zh_gerichte · RB150039 · 2015-12-18 · de

Forderung / Ausstand

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: RB150039-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter 
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Hinden. 
Urteil vom 18. Dezember 2015 
 
in Sachen 
 
1. 
A._____, 
2. 
..., 
Beklagte und Beschwerdeführerin 
 
gegen 
 
B._____ AG, 
Klägerin und Beschwerdegegnerin 
 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 
 
betreffend Forderung / Ausstand 
 
Beschwerde betreffend den Proz. CG140005 des Bezirksgerichtes Meilen 


- 2 - 
Erwägungen: 
1. 
 
1.1. 
Am 4. Oktober 2013 stellte die Klägerin und Beschwerdegegnerin (im Fol-
genden: Klägerin) beim Friedensrichteramt Küsnacht ein Schlichtungsgesuch ge-
gen die Beklagte 1 und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Beklagte 1) sowie 
gegen den später verstorbenen C._____ (damals Beklagter 2 im vorinstanzlichen 
Verfahren). Die Klägerin stellte das Rechtsbegehren, die Beklagten seien solida-
risch zu verpflichten, der Klägerin CHF 73'710.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 28. 
September 2013 zu bezahlen. Zur Schlichtungsverhandlung vom 25. November 
2013 erschien seitens der Beklagten niemand. Am 27. November 2013 stellte das 
Friedensrichteramt die Klagebewilligung aus (act. 5/1). Mit Schriftsatz vom 25. 
Februar 2014 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Meilen Klage ein und stellte 
folgendes Rechtsbegehren: 
1. 
Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin 
CHF 73'710.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 28. September 2013 zu 
bezahlen. 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zu 
Lasten der Beklagten, einschliesslich Kosten des Schlichtungs-
verfahrens. 
Die Klägerin behauptete im Wesentlichen, die Beklagten sowie D._____ und 
E._____ seien die Erben der am tt.mm.2012 in Küsnacht verstorbenen F._____. 
Die G._____ AG habe das testamentarisch angeordnete Willensvollstreckerman-
dat angenommen. Zum Nachlass habe die Liegenschaft H._____-Strasse ... in 
Küsnacht gehört. Am 31. Januar 2013 habe die Willensvollstreckerin die Klägerin 
exklusiv mit dem Verkauf der Liegenschaft betraut. Zwischen den Erben sei Streit 
entstanden. Ende Juli 2013 habe die G._____ AG das Amt als Willensvollstrecke-
rin niedergelegt. Drei der vier Erben hätten am 16. August 2013 dem Verkauf des 
Hauses an RA Dr. I._____ zugestimmt. Die Beklagte 1 habe die Zustimmung oh-
ne ersichtlichen Grund verweigert. Die Erben schuldeten solidarisch das Makler-
honorar, das die Klägerin nun von der Beklagten 1 und vom Beklagten 2 fordere 
(act. 2). 


- 3 - 
Die Vorinstanz leitete den Prozess. Diesbezüglich ist grundsätzlich auf die Akten 
des Bezirksgerichts Meilen zu verweisen (act. 5). Mit Verfügung vom 14. Januar 
2015 wurde der Antrag des Beklagten 2, wonach das Verfahren auf die Frage der 
Gültigkeit der Klagebewilligung zu beschränken sei, abgewiesen (act. 5/41). Mit 
Eingabe vom 12. Juni 2015 teilte die Beklagte 1 mit, dass ihr Bruder, der Beklagte 
2, am 6. Juni 2015 in einem Spital in … Thailand gestorben sei (act. 5/67). Mit 
Verfügung vom 24. Juni 2015 wurde das Verfahren sistiert, bis über den Antritt 
der Erbschaft des Beklagten 2 entschieden sei (act. 5/75). Mit Eingabe vom 
27. Juli 2015 stellte die Beklagte 1 den Antrag, es sei so rasch als möglich ein Ur-
teil darüber zu fällen, ob die Sühnverhandlung und die Klage gültig gewesen sei-
en (act. 5/81). Am 2. September 2015 stellte das Bezirksgericht Meilen D._____ 
im Nachlass des Beklagten 2 eine Erbbescheinigung aus (act. 5/84). 
Mit Eingabe vom 22. September 2015 stellte die Beklagte 1 den Antrag, die den 
Prozess leitende Ersatzrichterin lic.iur. J._____ habe wegen Befangenheit in den 
Ausstand zu treten. In einem separaten Verfahren (Geschäfts-Nr. BV150015) 
setzte der Gerichtspräsident der Richterin und der Klägerin Frist zur Stellungnah-
me an (act. 5/86). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 wurde im Verfahren 
BV150015 D._____ als Beklagte 2 und Verfahrensbeteiligte aufgenommen und es 
wurde ihr Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 5/87). 
Mit Verfügung vom 2. November 2015 nahm die Vorinstanz D._____ als Beklagte 
2 in das Verfahren auf und setzte ihr Frist zur Erstattung der Duplik an. Der Ent-
scheid wurde von der Ersatzrichterin lic.iur. J._____ erlassen (act. 5/93). Mit Ein-
gaben vom 10. November 2015 und vom 19. November 2015 monierte die Be-
klagte 1 im Wesentlichen den Umstand, dass der Prozess noch immer von Er-
satzrichterin lic.iur. J._____ geleitet werde, obwohl über den Ausstand noch nicht 
entschieden sei (act. 5/95 und 5/108). Am 20. November 2015 teilte die Beklag-
te 1 mit, sie habe schon wiederholt darauf hingewiesen, dass der Maklervertrag 
zwischen der Klägerin und der G._____ AG geschlossen worden sei. Statt festzu-
stellen, dass die Klage ungültig sei, leite Ersatzrichterin lic.iur. J._____ den Pro-
zess weiter, "wie nichts wäre" (act. 5/110). 


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Mit Schreiben vom 23. November 2015 teilte der Gerichtspräsident im Verfahren 
BV150015 der Beklagten 1 im Wesentlichen mit, dass über das Ausstandsbegeh-
ren entschieden worden wäre, wenn nicht immer neue Eingaben eingereicht wor-
den wären, die jeweils wieder zur Stellungnahme zugestellt werden müssten. Mit 
den unaufgefordert eingereichten Eingaben vom 19. und 20. November 2015 ha-
be die Beklagte 1 den Entscheid erneut verzögert, da diese Schreiben den ande-
ren Verfahrensbeteiligten zugestellt werden müssten (act. 5/113). 
1.2. 
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 erhob die Beklagte 1 Beschwerde und 
erklärte, folgende Rechtsbegehren zu stellen (act. 2): 
1. 
Über die Gültigkeit der Forderungsklage von B._____ AG, …, 
muss nun nach zwei Jahren endlich mal entschieden werden be-
vor man weitere Schriften laufen lässt. Auch neue Schriften 
(Triplik etc.) ändern die Tatsachen und den Inhalt nicht. Es ist ge-
nüg Material und 2 Schriftenwechsel vorhanden, um einen Gültig-
keitsentscheid der Klage zu treffen. Die B._____ Klage muss nun 
nach 2 Jahren abgelehnt werden, da der Vertrag zwischen der 
G._____ und B._____ AG zustande kam und unterschrieben 
wurde, nicht von A._____ und D._____ (tritt in die Fusstapfen 
meines verstorbenen Bruders). Beilage 1 
2. 
Ueber den gestellten Ausstandsantrag von Frau Ersatzrichterin 
Frau J._____, hat der Gerichtspräsident vom Bezirksgericht Mei-
len immer noch entschieden. Beilage 2 
3. 
Trotz Ausstandsbegehren lässt die Ersatzrichterin Frau J._____ 
den B._____ Prozess einfach weiterlaufen. Der Prozess muss so-
fort sistiert werden bis über den Ausstand der Richterin – Antrag 
neuer unabhängiger Richter, entschieden worden ist. Der neue 
Richter muss nun dann über die Gültigkeit der Klage entscheiden 
was die Ersatzrichterin Frau J._____ über 2 Jahre nicht gemacht 
hat. Beilage 3 
4. 
Eine rechtsgültig Entscheidung (OG/BG) ist dringend notwendig 
falls es in einem neuerlichen Erbteilungsprozess F._____ sel. 
kommen würde, die hohen Passiven (Forderungsklage 
CHF 78'000.– und Gerichtskosten etc.) absolut unklar sind. 
Ohne ein solches Urteil kann ein Erbprozess F._____ sel. gar 
nicht endgültig, d.h. rechtskräftig abgeschlossen werden und wä-
re dann über Jahre hängig und entsprechende Kosten würden 
wieder unnötig verursacht werden. 
5. 
Eine Bevorzugung der Klägerin, z.B. Abweisung unseres Antra-
ges über einen weiteren Kostenvorschuss, wurde ohne Begrün-
dung, von der Ersatzrichterin Frau J._____ abgelehnt. 


- 5 - 
6. 
Das Obergericht muss als nächst höhere Instanz entscheiden, 
wie die Prozesse B._____/A._____ und der Ausstand der Richte-
rin J._____ weitergehen und dem Bezirksgericht Instruktionen zu 
geben. 
Am 11. Dezember 2015 richtete die Beklagte 1 je ein Schreiben an den Präsiden-
ten des Bezirksgerichts Meilen sowie an Ersatzrichterin lic.iur. J._____. Je eine 
Kopie davon reichte sie im Beschwerdeverfahren ein (act. 7/1 und 7/2). Die Akten 
des Forderungsprozesses wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. 
2. 
 
2.1. 
Die Beklagte 1 ist Verfahrenspartei in einem Forderungsprozess, der vor 
dem Bezirksgericht Meilen durchgeführt wird. Das Verfahren wird durch die Zivil-
prozessordnung geregelt. Das Obergericht ist Rechtsmittelinstanz (§ 48 GOG) 
und kann in das vorinstanzliche Verfahren nur im Rahmen eines zulässigen Be-
schwerde- oder Berufungsverfahrens eingreifen. Eine Voraussetzung für die Zu-
lässigkeit eines Rechtsmittels ist das Vorliegen eines Anfechtungsobjekts. An-
fechtungsobjekte sind vorinstanzliche Entscheide sowie Fälle von Rechtsverzöge-
rung (Art. 308 Abs. 1 und 319 ZPO). Wer ein Rechtsmittel einlegt, hat Anträge zu 
stellen, diese zu begründen und den angefochtenen Entscheid beizulegen, soweit 
der Rechtsmittelkläger darüber verfügt (Art. 311 Abs. 1 und 2 sowie Art. 321 
Abs. 1 und 3 ZPO; ZK ZPO-REETZ/THEILER, Art. 311 N 34). 
2.2. 
Soweit die Beklagte 1 allgemein verlangt, das Obergericht habe als nächst 
höhere Instanz dem Bezirksgericht Instruktionen zu geben und zu entscheiden, 
wie die Prozesse B._____/A._____ und der Ausstand der Richterin J._____ wei-
terzugehen habe, fehlt es an einem Anfechtungsobjekt und damit an der funktio-
nellen Zuständigkeit der Kammer zu einem Entscheid, weshalb auf die Be-
schwerde insoweit nicht einzutreten ist. 
2.3. 
Unter den der Beschwerdeschrift beigelegten Unterlagen befinden sich 
zwei, die ein mögliches Anfechtungsobjekt darstellen können, und zwar das 
Schreiben des Präsidenten des Bezirksgerichts Meilen vom 23. November 2015 
(act. 3/2 = act. 4/2) und die Verfügung vom 2. November 2015 (act. 3/3a = 
act. 4/1). 


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Die Beklagte 1 hatte im vorinstanzlichen Verfahren den Ausstand von Ersatzrich-
terin lic.iur. J._____ verlangt. Über ein Ausstandsgesuch entscheidet gemäss 
Art. 50 Abs. 1 ZPO das Gericht, im vorliegenden Fall also das Bezirksgericht Mei-
len. Der Präsident des Bezirksgerichts Meilen hat das Ausstandsgesuch unter der 
geschäfts-Nummer BV150015 an die Hand genommen. Zu Recht bringt die Be-
klagte 1 im Zusammenhang mit der Zuständigkeit keine Rügen an. Im Schreiben 
vom 23. November 2015 legte der Gerichtspräsident dar, dass er am 30. Novem-
ber 2015 über das Ausstandsbegehren entschieden hätte, wenn die Beklagte 1 
nicht unaufgefordert neue Eingaben gemacht hätte, die wiederum den anderen 
Verfahrensbeteiligten zugestellt werden müssten. Auch wenn ein nicht als Verfü-
gung oder Urteil bezeichnetes Schreiben einen Entscheid darstellen kann, ist das 
Schreiben vom 23. November 2015 nicht als solchen zu qualifizieren, da damit 
nichts entschieden wurde, sondern begründet wurde, weshalb ein Entscheid zur-
zeit noch nicht gefällt werden könne. Als Anfechtungsobjekt scheidet das genann-
te Schreiben deshalb aus. Anfechtungsobjekt ist hingegen die von der Beklagten 
1 im Hinblick auf das Ausstandsgesuch geltend gemachte Rechtsverzögerung. 
Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person den Anspruch auf eine Beurteilung in-
nert angemessener Frist. Die Angemessenheit der Verfahrensdauer wird nach 
den gesamten Umständen beurteilt. Dabei ist auch das Verhalten der Parteien zu 
berücksichtigen. Der Rechtssuchende kann sich nicht über die Verzögerung be-
schweren, die auf von ihm verursachte unnötige Ausweitungen des Verfahrens 
zurückgehen (PETER KARLEN, BSK ZPO, 2. Auflage, Art. 29 BV N 17-18). Die Be-
klagte 1 hat das Ausstandsgesuch am 22. September 2015 gestellt (act. 5/86 
S. 2). Der Bezirksgerichtspräsident blieb nicht untätig, sondern holte bei der abge-
lehnten Richterin, der Klägerin und der Beklagten 2 Vernehmlassungen ein. Diese 
wurden den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Beklagte 1 äusserte sich 
unaufgefordert, insbesondere mit den Eingaben vom 19. und 20. November 2015 
und verhinderte damit, dass die Vorinstanz am 30. November 2015 entscheiden 
konnte (act. 4/2). Die Beklagte 1 hat sich selber zuzuschreiben, dass die Vor-
instanz über das Ausstandsbegehren noch nicht entscheiden konnte. Die Rechts-
verzögerungsbeschwerde ist deshalb abzuweisen. 


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2.4. 
Mit Verfügung vom 2. November 2015 hat die Vorinstanz die Sistierung 
des Verfahrens aufgehoben, nachdem sie festgestellt hat, dass D._____ als Al-
leinerbin von C._____ als Beklagte 2 in den Prozess eintritt (act. 4/1). Es handelt 
sich dabei um einen prozessleitenden Entscheid, der nur angefochten werden 
kann, wenn der Beklagten 1 ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht 
(Art. 126 Abs. 2 ZPO, Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Aufhebung der Sistierung 
führt nicht zu einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil für die Beklagte 
1, sondern im Gegenteil zu der von ihr gewünschten beförderlichen Fortsetzung 
des Verfahrens. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Verfügung von 
der von der Beklagten 1 abgelehnten Ersatzrichterin lic.iur. J._____ erlassen wur-
de. Denn eine abgelehnte Richterin kann den Prozess weiter leiten, allerdings un-
ter dem Risiko der allfälligen Aufhebung und Wiederholung der Amtshandlungen, 
falls das Ausstandsbegehren später gutgeheissen wird. Darauf wurde die Beklag-
te durch den Bezirksgerichtspräsidenten bereits zutreffend hingewiesen (act. 4/2 
S. 4). Auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. November 2015 ist nicht 
einzutreten. 
2.5. 
Die Beklagte 1 rügt, ihr Antrag, der von der Klägerin zu leistende Kosten-
vorschuss sei zu erhöhen, sei ohne Begründung abgelehnt worden. Dies ist unzu-
treffend. In der Verfügung vom 2. November 2015 ist die Vorinstanz mit begrün-
detem Entscheid auf den entsprechenden Antrag der Beklagten 1 nicht eingetre-
ten (act. 93). Die Beklagte 1 setzt sich mit der Begründung nicht auseinander, 
weshalb auf die Beschwerde in diesem Punkt unabhängig von der Frage der 
Wahrung der Beschwerdefrist nicht einzutreten ist. 
2.6. 
Die Beklagte 1 bringt schliesslich vor, nach einer Verfahrensdauer von 
nunmehr zwei Jahren sei die Klage endlich abzuweisen, da die G._____ AG und 
nicht die Beklagten Vertragspartei sei. Soweit die Beklagte 1 damit geltend ma-
chen will, das Verfahren sei auf die Frage der Gültigkeit der Klagebewilligung zu 
beschränken, ist sie darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den entsprechen-
den Antrag des damaligen Beklagten 2 bereits mit Verfügung vom 14. Januar 
2015 abgewiesen hat (act. 5/41). Falls die Beklagte 1 allgemein eine zu lange 
Verfahrensdauer rügen will, ist zu bemerken, dass sie keine konkrete Rüge vor-


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bringt. Wie den Akten zu entnehmen ist, weist das vorinstanzliche Verfahren kei-
ne wesentlichen Bearbeitungslücken auf. 
2.7. 
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten ist. 
3. 
 
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beklagten 1 
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre-
chen. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 500.00 festgesetzt. 
3. 
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beklagten 1 auf-
erlegt. 
4. 
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 
5. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und an D._____ unter 
Beilage je eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Meilen und 
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück. 
6. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 


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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt 
CHF 30'000.00. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 
lic. iur. M. Hinden 
 
 
versandt am: