zh_gerichte · LF200035 · 2020-04-20 · de

Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 20. April 2020 (ER200015)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: LF200035-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw N. Seebacher 
Beschluss vom 11. Juni 2020 
 
in Sachen 
 
A._____, 
Gesuchsgegner und Berufungskläger 
 
gegen 
 
1. 
B._____, 
2. 
C._____, 
Gesuchsteller und Berufungsbeklagte 
 
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 
 
betreffend Ausweisung 
 
 


- 2 - 
Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 1) 
"1. Es sei der Beklagte aus den Mieträumlichkeiten (4 Zimmer-
Wohnung im 2. Obergeschoss rechts) an der D._____-strasse ... 
in E._____ auszuweisen, unter Androhung der Zwangsvollstre-
ckung im Unterlassungsfall; 
2. 
unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 
Entscheid des Bezirksgerichts Dietikon vom 20. April 2020: 
(act. 15 = act. 19 = act. 21) 
1. 
Dem Gesuchsgegner wird befohlen, die 4-Zimmer Wohnung an der 
D._____-strasse ... in E._____ unverzüglich zu räumen und den Ge-
suchstellern ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der 
Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall. 
2. 
Das Stadtammannamt E._____ wird angewiesen, auf Verlangen der 
Gesuchsteller den Befehl gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstre-
cken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von den Gesuchstellern 
vorzuschiessen. Sie sind ihnen aber vom Gesuchsgegner zu ersetzen. 
3. 
Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'100.00 festgesetzt. Allfällige weitere 
Auslagen bleiben vorbehalten. 
4. 
Die Entscheidgebühr wird dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch mit 
dem von den Gesuchstellern geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe 
von Fr. 1'100.00 verrechnet. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, den 
Gesuchstellern die Entscheidgebühr zu ersetzen. 
5. 
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, den Gesuchstellern eine Partei-
entschädigung von Fr. 1'200.00 zu bezahlen. 
6.-7. Schriftliche Mitteilung / Berufung 10 Tage 


- 3 - 
Erwägungen: 
I. 
1. 
Mit Mietvertrag vom 7. Juni 2019 mieteten der Gesuchsgegner und Beru-
fungskläger (nachfolgend Berufungskläger) sowie F._____ als Mieter von den 
Gesuchstellern und Berufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbeklagte) als 
Vermieter eine 4-Zimmerwohnung an der D._____-strasse ... in ... E._____ zu ei-
nem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 1'800.– (act. 3/2). Am 11. Oktober 2019 
liessen die Berufungsbeklagten beim Berufungskläger den für den Monat Oktober 
2019 ausstehenden Mietzins von Fr. 1'800.– mahnen und setzten ihm eine Zah-
lungsfrist von 30 Tagen, unter Androhung der Kündigung nach Art. 257d OR im 
Falle des Nichtbezahlens innert Frist (act. 3/3). Dieses Schreiben wurde dem Be-
rufungskläger am 16. Oktober 2019 zugestellt. Am 19. November 2019 liessen die 
Berufungsbeklagten das mit dem Berufungskläger bestehende Mietverhältnis auf 
dem offiziellen Formular per 31. Dezember 2019 kündigen, wobei sie als Begrün-
dung "offene Mietzinsen" aufführten (act. 3/5). Dieses Schreiben lag für den Beru-
fungskläger ab dem 11. Dezember 2019 zur Abholung auf der Post bereit, wurde 
von ihm jedoch nicht abgeholt, weshalb es mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an 
die Berufungsbeklagten retourniert wurde (act. 3/6). 
2.1 Mit Eingabe vom 12. Februar 2020 stellten die Berufungsbeklagten gegen 
den Berufungskläger beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Be-
zirksgerichts Dietikon (nachfolgend Vorinstanz) das vorgenannte Ausweisungs-
begehren (act. 1). Nachdem die Berufungsbeklagten einen ihnen mit Verfügung 
vom 13. Februar 2020 (act. 4) auferlegten Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet 
hatten (act. 6), wurden die Parteien zunächst auf den 1. April 2020 zur Verhand-
lung vorgeladen (act. 7). Diese Vorladung wurde dem Berufungskläger am 
25. Februar 2020 persönlich zugestellt (act. 8). Mit Verfügung vom 23. März 2020 
wurde den Parteien die Ladung zur mündlichen Verhandlung aufgrund der Mass-
nahmen zur Bekämpfung der Coronavirus-Pandemie wieder abgenommen und 
dem Berufungskläger Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt (act. 9). 


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Diese Verfügung wurde vom Berufungskläger nicht entgegen genommen, son-
dern wurde mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter der angegebenen Adresse 
nicht ermittelt werden" an die Vorinstanz retourniert (act. 10). Eine Stellungnahme 
wurde vom Berufungskläger in der Folge nicht eingereicht. Am 20. April 2020 
hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbegehren der Berufungsbeklagten gut, wo-
bei sie den Parteien diesen Entscheid zunächst im Dispositiv eröffnete (act. 11). 
Nachdem der Berufungskläger mit Eingabe vom 27. April 2020 fristgerecht eine 
Begründung verlangt hatte (act. 14), versandte die Vorinstanz am 22. Mai 2020 
(vgl. act. 16) den begründeten Entscheid (act. 19 [= act. 15 = act. 21]). 
2.2 Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 2. Juni 2020 (Datum 
Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 16/2) Berufung (act. 20). 
3. 
Der Berufungskläger reicht lediglich eine Kopie seiner Berufungsschrift ein 
(vgl. act. 20), weshalb keine Originalunterschrift des Berufungsklägers vorhanden 
ist. Da Eingaben an das Gericht gemäss Art. 130 Abs. 1 ZPO zu unterzeichnen 
sind, wäre dem Berufungskläger gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZPO eine Nachfrist 
anzusetzen um diesen Mangel zu verbessern, andernfalls die Eingabe als nicht 
erfolgt gölte. Vorliegend kann auf die Ansetzung einer entsprechenden Nachfrist 
jedoch verzichtet werden, da sich – was nachfolgend noch darzulegen sein wird – 
die Berufung sofort als offensichtlich unbegründet erweist. Aus demselben Grund 
kann sodann gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO auch auf das Einholen einer Beru-
fungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden. 
3. 
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-17). Das Verfahren 
erweist sich dementsprechend heute in allen Belangen als spruchreif. 
II. 
1. 
Mit einer Berufung können a) die unrichtige Rechtsanwendung und b) die 
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 
ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel werden im Berufungsver-
fahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und 


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trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden 
können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 
2. 
Der Berufungskläger rügt in seiner Eingabe sinngemäss eine Verletzung 
seines rechtlichen Gehörs, indem er geltend macht, die Verfügung der Vorinstanz 
vom 23. März 2020, mit welcher ihm die Vorladung zur Verhandlung vom 1. April 
2020 abgenommen und stattdessen das schriftliche Verfahren angeordnet wurde 
(vgl. act. 9), nicht erhalten zu haben, weil der Briefkasten mit seinem Namen im-
mer wieder zerstört werde (act. 20). 
2.1 Das rechtliche Gehör einer Partei (vgl. Art. 53 Abs. 1 ZPO; Art. 29 Abs. 2 
BV) umfasst als Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes des Anspruchs auf ein 
faires Verfahren insbesondere auch das Recht einer Partei sich zu äussern, bevor 
ein Entscheid zu ihrem Nachteil gefällt wird (vgl. dazu BGE 142 III 48 (= Pra 106 
(2017) Nr. 4) E. 4.4.1 mit zahlreichen Hinweisen). 
2.2 Vorliegend hat die Vorinstanz zur Zustellung der Verfügung vom 23. März 
2020 an den Berufungskläger festgehalten, diese sei ihm in Anwendung von 
Art. 138 Abs. 1 lit. a ZPO als Gerichtsurkunde zugesandt worden, sei allerdings 
mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an sie retourniert worden. Da dem Berufungs-
kläger aber die ursprüngliche Vorladung auf den 1. April 2020 habe zugestellt 
werden können, sei ihm das Verfahren bekannt gewesen und er habe mit der Zu-
stellung weiterer Verfügungen rechnen müssen; deshalb gelte die Verfügung vom 
23. März 2020 gestützt auf Art. 138 Abs. 3 ZPO als zugestellt (vgl. act. 19 S. 2, 
E. 2.1). 
2.3 Die Vorinstanz übersieht bei dieser Erwägung jedoch, dass die an den Beru-
fungskläger versandte Verfügung vom 23. März 2020 nicht wie von ihr festgehal-
ten mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an sie retourniert wurde, sondern mit dem 
Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" 
(vgl. act. 10). Dementsprechend wurde dem Berufungskläger für die entspre-
chende Sendung nie ein Abholschein in den Briefkasten gelegt, weshalb er die 
Verfügung nicht innert einer Frist von sieben Tagen von der Post abholen konnte. 
Ganz im Gegenteil erlangte der Berufungskläger doch gar nie Kenntnis davon, 


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dass eine Sendung der Vorinstanz an ihn hätte zugestellt werden sollen. Entge-
gen der Feststellung der Vorinstanz greift deshalb die Zustellfiktion von Art. 138 
Abs. 1 lit. a ZPO nicht, weshalb die Fristansetzung zur Stellungnahme zum Aus-
weisungsbegehren der Berufungsbeklagten dem Berufungskläger nicht ord-
nungsgemäss eröffnet wurde. Da der Berufungskläger damit im vorinstanzlichen 
Verfahren keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, ist eine Verletzung seines 
rechtlichen Gehörs zu bejahen. Die Einholung einer schriftlichen Stellungnahme 
anstelle der Durchführung einer mündlichen Verhandlung - was der Berufungs-
kläger als "nicht gerade fair" bezeichnet (act. 20) - war hingegen unabhängig von 
der aktuellen Pandemiesituation gestützt auf Art. 253 ZPO grundsätzlich zulässig. 
2.4 Da der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, führt eine Ge-
hörsverletzung grundsätzlich zur Aufhebung des Entscheids, auch ohne Nach-
weis, dass er bei korrekter Gewährung des Anhörungsrechts anders ausgefallen 
wäre. Falls die Verletzung der Parteirechte jedoch nicht als gravierend erscheint, 
ist eine Heilung ausnahmsweise möglich, wenn sich die betroffene Partei vor ei-
ner Rechtsmittelinstanz mit gleicher Kognition nachträglich äussern kann (BGer 
4D_111/2010 vom 19. Januar 2011, E. 3.1; ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, 
3. Aufl. 2016, Art. 53 N 26 f.). Darüber hinaus ist von einer Rückweisung der Sa-
che selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzu-
sehen, wenn sie zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Ver-
zögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse 
der betroffenen Parteien an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht ver-
einbar wären (BGE 137 I 197 f. mit Hinweis auf BGE 136 V 117, E. 4.2.2.2 und 
BGE 133 I 201, E. 2.2, S. 205). 
2.5 Das rechtliche Gehör des Berufungsklägers wurde vorliegend in schwerwie-
gender Weise verletzt, weil er im erstinstanzlichen Verfahren keine Gelegenheit 
hatte, sich zum Ausweisungsverfahren der Berufungsbeklagten zu äussern. Eine 
Heilung dieser Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren ist jedoch grundsätz-
lich möglich, da der Kammer im vorliegenden Berufungsverfahren volle Kognition 
zukommt (vgl. Art. 310 ZPO). Von einer Rückweisung des Verfahrens könnte – 
nach den vorgenannten Grundsätzen – also abgesehen werden, wenn das recht-


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liche Gehör des Berufungsklägers im vorliegenden Verfahren nachgeholt werden 
kann und die Rückweisung einem formalistischen Leerlauf gleichkäme. Ersteres 
ist vorliegend der Fall, hat der Berufungskläger doch eine Berufungsschrift einge-
reicht, in welcher er darlegt, weshalb er mit der Ausweisung nicht einverstanden 
ist. Mithin legt er damit dar, was er dem Ausweisungsbegehren der Berufungsbe-
klagten vor Vorinstanz entgegen gehalten hätte, hätte er denn Gelegenheit dazu 
gehabt. Insbesondere führt er dabei sinngemäss aus, dass er nicht damit einver-
standen sei, dass er aufgrund der Solidarhaftung (mit seinem Mitmieter) für die 
gesamte Miete von Fr. 1'800.– aufkommen müsse, obwohl er seinen Anteil von 
Fr. 1'100.– jeden Monat bezahlt habe und diesen Anteil immer noch zahle. Er 
könne nicht verstehen, weshalb ihm die Verwaltung nicht etwas entgegen komme 
und man nicht ein gütliche Einigung finden könne. Ausserdem ist er nicht damit 
einverstanden, dass er für den Anteil seines ehemaligen Mitmieters, welcher be-
trogen und gestohlen habe, mithaftbar sein solle (vgl. act. 20). Gegen die schriftli-
che Durchführung des Verfahrens wendet er sich nicht grundsätzlich, sondern nur 
weil er davon keine Kenntnis erhielt und somit an der Teilnahme am Verfahren 
gehindert wurde, was in diesem Verfahren aber geheilt wird. Wie noch zu zeigen 
sein wird, ist aufgrund dieser Ausführungen klar, dass eine Rückweisung des Ver-
fahrens an die erste Instanz einem formalistischen Leerlauf gleichkäme, weil der 
Berufungskläger nichts vorbringt, was am Ausgang des vorinstanzlichen Verfah-
rens etwas ändern würde. Aus diesem Grund ist von einer Rückweisung des Ver-
fahrens ausnahmsweise abzusehen und auf die vom Berufungskläger vorge-
brachten Einwände nachfolgend einzugehen: 
3. 
Nach Auflösung des Mietverhältnisses ist die Mietsache vom Mieter dem 
Vermieter zurückzugeben (Art. 267 OR). Voraussetzung für den Rückgabean-
spruch des Vermieters ist somit die gültige Auflösung des Mietverhältnisses, wel-
che im Ausweisungsverfahren vorfrageweise zu prüfen ist (vgl. ZR 110/2011 
S. 166 ff., S. 168). Den ihm zustehenden Rückgabe- bzw. Ausweisungsanspruch 
kann der Vermieter dabei insbesondere auch im Verfahren um Rechtsschutz in 
klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO geltend machen, wobei das Gericht den ent-
sprechenden Rechtsschutz dann gewährt, wenn der Sachverhalt unbestritten 
oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). 


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3.1 Vorab festzuhalten ist, dass unbestritten geblieben ist, dass der Mitmieter 
des Berufungsklägers – wie von den Berufungsbeklagten geltend gemacht (vgl. 
act. 1 S. 2) – ausgezogen sei, weshalb sich das Ausweisungsbegehren nur noch 
gegen den Berufungskläger richtet. 
3.2 Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der hier relevanten Zahlungsver-
zugskündigung nach Art. 257d OR zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwie-
sen werden kann (vgl. act. 19 S. 3 f., E. 3.2-3). Ebenfalls zutreffend hat die Vor-
instanz dargelegt, dass mehrere Mieter, welche erklären, dem Vermieter gegen-
über solidarisch zu haften, je einzeln für den gesamten Mietzins haften (Art. 143 
Abs. 1 OR; act. 19 S. 3, E. 3.2). Dies ist auch vorliegend der Fall, weil die Mieter 
im von ihnen unterschriebenen Mietvertrag vom 7. Juni 2019 unterschriftlich aner-
kannt haben, für die Pflichten aus dem Mietvertrag solidarisch zu haften (vgl. 
act. 3/2 S. 2, Ziff. 1); darunter fällt auch die Bezahlung des Mietzinses. Dies be-
deutet, dass der Vermieter von beiden Mietern die ganze Miete oder nur einen 
Teil fordern kann (vgl. Art. 144 Abs. 1 OR), auch wenn die Mieter untereinander – 
wie der Berufungskläger sinngemäss behauptet – etwas anderes vereinbart ha-
ben. Der Berufungskläger ist aber immerhin darauf hinzuweisen, dass er Miet-
zinszahlungen an den Vermieter, welche er über seinen mit dem Mitmieter ver-
einbarten Mietzinsanteil hinaus geleistet hat, von seinem Mitmieter zurückverlan-
gen kann (Art. 148 Abs. 1 OR). 
3.3 Die Vorinstanz hat weiter zutreffend festgehalten, dass die Zahlungsauffor-
derung der Berufungsbeklagten vom 11. Oktober 2019 dem Berufungskläger am 
16. Oktober 2019 zugestellt wurde (act. 3/4), womit die 30-tägige Zahlungsfrist 
gemäss Art. 257d Abs. 1 OR am 17. Oktober 2019 zu laufen begann und am 
15. November 2019 endete (vgl. act. 19 S. 3 f., E. 3.2). Der Berufungskläger be-
streitet in seiner Berufungseingabe nicht, dass zum Zeitpunkt der Kündigungsan-
drohung ein Mietzinsausstand bestand und er diesen nicht innert Frist beglichen 
hat. Vielmehr führt er selbst aus, dass er nur ("seinen Anteil von") Fr. 1'100.– be-
zahlt hat, womit er anerkennt, dass ein Teil der Gesamtmiete von Fr. 1'800.– nicht 
innert Frist bezahlt wurde. Die Vorinstanz ist deshalb im Ergebnis zu Recht zum 
Schluss gekommen, das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis sei mit 


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der eingeschriebenen Kündigung vom 19. November 2019, welche für den Beru-
fungskläger erst ab dem 11. Dezember 2019 zur Abholung bereit lag, in Anwen-
dung von Art. 266a Abs. 2 OR auf den nächstmöglichen Termin hin und damit per 
31. Januar 2020 gültig aufgelöst wurde (act. 19 S. 4, E. 3.3). Aus diesem Grund 
befindet sich der Berufungskläger heute – wie die Vorinstanz im Ergebnis richtig 
schloss (act. 19 S. 4, E. 3.4) – ohne Rechtsgrund im Mietobjekt. Die Berücksichti-
gung der vom Berufungskläger gemachten Ausführungen führt dementsprechend 
zu keinem vom erstinstanzlichen abweichenden Ergebnis. 
3.4 Die Berufung ist damit abzuweisen. 
III. 
 
Da die Berufung in prozessualer Hinsicht begründet war, ist auf das Erheben 
einer Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren zu verzichten. Parteient-
schädigungen sind keine zuzusprechen, dem nicht anwaltlich vertretenen Beru-
fungskläger nicht, weil er keinen begründeten Antrag stellt und zudem im Ergeb-
nis unterliegt, den Berufungsbeklagten nicht, weil ihnen im vorliegenden Verfah-
ren keine Umtriebe entstanden sind. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Berufung wird abgewiesen. 
2. 
Für das Berufungsverfahren wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 
3. 
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 
4. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage einer Kopie von act. 20. 
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 
Akten an die Vorinstanz zurück. 


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5. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine 
mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 10'800.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
MLaw N. Seebacher 
 
 
versandt am: