zh_gerichte · PS130002 · 2013-01-10 · de

Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Januar 2013 (EK121928)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: PS130002-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie 
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf. 
Urteil vom 28. Januar 2013 
in Sachen 
 
A._____ Ltd, 
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 
 
gegen 
 
B._____ GmbH, 
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 
 
betreffend Konkurseröffnung 


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Erwägungen: 
1. 
Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil 
vom 10. Januar 2013 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 3). Mit 
Beschwerde vom 11. Januar 2013 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig 
die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 14. Januar 2013 wurde 
der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass sie weder einen 
Konkursaufhebungsgrund behaupte und nachgewiesen noch substantiierte 
Angaben zu ihrer Zahlungsfähigkeit gemacht habe, weshalb ihre 
Beschwerdeschrift ungenügend sei. Der Beschwerde wurde daher einstweilen die 
aufschiebende Wirkung verweigert und die Beschwerdeführerin wurde darauf 
hingewiesen, dass sie ihre Beschwerdeschrift bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist 
(d.h. bis am 10. Tag nach Zustellung des Konkursentscheides) hinsichtlich des 
Nachweises eines Konkurshinderungsgrundes sowie der Darlegung der 
Zahlungsfähigkeit ergänzen könne. Sodann wurde ihr Frist zur Leistung eines 
Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 10). Mit 
Eingabe vom 21. Januar 2013 reichte die Beschwerdeführerin diverse Unterlagen 
zu ihrer finanziellen Situation ein (act. 12 und 13/1-15). Am 22. Januar 2013 
wurde eine weitere Eingabe erstattet (act. 14 und 15). Der Kostenvorschuss von 
Fr. 750.– ging am 23. Januar 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 17). 
2. 
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerdeschrift vom 
11. Januar 2013 geltend, eine Mitarbeiterin (Frau C._____) habe die Vorladung 
zur Konkursverhandlung für sie entgegengenommen, beim Konkursgericht eine 
Fristerstreckung beantragt und erst einen Tag nach der Konkurseröffnung "ihre 
Verfehlungen" eingestanden, weshalb sie (die Beschwerdeführerin) vom 
Konkursverfahren bis anhin keine Kenntnis gehabt habe (act. 2). In der 
Beschwerdeergänzung vom 21. Januar 2013 legt die Beschwerdeführerin 
überdies dar, die Beschwerdegegnerin habe erklärt, auf die Durchführung des 
Konkurses zu verzichten, wenn sie (die Beschwerdeführerin) den Nachweis 
erbringe, Fr. 10'000.– als Teilzahlung einbezahlt oder überwiesen zu haben 


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(act. 12 S. 1 oben). Dabei verweist die Beschwerdeführerin auf ein Schreiben der 
Beschwerdegegnerin vom 21. Januar 2013, in welchem diese bestätigt "dass wir 
den Konkursantrag gegen A._____ Ltd vom 19.10.2012 zurückziehen werden, 
sobald wir eine Abschlagszahlung von CHF 10'000.– erhalten haben, sofern 
sämtliche Gerichtskosten durch die Antragsgegnerin übernommen werden" (vgl. 
act. 13/3). 
3. 
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im 
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, 
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer 
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, 
dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei 
Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. 
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise 
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst 
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). 
4. 
Die Beschwerdeführerin behauptet im Beschwerdeverfahren weder die 
Tilgung noch die Hinterlegung der Konkursforderung. Vielmehr bringt sie als 
Konkurshinderungsgrund sinngemäss einen Gläubigerverzicht vor. Dabei beruft 
sie sich auf die sich in den Akten befindliche Erklärung der Beschwerdegegnerin 
vom 21. Januar 2013, in welcher diese in Aussicht stellt, das Konkursbegehren 
zurückzuziehen, sobald die Beschwerdeführerin ihr eine Abschlagszahlung von 
Fr. 10'000.– bezahlt habe und sofern die Beschwerdeführerin sämtliche 
Gerichtskosten übernehme (act. 13/3). Der Gläubiger kann auf die Durchführung 
des Konkurses verzichten, indem er das Konkursbegehen zurückzieht oder 
schriftlich den Verzicht erklärt. Die geltend gemachten (echten) Noven der 
Tilgung, der Stundung oder des Gläubigerverzichts sind durch Urkunden zu 
beweisen (vgl. BSK SchKG II-GIROUD, Art. 174 N 23 f.). Das von der 
Beschwerdeführerin eingereichte Schreiben vom 21. Januar 2013 stellt keinen 


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Gläubigerverzicht dar. Aus dem Schreiben der Beschwerdegegnerin geht lediglich 
hervor, dass diese sich bereit erklärte, das Konkursbegehen unter bestimmten 
Voraussetzungen zurückziehen. Es handelt sich dabei um eine Absichtserklärung 
und nicht um einen vorbehaltlosen Verzicht. Eine solche Mitteilung genügt den 
Anforderungen des Gläubigerverzichts im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG 
nicht. Im Übrigen erfolgte die von der Beschwerdegegnerin als Voraussetzung zur 
Verzichtserklärung geforderte Zahlung von Fr. 10'000.– erst nach Ablauf der 
Rechtsmittelfrist. Dies geht aus den verspäteten Eingaben vom 22. Januar 2013 
hervor (act. 14-16); diese Eingaben erfolgten sodann im wesentlich als E-Mail 
(vgl. act. 14), was zu allem auch formungültig ist (vgl. Art. 130 ZPO) und daher als 
unbeachtlich gilt. Das angefochtene Konkurserkenntnis wurde der 
Beschwerdeführerin am 11. Januar 2013 zugestellt, mit dem Hinweis, dass für die 
Rechtsmittelfrist die gesetzlichen Fristenstillstände gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO 
nicht gelten (act. 3 und 7/9). Die zehntägige Rechtsmittelfrist lief somit bis zum 
21. Januar 2013 (Art. 142 ZPO). Aber selbst wenn diese Eingaben zu 
berücksichtigen wären, würde der Umstand, dass die Beschwerdeführerin den 
Betrag von Fr. 10'000.– zugunsten der Beschwerdegegnerin beim Konkursamt 
D._____ sicherstellte, nichts daran ändern, dass keine Verzichtserklärung und 
damit kein Konkurshinderungsgrund vorliegt. Die Voraussetzungen für die 
Aufhebung des Konkurses sind bereits deshalb nicht gegeben. Demnach ist auch 
eine allfällige Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht mehr zu prüfen. Die 
Beschwerde ist abzuweisen. 
5. 
Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Beschwerdeführerin 
zu Recht nicht geltend macht, ihre Mitarbeiterin hätte die Gerichtsurkunden der 
Vorinstanz, die Vorladung zur Konkursverhandlung (act. 7/6) sowie das Urteil vom 
10. Januar 2013 (act. 7/9), nicht rechtsgültig für sie entgegen nehmen dürfen. 
Gemäss Art. 138 ZPO (in Verbindung mit Art. 20a Abs. 3 SchKG, § 84 GOG und 
Art. 319 ff. ZPO) gilt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und 
Entscheiden als erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder von einer – 
wie vorliegend geschehen – angestellten Person entgegengenommen wurde. 
Diese Person braucht zur Entgegennahme von Gerichtsurkunden weder 


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ausdrücklich noch stillschweigend ermächtigt zu sein (ZK ZPO-STAEHELIN, 
Art. 138 N 5 m.w.H.). 
6. 
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der 
Beschwerdeführerin aufzuerlegen und aus dem geleisteten Vorschuss zu 
beziehen. Parteientschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht 
zuzusprechen. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Konkursgerichts des 
Bezirksgerichts Zürich vom 10. Januar 2013 wird bestätigt. 
2. 
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der 
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss 
verrechnet. 
3. 
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 
Beilage einer Kopie von act. 12, sowie an das Konkursgericht des 
Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) 
und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das 
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt 
E._____, je gegen Empfangsschein. 
5. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 


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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. K. Graf 
 
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