zh_gerichte · PS120012 · 2012-02-20 · de

Beschwerde gegen die Konkurseröffnung, Beschwerdeantwort

Art. 174 SchKG, Beschwerde gegen die Konkurseröffnung, Art. 322 ZPO, 
Beschwerdeantwort. 
Wird in Aussicht genommen, den Konkurs wegen eines Formfehlers aufzuheben, 
muss der (vom Schuldner noch nicht befriedigte) betreibende Gläubiger 
Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. 
 
 
(Erwägungen des Obergerichts:) 
1. 
Am 16. Januar 2012, 10:00 Uhr, wurde über die Schuldnerin der Konkurs 
eröffnet. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie u.a.: 
"1. Der Entscheid des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die 
Angelegenheit zur nochmaligen Beurteilung an das Bezirksgericht 
zurückzuweisen, unter richtiger Vorladung. 
2. Unentgeltliche Rechtspflege wird wegen Mittellosigkeit beantragt. 
3. Die aufschiebende Wirkung dieser Beschwerde sei zu gewähren. 
4. Eine Parteientschädigung von Fr. 400.- wird verlangt." 
Die Schuldnerin führte u.a. aus, die Vorladung vom 13. Dezember 2011 
habe sie erst am Nachmittag des Verhandlungstages, 16. Januar 2011, 
erreicht. Dies sei wahrscheinlich auf ihre Ferienabwesenheit über die 
Festtage bis Mitte Januar 2012 zurückzuführen. 
2. 
Mit Verfügung vom 2. Februar 2012 wurde dem Gesuch um aufschiebende 
Wirkung stattgegeben. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdegegner Frist zur 
Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt. Diese Frist liess der 
Beschwerdegegner unbenutzt verstreichen, weshalb androhungsgemäss 
das Verfahren ohne die Beschwerdeantwort weiterzuführen ist (Art. 147 
ZPO). Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses von der Schuldnerin 
wurde verzichtet. 
3. 
a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im 
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der 
Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und 
durch 
Urkunden 
einen 
der 
drei 
gesetzlich 
vorgesehenen 
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) 
nachweist. 


 
b) Mit der Beschwerde können aber auch, wie vorliegend, Mängel des 
erstinstanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz 
an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Zürich 2009, 
N 7 zu Art. 174 SchKG) 
4. 
a) Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche 
Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 
168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und 
Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere 
Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c 
ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene 
Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem 
erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer 
Zustellung rechnen musste. 
 
Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die 
− am 14. Dezember 2011 der Post übergebene, an die Privatadresse der 
Schuldnerin adressierte − Gerichtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs 
für die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 16. Januar 
2012 10:00 Uhr mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert 
wurde. Eine zweite Zustellung der Vorladung erfolgte per A-Post am 3. 
Januar 2012 (vgl. handschriftliche Bemerkung auf der unzustellbaren 
Gerichtsurkunde) an die gleiche Adresse. Ob die Schuldnerin diese 
Vorladung − wie sie geltend macht − erst am Nachmittag des 
Verhandlungstages erhalten hat, ergibt sich nicht aus den Akten. 
 
Das Konkursgericht erachtete die veranlassten Zustellungsversuche − 
zunächst mittels Gerichtsurkunde und hernach per A-Post − als 
rechtsgenügend 
und 
eröffnete 
den 
Konkurs, 
da 
die 
weiteren 
Voraussetzungen erfüllt waren. 
 
b) Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich 
nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, 
dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden 


können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit 
einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen 
Aktes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die 
Schuldnerin durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein 
allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein 
Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu 
sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Allein 
aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit 
einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche 
Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396). Die 
Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im 
vorliegenden Fall nicht. 
 
c) Da sich nicht nachweisen lässt, wann die Schuldnerin die Vorladung 
erhalten hat, ist von ihrer Sachverhaltsdarstellung auszugehen und 
anzunehmen, dass sie von der Vorladung erst am Verhandlungstag 
Kenntnis erhalten hat. Sie wurde somit nicht korrekt vorgeladen. Die 
Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus 
angezeigt werden (Art. 168 SchKG). 
5. 
Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs 
auf rechtliches Gehör aufzuheben. Die Sache ist zur Neuansetzung einer 
Konkurseröffnungsverhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz 
zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Das Konkursgericht ist auf die 
von 
der 
Schuldnerin 
bekanntgegebene, 
im 
Rubrum 
aufgeführte 
Zustelladresse hinzuweisen. Die Schuldnerin hat zu beachten, dass dem 
Konkursbegehren des Gläubigers stattzugeben ist, wenn sie beim 
Konkursgericht nicht einen Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 172 f. 
SchKG dartut. Nachdem sie nun vom Verfahren Kenntnis hat, wird sie sich 
sorgfältig um ihre Post vom Konkursgericht kümmern müssen. Holte sie die 
neue Vorladung zur Verhandlung nicht ab, gälte die Zustellung als am 
letzten Tag der Abholfrist gültig erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). 


6. 
Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der 
Schuldnerin 
oder 
des 
Gläubigers 
veranlasst 
wurde, 
sind 
die 
zweitinstanzlichen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 
ZPO). Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird damit 
gegenstandslos. Eine gegenseitige Entschädigungspflicht entfällt (Art. 106 
ZPO). Für eine Entschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche 
Grundlage (ZK ZPO-Jenny, Art. 107 N 26; Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, 
Art. 107 N 12). 
 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss vom 20. Februar 2012 
Geschäfts-Nr.: PS120012-O/U.doc