zh_gerichte · LB120037 · 2012-07-23 · de

Einrede der Unzuständigkeit 
Streitigkeiten aus Miete und Pacht

Art. 237 ZPO, Einrede der Unzuständigkeit. Über die Einrede der Unzuständig-
keit ist nicht (mehr) zwingend vorab zu entscheiden; Problematik dieser Regelung 
(E. 3.31) 
Art. 200 Abs. 1 ZPO, § 21 GOG, Streitigkeiten aus Miete und Pacht. Kriterien 
und Abgrenzung bei einem Vertrag mit verschiedenen Elementen (E. 3.32) 
 
(aus einem Entscheid des Obergerichts:) 
 
3.3 Die Beklagten bestritten schon mit der Klageantwort die Zuständigkeit 
des Bezirksgerichtes, und sie halten daran in der Berufung fest. 
 
3.31 (…) 
 
Die Zuständigkeit der Gerichte wird traditionell und auch nach neuem Recht 
als so genannte Prozessvoraussetzung betrachtet (Guldener, Schweizerisches 
Zivilprozessrecht 3. Aufl. 1979, S. 220; Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Fehlt es daran, 
ist Folge nicht die Abweisung der Klage, sondern das Nichteintreten (Guldener S. 
221 bei Fn. 11; Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario). Das ist mehr als eine 
terminologische Spitzfindigkeit, denn das Abweisen einer Klage nach Prüfung 
ihrer sachlichen Voraussetzungen führt zur so genannten materiellen Rechtskraft, 
welche einem späteren gerichtlichen Verfahren darüber unter den selben Parteien 
entgegen steht (Guldener S. 316 Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO), wogegen dem 
Nichteintreten diese Wirkung nur sehr eingeschränkt und grundsätzlich nicht 
zukommt (Guldener S. 381, besonders Fn. 77 und 78; Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO: 
"die Sache"). Dem tragen die Beklagten nicht Rechnung, wenn sie - zunächst 
noch formell anwaltlich vertreten - im Zusammenhang mit der Einrede der 
Unzuständigkeit ausdrücklich verlangen, es sei die Klage abzuweisen. Ihr Irrtum 
bleibt freilich folgenlos: Die Fragen um die Prozessvoraussetzungen und damit 
auch die daraus zu ziehenden Konsequenzen sind von Amtes wegen zu prüfen 
resp. zu ziehen (Art. 60 ZPO; § 108 ZPO/ZH), und auch nach dem so genannten 
Dispositions-Grundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO; § 54 Abs. 2 ZPO/ZH) darf zwar nicht 
auf Anderes, wohl aber auf ein im Verlangten enthaltenes minus erkannt werden, 
und das wäre hier der Fall. 
 
Nach neuem Recht gibt es keine Vorschrift, wonach die Einrede der 
Unzuständigkeit selbständig und vor dem Entscheid über die Sache zu treffen 


wäre. Es verhält sich damit gleich wie mit den materiellen Einreden, etwa der 
Verjährung, der fehlenden Passivlegitimation oder was auch immer. Wenn das 
Gericht nicht von sich aus einen entsprechenden Vorentscheid fällt (Art. 237 
ZPO), sind die Parteien daher gezwungen, sich gleichsam "auf Vorrat" zur Sache 
umfassend zu äussern. Nach dem bisherigen kantonalen Recht war das anders. 
Jedenfalls im schriftlichen Verfahren war nach Einholen einer Stellungnahme 
dazu "sofort" über die Einrede der Unzuständigkeit zu entscheiden (§ 111 Abs. 1 
ZPO/ZH), und das war rekursfähig, wenn die Einrede verworfen wurde (§ 271 
Abs. 1 lit. 4 ZPO/ZH). Das Bezirksgericht ist hier nicht nach dieser Vorschrift 
vorgegangen. Es hat das schriftliche Behauptungsverfahren weiter geführt und 
(erst) im Urteil über die Sache auch die Frage der Zuständigkeit behandelt. 
Möglicherweise hatte es die Lehre von den so genannten doppelrelevanten 
(richtiger: doppelt relevanten) Tatsachen im Sinn: danach sind Umstände, die 
eine tatsächliche Voraussetzung sowohl für eine Prozessvoraussetzung als auch 
für den Entscheid in der Sache bilden, für das erstere zu unterstellen und erst bei 
der Sache selbst zu prüfen (KuKo ZPO-Domej, Art. 60 N. 6 f.). Das ist aus 
Gründen der Prozessökonomie wohl sinnvoll. In einem Fall wie dem vorliegenden 
kann es allerdings die beklagte Partei zwingen, sich vor dem nach ihrer 
Auffassung unzuständigen Gericht (wie hier: Bezirks- statt Mietgericht) auf die 
Sache einzulassen, obwohl sie mit dem Schaffen von Spezialgerichten 
regelmässig geschützt werden soll. Die Bestimmung des kantonalen Rechts, dass 
über die Einrede der Unzuständigkeit vor der Verhandlung über die Sache zu 
entscheiden sei, liess jedenfalls Raum, diesem Bedenken Rechnung zu tragen. 
Wie es nach neuem Recht zu halten ist, wird zu entscheiden sein, wenn es einmal 
darauf ankommt, was ja heute nicht der Fall ist. Auch für das alte Recht kann die 
Frage allerdings offen bleiben. Die (damals noch formell anwaltlich vertretenen) 
Beklagten haben sich auf die Diskussion zur Sache eingelassen, und sie können 
nun im Berufungsverfahren alle Einwände, auch zur Zuständigkeit, einbringen. 
Auch wenn das Bezirksgericht über seine Zuständigkeit sofort hätte befinden 
sollen, wäre das heute kein Grund, ungeachtet der konkreten Beurteilung dieser 
Frage auf dem Ablauf zu beharren und dem Bezirksgericht und beiden Parteien 
den Leerlauf einer erneuten Durchführung von Replik und Duplik zuzumuten. 


 
3.32 Zur streitigen Zuständigkeit ergibt sich im Einzelnen was folgt: 
 
Das (von Bundesrechts wegen nicht vorgeschriebene, sondern auch nach 
neuem Recht auf der Organisationsautonomie des Kantons basierende) 
Mietgericht ist dann zuständig, wenn in der Sache ein Mietverhältnis vorliegt. Für 
die Beurteilung dieser Frage sind die vereinbarten Rechte und Pflichten der 
Parteien zu würdigen. Es liegen der eingangs beschriebene schriftliche Vertrag 
und die "General-Vollmacht" vor (act. 3/1 und 3/2). Diese sind unter den 
gegebenen Umständen nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) auszulegen. In 
erster Linie ist zwar wesentlich, was die Parteien übereinstimmend wollten, und 
nicht wie sie sich schriftlich oder mündlich ausdrückten (Art. 18 OR). Die 
Beklagten brachten dazu vor Bezirksgericht zum Einen vor, es sei beiden Seiten 
klar gewesen, dass nur eine Verbesserung des Objektes in seiner Substanz eine 
höhere Bankbelastung erlauben werde, und dass anderseits die Möglichkeit einer 
höheren Belastung Voraussetzung für die geplante Handänderung sein werde. 
Zum Anderen beriefen sie sich darauf, die Klägerin hätte dem Vertrag auf jeden 
Fall zugestimmt, auch wenn er den (formnichtigen) Teil über den Verkauf nicht 
enthalten hätte (act. 21). Das Bezirksgericht hat nicht festgestellt, ob die Klägerin 
diese Behauptungen ausdrücklich bestritt und sie namentlich nicht beweismässig 
erhärten lassen. Der Standpunkt der Klägerin ist aber auch dann nicht begründet, 
wenn darauf abgestellt wird, und so können Weiterungen unterbleiben. 
Namentlich brauchen die von den Beklagten pauschal "zur Erhellung des 
Sachverhaltes und der genauen Gegebenheiten" offerierten Zeugen nicht 
angehört zu werden. Im Zivilprozess wird zuerst behauptet, und das Wesentliche 
des Bestrittenen dann durch Beweiserhebungen abgeklärt. Die anwaltlich 
vertretenen Beklagten durften nicht darauf spekulieren, in der Befragung der 
angebotenen Zeugen werde sich Ergänzendes für ihren Standpunkt ergeben. 
 
Das Bezirksgericht hat sich eingehend zur Qualifikation der Vereinbarung 
der Parteien geäussert. Es kann vorweg darauf verwiesen werden, mit den 
nachstehenden Präzisierungen: Vereinbart war zunächst nicht nur und klar eine 
Miete, wie es dem Haupt-Standpunkt der Beklagten entspräche. Der Vertrag ist 
überschrieben mit "Kauf - Verkauf Mehrfamilienhaus ...", und Inhalt der erteilten 


"Generalvollmacht" war "Abwicklung ... Kauf - Verkauf Mehrfamilienhaus ...". Als 
Vertrag über die Übertragung des Eigentums war die Vereinbarung (form-
)ungültig, da nicht öffentlich beurkundet (Art. 216 Abs. 1 OR, Art. 657 Abs. 1 ZGB 
und Art. 11 Abs. 2 OR), ganz abgesehen davon, dass es an der notwendigen 
Bestimmung und auch nur Bestimmbarkeit des Kaufpreises fehlte (Art. 184 Abs. 1 
und 3 OR und Art. 2 Abs. 1 OR e contrario). Auch nach Auffassung der Beklagten 
war aber die in Aussicht genommene Veräusserung sehr wohl wesentlich: so 
tragen die Beklagten wie gesehen vor, es sei die übereinstimmende Absicht der 
Vertragsschliessenden gewesen, indem die Beklagten das Objekt renovierten und 
vermieten, sollte dessen Belehnungsgrenze erhöht und so ein (fremdfinanzierter) 
Kauf durch die zu gründende Erwerberin ermöglicht werden. Mit der Übernahme 
aller und namentlich auch der Hypothekenkosten versprachen die Beklagten der 
Klägerin zwar eine Gegenleistung, aber eine für einen Mietvertrag untypische: die 
Klägerin erzielte mindestens fürs Erste und auf unabsehbare Zeit hinaus keine 
noch so bescheidene Rendite auf ihrem Eigenkapital (von dem die Parteien 
ausgingen, es gebe es trotz des nach Darstellung der Beklagten ausgesprochen 
schlechten Zustandes des Objektes: die in Aussicht genommene Käuferin wollte 
der Klägerin, wenn auch nur "nach Möglichkeit", deren "Eigenkapital 
zurückführen", act. 3/1 S. 2 Abschnitt 2e). Die Beklagten stehen ferner auf dem 
Standpunkt, die Vereinbarungen zur Besitzesübertragung, zur Renovation und zur 
Vermietung seien seitens der Klägerin unkündbar, weil sie nur durch den fest in 
Aussicht genommenen Verkauf abgelöst werden konnten (act. 21 S. 10 f.); auch 
das ist für einen Mietvertrag untypisch. Sehr ungewöhnlich für ein Mietverhältnis 
ist sodann die General-Vollmacht, wonach die potentielle Käuferin sich 
ermächtigen liess, Verträge und Vergleiche abzuschliessen, Geld zu kassieren 
und überhaupt im Hinblick auf den "Kauf- Verkauf" (wozu nach der Darstellung 
der Beklagten ausdrücklich ja die Renovation und die Vermietung gehörten) als 
Generalbevollmächtigte zu handeln, alles "unbedingt rechtsverbindlich" für die 
Eigentümerin. Nach all dem ist das vertragliche Verhältnis der Parteien kein 
(reiner) Mietvertrag. Ob die Übertragung der Renovationen auf die neue Nutzerin 
einen Verstoss gegen zwingendes Mietrecht darstellt und den ganzen Vertrag als 
Miete nichtig machte (so das angefochtene Urteil), oder ob sie im Rahmen einer 


Miete eine zulässige Einwilligung der Vermieterin im Sinne von Art. 260a OR 
darstellen würde (wie die Beklagten argumentieren), kann unter diesen 
Umständen offen bleiben. 
 
Im Rahmen eines Vertrages eigener Art (Art. 19 OR) erachtet das 
Bezirksgericht die Elemente des Auftrags und der Leihe als überwiegend. 
Entgegen der Kritik in der Berufung ist das überzeugend, und es kann vorweg 
darauf verwiesen werden. Dass beide Seiten an der Verbesserung und 
Vermietung der Sache interessiert waren, begründet nicht schon das 
gemeinsame Geschäft im Sinne einer Parallelität der Interessen, wie es für eine 
Gesellschaft notwendig wäre. Im Gegenteil bleibt alles - ausdrücklich und nach 
Darstellung der Beklagten stillschweigend - Vereinbarte im Dienst des 
hauptsächlichen Zieles "Kauf - Verkauf Mehrfamilienhaus", was geradezu den 
Prototyp eines Interessengegensatzvertrages darstellt, auch wenn selbstredend 
ein Kaufvertrag nur zustande kommt, wenn beide Seiten daraus einen Vorteil zu 
ziehen hoffen. Die Beklagten argumentieren gegen einen Auftrag wesentlich 
damit, dass kein Auslagenersatz vereinbart wurde. Dieser ist allerdings nicht 
notwendiger Inhalt, sondern gesetzliche Folge eines Auftrages im Sinne von 
Art. 394 ff. OR. Die Beklagten übergehen sodann, dass das Bezirksgericht nicht 
angenommen hat, es liege (einzig) ein Auftrag vor, sondern das 
Vertragsverhältnis zeige (immerhin) auftragsrechtliche Züge. Dem ist 
zuzustimmen, nicht zuletzt unter Hinweis auf die Darstellung der Beklagten 
selber, es sei unter den Parteien ausgemacht gewesen, das Objekt solle durch 
Renovation und Vermietung (vorgenommen durch die potentielle Käuferin) einer 
höheren Belehnung zugänglich gemacht werden. Die bereits mehrfach zitierte 
"Generalvollmacht" (act. 3/2) ist ebenfalls ein auftragsrechtliches Element. Gegen 
die Leihe führen die Beklagten endlich aus, die übernommenen Zahlungen 
namentlich der Hypothekarzinsen gingen über die Pflichten eines Entlehners 
hinaus. Dem gegenüber wird zutreffend die Auffassung vertreten, was unter den 
"Kosten für die Erhaltung der Sache" zu verstehen sei, müsse anhand der 
konkreten Umstände, besonders der zeitlichen Dauer, bestimmt werden, und 
jedenfalls gingen die Pflichten des Entlehners weiter als die des Mieters (BSK OR 
I-Schärer/Mau-renbrecher 5. Aufl. 2011 Art. 307 N. 3). Der Entlehner darf die 


Sache nach dispositivem Recht sodann zwar nicht weiter geben und damit 
insbesondere nicht seinerseits vermieten (Art. 306 Abs. 2 OR), aber das kann im 
Rahmen der Vertragsfreiheit anders abgesprochen werden; auch hier ist zu 
beachten, dass es nicht darum geht, ob eine reine Leihe vorliege, sondern ob das 
Verhältnis Züge der Leihe trage. Das ist der Fall. 
 
3.33 Zusammengefasst und im Ergebnis ist dem Entscheid des 
Bezirksgerichtes darin zuzustimmen, dass das streitige Vertragsverhältnis weder 
als reine Miete noch als ein Vertrag eigener Art mit vorwiegend mietvertraglicher 
Ausprägung zu beurteilen ist. Die Einrede der Unzuständigkeit ist daher nicht 
berechtigt. 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
(Beschluss und) Urteil vom 23. Juli 2012 
Geschäfts-Nr.: LB120037-O/U