zh_gerichte · AA100116 · 2010-10-06 · de

Kautionspflicht bei ausländischem Wohnsitz des Beklagten

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
 
Kass.-Nr. AA090116/U/mum 
Mitwirkende: 
die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 
Paul Baumgartner, Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der 
juristische Sekretär Christof Tschurr 
Zirkulationsbeschluss vom 6. Oktober 2010 
 
 
in Sachen 
 
X., 
 
Beklagte, Widerklägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin 
vertreten durch Rechtsanwalt 
 
gegen 
 
Z., 
 
Kläger, Widerbeklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner 
vertreten durch Rechtsanwalt 
 
betreffend 
Prozesskaution 
 
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2009 (LN080064/U) 
 


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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 
I. 
1. Der Beschwerdegegner reichte am 29. Januar 2008 beim Bezirksgericht 
Horgen eine Klage gegen die Beschwerdeführerin ein. Damit stellte er das 
Rechtsbegehren, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihm Fr. 64'476.-- 
und Fr. 3'816.10 zuzüglich Zinsen, Weisungs- und Zahlungsbefehlskosten zu 
bezahlen (BG act. 2). Mit Klageantwort vom 14. April 2008 erhob die Beschwerde-
führerin Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdegegner sei zu 
verpflichten, ihr Fr. 175'430.-- zu bezahlen (BG act. 16). Mit Beschluss vom 
3. November 2008 auferlegte das Bezirksgericht der Beschwerdeführerin eine 
Prozesskaution von Fr. 11'750.-- im Sinne von § 76 ZPO unter der Androhung, 
dass im Säumnisfall auf die Widerklage nicht eingetreten werde (BG act. 29). 
Gegen diesen Beschluss reichte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des 
Kantons Zürich einen Rekurs ein (OG act. 2). Das Obergericht (dessen I. Zivil-
kammer) wies den Rekurs mit Beschluss vom 8. Juni 2009 ab, bestätigte die erst-
instanzliche Kautionsauflage und setzte der Beschwerdeführerin eine neue Frist 
zur Leistung der Prozesskaution von Fr. 11'750.-- an (KG act. 2). 
2. Gegen den ihr am 10. Juni 2009 zugestellten (OG act. 21/1) obergericht-
lichen Beschluss reichte die Beschwerdeführerin am 20. August 2009 und damit 
(unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) rechtzeitig eine Nichtigkeitsbeschwer-
de ein mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und 
Gutheissung ihres Rekurses (KG act. 1). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde 
der Beschwerde mit Verfügung vom 21. August 2009 aufschiebende Wirkung ver-
liehen (KG act. 4). Die ihr für das Beschwerdeverfahren nach § 75 ZPO auferlegte 
Prozesskaution von Fr. 3'500.-- (KG act. 4) leistete die Beschwerdeführerin innert 
Frist (KG act. 5/1, act. 10). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehm-
lassung zur Beschwerde (KG act. 9), der Beschwerdegegner auf eine Beschwer-
deantwort (KG act. 8). 


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II. 
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 76 ZPO sei eine Kann-
Vorschrift. Aufgrund eines obergerichtlichen Kreisschreibens vom 12. März 1997 
werde diese Vorschrift aber rigoros ausgelegt und sei das richterliche Ermessen 
beseitigt worden (KG act. 1 S. 4). Es sei willkürlich, dass die strikte "Muss-
Auslegung" von § 76 ZPO stets, unabhängig von den Umständen des konkreten 
Falles, zu einer Kautionierung des im Inland ansässigen Widerklägers führe (KG 
act. 1 S. 5). 
Bereits in einem Entscheid vom 22. September 1997 (auszugsweise ver-
öffentlicht in RB 1997 Nr. 74) hatte das Kassationsgericht erwogen, zwar wiesen 
die Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass § 76 ZPO eine Kann-Vorschrift 
und keine Muss-Vorschrift enthalte. Das helfe ihnen aber nichts. Seien die Vor-
aussetzungen von § 76 ZPO erfüllt, so sei die Kautionspflicht der Beschwerde-
führer als Widerkläger und Rechtsmittelkläger in dem Sinne gegeben, als das 
Obergericht ihnen eine Kaution auferlegen könne (Kass.-Nr. 97/207 Z vom 
22.9.1997 Erw. II.2.c; vgl. auch etwa ZR 77 [1978] Nr. 89 und RB 2006 Nr. 56). 
Das gilt auch im vorliegenden Fall, und zwar unabhängig vom erwähnten ober-
gerichtlichen Kreisschreiben. Diese Rüge geht fehl. Zu prüfen bleibt - soweit 
gerügt -, ob die Vorinstanz zu Recht die Voraussetzungen von § 76 ZPO als erfüllt 
erachtete, wobei eine nur geringe Inlandbeziehung der Parteien und/oder der 
Streitsache (vgl. KG act. 1 S. 4) keine solche Voraussetzung ist (RB 1997 Nr. 74). 
2. Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor, es sei willkürlich im Sinne von 
Art. 9 BV, dass der Staat und Private anders behandelt würden. § 73 ZPO in Ver-
bindung mit der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 führe 
nämlich dazu, dass einem Privaten als Beklagtem eines Zivilverfahrens aufgrund 
des Staatsvertrages das Inkassorisiko seines Entschädigungsanspruchs im Falle 
seines Obsiegens ohne weiteres zugemutet werde. Demgegenüber führe die 
Kautionierung im Sinne von § 76 ZPO dazu, dass im Inland ansässige Private, 
welche als Widerkläger in einem Zivilverfahren aufträten, eine Kaution leisten 
müssten, welche den Staat vor dem Inkassorisiko bewahren solle. Es sei nicht 


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einzusehen, weshalb der Staat das Inkassorisiko, das ein Privater in der Situation 
von § 73 ZPO zu tragen habe, in der Situation von § 76 ZPO nicht ebenfalls 
tragen müsse, sondern besser gestellt werde (KG act. 1 S. 5 Ziff. 1.1.2). 
a) Die von der Beschwerdeführerin als willkürlich gerügte Ungleichbehand-
lung von Staat und Privaten steckt in der Norm von § 76 ZPO selber und nicht in 
einer den Staat gegenüber Privaten bevorzugenden normwidrigen Auslegung und 
Anwendung dieser Norm durch die Vorinstanz. Die Willkürrüge der Beschwerde-
führerin betrifft die Norm von § 76 ZPO als solche. 
b) Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf 
ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt 
das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unter-
scheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhält-
nissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund 
der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner 
Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit 
ungleich behandelt wird (BGE 131 I 6 Erw. 4.2; 131 I 316 Erw. 3.2). 
c) Im Rahmen der Gerichtsbarkeit handelt der Staat in Erfüllung öffentlicher 
hoheitlicher Aufgaben und nicht als Privater. In dieser Funktion sind Staat und 
Private nicht gleich und nach Massgabe von Art. 8 BV daher nicht gleich, sondern 
ungleich zu behandeln. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb eine 
unterschiedliche Behandlung des Staates bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben 
einerseits und von Privaten andererseits willkürlich sein soll. Eine Verfassungs-
widrigkeit von § 76 ZPO ist nicht ersichtlich (vgl. auch - allerdings bezüglich einem 
Vergleich zwischen privaten Parteien - RB 2004 Nr. 53). Auch diese Rüge geht 
fehl. 
3. Zur in § 76 ZPO genannten Voraussetzung eines Prozesses gegen eine 
Person im Ausland erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe in ihrer 
Rekursschrift geltend gemacht, der Wohnsitzbegriff nach §§ 73 ff. ZPO bestimme 
sich nach Art. 23 ZGB. Dazu hielt die Vorinstanz fest, Frank/Sträuli/Messmer 
(Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997) 


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führten denn auch in N 9 zu § 73 ZPO aus, der Wohnsitz bestimme sich nach 
Art. 23 ZGB. Massgebend sei der tatsächliche Wohnsitz (KG act. 2 S. 8 f.). Die 
Vorinstanz wies darauf hin, dass das Betreibungsamt A. ein von der Beschwerde-
führerin am 8. November 2007 gestelltes Betreibungsbegehren am 14. November 
2007 zurückgewiesen habe, da der Beschwerdegegner bereits am 1. Oktober 
2007 nach _________, _______, Italien weggezogen sei. Die Beschwerdeführerin 
habe gegen diese Verfügung des Betreibungsamts A. keine Beschwerde 
erhoben. Implizit habe sie damit anerkannt, dass der Beschwerdegegner keinen 
Betreibungsort in der Schweiz habe, welcher sich gemäss Art. 46 Abs. 1 SchKG 
wiederum auf den zivilrechtlichen Wohnsitz beziehe (KG act. 2 S. 9 Erw. 7.2). Die 
Kautionspflicht bei Verfahren mit auslandansässigen Parteien gemäss § 76 ZPO 
werde einzig damit begründet, dass die Vollstreckung im Ausland schwieriger sei. 
Werde der Beschwerdegegner im angehobenen Prozess kostenpflichtig, stelle 
sich die Frage nach der Einbringlichkeit der Gerichtskosten, deren Risiko nicht der 
Staat zu tragen habe. Bereits in der Klageantwort vom 14. April 2008 habe die 
Beschwerdeführerin ausführen lassen, dass sich der Beschwerdegegner seinen 
Verbindlichkeiten entziehe, indem er ihr die Betreibung durch die Wohnsitzverle-
gung nach Italien verunmöglicht habe. Im Rekursverfahren habe sie noch einmal 
betont, dass sich der Beschwerdegegner missbräuchlich verhalte, indem er sich 
durch die Schriftenverlegung nach Italien der Belangung für die Gegenforderung 
entzogen habe; dank diesem simplen Trick habe sie ihn nicht mehr in der 
Schweiz betreiben können. Damit habe die Beschwerdeführerin mit aller Deutlich-
keit gezeigt, dass eine Vollstreckung gegen den "(auslandansässigen)" 
Beschwerdegegner mit Schwierigkeiten verbunden sei. Entsprechend dem 
Regelungszweck der Bestimmung soll der Staat gerade nicht ein gegenüber 
einem im Inland wohnenden Schuldner aufwändigeres und damit auch kosten-
intensiveres Vollstreckungsverfahren durchzuführen haben. Mit Blick auf die ratio 
legis von § 76 ZPO seien die Voraussetzungen der Kautionspflicht daher erfüllt. 
Deshalb müsse auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin zum 
(behaupteten) Lebensmittelpunkt des Beschwerdegegners in der Schweiz nicht 
eingegangen werden. Die Erstinstanz habe die Beschwerdeführerin in An-
wendung von § 76 ZPO zu Recht kautioniert (KG act. 2 S. 9 f.). 


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a) Die Beschwerdeführerin trägt dazu verschiedene Rügen vor. U.a. rügt sie 
eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs, indem sich die Vorinstanz nicht mit ihren 
Vorbringen "zum effektiv bestehenden Wohnsitz des Klägers in der Schweiz" 
auseinandergesetzt habe (KG act. 1 S. 8). Willkürlich habe die Vorinstanz aus 
den beiden Umständen, dass sie aufgrund der Abmeldung des Beschwerde-
gegners aus der Schweiz ein eigenes, später zurückgezogenes Kautionierungs-
gesuch gestellt und dass sie keine Beschwerde gegen die Zurückweisung ihrer 
Betreibung durch das Betreibungsamt erhoben habe, darauf geschlossen, sie 
habe Kenntnis vom Auslandwohnsitz des Beschwerdegegners gehabt (KG act. 1 
S.- 9). Durch eine grob unrichtige Anwendung von Art. 23 ZGB habe die Vor-
instanz klares materielles Recht verletzt. Bei dessen Anwendung sei nämlich nicht 
massgebend, wo eine Person angemeldet sei und ihre Schriften hinterlegt habe. 
Ausser der Schriftenverlegung sprächen sämtliche sich gegen aussen manifestie-
renden Umstände, welche die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren dargelegt 
habe, dafür, dass der Beschwerdegegner seinen Lebensmittelpunkt nach wie vor 
in A. habe. Ferner sei auch der vorinstanzliche Schluss von einem fehlenden 
Betreibungsort gemäss Art. 46 Abs. 1 SchKG auf einen zivilrechtlichen Wohnsitz 
des Beschwerdegegners im Ausland eine grob unrichtige Anwendung von Art. 23 
ZGB (KG act. 1 S. 10 f.). 
b) § 76 ZPO ist ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 
Ziff. 1 ZPO (ZR 108 [2009] Nr. 22; ZR 91/92 [1992/93] Nr. 33; Frank/Sträuli/ 
Messmer, a.a.O., N 24 zu § 281). Bei der Prüfung, ob ein wesentlicher Verfah-
rensgrundsatz verletzt worden ist, kann das Kassationsgericht ohne Kognitions-
beschränkung als Vorfrage auch prüfen, ob materielles Bundesrecht verletzt wor-
den ist (RB 1990 Nr. 65). Das gilt vorliegend insbesondere bezüglich Art. 23 ZGB. 
c) Die beanstandeten vorinstanzlichen Erwägungen zur Voraussetzung des 
Auslandbezuges im Sinne von § 76 ZPO vermögen die Kautionierung der Be-
schwerdeführerin als Widerklägerin nicht zu begründen: 
aa) Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass mit dem Begriff "eine 
Person im Ausland" in § 76 ZPO eine Person mit Wohnsitz (bzw. bei juristischen 
Personen Sitz) im Ausland gemeint ist (KG act. 2 S. 8 ["Auslandwohnsitz des 


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Klägers"], S. 9 ["zivilrechtlichen Wohnsitz"], S. 10 ["(auslandansässigen)", 
["gegenüber einem im Inland wohnenden Schuldner"]; vgl. RB 2004 Nr. 53, 
"Kautionspflicht bei Prozessen gegen eine Person mit Wohnsitz im Ausland"; 
ZR 108 Nr. 22 Erw. 5.2.b.cc; ZR 84 [1985] Nr. 13). Ferner wies die Vorinstanz 
ohne Einwendung dagegen darauf hin, dass sich der Wohnsitz gemäss Frank/ 
Sträuli/Messmer (a.a.O., N 9 zu § 73) nach Art. 23 ZGB bestimmt und der tat-
sächliche Wohnsitz massgebend ist (KG act. 2 S. 8 f.). 
bb) Nach Art. 23 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte, 
wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Massgebend ist damit 
der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen befindet (Honsell Vogt 
Geiser, Basler Kommentar ZGB I, 3. Auflage, Basel Genf München 2006, N 5 zu 
Art. 23; Riemer, Personenrecht des ZGB, 2. Auflage, Bern 2002, S. 102 Rz 184). 
Dabei kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche 
Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (Tuor/Schnyder/ 
Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage, Zürich Basel Genf 
2009, S. 96 N 12). Die Tatsache, dass jemand seine Ausweisschriften an einem 
bestimmten Ort hinterlegt hat, ist zwar ein Indiz, lässt aber nicht zwingend auf 
einen Wohnsitz im Sinne des ZGB schliessen (Riemer, a.a.O., S. 102 Rz 186, 
Tour/Schnyder/Schmid, a.a.O., S. 97 N 14). Man kann den Wohnsitz auch 
bezeichnen als den Ort, an dem sich eine Person um ihrer selbst willen - gerade 
um dort zu sein und dort zu leben - aufhält. Das Verbleiben an diesem Ort ist 
gewissermassen Selbstzweck (Tuor/Schnyder/Schmid, a.a.O., S. 97 N 14). 
cc) Voraussetzung einer Kautionsauflage nach § 76 ZPO ist demnach, dass 
"die Person im Ausland" ihren Lebensmittelpunkt an einem bestimmten Ort im 
Ausland hat. Hat sie ihre Schriften an einem bestimmten Ort im Ausland hinter-
legt, ist dies zwar ein je nach Umständen mehr oder weniger gewichtiges Indiz für 
ihren dortigen Wohnsitz. Ohne gegenteilige Behauptungen und Anhaltspunkte 
mag dies - neben der eigenen Verwendung der entsprechenden Auslandadresse 
- für die Annahme des ausländischen Wohnsitzes genügen. Bestehen aber 
gegenteilige Behauptungen oder Anhaltspunkte, genügt die Schriftenhinterlegung 


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ohne Abklärungen nicht für die Annahme des ausländischen Wohnsitzes im Sinne 
von § 76 ZPO. 
dd) Die Vorinstanz stellte nicht in nachvollziehbarer Weise fest, dass der 
Beschwerdegegner tatsächlich Wohnsitz im Sinne von § 76 ZPO in Italien hat: 
aaa) Aus der Erwägung, das Betreibungsamt A. habe das von der 
Beschwerdeführerin am 8. November 2007 gestellte Betreibungsbegehren am 
14. November 2007 zurückgewiesen, weil der Beschwerdegegner bereits am 
1. Oktober 2007 nach _______, _______, Italien weggezogen sei, die Beschwer-
deführerin habe dagegen keine Beschwerde erhoben und damit implizit an-
erkannt, dass der Beschwerdegegner keinen Betreibungsort in der Schweiz habe, 
welcher sich gemäss Art. 46 Abs.1 SchKG wiederum auf den zivilrechtlichen 
Wohnsitz beziehe (KG act. 2 S. 9 Erw. 7.2), folgt weder, dass der Beschwerde-
gegner seinen Lebensmittelpunkt noch dass er seinen Wohnsitz in Italien hätte 
noch dass die Beschwerdeführerin einen solchen Wohnsitz in Italien anerkannt 
hätte. Sodann könnte auch aus einer Unterlassung einer Beschwerde gegen eine 
betreibungsamtliche Verfügung nicht auf irgendeine Anerkennung geschlossen 
werden, weder dass der Beschwerdegegner keinen Betreibungsort in der Schweiz 
habe noch gar dass er Wohnsitz in Italien habe. Überdies könnte selbst aus einer 
solchen Anerkennung der Beschwerdeführerin in einem anderen Verfahren nicht 
eine für das vorliegende Verfahren verbindliche Anerkennung abgeleitet werden. 
Selbst wenn aber auch das noch angängig wäre, hätte dies die Vorinstanz an-
betrachts der von ihr zitierten Einwendungen der Beschwerdeführerin zum aus-
ländischen Wohnsitz des Beschwerdegegners (KG act. 2 S. 3 - 5), anbetrachts 
seiner eigenen Adressangabe (in der Schweiz) in der Klage vom 29. Januar 2008 
(also lange nach der vom Betreibungsamt A. erwähnten Abmeldung nach Italien) 
an die Erstinstanz (BG act. 2) und aufgrund des Umstandes, dass die Vorausset-
zungen einer Prozesskaution als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen fest-
zustellen wären (KG act. 2 S. 8 Erw. 6), nicht davon entbinden dürfen, den Wohn-
sitz des Beschwerdegegners selber abzuklären. Zusammenfassend ergibt sich 
aus der vorinstanzlichen Erwägung 7.2 (KG act. 2 S. 9) nicht, dass der Beschwer-
degegner einen Wohnsitz im Ausland im Sinne von § 76 ZPO hat. 


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bbb) Aus der Erwägung, die Beschwerdeführerin habe bereits in der Klage-
antwort vom 14. April 2008 ausführen lassen, dass sich der Beschwerdegegner 
seinen Verbindlichkeiten entziehe, indem er ihr die Betreibung durch die Wohn-
sitzverlegung nach Italien verunmöglicht habe, und sie habe im Rekursverfahren 
noch einmal betont, dass sich der Beschwerdegegner missbräuchlich verhalte, 
indem er sich durch die Schriftenverlegung nach Italien der Belangung für die 
Gegenforderung entzogen habe; dank diesem simplen Trick habe sie ihn nicht 
mehr in der Schweiz betreiben können (KG act. 2 S. 9 f.), zog die Vorinstanz nicht 
den Schluss (zumindest erklärte sie dies nicht und ergibt sich das auch nicht 
sinngemäss aus ihrer Erwägung), dass der Beschwerdegegner Wohnsitz in Italien 
habe. Zu Recht. Einerseits bedeuten auch diese Äusserungen der Beschwerde-
führerin keine verbindliche Anerkennung eines Wohnsitzes des Beschwerde-
gegners in Italien. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin gemäss den vor-
instanzlichen Zitaten (KG act. 2 S. 3 - 5) in ihrer Rekursbegründung (also nach 
der Klageantwort im erstinstanzlichen Verfahren, wo sie gemäss der vorinstanz-
lichen Feststellung erwähnt hatte, der Beschwerdegegner habe ihr die Betreibung 
durch die Wohnsitzverlegung nach Italien verunmöglicht) einen Wohnsitz des 
Beschwerdegegners in Italien explizit bestritten und bedeutet die Behauptung 
einer missbräuchlichen Schriftenverlegung nach Italien keine Anerkennung eines 
Wohnsitzes in Italien. Andererseits entbände auch eine solche Anerkennung die 
Vorinstanz nicht von einer Untersuchung von Amtes wegen. 
ccc) Ohne anderweitige Feststellungen zum Wohnsitz des Beschwerde-
gegners bezeichnet ihn die Vorinstanz plötzlich auf S. 10 ihres Beschlusses in 
Klammer als "(auslandansässig)". Nachdem sich aus den vorstehend behandel-
ten vorinstanzlichen Erwägungen keine Feststellung eines Wohnsitzes des 
Beschwerdegegners in Italien ergibt und anderweitige Erwägungen dazu nicht 
vorhanden sind, fehlt eine Begründung für diese Annahme. 
ddd) In diesem Zusammenhang scheint die Vorinstanz einem unzulässigen 
Kurz- oder Zirkelschluss verfallen zu sein. Sie erwog, mit Blick auf die ratio legis 
von § 76 ZPO seien die Voraussetzungen der Kautionspflicht erfüllt, weshalb auf 
die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin zum behaupteten Lebensmittel-


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punkt des Beschwerdegegners in der Schweiz nicht eingegangen werden müsse 
(KG act. 2 S. 10). Eine Voraussetzung der Kautionspflicht ist der ausländische 
Wohnsitz des Beschwerdegegners. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der 
Beschwerdegegner seinen Lebensmittelpunkt im Ausland und nicht in der 
Schweiz hat. Ohne Auseinandersetzung mit den Vorbringen der Beschwerde-
führerin zum Lebensmittelpunkt des Beschwerdegegners in der Schweiz kann 
deshalb nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen der Kautionspflicht 
erfüllt seien. 
eee) Die Vorinstanz scheint deshalb angenommen zu haben, dass "mit Blick 
auf die ratio legis von § 76 ZPO" die Voraussetzungen der Kautionspflicht erfüllt 
seien, weil § 76 ZPO bezwecke, dass nicht der Staat das Risiko der Einbringlich-
keit der Gerichtskosten zu tragen habe, und weil die Kautionspflicht bei Verfahren 
mit auslandansässigen Parteien einzig damit begründet werde, dass die Voll-
streckung im Ausland schwieriger sei, dass aber aufgrund der Darlegungen der 
Beschwerdeführerin selber eine Vollstreckung gegen den Beschwerdegegner auf-
grund seiner Schriftenverlegung nach Italien erschwert sei (KG act. 2 S. 9). Die 
Erfüllung der ratio legis ersetzt indes nicht die Voraussetzungen einer Gesetzes-
vorschrift. Auch wenn im vorliegenden Fall Sinn und Zweck der Kautionspflicht 
nach § 76 ZPO aufgrund einer erhöhten Schwierigkeit der Vollstreckung einer 
Geldforderung durch die Schriftenverlegung des Beschwerdegegners ins Ausland 
erfüllt sein mag, erübrigt dies nicht die Erfüllung der Voraussetzung des ausländi-
schen Wohnsitzes. Diesen stellte die Vorinstanz nicht fest, zumindest nicht in 
begründeter, nachvollziehbarer Weise. 
ee) Fehlt, wie vorstehend geprüft, eine genügende Feststellung zum Wohn-
sitz des Beschwerdegegners im Ausland, ist eine Voraussetzung von § 76 ZPO 
nicht erfüllt. Indem die Vorinstanz trotzdem die Beschwerdeführerin nach § 76 
ZPO kautionierte, verletzte sie diese Vorschrift und damit einen wesentlichen Ver-
fahrensgrundsatz. Diese Rüge ist begründet. Der darauf beruhende angefochtene 
Beschluss ist aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens brauchen die 
weiteren Rügen der Beschwerdeführerin nicht mehr geprüft zu werden (vgl. auch 
nachfolgend Erw. 4). 


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4. Die Beschwerdeführerin beantragt die Gutheissung ihres Rekurses und 
damit einen Entscheid des Kassationsgerichts in der Sache (Rekursverfahren) 
selber. Dies wäre indes nur möglich, wenn die Sache spruchreif wäre (§ 291 
ZPO). Das ist sie nicht. Der Wohnsitz des Beschwerdegegners ist nicht abgeklärt. 
Immerhin besteht durch die Schriftenverlegung des Beschwerdegegners nach 
Italien ein gewichtiges Indiz dafür, dass sich dieser Wohnsitz seither in Italien 
befindet. Andererseits sind vorab die Behauptungen der Beschwerdeführerin zu 
prüfen, dass sich der Lebensmittelpunkt des Beschwerdegegners nach wie vor in 
der Schweiz befinde. Die Sache ist dazu an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
III. 
Der angefochtene Beschluss ist antragsgemäss aufzuheben. Die Beschwer-
deführerin obsiegt mit ihrer Beschwerde. Die Kosten dieses Verfahrens sind des-
halb nicht ihr aufzuerlegen. Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine Be-
schwerdeantwort, stellte keine Anträge und identifizierte sich nicht ersichtlich mit 
dem fehlerbehafteten angefochtenen Beschluss (vgl. KG act. 8). Auch er ist des-
halb nicht unterliegende Partei, und auch ihm sind deshalb die Kosten dieses Ver-
fahrens nicht aufzuerlegen. Diese sind vielmehr auf die Gerichtskasse zu neh-
men. Unter diesen Umständen sind keine Prozessentschädigungen zuzusprechen 
(§ 68 Abs. 1 ZPO). 
IV. 
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG 
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das 
Bundesgericht. 


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Das Gericht beschliesst: 
1. 
In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2009 aufgehoben und die 
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurückgewiesen. 
2. 
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse 
genommen. 
3. 
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen 
zugesprochen. 
4. 
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 
Der Streitwert beträgt Fr. 175'430.--. 
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 
5. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons 
Zürich (I. Zivilkammer) und an das Bezirksgericht Horgen (III. Abteilung, ad 
CG080005), je gegen Empfangsschein. 
______________________________________ 
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 
Der juristische Sekretär: