zh_gerichte · RU130042 · 2013-07-10 · de

Unentgeltliche Rechtspflege, Mitwirkung der Partei, keine Noven in der Beschwerde.

Art. 119 Abs. 2 ZPO, unentgeltliche Rechtspflege, Mitwirkung der Partei. 
Auch die anwaltlich vertretene Partei ist auf offensichtlich Fehlendes hinzuweisen. 
Hier: wenn die entscheidende Instanz es nicht als glaubhaft erachtet, dass die auf 
elterlichen Unterhalt einzuklagende Person wie behauptet die Mutter der Klägerin 
sei (weil die beiden verschiedene Namen tragen), muss sie nach ergänzenden 
Unterlagen oder Erläuterungen fragen. 
Art. 326 ZPO, keine Noven in der Beschwerde. In Weiterführung der bisherigen 
Praxis werden Noven in der Beschwerdeschrift ausnahmsweise zugelassen, 
wenn die erste Instanz ihre diesbezügliche Fragepflicht verletzt hat (E. 2.1) 
 
(Erwägungen des Obergerichts:) 
1. 
1.1. 
Mary Rena1 (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend Ge-
suchstellerin) wurde am 5. Oktober 1998 geboren und ist verbeiständet durch S.. 
Diese, wiederum vertreten durch Dr. M., liess im Namen der Gesuchstellerin am 
5. Juni 2013 beim [zuständigen] Friedensrichteramt Klage gegen Marina Kutter 
auf Bezahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen im Betrag von Fr. 230.-- ab 
1. Juni 2013 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung, 
mindestens bis zur Volljährigkeit der Gesuchstellerin, erheben. Gleichzeitig bean-
tragte die Gesuchstellerin beim Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich 
die vollumfängliche Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss 
Art. 117 ZPO. Mit Urteil vom 10. Juni 2013 wies der Obergerichtspräsident das 
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und bestellte auch keinen unentgeltli-
chen Rechtsbeistand. 
1.2. 
Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 
21. Juni 2013 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer, mit dem Antrag, es sei ihr 
die unentgeltliche Rechtspflege für das Sühneverfahren betreffend Unterhaltskla-
ge zu gewähren. Das steht insofern im Gegensatz zum bei der Vor-instanz einge-
reichten Gesuch, worin sie noch um die Gewährung der vollumfänglichen unent-
geltlichen Rechtspflege ersuchte. Dementsprechend spricht die Gesuchstellerin 
auch in der Begründung der Beschwerde nunmehr von der unentgeltlichen Pro-
zessführung. Demzufolge ist festzustellen, dass der vorinstanzliche Entscheid in 
 
1 zur besseren Lesbarkeit sind geänderte Namen verwendet 


Bezug auf die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin unangefochten 
blieb. 
1.3. 
Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen. Weitere 
prozessleitende Anordnungen wurden nicht getroffen. Insbesondere wurde auf die 
Anhörung der Gegenpartei im Hauptverfahren verzichtet (vgl. Art. 119 
Abs. 3 ZPO). 
2. 
2.1. 
Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Be-
schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und 
begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt 
sich ferner, dass die Beschwerde zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge 
zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und 
die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-
den (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdever-
fahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Ausnahmen davon rechtfertigt immerhin 
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (ZR 100/2001 Nr. 27 S. 88; die Kammer 
befolgt diese Praxis auch unter neuem Recht). 
2.2. 
Die vorliegende Beschwerde vom 22. April 2013 wurde innert der Rechts-
mittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als 
zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Gesuchstellerin ist durch den 
angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher 
auf die Beschwerde einzutreten. 
3. 
3.1. 
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits zutreffend festge-
halten hat, hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie 
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). 


Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten be-
trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft 
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, 
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten 
oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die 
über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess 
entschlösse; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und 
Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts 
kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich 
aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten 
(BGE 138 III 217; 133 III 614 E. 5 S. 616). Die fehlende Aussichtslosigkeit ist le-
diglich glaubhaft zu machen (ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 119 N 8). 
3.2. 
Die Vorinstanz begründete ihren abweisenden Entscheid mit dem Um-
stand, das Verfahren sei aussichtslos. Sie erwog, es sei kein Nachweis erbracht 
worden, dass es sich bei Marina Kutter tatsächlich um die Mutter der Gesuchstel-
lerin handle, und sich das auch nicht aus dem Namen ergebe. Eine Fristanset-
zung zur Einreichung von Unterlagen dränge sich aufgrund der Rechtsvertretung 
der Gesuchstellerin nicht auf. Im Übrigen erachtete die Vorinstanz auf Grund der 
glaubhaften Ausführungen die vierzehn Jahre alte und bei den Grosseltern auf 
den Philippinen lebenden Gesuchstellerin als mittelos. 
3.3. 
Dagegen bringt die Gesuchstellerin in der Beschwerdeschrift unter Beilage 
der Präsidialverfügung des Bezirksrates Affoltern vom 8. Oktober 2009 und eines 
Schreibens der philippinischen Botschaft in Bern an Marina Kutter vom 
15. März 2013 vor, der Name der Mutter sei Marina Kutter-Rena. Bereits daraus 
gehe das Verwandtschaftsverhältnis hervor. Zudem sei mittels bezirksrätlichem 
Beschluss (…) vom 8. März 2012 Marina Kutter die elterliche Sorge über die Ge-
suchstellerin entzogen und die Gesuchstellerin bei den Grosseltern auf den Phi-
lippinen platziert worden. Die Mutter der Gesuchstellerin sei mit Herrn Patrick Kut-
ter verheiratet und trage dessen Familiennamen. Es sei realitätsfremd, lediglich 
auf Grund des anderslautenden Namens der Mutter und der Gesuchstellerin auf 
ein fehlendes Verwandtschaftsverhältnis zu schliessen. 


3.4. 
Bei diesen Ausführungen handelt es sich um neue Tatsachenbehauptun-
gen. Zudem reicht die Gesuchstellerin neue Beweismittel ein. Neues ist auf Grund 
der im Beschwerdeverfahren geltenden Novenbeschränkung grundsätzlich nicht 
mehr zu berücksichtigen, es sei denn, die Vorinstanz hat den Anspruch der Ge-
suchstellerin auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. E. 2.1. vorstehend). Das ist im 
Folgenden zu prüfen: 
3.4.1. Die Gesuchstellerin liess zur fehlenden Aussichtslosigkeit bzw. zur Begrün-
dung ihrer Klage vor Vorinstanz durch ihre Vertreterin ausführen, die Mutter sei 
grundsätzlich unterhaltspflichtig und schulde einen Unterhaltsbeitrag, weil sie 
nicht mit der Tochter zusammenlebe. Unterlagen reichte sie hierzu keine ein. Die 
beklagte Partei wurde zudem nur als Marina Kutter bezeichnet. 
3.4.2. Vor diesem Hintergrund ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass das Mutter-
Kind-Verhältnis von Marina Kutter zur Gesuchstellerin nicht offensichtlich ist. Wie 
die Vorinstanz zu Recht festhielt, lassen insbesondere auch die angegebenen 
Namen der Mutter (Kutter) und der Gesuchstellerin (Rena) kein Verwandtschafts-
verhältnis vermuten. Handelte es sich nicht um die Mutter, wäre eine Klage auf 
Unterhaltszahlung nach Art. 276 ZGB ohne Weiteres aussichtslos. 
3.4.3. Für die Prüfung der Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege gilt 
indes der beschränkte Untersuchungsgrundsatz. Das Gericht hat die gesuchstel-
lende Partei aufzufordern, bestimmte noch fehlende Beweismittel vorzulegen. 
Zwar kann die Nachforschung unterbleiben, und das Gesuch um Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege kann abgewiesen werden, wenn sich die gesuch-
stellende Partei passiv verhält und eine zumutbare Mitwirkung verweigert (BGer 
5P.395/2005, Urteil vom 22. Mai2006, E. 6.2). Die Mitwirkungspflicht geht aber 
nicht so weit, dass das Gericht auf erkennbar mangelhafte Angaben bzw. Unter-
lagen abstellen dürfte, nur weil die Partei rechtskundig vertreten ist (HUBER, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 119 N 8, N 9 und N 18 ff.; BGer 5P.376/2003, Urteil vom 
23. Dezember 2003, E. 2.4.). 
Daraus folgt, dass auch der rechtskundig vertretenen bzw. verbeiständeten Partei 
Gelegenheit zu geben ist, offensichtlich fehlende Unterlagen nachzubringen. 


Wenn die Vorinstanz davon ausging, dass das Verwandtschaftsverhältnis zwi-
schen der Gesuchstellerin und der beklagten Partei mangels Belege nicht glaub-
haft gemacht worden sei, war sie somit gehalten, die vertretene Gesuchstellerin 
darauf hinzuweisen. Die ohne Nachfrist für die Einreichung solcher Belege erfolg-
te Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege verletzt das rechtliche 
Gehör der Gesuchstellerin. 
3.5. 
Demnach sind die mit der Beschwerde (neu) eingereichten Beweismittel 
sowie die neuen Tatsachenbehauptungen zu berücksichtigen. Der Präsidialverfü-
gung des Bezirksrates Affoltern vom 8. Oktober 2009 kann entnommen werden, 
dass es sich bei Marina Kutter-Rena um die Mutter der Gesuchstellerin handelt. 
Bereits damit wird das Verwandtschaftsverhältnis zwischen der Gesuchstellerin 
und Marina Kutter ohne Weiteres glaubhaft gemacht. Die beim Friedensrichteramt 
Affoltern am Albis eingereichte Klage der Gesuchstellerin gegen Marina Kutter auf 
Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen erscheint daher nicht von Vornherein 
als aussichtslos. Ferner hat die Vorinstanz bereits zutreffend festgestellt, dass die 
Gesuchstellerin mittellos ist. 
3.6. 
Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 
sind im Ergebnis erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen, und der Gesuchstelle-
rin ist die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 lit. a und b ZPO (Be-
freiung von Vorschussleistungen und Gerichtskosten) für das Schlichtungsverfah-
ren vor dem Friedensrichteramt Affoltern am Albis zu gewähren (da eine Partei-
entschädigung im Schlichtungsverfahren gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO entfällt, 
gibt es ebenso wenig eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung). 
4. 
Das Verfahren betreffend Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege ist 
kostenlos (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Ungeachtet des Ausgangs des Beschwerdever-
fahrens erhebt die Kammer (auch) für das entsprechende Rechtsmittelverfahren 
keine Kosten (vgl. OGer ZH, RU120054 vom 11. Oktober 2012, E. 4 mit weiteren 
Nachweisen; im bewussten Widerspruch zu BGE 137 III 470). 


Für einen Anspruch der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung aus der Staats-
kasse besteht keine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-JENNY, 2. Aufl. 2013, 
Art. 107 N 26; URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12). 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 10. Juli 2013 
Geschäfts-Nr.: RU130042-O/U