zh_gerichte · NV080003 · 2008-04-21 · de

Rechtshilfe, DNA-Test

HBewÜ70; Rechtshilfe, DNA-Test. DNA-Test bei einer in der Schweiz wohn-
haften Mutter und ihrer Tochter im Hinblick auf einen in der Türkei hängigen Va-
terschafts-Aberkennungsprozess. Die Tatsache, dass die Vaterschaft in der
Schweiz bereits rechtskräftig festgestellt wurde, ist kein Grund, die Rechtshilfe
gemäss Art. 12 HBewÜ70 zu verweigern.
(Aus den Erwägungen des Obergerichts:)
II.
1. Am 26. Oktober 2007 hatte das 2. Familiengericht Istanbul das eingangs
genannte Rechtshilfeersuchen gestellt (act. 4/3). Unter Bezugnahme auf das
Haager Übereinkommen über die Beweisabnahme im Ausland in Zivil- und Han-
delssachen vom 18. März 1970 (SR 0.274.132) wurde das zuständige hiesige Ge-
richt um die Veranlassung einer DNA-Analyse an den beiden Rekurrentinnen er-
sucht (act. 4/1-3): Die Vertreterin des dortigen Klägers (und Rekursgegners des
vorliegenden Verfahrens) X. habe am 3. Dezember 2004 gegen die beiden heuti-
gen Rekurrentinnen beim 2. Familiengericht in Istanbul ... Anfechtungsklage er-
hoben, nachdem er, ohne dass seinerzeit ein DNA-Test gemacht worden wäre,
durch das Urteil vom 21. Februar 2000 zum Vater der Rekurrentin 2 erklärt wor-
den sei. Dies stehe im Widerspruch zum türkischen Recht. Nunmehr sei im Rah-
men der in der Türkei eingereichten Anfechtungsklage eine DNA-Analyse durch-
zuführen, damit über die Vaterschaft des Rekursgegners durch das türkische Fa-
milienrecht entschieden werden könne.
2. Rechtshilfe ist ein behördliches und administratives Handeln zu Gunsten
eines ausländischen Gerichtsverfahrens. Einschlägig ist das Übereinkommen
über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18. März
2007 (SR 0.274.132), dem sowohl die Türkei als auch die Schweiz beigetreten
sind und welches die Vertragsstaaten zur Leistung von Rechtshilfe verpflichtet.
Gemäss Art. 12 HBewUe70 kommt eine Verweigerung der Rechtshilfe nur aus
besonderen ordre public-Gründen in Betracht (Gerhard Walter, Internationales Zi-
vilprozessrecht der Schweiz, 4. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien 2007, S. 367).


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3. Die Rekurrentin 2 hatte den seinerzeitigen Vaterschaftsprozess im Jahre
1997 beim Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, eingeleitet (act. 7/2). Mit Verfügung
vom 21. April 1997 wurde X. als Beklagter – gestützt auf § 30 ZPO – aufgefordert,
einen Zustellungsempfänger in der Schweiz zu bezeichnen und es wurde ihm an-
gedroht, im Unterlassungsfall Zustellungen durch Publikation im kantonalen
Amtsblatt zu ersetzen (act. 7/9). Diese Verfügung wurde dem damaligen Beklag-
ten und heutigen Rekursgegner auf dem Rechtshilfeweg zugestellt (act. 7/14).
Der Beklagte liess mit Eingabe von Rechtsanw. K., eingegangen beim Bezirksge-
richt Zürich am 15. September 1997, verschiedene formelle und materielle Ein-
wendungen vorbringen (act. 7/15 und 7/16). Am 24. Oktober 1997 teilte Rechts-
anwalt W. unter Beilage einer Vollmacht mit, dass ihn der Beklagte mit der Wah-
rung seiner Interessen beauftragt habe (act. 7/19 und 7/20). Am 12. Januar 1998
fand die Hauptverhandlung betreffend Vaterschaft und Unterhalt statt (Prot. S. 4)
und mit gleichem Datum wurde die Einrede der Unzuständigkeit abgewiesen
(Prot. S. 8, act. 7/28). Mit Beschluss vom 11. Februar 1998 wurde der Klägerin
der Hauptbeweis für intime Beziehungen zwischen ihrer Mutter und dem Beklag-
ten X. auferlegt (act. 7/31). Mit Beschluss vom 2. Oktober 1998 (act. 7/63) ging
das Bezirksgericht auf Grund des Ergebnisses des Beweisverfahrens davon aus,
dass der Beklagte der Kindsmutter im Frühjahr 1991 bis Mitte Mai, mithin inner-
halb der gesetzlichen Empfängniszeit, beigewohnt hatte und hat daher die Vater-
schaft in Anwendung von Art. 262 Abs. 1 ZGB vermutet werde (act. 7/63 S. 6).
Mit dem gleichen Beschluss wurde ihm in Anwendung von Art. 262 Abs. 3 ZGB
der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass er nicht der Vater des Kindes sei (act. 7/63
S. 7). Mit Beweisabnahmebeschluss vom 18. Dezember 1998 wurde ein DNA-
Abstammungsgutachten angeordnet (act. 7/69, act. 7/77), wofür der Beklagte
auch den verlangten Kostenvorschuss leistete (act. 7/76). Am 23. April 1999 wur-
de rechtshilfeweise die Blutentnahme zur Weiterleitung an das Institut für
Rechtsmedizin der Universität Zürich angeordnet (act. 7/79, act. 7/83). Am 12.
Januar 2000 teilte die Schweizerische Botschaft in Ankara mit, dass X. nicht be-
reit sei, eine entsprechende Blutprobe zu Handen des Instituts für Rechtsmedizin
in Zürich abzugeben (act. 7/86/1 und 7/86/2). Am 24. Januar 2000 teilte der Ver-
treter des Beklagten in der Schweiz, Rechtsanwalt Dr. W., dem Bezirksgericht Zü-
rich, 3. Abteilung, mit, dass er diesen nicht mehr vertrete (act. 7/90, vgl. auch act.


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7/86). Mit Urteil vom 21. Februar 2000 wurde die Vaterschaft des Beklagten X.
festgestellt (act. 95/7): Die Weigerung, sich eine Blutprobe entnehmen zu lassen,
sei gemäss § 148 ZPO i.V.m. § 177 Abs. 2 ZPO frei zu würdigen. Der Beklagte
sei durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen, so dass er nicht mit Erfolg die
Verweigerung des rechtlichen Gehörs geltend machen könne. Der Beklagte habe
ausserdem keine stichhaltigen Gründe für seine Weigerung zur (harmlosen)
Blutentnahme vorgebracht. Weil der Beklagte den Beweis der Nichtvaterschaft
schuldig geblieben sei, wurde gestützt auf die unwiderlegbare Vermutung seiner
Vaterschaft dieselbe festgestellt und ausserdem die Unterhaltspflichten geregelt
(act. 7/95 S. 12, S. 15 f.). Nachdem der Beklagte wegen des Mandatsentzuges
gegenüber Rechtsanwalt Dr. W. keinen Zustellungsempfänger mehr in der
Schweiz hatte und auch – entgegen der Anordnung in act. 7/9 – keinen anderen
Zustellungsempfänger benannt hatte, erfolgte die Mitteilung des Vaterschaftsur-
teils androhungsgemäss (vgl. act. 7/9 S. 2) durch einmalige Veröffentlichung des
Dispositivs im Amtsblatt des Kantons Zürich (act. 7/95 Disp. Ziff. 7, act. 7/96, act.
102 [Amtsblatt des Kantons Zürich vom …], act. 103).
4. Die Rekurrentinnen machen in ihrem Rekurs geltend, über die Vaterschaft
des Rekursgegners sei bereits durch ein schweizerisches Urteil rechtskräftig ent-
schieden worden (act. 1), was einem neuerlichen Entscheid entgegenstehe. Ihnen
ist insofern zuzustimmen, als eine im Ausland ergangene Entscheidung in der
Schweiz wegen Verletzung des formellen ordre public nicht anerkannt wird, wenn
ihr die Rechtskraft eines älteren schweizerischen Urteils entgegensteht (Art. 27
Abs. 2 lit. c IPRG). Die schweizerischen Gerichte haben jedoch nicht zu beurtei-
len, ob die erhobene Anfechtungsklage nach türkischem Recht zulässig ist.
Wie in Ziff. II./2. dargelegt, ist Rechtshilfe gemäss dem Haager Beweisüber-
einkommen grundsätzlich stets zu leisten, ausser es würden Gründe des ordre
public dagegen sprechen, welche sich aus Art. 12 des HBewUe70 ergeben
müssten, der lautet:
„Die Erledigung eines Rechtshilfeersuchens kann nur insoweit abgelehnt werden, als
a) die Erledigung des Ersuchens im ersuchten Staat nicht in den Bereich der Gerichtsgewalt fällt
oder
b) der ersuchte Staat die Erledigung für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit
zu gefährden.


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Die Erledigung darf nicht allein aus dem Grund abgelehnt werden, dass der ersuchte Staat nach
seinem Recht die ausschliessliche Zuständigkeit seiner Gerichte für die Sache in Anspruch nimmt
oder ein Verfahren nicht kennt, das dem entspricht, für welches das Ersuchen gestellt wird“.
Der herkömmliche Begriff des ordre public wird damit für den vorliegenden Fall
durch das Übereinkommen erheblich eingeschränkt (vgl. Paul Volken, Die inter-
nationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zürich 1996, Rz 148 zu Kapitel 3) und
Rechtshilfe könnte nur verweigert werden, wenn die schweizerische Hoheit oder
Sicherheit gefährdet würde, wovon hier nicht die Rede sein kann. Rechtshilfe ist
demnach auch zu leisten, wenn fraglich ist, ob ein im Ausland ergehender Ent-
scheid in der Schweiz anerkannt werden könnte, was wegen des in der Schweiz
bereits ergangenen Vaterschaftsurteils tatsächlich fraglich ist, hier jedoch offen
bleiben muss. Die Tatsache, dass Art. 12 HBewUe70 gegenüber Art. 27 IPRG
eingeschränkt ist, hat hingegen zur Folge, dass die Leistung von Rechtshilfe das
Ergebnis eines allfälligen späteren Anerkennungsverfahrens betreffend ein ab-
weichendes türkisches Urteil in keiner Weise präjudiziert (Volken, a.a.O., Rz 150).
5. Die Rekurrentinnen machen weiter geltend, im Rahmen des seinerzeiti-
gen Vaterschaftsverfahrens seien DNA-Analysen angefertigt worden, welche sich
bei den entsprechenden Gerichtsakten befinden müssten. Daher seien weitere
Analysen überflüssig (act. 1). Aus den Beizugsakten des Verfahrens CF970070
ergibt sich, dass das Institut für Rechtsmedizin seinerzeit, d.h. im April 1999, die
Rekurrentinnen zur Blutentnahme aufgeboten hatte (act. 7/78, act. 7/80). Hinge-
gen hat der Rekursgegner der Aufforderung, sein Blut dem Institut für Rechtsme-
dizin in Zürich für eine DNA-Analyse zur Verfügung zu stellen, keine Folge gelei-
stet (act. 7/84, act. 7/86/1-2), so dass offensichtlich keine DNA-Analyse durchge-
führt werden konnte und auch nichts Entsprechendes bei den Akten liegt. Ob die
Blutproben der Rekurrentinnen beim Institut für Rechtsmedizin gegebenenfalls
noch aufbewahrt werden, ist angesichts der rasanten Entwicklungen der mass-
geblichen Analysemethoden unerheblich. Wie eine Nachfrage beim IRM ergab,
erfolgen DNA-Analysen nunmehr ganz allgemein auf der Basis von Speichelpro-
ben (Prot. S. 3). Solche Speichelproben liegen offenbar nicht vor. Die Rekurren-
tinnen werden sich deshalb beim Institut für Rechtsmedizin einfinden müssen, um
die völlig harmlose Speichelentnahme zu dulden.


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Ist der Rekurs aus den genannten Gründen abzuweisen, ist den Rekurren-
tinnen mit Dispositiv-Ziff. 2 ein neuer Termin anzusetzen, an dem sie sich beim
Institut für Rechtsmedizin zwecks Abgabe von Speichelproben vorzusprechen
haben. Im Übrigen ist zu beachten, dass die weiteren Modalitäten gemäss Dispo-
sitiv des vorinstanzlichen Entscheides, der heute bestätigt wird, weiterhin Geltung
haben.
6. Die ersuchende Behörde, das 2. Familiengericht Istanbul, verlangt, dass
die Rekurrentinnen in eine Klinik, in der die erforderlichen DNA-Tests durchge-
führt und die dazugehörigen DNA-Gutachten erstellt werden können, eingewiesen
werden und dass die Gutachten der ersuchenden Behörde zu schicken seien (act.
4/3). Auf Grund dieses Ersuchens ist davon auszugehen, dass nicht um Zustel-
lung der abgenommenen Speichelproben, sondern um eine vom Institut für
Rechtsmedizin bereits erstellte Profilanalyse ersucht wird, welche dem Bezirksge-
richt Zürich, Rechtshilfe, zur Weiterleitung auf dem Amtsweg an die ersuchende
Behörde in der Türkei zuzustellen ist. Da es sich bei der Erstellung einer Profi-
lanalyse um eine gutachterliche Tätigkeit im Sinne von § 171 ff. ZPO handelt, ist
der Leiter des Rechtsmedizinischen Institutes, Prof. Dr. Walter Bär, auf Art. 307
StGB (wissentlich falsches Gutachten) und Art. 320 StGB (Verletzung der
Schweigepflicht) aufmerksam zu machen.
7. Die Rekurrentinnen unterliegen im Rekursverfahren. Das Verfahren ist
gemäss Art. 14 HBewUe70 unentgeltlich, allerdings nur vor erster Instanz. Die
Rekurrentin 1 ist jedoch offensichtlich mittellos (act. 1 und 3), die Rekurrentin 2
(geb. 1992) noch ein Kind. Angesichts dieser Tatsachen und der Besonderheit
des vorliegenden Falles rechtfertigt es sich, von der Erhebung der Kosten Um-
gang zu nehmen. Mangels Umtrieben ist dem Rekursgegner keine Entschädigung
auszurichten.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 21. April 2008
NV080003