zh_gerichte · NG150011 · 2015-04-20 · de

Feststellung der gültigen Aufhebung des Mietverhältnisses Berufung gegen eine Präsidialverfügung des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 20. April 2015 (MB150006)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: NG150011-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter 
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Hinden. 
Urteil vom 18. Juni 2015 
in Sachen 
 
A._____ AG, 
Klägerin und Berufungsklägerin, 
 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 
und / oder Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ 
 
gegen 
 
B._____ Anlagestiftung, 
Beklagte und Berufungsbeklagte, 
 
vertreten durch C._____ AG, 
diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 
 
 
betreffend 
Feststellung der gültigen Aufhebung des Mietverhältnisses 
 
Berufung gegen eine Präsidialverfügung des Mietgerichtes Zürich (Kollegialge-
richt) vom 20. April 2015 (MB150006) 


- 2 - 
Rechtsbegehren: 
(act. 7/1 S. 2) 
 
1. 
Es sei festzustellen, dass die Kündigung der Klägerin vom 18. 
August 2014 per 25. August 2014 gültig ist und das Mietverhältnis 
betreffend das Mietobjekt an der D._____-Strasse ... und 
E._____-Strasse ..., Zürich per 25. August 2014 aufgehoben ist. 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 
MwSt.) zu Lasten der Beklagten. 
 
Präsidialverfügung des Mietgerichts Zürich: 
(act. 3 = act. 6 = act. 7/23) 
1. 
Auf die Klage wird eingetreten. 
2. 
Der Klägerin wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Entscheides 
angesetzt, um für die sie allenfalls treffenden Gerichtskosten bei der Be-
zirksgerichtskasse Zürich (80-4713-0) einen Kostenvorschuss von einstwei-
len Fr. 40'000.– zu leisten. Die Erhöhung des Kostenvorschusses bleibt vor-
behalten. 
3. 
[Mitteilung] 
4. 
[Rechtsmittel] 
Berufungsanträge: 
(act. 2 S. 2) 
 
1. 
Ziffer 1.) der Präsidialverfügung des Mietgerichts Zürich vom 20. 
April 2015 (MB150006-L) sei aufzuheben und es sei auf die Klage 
nicht einzutreten. 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 
MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten. 


- 3 - 
Erwägungen: 
1. 
Einleitung, Prozessgeschichte 
Am 24. August 2007 schlossen die A1._____ AG als Mieterin und die F._____ AG 
als Vermieterin einen Mietvertrag über verschiedene Räume in der Liegenschaft 
G._____, D._____-Strasse ... und E._____-Strasse ... in Zürich (act. 7/3/1/1). Die 
A1._____ AG schloss den Vertrag für ihre Tochter, die Klägerin und Berufungs-
klägerin (im Folgenden: Klägerin). Am 17. Juli 2008 vereinbarten die ursprüngli-
chen Vertragsparteien und die Klägerin, dass diese an Stelle der A1._____ AG in 
den Mietvertrag eintritt (act. 7/1 S. 10 und act. 7/3/6). Per 1. Februar 2009 wurde 
die Liegenschaft der Beklagten und Berufungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) 
verkauft (act. 7/1 S. 10 und act. 7/3/7). Die ursprünglich gemieteten Flächen wur-
den später leicht abgeändert (act. 7/1 S. 11). Mit Schreiben vom 18. August 2014 
teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie den Mietvertrag ausserordentlich 
gemäss Art. 259b lit. a OR auf den 25. August 2014 kündige (act. 7/1 S. 37 und 
act. 7/3/48). Am 27. August 2014 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die 
Kündigung nicht akzeptiere (act. 7/1 S. 39 und act. 7/3/49). 
Mit Eingabe vom 16. September 2014 gelangte die Beklagte an die Schlichtungs-
behörde und stellte folgendes Rechtsbegehren: "Es sei die mit Zuschrift der Be-
klagten [die Klägerin im vorliegenden Verfahren] vom 18. August 2014 auf den 25. 
August 2014 angezeigte Kündigung als unwirksam, eventualiter als missbräuch-
lich zu erkennen". Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 11. Dezember 
2014 konnte keine Einigung erzielt werden. Am gleichen Tag machte die Schlich-
tungsbehörde einen Urteilsvorschlag. Dieser wurde von der Klägerin abgelehnt. 
Die Schlichtungsbehörde erteilte ihr mit Beschluss vom 8. Januar 2015 die Klage-
bewilligung (act. 7/4). 
Am 13. Februar 2015 reichte die Klägerin beim Mietgericht Zürich Klage ein und 
stellte die eingangs erwähnten Rechtsbegehren. Sie führte aus, sie sei wegen der 
drohenden Rechtskraft des Urteilsvorschlags der Schlichtungsbehörde gezwun-
gen gewesen, Klage einzureichen. Für den vorliegenden Streit sei jedoch das 
Handelsgericht zuständig. Die Schlichtungsbehörde hätte deshalb keinen Urteils-


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vorschlag unterbreiten dürfen und das Mietgericht habe von Amtes wegen auf die 
Klage nicht einzutreten (act. 1). Mit Beschluss vom 26. Februar 2015 setzte die 
Vorinstanz der Beklagten Frist an, um zur Frage der Zuständigkeit Stellung zu 
nehmen. Den Parteien wurde sodann Gelegenheit gegeben, sich zum Streitwert 
zu äussern (act. 7/6). Nachdem sich die Parteien mehrfach geäussert hatten, 
setzte die Vorinstanz der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses 
von CHF 40'000.00 an. Das Gericht ging von einem Streitwert von rund 3.9 Millio-
nen Franken aus. Gleichzeitig wurde mit Präsidialverfügung vom 20. April 2015 
beschlossen, dass auf die Klage eingetreten werde (act. 6). Dieser Entscheid 
wurde der Klägerin am 22. April 2015 zugestellt (act. 24). Mit Eingabe vom 22. 
Mai 2015 (Datum Poststempel) erhob sie gegen den Eintretensentscheid rechtzei-
tig Berufung und stellte die oben erwähnten Rechtsbegehren (act. 2). Mit Verfü-
gung vom 1. Juni 2015 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskos-
tenvorschusses angesetzt und die Prozessleitung delegiert (act. 9). Der Kosten-
vorschuss wurde am 10. Juni 2015 bezahlt (act. 11). Die Akten der Vorinstanz 
wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. 
2. 
Begründung der Vorinstanz 
Die Vorinstanz erwog, dass die Zuständigkeit durch Zwischenentscheid zu beja-
hen sei, da durch einen allfälligen abweichenden oberinstanzlichen Entscheid so-
fort ein Endentscheid herbeigeführt werden könne (Art. 237 Abs. 1 ZPO). 
Weiter führte die Vorinstanz aus, dass die geschäftliche Tätigkeit mindestens ei-
ner Partei betroffen sei, gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an 
das Bundesgericht offen stehe und beide Parteien im schweizerischen Handels-
register eingetragen seien. Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO sei deshalb das Handels-
gericht für die Beurteilung der Klage sachlich zuständig. Die Beklagte habe innert 
der Frist von Art. 273 Abs. 1 OR bei der Schlichtungsbehörde das Rechtsbegeh-
ren gestellt, die Kündigung der Klägerin vom 18. August 2014 sei als unwirksam, 
eventualiter als missbräuchlich zu erkennen. Anlässlich der Verhandlung vom 11. 
Dezember 2014 habe die Beklagte den Antrag gestellt, es sei festzustellen, dass 
die Kündigung unwirksam und missbräuchlich sei, weil die Schlichtungsbehörde 
das Kündigungsschutzverfahren in ein Feststellungsverfahren abgeändert habe. 


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Die Beklagte habe damit von Anfang an nicht nur die Feststellung der Unwirk-
samkeit der Kündigung verlangt, sondern die Kündigung auch als missbräuchlich 
im Sinne von Art. 271 OR i.V.m. Art. 273 Abs. 1 OR angefochten. Es liege ein Fall 
von Kündigungsschutz im Sinne von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO vor, weshalb unab-
hängig vom Streitwert das vereinfachte Verfahren anzuwenden sei. Das Handels-
gericht wende das vereinfachte Verfahren nicht an (Art. 243 Abs. 3 ZPO). Da 
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Regelung der Verfahrensart 
derjenigen über die sachliche Zuständigkeit vorgehe (BGE 139 III 457), sei das 
angerufene Mietgericht zuständig, weshalb auf die Klage einzutreten sei. 
3. 
Argumente der Klägerin 
Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe mit Eingabe vom 16. September 2014 
bei der Schlichtungsbehörde das Rechtsbegehren gestellt, es sei die mit Zuschrift 
der Beklagten vom 18. August 2014 auf den 25. August 2014 angezeigte Kündi-
gung als unwirksam, eventualiter als missbräuchlich zu erkennen. Nachdem die 
Schlichtungsbehörde den Antrag der Beklagten zunächst missverstanden und in 
der Verfahrensanzeige die Einleitung eines Kündigungsschutz/ Anfechtungsver-
fahrens angekündigt habe, habe sie dies mit Verfügung vom 19. September 2014 
berichtigt und festgehalten, dass es sich um ein Verfahren handle, in welchem 
einzig die Feststellung der Kündigung beurteilt werden solle. Gegen diese Klar-
stellung habe die Beklagte nichts unternommen, sondern anlässlich der Schlich-
tungsverhandlung vom 11. Dezember 2014 selber klargestellt, dass sie nur eine 
Feststellungsklage eingereicht habe. Die Beklagte habe ihr ursprüngliches 
Rechtsbegehren geändert und nunmehr verlangt, es sei festzustellen, dass die 
mit Zuschrift vom 18. August 2014 auf den 25. August 2014 angezeigte Kündi-
gung unwirksam und missbräuchlich sei. 
Eine Kündigung, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von 
Art. 271 ff. OR verstosse, sei gültig, sofern sie nicht mittels Gestaltungsklage for-
mell aufgehoben werde. Dies gelte auch dann, wenn die Kündigung offensichtlich 
rechtsmissbräuchlich ausgesprochen worden sei. Die Beklagte habe anlässlich 
der Schlichtungsverhandlung selbständig und ohne Einwirkung der Schlichtungs-
behörde ihr ursprüngliches Rechtsbegehren umformuliert und nur noch die Fest-


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stellung der Unwirksamkeit und Missbräuchlichkeit der Kündigung verlangt. Da 
ein Anfechtungsverfahren im Sinne von Art. 271 ff. OR einer Gestaltungsklage 
bedürfe, liege somit kein Kündigungsschutzfall vor. Die Vorinstanz habe sich mit 
diesem Argument der Klägerin nicht auseinandergesetzt und damit die Begrün-
dungspflicht und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 
Das Bundesgericht habe in BGE 139 III 457 die Frage offen gelassen, ob reine 
Feststellungsklagen unter den Begriff des Kündigungsschutzes fielen. Damit habe 
es Raum dafür geschaffen, solche Klagen vom Anwendungsbereich von Art. 243 
Abs. 2 lit. c ZPO auszunehmen. Sofern die Voraussetzungen von Art. 6 ZPO er-
füllt seien, sei das Handelsgericht zum Entscheid zuständig, wenn über die Gül-
tigkeit eines Mietvertrages gestritten werde. Die Feststellung der Nichtigkeit bzw. 
der Unwirksamkeit einer Kündigung sei quasi die Kehrseite des Vorliegens eines 
gültigen Mietvertrages. Beide Fragen seien vom gleichen Gericht zu beantworten. 
Die Klägerin kommt zum Schluss, dass über ihre Klage nicht im vereinfachten 
Verfahren zu entscheiden sei. Da die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO er-
füllt seien, sei das Handelsgericht zwingend zuständig. 
4. 
Würdigung 
4.1. Die Vorinstanz bejahte in einem Zwischenentscheid ihre Zuständigkeit. Die 
Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 ist bei weitem erreicht. Die rechtzeitig einge-
reichte Berufung ist grundsätzlich zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). 
Die Klägerin bezweifelt die Zuständigkeit des von ihr selbst angerufenen Mietge-
richts. Es drängt sich deshalb die Frage auf, ob sie ein rechtlich geschütztes Inte-
resse an der Berufung hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Die Klägerin war im Schlich-
tungsverfahren Beklagte und lehnte den Urteilsvorschlag der Schlichtungsbehör-
de ab. Der Urteilsvorschlag ist nicht anfechtbar (BGE 140 III 310). Um zu verhin-
dern, dass der Urteilsvorschlag in Rechtskraft erwächst, war die Klägerin deshalb 
gezwungen, Klage beim Mietgericht einzureichen (Art. 211 Abs. 3 ZPO). Das 
Rechtsschutzinteresse ist zu bejahen. Da auch die übrigen Voraussetzungen er-
füllt sind, ist auf die Berufung einzutreten. 


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4.2. Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Die 
Gerichte müssen ihre Entscheide deshalb so begründen, dass der Betroffene den 
Entscheid sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentli-
chen Überlegungen nennen. Nicht erforderlich ist, dass sich der Entscheid mit al-
len Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbrin-
gen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439). 
Die Klägerin rügt, dass die Eintretensvoraussetzungen nur erfüllt wären, wenn die 
Beklagte vor Schlichtungsbehörde (dort als Klägerin) eine Gestaltungsklage erho-
ben hätte. Stattdessen habe sie bloss auf Feststellung geklagt. Die Vorinstanz 
habe sich mit diesem Argument nicht auseinander gesetzt und ihren Entscheid 
damit ungenügend begründet (act. 2 S. 13). 
Die Vorinstanz hat begründet, weshalb sie nicht bloss von einer Klage auf Fest-
stellung der Unwirksamkeit der Kündigung, sondern davon ausgehe, dass die Be-
klagte von Anfang an die Kündigung auch als missbräuchlich angefochten habe 
(act. 6 S. 9). Dies genügt, um den angefochtenen Entscheid sachgerecht anfech-
ten und überprüfen zu können. Der Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör 
ist nicht verletzt. 
4.3. Die Vorinstanz erwog, dass ein handelsrechtlicher Streit im Sinne von Art. 6 
Abs. 2 ZPO vorliege. Dies rügt die Klägerin zu recht nicht. 
Die Vorinstanz führte weiter aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts die Regelung der Verfahrensart derjenigen über die sachliche Zuständigkeit 
vorgehe, weshalb das Mietgericht und nicht das Handelsgericht zuständig sei, so-
fern die Klage im vereinfachten Verfahren zu behandeln sei. Auch dies rügt die 
Klägerin zutreffenderweise nicht. Es ist auf die vorinstanzlichen Erwägungen zu 
verweisen. 
Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO gilt für Streitigkeiten aus Miete und Pacht von 
Wohn- und Geschäftsräumen ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte 
Verfahren, sofern die Hinterlegung von Miet- und Pachtzinsen, der Schutz vor 


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missbräuchlichen Miet- und Pachtzinsen, der Kündigungsschutz oder die Erstre-
ckung des Miet- oder Pachtverhältnisses betroffen ist. 
Im Fall, der dem von der Vorinstanz und der Klägerin zitierten Leitentscheid des 
Bundesgerichts (BGE 139 III 457 = BGer 4A_346/2013) zu Grunde lag, stellte der 
Beklagte als Kündigungsempfänger bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen 
das Begehren, "es sei festzustellen, dass die Kündigungen unwirksam, ungültig 
und nichtig seien, eventualiter sei festzustellen, dass die Kündigungen miss-
bräuchlich und damit aufzuheben seien" (genauer Wortlaut des Begehrens ge-
mäss Sachverhalt lit. B.a. in BGer 4A_346/2013, leicht verkürzt wiedergegeben in 
BGE 139 III 457 E. 5.3.) Die Schlichtungsbehörde machte einen Urteilsvorschlag, 
der von der Klägerin abgelehnt wurde. Dieser wurde die Klagebewilligung ausge-
stellt. Sie gelangte an das Mietgericht und klagte auf Feststellung der Gültigkeit 
der Kündigungen. Das Bundesgericht entschied, es liege ein Fall von Kündi-
gungsschutz im Sinne von Art. 243 Abs. 2 lit. c und Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO vor. 
Offen bleiben könne die Frage, ob dies auch zutreffen würde, wenn nur die Fest-
stellung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung verlangt worden wäre 
(BGE 139 III 457 E. 5.3.). 
Der vorliegende Fall ist mit dem eben geschilderten hinsichtlich der hier zu beur-
teilenden Frage identisch. Die Beklagte focht die Kündigung vom 18. August 2014 
gemäss nicht gerügter Feststellung der Vorinstanz rechtzeitig bei der Schlich-
tungsbehörde an und verlangte, es sei die Unwirksamkeit, eventualiter die Miss-
bräuchlichkeit der Kündigung zu erkennen. Damit machte sie im Eventualbegeh-
ren die Missbräuchlichkeit der Kündigung geltend, was zur Erfüllung des Begriffs 
des Kündigungsschutzes jedenfalls genügt. Der Umstand, dass die Beklagte spä-
ter das Rechtsbegehren modifizierte und verlangte, es sei festzustellen, dass die 
"Zuschrift vom 18. August 2014 auf den 25. August 2014 angezeigte Kündigung 
unwirksam und missbräuchlich sei" ändert daran nichts, da ihre Klage nach wie 
vor nicht nur die Frage der Unwirksamkeit, sondern auch die Missbräuchlichkeit 
der Kündigung zum Thema hat. Die Tatsache, dass die Beklagte ihr Rechtsbe-
gehren auch anderes hätte formulieren und explizit die Aufhebung der Kündigung 
hätte verlangen können, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht relevant, 


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da Rechtsbegehren gemäss ständiger Rechtsprechung nach Treu und Glauben 
auszulegen sind (so schon BGE 105 II 149, aktuell BGer 4A_46/2015 E. 3 mit 
Hinweis auf den eben genannten Entscheid). Gelangt eine Kündigungsempfänge-
rin innert der Anfechtungsfrist an die Schlichtungsbehörde und verlangt, "es sei 
die mit Zuschrift der Beklagten vom 18. August 2014 auf den 25. August 2014 an-
gezeigte Kündigung als unwirksam, eventualiter als missbräuchlich zu erkennen" 
und modifiziert sie später das Begehren dahingehend, "es sei festzustellen, dass 
die mit Zuschrift vom 18. August 2014 auf den 25. August 2014 angezeigte Kün-
digung unwirksam und missbräuchlich sei", so kann nach Treu und Glauben kein 
Zweifel daran bestehen, dass (auch) eine Anfechtung im Sinne von Art. 271 Abs. 
1 OR vorliegt. Dass die anfechtende Partei zwingend den Begriff "Aufhebung" im 
Rechtsbegehren verwenden müsste, wie die Klägerin geltend macht (act. 2 S. 9), 
ist unzutreffend und findet auch in den zitierten Literaturstellen keine Stütze. Im 
Gegenteil genügt auch gemäss dem Musterformular der Zürcher Gerichte das 
(ankreuzbare) Rechtsbegehren "Antrag auf Ungültigerklärung der Kündigung (Art. 
271 f. OR)" (abrufbar unter www.gerichte-zh.ch). Damit ist klar, was gemeint ist 
und auf nichts anderes kommt es an. 
Nach dem Gesagten sind die von der Klägerin gegen den vorinstanzlichen Ent-
scheid vorgebrachten Argumente nicht stichhaltig. Die Berufung ist abzuweisen 
und die Präsidialverfügung des Mietgerichts Zürich vom 20. April 2015 ist – soweit 
angefochten – zu bestätigen. 
5. 
Prozesskosten 
Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 
Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist auf CHF 3'000.00 festzusetzen (§§ 2 Abs. 1 
lit. 1, 4 Abs. 1 und 2, 7 lit. a und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Parteientschädigun-
gen sind nicht zuzusprechen, der Klägerin nicht wegen Unterliegens, der Beklag-
ten nicht mangels erheblicher Aufwendungen im Berufungsverfahren. 


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Es wird erkannt: 
1. 
Die Berufung wird abgewiesen. Die Präsidialverfügung des Mietgerichts Zü-
rich vom 20. April 2015, Dispositiv Ziffer 1, wird bestätigt. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 3'000.00 festgesetzt. 
3. 
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin 
und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklag-
te unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Mietgericht Zürich 
und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 
Akten an die Vorinstanz zurück. 
5. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. 
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt 
CHF 15'000.00. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Vorsitzende: 
 
 
 
lic.iur. A. Katzenstein 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 
lic.iur. M. Hinden 
 
versandt am: