zh_gerichte · LF200027 · 2020-04-15 · de

Kraftloserklärung Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 15. April 2020 (ES200004)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: LF200027-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach 
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller 
Urteil vom 12. Mai 2020 
 
in Sachen 
 
A._____, 
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 
 
betreffend Kraftloserklärung 
 


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Erwägungen: 
1. 
Am 11. Februar 2020 überbrachte A._____ (Gesuchstellerin und Berufungs-
klägerin) dem Bezirksgericht Pfäffikon die Eingabe betreffend Begehren um 
Kraftloserklärung eines Wertpapieres samt Beilagen (act. 1 und act. 2/1-2). 
Mit Verfügung vom 19. Februar 2020 setzte das Einzelgericht summarisches 
Verfahren A._____ eine Frist von 20 Tagen an, um einen Vorschuss von Fr. 
1'800.– zu leisten, unter der Androhung, falls keine Zahlung eingehe, werde 
das Begehren abgewiesen. Ferner wurde der Berufungsklägerin eine Frist 
von 20 Tagen angesetzt, um einen Bericht des Grundbuchamtes B._____ 
einzureichen. Diese Fristansetzung erfolgte unter der Androhung, dass bei 
Säumnis aufgrund der Akten entschieden werde (act. 3). Diese Verfügung 
wurde der Berufungsklägerin am 24. Februar 2020 zur Abholung mit Abhol-
frist bis 2. März 2020 gemeldet. Am 3. März 2020 leitete die Post die Sen-
dung mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Bezirksgericht zurück (act. 
4). Mit Verfügung vom 15. April 2020 trat die Vorinstanz auf das Begehren 
der Gesuchstellerin nicht ein (act. 10). Der Entscheid wurde A._____ am 18. 
April 2020 zugestellt (act. 7). Mit Eingabe vom 20. April 2020 (Poststempel) 
erhob sie Berufung und verlangte die Nichtigerklärung des vorinstanzlichen 
Entscheides. Sie beantragte, die Verfügung vom 19. Februar 2020 sei ihr 
nochmals zuzustellen, damit sie das Versäumnis nachholen und das Verfah-
ren wieder aufgenommen werden könne (act. 11 sinngemäss). 
2. 
a) Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid u.a. aus, die Gesuchstellerin ha-
be die ihr mittels Gerichtsurkunde zugestellte Verfügung nicht abgeholt 
(act. 4). Da sie als Gesuchstellerin um das Verfahren gewusst habe, gelte 
die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch, so-
mit am 2. März 2020, als erfolgt (vgl. Art. 138 Abs. 3 ZPO, act. 4). Die Frist 
zur Zahlung sei am 12. März 2020 ungenutzt abgelaufen. Demzufolge sei 
auf das Begehren der Gesuchstellerin nicht einzutreten (act. 10 S. 2). 
 
b) Die Berufungsklägerin brachte vor, mit Erstaunen lese sie, dass sie eine 
ihr am 19. Februar 2020 (recte: 24. Februar 2020) zugestellte Verfügung 


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nicht abgeholt und eine Zahlung nicht geleistet habe. Da sie grosses Inte-
resse an der Kraftloserklärung des Schuldbriefes habe, hätte sie auf jeden 
Fall den Kostenvorschuss geleistet und auch die weiteren Unterlagen einge-
reicht. Es sei ihr unerklärlich, weshalb sie diese Unterlagen (gemeint Verfü-
gung) nicht erhalten habe. Falls die Zustellung mit eingeschriebener Post-
sendung erfolgt sei, sei ihr diese nie zugestellt worden. Sie habe in ihrem 
Mail-Eingang die Avisierung der Post für einen eingeschriebenen Brief ge-
sucht, jedoch nichts gefunden. Es müsse einen Fehler bei der Zusendung 
gegeben haben (act. 11). 
3. 
 Das Bundesgericht geht in zwei neueren Entscheiden davon aus, dass bei 
eingeschriebenen Sendungen eine widerlegbare Vermutung gelte, dass die 
Abholungseinladung ordnungsgemäss in den Briefkasten oder das Postfach 
des Empfängers gelegt und das Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. 
Es findet eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als im Fall der Be-
weislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers ausfällt, der den 
Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung gilt solange, als 
der Empfänger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit 
von Fehlern bei der Zustellung erbringt (BGer 1F_50/2019 Erw. 3 vom 
25. November 2019 unter Hinweis auf BGE 142 IV 201 Erw. 2.3 S. 204 f.). 
Diese Urteile betreffen indes nicht das Zivilprozessrecht und die Praxis der 
II. Zivilkammer ist eine andere. Der Nachweis der rechtsgültigen Zustellung 
obliegt dem Gericht. Bestreitet eine Partei den Erhalt der Abholungseinla-
dung für eine Gerichtsurkunde, so hat das Gericht diese Behauptung mittels 
Beweisen zu widerlegen (vgl. dazu OG ZH RU160050 19. Oktober 2016). 
Eine Widerlegung der Behauptung - die Verfügung vom 19. Februar 2020 
sei der Berufungsklägerin nicht zugestellt worden - ist vorliegend nicht mög-
lich, weshalb die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht zum 
Tragen kommen kann. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Be-
rufungsklägerin auf andere Art und Weise rechtzeitig von der Verfügung vom 
19. Februar 2020 Kenntnis erhalten hat. Unter diesen Umständen ist ihr 
nicht nachzuweisen, dass ihr die Verfügung korrekt zugestellt wurde. Dies 
führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Rückwei-


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sung der Sache an die Vorinstanz. Die Zustellung der Verfügung vom 19. 
Februar 2020 ist zu wiederholen. 
4. 
Zu Handen der Vorinstanz seien noch folgende Bemerkungen erlaubt: 
 
Auf das Verfahren für die Angelegenheiten der so genannten freiwilligen Ge-
richtsbarkeit (bei der sich nicht zwei Parteien in einem streitigen Verfahren 
gegenüber stehen), wozu die Kraftloserklärung von Schuldbriefen (Art. 856 
und Art. 865 ZGB) gehört, wird das summarische Verfahren angewendet 
(Art. 248 lit. e i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 10 ZPO). Verlangt das Gericht von ei-
ner Partei einen Vorschuss und wird dieser innert Frist nicht geleistet, hat 
das Gericht bei jeder Verfahrensart eine Nachfrist anzusetzen mit entspre-
chender Säumnisandrohung, nämlich dass auf das Gesuch bzw. die Klage 
nicht eingetreten werde (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz hätte daher 
vor Erlass ihres Erledigungsentscheides eine Nachfrist zur Leistung des 
Kostenvorschusses ansetzen müssen. 
5. 
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Verfügung des Einzelgerichtes summarisches Verfahren des Bezirksge-
richtes Pfäffikon vom 15. April 2020 wird aufgehoben und die Sache im Sin-
ne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
2. 
Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 
3. 
Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin, die Obergerichtskasse und – 
unter Beilage der vorinstanzlichen Akten und act. 11 und act. 12/1-4 – an 
das Bezirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein. 


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4. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 20'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. I. Vourtsis-Müller 
 
 
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