zh_gerichte · NG170024 · 2017-11-16 · de

Forderung Berufung gegen einen Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 16. November 2017 (MD170001)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: NG170024-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie 
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi 
Urteil vom 20. März 2018 
 
in Sachen 
 
A._____, 
Kläger und Berufungskläger, 
 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 
 
gegen 
 
B._____, 
Beklagte und Berufungsbeklagte, 
 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. rer. pol. et lic. iur., LL.M. Y._____, 
 
betreffend Forderung 
Berufung gegen einen Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Diels-
dorf vom 16. November 2017 (MD170001) 


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Rechtsbegehren: 
(act. 1) 
1. 
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 32'400.– zuzüg-
lich 5 % Zins seit dem 1. Januar 2015 zu bezahlen. 
2. 
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der einfachen Ge-
sellschaft "A._____ und B._____, C._____-Weg, D._____ [Ort] 
bestehend aus A._____ (Kläger) und B._____ (Beklagte), den Be-
trag von Fr. 64'800.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Januar 2015 
zu bezahlen. 
3. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten. 
Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf: 
(act. 22 = act. 25 [Aktenexemplar] = act. 27) 
1. 
Auf die Klage wird nicht eingetreten. 
2. 
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–. 
3. 
Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt. 
4. 
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 
Fr. 5'300.– zu bezahlen. 
5.-7. (Mitteilung / Rechtsmittel) 
Berufungsanträge: 
des Klägers und Berufungsklägers (act. 26): 
 
1. 
Es sei der Beschluss des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Mietgericht, 
vom 16. November 2017 (Geschäfts-Nr. MD170001-D) vollständig 
aufzuheben und die Sache zur Beurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. 
2. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten und Berufungsbeklagten, zuzüglich MWST. 
 
 


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der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 35): 
 
1. 
Die Berufungsklage sei vollumfänglich abzuweisen. 
2. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % 
MWST) zu Lasten des Klägers. 
Erwägungen: 
I. 
Sachverhalt und Prozessgeschichte 
1.1 Die Parteien sind Gesamteigentümer infolge einfacher Gesellschaft in Bezug 
auf die Liegenschaft, Grundregister Blatt 1, Kataster Nr. 2, in D._____, genannt 
C._____ (vgl. act. 4/2 und 4/8). Unbestritten ist, dass der C._____ aus mehreren 
Gebäuden mit Wohnbauten, Scheunen, Lagern und Einstellhallen besteht und am 
C._____-Weg … ein 5 ½-Zimmer-Einfamilienhaus liegt (vgl. act. 26 Rz. 7 f. und 
12; act. 35 Rz. 6 ff.). 
 
Vor Vorinstanz war unbestritten, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte 
(nachfolgend: Berufungsbeklagte) ca. seit dem Jahr 2004 auf dem C._____ die 
Liegenschaft am C._____-Weg ... bewohnt (vgl. act. 1 Rz. 5 und 10 mit act. 10 
Rz. 7 ff. und 30 ff.). Auch darüber, dass die Berufungsbeklagte dem Vater der 
Parteien, E._____, vor der Übertragung des erwähnten Grundstückes auf die Par-
teien infolge Schenkung einen monatlichen Mietzins von Fr. 1'500.– bezahlt hatte 
(vgl. act. 10 Rz. 30 und act. 35 Rz. 11), sodann ab November 2006 regelmässig 
Fr. 800.– und ab Juli 2013 Fr. 500.– auf ein auf beide Parteien lautendes Konto 
leistete (vgl. act. 10 Rz. 34) und sie diese Zahlungen ab November 2013 einstellte 
(vgl. act. 10 Rz. 42), waren sich die Parteien einig. 
 
Hingegen war (und ist) zwischen den Parteien insbesondere umstritten, ob 
(ab dem Zeitpunkt der Übertragung des C._____s auf die Parteien) zwischen der 
einfachen Gesellschaft "A._____ und B._____" und der Berufungsbeklagten ein 
Mietvertrag über die Nutzung des 5 ½-Zimmer-Einfamilienhauses am C._____-
Weg ... mit einem Mietzins von Fr. 1'600.– pro Monat vereinbart sowie die Abma-


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chung getroffen wurde, einen Mietanteil von Fr. 800.– dem Berufungskläger zur 
freien Verfügung zukommen zu lassen, oder ob es sich bei den seitens der Beru-
fungsbeklagten bis November 2013 auf ein gemeinsames Konto überwiesenen 
Beträgen um Einlagen bzw. um Akontobeiträge an die einfache Gesellschaft 
"A._____ und B._____" handelt, welche ausschliesslich dazu bestimmt waren, 
Kosten des streitgegenständlichen Einfamilienhauses zu begleichen (vgl. act. 10 
Rz. 29 ff. und act. 35 Rz. 14, Rz. 17 ff., Rz. 29 mit act. 1 und act. 26 Rz. 13 ff.). 
1.2 Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Frage, ob das Mietgericht des 
Bezirksgerichtes Dielsdorf (nachfolgend: Vorinstanz) seine sachliche Zuständig-
keit zur Beurteilung der Streitigkeit zu Recht verneinte. 
2.1 Mit Eingabe vom 29. Mai 2017 reichte der Berufungskläger das eingangs 
wiedergegebene Rechtsbegehren samt Beilagen beim Mietgericht des Bezirkes 
Dielsdorf (nachfolgend: Vorinstanz) ein (vgl. act. 1 bis 4/15). 
2.2 Mit Beschluss vom 16. November 2017 (act. 22 = act. 25 [Aktenexemplar] = 
act. 27) trat die Vorinstanz, wie eingangs wiedergegeben, auf die Klage mangels 
sachlicher Zuständigkeit nicht ein (vgl. act. 25 S. 6 Dispositiv-Ziffer 1). 
3.1 Gegen diesen Beschluss erhob der Berufungskläger rechtzeitig (vgl. act. 25 
i.V.m. act. 23/1 und act. 26) mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 (act. 26) Beru-
fung. Nach Einholen eines Kostenvorschusses, welcher fristgerecht einging 
(vgl. act. 32 i.V.m. act. 30 und act. 31), wurde der Berufungsbeklagten Frist zur 
Erstattung einer Berufungsantwort angesetzt (vgl. act. 33). Diese ging mit Einga-
be vom 23. Februar 2018 (vgl. act. 35) fristgerecht ein. 
3.2 Die Akten der Vorinstanz (act. 1-23; inkl. Klagebewilligung der Schlichtungs-
behörde des Bezirksgerichtes Dielsdorf [Geschäfts-Nr. MK170021-D]) wurden 
beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. 


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II. 
Prozessuale Vorbemerkungen 
1. 
Mit dem angefochtenen Entscheid verneinte die Vorinstanz ihre sachliche 
Zuständigkeit. Es handelt sich folglich um einen Endentscheid (vgl. Art. 236 
Abs. 1 ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten, mithin im vorliegenden 
Fall, ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen 
Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der 
Streitwert richtet sich nach demjenigen der Hauptsache (vgl. PETER DIGGELMANN, 
DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 7 m.w.H.). Der Hauptsachenstreitwert 
beträgt Fr. 32'400.– (vgl. act. 1 i.V.m. act. 25 E. IV./1 und act. 26). Der angefoch-
tene Entscheid ist daher mit Berufung anfechtbar (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a und 
Abs. 2 ZPO). 
 
Die Berufung wurde rechtzeitig, schriftlich, mit Anträgen versehen und be-
gründet bei der Kammer eingereicht. Der Berufungskläger ist durch den ange-
fochtenen Entscheid beschwert und somit zur Berufung legitimiert. Es ist daher 
auf die Berufung einzutreten. 
2.1 Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige 
Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Zur unrichtigen Rechts-
anwendung gehört ebenfalls die falsche Ermessensausübung, weshalb sie im 
Gesetz nicht eigens erwähnt wird. 
2.2 Zur Begründung der Berufung genügt es nicht, in der Berufungsschrift einen 
blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen und pauschale Kritik am vorin-
stanzlichen Entscheid zu üben oder bloss das vor der Vorinstanz bereits Vorge-
brachte (und von ihr Diskutierte) zu wiederholen. Zwar besteht keine eigentliche 
Rügepflicht, aber eine Begründungslast: Die Berufung führende Partei muss sich 
sachbezogen und substantiiert mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen 
Entscheides auseinandersetzen. Sie muss darlegen, inwiefern die Vorinstanz das 
Recht falsch angewandt hat bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt wor-
den sein soll (vgl. zum Ganzen etwa IWO W. HUNGERBÜHLER/MANUEL BUCHER, DI-


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KE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 29-31, N 36-39 und N 44; ZK ZPO-
REETZ/THEILER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 
3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36 f.; ZR 110/2011 S. 246; vgl. OGer ZH, LB110049 vom 
5. März 2012 E. 1.1 f., jeweils mit zahlreichen Verweisen, sowie BGE 138 III 374). 
III. 
Zur Berufung im Einzelnen 
1.1 Die Vorinstanz erwog zur Begründung ihrer sachlichen Unzuständigkeit ein-
zig, die Streitigkeit betreffe kein Mietrechtsverhältnis, sondern – wie der Beru-
fungskläger selber vorgebracht habe – ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis 
aufgrund einer einfachen Gesellschaft der Parteien. Der Berufungskläger habe 
seine Begehren auf Bestimmungen über die einfache Gesellschaft gestützt und 
nicht auf allfällige mietrechtliche Grundlagen. Es handle sich deshalb um eine 
Klage aus Gesellschaftsrecht. Daher sei das Mietgericht sachlich nicht zuständig 
(vgl. act. 25 E. III./2 f.). 
 
Damit verneinte die Vorinstanz ihre sachliche Zuständigkeit gestützt auf 
Ausführungen des nicht anwaltlich vertretenen Berufungsklägers zur rechtlichen 
Grundlage seines behaupteten Anspruchs. Gestützt auf welche Tatsachenvor-
bringen vom Vorliegen einer einfachen Gesellschaft bzw. einer Klage aus Gesell-
schaftsrecht ausgegangen wurde, kann dem vorinstanzlichen Entscheid nicht 
entnommen werden. 
1.2 Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: Berufungskläger) hält dem in 
seiner Berufung im Wesentlichen entgegen, die Vorinstanz habe einzig gestützt 
auf seine Ausführungen in Rz. 6 f. der Klage entschieden, wonach die Berufungs-
beklagte ihre Beitragspflicht nach Art. 531 OR verletze und gegen Art. 532 OR 
verstosse, und sei auf seine anderen Sachverhaltsschilderungen in seiner Klage 
nicht eingegangen. Damit habe sie den Sachverhalt unrichtig festgestellt und das 
Recht unrichtig angewandt (vgl. act. 26 Rz. 19 und 26). Denn massgebend seien 
nur die von ihm geschilderten Tatsachen und Beweismittel, nicht aber die von ihm 
als Nichtjurist fälschlicherweise angeführten Gesetzesbestimmungen (vgl. act. 26 


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Rz. 21). Im Übrigen habe er in seiner Klage in rechtlicher Hinsicht auch festgehal-
ten, es handle sich bei den Forderungen um offene Mietzinsforderungen infolge 
Bewohnens der gemeinsamen Liegenschaft (vgl. act. 26 Rz. 10 f. i.V.m. act. 1 
Rz. 9). 
 
Er habe bereits in seiner Klage namentlich vorgebracht, die Parteien hätten 
den Mietzins ab dem Zeitpunkt der Übertragung des C._____s seitens des Vaters 
auf die Parteien infolge Schenkung neu auf Fr. 1'600.– pro Monat festgelegt, 
übereinstimmend die Mietbedingungen und die Zahlung der Miete im Mailverkehr 
geregelt sowie vereinbart, dass die Berufungsbeklagte den hälftigen Mietzinsan-
teil von Fr. 800.– auf ein gemeinsames Konto überweise. Zudem habe er bereits 
ausgeführt, der Mietanteil von Fr. 800.– sei zu seiner freien Verfügung gewesen 
und diese Mietzinszahlungen seien bis Juli 2013 regelmässig erfolgt (vgl. act. 26 
Rz. 13 i.V.m. act. 1 Rz. 11 ff. i.V.m. act. 4/9). Auch habe er in seiner Klage sub-
stantiiert, die Berufungsbeklagte habe nach dem 3. Juli 2013 die Zahlung einseitig 
auf Fr. 500.– reduziert und ab 4. November 2013 eingestellt; dies offenbar als 
Vergeltung dafür, dass er sie in der gemeinsamen GmbH wegen Fehlverhaltens 
gerügt gehabt habe (vgl. act. 26 Rz. 14 i.V.m. act. 1 Rz. 17). Weiter habe er auch 
bestritten, dass die Berufungsbeklagte für die Nutzung der Liegenschaft Zahlun-
gen auf ein Sperrkonto leiste im Sinne eines Kontos, welches auf beide Parteien 
laute (vgl. act. 26 Rz. 15 i.V.m. act. 1 Rz. 18 ff.). Aus dem in seiner Klage sub-
stantiiert geschilderten Sachverhalt ergebe sich somit zweifelsohne, dass er ge-
genüber der Berufungsbeklagten eine Mietzinsforderung für die Benutzung der 
Liegenschaft am C._____-Weg ... geltend mache (vgl. act. 26 Rz. 17). 
 
In rechtlicher Hinsicht fügt der Berufungskläger an, es handle sich um sog. 
Drittgeschäft zwischen der einfachen Gesellschaft und einem einzelnen Gesell-
schafter, weil die einfache Gesellschaft "B._____ und A._____, C._____-Weg, 
D._____", bestehend aus den Parteien, der Berufungsbeklagten die Liegenschaft 
am C._____-Weg ... zum Gebrauch überlasse und diese dafür einen Mietzins zu 
leisten habe. Die Berufungsbeklagte sei somit aus dem Mietverhältnis zur Zah-
lung verpflichtet, nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis. Daher sei das Mietgericht 
sachlich zuständig (vgl. act. 26 Rz. 22 ff.). Mit seiner Klage verlange er die Bezah-


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lung an sich selbst, weil er mit der Berufungsbeklagten vereinbart habe, sie müs-
se als Gesellschafterin nur den hälftigen Mietzins bezahlen, dafür habe er diesen 
zur freien Verfügung (vgl. act. 1 Rz. 13). Damit hätten sie sich eine spätere Rück-
zahlung an die Berufungsbeklagte erspart. Eventualiter sei der volle Mietzins 
durch die Berufungsbeklagte an die einfache Gesellschaft zu bezahlen 
(vgl. act. 26 Rz. 26). 
1.3 Die Berufungsbeklagte hält dem in ihrer Berufungsantwort in tatsächlicher 
Hinsicht im Wesentlichen entgegen, über die wesentlichen Vertragspunkte hätten 
sich die Parteien nicht geeinigt, weshalb kein Mietvertrag zustande gekommen sei 
(vgl. act. 35 Rz. 63 und Rz. 17 ff. i.V.m. act. 26 Rz. 13). Die Forderung des Beru-
fungsklägers fusse nur auf der Sachverhaltsdarstellung, wonach sie die gemein-
same Liegenschaft bewohne, woraus er eine Mietzinszahlungspflicht ableite 
(vgl. act. 35 Rz. 10 und Rz. 56 i.V.m. act. 26 Rz. 10 f.). 
 
Soweit die Berufungsbeklagte nunmehr bezugnehmend auf die Klage des 
Berufungsklägers implizit bestreiten will, die Liegenschaft am C._____-Weg ... ca. 
seit dem Jahr 2004 bewohnt zu haben (vgl. act. 35 Rz. 11 i.V.m. act. 26 Rz. 12), 
gestützt auf vorinstanzlich eingereichte Akten (insb. act. 4/11,14-15, act. 1 und 2) 
oder neu eingereichte Beilagen (vgl. Bankkontoauszug vom 29.01.2010-
10.02.2011 [act. 36/1]; Einschreiben vom 26.01.2014 [act. 36/2]; Rechnung vom 
26.01.2014 [act. 36/3]) neue Tatsachen vorbringt, ohne darzulegen, weshalb sie 
dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vor Vorinstanz hätte bestreiten oder 
vorbringen können, und ohne dass dies ersichtlich wäre, ist sie damit im Beru-
fungsverfahren nicht zu hören (vgl. Art. 317 ZPO). 
2.1 Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen, wie die sachliche Zuständig-
keit (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), von Amtes wegen (vgl. Art. 60 ZPO). 
 
Das Mietgericht und das mietgerichtliche Einzelgericht entscheiden erstin-
stanzlich namentlich Streitigkeiten aus Miet- (Art. 253a OR) und aus Pachtver-
hältnissen (Art. 276 OR) über Wohn- und Geschäftsräume (vgl. § 21 Abs. 1 lit. a 
und § 26 GOG/ZH). Für ein Mietverhältnis ist die Überlassung eines Mietgegen-
standes gegen Entgelt entscheidend. Miete bezeichnet ein Vertragsverhältnis, 


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das durch den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen begründet wird. 
Mit dem Abschluss eines solchen Vertrages verspricht der Vermieter unter ande-
rem, die Sache in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu 
übergeben und zu unterhalten (vgl. Art. 256 Abs. 1 OR). Zu welchem Gebrauch 
ein Raum in konkreten Einzelfall dienen soll, wofür der Mieter im Gegenzug ver-
spricht, Mietzins zu leisten (vgl. Art. 253 OR), muss daher stets vom Konsens der 
Parteien erfasst sein, sei es ausdrücklich oder stillschweigend (das kann sich aus 
den Umständen im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss ergeben, wie z.B. 
aus dem bisherigen Gebrauch der Sache, oder etwa dadurch, weil das dem übli-
chen Gebrauch eines Raumes mit der Beschaffenheit des konkreten Mietobjektes 
entspricht). Die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichtes und des mietgerichtli-
chen Einzelgerichtes beschränkt sich gemäss § 21 Abs. 1 lit. a und § 26 GOG/ZH 
somit auf alle Klagen (Streitigkeiten) aus namentlich Mietverträgen, deren ver-
tragsgemässer Gebrauch eines Raumes im Wohnen oder Geschäften i.S. des OR 
besteht und auf die daher die Bestimmungen über die Wohn- und Geschäfts-
raummiete des OR Anwendung finden (vgl. OGer ZH NP170010 vom 
30. Mai 2017, E. 3.4.2 f.). 
 
Unzuständig ist das Mietgericht und das mietgerichtliche Einzelgericht nach 
§ 21 Abs. 1 lit. a und § 26 GOG/ZH daher namentlich für die Beurteilung von Kla-
gen (Streitigkeiten) aus Mietverträgen, die zwar Raum zum Gegenstand haben, 
dessen vertragsgemässer Gebrauch aber weder im Wohnen noch im Geschäften 
im eben dargelegten Sinn besteht, sowie von Klagen (Streitigkeiten) aus Miet- 
und Pachtverträgen, die anderes als Raum zum Vertragsgegenstand haben (wie 
z.B. blosse Flächen bzw. Plätze), unbeschadet der darauf ausgeübten (vertrags-
gemässen) Tätigkeit des Mieters. Unzuständigkeit besteht für die Beurteilung aller 
Klagen aus Gebrauchsüberlassungsverträgen, die weder als Miete noch als Pacht 
von Wohn- und/oder Geschäftsraum i.S. des OR zu qualifizieren sind, sondern 
z.B. als Gebrauchsleihe oder als gemischter Vertrag. In diesen Fällen besteht die 
sachliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte (Bezirksgericht als Kollegium 
oder als Einzelgericht) oder allenfalls des Handelsgerichts oder des Einzelgerichts 
im summarischen Verfahren, je nach den verfahrensrechtlichen Besonderheiten, 


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welche die ZPO für die Behandlung einer bestimmten Klage vorsieht (vgl. OGer 
ZH NP170010 vom 30. Mai 2017, E. 3.4.3). 
2.2 Im Sinne der soeben zitierten Praxis der Kammer kommt es für die Zustän-
digkeit (nur) darauf an, was mit der Klage in tatsächlicher Hinsicht behauptet wur-
de, und ob daraus (wenn es denn zutreffen sollte) der rechtliche Schluss auf ein 
Mietverhältnis zu ziehen ist. Das wird als Prinzip der doppelt relevanten Behaup-
tungen bezeichnet und bedeutet, dass die entsprechenden Behauptungen für die 
Frage der Zuständigkeit unterstellt und erst bei der materiellen Prüfung der Klage 
geprüft, dh. allenfalls in einem Beweisverfahren untersucht werden. Selbst wenn 
sich die Behauptungen nicht erhärten lassen, bleibt das Gericht für den Entscheid 
zuständig. 
 
Die Vorinstanz hat sich zu den entsprechenden Tatsachenbehauptungen 
der Parteien hierzu nicht geäussert. Indem sie ihren Entscheid nicht auf Sachver-
haltsfeststellungen abstützte, sondern zur Begründung ihrer sachlichen Unzu-
ständigkeit auf rechtliche Vorbringen des Berufungsklägers abstellte, stellte sie 
den Sachverhalt nicht (richtig) fest und wandte insbesondere das Recht, welches 
eine Prüfung der Prozessvoraussetzung der sachlichen Zuständigkeit von Amtes 
wegen vorsieht (vgl. Art. 60 i.V.m. Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), nicht (richtig) an. 
Überdies verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV von 
der Behörde, dass sie die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung 
Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt 
(vgl. BGE 124 I 49 ff., E. 3a, BGE 124 I 241 ff., E. 2; je mit Hinweisen). Indem sie 
auf die Tatsachenbehauptungen des Berufungsklägers nicht einging, verletzte sie 
ihre Begründungspflicht und damit dessen Anspruch auf rechtliches Gehör. 
 
Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – 
Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die 
betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu 
äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann 
(vgl. BGE 127 V 431 ff., E. 3d/aa). Auch bei einer schweren Verletzung des recht-
lichen Gehörs ist von einer Rückweisung der Sache abzusehen, wenn dies zu ei-
nem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen wür-


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de, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei 
an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären 
(vgl. BGE 137 I 195 ff., E. 2.3.2; BGE 133 I 201 ff., E. 2.2). 
 
Da im Rahmen der Berufung eine solche Verletzung aufgrund der umfas-
senden Kognition der Kammer geheilt werden kann und der Anspruch des Beru-
fungsklägers auf rechtliches Gehör gewährt wird, ist auf eine Rückweisung an die 
Vorinstanz zu diesem Zweck zu verzichten und das Versäumte an dieser Stelle 
nachzuholen. 
2.3 Der Berufungskläger hatte in seiner Klage vor Vorinstanz in tatsächlicher 
Hinsicht im Wesentlichen vorgebracht, der C._____ bestehe aus mehreren Ge-
bäuden mit Wohnbauten, Scheunen, Lagern und Einstellhallen (vgl. auch 
act. 4/8). Die Berufungsbeklagte bewohne auf dem C._____ ca. seit dem Jahr 
2004 die Liegenschaft am C._____-Weg ..., ein 5 ½-Zimmer-Einfamilienhaus 
(vgl. act. 1 Rz. 5 und 10). Seit Mietbeginn habe die Berufungsbeklagte monatliche 
Mietzinszahlungen in der Höhe von Fr. 1'500.– an den damaligen Eigentümer 
E._____ bezahlt. Am 21. August 2006 sei beiden Parteien die Liegenschaft am 
C._____-Weg ... infolge Schenkung von E._____ zu Eigentum übertragen worden 
(vgl. a.a.O., Rz. 10 f.). Ab diesem Zeitpunkt sei ein zusätzlicher Lagerraum zum 
Mietobjekt hinzugekommen, weshalb die Parteien den Mietzins neu auf 
Fr. 1'600.– pro Monat festgelegt hätten. Ansonsten sei der bestehende, mündli-
che Mietvertrag weitergeführt worden (vgl. a.a.O., Rz. 12). Die Berufungsbeklagte 
habe den hälftigen Mietzinsanteil von Fr. 800.– auf ein auf beide Parteien lauten-
des Konto überwiesen. Dieses Konto sei als "Pool-Konto" angelegt worden; der 
Mietanteil von Fr. 800.– habe aber zu seiner freien Verfügung gestanden (vgl. 
a.a.O., Rz. 13). Er habe beabsichtigt, mit seinem Mietanteil Investitionen im 
C._____ vorzufinanzieren oder den Betrag für sich selbst zu beanspruchen (vgl. 
a.a.O., Rz. 14). 
 
Diese Behauptungen bilden das tatsächliche Fundament der Klage. Wenn 
sie zutreffen, haben die Parteien die entgeltliche Überlassung von Raum zu 
Wohnzwecken vereinbart, und das ist rechtlich ein Mietvertrag. 


- 12 - 
2.4 Die Berufungsbeklagte hatte dem in ihrer Klageantwort vor Vorinstanz im 
Wesentlichen entgegengehalten, eine solche Vereinbarung sei nicht abgeschlos-
sen worden und diese Zahlungen hätten nicht zur alleinigen Verfügung des Beru-
fungsklägers gestanden. Dies ergebe sich bereits aus der Tatsache, dass diese 
auf ein gemeinsames Konto einbezahlt worden seien (vgl. act. 10 Rz. 35). Zum 
Zweck der Zahlungen führte sie zum einen aus, sie habe Fr. 800.– ab November 
2006 und Fr. 500.– ab Juli 2013 als Akontozahlungen auf das gemeinsame Konto 
der einfachen Gesellschaft zwecks Bezahlung der laufenden Kosten, wie Heiz- 
und Warmwasserkosten, Betriebskosten sowie Gebühren und Abgaben, welche 
sich ausschliesslich aus dem Gebrauch der Liegenschaft ergeben würden (vgl. 
a.a.O., Rz. 34), geleistet. Zum anderen behauptete sie, ihre Zahlungen hätten der 
Tragung der Unterhaltskosten der Liegenschaft gedient (vgl. a.a.O., Rz. 45). Wei-
ter gab sie an, die Kosten im Zusammenhang mit dem C._____ ... selber bezahlt 
zu haben (vgl. a.a.O., Rz. 39). Sie habe die Akontozahlungen reduziert, weil auch 
der Berufungskläger keine Zahlungen für die Benutzung der in seinem Gebrauch 
stehenden Objekte getätigt habe (vgl. a.a.O., Rz. 45) und diese dann eingestellt, 
weil der Berufungskläger beabsichtigt habe, die Beiträge für sich selber zu bean-
spruchen (vgl. a.a.O., Rz. 42). 
2.5 Die erwähnten Tatsachenbehauptungen des Berufungsklägers vor Vor-
instanz genügen für die Begründung der sachlichen Zuständigkeit, weil sie sich 
nicht sogleich als falsch erweisen. Denn die Berufungsbeklagte stellte diesen 
grundsätzlich lediglich ihre eigenen Behauptungen entgegen und offerierte na-
mentlich zu den behaupteten Zwecken der auf das gemeinsame Konto einbezahl-
ten Beiträge keinerlei entsprechende Beweise. Auch schliesst die seitens der Be-
rufungsbeklagten behauptete Übertragung des erwähnten Grundstückes am 
21. August 2006 frei von Miet- oder Pachtverträgen (vgl. a.a.O., Rz. 31 f.) zum ei-
nen eine spätere Vereinbarung eines Mietvertrages mit erhöhtem Mietzins nicht 
aus. Zum anderen steht dies auch der Behauptung des Berufungsklägers nicht 
entgegen, wonach der bestehende Mietvertrag – abgesehen vom neuen Mietzins 
– "weitergeführt" worden sei. Denn er behauptete nicht, eine entsprechende Ver-
einbarung sei vor dem Zeitpunkt der Übertragung getroffen worden (vgl. act. 1 
Rz. 12). 


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Die vorinstanzlichen Behauptungen des Berufungsklägers zum Klagefun-
dament genügen somit für die Begründung der sachlichen Zuständigkeit der Vor-
instanz. Erachtet die Vorinstanz die weiteren Prozessvoraussetzungen als gege-
ben und tritt sie auf die Klage ein, wird sie auf der Begründetheitsstufe zu prüfen 
haben, ob und welche Vereinbarungen die Parteien getroffen haben resp. ob es 
sich bei der eingeklagten Leistung tatsächlich um eine Leistung aus einem Dritt-
geschäft bzw. einem Mietvertrag zwischen der Berufungsbeklagten und der einfa-
chen Gesellschaft oder allenfalls um einen gesellschaftsrechtlichen Beitrag han-
delt. Dasselbe gilt für die Aktivlegitimation bzw. die Frage, wer Anspruch auf die 
eingeklagte Forderung hat. 
2.6 Daran vermögen auch die rechtlichen Ausführungen der Berufungsbeklag-
ten vor Vorinstanz nichts zu ändern, wonach die Vereinbarung eines Mietvertra-
ges mit Mietzinsleistung in diesem Zusammenhang ein unzulässiges In-Sich-
Geschäft darstelle, mit welchem eine Besteuerung des Eigenmietwertes umgan-
gen werden könnte (vgl. act. 10 Rz. 27). 
 
Mit In-Sich-Geschäften, namentlich dem Selbstkontrahieren, sind regelmäs-
sig Interessenskollisionen verbunden, welche das Geschäft ungültig machen. Da-
her wird verlangt, dass die Natur des Geschäfts die Gefahr der Benachteiligung 
des Vertretenen ausschliesst oder der Vertretene den Vertreter zum Geschäfts-
abschluss besonders ermächtigt oder diesen nachträglich genehmigt (vgl. BK OR-
FELLMANN/MÜLLER, a.a.O., Art. 543 N 100 m.w.H.). Da im vorliegenden Fall die 
Berufungsbeklagte diejenige ist, welche gegebenenfalls auf beiden Seiten tätig 
wurde, und der Berufungskläger seine Klage auf dieses Geschäft stützt, ist zum 
vornherein nicht ersichtlich, was die Berufungsbeklagte daraus zu ihren Gunsten 
ableiten will. Einzelne Gesellschafter können sich im Übrigen durchaus durch be-
sonderen Vertrag (sog. Drittgeschäft) zu Leistungen ausserhalb bzw. neben ihrer 
Beitragspflicht der Gesellschaft gegenüber verpflichten (vgl. BK OR-FELLMANN, 
Bern 2006, Art. 530 N 22). Die aufgrund eines solchen besonderen Vertrages, 
namentlich eines Mietvertrages, begründeten Forderungen können zwar nicht 
vollkommen vom Gesellschaftsverhältnis losgelöst betrachtet werden, zumal sie 
häufig vom Gesellschaftsverhältnis überlagert werden (vgl. BK OR-FELLMANN, 


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a.a.O., Art. 530 N 25 f.). Wie bereits dargelegt wird aber nach der konkreten Ver-
einbarung zu bestimmen, ob es sich um einen Beitrag aus Gesellschaftsrecht 
oder um eine Leistung aus einem Drittgeschäft handelt. 
2.7 Zudem bringt die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort zwar ge-
stützt auf bereits eingereichte Beilagen neu zur behaupteten Mietzinsforderung 
noch vor, sie habe Kosten der Wohnung bezahlt, wie Kehricht- und Abwasserge-
bühren, die Gebäudeversicherung, Reparaturen der Stromverteilung und des Da-
ches sowie den Ersatz einer Abwaschmaschine, die mietrechtlich der Vermieter 
bezahlen müsste, was gegen einen Mietzins und ein Mietverhältnis spreche 
(vgl. act. 35 Rz. 48 und 50 i.V.m. act. 12/3-6). Selbst wenn sie mit dieser in die-
sem Zusammenhang neu vorgebrachten Tatsachenbehauptung zu hören sein 
und diese zutreffen sollte, ist zum vornherein nicht ersichtlich, inwiefern dies eine 
Vereinbarung eines Mietzinses bzw. die entsprechenden Behauptungen des Be-
rufungsklägers unmittelbar und eindeutig widerlegen sollte. Dasselbe gilt auch für 
die übrigen Vorbringen der Berufungsbeklagten, soweit diese nicht ohnehin unzu-
lässige Noven darstellen. 
3. 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zur Behandlung der 
vom Berufungskläger erhobenen Klagen sachlich zuständig ist. Die Berufung ist 
demzufolge gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben. Infolge 
des Nichteintretens der Vorinstanz mangels sachlicher Zuständigkeit ist die Klage 
in wesentlichen Teilen unbeurteilt geblieben (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Die 
Sache ist daher zur Fortführung des Verfahrens, der Erhebung des relevanten 
Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
4. 
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Berufungsbeklagte für das zweitin-
stanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. 
 
Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 32'400.– (vgl. act. 25 
E. IV./1). In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG 
ist die Entscheidgebühr auf Fr. 2'000.– festzusetzen und diese der Berufungsbe-
klagten aufzuerlegen. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind aus 
dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (vgl. Art. 111 


- 15 - 
ZPO). Die Berufungsbeklagte ist zu verpflichten, dem Berufungskläger den Betrag 
von Fr. 2'000.– zu ersetzen. 
 
Bei der Festlegung der Höhe der Parteientschädigung für das Berufungsver-
fahrens gilt es zu beachten, dass die Übernahme der Vertretung des Berufungs-
klägers erst vor Obergericht erfolgte. Die Parteientschädigung ist in Anwendung 
von §§ 4 und 13 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 2'700.– zzgl. 8 % MWST festzusetzen 
und die Berufungsbeklagte zu verpflichten, diese dem Berufungskläger für das 
Berufungsverfahren zu bezahlen. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Berufung wird gutgeheissen und der Beschluss des Mietgerichtes des 
Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 16. November 2017 (Geschäfts-Nr. 
MD170001-D/U) wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 
3. 
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru-
fungsbeklagten auferlegt, und aus dem vom Berufungskläger geleisteten 
Kostenvorschuss bezogen. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Be-
rufungskläger den Betrag von Fr. 2'000.– zu ersetzen. 
4. 
Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das zweit-
instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'700.– zzgl. 8 % 
MWST zu bezahlen. 
5. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage 
von Doppeln der Berufungsantwort samt Beilagenverzeichnis und Beilagen 
(act. 35 und 36/1-3), sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf, Mietgericht, je 
gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse. 
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 
Akten an die Vorinstanz zurück. 


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6. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. 
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 32'400.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Der Vorsitzende: 
 
 
 
 
lic. iur. P. Diggelmann 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
 
lic. iur. A. Götschi 
 
 
 
versandt am: