zh_gerichte · PC150053 · 2015-09-04 · de

Vorsorgliche Massnahme im Rahmen einer Beschwerde

Art. 261 ZPO, Art. 325 ZPO, vorsorgliche Massnahme im Rahmen einer Be-
schwerde. Wenn das Einzelgericht die Wiederherstellung der Frist zum Verlan-
gen einer Urteilsbegründung abgewiesen hat, stellt sich in der daran anschlies-
senden Beschwerde nicht die Frage der aufschiebenden Wirkung. Hingegen kä-
me eine vorsorgliche Massnahme nach allgemeinen Grundsätzen in Frage. 
 
Ein Scheidungsurteil wird vorerst nur im Dispositiv zugestellt, und der Be-
klagte verpasst die Frist, um eine Begründung zu verlangen. Er stellt beim 
Scheidungsgericht ein Gesuch um Wiederherstellung jener Frist, wird damit 
aber abgewiesen. Dagegen führt er Beschwerde und stellt den Antrag, es 
sei dieser die aufschiebende Wirkung beizulegen. 
 
 
(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 
 
 
(II.) 
1. 
Das Scheidungsverfahren (Prozess Nr. FE…) wurde vor In-
krafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) bei der Vorinstanz 
anhängig gemacht, weshalb sich ihr Verfahren sowie das Gesuch des Beklagten 
um Begründung des Urteils bzw. Wiederherstellung der Frist für dessen Begrün-
dung nach den bisherigen Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung 
(ZPO/ZH) und des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) richteten (Art. 404 ZPO). 
Das vorliegende Rechtsmittelverfahren unterliegt indes den Bestimmungen der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) und des neuen kantonalen Ausfüh-
rungsgesetzes (Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und 
Strafprozess vom 10. Mai 2010 = GOG; Art. 405 Abs. 1 ZPO). 
 
2. 
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine prozesslei-
tende Verfügung, die mit Beschwerde angefochten werden kann, wenn ein nicht 
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO) oder wenn 
dies gesetzlich vorgesehen ist (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Eine besondere Be-
stimmung, wonach die Abweisung des Antrags um Begründung eines nur im Dis-
positiv eröffneten Entscheides oder die Abweisung eines Fristwiederherstellungs-
gesuches nach Abschluss des Verfahrens der Beschwerde unterlägen (Art. 319 
lit. b Ziff. 1 ZPO), gibt es nicht. Die vorliegende Beschwerde ist daher nur zuläs-
sig, wenn dem Beklagten infolge der angefochtenen Verfügung ein nicht leicht 
wieder gutzumachender Nachteil droht. Eine solcher ist offenkundig. Das Interes-
se des Beklagten an der Aufhebung resp. Abänderung der angefochtenen Verfü-


gung liegt auf der Hand, da ihm andernfalls die Anfechtung des Scheidungsurteils 
vom 15. Mai 2014 verwehrt bleibt und somit ein Rechtsverlust droht. 
 
3. 
Der Beklagte ersucht wie eingangs erwähnt um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung. Da die angefochtene Verfügung keinen vollstreckbaren 
Inhalt aufweist, kann dem Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung 
indes nicht stattgegeben werden bzw. ist auf diesen mangels Rechtsschutzinte-
resse nicht einzutreten. Mit seinem prozessualen Antrag will der Beklagte viel-
mehr die Vollstreckung des Scheidungsurteils vom 15. Mai 2014 abwehren, bis 
über die Streitfrage, ob die Vorinstanz den Antrag um Begründung des Urteils 
vom 15. Mai 2014 bzw. um Wiederherstellung der Frist für dessen Begründung zu 
Recht abgewiesen hat, im Rechtsmittelverfahren entschieden wird. Sein Begeh-
ren ist daher als Antrag um Erlass einer vorsorglichen Anordnung zu deuten und 
zwar um Aufschub der Vollstreckung des Scheidungsurteils vom 15. Mai 2014 
(analog Art. 261 ZPO; vgl. in dem wenn auch anders gelagerten Fall eines ohne 
Begründung eröffneten Urteils OGerZH PS130222 vom 19. Dezember 2013; vgl. 
auch die Erwägungen im erwähnten Beschwerdeverfahren PC140039, Beschluss 
Z01 vom 15. Oktober 2014). 
 
Das Urteil vom 15. Mai 2014, in welchem unter anderem Kinderbelange 
geregelt wurden (Zuteilung der elterlichen Sorge und Obhut über die elfjährige 
Tochter der Parteien an die Mutter; Besuchsrecht des Vaters und Beklagten; Kin-
derunterhaltsbeiträge) und der Beklagte zu einer güterrechtlichen Ausgleichszah-
lung von Fr. 4,5 Mio. verpflichtet wurde, wurde … nur im Dispositiv eröffnet. Das 
Obergericht hat entschieden, dass ein erst im Dispositiv eröffneter Entscheid bis 
zum unbenützten Ablauf der Frist zum Verlangen der Begründung oder falls diese 
verlangt wurde, bis zur Eröffnung des begründeten Entscheides nicht vollstreck-
bar ist, auch wenn er nur der Beschwerde unterliegt (vgl. ZR 111/2012 Nr. 70). 
Strittig im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ist, ob die Frist zum Verlangen der 
Begründung verpasst wurde. 
 
4./4.1 Zur Begründung des Vollstreckungsaufschubs macht der Beklagte 
geltend, die Verweigerung oder der Entzug der aufschiebenden Wirkung hätten 
gravierende Folgen. Insbesondere der Umstand, dass er erstinstanzlich zur Be-


zahlung von Fr. 4,5 Mio. verpflichtet worden sei und dies seine finanzielle Leis-
tungsfähigkeit bei Weitem übersteige bzw. seine gesamten Aktiven aufbrauchen 
würde, führe dazu, dass ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil vorliege. 
Zudem sei die Liquidität der Mittel in Ermangelung eines begründeten Urteils völ-
lig unklar. Ferner seien Teile des Vermögens blockiert. Würde die aufschiebende 
Wirkung verweigert, die Sache am Ende aber gutgeheissen, so würde das auf die 
Scheidung anwendbare Rechtsmittel der Berufung seiner gesetzlichen aufschie-
benden Wirkung beraubt. Daher rechtfertige es sich bereits aus prinzipiellen 
Überlegungen, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 
 
4.2 
Um die Erteilung der aufschiebenden Wirkung geht es nach dem 
Gesagten nicht. Das Begehren des Beklagten ist wie gesehen unter dem Ge-
sichtspunkt der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zu prüfen. Nach 
Art. 261 Abs. 1 ZPO setzt der Erlass der anbegehrten vorsorglichen Massnahme 
voraus, dass ein dem Beklagten zustehender, materiell-zivilrechtlicher Anspruch 
verletzt ist oder dessen Verletzung zu befürchten ist und ihm aus der Verletzung 
ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Bezüglich des Hauptan-
spruchs hat das Gericht eine sog. Hauptsachenprognose zu erstellen, bezüglich 
der Verletzung und des drohenden Nachteils eine sog Nachteilsprognose. 
 
Diese gesetzliche Regelung ist massgeblich. Dass eine Berufung gegen 
das Scheidungsurteil aufschiebende Wirkung hätte, ist zutreffend. Das alleine ge-
nügt jedoch nicht, um den Aufschub der Vollstreckung abweichend von der ge-
setzlichen Regelung bereits im jetzigen Verfahrensstadium ohne weitere Begrün-
dung zu rechtfertigen. 
 
4.3 
Hinsichtlich der Nachteilsprognose stellt sich der Beklagte auf den 
Standpunkt, die von ihm zu entrichtenden Ausgleichszahlung aus Güterrecht 
übersteige seine finanziellen Möglichkeiten. Kinderbelange sind nicht Gegenstand 
der Begründung. Der zur Diskussion stehende Nachteil ist daher rein finanzieller 
Natur. Nach der Praxis des Bundesgerichts stellt eine drohende Vollstreckung von 
Geldforderungen für sich allein gesehen keine Gefährdung rechtlich geschützter, 
die Gewährung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigender Interessen dar. Bei 
der Verpflichtung zur Geldzahlung rechtfertigt sich die aufschiebende Wirkung 


nur, wenn die Zahlung den Schuldner in finanzielle Schwierigkeiten bringt oder 
wenn im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels die Möglichkeit der Rückforde-
rung wegen der zweifelhaften Zahlungsfähigkeit des Gläubigers ungewiss er-
scheint, wobei das Vorliegen einer oder beider Voraussetzungen von der gesuch-
stellenden Partei zu behaupten und nachzuweisen oder wenigstens glaubhaft zu 
machen ist (vgl. BGer 5A_387/2011; vgl. auch NICOLAS VON WERDT, Die Be-
schwerde in Zivilsachen, Bern 2010, N 532). 
 
Die Ausführung des Beklagten zu seinen finanziellen Verhältnissen (vgl. 
oben Ziff. II.4.1) sind überaus vage und durch nichts glaubhaft gemacht. Der wei-
tere Hinweis auf die Unklarheit der Liquidität der Mittel ist unbehelflich. Es wäre 
am Beklagten, einen klare und konkrete Angabe zur Liquidität oder zur allfälligen 
Illiquidität seiner Mittel zu machen. Weshalb ihm das aufgrund des Fehlens einer 
Urteilsbegründung nicht möglich sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird nicht ver-
deutlicht. Im Weiteren macht der Beklagte auch nicht geltend, dass eine Rückfor-
derung besonders erschwert wäre bzw. die Gefahr der Uneinbringlichkeit beste-
he. Eine Einschätzung der Prozessaussichten – sofern dies bei unbegründeten 
Urteilen überhaupt möglich ist – kann damit unterbleiben. 
 
5. 
Nach dem Gesagten ist der Antrag des Beklagten um Aufschub der 
Vollstreckung des Scheidungsurteils vom 15. Mai 2014 abzuweisen. 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss vom 4. September 2015 
Geschäfts-Nr.: PC150053-O/Z01