zh_gerichte · MJ200033-L · 2020-10-29 · de

ZMP 2020 Nr. 12: Fehlende Gültigkeitsvoraussetzungen einer Kündigung. Klagerückzug und abgeurteilte Sache. Rechtsschutzinteresse.

ZMP 2020 Nr. 12 
Art. 59 Abs. 2 lit. a und e ZPO; Art. 65 ZPO; Art. 266o OR; Art. 273 OR. Feh-
lende Gültigkeitsvoraussetzungen einer Kündigung. Klagerückzug und abge-
urteilte Sache. Rechtsschutzinteresse. 
Die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit einer Kündigung kann zwar jederzeit geltend 
gemacht werden. Nach Eintritt der prozessualen Fortführungslast hat ein Klage-
rückzug jedoch Rechtskraftwirkung. Es ist ausgeschlossen, die gleichen Nichtig-
keits- oder Unwirksamkeitsgründe in einem Zweitprozess geltend zu machen. Ei-
nem Prozess über eine spätere, nur vorsorglich ausgesprochene Kündigung fehlt 
es demzufolge an einem Rechtsschutzinteresse. 
Aus dem Beschluss des Mietgerichts MJ200033-L vom 29. Oktober 2020 (die Par-
teien schlossen während laufender Berufungsfrist einen Vergleich; Gerichtsbeset-
zung: Weber, Trepp, Heusser; Gerichtsschreiberin Altieri): 
"(…) 
I. 
Prozessgeschichte 
1. 
Die Klägerin reichte am 15. Juni 2020 (Poststempel) die vorliegenden Klagen 
sowie die ihr am 15. Mai 2020 zugestellten Klagebewilligungen der Schlichtungs-
behörde Zürich vom 30. April 2020 ein. Mit ihren Anträgen verlangt sie die Ungül-
tigerklärung der Kündigung vom 20. Dezember 2019 für die von ihr geführte Praxis 
im 5. OG der Liegenschaft an der N.-strasse x in Zürich sowie der Kündigungen 
vom 20. Dezember 2019 und 26. März 2020 über zwei Einstellplätze in der Lie-
genschaft (…). 
2. 
Mit Verfügung und Beschluss vom 18. Juni 2020 wurden die in die einzelge-
richtliche Zuständigkeit fallenden Klagen gestützt auf § 26 GOG dem Kollegialge-
richt des Mietgerichts zur Beurteilung unterbreitet. Sodann wurden die drei Klagen 
miteinander vereinigt und der Beklagten zugestellt. Zudem wurde die Prozesslei-
tung an den Mietgerichtspräsidenten delegiert. Der Klägerin wurde überdies Frist 


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zur Leistung eines Kostenvorschusses im Betrag von Fr. 11'550.– angesetzt. Die-
ser wurde in der Folge fristgerecht geleistet, worauf zur Hauptverhandlung auf den 
19. November 2020 vorgeladen wurde. 
3. 
Bereits zuvor waren zwei dieser drei genannten Mietobjekte, namentlich die 
Praxisräumlichkeiten im 5. OG sowie der Einstellplatz mit der Referenznummer y 
Gegenstand eines Kündigungsschutzverfahrens vor dem angerufenen Gericht. 
Die Klägerin verlangte in jenen, ebenfalls separat eingereichten, aber später verei-
nigten Verfahren zusammenfassend u.a. die Feststellung, dass das Mietverhältnis 
über die Praxis unbefristet und ungekündigt sei, eventualiter dass festgestellt 
werde, dass eine Kündigung vom 27. März 2019 nichtig bzw. ungültig sei. Ebenso 
sei festzustellen, dass eine Kündigung vom 27. März 2019 bezüglich des Mietver-
hältnisses über den genannten Einstellplatz ungültig sei (Prozess MJ200011). 
4. 
Mit Verfügung vom 10. Juli 2020 wurde der Klägerin deshalb Frist angesetzt, 
um sich zu ihrem Rechtsschutzinteresse betreffend Beurteilung der Nichtigkeit und 
Anfechtbarkeit der Kündigung vom 20. Dezember 2019 über die Praxisräume so-
wie der Kündigung über den Einstellplatz Ref.-Nr. y zu äussern. Die Klägerin 
reichte innert erstreckter Frist eine entsprechende Stellungnahme ein, welche der 
Beklagten mit Verfügung vom 16. September 2020 zugestellt wurde. 
II. 
Parteistandpunkt 
In ihrer Stellungnahme vom 14. September 2020 schildert die Klägerin zunächst 
den oben zusammengefassten Prozessverlauf und hält sodann daran fest, dass 
die Kündigung der Praxisräumlichkeiten vom 27. März 2019 nichtig sei, da diese 
nicht mittels amtlichem Formular erfolgt sei. Die Kündigung sei deshalb so zu be-
handeln, als wäre sie nie ausgesprochen worden. Die Praxis sei erst am 20. De-
zember 2019 formell korrekt gekündigt worden, weshalb die vorangegangene 
nichtige Kündigung vollständig unbeachtlich sei. Da die Nichtigkeit der Kündigung 
vom 27. März 2019 absolut und unheilbar sei sowie gegenüber jedermann geltend 
gemacht werden könne, habe die Klägerin mit ihrem Klagerückzug vom 9. Juni 
2020 im Verfahren MJ200011-L, soweit es die nicht auf dem amtlichen Formular 


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erfolgte und damit nichtige Kündigung der Praxis betreffe, kein rechtskräftiges Ur-
teilssurrogat geschaffen. Die Klage im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren 
sei deshalb nicht gegenstandslos geworden, womit die Klägerin nach wie vor ein 
schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Gültigkeit der Kündigung der Pra-
xisräumlichkeiten vom 20. Dezember 2019 habe. 
III. Rechtsschutzinteresse 
1.1 Nach Art. 59 Abs. 1 ZPO kann auf eine Klage nur eingetreten werden, wenn 
die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Das Vorliegen eines schutzwürdigen In-
teresses der klagenden Partei ist eine Prozessvoraussetzung und daher von Am-
tes wegen zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. a und Art. 60 ZPO). Gleiches gilt für das 
Prozesshindernis der abgeurteilten Sache, welches einem fehlenden Rechts-
schutzinteresse gleichgestellt ist (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO). Bei Fehlen einer Pro-
zessvoraussetzung ergeht grundsätzlich ein Nichteintretensentscheid (BSK ZPO-
GEHRI, 3. Aufl., Art. 60 N 1; Art. 236 Abs. 1 ZPO.) 
1.2 Ein schutzwürdiges Interesse ist vorhanden, wenn die Durchsetzung des ma-
teriellen Rechts gerichtlichen Rechtschutz nötig macht. Um den Bestand des 
schutzwürdigen Interesses zu beurteilen, muss das Gericht die dem Prozess zu-
grunde liegenden materiellen Verhältnisse einer Prüfung unterziehen. Nur wer aus 
dem materiellen Recht ein Interesse am Führen eines Prozesses hat, soll diesen 
auch führen dürfen (BSK ZPO-GEHRI, Art. 59 N 5 f.). 
1.3 Entsprechend den nach wie vor zutreffenden Erwägungen in der Verfügung 
vom 10. Juli 2020 stellt sich die Frage, ob für das vorliegende Verfahren über die 
Gültigkeit der späteren Kündigungen über die genannten Mietobjekte vom 20. De-
zember 2019 bzw. 26. März 2020 ein Rechtsschutzinteresse besteht oder ob die 
Klägerin nicht mit dem Rückzug der vorausgegangenen Klagen über die beiden 
zuvor ausgesprochenen Kündigungen vom 27. März 2019 ein rechtskräftiges Ur-
teilssurrogat über deren Gültigkeit geschaffen hat, durch welches die späteren 
Kündigungen und damit auch die Klagen darüber gegenstandslos geworden wä-
ren. 


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2.1. Aufgrund der Dispositionsmaxime kann die klagende Partei ihre Klage jeder-
zeit zurückziehen. Ab einem gewissen Zeitpunkt besteht jedoch die Obliegenheit, 
die Klage fortzuführen. Die sogenannte Fortführungslast, mithin der Zeitpunkt, in 
welchem die klagende Partei die Klage nicht mehr ohne Rechtsverlust zurückzie-
hen kann, tritt nach Art. 65 ZPO mit der Zustellung der Klage an die Gegenpartei 
ein. Ein Klagerückzug ohne Rechtskraftwirkung ist ab diesem Zeitpunkt nur noch 
möglich, wenn eine Prozessvoraussetzung fehlt oder die beklagte Partei dem 
Rückzug zustimmt. Stimmt die beklagte Partei nach der Klagezustellung einer zu-
künftigen Wiedereinbringung nicht zu und zieht die klagende Partei ihre Klage 
dennoch zurück, findet sich die Klägerin in der Position wieder, in welcher sie sich 
befinden würde, hätte das Gericht einen (abschlägigen) Sachentscheid getroffen 
(MORF, OFK-ZPO, Art. 65 N 9). Gemäss der Botschaft zur ZPO liegt in einem sol-
chen Fall eine res iudicata vor (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7221, S. 7278). Dies 
ist jedoch insofern unpräzise, als dass durch den Klagerückzug eine materielle An-
spruchsbeurteilung durch das Gericht unterbunden wird. Der Klagerückzug hat 
demnach keine abgeurteilte Sache im engeren Sinn zur Folge, ihm kommt aber 
die Wirkung eines rechtskräftigen Sachentscheids zu (MORF, OFK-ZPO, Art. 65 
N 9). 
2.2 Die Klägerin verkennt mit ihrer Argumentation die bereits in der Verfügung 
vom 10. Juli 2020 ausführlich dargestellte Rechtsprechung, wonach die Frage der 
Gültigkeit der Kündigung (oder umgekehrt deren Nichtigkeit) nach Eintritt der Fort-
führungslast nicht erneut zum Thema eines Zivilprozesses gemacht werden kann, 
wenn die klagende Partei ohne Zustimmung der Gegenseite die Klage nach deren 
Zustellung an die Gegenpartei zurückgezogen hat. Wie in der obgenannten Verfü-
gung in Erwägung 4.3 festgehalten wurde, hat die Klägerin sowohl die Nichtigkeit 
als auch die Ungültigkeit der Kündigungen vom 27. März 2019 betreffend Praxis-
räumlichkeiten im 5. OG sowie betreffend Einstellplatz mit der Ref.-Nr. y zum Ge-
genstand des Verfahrens MJ200011 gemacht. Eine gerichtliche Beurteilung in der 
Sache hat die Klägerin in der Folge jedoch selbst verhindert, indem sie mit ihrem 
Klagerückzug vom 9. Juli 2020 zum Ausdruck brachte, dass sie an der Klärung 
der Frage, ob die erwähnten Kündigungen nichtig waren oder nicht, kein Interesse 
mehr habe. Dass die Beklagte dem Klagerückzug zugestimmt hätte, ist aus den 


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Akten nicht ersichtlich. Mit dem Rückzug ihrer Klagen hat die Klägerin das Verfah-
ren MJ200011 unmittelbar beendet und damit ein rechtskräftiges Urteilssurrogat 
geschaffen, welches die gleichen Wirkungen entfaltet, wie wenn das Gericht die 
Gültigkeit der Kündigungen vom 27. März 2019 bestätigt hätte. 
2.3 Dies hat zur Folge, dass der Streitgegenstand des Verfahrens betreffend 
Kündigungen vom 27. März 2019 nicht erneut zum Gegenstand eines Kündi-
gungsschutzverfahrens gemacht werden kann. Es liegt daher eine abgeurteilte 
Sache aufgrund eines wirksamen Urteilssurrogates vor, weshalb in diesem Um-
fang nicht auf die Klage einzutreten ist. 
(…) 
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 
Ausgangsgemäss wird die Klägerin prozesskostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 
Gemäss § 2 lit. a, lit. c und lit. d GebV bemisst sich die Gerichtsgebühr bei Zivil-
prozessen nach dem Streitwert, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwie-
rigkeit des Falls. Vorliegend erweist es sich in Anwendung von § 7 lit. a GebV als 
angemessen, die Gerichtskosten um 1/3 zu ermässigen. Aufgrund des bezüglich 
der beiden Klagen, auf die nicht eingetreten wird, bezifferten Streitwerts von 
Fr. 321'682.10 würden so Gerichtskosten von Fr. 11'450.– anfallen. Ob des ver-
hältnismässig kleinen Aufwands rechtfertigt sich eine Reduktion auf Fr. 4'000.– (§ 
4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV). 
Mangels Umtrieben ist der Beklagten keine Parteientschädigung zuzusprechen. 
(…)“ 
 
 
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2020, 30. Jahrgang. 
 
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich 
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; lic. 
iur. F. Saluz, Leitender Gerichtsschreiber; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident