zh_gerichte · LC130031 · 2013-07-24 · de

Fiktion der Zustellung, Anfechtung prozessleitender Verfügungen

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, Art. 52 ZPO, Fiktion der Zustellung. Eine Partei 
kann nicht erwarten, dass gerichtliche Zustellungen während längerer Zeit unter-
bleiben, auch wenn sie eine entsprechende Abwesenheit mitteilt (E. 3.3). 
Art. 310 ZPO, Anfechtung prozessleitender Verfügungen. Präzisierung zu 
OGerZH PP120005 vom 14. März 2012 = ZR 111/2012 Nr. 28: wenn eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 319 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ZPO ohne Rechtsmittelbelehrung 
eröffnet und auch nicht weiter gezogen wurde, kann sie auch noch zusammen mit 
dem Endentscheid angefochten werden (E. 3.2). 
 
 
(Erwägungen des Obergerichts:) 
1. 
I. und J. M. sind seit 1990 verheiratet und haben zwei Kinder im Al-
ter von zwanzig und dreizehn Jahren. Mit der Begründung "Ehebruch, finanzielle 
Probleme" wandte sich die Ehefrau im März 2010 an den Eheschutzrichter. Die-
ser nahm am 7. Mai 2010 davon Vormerk, dass sich die Parteien spätestens per 
Ende Mai 2010 trennten und genehmigte die geschlossene Vereinbarung. 
Am 22. März 2013 wurde dem Bezirksgericht Dietikon ein gemeinsames 
Scheidungsbegehren der Eheleute überbracht. Beigelegt waren (nur) ein Fami-
lienschein und die seinerzeitige Trennungsvereinbarung. Die mit der Sache be-
traute Einzelrichterin erliess am 4. April 2013 eine Verfügung, worin sie im Einzel-
nen auflistete, was zu einem gemeinsamen Scheidungsbegehren gehört, und den 
Eheleuten Frist zum Zahlen eines Kostenvorschusses von Fr. 4'200.-- ansetzte. 
Gleichzeitig zog sie vom Bezirksgericht Bülach die Akten des Eheschutzverfah-
rens bei. Die Verfügung wurde den Eheleuten je getrennt am 9. April 2013 zuge-
stellt. 
Am 25. April 2013 erhielt das Bezirksgericht einen vom Vortag datierten, 
nicht unterschriebenen Brief, offenbar vom Ehemann verfasst: er sei "für 5 Wo-
chen nicht da" und werde nach seiner Rückkehr ein kompetentes Büro suchen, 
weil er "fast nichts verstanden" habe. Am 23. Mai 2013 verfügte die Einzelrichte-
rin, nachdem der Kostenvorschuss nicht eingegangen sei, werde den Eheleuten 
dafür eine Nachfrist angesetzt unter der Androhung, dass bei weiterer Säumnis 
auf das Scheidungsbegehren nicht eingetreten werde, dass aber jeder Ehegatte 


den ganzen Vorschuss zahlen könne. Der Entscheid ging der Ehefrau am 27. Mai 
2013 zu, der Ehemann holte ihn auf der Post nicht ab. 
Nachdem der Vorschuss nicht bezahlt worden war, trat die Einzelrichterin 
mit Verfügung vom 20. Juni 2013 auf das Scheidungsbegehren nicht ein. 
2. 
Mit Brief vom 15. Juli 2013 brachte der Ehemann dem Bezirksgericht 
seine Empörung über dessen Vorgehen zum Ausdruck (act. 16). Das Bezirksge-
richt leitete das Schreiben an das Obergericht weiter, wo es am 17. Juli 2013 ein-
ging − offenbar ging es am 16. Juli 2013 in Dietikon zur Post. 
Mit einem weiteren Brief vom 17. Juli 2013 direkt an das Obergericht, zur 
Post gegeben am folgenden Tag, erklärt der Ehemann, er wolle Berufung erhe-
ben. 
3.1 
Die Verfügung, gegen welche sich der Ehemann offenbar wendet, 
wurde ihm per Post am 21. Juni 2013 zugestellt (act. 13/1). Die dreissigtägige 
Frist zur Berufung läuft der Gerichtsferien (Art. 145 ZPO) wegen bis in den Au-
gust. Sie ist mit der Postaufgabe des Briefes vom 15. Juli 2013 durch das Be-
zirksgericht (dazu OGerZH PF130016 vom 26. Juni 2013) ebenso eingehalten wie 
mit dem zweiten ergänzenden Brief an das Obergericht. 
Jedenfalls mit dem zweiten Brief macht der Ehemann klar, dass er über den 
Entscheid vom 20. Juni 2013 nicht nur empört ("indigné") ist, sondern diesen for-
mell anficht. 
Die Berufung muss einen Antrag und eine Begründung enthalten (Art. 311 
ZPO). Bei Laien werden daran allerdings nur ganz bescheidene Anforderungen 
gestellt, und es genügt, wenn wenigstens den Umrissen nach klar ist, was eine 
Partei will, und wie sie es begründet (OGerZH PF110034 vom 22. August 2011). 
Hier steht zwar in keinem der Briefe ausdrücklich geschrieben, wie das Oberge-
richt entscheiden solle. Im Zusammenhang ist aber klar, dass die Berufung dazu 
dienen soll, dass die Einzelrichterin auf das Scheidungsbegehren eintritt. Das 
muss genügen. Die Begründung ist ebenfalls erkennbar: der Ehemann ist der 
Meinung, es hätte ihm kein Kostenvorschuss auferlegt werden sollen, er habe die 


entsprechende Verfügung nicht verstanden, und seine längere Abwesenheit sei 
ungenügend berücksichtigt worden. 
3.2 
Vorweg ist klar zu stellen, dass der angefochtene Entscheid vom 
20. Juni 2013 darauf beruht, dass der vom Gericht verlangte Kostenvorschuss 
weder innert der ersten noch innert der Nachfrist bezahlt wurde. Das stützt sich 
auf Art. 59 Abs. 2 lit f. in Verbindung mit Art. 98 und 101 ZPO, es wird nicht bean-
standet, und es war für sich zweifellos richtig. Die Frage ist also, ob das Verfahren 
bis zum Ansetzen der Nachfrist korrekt war. 
Das Ansetzen der ersten und der Nach-Frist sind prozessleitende Verfügun-
gen. Sie können zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden − es wä-
re denn, gegen sie sei eine Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO 
möglich gewesen (dazu OGerZH PP120005 vom 14. März 2012 = ZR 111/2012 
Nr. 28). Das war hier an sich der Fall (Art. 103 ZPO). Die Einzelrichterin hat aber 
versäumt, in ihrer Verfügung die im Fall einer vom Gesetz ausdrücklich vorgese-
henen Beschwerde erforderliche Rechtsmittelbelehrung anzubringen (act. 8: pra-
xisgemäss genügt es, die Belehrung in der Nachfristansetzung aufzunehmen, wo 
auch erst die Säumnisfolge des Nichteintretens angedroht werden kann). In die-
sem Fall kann von einer Laien-Partei nicht erwartet werden, dass sie die Zuläs-
sigkeit eines Weiterzuges erkennt. Daher ist die prozessleitende Verfügung aus-
nahmsweise auch mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid noch anfecht-
bar. 
3.3 
Der Ehemann beanstandet, dass ihm und seiner Frau ein Kosten-
vorschuss von Fr. 4'200.-- auferlegt wurde. Er scheint das als Strafe ("sanction") 
zu verstehen, was es allerdings durchaus nicht ist. Nach Art. 98 ZPO kann das 
Gericht von der klagenden Partei − bei einem gemeinsamen Scheidungsbegeh-
ren von beiden Parteien − einen Vorschuss zur Deckung der mutmasslichen Kos-
ten verlangen. Der Vorschuss bemisst sich nach den kantonalen Tarifen (Art. 96 
ZPO), und für eine Scheidung ohne besondere Schwierigkeiten mit dem eheli-
chen Vermögen geht die Spanne von Fr. 300.-- bis Fr. 13'000.--. Die Bezirksge-
richte berücksichtigen für die Höhe der Gebühr in der Regel auch die finanziellen 
Verhältnisse der Eheleute. Im Falle der Eheleute M. L. war dem Gericht die Tren-


nungsvereinbarung von 2010 eingereicht worden, welcher ein Einkommen des 
Ehepaares von gesamthaft Fr. 12'380.-- zugrunde lag (den in der Folge beigezo-
genen Akten des Eheschutzverfahrens war zu entnehmen, dass die Eheleute für 
das Jahr 2009 ein Brutto-Einkommen von Fr. 154'000.-- versteuerten). Das sind 
nicht ausserordentlich hohe, aber sicher auch nicht sehr bescheidene Zahlen. Es 
stand die Scheidung einer Familie mit einem unmündigen Kind an. Ein Kosten-
vorschuss von Fr. 4'200.-- lag im Rahmen des Ermessens. 
Der Ehemann schrieb und schreibt, er habe Mühe, die Verfügung zu verste-
hen. Das mag sein. Die Amtssprache im Kanton Zürich ist aber Deutsch (Art. 48 
KV), und die Mitteilungen aller Behörden erfolgen in dieser Sprache. In einem be-
sonderen Fall könnte eine Behörde gehalten sein, einen Gesuchsteller für eine 
mündliche Anhörung unter Beizug eines Dolmetschers einzuladen. Der Ehemann 
hatte hier dem Gericht geschrieben, er habe Mühe, die Verfügung zu verstehen. 
Immerhin lebt er aber seit mindestens 1990 (Trauung in Winterthur) im Kanton 
Zürich, ist mit einer geborenen S. [ein gut-schweizerischer Familienname] ]verhei-
ratet, hat zwei Kinder, deren eines noch schulpflichtig ist und arbeitet bei der Post. 
Nicht zuletzt hatte er zusammen mit seiner Frau das auf deutsch verfasste For-
mular "Gemeinsames Scheidungsbegehren" ausgefüllt und eingereicht. Das Ge-
richt hatte unter diesen Umständen keinen Anlass anzunehmen, er sei nicht we-
nigstens in der Lage (wie er das ja auch in dem Brief angekündigt hatte), sich ge-
eigneter Hilfe zum Übersetzen und zum Verstehen der Verfügung zu versichern. 
Zu einem unbekannten Zeitpunkt soll er sich beim Gericht erkundigt haben, was 
er nun aufgrund der Verfügung zu tun habe, man habe ihn aber an die Rechts-
auskunftsstelle des Anwaltsverbandes verwiesen. Wenn es einzig um die Zahlung 
des Vorschusses gegangen wäre, hätte man ihm Auskunft geben können. Das 
war allerdings auch eine so einfache Sache, dass er sie selber verstehen oder 
jedenfalls einfach übersetzen lassen konnte. Die Verfügung vom 4. April 2013 
listete aber auch detailliert auf, was für die erwünschte Scheidung noch alles an 
Unterlagen beizubringen sei. Erfahrungsgemäss gerät man mit Rat suchenden 
Parteien leicht in ein Gespräch, das zum Rat Geben nur gegenüber einer Seite 
oder zum verpönten "Berichten" des alten Rechts werden kann. Es ist deshalb 
nicht zu beanstanden, wenn das Bezirksgericht in einem hängigen Verfahren kei-


ne Auskünfte oder eben Ratschläge gibt. Dass der Ehemann dann auch der 
Rechtsauskunftsstelle des Anwaltsverbandes nur Fr. 60.-- bezahlt, aber über-
haupt keine Auskunft erhalten haben soll, ist nicht glaubhaft, spielt aber ohnehin 
keine Rolle bei der Frage, ob das Gericht korrekt vorgegangen ist. 
Auf die Zustellung der Verfügung hin hatte der Ehemann dem Gericht ge-
schrieben, er werde "fünf Wochen nicht da" sein (act. 6). Alle an einem Verfahren 
Beteiligten müssen sich nach Treu und Glauben verhalten (Art. 52 OR). Insbe-
sondere wäre es in der Regel unzulässig, einer Partei, welche eine (kurze) Abwe-
senheit anzeigt, ausgerechnet dann eine Fristansetzung zukommen zu lassen. 
Auch die Parteien müssen sich aber korrekt verhalten. Insbesondere müssen sie 
bei längeren Abwesenheiten dafür sorgen, dass ihnen oder einer bevollmächtig-
ten Post zugestellt werden kann. Nicht zuletzt hat auch die Gegenpartei Anspruch 
auf eine möglichst zügige Behandlung des Prozesses, und es ist unfair, wenn ein 
Kläger oder Rechtsmittelkläger das Verfahren erheblich verzögert. Hier hatten die 
Eheleute das Scheidungsbegehren am 22. März 2013 dem Gericht überbracht, 
und auf den Erhalt der Erstverfügung hin teilte der Ehemann am 24. April 2013 
mit, er werde "5 Wochen nicht da" sein. Ob man auf eine solche einigermassen 
vage und nicht einmal mit Daten konkretisierte Mitteilung überhaupt Rücksicht 
nehmen muss, könnte man sich fragen. Das Gericht wartete aber mit der Fristan-
setzung für die Nachfrist tatsächlich zu und erliess die Verfügung erst am 23. Mai 
2013, so dass die Abholfrist für den Adressaten bis zum 31. Mai 2013 lief. Hätte 
sich der Ehemann gebührend um das Verfahren gekümmert, das er selber an-
hängig gemacht hatte, hätte er selbst nach dem 31. Mai 2013 aufgrund der in sei-
ner Post befindlichen Abholungseinladung noch beim Gericht der Sendung nach-
fragen und bis zum Ablauf der Nachfrist den Kostenvorschuss einzahlen können. 
Das Vorgehen der Einzelrichterin war korrekt. 
Endlich ist auch die für das Verfahren am Bezirksgericht erhobene Gebühr 
von Fr. 900.-- angemessen und nicht übersetzt. 
Die Berufung ist abzuweisen. Beizufügen ist, dass die Parteien jederzeit ein 
neues Scheidungsbegehren stellen können. 
 


Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 24. Juli 2013 
Geschäfts-Nr.: LC130031-O/U 
 
 
Hinweis: Präzisierung zu OGerZH PP120005 vom 14. März 2012 = ZR 111/2012 
Nr. 28