zh_gerichte · LF180068 · 2018-10-29 · de

Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 29. Oktober 2018 (ER180038)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: LF180068-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie 
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi 
Beschluss und Urteil vom 27. Dezember 2018 
 
in Sachen 
 
1. 
A._____, 
2. 
B._____, 
Gesuchsgegner und Berufungskläger, 
 
gegen 
 
1. 
C._____, 
2. 
D._____, 
Gesuchsteller und Berufungsbeklagte, 
 
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 
 
betreffend Ausweisung 


- 2 - 
Rechtsbegehren: 
(act. 1, sinngemäss) 
1. 
Die Gesuchsgegner seien zu verpflichten, die Liegenschaft 
E._____-strasse ..., ... F._____, Grundbuch 1, Kat.-Nr. 2 inner-
halb von 10 Tagen nach Rechtskraft zu räumen und den Gesuch-
stellern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben. 
2. 
Das Gericht habe die nötigen Vollstreckungsanordnungen zu tref-
fen. 
3. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu 
Lasten der Gesuchsgegner. 
 
 
Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes 
Dielsdorf vom 29. Oktober 2018: 
(act. 10 = act. 12 = act. 14; nachfolgend zitiert als act. 12) 
1. 
Die Gesuchsgegner werden unter Androhung der Zwangsvollstreckung im 
Unterlassungsfall verpflichtet, die Liegenschaft E._____-strasse ..., ... 
F._____, Grundbuch 1, Kat.-Nr. 2, innerhalb von 10 Tagen nach Rechtskraft 
zu räumen und den Gesuchstellern zu übergeben. 
2. 
Das Gemeindeammannamt Niederhasli-Niederglatt wird angewiesen, auf 
erstes Verlangen der Gesuchsteller die Verpflichtung der Gesuchsgegner 
gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken, nötigenfalls unter Beizug der 
Polizei. Die Kosten für die Vollstreckung sind auf Verlangen von den Ge-
suchstellern vorzuschiessen, ihnen jedoch von den Gesuchsgegnern zu er-
setzen. 
Dieser Auftrag erlischt, wenn seine Ausführung nicht innert 3 Monaten nach 
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils verlangt wird. 
3. 
Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 
4. 
Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch mit dem 
von den Gesuchstellern geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Ge-


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suchsgegner wird verpflichtet, den Gesuchstellern die Gerichtskosten von 
Fr. 1'000.– zu ersetzen. 
5. 
Die Gesuchsgegner werdem verpflichtet, den Gesuchstellern eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'575.– (zzgl. MwSt.) zu bezahlen. 
6.-8. [Mitteilungen/Rechtsmittelbelehrung] 
 
 
Berufungsanträge: 
der Gesuchsgegner und Berufungskläger (act. 13): 
 
"1. 
Es sei im Dispositiv festzustellen, dass das Bezirksgericht den 
Anspruch der Berufungskläger auf rechtliches Gehör, sowie ihr 
Recht auf die Anhörung des Zeugen G._____, der in Vollmacht 
der Berufungskläger entsprechende Vereinbarungen, welche die-
sen Sachverhalt betreffen, abgeschlossen hatte, verletzt hat. 
 2. 
Es sei festzustellen, dass es sich vorliegend nicht um eine klare 
Rechtslage, die sofort beweisbar ist, handelt und der Sachverhalt 
nicht bestritten ist. Die Gewährung des Rechtschutzes in klaren 
Fällen gemäss Art. 257 ZPO sei im vorliegenden Fall zu vernei-
nen. Die Berufungskläger halten sich nicht widerrechtlich in der 
streitegenständlichen Liegenschaft auf und sind somit nicht vor-
zeitig auszuweisen. 
 3. 
Die Entscheidung ist in einem Regelprozess bei einem Bezirks-
hauptverfahren herbeizuführen, da sie nicht den Anforderungen 
eines summarischen Verfahrens entspricht. Vorsorgliche Mass-
nahmen sind nicht anzuordnen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger/ 
Berufungsbeklagten, auch für das erstinstanzliche Verfahren." 
 
 


- 4 - 
Erwägungen: 
1. 
Sachverhalt und Prozessgeschichte 
1.1. Die Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend: Berufungskläger) 
verkauften den Gesuchstellern und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Beru-
fungsbeklagte) mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 21. September 2018 
die Liegenschaft an der E._____-strasse ... in ... F._____. Die Liegenschaft wird 
nach wie vor von den Berufungsklägern bewohnt. Die Berufungsbeklagten sind 
der Ansicht, die Berufungskläger würden sich unrechtmässig darin aufhalten, 
weshalb sie mit Eingabe vom 8. Oktober 2018 beim Einzelgericht im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf (nachfolgend: Vorinstanz) ein 
Ausweisungsgesuch stellten (act. 1). Nach der Durchführung des Verfahrens ver-
pflichtete die Vorinstanz die Berufungskläger mit Urteil vom 29. Oktober 2018 un-
ter Androhung der Zwangsvollstreckung, die streitgegenständliche Liegenschaft 
innerhalb von 10 Tagen nach Rechtskraft zu räumen und den Berufungsbeklagten 
zu übergeben. Zudem wies die Vorinstanz das Gemeindeammannamt Nieder-
hasli-Niederglatt an, diese Verpflichtung auf erstes Verlangen der Berufungsbe-
klagten zu vollstrecken (act. 12). 
1.2. Mit Eingabe vom 13. November 2018 (Datum Poststempel) erhoben die Be-
rufungskläger Berufung gegen diesen Entscheid, wobei sie die eingangs aufge-
führten Begehren stellten und die Durchführung einer Verhandlung beantragten 
(act. 13). Mit Verfügung vom 23. November 2018 wurde den Berufungsklägern 
Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt und die Prozessleitung de-
legiert (act. 15). Der verlangte Kostenvorschuss ging innert Frist ein (vgl. 
act. 16/1-2 und act. 17). 
1.3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-10A). Da sich die Beru-
fung, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, sogleich als unbegründet erweist, 
kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 
ZPO). Den Berufungsbeklagten ist mit dem vorliegenden Entscheid lediglich ein 
Doppel der Berufungsschrift zuzustellen. 


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2. 
Prozessuale Vorbemerkungen 
2.1. Die Berufung wurde rechtzeitig (vgl. act. 10A/2-3), schriftlich, mit Anträgen 
versehen und begründet bei der Kammer als zuständiger Rechtsmittelinstanz ein-
gereicht. Sie richtet sich gegen einen berufungsfähigen erstinstanzlichen Endent-
scheid (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 ZPO). Die Berufungskläger sind 
durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Erhebung eines 
Rechtsmittels legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. 
2.2. Der Antrag der Berufungskläger, es sei eine Verhandlung durchzuführen 
(act. 13 S. 3), ist abzuweisen. Da wie bereits erwähnt zufolge Unbegründetheit 
der Berufung keine Berufungsantwort einzuholen ist (vgl. E. 1.3), würden weitere 
Äusserungen der Berufungskläger lediglich eine Ergänzung der Berufungsschrift 
darstellen. Eine solche wäre jedoch unbeachtlich, muss ein Rechtsmittel doch in-
nert der Rechtsmittelfrist abschliessend begründet werden. Entsprechend würde 
sich eine Verhandlung im vorliegenden Verfahren als prozessualer Leerlauf er-
weisen. 
3. 
Zur Berufung im Einzelnen 
3.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, es sei unbestritten, dass die Beru-
fungsbeklagten mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 21. September 2018 
die Liegenschaft E._____-strasse ..., ... F._____, von den Berufungsklägern er-
worben hätten. Für das Vertragsobjekt bestünden sodann unstrittig weder Miet- 
noch Pachtverträge. Umstritten sei aber, ob die Parteien einen Gebrauchsleihe-
vertrag über die verkaufte Liegenschaft abgeschlossen hätten. Es lägen jedoch 
weder schriftliche noch sonstige Urkunden vor, die belegen würden, dass ein sol-
ches Vertragsverhältnis durch gegenseitige, übereinstimmende Willenserklärun-
gen gemäss Art. 1 OR effektiv geschlossen worden sei. Das blosse Verhandeln 
über einen möglichen Vertrag vermöge einen solchen nicht zu begründen. Auch 
die Berufungskläger gingen davon aus, die Parteien seien sich über die Dauer der 
Gebrauchsleihe nicht einig geworden. Der nicht genügend substantiierte Einwand 
der Berufungskläger über den Bestand eines Gebrauchsleihevertrages könne 
folglich aufgrund der im Recht liegenden Akten sofort widerlegt werden, womit die 


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Berufungsbeklagten den vollen Beweis für ihre Sachverhaltsdarstellung erbracht 
hätten. Da die Berufungskläger ihren Aufenthalt in der streitgegenständlichen Lie-
genschaft weder auf ein vertragliches noch auf ein dingliches Recht stützen könn-
ten, hielten sie sich gemäss der klaren Rechtslage widerrechtlich darin auf und 
seien folglich auszuweisen (act. 12 E. III.2-6). 
3.2. Dagegen wenden die Berufungskläger ein, die Voraussetzungen gemäss 
Art. 257 Abs. 1 ZPO für Rechtsschutz in klaren Fällen seien nicht erfüllt. Entgegen 
der Vorinstanz, welche die Einwendungen der Berufungskläger nicht richtig ge-
prüft habe, bestehe zwischen den Parteien ein Gebrauchsleihevertrag über die 
streitgegenständliche Liegenschaft. Auch wenn keine Urkunden vorlägen, die den 
Abschluss eines solchen belegen würden, hätten die Parteien mittels Austau-
sches gegenseitiger, übereinstimmender Willenserklärungen gemäss Art. 1 OR 
einen entsprechenden Vertrag abgeschlossen, was der bereits vor Vorinstanz of-
ferierte Zeuge G._____ bestätigen könne. Dass im Kaufvertrag kein eindeutiger 
Auszugstermin bzw. ein Ende der Gebrauchsleihe festgehalten worden sei, sei 
nicht zum Nachteil der Berufungskläger auszulegen. Auch lasse sich aus dem 
Umstand, dass im Kaufvertrag davon die Rede sei, es bestünden keine Miet- und 
Pachtverträge, nicht ableiten, es liege kein Gebrauchsleihevertrag vor. Der Be-
stand eines Gebrauchsleihevertrages sei auch daran zu erkennen, dass die Beru-
fungskläger im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages und des Eigen-
tumsübergangs die Liegenschaft noch bewohnt und Zeit benötigt hätten, sich 
nach einer neuen geeigneten Wohnung umzusehen. Dies sei den Berufungsbe-
klagten bekannt gewesen. Lediglich das Ende der Gebrauchsleihe sei nicht fest-
gelegt worden, obwohl diesbezüglich Verhandlungen stattgefunden hätten und 
von Seiten der Berufungskläger auch mehrfach angeboten worden sei, weitere 
Gespräche zu führen. Dieser Umstand mache allerdings nicht den gesamten Ver-
trag nichtig (act. 13). 
3.3. Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summa-
rischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist 
und die Rechtslage klar ist. Die Vorinstanz erläuterte die einzelnen Vorausset-
zungen unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung korrekt, weshalb zur Ver-


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meidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Erwägungen zu verweisen 
ist (vgl. act. 12 E. III.1, III.3.1 und III.4.1). 
3.4. Der Übersichtlichkeit halber ist jedoch der Sachverhalt nochmals wiederzu-
geben. Die Parteien sind sich einig, dass sie am 21. September 2018 einen Kauf-
vertrag über die Liegenschaft E._____-strasse ..., ... F._____, Grundbuchblatt 1, 
Kat.-Nr. 2, abgeschlossen haben und diesen öffentlich beurkunden liessen. Glei-
chentags erfolgte auch die Eigentumsübertragung des Kaufobjektes auf die Beru-
fungsbeklagten (act. 1 Rz 5 und 7, act. 4/1-2 sowie act. 9 Rz 2). Davor, während-
dessen und danach verhandelten die Parteien sodann darüber, ob die Berufungs-
kläger die Liegenschaft auch weiterhin unentgeltlich nutzen durften (act. 1 Rz 8 
und act. 9 Rz 3 ff.). Während die Berufungsbeklagten der Ansicht sind, die ent-
sprechenden Vertragsverhandlungen seien gescheitert und es sei kein Ge-
brauchsleihevertrag abgeschlossen worden (act. 1 Rz 8), gehen die Berufungs-
kläger davon aus, man habe sich auf die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung 
geeinigt und lediglich über deren Ende keinen Konsens gefunden (act. 9 Rz 3 f.). 
Unbestritten ist demgegenüber wiederum, dass kein Miet- oder Pachtverhältnis 
für die streitgegenständliche Liegenschaft bestand (act. 1 Rz 6 und act. 4/2), und 
dass die Berufungsbeklagten die Berufungskläger mit einem Schreiben ihres 
Rechtsvertreters vom 27. September 2018 aufforderten, die Liegenschaft am 
1. Oktober 2018 geräumt zu übergeben. Dieses Schreiben ging den Berufungs-
klägern unbestritten zu (act. 1 Rz 9 ff., act. 4/3 und act. 9 Rz 10). 
3.5. Im Wesentlichen wurde und wird der von den Berufungsbeklagten vorge-
brachte Sachverhalt von den Berufungsklägern also lediglich in einem Punkt – 
dem Nichtbestehen eines Gebrauchsleihevertrages – bestritten. Grundsätzlich 
wäre es damit an den Berufungsbeklagten nachzuweisen, dass kein solcher ab-
geschlossen wurde. Wie gezeigt ging die Vorinstanz davon aus, dies sei ihnen 
gelungen, während die Berufungskläger aus diversen Indizien ableiten, entspre-
chende übereinstimmende Willenserklärungen seien ausgetauscht worden und 
die fehlende Einigung über die Befristung habe das Zustandekommen des Ver-
trages nicht gehindert. Die Frage, ob ihnen zuzustimmen ist, braucht jedoch nicht 
beantwortet zu werden, weil dieser Teil des Sachverhaltes und dessen rechtliche 


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Qualifikation für die Beurteilung der Streitsache ohnehin nicht von Relevanz sind, 
wie sogleich aufzuzeigen ist. 
3.6. Wesentlich ist nämlich nicht, ob zwischen den Parteien einmal ein Ge-
brauchsleihevertrag abgeschlossen worden war, sondern vielmehr, ob ein solcher 
im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils (noch) bestand. Unabhängig davon, ob 
dem Standpunkt der Berufungskläger oder demjenigen der Berufungsbeklagten 
gefolgt wird, ist dies zu verneinen. Gemäss den Berufungsbeklagten kam ein der-
artiger Vertrag gar nie zustande. Nach Ansicht der Berufungskläger wurde ein 
solcher zwar abgeschlossen, allerdings ohne dass ein bestimmter Endzeitpunkt 
vereinbart wurde. Bei solchen für unbestimmte Zeit vereinbarten Gebrauchslei-
hen, deren Ende sich also weder durch Vereinbarung eines Endzeitpunktes noch 
durch Ablauf des vertragsgemässen Gebrauchs festlegen lässt (vgl. BSK OR I-
Schärer/Maurenbrecher, 6. Aufl. 2015, Art. 310 N 1 m.w.H.), kann der Verleiher 
gemäss Art. 310 OR die Sache beliebig zurückfordern (vgl. ZK-Higi, Die Leihe, 
3.A., Zürich 2003, Art. 310 N 6 - 8). Dies gilt auch für die Leihe einer Wohnung 
(BSK OR I-Schärer/Maurenbrecher, 6. Aufl. 2015, Art. 310 N 2), weil das Gesetz 
für diese keine besondere Regelungen aufstellt, was sich von der Sache her 
selbst versteht. Die Rückforderung der Sache (die eine ordentliche Kündigung 
ist), ist vorliegend erfolgt, indem die Berufungsbeklagten die Berufungskläger mit 
Schreiben vom 27. September 2018 unmissverständlich aufforderten, die streit-
gegenständliche Liegenschaft an sie zu übergeben. Damit wurde eine allenfalls 
bestehende Gebrauchsleihe vor der Erhebung der Klage am 8. Oktober 2018 be-
endet. 
3.7. Folglich ist der Vorinstanz im Ergebnis zuzustimmen, dass die Berufungs-
kläger über keinen Rechtstitel verfügen, um sich in der fraglichen Liegenschaft 
weiter aufhalten zu dürfen. Es bestehen unbestritten weder Miet- noch Pachtver-
träge, und auch ein Gebrauchsleihevertrag besteht nicht (mehr). Die Schlussfol-
gerung der Vorinstanz, die Berufungskläger müssten die streitgegenständliche 
Liegenschaft mangels Anspruches auf einen Aufenthalt darin verlassen, ist kor-
rekt. 


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3.8. Entgegen den Berufungsklägern sind die Voraussetzungen des Rechts-
schutzes in klaren Fällen erfüllt. So weit wesentlich ist der Sachverhalt wie gezeigt 
unbestritten; die Bestreitung von irrelevanten Umstände ist nicht von Bedeutung. 
Dass kein klares Recht vorliege, rügen die Berufungskläger lediglich pauschal, 
was nicht genügt. Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die 
Rechtslage unklar sein soll. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorins-
tanz Rechtsschutz in klaren Fällen gewährte. 
3.9. Was die von den Berufungsklägern beantragte Anhörung des Zeugen 
G._____ betrifft, so war diese nicht erforderlich, weil die Berufungskläger wie ge-
zeigt auch dann aus der Liegenschaft auszuweisen sind, wenn dem von ihnen 
vorgebrachten Sachverhalt, welchen der Zeuge bekräftigen sollte, gefolgt wird. 
Eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz, indem diese den 
Zeugen nicht anhörte, liegt damit nicht vor. Ein anderer Grund, weshalb das recht-
liche Gehör der Berufungskläger verletzt worden sein soll, bringen sie nicht vor 
und es ist dies auch nicht ersichtlich. 
3.10. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet und ist folg-
lich abzuweisen. 
4. 
Kosten- und Entschädigungsfolgen 
4.1. In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 
Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr ausgehend von einem Streitwert von 
Fr. 15'000.– (vgl. act. 12 E. IV.2) auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Entsprechend dem 
Ausgang des Verfahrens ist sie den unterliegenden Berufungsklägern unter soli-
darischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihnen ge-
leisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 
4.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; den Berufungsklägern 
nicht zufolge ihres Unterliegens und den Berufungsbeklagten nicht, weil ihnen im 
vorliegenden Verfahren keine Umtriebe entstanden sind, die es zu entschädigen 
gölte. 


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Es wird beschlossen: 
1. 
Der Antrag der Berufungskläger auf Durchführung einer Verhandlung wird 
abgewiesen. 
2. 
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 29. Oktober 2018 wird 
bestätigt. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 
3. 
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Beru-
fungsklägern unter solidarischer Haftung auferlegt und mit dem von ihnen 
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 
4. 
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 
5. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage des Doppels von act. 13, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf und an 
die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 
Akten an die Vorinstanz zurück. 
6. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 


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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 15'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. A. Götschi 
 
 
versandt am: