zh_gerichte · AC110001 · 2011-01-26 · de

Übergangsrechtliche Weitergeltung von Zwangsmassnahmen (hier: Sicherheitshaft)

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
 
 
 
Kass.-Nr. AC110001-P/Z02/mum 
Mitwirkende: 
der Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, sowie der ju-
ristische Sekretär Christof Tschurr 
Verfügung vom 26. Januar 2011 
 
 
 
in Sachen 
 
 
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin 
vertreten durch Oberstaatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser, 
Oberstaatsanwaltschaft des Kanton Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich 
 
 
gegen 
 
X., 
 
Verurteilter, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner 
 
 
 
betreffend 
Änderung der Sanktion (Rückweisung) 
 
 
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Revisionskammer des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. November 2010 (UW100006/U) 
 


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Der Vizepräsident hat in Erwägung gezogen: 
1. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach den Beschwerde-
gegner mit Urteil vom 6./12. Mai 1993 und 4. Juli 1993 schuldig des Mordes sowie 
weiterer Delikte und bestrafte ihn mit 20 Jahren Zuchthaus. Unter Anrechnung 
von Untersuchungshaft etc. erreichte der Beschwerdegegner am 8. Oktober 2010 
die vollständige Strafverbüssung (vgl. Kass.-Nr. AC100011 vom 10.9.2010). 
2. Mit Eingabe vom 24. November 2009 stellte die Oberstaatsanwaltschaft 
des Kantons Zürich beim Obergericht des Kantons Zürich das Gesuch, den 
Beschwerdegegner gestützt auf Art. 65 Abs. 2 StGB nachträglich zu verwahren. 
Die Revisionskammer des Obergerichts erachtete die Voraussetzungen für eine 
Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB als gegeben 
und wies mit Beschluss vom 29. März 2010 das Geschworenengericht an, über 
das Vorliegen der Voraussetzungen einer Sicherungsverwahrung zu entscheiden. 
Mit Beschluss vom 10. September 2010 hiess das Kassationsgericht eine vom 
Beschwerdeführer gegen diesen Beschluss eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde 
gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück (Kass.-Nr. AC100011 vom 
10.9.2010). 
3. Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 ordnete die Vorinstanz auf Antrag der 
Oberstaatsanwaltschaft (OG act. 4) "bis zum endgültigen Abschluss des vor-
liegenden Revisionsverfahrens" für den Beschwerdegegner Sicherheitshaft an 
(OG act. 15). Mit Beschluss vom 22. November 2010 wies die Revisionskammer 
den Antrag der Oberstaatsanwaltschaft vom 24. November 2009 (auf nachträg-
liche Verwahrung des Beschwerdegegners) ab (Dispositiv Ziffer 1) und beschloss, 
dass der Beschwerdegegner "bis zum endgültigen Abschluss des Revisions-
verfahrens" (gemeint: bis zur Erledigung sämtlicher ordentlicher und ausser-
ordentlicher Rechtsmittel gegen den Beschluss vom 22. November 2010; vgl. KG 
act. 2 S. 17 Erw. III) in Sicherheitshaft verbleibe (KG act. 2, Dispositiv-Ziffer 2). 
4. Gegen den ihr am 26.11.2010 zugestellten (OG act. 24/2) Beschluss der 
Revisionskammer vom 22. November 2012 meldete die Oberstaatsanwaltschaft 


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am 1. Dezember 2010 kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 25) und 
begründete diese mit Eingabe vom 17. Januar 2011 (KG act. 1) und damit unter 
Berücksichtigung der Gerichtsferien innert Frist. Sie beantragt, Dispositiv Ziffer 1 
des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben, und die Sache sei zur neuen 
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Ferner beantragt 
sie, der Beschwerdegegner sei "in Nachachtung der unangefochten gebliebenen 
Ziffer 2 des vorinstanzlichen Beschlusses in Sicherheitshaft zu belassen" 
(KG act. 1 S. 2). 
5. Mit Präsidialverfügung vom 20. Januar wurden die vorinstanzlichen Akten 
beigezogen und dem Beschwerdegegner unter Hinweis auf § 429 Abs. 4 StPO 
ZH eine Frist von drei Tagen angesetzt, um zur Frage der Aufrechterhaltung der 
Sicherheitshaft und zum entsprechenden Antrag der Oberstaatsanwaltschaft 
Stellung zu nehmen (KG act. 4). Der Beschwerdegegner nahm keine Stellung. 
6. Die vorinstanzlichen Akten gingen beim Kassationsgericht am 24. Januar 
2011 ein. 
7. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung 
vom 5. Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Art. 453 Abs. 1 StPO bestimmt, dass 
Rechtsmittel, die sich gegen einen Entscheid richten, der vor Inkrafttreten der 
StPO gefällt wurde, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen 
Behörden beurteilt werden. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen 
daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) 
zürcherischen StPO vom 4. Mai 1919 (StPO ZH) wie auch des Gerichts-
verfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zu Anwendung. Mit 
Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen ist deshalb das bisherige 
Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der 
angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 430 StPO ZH 
bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. 
8. Der Beschwerdegegner befindet sich in Sicherheitshaft. Gemäss § 429 
Abs. 4 StPO ZH entscheidet der Präsident des Kassationsgerichts binnen drei 
Tagen nach Eintreffen der Akten, ob die Sicherheitshaft aufrecht erhalten bleibt. 


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Es fragt sich, ob diese Bestimmung auch nach Inkrafttreten der Schweizerischen 
StPO anwendbar ist. 
9. Die Sicherheitshaft ist eine Zwangsmassnahme. Niklaus Schmid hält 
unter Hinweis auf Art. 448 Abs. 1 StPO dafür, dass sich Zwangsmassnahmen 
nach dem 31.12.2010 (Inkrafttreten der StPO) materiell und formell stets nach der 
StPO richten, und zwar auch im Fall von Art. 453 Abs. 1 StPO (Schmid, Über-
gangsrecht der StPO, Zürich/St. Gallen 2010, S. 12 Rz 40 f.). In Befolgung der 
allgemeinen Regeln von Art. 448 Abs. 1 und 2 StPO beurteile sich die Zulässig-
keit, also die materiellen Voraussetzungen wie auch das Anordnungsverfahren, 
bei Zwangsmassnahmen nach dem im Zeitpunkt der Anordnung gültigen Recht 
(Schmid, a.a.O., S. 43 N 159), wobei altrechtlich angeordnete Zwangsmass-
nahmen ihre Gültigkeit unter dem neuen Recht behielten (Schmid, a.a.O., S. 43 
N 157). Verlängerungen von Zwangsmassnahmen richteten sich gemäss Schmid 
(a.a.O., S. 46 N 165) nach Inkrafttreten der StPO materiell sowie bezüglich des 
Verfahrens immer nach neuem Recht. Nach Auffassung von Schmid (a.a.O., 
S. 46 N 167) ist das materielle und formelle Zwangsmassnahmenrecht der StPO 
nach deren Inkrafttreten auch auf Verfahren anwendbar, die grundsätzlich nach 
altem Recht weiterzuführen und abzuschliessen sind (z.B. eben gemäss Art. 453 
Abs. 1 StPO). 
10. Die Auffassung von N. Schmid überzeugt. Gemäss den allgemeinen 
Verfahrensbestimmungen der StPO gilt der Grundsatz, dass neues Recht an-
zuwenden ist, soweit die nachfolgenden Bestimmungen der StPO nichts anderes 
vorsehen (Art. 448 Abs. 1 StPO). Art. 453 Abs. 1 StPO sieht vor, dass Rechts-
mittel nach bisherigem Recht beurteilt werden, wenn ein Entscheid vor Inkraft-
treten der StPO gefällt worden ist. Die Beurteilung der Rechtsmittel bedeutet 
nicht, dass auch bestehende Zwangsmassnahmen nach bisherigem Recht zu 
beurteilen wären. Für diese gilt die Ausnahme von Art. 453 Abs. 1 StPO nicht, 
sondern die allgemeine Regel von Art. 448 Abs. 1 StPO. Eine gegenteilige Auf-
fassung ist denn auch nicht ersichtlich. Viktor Lieber scheint der Auffassung von 
N. Schmid beizupflichten (Lieber, Knifflige Fragen zum Übergangsrecht, in: 
plädoyer 6/10 S. 36 ff., S. 37 Ziff. 2.3.1). 


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11. § 429 Abs. 4 StPO ZH findet mithin seit dem 1. Januar 2011 (Inkraft-
treten der StPO) keine Anwendung mehr. Vielmehr gilt für die Frage der 
Sicherheitshaft die StPO. Die vorinstanzlich angeordnete Sicherheitshaft gilt 
weiter, ohne dass im Sinne von § 429 Abs. 4 StPO von Amtes wegen über deren 
Aufrechterhaltung zu entscheiden wäre. Auf den Antrag der Oberstaatsanwalt-
schaft, der Beschwerdeführer sei in Sicherheitshaft zu belassen (KG act. 1 S. 2), 
kann deshalb nicht eingetreten werden. In sinngemässer Anwendung von Art. 233 
StPO kann der Beschwerdeführer beim Präsidenten des Kassationsgerichts (bzw. 
beim Vizepräsidenten, dem in der vorliegenden Sache die Verfahrensleitung 
obliegt) ein Haftentlassungsgesuch stellen, über welches innert 5 Tagen nach 
neuem Recht zu entscheiden wäre. 
Der Vizepräsident verfügt: 
1. 
Auf den Antrag der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner sei in 
Sicherheitshaft zu belassen, wird nicht eingetreten. 
2. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien gegen Empfangsschein sowie an die 
Vorinstanz. 
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 
Der juristische Sekretär: