zh_gerichte · LF150007 · 2015-03-10 · de

Bauhandwerkerpfandrecht Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. März 2015 (ES150018)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: LF150007-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter 
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei-
ber lic. iur. M. Hinden. 
Urteil vom 1. April 2015 
in Sachen 
 
A._____ AG, 
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, 
 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 
 
gegen 
 
1. 
B._____, 
2. 
C._____, 
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte, 
 
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 10. März 2015 (ES150018) 


- 2 - 
Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 1 sinngemäss) 
Das Grundbuchamt D._____-Zürich sei im Sinne von Art. 961 ZGB 
einstweilen anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten 
des Grundstücks der Gesuchsgegner ein Pfandrecht vorläufig im 
Grundbuch einzutragen 
auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., 
E._____strasse ..., ... Zürich, 
für eine Pfandsumme von Fr. 152'215.50 zuzüglich 5 % Verzugszins. 
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich: 
(act. 3 = act. 7 = act. 9) 
1. 
Das Gesuch wird abgewiesen. 
2. 
Die Entscheidgebühr von Fr. 2'700.– wird der Gesuchstellerin auferlegt. 
3. 
[Mitteilung] 
4. 
[Rechtsmittel] 
Berufungsanträge: 
(act. 8 S. 2) 
1. 
Das Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich 
vom 10. März 2015 sei aufzuheben. 
2. 
Auf die Verlegung von Gerichtskosten im Verfahren vor dem Be- 
zirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr. ES150018-L/U) sei zu verzich-
ten, eventualiter zulasten des Staates zu verlegen, subeventuali-
ter zulasten der Berufungsbeklagten 1 und 2 unter solidarischer 
Haftbarkeit. 
3. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des 
Staates, eventualiter zulasten der Berufungsbeklagten 1 und 2 
unter solidarischer Haftbarkeit. 
 


- 3 - 
Erwägungen: 
1. 
Einleitung, Prozessgeschichte 
Mit Eingabe vom 9. März 2015 stellte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Zü-
rich das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 1). Mit Urteil vom 10. März 
2015 wies die Vorinstanz das Gesuch ab und auferlegte der Gesuchstellerin die 
Gerichtskosten (act. 7). Am 12. März 2015 reichte die Gesuchstellerin ihr Gesuch 
mit neuer Begründung beim Bezirksgericht Zürich nochmals ein. Mit Verfügung 
vom 16. März 2015 wurde das Bauhandwerkerpfandrecht superprovisorisch ein-
getragen und den Gesuchsgegnern Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 11/4). 
Mit Eingabe vom 20. März 2015 erhob die Gesuchstellerin Berufung gegen das 
Urteil vom 10. März 2015 und stellte die oben aufgeführten Berufungsanträge 
(act. 8). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruch-
reif. 
2. 
Begründung der Vorinstanz 
Die Vorinstanz erwog im Urteil vom 10. März 2015, die Gesuchstellerin habe ihr 
Gesuch ungenügend begründet. Sie habe zwar Beweismittel eingereicht, diese im 
Gesuch aber nicht den behaupteten Tatsachen zugeordnet. Im Werkvertrag hät-
ten die Parteien eine Vertragssumme von CHF 449'142.50 (brutto, ohne Mehr-
wertsteuer) vereinbart. Aus der Rechnung vom 4. März 2015 gehe hervor, dass 
Zahlungen von CHF 574'074.07 geleistet worden seien. Dieser Betrag sei höher 
als die im Werkvertrag vereinbarte Summe, auch wenn die Mehrwertsteuer mitbe-
rücksichtigt werde. Das Gesuch erweise sich als unbegründet und sei deshalb 
abzuweisen. Auch für eine juristische Laiin sei objektiv erkennbar gewesen, dass 
das Gesuch aufgrund der spärlichen Begründung, des fehlenden Hinweises auf 
die Beilagen und der ungenügenden Plausibilität der Beilagen habe scheitern 
müssen. Es könne ihr der Vorwurf der prozessualen Unsorgfalt nicht erspart blei-
ben. Unter diesen Umständen sei es unzulässig, der Gesuchstellerin unter Hin-
weis auf die richterliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO unter die Arme zu grei-
fen; andernfalls bestünde die Gefahr der Befangenheit des Gerichts (act. 7). 


- 4 - 
3. 
Argumente der Gesuchstellerin 
Die Gesuchstellerin bringt vor, die Vorinstanz habe bereits das Rechtsbegehren 
überspitzt formalistisch interpretiert. Statt von einem superprovisorischen Begeh-
ren sei sie von einem Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts ausgegangen. An ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts dürften keine strengen Anforderungen gestellt werden. 
Das Gesuch vom 9. März 2015 sei genügend gewesen. Insbesondere sei aus der 
Rechnung vom 4. März 2015 ersichtlich, dass die Gesuchstellerin Leistungen für 
CHF 743'161.05 (ohne Mehrwertsteuer) erbracht habe. Bezahlt worden seien in-
des nur CHF 574'074.07. Das Gesuch hätte superprovisorisch gutgeheissen wer-
den müssen. Die Vorinstanz habe indes das Gesuch einseitig zulasten der Ge-
suchstellerin interpretiert. Selbst bei Vorliegen von Zweifeln hätte die einstweilige 
Eintragung bewilligt werden müssen. Würde man mit der Vorinstanz die Auffas-
sung vertreten, dass das Gesuch ungenügend sei, hätte der damals noch nicht 
anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin in Anwendung von Art. 56 ZPO Gelegen-
heit zur Verbesserung gegeben werden müssen. Dies ergebe sich aus einem Prä-
judiz der Kammer vom 29. September 2014 (LF140052). Das von der Vorinstanz 
in diesem Zusammenhang zitierte Urteil des Bundesgerichts (BGer 5A_462/2013) 
sei hingegen nicht einschlägig. In der Vergangenheit seien ähnliche Gesuche der 
Gesuchstellerin vom Handelsgericht des Kantons Zürich sowie vom Bezirksge-
richt Horgen vorbehaltlos bewilligt worden. Sie habe deshalb in guten Treuen da-
von ausgehen dürfen, dass auch das Gesuch vom 9. März 2015 bewilligt werde. 
Weil das Gesuch hätte gutgeheissen werden müssen, hätte auf die Verlegung der 
Gerichtskosten zulasten der Gesuchstellerin verzichtet werden müssen. Eventua-
liter müssten der Staat, subeventualiter die Gesuchsgegner die Kosten tragen. 
Für das Berufungsverfahren werde eine Parteientschädigung von CHF 3'242.70 
geltend gemacht. 
4. 
Würdigung 
Die Gesuchstellerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und 
sinngemäss die Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit unter 
Kostenfolgen gemäss dem Berufungsantrag Ziffer 2. Im Berufungsverfahren wird 


- 5 - 
das erstinstanzliche Verfahren fortgeführt. Nachdem das zweite Gesuch der Ge-
suchstellerin mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 16. März 2015 super-
provisorisch gutgeheissen worden ist, ist das erste Gesuch gegenstandslos ge-
worden, weshalb das Verfahren entsprechend abzuschreiben ist. 
Wird ein Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben, so kann das Gericht die 
Kosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Die Gesuchstellerin 
weist zu Recht darauf hin, dass an die Begründung und Glaubhaftmachung von 
Gesuchen um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts keine hohen Anforde-
rungen zu stellen sind. Dies, weil das Recht auf Eintragung des Pfandrechts vor 
der Stellung eines allfälligen zweiten verbesserten Gesuches verwirken kann (vgl. 
BGE 137 III 563). An die Gesuche von Laien sind keine allzu hohen Anforderun-
gen zu stellen. 
Die Vorinstanz wies den Gesuchsteller grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass es 
nicht Sache des Gerichts ist, die Argumente der Gesuchstellerin aus den Ge-
suchsbeilagen zusammenzusuchen. Sind das Gesuch und die eingereichten Un-
terlagen aber überschaubar, so wäre es überspitzt formalistisch, das Gesuch mit 
der Begründung abzuweisen, die Gesuchstellerin habe nicht hinsichtlich jeder 
Tatsachenbehauptung präzis auf eine Klagebeilage verwiesen. Davon scheint im-
plizit auch die Vorinstanz auszugehen, greift sie doch zur Begründung der Abwei-
sung des Gesuches auf den als Gesuchsbeilage eingereichten Werkvertrag (act. 
2/1) zurück, der nach ihrer Auffassung eigentlich nicht zu berücksichtigen wäre. 
Das Gesuch vom 9. März 2015 samt Beilagen ist vom Umfang her bescheiden 
und ohne weiteres zu überblicken. Das Bestehen eines Werkvertrages bezüglich 
der streitbetroffenen Liegenschaft E._____strasse ... in Zürich ist durch den ein-
gereichten Vertrag (act. 2/1) glaubhaft gemacht. Die Eigentümerstellung der Ge-
suchsgegner ist durch die Eigentümerauskunft des Grundbuchamtes D._____-
Zürich nachgewiesen (act. 2/6). Aus Art. 12 des Vertrages (act. 2/2) geht hervor, 
dass die Ausmasse im Vertrag angenähert gerechnet und unverbindlich und 
Nachtrags- und Zusatzarbeiten vorbehalten sind. In der Rechnung vom 4. März 
2015 listet die Gesuchstellerin detailliert auf, welche Arbeiten ausgeführt wurden 
und wie sich der Forderungsbetrag von CHF 152'215.50 unter Berücksichtigung 


- 6 - 
von Rabatt, Skonto und Zahlungen zusammensetzt (act. 2/5. Das Einhalten der 
Frist ergibt sich aus den Tagesrapporten (act. 2/3). Für die Glaubhaftmachung 
des Anspruchs auf superprovisorischen Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts 
genügt dies, jedenfalls beim Gesuch einer Laiin. Das Gesuch wäre deshalb gut-
zuheissen gewesen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Kosten 
sind nach Ermessen zu verteilen. 
5. 
 
Die Entscheidgebühren für das erstinstanzliche Verfahren sowie das Berufungs-
verfahren fallen ausser Ansatz (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchsgegner sind 
nicht zur Leistung einer Parteientschädigung zu verpflichten, da sie sich nicht mit 
dem angefochtenen Entscheid identifiziert haben (BGE 139 III 475). Eine Partei-
entschädigung aus der Staatskasse ist grundsätzlich nicht zuzusprechen (OGer 
ZH, 5. Januar 2011, LF110070). Eine Ausnahme rechtfertigt sich nach neuerer 
Praxis nur dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist oder in Fällen qualifizierter 
Verfahrensfehler (BGE 139 III 471, OGer ZH, 16. Januar 2015, PQ140082). Diese 
Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 
10. März 2015 wird aufgehoben und das Verfahren wird abgeschrieben. 
2. 
Die erst- und zweitinstanzlichen Entscheidgebühren fallen ausser Ansatz. 
3. 
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegner und Beru-
fungsbeklagten unter Beilage je eines Doppels von act. 8, sowie – unter 
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich 
und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 


- 7 - 
5. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
liegt unter CHF 30'000.00. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 
lic.iur. M. Hinden 
 
versandt am: 
2. April 2015