zh_gerichte · MJ200066-L/Z4 · 2021-02-15 · de

ZMP 2021 Nr. 4: Sicherheit für die Parteientschädigung. Geschuldete Kosten aus früheren Verfahren.

ZMP 2021 Nr. 4 
Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO. Sicherheit für die Parteientschädigung. Geschuldete 
Kosten aus früheren Verfahren. 
Der Anspruch der beklagten Partei auf Sicherstellung der Parteientschädigung 
besteht auch, wenn die klagende Partei Kosten aus einem Verfahren schuldet, an 
welchem nicht die gleiche Gegenpartei beteiligt war. 
Aus der Verfügung des Einzelgerichts des Mietgerichts MJ200066-L/Z4 vom 
15. Februar 2021 (kein Weiterzug; Gerichtsbesetzung: Weber, Gerichtsschreiberin 
Altieri): 
«(…) 
I. Prozessgeschichte 
1. Mit Beschluss vom 12. November 2020 wurde der Klägerin Frist zur Leistung 
eines Kostenvorschusses von Fr. 11'410.– angesetzt. Der Vorschuss wurde nach 
Ablauf der erstreckten Frist innert der angesetzten Nachfrist am 22. Dezember 
2020 geleistet. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2020 beantragte die Beklagte, die 
Klägerin sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu verpflichten, für die bei 
einem Streitwert der Forderungsklage von Fr. 28'088.03 im Falle des Unterliegens 
mutmasslich 
anfallende 
Parteientschädigung 
einen 
Kostenvorschuss 
von 
Fr. 5'159.– zu leisten. 
2. Der Klägerin wurde mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2021 Frist angesetzt, 
um zum Antrag der Beklagten auf Sicherheitsleistung für eine allfällige Parteient-
schädigung Stellung zu nehmen. Die Klägerin beantragte innert erstreckter Frist 
mit Eingabe vom 28. Januar 2021 die Abweisung des Begehrens der Beklagten 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 
II. Parteivorbringen 
1. Die Beklagte begründet den Antrag auf Sicherheitsleistung der Parteientschädi-
gung damit, dass in Bezug auf die Klägerin sämtliche Tatbestände von Art. 99 
Abs. 1 ZPO erfüllt seien. So habe die Klägerin entsprechend Art. 99 Abs. 1 lit. a 


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ZPO keinen Sitz in der Schweiz. Obwohl im Handelsregister nach wie vor deren 
früherer Sitz an der N.-strasse 18 in Zürich vermerkt sei, bestehe dieser Sitz seit 
Ende März 2020 und dem Verlust des Mietverhältnisses an dieser Adresse nicht 
mehr. Auch gehe aus dem Betreibungsregisterauszug der Klägerin hervor, dass 
sie die Kosten des Ausweisungsverfahrens sowie die Parteientschädigung für X. 
im Betrag von Fr. 16'500.– bislang nicht beglichen habe, weshalb auch Art. 99 
Abs. 1 lit. c ZPO erfüllt sei. Der Betreibungsregisterauszug der Klägerin vom 
22. Dezember 2020 enthalte laufende Betreibungen in einem Gesamtbetrag von 
fast Fr. 30 Mio., der Konkurs sei bereits angedroht worden und der Kostenvor-
schuss im vorliegenden Verfahren sei nicht innert Frist bezahlt worden, weshalb 
die Zahlungsunfähigkeit der Klägerin zu vermuten sei (Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO). 
Schliesslich bestünden auch im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO weitere Gründe 
für eine Gefährdung der Parteientschädigung, da der einzige noch verbliebene 
Verwaltungsrat der Klägerin, K1, Anfang des Jahres längere Zeit in Untersu-
chungshaft verbracht habe. Dies werfe ein schlechtes Licht auf die Klägerin. 
2. Die Klägerin hingegen bestreitet einen Anspruch der Beklagten auf eine Sicher-
heitsleistung gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO. Der Sitz der Klägerin bestehe gemäss 
Handelsregistereintrag an der N.-strasse 18 in 8001 Zürich. Die Klägerin sei an 
dieser Adresse ohne Weiteres erreichbar. Die Beklagte könne aus der Auflösung 
des Mietverhältnisses mit X. nichts zu deren Gunsten ableiten. Zur Forderung von 
gesamthaft Fr. 16'500.– bringt die Klägerin vor, diese stünde gar nicht X. sondern 
dessen Rechtsanwalt […] zu. Deshalb sei die Betreibung rechtswidrig. X. habe 
seine (Honorar-)Schulden gegenüber dessen Rechtsanwalt denn auch nicht begli-
chen, ansonsten dies durch die Beklagte zu belegen sei. Infolgedessen sei die in 
der Vollmacht vom 23. Januar 2020 enthaltene Abtretung nach wie vor gültig und 
wirksam. Darüber hinaus sei in der Verfügung vom 2. Juli 2020 des Handelsge-
richts des Kantons Zürich betreffend Ausweisungsverfahren zwischen X. und der 
Klägerin nur deshalb die entsprechende Kosten- und Entschädigungsfolge zulas-
ten der Klägerin angeordnet worden, weil Rechtsanwalt P. für X. und Rechtsan-
walt Q. für die Beklagte im Ausweisungsverfahren unwahre Angaben gemacht 
hätten. Die Revision der handelsgerichtlichen Verfügung vom 2. Juli 2020 werde 
zu gegebener Zeit vorbehalten. Der Betreibungsregisterauszug der Klägerin sei 
während rund eines halben Jahres falsch geführt worden. Zuerst weil der erhobe-


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ne Rechtsvorschlag gegen die Betreibung der E. AG nicht protokolliert worden sei 
und später weil eine Konkursandrohung vermerkt worden sei, welche gar nie hätte 
ergehen dürfen. Im Betreibungsregisterauszug der Klägerin seien einige Schika-
nebetreibungen aufgeführt, die bald zu recht nicht mehr sichtbar sein würden. Der 
bereinigte Betreibungsregisterauszug der Klägerin vom 28. Januar 2021 liege vor. 
Bei der Betreibung der E. AG stehe nun "RV Rechtsvorschlag" und die angebliche 
Konkursandrohung sei nicht mehr aufgeführt. Der Klägerin sei entgegen der Be-
hauptung der Beklagten somit nicht der Konkurs angedroht worden. Aus dem Um-
stand, dass der Klägerin eine Nachfrist zur Leistung des Gerichtskostenvorschus-
ses angesetzt worden sei, könne mitnichten etwas betreffend ihrer Zahlungsfähig-
keit abgeleitet werden. Zudem seien die Vorwürfe gegen K1 aus der Luft gegriffen. 
III. Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung 
1. Gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO kann die klagende Partei auf Antrag der beklagten 
Partei zu einer Sicherheit für deren Parteientschädigung verpflichtet werden. Die 
beklagte Partei kann einen solchen Antrag auf Sicherheitsleistung für zukünftige 
Kosten zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens stellen (BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 
3. Aufl., Art. 99 N 5). Eine Sicherheitspflicht entfällt, wenn eine der Ausnahmen 
gemäss Art. 99 Abs. 3 lit. a-c ZPO gegeben ist. Vorliegend handelt es sich bei der 
Forderungsklage der Klägerin um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem 
Streitwert von Fr. 28'088.03. Diese ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 
ZPO zu behandeln. Es liegt somit gemäss Art. 99 Abs. 3 lit. a ZPO explizit keine 
Ausnahme vor und die Beklagte ist zur Stellung eines Antrags auf Sicherheitsleis-
tung für ihre Parteientschädigung zu diesem Verfahrenszeitpunkt berechtigt. 
2. Die alternativen Voraussetzungen, welche auf Antrag die klagende Partei zur 
Leistung einer Sicherheit verpflichten, sind in Art. 99 Abs. 1 lit. a-d ZPO genannt. 
Die antragsstellende Partei trägt grundsätzlich die Behauptungs- und Beweislast 
für das Vorliegen einer dieser Kautionsgründe, wobei in gewissem Umfang die 
Glaubhaftmachung genügt, wo bedingt durch die Natur der Sache kein strikter 
Beweis verlangt werden kann (SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger (Hrsg.), ZPO-Komm., 3. Aufl., Art. 99 N 16). Die Gründe für 


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die Sicherheitsleistung müssen im Zeitpunkt der Beurteilung des Gesuches vorlie-
gen (BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 99 N 6). 
Liegt ein Antrag der beklagten Partei vor und sind die Voraussetzungen von 
Art. 99 ZPO gegeben, so hat die antragstellende Partei Anspruch auf Anordnung 
einer Sicherheitsleistung durch das Gericht (SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., Art. 99 
N 14). Das Gericht bemisst die Sicherheitsleistung nach der mutmasslichen Höhe 
der Parteientschädigung (BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 99 N 5). 
3. Die klagende Partei hat gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO auf Antrag der beklag-
ten Partei für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten, wenn sie Prozess-
kosten aus früheren Verfahren schuldet. 
Von einer Zahlungssäumnis im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO ist auszugehen, 
wenn Prozesskosten im Sinne von Art. 95 ZPO, die aus einem rechtskräftig abge-
schlossenen Verfahren stammen, fällig und nicht innerhalb der gemäss der in der 
Rechnung gesetzten Frist bezahlt worden sind. Der Grund, weshalb eine Kosten-
schuld noch nicht beglichen ist, hat keinerlei Einfluss auf die Kautionsauflage 
(BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 99 N 16). 
In der Literatur findet sich zwar mancherorts die Äusserung, eine Kautionspflicht 
des Klägers aufgrund geschuldeter Prozesskosten könne sich nur ergeben, wenn 
dieser gegenüber der gleichen (d.h. der antragstellenden) Partei bzw. gegenüber 
einer Gegenpartei oder dem Staat mit der Bezahlung im Rückstand sei (KUKO 
ZPO-SCHMID, 2. Aufl., Art. 99 N 10; BSK ZPO RÜEGG/RÜEGG, Art. 99 N 16). Diese 
Einschränkung hinsichtlich der in Frage kommenden Gläubiger erfolgt unter Hin-
weis auf Art. 276 des alten St. Galler Zivilprozessgesetzes. Die altrechtliche st. 
gallische ZPO normierte denn auch eine solche Eingrenzung des Gläubigerkreises 
explizit mit der Formulierung, dass der Kläger für die Prozesskosten Sicherheit 
leistet, wenn «er mit der Zahlung von Gerichtskosten oder gegenüber der gleichen 
Partei mit der Zahlung von Parteikosten im Rückstand ist» (Art. 276 lit. c 
aZPO/SG). Ein Vergleich mit der heute gültigen Fassung von Art. 99 Abs. 1 lit. c 
ZPO zeigt jedoch, dass sich eine Auslegung des Gesetzes entsprechend den ein-
gangs genannten Lehrmeinungen jedenfalls nicht aus dem Wortlaut der aktuell 
massgeblichen Gesetzesgrundlage herleiten lässt. Auch die Botschaft zur ZPO 


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lässt keinen Schluss darauf zu, dass es der Intention des Gesetzgebers entspro-
chen hätte, für eine Anwendbarkeit von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO die Identität der 
antragstellenden Partei und des jeweiligen Gläubigers der Prozesskosten zu for-
dern (Botschaft zur ZPO, S. 7294). Ebenso wenig lässt sich eine solche Ein-
schränkung mit einer Auslegung nach dem Zweck von Art. 99 ZPO begründen, 
soll die Norm doch den Beklagten davor schützen, die im Falle des Obsiegens 
zugesprochene Parteientschädigung beim Kläger nicht eintreiben zu können. 
Dass sich Schwierigkeiten abzeichnen, die Prozesskosten später eintreiben zu 
können, dürfte losgelöst davon zu beurteilen sein, wem die klagende Partei die 
noch ausstehenden Kosten zu leisten hat (SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., N 2). Aus 
diesen Ausführungen ist zu folgern, dass es für eine Kautionspflicht der klagenden 
Partei gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO gerade nicht von Belang ist, wem sie diese 
Prozesskosten schuldet (so auch URWYLER/GRÜTTER, in: Schweizerische Zivilpro-
zessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl., Art. 99 N 12; 
TAPPY, in: Commentaire Romand, Code de procédure civile, 2. Aufl., Art. 99 N 36). 
4. Die Klägerin bestreitet den Bestand der Prozesskostenschuld im Betrag von 
Fr. 16'500.– nicht. Ganz im Gegenteil bestätigt sie in ihren Ausführungen, dass 
entsprechende Kosten- und Entschädigungsfolgen vom Handelsgericht des Kan-
tons Zürich mit Verfügung vom 2. Juli 2020 angeordnet worden sind. Nicht von 
Belang ist, ob der Klägerin als Gläubiger X. oder aber dessen Rechtsvertreter ge-
genübersteht. Die Klägerin verkennt, dass es für die Kautionsauflage eben gerade 
nicht auf den Grund für eine ausstehende Kostenschuld ankommt. Die in Frage 
stehende Betreibung, gegen welche die Klägerin Rechtsvorschlag erhoben hat, ist 
zudem in ihrem Betreibungsregisterauszug verzeichnet. Es erscheint folglich als 
glaubhaft, dass die Klägerin tatsächlich offene Prozesskosten aus einem früheren 
Verfahren zu begleichen hat. Indem die Klägerin sich ferner vorbehält, die Kosten-
auflage mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision anzufechten, bestä-
tigt sie selbst, dass in Bezug auf die ausstehenden Prozesskosten ein bereits 
rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Die Voraussetzungen des Kautionsgrunds von 
Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO sind demnach erfüllt. Die Frage über das Bestehen weite-
rer Kautionsgründe kann somit offenbleiben. 
5. Die mutmassliche Parteientschädigung für den Streitwertanteil für die Forde-
rungsklage von Fr. 28'088.03 beläuft sich gemäss der Verordnung über die An-


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waltsgebühren auf rund Fr. 4'790.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Zuzüglich 7.7% Mehr-
wertsteuer resultiert eine Parteientschädigung von Fr. 5'159.–. Die Klägerin ist 
somit im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO zu verpflichten, Sicherheit für die Par-
teientschädigung der Beklagten in entsprechender Höhe zu leisten. 
6. Der Klägerin ist für die Leistung der Sicherheit Frist anzusetzen. Wird die Si-
cherheit auch innert einer Nachfrist nicht geleistet, so tritt das Gericht auf die For-
derungsklage nicht ein (Art. 101 Abs. 1 und 3 ZPO). 
 (…).» 
 
 
 
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2021, 31. Jahrgang. 
 
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich 
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; 
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident