zh_gerichte · LF190072 · 2019-08-21 · de

Ausweisung (Rechtsschutz in klaren Fällen) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. August 2019 (ER190012)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: LF190072-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter 
Dr. M. Sarbach und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch 
Beschluss vom 8. November 2019 
 
in Sachen 
 
1. 
A._____, 
2. 
B._____, 
Beklagte und Berufungskläger 
 
gegen 
 
C._____ Anlagestiftung, 
Klägerin und Berufungsbeklagte 
 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 
 
betreffend Ausweisung (Rechtsschutz in klaren Fällen) 
 


- 2 - 
Erwägungen: 
1. 
1.1. Gemäss den Darlegungen der C._____ Anlagestiftung (Klägerin und Beru-
fungsbeklagte, fortan Berufungsbeklagte) im Ausweisungsgesuch schloss sie am 
1. Juni 2015 mit A._____ und B._____ (Beklagte und Berufungskläger, fortan Be-
rufungskläger) einen Mietvertrag über die 3½-Zimmerwohnung im 2. OG, inklusi-
ve Keller und Parkplätze Nr. 7 und 11, an der D._____-Strasse ... in ... [Ort] (act. 1 
S. 2). Mit Schreiben vom 14. März 2019 habe sie (die Berufungsbeklagte) den 
Mietern für ausstehende Mietzinsen eine Zahlungsfrist angesetzt, verbunden mit 
der Kündigungsandrohung bei unbenütztem Ablauf. Mit amtlichen Formularen 
vom 26. April 2019 sei die Kündigung des Mietverhältnisses per 31. Mai 2019 ge-
genüber den Berufungsklägern ausgesprochen worden (act. 1 S. 2). 
1.2. Das Ausweisungsbegehren der Berufungsbeklagten an das Bezirksgericht 
Pfäffikon (fortan Vorinstanz) datiert vom 3. Juni 2019 und ging am 11. Juni 2019 
bei der Vorinstanz ein. Darin verlangte die Berufungsbeklagte unter Androhung 
der Zwangsvollstreckung die Ausweisung der Berufungskläger (act. 1). Die Vor-
instanz setzte der Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 13. Juni 2019 Frist zur 
Leistung eines Kostenvorschusses an (act. 5). Am 17. Juni 2019 lud sie die Par-
teien zur Verhandlung auf den 21. August 2019, 10.00 Uhr, vor (act. 6). Die Ver-
fügung vom 13. Juni 2019 und die Vorladung betreffend das Ausweisungsverfah-
ren wurden den Berufungsklägern am 18. Juni 2019 zugestellt (act. 7/1-2). Das 
hängige Kündigungsschutz-/Erstreckungsverfahren vor der Schlichtungsbehörde 
des Bezirkes Pfäffikon wurde sistiert (act. 8). Zur Verhandlung vom 21. August 
2019 erschien Rechtsanwalt lic. iur X._____ für die Berufungsbeklagte, während 
seitens der Berufungskläger unentschuldigt niemand erschienen war (Prot. Vi 
S. 5). Mit Urteil vom 21. August 2019 hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbe-
gehren der Berufungsbeklagten gut, und sie verpflichtete die Berufungskläger da-
zu, die 3½-Zimmerwohnung im 2. OG an der D._____-Strasse ... in ... [Ort] inklu-
sive Keller und Aussenparkplatz Nr. 11 im EG sowie den Einstellplatz Nr. 7 im 
1. UG an der E._____-Strasse in ... [Ort] bis spätestens Montag, 23. September 
2019, 12.00 Uhr mittags, zu verlassen und der Berufungsbeklagten ordnungsge-


- 3 - 
mäss geräumt und gereinigt zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall (act. 12 S. 2 f.). 
Die Vorinstanz erliess das Urteil vom 21. August 2019 zunächst in unbegründeter 
Form (act. 12). Die Berufungskläger verlangten fristgerecht die Begründung des 
Urteils (act. 13-15/1). Das begründete Urteil vom 21. August 2019 wurde dem Be-
rufungskläger 1 am 25. September 2019 zugestellt (act. 18/1). Von der Beru-
fungsklägerin 2 wurde die Sendung mit dem begründeten Urteil nicht abgeholt, sie 
wurde nach Ablauf der Abholfrist am 2. Oktober 2019 retourniert (act. 19). 
2. 
2.1. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2019 (Datum Poststempel: 23. Oktober 2019) 
erhoben die Berufungskläger Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil vom 
21. August 2019. Sie beantragen im Wesentlichen, "die Widereinsetzung in den 
vorherigen Stand aufgrund der Überschreitung der 10 Tagesfrist" wegen ihrer Er-
krankung und Abwesenheit. Zudem stellten sie einen Antrag auf Aufhebung der 
Ausweisung und hilfsweise Fristverlängerung des Ausweisedatums wegen ihrer 
nachgewiesenen gesundheitlichen Problematik. Die Mietschulden seien einzig 
und alleine durch die bewusste Verzögerung (in der Auszahlung) der Taggelder 
durch die Taggeldversicherung F._____ entstanden. Ferner würden ärztliche 
Gutachten vorliegen, die einen Umzug in der momentanen gesundheitlichen Lage 
ausschliessen würden (act. 23). Am 28. Oktober 2019 rief die Berufungsklägerin 2 
bei der Kammer an, äusserte sich u.a. zu ihrer gesundheitlichen Situation und 
stellte die Nachreichung von Belegen in Aussicht. Am 30. Oktober 2019 gingen 
solche ein (act. 28/1-4). Mit Telefonat vom 4. November 2019 teilten die Beru-
fungskläger mit, dass das Gemeindeammannamt … trotz der erhobenen Beru-
fung an der Vollstreckung am 5. November 2019 festhalte (act. 29). Mit Verfügung 
vom 4. November 2019 wurde klargestellt, dass der Berufung der Berufungsklä-
ger aufschiebende Wirkung zukomme. Der Berufungsbeklagten wurde Gelegen-
heit gegeben, sich dazu innert 10 Tagen zu äussern (act. 30). Mit Eingabe vom 
6. November 2019 verzichtete die Berufungsbeklagte auf eine Stellungnahme zur 
Gewährung der aufschiebenden Wirkung und ersuchte um rasche Entscheidung 
in der Sache (act. 32). 


- 4 - 
2.2. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-20). 
Auf die Einholung einer Berufungsantwort der Berufungsbeklagten kann verzichtet 
werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Ihr ist lediglich mit dem vorliegenden Ent-
scheid eine Kopie der Berufungsschrift zuzustellen. Den Berufungsklägern ist ein 
Doppel der Eingabe der Berufungsbeklagten vom 6. November 2019 zuzustellen 
(act. 34). 
3. 
3.1. Die Berufung ist innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist nach Art. 311 Abs. 1 
in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet bei der Rechts-
mittelinstanz einzureichen. Dies wurde von der Vorinstanz in der Rechtsmittelbe-
lehrung korrekt angegeben (act. 22 S. 11, Dispositiv-Ziffer 7). Bei der Frist zur Er-
hebung der Berufung handelt sich um eine gesetzliche Frist. Gesetzliche Fristen 
sind solche, deren Dauer das Gesetz unabänderlich festlegt (vgl. Art. 144 Abs. 1 
ZPO). Werden sie nicht eingehalten, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten. 
Um den Begründungsanforderungen zu genügen, muss die Berufung erhebende 
Partei innert Frist im Einzelnen darlegen, was am angefochtenen Urteil oder am 
Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138 III 374, Erw. 4.3.1). Neue 
Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann noch zu be-
rücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer 
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden können 
(Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). 
3.2. Gemäss der bei den vorinstanzlichen Akten liegenden Empfangsbestätigung 
wurde dem Berufungskläger 1 das begründete vorinstanzliche Urteil vom 21. Au-
gust 2019 am 25. September 2019 zugestellt. Der Berufungsklägerin 2 konnte 
das Urteil nicht zugestellt werden (act. 19). Da sie die vorinstanzliche Verfügung 
vom 13. Juni 2019 und die Verhandlungsvorladung erhalten hatte (act. 7/2), sie 
folglich vom vorinstanzlichen Verfahren wusste und mit einer weiteren gerichtli-
chen Zustellung rechnen musste, gilt die Sendung mit dem vorinstanzlichen Urteil 
mit Ablauf der siebentägigen Abholfrist, also am 1. Oktober 2019 als zugestellt 
(sog. Zustellfiktion, Art. 138 Abs. 3 ZPO). 


- 5 - 
Die Berufungsfrist lief demzufolge bis am Montag 7. Oktober 2019 resp. bis am 
Freitag 11. Oktober 2019 (Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Rechtsmitteleingabe 
der Berufungskläger wurde von ihnen am 23. Oktober 2019 zur Post gegeben 
(act. 23; Art. 143 Abs. 1 ZPO) und erfolgte damit klar verspätet. 
3.3. Die einzige Möglichkeit, den Mangel der Verspätung zu heilen, wäre eine 
Fristwiederherstellung. Der Antrag der Berufungskläger auf " Widereinsetzung in 
den vorherigen Stand aufgrund der Überschreitung der 10 Tagesfrist" ist als 
Fristwiederherstellungsgesuch anzusehen. Für die Wiederherstellung einer Frist 
zur Einreichung einer Eingabe gelangt Art. 148 ZPO zur Anwendung. Danach 
kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren, 
wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden 
trifft. Das Gericht hat bei der Wiederherstellung von Fristen ein gewisses Ermes-
sen. Auszugehen ist von einem objektivierten Sorgfaltsmassstab. Blosse Rechts-
unkenntnis, wie z.B. der Irrtum über den Fristenlauf, stellt grundsätzlich ein gro-
bes Verschulden dar. Ein solches ist ferner anzunehmen, wenn eine Partei eine 
Frist freiwillig und irrtumsfrei verstreichen lässt. Die Wiederherstellung einer Frist 
wegen Unfall, Krankheit oder Spitalaufenthalt ist nur gerechtfertigt, wenn die Par-
tei dadurch effektiv davon abgehalten wurde, selber innert Frist zu handeln oder 
eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen. Die Be-
weis- resp. Glaubhaftmachungslast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund 
trägt die säumige Partei. Der geltend gemachte Hinderungsgrund muss kausal für 
das prozessuale Säumnis gewesen sein. Daran mangelt es beispielsweise, wenn 
das Hindernis bloss in der ersten Zeit einer Frist bestand, hingegen die verblei-
bende Zeit zur Fristwahrung hätte genutzt werden können. In zeitlicher Hinsicht ist 
das Wiederherstellungsgesuch innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrun-
des bei derjenigen Instanz zu stellen, vor welcher eine Handlung versäumt wor-
den ist. Nach der Entscheideröffnung kann die Wiederherstellung nur innert einer 
sechsmonatigen Frist seit Eintritt der (formellen) Rechtskraft verlangt werden (vgl. 
dazu etwa BK ZPO-Frei, Bd. I, 2012 Bern, Art. 148 N 3, 9, 18 ff. und N 31 ff. so-
wie Merz, DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 2016, Art. 148 N 22). 


- 6 - 
3.4. Im Schreiben an das Obergericht geben die Berufungskläger als Säumnis-
grund, ohne nähere Ausführungen resp. Erklärung, ihre "Erkrankung und Abwe-
senheit" an. Eine Erkrankung und/oder Abwesenheit des Berufungsklägers 1 
ergibt sich aus den eingereichten Belegen nicht. Ein ihn betreffender Säumnis-
grund ist nicht glaubhaft gemacht. Die der Eingabe der Berufungskläger beigefüg-
ten Belege betreffen allesamt die Berufungsklägerin 2; es geht aus ihnen hervor, 
dass die Berufungsklägerin 2 erheblich gesundheitlich beeinträchtigt ist, was meh-
rere Operationen (mit Komplikationen) zur Folge hatte (vgl. act. 25/2-8). Sie wur-
de soweit aus den Belegen ersichtlich im Jahre 2018 wegen eines kardiologi-
schen Problems und am 9. sowie 23. Mai 2019 wegen einer Diskushernie ope-
riert. Am 31. Mai 2019 konnte sie in Anbetracht des guten Verlaufs, in verbesser-
tem Allgemeinzustand sowie reizlosen Wundverhältnissen nach Hause entlassen 
werden (act. 25/3-5; act. 25/6). Für die Zeit danach liegen zwei Berichte über eine 
Telefon- resp. ambulante Sprechstunde vom 13. bzw. 20. August 2019 vor 
(act. 25/7-8). Festzuhalten ist zu diesen zeitlich weiter zurückgehenden Belegen 
(act. 25/1-8), dass für die Wiederherstellung der Zeitraum relevant ist, in welchem 
die Berufungsfrist lief: Es kommt darauf an, ob für die Zeit vom 2. bis 11. Oktober 
2019 glaubhaft gemacht ist, dass die Berufungsklägerin 2 nicht in der Lage war, 
zu handeln. Diesen Zeitraum betreffend liegt das Arztzeugnis vom 28. August 
2019 im Recht. Dieses bescheinigt der Berufungsklägerin 2 zwar eine 100-
prozentige Arbeitsunfähigkeit vom 13. September 2019 bis 30. November 2019 
(act. 25/9). Dem Arztzeugnis fehlt es jedoch an einer hinreichenden Detaillierung 
bzw. Präzisierung, die belegen würde, dass die Berufungsklägerin 2 ausserstande 
war, eine Berufungsschrift innert Frist zu verfassen oder eine andere Person da-
mit zu betrauen, wie beispielsweise ihren Ehemann und Berufungskläger 1, wel-
chem die Sachlage bekannt ist und gegenüber welchem insbesondere keine um-
fassende Instruktion vorzunehmen gewesen wäre. Folglich fehlt es auch hinsicht-
lich der Berufungsklägerin 2 an der hinreichenden Glaubhaftmachung eines 
Säumnisgrundes. Es kann damit keine Wiederherstellung der Berufungsfrist im 
Sinne von Art. 148 ZPO gewährt werden. Es bleibt dabei, dass die Erhebung der 
Berufung verspätet erfolgte, weshalb auf diese nicht einzutreten ist. 


- 7 - 
3.5. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Berufung auch bei ei-
nem Eintreten darauf kein Erfolg beschieden sein könnte: Vorwegzuschicken ist, 
dass die Berufungskläger zur vorinstanzlichen Verhandlung unentschuldigt nicht 
erschienen sind, keine Anträge stellten und zum Ausweisungsbegehren keine 
Stellung nahmen. Die (erstmaligen) Anträge und Vorbringen im Berufungsverfah-
ren stellen deshalb unzulässige Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar. 
Selbst wenn sie Beachtung finden könnten, würden die Berufungskläger jedoch 
mit ihrem Anliegen nicht durchdringen: 
3.5.1. Die Vorinstanz erwog, die Berufungsbeklagte habe die Frist- als auch die 
Formvorschriften gemäss Art. 257d OR mit der Kündigung vom 26. April 2019 auf 
den 31. Mai 2019 vollumfänglich eingehalten. Das Mietverhältnis sei rechtsgültig 
per 31. Mai 2019 aufgelöst worden (act. 22 S. 8 f.). Mit dem Vorbringen, die Miet-
schulden seien einzig und alleine durch bewusste Verzögerung der Taggeldaus-
zahlung durch die F._____ entstanden (act. 23), stellen sich die Berufungskläger 
nicht gegen die Erwägungen der Vorinstanz, sondern anerkennen vielmehr, sich 
im Zahlungsrückstand befunden zu haben. Die verzögerte Taggeldauszahlung 
mag zutreffen, eine Erklärung für die Säumnis und die gute Absicht zur Zahlung 
darstellen, sie ändert aber nichts an der Rechtslage und insbesondere dem Recht 
des Vermieters, bei Zahlungsverzug und Nichtbezahlung innert der angesetzten 
Zahlungsfrist das Mietverhältnis ausserordentlich zu kündigen. 
3.5.2. Ferner begehren die Berufungskläger eine Fristverlängerung hinsichtlich 
des Ausweisungsdatums. Es würden ärztliche Gutachten vorliegen, die einen 
Umzug in der momentanen gesundheitlichen Lage ausschliessen würden 
(act. 23). Das eingereichte ärztliche Zeugnis vom 30. April 2019 führt auf, dass 
die Berufungsklägerin 2 aus gesundheitlichen Gründen psychischer Art und we-
gen eines Rückenleidens nicht in der Lage sei, einen Umzug aus der Wohnung zu 
tätigen (act. 25/1). Telefonisch teilte die Berufungsklägerin 2 der Kammer mit, 
wieder einen neuen Bandscheibenvorfall erlitten zu haben und gemäss ärztlichem 
Attest nicht mehr als zwei Kilogramm heben zu dürfen (act. 27). Unter den nach-
gereichten Belegen befindet sich das Schreiben von Dr. med. G._____ vom 
28. Oktober 2019, dem zusätzlich zu entnehmen ist, dass sich bei der Berufungs-


- 8 - 
klägerin 2 im MRI ein Rezidiv der Diskushernie gezeigt habe und wahrscheinlich 
wieder eine Operation nötig sein werde. Sie sei aus medizinischen Gründen heute 
und wahrscheinlich längerfristig nicht in der Lage, einen Umzug durchzuführen 
(act. 28/1). Dr. med. H._____ attestiert im Schreiben vom 28. Oktober 2019, dass 
die Berufungsklägerin 2 in den nächsten 12 Monaten keinen Umzug oder Woh-
nungswechsel tätigen und keine Behördengänge erledigen könne (act. 28/2). 
Sollten die Berufungskläger mit ihren Ausführungen und Belegen eine Erstre-
ckung des Mietverhältnisses verlangen, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass bei 
Kündigungen wegen Zahlungsverzugs eine Erstreckung von Gesetzes wegen 
ausgeschlossen ist (vgl. Art. 272a Abs. 1 lit. a OR). Ungeachtet dessen kann das 
Gericht zwar im Sinne einer Vollstreckungsmodalität eine Schonzeit festlegen und 
so der verurteilten Partei einen freiwilligen Vollzug ermöglichen. Es kann aber 
auch davon absehen (OGer ZH PF150001 vom 10. Februar 2015 E. 3.4.; OGer 
ZH LF140103 vom 12. Januar 2015; BGer 4A_391/2013 Erw. 7 [übersetzt in mp 
2014 S. 167]). Das Gericht muss bei der Vollstreckung eines Entscheides den 
Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten. Auf jeden Fall kann der Aufschub 
nur relativ kurz sein, und er darf faktisch nicht einer erneuten Erstreckung des 
Mietverhältnisses gleichkommen (OGer ZH LF160041 vom 5. Juli 2016, E. 6b und 
OGer ZH LF150017 vom 16. Juli 2015, E. 4.2). Die Vorinstanz hat im Urteil vom 
21. August 2019 das Auszugsdatum auf den 23. September 2019 festgelegt 
(act. 24 S. 11). Es ist zu beachten, dass die Berufungskläger bereits seit dem 
31. Mai 2019 verpflichtet sind, aus dem Mietobjekt auszuziehen, mithin seit rund 
fünf Monaten. Die Kammer hat als Rechtsmittelinstanz auch bei der Beurteilung 
von Fällen, in denen sich die persönliche Situation einer Partei (aus gesundheitli-
chen Gründen) schwierig präsentiert, das Gesetz einzuhalten. Die Gewährung ei-
ner weiteren Frist für den Auszug, würde sehr bald einer Erstreckung des Miet-
verhältnisses gleichkommen und könnte daher jedenfalls nur in ganz begrenztem 
Rahmen gewährt werden. Es ist abschliessend darauf hinzuweisen, dass es dem 
Vollstreckungsbeamten unbenommen ist, den Berufungsklägern im Rahmen der 
Vollstreckung aus praktischen bzw. humanitären Überlegungen noch einen kur-
zen Aufschub zu gewähren. 


- 9 - 
4. 
Ausgangsgemäss werden die Berufungskläger kosten- und entschädigungspflich-
tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 95 Abs. 2 und 3 ZPO). Ausnahmsweise ist auf die 
Erhebung von Kosten im Berufungsverfahren zu verzichten. Die Berufungsbeklag-
te machte am 6. November 2019 eine (Kurz-)Eingabe. Für diese haben die Beru-
fungskläger die Berufungsbeklagte mit Fr. 200.00 zu entschädigen. 
Es wird beschlossen: 
1. 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
2. 
Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 
3. 
Die Berufungskläger werden verpflichtet, der Berufungsbeklagten eine Par-
teientschädigung von Fr. 200.00 zu zahlen. 
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage 
eines Doppels von act. 32, an die Berufungsbeklagte unter Beilage eines 
Doppels von act. 23, an das Gemeindeammannamt …, sowie an das Be-
zirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein. 
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück. 
5. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
 
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 11'640.00. 


- 10 - 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. K. Würsch 
 
 
versandt am: