zh_gerichte · MB120030-L/U · 2013-11-01 · de

ZMP 2013 Nr. 8: Abgrenzung zwischen ordentlicher und ausserordentlicher Kündigung

ZMP 2013 Nr. 8 
Abgrenzung zwischen ordentlicher und ausserordentlicher Kündigung 
Die Parteien waren sich vorliegend uneins darüber, ob es sich bei der Kündigung 
vom 24. Mai 2012 auf den 12. August 2012 um eine ausserordentliche oder um 
eine ordentliche Kündigung handelt. Das Mietgericht hielt fest, dass die Ausle-
gung nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen habe, und kam im konkreten Fall 
zum Schluss, dass eine ausserordentliche Kündigung im Sinne von Art. 257f 
Abs. 3 OR vorliege. Eine Konversion der ausserordentlichen Kündigung in eine 
ordentliche ist nicht möglich. 
Aus dem Urteil des Mietgerichtes vom 1. November 2013: 
"2.2. Die Kündigung eines Vertrags ist ein Gestaltungsrecht. Mit dessen Aus-
übung wird einseitig die Rechtsstellung der anderen Partei verändert. Aufgrund 
dieser Wirkung für den Vertragspartner muss die Ausübung eines Gestaltungs-
rechts auf einer klaren und unzweifelhaften Willensäusserung beruhen. Die Kün-
digung muss den klaren Willen ausdrücken, den Mietvertrag auf ein bestimmtes 
oder einfach bestimmbares Datum aufzulösen. Sie muss eindeutig, unbedingt und 
unwiderruflich sein, andernfalls sie wirkungslos wäre. Zudem muss die Begrün-
dung klar und widerspruchslos sein. Besteht keine Einigkeit zwischen den Partei-
en über den Sinn der Willenserklärung, muss sie nach dem Vertrauensprinzip 
ausgelegt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_189/2011 vom 4. Juli 2011, 
Erw. 8.2, Originaltext französisch, auf deutsch übersetzt und publ. in: MRA 1/13 
S. 24 ff., unter Hinweis auf BGE 135 III 441 ff., S. 444 E. 3.3., und ZK-Higi, Vor-
bemerkungen zu Art. 266-266o OR N 35 sowie weitere Entscheide). 
Art. 266a Abs. 2 OR bestimmt, dass die Kündigung auf den nächsten Termin 
wirksam wird, falls Kündigungsfrist oder Kündigungstermin nicht eingehalten wer-
den. Diese Bestimmung findet nicht nur auf eine ordentliche Kündigung, die von 
Art. 266a Abs. 1 OR erwähnt wird, sondern analog etwa auch auf eine Kündigung 
wegen dringenden Eigenbedarfs Anwendung. Dabei geht es alleine darum, einen 
Irrtum in Bezug auf den Kündigungstermin zu korrigieren, nicht aber um die Hei-


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lung einer Kündigung, deren Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Zudem findet die-
se Bestimmung keine Anwendung, wenn die Willenserklärung nicht nur in Bezug 
auf das Datum unklar ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_189/2011 vom 4. Juli 
2011, Erw. 8.2, Originaltext französisch, auf deutsch übersetzt und publ. in: MRA 
1/13 S. 24 ff., unter Hinweis auf BGE 135 III 443 E. 3.3. S. 445, Originaltext fran-
zösisch, auf deutsch in Pra 2010 Nr. 30 und mp 4/09 S. 247 ff.; ZK-Higi, N 44 zu 
Art. 266a OR; SVIT-Kommentar Mietrecht III, Art. 266a OR N 13). 
2.3. Der Beklagte kündigte mit amtlichem Formular vom 24. Mai 2012 auf den 
12. August 2012. Damit hielt er weder die vertragliche Kündigungsfrist von drei 
Monaten noch den Kündigungstermin ein. Weil die Kündigungstermine im Miet-
vertrag nicht näher bestimmt wurden, wäre eine ordentliche Kündigung auf den 
30. September als im Bezirk Zürich nächster ortsüblicher Kündigungstermin 
(Art. 266c OR) möglich gewesen. Mithin wich die Kündigung des Beklagten be-
züglich Frist und Termin erheblich von denen einer ordentlichen Kündigung ab. 
Auf Befragen erklärte der Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung, auf den 
12. August 2012 habe er gekündigt, weil dem Untermieter auf dieses Datum ge-
kündigt worden sei und dieser sonst ohne Wohnung dagestanden wäre. Mithin 
kündigte der Beklagte der Klägerin nicht irrtümlich, sondern ganz bewusst auf 
diesen speziellen Termin. Als Begründung gab er im amtlichen Formular die Ver-
letzung von "Mietpflichten" an, gemäss Art. 262 OR, weswegen der Vertrag ge-
kündigt werde. Weiter gab er an, durch die Verletzung der Kommunikationspflicht 
durch die Klägerin nicht mehr an den Vertrag gebunden zu sein, unter Anführung 
von Art. 24 OR. Diese Bestimmung regelt Fälle des wesentlichen Irrtums, bei de-
ren Vorhandensein der Vertrag für denjenigen unverbindlich ist, der sich beim Ab-
schluss in einem wesentlichen Irrtum befand (Art. 23 OR). Dies dürfte denn auch 
der Grund gewesen sein, weshalb der Beklagte anführte, nicht mehr an den Ver-
trag gebunden zu sein. Mithin war die Willenserklärung bzw. die Kündigung des 
Beklagten für die Klägerin nicht nur in Bezug auf den Zeitpunkt unklar, sondern 
als solche an sich. Art. 266a Abs. 2 OR findet daher keine Anwendung (Urteil des 
Bundesgerichts 4A_189/2011 vom 4. Juli 2011, Erw. 8.2, deutsche Übersetzung 
bereits erwähnt). Aus der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, dem ungewöhnli-
chen Kündigungszeitpunkt sowie der unklaren und widersprüchlichen Begründung 


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musste die Klägerin nun aber nach dem Vertrauensprinzip auf eine ausserordent-
liche Kündigung und keinesfalls auf eine ordentliche Kündigung schliessen. Daran 
ändert weder der Umstand, dass der Beklagte kein Jurist ist, noch dass die Kläge-
rin auf dem Anfechtungsformular die Rubrik "Anfechtung der Gültigkeit der Kündi-
gung" ankreuzte, etwas. Als Fazit ist festzuhalten, dass von einer ausserordentli-
chen Kündigung im Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR auszugehen ist. 
2.4. Das Gestaltungsrecht schliesst schon begrifflich die Möglichkeit einer Kon-
version aus. Erhält der Mieter eine Kündigung, die er nach Treu und Glauben als 
ausserordentliche Kündigung verstehen darf, muss er nicht damit rechnen, dass 
der Richter diese Kündigung in eine andere Kündigung umwandelt, die gerade 
nicht ausgesprochen wurde. Namentlich muss der Mieter sich nicht eine ordentli-
che Kündigung entgegenhalten lassen, gegen welche andere Abwehrmittel zu er-
greifen wären. Gerade die Existenz der Spezialbestimmung von Art. 266a Abs. 2 
OR zeigt, dass die Aufrechterhaltung der Kündigungswirkung nur im Falle eines 
Irrtums über den Kündigungstermin in Frage kommen kann (Urteil des Bundesge-
richts 4A_189/2011 vom 4. Juli 2011 E. 8.2, Originaltext französisch, auf deutsch 
übersetzt und publ. in: MRA 1/13 S. 24 ff., unter Hinweis auf BGE 135 III 441 E. 3 
= Pra 2010 Nr. 30 und mp 4/09, S. 247 ff.)." 
 
 
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2013, 23. Jahrgang. 
 
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8026 Zürich 
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: lic. iur. F. Saluz, Leitender Gerichtsschreiber