zh_gerichte · LF140021 · 2014-02-11 · de

Erbausschlagung / konkursamtliche Liquidation im Nachlass Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Februar 2014 (EN140049)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: LF140021-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. 
Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin 
lic. iur. S. Bohli Roth. 
Urteil vom 24. Juni 2014 
in Sachen 
 
A._____, 
Berufungskläger, 
 
vertreten durch Rechtsanwälte X._____, 
 
gegen 
 
B._____, 
Berufungsbeklagter, 
 
betreffend 
Erbausschlagung / konkursamtliche Liquidation 
 
 
 
im Nachlass von C._____, geboren tt. November 1934, von Basel, 
gestorben zwischen dem tt. November 2013 und dem tt. November 2013, 
wohnhaft gewesen … [Adresse], 


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Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 2014: 
1. 
Die Ausschlagungserklärungen werden zu Protokoll genommen. 
2. 
Es wird festgestellt, dass der Nachlass durch den einzigen gesetzlichen 
Erben B._____ (Ziff. I.2.) des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem 
Konkursrichter des Bezirkes Zürich wird hiervon im Sinne der Erwägungen 
Kenntnis gegeben. 
3. 
Die Kosten betragen: 
Fr.
200.00 Entscheidgebühr 
Fr.
51.00 Barauslagen 
Fr.
251.00 Kosten total. 
4. 
Die Kosten werden dem ausschlagenden Erben (Ziff. I.2.) auferlegt. 
5./6. Mitteilung/Rechtsmittel 
(act. 10) 
Berufungsanträge: 
des Berufungsklägers (act. 11): 
 
"1. 
Das Urteil wird unter Ziffer 2. aufgehoben und es wird festgestellt, 
dass der Nachlass durch beide gesetzlichen Erben A._____ und 
B._____ ausgeschlagen worden ist. Dem Konkursrichter des 
Bezirks Zürich wird hiervon im Sinn der Erwägungen Kenntnis 
gegeben. 
2. 
Das Urteil wird insoweit abgeändert, als festgestellt wird, dass der 
Nachlass auch für die Kinder des gesetzlichen Erben A._____, 
nämlich D._____, geb. am tt.mm.2003 und E._____, geb. am 
tt.mm.2006, ausgeschlagen worden ist." 


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des Berufungsbeklagten (sinngemäss act. 17): 
 
Es sei festzustellen, dass der Nachlass durch beide gesetzlichen Erben 
des Erblassers, B._____ sowie A._____ für sich und seine Kinder 
D._____, geb. am tt.mm.2003, und E._____, geb. am tt.mm.2006, 
ausgeschlagen worden ist. Dem Konkursrichter des Bezirkes Zürich sei 
hiervon im Sinne der Erwägungen Kenntnis zu geben. 
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien den Parteien je 
hälftig aufzuerlegen. 
 
Erwägungen: 
 
1. 
Zwischen dem tt. und dem tt. November 2013 starb C._____ an 
seinem letzten Wohnort in Zürich (act. 2-3). Mit Datum vom 30. Januar und 
3. Februar 2014 schlugen B._____ (fortan Berufungsbeklagter) sowie A._____ 
(fortan Berufungskläger), letzterer für sich und seine Kinder D._____, geb. 
tt.mm.2003, und E._____, geb. tt.mm.2006, den Nachlass des Erblassers aus 
(act. 1 und 5). Mit Urteil vom 11. Februar 2014 erwog die Vorinstanz, dass es sich 
gestützt auf die beigezogenen Zivilstandsurkunden beim Berufungsbeklagten um 
den einzigen gesetzlichen Erben des Erblassers handle. Sie nahm die 
Ausschlagungserklärungen zu Protokoll und stellte weiter fest, dass der Nachlass 
durch den einzigen gesetzlichen Erben ausgeschlagen worden sei und dem 
Konkursrichter des Bezirkes Zürich hiervon Kenntnis gegeben werde. Die Kosten 
auferlegte sie dem Berufungsbeklagten (act. 10). 
 
2.a) Hiergegen erhob der Berufungskläger rechtzeitig Berufung und 
beantragte, Dispositiv-Ziffer 2 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der 
Nachlass durch beide gesetzlichen Erben ausgeschlagen worden sei. Dem 
Konkursrichter des Bezirkes Zürich sei hiervon Kenntnis zu geben. Es sei 
überdies festzustellen, dass er den Nachlass auch für seine Kinder D._____, geb. 
am tt.mm.2003, und E._____, geb. am tt. mm.2006, ausgeschlagen habe. Zur 
Begründung erklärt der Berufungskläger, er sei am tt. Mai 1969 als Kind von 
F._____, geb. tt. Oktober 1947 in … (D), und des Erblassers in München 
geboren. Letzterer habe die Vaterschaft am 29. Juni 1970 beim Stadtjugendamt 


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… anerkannt. Für den Fall, dass die Nachkommen des Erblassers als gesetzliche 
Erben den Nachlass ausschlagen, würden deren Nachkommen an ihre Stelle 
treten. Mit seiner Ausschlagungserklärung vom 3. Februar 2014 habe er auch für 
seine Kinder ausgeschlagen (act. 11). 
 
b) 
In seiner fristgerecht eingegangenen Berufungsantwort bestätigt der 
Berufungsbeklagte, dass der Berufungskläger der andere Sohn des Erblassers 
und somit sein Halbbruder sei. Beide hätten die Erbschaft ausgeschlagen. Es sei 
ihm schleierhaft, weshalb er im angefochtenen Urteil als einziger gesetzlicher 
Erbe erscheine, zumal anfangs noch beide Namen aufgelistet worden seien. Er 
habe den Berufungskläger mit E-Mail vom 15. November 2013 über den Tod des 
Erblassers informiert. Bis dato hätten sie keinen Kontakt gehabt. Er habe zwar 
von seinem Halbbruder gewusst, das Verhältnis sei aber getrübt gewesen. Er 
könne verstehen, dass dieser insbesondere in Anbetracht der ungünstigen 
Finanzen des Erblassers den Nachlass für sich und seine Kinder ausgeschlagen 
habe. Er sei irritiert darüber, dass sie im Rubrum mit Berufungskläger und 
Berufungsbeklagte bezeichnet seien, denn sie hätten keinen Streitfall zu klären. 
Schliesslich seien sie sich einig, dass nicht er allein die Kosten des 
angefochtenen Entscheids zu tragen habe. Da beide erbberechtigt seien, seien 
die Kosten aufzuteilen (act. 17). 
 
3.a) Der Klarheit halber ist vorab Folgendes festzuhalten: Die nichtstreitige 
Erbschaftssache vor erster Instanz wandelt sich in zweiter Instanz in eine 
vermögensrechtliche streitige Angelegenheit, wenn das Rechtsmittel nicht ohne 
Anhörung einer Gegenpartei gutgeheissen werden könnte, weil diese dadurch 
beschwert wäre. Aus diesem Grund werden die Parteien als Berufungskläger und 
Berufungsbeklagter bezeichnet, auch wenn sie untereinander nicht zerstritten 
sind. 
 
b) 
Die Vorinstanz erwog, dass es sich gestützt auf die beigezogenen Zivil-
standsurkunden beim Berufungsbeklagten um den einzigen gesetzlichen Erben 
des Erblassers handle. Daher sei gestützt auf Art. 573 Abs. 1 ZGB und Art. 193 
Abs. 1 Ziff. 1 SchKG der Konkursrichter des Bezirkes Zürich zu benachrichtigen, 
damit dieser die konkursamtliche Liquidation anordnen könne (act. 10 S. 2). 


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Mit seiner Berufungsschrift weist der Berufungskläger mittels 
Geburtsurkunde im Original nach, dass er am tt. Mai 1969 als Kind der F._____, 
geb. tt. Oktober 1947 in … (D), und des Erblassers in München geboren wurde 
(act. 13/1). Der Erblasser anerkannte die Vaterschaft am 29. Juni 1970 beim 
Stadtjugendamt …, wie sich aus dem Randvermerk auf der beglaubigten Kopie 
der Abstammungsurkunde aus dem Geburtsregister des Standesamtes ... ergibt 
(act. 13/2). Bei diesen Vorbringen handelt es sich um Noven, die im 
Berufungsverfahren nur unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 
317 Abs. 1 ZPO zulässig sind. 
 
Neue Tatsachen und Beweismittel sind zu berücksichtigen, wenn sie ohne 
Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster 
Instanz vorgetragen werden konnten. Gemäss Art. 255 ZPO stellt das Gericht 
indes bei Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie z.B. der 
Protokollierung von Ausschlagungserklärungen den Sachverhalt von Amtes 
wegen fest. Bei Eingang der Ausschlagungserklärung des Berufungsklägers wäre 
demnach dessen Beziehung zum Erblasser durch die Vorinstanz abzuklären 
gewesen wäre. Sie hätte weitere Nachforschungen vornehmen oder dem 
Berufungskläger zumindest Gelegenheit geben müssen, die sachdienlichen 
Dokumente nachzureichen; dies umso mehr, als sich der Berufungskläger in 
seiner Ausschlagungserklärung als Sohn des Erblassers bezeichnete und das E-
Mail des Berufungsbeklagten beilegte, womit er über den Tod ihres 
"gemeinsamen leiblichen Vaters" informiert wurde (act. 5). Dieser gesetzlichen 
Pflicht zur Erbenermittlung ist die Vorinstanz mit dem Beizug der 
Zivilstandsurkunden und einem Telefonat mit dem Zivilstandsamt Basel nicht 
hinreichend nachgekommen (act. 2-3, act. 6). Wenn der Berufungskläger somit 
die Urkunden erst im Berufungsverfahren vorlegt, sind die Voraussetzungen von 
Art. 317 Abs. 1 ZPO regelmässig erfüllt, da die Verletzung des 
Untersuchungsgrundsatzes dem Gericht und nicht der Partei anzulasten ist. Im 
Übrigen stellt der Berufungsbeklagte weder die Zulässigkeit noch die 
Begründetheit der Vorbringen und Unterlagen in Frage; vielmehr unterstützt er 
das Anliegen des Berufungsklägers vollumfänglich. Damit sind die neuen 
Einwendungen samt Beilagen im Berufungsverfahren zuzulassen. 


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Es steht somit fest, dass der Erblasser als gesetzliche Erben seine beiden 
Söhne – den Berufungskläger und den Berufungsbeklagten – hinterlassen hat. 
Beide haben die Erbschaft ausgeschlagen, weshalb diese gestützt auf Art. 573 
Abs. 1 ZGB zur konkursamtlichen Liquidation gelangt (act. 1 und 5). Bei dieser 
Konstellation sind die Ausschlagungserklärungen des Berufungsklägers auch für 
seine beiden Kinder obsolet (act. 5 und 13/3-4). Im Regelfall treten an die Stelle 
eines ausschlagenden gesetzlichen Erben seine Nachkommen (Art. 572 Abs. 1 
ZGB). Wenn aber wie vorliegend alle nächsten gesetzlichen Erben ausschlagen, 
gelangen deren Nachkommen nicht zur Erbfolge. Vielmehr ordnet Art. 573 ZGB 
für diesen Fall wie gesehen die konkursamtliche Liquidation an. Die Spezialnorm 
von Art. 575 ZGB, welche die Ausschlagung zugunsten nachfolgender Erben 
ermöglicht, ist hier ohne Belang. Die Ausschlagungserklärungen der Kinder des 
Berufungsklägers sind demnach nicht zu protokollieren. 
 
c) 
Zusammenfassend rechtfertigt es sich, Dispositiv-Ziffer 2 des 
angefochtenen Entscheids im Berufungsverfahren den tatsächlichen 
Verhältnissen anzupassen und dadurch dem Status des Berufungsklägers 
Rechnung zu tragen. Demnach ist festzustellen, dass der Nachlass durch alle 
nächsten gesetzlichen Erben des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem 
Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich ist hiervon Kenntnis zu geben. Dies 
erscheint nicht zuletzt deshalb angezeigt, als ein allfälliger Überschuss in der 
Liquidation den Berechtigten überlassen wird, wie wenn keine Ausschlagung 
stattgefunden hätte (Art. 573 Abs. 2 ZGB). 
 
4. 
Zum nachvollziehbaren Antrag des Berufungsbeklagten auf hälftige 
Kostenaufteilung ist Folgendes anzumerken: Der Berufungsbeklagte ist im 
Rahmen seiner Berufungsantwort grundsätzlich nur berechtigt, zu den 
Rechtsmittelanträgen des Berufungsklägers Stellung zu nehmen und die 
(teilweise) Abweisung bzw. – was die Ausnahme bleiben dürfte – Gutheissung 
derselben oder das Nichteintreten auf dieselben zu verlangen. Das Stellen 
eigener Anträge namentlich auch im Kostenpunkt ist indes an die Erhebung einer 
eigenständigen Berufung oder Anschlussberufung resp. einer Kostenbeschwerde 
geknüpft. Solches hat der Berufungsbeklagte nicht erklärt, wobei eine 


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Anschlussberufung im summarischen Verfahren ohnehin unzulässig ist (Art. 314 
Abs. 2 ZPO; zum Ganzen ZK ZPO-Reetz/Theiler, 2. Aufl., Art. 312 N 11 ff.). Der 
Berufungskläger selbst beantragt keine Abänderung der Kostenauflage. Damit 
blieb diese unangefochten, weshalb der Rechtsmittelinstanz eine diesbezügliche 
Beurteilung von vornherein verwehrt ist. Selbstverständlich bleibt es den Parteien 
unbenommen, die Kosten einvernehmlich unter sich aufzuteilen. 
 
5. 
Das Berufungsverfahren wurde durch einen Mangel des 
vorinstanzlichen Verfahrens verursacht, den die Parteien nicht zu vertreten 
haben. Da sich der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren nicht mit dem 
angefochtenen Entscheid identifiziert hat (act. 17), sind die zweitinstanzlichen 
Kosten auf die Staatskasse zu nehmen. Das geringfügige Unterliegen des 
Berufungsklägers im Zusammenhang mit der Protokollierung der 
Ausschlagungserklärungen seiner Kinder ist vernachlässigbar. Entsprechend 
kann der Berufungsbeklagte nicht zur Leistung einer Parteientschädigung an den 
Berufungskläger verpflichtet werden. Für eine Entschädigung aus der 
Staatskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. 
 
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten setzt die Zulässigkeit der 
ordentlichen Beschwerde ans Bundesgericht grundsätzlich einen Streitwert von 
Fr. 30'000.-- voraus. Erreicht der Streitwert den massgeblichen Betrag nicht, ist 
die Beschwerde dennoch zulässig, soweit sich eine Rechtsfrage von 
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 BGG). Bei einem Nachlass mit einem 
Steuerwert von Fr. 26'000.-- und Passiven von mindestens Fr. 48'000.-- (act. 4) 
dürfte der Streitwert Fr. 30'000.-- nicht übersteigen. Im Falle eines Weiterzugs 
bliebe der Entscheid über den Streitwert indes allein dem Bundesgericht 
vorbehalten. 
Es wird erkannt: 
1. 
In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 
2 des Urteils des Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirksgerichts 
Zürich vom 11. Februar 2014 wie folgt abgeändert: 


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"1. 
Die Ausschlagungserklärungen von A._____ (Ziff. 1.1.) und von 
B._____ (Ziff. 1.2.) werden zu Protokoll genommen. 
 
Die Ausschlagungserklärungen der Kinder von A._____, D._____ und 
E._____, werden nicht protokolliert. 
 2. 
Es wird festgestellt, dass der Nachlass durch alle nächsten 
gesetzlichen Erben des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem 
Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich wird hiervon im Sinne der 
Erwägungen Kenntnis gegeben." 
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, und das Urteil des 
Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich vom 11. 
Februar 2014 wird bestätigt. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 
3. 
Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 
zugesprochen. 
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht 
Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich und an die 
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 
Akten an die Vorinstanz zurück. 
5. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
weniger als Fr. 30'000.--. 


- 9 - 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. S. Bohli Roth 
 
 
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