zh_gerichte · LF110021 · 2011-03-18 · de

Nachfrist; Erstreckung einer Frist

Art. 101 Abs. 3 ZPO, Nachfrist; Art. 144 Abs. 2 ZPO, Erstreckung einer Frist. 
Wenn erst im Laufe der Nachfrist zur Zahlung des Kostenvorschusses ein Gesuch 
um uP (oder ein Gesuch um Wiedererwägung, oder um Ratenzahlung) gestellt 
und dieses nach Ablauf der Frist abgewiesen wird, gewährt das Gericht eine sehr 
kurze letzte Erstreckung. 
 
 
 
Der Beklagte wurde vom Einzelrichter zur Räumung und zum Verlassen 
seiner Wohnung verurteilt. 
 
(Erwägungen des Obegerichts:) 
 
1. 
Mit Eingabe vom 3. März 2011 (Poststempel) reichte der 
Berufungskläger bei der II. Zivilkammer rechtzeitig Berufung gegen die Verfügung 
des Audienzrichteramtes des Bezirkes Zürich vom 28. Januar 2011 ein (act. 40a 
und act. 44). 
2. 
Mit Verfügung vom 18. März 2011 setzte die II. Zivilkammer dem 
Berufungskläger eine Frist von 10 Tagen an, um für die Gerichtskosten einen 
Vorschuss von Fr. 5'600.– zu leisten (act. 46). Die Frist von 10 Tagen wurde am 
1. April 2011 auf Ersuchen des Berufungsklägers bis zum 11. April 2011 letztmals 
erstreckt (act. 48). 
3. 
Mit Eingabe vom 7. April 2011 (Poststempel) stellten die 
Berufungsbeklagten folgenden prozessualen Antrag (act. 50): 
"1. 
Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, eine 
Sicherheit für Parteientschädigung in der Höhe von 
CHF 14'260.– zu leisten; 
 2. 
Die Frist zur Leistung der Sicherheit für 
Parteientschädigung sei auf 5 Tage festzusetzen und die 
Nachfrist (Art. 101 Abs. 3 ZPO) sei auf 5 Tage zu 
beschränken." 
4. 
Am Tage des Ablaufs der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses 
stellte der Berufungskläger folgendes Gesuch (act. 52): 
"1. 
Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche 
Rechtspflege im umfassenden Sinne gemäss Art. 118 
Abs. 1 lit. a-c ZPO zu gewähren; eventualiter sei die 


unentgeltliche Rechtspflege lediglich im Sinne von 
Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO (Befreiung von Vorschuss- und 
Sicherheitsleistungen) zu gewähren. 
2. 
Sollte dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege nicht stattgegeben werden, so sei dem 
Berufungskläger die Möglichkeit zu gewähren, den 
Vorschuss von insgesamt CHF 5'600.00 in 6 monatlichen 
Raten, beginnend ab 01.05.2011 (4 x CHF 900 und 2x 
CHF 1'000.00) zu bezahlen. 
3. 
Die Frist zur Leistung der Prozesskaution von 
CHF 5'600.00 sei bis zum Entscheid über die 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 
auszusetzen; eventualiter noch einmal um 20 Tage zu 
verlängern." 
5. 
Mit Beschluss vom 25. Mai 2011 wurde das Gesuch des 
Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen 
Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels abgewiesen. Dem Berufungskläger wurde 
ausserdem eine einmalige Nachfrist von 5 Tagen angesetzt, um den 
Kostenvorschuss zu leisten, sowie eine Frist von 10 Tagen, um zum Gesuch der 
Berufungsbeklagten um Sicherheitsleistung Stellung zu nehmen (act. 55). 
6. 
Der Berufungskläger bezahlte den Kostenvorschuss innert der ihm 
angesetzten Nachfrist (act. 61). Die Frist von 10 Tagen für die Stellungnahme 
zum Gesuch um Sicherheitsleistung wurde auf Ersuchen des Berufungsklägers 
bis zum 27. Juni 2011 letztmals erstreckt (act. 59). Innert Frist reichte der 
Berufungskläger die Stellungnahme ein (act. 64). 
7. 
Mit Beschluss vom 1. Juli 2011 wurde dem Berufungskläger eine Frist 
von 10 Tagen angesetzt, um eine Sicherheit für die Entschädigung der 
Gegenpartei in der Höhe von Fr. 14'260.– zu leisten (act. 66). 
8. 
Der Berufungskläger focht den Beschluss des Obergerichts vom 
25. Mai 2011 (Ablehnung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege) beim Bundesgericht an (act. 68). 


9. 
Auf Antrag wurde dem Berufungskläger die Frist zur Leistung der 
Sicherheit von Fr. 14'260.– mit Verfügung vom 11. Juli 2011 einmalig um 5 Tage 
erstreckt (act. 72). 
10. Der Berufungskläger focht auch den Beschluss des Obergerichts vom 
1. Juli 2011 (Fristansetzung zur Leistung einer Sicherheit von Fr. 14'260.–) beim 
Bundesgericht an. Dieses erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 29. Juli 
2011 die aufschiebende Wirkung (act. 76). 
11. Mit Urteil vom 5. Oktober 2011 trat das Bundesgericht auf die gegen 
die Beschlüsse vom 25. Mai 2011 und vom 1. Juli 2011 erhobenen Beschwerden 
nicht ein (act. 83), womit die angefochtenen Beschlüsse des Obergerichts in 
Rechtskraft erwuchsen und die vom Bundesgericht erteilte aufschiebende 
Wirkung entfiel. 
12. In Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO wurde dem Berufungskläger 
mit Verfügung vom 13. Oktober 2011 eine Nachfrist von 5 Tagen zur Leistung der 
Sicherheit von Fr. 14'260.– angesetzt (act. 85). 
13. Am letzten Tag dieser Nachfrist (act. 86 und act. 87) leistete der 
Berufungskläger einen Teilbetrag von Fr. 4'000.– für die ihm auferlegte Sicherheit 
von Fr. 14'260.– (act. 88 und act. 89) und beantragte, es sei ihm nach Bezahlung 
dieser Fr. 4'000.– eine weitere Sicherheitsleistung zu erlassen, eventualiter sei 
ihm die Möglichkeit einzuräumen, mit monatlichen Ratenzahlungen von 
Fr. 4'000.– per Ende November 2011, weiteren Fr. 4'000.– bis Ende Dezember 
2011 sowie Fr. 2'260.– per 20. Januar 2012 den Gesamtbetrag zu bezahlen, 
subeventualiter sei ihm eine letzte Notfrist bis zum 1. November 2011 zu 
gewähren zur Restzahlung der Sicherheitsleistung (act. 87). 
14. a) 
Der Berufungskläger begründet seinen Antrag um Ratenzahlung 
bzw. Gewährung einer Notfrist damit, dass ihm mit Beschluss vom 1. Juli 2011 – 
in welchem er zur Zahlung einer Sicherheitsleistung verpflichtet worden war – 
nicht angedroht worden sei, dass bei Nichtzahlung nicht auf die Berufung 
eingetreten werde (act. 87 S. 2). Diesem Einwand ist zu entgegnen, dass die 


Säumnisfolgen erst dann anzudrohen sind, wenn sie auch wirklich drohen 
(Art. 147 Abs. 3 ZPO). Einer ersten Fristansetzung gemäss Art. 101 Abs. 1 ZPO 
folgt zwingend eine Nachfristansetzung (Art. 101 Abs. 3 ZPO), weshalb mit jener 
noch keine Säumnisfolgen angedroht werden müssen. Erst wenn die Sicherheit 
auch innert der Nachfrist nicht geleistet wird, tritt das Gericht auf die Klage oder 
das Gesuch nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Damit werden auch die 
Säumnisfolgen gemäss ständiger Praxis der Kammer erst mit der 
Nachfristansetzung angedroht. 
b) 
In seiner Begründung bringt der Berufungskläger (sinngemäss) 
Gründe vor, weshalb sein Rechtsmittel doch nicht aussichtslos sein soll. Das 
Obergericht habe in seinem Beschluss vom 25. Mai 2011 einen Mietzins von 
Fr. 13'800.– zugrunde gelegt, obwohl es sich bei Fr. 2'500.– von diesen 
insgesamt Fr. 13'800.– nicht um Mietzinsen, sondern um Nebenkosten gehandelt 
habe (act. 87 S. 2 f.). Darauf ist nicht einzugehen. Das Obergericht hat sich mit 
der Frage der Aussichtslosigkeit im Zusammenhang mit dem Gesuch um 
unentgeltliche Rechtspflege bereits auseinander gesetzt (vgl. vorstehende 
Ziff. 11), und das Bundesgericht hat im Entscheid vom 5. Oktober 2011 (act. 83) 
namentlich zum Einwand des Berufungsklägers, es gehe nicht um Fr. 13'800.– 
monatliche Mietzinsen, sondern um Fr. 11'300.– Mietzinsen und um Fr. 2'500.– 
Nebenkosten, Stellung genommen und diesen Einwand als nicht nachvollziehbar 
verworfen (E. 4.2). Die Höhe der zu leistenden Sicherheit steht nach der 
erfolglosen Anrufung des Bundesgerichts nicht (mehr) zur Diskussion. 
c) 
Für das Gesuch um Fristerstreckung ist die Aussichtslosigkeit 
bzw. der Erfolg eines Rechtsmittels sodann nicht von Belang. Erstreckungen sind 
davon abgesehen nur zurückhaltend zu gewähren (vgl. OGer ZH, NP110002 vom 
27. September 2011 E. 3c). Der Berufungskläger wusste bereits seit Erhalt des 
Beschlusses vom 1. Juli 2011 – mithin seit mehr als drei Monaten –, dass er bei 
Unterliegen vor Bundesgericht definitiv zur Leistung einer Sicherheit in der Höhe 
von Fr. 14'260.– verpflichtet werden würde. Weshalb ihm während dieser langen 
Dauer nicht möglich war, das nötige Geld aufzutreiben, resp. weshalb ihm dies 
innert der neu verlangten Erstreckung (und eine Bewilligung für Ratenzahlungen 


ist nichts Anderes als eine spezielle Art der Erstreckung) nun doch möglich sein 
solle, legt der Berufungskläger nicht dar. 
15. a) 
Es ist demnach weder der Betrag der Sicherheit herabzusetzen 
noch besteht an sich Grund für eine Fristerstreckung. Die Nachfrist ist mittlerweile 
abgelaufen. In dieser Situation käme an sich das sofortige Nichteintreten auf die 
Berufung in Frage, denn der anwaltlich vertretene Berufungskläger durfte nicht 
damit rechnen, dass seinen Anträgen gefolgt werden würde. In langjähriger Praxis 
hat sich aber als feste Regel eingebürgert, dass in solchen Fällen eine ganz kurze 
(Not-)Frist angesetzt wird. Anders wäre es nur, wenn das Verhalten des 
Berufungsklägers und/oder seines Anwaltes offenbar rechtsmissbräuchlich wäre 
(Art. 52 ZPO, Art. 2 ZGB). Wenn ihr Verhalten auch in diese Richtung geht, kann 
das (noch) nicht angenommen werden. 
b) 
In dieser Situation ist dem Berufungskläger eine kurze letzte 
Fristerstreckung einzuräumen. Unschön dabei ist, dass er damit insgesamt mehr 
Zeit zur Verfügung hat als subenventuell verlangt. Das lässt sich aber nicht 
vermeiden. Eine weitere Gewährung einer Notfrist, einer Fristerstreckung oder 
Ratenzahlung ist ausgeschlossen. 
Es wird beschlossen: 
 
1. 
Die Anträge des Berufungsklägers auf Herabsetzung der Sicherheit und auf 
Fristerstreckung werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 
2. 
Dem Berufungskläger wird die Frist zur Leistung der Sicherheit gemäss 
Verfügung vom 13. Oktober 2011 letztmals erstreckt bis 3 Tage nach 
Zustellung dieses Beschlusses. Die übrigen Bestimmungen der genannten 
Verfügung bleiben bestehen. 
3. 
(...) 
Obergericht, II. Zivilkammer 
(Zwischen-)Beschluss vom 1. November 2011 
Geschäfts-Nr.: LF110021-O/Z06.doc