zh_gerichte · RB110035 · 2012-04-02 · de

unentgeltliche Rechtspflege, Kostenvorschuss, Sicherheit

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: RB110035-O/U 
 
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und 
Dr. M. Kriech sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. K. Vogel 
Beschluss vom 2. April 2012 
 
in Sachen 
 
A._____, 
Beklagte und Beschwerdeführerin 
 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 
 
gegen 
 
B._____, 
Kläger und Beschwerdegegner 
 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, 
 
betreffend unentgeltliche Rechtspflege, Kostenvorschuss, Sicherheit 
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 
4. Abteilung, vom 22. September 2011 (CG110050-L) 


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Erwägungen: 
1. Die Parteien stehen sich seit dem 14. April 2011 vor dem Bezirksgericht 
Zürich in einem Forderungsprozess gegenüber (Urk. 5/1). Im Zusammenhang mit 
einem nicht zustande gekommenen Kaufvertrag über eine Liegenschaft in C._____ 
leistete der Kläger eine vertragliche Reservationszahlung von Fr. 20'000.– und eine 
weitere Zahlung von Fr. 180'000.–. Letztere wurde ihm von der Beklagten im Um-
fang von Fr. 130'000.– zurückerstattet (Urk. 5/2 S. 5, Rz. 13 f.; Urk. 5/15 S. 5 f., Rz. 
24 f.); im Restbetrag widersetzt sie sich einer Rückzahlung unter Berufung auf eine 
Konventionalstrafenvereinbarung – der Kläger habe ihr einen Schaden von 
Fr. 51'102.78 verursacht (Urk. 5/15 S. 8 f.). 
Mit Beschluss vom 22. September 2011 wurde dem Kläger auf dessen Ge-
such hin die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechts-
anwalt Dr. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 2 = Urk. 
5/19). Die Vorinstanz verwarf damit die Anträge der Beklagten, welche im We-
sentlichen dahingehend lauteten, es sei das Armenrechtsgesuch des Klägers ab-
zuweisen und er sei zu verpflichten, einen Kostenvorschuss für die Gerichtskos-
ten und eine Sicherheit für die Parteientschädigung zu leisten (Urk. 5/14 S. 2 bzw. 
Urk. 5/15 S. 2). 
Gegen den besagten Beschluss erhob die Beklagte mit Eingabe vom 7. Ok-
tober 2011 rechtzeitig Beschwerde – mit folgenden Anträgen: 
« 1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 22. September 
2011 aufzuheben und es sei dem Beschwerdegegner keine unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren. 
 2. Es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, einen Kostenvorschuss 
für Gerichtskosten und eine Sicherheit für die Parteientschädigung zu 
leisten. 
 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerde-
gegners.» 
2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 
(Art. 320 ZPO). 


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Die Verfahrensakten der Vorinstanz wurden beigezogen; es kann aufgrund 
der Akten entschieden werden (Art. 327 Abs. 1 und 2 ZPO; vgl. ferner Urk. 1 S. 3, 
Rz. 4). Da sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig erweist, kann auf die 
Einholung einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet werden (Art. 322 
Abs. 1 ZPO). 
 
3. Auf eine Beschwerde kann nur eingetreten werden, wenn die beschwer-
deführende Partei zur Beschwerde legitimiert ist und an der Aufhebung oder Ab-
änderung des angefochtenen Entscheids ein schutzwürdiges Interesse hat (FREI-
BURGHAUS/AFHELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 321 
N 10 f.). Ob diese beiden Rechtsmittelvoraussetzungen gegeben sind, ist nach-
folgend zu prüfen. 
 
3.1. / 3.1.1. In Bezug auf die Legitimation macht die Beschwerdeführerin 
unter Verweis auf verschiedene Lehrmeinungen geltend, sie sei zur Beschwerde 
legitimiert, da mit der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zugleich ihr 
Kautionsgesuch abgewiesen worden sei (Urk. 1 S. 2, Rz. 3). 
 
3.1.2. In der Tat wird mit der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 
die unentgeltlich prozessierende Partei auch von der Pflicht befreit, Sicherheit für 
eine allfällige Parteientschädigung der Gegenpartei zu leisten (Art. 118 Abs. 1 
lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 99 Abs. 1 ZPO). Insofern greift in solchen Fällen 
der Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in die 
Rechtsstellung der Gegenpartei ein. Aus diesem Grund ist diese denn auch – wie 
hier geschehen (vgl. Urk. 5/7 und 5/14) – vor dem Armenrechtsentscheid zwin-
gend anzuhören (Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO). 
 
3.1.3. Nach der bundesrätlichen Botschaft zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung soll in der beschriebenen Konstellation der Gegenpartei die Be-
schwerde gemäss Art. 103 ZPO (Rechtsmittel gegen Entscheide über die Leis-
tung von Vorschüssen und Sicherheiten) offen stehen (Botschaft ZPO, S. 7303). 
Allerdings umfasst die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Befreiung 
von der Kautionspflicht, ohne dass dies separat angeordnet werden müsste 
(STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, 


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§ 16 Rz. 68). Es ist darum fraglich, ob der Gegenpartei auch dann die Beschwer-
de nach Art. 103 ZPO offensteht, wenn wie hier das Kautionsgesuch (Art. 99 
ZPO) nicht zugleich explizit abgewiesen wird. Positiv einem solchen «direkten» 
Beschwerderecht gegenüber stehen STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND (a.a.O., 
§ 16 Rz. 68), EMMEL (in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 
Art. 121 N 2), RÜEGG (BSK ZPO, Art. 121 N 1), KÖCHLI (Stämpflis Handkommen-
tar, ZPO, Art. 121 N 2), JENT-SØRENSEN (KUKO ZPO, Art. 121 N 2) und MOHS (O-
rell Füssli ZPO-Kommentar, Art. 121 N 2); während GASSER/RICKLI (ZPO Kurz-
kommentar, Art. 121 N 2) einen expliziten Kautionsentscheid vorauszusetzen 
scheinen. Eher ablehnend Stellung genommen wird auch von HUBER (DIKE-
Komm-ZPO, Art. 121 N 7), der jedoch in der Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege mit damit einhergehender Befreiung von der Kautionspflicht (u. U.) 
einen «nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil» für die Gegenpartei erkennt 
und demzufolge dafür plädiert, dass diese sich mit der Beschwerde gemäss 
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO wehren kann. 
 
Dass sich die Beschwerdelegitimation der Gegenpartei unmittelbar aus 
Art. 121 ZPO ergäbe, lässt sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung («Wird die 
unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen […]») 
nicht herauslesen und ist schon daher abzulehnen. 
 
3.1.4. Der angefochtene Entscheid äussert sich nicht eindeutig zur Frage, 
ob die Vorinstanz beabsichtigt, über den Antrag der Beklagten auf Sicherheit für 
die Parteientschädigung (Art. 99 Abs. 1 ZPO; siehe Urk. 5/14 S. 2, 2. Teil von An-
trag 2) noch einen separaten Entscheid zu fällen. In ihrer Erwägung 4 a. E. führt 
sie bloss aus: «Damit erübrigt es sich, auf das beklagtische Gesuch betreffend 
Kostenvorschuss näher einzugehen» (Urk. 2 S. 5 unten). Genau genommen be-
zieht sich der Begriff «Kostenvorschuss» bloss auf den Vorschuss für die Ge-
richtskosten (siehe Marginalie zu Art. 98 ZPO), wovon die «Sicherheit für die Par-
teientschädigung» (siehe Marginalie zu Art. 99 ZPO) zu unterscheiden ist. Trotz-
dem kann davon ausgegangen werden, dass sich die Äusserung der Vorinstanz 
auch auf das Gesuch um Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung 
bezog. Wird – wie im angefochtenen Entscheid – die unentgeltliche Rechtspflege 


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ganz gewährt (Art. 118 Abs. 2 ZPO), so ergibt sich als direkte gesetzliche Folge 
(ipso iure) daraus, dass die unentgeltlich prozessierende Partei (auch) von Vor-
schuss- und Sicherheitsleistungen befreit ist (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO). Zu einem 
späteren Zeitpunkt, nachdem die unentgeltliche Rechtspflege bereits gewährt 
worden ist, noch einen selbstständigen Entscheid über das Kautionsgesuch zu 
fällen, würde keinen Sinn mehr machen, denn nach dem Gesagten besteht dann 
betreffend Sicherheitsleistung kein Beurteilungsspielraum mehr. Vorliegend ist al-
so davon auszugehen, dass die Vorinstanz implizit auch über das Gesuch um Si-
cherheitsleistung für die Parteientschädigung entschied – und zwar abschlägig, 
als Folge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zwar ist es nicht 
zwingend, dass in einer solchen Konstellation gleichzeitig explizit das Gesuch um 
Leistung von Vorschüssen und/oder Sicherheiten abgewiesen wird – zur Vermei-
dung von Unklarheiten wäre dies aber doch wünschenswert. 
 
Ob nun explizit oder nur implizit darüber entschieden wurde, kann freilich 
nicht entscheidend sein für die Frage, ob die betroffene Gegenpartei eine Be-
schwerdemöglichkeit hat oder nicht. So oder anders ist ihre Rechtsposition durch 
den gutheissenden Armenrechtsentscheid belastet, riskiert sie doch in diesem 
Fall, die Parteientschädigung bei Obsiegen nicht erhältlich machen zu können, da 
diese von der unterliegenden klagenden Partei gemäss Art. 118 Abs. 3 und 
Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO selber zu leisten ist und nicht vom Staat übernommen 
wird (SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., 
Art. 99 N 10). Daher muss die beklagte Partei eine Beschwerdemöglichkeit ha-
ben, unabhängig davon, ob darin ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil 
im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO gesehen wird oder nicht. 
 
Es ist somit der (wohl) herrschenden Meinung zu folgen, wonach bei gestell-
tem Antrag um Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung die dies be-
antragende Partei legitimiert ist, gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege gut-
heissenden Entscheid direkt, gestützt auf Art. 103 ZPO, Beschwerde zu erheben. 
 
3.2. Demgemäss wäre die beklagte Partei über das Rechtsmittel der Be-
schwerde (Art. 103 ZPO) zu belehren gewesen (vgl. Art. 238 lit. f ZPO), was vor-


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liegend unterblieb (vgl. Urk. 2 S. 6). Dies blieb jedoch ohne Folgen, hat doch die 
Beklagte rechtzeitig das richtige Rechtsmittel ergriffen. 
 
3.3. / 3.3.1. Ein Rechtsmittel kann nur einlegen, wer ein schutzwürdiges 
Interesse (ein sog. Rechtsschutzinteresse) an der Aufhebung oder Abänderung 
des angefochtenen Entscheids hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). 
 
3.3.2. Die Beschwerdeführerin hat der Vorinstanz beantragt, es sei der 
Beschwerdegegner zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung zu 
verpflichten (Urk. 5/14 S. 2, Antrag 2, und Urk. 5/15 S. 2, Antrag 3). 
 
Für eine solche Verpflichtung muss mindestens einer der in Art. 99 Abs. 1 
ZPO abschliessend genannten Kautionsgründe vorliegen: in der Schweiz fehlen-
der Wohnsitz/Sitz (lit. a), Zahlungsunfähigkeit (lit. b), geschuldete Prozesskosten 
aus früheren Verfahren (lit. c) oder «andere Gründe für eine erhebliche Gefähr-
dung der Parteientschädigung» (lit. d). Für das Vorliegen eines Kautionsgrunds 
trägt die antragstellende beklagte Partei die Behauptungs- und Beweislast (SU-
TER/VON HOLZEN, a.a.O., Art. 99 N 16 mit Hinweisen). 
 
Die Beschwerdeführerin hat es gänzlich unterlassen, ihren diesbezüglichen 
Antrag im vorinstanzlichen Verfahren zu begründen. Nicht einmal andeutungswei-
se nennt sie einen Kautionsgrund, weder vor der Vorinstanz noch im vorliegenden 
Beschwerdeverfahren (vgl. Urk. 5/14, Urk. 5/15 und Urk. 1) – und es ist auch kein 
solcher ersichtlich. 
 
Am ehesten wäre noch an den Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit im 
Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. b zu denken, weist doch die von der Vorinstanz be-
jahte Mittellosigkeit des Beschwerdeführers an sich auch auf eine mögliche Zah-
lungsunfähigkeit hin (betr. die Unterschiede dieser beiden Begriffe vgl. SUTER/VON 
HOLZEN, a.a.O., Art. 99 N 25 mit Verweis u. a. auf H. STUTZER, Die Kautionspflicht 
im ordentlichen zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1980, S. 142 f.). In Bezug 
auf die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdegegners hielt die (anwaltlich vertretene) 
Beschwerdeführerin aber gerade dafür, es sei davon auszugehen, der Kläger ver-
füge über die erforderlichen Mittel, um die Prozesskosten zu tragen (Urk. 5/14 
S. 3, Rz. 7). Zu den Prozesskosten gehört auch die Parteientschädigung (Art. 95 


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Abs. 1 lit. b ZPO), weshalb es widersprüchlich erschiene, wenn sich die Be-
schwerdeführerin trotzdem auf diesen Kautionsgrund berufen wollte. 
 
Da wie erwähnt ein Kautionsgrund weder geltend gemacht noch ersichtlich 
ist, wäre dem von der Beklagten gestellten Antrag auf Sicherheitsleistung unab-
hängig vom Entscheid über das Armenrechtsgesuch kein Erfolg beschieden ge-
wesen. Demnach fehlt der Beschwerdeführerin das Rechtsschutzinteresse an 
einem Rechtsmittelentscheid über das Armenrechtsgesuch des Klägers. Folglich 
ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 
4. Das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die unentgelt-
liche Rechtspflege ist kostenpflichtig (BGE 137 III 470). 
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von § 12 
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen 
und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 
ZPO). 
Dem Beschwerdegegner ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerde-
verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). 
Es wird beschlossen: 
1. 
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 
3. 
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden der Beschwerde-
führerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 
4. 
Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zu-
gesprochen. 
5. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage des Doppels von Urk. 1, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 4. Abtei-
lung, je gegen Empfangsschein. 


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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück. 
6. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 50'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 
Zürich, 2. April 2012 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 
lic. iur. K. Vogel 
 
 
versandt am: 
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