zh_gerichte · PC110052 · 2011-11-23 · de

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, Kosten

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, Kosten 
Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt auch für das Rechtsmittelverfahren; Auseinandersetzung 
mit *BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 6 
 
 
Der Einzelrichter verweigerte den Parteien die verlangte unentgeltliche 
Prozessführung, das fechten sie beide an. 
 
 
 
(Erwägungen:) 
 
2.1 Vorweg stellt sich die Frage nach einem Kostenvorschuss für die 
mutmasslichen Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 98 ZPO). 
 
Die Kammer versteht Art. 119 Abs. 6 ZPO so, dass Verfahren und Entscheid 
um die unentgeltliche Rechtspflege nicht nur in der ersten Instanz grundsätzlich 
kostenlos sind, sondern auch in einem allfälligen Beschwerdeverfahren (Art. 121 
ZPO), und sie hat diese Praxis publiziert (OGerZH NQ110017 vom 8. September 
2011). 
 
Im Urteil 5A_405/2011 vom 27. September 2011 hat das Bundesgericht die 
Frage behandelt und ist zum Schluss gekommen, eine kantonale Beschwerde 
gegen die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege sei kostenpflichtig. Die 
bisherige Praxis der Kammer ist daher zu überprüfen. 
 
2.2. Die Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts sollte kantonale 
Besonderheiten zum Verschwinden bringen. Das nunmehr eidgenössische 
Verfahrensrecht wird vom Bundesgericht nach und nach eine einheitliche 
Auslegung erfahren. Auch wo ein Weiterzug nicht zu erwarten ist, sollten sich die 
kantonalen Gerichte daher trotz ihrer von Verfassungs wegen garantierten 
Unabhängigkeit im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung einer 
gefestigten Praxis des Bundesgerichts unterziehen. Auf dem Weg zu einer 
solchen Praxis sind aber abweichende Meinungen wohl nicht nur erlaubt, sondern 
auch erwünscht. 
 
2.3 Auszulegen ist Art. 119 Abs. 6 ZPO, wonach "im Verfahren um die 
unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben [werden]". Ob das 


auch für ein Beschwerdeverfahren nach Ablehnung eines Gesuches gilt, wird 
damit nicht ausdrücklich gesagt. Dem Bundesgericht ist ohne Weiteres darin 
zuzustimmen, dass der Wortlaut als primärer Ausgangspunkt für das Verständnis 
nicht klar ist. 
 
2.3.1 
Aus der Systematik gewinnt das Bundesgericht sein Argument für 
die Kostenfälligkeit der Beschwerde: Art. 119 ZPO regelt "Gesuch und Verfahren" 
(unter dem letzteren Aspekt die Kostenfreiheit), Art. 121 ZPO eigenständig und 
ohne Bestimmungen zu den Kosten die Beschwerde gegen einen ablehnenden 
Entscheid. Da das Erheben von Kosten den Normalfall darstellt (Art. 95 f., 104 ff. 
ZPO), kann man daraus, dass die Kostenlosigkeit nicht in einem eigenen und den 
Art. 119 und 121 ZPO gleich gestellten Artikel angeordnet wird, mit dem 
Bundesgericht den Schluss ziehen, das Beschwerdeverfahren sei darum nicht 
kostenlos. 
 
Die ZPO ist freilich nicht konsequent nach innerer Logik aufgebaut. Erklärter 
politischer Wille war ein (möglichst) bürgerfreundliches und Laien-taugliches 
Gesetz (Botschaft S. 7237, 7242). Es darf und soll daher auch gefragt werden, ob 
sich ein bestimmtes Verständnis bei unbefangener Lesart aufdrängt. Die ZPO 
regelt das kantonale Verfahren, und zwar sowohl in der ersten als auch in der 
Rechtsmittelinstanz. Es liegt daher nahe anzunehmen, das "Verfahren um die 
unentgeltliche Rechtspflege" umfasse auch den kantonalen Weiterzug. 
 
Dazu gibt es Parallelen: Art. 343 aOR gab den Kantonen auf, Streitigkeiten 
aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- kostenfrei zu 
halten; das wurde diskussionslos auch auf die (kantonalen) Rechtsmittelinstanzen 
bezogen. Art. 114 lic. c ZPO hat daran nichts geändert (Adrian Urwyler, Dike-
Komm ZPO, Art. 114 N. 7, mit besonderem Hinweis auf die sozialpolitische 
Komponente). Die betreibungsrechtliche Beschwerde ist von Bundesrechts 
wegen kostenlos, und zwar in einer einzigen oder in zwei kantonalen 
Aufsichtsbehörden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). 
 
Es scheint daher, dass bei unbefangenem Verständnis das Beschwerde-
verfahren von der Kostenlosigkeit umfasst, und nicht ausgeschlossen sein sollte. 


 
2.3.2 
Das Bundesgericht zitiert die vorbereitende Kommission des 
Ständerates mit dem Anliegen, dass der Betroffene nicht solle befürchten 
müssen, schon für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Kosten tragen zu 
müssen, und es räumt ein, diese Überlegung könnte "auch in einem 
Rechtsmittelverfahren gegen einen abweisenden Entscheid eine gewisse 
Berechtigung haben" (E. 6.5.4 a. E.). 
 
Die unentgeltliche Rechtspflege bliebe in ihrem Kern erhalten, auch wenn 
kantonale Rechtsmittelverfahren gegen ablehnende Entscheide kostenpflichtig 
würden. Vor Bundesgericht ist ein solches Verfahren etwa nicht kostenfrei (Art. 65 
BGG), und der Gesetzgeber hat, um ein anderes Beispiel anzuführen, nur das 
Schlichtungs-, nicht aber das Entscheidverfahren in Mietsachen kostenfrei 
ausgestaltet (Art. 113 Abs. 2 lit. c gegenüber Art. 114 ZPO). Gleichwohl sollten 
sich die Gerichte Zurückhaltung auferlegen, wenn es um eine wenn auch nur 
teilweise Schwächung der von Art. 28 Abs. 3 BV garantierten unentgeltlichen 
Rechtspflege als "Pfeiler des Rechtsstaates" (BGE 132 I 201, 214) geht, und 
solche Einschränkungen der Gesetzgebung überlassen. Unter dem Aspekt der 
gesetzlichen Grundlage für alle Gebühren lässt es sich zudem vertreten, 
Ausnahmen von einer gesetzlich statuierten Kostenfreiheit ebenfalls nur 
zurückhaltend anzunehmen. Möglich bleibt die Kostenauflage in jedem Fall, wenn 
eine Beschwerde bös- oder mutwillig erhoben wurde (Art. 119 Abs. 6 ZPO). 
 
2.3.3 
Die Materialien enthalten, wie das Bundesgericht nach 
eingehenden Erörterungen feststellt, keine klare Stellungnahme zur Frage, ob 
(auch) das kantonale Beschwerdeverfahren um die unentgeltliche Prozessführung 
kostenfrei sein solle. 
 
2.4 Unter diesen Umständen folgt die Kammer dem erwähnten Urteil des 
Bundesgerichts einstweilen nicht. Wenn die erhoffte Diskussion zum Thema zu 
einem klaren Ergebnis führt, kann sich je nachdem eine neue Beurteilung 
aufdrängen. 
 
Das bedeutet für das heutige Verfahren, dass kein Kostenvorschuss 
aufzuerlegen ist, und zwar auch dann, wenn ein Begehren um unentgeltliche 


Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (Art. 119 Abs. 5 ZPO) nicht bewilligt 
werden könnte. Über die Frage der unentgeltlichen Vertretung für das 
Beschwerdeverfahren ist separat zu entscheiden. 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Verfügung vom 23. November 2011 
Geschäfts-Nr.: PC110052-O/Z01