschaftsklage (Art. 600 ZGB) offen 
stehen. Dafür muss der Berufungskläger – wie von der Vorinstanz angegeben 
(act. 25 Disp.-Ziffer 12) – zuerst innert Jahresfrist beim Friedensrichteramt am 
letzten Wohnsitz der Erblasserin ein Schlichtungsverfahren einleiten (Art. 197 
ZPO). Auf dem Weg der vorliegenden Berufung ist eine Anfechtung des Testa-
ments hingegen nicht möglich. Um die Ausstellung eines Erbscheines vorläufig zu 
verhindern, kann der Berufungskläger bei der Vorinstanz überdies Einsprache 


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gegen die Ausstellung eines Erbscheins an die eingesetzten Erben erheben 
(Art. 559 ZGB, vgl. Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids), womit auch 
dem vom ihm geltend gemachten Schutzbedürfnis (vgl. act. 26 S. 1 ff.) Genüge 
getan wäre. Die Bestreitungsfrist ist durch das Gesetz nicht festgelegt, sondern 
bloss der früheste Ausstellungstermin der Erbbescheinigung. Solange keine Erb-
bescheinigung ausgestellt wurde, muss die Einsprache entgegen genommen 
werden (KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 559 N 11). 
III. 
 
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten des Beru-
fungsverfahrens dem Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die 
Grundgebühr für das vorliegende Verfahren beträgt gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 
GebV OG i.V.m. § 8 Abs. 4 GebV OG Fr. 100.– bis Fr. 7'000.–, wobei die Ent-
scheidgebühr unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 GebV OG und § 10 GebV 
OG auf Fr. 300.– festzusetzen ist. Parteientschädigungen sind keine zuzuspre-
chen, dem Berufungskläger nicht, weil er unterliegt, den Berufungsbeklagten 
nicht, weil ihnen im vorliegenden Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. 


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Es wird erkannt: 
1. 
Die Berufung wird abgewiesen. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 
3. 
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger 
auferlegt. 
4. 
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 
5. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage einer Kopie von act. 26, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht in Erbschaftssa-
chen, je gegen Empfangsschein. 
6. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine 
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 94'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
MLaw N. Seebacher 
 
versandt am: