zh_gerichte · PF170019 · 2017-04-27 · de

Ausweisung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 27. April 2017 (ER170017)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: PF170019-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichte-
rin lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie 
Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler 
Urteil vom 12. Juni 2017 
 
in Sachen 
 
A._____, 
Beklagter und Beschwerdeführer, 
 
gegen 
 
B._____ AG, 
Klägerin und Beschwerdegegnerin, 
 
betreffend Ausweisung 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes summarischen Verfahren des 
Bezirksgerichtes Winterthur vom 27. April 2017 (ER170017) 


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Erwägungen: 
1. 
Der Beklagte und hiesige Beschwerdeführer ist seit dem 1. April 2006 (Miet-
vertrag vom 24. Februar 2006) Mieter einer 3-Zimmerwohnung im 4. Stock an der 
C._____-Strasse … in … Winterthur samt zugehörigem Kellerabteil. Die Klägerin 
und hiesige Beschwerdegegnerin ist Eigentümerin und Vermieterin der Liegen-
schaft (act. 3/1). Seit dem 1. Oktober 2012 betrug der Mietzins Fr. 1'427.– inkl. 
Nebenkosten (act. 3/2). 
2.1 Mit Eingabe vom 31. Januar 2017 ersuchte die Beschwerdegegnerin beim 
Bezirksgericht Winterthur um Ausweisung des Beschwerdeführers aus dem Miet-
objekt (act. 1). Das Einzelgericht im summarischen Verfahren gab dem Begehren 
mit Urteil vom 27. April 2017 statt und verpflichtete den Beschwerdeführer, die 
besagte Wohnung samt Kellerabteil unverzüglich zu räumen und der Beschwer-
degegnerin samt Schlüsseln ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung 
von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall. Das Stadtammannamt Winterthur-
… wurde sodann angewiesen, diesen Entscheid nach Eintritt der Rechtskraft auf 
erstes Verlangen der Beschwerdegegnerin zu vollstrecken (act. 24 = act. 28 = act. 
30). 
2.2 Der Beschwerdeführer erhob am 8. Mai 2017 bei der Kammer fristgerecht 
Beschwerde gegen den Ausweisungsentscheid (act. 29; vgl. act. 25). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-26). Auf die Einholung einer Be-
schwerdeantwort kann in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO verzichtet werden. 
Die Sache erweist sich als spruchreif. 
3. 
Die Vorinstanz hielt die Voraussetzungen für die Gewährung des Rechts-
schutzes im summarischen Verfahren (des sog. Rechtsschutzes in klaren Fällen) 
zutreffend fest (act. 28 S. 3). Darauf kann verwiesen werden. Sodann prüfte die 
Vorinstanz, ob das Mietverhältnis seitens der Beschwerdegegnerin gültig aufge-
löst wurde. Sie kam zum Schluss, dass sämtliche Vorschriften für eine Zahlungs-
verzugskündigung gemäss Art. 257d OR eingehalten worden seien (Ansetzung 
einer mindestens dreissigtägigen Frist zur Begleichung des Zahlungsrückstands 
mit Kündigungsandrohung sowie form- und fristgerechte ausserordentliche Kün-


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digung) (act. 28 S. 4 f.). Der Beschwerdeführer hält dem nichts entgegen. Auf die-
se zutreffenden Erwägungen kann somit ebenfalls verwiesen werden. 
4.1 Der Beschwerdeführer räumt ein, die Mietzinse für die Monate November 
und Dezember 2016 nicht fristgerecht bezahlt zu haben. Wie bereits im vor-
instanzlichen Verfahren stellt er sich aber auf den Standpunkt, dass er mit dem 
Mietzins für den Monat November 2016, der die Zahlungsverzugskündigung aus-
gelöst hatte, gar nicht im Verzug gewesen sei. Er sei nämlich bereits anfangs 
2016 von der Beschwerdegegnerin für ausstehende Mietzinse betrieben worden. 
Obwohl er diese Schulden daraufhin beglichen habe, sei die Beschwerdegegnerin 
im Pfändungsverfahren befriedigt worden. Somit seien diese Mietzinse anfangs 
Jahr doppelt geleistet worden; im Zeitpunkt der Kündigung im November habe 
kein eigentlicher Rückstand bestanden. Es dürfe davon ausgegangen werden, 
dass die Beschwerdegegnerin in ihrer internen Buchführung die Zahlungen unter 
seinem Mieterkonto zusammengeführt und gutgeschrieben habe, ohne dass er 
bewusst darauf hätte hinweisen oder eingehen müssen (act. 29 S. 2). 
4.2 Die Vorinstanz wies den Beschwerdeführer darauf hin, dass gegenüber ei-
ner Mietzinsforderung zwar Verrechnung erklärt werden könne. Zur Abwendung 
einer Zahlungsverzugskündigung gemäss Art. 257d OR sei nach einhelliger Lehre 
und ständiger Rechtsprechung aber erforderlich, dass der Mieter vor dem frucht-
losen Ablauf der angesetzten Zahlungsfrist gegenüber dem Vermieter Verrech-
nung erkläre. Eine verspätete Verrechnungserklärung könne die ausserordentli-
che Kündigung bzw. deren Gültigkeit nicht mehr verhindern (act. 28 S. 5 f. mit 
zahlreichen Hinweisen). Tatsächlich verlangt die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung, dass eine allfällige Verrechnung vor dem Kündigungszeitpunkt erklärt 
werden muss, ansonsten der (gekündete) Mietvertrag nicht wieder auflebt (BGE 
119 II 241 E. 6.b)). Abgesehen vom Zeitpunkt ist vorliegend aber insbesondere 
von Relevanz, dass der Mieter seine Verrechnungsabsicht gegenüber dem Ver-
mieter durch eine entsprechende Erklärung zum Ausdruck bringen muss (vgl. 
Art. 124 Abs. 1 OR; BGer 4C.212/2005 vom 28. September 2006 E. 3.1.1; SVIT-
Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 3. Aufl., Zürich u.a. 2008, Art. 257d N 
19). Er darf sich mit anderen Worten nicht darauf beschränken, zu hoffen oder 


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vom Vermieter zu erwarten, dass er zu viel bezahlte Beträge gegen ausstehende 
Mietzinse aufrechnet, sondern muss diesbezüglich klar seinen Willen kundtun 
(WETTSTEIN, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., S. 305). Dies gilt auch in langjäh-
rigen Mietverhältnissen, bei denen – wie der Beschwerdeführer geltend macht – 
aufgrund der Mietertreue von einer gewissen Flexibilität und einem Entgegen-
kommen des Vermieters als Dienstleister ausgegangen werden dürfe (act. 29 
S. 2). Indem der Beschwerdeführer die Verrechnungserklärung unterliess bzw. 
sich erst im Ausweisungsverfahren darauf berief, erübrigt es sich, weiter zu prü-
fen, ob die angebliche Verrechnungsforderung tatsächlich bestand. Ebenso wenig 
zu prüfen ist, ob sich das Verhalten der Beschwerdegegnerin angesichts der an-
geblichen Verrechnungslage ausnahmsweise als treuwidrig erwiese, hat doch der 
Beschwerdeführer die Kündigung nicht fristgerecht angefochten (vgl. dazu zutref-
fend act. 28 S. 6 f.), weshalb sich einzig die Vorfrage der Wirksamkeit, nicht aber 
der Anfechtbarkeit der Kündigung im vorliegenden Verfahren stellen kann. 
4.3 Der Beschwerdeführer führt weiter aus, dass aufgrund der erfolgten Kündi-
gung und des laufenden Ausweisungsverfahrens davon auszugehen sei, dass 
kein Mietverhältnis mehr bestehe. Trotzdem vereinnahme die Beschwerdegegne-
rin kommentarlos die seit Anfang 2017 monatlich durch das Sozialamt übernom-
menen Mietzinszahlungen. Aus diesem Grund sei von einer stillen Duldung aus-
zugehen, also einem ohne schriftlichen Vertrag bestehendem Mietverhältnis. Eine 
analoge Situation habe schon anfangs 2016 bestanden; damals habe die Be-
schwerdegegnerin ihre Kündigung zurückgezogen. Es sei nicht einzusehen, wes-
halb dies heute nicht so sein sollte (act. 28 S. 2). 
4.4 Verbleibt der Mieter nach dem Kündigungstermin weiterhin im Mietobjekt, 
schuldet er für die Dauer des unrechtmässigen Verbleibs einen der Höhe des 
Mietzinses entsprechenden Schadenersatz. Aus diesem Grund kann aus der Ent-
gegennahme von Mietzinszahlungen durch den Vermieter nach verstrichenem 
Kündigungstermin nicht auf den stillschweigenden Abschluss eines neuen Miet-
vertrages geschlossen werden (BSK OR I-WEBER, 6. Aufl., Art. 257d N 14). Der 
Vermieter ist auch nicht verpflichtet, den Mieter darauf hinzuweisen, dass er diese 
Zahlungen unter dem Titel "Schadenersatz" oder "Nutzungsentgelt" entgegen-


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nehme und sie nicht als Mietzins auffasse. Vorliegend durfte der Beschwerdefüh-
rer allein schon aufgrund des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin ein Aus-
weisungsverfahren anhängig gemacht hat, nicht darauf schliessen, dass diese 
den Mietvertrag stillschweigend fortführen wollte. Der Einwand des Beschwerde-
führers verfängt also nicht. 
4.5 Schliesslich führt der Beschwerdeführer aus, dass er sich seiner momenta-
nen Situation sehr wohl bewusst sei und die Notwendigkeit einsehe, eine neue 
Wohnung zu finden. Er bitte daher um eine befristete Mieterstreckung. Er sei seit 
über zehn Jahre Mieter dieser Wohnung, ausgesteuert, gesundheitlich ange-
schlagen und ohne verwandtschaftliche Beziehungen in der Schweiz. Die Ver-
hältnisse auf dem örtlichen Wohnungsmarkt seien derart, dass es für ihn schwie-
rig werde, eine neue Wohnung zu finden. Und auf Seiten der Beschwerdegegne-
rin liege kein Eigenbedarf vor, sie erhalte vielmehr regelmässig die Mietzinszah-
lungen (act. 29 S. 3). 
4.6 Eine Mieterstreckung ist bei Zahlungsverzugskündigungen ausgeschlossen 
(Art. 272a Abs. 1 lit. a OR). Aus diesem Grund können die vom Beschwerdeführer 
ins Feld geführten Härtegründe nicht berücksichtigt werden. Selbstverständlich 
steht es der Beschwerdegegnerin aber offen, diese Aspekte in ihr weiteres Vor-
gehen beim Ausweisungsverfahren einfliessen zu lassen und dem Beschwerde-
führer in diesem Sinne eine Schonfrist zu gewähren. 
4.7 Zusammengefasst ergibt sich, dass der Sachverhalt liquid und die Rechtsla-
ge klar ist: Nachdem der Beschwerdeführer trotz Beendigung des Mietverhältnis-
ses die Wohnung und das Kellerabteil nicht freiwillig verlassen hat, steht der Be-
schwerdegegnerin in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils ein Ausweisungs-
anspruch gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO zu. 
5.1 Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung, sind entsprechend Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei 
aufzuerlegen. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten für das 
Rechtsmittelverfahren zu tragen. 


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5.2 Für die Berechnung des Streitwerts kann auf die vorinstanzliche Berechnung 
verwiesen werden (act. 28 S. 7). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 und 2 GebV OG rechtfertigt es sich, die 
Gerichtskosten tief zu halten und auf Fr. 300.– festzusetzen. Der Beschwerde-
gegnerin ist mangels ihr im hiesigen Verfahren entstandener Umtriebe keine Par-
teientschädigung zuzusprechen. 
Es wird erkannt: 
1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 
3. 
Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh-
rer auferlegt. 
4. 
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 
5. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 
Beilage eines Doppels von act. 29, sowie an das Bezirksgericht Winterthur 
und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück. 
6. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. 
Der Streitwert beträgt Fr. 8'562.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 


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Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
Dr. M. Isler 
 
 
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