zh_gerichte · LF140058 · 2014-06-04 · de

Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Juni 2014 (ER140090)

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer 
Geschäfts-Nr.: LF140058-O/U
Mitwirkend:
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Ersatzrichter 
lic. iur. H. Meister und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen 
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Maurer.
Beschluss und Urteil vom 17. Juli 2014
in Sachen
A._____, 
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
gegen
B._____ AG, 
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 4. Juni 2014 (ER140090)


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Rechtsbegehren:
"1. 
Es sei der Beklagte unter Androhung des Zwangsvollzuges im Unterlas-
sungsfall zu verpflichten (und es sei ihm demzufolge zu befehlen), die von ihm 
gemietete 3 ½-Zimmerwohnung Nr. .. (2.OG rechts) inklusive Kellerabteil, 
C._____-strasse …, … Zürich, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt, umge-
hend zu verlassen und der Klägerin zu übergeben. Insbesondere sei auch die 
sich auf dem Dach der genannten Liegenschaft befindliche Funkantenne samt Zu-
leitung fachmännisch zu entfernen und der ursprüngliche Zustand wieder herzu-
stellen. 
2.
Das zuständige Stadtammannamt Zürich 9 sei anzuweisen, den zu erlasse-
nen Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der 
Klägerin zu vollstrecken.
3. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten" 
(act. 1)
Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht Audienz, 
vom 4. Juni 2014: (act. 21)
"1. 
Das Gesuch des Gesuchsgegners um Erteilung der unentgeltlichen Rechts-
pflege wird abgewiesen.
2. 
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die 3 ½-Zimmerwohnung Nr. .. 
(2. OG rechts) inklusive Kellerabteil, C._____-strasse …, … Zürich, unverzüglich 
zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben und die sich 
auf dem Dach der genannten Liegenschaft befindliche Funkantenne samt Zulei-
tung fachmännisch zu entfernen, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im 
Unterlassungsfall. 
3. 
Das Stadtammannamt Zürich 9 wird angewiesen, nach Eintritt der Rechts-
kraft auf Verlangen der Gesuchstellerin die Verpflichtung des Gesuchsgegners 
gemäss Ziffer 2 dieses Entscheids zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstre-
ckung sind von der Gesuchstellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber vom Ge-
suchsgegner zu ersetzen. 
4. 
Die Spruchgebühr von Fr. 1'200.-- wird von der Gesuchstellerin bezogen, ist 
ihr aber vom Gesuchsgegner zu ersetzen.
5. 
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 800.-- zu bezahlen".
6./7. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel


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Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (act. 22):
Antrag:
"- Geltendmachung auf unentgeltliche Rechtspflege (ZPO Art. 117 ff) einschliess-
lich unentgeltlicher Beratungen durch eine Rechtsanwältin
- Durchführung eines neuen gerichtlichen Verfahrens" (act. 22 S. 1)
Prozessualer Antrag:
Es sei dem Berufungskläger auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche 
Rechtspflege zu gewähren und ihm eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu 
bestellen (act. 22 S. 2, sinngemäss).
Erwägungen:
1. a) Zwischen den Parteien bestand seit 1986 ein Mietvertrag über eine 3 ½-
Zimmer-Wohnung an der C._____-strasse … in … Zürich zu einem monatlichen 
Mietzins von Fr. 1'713.-- brutto gemäss letzter Anpassung per 1. Oktober 2009 
(act. 1 S. 3). Die Vermieterin mahnte den Mieter am 10. Januar 2014 wegen des 
ausstehenden Mietzinses für Januar 2014 unter Ansetzung einer 30-tägigen Zah-
lungsfrist gemäss Art. 257d OR (act. 4/3, 4/4) und kündigte ihm sodann am 21. 
Februar 2014 per 31. März 2014 mit amtlichem Formular wegen Zahlungsverzugs 
(act. 4/6, 4/7). 
b) Am 11. April 2014 stellte die Vermieterin bei der Vorinstanz ein Ausweisungs-
begehren (act. 1). Die Vorinstanz lud die Parteien auf den 4. Juni 2014 zur Ver-
handlung vor (act. 5, 6). Der Mieter stellte am 19. Mai 2014 ein schriftliches Ge-
such, ihm sei aufgrund seiner finanziellen Notlage als Opfer von Gewalttaten eine 
Rechtsanwältin zuzuweisen (act. 8, 9). Mit Schreiben vom 21. Mai 2014 teilte die 
Vorinstanz dem Mieter mit, sie benötige zum Entscheid gemäss Art. 117 ZPO 
sämtliche Unterlagen über seine finanzielle Situation (Steuererklärung mit Beila-
gen, Steuereinschätzung, Lohn- oder Unterstützungsbestätigung, Krankenkas-
sen- und sonstige Versicherungspolicen, Kontoauszüge etc.) und seine Stellung-
nahme zum Ausweisungsbegehren (act. 10 S. 1). Ein allfälliger Rechtsvertreter 
werde nicht durch das Gericht vorgeschlagen, sondern sei von ihm selbst zu kon-


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taktieren (act. 10 S. 2). Mit Schreiben vom 30. Mai 2014 ersuchte der Mieter er-
neut um "Zuweisung einer beratenden Rechtsanwältin mit Anwaltspatent" (act. 
11) und reichte zu deren Handen diverse Urkunden ein (act. 12/1). Die Vorinstanz 
teilte ihm am 2. Juni 2014 schriftlich mit, dass ihm - wie ihm bereits mitgeteilt wor-
den sei - kein Rechtsanwalt zugewiesen werde bzw. seine Akten an keinen 
Rechtsanwalt weitergeleitet würden (act. 13). Am 3. Juni 2014 sprach der Mieter 
bei der Vorinstanz vor, nahm auf das Schreiben der Vorinstanz vom 2. Juni 2014 
Bezug und ersuchte mündlich um Verschiebung der vorinstanzlichen Verhand-
lung, um eine Rechtsanwältin zu konsultieren (act. 15). Das Gesuch wurde abge-
lehnt (act. 15) und dem Mieter mündlich eröffnet (act. 16, 17). Die von ihm einge-
reichten Unterlagen (act. 12/1) wurden ihm auf sein Verlangen zurückgegeben 
(act. 17). 
c) Zur vorinstanzlichen Verhandlung am 4. Juni 2014 erschien der Mieter nicht 
(Prot. I S. 4). Das Einzelgericht Audienz entschied daher androhungsgemäss (act. 
5, act. 17) aufgrund der Akten, hiess das Gesuch der Vermieterin gut und wies 
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege des Mieters ab. 
Gegen diesen Entscheid erhob der Mieter rechtzeitig (act. 22 i.V. mit act. 19a) Be-
rufung und verlangte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids 
und Rückweisung des Verfahrens zu neuer Verhandlung, ferner Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege sowie gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeistän-
din im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren (act .22). 
d) Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 19). Auf Fristanset-
zung der Kammer hin (act. 25) teilte der Berufungskläger fristgemäss mit, sein 
Wohnsitz befinde sich weiterhin an der C._____-strasse … (act. 27, 28). Eine Be-
rufungsantwort ist nicht einzuholen, da sich die Berufung sogleich als unbegrün-
det erweist (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. Der Mieter verlangt mit seiner Berufung im wesentlichen zweierlei: Einerseits 
die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, welches das Ausweisungsbegehren 
schützte (act. 21 Dispositivziffer 2 und 3), und die Rückweisung zur erneuten Ver-
handlung. Anderseits begehrt der Mieter die Gutheissung seines - mit der vor-


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instanzlichen Verfügung abgewiesenen - Gesuchs um Erteilung der unentgeltli-
chen Rechtspflege (act. 21 Dispositivziffer 1). Als Rechtsmittel gegen das Urteil ist 
die Berufung zulässig, da ausgehend von sechs Monatsmietzinsen zu je Fr. 
1'713.-- bzw. insgesamt Fr. 10'278.-- der Berufungsstreitwert erreicht ist (Art. 308 
Abs. 2 ZPO). Da der Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen 
Rechtspflege zusammen mit dem Endentscheid gefällt wurde, rechtfertigt es sich, 
mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel auch die (unselbständige) An-
fechtung der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zuzulassen (Art. 121 
ZPO; BK ZPO I - Bühler, Art. 121 N 6). Dies gilt umso mehr, als der Berufungs-
kläger als einzigen Berufungsgrund (d.h. als angeblichen Fehler des angefochte-
nen Urteils) die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege geltend macht. 
3. a) Die Vorinstanz erwog, es liege ein unbestrittener bzw. sofort beweisbarer 
Sachverhalt vor, und die Rechtslage sei klar (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Nachdem der 
Mieter nicht zur Verhandlung erschienen sei, sei die Sachdarstellung der Vermie-
terin unbestritten geblieben. Insbesondere sei auch unbestritten geblieben, dass 
der Mieter auf dem Dach der Liegenschaft eine Funkantenne samt Zuleitung in-
stalliert habe. Die Vermieterin habe mit der Zahlungsaufforderung vom 10. Januar 
2014 und der Kündigung vom 21. Februar 2014 die Formen und Fristen von Art. 
257d und 266l OR eingehalten und das Mietverhältnis gültig per 31. März 2014 
aufgelöst. Der Mieter befinde sich daher ohne Rechtsgrund im Mietobjekt. Nach-
dem das Mietverhältnis per Ende März 2014 beendet worden sei, fehle es an ei-
ner Rechtfertigung seitens des Mieters, die Funkantenne samt Zuleitungen wei-
terhin auf dem Dach der Liegenschaft der Gesuchstellerin zu belassen. Auch 
diesbezüglich sei die Rechtslage klar (act. 21 S. 4). 
b) Zur Begründung seiner Berufung führte der Berufungskläger aus, er mache ge-
stützt auf Art. 117a ZPO geltend, er habe Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, da er mittellos sei als Opfer von Gewalttaten (act. 22 S. 1). Eine Unterstüt-
zungsbestätigung liege vor (act. 24 S. 2).
4. a) Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige Feststel-
lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen 
und Beweismittel werden nur berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht 


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werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorge-
bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 
b) Der Berufungskläger argumentiert, er habe Anspruch auf unentgeltliche 
Rechtspflege, da er mittellos sei (act. 22). Er stützt diesen Anspruch (sinngemäss) 
auf Art. 117 lit. a ZPO. Er verkennt jedoch, dass gemäss Art. 117 ZPO Mittellosig-
keit allein nicht genügt, sondern, dass auch sein Rechtsbegehren nicht als aus-
sichtslos erscheinen muss, damit er Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat 
(Art. 117 lit. b ZPO). Es müssen beide Voraussetzungen des Art. 117 ZPO (Mittel-
losigkeit und fehlende Aussichtslosigkeit) erfüllt sein, damit ein Anspruch auf un-
entgeltliche Rechtspflege besteht. Dies erklärte der Einzelrichter Audienz des Be-
zirksgerichts Zürich dem Berufungskläger mit Schreiben vom 21. Mai 2014 (act. 
10). 
Der Berufungskläger brachte sowohl erst- als auch zweitinstanzlich nichts vor, 
was seinen Rechtsstandpunkt nicht als aussichtslos erscheinen liesse. Es ist 
auch nichts aus den Akten ersichtlich. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege war damit weder erst- noch zweitinstanzlich dargetan. 
c) Die Vorinstanz wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einerseits 
wegen Aussichtslosigkeit des Standpunktes des Berufungsklägers ab und ander-
seits mit der Begründung, er habe es unterlassen, die erforderlichen Unterlagen 
bezüglich seiner finanziellen Verhältnisse einzureichen (act. 21 S. 5). Der Beru-
fungskläger hätte sich mit beiden Begründungen auseinandersetzen und dartun 
müssen, dass beide Begründungen unzutreffend seien. Indem er dies unterliess, 
und da im übrigen aufgrund der Akten sich der vorinstanzliche Entscheid ohnehin 
als zutreffend erweist, ist ihm die unentgeltliche Rechtspflege vorinstanzlich zu 
Recht verweigert worden. 
d) Die Vorinstanz erwog in der Hauptsache, dass die Vermieterin den unbestritte-
nen Mietzinsausstand korrekt gemäss Art. 257d OR gemahnt und sodann formal 
korrekt und daher gültig gekündigt habe (act. 21 S. 4). Ferner erwog sie, es sei 
unbestritten geblieben, dass der Mieter auf dem Dach eine Funkantenne samt Zu-
leitung installiert habe und dass er seit der Kündigung weder das Mietobjekt der 


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Vermieterin ordnungsgemäss zurückgegeben noch die auf dem Dach installierte 
Funkantenne samt Zuleitungen fachmännisch habe entfernen lassen (act. 21 S. 
3). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Mieter demnach ohne Rechtsgrund 
in der Wohnung verblieben und auch verpflichtet sei, die Funkantenne samt Zulei-
tung auf dem Dach zu entfernen. Der Berufungskläger setzte sich mit diesen 
rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander, de-
ren Richtigkeit sich zudem aufgrund der Akten ergibt. Seine Berufung ist daher 
auch in der Hauptsache unbegründet. 
e) Die Berufung des Berufungsklägers ist daher abzuweisen. Der angefochtene 
Entscheid, einschliesslich des erteilten Ausweisungsbefehls bzw. der Anweisung 
an das Gemeindeammannamt (Dispositivziffer 3), ist zu bestätigen. 
5. Da die Berufung des Berufungsklägers sich als von vornherein aussichtslos 
erweist, ist sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Be-
rufungsverfahren abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). Die gerichtliche Bestellung ei-
ner Rechtsanwältin ist nur unter den Voraussetzungen des Art. 117 ZPO und im 
Rahmen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege möglich und kommt 
daher nicht in Frage. Das Gesuch des Berufungsklägers um "unentgeltliche Bera-
tungen durch eine Rechtsanwältin" (act. 22) ist daher abzuweisen. 
6. Es bleibt auch zweitinstanzlich beim Unterliegen des Berufungsklägers im vor-
instanzlichen Verfahren. Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdisposi-
tiv (Dispositivziffern 4 und 5), wonach der Berufungskläger die erstinstanzlichen 
Kosten zu tragen und der Vermieterin eine Parteientschädigung zu bezahlen hat, 
blieb zweitinstanzlich unangefochten und ist zu bestätigen. 
7. Entsprechend seinem Unterliegen sind dem Berufungskläger auch die zwei-
tinstanzlichen Kosten aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr ist gemäss dem Streit-
wert bzw. dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts und 
der Schwierigkeit des Falles zu bemessen (Art. 96 ZPO, § 2 Abs. 1 lit. a, c, d 
GebV OG). Der Streitwert bemisst sich im Falle einer Ausweisung nach dem ge-
schuldeten Mietzins für die Zeit ab Einleitung des Verfahrens bzw. angefochte-
nem Entscheid bis zur effektiven Ausweisung (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 


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Art. 91 N 45 mit Verweis auf BGer 4A_266/2007). Bei einer geschätzten Dauer 
von sechs Monaten und einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'713.--, rechtfertigt 
es sich demnach, von einem Streitwert von Fr. 10'278.-- auszugehen. Die Ent-
scheidgebühr ist daher auf Fr. 800.-- festzusetzen (§§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1, 2 und 3, 
ferner 8 Abs. 1 GebV OG). 
Mangels notwendiger Umtriebe ist der Berufungsbeklagten für das zweitinstanzli-
che Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. 
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Berufungsklägers, es sei ihm im Berufungsverfahren die un-
entgeltlichen Rechtspflege zu gewähren und eine Rechtsbeiständin zu bestellen, 
wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung und das Urteil des Einzelge-
richts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 4. Juni 2014 werden bestä-
tigt.
2.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt.
3.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beru-
fungskläger auferlegt. 
4.
Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen. 


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5.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge des Doppels von act. 22, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelge-
richt Audienz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 
Akten an die Vorinstanz zurück.
6.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 10'278.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Maurer
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