zh_gerichte · PS130176 · 2013-09-05 · de

Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 5. September 2013 (EK130162)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: PS130176-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin 
lic. iur. K. Houweling-Wili. 
Urteil vom 23. Oktober 2013 
in Sachen 
 
A._____, 
Schuldner und Beschwerdeführer, 
 
gegen 
 
B._____, 
Gläubiger und Beschwerdegegner, 
 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 
 
betreffend Konkurseröffnung 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster 
vom 5. September 2013 (EK130162) 


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Erwägungen: 
1. 
Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster eröffnete mit Urteil vom 
5. September 2013 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 5). Mit 
Beschwerde vom 30. September 2013 beantragte der Beschwerdeführer innert 
Frist die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung und stellte ein Gesuch um 
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit 
Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2013 entsprochen (act. 7). Gleichzeitig wurde 
dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das 
Beschwerdeverfahren angesetzt. Dieser wurde rechtzeitig geleistet (act. 8, 
act. 13). 
2. 
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im 
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, 
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer 
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, 
dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch 
seine Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen 
bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über 
konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann 
erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 
3. 
Der Beschwerdeführer hat der Kammer mit der Beschwerde 
Zahlungsbelege eingereicht, aus welchen ersichtlich ist, dass er am 
30. September 2013 dem Betreibungsamt C._____ zugunsten des 
Beschwerdegegners Fr. 55'883.75 überwiesen hat (act. 4/3-4). Zudem hat er eine 
Bescheinigung des Konkursamtes C._____ vom 30. September 2013 vorgelegt, 
wonach er zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes 
im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 900.-- geleistet 
hat (act. 4/2). Damit hat der Beschwerdeführer den Konkursaufhebungsgrund der 


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Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist 
durch Urkunden nachgewiesen. 
4.1 Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft 
gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn 
das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht 
haben könnten (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem 
Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere 
wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens 
nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die 
Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. 
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit 
denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. 
Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden 
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. 
Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise 
Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und 
selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende 
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig 
erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine 
Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf 
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, 
E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 
20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 
4.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die 
finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das 
Betreibungsregister. Der vom Beschwerdeführer eingereichte 
Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes C._____ vom 
27. September 2013 (act. 4/6) weist für die Zeit von September 2009 bis 
September 2013 22 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 547'101.10 aus, 
wovon eine Betreibung im Betrag von Fr. 3'570.-- erloschen ist und 8 
Betreibungen im Betrag von Fr. 44'874.45 durch Zahlung an das Betreibungsamt 


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erledigt wurden. Demnach bestehen gemäss diesem Betreibungsregisterauszug 
abzüglich der Konkursforderung (Fr. 50'000.--) derzeit noch 12 offene 
Betreibungen in der Höhe von Fr. 448'656.65. Verlustscheine bestehen keine. 
Bei den offenen Betreibungen handelt es sich in einem weiteren Fall um eine 
Forderung des Beschwerdegegners über Fr. 250'000.--, um eine Forderung von 
D._____ über Fr. 81'257.10, um eine Forderung der E._____ AG über 
Fr. 105'000.--, um eine Forderung der Gemeindeverwaltung F._____ über 
Fr. 1'944.--, um drei Forderungen des Kantons Zürich über Fr. 4'322.70, um eine 
Forderung der Stadt G._____ über Fr. 1'690.--, um zwei Forderungen des 
Kantons Graubünden über Fr. 2'028.65 und zwei Forderungen der Gemeinde 
H._____ über Fr. 1'735.20. Bei all diesen Betreibungen wurde ebenfalls bereits 
die Konkursandrohung zugestellt. 
4.3 Zu den offenen Betreibungen führt der Beschwerdeführer aus, dass 
davon Forderungen über Fr. 440'243.65 bestritten seien. Allein die Forderungen 
des Beschwerdegegners würden sich auf über Fr. 300'000.-- belaufen und würden 
auf eine im Jahr 2011 von diesem verkaufte Unternehmung gründen. Er selber 
habe gegen den Beschwerdegegner ein Verfahren betreffen eine Forderung von 
über Fr. 4 Mio. beim zuständigen Gericht im Thurgau hängig (act. 2 S. 3). Die 
Forderung der Gemeinde F._____ richte sich zudem gegen die vier Erben seiner 
Mutter und sei durch ein noch bestehendes Mietzinsdepot gedeckt. Es seien somit 
tatsächlich nur noch drei Betreibungen über Fr. 6'469.-- offen (act. 2 S. 3). Der 
dazugelegten Liste des Beschwerdeführers kann entnommen werden, dass er 
sowohl die Betreibung der E._____ AG als auch diejenige von D._____ und die 
zweite Betreibung des Beschwerdegegners als Schickanebetreibungen 
bezeichnet (act. 4/7). Ersterer liegt ein Vertrag über den Kauf von 
Aktienbeteiligungen zu Grunde (act. 4/7.1), Zweitere stützt sich gemäss 
Forderungsgrund im Zahlungsbefehl auf "Veruntreuung und ungetreue 
Geschäftsbesorgung" (act. 4/7.2) und Letztere entspricht gemäss Zahlungsbefehl 
der "Schuld per 31.12.2012 aus Kauf und Darlehensverträge" (act. 4/7.3). Im 
Übrigen gibt der Beschwerdeführer an, die zwei Forderungen des Kantons Zürich 
sowie die Forderung der Stadt G._____ seien bezahlt und gegen die Forderungen 


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des Kantons Graubünden und der Gemeinde H._____ seien Einsprachen pendent 
(act. 4/7). 
4.4. Bei all diesen Ausführungen des Beschwerdeführers handelt es sich 
jedoch lediglich um Behauptungen, welche weder durch Belege noch durch 
weitergehende Ausführungen untermauert wurden. Der Beschwerdeführer vermag 
daher nicht glaubhaft zu machen, dass von den in Betreibung gesetzten 
Forderungen insgesamt solche über Fr. 6'469.-- bereits bezahlt sind, eine solche 
über Fr. 1'944.-- durch ein Mietzinsdepot gesichert ist und solche über 
Fr. 440'243.65 nicht bestünden. Dasselbe gilt umgekehrt für den angeblichen 
Anspruch gegen den Beschwerdegegner über einen Betrag von Fr. 4 Mio. 
4.5 Insgesamt bestehen damit gegen den Beschwerdeführer 12 offene in 
Betreibung gesetzte und unmittelbar durchsetzbare Forderungen in Höhe von 
Fr. 448'656.65. Diesen Forderungen steht gemäss Einschätzungsentscheid des 
kantonalen Steueramtes Zürich vom 4. Februar 2013 ein Vermögen von 
Fr. 710'000.-- entgegen (act. 4/8). Einerseits handelt es sich dabei jedoch 
lediglich um eine pauschale Schätzung der Vermögensverhältnisse für das 
Jahr 2011, welche erfolgte, weil der Beschwerdeführer keine Steuererklärung 
eingereicht hat. Auf der anderen Seite ist nicht ersichtlich, wie sich dieses 
Vermögen zusammensetzt und in welchem Umfang flüssige Mittel oder schnell 
realisierbare Vermögenswerte vorhanden sind, die zur Schuldentilgung 
herangezogen werden könnten. Der Beschwerdeführer gibt selber an, dass sein 
Vermögen unter anderem aus fünf Eigentumswohnungen bestehe (act. 2 S. 3). 
Deshalb ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer jedenfalls nicht über 
Mittel verfügt, um innert angemessener Frist Schulden in Höhe von rund 
Fr. 450'000.-- zu tilgen. Zu beachten ist zudem, dass die Schätzung des 
Vermögens durch das Steueramt die Lage von 2011 erfasst, seit da beinahe zwei 
Jahre vergangen sind und die Zahlen ohnehin keine verlässliche Auskunft über 
die aktuelle finanzielle Situation des Beschwerdeführers vermitteln. Weitere 
Unterlagen reichte der Beschwerdeführer keine ein. 
4.6 Vor diesem Hintergrund kann die gegenwärtige finanzielle Lage des 
Beschwerdeführers nicht beurteilt werden und es ist insbesondere nicht 


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ersichtlich, dass er innert einer absehbaren Zeit die Schulden abtragen und dabei 
die laufenden Kosten decken kann. Es bleibt daher festzustellen, dass der 
Beschwerdeführer in Anbetracht der stattlichen Schulden sowie gestützt auf die 
wenigen eingereichten Unterlagen nicht glaubhaft zu machen vermag, dass er 
zahlungsfähig im Sinne des Gesetzes ist. 
5. 
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Da der Beschwerde mit 
Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2013 die aufschiebende Wirkung zuerkannt 
worden ist, ist der Konkurs über den Beschwerdeführer neu zu eröffnen. 
6. 
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind 
ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und aus dem geleisteten 
Vorschuss zu beziehen. Prozessentschädigungen sind mangels entstandener 
Umtriebe nicht zuzusprechen. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen. Über den Beschwerdeführer wird per 
23. Oktober 2013, 10.15 Uhr, der Konkurs eröffnet. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem 
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten 
Kostenvorschuss verrechnet. 
3. 
Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des 
Bezirksgerichtes Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und 
das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das 
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt 
C._____, je gegen Empfangsschein. 
5. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 


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Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. K. Houweling-Wili 
 
 
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