zh_gerichte · LF130033 · 2013-04-19 · de

Ausweisung (Rechtsschutz in klaren Fällen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. April 2013 (ER130024)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: LF130033-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. M. Weibel. 
Urteil vom 1. Juli 2013 
 
in Sachen 
 
 
Familienstiftung A._____, 
Klägerin und Berufungsklägerin, 
 
gegen 
 
1. 
B._____, 
2. 
C._____, 
Beklagte und Berufungsbeklagte, 
 
betreffend Ausweisung 
(Rechtsschutz in klaren Fällen) 


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Erwägungen: 
1.1 Mit Eingabe vom 17. April 2013 stellte die Klägerin und Berufungsklägerin 
(nachfolgend Klägerin) beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach folgendes 
Rechtsbegehren (sinngemäss) um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen 
(act. 1): 
"Es sei den Beklagten 1 und 2 unter Androhung von Zwangsvollstre-
ckung im Unterlassungsfall zu befehlen, die 3-Zimmerwohnung im 
1. Stock an der D._____-Strasse … in E._____ zu räumen und zu ver-
lassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten 1 und 2, unter solidarischer Haftung." 
 
Mit Verfügung vom 19. April 2013 trat die Vorinstanz auf das Ausweisungs-
begehren nicht ein (act. 3 = act. 6). 
1.2 Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 30. April 2013 innert Frist Be-
rufung beim Obergericht des Kantons Zürich und stellte dasselbe Rechtsbegeh-
ren wie vor Vorinstanz (act. 7). Der mit Verfügung der Kammer vom 7. Mai 2013 
einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 1'400.– ging fristgerecht bei der Oberge-
richtskasse ein (act. 10 u. 12). Am 16. Mai 2013 reichten die Beklagten und Beru-
fungsbeklagten (nachfolgend Beklagte) unaufgefordert ein Schreiben mit Beilagen 
zu den Akten (act. 13 und 14/1-2). Innert angesetzter Frist zur Berufungsantwort 
(act. 15) liessen sich die Beklagten nicht (mehr) vernehmen. Die vorinstanzlichen 
Akten wurden beigezogen (act. 1-4). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 
2. 
Klägerin reichte mit der Berufungsschrift neue Beilagen zu den Akten (act. 
9/2 u. 3). Im Berufungsverfahren sind neue Beweismittel (Noven) nur beschränkt 
zulässig (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dabei ist zu unterscheiden zwischen echten 
Noven, welche erst nach dem Ende der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ent-
standen sind, und solchen, die bereits davor vorhanden waren (sog. unechte No-
ven). Echte Noven, die im Berufungsverfahren ohne Verzug vorgebracht werden, 
sind immer zulässig (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber, 2. Aufl., Art. 317 N 56). Demge-
genüber können unechte Noven nur noch berücksichtigt werden, wenn sie trotz 
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Beilagen act. 9/2 u.3 stellen unechte Noven dar. Wie 


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zu zeigen sein wird, kam das Einzelgericht seiner Fragepflicht nach Art. 56 ZPO 
nicht nach, weshalb die Noven zur Heilung dieses Verfahrensfehlers dennoch zu 
berücksichtigen sind. 
3. 
Das Einzelgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, unter welchen 
Voraussetzungen Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO gewährt wer-
den kann. Ferner legte es dar, wie eine ausserordentliche Kündigung infolge Zah-
lungsverzug nach Art. 257d OR zu erfolgen habe und welche Urkunden dafür 
notwendig seien. Nach Prüfung der von der Klägerin vorgelegten Urkunden kam 
das Einzelgericht zum Schluss, dass die Voraussetzungen für eine Zahlungsver-
zugskündigung nicht sofort beweisbar seien bzw. die Klägerin die nötigen Unter-
lagen dazu nicht eingereicht habe. Es trat daher ohne Weiterungen auf das Aus-
weisungsbegehren nicht ein (act. 6). 
3.1 Die Klägerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, das Einzelgericht sei in-
folge Formfehler nicht auf ihr Rechtsbegehren eingegangen, obwohl alle Fakten 
für eine Ausweisung gesprochen hätten. Dem Einzelgericht wäre es jedoch mög-
lich gewesen, sie mit einem Telefonanruf auf das Problem aufmerksam zu ma-
chen, damit sie – die Klägerin – sämtliche notwendigen Dokumente hätte nach-
reichen können. Wie die berufungsweise eingereichten Beilagen zeigen würden, 
habe sie schliesslich sämtliche, im vorinstanzlichen Entscheid aufgeführten 
Schritte vorgenommen (act. 7). 
3.2 Die Beklagten führten in ihrer Eingabe vom 13. Mai 2013 sinngemäss aus, 
sie seien mit der Berufung nicht einverstanden. Herr A._____ habe [den Ver-
gleich; act. 14/1 S. 2] unterzeichnet und er sei in Bülach einverstanden gewesen 
(act. 13). 
4.1 Die Klägerin moniert konkret, sie sei durch das Einzelgericht nicht aufgefor-
dert worden, ihre Eingabe zu verbessern bzw. mit den nötigen Beweismitteln zu 
versehen. Dazu Folgendes: Das Verfahren betreffend Rechtschutz in klaren Fäl-
len richtet sich nach den Bestimmungen des summarischen Verfahrens (Art. 257 
Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 252 ff. ZPO). Das verfahrenseinleitende Gesuch hat die re-
levanten Tatsachen zu enthalten, und die vorhandenen Beweismittel sind beizu-


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legen (ZK ZPO-Chevalier, 2. Aufl., Art. 252 N 8 u. 10). Da für die Sachverhalts-
feststellung auch bei Mieterausweisungen umfassend die Verhandlungsmaxime 
gilt (Art. 255 ZPO e contrario; vgl. dazu ZK ZPO-SuttermSomm/Lötscher, 2. Aufl., 
Art. 257 N 38b; DIKE-Komm-ZPO-Kaufmann, Art. 255 N 17, Online-Stand 
30. April 2013; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 255 N 3), blieb für das Einzelge-
richt kein Raum, um von Amtes die Klägerin nach Tatsachen und Beweismitteln 
zu fragen sowie allenfalls auch selber danach zu forschen. Zu prüfen ist aller-
dings, ob es gestützt auf die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO verpflich-
tet gewesen wäre, entweder die Klägerin zur Vervollständigung ihres Gesuches 
und der Beweismittel schriftlich aufzufordern oder sie im Rahmen einer mündli-
chen Hauptverhandlung danach zu fragen. 
 
Bei Verfahren, die vom Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) be-
herrscht werden, ist es an sich allein Sache der Parteien, dem Gericht das Tat-
sächliche des Rechtsstreits darzulegen. Dieser Grundsatz wird gemildert, indem 
nach Art. 56 ZPO das Gericht einer Partei, deren Vorbringen widersprüchlich, un-
bestimmt oder offensichtlich unvollständig bleiben, durch entsprechende Fragen 
Gelegenheit gibt zur Klarstellung und Ergänzung. Die gerichtliche Fragepflicht be-
zieht sich hierbei auf das Tatsächliche des Rechtsstreits (vgl. DIKE Komm ZPO-
Glasl, Art. 56 N 4, Online-Stand 16. April 2012). Wie aber aus der Formulierung 
von Art. 56 ZPO ("bleibt das Vorbringen..") erhellt, entbindet die Fragepflicht die 
Parteien nicht von ihrer prozessualen Obliegenheit, die rechtserheblichen Tatsa-
chen genügend substanziiert und vollständig darzulegen. Die Fragepflicht greift 
daher nur hinsichtlich bereits Vorgebrachtem, sofern dieses unklar, unvollständig 
oder unbestimmt geblieben ist. Mit anderen Worten ist Voraussetzung, dass ein 
bestimmter Sachverhalt von einer Partei zumindest andeutungsweise bzw. in ru-
dimentärer Form behauptet wurde und lediglich in gewissen Richtungen (erkenn-
barerweise) der Vervollständigung bedarf (vgl. ZR 104/2005 S. 25 m.H.). Damit 
kann die gerichtliche Fragepflicht verletzt sein, wenn das Gericht eine Klage zu-
folge mangelhaften, aber im Sinne der vorstehenden Erwägungen doch rudimen-
tär behaupteten Vorbringen abweist, ohne die klagende Partei zuvor auf diese 
Mängel hingewiesen zu haben (vgl. DIKE Komm ZPO, Art. 56 N 5, Online-Stand 
16. April 2012). 


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4.2 Das Einzelgericht kam in Würdigung der klägerischen tatsächlichen Vorbrin-
gen in erster Linie zum Schluss, dass die Klägerin zwar behauptet habe (vgl. 
act. 1 S. 1), den Beklagten die Kündigung der Wohnung mindestens zehnmal an-
gedroht zu haben. Damit könne aber nicht nachvollzogen werden, ob sie die ge-
setzlich vorgesehene Zahlungsfrist (vgl. Art. 257d Abs. 1 OR) tatsächlich gewährt 
habe. Ferner erwog das Einzelgericht, selbst wenn die Klägerin diesen Nachweis 
hätte erbringen können, ergebe sich aus den Akten bzw. dem ins Recht gelegten 
Kündigungsschreiben vom 5. März 2013 (Hinweis auf act. 2/5), dass dafür zwar 
das amtliche Formular verwendet worden sei, jedoch darauf der Adressat der 
Kündigung nicht vermerkt sei und daher nicht eruiert werden könne, wem das 
Kündigungsschreiben zugestellt worden sei. Sodann liege nur ein Kündigungs-
schreiben bei den Akten, obwohl je ein separates Kündigungsschreiben hätte zu-
gestellt werden müssen. Infolgedessen müsse davon ausgegangen werden, dass 
die Formvorschriften von Art. 257d OR und Art. 266n OR mehrfach nicht einge-
halten worden seien und damit die ausserordentliche Kündigung vom 5. März 
2013 auf Ende April 2013 nicht gültig sei (act. 6 S. 4 f.). 
 
Aus den Erwägungen erhellt, dass die Klägerin vor Vorinstanz die rechtser-
heblichen Tatsachen für eine Kündigung infolge Zahlungsverzugs – soweit es ihr 
als Laie möglich war – (mindestens) andeutungsweise vorgebracht hat. Insbe-
sondere behauptete sie, den Beklagten die Kündigung angedroht zu haben. Als 
Beleg dazu reichte sie berufungsweise zwei separate Schreiben betreffend Kün-
digungsandrohung vom 18. Februar 2013, versehen mit Postquittungen, zu den 
Akten (act. 9/2 u. 3). Ferner legte die Klägerin bereits vor Vorinstanz ein Kündi-
gungsschreiben ins Recht (act. 2/5). Insgesamt ergibt sich daraus, dass die ge-
richtliche Fragepflicht verletzt worden ist, indem das Einzelgericht die Klägerin 
weder schriftlich noch anlässlich einer Hauptverhandlung auf die Mängel ihrer tat-
sächlichen Vorbringen hingewiesen hat. Von einer Rückweisung der Sache an die 
Vorinstanz zu neuem Entscheid kann indes aus folgenden Gründen abgesehen 
werden: Aus der angefochtenen Verfügung geht deutlich hervor, welche Urkun-
den (Mietvertrag; separate Ansetzung der Zahlungsfrist und Kündigungsandro-
hung; separate Kündigungen) vorliegen müssen, damit ein Ausweisungsbegehren 
gestützt auf eine Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR gutgeheissen 


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werden kann. Die Klägerin reichte zweitinstanzlich zwar zwei an die Beklagten ge-
richtete Schreiben vom 18. Februar 2013 betreffend Fristansetzung / Kündi-
gungsandrohung sowie die dazugehörigen Postquittungen nach (act. 9/2 u. 3). Ob 
sie den Beklagten auch das Kündigungsschreiben separat zugestellt hat, geht aus 
den Akten nicht hervor und wurde daher nicht sofort bewiesen. Es liegt nach wie 
vor nur ein nicht adressiertes Kündigungsschreiben vom 5. März 2013 vor 
(act. 2/5). 
4.3. Aufgrund der dargelegten Erwägungen vermögen die von der Klägerin erho-
benen Einwendungen den rechtlich relevanten Sachverhalt hinsichtlich der Gül-
tigkeit der Kündigung nicht liquid im Sinne des Art. 257 Abs. 1 ZPO zu machen. 
Die Berufung erweist sich daher als unbegründet, weshalb die angefochtene Ver-
fügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 19. April 2013 zu be-
stätigen ist. 
5. 
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschä-
digungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'400.– 
festgesetzt (vgl. act. 10 S. 2). Mangels entsprechendem Antrag ist den Beklagten 
keine Entschädigung zuzusprechen. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichts des 
Bezirksgerichts Bülach vom 19. April 2013 wird bestätigt. 
2. 
Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'400.– festgesetzt, der Berufungsklägerin 
auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 
3. 
Eine Umtriebsentschädigung wird nicht zugesprochen. 
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila-
ge des Doppels von act. 13, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein. 


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5. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 11'460.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. M. Weibel 
 
 
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