zh_gerichte · PF120059 · 2012-11-19 · de

Nachfrist bei Mängeln. Unnötige Kosten

Art. 132 Abs. 1 ZPO, Nachfrist bei Mängeln. Falls der Partei kein Nachteil 
entsteht und auf das Rechtsmittel so oder so nicht eingetreten werden könnte, 
muss die Nachfrist nicht angesetzt werden. Art. 108 ZPO, unnötige Kosten. Der 
vollmachtlose Vertreter verursacht solche "unnötigen Kosten" (E. 4) 
 
 
 
(Erwägungen des Obergerichts:) 
1. 
Gabriela A. ist Betriebene in der Betreibung Nr. 28999 des 
Betreibungsamtes Meilen/Herrliberg/Erlenbach (Zahlungsbefehl vom 13. Januar 
2012). Sie erhob Rechtsvorschlag mit der Bemerkung "kein neues Vermögen". 
Die im Sinne von Art. 265a Abs. 1 SchKG angerufene Einzelrichterin fand, dass 
sich der Rechtsvorschlag auch gegen die Forderung an sich richte und trat daher 
auf das Gesuch um Bewilligung des Rechtsvorschlages nicht ein (EB120035, 
Verfügung vom 9. Juli 2012). Ein dagegen erhobenes Rechtsmittel war erfolglos 
(RT120117/ I. Zivilkammer, Beschluss vom 8. August 2012: act. 5/18), ebenso die 
dagegen erhobene Beschwerde ans Bundesgericht (act. 5/20). 
Die Einzelrichterin hatte angeordnet, Gabriela A. habe die Kosten in der 
Höhe von Fr. 500.-- zu tragen, und der Betrag werde mit dem geleisteten 
Kostenvorschuss in nämlicher Höhe verrechnet (act. 5/13). In der Folge teilte ihr 
die Kasse des Obergerichts (welche auch das Rechnungswesen und das Inkasso 
für alle Bezirksgerichte besorgt) mit, die Verbuchung eines solchen Vorschusses 
habe auf einem Irrtum beruht, tatsächlich sei kein Vorschuss geleistet worden 
(act. 5/15). Die Einzelrichterin teilte das Gabriela A. mit und stellte ihr anheim, 
sich innert sieben Tagen dazu zu äussern (Verfügung vom 25. Oktober 2012, act. 
5/22). Diese Frist liess Gabriela A. ungenutzt verstreichen. Gegen diese 
Verfügung richtet sich die heute zu behandelnde (nach Ablauf der Frist zur 
Stellungnahme, aber innert der angesetzten zehn Tage erhobene) Beschwerde. 
2. 
Johann A. legt der Beschwerde keine Vollmacht von Gabriela A. bei, 
dies im Widerspruch zu Art. 68 Abs. 3 ZPO, wonach sich ein Vertreter durch eine 
Vollmacht ausweisen muss. Auf den Punkt wurde er bereits mit dem Entscheid 
der I. Zivilkammer vom 8. August 2012 hingewiesen, und ein erneuter Hinweis ist 
darum entbehrlich. 


In solchen Fällen kann der (formell ungenügend) vertretenen Partei Frist 
angesetzt werden, damit sie die Prozesshandlungen nachträglich genehmigen 
kann. Drohte Gabriela A. ein Nachteil, wäre das zu erwägen. Indessen könnte auf 
die Beschwerde auch nicht eingetreten werden, wenn sie genehmigt würde, und 
es ist daher auf Weiterungen zu verzichten. 
3. 
Mit der angefochtenen Verfügung setzte die Einzelrichterin Gabriela A. 
Frist an, um sich zur Mitteilung der Gerichtskasse zu äussern, die Fr. 500.-- seien 
gar nie einbezahlt worden. 
Die angefochtene Verfügung ist ein prozessleitender Entscheid. Er gibt 
Gabriela A. Gelegenheit zur Stellungnahme. Was daran für Gabriela A. aus 
rechtlicher Sicht ungünstig sein könnte, ist nicht zu erkennen. Sie hat offenkundig 
kein schützenswertes Interesse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO daran, dass 
diese Verfügung aufgehoben wird, und daher wäre auf die Beschwerde ohnehin 
nicht einzutreten. Erst recht ist kein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil 
zu sehen (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO), und auch das führte zum Nichteintreten. 
Gabriela A. hat die ihr angesetzte Frist ungenutzt verstreichen lassen, noch 
vor Johann A. die Beschwerde zur Post gab. Das kann ihr kein nachträgliches 
Interesse an der Beschwerde verschaffen, umso weniger, als sie mit einem 
Rechtsmittel gegen eine Änderung des Kostenentscheides die in der Beschwerde 
angetönten Argumente würde einbringen können. Dabei würden ihre beiden 
Haupt-Standpunkte nicht helfen: 
Zum Einen ist das summarische Verfahren auf Bewilligung des 
Rechtsvorschlages keine Beschwerde gegen eine Handlung des 
Betreibungsamtes und daher nicht nach Art. 20a Ziff. 5 SchKG kostenfrei. Ob die 
Kosten gemäss der Praxis der Kammer (ZR 110/2011 Nr. 35 ) nach dem 
kantonalen Tarif festgesetzt werden, oder ob dafür die (nach der zitierten 
Auffassung der rechtlichen Grundlage ermangelnde) bundesrätliche Verordnung 
gilt: in beiden Fällen werden Kosten erhoben. 


Zum Anderen: auch wenn die nachträgliche Abänderung des Kostensatzes 
mit guten Gründen in Frage gestellt werden kann, wäre ein solcher Entscheid 
keinesfalls nichtig, sondern er würde mangels frist- und formrichtiger Anfechtung 
gültig und vollstreckbar. 
Auch die in der angefochtenen Verfügung angetönten Grundlagen für eine 
Änderung des Kostenspruches dürften nicht tragen: die eingehend referierten 
Voraussetzungen für eine Erläuterung liegen offensichtlich nicht vor - die 
Kostenauflage und die Verrechnung mit dem (nicht geleisteten) Vorschuss sind 
durchaus klar. Ob eine Berichtigung möglich ist, scheint zweifelhaft (vgl. zum 
Thema OGer ZH PC110021 vom 15. Aug. 2011 und LB120037/U2 vom 23. 
Aug.2012; BGer 5A_860/2010 vom 25. Aug. 2011), denn die Einzelrichterin nahm 
nicht die Mitteilung der Kasse unrichtig zur Kenntnis, sondern diese Mitteilung 
selbst war unrichtig. 
Im Grunde steht eine Wiedererwägung zur Diskussion. Diese ist im Bereich 
der Justizverwaltung nach allgemeinen Grundsätzen einfacher möglich als im 
Zivilprozess. Der Kostenspruch wird unter der neuen Zivilprozessordnung zwar 
generell der Rechtsprechung zugeordnet, auch was die Kostenansätze betrifft, 
und das zeigt sich insbesondere im Rechtsmittel (es ist die zivilprozessuale 
Beschwerde zu erheben, und nicht wie früher eine Aufsichtsbeschwerde). Die 
Frage der Verrechnung mit einem geleisteten Kostenvorschuss ist dennoch der 
Justizverwaltung näher. Ein berechtigtes Vertrauen Gabriela A.s in die irrtümliche 
Mitteilung der Kasse, der Vorschuss sei geleistet worden, ist nicht zu sehen: sie 
selber muss am besten wissen, ob sie bezahlt hat oder nicht. Es läge auch ein 
der Revision verwandter Fall vor, da die Einzelrichterin ihren Entscheid aufgrund 
einer im Zeitpunkt ihrer Erstellung bereits unrichtigen Mitteilung über die Zahlung 
des Vorschusses traf (vgl. Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO). Endlich kann man sich 
fragen, ob die Anordnung der Verrechnung der auferlegten Kosten mit dem 
bezahlten Vorschuss nötig war. So steht es zwar in Art. 111 Abs. 1 ZPO. Das 
heisst aber nicht, dass das Gericht es im Dispositiv festlegen muss. Eine solche 
Anordnung ist nur dann unentbehrlich, wenn mit dem Vorschuss eines nicht 
Kostenpflichtigen verrechnet wird und diesem daher der Rückgriff eingeräumt 


werden muss. Hätte die Einzelrichterin in der Verfügung vom 9. Juli 2012 auf Ziff. 
5 des Dispositivs verzichtet und hätte die Gerichtskasse Gabriela A. zuerst 
mitgeteilt, ihre Schuld sei durch Verrechnung mit einem Vorschuss beglichen, 
bestünden keine Bedenken dagegen, dass die Kasse nach Entdeckung des 
Irrtums doch noch Rechnung gestellt hätte. 
In der Sache ist heute nicht zu entscheiden. Wenn die Einzelrichterin im 
Sinne der vorstehenden Erwägungen vorgehen und die Sache nicht zum 
Vermeiden weiteren Aufwandes auf sich beruhen lassen will, dürfte sie zur 
Wahrung des Gehörs von Gabriela A. mit ihrem Entscheid zehn Tage über die 
Zustellung des heutigen Entscheides zuwarten müssen (vgl. BGer 4A_273/2012 
vom 30. Oktober 2012, E. 3.2). 
4. 
Die Kosten des heutigen Beschlusses sind dem vollmachtlosen 
Vertreter Johann A. persönlich aufzuerlegen. Dem Beschwerdegegner entstand 
mit dem Rechtsmittel kein zu entschädigender Aufwand. 
 
Es wird beschlossen: 
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 250.-- festgesetzt. 
3. 
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden Johann A. 
persönlich auferlegt. 
 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss vom 19. November 2012 
Geschäfts-Nr.: PF120059-O/U