zh_gerichte · PF190007 · 2019-01-30 · de

Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. Januar 2019 (ER190003)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: PF190007-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur 
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi 
Urteil vom 18. März 2019 
 
in Sachen 
 
1. 
A._____, 
2. 
..., 
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, 
 
gegen 
 
B._____ AG, 
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, 
 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, 
 
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) 


- 2 - 
Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 
"1a. Es sei die Beklagte 1 unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unter-
lassungsfalle zu verpflichten und es sei ihr demgemäss zu befehlen, die von 
ihr gemietete 3-Zimmerwohnung (ca. 78 m2) im 1. Obergeschoss, inkl. Kel-
lerabteil in der Liegenschaft C._____-Strasse …, … Zürich, ordnungsge-
mäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der Klägerin zu überge-
ben. 
1b. Es sei der Beklagte 2 unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unter-
lassungsfalle zu verpflichten und es sei ihm demzufolge zu befehlen, die von 
ihm bewohnte 3-Zimmerwohnung (ca. 78 m2) im 1. Obergeschoss, inkl. Kel-
lerabteil in der Liegenschaft C._____-Strasse …, … Zürich, ordnungsge-
mäss zu räumen und sofort zu verlassen. 
2. 
Die zuständige Vollzugsbehörde (Stadtammannamt Zürich …) sei anzuwei-
sen, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Rechtskraft 
auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. 
3. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der solidarisch haf-
tenden Beklagten 1 und 2." 
Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 30. Januar 2019: 
(act. 15 = act. 24 [Aktenexemplar]) 
1. 
Die Gesuchsgegner werden verurteilt, die 3-Zimmerwohnung (ca. 78 m2) im 
1. Obergeschoss, inkl. Kellerabteil in der Liegenschaft C._____-Strasse …, 
… Zürich, sofort zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss 
geräumt und gereinigt zu übergeben. 
2. 
Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, Dispositiv-Ziffer 1 des mit 
einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids auf Verlangen 
der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von 
der Gesuchstellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von den Gesuchsgeg-
nern unter solidarischer Haftbarkeit zu ersetzen. 
3. 
Die Entscheidgebühr von Fr. 1'800.– wird den Gesuchsgegnern unter solida-
rischer Haftbarkeit auferlegt. Sie wird von der Gesuchstellerin bezogen, ist 
ihr aber von den Gesuchsgegnern zu ersetzen. 


- 3 - 
4. 
Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftbarkeit verurteilt, der 
Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'960.– zu bezahlen. 
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel. 
Berufungsanträge: 
der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin 1 (act. 25, sinngemäss): 
 
1. 
Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 
2. 
Das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 
30. Januar 2019 (ER190003) sei aufzuheben. 
3. 
Das Begehren der Beschwerdegegnerin um Ausweisung der Be-
schwerdeführer sei abzuweisen. 
4. 
Die Eingabe sei als Strafanzeige und Strafantrag wegen Nöti-
gung, Körperverletzung, Ehrverletzung und allen anderen in Fra-
ge kommenden Delikte gegen sämtliche Beteiligte der Gegenseite 
in der Funktion als Privatperson und/oder juristischer Person mit 
Meldung an die Aufsichtsbehörde der Rechtsanwälte an die zu-
ständigen Behörden weiterzuleiten. 
5. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwer-
degegnerin, mit Schadenersatz und Genugtuung für beide Be-
schwerdeführer im Ermessen des Gerichts. 
Erwägungen: 
1. 
Sachverhalt und Prozessgeschichte 
1.1 Die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Berufungskläge-
rin) schloss am 27. Dezember 2017 mit D._____, vertreten durch E._____ AG, ei-
nen Mietvertrag über die 3-Zimmerwohnung im 1. Obergeschoss, inkl. Kellerab-
teil, in der Liegenschaft an der C._____-Strasse … in … Zürich ab (act. 5/1). Die 
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbeklagte) erwarb 
diese Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 7. August 2018, weshalb namentlich das 
Mietverhältnis mit der Berufungsklägerin mit der Eigentumsübertragung auf die 
Berufungsbeklagte überging (vgl. act. 1 Rz. 2 i.V.m. act. 3). Unbestritten ist auch 
im Berufungsverfahren, dass die Berufungsklägerin die streitgegenständliche 


- 4 - 
Mietwohnung mit ihrem volljährigen Sohn, dem Gesuchsgegner 2 im vorinstanzli-
chen Verfahren, zusammen bewohnt, dieser aber nicht Mieter der Wohnung ist 
(vgl. act. 24 E. 3.1 und act. 25). 
 
Im Berufungsverfahren geht es um die Ausweisung der Berufungsklägerin 
aus dieser Mietwohnung und um die Frage, ob das Einzelgericht Audienz des Be-
zirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) zu Recht davon ausgegangen ist, 
die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür seien erfüllt. 
1.2 Mit Eingabe vom 8. Januar 2019 stellte die Berufungsbeklagte das eingangs 
wiedergegebene Ausweisungsbegehren (vgl. act. 1). In der Folge fand die Ver-
handlung am 30. Januar 2019 statt (vgl. act. 6, Prot. Vi. S. 3 ff.). Mit Eingabe vom 
19. Januar 2019 hatten die Berufungsklägerin und der Gesuchsgegner 2 bereits 
schriftlich zum Gesuch Stellung genommen (vgl. act. 10). Mit Urteil vom 30. Janu-
ar 2019 (act. 15 = act. 24 [Aktenexemplar]) hiess die Vorinstanz das Auswei-
sungsbegehren gut und entschied im eingangs wiedergegebenen Sinne. Der Ent-
scheid wurde der Berufungsklägerin am 22. Februar 2019 zugestellt (act. 16 b). 
1.3 Am 4. März 2019 (act. 25) reichte die Berufungsklägerin der Kammer zwei 
fristgerechte Eingaben ein, von welchen sie eine als "Kopie" bezeichnete. Diese 
beiden Eingaben sind zwar nicht exakt deckungsgleichen Inhalts. Die eingangs 
ohnehin sinngemäss wiedergegebenen Anträge der Berufungsklägerin sind mit 
Blick auf diese beiden Eingaben jedoch vollständig. Soweit sie in ihrer Begrün-
dung voneinander abweichen, hat dies auf den Entscheid der Kammer keinen 
Einfluss. Auf die für den Entscheid wesentlichen Vorbringen wird nachfolgend 
eingegangen (vgl. BGE 134 I 83 ff., E. 4.1 m.H.). 
 
Die am 5. März 2019 von der Berufungsklägerin nachgereichte Eingabe er-
folgte nach Ablauf der gesetzlichen Frist (vgl. act. 15 i.V.m. act. 16b i.V.m. act. 27 
S. 1) und enthält keine für den Entscheid neuen Ausführungen, die zu berücksich-
tigen wären. 
1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 1-22). Es konnte 
davon abgesehen werden, eine Berufungsantwort einzuholen (vgl. Art. 312 Abs. 1 


- 5 - 
ZPO). Der Berufungsbeklagten ist mit dem Endentscheid eine Kopie von act. 25 
zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif. 
2. 
Prozessuales 
2.1.1 
Das angefochtene Urteil vom 30. Januar 2019 stellt einen erstinstanzli-
chen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. In vermögens-
rechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der 
zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt 
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert ihres Verfahrens 
auf Fr. 14'940.– (entsprechend den Bruttomonatsmietzinsen für die auf sechs 
Monate geschätzte Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung, vgl. act. 24 
E. 5). 
2.1.2 
Richtig ist, dass sich der Streitwert des Ausweisungsverfahrens nach den 
Bruttomietzinsen für die vom jeweiligen Verfahren betroffene Zeitdauer richtet, 
während welcher der Vermieter nicht über das Mietobjekt verfügen kann. Steht 
(im Falle der Ausweisung nach Kündigung eines unbefristeten Mietverhältnisses) 
in Frage, ob die Kündigung zu Recht erfolgte, so ist indes zu prüfen, per welchen 
Zeitpunkt die Vermieterin das Mietverhältnis im Falle des Obsiegens der Mieterin 
frühestmöglich ordentlich kündigen könnte. Geht es um Wohn- oder Geschäfts-
räume, so hat dies im Allgemeinen und auch hier die Berücksichtigung der drei-
jährigen Kündigungssperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zur Folge (vgl. 
etwa OGer ZH LF170026 vom 27. Juni 2017, E. 2.1.1; OGer ZH PF160017 vom 
14. Juni 2016, E. II./1.2 mit weiteren Hinweisen). 
2.1.3 
Die Berufungsklägerin vertrat zwar bereits vor der Vorinstanz die Auffas-
sung, die der Ausweisung zugrunde liegende Kündigung (aufgrund Zahlungsrück-
standes) sei nichtig (vgl. etwa act. 10 S. 1 und S. 3). Da der für die Zulässigkeit 
der Berufung massgebliche Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbe-
gehren ohnehin erreicht ist und der Streitwert nur ein Kriterium zur Bemessung 
der Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren darstellt (vgl. §§ 4 ff. GebV OG), 
erübrigen sich weitere Ausführungen dazu. Die als Beschwerde bezeichnete Ein-
gabe der Berufungsklägerin ist aber als Berufung entgegenzunehmen. 


- 6 - 
Die Vor-instanz hatte denn auch korrekt die Berufung als Rechtsmittel belehrt 
(vgl. act. 24 Dispositiv-Ziffer 6). 
 
Der Berufung kommt von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zu 
(vgl. Art. 315 ZPO), weshalb der entsprechende Antrag der Berufungsklägerin von 
vornherein gegenstandslos ist. 
2.2 Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 311 Abs. 1 
ZPO). Es kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige Fest-
stellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz kann sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt prüfen, vorausge-
setzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen der ers-
ten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen Urteil 
oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110/2011 
Nr. 80, BGE 138 III 374 = Pra 2013 Nr. 4, E. 4.3.1). An Rechtsmitteleingaben von 
juristischen Laien werden nur minimale Anforderungen gestellt. Als Antrag genügt 
eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das 
Obergericht entscheiden soll. Als Begründung reicht aus, wenn (auch nur rudi-
mentär) zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid 
leidet bzw. weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten 
unrichtig sein soll (vgl. statt vieler OGer ZH PF170034 vom 9. August 2017, E. 2.1 
m.w.H.). Bei Unklarheiten entnimmt die Kammer der Rechtsschrift das, was sie 
bei loyalem Verständnis daraus entnehmen kann (vgl. OGer ZH PS170262 vom 
6. Dezember 2017, E. 2.3 mit Verweis auf OGer ZH RB150008 vom 17. April 
2015, E. 2.2). Soweit eine genügende Beanstandung vorgebracht wird, wendet 
die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (vgl. Art. 57 ZPO). 
2.3 Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie 
ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor 
erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Eine Klageän-
derung ist nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 227 Abs. 1 
ZPO gegeben sind und sie auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht 
(Art. 317 Abs. 2 ZPO). 


- 7 - 
 
Die Berufungsklägerin begründet ihre Schadenersatz- und Genugtuungsbe-
gehren nicht und legt auch nicht dar, inwiefern diese auf neuen Tatsachen oder 
Beweismitteln beruhen sollen. Bereits insofern erweist sich die Klageänderung als 
unbegründet und damit unzulässig. 
2.4 Soweit die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung Strafanzeige oder Strafan-
trag erheben will und die Weiterleitung an die zuständigen Behörden verlangt, ist 
sie darauf hinzuweisen, dass das Obergericht für die Entgegennahme nicht zu-
ständig ist und keine Weiterleitungspflicht besteht. Es ist der Berufungsklägerin 
anheim gestellt, bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungs-
strafbehörde einen Strafantrag schriftlich einzureichen oder mündlich zu Protokoll 
zu geben (Art. 304 Abs. 1 StPO). Auf den entsprechenden Antrag ist nicht einzu-
treten. 
2.5 Gemäss Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der An-
wältinnen und Anwälte (BGFA) sind Gerichts- und Verwaltungsbehörden ver-
pflichtet, Vorfälle, die auf eine mögliche Verletzung von Berufsregeln schliessen 
lassen, zu melden. Ob eine Meldung erfolgt, steht im Ermessen der Behörde (so 
auch POLEDNA, in: FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 
2011, Art. 15 N 2). Durch welches konkrete Verhalten die Vertreterin der Beru-
fungsbeklagten gegen die Berufspflichten verstossen haben soll, erschliesst sich 
aus der Berufungsschrift nicht. Für eine Meldung i.S.v. Art. 15 Abs. 1 BGFA sei-
tens des Gerichts besteht keine Veranlassung. Der Berufungsklägerin steht es 
frei, ihrerseits bei der zuständigen Aufsichtskommission über die Anwältinnen und 
Anwälte eine schriftliche Verzeigung einzureichen (§ 30 Abs. 1 
lit. a Anwaltsgesetz [AnwG/ZH]). 
2.6 Von der Kammer zu beurteilen ist somit einzig das Begehren der Berufungs-
klägerin, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und das Ausweisungsgesuch 
abzuweisen. 


- 8 - 
3. 
Zur Berufung im Einzelnen 
3.1 Die Vorinstanz erachtete den rechtlich relevanten Sachverhalt als erstellt 
und die Rechtslage als klar. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Kündigung 
nach Art. 257d OR seien erfüllt und das Mietverhältnis mit der Berufungsklägerin 
gültig per 31. Dezember 2018 aufgelöst worden. In Bezug auf den Gesuchsgeg-
ner 2 sei nicht dargetan worden, dass dieser ein dem Eigentumsrecht der Beru-
fungsbeklagten vorgehendes Recht an der streitgegenständlichen Mietwohnung 
beanspruchen könne. Daher hiess sie das Ausweisungsbegehren vollumfänglich 
gut (vgl. act. 24 E. 3 S. 3 ff.). 
 
Zu den Vorbringen der Berufungsklägerin führte die Vorinstanz aus, es sei 
zwar richtig, dass sie am 8. Oktober 2018 einen Zahlungsauftrag für den Mietzins 
des Monates Oktober 2018 ausgelöst habe. Da die Zahlung jedoch fehlgeschla-
gen sei, sei der Mietzins dem Konto der Berufungsbeklagten nie gutgeschrieben 
worden (vgl. a.a.O., E. 3.1 S. 4). Die angesetzte Zahlungsfrist sei dadurch nicht 
eingehalten worden. An der Verpflichtung eines Mieters, den Mietzins fristgerecht 
zu bezahlen, würden auch gesundheitliche Probleme nichts ändern (vgl. a.a.O., 
E. 3.2 S. 5). 
 
Weiter sei die Kündigung nicht nichtig. Artikel 266n OR sehe nur für Ehegat-
ten sowie eingetragene Partnerinnen oder Partner eine separate Zustellung vor. 
Weiteren Familienangehörigen sei die Zahlungsaufforderung mit der Kündigungs-
androhung und die Kündigung nicht separat zuzustellen (vgl. a.a.O., E. 3.2 S. 5). 
 
Den Einwand der Berufungsklägerin, sie befinde sich insbesondere hinsicht-
lich des Lärms seit Beginn der Sanierungsarbeiten in der Liegenschaft mit der Be-
rufungsbeklagten im Streit, und es handle sich um eine missbräuchliche Rache-
kündigung, weil diese nur ausgesprochen worden sei, weil sie Ansprüche aus 
dem Mietverhältnis geltend gemacht habe, verwarf die Vorinstanz mit dem Hin-
weis, die Berufungsbeklagte habe die Kündigung bereits durch ihre Zahlungsauf-
forderung mit Kündigungsandrohung vom 9. Oktober 2018 – und damit 19 Tage 
vor Beginn der Bauarbeiten und den anschliessenden Streitigkeiten über den 


- 9 - 
Baulärm – eingeleitet. Dieser chronologische Ablauf schliesse eine missbräuchli-
che Rachekündigung – wie von der Berufungsklägerin geltend gemacht – aus 
(vgl. a.a.O., E. 2 S. 3 i.V.m. E. 3.2 S. 5 f.). 
3.2.1 
Die Berufungsklägerin beanstandet vorab im Allgemeinen, das Urteil sei 
einseitig, und die Vorinstanz habe nur die Behauptungen der Gegenseite gewür-
digt. Die Vorinstanz habe sich nur auf die Gültigkeit der Kündigung beschränkt 
und habe die Hintergründe nicht beachtet (vgl. act. 25 S. 3). Nur die Gültigkeit der 
Kündigung zu beurteilen "sei nicht der ganze Fall". Dieser Fall sei nicht klar 
(vgl. a.a.O., S. 15). 
 
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits ausführte, gewährt 
das Gericht Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der Sachverhalt unbestritten 
oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (vgl. act. 24 E. 3 S. 3). Die Vor-
instanz prüfte, ob die Kündigung aufgrund des Sachverhalts – soweit er unbestrit-
ten oder sofort beweisbar war – und der Rechtslage gültig ist, und schloss deren 
Nichtigkeit mit der Begründung aus, es liege kein Formmangel vor und die Kündi-
gung stelle keine missbräuchliche Rachekündigung dar (vgl. a.a.O., E. 3.1 S. 3 f. 
und E. 3.2 S. 4 f.). Dabei ging die Vorinstanz auf die Einwände der Berufungsklä-
gerin – wie aus der Zusammenfassung der Erwägungen hervorgeht (vgl. oben 
E. 3.1) – ein und setzte sich mit diesen auseinander. Was daran falsch sein soll 
und welche rechtlich relevanten Hintergründe die Vorinstanz bei ihrem Entscheid 
zu Unrecht nicht beachtet haben soll, führt die Berufungsklägerin nicht aus und ist 
auch nicht ersichtlich. Im Übrigen liegt es in der Natur der Sache, dass die Vo-
rinstanz alle relevanten Sachverhaltsbehauptungen der Berufungsbeklagten wür-
digte, hatte sie doch zu prüfen, ob diese – wie behauptet – alle Vorschriften ein-
hielt, um die Berufungsklägerin aus der Mietwohnung ausweisen zu lassen. 
3.2.2 
Zudem hält die Berufungsklägerin dafür, das Gericht habe einen "Spiel-
raum in der Urteilssprechung" und verweist auf Art. 1 ff. ZGB. Es habe die Ver-
hältnismässigkeit zu prüfen und Rechtsmissbrauch auszuschliessen (vgl. act. 25 
S. 10). 


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Artikel 1 ZGB regelt, dass das Gesetz (bzw. die Gesetze) auf alle Rechtsfra-
gen Anwendung findet, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung 
enthält, und dass nur dann, wenn dem Gesetz (auch durch Auslegung) keine Vor-
schrift entnommen werden kann, das Gericht nach Gewohnheitsrecht zu ent-
scheiden habe und, wenn auch ein solches fehlt, nach der Regel, die es als Ge-
setzgeber aufstellen würde. Die von der Vorinstanz angewandten Gesetzesbe-
stimmungen regeln die Voraussetzungen einer Ausweisung nach einer Kündigung 
zufolge Zahlungsrückstandes des Mieters und enthalten die Vorschriften hierfür. 
Raum, um anders als auf Ausweisung zu erkennen, wenn die Voraussetzungen 
gegeben sind, hat das Gericht nicht. Das Gericht kann keine zusätzliche Voraus-
setzungen wie eine Verhältnismässigkeit neben den gesetzlichen aufstellen. Die 
gesetzlichen Vorschriften gelten für alle. Worin die Berufungsklägerin einen offen-
baren Missbrauch eines Rechtes (seitens der Berufungsbeklagten) erkennen will, 
der keinen Rechtsschutz fände (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB), ist ebenfalls nicht ersicht-
lich. Vielmehr ist das Recht auch dann durchsetzbar, wenn die aus der Kündigung 
nach dem Zahlungsrückstand der Berufungsklägerin resultierenden Konsequen-
zen für sie (und ihren volljährigen Sohn) hart sein mögen. 
3.2.3 
Weiter macht die Berufungsklägerin wiederholt geltend, es handle sich 
um eine Familienwohnung. Dies sei so im Mietvertrag angegeben. Es entspreche 
nicht mehr der heutigen Zeit; eine alleinerziehende Mutter mit ihrem volljährigen 
Sohn sei auch eine Familie (vgl. act. 25 S. 6 f.). 
 
Es ist ihr zwar darin zuzustimmen, dass die Wohnung im Mietvertrag als 
Familienwohnung bezeichnet wurde (vgl. act. 5/1). Dies ändert jedoch nichts da-
ran, dass sich die Mietwohnung mangels gelebter Ehe oder eingetragener Part-
nerschaft nicht als Familienwohnung qualifizieren lässt, die nur unter Einhaltung 
der Formvorschiften von Art. 266n OR wirksam gekündigt werden könnte. Diese 
Formvorschriften schützen einzig die Institutionen der Ehe und der eingetragenen 
Partnerschaft – unabhängig davon, ob das Ehepaar oder die eingetragenen Part-
ner (minderjährige) Kinder haben (vgl. ZK OR-HIGI, 4. Aufl. 1995, Art. 266m-
Art. 266n N 13 f.) –, weshalb nicht nur die Berufungsklägerin mit ihrem volljähri-
gen Sohn davon nicht profitieren können, sondern namentlich auch unverheiratete 


- 11 - 
oder nicht in eingetragener Partnerschaft lebende Paare nicht; selbst solche nicht, 
die mit minderjährigen Kindern in einer Mietwohnung leben. 
3.2.4 
Die Berufungsklägerin beharrt auch in ihrer Beschwerde auf dem Stand-
punkt, es handle sich um eine Rachekündigung. Dies, weil die Kündigungsandro-
hung zwar kurz vor den Sanierungsarbeiten gekommen sei, diese Briefe mit Mah-
nung aber automatisch vom IT-System ausgedruckt und verschickt würden 
(vgl. act. 25 S. 3). Die Kündigung selber sei aber erst gekommen, als schon ein 
heftiger Konflikt am Laufen gewesen sei (vgl. a.a.O., S. 6). Ausserdem sei sie von 
der Verwaltung absichtlich im Glauben gelassen worden, es handle sich um die 
Novembermiete, weshalb eine Kündigung nichtig wäre (vgl. a.a.O., S. 3). 
 
Wenn der Mieter seiner vertraglichen Hauptpflicht, Miete zu bezahlen, nicht 
ordnungsgemäss nachgekommen ist, lässt sich die Vermutung der blossen Ra-
che als Kündigungsgrund kaum aufrecht erhalten. Der Zahlungsrückstand eines 
Mieters im Sinne von Art. 257d OR kann die Vermutung der Treuwidrigkeit bzw. 
der Missbräuchlichkeit der Kündigung des Vermieters zerstören (vgl. ZK OR-HIGI, 
a.a.O., Art. 271a N 209 m.w.H.). Unbestrittenermassen befand sich die Beru-
fungsklägerin im Zeitpunkt des Beginns der Sanierungsarbeiten bereits im Zah-
lungsverzug, und das auch im Zeitpunkt der Kündigung. Hinzu kommt, dass die 
Kündigung vor Beginn der Sanierungsarbeiten wegen des Zahlungsverzugs ein-
geleitet und von der Berufungsbeklagten denn auch stets mit Art. 257d OR be-
gründet wurde (vgl. act. 1 S. 5 f. und act. 5/6). Im Übrigen bestritt die Berufungs-
klägerin nicht, drei weitere Monatsbetreffnisse (November 2018 bis und mit Janu-
ar 2019) nicht bezahlt zu haben (vgl. act. 1 Rz. 15 i.V.m. act. 5/5, act. 10, Prot. Vi. 
S. 3 ff., act. 25). Eine Missbräuchlichkeit der Kündigung ist daher auszuschlies-
sen. 
 
Selbst wenn es die Novembermiete gewesen wäre, die Anlass für die Kün-
digung gegeben hätte, wäre keine Missbräuchlichkeit ersichtlich. Eine Kündigung 
wäre nicht bereits deshalb missbräuchlich bzw. nichtig, weil sie in zeitlicher Hin-
sicht der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Mietverhältnis folgte (vgl. 
ZK OR-HIGI, a.a.O., Art. 271a N 182). 


- 12 - 
3.2.5 
Die Berufungsklägerin beanstandet auch, ihr (erwachsener) Sohn, der 
Gesuchsgegner 2, sei zu Unrecht in die Sache hineingezogen worden, und ihm 
seien zu Unrecht Kosten auferlegt worden. Ausserdem sei er nicht über die Ge-
richtskosten informiert worden, weshalb er keine Chance gehabt habe, "es sich zu 
überlegen" (vgl. etwa act. 25 S. 4 und S. 5). 
 
Auf diese Vorbringen ist grundsätzlich nicht einzugehen, da die Berufungs-
klägerin ihren Sohn im Beschwerdeverfahren nicht vertritt und dieser selber kein 
Rechtsmittel gegen den Entscheid ergriffen hat. Immerhin ist festzuhalten, dass 
der Gesuchsgegner 2 die streitgegenständliche Mietwohnung unbestrittenermas-
sen ebenfalls bewohnt (vgl. act. 24 E. 3.1) und der Berufungsbeklagten deshalb 
nichts anderes übrig blieb, als ihn ebenfalls in das gerichtliche Ausweisungsver-
fahren miteinzubeziehen bzw. aus der Mietwohnung ausweisen zu lassen, wenn 
sie über die in ihrem Eigentum stehende Mietwohnung verfügen wollte. Vor Vor-
instanz hat sich im Übrigen der Gesuchsgegner 2 mit den Anträgen der Beru-
fungsklägerin ausdrücklich einverstanden erklärt (act. 10). Und selbst wenn er 
dem widersprechend die Klage anerkannt hätte, hätten ihn Kosten- und Entschä-
digungsfolgen getroffen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es steht der Berufungskläge-
rin und dem Gesuchsgegner 2 aber frei, die Kostentragung untereinander einver-
nehmlich zu regeln, in dem beispielsweise die Berufungsklägerin intern sämtliche 
Kosten übernimmt. 
4. 
Kosten- und Entschädigungsfolgen 
4.1 Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig (vgl. Art. 106 
Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 bis 3, § 8 
Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG und in Anbetracht des ge-
ringen Zeitaufwandes sowie der geringen Komplexität des Falls auf Fr. 300.– 
festzusetzen. 
4.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: der Berufungsklägerin 
nicht, weil sie unterliegt, der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr keine Aufwendun-
gen entstanden sind, die zu entschädigen wären. 


- 13 - 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des 
Bezirksgerichtes Zürich vom 30. Januar 2019 (ER190003) wird bestätigt. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 
3. 
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru-
fungsklägerin auferlegt. 
4. 
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 
5. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter 
Beilage einer Kopie der Berufungsschrift (act. 25), sowie an das Einzelge-
richt des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein, sowie an die 
Obergerichtskasse. 
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 
Akten an die Vorinstanz zurück. 
6. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über 
Fr. 15'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 


- 14 - 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. A. Götschi 
 
 
versandt am: