zh_gerichte · PQ150070 · 2015-12-01 · de

Unentgeltliche Rechtspflege.

Art. 117 lit. b ZPO, unentgeltliche Rechtspflege. Neben den objektiven Aus-
sichten ist namentlich im Bereich des KESR auch zu berücksichtigen, wie gewich-
tig die Sache für die Partei ist. Art. 106 ZPO, Entschädigung zu Lasten des Staa-
tes. Insbesondere im Fall eines erfolgreichen Rechtsmittels gegen die Verweige-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege. 
 
Die zuständige KESB entzog den Eltern des Kindes N. die Obhut. Die Mutter 
focht das beim Bezirksrat an und stellte ein Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege. Der Bezirksrat wies dieses Gesuch ab. Dagegen richtet sich 
die Beschwerde, welche vom Obergericht gutgeheissen wird. 
 
 
(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 
 
2. - 2.1 Der Bezirksrat legte im angefochtenen Entscheid zunächst 
die Voraussetzungen dar, die aufgrund von § 40 Abs. 3 EG KESR gemäss 
Art. 117 f. ZPO erfüllt sein müssen, damit einer Partei der Anspruch auf 
die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zukommt. Weiter erwog 
er, die erste der zwei gesetzlichen Voraussetzungen, die erfüllt sein müs-
sen, nämlich die Mittelosigkeit, sei bei der Beschwerdeführerin gegeben 
(vgl. act. 7 S. 5 [Erw. 3 und 4]). Der Bezirksrat wies deren Gesuch jedoch 
ab, weil er die zweite Voraussetzung des Art. 117 ZPO, nämlich es sei das 
Rechtsbegehren nicht aussichtslos, als unerfüllt erachtete: Die Beschwer-
de erschien dem Bezirksrat aussichtslos i.S. des Gesetzes (vgl. a.a.O., 
S. 5 ff. [Erw. 5 - 7]). 
 
Zur Begründung dieser Auffassung erörterte der Bezirksrat vorab 
den Begriff der Aussichtslosigkeit (vgl. a.a.O., Erw. 5). Hernach erwog er 
im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin habe sich trotz der ausdrückli-
chen Aufforderung, auch darzulegen, inwieweit die Beschwerde nicht aus-
sichtslos im Sinne des Gesetzes sei, substanzierter Ausführungen dazu 
enthalten (vgl. a.a.O., Erw. 6). Weiter verwies er darauf, das Beschwerde-
verfahren sei gemäss Art. 446 ZGB vom Untersuchungsgrundsatz ge-
prägt, weshalb die Beschwerdeführerin mit ihrem Eventualbegehren kei-
nen Einfluss auf die Sachverhaltsabklärungen nehmen könne (vgl. a.a.O., 
S. 7). Im Übrigen stelle sich die Sachlage im Zeitpunkt des Gesuchs um 
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege so dar, dass die Vorfälle seit 
März 2015 Fragen aufgeworfen hätten, die zwangsläufig geklärt werden 


müssten, damit die KESB über das Kindeswohl von N. befinden könne. 
Die von der Beschwerdeführerin gestellten Rechtsbegehren erwiesen sich 
daher von vornherein als aussichtslos, weshalb sich die Prüfung der Fra-
ge, ob eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung erforderlich sei, erübrige 
(vgl. a.a.O., Erw. 7.2 - 7.4). 
 
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, der Bezirksrat 
habe die Aussichtslosigkeit ihrer Beschwerde mit pauschalen Verweisen 
auf den Sachverhalt verneint (vgl. act. 2 S. 3) und im Übrigen sowohl den 
gesetzlichen Begriff fehlender Aussichtslosigkeit im Kontext familienrecht-
licher Angelegenheiten verkannt (vgl. a.a.O., S. 3, 5 f.) als auch überse-
hen, dass eine vorsorgliche Massregel angefochten worden sei (vgl. 
a.a.O., S. 3). Es sei zudem von ihr im bezirksrätlichen Verfahren dargelegt 
worden, dass der Entscheid der KESB unrechtmässig sei, weil es an einer 
Gefährdung des Kindeswohls fehle (vgl. a.a.O., S. 3 f.). Deshalb könne 
nicht gesagt werden, ihre Beschwerde beim Bezirksrat sei von vornherein 
aussichtslos. 
 
2.3 Wie die Beschwerdeführerin richtig geltend macht, hat sich der Bezirks-
rat in seinen Erwägungen dazu, weshalb die ihm unterbreiteten Rechtsbegehren 
aussichtslos seien, nicht mit dem Gesichtspunkt auseinander gesetzt, dass sich 
die Beschwerde gegen vorsorgliche Massregeln richtet, die die KESB Bezirk Hin-
wil angeordnet hatte. Ebenso trifft es zu, und das ist entscheidend, dass der Be-
zirksrat den Begriff der Aussichtslosigkeit nicht im Kontext familienrechtlicher An-
gelegenheiten und da des Kindesschutzrechts betrachtet hat. Denn in familien-
rechtlichen Angelegenheiten und insbesondere in Kindes- sowie Erwachsenen-
schutzsachen lässt sich die geläufige – und sich an der bundesgerichtlichen Pra-
xis orientierende – Formel, es sei ein Rechtsbegehren dann nicht aussichtslos, 
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage hielten 
oder jene nur wenig geringer seien als diese, nicht unbesehen übernehmen. Mit 
Blick auf die Tragweite des jeweiligen Einzelfalls, namentlich die Schwere einer 
im Raum stehenden Massnahme und/oder deren Auswirkungen auf die davon 
betroffene Person, steht für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit eines Rechts-


begehrens in Kindes- sowie Erwachsenenschutzsachen vielmehr die Antwort auf 
die Frage im Vordergrund, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich 
bei vernünftiger Überlegung zu einem gleichen Prozess bzw. Rechtsmittel wie die 
prozessarme Partei entschlösse. Und insoweit kommt es in aller Regel daher bei 
Sachen des Kindes- und Erwachsenenschutzes nicht wesentlicherweise darauf 
an, wie hoch oder gering die Chancen eines allfälligen Obsiegens im Gesamten 
mutmasslich sind. Vielmehr genügt – jedenfalls bei einer erstmaligen gerichtlichen 
Prüfung – die Möglichkeit auch eines bloss teilweisen Obsiegens in einem nicht 
unwesentlichen Punkt (in diesem Sinne zu verstehen ist das Urteil der Kammer im 
Verfahren PC120021 vom 7. Juni 2012, auf das die Beschwerdeführerin Bezug zu 
nehmen scheint [vgl. act. 2 S. 5 [Ziff. 8]). Davon ist zudem selbst in Verfahren, die 
der Untersuchungsmaxime unterliegen, stets dann auszugehen, wenn eine Partei 
Beweisanträge stellt, die von der Sache her nicht offensichtlich untauglich sind. 
 
Was den unentgeltlichen Rechtsbeistand i.S. des Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO 
i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR betrifft, fällt als zusätzliches Kriterium in Betracht, 
dass die betreffende Person auf rechtskundige Unterstützung angewiesen sein 
muss, namentlich wegen der Tragweite der Sache. 
 
2.4 Mit ihrer Beschwerde an den Bezirksrat verlangt die Beschwerdeführerin 
in einer familienrechtlichen Angelegenheit, nämlich einer Sache des Kindesschut-
zes, die erstmalige gerichtliche Prüfung eines vorsorglich angeordneten Obhuts-
entzuges. Die Anordnung des Ohutsentzuges stellt in objektiver und in persönli-
cher Hinsicht eine schwer wiegende Massnahme dar, die für die Beschwerdefüh-
rerin – und für N. – grosse Tragweite besitzt. Zudem hat die Beschwerdeführerin 
dem Bezirksrat in Bezug auf ihre persönliche Lage mit dem Eventualantrag der 
Sache nach einen Beweisantrag gestellt, der – wiederum von der Sache her ge-
sehen – zumindest nicht offensichtlich untauglich ist (dass der Eventualantrag, 
soweit er über den Kerngehalt eines Beweisantrages hinaus geht, nicht nur pro-
zessual verunglückt erscheint, ist vor dem Hintergrund der Untersuchungsmaxime 
[vgl. § 65 EG KESR] nicht von tieferer Bedeutung). Bei vernünftiger Überlegung 
entschlösse sich angesichts dieser Umstände wohl auch eine Partei, die den Pro-
zess zu finanzieren vermöchte, für die Ergreifung des Rechtsmittels der Be-
schwerde. Dieses erweist sich insofern nicht als aussichtslos im Sinne von 


Art. 117 ZPO i.Vm. § 40 Abs. 3 EG KESR. Die Notwendigkeit rechtskundiger Un-
terstützung im Beschwerdeverfahren ist sodann offensichtlich gegeben. Das führt 
zur Gutheissung der Beschwerde und zum antragsgemässen neuen Entscheid in 
der Sache durch die Kammer. 
 
Lediglich der Klarheit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass die Entschä-
digung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin nach (rechtskräftigem) Abschluss 
des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens Sache des Bezirksrates sein wird. 
 
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erhe-
ben. Die Beschwerdeführerin verlangt die Zusprechung einer Parteient-
schädigung aus der Staatskasse. Eine Parteientschädigung aus der 
Staatskasse ist grundsätzlich nicht zuzusprechen (OGer ZH, 5. Januar 
2011, LF110070). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigt sich 
nach neuerer Praxis lediglich dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist, 
oder in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler (BGE 139 III 471, OGer ZH, 
16. Januar 2015, PQ140082). Die zweite Voraussetzung ist hier nicht er-
füllt – es kann dem Bezirksrat nicht als qualifizierter Rechtsfehler vorge-
worfen werden, dass er sich bei der Auslegung des Art. 117 ZPO als kan-
tonaler Verfahrensnorm (vgl. § 40 Abs. 3 EG KESR) von bundesrechtli-
chen Grundsätzen leiten liess, die in aller Regel zur Anwendung gelangen. 
Hingegen ist die erste Voraussetzung erfüllt, wird im Rechtsmittelverfahren 
über die unentgeltliche Rechtspflege der Staat, vertreten durch die Vo-
rinstanz, doch materiell zur Gegenpartei (vgl. BGE 140 III 501 E. 4, dort 
insbes. E. 4.3.2). Demnach ist die Kasse des Bezirksrates zu verpflichten, 
der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten. Diese ist 
in Einklang mit den Grundsätzen des § 2 Abs. 1 AnwGebV (insbesondere 
geringe Schwierigkeit des Falles sowie geringer notwendiger Aufwand bei 
entsprechender Verantwortung) auf insgesamt Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer 
darin inbegriffen) festzusetzen. 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom1. Dezember 2015 
Geschäfts-Nr.: PQ150070-O/U