zh_gerichte · LF110065, HE110333 · 2011-06-16 · de

Vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes als vorsorgliche
Massnahme?

Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO, Art. 248 ZPO, Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO, Art. 6 Abs. 
5 ZPO, Art. 98 BGG. 
Vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes als vorsorgliche 
Massnahme? 
 
Unterschiedliche Auffassungen: (Einzelgericht Zürich bejaht: Entscheid A1. - 
Einzelrichter Handelsgericht verneint: Entscheid A.2 - Präsidentin OGer ZH II. ZK 
bejaht: Entscheid B) 
 
A. unter dem Aspekt der Zuständigkeit: 
 
A.1 (Frage bejaht) 
 
 
(Einzelgericht des Bezirks Zürich) 
 
1. 
Mit Eingabe vom 14. Juni 2011 (Datum Poststempel) stellte die klagende 
Partei das genannte Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts. 
 
2. 
2.1. In Anwendung von Art. 6 Abs. 1 ZPO hat der Kanton Zürich ein Fachgericht 
bezeichnet, das als einzige Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten im Sinne 
von Art. 6 Abs. 2 ZPO zuständig ist (§§ 3 lit. b und 44 lit. b GOG). Soweit das 
kantonale Recht ein Fachgericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorsieht, sind 
handelsrechtliche Streitigkeiten zwingend der Handelsgerichtsbarkeit zu 
unterstellen (ZK ZPO-RÜETSCHI, Art. 6 N 9). 
 
2.2. Eine handelsrechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die geschäftliche Tätigkeit 
mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid die Beschwerde in 
Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Parteien im 
schweizerischen oder einem vergleichbaren ausländischen Handelsregister 
eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 ZPO). 
 
Die klagende Partei begründet ihr Begehren um vorläufige Eintragung eines 
Bauhandwerkerpfandrechts mit ausstehenden Zahlungen aus Werkvertrag (act. 1 
S. 3 f.). Die von der klagenden Partei ausgeführten Arbeiten (Montage von 
Fensterrahmen, Montage von Bügeln für Rollläden, Installation von Isolationen, 
Verkleidungsarbeiten, vgl. act. 1 S. 3) betreffen überwiegend ihre geschäftliche 
Kerntätigkeit. Nach der materiellen Definition liegt somit eine handelsrechtliche 
Streitigkeit vor. Beide Parteien sind zudem im schweizerischen Handelsregister 
eingetragen, weshalb auch nach der klassischen subjektiven Definition von einem 
Handelsgeschäft auszugehen ist. Gegen den gerichtlichen Entscheid über die 
Begründetheit der Forderung (Pfandsumme) und definitive Eintragung des 
Pfandrechts steht den Parteien schliesslich auch die Beschwerde ans 
Bundesgericht offen: Streitigkeiten betreffend die Eintragung eines 
Bauhandwerkerpfandrechts und die Begründetheit der zugrundeliegenden 
Pfandforderung bilden eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 72 Abs. 1 
BGG. Die Streitwertgrenze für die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen 
(Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) ist ohne weiteres erreicht. Die Anforderungen an die 


Vorinstanz des Bundesgerichts sind ebenfalls erfüllt (Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG). 
Der Entscheid über die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und 
die Begründetheit der Pfandforderung ist als Endentscheid im Sinne von Art. 90 
BGG anzusehen. Es liegt somit ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor. 
 
Aus diesen Gründen wäre – soweit die klagende Partei im vorgelagerten 
Massnahmeverfahren obsiegte – für die Beurteilung der Klage um definitive 
Eintragung des vorläufig eingetragenen Pfandrechts und die damit verbundene 
Forderungsklage zwingend das Handelsgericht zuständig. 
 
2.3. Bei Vorliegen einer handelsrechtlichen Streitigkeit ist das Handelsgericht 
auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der 
Rechtshängigkeit zuständig (Art. 6 Abs. 5 ZPO). 
 
Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts stellt eine 
vorsorgliche Massnahme dar (BSK ZPO-MAZAN, Art. 249 N 19; siehe auch 
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, N 1445; BGer 
5A_227/2007 vom 11. Januar 2008, E. 1.2.). Da für die Beurteilung der 
Prosequierungsklage wie ausgeführt ausschliesslich das Handelsgericht sachlich 
zuständig ist, muss dies gestützt auf Art. 6 Abs. 5 ZPO auch für ein Begehren um 
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gelten. 
 
2.4. Das angerufene Bezirksgericht erweist sich folglich als sachlich 
unzuständig. Auf das Begehren ist daher nicht einzutreten. 
 
3. 
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der klagenden Partei 
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der beklagten Partei ist keine Entschädigung 
zuzusprechen, weil sie nicht anzuhören war. 
 
4. 
Der Rechtsmittelstreitwert liegt über 10'000 Franken. Daher ist gegen 
diesen Entscheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b 
und Abs. 2 ZPO). 
 
 
Das Einzelgericht verfügt: 
 
1. Auf das Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 
wird nicht eingetreten. 
 
 
 
 
 
Einzelgericht "Audienz" Zürich 
Entscheid vom 15. Juni 2011 
Geschäfts-Nr. ES110037-L 
 


 
A.2 (Frage verneint) 
 
 
(Einzelgericht am Handelsgericht) 
 
Das Gesuch ging heute ein (act. 1). 
 
Auf ein Gesuch oder eine Klage ist einzutreten, wenn die Prozessvoraus-
setzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). 
 
Eine Prozessvoraussetzung ist die sachliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b 
ZPO). 
 
Die Regelung der sachlichen Zuständigkeit obliegt grundsätzlich dem kantonalen 
Recht (Art. 4 Abs. 1 ZPO). 
 
Die Klägerin hält das Einzelgericht des Handelsgerichtes Zürich gestützt auf Art. 6 
Abs. 5 ZPO i.V. mit § 45 lit. b GOG für zuständig. 
 
Gemäss Art. 6 Abs. 5 ZPO ist das Handelsgericht für die Anordnung vorsorglicher 
Massnahmen vor Rechtshängigkeit einer (Haupt-) Klage zuständig. 
 
Gemäss § 45 lit. b des Zürcher Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) entscheidet 
das Einzelgericht des Handelsgerichtes u.a. über Anordnungen gemäss Art. 6 
Abs. 5 ZPO. 
 
Es ist zu prüfen, was unter den Begriff der "vorsorglichen Massnahmen" nach 
Art. 6 Abs. 5 ZPO fällt. 
 
Die Antwort gibt die ZPO selber: Das 5. Kapitel des 5. Titels ("Summarisches 
Verfahren") der besonderen Bestimmungen der ZPO trägt die Überschrift "Vor-
sorgliche Massnahmen und Schutzschrift". Damit werden die vorsorglichen Mass-
nahmen klar abgegrenzt von anderen Geschäften des summarischen Verfahrens. 
 
Die Geschäfte des summarischen Verfahrens sind aufgelistet in Art. 248 ZPO. 
Danach ist das summarische Verfahren anwendbar: 
 
a. in den vom Gesetz bestimmten Fällen; 
b. für den Rechtsschutz in klaren Fällen; 
c. für das gerichtliche Verbot; 
d. für die vorsorglichen Massnahmen; 
e. für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 
 
In den Art. 249 ff. ZPO werden (nicht abschliessend) bestimmte gesetzliche An-
sprüche aufgezählt, also solche gemäss Art. 248 lit. a ZPO. Darunter fällt auch die 
vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte, mithin auch das vorliegend 
zur Diskussion stehende Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). 
Bei diesem Anspruch handelt es sich gemäss klarer Systematik der ZPO nicht um 
eine vorsorgliche Massnahme. Dass in anderen Gesetzen wie beispielsweise 
dem BGG eine andere Begrifflichkeit anzutreffen ist, ändert daran nichts. Folglich 


kann die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichtes des Handelsgerichtes nicht 
auf § 45 lit. b GOG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 5 ZPO abgestützt werden. 
 
Sachlich zuständig ist vielmehr das örtlich zuständige Bezirksgericht, welches 
gemäss § 24 lit. b GOG alle Angelegenheiten und Streitigkeiten im summarischen 
Verfahren zu behandeln hat, welche keiner anderen Instanz zugewiesen sind. 
 
Somit ist auf das Begehren betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechtes nicht einzutreten. 
 
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Es ist keine Parteientschä-
digung zuzusprechen. Der Streitwert beträgt rund CHF 91'000. 
 
 
Der Einzelrichter verfügt: 
 
1. 
Auf das Begehren wird nicht eingetreten. 
 
Einzelgericht am Handelsgericht 
Entscheid vom 16. Juni 2011 
Geschäfts-Nr.: HE110333 
 
 
 
 
B. unter dem Aspekt der aufschiebenden Wirkung der Berufung: (Frage bejaht) 
 
 
(Präsidentin der II. Zivilkammer des Obergerichts) 
 
 
Nach Einsicht in die Eingabe der Berufungsklägerin vom 20. Mai 2011, mit 
welcher diese unter anderem beantragt, der Berufung sei die aufschiebende 
Wirkung zu gewähren, falls das Gericht davon ausgehe, dass die super-
provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts als vorsorgliche 
Massnahme im Sinne von Art. 315 Abs. 4 ZPO zu qualifizieren sei, und der 
Berufung deshalb keine aufschiebende Wirkung zukomme (act. 25 S. 10), 
 
in der Erwägung, 
 
- 
dass der Berufung grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 
315 Abs. 1 ZPO), es sei denn, die Berufung richte sich gegen Entscheide über 
vorsorgliche Massnahmen (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO), 
 
(...) 
 
- 
dass ein Entscheid über die vorläufige Eintragung (grundbuchamtliche 
Vormerkung gemäss Art. 961 ZGB) eines Bauhandwerkerpfandrechts als vor-
sorgliche Massnahme zu qualifizieren ist (Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, 13. A., 


§ 112 N 59; BGer 5A_102/2007; BSK ZGB II-Schmid, 3. A., Art. 961 N 7 BSK 
ZPO-Mazan, Art. 249 N 19), 
 
- 
dass der Berufung gegen einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen 
grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 315 Abs. 4 Bst. a 
ZPO), weshalb sie sofort - das heisst auch wenn sie noch nicht rechtskräftig sind - 
vollstreckbar sind (ZR ZPO-Reetz/Hilber, Art. 315 N 55), die Vollstreckung 
vorsorglicher Massnahmen jedoch ausnahmsweise aufgeschoben werden kann, 
wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht 
(Art. 315 Abs. 5 ZPO), 
 
- 
dass hingegen die Rechtskraft weder in Art. 315 Abs. 4 Bst. b ZPO noch in 
Art. 315 Abs. 5 ZPO geregelt ist, da diese erst mit dem Ablauf der Rechtsmittel-
frist für die Anfechtung des Entscheides der Berufungsinstanz mit Beschwerde in 
Zivilsachen oder mit dem Entscheid des Bundesgerichts eintritt (ZR ZPO-Reetz/-
Hilber, Art. 315 N 50 und N 55), 
 
- 
dass der angefochtene vorinstanzliche Entscheid selbst das Grundbuchamt 
anweist, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht erst nach Eintritt 
der Rechtskraft des Urteils vollumfänglich zu löschen (act. 24, Dispositivziff. 2), 
 
- 
dass es dem Begehren um aufschiebende Wirkung somit an einem 
Rechtsschutzinteresse fehlt, weshalb darauf nicht einzutreten ist, 
 
in Anwendung von Art. 98 ZPO in Verbindung mit Art. 96 ZPO sowie § 12 Abs. 1 
und 2, § 4 Abs. 1 und § 8 GebV OG, 
 
wird verfügt: 
 
1. 
Auf das Begehren der Berufungsklägerin um Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung wird nicht eingetreten. 
 
 
 
 
OGer ZH, Präsidentin II. ZK 
Verfügung vom 16. Juni 2011 
LF110065