zh_gerichte · PD160003 · 2016-02-15 · de

Aberkennung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Mietgerichtes Zürich vom 15. Februar 2016 (MG150052)

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
 
 
Geschäfts-Nr.: PD160003-O/U 
 
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. T. Engler 
Beschluss und Urteil vom 1. April 2016 
 
in Sachen 
 
A._____ GmbH, 
Aberkennungsklägerin und Beschwerdeführerin, 
 
gegen 
 
B._____ AG, 
Aberkennungsbeklagte und Beschwerdegegnerin, 
 
betreffend Aberkennung 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Mietgerichtes Zürich 
vom 15. Februar 2016 (MG150052) 


- 2 - 
Erwägungen: 
I. 
1. 
Die Aberkennungsbeklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend 
Beklagte) betrieb die Aberkennungsklägerin und Beschwerdeführerin (nachfol-
gend Klägerin) beim Betreibungsamt Zürich 4 für einen Betrag von Fr. 10'940.00 
zuzüglich Zinsen und Kosten (Betreibungs-Nr. …, Zahlungsbefehl vom 24. Juli 
2015; act. 5/2). Nachdem die Klägerin am 13. August 2015 Rechtsvorschlag er-
hoben hatte (act. 5/2), ersuchte die Beklagte vor dem Einzelgericht Audienz des 
Bezirksgerichts Zürich um provisorische Rechtsöffnung, welche ihr am 
3. November 2015 gewährt wurde. Die geltend gemachte Forderung der Beklag-
ten betrifft Mietzinsausstände aus der Miete von Wohnräumen (vgl. act. 5/6 = 
act. 3/2). 
2. 
Mit Eingabe vom 14. Dezember 2015 erhob die Klägerin vor dem Miet-
gericht Zürich (Vorinstanz) Aberkennungsklage gegen den erwähnten Rechtsöff-
nungsentscheid vom 3. November 2015. Sie beantragte, es sei festzustellen, 
dass die Forderung, für die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, nicht 
bestehe (act. 1). 
3. 
Die Vorinstanz setzte der Klägerin mit Verfügung vom 21. Dezember 
2015 eine 10tägige Frist an, um für die Kosten des Verfahrens über die Aberken-
nungsklage einen Vorschuss von Fr. 1'882.00 zu leisten (act. 6). Am 8. Januar 
2016 ersuchte die Klägerin um angemessene Fristerstreckung. Die Vorinstanz er-
streckte die Frist sodann mit dem Vermerk "letztmals" bis 22. Januar 2016 (act. 9, 
10). Der Entscheid über die Fristerstreckung konnte der Klägerin nicht zugestellt 
werden. Die eingeschriebene Sendung wurde der Vorinstanz von der Post nach 
Ablauf der 7tägigen Abholfrist am 19. Januar 2016 mit dem Vermerk "nicht abge-
holt" retourniert (Eingang bei der Vorinstanz: 21. Januar 2016; vgl. act. 13). 
4. 
Mit Verfügung vom 26. Januar 2016 erwog die Vorinstanz, die Klägerin 
habe den Kostenvorschuss innert Frist nicht geleistet, und setzte ihr unter Hinweis 


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auf Art. 101 Abs. 3 ZPO eine letzte Frist von 7 Tagen an, um den Vorschuss zu 
bezahlen (act. 14). Die Sendung an die Klägerin, die gemäss den Sendungsin-
formationen der Post am 27. Januar 2016 (unter Hinweis auf die Abholfrist bis 
3. Februar 2016) zur Abholung gemeldet wurde, wurde der Klägerin am 
4. Februar 2016 am Postschalter zugestellt (act. 15). 
5. 
Mit Eingabe vom 11. Februar 2016 ersuchte die Klägerin die Vorin-
stanz um eine erneute Erstreckung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses. 
Die Klägerin beantragte dabei eine Erstreckung "in Form von Teilzahlungen" nach 
einem bis 31. Juli 2016 laufenden Zahlungsplan (vgl. act. 17). 
6. 
Am 15. Februar 2016 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung 
(act. 20 = act. 26 = act. 28): 
"1. 
Das Gesuch der Aberkennungsklägerin vom 11. Februar 2016 wird abgewiesen. 
2. 
Der Aberkennungsklägerin wird eine Notfrist von 3 Tagen ab Zustellung dieser Verfü-
gung angesetzt, um für die sie allenfalls treffenden Gerichtskosten bei der Bezirksge-
richtskasse Zürich einen Kostenvorschuss von Fr. 1'882.– zu leisten. 
 
Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der 
Frist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben oder einem Post- 
oder Bankkonto in der Schweiz belastet wird. 
3. 
Bei Säumnis wird auf die Klage nicht eingetreten. 
[4.-5. Mitteilung, Rechtsmittel]" 
Die Verfügung vom 15. Februar 2016 wurde der Klägerin am 19. Februar 
2016 zugestellt (zweiter Zustellversuch, nachdem die erste Sendung aufgrund 
"Auftrag postlagernd" retourniert wurde, vgl. act. 21, 23 f.). 
7. 
Mit Eingabe vom 29. Februar 2016 erhob die Klägerin Beschwerde ge-
gen die Verfügung vom 15. Februar 2016. Sie stellt die folgenden Beschwerdean-
träge (act. 27 S. 1, sinngemäss): 
1. 
Es sei die Verfügung vom 15. Februar 2016 aufzuheben. 


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2. 
Es sei der A._____ GmbH aufgrund des Gesuches vom 11. Februar 2016 die Erbrin-
gung des Kostenvorschusses in 5 Quoten à Fr. 300.00 und Schlusszahlung von 
Fr. 382.00 zu ermöglichen. Die Fälligkeit der ersten Quote sei neu zu bestimmen und 
diejenige der übrigen Quoten jeweils auf den letzten Tag des darauffolgenden Monats 
festzulegen. 
3. 
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 
8. 
Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-
24). Es wurde davon abgesehen, einen Kostenvorschuss für das Beschwerdever-
fahren zu verlangen (Art. 98 ZPO), und es wurde keine Beschwerdeantwort ein-
geholt (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Der Beklagten ist in-
des noch ein Doppel von act. 27 zuzustellen. 
II. 
1. 
Entscheide über die Leistung von Vorschüssen sind mit Beschwerde 
anfechtbar (Art. 103 ZPO). Auch die Abweisung eines Gesuchs um Bewilligung 
von Ratenzahlungen für die Vorschussleistung ist mit Beschwerde anfechtbar 
(vgl. OGer ZH PC110055 vom 11. Januar 2012, E. II./1.). 
Die Beschwerde gegen prozessleitende Verfügungen ist innert 10 Tagen ab 
der Zustellung zu erheben (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Ausgehend von der Zustellung 
der Verfügung vom 15. Februar 2016 am 19. Februar 2016 wurde die Beschwer-
de am 29. Februar 2016 rechtzeitig erhoben (vgl. vorne I./6.-7.). Dass es sich da-
bei um eine zweite Zustellung handelte, schadet nicht, da die Zustellungsfiktion 
nach dem erfolglosen ersten Zustellversuch (die Klägerin hatte mit gerichtlichen 
Zustellungen zu rechnen) erst am 7. Tag nach dem Eingang bei der Empfangs-
poststelle eintreten konnte und somit jedenfalls nicht vor dem 23. Februar 2016 
(vgl. ZR 112/2013 Nr. 34 sowie Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Beschwerde er-
folgte daher auch von der Fiktion der (ersten) Zustellung an gerechnet rechtzeitig. 
Der Fall verdeutlicht aber nebenbei bemerkt die Problematik der sofortigen Re-
tournierung eingeschriebener Sendungen durch die Post im Falle von Rückbehal-
tungsaufträgen, da dem Empfänger verunmöglicht wird, die Sendung allenfalls 
trotz Rückbehaltungsauftrag in der 7tägigen Abholfrist entgegen zu nehmen. 


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Auf die schriftlich mit Stellung und Begründung von Rechtsmittelanträgen 
(vgl. Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO) erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. 
2. 
Ein weiteres (Zustellungs-)problem besteht im Zusammenhang mit der 
Zustellung der Verfügung vom 26. Januar 2016, mit welcher die Vorinstanz der 
Klägerin eine 7tägige Nachfrist zur Leistung des Vorschusses ansetzte (act. 14): 
die Post händigte der Klägerin diese Verfügung trotz Ablaufs der Abholfrist am 
3. Februar 2016 einen Tag danach, am 4. Februar 2016, noch aus (vgl. act. 15 
und vorne I./4.). An sich wäre die Nachfrist bereits am 3. Februar 2016 aufgrund 
der Zustellungsfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. ZPO ausgelöst worden, so dass 
das erneute Fristerstreckungsgesuch vom 11. Februar 2016 (act. 17) als verspä-
tet zu betrachten gewesen wäre. Nach Treu und Glauben gilt aber in solchen Fäl-
len (wenn die Post eine Sendung nach Ablauf der Abholfrist noch herausgibt) je-
denfalls gegenüber juristischen Laien die tatsächliche Übergabe als fristauslösend 
(vgl. BGer 5A_211/2012 vom 25. Juni 2012; ZR 112/2013 Nr. 22). Nur anwaltlich 
vertretenen Parteien wird (wenn die Abholfrist auf der Sendung vermerkt ist) die 
Kenntnis davon angerechnet, dass eine tatsächliche Zustellung später als am 7. 
Tag der Abholfrist nichts an der mit dem Ablauf der Abholfrist verbundenen Zu-
stellfiktion ändert (vgl. BGer 2C_990/2015 vom 19. Februar 2016, E. 3.2-4). 
Die Vorinstanz hat das Fristerstreckungs- bzw. Ratenzahlungsgesuch der 
nicht anwaltlich vertretenen Klägerin vom 11. Februar 2016 daher zu Recht als 
rechtzeitig entgegen genommen. 
3. 
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz das Gesuch zu Recht abwies: 
3.1 Die Nachfrist zur Bezahlung des Kostenvorschusses gestützt auf 
Art. 101 Abs. 3 ZPO ist wie die erstmalige Frist nach Art. 98 ZPO eine gerichtliche 
Frist, die an sich aus zureichenden Gründen nach Art. 144 Abs. 2 ZPO erstreckt 
werden kann (vgl. KUKO ZPO-SCHMID, 2. Auflage 2014, Art. 101 ZPO N 4). Ein 
Gesuch um Ratenzahlung des Vorschusses ist nichts anderes als ein Gesuch um 
eine gestaffelte Fristerstreckung. Der Zeitraum der beantragten Ratenzahlungen 
hat sich dabei in einem angemessenen Rahmen zu bewegen. Dieser beurteilt 
sich insbesondere auch im Verhältnis zur Höhe des Vorschusses und zu den fi-


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nanziellen Verhältnissen der das Gesuch stellenden Partei (vgl. ZK ZPO-
SUTER/VON HOLZEN, 3. Auflage 2016, Art. 101 N 7; OGer ZH PC110055 vom 
11. Januar 2012, E. II./2., II./4.3). 
Eine Erstreckung der Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses muss 
allerdings aus Gründen der Prozessbeschleunigung und zur Vermeidung von 
Verzögerungen Ausnahmecharakter haben. Das gilt verstärkt, wenn bereits die 
erste Frist zur Bezahlung des Vorschusses erstreckt wurde. Die Nachfrist ist da-
her nur noch in eigentlichen Notfällen zu erstrecken (vgl. BSK ZPO-RÜEGG, 
2. Auflage 2013, Art. 101 ZPO N 2; BK ZPO-STERCHI, Art. 101 ZPO N 4; MERZ, 
DIKE-Komm-ZPO, online-Stand 21. November 2012, Art. 144 ZPO N 21). 
Mit Blick auf Ratenzahlungsgesuche wird zur Vermeidung von Verzögerun-
gen gar verlangt, dass das Gesuch bereits vor Ablauf der ursprünglichen Frist und 
nicht erst nach Ansetzung der Nachfrist gestellt wird (vgl. ZK ZPO-SUTER/VON 
HOLZEN, 3. Auflage 2016, Art. 101 N 7). 
3.2 Die Klägerin hat ihr Ratenzahlungsgesuch vom 11. Februar 2016 
(act. 17) erst nach Ablauf der erstreckten ersten Frist zur Vorschussleistung und 
am letzten Tag der Nachfrist gestellt, insgesamt über 40 Tage nach Erhalt der 
ersten Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses (29. Dezember 2015, 
act. 7). Ein solches Vorgehen bringt eine erhebliche Verzögerung mit sich, und 
nach den soeben angeführten Meinungsäusserungen im Schrifttum wäre es 
durchaus vertretbar, das so spät gestellte Ratenzahlungsgesuch von vornherein 
als unzulässig zu betrachten. Wird zugunsten der Klägerin von dieser strengen 
Betrachtungsweise abgesehen, so sind an die Begründung des Gesuchs jeden-
falls hohe Anforderungen zu stellen. 
3.3 Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe ihr Ratenzahlungsgesuch 
nicht begründet (act. 26 S. 2). Die Klägerin hält diesem Hinweis beschwerdeweise 
entgegen, in den beantragten Teilzahlungen sei die Begründung des Gesuchs 
enthalten, denn damit werde auf die zurzeit zur freien Verfügung stehenden finan-
ziellen Möglichkeiten hingewiesen (act. 27 S. 2). Dem kann nicht gefolgt worden. 
Den beantragten Ratenzahlungen kann einzig entnommen werden, was die Klä-


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gerin zu zahlen gewillt ist. Dass sie tatsächlich nicht zu mehr in der Lage ist bzw. 
dass die Bezahlung des Totalbetrags sie in eine Notlage brächte oder dass ihr 
dann auch nur ernstliche Nachteile drohten, folgt daraus nicht. Die Klägerin mach-
te vor der Vorinstanz keinerlei Ausführungen zu ihrer wirtschaftlichen Lage (vgl. 
act. 17). Auch vor zweiter Instanz (wo Noven allerdings nach Art. 326 Abs. 1 ZPO 
ohnehin nicht zulässig wären) bringt die Klägerin dazu nichts weiter vor. Der Hin-
weis auf weitere Kosten (Kosten des Beweisverfahrens und Kosten einer allfällig 
noch zu bestellenden anwaltlichen Vertretung), mit welchen die Klägerin noch 
rechnen müsse (act. 27 S. 3), ist unbehelflich. Ohne konkrete und stichhaltige 
Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen kann – mit oder ohne Berücksich-
tigung allfälliger Rückstellungen für weitere Kosten – nicht beurteilt werden, wie 
es sich mit den Möglichkeiten der Klägerin verhält, den Vorschuss zu bezahlen. 
Mit anderen Worten ausgedrückt, lässt sich nach dem Vorbringen der Kläge-
rin nicht beurteilen, ob die beantragten Ratenzahlungen in einem angemessenen 
Verhältnis zu den finanziellen Möglichkeiten der Klägerin stehen. Das Gesuch ge-
nügt daher bereits den aufgezeigten (geringeren) Anforderungen an die Begrün-
dung eines sofort gestellten Ratenzahlungsgesuchs nicht (vgl. vorne II./3.1). Um-
so weniger lässt sich dem Gesuch entnehmen, dass der Klägerin im Fall der Be-
zahlung des Totalbetrags eine eigentliche Notlage drohen würde. Somit ist nichts 
ersichtlich, was unter den konkreten Umständen der spät im Verfahren erfolgten 
Gesuchstellung noch als zureichender Grund im Sinne von Art. 144 Abs. 2 ZPO 
genügen könnte. 
Die Vorinstanz hat das Gesuch um Gewährung von Ratenzahlungen daher 
zu Recht abgewiesen. Das führt zur Abweisung der Beschwerde. 
4. 
Nach Treu und Glauben ist jedenfalls bei juristischen Laien, welche die 
Abweisung eines Gesuchs um Ratenzahlungen anfechten, von einem stillschwei-
gend gestellten Gesuch um eventuelle (einfache) Fristerstreckung auszugehen. 
Es verhält sich gleich wie bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege, die wäh-
rend laufender Frist zur Bevorschussung gestellt werden, und beim Weiterzug ab-
schlägiger Entscheide über solche Gesuche (OGer ZH PC150007 vom 1. April 
2015, E. II./5.2; vgl. auch BGE 138 III 163). Infolge der Anfechtung der Verfügung 


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vom 15. Februar 2016 konnte die Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses 
somit nicht säumniswirksam ablaufen. 
Nach Abweisung des erst am Ende der Nachfrist gestellten Ratenzahlungs-
gesuchs ist nur noch eine einmalige kurze Nachfrist anzusetzen (vgl. OGer ZH 
LF110021/Z06 vom 1. November 2011, E. 15b). 
5. 
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird aufgrund des heute er-
gehenden Entscheids über die Beschwerde gegenstandslos. Es ist abzuschrei-
ben. Dem zugrundeliegenden Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin wird im Übri-
gen mit der Ansetzung einer letzten kurzen Nachfrist Rechnung getragen. 
III. 
Beim vorliegenden Streitwert von Fr. 10'940.00 ist die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG 
festzusetzen, wobei zu berücksichtigen ist, dass mit der Bevorschussung und der 
Gewährung von Ratenzahlungen nur ein Teilaspekt zu beurteilen war (vgl. DIG-
GELMANN, DIKE-Komm-ZPO, online-Stand 20. Oktober 2013, Art. 91 ZPO N 7). 
Ausgangsgemäss sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 
Abs. 1 ZPO). Der Beklagten ist mangels Aufwendungen im Beschwerdeverfahren 
keine Parteientschädigung zuzusprechen. 
Es wird beschlossen: 
1. 
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben. 
2. 
Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt-
nis. 
und erkannt: 
1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 


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2. 
Der Aberkennungsklägerin und Beschwerdeführerin wird eine einmalige 
letzte Nachfrist von 3 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Entscheides 
angesetzt, um den mit Verfügung des Mietgerichts Zürich vom 21. Dezem-
ber 2015 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 1'882.00 zu leisten, und zwar 
mittels Zahlung an die Kasse des Bezirksgerichts Zürich (80-4713-0). 
 
Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten 
Tag der Frist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben 
oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wird. 
3. 
Bei Säumnis wird das Mietgericht auf die Aberkennungsklage nicht eintre-
ten. 
4. 
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.00 festgesetzt. 
5. 
Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Aberkennungs-
klägerin und Beschwerdeführerin auferlegt. 
6. 
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 
7. 
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Aberkennungsbeklagte und 
Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 27, sowie an das 
Mietgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskas-
se. 
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück. 
8. 
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 


- 10 - 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche mietrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert beträgt Fr. 10'940.00. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 
lic. iur. T. Engler 
 
versandt am: