zh_gerichte · PS120169 · 2012-03-02 · de

Unvermögen der Partei. Direktes Eingreifen der Aufsichtsbehörde

Art. 69 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO, Unvermögen der Partei. Ob Abs. 1 oder Abs. 2 
anzuwenden ist, hängt davon ab, ob die Partei überhaupt noch ein Interesse 
formuliert, welches der Vertreter umsetzen kann, oder ob ein Vertreter das wohl 
verstandene Interesse der Partei selber ermitteln muss (E. 3b). Art. 361 ZGB 
(resp. Art. 441 nZGB), direktes Eingreifen der Aufsichtsbehörde. Bleibt die 
Vormundschafts- (künftig: die Erwachsenenschutzbehörde) pflichtwidrig untätig, 
haben die Aufsichtsbehörden jedenfalls in dringenden Fällen von sich aus das 
Nötige anzuordnen. 
 
 
(aus einem prozessleitenden Entscheid es Obergerichts:) 
 
1. 
Mit Eingabe vom 1. März 2012 beantragte der Beschwerdeführer bei 
der Vorinstanz die Konkurseröffnung über den Beschwerdegegner. Die Vorladung 
zur Verhandlung sowie die Verfügung vom 2. März 2012 mit der Fristansetzung 
an den Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses konnte dem 
Beschwerdegegner weder postalisch noch mit Hilfe des Gemeindeammannes 
zugestellt werden. Dieser teilte der Vorinstanz unter Beilage eines fachärztlichen 
Zeugnisses der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 28. Februar 2012 
mit, der Beschwerdegegner befinde sich sei dem 10. Februar 2012 in stationärer 
Behandlung. Seine Urteils- und Prozessfähigkeit seien erheblich eingeschränkt 
bis zeitweise aufgehoben. 
 
Mit Verfügung vom 22. März 2012 sistierte die Vorinstanz daraufhin gestützt 
auf Art. 69 Abs. 2 ZPO das Verfahren und ersuchte die Vormundschaftsbehörde 
Seldwyla um umgehende Prüfung vormundschaftlicher Massnahmen für den 
Beschwerdegegner (act. 5/14). Nachdem sich die Vormundschaftsbehörde in der 
Folge nicht vernehmen liess, erklärte deren Frau Bohnenblust auf telefonische 
Nachfrage, gemäss der Ehefrau des Beschwerdegegners (Frau X.) sei dieser 
bettlägerig und nicht mehr ansprechbar. Frau X. habe sich vormundschaftlichen 
Massnahmen bis anhin widersetzt. Das Ehepaar nehme keine (auch keine 
finanzielle) Hilfe an. Am 10. Juni 2012 werde über den Fall befunden und die 
Vorinstanz schriftlich informiert. Mit Schreiben vom 5. Juni 2012 teilte die 
Vormundschaftsbehörde der Vorinstanz schliesslich mit, die Sozialkommission sei 
gestützt auf die Abklärung mit Frau X. – nach deren Aussage sei der 
Beschwerdeführer sehr krank und könne keinem Dialog mehr folgen – der 


Meinung, es gebe keinen genügenden Grund, gegen den ausdrücklichen Willen 
des Beschwerdegegners und seiner Frau vormundschaftliche Massnahmen zu 
ergreifen, zumal keinerlei Bereitschaft zur Zusammenarbeit vorhanden sei. Es sei 
dem Beschwerdeführer ein "Pflichtverteidiger" zur Seite zu stellen. Auf die 
telefonische Bitte, einen formellen Beschluss zu erlassen, liess die 
Vormundschaftsbehörde die Vorinstanz wissen, es ergebe sich bereits aus ihrem 
Schreiben vom 5. Juni 2012, dass sie nichts unternehmen könne. Am 20. Juni 
2012 liess sie der Vorinstanz auf deren Verlangen ein 
Handlungsfähigkeitszeugnis betreffend den Beschwerdegegner zukommen. 
 
Mit Verfügung vom 2. Juli 2012 bestellte die Vorinstanz dem 
Beschwerdegegner in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Y. einen 
Rechtsvertreter. Gleichentags lud sie die Parteien zur Verhandlung auf den 8. 
August 2012 vor, wobei dem Beschwerdegegner weder die Verfügung noch die 
Vorladung zugestellt werden konnten. Die Verhandlung fand deshalb nicht statt. 
Es gelang Rechtsanwalt Y. in der Folge aufgrund des Widerstandes von Frau X. 
sowie wegen der fehlenden Reaktion des Beschwerdegegners nicht, mit diesem 
in Kontakt zu treten. Er reichte ein weiteres ärztliches Zeugnis vom 7. Juni 2012 
ein, wonach die Überprüfung der Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners 
dringend angezeigt ist. Daraufhin wurde er von der Vorinstanz mit Verfügung vom 
21. August 2012 für seine Bemühungen entschädigt. Ob er damit auch von seinen 
Aufgaben entbunden wurde, geht aus der Verfügung nicht ausdrücklich hervor. 
Danach ersuchte die Vorinstanz die Vormundschaftsbehörde erneut um die 
Prüfung vormundschaftlicher Massnahmen. Mit Schreiben vom 29. August 2012 
hielt die Behörde fest, es sei ihr klar, dass der Beschwerdegegner in seiner 
Urteilsfähigkeit eingeschränkt sei. Da jedoch Frau X. den Beschwerdegegner 
wirksam abzuschirmen und in seinem Namen unternommene Schritte zu 
verhindern wisse, sei einer Beistandschaft kein Erfolg beschieden. Vielmehr 
müsste dem Beschwerdegegner die Handlungsfähigkeit entzogen werden. Die 
dafür notwendige psychiatrische Begutachtung müsse ihrer Ansicht nach durch 
eine fürsorgerische Freiheitsentziehung unter Zuhilfenahme polizeilicher 
Unterstützung erfolgen, was sie als mit der Würde eines älteren Menschen 
unvereinbar erachte. 


 
Da konkrete Anhaltpunkte dafür bestünden, dass die Urteilsfähigkeit des 
Beschwerdegegners eingeschränkt bis aufgehoben ist, die 
Vormundschaftsbehörde sich geweigert habe, entsprechende Abklärungen in die 
Wege zu leiten und solche Abklärungen mangels einer gesetzlichen Grundlage 
durch das Gericht nicht vorgenommen werden könnten, setzte die Vorinstanz 
dem Beschwerdeführer in der Folge Frist an, um bei den zuständigen Behörden 
die für die Beurteilung der Prozessfähigkeit des Beschwerdegegners notwendigen 
Schritte in die Wege zu leiten und mittels geeigneter Urkunden zu belegen, unter 
der Androhung, dass im Säumnisfall auf das Konkursbegehren nicht eingetreten 
werde (Verfügung vom 7. September 2012). 
 
2. 
Hiergegen setzte sich der Beschwerdeführer rechtzeitig zur Wehr mit 
den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und über den 
Beschwerdegegner sei der Konkurs zu eröffnen. Eventualiter sei die Vorinstanz 
anzuweisen, den Konkurs zu eröffnen. Subeventualiter sei die Vorinstanz 
anzuweisen, die im Hinblick auf die Frage der Prozessfähigkeit des 
Beschwerdegegners erforderlichen Anordnungen zu treffen. Der Beschwerde 
wurde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Der Beschwerdeführer leistete den 
ihm auferlegten Kostenvorschuss innert Frist. Für den Beschwerdegegner wurde 
die Verfügung mit der Fristansetzung zur Beschwerdeantwort samt der 
Beschwerdeschrift Rechtsanwalt Y. zugestellt, der auch bereits die Verfügung 
betreffend Vorschuss entgegengenommen hatte. Rechtsanwalt Y. teilte der 
Kammer daraufhin mit, dass er den Beschwerdegegner nicht mehr vertrete und 
ihm die Sendung weitergeleitet habe. 
 
3.a) Es geht um einen prozessleitenden Entscheid im Sinne von Art. 319 
lit. b ZPO. Die Beschwerdefähigkeit hängt also davon ab, ob dem 
Beschwerdeführer ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. 
Grundsätzlich könnte der Beschwerdeführer die ihm angesetzte Frist verstreichen 
lassen und sich mit einer Beschwerde gegen den Endentscheid zur Wehr setzen. 
Das ist aber im vorliegenden Fall nicht zumutbar, nicht zuletzt wegen des 
summarischen Charakters des Verfahrens. Der geforderte Nachteil kann nach 


allgemeiner Auffassung auch bloss tatsächlicher Natur sein, und das ist hier der 
Fall. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 
 
3.b) Gemäss Art. 392 Ziff. 1 ZGB ist ein Beistand zu ernennen, wenn eine 
mündige Person in einer dringenden Angelegenheit infolge von Krankheit, 
Abwesenheit oder dergleichen weder selbst zu handeln noch einen Vertreter zu 
bezeichnen vermag. Neben dem besonderen Schutzbedürfnis setzt die 
Anordnung einer Beistandschaft demnach einen konkreten Handlungsbedarf 
sowie eine gewisse Dringlichkeit voraus. 
 
Die Partei- und Prozessfähigkeit stellt eine Prozessvoraussetzung dar, 
welche von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 59 f. ZPO). Prozessfähig ist, wer 
handlungsfähig ist (Art. 67 ZPO), was einerseits Mündigkeit und andererseits 
Urteilsfähigkeit im Sinne von Art. 14 f. ZGB voraussetzt. Wie erwogen liegen 
konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdegegner in seiner 
Urteilsfähigkeit zumindest erheblich eingeschränkt ist. Gemäss den Akten scheint 
er nicht in der Lage, das Konkursverfahren ordentlich zu führen und seine 
Interessen gehörig zu vertreten. So wurden zwei Arztzeugnisse eingereicht, die 
seine Urteilsfähigkeit ernsthaft in Frage stellen bzw. teilweise verneinen (act. 5/13 
und /34). Die Vormundschaftsbehörde stellte dem Beschwerdegegner zwar ein 
Handlungsfähigkeitszeugnis aus, welches indes wenig aussagekräftig erscheint: 
So hielt sie fest, dass eine Person handlungsfähig ist, solange die 
Handlungsfähigkeit nicht durch eine Vormundschaft oder Beiratschaft entzogen 
bzw. beschränkt wird. Das stimmt, aber die Handlungsfähigkeit wird nur vermutet; 
im Einzelfall kann sie sehr wohl fehlen - wenn nämlich einer Person die 
Urteilsfähigkeit fehlt (Art. 16 ZGB). Im Übrigen räumte die Behörde selbst ein, 
dass die Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners eingeschränkt ist und eine 
Beistandschaft sinnvoll wäre. Frau X. bezeichnete den Beschwerdeführer 
ebenfalls als nicht ansprechbar und verneinte wiederholt dessen Urteilsfähigkeit. 
Ferner nimmt sie grundsätzlich keine eingeschriebene Post entgegen, wohl in der 
Hoffnung, sie könne dadurch den Gang der Justiz aufhalten. Schliesslich 
scheiterte auch die gerichtliche Bestellung eines Rechtsvertreters an der 
Unmöglichkeit, mit dem Beschwerdegegner überhaupt ein Gespräch zu führen, 


was einerseits auf dessen Unvermögen, andererseits auf den Widerstand von 
Frau X. gegen eine Kontaktaufnahme zurückzuführen ist. 
 
Es besteht sodann konkreter Handlungsbedarf sowie eine gewisse 
Dringlichkeit: Es wurde ein Konkursbegehren gegen den Beschwerdegegner 
gestellt. Dieser hat sich als Schuldner zum Begehren zu äussern oder muss 
mindestens Gelegenheit zur Stellungnahme haben. Ein Begehren um 
Konkurseröffnung ist sodann von grosser Tragweite für den Schuldner. Die 
Angelegenheit erduldet schliesslich keinen weiteren Aufschub, da auf ein 
Konkursbegehren das summarische Verfahren Anwendung findet und namentlich 
der Beschwerdeführer Anspruch auf eine beförderliche Behandlung seines 
Begehrens hat. 
 
c) 
Die Konkursrichterin hat dem Gläubiger Frist angesetzt, um "bei den 
zuständigen Behörden die für die Beurteilung der Prozessfähigkeit des 
Beschwerdegegners notwendigen Schritte in die Wege zu leiten und mittels 
geeigneter Urkunden zu belegen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall auf 
das Konkursbegehren nicht eingetreten werde". 
 
Vorweg lässt sich die Bemerkung nicht umgehen, dass diese Auflage [Anm.: 
in der konkreten Formulierung] für einen Laien nicht einfach zu verstehen ist - das 
Obergericht hatte jedenfalls auch gewisse Mühe zu erkennen, wozu der 
Beschwerdeführer konkret aufgefordert wird. Die Erwägungen bieten zum 
Verständnis auch keine grosse Hilfe, da sie in der aus dem vorletzten Jahrhundert 
stammenden "dass-dass-Technik" abgefasst sind, welche heute an der Grenze 
zur Gehörsverweigerung liegt (vgl. dazu den Entscheid der Kammer OGerZH 
NQ120028 vom 16. Juli 2012 E. 4 Abs. 2 = ZR 111/2012 Nr. 74). Darauf braucht 
aber hier nicht weiter eingegangen zu werden. 
 
In der Sache drängen sich nach den vorhandenen Akten einstweilen 
folgende Überlegungen auf: Die Einzelrichterin liess sich wohl davon leiten, dass 
es Sache des Klägers oder Gesuchstellers ist, die Personalien der Gegenpartei 
bekannt zu geben. Nicht nur muss er selber sagen, wer er ist (OGerZH 
PS110082/Z01 vom 8. Juni 2011), sondern auch, wen das Gericht als Gegner 


vorladen soll (Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO). In eine ähnliche Richtung geht eine 
Kommentarstelle, welche bei einer dem Beklagten "teilweise" fehlenden 
Prozessfähigkeit deren Erstellung dem Kläger aufbürden will (BSK ZPO-Tenchio-
Kuzmic, Art. 67 N 37). Dem ist nicht zu folgen. Der moderne Rechtsstaat 
beansprucht das Gewaltmonopol und verbietet Faustrecht und Selbstjustiz. Das 
Pendant dazu ist die Pflicht zur Justizgewährung. Die Einzelrichterin versuchte die 
Vormundschaftsbehörde zum Bestellen eines Beistandes zu bewegen, trotz 
mehrfachen Insistierens aber erfolglos. Warum eine Intervention des 
Beschwerdeführers erfolgreicher sein könnte, ist nicht zu erkennen. Nun könnte 
der Beschwerdeführer zwar gegen die pflichtwidrige Untätigkeit der Behörde ein 
Rechtsmittel ergreifen. Ähnlich hätte allerdings auch die Einzelrichterin vorgehen 
können: mit einer Aufsichtsbeschwerde an den Bezirksrat. Diese Mühe (und das 
entsprechende Kostenrisiko) nun dem Privaten aufzubürden, ist für diesen 
unzumutbar und tangiert die Justizgewährungspflicht. Art. 69 ZPO geht davon 
aus, dass der Staat selber handelt. 
 
Damit fragt sich nur noch, was die Kammer vorkehren soll. Die Bestimmung 
von Art. 69 Abs. 1 ZPO (Bestellung eines Vertreters durch das Gericht) greift nur, 
wenn die betreffende Partei zwar einen Willen bilden kann, was sie im Prozess 
erreichen will, das aber gegenüber dem Gericht nicht zu formulieren oder in die 
richtige Form zu bringen in der Lage ist. Entsprechend hat Rechtsanwalt Y. richtig 
erklärt, er könne seine Aufgabe nicht erfüllen. 
 
Daher hat die Einzelrichterin zutreffend und pflichtgemäss eine 
vormundschaftliche Massnahme als erforderlich angesehen (Art. 69 Abs. 2 ZPO). 
Der wesentlichste Unterschied zwischen dem vom Gericht bestellten Anwalt und 
dem von der Vormundschaftsbehörde als Beistand ernannten Anwalt (denn für 
ein Verfahren vor einem Zivilgericht kommt wohl nur ein solcher in Frage) ist der, 
dass der letztere einer unmittelbaren und auch sachlichen behördlichen Aufsicht 
untersteht. Damit kann und muss er auch nicht nach dem geäusserten Willen der 
schutzbedürftigen Partei, sondern nach deren wohl verstandenem Interesse 
handeln, wie er es nach bestem Wissen und Gewissen versteht. 


 
Die zuständige Vormundschaftsbehörde ist offenbar nicht willens, einen 
Beistand zu bestellen (…). Es ist daher angezeigt, dass das Obergericht direkt 
das Nötige anordnet. Da es Aufsichts- (und nicht nur Rechtsmittel-)Behörde in 
Vormundschafts-Sachen ist (§ 75 EG/ZGB und OGerZH PQ110002 vom 5. Mai 
2011), kann es selber handeln. Der zu bestellende Beistand/die Beiständin wird 
als Erstes zur Wahrung des rechtlichen Gehörs (Art. 322 Abs. 1 ZPO) die 
vorliegende Beschwerde zu beantworten haben. 
 
Anzuordnen ist eine Beistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 ZGB, 
welche auch über den Jahreswechsel hinaus Bestand haben wird (Art. 14 Abs. 3 
SchlT/ZGB). Eine amtsärztliche Untersuchung ist jedenfalls einstweilen nicht 
erforderlich und angesichts einerseits der Dringlichkeit der Sache, anderseits der 
eingeschränkten Tragweite der Beistandschaft auch nicht opportun. Sollte der 
Beistand oder die Beiständin zur Auffassung gelangen, es sei nicht nur im 
konkreten Fall eine Massnahme angezeigt, wäre die Frage einer Begutachtung 
neu zu prüfen (Art. 398 und 446 Abs. 2 nZGB). 
 
Die Einführung des neuen Erwachsenenschutzrechts und der Übergang der 
Kompetenzen von der Vormundschafts- auf die Erwachsenenschutzbehörde wird 
die Sache erschweren. Das darf aber nicht zu Lasten der betroffenen Privaten 
gehen, auch wenn seitens der Behörden wahrscheinlich ein Sonder-Effort nötig 
ist. 
Es wird beschlossen: 
1. 
Es wird für den Beschwerdegegner, X., …, eine Beistandschaft im 
Sinne von Art. 392 Ziff. 1 ZGB errichtet, welche die Vertretung im laufenden 
Konkursverfahren EK120063 vor dem Bezirksgericht A. und in den damit 
zusammen hängenden Rechtsmittelverfahren zum Inhalt hat. Die Vormund-
schaftsbehörde Seldwyla wird eingeladen, innert zehn Tagen ab Erhalt des 
heutigen Entscheides den ihrer Aufsicht (resp. ab 1. Januar 2013 derjenigen der 
KESB A.) unterstehenden Beistand oder die Beiständin zu ernennen und der 
Einzelrichterin am Bezirksgericht A. und dem Obergericht davon Mitteilung zu 


machen. Die angesetzte Frist ist nötigenfalls kurz erstreckbar, steht aber in den 
Gerichtsferien nicht still. 
2. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vormundschaftsbehörde 
Seldwyla und an die Vorinstanz, ferner zur Kenntnis an die Kindes- und 
Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks A., Seldwyla, alles gegen 
Empfangsschein. 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss vom 7. Dezember 2012 
Geschäfts-Nr.: PS120169-O/Z03