zh_gerichte · RB150044 · 2016-02-10 · de

"Andere Gründe" für die erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung.
Novenrechtlich unzulässige Eingaben.

Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO, "andere Gründe" für die erhebliche Gefährdung der 
Parteientschädigung. Solche "anderen Gründe" können namentlich fehlender 
Zahlungswille und Versuche zum Verschleiern von Vermögenswerten sein (Erw. 
4). 
Art. 229 ZPO, Art. 317 ZPO, Art. 326 ZPO, novenrechtlich unzulässige Ein-
gaben. Auch Eingaben, die eine Novenbeschränkung missachten, müssen zu 
den Akten genommen werden. Ein "Aus-dem-Recht-Weisen" gibt es nicht (Erw. 
2.1). 
 
 
Die Beklagte verlangte, der Kläger sei zur Sicherstellung der Parteientschä-
digung zu verpflichten, und das Bezirksgericht ordnet das an. Der Kläger 
führt Beschwerde. 
 
 
(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 
 
2.1 
Im Beschwerdeverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und 
neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hat 
dem Kläger mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 Gelegenheit gegeben, sich zum 
Antrag der Beklagten auf Verpflichtung zur Sicherheitsleistung zu äussern, doch 
der Kläger nahm diese Gelegenheit trotz wiederholter Fristerstreckung nicht wahr. 
Was der Kläger in der Beschwerde vom 21. Dezember 2015 in tatsächlicher Hin-
sicht neu vorbringt, ist daher nicht zu hören. Auch die neu eingereichten Beweis-
mittel sind unbeachtlich. Neue rechtliche Argumente sind dagegen unbeschränkt 
zulässig, da die Beschwerdeinstanz das Recht im Rahmen der erhobenen Rügen 
ohnehin von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO). 
 
Die Zivilprozessordnung bietet keine Handhabe, um unzulässige neue Tat-
sachenvorbringen und Beweismittel aus dem Recht zu weisen. Die neuen Vor-
bringen und Beilagen sind daher zu den Akten zu nehmen, und der Gegenpartei 
war Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, unabhängig davon, ob die neuen 
Vorbringen zulässig sind oder nicht. Der Entscheid darüber wird mit dem Endent-
scheid getroffen (vgl. zur analogen Situation im erstinstanzlichen Hauptverfahren 
BSK ZPO-WILLISEGGER, 2. Auflage 2013, Art. 229 ZPO N 53-55). Dem (…) pro-
zessualen Antrag der Beklagten [Anm.: die Eingabe "aus dem Recht zu weisen"] 
kann aus diesem Grund nicht gefolgt werden. 


 
2.2 
Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde (vollumfänglich oder 
teilweise) gut, so entscheidet sie neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327 
Abs. 3 lit. b ZPO). 
 
3. 
(…) 
 
4. 
Zur Verpflichtung zur Sicherheitsleistung an sich: 
 
4.1 
Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe die Zahlungsunfähigkeit 
des Klägers gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO grundsätzlich glaubhaft gemacht, da 
aus der provisorischen Pfändung für den in Betreibung gesetzten Anspruch kein 
genügendes Ergebnis resultiert habe. Allerdings ergebe sich aus den weiter vor-
gelegten Unterlagen, dass der Kläger diverse fiktive Transaktionen getätigt habe, 
um sein Vermögen im Rahmen der provisorischen Pfändung zu sichern bzw. um 
es der provisorischen Pfändung zu entziehen (Eintragung fiktiver Schuldbriefe im 
Zusammenhang mit simulierten Aktienkäufen, um den wahrheitswidrigen Eindruck 
zu erwecken, seine Liegenschaft sei mit Grundpfandrechten über Fr. 4'050'000.00 
belastet und somit überschuldet). Das lasse darauf schliessen, dass der Kläger 
entgegen dem erweckten Anschein über namhaftes Vermögen verfüge, ansons-
ten dessen Verschleierung nicht nötig gewesen wäre. Deshalb seien die Voraus-
setzungen von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht gegeben. 
 
Das Geständnis des Klägers über die erwähnten Vorkehren zur Sicherung 
bzw. Verschleierung seiner Vermögenswerte zeige allerdings deutlich, dass zu-
mindest eine erhebliche Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der Be-
klagten im Sinne des Auffangtatbestandes von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO vorliege. 
 
4.2 
Der Kläger hält dem angefochtenen Entscheid zunächst seine tat-
sächliche finanzielle Situation entgegen. Angesichts seines Vermögens, so der 
Kläger, könne keine Rede davon sei, dass ein allfälliger Anspruch der Beklagten 
auf eine Parteientschädigung gefährdet wäre. 
 
4.2.1 Soweit der Kläger sich im Einzelnen neu zu seinen tatsächlichen 
Vermögenswerten äussert, welche gepfändet bzw. im Strafverfahren mit Beschlag 


belegt worden seien, gilt das soeben zum Novenverbot Gesagte. Auf diese neuen 
Ausführungen ist nicht einzugehen. 
 
4.2.2 Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Vorinstanz (…) von der Existenz 
eines namhaften Vermögens des Klägers ausging und gestützt darauf zum 
Schluss kam, der Kläger erscheine nicht zahlungsunfähig (Art. 99 Abs. 1 lit. b 
ZPO). Die Vorinstanz nahm mit anderen Worten nicht an, es sei beim Kläger zu 
wenig Vermögen vorhanden, um einen allfälligen Anspruch der Beklagten auf ei-
ne Parteientschädigung zu decken. Die Vorbringen des Klägers zu seinem tat-
sächlichen Vermögen – auch soweit sie nicht neu und daher zu hören sind – sind 
daher nur von nebensächlicher Bedeutung. Der Vollständigkeit halber rechtferti-
gen sich dazu die folgenden Bemerkungen: 
 
Richtig ist, dass das Betreibungsamt A. ZH am 28. April 2015 die Pfändung 
einer Forderung des Klägers gegen Dritte (bei einem gepfändeten Betrag von 
Fr. 570'000.00) verschiedenen Drittpersonen mitteilte. Allerdings ist aufgrund der 
weiteren Unterlagen nicht anzunehmen, dass solche Forderungen tatsächlich be-
stehen. Das Betreibungsamt A. ZH erklärte dazu (in seiner Stellungnahme vom 
9. Juli 2015 in einem der bereits erwähnten SchK-Beschwerde-verfahren), es ha-
be aufgrund der intransparenten Situation gegenüber allen Firmen, an welchen 
der Kläger gemäss Zefix beteiligt sei, solche Pfändungen erlassen und Rechtshil-
feaufträge an diverse Betreibungsämter erteilt. Die Pfändungsberichte seien ein-
gegangen, und es habe nichts Verwertbares gepfändet werden können. 
 
Was die Pfändungsurkunde des Betreibungsamts A. vom 9. Juni 2015 an-
geht, trifft es zu, dass die Liegenschaft des Klägers (6½-Zimmer-Villa in A.) mit 
einem geschätzten Verkehrswert von Fr. 2,64 Mio. gepfändet wurde. Das Betrei-
bungsamt pfändete die Liegenschaft trotz der über den Verkehrswert hinaus ge-
henden grundpfandrechtlichen Belastung gemäss Grundbuch, weil es davon aus-
ging, die Schuldbriefe an der 3. bis 10. Pfandstelle (bei Hypotheken in der Höhe 
von Fr. 1'876'500.00 an 1. und 2. Pfandstelle) könnten im Lastenbereinigungsver-
fahren wegfallen . Bei diesen Schuldbriefen bzw. den zugrundeliegenden Ver-
pflichtungen des Klägers handelt es sich um die bereits erwähnten, gemäss vor-
instanzlicher Feststellung fingierten Geschäfte. Der Kläger äussert sich dazu in 


diesem Zusammenhang nicht, aber er scheint mit dem Hinweis auf die gepfände-
te Liegenschaft davon auszugehen, diese sei ein Argument dafür, dass die allfäl-
ligen Forderungen der Beklagten gedeckt seien. Der Kläger steht damit (wie ge-
sehen) im Einklang mit der Vorinstanz. Seine tatsächliche Vermögenssituation 
stellt (und stellte auch für die Vorinstanz) keinen Grund für die Verpflichtung zur 
Sicherheitsleistung dar. 
 
4.3 
Die Vorinstanz bejahte den Anspruch auf Sicherheitsleistung für die 
Parteientschädigung gestützt auf den Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d 
ZPO. Danach kann eine Partei verpflichtet werden, Sicherheit für die (allfällige) 
Parteientschädigung der Gegenpartei zu leisten, wenn "andere Gründe für eine 
erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehen". Solche Gründe er-
kannte die Vorinstanz in den Vorkehren des Klägers zur Verschleierung seines 
Vermögens. 
 
4.3.1 Im Einzelnen geht es dabei um Folgendes: Die Beklagte verwies vor 
Vorinstanz (unbestritten) auf ein Strafverfahren, das die Staatsanwaltschaft III des 
Kantons Zürich für Wirtschaftsdelikte gegen den Kläger und gegen weitere Per-
sonen wegen Verdachts auf Pfändungsbetrug führe. Der Kläger wurde am 
29. Oktober 2015 als beschuldigte Person einvernommen. Er gab dabei zu, dass 
er nach Anhebung der Betreibung zusammen mit einem Geschäftspartner be-
sprochen habe, wie sein Vermögen gesichert bzw. der provisorischen Pfändung 
entzogen werden könnte. Darauf habe er Aktienkaufverträge abgeschlossen und 
Schuldbriefe errichtet, mit dem einzigen Zweck, eine Pfändung seiner Liegen-
schaft zu verhindern. Die Schuldbriefe seien effektiv nie belastet worden. Weiter 
habe er zur Sicherung von Aktienbeteiligungen Zessionsverträge abgeschlossen, 
um sicherzustellen, dass auf die Vermögenswerte nicht zugegriffen werden kön-
ne. 
 
4.3.2 Der Kläger bestreitet beschwerdeweise nicht, dass er diese Vorkeh-
ren traf. Er erklärt lediglich, bei seinen diesbezüglichen Aussagen handle es sich 
um einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, welcher mit der aktuellen 
Situation nichts zu tun habe. Angesichts seiner aktenkundigen finanziellen Ver-
hältnisse sei klar ersichtlich, dass die geltend gemachten Forderungen der Be-


klagten inkl. Parteientschädigung die bestehenden Aktiven des Klägers bei wei-
tem nicht überwiegen würden. Daher gebe es keine Veranlassung für eine An-
wendung des zurückhaltend zu bejahenden Auffangtatbestands von Art. 99 
Abs. 1 lit. d ZPO. 
 
4.3.3 Dem Kläger ist insofern beizupflichten, als der Auffangtatbestand 
nach der genannten Bestimmung zurückhaltend anzuwenden ist. Er ist vom nor-
malen Prozessrisiko abzugrenzen, das grundsätzlich jeder Beklagte tragen muss, 
der unfreiwillig in einen Prozess verwickelt wird (ZK ZPO-SUTER/VON HOLZEN, 2. 
Auflage 2013, Art. 99 ZPO N 34). Der Kläger irrt indes, wenn er der Auffassung 
ist, eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Sinne des Auffang-
tatbestands könne nur dann vorliegen, wenn tatsächlich zu wenig Vermögen für 
die Deckung eines solchen Anspruchs vorhanden sei. Der Auffangtatbestand von 
Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO setzt (lediglich) voraus, dass aufgrund der tatsächlichen 
Verhältnisse von einer erheblichen Gefährdung der Parteientschädigung auszu-
gehen ist. Das hat das Gericht ermessensweise zu prüfen. Anwendungsfälle sind 
insbesondere Zahlungsflucht, betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläu-
biger oder Verheimlichung von Vermögenswerten (vgl. ZK ZPO-SUTER/VON HOL-
ZEN, 2. Auflage 2013, Art. 99 ZPO N 35). Dabei geht es nicht nur um die Frage 
der Zahlungsfähigkeit, sondern auch um den Zahlungswillen. Hat eine Partei be-
reits zuvor Vermögen verheimlicht, so kann der Auffangtatbestand bejaht werden, 
ohne dass das tatsächlich vorhandene Vermögen mit der allfälligen Parteient-
schädigung in Relation gesetzt werden müsste, bzw. ohne dass die Höhe des 
tatsächlichen Vermögens überhaupt bekannt sein muss. Mit Blick auf das dabei 
auszuübende Ermessen betont das Bundesgericht, dass es sich bei der Prüfung 
solcher Entscheide zurückhalte (BGer 5A_221/2014 vom 10. September 2014, 
E. 3). Auch innerkantonal rechtfertigt es sich, der ersten Instanz in diesem Kon-
text einen gewissen Ermessensspielraum zu belassen. 
 
Die erkennende Kammer publizierte im Jahr 2013 einen Entscheid (vom 
11. Februar 2013), in welchem sie eine erhebliche Gefährdung der Parteient-
schädigung für das Rechtsmittelverfahren verneinte, obwohl die beklagte Partei 
im erstinstanzlichen Beweisverfahren offenbar Buchhaltungsunterlagen manipu-


liert und in der polizeilichen Befragung als Motiv angegeben hatte, sie habe kein 
Geld für die Bezahlung der Prozesskosten und der Parteientschädigung. Sie ha-
be, so die dortige beklagte Partei weiter, aus Panik gehandelt, um die ungerecht-
fertigte Schadenersatzklage abzuwehren. Dieses Verhalten genügte im genann-
ten Entscheid nicht für eine Anwendung des Auffangtatbestands von Art. 99 
Abs. 1 lit. d ZPO. Daher wies die Kammer den Antrag auf Sicherstellung der allfäl-
ligen Parteientschädigung für das Rechtsmittelverfahren ab (vgl. ZR 111/2012 
Nr. 119 = OGer ZH LB120103/Z05 vom 11. Februar 2013). 
 
Der Kläger manipulierte im vorliegenden Fall allerdings nicht bloss Buch-
haltungsunterlagen, sondern das Grundbuch, dem öffentlicher Glaube zukommt 
(Art. 973 Abs. 1 ZGB). Die Vorkehrungen des Klägers zur Verschleierung seines 
Vermögens (Abschluss fiktiver Verträge, Eintragung von wissentlich nie belaste-
ten Schuldbriefen im Grundbuch zwecks Vortäuschung einer höheren grund-
pfandrechtlichen Belastung) zogen in diesem Sinn weitere Kreise. Sie waren von 
grösserem Gewicht als diejenigen im soeben erwähnten Präjudiz. 
 
4.3.4 Der Kläger weist weiter darauf hin, sein tatsächliches Vermögen sei 
teils durch Pfändung oder (so die neue und an sich nicht zu hörende Darstellung 
des Klägers) strafrechtliche Beschlagnahme gesichert. Er kann indes auch daraus 
nichts für sich ableiten. Das Schicksal des Strafverfahrens ist von demjenigen des 
Aberkennungsprozesses zu unterscheiden. Es ist durchaus denkbar, dass im 
Strafverfahren beschlagnahmte Vermögenswerte wieder freigegeben werden, 
bevor der Forderungsprozess rechtskräftig erledigt wird. Was die gepfändete Lie-
genschaft angeht, ist diese damit zwar einstweilen dem Zugriff des Klägers ent-
zogen, aber das ändert nichts daran, dass aufgrund der früheren Verschleierung 
von Vermögen auch inskünftig ein erhebliches Risiko vergleichbarer Vorkehren 
besteht. 
 
4.3.5 
Dass die Vorinstanz vor diesen Hintergründen in Ausübung ihres 
Ermessens eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bejahte, ist ins-
gesamt nicht zu beanstanden. Von einem Missbrauch des erwähnten Auffangtat-
bestands, um den Kläger zu einem Klagerückzug zu motivieren (so der Kläger), 
kann nicht die Rede sein. 


 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 10. Februar 2016 
Geschäfts-Nr.: RB150044-O/U