zh_gerichte · PS120211 · 2012-07-16 · de

Freihand-(Not-)Verkauf. Aufschiebende Wirkung der Beschwerde

Art. 243 Abs. 2 SchKG, Freihand-(Not-)Verkauf. Summarische Prüfung der 
Voraussetzungen und Würdigung der dagegen vorgetragenen Einwendungen. 
Art. 325 ZPO (in Verbindung mit § 84 GOG und § 18 EG/SchKG) resp. Art. 36 
SchKG, aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Berücksichtigung einer 
Schutzschrift, begrenzte aufschiebende Wirkung, Leistung einer Sicherheit. 
 
 
 
Die Konkursverwaltung im Konkurs über zwei Y.-Gesellschaften hat 
Verträge für einen freihändigen Notverkauf im Sinne von Art. 243 Abs.2 SchKG 
abgeschlossen. Das Bezirksgericht als untere Aufsichtsbehörde hat die 
Beschwerde einer Gläubigerin (X.) dagegen am 23. Oktober 2012 abgewiesen. In 
den nachstehenden Verfügungen geht es darum, ob das Obergericht im Rahmen 
des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens superprovisorisch, eventuell 
vorsorglich den vorgesehenen Verkauf dadurch untersagen soll, dass es der 
Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkennt resp. diese erweitert. 
 
 
(aus der Verfügung vom 8. Nov. 2012:) 
 
Mit Beschwerde vom 5. November 2012 beantragt die X. Ltd. erneut, es 
seien die Freihandverkaufsverfügung vom 16. Juli 2012 und weitere Verfügungen 
aufzuheben. Sie stellt den Antrag, es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende 
Wirkung zuzuerkennen. 
Bereits am 2. November 2012 ist bei der Kammer eine Schutzschrift im 
Sinne von Art. 270 ZPO eingegangen. Es wird darin beantragt, einer allfälligen 
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung beizulegen, eventuell nur nach 
Leistung einer substanziellen Sicherheit (Dossier PS120202, act. 22). 
Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung ist unverzüglich zu treffen, 
wobei er allerdings im weiteren Verfahren neu beurteilt und gegebenenfalls 
umgestossen werden kann. Heute können die umfangreichen Stellungnahmen 
der Beteiligten nicht abschliessend gewürdigt werden, und es muss bei einer sehr 
summarischen Beurteilung sein vorläufiges Bewenden haben. 
Zu den einzelnen Rügegründen der Beschwerde: 


Es scheint, dass das Bezirksgericht Stellungnahmen zur Beschwerde der X. 
Ltd. einholte und dann entschied, ohne der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur 
Stellungnahme zu geben. Das verletzte das rechtliche Gehör. Allerdings sagt die 
Beschwerdeführerin selbst, sie habe diesen Mangel mit Zustellung des 
Entscheides erkannt. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann geheilt werden, 
wenn sich die verletzte Partei im Rechtsmittelverfahren äussern kann. Das darf 
und soll weiter gehend möglich sein, als es nach dem Gewicht des verletzten 
Grundsatzes an sich erwünscht wäre, wenn es um eine (wenn auch nur 
behaupteterweise) besonders dringliche Sache geht. So ist es hier. Die 
Beschwerdeführerin beklagt, sie habe die fraglichen Unterlagen auch während 
der Beschwerdefrist nicht zugestellt erhalten. Das mag sein. Aber sie behauptet 
auch nicht, sie habe sich darum bemüht. Unter diesen Umständen ist ein Erfolg 
der Beschwerde gestützt auf diesen Punkt nicht eben wahrscheinlich. 
Der Verkauf ist der Beschwerde zufolge weder dringlich noch dem 
vorgesehenen Preis nach zu verantworten. Das Letztere wird im angefochtenen 
Entscheid mindestens fürs Erste überzeugend damit widerlegt, dass die 
Liquidation im Konkurs nicht mit dem ordentlichen Geschäftsgang verglichen 
werden kann und dass mit der Möglichkeit für die Gläubiger, höhere Angebote zu 
unterbreiten, der Anschein eines zu tiefen Preises jedenfalls nicht glaubhaft 
gemacht sei. Die Dringlichkeit soll sich nach den Ausführungen der Schutzschrift 
daraus ergeben, dass der Verkauf der X.-Schuhe dramatisch eingebrochen sei, 
sich das Vertriebsnetz rasant verkleinere und innert kurzer Frist mit der Insolvenz 
einer verkaufenden Tochtergesellschaft zu rechnen sei - das wird wenn auch nur 
andeutungsweise gestützt durch die eingelegte mail-Korrespondenz (Dossier 
PS12020 act. 24/6), ist aber glaubhaft nur schon durch den Umstand, dass die 
beiden konkursiten Gesellschaften untergangen sind - das indiziert stark aktuelle 
und erhebliche Schwierigkeiten der ganzen Gruppe. 
Dass die Gesamtheit der Gläubiger dem Verkauf nicht zugestimmt hat, trifft 
offenbar zu, doch ist das, wie der angefochtene Entscheid richtig ausführt, nicht 
nötig. 


Die Beschwerdeführerin beklagte, dass sie selber kein höheres Angebot 
machen konnte. Die Konkursverwaltung hat den geplanten Verkauf den damals 
bekannten Gläubigern am 17. Juli 2012 mitgeteilt und für allfällige höhere 
Angebote Frist bis zum 31. Juli 2012 gesetzt. Erst mit Eingabe vom 21. Juli 2012 
(nach Darstellung der Konkursverwaltung bei dieser eingegangen erst am 23. Juli 
2012) hat offenbar die heutige Beschwerdeführerin ihre Forderungen angemeldet. 
Darauf hin stellte ihr die Konkursverwaltung das Zirkular vom 17. Juli 2012 nicht 
eigens zu. Ob sie das hätte tun sollen, muss im Moment offen bleiben. Immerhin 
räumt die Beschwerdeführerin ein, dass sie schon vor der Forderungsanmeldung 
"gerüchteweise" vom Verkauf gehört hatte. Ob sie das dem Konkursverwalter 
gegenüber thematisiert hatte, steht dahin. Sie macht aber so weit ersichtlich auch 
in der Beschwerde nicht ein konkretes Angebot, geschweige denn dass sie wie 
die in Aussicht genommene Käuferin den Kaufpreis sicher stellt. Die Aussichten 
der Beschwerde unter diesem Aspekt sind mindestens zweifelhaft. 
Mängel der in Frage stehenden Verfügung(en) und des Zirkulars an die 
Gläubiger werden mit den ausführlichen Darlegungen in der Beschwerde 
jedenfalls nicht sofort nachgewiesen. Der Punkt dürfte allerdings zu vertiefen sein. 
Die Schutzschrift bringt vor, dass es der Beschwerdeführerin nicht ernsthaft 
um einen besseren Erlös gehen könne, da sie von einem solchen aufgrund der 
Grössenordnungen der gesamten Forderungseingaben zu ihrer eigenen nur 
höchst marginal profitieren könnte. Die Grundlagen dieser Argumentation sind 
den bis heute vorliegenden Akten allerdings nicht zu entnehmen. Dass der 
massgebende Teilhaber der Beschwerdeführerin mit seiner Beschwerde nur 
einen unliebsamen Konkurrenten aus dem Weg schaffen wolle, ist möglich, aber 
ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. 
Zusammengefasst sind aufgrund einer ersten und summarischen 
Beurteilung die Aussichten der Beschwerde ungünstig, ist diese aber nicht 
praktisch aussichtslos. In dieser Situation ist fürs Erste der Mittelweg der 
Anordnung der Massnahme gegen eine substanzielle Sicherheit angezeigt. Diese 
kann von Amtes wegen angeordnet werden, und damit ist auch ihre Höhe und 
sind ihre Modalitäten nicht vom Antrag des Massnahmegegners abhängig. Die 


Schutzschrift beziffert den möglichen Schaden aus dem Nichtvollzug der 
streitigen Verkäufe aufgrund der Vertragsentwürfe fürs Erste glaubhaft auf 
umgerechnet Fr. 5,584 Mio, was einen Totalverlust impliziert, welcher allerdings 
angesichts der kritischen Situation von "Y." glaubhaft ist. In diesem Umfang ist 
Sicherheit zu verlangen - das ist umso mehr angezeigt und zumutbar, als die 
Beschwerdeführerin sich bekanntlich darüber beklagt, dass sie selber (im Juli 
2012) kein höheres Angebot machen konnte, und sie muss sich daher auch mit 
der Finanzierung eines solchen Angebots bereits befasst haben. 
 
Angesichts der glaubhaften Dringlichkeit ist die aufschiebende Wirkung in 
dem Sinn zu bewilligen, als noch nicht vollzogene Verträge und einzelne 
Erfüllungshandlungen nicht früher als am Montag 19. November 2012 erfolgen 
dürfen, und dass eine Weiterführung dieser Massnahme von der rechtzeitigen 
Leistung der Sicherheit abhängig gemacht wird. 
 
Für den Fall, dass das Verfahren Weiterungen erfahren wird, ist den 
Beteiligten Frist zur Stellungnahme anzusetzen. 
 
Es wird verfügt: 
 
I. 
Der Beschwerde wird einstweilen die aufschiebende Wirkung in dem Sinn 
beigelegt, dass im Rahmen der streitigen Freihandverkäufe noch nicht 
erfüllte Verträge und auch einzelne Erfüllungshandlungen nicht früher als am 
Montag 19. November 2012 vollzogen werden dürfen. 
II. 
Eine Verlängerung der Massnahme gemäss Ziff. 1 wird davon abhängig 
gemacht, dass die Beschwerdeführerin bis Freitag 16. November 2012 
11.45 Uhr Sicherheit in der Höhe von Fr. 5'584'000.-- leistet, und zwar wie 
folgt: 
- entweder durch Einzahlung des Betrages auf das Postkonto des 
Obergerichts 80-10210-7 oder auf das Konto ZKB Nr. CH49 0070 0110 
0045 5300 6, je mit dem Hinweis II. ZK PS120211 X./Y. In Ergänzung von 


Art. 143 Abs. 1 und 3 ZPO muss der Betrag bis zum Endtermin nicht nur 
einem Konto belastet worden, sondern muss das auch durch dem 
Obergericht physisch vorgelegte Original-Unterlagen nachgewiesen sein; 
- oder durch die unbefristete Garantie einer Schweizerischen Bank, an das 
Konkursamt Z. ohne alle Einwendungen und Einreden jeden Betrag bis zu 
Fr. 5'584'000.-- zu zahlen gegen Vorlage eines vollstreckbaren Entscheides 
oder mehrerer solcher Entscheide, wonach die X. Ltd. verpflichtet ist, der Y. 
Marketing & Trading AG in Liq. und/oder der Y. Group International GmbH 
in Liq. den entsprechenden Betrag zu bezahlen; auch dieses Papier muss 
bis zum Termin physisch vorgelegt werden. 
III. 
Die Beschwerdeschrift vom 5. November 2012 wird der 
Beschwerdegegnerin, die Schutzschrift vom 1. November 2012 wird der 
Beschwerdeführerin zugestellt. Ihnen beiden läuft eine höchstens einmal 
und nur kurz erstreckbare Frist bis zum 23. November 2012, um sich zur 
Sache und insbesondere zur Weiterführung der aufschiebenden Wirkung 
der Beschwerde zu äussern. Stillschweigen hindert den Fortgang des 
Verfahrens nicht. 
 
 
 
* * * 
 
 
 
(Verfügung vom 14. November 2012, zur Wiedererwägung:) 
 
1. 
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Eingabe vom 13. November 
2012, die ihrer Beschwerde mit Verfügung vom 8. November 2012 beigelegte 
aufschiebende Wirkung sei aufrecht zu erhalten und auf die Verfügung einer 
Sicherheitsleistung sei zu verzichten. Eventualiter sei die aufschiebende Wirkung 
der Beschwerde unter der Voraussetzung zu verlängern, dass die 
Beschwerdeführerin innert 3 Tagen eine Bankgarantie an das Konkursamt 
vorlege, wonach jeder Betrag bis zu CHF 5'584'000.00 bezahlt werde, sofern der 
Beschwerdeführerin gleichzeitig die noch nicht veräusserten Aktiven gemäss 


Freihandverkaufsverfügung vom 16. Juli 2012 (namentlich IP-Rechte und 
Tochtergesellschaften) zu den dort genannten Konditionen zu Eigentum 
übertragen werden. 
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, für die Anordnung einer 
Sicherheitsleistung bestehe im SchKG keine Rechtsgrundlage, die geforderte 
Sicherstellung sei zudem unverhältnismässig: Erstens sei fraglich, ob sich der 
Käufer wegen der durch das Beschwerdeverfahren ausgelösten Verzögerung 
vom Freihandverkauf zurückziehen werde. Zweitens sei es der Käufer selber 
gewesen, der sich die Vollzugsfrist habe erstrecken lassen, so dringlich scheine 
es mit dem Verkauf nicht zu sein und ebenso wenig bestehe in Bezug auf das 
Tagesgeschäft von Y,. dringender Handlungsbedarf. Drittens prozessiere die 
Beschwerdeführerin in guten Treuen, was einer Schadenersatzpflicht ohnehin 
entgegenstehe. Schliesslich sei auch die verfügte Sicherheit auch betragsmässig 
unverhältnismässig, da ein Totalverlust keineswegs glaubhaft sei. 
2.1 Was die Rechtsgrundlage der verfügten Sicherheitsleistung betrifft, 
anerkennt die Beschwerdeführerin, dass die Kantone das Verfahren regeln, 
soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält (Art. 20a Abs. 3 
SchKG; BSK SchKG I-Commetta/Möckli, 2. A. Basel 2010, Art. 20a N 38). Art. 36 
SchKG regelt nur die aufschiebende Wirkung der Beschwerde, nicht aber andere 
vorsorgliche Massnahmen wie die Leistung einer Sicherheit (vgl. BSK SchKG I-
Commetta/Möckli, 2. A. Basel 2010, Art. 36 N 6). Im Kanton Zürich verweist § 18 
EG SchKG auf § 83 f. GOG, welche die Bestimmungen der ZPO für (sinngemäss) 
anwendbar erklären (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht 
gelten nach § 84 GOG insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde 
gemäss Art. 319 ff. ZPO. 
Art. 325 Abs. 2 ZPO sieht nun die Möglichkeit einer Sicherheitsleistung bei 
Aufschiebung der Vollstreckung vor, und es ist nicht ersichtlich, weshalb diese 
Bestimmung vom Verweis des kantonalen Rechts ausgenommen sein sollte. 
Wenn vorsorgliche Massnahmen im Rahmen der SchKG-Beschwerde in der 
Literatur nicht diskutiert werden, dann nur, weil es – sofern auf die Bestimmungen 
der ZPO verwiesen wird – eine Selbstverständlichkeit ist. Dass das SchKG-


Beschwerdeverfahren kostenlos ist, lässt die Verfügung einer Sicherheitsleistung 
weder systemfremd noch ungesetzlich erscheinen. Liegt die aufschiebende 
Wirkung im pflichtgemässen Ermessen der Rechtsmittelinstanz und kann diese 
ganz verweigert werden, ist es a maiore ad minus zulässig, die Aufschiebung der 
Vollstreckung von der Leistung einer Sicherheit abhängig zu machen. 
2.2 Die verfügte Sicherheitsleistung kann auch nach nochmaliger Prüfung 
nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Die Dringlichkeit des Vollzugs 
des Freihandverkaufs wird nicht dadurch erschüttert, dass die Y.-Gruppe 
mindestens nach aussen versucht, den normalen Geschäftsgang aufrecht zu 
erhalten. Dass das Konkursamt die Frist für die ausstehenden 
Vollzugshandlungen verlängert hat, kann die Beschwerdeführerin nicht als 
Argument für die fehlende Dringlichkeit des Verkaufs in Feld führen: Soweit nicht 
durch die Komplexität des Geschäfts bedingt, ist die Verzögerung des Vollzugs 
des Freihandverkaufs durch die Forderungen der Beschwerdeführerin und die 
Einleitung des Beschwerdeverfahrens, mindestens mit-verursacht. Schliesslich 
richtet sich die Höhe der auferlegten Sicherheitsleistung nach dem drohenden 
Schaden, nicht nach der Schadenersatzbemessung (vgl. ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, Art. 325 N 11). Sie fällt daher nicht geringer aus, wenn und 
soweit die Beschwerde in guten Treuen erfolgt und eine allfällige Ersatzleistung 
daher gegebenenfalls zu reduzieren wäre. Bei Nichtvollzug der streitigen 
Verkäufe droht nicht nur der Verlust des Kaufpreises für die 
Tochtergesellschaften, sondern ein Totalverlust des Restkaufpreises im Betrag 
von Fr. 5,584 Mio. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die IP-Rechte der 
Konkursitinnen laufend bewirtschaftet werden müssen, Schutzrechtsverletzungen 
geahndet und ablaufende Rechte verlängert werden müssen. Ohne aktive 
Bewirtschaftung sind die IP-Rechte praktisch wertlos bzw. würde (passives) 
Zuwarten zu einer völligen Entwertung derselben führen. 
 
Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist daher abzuweisen. 
3. 
Die Beschwerdeführerin zeigt sich (im Eventualstandpunkt) gewillt, die 
noch nicht übertragenen Nachlassaktiven zu den Konditionen der 


Freihandverkaufsverfügung zu erwerben und diesen Willen durch die Abgabe 
einer Bankgarantie zu bekräftigen. 
Sie will die verfügte Sicherheitsleistung mithin nur bedingt erbringen. Sie 
macht indes kein höheres Angebot, sondern verlangt, den meistbietenden 
Gesellschaften ohne Weiteres vorgezogen zu werden. Darauf hat sie keinen 
Anspruch. Vielmehr sucht sie nicht nur die Freihandverkaufsverfügung, sondern 
auch die gesetzliche Bestimmung von Art. 256 Abs. 3 SchKG zu unterlaufen, was 
nicht geschützt werden kann. Auch der Eventualantrag ist abzuweisen. 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Verfügung vom 8. November 2012 (Z01) 
Verfügung vom 14. November 2012 (Z02) 
Geschäfts-Nr.: PS120211-O