zh_gerichte · RB110047 · 2012-05-04 · de

Heilung eines Mangels im Beschwerdeverfahren

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: RB110047-O/U.doc 
 
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und 
Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt. 
Urteil vom 4. Mai 2012 
 
in Sachen 
 
A._____, 
Klägerin und Beschwerdeführerin 
 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 
 
gegen 
 
1. 
B._____, 
2. 
C._____, 
Beklagte und Beschwerdegegner 
 
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 
 
betreffend Erbteilung (Kostenvorschuss) 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Dietikon vom 
24. November 2011 (CP100002) 
 
 
__________________________________ 
 
 


- 2 - 
Erwägungen: 
I. 
1. 
a) 
Vorliegende Klage wurde mit Schreiben vom 15. April 2010 am 
19. April 2010 zusammen mit einem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen 
Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters vor Vo-
rinstanz anhängig gemacht (Urk. 5/1-2). Mit Schreiben vom 23. Juli 2010 wurde 
die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) aufgefordert, weitere Unter-
lagen für die Prüfung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege einzureichen (Urk. 5/5). Mit Eingabe vom 25. August 2010 wurde dieser 
Auflage entsprochen (Urk. 5/7-9/1-21). Gleichzeitig wurde der Antrag gestellt, 
dass die Beilagen Urk. 5/9/1-21 vertraulich zu behandeln seien und der Gegen-
partei keine Einsicht in dieselben zu gewähren sei (Urk. 5/8 S. 2). 
b) 
Mit Schreiben vom 30. August 2011 zog die Klägerin ihr Gesuch um 
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltli-
chen Rechtsvertreters zurück, da zwischenzeitlich eine von den Prozessparteien 
gehaltene Liegenschaft in D._____ hatte verkauft werden können. Erneut wurde 
auf den Antrag auf Beweissicherung hingewiesen (Urk. 5/10 S. 3). Mit Verfügung 
vom 2. September 2011 wurde den Beklagten und Beschwerdegegnern (fortan 
Beklagte) Frist zur Erstattung der Klageantwort sowie zur Stellungnahme zum An-
trag auf Beweissicherung angesetzt (Urk. 5/12). 
c) 
Mit Eingabe vom 18. November 2011 beantragten die Beklagten unter 
Hinweis auf das Schweizerisch-britische Abkommen über Zivilprozessrecht die 
Kautionierung der Klägerin für Kosten und Entschädigung (Urk. 5/17). In der Fol-
ge wurde die Klägerin mit Beschluss vom 24. November 2011 verpflichtet – nach-
dem der Streitwert auf gerundet mindestens Fr. 1'300'000.– festgesetzt worden 
war – innert bloss 10 Tagen eine Kaution für die Gerichtskosten in der Höhe von 
Fr. 33'750.– sowie für die Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 34'400.– zu 
leisten (Urk. 5/21). 


- 3 - 
2. 
Hiergegen hat die Klägerin mit Schreiben vom 2. Dezember 2011, ein-
gegangen am 5. Dezember 2011, fristgerecht Beschwerde erhoben mit folgenden 
Anträgen (Urk. 1 S. 2): 
"1. 
Der Kautionierungsbeschluss des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. November 2011 
sei aufzuheben und die Klägerin sei nicht zu kautionieren. 
 2. 
Eventualiter sei der Kautionierungsbeschluss des BG Dietikon aufzuheben und an 
das BG Dietikon zur Neubeurteilung zurückzuweisen, wobei das BG Dietikon anzu-
weisen sei, der Klägerin Frist zur Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten vom 
18. November 2011 anzusetzen. 
 3. 
Subeventualiter sei der Kautionierungsbeschluss des BG Dietikon aufzuheben und 
durch das Obergericht, subsubeventualiter durch das BG Dietikon, die Kaution auf 
CHF 27'000.– (Gerichtsgebühr) und CHF 28'600.– (Parteientschädigung) zu reduzie-
ren und der Klägerin erneut Frist zur Zahlung anzusetzen." 
Sodann stellte sie folgende prozessualen Anträge (Urk. 1 S. 2): 
"4. 
Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 
 5. 
Die Klägerin sei, unter Hinweis auf das Schweizerisch-britische Abkommen über Zi-
vilprozessrecht (SR 0.274.183.671) für das Beschwerdeverfahren nicht zu kautionie-
ren." 
3. 
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2011 wurde die Vollstreckung des 
Beschlusses des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. November 2011 aufgescho-
ben. Gleichzeitig wurde den Beklagten Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt 
(Urk. 6). Mit Schreiben vom 12. Januar 2012, eingegangen am 16. Januar 2012, 
ging die Beschwerdeantwort mit folgenden Anträgen ein (Urk. 7 S. 2): 
"I. 
Auf den Hauptantrag gemäss Ziffer 1 der Beschwerde vom 2. Dezember 2011 ist 
nicht einzutreten. 
 II. 
Der Eventualantrag gemäss Ziffer 2 der Beschwerde vom 2. Dezember 2011 ist gut-
zuheissen. 
 III. 
Auf den Subeventualantrag gemäss Ziffer 3 der Beschwerde vom 2. Dezember 2011 
ist nicht einzutreten. 


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 IV. 
Der prozessuale Antrag gemäss Ziffer 4 der Beschwerde vom 2. Dezember 2011 ist 
gutzuheissen. 
 V. 
Der prozessuale Antrag gemäss Ziffer 5 der Beschwerde vom 2. Dezember 2011 ist 
abzuweisen. 
 VI. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zu Lasten der Beschwerde-
führerin." 
4. 
Mit Schreiben vom 5. April 2012 wurde der Klägerin die Beschwerde-
antwort zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 8). 
II. 
1. 
Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 
19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das 
vorliegende Rechtsmittelverfahren wurde nachher eingeleitet, sodass diesbezüg-
lich das neue Verfahrensrecht gilt. Das vorinstanzliche Verfahren unterstand dem 
alten Recht (Art. 404 ZPO), weshalb der Entscheid materiell nach altem Verfah-
rensrecht (ZPO/ZH, GVG/ZH) zu prüfen ist. 
2.1 a) 
Die Beklagten begründeten ihren Antrag auf Kautionierung vor 
Vorinstanz wie folgt: Es sei das Schweizerisch-britische Abkommen über Zivilpro-
zessrecht vom 3. Dezember 1937 (SR 0.274.183.671) anwendbar, welches ge-
mäss Notenwechsel vom 2. Dezember 1963/30. Januar 1964 zwischen der 
Schweiz und Tanganyika (dem Vorgängergebilde der Vereinigten Republik Tan-
sania) im Verhältnis zu Tanganyika/Tansania in Kraft bleiben solle 
(SR 0.274.187.321). Gemäss Art. 3 (a) des Schweizerisch-britischen Zivilprozess-
rechtsabkommens seien Staatsangehörige von Tansania, die in der Schweiz 
wohnhaft seien, den in der Schweiz wohnhaften Schweizern betreffend Kautions-
pflicht gleichgestellt. Art. 3 (b) wieder sei nur auf Staatsangehörige von Tansania 
anwendbar, nicht auf schweizerische Staatsangehörige. Gemäss dem Abkommen 
sei von der schweizerischen respektive zürcherischen Kautionspflicht somit nicht 
befreit der Auslandschweizer, der in der Vereinigten Republik Tansania wohnhaft 
sei und in der Schweiz klage. Da die Klägerin die Staatsangehörigkeit der Verei-


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nigten Republik Tansania nie angenommen habe, sei sie kautionspflichtig 
(Urk. 5/17). 
2.2 Die Vorinstanz äusserte sich hierzu nicht und setzte die Kaution unter 
Hinweis auf § 73 Ziff. 1 ZPO/ZH fest mit der Androhung gemäss § 80 ZPO/ZH, 
dass bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten werde (Urk. 2 S. 2). 
2.3 Einleitend bringt die Klägerin in ihrer Beschwerde vor, dass die Vo-
rinstanz ihr nie Gelegenheit gegeben habe, zur Behauptung der Beklagten, wo-
nach sie Schweizerin sei und nie die Staatsangehörigkeit von Tansania ange-
nommen habe, Stellung zu nehmen, obschon die Frage einer möglichen Doppel-
bürgerschaft für die Kautionierung relevant sei. Auch habe sich die Vorinstanz 
hierzu nicht geäussert (Urk. 1 S. 6). 
In der Sache bestätigt die Klägerin, dass es zutreffe, dass sie Schweizerin 
und keine Doppelbürgerin sei. Ebenso seien sich die Parteien darin einig, dass 
das Schweizerisch-britische Abkommen über Zivilprozessrecht vom 3. Dezember 
1937 zu Anwendung gelange. Gemäss Art. 3 lit. b dieses Abkommens seien die 
Angehörigen eines Staates, die ausserhalb des Gebietes des anderen Staates, 
wo das Gerichtsverfahren durchgeführt werde, wohnhaft seien, zu Sicherheitsleis-
tungen dann nicht verpflichtet, wenn sie in diesem Staat unbewegliches oder an-
deres nicht ohne weiteres übertragbares Eigentum besitzen würden, das zur De-
ckung der Prozesskosten hinreiche (Urk. 1 S. 6 mit Verweis auf 
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Prozessordnung, 3. Aufl., 
Zürich 1997, N 13a zu § 73 ZPO/ZH). Nicht zutreffend sei die Auslegung der Be-
klagten, wonach Art. 3 lit. b des Staatsvertrages nur auf Staatsangehörige von 
Tansania, welche in der Schweiz klagen würden, nicht aber auf Auslandschweizer 
anwendbar sei. Eine solche Auffassung wäre denn auch stossend und krass 
rechtsverletzend. Sodann sei vorliegend auch die weitere Voraussetzung von Art. 
3 lit. b des Abkommens erfüllt, wonach der Auslandschweizer in diesem Staat und 
damit vorliegend in der Schweiz über unbewegliches oder anderes nicht ohne 
weiteres übertragbares Eigentum besitzen müsse: Die Klägerin sei Teil der Er-
bengemeinschaft, welche noch zwei Grundstücke sowie weitere Forderungen in 
der Schweiz besitze. Anteile an Erbengemeinschaften seien im Sinne des Ab-


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kommens "nicht leicht übertragbar". Dies müsse noch mehr für Schweizer Grund-
stücke in einer Erbengemeinschaft gelten (Urk. 1 S. 7 mit Verweis auf ZR 88 Nr. 
35 und Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu §73 ZPO/ZH). Damit widerspreche 
die Kautionierung klar dem Staatsvertrag und damit auch § 73 ZPO/ZH (Urk. 1 S. 
7). 
2.4 In ihrer Beschwerdeantwort vertreten die Beklagten die Ansicht, dass 
aufgrund der vorliegenden Urkunden offensichtlich sei, dass der Klägerin das 
rechtliche Gehör im Kautionierungsverfahren vor dem Bezirksgericht Dietikon 
nicht gewährt worden sei. Entsprechend sei der Klägerin das rechtliche Gehör zu 
gewähren mit der Möglichkeit, den darauf folgenden Entscheid des Bezirksge-
richts Dietikon durch sämtliche Instanzen überprüfen zu lassen, weshalb es nicht 
angehe, dass das Obergericht an Stelle des Bezirksgerichts Dietikon einen Ent-
scheid im Sinne von Ziffer 1 der Anträge gemäss Beschwerde vom 2. Dezember 
2011 treffe. Damit sei auf den Hauptantrag nicht einzutreten. Einzig die Aufhe-
bung des Kautionierungsbeschlusses sei sachgerecht mit der Auflage, über die 
Frage der Kautionierung ein kontradiktorisches Verfahren durchzuführen (Urk. 7 
S. 2 f.). 
3.1.1 Gemäss § 159 GVG/ZH bedürfen prozessleitende Entscheide in Zivil-
sachen dann der Begründung, wenn sie durch Rekurs – bzw. neu durch Be-
schwerde – anfechtbar sind. Dabei genügt es zur Begründung der Kautionspflicht 
bereits, wenn auf den Kautionsgrund hingewiesen wird (Hauser/Schweri, Kom-
mentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 1 zu § 159 
GVG). Entsprechend wäre ein Vermerk zum Staatsvertrag ausreichend, aber 
doch notwendig gewesen. Damit hat die Vorinstanz ihre Begründungspflicht inso-
fern verletzt, als sie nicht zu dem von den Beklagten angeführten Kautionsgrund 
(Schweizerisch-britisches Abkommen über das Zivilprozessrecht) Stellung ge-
nommen hat. 
3.1.2 a) Die Kautionsauflage ist keine Zwangsvollstreckungsmassnahme, 
sondern begründet eine Prozessvoraussetzung (§ 108 ZPO/ZH). Daher ist sie von 
Amtes wegen zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen. Die dafür erheblichen 
Tatsachen sind von Amtes wegen festzustellen (§ 80 ZPO/ZH, ZR 70 Nr. 26). Da-


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bei sind die Verhältnisse im Zeitpunkt massgebend, in welchem über die Kauti-
onsauflage entschieden wird, wobei dies auch während des Prozesses gesche-
hen kann. Ist aber die Kautionspflicht eine Prozessvoraussetzung, ist der Mangel 
ihrer Missachtung selbst noch im Rechtsmittelverfahren heilbar (ZR 85 Nr. 64, 
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 f. zu § 73 ZPO/ZH). Letzteres muss umso 
mehr für denjenigen Fall gelten, bei welchem die Vorinstanz eine Kautionspflicht 
auferlegt hat, wo – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – keine besteht. Vorlie-
gend ist sodann zu beachten, dass die Frage der Kautionierung nicht das Pro-
zessrechtsverhältnis zwischen den Parteien, sondern dasjenige zwischen einer 
Partei und dem Staat beschlägt. Damit hätte die Vorinstanz diese Frage der Kau-
tionierung unabhängig davon, ob die Beklagten eine solche beantragen oder nicht 
und ob sich die Klägerin hierzu äussert oder nicht, von sich aus und von Amtes 
wegen zu klären gehabt. 
Nachdem vorliegend aber die Beklagten den Antrag gestellt und zu dessen 
Begründung Behauptungen aufgestellt haben, wäre die Vorinstanz einerseits ver-
pflichtet gewesen, diesen der Klägerin vorab zur Stellungnahme zuzustellen, an-
dererseits von sich aus die notwendigen Abklärung vorzunehmen. Inwiefern die 
Vorinstanz letzteres getan hat, geht aus den Akten nicht hervor. Indem sie aber 
der Klägerin keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, hat sie deren 
Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt. 
3.1.2 ba) Dennoch aber kann von einer Rückweisung an die Vorinstanz 
abgesehen werden: Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Beschwer-
deinstanz anstelle einer Rückweisung die Sache gleich selber entscheiden, sofern 
sie spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Spruchreif ist die Sache, wenn die 
Beschwerdeinstanz über alle für einen Sachentscheid notwendigen Grundlagen 
verfügt und kein weiteres Beweisverfahren notwendig ist. Spruchreife wird in der 
Praxis sodann regelmässig dann vorliegen, wenn die Beschwerdeinstanz aus-
schliesslich Rechtsfragen zu entscheiden hat (Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 11 zu Art. 327 ZPO). 
Zwar ist eine Rückweisung an die erste Instanz bei schwerwiegenden Ver-
fahrensmängeln geboten (was bei der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch-


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aus der Fall ist). Dies gilt unabhängig von der Frage, ob ein Fall spruchreif ist, es 
sei denn, der Mangel könne ausnahmsweise im Rechtsmittelverfahren geheilt 
werden (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 11 zu Art. 327 ZPO mit Verweis auf A. 
Staehelin/D.Staehelin/P. Grolimund, Zivilprozessrecht nach dem Entwurf für eine 
Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen, Zürich/Basel/Genf 
2008, Rz. 57 zu § 10 Prozessgrundsätze). Der Mangel kann in der Regel dann 
durch nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, wenn die 
Kognition der Rechtsmittelinstanz gegenüber derjenigen der Vorinstanz nicht ein-
geschränkt ist und der betroffenen Partei kein Nachteil erwächst (A. Staehe-
lin/D.Staehelin/P. Grolimund, a.a.O., Rz 57 zu § 10). 
bb) Dies ist vorliegend der Fall. Zwar hat die Beschwerdeinstanz an sich 
nicht volle Kognition, doch hat sie ebenso wie die Vorinstanz das Recht von Am-
tes wegen anzuwenden (Art. 57 ZPO), weshalb sie ebenso wenig an eine unvoll-
ständige oder irrige rechtliche Begründung der Parteien gebunden ist wie die Vo-
rinstanz. Da vorliegend lediglich eine Rechtsfrage zu beurteilen ist, nämlich ob 
gemäss dem Schweizerisch-britischen Abkommen über Zivilprozessrecht Kaution 
zu leisten ist oder nicht, hat die Beschwerdeinstanz dieselbe Kognition wie die Vo-
rinstanz. Sodann haben sich vorliegend beide Parteien zur Sache geäussert (Bei-
de Parteien sind sich darin einig, dass die Klägerin Schweizerin und keine Dop-
pelbürgerin ist. Sodann ist auch die Anwendbarkeit des schweizerisch-britischen 
Abkommens über Zivilprozessrecht vom 3. Dezember 1937 zwischen den Partei-
en unbestritten.) und es liegen alle für einen Sachentscheid notwendigen Grund-
lagen vor. Schliesslich ist vorliegend insbesondere zu beachten, dass die be-
troffene Partei einen Antrag auf Entscheid durch die Rechtmittelinstanz stellte und 
sie durch einen solchen direkten Entscheid auch keinen Nachteil erleidet. Es ist 
denn auch im Sinne der Prozessökonomie und im Lichte des verfassungsrechtli-
chen Beschleunigungsgrundsatzes, welcher einen zügigen Verfahrensablauf ge-
währleisten soll, zulässig, dass die Beschwerdeinstanz einen neuen Entscheid 
trifft, auch wenn dadurch das Gebot der Wahrung des (vollen) Instanzenzugs 
nicht eingehalten wird. Schliesslich liegt es im Ermessen der Beschwerdeinstanz, 
ob sie in der Sache neu entscheidet oder die Sache an die erste Instanz zurück-


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weist. Entscheidet sie neu, tritt sie an die Stelle der Vorinstanz und urteilt mit vol-
ler Kognition (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 11 f. zu Art. 327 ZPO). 
3.1.3 Damit erübrigt sich vorliegend entgegen der Ansicht der Beklagten ei-
ne Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, zumal es sich um eine rein rechtli-
che Frage handelt. 
3.2 a) 
Wie erwähnt ist unbestritten, dass die Klägerin Schweizerin ist, 
keine doppelte Staatsbürgerschaft besitzt und Wohnsitz in Tansania hat. Damit 
gelangt mit den Parteien das Schweizerisch-britische Abkommen über Zivilpro-
zessrecht vom 3. Dezember 1937 (SR 0.274.183.671) zur Anwendung. Gemäss 
Art. 3 lit. b dieses Abkommens sollen die Angehörigen eines hohen vertrag-
schliessenden Teiles, die ausserhalb des Gebietes des andern, wo das Gerichts-
verfahren durchgeführt wird, wohnhaft sind, zur Sicherheitsleistung für Prozess-
kosten dann nicht verpflichtet sein, wenn sie in diesem Gebiete unbewegliches 
oder anderes nicht ohne weiteres übertragbares Eigentum besitzen, das zur De-
ckung der Prozesskosten hinreicht. In Bezug auf das Abkommen wird in der Leh-
re und Rechtsprechung festgehalten, dass der Schweizer mit Wohnsitz im Ho-
heitsbereich dieses Staates (gemäss Art. 1 lit. b Ziffer 1 des Abkommens) – und 
damit der Auslandschweizer – nicht schlechter gestellt werden soll als der in der 
Schweiz prozessierende britische Staatsangehörige (Frank/Sträuli/Messmer, 
a.a.O., N 18 zu § 73 ZPO/ZH mit Verweis auf ZR 88 Nr. 35 Erw. 2.4). Damit aber 
beruft sich die in Tansania wohnhafte Klägerin, welche Schweizer Staatsangehö-
rige ist, zu Recht auf Art. 3 lit. b des Abkommens. 
b) 
Das Abkommen verlangt sodann als zusätzliche Voraussetzung für die 
Befreiung von der Kautionspflicht unbewegliches oder anderes nicht ohne weite-
res übertragbares Eigentum der Klägerin im Prozessstaat. In der Rechtsprechung 
ist beispielsweise der Anteil an Wertschriften aus einem Erbanfall als in diesem 
Sinne nicht leicht veräusserlich bezeichnet worden (SJZ 56, 1960 S. 333). Eben-
so wurde der Erbanteil einer klagenden Partei an einer Liegenschaft als nicht 
leicht veräusserliches Vermögen im Sinne des Abkommens von 1937 qualifiziert 
(ZR 88 Nr. 35 Erw. 4). 


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Unbestrittenermassen dreht sich der vorliegende Streit gerade um den Voll-
zug einer Erbteilung. So beantragt die Klägerin, dass der Erbteilungsvertrag vom 
31. August 2006 bzw. 20. September 2006 über den Nachlass der am tt.mm 2003 
verstorbenen Frau E._____ zu vollziehen sei und ihr in Anrechnung ihres Erban-
teils das unbelastete Eigentum am Grundstück … in F._____ zuzusprechen sei. 
Im weiteren seien die Grundstücke D._____ und G._____ zu verkaufen und die 
Erlöse unter den Parteien zu verteilen (Urk. 5/2 S. 2). Mit Schreiben vom 31. Au-
gust 2006 und 20. September 2006 erklärten sich die Parteien mit der von der 
H._____ mit Datum vom 31. März 2006 ausgearbeiteten Liquidations- und Tei-
lungsrechnung einverstanden (Urk. 5/4/3 S. 7 und Urk. 5/4/11). Darin wurde fest-
gehalten, dass die Parteien eine reduzierte Erbengemeinschaft bilden und die 
Klägerin an den Grundstücken in D._____, F._____ und G._____ zu je 18/22 erb-
berechtigt ist. Ebenso wurde darin festgehalten, dass bei der Liegenschaft in 
D._____ von einem Anrechnungswert von Fr. 849'000.– ausgegangen wird, bei 
derjenigen in F._____ von Fr. 650'000.– und bei derjenigen in G._____ von Fr. 
50'000.–, nachdem diese jeweils von einem Immobilienexperten geschätzt wor-
den waren (Urk. 5/4/3 S. 4 ff.). Diese Rechnung erfolgte, nachdem mit zwei hier 
am Verfahren nicht beteiligten Erben eine partielle Erbteilung vorgenommen wor-
den war (Urk. 5/4/8-10). Das Grundstück in D._____ wurde nach Angaben der 
Klägerin zwischenzeitlich zu einem Preis von Fr. 1'015'000.– verkauft. Dieser Be-
trag wurde im Umfang von Fr. 670'000.– unter den Parteien gemäss ihrer Quote 
verteilt. Der Restbetrag von Fr. 345'000.– blieb unverteilt. Dies blieb von Seiten 
der Beklagten unwidersprochen (Urk. 7). Damit verbleiben nach wie vor die Lie-
genschaft in F._____ zu einem Wert von Fr. 650'000.– und diejenige in G._____ 
zu einem Wert von Fr. 50'000.–. Bei einem Anteil von 18/22 beträgt der Anteil der 
Klägerin damit gerundet Fr. 572'730.–. Selbst unter Berücksichtigung der Tatsa-
che, dass derzeit auf der Liegenschaft in F._____ eine Hypothek in der Höhe von 
Fr. 330'000.– lastet, verblieben der Klägerin nach wie vor gerundet Fr. 302'730.–, 
welche als nicht leicht veräusserliches Vermögen in Form von ungeteilten Liegen-
schaften bestehen. 
c) 
Als letzte Voraussetzung verlangt Art. 3 lit. b des Abkommens, dass 
solch nicht leicht veräusserliches Vermögen zur Deckung der Prozesskosten 


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reicht. Dies ist vorliegend mit dem vorgenannten Vermögen von über 
Fr. 300'000.– längstens erreicht, selbst wenn man von einem Streitwert von 
Fr. 1.3 Mio. – wie von der Vorinstanz angenommen, aber von klägerischer Seite 
als zu hoch bestritten – ausgeht. 
3.3 Dementsprechend ist die Klägerin von der Kautionspflicht zu befreien 
und der vorinstanzliche Beschluss ist aufzuheben und das Begehren der Beklag-
ten um Kautionierung der Klägerin ist abzuweisen. 
4. 
a) 
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden grundsätzlich den 
Parteien ausgangsgemäss auferlegt (Art. 106 ZPO). Vorliegend hat die Klägerin 
obsiegt. Indes haben sich die Beklagten nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid 
identifiziert, weshalb sie auch nicht als unterliegende Partei bezeichnet werden 
können. Da die Beschwerde allein schon aufgrund der Nichtgewährung des recht-
lichen Gehörs gutzuheissen gewesen wäre, sind die Kosten des Verfahrens in 
Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen. 
b) 
Die Schweizerische Zivilprozessordnung bietet hingegen keine Grund-
lage dafür, einen Kanton zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten. 
Damit ist vorliegend keiner der Parteien eine Parteientschädigung zuzusprechen. 
Es wird erkannt: 
1. 
In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Bezirksgerichts 
Dietikon vom 24. November 2011 aufgehoben und das Begehren der Be-
klagten, wonach die Klägerin zu kautionieren sei, wird abgewiesen. 
2. 
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 
3. 
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Dietikon, 
je gegen Empfangsschein. 


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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück. 
5. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
über Fr. 30'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
Zürich, 4. Mai 2012 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. K. Montani Schmidt 
versandt am: 
se